Pierre-Maire Dupuy - L-Unite de L-Ordre Juridique International - Cours General de Droit International Public - 2000

9
L’UNITÉ DE L’ORDRE JURIDIQUE

INTERNATIONAL
Cours général
de droit international public (2000)
par
PIERRE-MARIE DUPUY
ACADÉMIE DE DROIT INTERNATIONAL DE LA HAYE

Tiré à part du Recueil des cours,
tome 297 (2002)
HORS COMMERCE
2003
MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS
Leiden/Boston
10
BLANCHE
11
P.-M. DUPUY
12
BLANCHE
13
Pour Uta
14
BLANCHE
15
TABLE DES MATIÈRES
Introduction générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
A. Comment aborder l’analyse du droit international ? . . . . . . . . . 25
B. Un cours général donné en l’an 2000 (et rédigé jusqu’au début de
l’année 2003) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
C. Objet et plan du cours . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
Première partie. Conceptions de l’ordre juridique international . . . . . . 43
Chapitre I. Conceptions historiques des ordres juridiques internationaux 44
Section I. Repères . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
A. Précocité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
B. Lenteur d’évolution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
C. Interprétation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
Section II. Modèles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
A. L’empire et la fédération . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
B. La coexistence et la coopération . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
Section III. Combinaisons . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
Chapitre II. Conceptions théoriques de l’ordre juridique international . 59
Section I. Sur la notion d’ordre juridique . . . . . . . . . . . . . . . 59
Section II. Trois conceptions de l’ordre juridique . . . . . . . . . . . 67
A. Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
B. Santi Romano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
C. Hart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
Section III. La conception proposée. — Sur la spécificité radicale des
ordres juridiques internationaux par rapport à l’ordre juridique éta-
tique interne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
A. Causes mythiques et idéologiques de la méconnaissance du droit
international comme ordre juridique . . . . . . . . . . . . . . . 77
B. L’ordre de Qadesh . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
C. Dynamique des ordres juridiques internationaux . . . . . . . . 86
Deuxième partie. L’unité formelle de l’ordre juridique international . . . 93
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
Chapitre I. L’Etat, sujet fondamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
A. Indépendance et souveraineté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
B. Souveraineté et existence du droit . . . . . . . . . . . . . . . . 96
Section I. L’apanage de la souveraineté . . . . . . . . . . . . . . . . 96
A. L’indifférence de la souveraineté . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
B. Les attributs de la souveraineté : identité, plénitude et relativité 98
1. Identité de la souveraineté, ou l’égalité souveraine comme
fiction juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
2. La souveraineté donne à l’Etat la plénitude de la personnalité
juridique dans l’ordre juridique international . . . . . . . . . 100
3. La plénitude de la souveraineté de l’Etat ne l’empêche pas
d’être, en même temps, une souveraineté relative . . . . . . 101
16 Pierre-Marie Dupuy
C. Le pouvoir de « création subjective » conféré aux Etats par la

souveraineté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
Section II. L’Etat et les autres sujets du droit international. Retour
sur la théorie générale des sujets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
A. Inhibitions doctrinales ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
B. Apport de l’avis consultatif de la Cour internationale de Justice
dans l’affaire de la Réparation des dommages subis au service
des Nations Unies (1949) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
C. Maintien des incertitudes d’une partie de la doctrine . . . . . . 109
D. Conclusions provisoires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
Chapitre II. Production des normes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
A. Paradoxe doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
B. L’incontournable article 38 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
Section I. Les traités internationaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
A. Pacta sunt servanda : entre analyse théorique et constat empi-
rique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
B. L’acte et la norme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
C. Identification . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
D. Classification. Sur la distinction des traités en raison des types
d’obligations qu’ils engendrent . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
1. Diversité des modes de classification. Classifications ordi-
naires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
2. Traités instituant des obligations interdépendantes . . . . . . 138
3. Traités instituant des obligations intégrales . . . . . . . . . . 139
a) Antécédents doctrinaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
b) Potentialités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
E. Traités et actes unilatéraux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
a) Opposabilité d’une situation juridique . . . . . . . . . . 150
b) Exercice de droits souverains . . . . . . . . . . . . . . . 151
c) Création d’engagements juridiques . . . . . . . . . . . . 152
Section II. La coutume internationale . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
A. Le phénomène coutumier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
B. Ampleur et limites du débat doctrinal . . . . . . . . . . . . . . 161
C. Coutume et consentement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
D. Coutume générale et principes généraux . . . . . . . . . . . . . 179
Section III. Retour sur la distinction des sources formelles et des
sources matérielles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
A. L’équivoque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
B. Le malentendu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Conclusion de la deuxième partie . Le droit comme langage ou les enjeux
du maintien de l’unité formelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
Troisième partie. Vers une unité matérielle de l’ordre juridique interna-
tional ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
A. D’une unité à l’autre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
B. Trois fondements allégués et deux exemples d’implications de
l’unité matérielle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
L’unité de l’ordre juridique international 17
Chapitre I. La Charte des Nations Unies, une constitution ? . . . . . . . 215

Section I. Novation apportée par la Charte . . . . . . . . . . . . . . 218
A. Les antécédents de la Charte et le dessein qui lui est propre . . 218
B. Dualités normatives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
C. Logiques contradictoires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
Section II. De la constitution selon la Charte . . . . . . . . . . . . . 227
A. Equivoques et fertilité des thèses constitutionnalistes . . . . . . 227
B. La Charte comme constitution organique . . . . . . . . . . . . 231
C. La Charte comme constitution matérielle . . . . . . . . . . . . 236
Chapitre II. La communauté internationale : une fiction ? . . . . . . . . 245
Section I. Brève histoire d’un concept juridique : la « communauté
internationale… dans son ensemble ». . . . . . . . . . . . . . . . . 247
A. Le lancement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
B. La maturation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
C. L’épanouissement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
D. Déclin ou renouveau contemporains ? . . . . . . . . . . . . . . 254
Section II. Esquisse d’une théorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
A. Acceptions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
B. Fonctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
1. La communauté internationale comme fiction juridique . . . 258
2. La communauté internationale comme impératif catégorique 265
Chapitre III. Le jus cogens, une révolution ? . . . . . . . . . . . . . . . 269
Section I. Définition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
A. Une impérativité coutumière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
B. Une impérativité convenue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
Section II. Indétermination prétendue . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
A. L’indétermination, force ou faiblesse ? . . . . . . . . . . . . . . 279
B. Ordre public et hiérarchie normative . . . . . . . . . . . . . . . 280
Section III. Identification . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
A. Identification procédurale et identification matérielle . . . . . . 283
B. Texte et contexte. Où l’on retrouve la question de la dimension
constitutionnelle de la Charte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
C. Méthode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
D. Jurisprudence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
1. La Cour internationale de Justice : absence, négation ou pré-
sence implicite ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
2. Sentences arbitrales ; tribunaux pénaux internationaux ; cours
régionales des droits de l’homme . . . . . . . . . . . . . . . 294
3. Positions adoptées par des organes non juridictionnels . . . . 298
E. Bilan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
Section IV. Appréciation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
A. Relativité de la révolution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
B. Ampleur de la révolution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
Chapitre IV. Elargissement problématique des perspectives du maintien
de la paix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
Section I. Elargissement des cadres du maintien de la paix et interro-
gations sur la légalité de certaines initiatives du Conseil de sécu-
rité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
A. Le Conseil de sécurité et la responsabilité internationale de l’Irak 322

B. Maintien de la paix et action humanitaire internationale . . . . 325
C. Maintien de la paix et création des tribunaux ad hoc . . . . . . 330
D. Maintien de la paix et promotion des institutions démocratiques 333
Section II. Mandat d’ordre public et légitimité des actions du Conseil
de sécurité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
A. Evolution des équilibres institutionnels internes à l’Organisation
des Nations Unies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
B. Usage diversifié des sanctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337
Section III. Vers une remise en cause de la sécurité collective ? . . . 339
A. Quelle base juridique à l’action militaire alliée au Kosovo ? . . 340
B. La réaction aux événements du 11 septembre 2001 et le droit . 344
C. La seconde crise irakienne (2002-2003) . . . . . . . . . . . . . 349
Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
Chapitre V. Responsabilité internationale et jus cogens : rencontre fertile
ou rendez-vous manqué ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
Section I. Echec d’une différenciation des obligations de l’Etat res-
ponsable en raison de la nature des obligations violées . . . . . . . 361
A. Obligations primaires et secondaires dans le droit de la respon-
sabilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361
B. Quels effets à la disparition du crime ? . . . . . . . . . . . . . . 363
C. Echec de la diversification du régime des obligations de l’Etat
responsable en raison des types d’obligations violées. Faillite
intégrale ou relative ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
Section II. Amorce d’une diversification des droits et obligations des
Etats affectés en raison de la nature des obligations violées ? . . . . 372
A. Mirage institutionnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
B. Ayants droit à l’action en responsabilité . . . . . . . . . . . . . 377
C. Indétermination partielle des droits des Etats affectés . . . . . . 387
Conclusion de la troisième partie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396
Quatrième partie. Conflit des unités ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
Les termes du conflit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
Chapitre I. Légalité/légitimité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
Section I . Deux attributs du pouvoir . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
Section II. Relations réciproques et implications . . . . . . . . . . . 405
Section III. Légalité, effectivité et légitimité . . . . . . . . . . . . . 407
Section IV. Contradictions internes et défauts inhérents à la légitimité 409
Chapitre II. Sujets/objet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
Section I. La révolution des droits de l’homme . . . . . . . . . . . . 414
Section II. Essor de la « société civile internationale » et affirmation
d’une politique transnationale à l’égard du droit international . . . 418
A. Genèse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
B. Consistance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420
C. Fonctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
D. Idéologie juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424
E. Paradoxe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425
Chapitre III. Droit général/droit spécial . . . . . . . . . . . . . . . . . 428

Section I. Mythe des régimes autosuffisants : deux illustrations . . . 432
A. Le droit communautaire européen . . . . . . . . . . . . . . . . 438
1. Fondement conventionnel des trois communautés origi-
nelles comme de l’Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
2. Personnalité internationale de la Communauté européenne . 442
3. Attitude de la Cour de justice des Communautés euro-
péennes à l’égard du droit international . . . . . . . . . . . . 445
B. Le droit international du commerce . . . . . . . . . . . . . . . 450
1. Le droit du GATT de 1947 et sa réforme . . . . . . . . . . . 450
2. Le nouveau droit international du commerce . . . . . . . . . 453
Section II. Multiplication des juridictions internationales . . . . . . . 460
A. Rappel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463
B. Des incidences incertaines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466
C. Une nécessité : maintenir l’unité d’interprétation des règles fon-
damentales du droit international . . . . . . . . . . . . . . . . . 470
D. Une réforme du système judiciaire international ? . . . . . . . . 473
Conclusion générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
20
NOTICE BIOGRAPHIQUE
Pierre-Marie Dupuy, né le 5 octobre 1946 à Paris.

Diplômé de l’Institut d’études politiques de Paris. Diplômé d’études supé-
rieures de droit public. Diplômé d’études supérieures de science politique. Doc-
teur d’Etat en droit (1974). Agrégé des facultés de droit (1974). Professeur succes-
sivement aux Universités de Strasbourg, Paris Val-de-Marne et, depuis 1981, à
l’Université Panthéon-Assas (Paris II). Directeur de l’Institut des hautes études
internationales de Paris (Université Panthéon-Assas, Paris II) (de 1988 à sep-
tembre 2000, année du détachement temporaire auprès de l’Institut universitaire
européen de Florence). Professeur de droit international public à l’Institut univer-
sitaire européen de Florence (depuis septembre 2000).
Codirecteur de la Revue générale de droit international public. Membre fonda-
teur du comité de rédaction du Journal européen de droit international. Membre
du Steering Committee of the Project on International Courts and Tribunals, par-
rainé par le Center on International Cooperation (NWY) et la Foundation on Inter-
national Environmental Law and Development (Université de Londres). Membre
du conseil de la Société française pour le droit international.
Professeur invité aux Universités du Michigan (Ann Arbor Law School) (1990,
1992, 1998) ; à l’Institut universitaire de hautes études internationales de l’Univer-
sité de Genève (1991) ; aux Universités de Kyoto et de Tokyo (1993) ; à l’Univer-
sité Ludwig Maximilian de Munich (1993-1994) ; à l’Université Complutense de
Madrid (1996, 1997). Directeur du Centre de recherche de l’Académie de droit
international de La Haye, session de 1985, groupe francophone, sur la lutte contre
les pollutions transfrontières.
Conseil et avocat devant la Cour internationale de Justice : successivement,
conseil de la Tunisie (affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe
libyenne), 1978-1982) ; du Mali (affaire du Différend frontalier (Burkina-
Faso/République du Mali), 1984-1986) ; du Honduras (affaire du Différend fron-
talier terrestre, insulaire et maritime (Honduras/El Salvador), 1986-1992, et
affaire des Actions armées frontalières et transfrontalières (Niracaragua c. Hon-
duras), 1986-1988) ; de la Finlande (affaire du Passage par le Grand-Belt (Fin-
lande c. Danemark), 1990-1992) ; du Portugal (affaire du Timor oriental (Portu-
gal c. Australie), 1991-1995) ; de la Hongrie (affaire du Projet Gabčíkovo-
Nagymaros (Hongrie c. Slovaquie), 1993-1997) ; de la France (tentative de reprise
d’instance dans l’affaire des Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France),
1995) ; de l’Espagne (affaire de la Compétence en matière de pêcherie (Espagne
c. Canada), 1994-1998 ; de l’Allemagne (affaire LaGrand (Allemagne c. Etats-
Unis d’Amérique), 1999-2001) ; de la Guinée équatoriale (intervention dans
l’affaire Cameroun c. Nigeria pour la partie de cette affaire ayant trait à la délimi-
tation des espaces maritimes, 1998-2001) ; de la Croatie (affaire relative à l’Appli-
cation de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide
(Croatie c. Yougoslavie), 1999-) ; du Honduras (affaire de la Délimitation mari-
time entre le Nicaragua et le Honduras dans la mer des Caraïbes (Nicaragua c.
Honduras), 2000-) ; du Bénin (affaire du Différend frontalier (Bénin c. Niger),
2002) ; du Mexique (affaire Avena (Mexique c. Etats-Unis), 2003) ; de l’Alle-
magne (affaire relative à Certains biens (Liechtenstein c. Allemagne), 2003-) ; de
la France (affaire relative à Certaines procédures pénales engagées en France
(République démocratique du Congon c. France), 2003-).
Conseil de l’OCDE auprès de la direction de l’environnement (groupe sur les
pollutions transfrontières, 1973-1982). Consultant de plusieurs organisations
internationales dont le Programme des Nations Unies pour l’environnement
(PNUE) ; EUTELSAT ; le Bureau international des expositions (BEI) ; l’Unesco.
21
PRINCIPALES PUBLICATIONS
La responsabilité internationale des Etats pour les dommages d’origine technolo-

gique et industrielle, Paris, Pedone, 1976.
« Sur des tendances récentes dans le droit international de l’environnement »,
Annuaire français de droit international (AFDI), 1974, pp. 816-830.
« La coopération régionale tranfrontalière et le droit international », AFDI, 1977,
pp. 837-860.
« L’affaire des essais nucléaires et le contentieux de la responsabilité internatio-
nale », German Yearbook of International Law, 1977, pp. 215-239.
La diligence due dans le droit international de la responsabilité. Aspects juri-
diques de la pollution transfrontalière, Paris, OCDE, 1977.
« La gestion concertée des ressources naturelles : à propos du différend entre
le Brésil et l’Argentine relatif au barrage d’Itaipu », AFDI, 1978, pp. 866-
889.
« Le droit à la santé et la protection de l’environnement », Le droit à la santé en
tant que droit de l’homme, colloque de l’Académie de droit international de La
Haye et de l’Université des Nations Unies, Sijthoff, 1978, pp. 340-430.
« Action publique et crime international de l’Etat : à propos de l’article 19 du pro-
jet de la CDI sur la responsabilité des Etats », AFDI, 1979, pp. 539 ss.
« La frontière et l’environnement », La Frontière, colloque de la Société française
pour le droit international (SFDI), Paris, Pedone, 1980.
« Observations sur le crime international de l’Etat », Revue générale de droit
international public (RGDIP), 1980, no 3, pp. 449 ss.
« Observations sur la pratique récente des sanctions de l’illicite », RGDIP, 1983,
no 3, pp. 505 ss.
« La réparation des dommages causés aux nouvelles ressources naturelles », Le
règlement des différends sur les nouvelles ressources naturelles, colloque de
l’Académie de droit international de La Haye et de l’Université des Nations
Unies, Martinus Nijhoff, 1983, pp. 427 ss.
« Le fait générateur de la responsabilité internationale des Etats », Recueil des
cours, tome 188 (1984), pp. 13-133.
« Implications of the Institutionalization of International Crimes of States », dans
J. Weiler, A. Cassese et M. Spinedi, International Crimes of States, De Gruyter,
1989, pp. 170-185.
« Sur la spécificité de la norme en droit international du développement », La for-
mation des normes en droit international du développement, CRESM, 1982,
CNRS, 1985, pp. 131 ss.
« Technologie et ressources naturelles « nouvelles » et « partagées », Mélanges C.-
A. Colliars, Paris, Pedone, 1984, pp. 207-231.
« L’invocation de la légitime défense dans les justifications des Etats », Force
armée et diplomatie, II, J. F. Gilhaudis et M. Torelli, ed. Nato/Asi Series, Nij-
hoff, Bruylant, 1985, pp. 126 ss.
« La préservation du milieu marin », chapitre 20 du Traité du nouveau droit de la
mer, R.-J. Dupuy et D. Vignes (dir. publ.), Paris, Bruxelles, Economica, Bruy-
lant, collection Droit international, 1985, pp. 979-1048.
« Le droit international dans un monde pluriculturel », Revue internationale de
droit comparé, 1986, no 2, pp. 583-599.
Les ONG et le droit international (dir. publ., et rédaction des conclusions géné-
rales), en collaboration avec Mario Bettati, Paris, Economica, 1986.
« Théorie des droits de l’homme et fondements du droit international », Archives
de philosophie du droit, Le droit international, Paris, Sirey, 1987.
« Le juge et la règle générale », RGDIP, 1989, no 3, pp. 570-597.
« Responsabilité et légalité », La responsabilité internationale, colloque SFDI, Le

Mans, Paris, Pedone, 1991, pp. 263-297.
« Après la guerre du Golfe », RGDIP, 1991, no 3, pp. 621-638.
Précis de droit international public, Paris, Dalloz, 1re éd., 1992.
« Sécurité collective et organisation de la paix », RGDIP, 1993, no 3, pp. 617 ss.
Précis de droit international public, Paris, Dalloz, 2e éd., 1993.
« Droit international humanitaire et maintien de la paix et de la sécurité
collective : harmonie ou contradictions ? » Les nouveaux aspects du droit inter-
national, colloque de Tunis, 1994, Paris, Pedone, 1995, pp. 87-108.
La Banque européenne pour la reconstruction et le développement (BERD) et les
mutations en Europe centrale et orientale (dir. publ., et rédaction des conclu-
sions générales), Paris, LGDJ, collection Travaux et recherches Panthéon-
Assas, Paris II, 1994.
« The Judicial Policy of the International Court of Justice », dans F. Salerno (dir.
publ.). Il ruolo del giudice internazionale nell’evoluzione del diritto internazio-
nale e comunitario, CEDAM, 1995, pp. 61-82.
« Sur le maintien ou la disparition de l’unité de l’ordre juridique international »,
Harmonie et contradiction en droit international, Paris, Pedone, 1997.
« Protection internationale de la couche d’ozone et spécificité relative des régimes
spéciaux de contrôle de l’application du droit international », Währung und
Wirtschaft, Das Geld im Recht, Festschrift für H. Hahn, Nomos Verlag, 1997,
pp. 539-554.
« Où en est le droit international de l’environnement à la fin du XXe siècle ? »
RGDIP, 1997, no 4.
« Droit des traités, codification et responsabilité internationale », AFDI, 1997,
pp. 7-31.
« The Constitution Dimension of the Charter of the United Nations Revisited »,
Max Planck Yearbook of United Nations Law, vol. 1, 1997, pp. 1-33.
« L’enfer et le paradigme : libres propos sur les relations du droit international avec
la persistance des guerres et l’objectif idéal du maintien de la paix », Mélanges
offerts à H. Thierry, Paris, Pedone, 1998, pp. 187-201.
« Sur les mutations de la responsabilité dans ses rapports avec le droit de la pro-
tection internationale de l’environnement », Mélanges en l’honneur de A.-Ch.
Kiss, Paris, Frison-Roche, 1999.
« Les considérations élémentaires d’humanité dans la jurisprudence de la Cour
internationale de Justice », Mélanges en l’honneur de N. Valticos, Paris, Pedone,
1999, pp. 117-131.
« International Law : Torn between Coexistence, Cooperation and Globaliza-
tion, General Conclusions », Symposium : The Changing Structure of Interna-
tional Law Revisited, First Euro-American Colloquium of International Law,
Paris, 1997, European Journal of International Law (EJIL), 1998, 9, pp. 278-286.
« On the “Approximate Application of Treaties” », Festschrift für Prof. Dr. I. Seidl-
Hohenveldern, Vienne, 1998.
« L’infraction internationale », Répertoire de droit international, Dalloz, 1999.
« Le maintien de la paix », chapitre dans Manuel sur les organisations internatio-
nales, R.-J. Dupuy (dir. publ.), Académie de droit international de La Haye,
Martinus Nijhoff, 2e éd., 1999.
« Un accord multilatéral sur l’investissement : d’un forum de négociation à
l’autre », conclusions générales du colloque IHEI-Paris, décembre 1998, Paris,
Pedone, 1999.
« Reviewing the Difficulties of Codification : On Ago’s Classification of Obliga-
tions of Means and Obligations of Result in Relation to State Responsibility »,
EJIL, 1999, 10, no 2, pp. 371-387.
« Crimes et immunités : à propos de l’immunité de juridiction des chefs d’Etat en
droit international », éditorial, RGDIP, 1999, no 2.
« The Place and Role of Unilateralism in Contemporary International Law », Uni-

lateralism in International Law : A United States-European Symposium, EJIL,
2000, 11, no 1, pp. 19-30.
« L’obligation en droit international », L’obligation, Archives de philosophie du
droit, Paris, Dalloz, t. 44, 2000, pp. 217-231.
« Between the Individual and the State : International Law at a Crossroad ? » (ana-
lyse de l’avis consultatif de la Cour internationale de Justice sur la légalité de la
menace ou de l’emploi de la force de 1996), dans Ph. Sands et L. Boisson de
Chazournes, International Law, the International Court of Justice and Nuclear
Weapons, Cambridge University Press, 1999, pp. 449 ss.
« La multiplication des juridictions internationales menace-t-elle le maintien de
l’unité de l’ordre juridique international ? » dans Université de Paris II, Clés
pour le siècle, Dalloz, 2000.
Droit international et droit interne dans la jurisprudence comparée du Conseil
constitutionnel et du Conseil d’Etat français (introduction générale et directeur
de la publication), Editions Panthéon-Assas, LGDJ, 2001.
« Le principe de précaution, règle émergente du droit international général », dans
Ch. Leben et J. Verhoeven (dir. publ.), Le principe de précaution. Aspects de
droit international et communautaire, colloque IHEI-Paris, 2001, Editions Pan-
théon-Assas, 2002, pp. 95-112.
Obligations multilatérales, droit impératif et responsabilité internationale des
Etats, colloque de Florence, Institut universitaire européen, décembre 2001 (dir.
publ. et rapport de synthèse), Paris, Pedone, 2003.
« Quarante ans de codification du droit de la responsabilité internationale des
Etats. Un Bilan », RGDIP, 2003, n° 2, pp. 305-348.
24
BLANCHE
25
INTRODUCTION GÉNÉRALE
Donner le cours général de droit international public à l’Académie

de La Haye est un privilège redoutable. L’honneur ainsi fait par le
Curatorium de l’Académie à un professeur part en effet générale-
ment d’un présupposé. Celui d’après lequel cet auteur, choisi parmi
tant d’autres, aurait quelque chose à dire sur le droit qui n’ait pas
déjà été dit trop souvent ! Affirmer sa différence en chassant la répé-
tition, tel devrait être l’idéal, par définition inaccessible, de l’auteur
d’un cours général. Accepter l’invitation ainsi faite par l’Académie
suppose que l’on adopte soi-même une telle prémisse, au risque de
paraître bien impertinent. On s’y pliera pourtant bien volontiers.
Tout usage social, et l’enseignement du cours général en est un, sup-
pose qu’on respecte les conventions sur lesquelles il se fonde. L’au-
teur des lignes qui vont suivre a en tout cas conscience du défi
auquel il ne peut se soustraire. Qu’on lui permette alors, non sans
paradoxe, de puiser dans la maxime célèbre d’un ancien prince des
Provinces-Unies 1, pourtant célèbre pour être taciturne, le courage
nécessaire pour s’exprimer d’abondance. Il le fera sur un unique
objet, la société internationale et son droit.
Cela conduira, en guise d’introduction, à préciser trois points suc-
cessifs.
1) Quelle conception retiendra-t-on ici de l’analyse et de l’enseigne-
ment du droit international ?
2) Quelle signification ou quelles implications particulières peut
avoir le fait de l’enseigner, en la forme d’un cours général, en
l’an 2000, à la césure précise entre deux siècles et même deux
millénaires ?
3) Quel sera l’objet même de ce cours, compte tenu des explications
précédemment données ?
A. Comment aborder l’analyse du droit international ?

Pour celui qui l’enseigne, le droit international est d’abord une
« discipline ». Le mot a bien des significations ; on en retiendra une.
1. Guillaume le Taciturne, prince de la maison d’Orange, dont la devise bien

connue était la suivante : « Il n’est pas nécessaire d’espérer pour entreprendre, ni
de réussir pour persévérer. »
L’enseignement du droit, du droit international comme des autres,

est, ou devrait d’abord être, une ascèse, au sens où il passe par l’ap-
prentissage, la transmission et l’analyse d’une certaine logique for-
melle et d’une technique, également formalisée, dont on a peut-être
trop tendance, notamment de l’autre côté de l’Atlantique, à croire
qu’on peut en économiser la maîtrise en taxant ceux qui s’efforcent
de la posséder de « formalisme » 2.
Or, le droit, le droit international comme les autres, est d’abord
une technique de régulation sociale, volontairement formalisée pour
des raisons d’efficacité, de fiabilité, de sécurité, que l’on appelle
précisément la « sécurité juridique ». Cette définition n’est pas propre
à celui des systèmes juridiques dont la portée est internationale. Elle
se retrouve dans tous les ordres juridiques. Elle explique aussi la
parenté évidente et les similitudes nombreuses que l’on trouve entre
la technique du droit international et celles des droits internes. Que
l’on prenne, par exemple, la matière du droit des traités ; l’on consta-
tera qu’elle n’est pas sans rapports, c’est même un euphémisme,
avec celle qu’utilisent les autres branches du droit, le droit civil
notamment, dans le domaine des contrats 3.
La technique du droit international présente pourtant aussi, dans
pratiquement tous les cas, des caractères propres. Ils sont dus au
moins à deux éléments : l’un est évidemment la spécificité des sujets
principaux auxquels il s’est, très longtemps, exclusivement adressé,
les Etats ; l’autre est la polyvalence des traditions juridiques et cultu-
relles dont cette technique tire ses origines, en particulier celle de la
« common law », propre aux pays anglo-saxons, et celle des droits
dits « continentaux » ou « romano-germaniques », formule à la fois
commode et contestable pour désigner des droits moins fondés sur le
précédent judiciaire que sur l’apport du législateur.
2. Voir notamment le brillant et stimulant essai de David Kennedy, When

Renewal Repeats : Thinking Against the Box, NUY Int. LJ, vol. XXXII, no 2,
pp. 335-500, et, du même auteur, « Les clichés revisités, le droit international et
la politique », dans Droit international 4, cours IHEI-Paris, 1999-2000, Paris,
Pedone, pp. 3-179, en particulier pp. 11 ss. Comparer avec les analyses non
moins stimulantes d’un autre auteur, faisant également partie du mouvement des
« critical legal studies », Martti Koskenniemi. En particulier From Apology to
Utopia. The Structure of International Legal Argument, Helsinki, 1989 ; du
même auteur, « The Politics of International Law », EJIL, 1990, no 1, pp. 4-32 ;
« The Limits of International Law : Are There Such ? », Might and Right in Inter-
national Relations, Thesaurus Acroasium, vol. XXVIII, 1999, pp. 27 ss.
3. Pour une comparaison entre contrat et traité et une réfutation de leur ana-
logie trop systématique, voir cependant F. Poirat, Le traité comme acte juridique
international, thèse, Paris 2 (1997), t.1.
Pour autant, ne retenir du droit, et du droit international comme

des autres, qu’une vision formelle, réduisant le travail doctrinal à
l’analyse de la conformité de ses normes et des situations qu’elles
régissent au respect des modes techniques de production dont elles
tirent leur validité, serait excessivement réducteur. Le droit interna-
tional, sans doute encore plus que les autres, est traversé, travaillé
par des courants idéologiques divers, des visées politiques concur-
rentes, des stratégies normatives souvent contradictoires. La norme
juridique ne s’explique souvent pleinement, y compris dans ses
caractères techniques, qu’en fonction de son objet, qui est forcément
placé « à la conjonction de l’éthique et du pouvoir », selon le mot
fameux de Georges Scelle.
Un problème de méthode se pose alors d’emblée à quiconque
entend alimenter ce « méta-langage » qu’est la doctrine juridique,
discours sur un discours, commentaire d’un objet qui est lui-même
une prose, le plus souvent prescriptive. Ce problème est le suivant :
quelle place faire, dans la démarche doctrinale, à la prise en compte
de son contexte historique, politique, économique et social dans la
tentative d’explication de la norme juridique ? Certains, et non des
moindres, ont choisi de se replier sur la seule analyse, empirique
mais le plus souvent rigoureuse, des aspects formels de l’analyse du
phénomène juridique, se déclarant par ailleurs convaincus de la neu-
tralité d’une démarche qu’ils qualifient de positiviste sans avoir pour
autant toujours bien conscience des fondements philosophiques et
des prolongements pratiques du mouvement d’idée auquel ils enten-
dent ainsi se rattacher. Comme le dit pourtant très bien Norberto
Bobbio, lui-même positiviste, le positivisme est à la fois un « mode
d’approche de l’étude du droit », une théorie et une idéologie 4.
Du premier point de vue, qu’il soit volontariste ou normativiste, le
positivisme entend partir de la distinction entre le droit réel et le
droit idéal. Il veut s’en tenir au premier, en prétendant pouvoir s’af-
franchir de toute conception finaliste de l’univers, et faire abstraction
de toute valeur, en s’affirmant, selon l’expression de Max Weber
reprise par Kelsen, « Wertfrei », c’est-à-dire dégagé de toute valeur
posée a priori.
Du second point de vue, on a déjà rappelé que le positivisme
comme théorie s’appuie sur l’idée selon laquelle le phénomène juri-
dique est lié à la formation d’un pouvoir central souverain et capable
4. Op. cit.
d’exercer la contrainte : l’Etat. Il n’y a, dans cette conception,

d’ordre juridique qu’engendré par lui.
Enfin, le positivisme comme idéologie, expression qui serait
immédiatement récusée par bien des positivistes spontanés, croyant
dur comme fer à la neutralité de leur position doctrinale, s’appuie
quoi qu’il en ait sur certaines valeurs, dont la première est précisé-
ment celle d’attribuer une valeur positive, on pourrait dire objective,
à la règle de droit à partir du moment où elle satisfait les critères
nécessaires à l’affirmation de sa validité formelle. Il y a derrière
cette position l’idée, à la fois jacobine et hégélienne, que ce qui est
établi par l’Etat étant légal est également légitime en soi ; l’on n’a
donc pas à se soucier de la conformité d’une telle norme à l’éthique
sociale, puisque celle-ci est réalisée par l’Etat.
On voit ici que la force comme les faiblesses intrinsèques du posi-
tivisme tiennent à son pilier central : sa polarisation sur l’Etat. Sa
force est réalisée par le fait qu’il fournit un critère simple à la vali-
dité de la norme juridique. Est positive toute règle de droit émanant
de la volonté de l’Etat. Mais, en même temps, l’origine historique et
les racines philosophiques hégéliennes de cet étatisme révèlent à qui
veut bien avoir la lucidité de le voir qu’il y a contradiction entre l’af-
firmation méthodologique de la « Wertfreiheit » (l’affranchissement à
l’égard des valeurs) et l’acceptation implicite de toute une philoso-
phie de l’histoire qui permet d’identifier l’Etat à la raison, et l’auto-
rise du même coup à résorber toute considération de la légitimité
d’un acte juridique dans la seule prise en compte de sa légalité 5.
5. Relevons-le d’emblée, comme l’avaient déjà fait dès le début du XXe siècle
des auteurs comme Marx et les auteurs marxistes (voir par exemple Toumarov,
Pensée juridique contemporaine, Moscou, Editions du Progrès, 1974, notam-
ment pp. 160-166), mais aussi bien Ehrlich dans sa « Juristische Logik » (1918),
ou, plus près de nous, d’autres, comme F. Carnelutti (Bilancio del positivismo
giuridico, 1951, dans Discorso intorno al diritto, Padoue, 1953, II, pp. 241 ss.,
cité par N. Bobbio, Rivista di filosofia, op. cit. infra, même note), W. Fried-
mann (Théorie générale du droit, LGDJ, 1965, pp. 205 ss.), ou Norberto Bobbio
(« Tre aspeti del positivismo giuridico », LII, 1961, repris en français dans Essais
de théorie du droit, Paris, Bruylant, LGDJ, 1998, pp. 23 ss.), le positivisme a
une histoire : quand les juristes choisissent au début du XIXe siècle de couper les
ponts avec le droit naturel (qu’il s’agisse de l’école de l’exégèse d’un Demo-
lombe en France, de la Begriffsjuriprudenz de Ihering, de Laband ou de Jel-
lineck en Allemagne, ou de l’Analitical School of Jurisprudence d’Austin
en Grande-Bretagne) leurs mouvements respectifs sont contemporains, partout
en Europe, de l’affirmation des pouvoirs de l’Etat ; l’Etat dans lequel Hegel voit
au même moment « l’incarnation de la raison réalisée ». C’est donc en fonc-
tion d’un certain contexte historique que le positivisme est un étatisme. Voir
aussi, M. Chemiller Gendreau, « Le droit international entre volontarisme et
Examinons alors plus avant, du point de vue du positivisme

comme « mode d’approche de l’étude du droit », les implications
logiques qui découlent de sa théorie et de son idéologie latente,
telles qu’évoquées ci-dessus. Pour un positiviste classique :
— L’objet offert à l’analyse juridique est lui-même tributaire de ses
auteurs, qui, en droit international, sont également ses seuls
sujets : les Etats. Ne sont par conséquent dignes d’intérêt « scien-
tifique » que les manifestations juridiques de la volonté de l’Etat,
comme auteur et ordonnateur exclusif de l’ordre juridique, qu’il
soit interne ou international. A contrario, sortent du champ de
l’analyse des agissements émanant d’entités non pourvues de
personnalité juridique en droit international.
— Du point de vue des sources, ne sont envisageables que celles qui
procèdent du même auteur étatique. Il en résulte en bonne
logique, comme l’illustre éloquemment le cours de droit interna-
tional de Dionizio Anzilotti de 1929, un seul mode véritable de
création du droit, le traité 6. La coutume, quant à elle, est rame-
née à la forme dégradée d’un accord implicite. Le « tropisme
législatif » que nous expliquerons plus loin a également pour
conséquence que la coutume, comme le traité, est considérée
comme une source strictement formelle du droit international.
Ses origines matérielles sont laissées à l’examen de qui veut bien
les considérer : le sociologue ou le poète, peu importe.
— La légitimité étant résorbée dans la légalité formelle, elle-même
marquée du sceaux de la volonté étatique, il ne saurait y avoir,
dans l’ordre interne, de hiérarchie normative que purement for-
melle (constitution, loi, règlement) et, dans l’ordre international,
pas de hiérarchie du tout, puisque hors de la volonté formalisée
de l’Etat il n’y a point de droit.
contrainte », Mélanges H. Thierry, Paris, Pedone, 1998, reproduit dans Droit

international et démocratie mondiale : les raisons d’un échec, Paris, Textuel,
2002, collection La Discorde, et, dans un cadre plus général, M. Koskenniemi,
The Gentle Civilizer of Nations. The Rise and Fall of International Law 1870-
1960, Cambridge, Cambridge Univ. Press, 2001. Pour des études plus directe-
ment orientées vers la philosophie et la théorie du droit, voir respectivement
S. Goyard Fabre, Les principes philosophiques du droit politique moderne, Paris,
PUF, 1997, et F. Ost et M. Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du
droit, Publications des facultés universitaires Saint-Louis, 1987.
6. D. Anzilotti, Corso di diritto internazionale, 2 vol., Padoue, Cedam, 1928,
traduction de G. Gidel, 1929, Paris, Sirey, réédition 1999, Paris, Editions Pan-
théon-Assas, préface de P.-M. Dupuy et Ch. Leben, collection Les introuvables.
— Enfin, on précisera que la question de l’incidence du temps sur le

devenir normatif est également réduite au problème, strictement
technique, de la résolution des conflits intertemporels d’engage-
ments conventionnels, en principe résolus par le primat méca-
nique de la volonté la plus récente sur la plus ancienne, lors-
qu’elle émane du même auteur (posterior derogat priori) 7.
On aurait grand tort de rejeter un tel corpus méthodologique à la
légère. L’affirmation qu’il convient de distinguer le droit tel qu’il est
du droit tel qu’il devrait être ne saurait, selon nous, être sérieusement
discutée et l’un des embarras que produit trop souvent une certaine
littérature juridique nord-américaine vient du fait qu’on y rencontre
certains auteurs passant sans transition de l’observation de la réalité
juridique objective (c’est-à-dire immédiatement observable) à un
discours fondé sur le « wishful thinking ». Le positivisme juridique
garantit ensuite, dans des conditions qui nous paraissent favorables,
de s’adresser en priorité à l’analyse technique de la norme juridique,
ce qui correspond bien à la réalité du droit, discipline technique au
service d’un projet social. Le positivisme traditionnel permet ainsi,
en bien des cas, de réduire l’analyse à des proportions plus acces-
sibles. C’est un réducteur d’incertitude ; il assigne à l’analyste un
rôle relativement modeste mais le plus souvent réaliste : celui de pré-
senter une analyse « objective » du phénomène juridique en lui-
même, pour lui-même et par lui-même.
L’ennui est pourtant qu’un bon nombre des écrits se réclamant de
cette vision ne tardent pas à montrer les insuffisances et les contra-
dictions du modèle dont ils se réclament. Ils avouent rapidement
l’idéologie sur laquelle ils se fondent en refusant de considérer la
diversité des éléments permettant d’expliquer les évolutions d’un
ordre juridique qui, comme tous les autres, traduit les évolutions de
la société qu’il est destiné à réguler. Le décalage entre le positivisme
7. On remarquera, d’ailleurs, que, d’une façon générale, la conception positi-

viste de l’interprétation est, sinon purement mécaniste, du moins également
réductrice, puisque cette opération intellectuelle est ramenée à un rôle ancillaire,
ordonné, dans un cadre essentiellement conventionnel, à la recherche de la
volonté des parties. Le juge n’a quant à lui qu’une fonction d’application du
droit et ne saurait, même de façon résiduelle, exercer une quelconque fonction
de création normative ; l’ironie du sort est ainsi de voir Anzilotti lui-même,
pourtant président fort influent de la Cour permanente de Justice internationale,
écrire, au moment même où il exerce ces augustes fonctions avec tant d’énergie
et d’efficacité, que la jurisprudence ne saurait jamais être considérée comme une
source du droit, même auxiliaire.
dont les prémisses ont été établies au XIXe siècle et la réalité

sociale à laquelle il prétend s’appliquer n’est, certes, pas toujours
sensible.
Certaines questions juridiques sinon même une majorité d’entre
elles peuvent faire l’objet d’un traitement presque exclusivement for-
mel. Dans d’autres cas, au contraire, parce que la norme éthique s’in-
tègre dans la norme juridique, comme dans la matière des droits de
l’homme, l’analyse requiert, ainsi que le fit la Cour internationale de
Justice dès son avis consultatif de 1951 8, d’intégrer la prise en
compte du fondement et des visées éthiques portés par les normes
considérées. Que veut-on dire par là ? Non qu’il faille renouer avec
les bons sentiments ou les valeurs morales véhiculées par le droit
naturel. Chacun de nous, sans doute, est partisan de la promotion des
droits de l’homme à la plus large échelle. Mais cela, en soi, importe
peu à la science juridique. Ce qui compte, en revanche, c’est, préci-
sément, d’interpréter le sens, la portée, voire le régime juridique de
la norme de droits de l’homme (par exemple, en matière de réserves
ou de succession aux traités) en tirant les conséquences logiques qui
découlent de la finalité éthique et philosophique que ses créateurs
ont voulu légaliser : interdiction du génocide, comme dans l’avis pré-
cité de 1951, ou « mission sacrée de civilisation », comme le fit
rigoureusement, au-delà de l’archaïsme de l’expression, Sir Hersch
Lauterpacht dans l’avis de la Cour internationale de Justice relatif
aux droits des pétitionnaires au Sud-Ouest africain 9. De la même
manière, comme l’avait très bien montré Michel Virally 10, on ne
saurait interpréter correctement la Charte des Nations Unies sans
prendre en compte son fondement philosophique.
8. Souvent, même dans les domaines les plus classiques du droit positif, le
critère de la validité d’une situation juridique déterminée tient à sa finalité. Que
l’on prenne, par exemple, une institution juridique aussi classique que l’état de
nécessité, invoqué comme circonstance excluant non l’illicite d’un acte mais
l’engagement de la responsabilité en principe consécutive à sa commission.
C’est la finalité de l’acte, protéger un intérêt jugé « essentiel » par l’Etat qui le
prend contre un péril qu’il considère comme « grave et imminent » qui en fera
une exception valide. On peut dire qu’il existe dans cette détermination des
caractères objectifs, mais ce n’est en réalité vrai que si c’est un tiers statutaire-
ment impartial qui en fixe les critères. Et l’on sait bien que, même si l’on par-
venait à trouver un juge vraiment impartial, son jugement serait de toute façon
subjectif, quoique revêtu de l’autorité de la chose jugée.
9. Opinion individuelle sous l’avis consultatif concernant la Procédure de
vote applicable aux questions touchant les rapports et pétitions relatifs au Ter-
ritoire du Sud-Ouest africain, CIJ Recueil 1955, p. 67.
10. M. Virally, L’Organisation mondiale, collection U, Paris, A. Colin, 1972.
En d’autres termes, aux fins de son interprétation, la prise en

compte des valeurs intégrées dans la norme doit être fonctionnelle,
pas idéologique. Que l’analyste partage les valeurs incorporées dans
le droit qu’il étudie pourra l’aider à se placer « en sympathie » avec
elle pour mieux l’interpréter ; mais il devra alors veiller à ne pas
sombrer dans un prosélytisme peu compatible avec la recherche
d’une rigueur que l’on qualifie généralement de scientifique 11.
Arrivé à ce stade, on dira un mot complémentaire de l’intérêt à
s’inspirer également des analyses apportées par la théorie générale
du droit, dont on constatera au demeurant que plusieurs des auteurs
les plus déterminants, dont Hans Kelsen précité, furent ou sont
encore des internationalistes. La théorie du droit, dont on constate à
l’heure actuelle une heureuse recrudescence, paraît d’autant plus
nécessaire à ceux qui entendent se pencher sur l’originalité de
l’ordre juridique international qu’il pose, par son atypisme, certaines
questions fondamentales. Elles tournent finalement toutes autour de
l’identité du droit ; ainsi des questions de savoir ce qui fonde l’obli-
gation, quels sont les rôles respectifs de l’institution, de la norme et
de la sanction dans la constitution d’un ordre juridique, quelle place
y occupent respectivement le juge et le législateur, comment s’y
acquière la personnalité juridique et quelles sont les conséquences
d’une telle dévolution, etc.
On ajoutera que l’urgence d’une réflexion de théorie fondamen-
tale sur l’ordre juridique international s’impose d’autant plus aujour-
d’hui. Cet ordre est actuellement confronté à des questions d’une
importance primordiale. Elles sont notamment liées à la détermina-
tion du nombre et de la qualité exacte des sujets qu’il régit, en un
temps où les instances d’incitation au respect de ses normes ne sont
plus seulement les Etats et les institutions internationales intergou-
vernementales mais les membres, à la fois disparates et souvent
11. En revanche, dire de la norme des droits de l’homme qu’elle est étrangère
au « génie propre » du droit international ou prétendre que l’examen des condi-
tions d’action des organisations non gouvernementales dans le cadre internatio-
nal n’intéresse en rien notre discipline traduirait seulement le désir, proprement
idéologique, de l’auteur d’une telle opinion de cantonner le droit international à
celui des rapports entre les seuls Etats. Or, à l’heure actuelle, les situations juri-
diques dans lesquelles l’Etat voit son action de plus en plus concurrencée par
des interférences multiples, émanant en partie d’acteurs non étatiques, se multi-
plient sous nos yeux. Elles posent alors à la démarche positiviste classique des
questions qu’elle chasse tout simplement de sa considération faute d’être bien
équipée pour les résoudre, au risque de ne plus pouvoir rendre compte que d’une
partie du champ de l’action juridique internationale.
brouillons, de la « société civile internationale ». Pour être un nou-

veau mythe politique, cette expression n’en désigne pas moins une
réalité dont la pesée sur le droit et son application ne peuvent plus
être ignorées, alors même que les instruments d’analyse que nous
offre la technique juridique classique sembleraient, d’emblée, l’in-
terdire.
Il convient à présent de désigner, nécessairement à grands traits,
les phénomènes que l’on doit sans doute considérer majeurs en tant
qu’éléments influençant le devenir historique et technique de l’ordre
juridique international au cours du siècle qui vient de s’achever.
Cette énumération, nécessairement imparfaite, permettra aussi de
décliner les leitmotive que l’on retrouvera tout au long des dévelop-
pements qui suivront.
B. Un cours général donné en l’an 2000

(et rédigé jusqu’au début de l’année 2003)
Ce cours a été professé en l’an 2000 puis rédigé sous sa forme

définitive au cours des trois années suivantes. Il se situe en tout cas
à la césure de deux siècles. Le XXe siècle fut bref, puisqu’il ne dura
vraiment que soixante-quinze ans, que l’on peut précisément situer
entre le 2 août 1914 12 et le 9 novembre 1989 13. Il fut pourtant parti-
culièrement riche, notamment en horreurs, dont la plus inimaginable
et la moins contestable demeure l’holocauste.
Une série d’éléments marquants ont influé durablement sur l’évo-
lution d’un ordre juridique international dont il serait absurde de pré-
tendre qu’il est insensible à la marche de l’histoire.
1. Le premier d’entre eux paraît concerner l’affirmation, immé-
diatement héritée de la fin du XIXe siècle, de la volonté de promou-
voir la paix par le droit. Inutile ici de confronter ironiquement cette
ambition au nombre des conflits qu’aura connu le XXe siècle. Il
paraît, en l’occurrence, plus important de souligner ce qui devait
12. Date du début de la première guerre mondiale, dont les historiens s’ac-
cordent à dire que, notamment du point de vue de l’organisation politique de
l’Europe, mais pas seulement, il clôt le XIXe siècle.
13. Date de la démolition du Mur de Berlin, symbole de l’écroulement d’un
monde divisé entre deux blocs antagoniques, Est socialiste et Ouest capitaliste.
Certains ont dit que le XXIe siècle avait vraiment commencé le 11 septembre
2001. Cela ne paraît à la rigueur admissible que si l’on veut faire du « choc des
civilisations » la marque première du siècle qui commence, mais ce critère
semble de toute façon très discutable.
résulter de cette utopie : l’idée tenace, aujourd’hui enracinée dans le

droit, de l’obligation du règlement pacifique des différends ; par le
moyen des procédures diplomatiques, ce qui s’était toujours plus ou
moins fait, mais aussi par le recours au juge ou à l’arbitre. La créa-
tion, immédiatement après le conflit mondial, en 1920, de la juridic-
tion internationale permanente, la fréquence accrue des arbitrages
interétatiques, la diversification contemporaine des types et du
nombre des juridictions internationales devaient en résulter. Aujour-
d’hui, sans être encore doté, au sens technique du terme, d’une fonc-
tion judiciaire intégrée, comme c’est le cas des droits internes, le
droit international possède aussi ses juges, dont plusieurs perma-
nents. Leur existence même permet d’instaurer la « justiciabilité »
des différends, critère dans lequel, fût-ce de façon discutable, des
philosophes du droit comme Alexandre Kojève virent la condition
nécessaire à l’instauration véritable d’un système ou ordre juridique
organisé 14.
2. Le deuxième phénomène réside dans l’intrication partiellement
contradictoire entre deux modèles de sociétés internationales, dont
Wolfgang Friedman fut l’un des premiers à relever la marque 15 : le
modèle de la coexistence entre Etats dont le droit garantit l’égalité
formelle grâce à la détermination des capacités attachées à la pos-
session de la souveraineté ; et celui de la coopération, puissamment
développée par l’accroissement très considérable des organisations
intergouvernementales après 1945.
Alors que la jurisprudence célèbre de la Cour permanente de Jus-
tice internationale consacre la primauté du premier de ces deux
mondes dans l’affaire du Lotus (1927) 16, celle de la Cour internatio-
nale de Justice, dans son avis de 1949 sur la réparation des dom-
mages subis au service des Nations Unies, consolide les fondements
juridiques du second 17. L’affaire du Lotus insistait sur le primat de la
volonté de l’Etat souverain. L’avis de 1949 affirme l’identité de
l’Organisation des Nations Unies, perçue non comme l’exception
mais plutôt comme le modèle des organisations internationales inter-
gouvernementales modernes. Dotée d’une personnalité juridique
14. Voir à ce propos Ch. Leben, « La juridiction internationale », Droits, no 9,
La fonction de juger, 1989, p. 145 ; A. Kojève, Esquisse d’une phénoménologie
du droit, Gallimard, 1981.
15. W. Friedmann, The Changing Structure of International Law, Stevens and
Sons, Londres, 1964.
16. CPJI série A no 10, arrêt no 9, p. 18.
17. CIJ Recueil 1949, pp. 179 ss.
internationale propre, elle est ainsi placée, pour reprendre les termes
mêmes de la Cour, « en face de ses membres », tel un nouveau sujet
de droit, indépendant des Etats qui l’ont voulue.
Pour autant, les développements ultérieurs du phénomène institu-
tionnel devaient bientôt démontrer que, si l’organisation intergouver-
nementale tend à se détacher de ses créateurs, les Etats l’élisent
aussi, souvent, comme le lieu renouvelé de leurs rivalités autant que
de leur solidarité. Facteur d’intégration, son fonctionnement peut
également s’avérer l’occasion d’affrontements. Organisatrice de la
conciliation des pouvoirs concurrents, elle peut devenir le siège
sinon l’enjeu de leur confrontation. Il s’ensuit que le « droit interna-
tional institutionnel » non seulement ne se substituera jamais au
« droit international relationnel », comme l’avait du reste toujours
souligné René-Jean Dupuy 18, mais qu’il ne joue que très partielle-
ment le rôle d’unificateur et de pondérateur de la coexistence des
souverainetés, concourrant même en certains cas, comme on y
reviendra plus loin, à renforcer les menaces de fragmentation de
l’ordre juridique international.
3. Le troisième événement déterminant, consolidé après le second
conflit mondial par l’adoption de la Charte des Nations Unies, est
l’affirmation du principe du non-recours à la force dont la Cour
internationale de Justice devait reconnaître en 1986, dans l’affaire
opposant le Nicaragua aux Etats-Unis d’Amérique, qu’elle avait
désormais gagné le champ du droit international général, et que les
Etats s’accordent à lui reconnaître un caractère obligatoire voire
impératif, en dépit de l’extrême fréquence de ses violations. L’inter-
diction du recours à la force est ainsi, par excellence, placée dans
une situation paradoxale, puisque adulée et méprisée en même
temps, souvent par les mêmes Etats. L’examen de son statut actuel
sera fait à la fois en relation avec la place que d’aucuns attribuent à
la Charte des Nations Unies au sein de l’ordre juridique international
et avec cette catégorie particulière de normes auxquelles la « com-
munauté internationale dans son ensemble » reconnaît une portée
non pas seulement obligatoire mais impérative, le jus cogens.
18. Voir notamment son Droit international public, PUF, Que sais-je ? der-
nière édition parue 2000, et, du même auteur, « Communauté internationale et
disparités de développement. Cours général de droit international public »,
Recueil des cours, tome 165 (1979), pp. 9-379, surtout la première partie. Voir
aussi le recueil où sont réunis un certain nombre de ses articles, Dialectiques du
droit international, Paris, Pedone, 1999.
4. Le quatrième élément clef dans l’évolution de l’ordre juridique

international fut constitué, également en 1945, par l’introduction
dans les fondements mêmes du droit international d’un type entière-
ment nouveau de normes ; celles qui sont liées à l’affirmation des
droits de l’homme. Leur spécificité tient à l’identité de leur titulaire,
qui est la personne humaine envisagée comme titulaire de droits,
indépendamment de son rattachement à un Etat par le lien de natio-
nalité ; indépendamment aussi, par voie de conséquence, de la réci-
procité des droits et obligations ordinairement consentis entre les
sujets primaires de l’ordre juridique international que sont ces
mêmes Etats. Le caractère dit « objectif » des droits de l’homme
entraîne une série de conséquences intéressant aussi bien la tech-
nique juridique que la façon dont les finalités de la norme de droit
international sont désormais perçues, non seulement par les Etats
mais aussi par les composantes multiformes de ce qu’il est convenu
d’appeler la société civile internationale, notion qu’il conviendra
également d’éclaircir. Le développement de la justice internationale
à partir de 1993 marque sans doute une étape nouvelle en désignant
désormais l’individu non seulement comme titulaire de droits mais
également comme sujet investi d’obligations, établies dans des
normes internationales.
5. Le cinquième facteur a été amené, dix ans après le milieu du
XXe siècle, par l’arrivée rapide et massive sur la scène internationale
de nouveaux Etats, soudainement issus de l’écroulement des grands
empires coloniaux. S’appuyant à dessein sur l’égalité formelle que
leur conférait leur nouvelle souveraineté, ils parviendront un temps à
s’unir suffisamment pour utiliser la « majorité automatique » que leur
confère le poids du nombre au sein des organes pléniers des princi-
pales organisations intergouvernementales universelles. C’est à par-
tir de la revendication frontale du « droit au développement » et des
droits souverains des peuples sur leurs ressources naturelles qu’ils
seront à l’origine de certaines innovations normatives considérables,
dont l’affirmation d’existence d’un « droit impératif » consacré par
« la communauté internationale dans son ensemble ». L’influence
politique et normative des « nouveaux Etats » a sans doute bien décru
après le milieu des années quatre-vingt. Pourtant, les problèmes
éthiques et économiques posés au moment de leur plus grande acti-
vité n’ont, pour la plupart, toujours pas connu de réponse. Bien plus,
on constate aujourd’hui une réapparition explicite des priorités à
accorder à la lutte contre la pauvreté et le sous-développement,
désormais intégrées dans la quête d’un « développement durable »

dont il est vrai que la déclaration finale du second « Sommet de la
terre », réuni à Johannesburg en août 2002, n’offre qu’un écho bien
assourdi aux engagements pris dix ans plus tôt lors du premier, tenu
à Rio.
6. Le sixième phénomène majeur auquel le XXe siècle aura, sur
sa fin, encore donné lieu paraît être celui du « dédoublement du
monde » 19. A côté du monde des Etats, sujets primaires du droit
international, et seuls possesseurs de l’atout maître que constitue la
souveraineté, s’affirme de plus en plus un monde transnational,
méconnaissant ou traversant l’Etat comme s’il ignorait sa puissance
déclarée.
7. Le dernier facteur tient aux conséquences qu’est, à plus ou
moins long terme, susceptible d’avoir le déséquilibre actuel de la
répartition des puissances, militaire, politique et économique, entre
les Etats. En particulier, l’affirmation sur la scène internationale de
ce qu’on a pu appeler une seule « hyperpuissance » incite à l’heure
actuelle les Etats-Unis d’Amérique, pourtant très largement à l’ori-
gine de la structure institutionnelle dont s’est dotée la société
internationale après 1945, à en contester l’un des principes fonda-
mentaux : le primat de la coopération dans tous les domaines de la
vie internationale et, plus particulièrement, d’une gestion collégiale
de la sécurité collective. Une règle fondamentale du droit internatio-
nal se trouve ainsi remise en cause : l’acceptation par tous de l’éga-
lité devant la loi, autre façon de désigner le principe de l’égalité sou-
veraine des Etats, pourtant repris en tête de la Charte des Nations
Unies. Des traductions multiples de cette tentation de l’unilatéra-
lisme sont apparues, pour certaines, bien avant l’arrivée à la Maison-
Blanche du président George W. Bush ; depuis le refus de ratifier le
Protocole de Kyoto sur les changements climatiques jusqu’au rejet
de la Cour pénale internationale, en passant par la non-ratification de
la Convention sur l’élimination des armes chimiques, ou de celle
relative aux mines antipersonnel, ou, beaucoup plus grave encore,
l’affirmation du droit unilatéral de recourir à la force pour la défense
prioritaire des intérêts nationaux. Les conditions, totalement illé-
gales, dans lesquelles les forces anglo-américaines sont, en mars
19. Voir sous ce titre l’article prophétique de René-Jean Dupuy, RGDIP,

1996, no 2, pp. 313-321, reproduit dans Dialectiques du droit international,
op. cit., pp. 303 ss.
2003, rentrées en action en Irak, n’ont fait que renforcer les inquié-
tudes sur la disposition des Etats-Unis, et, à leur suite, de la Grande-
Bretagne, à remettre en cause le principe fondamental consigné à
l’article 2, paragraphe 4, de la Charte des Nations Unies, dans lequel
beaucoup voient pourtant, en droit international général, un principe
de jus cogens. Il est devenu impossible de s’interroger sur la struc-
ture et l’évolution de l’ordre juridique international sans évoquer
cette donnée ; étant elle-même de caractère essentiellement politique,
elle prête, certes, rapidement aux polémiques. Ce n’est pas une rai-
son pour l’ignorer. On en tiendra compte dans le cadre de ce cours,
en s’en tenant toutefois à l’examen de ses conséquences sur le seul
plan du droit.
C. Objet et plan du cours
L’objet de ce cours est largement tributaire du genre dans lequel il

prend place et des considérations qui précèdent quant à l’évolution
du droit qu’il entend analyser. Général, ce cours se doit d’envisager,
autant que faire se peut, l’ensemble de la matière dans ses caracté-
ristiques essentielles. Mais, donné en ce moment historique particu-
lier qu’est l’an 2000 et rédigé dans les trois ans qui l’ont suivi, il
s’organise autour d’une question jugée de plus en plus fondamentale
par la doctrine. L’ordre juridique international, tel qu’il a jusqu’ici
fonctionné, pourra-t-il encore, et à quelles conditions, conserver son
unité ? Le président de la Cour internationale de Justice évoquait
avec une singulière clarté cette question devant la Sixième Commis-
sion de l’Assemblée générale des Nations Unies lors de la session de
l’an 2000 20 et la Commission du droit international examinait la
même année un rapport fort intéressant du professeur G. Hafner 21.
20. Discours du président G. Guillaume devant la Sixième.Commission (juri-

dique) de l’Assemblée générale des Nations Unies, du 27 octobre 2000, intitulé
« Multiplication des instances juridiques internationales : perspectives pour
l’ordre juridique international. » Texte disponible au greffe de la Cour sur
demande.
21. G. Hafner, « Le risque de fragmentation du droit international », rapport
du 4 mai 2000, ILC(LII)/WG/LT/INFORMAL/2. Voir aussi le rapport du groupe
de travail sur le programme à long terme de la Commission du droit internatio-
nal, 25 juillet 2000, doc. ILC (LII)/WG/LT/L.1/Add. 1, point 5. Voir aussi
I. Brownlie, « Problems Concerning the Unity of International Law », Le droit
international à l’heure de sa codification. Etudes en l’honneur de Roberto
Ago, vol. I, Giuffrè, Milan, 1987, pp. 156 ss. ; M. Reisman, « International Law
after the Cold War », AJIL, vol. 84, 1990, pp. 859-866 ; J. Camilleri, « Frag-
mentation and Integration. The Future of World Politics », dans K. Gangrade et
L’ordre juridique international connaît en effet un phénomène cons-

tant d’expansion. On veut désigner par là à la fois l’extension de son
champ d’application et la complexification des techniques de sa mise
en œuvre. Il en résulte un problème nouveau. C’est celui du maintien
de son unité, perçue à la fois du point de vue formel et matériel. La
première (unité formelle), établie à partir de l’identité des sujets
primaires de cet ordre que sont les Etats est essentiellement liée à
l’utilisation des mêmes règles secondaires, de reconnaissance, de
production et de jugement, pour parler comme N. Bobbio, lui-même
inspiré par H. Hart. La seconde (unité matérielle) a vu le jour sur la
base de la Charte des Nations Unies. Celle-ci entend refonder en
partie l’ordre international de l’après-guerre non seulement sur des
principes juridiques mais aussi sur des valeurs éthiques elles-mêmes
intégrées dans des règles ainsi légalisées. L’affirmation de cette unité
matérielle du droit international ne connaît dans les faits qu’une tra-
duction encore très fragmentaire ; elle est également toujours précaire,
ainsi que le montre la dramatique abstention des institutions internatio-
nales et des Etats face à la préparation et à la perpétration du génocide
au Rwanda, au cours de la dernière décennie.
Cette affirmation de l’unité substantielle du droit international
avait cependant connu un essor tout particulier dans les années
soixante à quatre-vingt, en fonction du contexte politique caractéri-
sant la période dite alors de la « coexistence pacifique » (entre les
pays socialistes, les pays occidentaux dotés d’économie de marché,
adeptes de la démocratie libérale, et, enfin, les pays en développe-
ment, ces trois groupes largement antagoniques cherchant précisé-
ment à affirmer les principes qui leur étaient pourtant communs.
Dans le prolongement des principes de la Charte réitérés par la
célèbre Déclaration sur les relations amicales entre Etats en 1970,
cette unité substantielle avait tenté de se constituer autour de
concepts fédérateurs à forte connotation éthique ; tel est le cas de
celui de « communauté internationale ». On le trouve en particulier à
propos de la définition des normes impératives du droit international.
C’est également celui du concept d’humanité. Le patrimoine com-
R. P. Misra, Conflict Resolution through Non-Violence, New Dehli, 1990, vol. 2,
pp. 45-63 ; J. Delbruck, « A More Effective International Law or a “New World
Law” », Indiana Law Journal, vol. 68, 1993, pp. 705-725 ; Oriol Casanova,
Unity and Pluralism in Public International Law, La Haye, Nijhoff, 2001 ;
P.-M. Dupuy, « Sur le maintien ou la disparition de l’unité de l’ordre juri-
dique international », Harmonie et contradictions en droit international, Paris,
Pedone, 1996, pp. 17 ss.
mun qui lui a été affecté en 1970 a provoqué la nouvelle codification

du droit de la mer. Cette dynamique normative est aujourd’hui très
considérablement ralentie du fait de la disparition de l’émulation
normative qui résultait de la coexistence pacifique entre l’Est et
l’Ouest. Elle est néanmoins prolongée par les développements
contemporains de la justice pénale internationale.
Quoi qu’il en soit, plusieurs traits déjà recensés plus haut parmi
les éléments disparates ayant influé sur l’évolution de l’ordre juri-
dique international menacent aujourd’hui cette unité, à la fois dans
ses dimensions formelle et matérielle. En particulier, la multiplication
des ordres juridiques partiels constitués par les organisations interna-
tionales sur la base de leurs actes constitutifs respectifs 22, l’accroisse-
ment du nombre des juridictions internationales, non plus seulement
au niveau régional mais aussi universel 23, ainsi que la prolifération
des systèmes spécifiques de contrôle de la légalité internationale 24
sont souvent répertoriés parmi les facteurs susceptibles d’entraîner
une fragmentation du droit international contemporain.
De plus, au-delà de ces facteurs proprement techniques, une ana-
lyse juridique éclairée se doit de prendre en considération l’inci-
dence de certains phénomènes macro-économiques et socio-poli-
tiques sur l’évolution de l’ordre juridique international. On pense
22. Chacune d’entre elles connaît une dynamique plus ou moins affirmée
d’autonomisation. Son point d’aboutissement ultime est sans doute offert aujour-
d’hui par l’ordre juridique communautaire qui caractérise l’Union européenne.
La question se pose alors de l’articulation entre ces ordres juridiques spéciaux et
l’ordre juridique international général dont ils continuent pourtant à relever par
bien des éléments (voir infra, pp. 438-450).
23. La création récente des tribunaux pénaux ad hoc pour juger les crimes
contre la paix et la sécurité internationales dans l’ex-Yougoslavie et au Rwanda
en est un premier témoignage. Celle du nouveau Tribunal du droit de la mer en
est un autre. Celle de l’instance d’appel de l’organe de règlement des différends
de l’Organisation mondiale du commerce pourrait s’avérer, à terme, peut-être
encore plus importante. La question se pose alors de la garantie d’une suffisante
unité d’interprétation des normes internationales appliquées par ces diverses
juridictions.
24. Il est généré notamment par les régimes de contrôle d’application de cer-
taines normes juridiques, pas forcément toujours établies par voie convention-
nelle. Leurs promoteurs comme certains commentateurs veulent y voir des « sys-
tèmes autogérés », pratiquement affranchis de toute observation des règles
générales. Leur présence est de plus en plus dense dans le domaine des droits de
l’homme, dans celui de la protection de l’environnement, voire celui du désar-
mement, mais elle est très probablement appelée à s’étendre. L’existence de ces
systèmes de contrôle n’est pas non plus sans liens avec les deux phénomènes
précédents (développement des organisations internationales et multiplication
des juridictions) et, en particulier, avec le second. Ils offrent en effet bien sou-
vent des modes alternatifs de règlement des différends.
tout particulièrement ici au phénomène dit, trop indistinctement,

de « mondialisation ». Les médias en diffusent avec une complai-
sance brouillonne une mythologie fonctionnant un peu à la fin du
XXe siècle comme, à la fin du précédent, celle du progrès, dont elle
constitue du reste, pour partie, un avatar. Son incidence sur le sys-
tème juridique international se traduit notamment par l’accentuation
d’un processus déjà ancien : celui de la concurrence exercée à
l’égard de l’Etat, personne publique, par des partenaires le plus sou-
vent privés, parvenant de plus en plus aisément à s’affranchir de sa
tutelle 25.
Tiraillé, d’un côté, entre la « société du Lotus » 26, crispée sur le
maintien des « droits fondamentaux de l’Etat », et, de l’autre, l’appel
à l’universalisme des valeurs communautaires propres à tous les
membres de l’humanité, le droit international et l’ordre qui le régit
voient le maintien de leur unité de structure, d’interprétation et d’ac-
tion singulièrement menacé. Le phénomène nécessite un réexamen
d’ensemble. Tel est, précisément, l’objet de ce cours, dont il est
temps de dire comment il sera construit.
Fondamentalement, cet enseignement est centré sur le droit inter-
national, perçu à travers l’ordre qui le construit. Il nous faut donc
aborder en premier lieu la notion d’ordre juridique. Il y a là un pro-
blème de « conception » aux deux sens de création effective et de
perception intellectuelle.
Il conviendra ensuite, ayant mieux défini la notion d’ordre juri-
dique international, de se pencher sur ce qui fait son unité, successi-
25. Tel est le cas des marchés financiers, des organisations non gouverne-
mentales, des multinationales de l’industrie, du commerce et des services mais,
aussi, de la drogue et du crime. On ne saurait cependant créer l’amalgame entre
tous ces acteurs. Certaines organisations non gouvernementales sont par ailleurs
de plus en plus étroitement liées au fonctionnement de grandes organisations
intergouvernementales à vocation universelle, dont elles conditionnent ainsi par-
tiellement l’efficacité. La technologie des nouveaux diffuseurs instantanés de
l’information (Internet en particulier) contribue largement à ce nouveau « dépas-
sement de l’Etat », à la fois certain et très relatif. Par l’étroite imbrication des
composantes économique et politique du libéralisme absolu, substituant la vente
universelle des marchandises au projet politique collectif appuyé sur la norme
juridique, cette stratégie globalisante veut propager une nouvelle idéologie de la
subordination sinon même de l’absorption du droit dans l’économie dont la pre-
mière puissance mondiale est du même coup tentée de normaliser unilatérale-
ment le fonctionnement.
26. La société internationale de juxtaposition de souverainetés toutes égales
sur le plan formel, telle qu’elle est décrite dans le célèbre arrêt de la Cour per-
manente de Justice internationale dans l’affaire du navire le Lotus, entre la
France et la Turquie (CPJI série A no 10, arrêt no 9, pp. 18 ss.).
vement à travers ses dimensions formelle et matérielle, jusqu’ici

rapidement évoquées.
Enfin, dans une dernière partie, on examinera l’évolution de
l’ordre juridique international, engendrée par la combinaison mais
aussi les contradictions résultant respectivement de l’unité formelle
et de l’affirmation encore hésitante d’une unité substantielle du
même ordre. On pourrait, autrement formulé, dire de ce cours qu’il
est structuré en trois temps, conceptions, cohésion, évolution, mais
dont le deuxième, la cohésion, en constitue le cœur, lui même com-
posé de deux lobes distincts (unité formelle/unité matérielle) dont
chacun méritera une étude particulière.
43
PREMIÈRE PARTIE
CONCEPTIONS
DE L’ORDRE JURIDIQUE INTERNATIONAL
On l’a déjà annoncé, il y a ici une sorte de jeu de mots sur la

signification du terme de « conception », à la fois création d’une
chose et opinion que l’on a sur ce qu’elle est ou devrait être.
Comment, d’abord, au cours de l’histoire universelle, de l’aube
des temps au XXIe siècle, plusieurs types d’ordres juridiques inter-
nationaux ont-ils été conçus, c’est-à-dire à la fois définis et créés,
fût-ce de façon spontanée, ou, en tout cas, implicite ?
Mais, ensuite, quelles sont les « conceptions » de l’ordre juridique
s’affrontant selon les principales écoles de pensée existant en théorie
du droit et susceptibles d’éclairer la physionomie ainsi que les traits
propres à l’ordre juridique international ?
Tel sera l’objet de la première partie de ce cours.
44
CHAPITRE I
CONCEPTIONS HISTORIQUES
DES ORDRES JURIDIQUES INTERNATIONAUX
Il ne s’aurait être question ici de s’engager dans une étude systé-

matique du développement historique du droit international, bien
qu’il s’agisse là d’une analyse d’une importance fondamentale
si l’on veut précisément comprendre comment l’ordre juridique
que nous connaissons actuellement s’est progressivement dégagé.
Elle a été heureusement entreprise par de grands érudits, comme
notamment les professeurs A. Verosta 27, A. Truyol y Serra 28 ou
W. Grewe 29, aux œuvres maîtresses desquels on ne peut que renvoyer.
Beaucoup plus modestement, on voudrait se contenter dans le
présent chapitre de marquer quelques repères ; cela afin de saisir la
façon dont un certain mode d’organisation sociale des rapports inter-
nationaux génère un système de relations juridiques suffisamment
régulé pour qu’on puisse le désigner par l’expression d’« ordre juri-
dique », en l’occurrence international. On reviendra dans le chapitre
suivant sur la définition théorique et les conditions pratiques d’appa-
rition de ce type d’ordres.
Sur la base de ces repères, on ébauchera alors une sorte de théo-
rie des quatre modèles permettant, fût-ce au gré de simplifications
considérables, de prendre conscience de la plasticité et de la mutabi-
lité des ordres juridiques en fonction de la structuration du pouvoir
qui les organise. On retrouvera, pour une part, leur utilisation dans le
chapitre suivant, dont la dernière section est consacrée à ce qu’on a
cru possible d’appeler la « dynamique des ordres juridiques interna-
tionaux ».
27. A. Verosta, « Regionen und Perioden der Geschichte des Völkerrechts »

(1979), Österr. Zeitschrift für öffentliches Recht, 1979, no 1, pp. 160 ss.
28. A. Truyol y Serra, Histoire du droit international public, Paris, Econo-
mica, 1995 ; Historia de la filosofia del derecho y del Estado, Madrid, Alianza
editorial, 1995, 2 vol.
29. W. Grewe, The Epochs of International Law, Berlin, W. de Gruyter, tra-
duit et révisé par M. Byers, 2000. Voir aussi, pour des ouvrages plus anciens,
notamment E. Nys, Les origines du droit international, Thorin, 1894 ; G. Van
Vollenhoven, Les trois phases du droit des gens, Nijhoff, La Haye, 1919 ; L. Le
Fur, « Le développement historique du droit international », Recueil des cours,
tome 41 (1932), pp. 501-601.
Section I. Repères
Deux constats nous paraissent se dégager de l’histoire du droit

international. D’une part, la précocité d’apparition de certains types
de normes et d’institutions juridiques qui se retrouvent jusque dans
le droit international contemporain ; d’autre part, et comme par
contraste, la relative lenteur avec laquelle l’ordre juridique que nous
connaissons aujourd’hui a réussi à émerger comme un tout organisé.
La création d’ordres juridiques internationaux est très ancienne, celle
de l’ordre juridique international tel que nous l’appréhendons
aujourd’hui semble au contraire récente, du moins à l’échelle histo-
rique.
A. Précocité
Au cours de son évolution historique, la communauté des peuples

a connu divers types d’organisation sociale générant des formes spé-
cifiques de relations entre les entités qui la composaient. Cela est
vrai même si la figure moderne de l’Etat n’apparaît, à l’échelle
historique, que relativement tardivement, à partir du milieu du
XVIIe siècle. On insistera cependant ici sur l’ancienneté et la péren-
nité de certains types d’institutions juridiques. Elles incitent, notam-
ment, à se poser la question de savoir s’il y aurait des formes inhé-
rentes à tout système de droit établi entre des entités révélées les unes
aux autres par une manière plus ou moins élaborée de reconnais-
sance (au sens technique du terme), condition nécessaire à l’usage
réciproque de capacités identiques 30.
1. Le monde antique nous met déjà en présence de formations
politiques dont on retrouvera des équivalents beaucoup plus tard :
l’empire, le royaume et la cité. Chacun des trois termes désigne des
entités dans lesquelles nous pourrions aisément retrouver les trois
éléments classiques de l’Etat moderne : territoire, population, gou-
vernement, même si la perception qu’en avaient les anciens était à
bien des égards largement différente de la nôtre 31.
L’empire, que ce soit, par exemple, en Egypte, en Anatolie (Hit-
30. Reconnaissance dont il n’est d’ailleurs pas indifférent de constater qu’elle

introduit les pages consacrées par Hegel au droit international dans ses Principes
de philosophie du droit, Gallimard, collection Idées, 1983, préface de Jean
Hyppolyte, par. 331.
31. Voir notamment J. Gaudemet, Les institutions de l’Antiquité, Paris,
Domat-Montchrestien, 1972.
tites), en Mésopotamie, en Perse, ou, bien plus tard, à Rome, est

obligé, tant qu’il ne parvient pas à soumettre un autre empire, le
royaume ou la cité, de traiter avec eux d’égal à égal en dépit de leurs
différences éventuelles de dimensions sinon de puissance (foedus
aequum). Comme l’indique notamment le témoignage de Thucydide,
la diplomatie s’instaure ainsi très tôt ; avec elle, la dignité et l’invio-
labilité reconnues aux représentants de la puissance avec laquelle on
traite. Entre les cités grecques, la proxénie ébauche déjà la protection
consulaire moderne 32, et le jus fetiale des romains, d’origine reli-
gieuse, affermira l’idée de l’inviolabilité de l’ambassadeur.
Il en résulte aussi que le traité apparaît à une époque extrêmement
précoce, et sous des formes qui ne sont pas radicalement différentes
de celles que nous connaissons aujourd’hui. On peut ainsi voir à la
bibliothèque des Nations Unies, à Genève, les témoignages d’un
traité remontant à environ deux mille cinq cents ans avant Jésus-
Christ, passé entre le Royaume d’Elba (Syrie du Nord) et celui
d’Abousal (Euphrate central), plus de mille deux cents ans avant le
célèbre accord intervenu entre Ramses II et l’empereur des Hittites,
pour conclure un traité d’alliance après la bataille de Qades 33, dont
on reparlera plus loin.
Le règlement des différends par la voie non seulement de la négo-
ciation mais du recours à des institutions établies à cet effet n’est pas
davantage étranger au monde de la Grèce classique, par le biais des
amphyctionies, dans lesquelles Kant verra plus tard le modèle pré-
curseur d’un certain type d’organisation internationale 34. Enfin,
même s’il est d’abord un droit privé, celui des relations interindivi-
duelles entre les citoyens romains et les autres, le jus gentium, œuvre
des prêteurs et des jurisconsultes, évoque déjà la nécessité d’un droit
commun à toute l’humanité.
2. Après une éclipse de plusieurs siècle, l’Etat refait surface au
Moyen Age 35. Il est pourtant contrarié, d’un côté, par les comparti-
32. Voir G. Ténékidès, « Droit international et communautés fédérales dans la

Grèce des Cités (Ve-IIIe siècle avant J.-C.) », Recueil des cours, tome 90 (1956),
pp. 469-652.
33. Que l’on peut également consulter à la bibliothèque des Nations Unies à
Genève.
34. Voir S. Goyard-Fabre, La philosophie du droit de Kant, Paris, Vrin, 1996,
pp. 237 ss. ; voir aussi P. Haggenmacher, « Kant et la tradition du droit des
gens », dans P. Laberge, G. Lafrance et D. Dumas (dir. publ.), L’année 1795,
Kant, Essai sur la paix, Paris, Vrin, 1997, pp. 122-139.
35. Voir F. L. Ganshof, Le Moyen Age. Histoire des relations internationales,
t. 1, Hachette, 1953.
mentages féodaux et, de l’autre, par l’idée, entretenue par la papauté,

d’une vaste communauté chrétienne soumise au pouvoir également
temporel de l’évêque de Rome. L’Angleterre, dès le XIe siècle, la
France, au XIIIe, avec l’affirmation grandissante du pouvoir capé-
tien, puis les royaumes scandinaves, la Pologne et la Hongrie, avant
l’Espagne des Rois Catholiques, parviennent pourtant à constituer
des unités politiques centralisées, régnant sur des territoires souvent
vastes.
L’essentiel n’est d’ailleurs pas dans la dimension. Comme le
note Fernand Braudel dans Le modèle italien 36, l’importance des
Cités-Etats de l’Italie centrale, dont Florence s’affirme le modèle au
XIVe siècle, permettra notamment l’essor considérable d’un com-
merce international actif dans lequel se développe notamment ce
droit international privé qu’est la lex mercatoria, promise plus tard,
sous des espèces il est vrai un peu différentes, à la renaissance que
l’on sait !
La lutte entre le pape et l’empereur forge la conscience de l’Etat
dont « le roi est empereur en son royaume ». Marcile de Padoue, au
début du quatorzième siècle, reconnaît ainsi déjà l’existence d’Etats,
identiques en droit, indépendants et rivaux ; l’idée que la commu-
nauté proclamée de la Chrétienté le cède en réalité aux Etats souve-
rains se forme dès lors bien antérieurement aux Traités de Westpha-
lie 37, avant même que ne tombe Constantinople (1453) ou que ne
soit découvert le Nouveau Monde par Christophe Colomb (1492).
3. Les grandes découvertes amènent la première réflexion sur
l’identité de la nature humaine, lors du fameux procès de Valladolid,
à partir des thèses du père Las Casas. Elles donnent également lieu à
l’affirmation du jus communicationis par les théologiens espagnols
du XVIe siècle 38, mais l’on s’accorde généralement à faire remonter
aux Traités de Westphalie de 1648, venant clore la guerre de Trente
ans, la naissance d’une conception moderne de l’Etat souverain 39,
articulée sur les principes de territorialité et d’égalité : chacun pos-
sède désormais l’exclusivité et la généralité des compétences à
36. F. Braudel, Le modèle italien, Paris, Flammarion, collection Champs,

1994, pp. 34 ss.
37. Voir M. Zimmermann, « La crise de l’organisation internationale à la fin
du Moyen Age », Recueil des cours, tome 44 (1933), pp. 319 ss.
38. Voir A. Truyol y Serra, « Prémisses phlilosophiques et historiques du
« totus orbis » de Vitoria », Anuario de la Associación Francisco de Vitoria,
1946-1947, pp. 179 ss.
39. Déjà théorisé par Jean Bodin dans Les six livres de la République (1576).
l’intérieur de son propre territoire, dans les mêmes conditions

que tous les autres Etats, quelle que soit sa taille ou sa puissance
réelle 40.
Plus politiques que juridiques, le principe d’équilibre ou celui de
légitimité nationale contribueront à partir du XVIIe siècle à mainte-
nir ces caractères inhérents à l’Etat, mais n’empêcheront pas l’appa-
rition de l’idée d’un privilège de puissance et de responsabilité
reconnue à certains d’entre eux, déclarés garants de la sécurité de
tous ; privilège dont ces derniers useront le plus souvent pour rani-
mer la guerre, telle la France, reconnue garante de la paix avec la
Suède par les Traités de Westphalie, ou les puissances réunies au
sein de la Sainte-Alliance lors du Congrès de Vienne, en 1815.
Entre-temps, les projets de paix perpétuelle fondés sur la renon-
ciation à la compétence de guerre et l’assentiment de tous à une
constitution commune organisant rationnellement leurs rapports, tels
qu’en offrent des illustrations ceux de Condorcet, de l’abbé de Saint-
Pierre ou, bien sûr, d’Emmanuel Kant, ne seront restés que des pro-
positions philosophiques, même si les idées qu’ils véhiculaient
continueront leur cheminement souterrain pour resurgir beaucoup
plus tard 41.
Pourtant, la précocité d’apparition de certaines formes d’organisa-
tion juridique n’a pas forcément entraîné leur évolution rapide vers
la conception moderne de l’ordre juridique international.
B. Lenteur d’évolution
Il convient de préciser maintenant de quoi on parle : non pas de la

naissance d’ordres juridiques internationaux restreints à deux, trois
ou plusieurs Etats, lesquels remontent à la plus haute Antiquité, mais
d’un ordre juridique international s’affirmant à vocation universelle,
même s’il est encore, à ses origines, de dimension régionale 42. Au
gré de ces évolutions historiques rappelées plus haut à grands traits,
40. Voir A. Rapisardi-Mirabelli, « Le Congrès de Westphalie », Biblioteca Vis-
seriana, t. VIII, Brill, 1929, pp. 5-102 ; G. Berlia, « Remarques sur la paix de
Westphalie », Mélanges Basdevant, 1960, pp. 35-42.
41. Voir S. Goyard-Fabre, La construction de la paix ou le travail de Sisyphe,
Paris, Vrin, 1994.
42. Ignorant, en particulier, l’ensemble du continent asiatique à commencer
par la Chine et le Japon, mais aussi les pays du Proche et du Moyen-Orient.
L’Empire ottoman paraît à cet égard une exception, n’étant pas ignoré en raison
des menaces qu’il fit peser sur l’Europe occidentale depuis la chute de Constan-
tinople (1453) jusqu’à la fin du XVIIe siècle (siège de Vienne repoussé en 1683).
on perçoit en particulier le caractère resté longtemps très élémentaire

de cet ordre juridique international que Louis XIV qualifie pourtant
déjà d’« européen ». Européen, il l’est certes géographiquement, mais
sans toutefois parvenir, au moins jusqu’au Congrès de Vienne de
1815 (sinon à la Conférence de Berlin de 1885), à engendrer une
solidarité d’un certain type entre les puissances qui le composent.
Dans un droit se dégageant très progressivement de la diplomatie,
ce sont surtout les techniques juridiques mises en œuvre qui nous
intéressent ici. Or, elles demeurent rudimentaires. Le traité, venu
comme on l’a rappelé de la nuit des temps, n’a pas connu de progrès
sensibles, là encore, jusqu’au Congrès de Vienne, premier acte
unique collectif établissant la forme nouvelle de la convention mul-
tilatérale. Jusque-là, établis sur une conception étroite de la récipro-
cité, les accords internationaux, rares, sont bilatéraux. Leur ratifica-
tion, toujours solennelle, demeure longtemps marquée par un rituel
quasi religieux.
La coutume reste quant à elle rattachée à une conception héritée
du Moyen Age. Le consentement de l’obligé et la fidélité à la raison
(ratio) y demeurent prépondérants. Elle est authentifiée par un usage
immémorial et donc de formation comme d’évolutions lentes pour
ne pas dire toujours séculaires. Son domaine reste centré sur la
guerre et la paix, la seconde favorisant la naissance d’un droit de la
communication ainsi que le triomphe du « mare liberum » de Grotius
sur le « mare clausum » de Selden, la première permettant l’éclosion
précoce de l’institution de la neutralité. Les notions de consuls mar-
chands, de légats et d’ambassadeurs permanents, nées à partir de
l’Italie du XIVe, ne se consolident qu’à partir du XVIe siècle 43.
C. Interprétation
Ce survol des siècles peut s’envisager de différentes manières. On

peut, en quelque sorte, examiner le passé « en creux », jusqu’au
Congrès de Vienne sinon même plus tard. On fera alors le décompte
de tout ce qui nous semble a priori manquer, selon les conceptions
contemporaines, à l’affirmation internationale d’un véritable « ordre
juridique », étant entendu qu’il existe toujours dans cette expression
43. Voir notamment E. Dupuy, Le principe de l’équilibre et le concert euro-

péen de la paix de Westphalie à l’Acte d’Algésiras, Paris, Perrin, 1909 ; P. Hag-
genmacher, « L’Etat souverain comme sujet du droit international de Vitoria à
Vattel », Droits, 1992, pp. 11-20.
une dimension métaphorique non exempte de subjectivité 44 : du

point de vue institutionnel, une structuration des relations internatio-
nales coordonnée aux échelles globale ou régionale ; du point de vue
proprement normatif, une pondération rationalisée des réactions
spontanées à l’illicite, telles les représailles ou la guerre ; enfin, un
développement ordonné des modes de règlement pacifique des diffé-
rends, notamment par le recours à un tiers réputé impartial. Ce fai-
sant, sans même toujours l’énoncer clairement, on partirait d’une
philosophie juridique souvent implicite, posant comme condition à
l’apparition d’un tel ordre la vérification, au gré des convictions de
chacun, d’un critère ou d’un autre : apparition de la forme moderne
de l’Etat ; affirmation d’existence d’un certain nombre d’intérêts
communs reconnus par chacun d’entre eux ; perfectionnement des
techniques de production du droit, voire édification de systèmes
rudimentaires de solution des litiges.
L’analyse d’une telle démarche a au moins le mérite de renseigner
sur ce qui fait le prix, aux yeux de la plupart des observateurs
contemporains, du système international actuel. Elle ne règle pas
forcément pour autant le problème de savoir, des points de vue à la
fois théorique et technique, quelles sont les composantes minimales
d’un ordre juridique international, interrogation renvoyant du reste à
la question proprement théorique de savoir à partir de quand naît,
dans les faits et non seulement dans le discours que l’on articule à
leur endroit, l’ordre juridique international (ou, à tout le moins, un
certain type d’ordre juridique international régional s’affirmant à
vocation universelle).
Pourtant, certains enseignements peuvent en être déjà tirés. Le
premier est sans doute le suivant : une chose est l’apparition précoce
des modes volontaires de formation du droit et, même, l’apparition
de différents systèmes juridiques internationaux, plus ou moins frag-
mentaires, à l’échelle régionale ; une autre est, à partir d’une telle
base, le développement élaboré d’un système juridique organisé et
pensé lui-même comme une totalité, destinée à accueillir et à réguler
tous types de rapports de droit s’établissant entre tous les Etats. A
l’inverse, à ceux qui prétendent qu’il n’y a pas d’ordre juridique tant
qu’il n’y a pas de juge, on peut déjà répondre qu’il paraît bien hasar-
deux de faire seulement démarrer l’ordre juridique international en
44. Voir G. Timsit, « L’ordre juridique comme métaphore », Droits, octobre

2001, pp. 4-18.
1922, date de l’entrée en fonctions de la Cour permanente de justice

internationale. Un ordre juridique peut exister sans juge, certes
imparfait, du point de vue de la dimension « adjudicative » 45, c’est-
à-dire, largo sensu, du point de vue des moyens mis à sa disposition
pour veiller à l’application des normes qu’il contient.
Une autre façon de remonter le temps à travers les trop rapides
repères que l’on vient de rappeler est de tenter d’y distinguer les
esquisses successives ou, bien souvent, entremêlées, de modèles
d’ordres juridiques distincts, dont chacun ne fut sans doute jamais ni
totalement abouti ni pleinement réalisé. L’intérêt qu’il peut y avoir
dans cette vue aérienne des vestiges de structurations juridiques héri-
tées du passé est en réalité très actuel. En un temps où l’on s’inter-
roge sur la perspective de changements affectant la physionomie
sinon la nature même d’un ordre effrayé de perdre sa cohésion, il
n’est peut-être pas inutile de dégager ces modèles que le passé avait
déjà tentés et que le présent confond au sein d’un tout que travaillent
des logiques concurrentes. On ne devra cependant prendre les déve-
loppements qui vont suivre que comme des schémas, par définition
simplificateurs parce qu’abstraits, dont aucun n’a exclusivement ni
intégralement reçu application. Il s’agit seulement d’aides à la
réflexion, dont on retrouvera, diffuse, la trace à divers endroits de ce
cours.
Section II. Modèles
Les modèles dont on partira sont, pour chacun d’entre eux, très
familiers au juriste. La finalité à laquelle leur emploi est ici subor-
donné est de contribuer à désigner le type d’organisation des rap-
ports (ou ordres) juridiques que certains modes d’organisation du
pouvoir dans les relations internationale déterminent avec ou entre
les sujets de tels ordres. Pour l’instant, on se contentera par consé-
quent d’insister sur un premier constat : suivant la morphologie qui
la caractérise, laquelle peut considérablement varier dans le temps
comme dans l’espace, la structure politique des relations entre puis-
sances génère un certain agencement des techniques juridiques des-
tinées à réguler leurs rapports. A cet égard, il est sans doute dom-
45. Par emprunt à la notion définie en anglais par l’expression « norm of

adjudication » utilisée par Hardt à propos de l’un des types de normes secon-
daires. Voir Ch. Leben, Les sanctions privatives de droits ou de qualité dans les
organisations internationale spécialisées, Bruxelles, Bruylant, 1979.
mage que les liens soient trop rarement établis entre les historiens
des relations internationales, sinon du droit international, et les théori-
ciens de l’ordre juridique, alors, pourtant, que les études des pre-
miers renseigneraient beaucoup les seconds sur la phénoménologie
des systèmes juridiques à travers le temps 46. On ne peut qu’esquis-
ser à grands traits certaines orientations dont on reconnaîtra d’em-
blée les approximations, au demeurant inhérentes à l’établissement
d’une typologie de ce genre. Il serait, semble-t-il, sans doute non
dépourvu d’intérêt que des études à venir approfondissent ces rap-
ports. On verra que ces quatre modèles peuvent être regroupés par
deux, en fonction de ce qui les rend, d’une certaine façon, voisins.
Chacun d’entre eux s’alimente, toutefois, à des principes de base à
d’autres égards radicalement opposés. Il s’agit ainsi de couples,
mais de couples antagoniques. L’un est composé par le paradigme
empire/fédération ; l’autre, par celui qui associe coexistence et
coopération.
A. L’empire et la fédération
1. On a vu plus haut que l’un et l’autre se rencontrent périodique-

ment au cours de l’histoire, et cela dès la plus haute Antiquité. Pour
l’empire, évoquons par exemple Sumer, l’Egypte, l’Assyrie, la
Perse, les Hittites, Rome, Byzance, le Saint Empire romain germa-
nique, l’empire Ottoman, le premier Empire français, les empires
coloniaux britannique, français, néerlandais, portugais. Pour la fédé-
ration, chacun sait qu’on en découvre les origines chez les cités
grecques du Péloponnèse 47 pour en retrouver la forme jusque dans la
dynamique aujourd’hui active au sein de l’Union européenne, en
passant par tant de modèles nationaux, qu’il s’agisse par exemple
des expériences helvétique, américaine, allemande ou canadienne.
2. Tout sépare, a priori, l’empire de la fédération. Le premier est
fondé sur la domination d’un seul ; la seconde procède de la conjonc-
tion fusionnelle de plusieurs. L’empire se fonde presque exclusive-
ment sur l’autorité ; la fédération sur la solidarité. Il existe pourtant
un point commun entre les deux. Il tient à ce que la réalisation de
chacun d’entre eux, menée à son terme, conduit au même résultat :
46. Cette heureuse rencontre se produit cependant chez des auteurs réunissant
les deux qualités, comme en témoigne en particulier l’œuvre de Peter Haggen-
macher.
47. Voir G. Ténékidès, op. cit.
l’abolition de l’international au profit d’un nouvel ordre juridique

centralisé, vertical et, par conséquent, interne. Subordination de
sujets à une autorité venue d’en haut substituée au schéma latéral de
relations entre entités également indépendantes.
L’ordre juridique qui en procède se détache alors de celui qui régit
les rapports restés proprement internationaux. Ce nouvel ordre, inté-
gré même s’il laisse subsister des sous-systèmes lui demeurant
subordonnés, conserve à chacun de ses sujets un ensemble de capa-
cités juridiques ; mais les unes et les autres demeurent dans la dépen-
dance du pouvoir central, au gré d’une répartition des compétences
définie par un acte de type constitutionnel. La commune apparte-
nance des uns et des autres à un tel ensemble, généralement subie
dans l’empire alors qu’elle est voulue dans la fédération, interdit par
principe les rapports belliqueux entre ses membres.
Du point de vue des sources de droit, la logique normative d’un
tel système, elle aussi centralisée, subordonne l’accord ou la conven-
tion conclus entre deux ou plusieurs à la loi. Unilatérale mais iden-
tique pour tous, elle émane d’un pouvoir unifié, autorité impériale
dans un cas, organes fédéraux dans l’autre.
Il en résulte également, du point de vue des conséquences atta-
chées à la violation des obligations communes, un régime de sanc-
tion généralement intégré, mais dont le caractère contraignant sinon
coercitif dans le cas de l’empire tranche avec les modèles contrac-
tualistes, exclusivement fondés sur la réciprocité, que l’on trouve en
particulier dans le modèle de la coexistence. Administrateur de l’oc-
troi des sanctions, un système judiciaire lui-même partiellement inté-
gré sinon centralisé applique le droit commun à toutes les compo-
santes de l’empire comme de la fédération.
B. La coexistence et la coopération
Cette opposition familière, déjà mentionnée dans l’introduction de

ce cours et popularisée par le maître ouvrage de Wolfgang Fried-
mann, The Changing Structure of International Law 48, ne nécessi-
tera pas ici une longue présentation.
1. On a vu plus haut que la coexistence de sociétés dotées d’une
égale souveraineté formelle remonte aux Traités de Westphalie, pour
atteindre son point d’orgue entre les deux guerres mondiales. Par
48. Op. cit.

référence à la jurisprudence célèbre de la CPJI, on l’a déjà appelée

plus haut « la société du Lotus ». L’important à saisir dans son ori-
gine westphalienne est qu’elle naît sur la base d’une renonciation.
Plus de références communes à une foi partagée par tous, au terme
de la plus terrible des guerres de religion. Les Traités de Munster et
d’Osnabrück de 1648 scellent la première mise à l’écart officielle de
l’idéologie, comme fondement et comme célébration d’un intérêt
fondé sur des valeurs communes. La société de coexistence est fon-
dée sur la désillusion, d’aucuns diront le réalisme. Le droit y inter-
vient a minima pour définir les règles d’un jeu à somme nulle où
chacun ne tire bénéfice de ses rapports avec les autres que dans
l’exacte mesure de son assentiment. L’indépendance de chacun y est
la règle première, l’égalité en est le corollaire, la réciprocité en
constitue la résultante.
La seule façon de créer des normes dans cette société internatio-
nale de la coexistence entre égaux ne peut résider que dans le
recours au contrat, que l’on appelle accord ou traité dans l’ordre
international. Sa figure privilégiée demeure bilatérale. C’est alors sur
des bases instrumentales aussi étroites que l’on entend garantir la
paix ; mais la guerre y demeure une compétence autorisée par le
droit commun. Expression ultime de l’individualisme souverain, elle
fournit à la société qu’elle entend servir le secours d’une menace ou
d’une dissuasion ; c’est aussi la sanction de dernier recours, justifiant
ainsi les théories d’auteurs, tels Austin puis Kelsen, qui ne conçoi-
vent la sanction qu’en relation à la coercition 49.
2. Le modèle de la coopération est également bien connu. C’est
aussi celui dont l’illustration est la plus immédiatement contempo-
raine, puisqu’elle est abondamment, quoique toujours imparfaite-
ment, illustrée par le type de relations qu’entretiennent à présent les
Etats, au sein ou sous l’égide des nombreuses institutions internatio-
nales qu’ils ont créées.
S’appuyant sur la prise de conscience de solidarités objectives et
d’intérêts communs aux différents Etats qui le composent, il tend à
dépasser la seule société (geselschaft) par la référence à la commu-
49. Ayant mentionné Kelsen, on notera au demeurant que la société de
coexistence est celle qui se prête le mieux au traitement quasi exclusif par une
logique formelle : chaque Etat, tels les pions du jeu de dames, y possède une
identité parfaitement abstraite, entièrement résorbée dans la possession indivi-
duelle de qualités extrinsèques. Il y a sans doute là une des raisons de la fasci-
nation qu’exerce sur certains auteurs un type de droit qu’ils prétendent alors
immuable pour pouvoir mieux se livrer sans remords à leur passion du jeu.
nauté (gemeinschaft) qui constitue leur apanage collectif. Le droit

n’y est plus conçu comme un strict pourvoyeur de règles minimales.
Il devient l’instrument de promotion des objectifs déterminés à par-
tir d’une éthique déclarée commune, fût-ce au gré du recours à
quelques fictions juridiques.
La physionomie du système que ce modèle engendre est alors
marquée par sa forte structuration, garantie par la création d’institu-
tions stables permettant aux Etats de poursuivre en leur sein une
négociation permanente. On y retrouve, certes, le principe d’égalité,
si déterminant dans le modèle précédent ; mais il admet ici une
acception plus large, en désignant aussi l’égale participation de tous
aux avantages dégagés par l’action collective au sein des organes
institués.
Les sources du droit de la coopération continuent à faire au traité
une place de choix. Cependant, outre qu’il devient lui aussi collectif,
et donc multilatéral, il renvoie également souvent, par son contenu,
à des obligations dont le respect par chacun n’est plus lié à la mesure
dans laquelle il est appliqué par les autres. « Intégrales » ou « objec-
tives », on reviendra plus loin sur ces qualifications, ces types nou-
veaux d’obligations trouvent leur commun dénominateur dans la
réduction du champ placé sous l’empire de la réciprocité.
La coutume tend à voir s’estomper la référence à son fondement
consensuel, même s’il ne s’efface jamais tout à fait. Elle puise au
contraire dans l’éthique collective un fondement alimentant la
conviction juridique des membres du groupe ; ils se sentent alors pla-
cés les uns et les autres sous son autorité, essentiellement tirée du
sentiment partagé de sa nécessité sociale, et l’opinio juris se nourrit
de solidarité.
Concurremment, la multiplication des organes de délibération
dont le discours, sinon toujours les compétences, s’affirme à voca-
tion normative encourage l’émission d’un tissu conjonctif de pres-
criptions non strictement obligatoires. Elles environnent le droit
strict pour mieux conditionner ses destinataires en fonction de
l’idéologie affirmée commune. C’est le phénomène que l’on désigne
aujourd’hui sous l’expression, aussi commode qu’approximative, de
« soft law ».
Les sanctions, enfin, voient également leurs caractères changer,
tant en raison de l’origine de leur émission que de la nature de leur
contenu. Emanant plus souvent d’organes collectifs institués pour la
poursuite des intérêts communs au sein d’organisations intergouver-
nementales, ces « rétributions négatives » de la violation du droit

trouvent dans cette source unifiée la légitimité qui leur permet de
s’exercer. Elles réalisent alors notamment par le tarissement, à
l’égard de celui de leurs membres tombé dans l’illégalité, d’une
prestation sociale dont l’organisation internationale gratifie normale-
ment chacun d’entre eux.
Si les réactions unilatérales de chaque Etat à la violation de ses
droits ne disparaissent pas d’un tel système, il entre dans sa logique
propre d’en subordonner l’emploi à l’autorisation donnée par des
organes représentatifs de l’intérêt collectif.
D’une façon générale, la multiplication des normes engageant
chacun de ceux qu’elles obligent à l’égard des autres incite à un ren-
forcement général du contrôle de l’application des obligations
qu’elles comportent. Il s’établit alors soit par le recours à des
organes de type initialement administratif mais à vocation quasi juri-
dictionnelle, soit par la multiplication des juges affectés au respect
de la légalité commune.
Section III. Combinaisons
Les modèles précités sont des schémas, plus ou moins partielle-

ment réalisés selon les époques et les situations. Le plus archaïque
d’entre eux, l’empire, n’est pas pour autant forcément dépourvu de
toute pertinence en un temps où l’unilatéralisme du plus puissant
s’affirme avec la tranquille assurance que ce qu’il juge bon pour lui
doit forcément l’être aussi pour les autres. La fédération, même si on
la déclare souvent en crise, continue à offrir un système attractif, à
l’échelle régionale notamment. L’un et l’autre sont donc susceptibles
de nous fournir encore des outils d’explication sinon de construction.
Pour le reste, il est bien connu que la coexistence et la coopéra-
tion s’entremêlent sous nos yeux, alors même que cette dualité est de
plus en plus compliquée par l’arrivée d’une autre dimension : non
plus interétatique mais transnationale, on la désigne ordinairement
sous le terme de « globalisation » en raison de son échelle univer-
selle. Coexistence et coopération représentent bien entendu pour la
suite de nos analyses une importance déterminante. C’est la première
qui a engendré l’unité formelle de l’ordre juridique international,
alors que l’ébauche d’une unité substantielle illustre jusque dans ses
imperfections l’ampleur des ambitions de la seconde. La combinai-
son des deux modèles, comme l’accroissement supplémentaire de
leur complexité du fait de l’intrusion dans les champs normatifs

qu’elles déterminent d’intrus, juridiquement incapables, mais politi-
quement suractifs (les « non state actors »), est donc au cœur des
réflexions proposées tout au long de ce cours.
La combinaison suppose aussi l’existence simultanée de plusieurs
types d’ordres juridiques.
De fait, il peut y avoir au même moment un ordre juridique
d’abord inspiré du modèle de la coexistence, au sein duquel cohabi-
tent des ordres juridiques, restreints quoique également internatio-
naux, inspirés du modèle de la fédération. Mais on rencontre aussi
une juxtaposition d’ordres juridiques partiels, les uns et les autres
déterminés sur des bases conventionnelles plus ou moins institution-
nalisées, qui, sécrétant leur droit propre, entendent chacun édifier
son propre régime de formation des normes, de contrôle de leur
application et de sanction de son inobservation. Des observateurs
pressés les croient « autogérés » 50.
Enfin, il est également des cas dans lesquels s’établit une sorte de
contagion d’un système juridique à l’autre, caractérisée par l’expor-
tation d’une technique juridique hors du champ initialement déter-
miné par son cadre normatif initial. Ainsi, de la conception la plus
récente des contre-mesures en droit international général sur
laquelle, après d’autres exemples des tendances ci-dessus exposées,
on reviendra un peu plus loin.
La question se posera alors de savoir comment organiser techni-
quement cette convivialité potentiellement conflictuelle entre ordres
juridiques rivaux dont chacun a tendance à perdre de vue qu’il
demeure logiquement subordonné à celui qui les englobe tous,
l’ordre juridique international général. « Tout ce qui monte
converge », auraient dit Kelsen et Theyard de Chardin. Prégnance
des vieux systèmes théologiques ou logique de systèmes ?
Au total, la présentation rapide de cet éventail des quatre modèles
a d’abord pour ambition de rappeler la mutabilité et par conséquent,
aussi, la relativité des ordres juridiques en fonction de la façon dont
s’organise le pouvoir qui les détermine. La « société du Lotus » n’est
que l’un d’entre eux. Sinon le plus ancien, du moins le plus persis-
tant, contrairement aux illusions de ceux qui veulent enterrer un peu
vite l’Etat. Pour autant, cette société ne saurait prétendre à l’intangi-
bilité. Au-delà, la consultation des antécédents historiques de l’ordre
50. Sur la question des régimes dits « autosuffisants », voir infra, pp. 428 ss.
juridique international contemporain nous a confrontés à une série

de questions théoriques incontournables, dont certaines déjà explici-
tées : quelles sont les composantes de base pour qu’apparaisse, fût-ce
sous son expression la plus simple, un ordre juridique ? Et un ordre
juridique proprement international ? L’élément déterminant est-il
constitué par l’existence d’un ensemble organisé de normes, ou bien
faut-il d’abord considérer la réalité sociale qui, par sa seule exis-
tence, engendre nécessairement un besoin de droit spontanément tra-
duit en règles obligatoires pour la collectivité humaine qu’elle inté-
resse (ubi societas, ibi jus) ?
L’obéissance aux normes peut-elle être assurée dans un système
décentralisé, dépourvu d’un mode homogène et unifié de production
du droit ?
Plus largement, peut-il y avoir droit autrement que dans un ordre
de contrainte (Zwangsordnung) dans lequel la sanction reste d’es-
sence coercitive ? Comment, en d’autres termes, assurer l’efficacité
des prescriptions juridiques en parvenant à garantir l’accord de
l’ordre et de la liberté qu’est appelée à assurer la constitution civile
dans l’ordre juridique interne ?
Toutes ces questions et quelques autres sont nécessairement ren-
contrées par quiconque se penche sur l’étude du droit international.
Elles étaient déjà posées, chacun à sa manière, par Vitoria et Suárez,
Grotius et Pufendorf, Thomasius et Vattel, Leibnitz ou Burlamacchi,
Kant ou Hegel, avant d’être transmises de la philosophie à la théorie
générale du droit. On aurait tort de croire qu’on peut en faire l’éco-
nomie. Ceux qui le prétendent au nom d’un positivisme empirique
un peu court optent le plus souvent pour certaines réponses, impo-
sées par le discours majoritaire. Ils font alors bien souvent, tel mon-
sieur Jourdain à l’égard de la prose, de la théorie sans le savoir.
Essayons quant à nous de regarder, synthétiquement, comment
s’organise le débat sur les conceptions, mais, cette fois, les concep-
tions philosophiques et théoriques à l’égard de l’ordre juridique
international.
59
CHAPITRE II
CONCEPTIONS THÉORIQUES
Section I. Sur la notion d’ordre juridique
1. A l’échelle historique, l’apparition de la notion d’« ordre juri-

dique » paraît très récente et, plus encore, son application au droit
international, longtemps considéré par beaucoup comme insuffisam-
ment organisé pour pouvoir être rangé sous un tel concept 51. On ne
doit, certes, pas oublier une chose : même si l’emploi de la notion
prétend rendre compte d’une certaine réalité, le concept d’« ordre
juridique » est d’abord issu du registre doctrinal. Par voie de consé-
quence, explicatif, il est sans doute en même temps le reflet d’une
certaine Weltanschauung, mêlant à la fois l’idéologie de l’observa-
teur et ses choix méthodologiques personnels. Désigner un ensemble
dont on dégage les éléments constitutifs pour tenter de rendre
compte de leur interaction est une façon de chercher à expliquer son
fonctionnement, mais pourrait sans doute aussi être une manière de
lui assigner certains objectifs.
Pour être utile, cette déconstruction du concept frise cependant
l’évidence. Elle reste même assez courte si elle s’en tient là. Si, en
particulier, elle ne cherche pas à comprendre pourquoi l’usage du
terme semble connaître aujourd’hui une diffusion accrue. Que traduit
donc ce phénomène, dont l’ampleur est telle 52 qu’il semble en voie
de dépasser les frontières du monde académique ? 53 On ne saurait,
en tout cas, s’arrêter à l’explication superficielle selon laquelle il
s’agirait là d’une « mode ». Au demeurant, comme Roland Barthes
avait su le montrer à son heure, la mode elle-même a son système et
51. Voir, à cet égard, le stimulant article de Denis Alland, « De l’ordre juri-
dique international », Droits, vol. 35, octobre 2002, pp. 79-101.
52. Même si l’expression « legal system » ou « legal order » paraît moins usi-
tée dans les pays anglo-saxons.
53. On ne trouvera pas de réponse à ces questions de fond dans l’étude préci-
tée, mais il était parfaitement légitime pour son auteur de s’arrêter à un premier
temps de l’analyse, comme pour mieux suggérer les questions qui précèdent au
lecteur insatisfait.
rend compte d’évolutions sociales, d’organisations symboliques ou

d’options idéologiques sous-jacentes 54.
Même si l’usage du terme « ordre juridique » comporte une part
métaphorique 55, elle correspond aussi à une réalité effective qui en
légitime l’usage. Il n’est nullement surprenant que ce concept ait
gagné le droit international public en traversant d’abord les terres du
droit international privé. Ce dernier a en effet notamment pour objet
d’examiner les conditions de l’articulation entre différents ordres
juridiques, internes, dont il analyse les règles destinées au règlement
des conflits de lois. De là, la notion a gagné le droit international
public à l’occasion de l’examen par la doctrine des rapports non plus
entre droits internes, mais entre eux et le droit international, dont
était ainsi reconnue la singularité en tant que système normatif. Si
l’on analyse notamment la jurisprudence interne relative au droit
international, on pourra notamment se livrer à certains constats :
dans un Etat dualiste, le juge national refuse d’appliquer le droit
international comme tel et s’en tient à l’application de la norme
interne « recevant » dans ce dernier le contenu de la norme interna-
tionale. Façon pour lui de prendre acte de l’existence d’un ensemble
normatif qui lui reste extérieur et dont Triepel ou Anzilotti, grands
prêtres du dualisme, furent précisément parmi les premiers, on le
redira plus loin, à le percevoir comme un « ordre juridique ». Il n’y a
donc nulle contradiction à constater qu’en doctrine les promoteurs de
la notion d’ordre juridique international se trouvent d’abord du côté
des dualistes et des positivistes volontaristes, et cela avant même que
Kelsen n’en dresse une théorie moniste particulièrement rigoureuse.
Quoi qu’il en soit, si l’on poursuit l’analyse de la jurisprudence
interne relative au droit international mais, cette fois, dans un pays
officiellement moniste, tel que la France, un excellent esprit a pu y
constater que le juge interne, pour des raisons sur lesquelles on
reviendra plus loin, n’appliquerait en réalité que « du droit interne
d’origine internationale ». La remarque que l’on faisait à propos du
cas dualiste apparaît alors, mutatis mutandis, également applicable à
cette situation. Le juge interne, quoique placé dans une situation sou-
vent moins confortable que son collègue dualiste par l’option
moniste de sa constitution, reconnaît à la fois l’existence du droit
54. Roland Barthes, Système de la mode, Paris, Le Seuil, 1967, et Points

Essais, 1983, no 147.
55. Voir G. Timsit, « L’ordre juridique comme métaphore », Droits, vol. 33,
octobre 2001, pp. 3-18.
international comme ordre distinct de celui dont il tire sa propre

compétence mais applique en réalité le plus souvent la norme interne
telle qu’elle rend compte, reprend, traduit ou parfois même modifie,
voire contredit selon les cas, la règle internationale 56.
En définitive, le juge interne, qu’il l’applique directement ou, le
plus souvent, qu’il lui préfère la norme interne correspondante,
reconnaît en tout cas au droit international une existence autonome
et distincte de l’ordre au sein duquel il a vu lui-même son existence
organique établie. Pour lui, l’ordre juridique international existe
parce qu’il l’a rencontré.
Si on observe à présent l’accroissement récent du recours doctri-
nal à la notion d’« ordre international », il semble bien qu’il faille y
voir plus qu’un artifice de langage 57. Il se pourrait bien que le
recours plus fréquent à ce concept soit aussi le fruit d’un constat :
celui d’après lequel le droit international est aujourd’hui pourvu, et
ce depuis déjà au moins cinquante ans, d’un nombre croissant d’élé-
ments étayant sa structure, tels qu’un maillage de plus en plus dense
de conventions multilatérales générales dont les dispositions et les
principes de base se recoupent, des centaines d’organisations inter-
nationales, elles-mêmes souvent productrices d’un « droit dérivé »
substantiel, ou encore une production jurisprudentielle dont les cor-
respondances et l’accumulation donnent une densité et une com-
plexité à ce droit dont il appartient précisément à la doctrine de
manifester la cohérence intrinsèque, pour une part apparente et pour
une autre cachée.
Enfin, le souci d’un maintien minimal de la cohérence de cet
ensemble normatif de plus en plus complexe n’émane pas seulement
de la doctrine. Il est perçu par les praticiens du droit international,
c’est-à-dire notamment par les juges internationaux mais, bien sou-
56. Il est, dès lors, piquant sinon contradictoire de constater que l’auteur d’un
tel constat soit en même temps celui qui consacre un article entier à exprimer ses
doutes sur la réalité du droit international en tant que système ou ordre juridique.
Comparer D. Alland, « Le juge français et le droit d’origine internationale »,
dans P.-M. Dupuy (dir. publ.), Droit international et droit interne dans la juris-
prudence comparée du Conseil constitutionnel et du Conseil d’Etat, Paris, Edi-
tions Panthéon-Assas, LGDJ, 2001, pp. 47-61, et D. Alland, De l’ordre juridique
international, op. cit.
57. Ou le reflet d’un mythe entretenu par des auteurs désirant se persuader
que l’objet de leur étude a bien la dignité d’un droit, entendu comme système
normatif cohérent dont l’autorité est reconnue par ses sujets. Sur la notion de
système ou d’ordre juridique et son application au droit international, voir en
particulier G. Abi-Saab, « Cours général de droit international public », Recueil
des cours, tome 207 (1987), pp. 105 ss.
vent aussi, par les diplomates. Lorsque, le 27 octobre 2000, le prési-

dent de la Cour internationale de Justice s’adresse à la Commission
juridique de l’Assemblée générale des Nations Unies pour attirer son
attention sur les dangers de fragmentation de ce qu’il désigne lui-
même spontanément comme « ordre juridique international », il le
fait parce qu’il constate en particulier que la multiplication des juri-
dictions internationales risque d’aboutir à des divergences et à des
contradictions dans l’interprétation de la règle de droit international.
Or, ancien jurisconsulte du ministère des Affaires étrangères dans
son pays, il sait d’expérience que les Etats ressentent le besoin de
disposer de « règles du jeu » et de « règles dans le jeu », pour
reprendre les expressions si pertinentes de Jean Combacau 58, afin de
pouvoir donner à leurs comportements et à leurs actes juridiques des
effets dont ils puissent déterminer la validité comme la légalité
intrinsèque ; de la même manière qu’en s’adressant au juge interna-
tional pour régler leurs différends, ils perçoivent concrètement la
nécessité d’une suffisante prévisibilité de la décision judiciaire. Les
Etats, en d’autres termes, ressentent la nécessité de la « sécurité juri-
dique » et, pour cela, ils ont besoin d’un ordre.
« Eprouvent le besoin », « ressentent la nécessité » !… Psycholo-
gisme excessif, anthropomorphisme abusif ? Non pas. Subjectivité,
oui, mais des sujets/auteurs du droit international. Ce qu’on décrit
est-il, à tout prendre, autre chose que leur propre « conviction juri-
dique », autrement dit leur opinio juris ? L’ordre juridique internatio-
nal existerait ainsi, en tout cas aujourd’hui, parce qu’il s’est aussi
ancré dans les mentalités juridiques sans qu’il soit besoin pour autant
d’identifier à proprement parler sa place dans le droit coutumier.
Pourtant, il n’existe dans ce dernier qu’autant qu’il garantit à ses
sujets une unité organique et substantielle suffisante pour servir de
cadre efficace à leurs relations internationales. Dès lors, la question
du maintien de cette unité n’est pas purement académique. Elle est à
la fois politique et pratique. Il faut savoir aussi sortir d’un univers
purement doctrinal pour constater la réalité de l’« ordre juridique
international » et les enjeux du maintien de son unité.
Cela posé, revenons synthétiquement à l’histoire de la notion
d’« ordre » en droit. Deux questions sont alors à distinguer, même si
58. Voir notamment de cet auteur, « Le droit international : bric-à-brac ou sys-

tème ? », Archives de philosophie du droit, Le système juridique, Paris, Sirey,
1986, pp. 85 ss.
la recomposition de l’itinéraire de leur apparition arrive parfois à les

enchevêtrer. L’une est celle de l’histoire du concept d’ordre juri-
dique. L’autre est celle de son application à cette réalité juridique
atypique que fournissent les relations dont les Etats eux-mêmes pré-
tendent qu’ils les ont établies sur le plan d’un droit, que Bentham
nommera « international », au début du XIXe siècle 59.
2. Les premiers utilisateurs de la notion d’ordre public sont à
rechercher dans la doctrine du droit public allemande de la première
moitié du XIXe. On les trouve chez les héritiers de la philosophie
politique de Kant puis de Hegel et Schelling 60. Contemporaine de
l’idée de « Rechtsstaat », à laquelle elle est souvent associée, Jean-
Louis Halperin repère pour la première fois la « Rechtsordnung »
chez Julius Stahl en 1830, renvoyant à l’idée d’un tout normatif
organique et structuré 61. Après les juristes de droit interne, la notion
séduit d’abord les spécialistes allemands du droit international privé,
tel Windscheid 62. Cependant, même si on le rencontre déjà chez
Jellinek le concept d’« ordre juridique » ne gagne semble-t-il vrai-
ment la doctrine internationaliste publiciste qu’avec Triepel, à
l’extrême fin du XIXe siècle, dans son célèbre ouvrage Droit inter-
national et droit interne (1899) 63, 64. Il est vrai que l’applicabilité de
cette expression aux relations juridiques entre Etats s’était jusque-là
heurtée à une vive opposition de la part de plusieurs auteurs 65.
59. Jusque-là, y compris dans les œuvres maîtresses de Wolff et de Vattel, on

était passé simplement du « jus gentium » classique au « droit des gens »
moderne. Voir M. F. Renoux-Zagamé, « La disparition du droit des gens clas-
sique », RHFD, 1987, no 4, pp. 23-53.
60. Voir J. L. Halperin, « L’apparition et la portée de la notion d’ordre juri-
dique dans la doctrine internationaliste du XIXe siècle », Droits, vol. 33, octobre
2001, pp. 41-51 ; voir aussi N. Luhmann, « L’unité du système juridique »,
Archives de philosophie du droit, 1986, pp. 163-188. Sur l’histoire de la doctrine
allemande du droit public, l’ouvrage incontournable est celui de M. Stolleis,
Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Munich, 1992, deux tomes,
notamment tome 2. Voir aussi J. F. Kergévan, « L’Etat après Hegel : le dépasse-
ment social et politique », dans S. Goyard-Fabre (dir. publ.), L’Etat moderne,
1715-1848, Vrin, Paris, 2000, pp. 294 ss.
61. J. Halperin, op. cit., p. 43.
62. Windscheid, Recht und Rechtswissenschaft, 1854. Voir Stolleis, op. cit.,
t. 2, pp. 156 ss.
63. Dont la traduction française devra attendre 1920 : Triepel, Droit interna-
tional et droit interne, traduction française, Paris, Brunet, 1920.
64. Encore Denis Alland a-t-il raison de noter que, dans cet ouvrage fonda-
teur, « même si l’on est très proche de l’idée » on y trouve fréquemment les
expressions « système juridique » et « ordre juridique », mais pas encore « ordre
juridique international » (op. cit., p. 80).
65. Notamment Puchta et Adolf Lasson, cités par J. L. Halperin, op. cit.,
pp. 48-49.
C’est pourtant à la même époque que le jeune Anzilotti, lui-même

excellent connaisseur de la doctrine allemande, introduit, lui aussi,
d’abord dans ses écrits de droit international privé, l’expression
d’« ordinamento giuridico » 66. Il n’aura quoi qu’il en soit par la suite
aucune hésitation à désigner le droit international comme un ordre
juridique, par exemple dans son cours, traduit en français en 1929
par Gilbert Gidel 67. En Italie, c’est cependant Santi Romano qui
attachera son nom à la notion dont il fait application au droit inter-
national dans son maître livre l’Ordinamento giuridico, paru en
1918 68. On retrouvera ensuite un usage généralisé du concept chez
Roberto Ago, pour ce qui concerne le droit international public, au
moins à partir de son cours, délivré en cette Académie, consacré au
délit international, en 1939 69.
Hans Kelsen bâtit quant à lui dès les premières années du siècle sa
doctrine autour de cette notion, qu’il applique pratiquement d’em-
blée avec l’autorité que l’on sait au droit international 70. En France,
en revanche, l’« ordre juridique », tout d’abord, n’apparaîtra que tar-
divement dans la théorie du droit public 71, dans le Traité de droit
constitutionnel de Léon Duguit, paru en 1927 72. En droit internatio-
nal, il demeurait de toute façon inconnu à la fin du XIXe siècle par
66. D. Anzilotti, Studi critici di diritto internazionale privato, 1898, pp. 128-
161.
67. D. Anzilotti, Cours de droit international, traduction de G. Gidel, Paris,
Sirey, 1929, réédité par P.-M. Dupuy et Charles Leben, Paris, Editions Panthéon-
Assas, LGDJ, collection Les introuvables, 1999, notamment p. 44.
68. Mais dont la seconde édition, datant de 1946, sera seulement traduite en
France en 1975 : Santi Romano, L’ordre juridique, traduction de L. François et
P. Gothot, préface de P. Franceskakis, Paris, Dalloz, 1975. Par. 17 : « Le concept
d’institution et l’ordre juridique international. »
69. R. Ago, « Le délit international », Recueil des cours, tome 68 (1939),
p. 415.
70. Voir en particulier son cours en cette Académie, professé en 1926, « Les
rapports de système entre le droit interne et le droit international public »,
Recueil des cours, tome 14 (1926), p. 231 ; voir aussi sa « Théorie générale
du droit international public. Problèmes choisis », également présentée à l’Aca-
démie de droit international de La Haye six ans plus tard, Recueil des cours,
tome 42 (1932), p. 117.
71. Sur l’analyse des raisons expliquant ce décalage, voir les observations de
J. L. Halperin, op. cit., pp. 45-47. Chez un auteur comme Carré de Malberg, en
particulier, il est clair que la réalité de l’Etat définit un ordre juridique, même
s’il n’emploie pas d’ordinaire lui-même ce concept. Voir sa Contribution à la
théorie générale de l’Etat, Paris, Sirey, 1920, réédition CNRS, 1962, t. 1,
pp. 194 ss. Voir aussi J. Chevallier, « L’ordre juridique », dans CURAPP, Le
droit en procès, Paris, PUF, 1983, pp. 7-49.
72. L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 1, chap. III, par. 31, p. 326.
J. L. Halperin signale cependant l’utilisation du concept chez F. Gény, dans un
texte intitulé « La notion de droit subjectif à la veille du XXe siècle », op. cit., p. 45.
des internationalistes comme Louis Renault 73 ou Henry Bonfils 74 ; il

faudra attendre Georges Scelle pour en risquer l’emploi entre les deux
guerres 75. Ce n’est cependant qu’à partir du manuel de droit interna-
tional public de cet auteur, paru en 1948, qu’il en généralisera l’utilisa-
tion 76. Aujourd’hui, dans le même pays, le terme n’est généralement
plus récusé, fût-ce par des auteurs très éloignés de ce dernier 77.
La notion d’ordre juridique n’est pas non plus ignorée des auteurs
de langue anglaise, même si elle semble peu intéresser la doctrine
américaine 78, du moins la doctrine internationaliste, car elle n’est pas
inconnue de Ronald Dworkin 79. Outre Hart, dont il sera question plus
loin, J. Raz consacre en Grande-Bretagne un ouvrage entier à la notion
de « legal system » 80. Toutefois, les internationalistes anglais l’utilisent
eux-mêmes moins souvent 81, alors que cette notion est d’un usage
courant dans la riche doctrine internationaliste allemande contempo-
raine dans laquelle elle est même souvent associée à l’idée de consti-
tution, appliquée en particulier à la Charte des Nations Unies 82. Si
73. L. Renault, Introduction à l’étude du droit international, Paris, Sirey,
1879.
74. H. Bonfils, Manuel de droit international public (Droit des gens), Paris,
Rousseau, 1894.
75. Outre son Précis de droit des gens (Principes et systématique), deux
volumes, Paris, Sirey, 1932-1934, réédition CNRS, 1984, on pourra notamment
consulter un article semble-t-il assez méconnu de Georges Scelle à la Revue de
droit public, 1944, pp. 85-106, intitulé « La notion d’ordre juridique ».
76. G. Scelle, Manuel de droit international public, Montchrestien, 1948,
notamment dans la partie introductive consacrée aux rapports entre les ordres
juridiques, pp. 20 ss.
77. Voir en particulier J. Combacau, « Le droit international : bric-à-brac ou
système ? » Archives de philosophie du droit, Le système international, t. 31,
Paris, Sirey, 1986, pp. 85-105. Voir aussi les analyses personnelles et stimulantes
de C. Santulli, Le statut international de l’ordre juridique étatique, Paris,
Pedone, 2001, préface de J. Combacau, pp. 13-21 ; D. Alland, Droit internatio-
nal public, PUF, 2000, pp. 17 ss. Le même auteur en faisait déjà abondamment
usage dans sa thèse, Justice privée et ordre juridique international, Paris,
Pedone, 1994, notamment pp. 38 ss.
78. Voir cependant O. Schachter, « International Law in Theory and Practice.
General Course of Public International Law », Recueil des cours, tome 178
(1982), p. 9.
79. R. Dworkin, Prendre le droit au sérieux, Paris, PUF, 1995, pp. 79 ss.
80. J. Raz, The Concept of Legal System. An Introduction to the Theory of
Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1970, notamment pp. 224 ss. Voir aussi
A. Ross, Directives and Norms, Londres, Routkedge and Kegan, 1968.
81. Denis Alland note à juste titre qu’on ne la rencontre ni chez I. Brownlie
ni chez Akehurst. Op. cit., p. 83.
82. Voir notamment Ch.Tomuschat, « International Law : Ensuring the Survi-
val of Mankind on the Eve of a New Century. General Course on Public Inter-
national Law », Recueil des cours, tome 281 (1999), pp. 25 ss. Sur la doctrine de
la Charte des Nations Unies considérée comme la constitution de l’ordre juri-
dique international, voir infra, pp. 215 ss.
les conceptions de l’ordre juridique varient bien entendu d’un auteur

à l’autre, les uns comme les autres sont d’accord pour désigner sous
cette expression l’organisation d’un système plus ou moins complexe
de normes et d’institutions destinées à s’appliquer effectivement aux
sujets constitutifs d’une communauté déterminée.
C’est également ainsi que nous l’entendons nous-même, dans
notre Précis de droit international public 83 comme dans le présent
cours.
Quoi qu’il en soit, l’ambition du présente chapitre ne saurait être
de procéder à une présentation exhaustive des théories générales de
l’ordre juridique.
On se concentrera ici sur le rappel des traits jugés essentiels de
la pensée de trois auteurs, dont la caractéristique commune est pré-
cisément d’avoir d’emblée perçu le droit à travers la notion d’ordre
juridique. Deux d’entre eux furent eux-mêmes, en même temps que
théoriciens du droit, des internationalistes. Il s’agit de Hans Kelsen
et de Santi Romano, qui écrivent d’ailleurs à peu près au même
moment, dès le premier quart du XXe siècle. Le troisième, en
revanche, avoue une méconnaissance sans doute assez profonde de
ce même droit, ce qui l’amènera à formuler sur lui un jugement
erroné ; cela ne nuit pourtant pas à l’importance absolument déter-
minante de son œuvre, qui paraît avoir permis d’accomplir des pro-
grès considérables dans l’analyse de tout système juridique, y
compris le système juridique international. On l’aura reconnu, il
s’agit de H. Hart.
Les conceptions respectives de ces trois auteurs étant générale-
ment bien connues, on se contentera d’un rappel des traits essentiels
de leurs théories respectives paraissant pertinents pour l’énonciation
de notre propre conception, dont une première description sera pro-
posée immédiatement après 84.
83. P.-M. Dupuy, Droit international public, Paris, Précis Dalloz, 6e éd.,
octobre 2002, par. 15-27.
84. Il semblerait qu’amenés à s’interroger sur l’ordre juridique, les internatio-
nalistes soient spontanément attirés par la comparaison de ces trois auteurs, Kel-
sen, Santi Romano et Hardt, dont on doit constater qu’ils ont déployé une large
part de leur effort théorique par référence à cette notion. On trouvera ainsi une
présentation très intéressante de leurs conceptions respectives dans le cours
général de droit international donné par Georges Abi-Saab à l’Académie en 1987
(Recueil des cours, tome 207 (1987), pp. 106-126). On rencontre également une
réflexion théorique approfondie sur l’ordre juridique international à partir de
l’étude de ces mêmes auteurs chez Charles Leben, dans « Quelques réflexions
sur l’ordre juridique », Droits, octobre 2001, pp. 20-39.
Section II. Trois conceptions

de l’ordre juridique
Pour faciliter la perception des différences et des complémentari-

tés s’établissant entre ces trois auteurs, on peut partir du triangle des
relations établies entre trois éléments clef de tout ordre juridique :
l’institution, la norme, et la sanction. On constatera que, d’un auteur
à l’autre, l’accent est mis plus particulièrement sur l’une ou l’autre
de ces composantes.
A. Kelsen
Parce qu’il veut dégager une théorie du droit épurée de tous les
aléas propres aux valeurs du droit naturel, Kelsen va d’abord insister
sur le droit comme système de normes ; comme ordre juridique qui
est, pour lui, synonyme d’un « ordre de contrainte » (zwangsord-
nung) 85. Il est ainsi, selon son contemporain Adolf Merkl, l’auteur
de « la première application consciente de la façon de penser d’une
manière systématique le monde des phénomènes juridiques » 86.
Dans une telle conception, aucune norme ne peut être envisagée
hors de l’ordre juridique dont elle tire sa validité. Et il n’y a d’ordre
juridique que si l’on est en présence d’un ensemble normatif coor-
donné et doté d’unité. Le droit, nous dit Kelsen, « est un ensemble de
règles doué d’une unité telle qu’il nous est permis de l’appréhender
comme un système » 87.
Comme Ferdinand de Saussure, dont il connaît les travaux sur la
linguistique, contemporains de son œuvre, Kelsen appréhende le
droit tel un système dynamique (par opposition aux systèmes sta-
tiques, qui reposent sur des valeurs). Cette dynamique est celle de la
fameuse pyramide normative dans laquelle chaque norme tire sa
validité de sa conformité aux critères formels posés par la norme
supérieure, jusqu’à parvenir, au sommet de la pyramide, à la Grund-
85. H. Kelsen, Théorie pure du droit, traduction de Ch. Eisenmann, Paris,

Dalloz, 1962, pp. 42 ss. D’un intérêt particulier est à cet égard l’étude de
S. Goyard-Fabre, « L’idée d’ordre dans la théorie juridique de Kelsen », Cahiers
de philosophie politique et juridique, 1986, no 9, p. 24.
86. A. Merkl, Die Lehre der Rechtskraft entwickelt aus dem Rechtsbegriff,
Franz Deuticke, Lipsia et Vienne, 1923, p. 55, cité par N. Bobbio, « Structure et
fonction dans la théorie du droit de Kelsen », Essais de théorie du droit, op. cit.,
p. 218.
87. Théorie générale du droit et de l’Etat, traduction française, p. 55, cité par
N. Bobbio, op. cit., p. 218.
norm88 ; norme fondamentale, dont Kelsen préfère dire au fond

qu’elle est hypothétique ou qu’elle se résorbe dans la règle pacta
sunt servanda pour ne pas avoir, de nouveau, à rencontrer les valeurs
héritées du droit naturel.
Dans ce schéma, on doit également rappeler que la norme, préci-
sément parce que l’ordre juridique qui la contient est lui-même un
ordre de contrainte (incarné par l’Etat, dans l’ordre interne, et admet-
tant la guerre, dans le cas de l’ordre international), ne peut pas exis-
ter sans la sanction. Si cette dernière n’existe pas, la prescription
énoncée ne sera pas efficace, donc pas obligatoire, donc pas juri-
dique 89.
En réalité, il faut même aller jusqu’à dire que, chez Kelsen
comme chez Austin 90, auquel il se rallie sur ce point, la sanction pré-
cède la prescription ; sans elle, cette dernière ne saurait exister :
« Dire que, juridiquement, on ne doit pas voler et que l’on
doit rendre les sommes empruntées, cela revient à dire que le
voleur doit être puni, le débiteur défaillant exécuté »,
déclare-t-il dans sa « Théorie générale du droit international public ».
Et de poursuivre :
« si on ne la rapporte pas ainsi à l’acte de contrainte, à la sanc-
tion, la norme qui prescrit l’acte socialement désirable peut
encore avoir un sens moral ; elle n’a certainement plus le carac-
tère juridique » 91.
Ecrivant pourtant ces lignes en 1932, donc après l’adoption du
Pacte Briand-Kellog, il souligne alors le caractère rudimentaire ou
frustre des sanctions en droit international, que sont les représailles
et la guerre. Encore ces réactions, de caractère coercitif, ont-elles le
mérite d’exister ; sans elles, le droit international n’en serait pas un,
88. Sur la métaphore de la pyramide chez Kelsen, voir G. Timsit, op. cit.,
pp. 6 ss. ; pour une critique de la pyramide kelséninenne, voir notamment
P. Amselek, « Réflexions critiques autour de la conception kelsénienne de l’ordre
juridique », Revue de droit public, 1978, pp. 5-19 ; voir aussi le commentaire au
précédent article de M. Troper, « La pyramide est toujours debout ! Réponse à
Paul Amselek », Revue de droit public, 1978, pp. 1523-1536.
89. H. Kelsen, Théorie générale du droit et de l’Etat, Paris, Bruxelles, LGDJ,
Bruylant, 1997, p. 11.
90. Voir cependant la critique du second par le premier, Théorie générale du
droit et de l’Etat, op. cit., pp. 113 ss.
91. H. Kelsen, « Théorie générale du droit international public. Problèmes
choisis », Recueil des cours, tome 42 (1932), pp. 125-126.
c’est-à-dire pas un ordre juridique 92. On voit donc que, chez Kelsen,
la sanction et la norme sont mises en exergue, à l’intérieur d’un
ordre de contrainte, considéré comme une unité dynamique. De
l’institution, comme telle, il n’est pas véritablement fait autrement
mention. Il en ira tout à l’opposé chez Santi Romano.
B. Santi Romano
Cet auteur écrit peu après que Kelsen eut publié ses Hauptpro-
bleme der Staatsrechtslehre 93, auxquels Santi Romano ne se réfère
cependant pas. Les conceptions des deux auteurs sont fort opposées,
mais on retrouve chez l’un comme chez l’autre cette idée qu’un
ordre juridique ne vaut, n’existe que par le maintien de son unité.
Partant cependant d’une identité entre l’ordre juridique et ce qu’il
appelle l’« institution », Santi Romano désigne celle-ci comme
« unité stable et permanente, qui ne perd donc pas nécessaire-
ment son identité à la suite de mutations intervenues dans tel
ou tel de ses éléments » 94.
Il insiste également à dessein sur le fait que
« la nature d’un ordre juridique n’apparaît pas tout entière … si
l’on ne considère que les normes qui en font partie en négli-
geant l’unité qu’il constitue ».
Pour lui, un ordre juridique est autre chose que les éléments maté-
riels qui en font partie 95. L’ordre juridique préexiste ainsi aux
normes qui tirent de lui leur validité.
A la différence de Kelsen, Santi Romano n’isole cependant pas
cet ordre du milieu social qui lui donne naissance. Tout au contraire.
« Il faut avant tout le rapporter au concept de société » parce que
« ce qui n’excède par la sphère purement individuelle, qui ne
92. On lira cependant avec intérêt les écrits de Kelsen publiés en français et
se rapportant précisément à l’organisation de la paix dans les textes réunis par
Ch. Leben, Hans Kelsen, Ecrits français de droit international, Paris, PUF, Doc-
trine juridique, 2001, notamment, pp. 251-267, son article intitulé « La technique
du droit international et l’organisation de la paix », initialement parue dans la
Revue de droit international et de législation comparée, en 1934.
93. H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der lehre
vom Rechtssatze, Mohr, Tübingen, 1910.
94. Santi Romano, L’ordre juridique, traduction française, introduction de
P. Franceskakis, Paris, LGDJ, 1975, p. 31.
95. Op. cit., p. 9.
dépasse pas la vie de l’individu comme tel n’est pas du droit

(ubi jus ibi societas) ; de plus, il n’est pas de société dans la
véritable acception du terme où le phénomène juridique ne se
manifeste (ubi societas ibi jus) » 96.
Là où il y a société, il y a nécessairement, spontanément droit, et
celui-ci, ainsi consubstantiel au groupe, détermine alors un ensemble
de normes, dont le nombre, l’articulation et la portée pourront
concurremment se diversifier au gré de la dynamique sociale. Il
résulte de cette conception une perception très large, sinon même
diffuse, de ce qu’est un ordre juridique. C’est toujours une institution
structurée, même de façon élémentaire ; unifiée, émanant directe-
ment d’un phénomène collectif, c’est-à-dire social, dont la seule
existence est à l’origine de cet ordre. Il en découle également que
l’institution comme telle, dont on a vu qu’elle est distincte de ses
normes, « se conduit selon les normes mais conduit surtout, un peu
comme des pions sur un échiquier, les normes elles-mêmes » 97. C’est
elle, en d’autres termes, qui établit le régime des normes, leur mode
de production ou leurs techniques d’application.
Phénomène social, l’ordre juridique peut parfaitement admettre
des sanctions qui ne soient pas forcément coercitives. L’auteur nous
dit de la sanction qu’elle lui paraît
« pouvoir n’être l’objet d’aucune norme spécifique : elle peut
par contre être immanente, latente dans les rouages mêmes de
l’appareil organique qui constitue l’ordre juridique pris dans
son ensemble » 98.
Ailleurs, il dira qu’elle peut être « un moyen de pression inhérent au
pourvoir social » 99.
On est donc ici aux antipodes de Kelsen, à la fois par le lien
d’identité unissant ordre juridique et société et par la conception
souple et diversifiée de la sanction consécutive à la violation des
normes que cet ordre contient. Contrairement au maître de Vienne, il
n’associe nullement sanction et coercition. Même s’il reconnaît à
l’Etat le privilège de la contrainte, il accepte pour autant des réac-
tions diverses à la violation des normes contenues par l’institution.
96. Op. cit., pp. 17-18.

97. Op. cit., p. 10.
98. Op. cit., p. 16.
99. Op. cit., p. 25.
On constatera aussi que, dans la conception de Santi Romano,

l’Etat, sans perdre ses caractéristiques spécifiques d’ordonnateur
d’une « organisation complexe et diversifiée » de l’ensemble des
rouages propres à une société nationale donnée perd néanmoins le
privilège de pouvoir créer un ordre juridique, puisque ce dernier
sourd spontanément de tout phénomène social. L’Etat permet, certes,
l’éclosion de la forme la plus avancée, la plus élaborée d’un ordre
juridique. Il n’est pas pour autant le maître de la création de tels
ordres, dont la formation, spontanée, échappe sinon toujours à son
contrôle, du moins le plus souvent à sa volonté. Les conceptions
souples de Santi Romano l’autorisent à des observations fort intéres-
santes sur la société internationale et son droit. Comme chez beau-
coup de théoriciens, la réflexion sur le droit international occupe un
moment clef de sa réflexion ; c’est elle qui lui permet de tester ses
thèses, et, sur leur base, de se prononcer sur la juridicité ou, tout
simplement, sur l’existence d’un ordre juridique proprement interna-
tional :
« Il faut chercher si la communauté des Etats présente ces
caractères structurels qui, d’après l’opinion que nous avons for-
mulée, sont ceux de tout système de droit. »
Or, c’est là que ses idées lui permettent de triompher sans grande
difficulté de l’obstacle sur lequel butent ordinairement les théori-
ciens souvent venus du droit interne ou, tout simplement, acquis aux
présupposés du positivisme, pour lesquels tout modèle d’organisa-
tion ne saurait être puisé que dans l’Etat. Ecrivant pourtant presque
à l’époque du zénith de la « société du Lotus », Santi Romano se
pose, comme telle, la question de la nature et non de l’existence de
la « communauté internationale » 100.
A ceux qui refusent au droit international une existence véritable
au motif qu’il y manquerait un pouvoir central, auquel seraient sou-
mis tous les Etats, il répond qu’il ne lui semble
« pourtant pas que le concept d’organisation implique nécessai-
rement un rapport ainsi entendu de supériorité et par consé-
quent de subordination » 101.
100. Expression qu’au demeurant ne récusent pas les positivistes volonta-

ristes puisqu’on la trouve fréquemment dans le cours de droit international
d’Anzilotti, traduit par Gilbert Gidel, op. cit., notamment p. 43.
101. Op. cit., p. 40.
Observant que les plus déterminés des positivistes dualistes, tels

Triepel ou Anzilotti, constatent, pour parler comme ce dernier, que
« le droit international est l’expression d’une puissance dont l’Etat
est sujet » 102, Santi Romano déclare :
« lorsqu’on estime que le concert normatif, source de ce droit,
engendre une volonté qui n’est plus celle de chacun des Etats
mais une volonté unique en laquelle ceux-ci se confondent et
qui leur est supérieure [allusion limpide à la théorie de la
Vereinbarung de Triepel], tout cela postule une organisation,
fût-elle simple, de la communauté interétatique » 103.
Il veut dire par là une organisation préexistante à cet accord, sans
l’existence de laquelle ce dernier ne pourrait tout simplement pas
être conclu.
Ainsi, reprenant la vision très empirique qu’il a de la formation du
droit à partir du processus social, Santi Romano précise, toujours à
propos de la communauté internationale des Etats :
« celle-ci n’aura pas d’organes propres, au sens de ces entités
pourvues de la personnalité, elle ne trouvera pas son fondement
dans une subordination ou une indépendance des Etats les uns
vis-à-vis des autres mais impliquera une sujétion de tous les
Etats qui en sont les membres à un pouvoir impersonnel, non
subjectif, qui est proprement ce qui autorise à parler d’une
communauté » 104.
De plus, tout en rendant hommage aux apports théoriques et concep-
tuels du positivisme volontariste, Santi Romano suggère la contra-
diction dans laquelle celui-ci s’enferme à l’égard du droit internatio-
nal : en voulant le réduire à l’accord de la volonté des Etats, cette
école de pensée en condamne pour cette raison l’existence, à moins,
comme lui, mais, on l’a vu aussi comme Anzilotti, de considérer que
les Etats sont bien les sujets d’un droit qui prend ainsi nécessaire-
ment une certaine extériorité, une forme d’existence objective, par
rapport à eux 105 :
« Si les Etats sont indépendants les uns des autres, cette
102. Cité par Santi Romano, op. cit., p. 41.

103. Ibid.
104. Op. cit., p. 41.
105. Op. cit., pp. 41-42.
condition, du point de vue juridique, ne préexiste pas au droit

international mais c’est ce dernier qui la pose. » 106
Enfin, après avoir souligné qu’il existait bon nombre de principes
du droit international qu’aucun accord n’établit, il conclut que « le
droit international est l’ordre immanent de la communauté des
Etats » 107.
On voit ainsi chez lui une perception beaucoup moins rigide du
phénomène juridique. Celui-ci, ramené à la formation d’une institu-
tion (ou d’un ordre), organise les normes auxquelles il préexiste en
déterminant leur régime juridique. Débarrassé de la référence quasi
dogmatique à l’Etat qui pèse sur le positivisme, il aborde la question
du droit international comme celle de la sanction avec une liberté
dont il n’est pas interdit d’estimer qu’elle peut être fertile pour
permettre aujourd’hui, plus de quatre-vingts ans plus tard, une
façon de penser le droit et l’ordre juridique internationaux en y inté-
grant la manifestation juridique de phénomènes normatifs non éta-
tiques. Un autre aspect de sa pensée, que nous n’avons pas encore
évoqué, pourrait aussi rendre service à l’avancée de la réflexion :
celle relative aux conditions d’articulation entre les ordres juri-
diques 108.
Pour autant, comme on l’a du reste souvent fait, on pourrait sans
doute reprocher à Santi Romano une vision trop vaste sinon même
très vague de l’institution 109. Il impute notamment à cette dernière
une fonction de gestion des normes, en la désignant par le recours à
la notion d’« organisation » sur laquelle il s’explique, nous semble-
t-il, beaucoup trop peu. C’est, notamment, ce qui le différencie du
troisième auteur qu’il convient à présent d’aborder : Herbert Hart.
On sait que ce dernier articule précisément toute sa vision du droit
autour de la façon dont sont reconnues et gérées certaines normes
par d’autres.
106. Op. cit., p. 43.

107. Op. cit., p. 46. Il précise à la suite que le droit international
« naît avec la communauté internationale et n’en est pas séparable ; qu’il
faut le chercher dans l’institution en laquelle se concrétise la communauté
elle-même plutôt que dans les normes résultant d’accords particuliers ; et
qu’il est donc avant tout et lorsqu’on le considère comme unité, organisa-
tion ou institution ».
108. Voir, à cet égard, la dernière partie de son ouvrage précité.
109. Voir notamment Norberto Bobbio, « Teoria e ideologia en la doctrina de
Santi Romano », Contribución a la teoria del derecho, Madrid, Debate, 1990,
pp. 153-168.
C. Hart
La distinction entre normes primaires et normes secondaires n’est

pas nouvelle. On la fait généralement remonter à Jhering. Ce dernier
l’appliquait à la différence entre les normes de conduite, adressées
aux citoyens, et les normes sur la sanction, adressées aux juges. On
la retrouve ensuite sous des acceptions différentes, chez divers
auteurs, dont Roberto Ago, qui l’utilise quant à lui avec beaucoup de
clarté pour distinguer la responsabilité, norme secondaire par excel-
lence, des normes posant des obligations « de faire » ou « de ne pas
faire » qui sont des obligations primaires 110. Norberto Bobbio a
cependant bien montré l’équivoque qui s’attache très souvent à une
telle terminologie ; car la signification que l’on accorde aux qualifi-
catifs de « primaire » et de « secondaire » varie considérablement
selon que l’on retient ces termes dans un sens chronologique ou
hiérarchique 111.
Le premier intérêt de l’acception de cette distinction, telle qu’elle
est proposée par Hart dans son ouvrage The Concept of Law 112, vient
du fait qu’elle réconcilie les deux dimensions, chronologique et hié-
rarchique. Ce qui est primaire dans le temps l’est aussi en impor-
tance. Pour lui, au commencement étaient les normes primaires, qui
comportent des ordres ou des prescriptions. Que l’on songe à la loi
des douze tables : « Tu ne tueras point. » Puis viennent les normes
secondaires. Elles ne créent aucune obligation. Elles se contentent
d’attribuer des pouvoirs. Elles sont par là « secondaires » dans la
mesure où elles sont subsidiaires aux normes primaires. Elles vien-
nent donc aussi après elles dans le temps. On pourrait cependant
constater, d’un point de vue substantiel, qu’elles sont au contraire
déterminantes pour sortir un ordre juridique de son… primarisme
initial et lui permettre, en se raffinant, de s’adapter aux besoins que
cet ordre juridique est destiné à réguler. Mais la référence à la fina-
lité sociale d’un ordre juridique, si présente chez Santi Romano, est
presque aussi absente chez Hart que chez Kelsen, dont il a du reste
assumé l’influence.
110. Voir le document de travail soumis par Ago à la Commission du droit

international en 1963, Annuaire CDI, II, pp. 263 ss., et ses rapports successifs à
la CDI, notamment le premier rapport. Voir aussi, plus tard, J. Combacau, « Le
droit international : bric-à-brac ou système ? », op. cit.
111. N. Bobbio, « Nouvelles réflexions sur les normes primaires et secon-
daires », Essais de théorie du droit, op. cit., pp. 159 ss.
112. H. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Law Series, 5e éd., 1984.
Les normes secondaires sont originales en ceci qu’il s’agit de

normes sur les normes. On sait qu’elles peuvent avoir pour Hart trois
fonctions : celle de reconnaissance, celle de production et celle d’ad-
judication 113.
Les premières, les normes de reconnaissance sont des normes
d’identification 114. D’une certaine façon, on pourrait contester le
caractère secondaire que leur reconnaît Hart, dans la mesure où ce
sont elles qui permettent de savoir, appliquées à d’autres normes,
qu’il s’agit bien là de normes juridiques. Elles ont donc, en réalité,
un caractère préliminaire sinon même fondateur. On peut aussi pen-
ser qu’elles ne partagent pas au même degré le caractère non subs-
tantiel des autres normes secondaires, dans la mesure où elles peu-
vent apparaître comme directement liées à ce qui fonde un ordre
juridique (telle la constitution dans l’ordre interne) et que l’on ren-
contre chez Kelsen sous les espèces de la Grundnorm ou norme fon-
damentale. On n’y attachera pas, cependant, du moins pour l’instant,
une importance déterminante ; cela, même s’il est loisible de penser,
si l’on songe aux modalités d’identification d’une pratique comme
expression d’une norme coutumière, que les normes de reconnais-
sance devraient jouer dans l’ordre juridique international un rôle par-
ticulièrement important, en raison même de l’incertitude qui pèse a
priori sur la juridicité de certains principes d’application générale.
Norberto Bobbio a cependant raison de constater, en commentant la
distinction tripartite de Hart, que
« dans les systèmes juridiques évolués, la catégorie des normes
sur la production juridique recouvre en partie la catégorie des
normes de reconnaissance » 115.
Ces normes de production auxquelles se réfère ici Bobbio sont,
quant à elles, relatives à la création mais aussi à la modification des
normes primaires (et d’ailleurs, aussi, d’autres normes secondaires).
Ce sont les règles relatives aux sources ; ce sont elles qui détermi-
nent les modes de formation du droit. Mais elles recouvrent égale-
ment les règles relatives aux limites spatio-temporelles à l’intérieur
desquelles les normes ainsi établies peuvent produire leurs effets.
Peuvent également leur être rattachées les règles d’interprétation.
113. The Concept of Law, op. cit., chap. V, « Law as the Union of Primary
and Secundary Rules », pp. 77 ss.
114. Ibid., chap. VI, « The Foundation of a Legal System », pp. 97 ss.
115. Nouvelles réflexions…, op. cit., p. 167.
Enfin, les normes d’adjudication (que Bobbio préfère appeler

normes de jugement) sont relatives à l’application du droit, ou, plus
précisément, à la sanction de sa non-application. Ayant trait au
contrôle de la légalité des actes des sujets soumis aux normes pri-
maires d’un ordre juridique déterminé, elles recouvrent l’ensemble
des règles relatives à la responsabilité ; mais elles comprennent aussi
celles qui traitent de l’organisation et du fonctionnement des sys-
tèmes de contrôle de l’application du droit ; donc, en particulier, de
l’organisation judiciaire 116.
On doit à la vérité de dire qu’après une telle élucidation le dernier
chapitre de The Concept of Law 117 paraît singulièrement faible à
côté de ceux qui le précèdent. Il a précisément trait au droit interna-
tional, pour poser, à son tour, la question de savoir s’il s’agit bien là
d’un droit (au sens d’un ordre juridique). Cependant, à l’inverse de
Santi Romano, Hart ne dépasse pas les objections de principe que les
positivistes, du moins les positivistes internistes, tel Georges Bur-
deau en France, apportent à cette question. La réponse apportée par
l’auteur est donc négative ; mais elle l’est pour des raisons qui lais-
sent perplexe tant elles dénotent, comme, du reste, chez la plupart
des négateurs de l’existence du droit international (tel Raymond
Aron 118), une singulière méconnaissance de son contenu.
En particulier, rien n’est dit chez Hart du riche système de règles
secondaires de production dont dispose le droit international, notam-
ment dans la matière du droit des traités ; ou des normes d’adjudica-
tion fournies par le droit international de la responsabilité. L’en-
semble de ces normes ne mérite même pas la considération de
l’auteur puisque, par ailleurs, il n’existe pas en droit international de
système centralisé de sanction, dont même le chapitre VII de la
Charte des Nations Unies est dit ne pas fournir un semblant d’équi-
valent aux systèmes connus des droits internes (ce qui, en effet, peut
se soutenir mais n’est pas pour autant pertinent) 119. Par ailleurs, il
bute, comme tant d’autres avant lui, sur le fait que l’Etat soit en
116. Comme le dit N. Bobbio, à partir d’une telle conception, on peut affir-
mer qu’« un ordre juridique est un système qui tend à se maintenir en équilibre
dynamique, utilisant des règles du second degré soit pour la conservation soit
pour la transformation des règles du premier degré », dans Nouvelles
réflexions…, op. cit., p. 168.
117. Chap. X.
118. Dans Paix et guerre entre les Nations, ce que l’auteur reconnaîtra lui-
même dans la huitième et dernière édition parue de son ouvrage, Paris, Calman-
Lévy, en 1984, dans une nouvelle introduction.
119. H. Hart, The Concept of Law, op. cit., p. 212.
même temps le sujet et l’auteur de ses obligations internationales, ne

trouvant dans la théorie de l’autolimitation de l’Etat aucun argument
propre à emporter sa conviction quant au caractère véritablement
juridique de ce pseudo-droit.
On pardonnera tout de même bien volontiers à un si bon auteur
d’avoir tellement malmené une discipline qu’il ignorait, tant il a
finalement permis d’en faciliter l’analyse ! D’autant qu’il n’est pas
possible d’ignorer purement et simplement les objections de principe
à l’origine d’une telle dénégation.
Section III. La conception proposée. — Sur la spécificité radicale

des ordres juridiques internationaux par rapport à l’ordre juridique
étatique interne
A. Causes mythiques et idéologiques de la méconnaissance

du droit international comme ordre juridique
Deux malheurs, au moins, ont constamment pesé, depuis bientôt
deux siècles, sur l’analyse théorique du droit international : l’état de
nature et la nature de l’Etat.
1. L’invocation du premier provient d’une tradition héritée de la
philosophie politique remontant à Hobbes, et passant notamment par
Locke, Montesquieu, Rousseau, Kant et Hegel. Il réside dans la fas-
cination exercée par le récit mythique de la naissance des sociétés
politiques, lui-même articulé sur l’idée d’une répudiation de l’« état
de nature » 120 par la conclusion d’un « contrat social » entre membres
jusque-là antagoniques de la même collectivité. La théorie du droit
faisant suite à la philosophie politique au XIXe siècle héritera de
cette idée que le droit international gémit toujours dans les affres
d’une situation a-sociale dans laquelle l’Etat est un loup pour l’Etat ;
les conflits entre les uns et les autres ne s’y régleraient, comme jadis
entre MM. de Neandertal et de Cro-Magnon, qu’à coups de massues
ou de missiles nucléaires, suivant le degré d’avancement de la tech-
nologie militaire du moment !
Il y a bien sûr du vrai là dedans, comme continue à nous en aver-
tir ce que Hegel, précisément, appelait « notre prière du matin », la
lecture assidue des quotidiens. On a du reste expliqué par ailleurs et
120. Cette évocation est au demeurant bien équivoque, puisqu’il y a plus que
des nuances entre la conception qu’en a notamment Hobbes et celle qu’en retient
Jean-Jacques Rousseau.
rappelé plus haut comment la guerre et la paix constituent le para-

digme incontournable du droit international 121. Pour autant, cette
imagerie opère comme un écran. Elle occulte en particulier l’appari-
tion historique précoce de phénomènes juridiques ayant permis il y a
déjà plus de quatre mille ans l’apparition de la forme convention-
nelle. Faisant peu de cas de la réalité, ou partant de l’idée que
l’usage de la force exclurait par définition le développement du
droit, les philosophes ont cultivé l’idée qu’il en allait des nations
comme de l’homme d’avant le contrat social : triompher des autres
par la violence des armes ou succomber à son tour, victime des
coups adverses.
Cette mécanique de transposition est assez simpliste : du plan des
relations entre individus à celui des relations entre Etats, c’est tou-
jours le même schéma qui opère. En imposant la création d’une
société civile (ou politique, pour Locke ou Montesquieu, c’est tout
un) pour permettre l’éclosion d’une société, il fait au demeurant peu
de cas de la réalité historique : à l’époque où Florence commençait à
affirmer, au milieu du XIIIe siècle, la puissance de sa cité-Etat, sa
société déjà solidement structurée autour des « arts majeurs », les
grandes familles de sa noblesse s’entre-tuaient souvent, à l’intérieur
même des murs de la ville, d’une maison-tour à l’autre ! Après quoi,
celui qui avait gagné rasait le quartier dominé par l’autre. Au même
moment, Duccio, à Sienne, ou Cimabue et puis bientôt Giotto, à Flo-
rence, faisaient des peintures sur bois ou des fresques sublimes pré-
parant l’éclosion des mille fleurs de la première Renaissance, cepen-
dant que les commerçants toscans inventaient la lettre de change et
d’autres techniques bancaires avec lesquelles nous vivons encore.
On le voit, dans la réalité historique, la survie de la violence, y com-
pris de la violence privée, n’a nullement fait obstacle au développe-
ment social 122. Le maintien du recours ordinaire et décentralisé à la
force n’a pas empêché, au même moment et dans les mêmes socié-
tés, l’affirmation progressive de certaines formes juridiques très éla-
borées.
La fable de la société de nature, qu’elle soit ou non égaillée par la
121. Voir P.-M. Dupuy, « L’enfer et le paradigme : libres propos sur les rela-
tions du droit international avec la persistance des guerres et l’objectif idéal du
maintien de la paix », Mélanges offerts à H. Thierry, Paris, Pedone, 1998,
pp. 187-201.
122. Voir notamment P. Antonetti, La vie quotidienne à Florence au temps de
Dante, Paris, Hachette, 1979, en particulier pp. 79 ss.
description rousseauiste des ébats du « bon sauvage », a toujours eu

d’incontestables vertus pédagogiques. Elle ne saurait pourtant pré-
tendre à une quelconque réalité historique. C’est plutôt du côté d’Eu-
ripide ou de Sophocle qu’il faudrait remonter pour se souvenir d’une
vérité élémentaire : partout, comme à Argos, la société, parce qu’elle
est collectivité, est inévitablement conflit. La coexistence du recours
endémique à la force et du développement d’un phénomène juri-
dique, même frustre, est en réalité, depuis la nuit des temps, la règle
et non l’exception.
Bien plus, c’est à la guerre que l’on doit la naissance de la pre-
mière des technologies juridiques, celle du traité, que l’on passait
précisément entre empires, royaumes ou cités, pour convenir de lui
mettre un terme momentané. Il n’y a donc nul obstacle à constater,
comme on l’a vu plus haut, l’apparition très précoce des premières
formes de droits internationaux alors même que les conflits ryth-
maient déjà ordinairement les relations entre les nations.
2. Le deuxième malheur de la réflexion sur la juridicité du droit
international dérive directement du premier. Il vient d’une autre fas-
cination héritée des Lumières, seconde à celle exercée par la mytho-
logie fertile de l’« état de nature ». Dogmatisée par le positivisme
apparu au XIXe siècle, elle se réalise dans l’idée qu’il ne saurait y
avoir d’ordre juridique que constitué sur le modèle étatique. Tout se
passe, alors, comme si on opposait ainsi à l’« état de nature » la
nature de l’Etat, force de contrainte centralisée détenant, selon le
mot de Max Weber, le « monopole de la puissance légitime », seul à
même de fournir le dessein de tout ordre proprement juridique. Cette
fascination de l’Etat ne se trouve pas seulement chez ses zélateurs
les plus fidèles, recrutés parmi les positivistes volontaristes. On la
retrouve tout aussi bien chez un Georges Scelle lorsqu’il tient à toute
force à distinguer chacune des trois fonctions législative, exécutive
et judiciaire dans une société internationale où elles n’existent pour-
tant pas autrement qu’à l’état embryonnaire, sinon purement méta-
phorique 123.
Il faut, pourtant, éviter de se placer dans l’univers mythique privi-
légié par la philosophie politique et revenir à l’analyse des premières
manifestations concrètes du droit dans les rapports entre entités poli-
tique organisées dont nous avons plus haut rappelé l’apparition dès la
123. Voir son Précis de droit des gens de 1932-1934 ou son Manuel de droit
international public de 1948, op. cit.
plus haute Antiquité. L’enlisement de la réflexion dans les ornières

rhétoriques héritées des Lumières paraît en effet avoir empêché de
voir que le développement de systèmes juridiques internationaux,
longtemps restés sans unité, a toujours connu une irréductible spéci-
ficité. Il s’est, dès le début, agi de relations latérales entre entités
indépendantes les unes des autres, inassimilables à la verticalité des
relations instituées à l’intérieur d’un ensemble étatique. Cette origi-
nalité radicale semble avoir été, qui plus est, immédiatement renfor-
cée par la forte individualisation des partenaires en présence, dont
chacun s’autorise des privilèges du pouvoir, bien plus tard systéma-
tisés sous la notion de souveraineté.
On en prendra l’exemple dans un précédent déjà cité, qui, pour ne
pas être le plus ancien, tant s’en faut, est pourtant l’un des premiers
accords répertoriés par ce qu’on serait tenté d’appeler l’archéologie
juridique. On l’examinera pour voir si l’on y trouve déjà, fût-ce à
l’état brut, les éléments de base nécessaires à l’apparition d’un ordre
juridique. Après quoi, on en tirera certaines orientations sur la dyna-
mique ultérieure du phénomène juridique international, sans perdre
de vue qu’une esquisse théorique n’est véritablement utile que si
l’on garde le sens de sa relativité. C’est un moyen offert à la
réflexion, pas un dogme qui la tarirait aussitôt prononcé.
B. L’Ordre de Qadesh
L’un des plus anciens accords que l’on ait retrouvé est un traité de
paix et d’alliance 124 ; il fut conclu en 1270 avant Jésus-Christ entre
le pharaon Ramsès II et Hattusili III, empereur des Hittites, quelques
années après la bataille indécise de Qadesh, laquelle n’est restée une
totale victoire égyptienne que sur les bas reliefs des temples de Kar-
nak et de Louksor, pour masquer le fait qu’elle était bel et bien en
réalité un demi-échec 125, la Syrie restant aux Hittites ! 126 C’est une
124. Il existait cependant déjà des traités au moins mille deux cents ans avant
lui, puisqu’on a trouvé en 1975 un traité remontant à environ deux mille cinq
cents ans avant Jésus-Christ conclu entre le Royaume d’Ebla (Syrie du Nord) et
celui d’Abousal (Euphrate central) dont le texte peut être consulté à la biblio-
thèque des Nations Unies à Genève.
125. Sur la bataille de Qadesh, l’ouvrage archéologique le plus récent et, sans
doute, l’un des plus complets, est La battaglia di Qadesh, Ramesse II contro gli
Ittiti per la conquista della Siria, publié sous la direction de Maria Cristina Gui-
dotti et Franca Pecchioli Daddi, Livourne, Sillabe, 2002.
126. La seule victoire effective de Ramsès semble avoir été d’avoir pu sau-
ver, par son action personnelle, ses troupes de la débâcle. En effet, les Hittites
première occasion de vérifier que, loin de l’exclure, la guerre, parce

qu’on désire lui mettre un terme ou l’interrompre, donne au contraire
une chance d’apparition à un droit par définition international 127.
En réalité, en ce dernier tiers du XIIIe siècle avant Jésus-Christ, éga-
lement préoccupés par une menace qui pesait sur l’un comme sur
l’autre, les deux rivaux, mal départagés à Qadesh 128, décidèrent de
mettre fin à leur querelle et de se prémunir contre la puissance crois-
sante d’un autre empire, celui des Assyriens. Il devait en résulter une
paix durable entre les deux parties, non seulement jusqu’au terme du
long règne de Ramsès II mais dans les deux siècles qui suivirent 129.
Le second relevé qu’il convient d’opérer, c’est bien entendu la
forme, ou, plus exactement, le format de ce traité : bilatéral, comme
ils le resteront pour la plupart, on l’a déjà noté, jusqu’au Congrès de
Vienne de 1815. Il en résulte une structure rigoureusement synallag-
matique, dans laquelle chacun des deux partenaires établit ses droits
et reconnaît ses obligations sur le plan strict de la réciprocité 130.
n’avaient pas respecté ce que les Egyptiens considéraient alors comme les lois
de la guerre, c’est-à-dire qu’ils n’avaient pas convoqué leurs adversaires sur un
lieu déterminé à l’avance mais leur avaient en réalité tendu une embuscade en
dissimulant le gros de leurs troupes derrière la forteresse de Qadesh et en leur
faisant parvenir la fausse nouvelle selon laquelle le gros de leurs troupes se
serait trouvé beaucoup plus au nord ; cela avait entraîné l’adoption d’un disposi-
tif stratégique allégé de la part des Egyptiens, qui se trouvèrent de ce fait en fort
désavantage numérique. Voir M. Liverani, « La battaglia di Qadesh », dans l’ou-
vrage du même nom, op. cit., pp. 17-21.
127. Giraudoux, lui-même diplomate de carrière, le savait bien qui sut flan-
quer l’affrontement d’Achille et d’Hector de la conversation que ce dernier eut
avec Busiris, dans sa pièce célèbre La guerre de Troie n’aura pas lieu.
128. Bataille qui prit place, en réalité, quelques années auparavant.
129. Voir Gloria Rosati, « La pace egizio-ittita : Hattusili e Ramesse definis-
cono la pace », La battaglia di Qadesh, op. cit., pp. 216-220.
130. Voir A. M. Polvani, op. cit. supra, et id., « Trattative diplomatiche et
conclusione della « pace eterna », La battaglia di Qadesh, op. cit., pp. 212-216.
On pourra aussi consulter E. Edel, « Der Vertrag zwischen Ramses II von Ägyp-
ten und Hattusili III von Hatti », Wissenschafftliche Veröffentlichungen des Deut-
schen Orient Gesellschaft, Berlin, 1997.
Précédé d’un préambule, le traité se réfère à la qualification de « Grand Roi »
donnée par Ramsès II à Hattusili III, fils de Muwatalli dont il avait en vain
affronté les troupes lors de la bataille de Qadesh pour tenter de lui reprendre la
Syrie, vers 1270 av. J.-C. (reconnaissance que l’on peut du moins lire dans la
version égyptienne, non dans la version akkadienne) du traité, l’une et l’autre
ayant été échangées entre les deux monarques. Il y est également fait référence
à deux traités antérieurs déjà passés entre les deux mêmes empires. L’élément
fondamental du traité consiste dans un accord de non-agression réciproque,
scellé par la « fraternisation » des deux chefs d’Etat. Conclu « pour l’éternité », le
traité entend également lier les descendants de Ramsès et de Hattusili. Le traité
comporte enfin des dispositions relatives aux conditions de ce que l’on désigne-
rait aujourd’hui les conditions d’octroi par une partie de l’asile diplomatique aux
ressortissants de l’autre ; il précise également les conditions d’extradition de
Observons un instant la parfaite symétrie des rapports de base

entre les deux cocontractants. La paix conclue dans la mouvance de
Qadesh est rendue possible par deux faits : 1) résultant de l’équilibre
des armes, l’appréciation par chacun de l’égale puissance de l’autre ;
2) engendrée par le danger constitué par un tiers agressif, la consta-
tation par les deux empires qu’ils avaient un intérêt commun, celui
de se défendre contre une menace les concernant également l’un et
l’autre. Il en résulta logiquement la reconnaissance mutuelle de
capacités réciproques.
Arrêtons-nous un instant sur le rôle de la reconnaissance : elle est
le préalable à ce contrat passé entre les deux empereurs. Elle consti-
tue, à la fois, une condition formelle et un présupposé théorique
indispensable à leur accord. Que l’un des deux partenaires en vienne
à nier l’égale identité du second par rapport à lui-même et il rompra
non seulement l’équilibre mais aussi l’existence de la relation juri-
dique. « Exister comme tel pour un autre Etat, c’est-à-dire reconnu
par lui, est [la] légitimation première et absolue » de tout Etat,
comme le dira Hegel, qui ajoute :
« Pas plus que l’individu n’est une personne réelle sans rela-
tion à d’autres personnes, l’Etat n’est un individu réel sans
relation à d’autres Etats. » 131
Constitutive, la reconnaissance l’est donc bien ; mais des deux com-
battants devenus partenaires à la fois, révélés l’un à l’autre comme
des égaux par l’équivalence de leurs forces et la mutualité de leurs
intérêts.
Chacun, parce qu’il est reconnu par l’autre comme puissance, se
voit aussi doté d’une égale capacité contractuelle. C’est d’ailleurs ici
que l’on perçoit l’ambivalence de la notion de « norme de reconnais-
sance », qu’en jouant encore à dessein sur les mots il faudrait
prendre à tous les sens du terme. Plutôt que seconde par rapport aux
normes primaires énoncées dans le traité, elle leur est un fondement.
Il demeure que, dans ce prolongement, la seule existence de cette
convention détermine par elle-même une relation juridique aux
ces deux catégories de ressortissants. L’ensemble du traité est structuré en par-
ties et articles. Il a fait l’objet d’un échange des instruments de ratification, qui
furent retrouvés l’un et l’autre ; il fut rédigé en deux langues, égyptienne et
akkadienne, cette dernière étant considérée comme la langue diplomatique de
l’époque.
131. G. F. Hegel, Principes de la philosophie du droit, Le droit international,
par. 331, préface de Jean Hyppolite, Idées, Gallimard, Paris, 1983.
contours définis par son propre texte. Produisant elle-même du droit,

elle permet de savoir, dès qu’il y va de son application, que l’on
rentre dans un rapport juridique. Le cérémonial de la ratification,
dont on sait qu’il est d’essence religieuse, prend au demeurant ici
comme dans la suite des temps une signification solennelle. En l’es-
pèce, Ramsès II et Hattusili procédèrent d’ailleurs, comme il était
d’usage, à l’échange des instruments de ratification : chacune des
deux capitales conservait un double du traité, lui même rédigé dans
les deux langues. En scellant l’échange des consentements, le traité
permet ainsi de signifier que l’on se reconnaît pairs. Chacun se place
sous l’égide de la foi donnée à l’autre, selon laquelle il respectera ses
engagements. Avant que d’être une formule latine, pacta sunt ser-
vanda trouvait ainsi son expression en égyptien et en akkadien.
Comme l’observera Bobbio en général, normes de reconnaissance
et normes de production sont ici étroitement associées. Elles seront
souvent même confondues. La norme de production du droit est,
quant à elle, constituée par le traité lui-même ou sa partie propre-
ment substantielle (celle qui pose les règles primaires) ; l’accord
apparaît alors, comme le notait Paul Reuter, à la foi comme acte juri-
dique et comme source de droit. On peut du reste également obser-
ver que, dans un tel système, la norme conventionnelle n’est pas la
seule norme de production et que la coutume existe également,
d’abord manifestée par les privilèges reconnus au plénipotentiaire de
l’autre nation. Il n’est au demeurant pas impossible que les condi-
tions de la conclusion de l’accord et de son entrée en vigueur, fidèles
à ce qui était déjà une tradition, aient déjà été redevables d’usages
« reconnus comme étant de droit » 132.
La structure synallagmatique de l’accord garantit également que
l’ordre juridique considéré soit d’emblée doté de son propre système
de normes d’adjudication. Il n’est, en effet, pas de figure plus spon-
tanée de la réaction à la violation du droit par l’un des cocontractants
que celle consistant, pour l’autre, à suspendre puis à arrêter l’exécu-
tion de sa propre obligation. L’exceptio non adempleti contractus,
plus tard systématisée par le droit romain, est l’expression la plus
132. Les archéologues insistent, en l’occurrence, sur le fait que la technique
et le formalisme du traité avaient été mis au point par les Hittites, et que ces der-
niers avaient en quelque sorte fait bénéficier leur partenaire égyptien de leur
expertise juridique internationale, déjà éprouvée avec d’autres voisins. Voir
notamment M. Liverani, « La battaglia di Quadesh », La battaglia di Qadesh,
op. cit., pp. 17-21, en particulier p. 20, et A. Archi, « Ittiti e Egiziani : due cul-
ture a confronto », ibid., pp. 21-28.
directe d’un système, simple mais efficace, de sanction autoadminis-

trée. Dans l’univers de Qadesh, point n’est encore besoin de juge.
Chacun reste gardien du contrôle de la légalité des agissements de
l’autre.
On notera aussi, comme la suite de l’histoire (on pourrait écrire
l’Histoire, tant la règle est générale) devait le prouver, qu’au-delà de
la sanction de premier degré constituée par l’exception d’inexécu-
tion, le retour à la loi des armes fournit la potentialité coercitive qui
donne à la première un poids dont elle serait sans doute restée en
elle-même dépourvue sans la perspective du retour potentiel à la
guerre ; cette dernière apparaît toujours, en arrière-plan, comme la
sanction de dernier recours, enrichissant ainsi le registre des normes
d’adjudication possédé par le système d’une dimension coercitive.
Cependant, comme l’avait vu Kelsen, son existence n’est pas antino-
mique à la création d’un ordre juridique. Tout au contraire ; ainsi, du
moins encore à un stade qui n’a été pleinement dépassé qu’en 1945,
la guerre soutient-elle le droit 133.
On voit ainsi que plusieurs des critères des trois auteurs rencon-
trés plus haut (Kelsen, Santi Romano et Hart) se trouvent vérifiés
pour que l’on puisse conclure à l’existence d’un ordre juridique
commun aux Hittites et aux Egyptiens, sur la base du traité de paix
indirectement lié à la bataille de Qadesh. La sempiternelle objection
de l’absence d’un système de sanction centralisée n’est pas pour
autant pertinente à l’égard d’un ordre dont la caractéristique repose
précisément dans le fait qu’il n’est lui-même pas centralisé !
Quant à l’obstacle jugé incontournable par tant d’auteurs qui
réside dans la confusion du sujet et de l’auteur du droit, on n’aura
nulle peine à relever qu’une telle confusion des fonctions constitue
pourtant l’essence du contrat ! Par définition, le contrat étant la « loi
des parties », comme le dit le code civil, chacun y est le législateur
de sa propre obligation. C’est, ainsi, parce qu’ils ne parviennent pas
à se défaire de la confusion opérée entre la structure verticale de
l’Etat et celle que devrait avoir, selon eux, tout ordre juridique, que
certains des plus importants théoriciens, tel Hart, se fourvoient quant
au droit international, d’origine sinon même d’essence contractuelle,
dont latérale.
La forme de traité du type Qadesh, indémodable sur le long terme
133. Elle assure, si l’on adopte la théorie d’Austin ou de Kelsen sur la sanc-
tion, l’existence même du système juridique comme « ordre de contrainte ».
et rencontrée encore aujourd’hui en parfait état de marche, illustrant

l’échange synallagmatique d’engagements simples entre deux égaux,
constitue ainsi l’expression à la fois la plus ancienne et la plus élé-
mentaire de tout ordre juridique international.
Plus que le fossile vivant, elle en constitue ce qu’on serait tenté
d’appeler l’amibe normative, la cellule souche, le corps simple ou
l’unité de base à partir desquels pourra croître et embellir un ordre
de droit constitué pourtant dès ses origines, à partir du do ut des, « je
donne pour que tu donnes » ; même si, comme on le verra un peu
plus loin, la structure symétrique de la réciprocité, tout en restant
présente, devra plus tard admettre progressivement de nouveaux
aménagements voire une mise à l’écart dans le contexte de certains
types d’obligations, pourtant engendrées par traité.
La présence de l’accord à l’origine de tout ordre juridique inter-
national, fût-ce sous sa forme la plus simple, semble ainsi un ensei-
gnement à tirer de l’exemple qui précède, dont on s’avancera à
considérer qu’il est sans doute de portée générale. Il nous paraît en
particulier constant que la coutume véritablement juridique, loin
d’être antérieure au traité, comme on pourrait a priori le penser
s’agissant de sociétés traditionnelles, en est seulement, au mieux,
contemporaine. C’est que le traité fut, dès son initiative, conçu par ses
auteurs comme un engagement de droit, alors que la coutume se déga-
geait très vraisemblablement mal, aux origines, de rituels et d’usages
appuyés sur un fond essentiellement religieux. On conviendra cepen-
dant qu’il y a là un secteur de recherche relevant de l’anthropo-
logie juridique autant que de l’histoire du droit qui mériterait de
sérieux approfondissements pour vérifier l’hypothèse ici avancée 134.
Quoi qu’il en soit, que l’on ne voie pas dans le relevé de cette ori-
gine contractuelle de l’obligation juridique internationale l’expres-
sion d’une pétition de principe, posée comme un dogme à partir
d’une doctrine nécessairement inspirée du positivisme classique.
Cette genèse consensuelle paraît plutôt révélée par la phénoménolo-
gie inhérente à la dynamique de rapports établis entre entités se
réclamant, dès les origines, d’une manière de souveraineté ; c’est-
134. S’agissant des relations historiques entre traité et coutume, il n’échap-

pera cependant pas que, dans une société saturée de références théologiques,
dans laquelle la source du pouvoir temporel est directement liée à l’autorité reli-
gieuse, le droit reste lui-même longtemps fondé sur la foi et l’obligation juri-
dique est obligatoire parce qu’elle est religieuse. Que l’on songe par exemple à
l’exemple donné par le droit naturel chez saint Thomas.
à-dire d’indépendance et de parité avec les autres unités politiques

rencontrées et reconnues comme telles, historiquement, pour con-
clure la paix ou préparer la guerre.
Comme on le reverra en particulier en examinant les conditions de
formation de la coutume internationale, on aurait dès lors grand tort
d’opposer l’accord entre égales volontés, sur lequel insistent les
volontaristes, au poids inexorable de la contrainte sociale, que les
objectivistes désignent quant à eux comme fondement quasi exclusif
du droit. En réalité, de ses origines antiques à nos jours, l’accord ne
semble pas opposable à la perception d’une nécessité sociale. Il en
est le plus souvent, lui-même, une expression formalisée.
Envisagé non seulement comme acte et comme instrument juri-
dique mais aussi comme phénomène social établi dans un contexte
déterminé, le traité résulte évidemment de la conviction commune à
ses auteurs qu’ils ont un intérêt commun à sa conclusion, elle-même
appuyée sur un minimum de valeurs partagées (dont on trouve
d’ailleurs habituellement l’expression dans son préambule). Cela
permet d’ailleurs de constater qu’il n’y a pas nécessairement une dif-
férence de nature entre le fondement du traité et celui de la coutume,
car elle suppose aussi, pour sa constitution, une forme au moins rési-
duelle d’acquiescement. Il y a plutôt, chez chacune d’entre ces
sources, une manière différente de pratiquer l’alliage entre le
consentement à l’autorité de la contrainte sociale et son expression
dans une norme juridique. Spécifique et formalisée dans le cas du
traité, elle restera généralement diffuse et implicite dans celui de la
coutume.
C. Dynamique des ordres juridiques internationaux

Entravés par les présupposés théoriques desquels ils partaient,
qu’ils se réclament du positivisme volontariste ou de l’objectivisme,
trop peu d’auteurs nous paraissent avoir cherché à comprendre com-
ment se sont effectivement développés les ordres juridiques interna-
tionaux avant d’être fédérés sous l’égide d’un seul, l’ordre juridique
international général, à une époque historique d’ailleurs très récente ;
de sa date d’apparition, on pourra discuter en fonction du critère
choisi pour son identification 135.
135. On ne discutera pas ici le point, à la fois théorique et historique, de

savoir quand est indubitablement apparu un ordre juridique international géné-
ral. Plusieurs dates peuvent être avancées en fonction des critères choisis. Si l’on
Pourtant, tout au long de l’histoire, à partir du module de base

offert par le traité synallagmatique déjà existant dans la plus haute
Antiquité, des systèmes plus complexes se sont progressivement for-
més. Ce fut notamment le cas à partir du moment où, sans pour
autant perdre la forme de relations formellement bilatérales, des
conventions sont apparues qui intéressaient en réalité une pluralité
d’Etats 136. L’ordre juridique international général, conçu comme une
totalité, n’est que de formation récente. Il a été précédé, dès l’origine
des temps historiques, par des ordres juridiques internationaux, tous
conçus à partir d’une matrice consensuelle.
Sur la base d’un tel constat, on désignera synthétiquement ci-
après les différentes phases du développement logique de ces ordres
juridiques, en se réservant de revenir tout au long de ce cours sur
leurs traits les plus déterminants. Les étapes successives ainsi défi-
nies ne se rencontrent pas nécessairement à propos de chacun des
systèmes juridiques établis entre Etats. Pour des raisons essentielle-
ment politiques, beaucoup se sont arrêtés à un stade encore élémen-
taire de développement. Aussi doit-on comprendre que la succession
des phases brièvement évoquées ci-après ébauche la logique norma-
tive d’une dynamique de développement qui ne se trouve effective-
ment réalisée que dans un nombre encore restreint de cas.
Lorsque l’on s’éloigne de la stricte et élémentaire relation synal-
lagmatique entre deux Etats, type Qadesh, en fait, dès l’apparition de
systèmes conventionnels intéressant plusieurs Etats, le caractère
strictement réciproque des obligations juridiques alors constituées se
trouve logiquement de plus en plus pondéré par l’affirmation d’un
intérêt collectif. Commun à l’ensemble des parties concernées, il
n’est pas sans rapports avec ce que les privatistes appellent en droit
commercial l’« intérêt social ». Mieux dégagé d’une dépendance
étroite à l’égard du schéma synallagmatique, cet intérêt juridique
tend alors à s’affranchir d’une configuration des relations entre par-
ties exclusivement bâtie sur le seul plan de la symétrie. Qu’elles
retient celui de l’universalité de la reconnaissance d’un tel ordre, il semble qu’il
faille attendre très tard, vraisemblablement jusqu’à la Charte des Nations Unies
sinon l’achèvement du processus de la décolonisation. En réalité, bien avant ces
dates, l’ordre juridique international affirmé comme universel par une partie
seulement des Etats existants mais politiquement prépondérants (les Etats occi-
dentaux) a joué comme ordre juridique international général, avant d’être effec-
tivement assuré de son universalité au milieu du XXe siècle.
136. Ce qui a pu se faire tout en conservant la formule, pourtant largement
inappropriée, du traité bilatéral, encore utilisé, par exemple, pour la conclusion
des Traités de Westphalie.
soient seulement interdépendantes, au sens où la réalisation de l’ob-

jet du traité dépend de son application par chacune des parties, ou
pleinement intégrées, c’est-à-dire affranchies de toute condition de
réciprocité, bien des obligations consenties par la voie multilatérale
contribuent dès leur apparition à la constitution d’un ensemble coor-
donné autour de principes communs. Leur expansion engendre alors
une objectivation progressive de cet intérêt partagé par plusieurs 137.
Du point de vue des normes de production, ou, si l’on préfère, du
système des sources, on constatera alors l’apparition d’un corps de
règles non directement tributaires d’une expression formelle de consen-
tement par les Etats qu’elles obligent, facilitée par la conscience
chez chacun des membres d’une collectivité d’Etats qu’ils ont en
commun une communauté non seulement d’intérêts mais de « façons
de voir les choses », que l’on peut, si l’on veut, désigner comme des
« valeurs communes ». La croissance de normes coutumières viendra
ainsi soit compléter soit même concurrencer celles qui procèdent
directement d’une expression formalisée par voie d’accord.
Au stade ultérieur, les Etats concernés songeront alors à trouver
les moyens de garantir la sauvegarde et la pérennité de leur intérêt
commun. L’institutionnalisation progressive de l’ordre ainsi consti-
tué pourra se développer, selon des phases et des modalités variables
suivant les cas.
Dans ce contexte, l’apparition d’un organe, pas nécessairement
judiciaire, investi de la fonction de sauvegarde de la légalité collec-
tive constituera ensuite une phase importante dans le développement
d’un ordre juridique interétatique. A l’époque contemporaine, un
nombre croissant d’institutions internationales en offre témoignage.
Par la suite, toujours, du moins, sur le plan de la logique propre au
développement normatif de tels ordres, l’autonomisation relative du
corps de principes dont la promotion constitue l’objet d’un système
multilatéral pourra se consolider. Dans certains cas, elle ira même
jusqu’à l’affirmation d’un « ordre public ». Commun à tous les Etats
membres, il sera constitué de règles auxquelles nul ne saurait déro-
ger sans mettre en cause la viabilité sinon la survie de l’ensemble
juridique concerné ; si l’on atteint ce niveau, chacun pourra alors
réclamer le respect de telles normes par tous en portant sa requête
137. Ainsi, du principe de légitimité affirmé par le Congrès de Vienne, qui,

même s’il fut assez rapidement abandonné, paraît avoir été à l’origine de ce nou-
veau « droit public européen » constitué après les traumatismes causés par les
conquêtes napoléoniennes.
devant l’organe chargé du contrôle de la légalité propre au système

juridique considéré. C’est, fait il est vrai encore exceptionnel, le
stade notamment atteint d’assez longue date par le système de sau-
vegarde des droits de l’homme dans le cadre européen.
Enfin, l’institutionnalisation d’un système de sanctions gérées ou,
au minimum, contrôlées par un tel type d’organes, en développant
encore davantage ce que Hart appellerait les « normes d’adjudica-
tion » propres à ce système, lui fait encore accomplir un pas supplé-
mentaire dans son perfectionnement technique. Le système établi par
le GATT de 1947 (Accord général sur les tarifs douaniers et le com-
merce) puis encore perfectionné par les Accords de Marrakech insti-
tuant l’Organisation mondiale du commerce en présente une illustra-
tion parmi les plus marquantes à l’époque contemporaine.
On constate ainsi que la dynamique de tout ordre juridique inter-
national (qu’il s’agisse du premier d’entre eux, c’est-à-dire l’ordre
juridique international général, ou de ceux qui lui sont subordon-
nés 138, les ordres juridiques internationaux spécifiques ou partiels)
obéit à une même logique de système.
Au fur et à mesure de ses stades successifs de développement,
tout ordre juridique international connaît logiquement un double
phénomène : normatif, d’abord, caractérisé par l’objectivation pro-
gressive des intérêts juridiques au service desquels il est constitué ;
organique, ensuite, par le transfert progressif à des organes com-
muns des fonctions de contrôle de la légalité collective, de plus en
plus dégagée du rapport initialement réciproque entre les droits et
intérêts de chacun des sujets participants. Il résulte de cette logique
de développement un recul également progressif de la mesure d’au-
tonomie et de liberté laissée à chacun des sujets dans la conduite de
ses relations juridiques avec les autres sujets du même ordre, de
même qu’une atténuation de l’influence, initialement déterminante,
des seuls rapports de réciprocité.
On comprend dès lors aisément que, dans la réalité des relations
internationales, le schéma théorique décrit plus haut ne soit pas sou-
vent mené à son terme. La réalité des exclusivismes souverains
constitue naturellement une entrave permanente à cette dynamique
des ordres juridiques internationaux. Chaque souveraineté tend, en
quelque sorte, à « persévérer dans son être ». Elle oppose ainsi résis-
138. On reviendra plus loin, dans la quatrième partie de ce cours, sur les rap-
ports entre les ordres juridiques internationaux.
tance à l’emprise croissante de chacun des ordres qu’elle a contribué

à constituer ; elle le fait par l’affirmation renouvelée du primat de sa
volonté individuelle sur la contrainte qui résulterait sinon, presque
mécaniquement, du développement normatif et organique de l’ordre
auquel elle avait primitivement consenti.
Il en résulte au moins deux séries de conséquences, dont les pre-
mières s’observent à l’échelle des systèmes partiels ou spéciaux, et
les secondes au niveau de l’ordre juridique international général.
En ce qui concerne les premiers, le nombre des systèmes spéciaux
s’est considérablement accru à l’époque contemporaine et leur for-
mation s’est progressivement accélérée depuis la multiplication
spectaculaire des conventions multilatérales et des institutions inter-
nationales après le second conflit mondial. Pour autant, parmi eux, le
nombre des ensembles juridiques internationaux ayant connu un
stade avancé de développement est encore relativement restreint : on
entend par là, disons-le encore, ceux qui disposent, sur le plan nor-
matif, à côté des habituelles obligations synallagmatiques, d’un
ensemble de règles échappant en tout ou en partie au jeu de la réci-
procité ; sur le plan institutionnel, ceux qui se trouvent dotés de leurs
propres organes de contrôle de la légalité commune, voire d’un
régime autonome de sanctions. Ce phénomène est cependant d’ores
et déjà devenu suffisamment marquant pour qu’on ait déjà signalé
plus haut la menace de fragmentation qu’il fait peser sur l’ordre juri-
dique international général (problématique des systèmes dits « auto-
suffisants ») 139.
A l’échelle de l’ordre juridique international général lui-même, on
constate un phénomène de dépendances croisées : celle qu’entretien-
nent les ordres juridiques internationaux spéciaux à l’égard de
l’ordre juridique international général, doublée de celle que connaît
ce dernier, l’ordre international général, à l’égard des ordres juri-
diques internes ou nationaux.
L’existence d’un ordre juridique international général, possédant
autorité à l’égard de tous les Etats existants, n’est, en effet, plus
guère contestée aujourd’hui. La présence, au sein de cet ordre, d’une
catégorie de normes impératives, présentant un caractère d’ordre
public, est également en passe de connaître une consécration univer-
selle 140, quelles que soient les réticences de principe que lui oppose
139. Voir infra, pp. 428 ss.

140. Ibid., pp. 287 ss.
encore une certaine doctrine. Cela accroît d’autant l’autorité hiérar-

chique de l’ordre international général.
Sur le plan organique, sans parler des rapports entre droit interna-
tional et droits nationaux internes, la relation, à tous égards particu-
lière, qu’il entretient avec l’ordre juridique spécifique qu’établit la
Charte des Nations Unies permet à cette dernière de prêter le
concours des organes qu’elle institue au fonctionnement de l’ordre
international général 141. Malgré l’affirmation d’autonomie de cer-
tains systèmes juridiques internationaux spéciaux particulièrement
développés, aucun d’entre eux ne saurait pour autant prétendre
échapper au lien de subordination qu’il entretient avec l’ordre juri-
dique international général ; il les englobe tous, ou possède du moins
à leur égard une situation de primauté hiérarchique 142.
Pour autant, ce même ordre international général, ne trouvant pas
dans l’étroitesse de ses liens avec celui de la Charte un concours suf-
fisant pour garantir l’efficacité de son fonctionnement, reste dans la
dépendance organique des ordres juridiques internes pour l’accom-
plissement de certaines fonctions. C’est ainsi que la loi de « dédou-
blement fonctionnel » énoncée par Georges Scelle n’a quant à elle
aucunement perdu de sa pertinence. Elle paraît même vouée à un
nouvel essor 143.
Chacun des points qui précède fera l’objet, est-il besoin de le pré-
ciser, d’une analyse approfondie dans la suite du présent cours géné-
ral.

142. Ibid., pp. 428 ss.
143. Son regain d’actualité est notamment illustré par les développements
récents de la « compétence universelle » en matière de poursuite des crimes indi-
viduels de droit international dont la Cour pénale internationale ne permettra
l’engagement qu’à titre complémentaire à l’action des juridictions pénales natio-
nales.
92
BLANCHE
93
DEUXIÈME PARTIE
L’UNITÉ FORMELLE
INTRODUCTION
Qu’est-ce qui donne à l’ordre juridique international général, de

portée par définition universelle, l’unité de ses formes, c’est-à-dire,
en premier lieu, de ses modes de production et d’application des
normes ? A cette question, on peut d’emblée apporter une réponse
simple : c’est l’Etat. Depuis ses origines, on l’a vu plus haut, c’est en
raison de la nature particulière de ses sujets primaires que cet ordre
juridique original doit son unité.
Le rôle central joué par la souveraineté de chacun et par la coexis-
tence, la concurrence et la coopération de toutes les souverainetés
explique d’abord que, jusqu’à une époque historiquement récente,
remontant pour l’essentiel à l’issue de la seconde guerre mondiale, le
droit international n’ait comporté qu’un minimum de règles substan-
tielles, dont la principale était précisément celle de l’égalité souve-
raine de ses membres. Comme on l’a expliqué plus haut, les Etats
voulaient encore moins qu’à présent d’un ordre juridique qui, fidèle
à la dynamique déjà évoquée, atteignît un stade de développement
tel qu’il entraverait excessivement la liberté de chacun.
La conception que la jurisprudence de la Cour permanente de Jus-
tice internationale retenait de l’autonomie de la volonté étatique est
à cet égard particulièrement frappante. Dès son premier arrêt, elle se
refusait à voir dans la conclusion d’un traité quelconque un abandon
de souveraineté ; certes,
« toute convention engendrant une obligation … apporte une
restriction à l’exercice des droits souverains de l’Etat en ce
sens qu’elle imprime à cet exercice une direction déterminée.
Mais la faculté de contracter des engagements internationaux
est précisément un attribut de la souveraineté de l’Etat. » 144
144. Affaire du Vapeur « Wimbledon », arrêt du 17 août 1923, CPJI série A

no 1, p. 25. Pour une analyse actualisée de l’arrêt, voir J. Klabbers, « Clinching
the Concept of Sovereignty : Wimbledon Redux », Austrian Review of Interna-
tional and European Law, 1998, pp. 345 ss.
De plus, et de façon d’ailleurs parfaitement cohérente avec ce qui

précède, elle retiendra quelques années plus tard, dans l’affaire du
Lotus, que
« le droit international régit les rapports entre des Etats indé-
pendants. Les règles de droit liant les Etats procèdent donc de
la volonté de ceux-ci … Les limitations de l’indépendance des
Etats ne se présument donc pas. » 145
Il devait notamment en résulter, dans le même arrêt, la conclusion
tirée par la Cour que tout ce qui n’est pas formellement interdit par
le droit international est permis aux Etats souverains.
Dans cette perspective ultraformaliste, l’ordre juridique qui régit
les rapports entre Etats est donc à la fois le produit et le cadre juri-
dique de la contrainte que les souverainetés s’imposent à elles-
mêmes. Pourtant, loin d’être une entrave à son affirmation comme
ordre juridique, ce caractère permet au contraire au droit internatio-
nal de s’affirmer comme tel. Dans la présente partie du cours, dans
laquelle, volontairement, peu d’allusions seront faites au contexte
idéologique, politique et social au sein duquel prend place l’ordre
juridique international, on procédera à l’analyse formelle non seule-
ment des sujets mais aussi des modes de formation du droit ; on
devrait également examiner les conditions d’application du droit
international. On s’en tiendra cependant aux deux premiers aspects,
théorie des sujets et modes de formation du droit ; cela pour deux
raisons. La première est que l’un et l’autre paraissent plus détermi-
nants du point de vue de la constitution de l’unité formelle. La
seconde, très empirique, est que le volume imparti à ce cours connaît
certaines limites, qu’on est tenu de respecter. On s’y est d’autant
plus résolu que l’examen systématique des conditions d’application
du droit international est accompli dans notre Précis de droit inter-
national, régulièrement mis à jour tous les deux ans 146.
145. Affaire du Lotus, arrêt du 7 septembre 1927, CPJI série A no 10, p. 18.
146. Voir Pierre-Marie Dupuy, Droit international public, Précis Dalloz,
6e ed., 2002. L’application du droit international fait l’objet de l’ensemble de la
troisième partie dudit ouvrage, pp. 393-533. On y examine en particulier le
droit de la responsabilité internationale des Etats dont les développements les
plus importants seront de toute façon examinés dans la quatrième partie du pré-
sent cours.
95
CHAPITRE I
L’ÉTAT, SUJET FONDAMENTAL
A. Indépendance et souveraineté
Parmi les différents types de sujets, existants ou virtuels, du droit

international, l’Etat occupe encore et toujours une place privilégiée.
Pourquoi ? tout simplement parce que, seul, il possède la souverai-
neté ; c’est-à-dire la plénitude des compétences susceptibles d’être
dévolues à un sujet de droit international.
Ainsi que le notait la Cour internationale de Justice dans son avis
de 1949 sur la Réparation des dommages subis au service des
Nations Unies, c’est notamment ce qui différencie l’Etat de l’organi-
sation internationale, laquelle ne détient que des compétences fonc-
tionnelles, étroitement circonscrites à la réalisation de son objet et de
ses buts 147. Cette situation privilégiée de l’Etat est due au fait qu’il a
l’apanage de la souveraineté. Etat et souveraineté sont indisso-
ciables 148.
L’indépendance est à la fois la condition et le critère de la souve-
raineté 149 ; une fois celle-ci reconnue à une collectivité possédant par
ailleurs les attributs de l’entité étatique, examinés plus loin, la sou-
veraineté jouera à son tour comme le garant de l’indépendance.
Cette dernière constitue une situation de pur fait, mais la souverai-
neté en constitue la formalisation juridique.
On peut donc dire à la fois que, si l’indépendance est le critère de
la souveraineté, la souveraineté est le garant de l’indépendance.
Lorsqu’elle est reconnue à une entité étatique, elle emporte du même
coup obligation pour les Etats tiers de se comporter à son égard
comme ils souhaitent que leurs pairs agissent à leur propre égard. Ils
doivent en particulier s’abstenir de s’immiscer aussi bien dans la
147. CIJ Recueil 1949, p. 179.

148. Voir les rapports réunis dans L’Etat souverain à l’aube du XXIe siècle,
colloque de Nancy, SFDI, 1993, Paris, Pedone, notamment D. Mouton, « L’Etat
selon le droit international : diversité et unité », pp. 79 ss. ; voir aussi J. Verhoe-
ven, « L’Etat et l’ordre juridique international », RGDIP, 1978, no 3, pp. 752 ss.
149. Voir Ch. Rousseau, « L’indépendance de l’Etat dans l’ordre internatio-
nal », Recueil des cours, tome 73 (1948), pp. 77-84.
conduite des relations internationales que dans celles des affaires

intérieures de ce nouveau souverain.
B. Souveraineté et existence du droit
On a beaucoup dit en doctrine que souveraineté et existence du

droit international étaient incompatibles. La position des auteurs
défendant cette thèse résulte en réalité d’une perception incorrecte
du jeu concomitant des souverainetés dans l’ordre international.
Chacun y possède en effet la plénitude des compétences, et détient
un égal intérêt à ce que les autres respectent ses propres droits 150. On
peut donc dire que loin d’être un obstacle à la création et au déve-
loppement du droit international, la souveraineté constitue, du fait de
son égale diffusion entre les Etats, la cause première de ce droit,
dont on a vu plus haut qu’il a initialement été engendré par les
nécessités de la coexistence entre égales puissances. La réciprocité
des droits et des intérêts demeure l’un des facteurs déterminants de
la création et de l’application du droit international.
C’est, en effet, une vision trop décalquée du droit interne que
d’envisager exclusivement la souveraineté comme l’absolu du pou-
voir. S’il est exact qu’elle exclut en elle-même la création d’une
autorité supérieure à celle des Etats, elle engendre en même temps
les nécessités de la normalisation des conditions de leur cohabitation
à l’intérieur d’une société internationale par ailleurs de plus en plus
perçue comme un espace clos.
Section I. L’apanage de la souveraineté
Le fait que l’Etat dispose seul de la souveraineté le place et le

maintient dans une situation privilégiée par rapport aux autres sujets
de droit international. Il est donc approprié à présent, fût-ce là
encore sous la forme d’un rappel, de revenir sur les caractères et les
attributs de cet élément de singularité absolue de la condition éta-
tique à l’intérieur de l’ordre juridique international.
150. Voir notamment R. P. Anand, « Sovereign Equality of States in Interna-

tional Law », Recueil des cours, tome 197 (1986), pp. 9-228 ; Ch. Tomuschat,
« International Law : Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New
Century. General Course of International Law », Recueil des cours, tome 281
(1999), pp. 161 ss. ; L. Wildhaber, « Sovereignty and International Law », dans
J. Macdonald et D. Johnston (dir. publ.), The Structure and Process of Interna-
tional Law, MNP, 1983, pp. 425 ss.
A. L’indifférence de la souveraineté
Toutes les collectivités humaines ne peuvent se voir reconnaître la

souveraineté internationale 151. Seules celles d’entre elles qui sont
indépendantes de toute subordination dans l’ordre international pos-
sèdent cette qualité. Mais l’appréciation de cette indépendance ne
concerne de toute façon que des collectivités organisées, à l’intérieur
d’un espace donné. C’est ce que l’on désigne généralement par la
théorie des trois éléments constitutifs de l’Etat dont l’existence
légale suppose en effet la réunion d’une population, d’un territoire et
d’un gouvernement. Bien connue, cette théorie ne mérite pas ici un
exposé systématique. A l’égard des caractères de chacun de ces trois
éléments, le droit international classique (c’est-à-dire le droit inter-
national envisagé encore dans sa seule dimension formelle) mani-
feste une large mesure d’indifférence : indifférence du droit à l’égard
du nombre d’individus constituant la population ; indifférence iden-
tique aux dimensions ou à la structure, continue ou discontinue, du
territoire 152 ; indifférence, enfin, à l’égard de la forme politique ou
constitutionnelle du gouvernement, quoi qu’on ait pu dire un
moment, vers le milieu de la dernière décennie du XXe siècle, en
croyant un peu vite que le modèle démocratique selon les concep-
tions occidentales ferait désormais l’objet d’une obligation coutu-
mière en droit international 153. Ce dernier principe a même été
constamment réaffirmé dans les dernières décennies, ainsi que l’at-
teste en particulier la résolution 2625 (XV) de l’Assemblée générale
des Nations Unies (déclaration relative aux principes du droit inter-
national touchant les relations amicales et la coopération entre Etats)
aux termes de laquelle :
« Tout Etat a le droit inaliénable de choisir son système poli-
tique, économique, social et culturel sans aucune forme d’ingé-
rence de la part d’un autre Etat. »
151. Voir H. V. Hinsley, Sovereignty, 2e ed., Cambridge University Press.

1986, notamment pp. 10 ss. ; H. G. Gelber, Sovereignty through Independance,
La Haye, Kluwer, 1997.
152. C’est ainsi qu’antérieurement à la création du Bangladesh, en 1971, le
Pakistan voyait son territoire divisé en deux portions, séparées par le territoire
de l’Inde.
153. Contra, voir J.-Y. Morin, qui se place cependant dans la perspective de
certaines tendances récentes : « Institutions internationales et droits de l’homme :
vers de nouvelles exigences de légitimité de l’Etat », dans colloque de Nancy,
SFDI, op. cit., pp. 233-300. Voir aussi J.-Y. Morin, « L’Etat de droit : émergence d’un
principe du droit international », Recueil des cours, tome 254 (1995), pp. 9-464.
B. Les attributs de la souveraineté : identité, plénitude

et relativité
Ce n’est pas ici le lieu de procéder à un exposé systématique de la

théorie de l’Etat en droit international, auquel nous nous livrons par
ailleurs 154. On voudrait cependant insister à présent sur trois carac-
tères ou attributs fondamentaux de la souveraineté de l’Etat. La sou-
veraineté de l’Etat est à la fois dotée d’identité (au sens où elle est la
même pour tous), de plénitude et de relativité.
1. Identité de la souveraineté, ou l’égalité souveraine comme fiction

juridique
Dire de la souveraineté de l’Etat qu’elle est dotée d’identité, au

sens où elle est formellement identique pour tous, revient à examiner
la nature et la portée du principe le plus fondamental du droit inter-
national classique, dont on a vu qu’on le fait généralement remonter
aux Traités de Westphalie : celui de l’égalité souveraine des Etats. Il
constitue un axiome de base, que l’on peut énoncer selon les termes
choisis par l’article 2 de la Charte des Nations Unies 155, mais que
l’on pourrait désigner comme suit, en s’inspirant d’autres déclara-
tions : « Tous les Etats naissent libres et égaux en droit. »
Ce principe a fait l’objet de critiques, notamment dans les années
soixante du siècle qui vient de se terminer 156. On lui a essentielle-
ment reproché son caractère fictif. De fait, c’est une fiction. Mais
c’est une fiction juridique. C’est-à-dire qu’il s’agit de ce
« procédé de technique juridique consistant à supposer un fait
ou une situation différente de la réalité pour en déduire des
conséquences juridiques » 157.
154. Voir P.-M. Dupuy, Droit international public, Précis Dalloz, 6e éd.,
octobre 2002, pp. 29 ss., par. 31 ss.
155. Art. 2, par. 1 : « L’Organisation est fondée sur le principe de l’égalité
souveraine de tous ses membres. »
156. Voir notamment G. Abi-Saab, « Le droit au développement », Annuaire
suisse de droit international, 1988, pp. 5 ss., et, du même auteur, « Cours géné-
ral de droit international public », Recueil des cours, tome 207 (1987),
pp. 328 ss.
157. Les présomptions et les fictions en droit, études publiées par Ch. Perel-
man et P. Foriers, Bruxelles, Bruylant, 1974, notamment P. Foriers, « Présomp-
tions et fictions », pp. 8 ss. La citation de H. Capitant est faite à la page 16 et
tirée du Vocabulaire juridique, vo « fiction ». Voir en particulier J. Salmon, Le
procédé de la fiction en droit international, pp. 144 ss.
On ne doit par conséquent pas, du moins pas dans le cadre de l’ana-

lyse formelle qui nous occupe pour l’instant, s’arrêter à la distor-
sion existant entre l’affirmation juridique de l’égalité des Etats et la
réalité effective (économique, stratégique, etc.) de leur profonde
inégalité 158. Ce serait trahir l’objet même du recours à la fiction
juridique de l’égalité souveraine auquel il est procédé pour faire que
ce qui est sans doute faux dans les faits devienne vrai dans le droit ;
cela, afin qu’on puisse en déduire des conséquences indispensables
au commerce juridique entre les sujets d’un ordre juridique déter-
miné.
Le principe de l’égalité souveraine ne signifie pas seulement
que tous les Etats sont également soumis aux mêmes obligations
générales, établies au sein de l’ordre juridique international. Il veut
aussi exprimer le fait que les Etats, tous les Etats, quelle que soit
leur situation matérielle, doivent recevoir de la part de ce même
ordre un traitement juridiquement identique. Mais ce principe ap-
paraît aussi comme le corollaire de la souveraineté. C’est d’elle
que découlent les règles qui, en limitant l’exercice de la souveraineté
de chacun, protège la jouissance de celle des autres. Elle exprime
ce fait, déjà rencontré plus haut, que l’existence de l’ordre juridique
international est fondé sur le conditionnement réciproque de ses
sujets.
Au demeurant, son aspect protecteur des Etats les moins puissants
contre les plus forts, notamment dans le domaine de la souveraineté
politique ou économique, a vite été perçu par les Etats en dévelop-
pement eux-mêmes dès leur arrivée sur la scène internationale. A
l’inverse, l’égalité souveraine des Etats s’oppose à un usage trop
systématique du double standard de droit ou de la dualité des
régimes juridiques ménagés aux Etats selon leur degré de dévelop-
pement. Elle permet l’affirmation de standards minimaux requis de
tous les Etats, notamment dans le domaine de la protection des droits
de la personne. En matière de diligence due pour le traitement des
étrangers ou la protection de leurs biens, on en trouve aussi bien
en pratique des illustrations. Enfin, il n’est sans doute pas nécessaire
de s’appesantir longtemps sur le constat d’évidence d’après lequel
c’est sur sa base que des principes aussi fondamentaux que celui
de la prohibition d’ingérence dans les affaires d’un autre Etat sont
établis.
158. Voir B. Kingsbury, Sovereignty and Inequality, EJIL, 1998, pp. 599 ss.
2. La souveraineté donne à l’Etat la plénitude de la personnalité

juridique dans l’ordre juridique international
Un certain nombre d’attributs juridiques sont attachés à la posses-
sion de la personnalité, mais tous ne sont pas nécessaires pour
qu’elle apparaisse 159. Seul l’Etat les détient du fait de sa seule exis-
tence : capacité de produire des actes juridiques ; de se voir imputer
des faits illicites internationaux ; de devenir membre et de participer
pleinement à la vie des organisations internationales ; d’ester en jus-
tice devant juridictions et tribunaux arbitraux internationaux ; d’exer-
cer la généralité des compétences territoriales et la plénitude des
compétences personnelles ; d’apprécier librement (mais de bonne
foi) l’existence, le sens et la portée des droits et des obligations dont
il est titulaire.
Les organisations internationales intergouvernementales peuvent
posséder un éventail étendu de compétences et certaines sont près
d’en posséder autant que les Etats. Il demeure qu’elles restent limi-
tées quant à leur objet par le principe de spécialité, dont la Cour
internationale de Justice a eu l’occasion de rappeler encore en 1996
toute l’importance 160. A une époque où une certaine doctrine insiste
de façon systématique sur l’effacement de l’Etat 161, il reste que, du
point de vue de la légalité formelle, cette plénitude de la souverai-
neté, apanage de l’Etat, demeure par définition sans équivalent chez
les autres sujets du même ordre juridique. Ce n’est qu’en gardant à
l’esprit cette réalité que l’on pourra, plus loin dans ce cours, exami-
ner la façon dont la situation objective de l’Etat évolue actuellement
dans le cadre des relations juridiques internationales.
159. Voir Ch. Dominicé, « La personnalité juridique dans le système du droit
des gens », dans J. Makarczyk (dir. publ.), Theory of International Law at the
Threshold of the 21th Century, Essays in Honor of K. Skubiszewski, La Haye,
Kluwer, 1996, pp. 147 ss. ; J. Barberis, « Nouvelles questions concernant la per-
sonnalité juridique internationale », Recueil des cours, tome 179 (1983), notam-
ment pp. 170 ss. ; D. Feldmann, « International Personality », Recueil des cours,
tome 191 (1985), pp. 160 ss.
160. Avis consultatif du 8 juillet 1996, Licéité de l’utilisation des armes
nucléaires par un Etat dans un conflit armé, CIJ Recueil 1996, par. 25. Voir
P. Bekker, « Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed
Conflicts », AJIL, 1997, pp. 138 ss. ; P. Klein, « Quelques réflexions sur le prin-
cipe de spécialité et la politisation des institutions spécialisées », dans L. Bois-
son de Chazournes et P. Sands (dir. publ.), International Law, the International
Court of Justice and Nuclear Weapons, Cambridge UP, pp. 106 ss.
161. Voir par exemple Neil MacCormick, « Beyond the Sovereign State »,
Modern Law Review, 1993, pp. 1 ss. ; Ch. Shreur, « The Waning of the Sovereign
State : Towards a New Paradigm for International Law ? » EJIL, 1993,
pp. 447 ss.
3. La plénitude de la souveraineté de l’Etat ne l’empêche pas d’être,

en même temps, une souveraineté relative 162
D’accord avec Michel Virally, on peut dire avec lui :

« En tant qu’institution définie par l’ordre juridique interna-
tional, la souveraineté, quant à son contenu, dépend de l’état de
développement de cet ordre juridique à un moment donné. » 163
Cette observation paraît d’autant plus juste qu’elle ne s’adresse pas
seulement au contenu matériel des normes, de prohibition, d’habili-
tation ou autres, que comprend l’ordre juridique international à un
moment donné. Elle concerne également le développement propre-
ment technique de cet ordre, affectant, par exemple, son système de
production normative, son système de responsabilité, son régime de
tarification, d’attribution et de contrôle de l’application des sanc-
tions, ou d’autres encore.
D’une façon plus générale, et sans même encore aborder la ques-
tion des lacunes en droit international 164, on a pu procéder à un
constat simple : celui d’après lequel, même sous sa forme la plus élé-
mentaire, tout système juridique international, y compris le seul
traité bilatéral synallagmatique type Qadesh, comporte, de par sa
structure même, une implication logique de la réciprocité ; elle réside
dans l’interdiction de la dénonciation unilatérale d’un traité, sous
peine d’exercice par l’autre partie de l’exception d’inexécution.
Ainsi, chaque Etat n’est pas une individualité totalement libre de
réviser ou d’abandonner quand bon lui semble les obligations aux-
quelles elle a souscrit. Au-delà même de la prohibition de dénoncia-
tion unilatérale des engagements conventionnels, il résulte de l’exis-
tence même du droit international comme système et comme ordre
juridique un ensemble de contraintes techniques, désormais impo-
sées aux Etats en raison même de leur appartenance à cet ordre, dont
il échappe à l’exercice de leur volonté de se défaire 165.
162. Voir H. Lauterpacht, « The Subjects of the Law of Nations », The Law
Quarterly Review, 1947, pp. 488 ss.
163. M. Virally, « Panorama du droit international contemporain. Cours géné-
ral de droit international public », Recueil des cours, tome 183 (1983), p. 79.
164. Voir infra, p. 430.
165. On a d’ailleurs expliqué plus haut que c’est précisément en raison de
l’emprise des contraintes objectives résultant du développement progressif de
tout ordre juridique que l’espace d’autonomie laissé à chaque souveraineté se
réduit ; c’est ce qui explique la réticence séculaire des Etats au perfectionnement
technique trop poussé des ordres juridiques établis entre Etats à partir du module
Sans même encore avoir besoin d’envisager le contenu et l’ac-

croissement très considérable des normes matérielles venant, à
l’époque contemporaine, réglementer des secteurs d’activité jusque-
là non normalisés à l’échelle internationale, la seule unité formelle
de l’ordre juridique international suffit déjà à atteindre la conclusion
que la souveraineté étatique est relative ; elle dépend du développe-
ment corrélatif de l’ordre juridique déterminant les conditions
d’exercice de cette même souveraineté. Il en ira a fortiori de même
si l’on considère également la densification substantielle des obliga-
tions, générales ou spéciales, pesant désormais sur les Etats.
C. Le pouvoir de « création subjective »

conféré aux Etats par la souveraineté
La souveraineté dote l’Etat, entre autres, d’un pouvoir singulier :

elle lui permet de créer lui-même d’autres sujets de droit internatio-
nal. Moins richement dotés que lui, certes, en termes de capacités
internationales, mais tout de même pourvus de personnalité juridique
internationale. C’est, si l’on veut faire image, la dimension démiur-
gique de la souveraineté. Ce pouvoir de donner la vie juridique à
d’autres entités ne doit pas être seulement ni même d’abord consi-
déré par référence à la création des organisations internationales
intergouvernementales.
1. C’est, d’abord, par rapport aux autres entités aspirant à la qua-
lité d’Etats que doit être perçu ce que l’on peut appeler le pouvoir
créateur de la souveraineté. C’est notamment à ce propos que l’on
rencontre la question classique des effets juridiques de la reconnais-
sance, déjà évoqués plus haut. On sait les termes du vieux débat
qui a agité les joutes académiques pour savoir si la reconnaissance
d’un Etat par un autre était constitutive ou seulement déclarative de
l’existence reconnue 166. Comme à peu près toutes les querelles
d’école, il y a, à la base de cette discussion, une question mal posée !
Tout dépend du point de vue duquel on se place. Effets de la recon-
naissance, certes, mais pour qui ? Pour le reconnu ou pour le recon-
naissant ?
synallagmatique. Cela explique aussi, et à plus forte raison, la résistance qu’ils

ont opposée et continuent d’opposer au développement comme à l’intégration de
l’ordre juridique international général. (Voir supra, pp. 86 ss.)
166. Voir R. Erich, « La naissance et la reconnaissance des Etats », Recueil
des cours, tome 13 (1926), pp. 427-507.
Pour les tenants de la thèse de l’effet constitutif de la reconnais-

sance, l’entité prétendant à la qualité d’Etat n’en devient vraiment un
que sous l’effet de la reconnaissance des tiers 167 ; pour ceux de la
seconde thèse, celle de l’effet simplement déclaratif, au contraire, la
reconnaissance n’a pour effet que de constater la création du nouvel
Etat avec pour seule et unique conséquence l’opposabilité de son
existence à l’Etat reconnaissant 168.
En réalité, ces deux thèses n’envisagent chacune la réalité que
d’un point de vue partiel. La reconnaissance est à la fois déclarative
de l’existence de l’Etat qui en bénéficie et constitutive des relations
juridiques entre cet Etat et celui qui l’a reconnu. Le premier trait
découle de ce constat que la naissance de l’Etat résulte de la seule
conjonction de trois éléments constitutifs (territoire, population, gou-
vernement) ; le second provient de la liberté laissée à chaque souve-
rain d’entretenir des relations juridiques avec qui bon lui semble.
Constitutive, la reconnaissance l’est des rapports juridiques entre le
reconnu et le reconnaissant. En réalité, la signification profonde de
la théorie de la reconnaissance constitutive, point extrême du volon-
tarisme classique, signifie que l’Etat veut pouvoir contrôler, voire
conditionner politiquement, l’entrée de nouveaux membres dans le
club fermé des souverains.
2. Au-delà, c’est bien entendu la génération non spontanée des
organisations internationales intergouvernementales qui illustre le
mieux ce pouvoir créateur des Etats souverains. Réunis au sein d’un
traité, ils décident collégialement de donner naissance à un nouveau
sujet de droit international, pour la réalisation des fins communes
qu’ils se sont assignées, généralement limitées à la coopération,
beaucoup plus rarement, comme dans le cas des Communautés puis
de l’Union européenne, destinées à une intégration relative mais
réelle de leurs pouvoirs respectifs. Pourtant, dans tous les cas, le
principe de spécialité, y compris dans le cas de l’Organisation des
Nations Unies, cantonne ce nouveau sujet à une existence fonction-
nelle, bornée par le principe de spécialité. Aucune de ces organisa-
tions internationales ne devient ainsi, pour reprendre l’expression de
167. Voir D. Anzilotti, Cours de droit international, Paris, 1929, réédité par
P.-M. Dupuy et Ch. Leben, Paris, Editions Panthéon-Assas, collection Les
introuvables, 1999, p. 161.
168. Voir G. Sperduti, « Il riconoscimento internazionale di Stati e di
governi », Rivista di diritto internazionale, 1953, pp. 330 ss. ; H. Blix, « Contem-
porary Aspects of Recognition », Recueil des cours, tome 130 (1970), p. 587 ;
J. Verhoeven, op. cit.
la Cour internationale de Justice dans son avis consultatif de 1949

sur la réparation, « un super-Etat ».
3. On retrouve ensuite ce pouvoir étatique de création d’autres
sujets de droit à l’égard de la personne humaine. On aura l’occasion
de revenir plusieurs fois, dans les parties ultérieures de ce cours, sur
les innovations fondamentales introduites dans l’ordre international
par l’attribution à l’individu d’une qualité de sujet de droit interna-
tional, sur la base de la Charte des Nations Unies de 1945, de la
Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, de la Charte
des droits de l’homme de 1966 (constituée par les deux Pactes), puis
de l’abondance des conventions multilatérales, universelles et régio-
nales établies à cet effet. Il est, certes, exact que, sur le plan théo-
rique, l’homme ne doit rien à l’Etat mais tout à lui-même. On entend
par là le fait qu’il détient ses droits en sa qualité de personne
humaine et non plus seulement en fonction du lien juridique de rat-
tachement qui, l’unissant à l’Etat, en fait un national de ce dernier.
Il demeure que, même si on veut leur donner un caractère décla-
ratif (comme le fit la Cour internationale de Justice des principes
reconnus dans la Convention de 1948 sur la prévention et la répres-
sion du crime de génocide 169) les droits de l’homme n’ont pu être
affirmés dans l’ordre juridique international que par l’intermédiaire
des Etats, en tant que parties aux diverses conventions dont l’on
vient de rappeler quelques-unes des principales. Eventuellement
objectifs dans leur fondement comme dans leur portée, les droits de
l’homme n’ont été consacrés en droit international que sur la base de
la volonté des Etats. C’est, d’ailleurs, également à partir d’une base
consensuelle que la personne humaine en tant que sujet de droit
international s’est vue progressivement dotée, dans certains cadres
juridiques spécifiques, des moyens de défendre elle-même ses droits,
devenant non seulement sujet passif mais également actif.
4. A l’époque contemporaine, il est intéressant de relever, en droit
international des investissements, les tendances manifestant l’évolu-
tion vers la reconnaissance d’une certaine forme de personnalité juri-
dique aux entreprises privées étrangères, dans le cadre des contrats
les liant à des cocontractants étatiques. Selon une telle conception,
illustrée en jurisprudence 170 comme dans certains textes de droit
169. CIJ Recueil 1951, p. 21.

170. Voir notamment sentence Texaco-Calasiastic du 19 janvier 1977, texte
dans JDI (Clunet), pp. 350 ss.
positif 171, c’est encore et toujours l’Etat qui, par sa seule volonté
souveraine, élève à la condition de sujet de droit, et pour les besoins
d’une relation contractuelle déterminée, la personne morale privée
étrangère à la qualité de sujet de droit international, fournissant ainsi
une autre illustration de son pouvoir de création subjective 172.
On se souviendra que, reprenant certaines propositions doctri-
nales, émanant, notamment, du professeur P. Weil 173, l’arbitre
unique dans la sentence Texaco (1977) était parti de l’idée suivante :
l’une des raisons pour lesquelles le droit international s’appliquait au
contrat d’Etat considéré tenait à la capacité pour l’Etat engagé dans
la relation contractuelle d’investir son cocontractant privé d’une per-
sonnalité juridique internationale 174. Cette thèse, apparemment hété-
rodoxe, se contentait pourtant de prolonger jusqu’aux extrêmes le
postulat du volontarisme, selon lequel l’Etat peut tout, même créer,
pour les besoins d’une relation juridique déterminée, un sujet de
droit international. La personne de droit ainsi établie jouit alors à son
tour d’une authentique capacité juridique internationale, même si
cette dernière demeure étroitement fonctionnelle, puisque ramenée
aux nécessités de la passation et de la réalisation du contrat consi-
déré.
Cette thèse, un moment vivement décriée par une partie de la doc-
trine 175, ainsi invitée à sortir de ses habitudes de pensée, semble
171. Notamment l’article 26 du traité relatif à la Charte de l’énergie. Voir, sur

cet instrument, F. Poirat, RGDIP, 1998, no 2, pp. 45 ss. ; Ch. Leben, « Retour sur
la notion de contrat d’Etat et sur le droit applicable à celui-ci », Mélanges offerts
au professeur H. Thierry, Paris, Pedone, 1998.
172. Entendue au sens de pouvoir de créer d’autres sujets de droit internatio-
nal. On relèvera qu’il est apparu des cas dans lesquels plusieurs organisations
internationales se sont entendues entre elles pour créer ensemble une nouvelle
organisation internationale. Dans une telle hypothèse, elle manifeste également
un pouvoir de création subjective. Elle demeure cependant d’usage très excep-
tionnel et sa portée reste bien entendu limitée par le principe de spécialité.
173. Voir P. Weil, « Droit international et contrats d’Etat. Les problèmes rela-
tifs aux contrats passés entre un Etat et un particulier », Recueil des cours,
tome 128 (1969), pp. 101 ss.
174. Op. cit. supra. Pour un commentaire favorable, voir J.-F. Lalive,
« Contrats entre Etats ou entreprises étatiques et personnes privées. Développe-
ments récents », Recueil des cours, tome 181 (1983), pp. 9 ss. Pour une critique,
voir F. Rigaux, « Des dieux et des héros. Réflexions sur une sentence arbitrale »,
Rev. crit. dr. int. pr., 1978, pp. 435 ss. ; B. Stern, « Trois arbitrages, un même
problème, trois solutions : les nationalisations pétrolières libyennes devant l’ar-
bitrage international », Rev. arb., 1980, pp. 3 ss.
175. Voir notamment R. B. von Mehren et P. N. Kourides, « International
Arbitrations between States and Private Foreign Parties : the Libyan Nationalisa-
tions Cases », AJIL, 1981, pp. 476 ss. Voir aussi R. Dolzer, « New Foundations
of the Law of Expropriation of Alien Property », AJIL, 1981, pp. 553 ss.
avoir pris une consistance certaine si l’on constate qu’à un autre

égard, celui du critère précité du « droit à l’action », les entreprises
privées paraissent, depuis lors, avoir non seulement acquis à cer-
taines conditions mais également accru leur capacité d’agir en
défense de leurs propres droits dans une relation d’investissement
« transnational » 176.
L’observation de cette capacité singulière jointe aux enseigne-
ments que l’on peut tirer du très important avis consultatif de la
Cour internationale de Justice dans l’affaire de la Réparation des
dommages subis au service des Nations Unies incite à réexaminer de
façon critique la façon, souvent superficielle, dont un grand nombre
d’auteurs nous semblent aborder la théorie des sujets en droit inter-
national.
Section II. L’Etat et les autres sujets du droit international. Retour

sur la théorie générale des sujets
A. Inhibitions doctrinales ?
La consultation de bien des ouvrages laisse trop souvent une

impression d’insatisfaction. Celle de l’absence d’effort doctrinal
approfondi pour définir les termes exacts de la théorie générale des
sujets en droit international public.
Or, c’est pourtant elle qui devrait fournir un cadre d’analyse per-
mettant de dépasser les considérations habituelles sur la situation
privilégiée de l’Etat souverain, par comparaison à celle des institu-
tions internationales ou de l’individu, dont le statut paraît encore
incertain à beaucoup ; il en va, a fortiori, de même pour tous types
176. L’évolution de la jurisprudence du CIRDI comme les droits procéduraux

qui leur sont reconnus par certaines conventions, tels l’Accord de libre-échange
nord-américain (NAFTA) ou le traité relatif à l’application de la Charte de
l’énergie, leur confèrent la possibilité conventionnelle de saisir directement l’or-
gane de règlement des différends en cas de litige les opposant à l’Etat auquel
elles se trouvent liées par un « State Contract ». Voir en particulier Ch. Leben,
« Retour sur la notion de contrat d’Etat et sur le droit applicable à celui-ci »,
Mélanges offerts au professeur H. Thierry, Paris, Pedone, 1998, pp. 247-280,
particulièrement pp. 264 ss., et F. Poirat, « L’article 26 du traité relatif à la
Charte de l’énergie : procédure de règlement des différends et statut des per-
sonnes privées », RGDIP, 1998, no 2, pp. 45-82 ; Ch. Leben, « Quelques
réflexions théoriques à propos des contrats d’Etat », Souveraineté étatique et
marchés internationaux à la fin du 20e siècle, CREDIMI, vol. 20, pp. 119-175. ;
A. F. M. Maniruzzam, « State Contrats in Contemporary International Law :
Monist v. Dualist Controversies », EJIL, 2001, pp. 309 ss.
de groupements non étatiques comme les organisations non gouver-

nementales 177.
Etonnante impression de répétition, notamment dans une bonne
part de la doctrine européenne, comme si l’on avait encore des hési-
tations à tenter d’y penser la personnalité juridique internationale en
dehors ou au-delà du cadre sacro-saint de la personnalité internatio-
nale de l’Etat. A l’inverse, de l’autre côté de l’Atlantique, on sem-
blerait souvent tomber dans l’excès inverse, en noyant l’analyse dans
des considérations parasociologiques effaçant totalement la distinc-
tion conceptuelle entre les « sujets » de l’ordre juridique international
et les « acteurs » des relations internationales, dont le nombre est, par
définition, beaucoup plus important 178. Les mêmes auteurs, comme
s’ils voulaient montrer à Marx qu’il peut être battu, mais par
d’autres voies, sur son propre terrain, terminent alors souvent leur
philippique par un constat de la mort de Dieu, c’est-à-dire de l’Etat
souverain ! Conclusion pour le moins hâtive !
On l’a déjà dit dans l’introduction générale de ce cours, aucune de
ces attitudes doctrinales ne paraît vraiment satisfaisante pour affron-
ter l’un des défis intellectuels majeurs que nous adresse précisément
un phénomène contemporain : celui de la multiplication des acteurs
face à une atonie générale de la théorie juridique des sujets en droit
international. On voudrait alors suggérer ici une relance de l’examen
critique de cette même théorie, en suivant tout simplement l’exemple
donné par la Cour internationale de Justice en 1949.
B. Apport de l’avis consultatif de la Cour internationale de Justice

dans l’affaire de la Réparation des dommages subis au service
des Nations Unies (1949) 179
En droit international classique, et jusqu’à cet avis de 1949 dans

lequel la Cour internationale de Justice fut invitée à examiner la
question de savoir si l’Organisation des Nations Unies était ou non
dotée de personnalité juridique internationale, l’essentiel de la doc-
177. Ou les groupes armés à l’exception des mouvements de libération natio-

nale, dont on observe d’ailleurs généralement que cette catégorie est désor-
mais pratiquement obsolète, datant des années soixante du XXe siècle. Voir
Ch. Leben, « The Changing Structure of International Law Revisited : by Way of
Introduction », EJIL, 1997, p. 399.
178. Voir notamment A. M. Slaughter, « International Law in a World of
Liberal States », EJIL, 1995, pp. 503 ss.
179. CIJ Recueil 1949, p. 174.
trine en restait à une perception univoque : de même que la souve-

raineté ne se partage pas, la personnalité juridique internationale,
principal attribut de l’Etat souverain dans l’ordre international, était
considérée soit comme intégrale, si l’on était en présence d’un Etat,
soit comme inexistante si tel n’était pas le cas. Or, dans ce qui reste
l’une de ses créations prétoriennes les plus fondamentales, la Cour
montre l’étroitesse et la rigidité d’une telle conception. Elle affirme
sereinement une évidence, que seule l’association exclusive de la
personnalité juridique à la souveraineté étatique avait empêché la
doctrine positiviste classique de voir :
« Les sujets de droit, dans un système juridique, ne sont pas
nécessairement identiques quant à leur nature ou à l’étendue de
leurs droits ; et leur nature dépend des besoins de la commu-
nauté. » 180
Et la Cour de poursuivre aussitôt après :
« Le développement du droit international, au cours de son
histoire, a été influencé par les exigences de la vie internatio-
nale, et l’accroissement progressif des activités collectives des
Etats a déjà fait surgir des exemples d’action exercée sur le
plan international par certaines entités qui ne sont pas des
Etats. »181
C’est d’ailleurs à partir de ce constat, associé à l’idée que l’éten-
due de la personnalité juridique peut varier en fonction d’un cri-
tère fonctionnel, que la Cour formulera le principe de spécialité,
déjà rencontré plus haut. C’est lui qui vient limiter la personnalité
des organisations internationales par rapport à celle de l’Etat,
en raison même de l’objet et du but en fonction desquels chacune
d’entre elles a été créée. Ainsi, de même que la fonction crée l’or-
gane, elle dessine les contours de la personnalité juridique ; elle
désigne le nombre et la nature des capacités possédées par l’entité
considérée 182.
180. CIJ Recueil 1949, p. 178.

181. Ibid.
182. Ce faisant, le critère d’octroi de la personnalité avancé par la Cour ne
rompt nullement avec le volontarisme. Il abandonne seulement la dogmatique de
la souveraineté. C’est toujours parce que les Etats membres de l’ONU ont voulu
— fût-ce implicitement — doter l’Organisation d’une personnalité internationale
que celle-ci s’en trouve désormais pourvue.
Il nous semble que l’on n’a sans doute pas fini de prendre
conscience des implications théoriques et pratiques d’une telle révo-
lution prétorienne. Si la personnalité peut varier, en extension
comme en contenu, eu égard aux « besoins de lacommunauté », il n’y
a pas de raison pour que le nombre des sujets ne s’accroisse en fonc-
tion du développement normatif de l’ordre juridique international,
reflétant lui-même l’extension des nécessités sociales auxquelles
cette « faim de droit » est destinée à répondre 183. Grâce à cet avis de
la Cour, des entités diverses peuvent se voir conférer une personna-
lité sans pour autant qu’il s’agisse d’un crime de lèse-souveraineté.
C. Maintien des incertitudes d’une partie

de la doctrine
Or, en dépit de l’indication prétorienne des critères fonctionnels

en considération desquels une telle personnalité peut être octroyée,
la doctrine, cinquante ans après cet avis fondamental, ne semble tou-
jours pas s’être accordée sur la validité de ces critères.
Pour certains, il suffira qu’une entité, telle la personne humaine
dans le droit international des droits de l’homme, soit titulaire de
droits pour qu’on puisse y voir une personne juridique internatio-
nale. D’autres diront qu’il est également nécessaire que cette entité
possède non seulement des droits mais également des obligations
pour accéder à la personnalité juridique dans l’ordre international.
D’autres encore ne parlent de personnes juridiques qu’à propos des
entités qui, titulaires de droits et d’obligations, possèdent également
la qualité pour agir en défense de leurs intérêts juridiques. Les pro-
longements procéduraux de ce droit d’action en défense de leurs
propres droits débouchent, alors, sur la reconnaissance de la « capa-
cité d’agir » au bénéfice de telles entités ; pas seulement devant un
juge international, mais aussi, selon les cas, devant des instances
administratives de contrôle de l’application du droit. Il en existe de
nombreuses, notamment dans le domaine des droits de l’homme
183. On observera que cette ouverture théorique intervient chronologique-

ment à la même époque que l’affirmation, sur un autre front, substantiel, celui-
la, et non plus fonctionnel ou pratique, de l’existence en droit international
d’une autre entité titulaire de droits et d’obligations : la personne humaine.
Quelques mois avant l’avis de 1949 sur la réparation, la Déclaration universelle
des droits de l’homme de 1948 venait en effet de préciser le contenu des liber-
tés fondamentales dont la Charte des Nations Unies, adoptée en 1945, avait posé
l’importance primordiale.
affirmés par voie conventionnelle 184. D’autres, enfin, diront que les
critères précédents sont certes intéressants, voire nécessaires, mais
que compte, d’abord et avant tout, l’aptitude d’une entité déterminée
à créer du droit ou, tout au moins, à participer de façon déterminante
à sa création, pour qu’on lui reconnaisse une personnalité juridique.
C’est le dernier critère avancé en doctrine ; celui qu’on pourrait dire
du pouvoir normatif 185. Les conclusions relatives à la possession de
personnalité par une entité déterminée dépendront bien évidemment
des critères de départ. Or, non seulement aucun d’entre eux n’a fait
l’objet d’un accord unanime de la doctrine, mais bien des auteurs
dissertent sur la dévolution de personnalité sans indiquer clairement
« d’où ils parlent », c’est-à-dire en fonction de quelle conception de
la personnalité ils opèrent leurs choix.
Pourtant, l’avis de 1949 permet les constats suivants : a) tout sujet
de droit international procède de l’Etat ; b) il peut y avoir des « per-
sonnalités juridiques à contenu ou extension variables » en fonction
de la satisfaction des besoins concernés ; c) ainsi que le notait oppor-
tunément le professeur J. Barberis,
« la qualité de sujet ne dépend pas de la quantité des droits et
obligations dont une entité est titulaire. Du fait que quelqu’un
est sujet du droit des gens, on ne peut pas déduire qu’il est titu-
laire d’un droit ou d’une obligation déterminée » 186 ;
184. Si l’on s’en tient à ce second critère, associé au précédent, on constatera
alors que la personne humaine ne devient historiquement sujet de droit interna-
tional que lorsqu’elle se verra dotée, précisément par certaines conventions
internationales, des moyens pratiques de défendre ses droits, par exemple, en
Europe ou, plus tard, en Amérique, devant la Cour (européenne ou américaine)
des droits de l’homme. Si, au contraire, on considère qu’il n’y a personnalité
juridique internationale d’une entité déterminée que lorsque cette dernière se
voit aussi reconnaître l’aptitude à être déclarée elle-même pleinement respon-
sable des manquements qu’elle a commis à l’égard de ses obligations internatio-
nales, on devra encore déplacer le seuil critique d’apparition de la personnalité
juridique de l’individu, pour ne le percevoir qu’à partir du moment où certains
d’entre eux, déclarés criminels de guerre ou à l’égard de l’humanité, se voient
pénalement reconnus responsables soit à Tokyo et à Nuremberg après 1945, soit
dans le champ d’application des compétences respectives des tribunaux spéciaux
créés par le Conseil de sécurité à l’égard de l’ancienne Yougoslavie puis du
Rwanda, soit sur la base du Statut de la Cour pénale internationale. La person-
nalité de l’individu en droit international ne s’est pleinement affirmée qu’à par-
tir du moment où des systèmes conventionnels ont développé les « règles secon-
daires d’adjudication » (Hart) leur permettant de faire valoir leurs droits, y
compris devant des instances non juridictionnelles.
185. Si ce dernier critère était retenu à titre exclusif, on voit alors qu’il abou-
tirait dans la majorité des cas, à l’inverse des précédents, à refuser à l’individu
la personnalité juridique internationale.
186. J. Barberis, « La personnalité juridique internationale », op. cit. supra, p. 168.
d) la « mesure » de personnalité (c’est-à-dire l’extension de la capa-

cité) conférée à chaque sujet institué est déterminée empiriquement
en fonction de l’objet pour lequel il a été créé.
On constatera alors que la personnalité doit s’apprécier différem-
ment suivant les entités concernées et les situations auxquelles elles
doivent répondre ; cela explique sans doute en partie la diversité des
critères sinon des acceptions de la personnalité retenus par les diffé-
rents auteurs. Si, par exemple, on désire, pour les besoins de la solu-
tion à un problème concret, s’assurer de la question de savoir si une
principauté apparemment très dépendante d’un Etat voisin ou si un
organe international regroupant plusieurs Etats sont eux-mêmes
dotés de la personnalité juridique, on examinera tout particulière-
ment si l’un ou l’autre ont manifesté dans la pratique leur aptitude à
passer des traités. La capacité normative sera dans ces cas détermi-
nante. C’est qu’il y va aussi ici du regard posé par des sujets déjà
établis (Etats et/ou organisations internationales) sur l’entité déter-
minée : le fait que la principauté de Monaco passe régulièrement des
traités et soit membre de l’Organisation mondiale de la santé comme
de l’Organisation des Nations Unies confirme sa qualité d’Etat sou-
verain. On est en réalité ici en présence d’un problème de reconnais-
sance internationale dans sa dimension constitutive, déjà rencontrée
plus haut.
Si, à présent, on s’interroge sur la question de savoir quelle est
la mesure de personnalité reconnue, dans un cadre juridique déter-
miné, à un organe chargé de la gestion d’une convention multila-
térale générale (« follow up machinery »), on examinera notam-
ment la nature et l’ampleur des moyens mis à sa disposition pour la
réalisation de ses buts et son aptitude à disposer d’un budget
propre.
Ailleurs, le fait qu’il soit désormais possible d’établir et de mettre
en œuvre la responsabilité internationale d’un individu, soit dans le
cadre spatio-temporel encore restreint des tribunaux pénaux ad hoc,
soit, sur une base élargie, devant la Cour pénale internationale, ren-
force très considérablement le statut de l’individu en tant que sujet
de droit international en accroissant la mesure de sa personnalité
d’une dimension pénale restée jusque-là embryonnaire. On savait
l’individu investi de droits. Il est désormais appelé à devoir répondre
de la violation de ses obligations.
Dans le cas d’attribution de personnalité internationale à une
entreprise privée étrangère dans le cadre du droit international des
investissements 187, on sera en présence d’une personnalité mono-

fonctionnelle et temporaire, conçue pour la satisfaction d’une seule
relation contractuelle. Mais, à moins d’avoir une conception dogma-
tique de la personnalité, ramenée à celle de l’Etat, il n’y a aucun
obstacle juridique vraiment sérieux à la création d’une telle situation.
On doit constater, au demeurant, que les critères de personnalité ren-
contrés jusqu’ici ne sont pas forcément cumulatifs. Ils peuvent être
simplement alternatifs. Tout dépend de la fonction en vue de laquelle
cette personnalité est accordée au sujet considéré.
Si le Conseil de sécurité désire, par voie de résolutions, dont cer-
taines prises en application du chapitre VII de la Charte, investir une
entité non étatique armée d’obligations précises, se rapportant par
exemple au respect d’un cessez-le-feu, à la reprise de négociations
de paix, à l’application d’un accord de paix, à la sécurité du person-
nel d’une force d’urgence des Nations Unies, à l’obligation de
coopérer avec le représentant spécial du Secrétaire général de l’Or-
ganisation, ou, plus largement, à celle de respecter les principes fon-
damentaux du droit humanitaire à l’égard des populations civiles, en
s’adressant directement à cette entité ainsi désignée comme titulaire
d’obligations internationales, il l’investit, fût-ce de façon là aussi
transitoire, d’une « certaine mesure » de personnalité juridique inter-
nationale, pour parler comme la Cour internationale de Justice en
1949. Or, la pratique à cet égard devient très abondante. Elle est
notamment illustrée, dans les dernières années, par de nombreuses
résolutions que le Conseil a adressées à l’UNITA (Union nationale
pour l’indépendance totale de l’Angola) avant et après qu’elle ait été
partie du gouvernement de l’Angola, au cours des années quatre-
vingt-dix 188.
A ce stade, et en gardant le fil rouge de l’extension variable de la
personnalité juridique que les sujets dérivés ou secondaires de droit
international peuvent se voir accorder par les sujets primaires que
sont les Etats, on peut tenter une classification des sujets à raison de
187. Voir P. Malanczuk, « Multinational Entreprises and Treaty-Making — A

Contribution to the Discussion on Non-State Actors and the “Subjects” of Inter-
national Law », dans V. Gowlland-Debbas (dir. publ.), Multilateral Treaty-
Making, Nijhoff, 2000, pp. 45 ss.
188. Voir par exemple les résolutions 745 du 17 mars 1992, 1195 du 15 sep-
tembre 1998, 1213 du 3 décembre 1998. Voir P. H. Kooijmans, « The Security
Council and Non-State Entities as Parties to Conflicts », dans K. Wellens (dir.
publ.), « International Law, Theory and Practice », Essays in Honor of E. Suy,
Nijhoff, 1998, pp. 333 ss.
la dimension de leurs personnalités respectives. On aura soin, pour

ce faire, de distinguer deux types d’attributs distincts de la person-
nalité juridique internationale : la « titularité » ou, pour le dire plus
correctement, l’aptitude à la possession de droits et d’obligations ;
la capacité, qui désigne une ou plusieurs aptitudes juridiques.
1. L’aptitude à la possession de droits et d’obligations est actuel-
lement partagée, sur une base coutumière, par les Etats et les organi-
sations internationales intergouvernementales (sauf exceptions,
désormais rares). On peut désormais considérer sans restriction
qu’elle l’est aussi par les individus. En revanche, les entreprises pri-
vées étrangères ne peuvent y prétendre que dans le cadre spécifique-
ment contractuel défini plus haut ; cette aptitude est également parta-
gée, en droit international général, par les peuples, au sens de la
Charte des Nations Unies et de son droit dérivé, comme, en particu-
lier, les résolutions 1514 (XV), 1515 (XV) ou 1803 (XVII) de l’As-
semblée générale. Le contenu de ces textes programmatoires est en
effet généralement reconnu comme consacré par une pratique suffi-
samment consistante pour avoir donné naissance à la coutume inter-
nationale, notamment en ce qui concerne la souveraineté permanente
sur les ressources naturelles.
A s’en tenir au même critère, on constatera aussi que l’humanité,
telle que désignée dans la Déclaration de 1970 sur le fond des mers
(résolution 2749 (XXV)) ou dans la Convention de Montego Bay sur
le nouveau droit de la mer, particulièrement dans son préambule ou
à ses articles 136 et 137, paragraphe 2, est dotée de la même aptitude
à la possession de droits et d’obligations 189.
Comme on le reverra plus loin, on peut également trouver trace
d’une telle aptitude à posséder des droits en faveur de certaines orga-
nisations non gouvernementales titulaires d’un statut d’observateur
auprès de certaines organisations internationales, voire même, pour
ce qui a en tout cas trait à leurs obligations, en faveur de certains
groupements armés, qu’il n’est pas nécessairement aisé d’identifier
comme des gouvernements de fait, telle l’UNITA ou tel autre mou-
vement insurrectionnel visé en particulier par des résolutions du
189. Art. 136 : « La Zone et ses ressources sont le patrimoine commun de

l’humanité. »
Art. 137, par. 2 : « L’humanité tout entière, pour le compte de laquelle agit
l’Autorité, est investie de tous les droits sur les ressources de la Zone. Ces res-
sources sont inaliénables… »
Conseil de sécurité, prises ou non en application du chapitre VII de

la Charte.
2. Si l’on se tourne, à présent, vers les capacités, entendues ici au
sens de « pouvoirs » juridiques, on doit essentiellement en distinguer
trois, déjà mentionnées : la capacité contractuelle, celle d’être res-
ponsable et celle d’ester en justice ou, plus largement, d’agir en dé-
fense de ses droits. On constate qu’elles sont considérablement moins
partagées que les aptitudes à la possession de droits précitées. Le
droit international général ne les reconnaît en propre qu’aux Etats.
Elles sont, en revanche, susceptibles d’être, pour les unes et les autres,
affectées aux organisations intergouvernementales, aux individus et
aux entreprises privées étrangères sur des bases de droit international
spécial. On aurait en revanche beaucoup de mal à en discerner
l’équivalent au bénéfice des organisations non gouvernementales,
même celles considérées comme les plus représentatives par les ins-
titutions spécialisées des Nations Unies et dotées, à ce titre, d’un sta-
tut d’observateur 190. On ne doit pas confondre, en particulier, l’ad-
mission des possibilités d’intervention offertes à des associations
privées dans une instance au titre d’amicus curiae avec un véritable
locus standi ou droit d’action en justice pour la défense des intérêts
dont elles auraient la charge. De ce dernier point de vue, les organi-
sations non gouvernementales ne sont dotées d’un véritable droit
d’action en justice que devant la Cour européenne des droits de
l’homme ou les instances correspondantes dans le cadre interaméri-
cain 191. Quel que soit l’avenir de ces interventions « amicales »
devant les juridictions internationales et les instances qui s’en rap-
prochent, telles l’Organe d’appel de l’OMC, il ne semble pas que
l’on doive voir pour l’heure dans leur admission autre chose qu’une
reconnaissance de l’intérêt social, au sens le plus large du terme,
reconnu à certaines associations, admises à faire valoir leurs argu-
190. Voir J. D. Aston, « The United Nations Committee on Non-governmental

Organizations : Guarding the Entrance to a Politically Divided House », EJIL,
2001, vol. 12, no 5, pp. 943-962.
191. Le droit d’introduire une requête devant la Commission des droits de
l’homme, établi à l’article 25 de la Convention européenne et maintenu devant
la Cour par l’article 34 du Protocole no 11 du 11 mai 1994, est de toute façon
distinct de l’admission des informations émanant des tiers à l’instance telles
qu’admises par la Cour depuis l’affaire Lawless. Sur la pratique des amicus
curiae, voir notamment H. Ascencio, « L’amicus curiae devant les juridictions
internationales », RGDIP, 2001, no 4, pp. 897 ss. ; D. Shelton, « The Participation
of Nongovernmental Organizations in International Judicial Proceedings », AJIL,
1994, pp. 616 ss.
ments, notamment juridiques, devant ces instances. La question de la

reconnaissance, à terme, d’une manière de personnalité juridique
internationale à certaines organisations non gouvernementales fon-
dée sur les modalités diverses d’un « droit de participation » est en
réalité à la fois plus large et plus complexe. Elle est en réalité liée à
la réflexion à mener sur les conditions de l’articulation entre
« société civile internationale » et société interétatique classique, que
l’on évoquera vers la fin de ce cours 192.
Pour en venir à présent à la capacité d’être responsable, on peut l’en-
visager en relation avec des entités non étatiques armées, pour consta-
ter qu’elle est laissée ouverte sinon même suggérée au paragraphe 116
de l’arrêt de la Cour internationale de Justice dans l’affaire des Acti-
vités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci 193 ;
192. Sur le statut des organisations non gouvernementales au regard du droit

international, voir notamment P.-M. Dupuy, « Conclusion générale », dans
M. Bettati et P.-M. Dupuy, Les organisations non gouvernementales et le droit
international, Paris, Economica, 1986 ; M. Merle, « The Working of Internatio-
nal Non-governmental Organisations and Their Legal Status », Transnational
Associations, vol. 38, 1986, pp. 133 ss. ; M. O. Wiederkehr, « La convention
européenne sur la reconnaissance de la personnalité juridique des organisations
non gouvernementales du 24 avril 1986 », AFDI, 1987, pp. 749-761 (au 31 dé-
cembre 2002, cette convention, qui ne concerne que le statut juridique des orga-
nisations non gouvernementales en droit interne, n’était pas encore entrée en
vigueur faute d’avoir reçu le nombre de ratifications nécessaires) ; P. Macalister-
Smith, « Non-governmental Organizations, Humanitarian Action and Human
Rights », dans U. Beyerlin, M. Bothe, R. Hofmann et E.-U. Petersmann (dir.
publ.), Festschrift für R. Bernhardt, Springer, Berlin, 1995, pp. 477 ss. ; voir
aussi K. Zemanek, « The Legal Foundations of the International System. Gen-
eral Course of Public International Law », Recueil des cours, tome 266 (1997),
p. 162 ; D. Thürer, « The Emergence of Non-governmental Organizations and
Transnational Enterprises in International Law and the Changing Role of the
State », dans R. Hofman (dir. publ.), Non-State Actors as New Subjects of Inter-
national Law, Symposium, March 1998, Berlin, Duncker und Humblot, 1999,
pp. 37 ss. ; S. Charnowitz, « Two Centuries of Participation : NGOs and Interna-
tional Governance », Michigan Journal of International Law, 1997, pp. 183-
286 ; Ph. Sands, « Vers une transformation du droit international ? Institutionna-
liser le doute », cours IHEI-Paris, 1999-2000, Droit international 4, pp. 180-270,
particulièrement pp. 195 ss.
193. CIJ Recueil 1986, arrêt du 27 juin 1986, p. 65, par. 116 :
« La Cour ne considère pas que l’assistance fournie par les Etats-Unis aux
contras l’autorise à conclure que ces forces sont à tel point soumises aux
Etats-Unis que les actes qu’elles pourraient avoir commis seraient impu-
tables à cet Etat. Elle estime que les contras demeurent responsables de
leurs actes et que les Etats-Unis n’ont pas à répondre de ceux-ci mais de
leur conduite à l’égard du Nicaragua, y compris celle qui est liée aux actes
en question. … La licéité ou l’illicéité de tels actes des Etats-Unis est une
question distincte de celle des violations du droit humanitaire dont les
contras se seraient rendus éventuellement coupables. Aussi la Cour n’a-
t-elle pas à établir s’ils ont en fait commis les violations du droit humani-
taire qui leur sont attribuées. » (L’italique est de nous.)
elle a en revanche été écartée par la chambre d’appel du Tribunal

pénal international pour l’ex-Yougoslavie dans son arrêt du 15 juil-
let 1999 en l’affaire Tadić, question sur laquelle on reviendra plus
loin 194.
En ce qui concerne les peuples, le droit positif est, à cet égard,
beaucoup plus imprécis, d’autant plus que les moyens de leur identi-
fication mis au point dans la pratique de la Charte paraissent aujour-
d’hui historiquement dépassés, du moins pour une bonne part d’entre
eux.
S’agissant, enfin, de la capacité normative, on observera qu’elle
se résorbe essentiellement dans celle de conclure des traités, recon-
nue à titre présomptif aux organisations intergouvernementales
comme aux Etats. De manière exceptionnelle, rarissimes sont les
organes d’une organisation internationale dotés d’une aptitude à
prendre des actes unilatéraux obligatoires 195. En dehors de ces cas
exceptionnels aucun sujet, pas même l’Etat, ne peut exercer de pou-
voir normatif unilatéral, sauf, pour ce dernier, à certaines conditions
restrictives examinées par ailleurs. Une tout autre question est celle
de savoir quelle est la part de la pratique des divers types de sujets
inventoriés dans la création/cristallisation des coutumes internatio-
nales 196.
D. Conclusions provisoires
1. Tout d’abord une confirmation : tous les sujets procèdent de

l’Etat et lui seul possède, en droit international général, la plénitude
de la personnalité. Ce n’est pas une découverte, mais c’est tout de
même à retenir à l’heure des thèses approximatives du néodépérisse-
ment de l’Etat. Ce constat signifie en particulier que, pour créer du
droit, les autres sujets ou simples acteurs des relations internationales
doivent passer par lui. Tel est notamment le cas des organisations
non gouvernementales, désireuses, par exemple, de faire adopter une
Convention sur l’interdiction de la torture (1984) ou sur la prohibi-

195. Il est vérifié essentiellement, dans l’ordre universel, pour le Conseil de
sécurité de l’Organisation des Nations Unies sur la base du chapitre VII de la
Charte, ou, à l’échelle régionale, pour les organes des Communautés euro-
péennes (Conseil et Commission).
196. Voir G. Cahin, La coutume internationale et les organisations interna-
tionales — L’incidence de la dimension institutionnelle sur le processus coutu-
mier, préface de D. Simon, Paris, Pedone, 2001.
tion des mines antipersonnel (1993) 197. L’Etat perd du pouvoir, de

l’influence, certes, comme on le reverra plus loin ; mais on ne peut
toujours pas s’en passer, notamment comme agent de création
d’autres sujets de droit dans l’ordre juridique international. Ce sont
donc toujours les Etats qui détiennent le pouvoir de régulation de la
« population » des sujets de cet ordre.
2. Les organisations intergouvernementales sont les seules à pou-
voir bénéficier d’un éventail de compétences comparable par son
extension à celui de l’Etat. Mais leur capacité est doublement limitée
par la base conventionnelle de leur établissement et par le principe
de spécialité.
3. L’individu a une capacité d’action en défense de ses droits sub-
jectifs variable en fonction des cadres conventionnels de leur éta-
blissement mais existant même en dehors de toute convention spé-
ciale, si l’on accepte de ne pas considérer comme telle la Charte des
Nations Unies elle-même et ses développements ultérieurs (droit de
pétition sur la base de la résolution 1503 du Conseil économique et
social, notamment).
4. L’entreprise privée étrangère tire la spécificité de sa situation
du caractère temporaire et étroitement conditionné à la réalisation
d’un contrat déterminé dans la mesure de la relation qu’elle établit
sur cette base avec un Etat souverain. Elle est souvent investie, sur
la base de conventions spéciales, non seulement du pouvoir normatif
de contracter dans l’ordre juridique international, mais également
d’y défendre les droits subjectifs ainsi constitués en déclenchant
elle-même une action contentieuse devant un organe arbitral.
5. Les organisations non gouvernementales, y compris les plus
représentatives d’entre elles d’après les critères utilisés par les insti-
tutions spécialisées, ont un statut très précaire et une capacité que les
Etats veulent maintenir dans une situation quasi embryonnaire, ce
qui ne correspond pas à la réalité de l’influence croissante que les
plus importantes d’entre elles sont amenées à jouer, tant pour le
fonctionnement des procédures de contrôle mises en œuvre dans le
cadre des organisations internationales générales que pour la promo-
tion de nouvelles normes de droit international. Elles ne veulent
cependant pas nécessairement se doter d’un statut plus précis et, par-
197. Voir K. Anderson, « The Ottawa Convention banning Landmines, the

Role of International Non-governmental Organizations and the Idea of Interna-
tional Civil Society », EJIL, 2000, pp. 91 ss.
tant, plus contraignant, qui risquerait de porter atteinte à leur liberté

d’action.
6. Le nombre des sujets de droit international a tendance à
croître, sans pour autant que tous les acteurs, même importants, des
relations internationales, notamment économiques, y soit représentés.
Il demeure que la logique propre au fonctionnalisme retenu par la
Cour internationale de Justice en 1949 incite à considérer que les cri-
tères de dévolution de la personnalité juridique internationale n’ont
pas besoin d’être univoques ou même forcément hiérarchisés entre
eux. Selon l’entité considérée et la situation matérielle dans laquelle
elle se trouve ; selon, surtout, la fonction qu’on lui assigne et la fina-
lité ainsi poursuivie, rien n’interdit, si l’on suit la « logique de
1949 », que l’on retienne, de façon alternative, tel ou tel critère de
dévolution de la personnalité juridique. La révolution, ou, plus exac-
tement, la révélation de 1949 ne devra pas être oubliée pour aborder
la question de la dynamique d’extension possible du nombre et de la
qualité des entités appelées à devenir sujets de droit dans l’ordre
juridique international contemporain. Rien, en particulier, sinon les a
priori dogmatiques d’une partie de la doctrine classique, n’interdit
qu’on puisse conférer, en certaines circonstances, et pour la pour-
suite de certains objectifs proprement internationalistes, une person-
nalité juridique internationale à une entité non étatique. L’exemple
du Comité international de la Croix-Rouge (CICR) est là pour le
montrer 198.
En d’autres termes, le droit international n’est pas dépourvu des
moyens techniques d’adaptation de sa théorie des sujets aux évolu-
tions en cours et à venir au sein de la communauté internationale.
Affaire à suivre…
198. Voir P. Reuter, « La personnalité juridique internationale du Comité

international de la Croix-Rouge », dans C. Swinarki (dir. publ.), Etudes et essais
sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge, en
l’honneur de J. Pictet, CICR, Genève, 1984, pp. 783-791 ; Ch. Dominicé, « La
personnalité juridique internationale du CICR », ibid., pp. 663-673 ; A. Lorité
Escorihuela, « Le Comité international de la Croix-Rouge comme organisation
sui generis ? Remarque sur la personnalité juridique internationale du CICR »,
RGDIP, 2001, no 3, pp. 581 ss. ; P. Gautier, « ONG et personnalité internatio-
nale : à propos de l’accord conclu le 29 novembre 1996 entre la Suisse et la
Fédération internationale des sociétés de la Croix-Rouge et du Croissant-
Rouge », Revue belge de droit int., 1997, p. 172.
119
CHAPITRE II
PRODUCTION DES NORMES
Introduction
On a déjà fait dans les chapitres précédents un certain nombre de

constatations. Elles permettront d’éviter ici des répétitions inutiles.
On a pu voir, en particulier, que le droit international constitue bien
un ordre juridique au sens formel parce qu’il est doté d’un système
de normes secondaires, et, notamment, de normes secondaires de
production. On a également rappelé la place centrale de l’Etat en tant
que possesseur d’attributs spécifiques, dus à l’apanage de la souve-
raineté. On vient de relever qu’il détient seul le pouvoir de conférer,
entre autres pouvoirs, la capacité normative à d’autres sujets de
droit international, à l’origine desquels on le trouvera toujours,
agissant le plus souvent collectivement. L’on se souviendra, enfin,
de la place centrale, et à vrai dire originelle du consentement éta-
tique, à la racine de tout ordre juridique international, comme le
« système de Qadesh » décrit plus haut permet de l’illustrer dès
l’aube des temps historiques. Rappelons, pour autant, que cette cen-
tralité du consentement résulte non des a priori du dogme positiviste
volontariste mais de l’observation de la phénoménologie du droit
international. Or, cela a son importance pour examiner plus avant la
question des modes de formation du droit. Gardons-nous, en d’autres
termes, de retomber dans les querelles d’école qui, à propos de
l’analyse de la production des normes comme de bien d’autres ques-
tions fondamentales, ont longtemps entravé la réflexion.
A. Paradoxe doctrinal
L’un des paradoxes de bien des internationalistes semble venir du

fait que, fascinés par la souveraineté, ils aient voulu à toute force
transposer dans l’ordre international la problématique des sources du
droit interne, ou même, au-delà, celle des actes propres aux ordres
juridiques nationaux dans le droit international. C’est pourtant, nous
semble-t-il, le plus sûr moyen de s’égarer durablement, puisque le
droit interne connaît le primat de la loi, dont le droit international
n’a pas d’équivalent véritable.
Si on examine, en effet, la question des sources du droit à partir

de la philosophie du droit, comme il est souvent utile de le faire pour
établir l’archéologie des positions doctrinales classiques, on rappel-
lera que c’est la révolution française qui exporta une idée rous-
seauiste : la loi étant l’« expression de la volonté générale », elle est,
seule, à même de garantir l’établissement de normes, identiques pour
tous. Or, l’adoption de la loi suppose organiquement la centralisation
de la capacité normative dans le pouvoir législatif de l’Etat ; puis-
sance dont Montesquieu avait montré, à la suite de Locke, qu’elle
devait demeurer distincte des deux autres (exécutive et judiciaire).
Dans le droit interne de la tradition occidentale, dont procède histo-
riquement la conception de l’ordre juridique international, la sépara-
tion des pouvoirs complète ainsi la désignation de l’Etat comme titu-
laire principal du pouvoir normatif. Peu après la révolution
française, les fondements de cette doctrine seront encore consolidés
par l’apport hégélien, assimilant l’Etat à la raison réalisée. Une cer-
taine tradition positivisme en a notamment retenu, fût-ce implicite-
ment, l’idée que, si la loi est promulguée par l’Etat, c’est précisé-
ment parce qu’il est le seul à même d’objectiver la morale subjective
en norme à portée authentiquement générale.
Il résulte des données théoriques qui précèdent que, dans l’ordre
juridique national, si d’autres sources de droit subsistent, elles seront
nécessairement placées dans une situation de subordination par rap-
port à la loi.
Cela emporte au moins trois conséquences. La première, c’est
qu’il ne saurait y avoir système de production du droit interne sans
hiérarchie des sources, elle-même le plus souvent articulée sur la
séparation des pouvoirs : loi émanant du législatif ; règlement ou
décret, émanant de l’exécutif ; contrat, émanant des individus. On
voit qu’en droit interne, et c’est la seconde conséquence, hiérarchi-
sation des sources et hiérarchisation des actes juridiques sont corré-
latives : actes constitutionnels, législatifs, administratifs, convention-
nels, unilatéraux. La troisième conséquence est qu’il existe à
l’évidence dans de tels ordres juridiques une théorie cohérente de la
validité des actes, chacun de ceux du niveau inférieur retirant la
sienne de sa conformité aux normes du niveau supérieur. La loi doit
être conforme (ou compatible) avec la constitution, de même que
l’acte administratif ou le contrat privé doivent l’être avec la loi.
Or, on l’a vu également plus haut, bien des juristes restent acquis
à l’idée qu’il ne saurait y avoir d’ordre juridique véritable que sur le
modèle étatique ; ils gardent alors comme une espèce de nostalgie

inextinguible de l’ordre juridique interne quand ils abordent celui
pourtant engendré, à l’échelle internationale, par les Etats, mais
selon une tout autre logique. C’est l’une des contradictions fréquem-
ment rencontrées, y compris chez des objectivistes, et non des
moindres, tel Georges Scelle, qui s’évertue à transposer dans l’ordre
juridique international le principe de la séparation des pouvoirs ou
celle des « fonctions ». On reverra également plus loin que l’une des
autres traductions de cette nostalgie postinterniste est sensible dans
la façon dont les uns et les autres conjuguent, au-delà des acceptions
diverses qu’ils donnent à ses termes, la distinction entre sources for-
melles et sources matérielles 199 ; il en va de même de la classifica-
tion des traités entre « traités lois » et « traités contrats », archétype de
la distinction qui sonne bien mais qui marche mal !
Pourtant, on ne le dira décidément jamais assez, le droit interna-
tional est irréconciliable avec les droits internes. Il est autre par la
nature de ses sujets primaires, voire par les caractères de sa dyna-
mique. On doit constater, du moins suivant la logique formelle seule
retenue dans cette partie, une absence de hiérarchie entre les normes
et, partant, entre les actes juridiques en droit international. C’est du
reste la raison majeure, comme le note à juste titre le professeur
Prosper Weil, pour laquelle il serait peu pertinent de s’y livrer à
l’élaboration rigoureuse d’une théorie des actes juridiques analogue
à celle des droits internes 200. C’est également pourquoi la théorie des
nullités, ou, plus largement, les critères de validité des normes, si
l’on en reste à l’analyse formelle du système normatif international,
ne sont pas importables depuis les droits internes. Se souciant davan-
tage du contenu de la volonté des Etats que de la forme qu’ils don-
neront à l’expression de cette volonté, le droit international donne
plus d’importance à la norme qu’à l’acte formalisé. Comme le dit
encore le professeur Weil, il privilégie effectivement l’instrumentum
sur le negocium.
B. L’incontournable article 38
C’est sous le bénéfice des observations qui précèdent que l’on
peut recourir, comme le font généralement les auteurs, à l’article 38

200. P. Weil, « Le droit international en quête de son identité. Cours général
de droit international public », Recueil des cours, tome 237 (1992), pp. 133-137.
du Statut de la Cour internationale de Justice pour présenter la typo-

logie des sources du droit international. La constance avec laquelle
cette disposition est invoquée dans un tel contexte oblige au demeu-
rant à quelques rappels élémentaires.
En premier lieu, il ne faut pas perdre de vue la nature éminem-
ment contractuelle, c’est-à-dire relative de cet article, issu d’un traité
lui-même annexé à la Charte des Nations Unies. On a trop souvent
tendance à s’y référer comme à une sorte de disposition pseudocons-
titutionnelle, qui serait placée au sommet de l’ordre juridique inter-
national, à la manière de celle que l’on trouve dans la loi fondamen-
tale de nombreux pays, pour déterminer les différentes sources de la
légalité interne. Or, sous la réserve de ce que l’on dira plus loin des
règles de caractère constitutionnel présentes dans tout ordre juri-
dique, cette interrogation ne trouve, en principe, pas sa place dans
l’analyse purement formelle de l’ordre juridique international à
laquelle on procède à présent. L’unité formelle de ses normes de pro-
duction y est en effet assurée par l’« équivalence normative » déjà
citée plus haut, selon laquelle, notamment, il n’y a pas de hiérarchie
entre traité et coutume.
En second lieu, l’article 38 du Statut de la Cour présente un carac-
tère étroitement fonctionnel. Il s’agissait avant tout pour ses rédac-
teurs d’indiquer comment le juge international doit procéder pour
déterminer les règles de droit applicables à un litige déterminé. Cela
explique en particulier l’ordre dans lequel ces sources sont citées ; il
est lié au soin qu’a le juge international, toujours soucieux de son
autorité face aux Etats souverains, de s’appuyer en priorité sur les
expressions les moins contestables de l’acceptation par les parties
d’être liées par les règles qu’il entend leur appliquer. C’est ici l’éco-
nomie probatoire de la manifestation de volonté des Etats en litige
qui est en cause : d’abord apparaît dans le texte de l’article 38 l’ac-
cord international, parce qu’il est l’instrument le plus formalisé et
l’expression la plus tangible de l’assentiment des parties au caractère
obligatoire des dispositions qu’il contient ; ensuite vient la coutume
(dont la nature implicitement consensuelle est avérée dans le texte
par le terme « acceptée » se rapportant à une certaine pratique inter-
nationale). Cette source est tout aussi liante mais à certains égards
moins facilement utilisable par la Cour, précisément parce qu’elle
perd en spécificité de l’assentiment ce qu’elle gagne en extension
(c’est une pratique générale c’est-à-dire acceptée par tous et pas seu-
lement par les Etats en litige ; de plus, non écrite, son contenu est
susceptible d’interprétations diverses) ; puis apparaissent les prin-

cipes généraux de droit, que la généralité de leur contenu et leur
forte dose d’abstraction placent encore en retrait par rapport au
consentement des parties à leur applicabilité au litige qu’elles sou-
mettent à la juridiction ; enfin, les moyens auxiliaires d’identification
et d’interprétation des règles de droit international, jurisprudence et
doctrine, qui doivent précisément ce caractère accessoire au fait
qu’elles n’ont plus de lien véritable avec l’expression de la volonté
des Etats. On vérifie ainsi l’inspiration volontariste de l’article 38,
bien explicable si on la rapporte au souci légitime du juge de se pré-
munir de la contestation de ses justiciables. Explicable, aussi, si l’on
se souvient de la date de naissance de cet article.
En effet, même légèrement amendé en 1945 (lorsque la Cour
internationale de Justice a hérité du statut de sa devancière, la Cour
permanente de Justice internationale créée en même temps que la
Société des Nations), cet article est aujourd’hui vieux de plus de
quatre-vingts ans ; il remonte à une époque où la société internatio-
nale n’avait ni la dimension ni l’hétérogénéité qui sont les siennes
actuellement. Cela explique à la fois l’absence des actes unilatéraux
des organisations internationales dans la liste des sources, et l’ar-
chaïsme de la référence aux « nations civilisées ».
Cette disposition ne mérite ainsi ni l’excès d’honneur ni, plus rare-
ment, l’indignité que lui réservent trop de commentateurs. Elle offre
tout au plus un guide utile et une typologie opératoire à partir de la-
quelle on peut examiner les sources, toutes prétendues formelles,
du droit international dans l’ordre où elle les cite, non sans le compléter,
ni jamais oublier les imperfections d’un tel instrument. On examinera
donc, dans l’ordre, les traités, la coutume et les principes généraux
du droit, avant de se pencher sur les moyens auxiliaires d’identifi-
cation. Il ne s’agira évidemment pas d’un exposé systématique, que
nous avons dressé par ailleurs, mais des observations qui, dans le
cadre d’un tel cours, nous paraissent les plus dignes d’intérêt.
Section I. Les traités internationaux
A. Pacta sunt servanda : entre analyse théorique

et constat empirique
Les discussions doctrinales sur la nature de ce principe ont de

longue date été particulièrement abondantes. Animant notamment les
auteurs du début du XXe siècle, elles ont été rarement exemptes d’a
priori dogmatiques ; elles dépassent d’ailleurs par leur portée le seul
cadre du droit des traités, pour toucher à la question encore plus
capitale des fondements du droit international tout entier. Les théo-
ries volontaristes se répartissent en des courants divers, dont celle de
l’autolimitation, dégagée par Jellinek 201 et soutenue notamment en
France par Carré de Malberg 202 ; d’après elle, l’Etat, ne pouvant par
définition être subordonné à aucune autorité extérieure, ne saurait se
lier que par un acte émanant de sa propre volonté. De son côté, la
théorie de la Vereinbarung de Triepel 203 fait appel à l’idée que le
traité et le droit international dans son entier naissent de l’union des
volontés souveraines pour se réaliser en une volonté commune.
C’est en réaction à ces théories, dont ils soulignaient la place émi-
nente qu’elles laissent à l’arbitraire étatique, qu’un certain nombre
d’auteurs se sont efforcés de montrer que la force obligatoire des
traités trouve son origine dans une règle préexistante à la volonté
des Etats. Il est tout à fait intéressant de constater qu’à côté d’au-
teurs d’inspiration plutôt objectiviste, parfois même teintée de natu-
ralisme, tels Nicolas Politis, Louis Le Fur, Alfred Verdross, rejoi-
gnant la position d’un Georges Scelle y voyant la traduction d’une
exigence sociale inhérente à la vie internationale, on rencontre dans
ce second courant des juristes en principe purement volontaristes,
comme Jules Basdevant ou D. Anzilotti. Ce dernier déclarait notam-
ment :
« Ces manifestations de volonté … ne sont possibles et ne
produisent des effets juridiques que dans la mesure où existe un
ordre juridique international : ici, comme toujours, vaut la règle
que ce n’est pas la volonté comme telle qui produit des effets
juridiques, mais que c’est le droit qui, étant donné une déclara-
tion de volonté correspondant à certaines conditions, y rattache
la naissance ou l’extinction de droits et d’obligations des sujets
en cause. » 204
201. Die Rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880.

202. R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, spé-
cialement d’après les données fournies par le droit constitutionnel français,
Paris, Sirey, 1920.
203. H. Triepel, Voelkerrecht und Landesrecht, Leipzig, 1899.
204. D. Anzilotti, Cours de droit international, traduction de G. Gidel (1929),
republié dans la collection Les introuvables, Paris, LGDJ, 1999, préface de
P.-M. Dupuy et Ch. Leben, p. 39.
Venant du prince du positivisme volontariste, cette constatation

est d’autant plus importante qu’elle révèle le caractère quasiment
objectif de certaines règles structurelles, qu’on pourrait qualifier de
« règles de système », y compris dans un ordre juridique dominé par
le consensualisme. Le traité tire son autorité en droit international
des règles posées par l’ordre juridique pour établir les conditions de
son processus de formation et celles de la validité de l’acte juridique
qui en résulte.
Il paraît en effet possible d’affirmer que le principe du caractère
obligatoire des traités est doté d’une portée structurellement impéra-
tive, en tant qu’elle constitue une exigence première de l’existence et
de la cohérence d’un ordre juridique international. Le préambule de
la Charte des Nations Unies affirme la détermination des Etats
membres de « créer les conditions nécessaires ... au respect des obli-
gations nées des traités et autres sources de droit international ».
Enfin, l’article 26 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit
des traités rappelle que « tout traité en vigueur lie les parties et doit
être exécuté par elles de bonne foi ».
Il semble, en réalité, nécessaire de partir d’une perception em-
pirique du problème. Elle seule renseignera sur le degré pratique
d’adhésion des sujets de droit international et, d’abord, des Etats, à
la norme du caractère obligatoire des traités. Quel est le statut de la
« Grund Norm » de Kelsen dans le quotidien du commerce juridique
entre Etats ?
A ce propos, un observateur privilégié des relations juridiques
internationales, Guy de Lacharrière, fit dans les années quatre-vingt
la remarque suivante :
« le problème du fondement de la règle pacta sunt servanda
et des moyens de l’affermir est le type même de la question
théorique qui ne paraît pas faire problème pour les gouverne-
ments » ;
ils
« continuent d’employer le traité comme une technique très
précieuse de prédétermination de l’avenir tant qu’il existe un
taux de concordance suffisant entre les dispositions conven-
tionnelles et les conduites ultérieures qu’elles visent. Ce taux
de concordance doit être respecté non pas au nom d’un dogme
mais simplement pour que les Etats continuent d’utiliser un ins-
trument technique qu’ils s’accordent à reconnaître comme fort

commode. » 205
Cette constatation permet de comprendre ce qu’il y aurait de vain

à rechercher un fondement purement théorique à la reconnaissance
effective du caractère obligatoire des traités ; elle confirme d’un
point de vue empirique la place déterminante de ce principe dans le
fonctionnement de l’ordre juridique international. Traduite dans la
terminologie de cet auteur, en effet, l’observation précédente peut
être prolongée en constatant que l’irrespect de ce « taux de concor-
dance » entre le principe et sa méconnaissance concrète aboutirait à
rendre tout simplement impraticables les relations entre les Etats.
C’est pour l’avoir compris qu’en règle générale les Etats respectent
leurs obligations conventionnelles et que le principe de réciprocité
joue un rôle si capital dans ce phénomène.
Du point de vue théorique, à présent, on pourrait sans doute consi-
dérer la règle pacta sunt servanda comme une « norme de recon-
naissance » au sens de Hart, c’est-à-dire d’identification des règles
auxquelles elle s’applique en tant que règles juridiquement obliga-
toires. On pourrait même aller jusqu’à affirmer, rencontrant ici Hans
Kelsen, dont on sait qu’il a un moment identifié ladite règle à la
norme hypothétique, que la règle pacta sunt servanda constitue la
norme de reconnaissance par excellence, et mérite à ce titre la posi-
tion prédominante que lui réservait le maître de Vienne, la plaçant au
sommet de sa pyramide normative. C’est elle qui garde les portes du
temple, au-delà desquelles on pénètre dans l’ordre juridique interna-
tional…
On ajoutera que le respect de ses engagements par l’Etat est asso-
cié au principe très général et, à bien des égards, lui aussi, métajuri-
dique de la bonne foi, perçue comme un critère d’appréciation des
conditions dans lesquelles il s’acquitte de ses obligations, ainsi qu’il
est rappelé à l’article 26 de la Convention de Vienne. Cette dernière
disposition fait écho à une exigence constante de la jurisprudence
internationale, depuis la sentence rendue en 1910 dans l’affaire des
205. G. de Lacharrière, La politique juridique extérieure, Paris, Economica,

1983, pp. 201-202. Avant de devenir juge à la Cour internationale de Justice, cet
auteur resta longtemps directeur du service juridique du ministère des Affaires
étrangères français. Il dirigea notamment la délégation française à la troisième
Conférence des Nations Unies sur le droit de la mer, pendant toute sa durée
(1973-1981).
pêcheries de la côte septentrionale de l’Atlantique 206. La référence à

la bonne foi n’est d’ailleurs pas restreinte à l’application des conven-
tions internationales. On la retrouve à vrai dire à chacun des stades
de la genèse, de la vie et même de la suspension ou de l’extinction
des traités. Elle doit inspirer aussi bien leur conclusion que l’invoca-
tion d’une erreur invalidant le consentement, ou celle d’un « change-
ment fondamental des circonstances » rendant impossible la pour-
suite de l’exécution du traité. Elle-même en deçà du droit, la bonne
foi innerve pour ainsi dire tout le droit des traités !
B. L’acte et la norme
Si l’on examine le texte de n’importe quel traité, quel que soit son
objet, on y constatera la présence de deux types de dispositions. Les
unes se trouvent au début et, surtout, à la fin du traité. Elles indi-
quent quelles sont les parties contractantes, le lieu et la date de sa
conclusion. Elles établissent dans les « clauses finales » l’ensemble
des conditions techniques dans lesquelles l’accord produira ses
effets : à partir de quelle date, à l’égard de qui, éventuellement dans
quelle mesure et selon quelles modalités les parties pourront y
apporter des réserves, comment d’autres Etats pourront y adhérer,
comment pourra-t-on le modifier, etc. D’autres dispositions, en
revanche, portent sur les clauses substantielles de l’accord, définis-
sent son contenu matériel, en indiquant son objet, de même que les
droits et les obligations y afférents. On constate ainsi qu’à côté des
clauses opératoires figurent les clauses proprement normatives.
Cette dualité formelle correspond à la double nature du traité. Il
est un procédé volontaire de création du droit. Par là, il s’affirme
comme acte juridique, et c’est d’abord comme cela qu’il est perçu
dans la Convention de Vienne de 1969. Le droit des traités y est
énoncé comme une technologie contractuelle internationale. Mais, le
résultat de ce processus est une norme juridique (ou un ensemble de
normes) ; il est ainsi également une source de droit, et, comme on l’a
vu précédemment, c’est de cette manière que le perçoit, dans le
contexte qui est le sien, l’article 38 du Statut de la Cour internatio-
nale de Justice. Ces deux aspects ne sont d’ailleurs pas propres au
traité. On les trouvait à propos de la loi interne. On les rencontrera
206. Grande-Bretagne/Etats-Unis, Recueil des sentences arbitrales (RSA),

t. XI, p. 188.
de nouveau à propos de la coutume internationale. C’est sans doute

Paul Reuter qui, le premier, insista sur une distinction qui n’alerte
généralement pas les juristes de common law. Il remarquait que ces
deux aspects sont à la fois complémentaires et dissociables, ce qui, à
propos de certains problèmes que l’on rencontrera plus loin, peut
présenter une indéniable utilité 207.
Associée à la distinction classique entre negocium et instrumen-
tum, celle qui s’établit à propos du traité entre l’acte et la norme
aboutit en définitive à montrer les trois facettes du traité : opération
de production du droit, norme juridique et instrument généralement
écrit entretenant des rapports tant avec l’acte compris comme mode
de production qu’avec la norme qu’il incorpore. « L’écrit se dissocie
de l’opération juridique qu’il formalise. » 208 C’est sur ce dernier
point qu’insistait Georges Scelle lorsqu’il soulignait la distinction
« entre l’instrument de la réglementation internationale et cette
réglementation elle-même. Il importe de la souligner, parce que
la terminologie courante porte à la confusion en qualifiant de
traité ou de convention aussi bien l’instrument qui constate
l’accord de volontés que son contenu » 209.
C. Identification
Le traité est l’expression de volontés concordantes, émanant de

sujets de droit dotés de la capacité requise, en vue de produire des
effets juridiques régis par le droit international. Chacun de ces élé-
ments comporte certaines implications.
1. Instrument d’expression de volontés concordantes, le traité est
d’abord un contrat. Le consensualisme qui domine tout le droit des
traités réside d’abord dans l’idée que chacun des sujets qui s’engage
le fait sur un strict pied d’égalité avec le ou les autres partenaires,
dans la stricte mesure où il l’a librement voulu. Cette conception
207. Voir P. Reuter, « Le traité international, acte et norme », Archives de phi-

losophie du droit, t. 32, 1987, pp. 11-117 ; du même auteur, « The Operational
and Normative Aspects of Treaties », Int. L. Reports, 1985, vol. 20, no 263,
pp. 123-136 ; voir aussi J.-P. Jacqué, « Acte et norme en droit international
public », Recueil des cours, tome 227 (1991), pp. 357-418.
208. F. Poirat, « Le traité comme acte juridique, essai de décomposition de la
notion d’acte », thèse dactylographiée, Université Paris II, 1997, p. 15.
209. G. Scelle, Précis de droit des gens. Principes et systématique, Paris,
Sirey, 1932-1934, réédition, CNRS, 1984, p. 331.
solidement enracinée trouve notamment son fondement dans toute

une tradition illustrée notamment par la philosophie contractualiste
et individualiste du XVIIIe siècle. Ainsi, l’affirmation par la Cour
internationale de Justice selon laquelle « un Etat ne peut, dans ses
rapports conventionnels, être lié sans son consentement » 210, n’est-
elle que l’une des nombreuses réitérations d’un principe consensua-
liste posé dès le premier arrêt de la Cour permanente de Justice
internationale dans l’affaire du vapeur Wimbledon 211, dans lequel la
tradition volontariste voit un véritable axiome de tout le droit public
international.
La théorie des obligations connaît en droit interne le problème de
la compatibilité de deux exigences partiellement antagoniques :
d’une part, celle de la liberté contractuelle, que traduit le principe de
l’autonomie de la volonté, d’après lequel les parties au contrat peu-
vent conclure ce qu’elles veulent comme elles le veulent ; d’autre
part, celle de la sécurité des relations juridiques, garantie tradition-
nellement par le formalisme juridique imposé en droit interne par la
loi. Ce débat, on le reverra dans la troisième partie, n’est plus étran-
ger au droit international des traités. Il y est cependant très considé-
rablement atténué, du fait notamment de l’absence de distinction
dans cet ordre juridique entre la loi et le contrat, sur laquelle on a
déjà suffisamment insisté. Il en résulte en tout cas l’absence fonda-
mentale de formalisme du droit international en matière de traités,
sur laquelle il convient d’insister, tant l’habitude est grande, désor-
mais, de se reporter à la convention de codification de 1969, laquelle
ne vise pourtant, on le sait, que les conventions écrites, il est vrai de
loin les plus nombreuses. Il demeure qu’il admet aussi bien la pas-
sation d’accords par voie orale que par écrit ou par le moyen d’une
articulation d’actes unilatéraux, chacun pris par une partie, forme
communément pratiquée par exemple par l’échange de lettres. Il est
même admis qu’en dehors de toute expression d’actes juridiques,
certains comportements matériels peuvent, rapportés à certaines pré-
tentions de droit manifestées par d’autres, engager à certaines condi-
tions l’Etat qui les a exprimés.
La préoccupation de sécurité juridique n’est cependant pas
absente entre Etats. Les traités étant souvent conclus « entre arrière-
210. Avis consultatif relatif aux Réserves à la Convention pour la prévention

et la répression du crime de génocide, CIJ Recueil 1951, p. 21.
211. CPJI série A no 1, 1923.
pensées », selon l’expression célèbre de Paul Valéry, chacun cherche

à s’assurer à la fois que son partenaire exécutera bien ses obligations
contractuelles et qu’il pourra lui-même s’affranchir des siennes lors-
qu’elles ne correspondront plus à ses intérêts. C’est aussi de cette
préoccupation de sécurité juridique que procède l’ensemble des
règles constitutives du droit des traités.
2. L’imputation de l’acte conventionnel à des sujets de droit inter-
national dotés de la capacité requise, outre le fait qu’elle laisse au
droit interne de l’Etat ou au « droit propre » à l’organisation en cause
le soin de désigner l’autorité compétente pour ce faire, présente sou-
vent, dans la pratique contemporaine la plus quotidienne, certaines
difficultés, lorsque l’organe des pouvoirs publics entrant en relations
contractuelle avec un homologue étranger ne compte pas parmi les
autorités habituellement habilitées pour engager l’Etat dans l’ordre
international. A une époque où se développent des relations juri-
diques internationales transversales, fussent-elles établies entre
organes de droit public, il est alors parfois difficile de déterminer si
l’on se trouve en face d’un véritable accord international. C’est
notamment le cas lorsque le traité a été passé entre administrations
centrales de statut équivalent dans l’un et l’autre Etat, ou entre col-
lectivités territoriales.
En ce qui concerne les autorités centrales, il peut s’agir de minis-
tères autres que le ministère des Affaires étrangères, conduits à
contracter avec des administrations d’autres pays pour le fonctionne-
ment de leur département ministériel et la mise en œuvre de cer-
taines activités rentrant dans le champ de leurs compétences et fai-
sant l’objet d’une coopération internationale. Il est de plus en plus
fréquent que, dans un nombre croissant de pays, le ministère des
Finances, celui de l’Industrie et de la Recherche ou celui de l’Edu-
cation nationale, par exemple, soient amenés à passer de tels accords
avec leurs correspondants étrangers. On rencontre également des
accords passés entre établissements publics dotés d’une personnalité
juridique distincte de celle de l’Etat 212. Les accords passés directe-
ment entre ministères sont considérés la plupart du temps comme de
véritables traités internationaux ; en revanche, en France notamment,
les personnes morales de droit public distinctes de l’Etat doivent en
212. Voir Geneviève Burdeau, « Les accords conclus entre autorités adminis-
tratives ou organes publics de pays différents », Mélanges offerts à Paul Reuter,
Le droit international : unité et diversité, Paris, Pedone, 1981, pp. 103 ss.
principe solliciter une autorisation particulière pour compromettre

avec des entités étrangères. Il est en tout cas frappant de constater
qu’une préoccupation commune à bien des ministères des Affaires
étrangères est de tenter de trouver les moyens de garder un contrôle
suffisant des relations juridiques de caractère international dans les-
quelles s’engagent les partenaires publics sans toujours être suffi-
samment avertis du régime et des conséquences juridiques attachés à
de tels engagements.
Les collectivités territoriales, tels en France les départements,
régions ou collectivités locales situés dans les régions frontalières,
sont elles aussi amenées de plus en plus à contracter avec leurs
homologues de l’autre côté de la frontière pour régler des problèmes
de voisinage d’intérêt régional ou local ou pour accroître la coopéra-
tion transfrontalière dans les domaines les plus divers 213.
Le régime juridique de tels accords n’est pas établi une fois pour
toutes. Il pose souvent des problèmes délicats, tous liés à l’identifi-
cation de leur nature juridique ; celle-ci sera déterminée au cas par
cas en fonction d’un faisceau d’indices dont les principaux seront
l’objet du contrat et les circonstances qui ont entouré sa conclusion.
C’est de toute façon au regard des règles du droit interne de chacune
des parties que l’on devra apprécier leur capacité et leur compétence
contractuelle. On invoque souvent le principe de l’unité de l’Etat
pour contester aux collectivités territoriales, sauf habilitation spé-
ciale, le droit de passer des accords avec des entités étrangères. Il
s’avère cependant qu’en pratique de tels contrats sont fort nombreux
et que cette objection de principe n’est nullement justifiée lorsque
l’objet du contrat en cause rentre rigoureusement dans le champ des
compétences matérielles conférées à chacune de ces entités par le
droit interne. L’unité de l’Etat n’est pas mise en danger par des
contrats internationaux de voirie ou par l’organisation d’une coopé-
ration régionale en matière hospitalière, par exemple. De tels
contrats ne constituent alors pas, à l’évidence, des traités internatio-
213. Voir P.-M. Dupuy, « La coopération régionale transfrontalière et le droit
international », AFDI, 1977, pp. 837 ss. ; M. Bernad y Alvarez de Eulate, « La
coopération transfrontalière régionale et locale », Recueil des cours, tome 243
(1993), pp. 305-417 ; Nicolas Levrat, Le droit applicable aux accords de coopé-
ration transfrontières entre collectivités publiques infra-étatiques, publications
de l’IUHEI, Genève, PUF, 1994 ; G. Vedovato, « La coopération transfrontalière,
les Européens et le Conseil de l’Europe », Annuaire européen, 1995, p. 1 ;
B. Dolez, « Le Protocole additionnel à la convention-cadre européenne sur la
coopération transfrontalière des collectivités ou autorités territoriales », RGDIP,
1996, p. 1005.
naux, mais des contrats de droit interne, public ou privé, dont il est
vrai que le régime juridique sera parfois difficile à établir avec pré-
cision, et demeure en pratique souvent imprécis.
En règle générale, seuls les Etats et les organisations internatio-
nales intergouvernementales sont dotés de la capacité ordinaire de
passer des traités. Cette capacité ordinaire n’est sinon étendue qu’à
des entités dont les caractères et les fonctions ont permis qu’on les
assimile en fait soit à des Etats (cas du Saint-Siège) soit à des orga-
nisations intergouvernementales (cas du CICR ou de l’Ordre de
Malte), même si, en droit, il s’agit pour ces dernières d’organisations
non gouvernementales. En revanche, les personnes morales de droit
privé sont encore pour beaucoup réputées incapables de conclure des
traités internationaux. On se souviendra que c’est précisément pour
cette raison que la Cour internationale de Justice avait, contrairement
aux allégations du Gouvernement britannique, refusé de voir un
traité dans le contrat de concession passé en 1933 entre le Gouver-
nement iranien et une société enregistrée au Royaume-Uni, l’Anglo-
Persian Oil Company 214.
On a cependant constaté plus haut, en examinant la question de
l’extension potentielle des sujets de droit international, qu’aujour-
d’hui non seulement certains auteurs mais des espèces arbitrales et,
surtout, des textes conventionnels reconnaissent aux entreprises pri-
vées étrangères parties à un contrat d’Etat une authentique capacité
juridique internationale qui faciliterait l’acceptation plus générale de
la reconnaissance d’un accord international dans de tels contrats. Il
s’agit cependant encore d’une tendance non stabilisée.
3. Pour poursuivre l’examen des éléments successifs de la défini-
tion du traité donnés plus haut, on s’arrêtera, à propos du fait qu’il
s’agit d’un acte destiné à produire des effets juridiques régis par le
droit international, aux observations suivantes. En premier lieu, une
erreur à ne pas commettre consisterait à croire que, par « effet juri-
dique », on ne peut entendre, au sens le plus étroit du terme, que la
création de droits et d’obligations à la charge des sujets de droit.
Dans bien des hypothèses, en droit international comme en droit
interne, les actes juridiques conventionnels se contentent, par
exemple, de confirmer ou de consolider une situation juridique, d’at-
tribuer un statut juridique, ou d’accorder une habilitation. Il est vrai
que sera alors attachée, la plupart du temps, à de telles opérations
214. Affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co., CIJ Recueil 1952, p. 111.

l’attribution corrélative à leurs bénéficiaires de droits et d’obliga-

tions.
La seconde observation a trait à un problème qui a considérable-
ment occupé la doctrine il y a une vingtaine d’années mais qui n’a
pourtant rien perdu de son actualité, même si les auteurs semblent
actuellement moins s’en soucier. Il s’agit, liée à l’essor du phéno-
mène de la soft law, de la question de savoir comment distinguer
aussi aisément que possible les accords proprement juridiques des
engagements « seulement » politiques. Les occasions se sont en effet
multipliées, notamment avec les rencontres « au sommet » de chefs
d’Etat ou de gouvernement, dans le cadre des sommets européens,
« G 7 », « G 8 » ou autres, pour la publication de « déclarations com-
munes » présentant à bien des égards la forme littérale d’un engage-
ment juridique, dont il était pourtant souvent entendu ou sous-
entendu par leurs auteurs qu’il ne fallait pas pour autant les « prendre
au pied de la lettre », c’est-à-dire leur accorder une portée juridique
obligatoire 215. Il en va de même de certaines « déclarations » pour-
tant adoptées à l’issue de négociations longues et difficiles et dotées
d’une grande importance politique : le meilleur exemple que l’on
puisse en donner reste celui de la célèbre Déclaration de Yalta, du
11 février 1945, sur l’Europe libérée.
De la même manière, certains textes concertés au sein d’une
conférence internationale et destinés à officialiser les résultats d’une
négociation pourront ne pas être l’expression d’un accord des parties
pour être liées sur le plan du droit. Ainsi de l’« Acte final d’Hel-
sinki », publié à l’issue de la première phase des travaux de la
Conférence sur la sécurité et la coopération en Europe (CSCE) en
1975, et suivi depuis par plusieurs déclarations comme la Charte de
Paris, adoptée également en 1990. Enfin, sont également dépourvus
d’effet juridique les gentlemen’s agreements liant en principe les
dirigeants politiques sur leur honneur, sans engager les pays dont ils
sont les représentants 216.
Etant donné l’absence de formalisme du droit international et le
fait que les textes évoqués ci-dessus constituent par ailleurs l’ex-
215. Voir M. Virally, « Rapports provisoire et définitif à l’Institut de droit

international », Annuaire IDI, vol. 60, t. 1, session de Cambridge, 1983.
216. Voir P. M. Eisemann, « Le gentlemen’s agreement comme source du
droit international », Journal du droit international, 1979, vol. 106, pp. 326-348 ;
S. Sica, Gentlemen’s Agreements e intento giuridico, Naples, Edizioni scientifiche
italiane, 1995.
pression de volontés communes à leurs auteurs, comment distinguer

ceux d’entre eux qui sont des traités internationaux véritables de
ceux qui demeurent dépourvus d’effets juridiques ? On peut à cet
égard s’inspirer des critères que la Cour internationale de Justice a
dégagés à propos de l’une de ces catégories de textes à portée juri-
dique incertaine : dans l’affaire du Plateau continental de la mer
Egée, saisie unilatéralement par la Grèce sur la base d’un communi-
qué conjoint publié par ce pays et la Turquie à l’issue d’une ren-
contre entre les deux premiers ministres, la Cour a affirmé que la
question de savoir si un tel texte « constitue ou non un accord
dépend essentiellement de la nature de l’acte ou de la transaction
dont il est fait état », et, pour déterminer cette nature, qu’il convient
de « tenir compte avant tout des termes employés et des circons-
tances dans lesquelles le communiqué a été élaboré » 217. Pas de règle
préétablie, donc, mais une interprétation au cas par cas, afin de déga-
ger si la volonté des parties était ou non de se lier sur le plan du
droit. Dans le cas de l’Acte final d’Helsinki, par exemple, il est
manifeste parce qu’explicite dans le texte lui-même que les auteurs
n’ont pas entendu se lier par voie de traité international 218.
L’une des conclusions à tirer de cette variété de textes est qu’il
existe sans doute, à côté de l’ordre normatif structuré et plus ou
moins formalisé par le droit, un autre ordre, de caractère non plus
juridique mais politique ; il offre beaucoup plus de souplesse, mais
n’est pas nécessairement moins contraignant, ainsi que le démontre
par exemple le poids déterminant conféré dans les relations interna-
tionales de l’après-guerre à la Déclaration de Yalta. Si la multiplica-
tion des textes qui s’inscrivent dans la normativité politique traduit
bien un phénomène de « fuite devant le droit », ce registre normatif
n’est pas pour autant dépourvu de tout lien substantiel avec les prin-
cipes qui régissent le droit des traités : on doit considérer en particu-
lier que la règle de la bonne foi est commune aux deux ordres 219. Il
en est de même de celle d’après laquelle les engagements ne sont
valables qu’autant que les circonstances qui ont donné lieu à leur
conclusion ne sont pas profondément modifiées ou, tant qu’elles
217. CIJ Recueil 1978, p. 39, par. 96.

218. Comparer S. Bastid, Les traités dans la vie internationale, conclusion et
effets, Paris, Economica, collection Droit international, 1985 ; J. Klabbers, The
Concept of Treaty in International Law, La Haye, 1996, Kluwer, pp. 126 ss.
219. Comparer à cet égard M. Virally, op. cit., p. 166, et M. Bothe, « Legal
and Non-legal Norms — A Meaningful Distinction in International Relations ? »
Netherlands Yearbook of Int. L. 1980, p. 95.
« restent en l’état » (rebus sic stantibus). Les engagements de carac-

tère strictement politique, généralement dépourvus de procédures
formelles de révision, apparaissent cependant beaucoup plus acces-
sibles à des remises en cause fréquentes. C’est, pour les responsables
gouvernementaux, ce qui à la fois provoque leur attrait et constitue
leur faiblesse. L’hypothèse de la dualité des ordres normatifs a été
énoncée par M. Virally dans ses rapports précités à l’Institut de droit
international. Elle paraît justifiée. La question reste toutefois posée
de savoir comment s’établissent les liens entre ces deux ordres 220.
4. Le traité, enfin, est un acte soumis au droit international. A
moins que son droit interne le lui interdise, un Etat pourra choisir de
conclure avec un autre sujet de droit international (Etat ou organisa-
tion intergouvernementale) un accord que l’un et l’autre décideront
de soumettre au droit interne d’un pays déterminé. On sera alors en
présence non d’un traité mais d’un contrat : c’est une pratique assez
courante en matière d’emprunt international ; elle tend à se dévelop-
per encore, du fait de l’interventionnisme accru de l’Etat dans le
domaine économique et commercial, qui l’incite souvent, par souci
pragmatique, à recourir aux procédés du droit privé. Elle a notam-
ment contribué à inciter les législations et les tribunaux internes à
restreindre la portée de l’immunité de juridiction et d’exécution des
Etats étrangers aux actes de l’Etat accomplis jure imperii, c’est-
à-dire ès qualités d’Etat souverain. Il existe cependant des objets ne
relevant que du droit international, comme la cession de territoire.
Les circonstances dans lesquelles l’acte a été conclu pourront rensei-
gner également sur la nature de l’acte en cause. L’examen des uns
comme des autres permettra dans la plus grande partie des cas d’être
renseigné sur l’intention des parties quant au choix de l’ordre juri-
dique, international, public ou privé, dans le cadre duquel elles
auront entendu situer leurs relations consensuelles.
D. Classification. Sur la distinction des traités en raison

des types d’obligations qu’ils engendrent
1. Diversité des modes de classification. Classifications ordinaires

Il existe de multiples façons de dresser une typologie des traités,
suivant les spécificités propre à telle ou telle catégorie, que l’on
220. Voir J. Fawcett, « The Helsinki Act and International Law », Revue belge
de droit int., 1977, p. 9.
pourra avoir lieu de mettre en valeur. Par exemple, d’après la nature

des parties en présence (traités conclus par des Etats ou des organi-
sations internationales ou par les deux) ; ou bien encore suivant la
forme des traités, solennelle ou simplifiée ; on pourra aussi, toujours
d’après la forme revêtue par les conventions, se référer comme on
l’a fait plus haut à la distinction des traités écrits ou conclus orale-
ment. Il apparaît en revanche beaucoup plus aléatoire de classer les
traités en fonction de leur objet, tant celui-ci peut varier sans pour
autant qu’il en résulte des différenciations majeures quant au régime
juridique qui leur sera applicable. A la différence du droit interne
(par exemple le droit civil français) le droit international ne connaît
pas de théorie des « traités nommés », comme il en existe une des
« contrats nommés ». Au demeurant, chacune des catégorisations
admissibles ne peut être poussée trop loin. Elles présentent toutes un
caractère relatif sinon contingent, et ne sauraient être pratiquées de
manière rigide sans nuire à la réalité de l’unité fondamentale du
régime des traités ; cela demeure vrai même si, de l’une à l’autre, il
peut apparaître de ce dernier point de vue certaines particularités.
A cet égard, un point de départ utile consiste à partir tout simple-
ment du nombre des parties à l’accord, suivant qu’il est bilatéral ou
multilatéral. Cela amène en effet à opérer une classification des trai-
tés par référence au repère central de la mesure, plus ou moins
grande, dans laquelle joue la réciprocité. On aboutit ainsi à une clas-
sification opérée en fonction du type d’obligations consenties par les
parties au traité, suivant que ces obligations restent encloses ou non
dans le schéma synallagmatique classique. Pour avoir fait l’objet
d’une élaboration doctrinale de grande valeur, due pour l’essentiel à
Sir Gerald Fitzmaurice en tant que rapporteur spécial à la Commis-
sion du droit international, la distinction dont il s’agit n’a finalement
pas été retenue par la Convention de Vienne sur le droit des trai-
tés 221 : elle différencie les traités suivant qu’ils établissent des obli-
gations réciproques, interdépendantes ou intégrales. On ne la trouve
que dans les conventions multilatérales mais ces dernières ont tendu
à prendre dans la pratique internationale contemporaine une place
toujours plus importante. Or, ce sont elles qui ont permis la multi-
plication des conventions établissant des obligations échappant,
221. Cela se comprend en partie en raison d’une vision très classique du traité
ayant prévalu au sein de la CDI à partir des rapports établis par le successeur de
Sir Gerald, Sir Humphrey Waldock. Il en restait au traité envisagé dans sa
conception initiale, bilatérale et synallagmatique.
quant à leur régime, au régime ordinaire de la réciprocité, dont on

avait souligné l’importance fondamentale en analysant la genèse his-
torique du traité comme matrice de tout ordre juridique international.
Le système de Qadesh, ordre juridique international primitif, était en
effet fondé sur une réciprocité absolue : do ut des !
Il en résultait notamment, on s’en souvient, un régime inhérent de
sanction de la violation, fondé sur l’instauration, consubstantielle à
son établissement, de l’exception d’inexécution. Au-delà de cette
forme primitive à tous les sens du terme (y compris chronologique),
la réciprocité demeure, certes, toujours attachée au traité, quel que
soit le nombre des sujets qui y sont parties. Tous les traités, en effet,
résultent d’un concours de volontés, et, comme le notait Sir Gerald,
« il n’y a pas de différence juridique importante entre ces caté-
gories de traités quant aux conditions juridiques qui régissent
leur validité, leur interprétation et leurs effets, étant donné
qu’ils sont tous fondés sur un accord et qu’ils tirent leur force
obligatoire de son existence » 222.
Mais il ne s’agit encore là que du premier niveau de réciprocité ;
celui qui n’affecte pas nécessairement l’ensemble du traité.
C’est ici, précisément, qu’il y a lieu d’utiliser la distinction énon-
cée plus haut à propos de la nature de tout traité, entre l’acte par
lequel il est produit et la norme qui en résulte ; entre, si l’on préfère,
l’opération à procédure conduisant à l’établissement de la norme et
cette norme elle-même. Reprenant ici encore les explications don-
nées par Paul Reuter, on insistera à sa suite sur le fait que
« toute la matière [des actes conventionnels] s’ordonne autour
de deux pôles d’influence : l’univers du contrat, conçu en fonc-
tion de volontés antagonistes, arrêtées en un point d’équilibre
… et fondé sur l’équivalence, la réciprocité et l’exécution trait
pour trait ; l’univers de la loi, construite juridiquement sur l’hy-
pothèse de la recherche et de la défense d’un intérêt commun,
dont les volontés en présence sont les instruments et dont le
fondement est plus une volonté collective qu’un équilibre des
volontés individuelles » 223.
222. Annuaire CDI, 1956, II, doc. A/CN. 4, p. 101.

223. Paul Reuter, « Principes de droit international public. Cours général »,
Recueil des cours, tome 103 (1961), pp. 562-563. Voir aussi M. E. Villiger, Cus-
tomary Law and Treaties. A Manual on the Theory and Practice of the Interre-
lation of Sources, Kluwer, 1997, p. 110.
Or, dans sa dimension matériellement législative, ou, si l’on préfère,

envisagé non plus comme acte mais en tant que norme (ou ensemble
de normes), le traité, précisément parce qu’il répond à cet intérêt col-
lectif ou commun dont la Vereinbarung de Triepel fournissait la pre-
mière approximation, s’avère souvent beaucoup moins dépendant de
la réciprocité ayant présidé à sa conclusion. Dans cette mesure, on
peut se déclarer d’accord avec les auteurs comme Emmanuel Decaux
qui distinguent réciprocité formelle, attachée à l’acte, et réciprocité
matérielle 224, attachée à la norme ; mais, précisément, la seconde
n’est pas nécessairement induite par la première.
2. Traités instituant des obligations interdépendantes
Si l’on s’attache à l’examen et à la classification des traités en rai-

son du type d’obligations qu’ils posent, on verra d’abord qu’à côté
des obligations synallagmatiques déjà rencontrées d’autres relèvent
plutôt d’une sorte de « réciprocité globale » 225 ; elle joue entre toutes
les parties à une convention multilatérale, générale ou restreinte. On
rencontre alors des obligations interdépendantes ; type d’obligation
que Sir Gerald Fitzmaurice définissait comme une obligation dont
l’exécution par chaque partie est conditionnée par l’exécution cor-
respondante par toutes les parties, de telle sorte
« qu’une violation fondamentale par … [l’une] des obligations
conventionnelles justifie une non-exécution générale corres-
pondante par les autres parties et pas seulement une non-exécu-
tion dans les relations de ces parties avec la partie en
défaut » 226.
Pour illustrer cette solidarité conventionnelle, Paul Reuter évoque
l’article 60, paragraphe 2, de la Convention de Vienne 227. Cette dis-
position vise en effet les droits des parties à un traité multilatéral,
224. Voir notamment, outre Paul Reuter précité, M. Virally, « Le principe

de réciprocité dans le droit international contemporain », Recueil des cours,
tome 122 (1967), pp. 1-106 ; E. Decaux, La réciprocité en droit international,
LGDJ, 1980, p. 54.
225. Voir la thèse dactylographiée de Frédérique Coulée, Droit des traités et
non-réciprocité : recherches sur l’obligation intégrale en droit international
public, Université Paris II, 1999, notamment p. 7.
226. Annuaire CDI, 1958, II, commentaire de l’article 19, p. 46, par. 91.
227. « Solidarité et divisibilité des engagements conventionnels », dans Y.
Dinstein (dir. publ.), International Law at a Time of Perplexity, Mélanges
Rosenne, Nijhoff, 1989, p. 623.
affectés de ce seul fait par la violation de ce même traité opérée par

l’une des leurs. Chaque partie étant tenue vis-à-vis de toutes les
autres, la réciprocité atteint dans le cadre des obligations interdépen-
dante son stade le plus poussé. Les conventions en matière de désar-
mement, celles prohibant certaines armes ou méthodes de guerre, les
conventions démilitarisant certaines régions ou bien encore celles
interdisant la pêche dans certaines zones maritimes en fournissent
les illustrations les plus topiques.
3. Traités instituant des obligations intégrales
Il existe encore un autre type de conventions dans lesquelles, si la

réciprocité formelle (attachée à l’acte) subsiste encore, elle disparaît
en revanche totalement de la partie proprement normative du traité.
En revenant toujours aux définitions posées par Sir Gerald, on com-
prendra immédiatement l’opportune distinction qu’il établit entre
une « obligation interdépendante » et une « obligation intégrale ». A
l’inverse de la précédente, cette dernière est « autonome, absolue et
intrinsèque pour chaque partie et ne dépend pas d’une exécution cor-
respondante par les autres parties » 228. Le rapporteur spécial va
même très loin (trop loin ?) puisqu’il ajoute qu’il s’agit « pour ainsi
dire, [d’]une obligation à l’égard du monde entier plutôt [que d’]une
obligation à l’égard des parties au traité ». On comprend, à la lecture
de cette dernière observation pourquoi il sera nécessaire de revenir,
dans la troisième partie de ce cours, sur cette catégorie d’obligations
en relation avec l’affirmation d’une unité substantielle de l’ordre juri-
dique international opérée autour de règles impératives (jus cogens).
On cite en général comme illustration des conventions établissant
des obligations intégrales (ou « traités intégraux ») les traités en
matière de droits de l’homme, comme, parmi bien d’autres, les deux
pactes (sur les droits civils et politiques, et sur les droits écono-
miques, sociaux et culturels) en offrent effectivement des exemples
typiques ; on sait, du reste, qu’appartient précisément aux droits de
l’homme un caractère « objectif », en ceci que leur régime d’applica-
tion échappe au jeu de la réciprocité, ou, si l’on préfère, à la sanction
d’inexécution codifiée à l’article 60 de la Convention de Vienne sur
le droit des traités. Cela, d’autant plus que ces traités trouvent
d’abord à s’appliquer, pour chaque Etat partie, sur son propre terri-
228. Annuaire CDI, 1957, II, p. 54.

toire. Ce n’est pas parce que la Turquie viole ou a violé chez elle les
droits établis dans la Convention européenne des droits de l’homme
que la France, le Royaume-Uni ou la Russie, autres Etats parties à la
même convention, se trouveraient libérés des obligations qu’elle
énonce, fût-ce à l’égard des citoyens turcs placés sous leur propre
compétence territoriale !
C’est précisément parce que la distinction entre traités réci-
proques (synallagmatiques ou interdépendants) et traités intégraux
emporte une nette différenciation de régime juridique qu’elle paraît
totalement pertinente. On ne peut d’ailleurs pas prétendre que la
Convention de Vienne n’ait rien retenu des judicieuses propositions
de Sir Gerald Fitzmaurice. A l’article 60, paragraphe 5, la Convention
exclut en effet du régime général d’« extinction d’un traité ou [de]
suspension de son application comme conséquence de sa violation »
les « dispositions relatives à la protection de la personne humaine
contenues dans des traités de caractère humanitaire… » On ne peut,
cependant, que regretter le peu de cohérence intellectuelle d’un texte
qui établit ainsi une exception rationae materiae alors que les obli-
gations intégrales sont d’abord identifiables à partir de leurs caracté-
ristiques génériques comme de leur régime juridique et ne sont pas
seulement dépendantes d’un domaine déterminé, comme celui du
droit humanitaire ou celui des droits de l’homme.
C’est d’ailleurs la raison pour laquelle on ne peut pas suivre les
auteurs qui critiquent cette notion à partir de ses domaines d’appli-
cation les plus fréquents. Quoi qu’il puisse paraître de prime abord,
le critère de l’obligation intégrale est lui-même formel avant que
d’être matériel. Ce qui révèle l’obligation intégrale, en d’autres
termes, ce n’est pas qu’elle porte sur les droits de l’homme, de la
femme, de l’enfant ou de l’orphelin ! C’est qu’elle échappe au
régime de la réciprocité quant aux conséquences de droit attachées à
sa violation 229. Si, demain, les Etats parties à la Convention balei-
nière internationale (laquelle pose des obligations interdépendantes)
décident de l’appliquer aux cétacés parce que leur compassion pour
les cachalots devient prédominante, ils pourront en décider ainsi ! 230
229. La critique formulée à leur encontre par le recteur Dehaussy nous paraît
donc sans pertinence. Voir J. Dehaussy, « Le problème de la classification des
traités et le projet de convention établi par la Commission du droit international
des Nations Unies », Mélanges Guggenheim, pp. 306-325.
230. Il est d’ailleurs des cas limites dans lesquels il n’est pas toujours aisé de
distinguer entre les deux types d’obligations.
Pour être toutefois complet, il faut ajouter que la non-réciprocité des

obligations est souvent déduite, quoique par un choix délibéré des
Etats concernés, de la nature des droits et intérêts protégés 231.
Lorsque ces derniers concernent non la protection individuelle des
souverainetés mais la promotion ou la sauvegarde d’un intérêt appar-
tenant à une collectivité (partielle ou universelle) transcendant celui
de chacune de ses composantes étatiques, sa régulation normative
aura toutes chances de donner lieu, par voie conventionnelle, à
l’adoption d’un traité intégral.
Il existe, dès lors, une raison déterminante pour consacrer la caté-
gorie des traités intégraux (ainsi, d’ailleurs, que celle des conven-
tions établissant des obligations interdépendantes). C’est tout sim-
plement l’obligation pour la doctrine positiviste, si du moins elle
veut rester d’accord avec la définition qu’elle veut donner d’elle-
même, de rendre compte sans a priori… du droit positif ! Or,
l’époque contemporaine est notamment caractérisée par le fait que,
non seulement dans la matière des droits de l’homme, du droit
humanitaire, du droit international du travail, mais aussi dans celle
de l’environnement et d’un nombre croissant de domaines, le
nombre des traités intégraux est en constante augmentation. Les
auteurs ne s’en soucient pas toujours, parce qu’ils ont tendance à pri-
vilégier l’analyse du traité comme acte juridique (ou mode de créa-
tion du droit) et non comme produit fini, c’est-à-dire comme norme.
Or, s’il est vrai que la réciprocité formelle concerne tous les traités,
elle ne se retrouve pas forcément au stade de l’architecture des obli-
gations établies par l’accord. Trop d’auteurs, en d’autres termes,
retiennent seulement de la réciprocité sa dimension formelle, non les
variations (ou la disparition) de la réciprocité matérielle.
a) Antécédents doctrinaux
Des approximations doctrinales antérieures avaient déjà tenté de

rendre compte de cette intégralité (ou non-réciprocité) de la ou des
normes posées par certains traités.
On a déjà cité à cet égard le précédent de la Vereinbarung de Trie-
pel. Cette théorie, longtemps beaucoup commentée mais aujourd’hui
assez oubliée, voulait déjà opposer la volonté commune (ou Verein-
231. Cette dimension communautaire retiendra de nouveau notre attention

plus loin (troisième partie), voir infra, pp. 207 ss.
barung) au contrat (Vertrag) ; dans cette conception, seule la pre-

mière pouvait, à l’inverse du second, cantonné à la création d’obli-
gations synallagmatiques, être à l’origine de l’édification normative
de tout le droit international. Cette doctrine était, en effet, en réalité
destinée à démontrer, dans une perspective essentiellement dualiste,
que le droit international régit des relations juridiques d’une autre
nature que le droit interne, lequel connaît précisément des rapports
de subordination entre autorité publique et personnes privées. Or,
on n’en trouve pas l’équivalent sur la scène internationale, unique-
ment peuplée d’Etats parfaitement égaux les uns aux autres, observe
Triepel 232.
Il résultait de cet effort théorique exaltant l’individualisme souve-
rain le résultat paradoxal que le fondement du droit international ne
pouvait résulter que d’une union de volontés individuelles en vue de
la création de règles communes : cette idée, dont on pourrait ainsi
croire qu’elle préfigure d’une certaine manière le concept juridique
contemporain de « communauté internationale des Etats » telle
qu’elle émergera à partir des années soixante du XXe siècle, en
demeure en réalité assez éloignée. Chez Triepel, en effet, chaque
Etat n’est lié par la règle commune que du fait d’une volonté propre,
qu’il peut toutefois modifier unilatéralement à tout moment, comme,
avant lui, Bergbohm l’avait déjà affirmé 233. L’idée de « fusion de
volontés individuelles » en une volonté collective, au centre de la
notion de Vereinbarung, paraît au demeurant, sinon purement
mythique, du moins très aléatoire. Ce qui, toutefois, reste intéres-
sant dans la notion, c’est l’intuition d’après laquelle il existe des
normes conventionnelles échappant au seul jeu de la réciprocité
pour affirmer et normaliser la protection d’un intérêt commun. « A
la différence du contrat, nous dit Triepel, chaque partie déclare
ici une volonté qui est absolument semblable à celle des autres
parties. » 234
Au titre des antécédents de la notion d’« obligation intégrale »
bien mise au jour par Fitzmaurice, on pense surtout à la fameuse dis-
232. H. Triepel, Droit international et droit interne, traduction de R. Brunet,

Paris, Pedone, 1920, pp. 7 ss. ; du même auteur, « Les rapports entre le droit
interne et le droit international », Recueil des cours, tome 1 (1923), pp. 77-121,
spécialement p. 79.
233. C. Bergbohm, Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts,
Dorpat, Verlag von C. Mattiesen, pp. 88 ss. Voir aussi L. Renault, Introduction à
l’étude du droit international, Paris, Larose, 1879, pp. 37-38.
234. H. Triepel, Droit international et droit interne, op. cit., pp. 51-52.
tinction proposée par certains auteurs entre les « traités-lois » et les

« traités-contrats ». Elle aussi nous paraît rendre compte, quoique
d’une manière encore maladroite, des rapports de la norme posée par
l’acte juridique conventionnel avec la réciprocité. On constatera,
cependant, qu’à la différence de la théorie précédente, elle repose sur
ce travers déjà maintes fois dénoncé qui consiste à vouloir faire du
droit international avec du droit interne, en transposant les catégories
du second dans le premier !
La théorie du traité-loi opposé au traité-contrat, rencontrée chez
beaucoup d’auteurs, a pris néanmoins une ampleur particulière chez
Georges Scelle 235. Elle s’inscrit chez lui dans la double idée qu’il y
aurait une fonction législative en droit international et qu’à l’inverse
des traités-contrats, qui n’établissent de droits et d’obligations que
dans un rapport de réciprocité entre les Etats parties, les traités-lois,
multilatéraux, sont ce qu’il appèle des « actes règles » posant des
normes d’intérêt général. A leur égard, Scelle dira qu’elles tirent leur
validité de leur intérêt social, établi dans ce qu’il nomme le « droit
objectif ». Cette dernière notion paraît néanmoins, il faut bien le dire,
particulièrement nébuleuse et teintée d’une idéologie qui n’est pas
sans rapports avec la vieille doctrine du droit naturel. Le « droit
objectif » risque bien, en réalité, de n’être que celui qui résulte, au
terme de tractations diverses, de la volonté des parties, ou, d’une
manière plus réaliste, des plus influentes d’entre elles ! Comme le
note un auteur,
« le droit objectif ainsi défini n’est jamais que celui qu’élabo-
rent certains Etats, qui prétendent l’imposer à tous alors même
qu’il peut s’éloigner considérablement de l’intérêt social » 236.
On ajoutera que ce dernier, de toute façon, même si sa réalité ne sau-
rait faire de doute, est toujours difficile à définir objectivement, sauf
à recourir à une transcendance.
Il demeure que, notamment depuis l’essor des organisations inter-
235. G. Scelle, Précis de droit des gens, Principes et systématique, deuxième

partie, « Droit constitutionnel international. Les libertés individuelles et collec-
tives. L’élaboration du droit des gens positif », Paris, Sirey, 1934, p. 337 et
p. 342. Voir aussi, du même auteur, « Règles générales du droit de la paix »,
Recueil des cours, tome 46 (1933), p. 447. Voir les critiques de la notion formu-
lées par P. Reuter, Introduction au droit des traités, PUF, 2e éd., par. 56.
236. F. Coulée, Droit des traités et non-réciprocité : recherches sur l’obliga-
tion intégrale en droit international public, thèse, Université Paris II, 1999,
p. 60 (à paraître chez Bruylant).
nationales universelles nées autour de l’Organisation des Nations

Unies elle-même une croissance sans précédent des conventions
multilatérales générales à vocation universelle s’est affirmée. Leur
objet, matériellement paralégislatif, est en effet d’établir, pour
reprendre l’expression de Wilfred Jenks à propos des conventions
internationales du travail, « a common law of mankind » 237. Pour
autant, c’est bien la notion de traité intégral qui rend compte de cette
réalité (par leur affranchissement à l’égard de toute réciprocité maté-
rielle) et non celle de traité-loi, qui reste techniquement non seule-
ment imprécise mais erronée. Dans la conception extrême qu’en
retenait G. Scelle il allait en effet jusqu’à dire que le traité-loi fait
disparaître la notion de tiers, pour pousser l’analogie sinon l’identi-
fication à la loi interne jusqu’au bout. Il y a là, une fois de plus, une
assimilation abusive, inspirée par la fascination de la loi interne.
Contrairement à elle, en effet, tout traité continue, certes, à obéir au
principe fondamental de la relativité des conventions, en vertu de
laquelle ces dernières n’ont d’effet juridiquement liant qu’à l’égard
des parties, sauf exceptions à la fois rares et bien déterminées 238. Les
seules exceptions véritables à l’effet relatif seraient a priori celles
que l’on pourrait tirer d’une norme générale qui, initialement établie
dans un traité, prend au bout d’un certain temps (parfois très rapide)
une valeur coutumière. Mais c’est alors la norme coutumière ainsi
engendrée qui s’impose à tous ; certainement par la disposition
conventionnelle qui lui a donné naissance et sa première formula-
tion. On aura l’occasion de revenir plus loin sur cette évidence pour-
tant souvent mal perçue !
L’idée du traité-loi, claire en apparence, repose en réalité sur une
confusion entre l’acte et la norme. Mais il s’agit cette fois d’une
confusion qui s’établit en partant de la dimension matérielle (norma-
tive) pour être abusivement attribuée à la dimension formelle du
traité. Observant qu’il a vocation à créer une loi commune, on
dérape en concluant qu’il partage avec la loi interne le caractère de
généralité, en oubliant au passage la règle, pourtant incontournable,
de l’effet relatif. Au demeurant, dans le faux paradigme traité-
237. De cet auteur, voir en particulier « Les instruments internationaux à

caractère collectif », Recueil des cours, tome 69 (1939), pp. 451-543.
238. C’est le cas des traités comportant des clauses territoriales, comme
celles déterminant une frontière ou conférant un certain statut à un territoire
déterminé. Etablies entre les seuls Etats ayant la compétence territoriale pour
arrêter de telles dispositions, ces conventions sont reconnues par la pratique éta-
tique et la jurisprudence comme s’imposant aux tiers.
loi/traité-contrat, contester au second, établissant des obligations

réciproques entre les parties, une portée véritablement normative
confine à l’absurdité. Faut-il encore rappeler, et ici on peut excep-
tionnellement emprunter la formule au droit interne (article 1134,
alinéa 1, du Code civil français), que « les conventions légalement
formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » ? Pour conclure
sur la notion de « traité-loi », on dira qu’elle réussit cette perfor-
mance d’ignorer à la fois la nature conventionnelle du traité et la
dimension normative du contrat, deux raisons pour la considérer
comme dépourvue de toute pertinence.
b) Potentialités
Ce qui, en revanche, incite à attirer l’attention sur la catégorie des

traités instituant des obligations interdépendantes et, plus encore, sur
ceux qui créent des obligations intégrales vient du fait que la dis-
tinction introduite par Sir Gerald applique une analyse technique
rigoureuse à une réalité juridique en voie d’expansion. En particulier
le régime juridique des traités intégraux s’avère caractérisé par une
réelle spécificité.
D’une part, il est, par définition, marqué, du fait de sa non-réci-
procité, par l’inapplicabilité des dispositions de l’article 60 de la
Convention de Vienne concernant les conditions de l’extinction ou
de la suspension des traités ; d’autre part, la question des réserves
envisagée en relation avec les obligations intégrales est également
spécifiée par des traits particuliers, se traduisant par une admissibi-
lité minimale des réserves à l’égard de telles obligations : elles éta-
blissent des obligations identiques pour tous les Etats parties au
bénéfice d’intérêts qui les dépassent individuellement (protection de
l’environnement commun) ou, même, ne les concernent pas en
propre (protection de la personne humaine). Il est dès lors logique
que les traités intégraux aboutissent, selon les cas, soit à exclure
purement et simplement l’admission de toute réserve, comme c’est
notamment le cas des conventions internationales du travail 239, soit à
ne les accepter qu’à des conditions très restrictives (cas, parmi bien
d’autres exemples, de la Convention de 1984 interdisant la torture à
239. Voir en particulier P. H. Imbert, Les réserves aux traité multilatéraux.

Evolution du droit et de la pratique depuis l’avis consultatif donné par la Cour
internationale de Justice le 28 mai 1951, Paris, Pedone, 1979, particulièrement
pp. 118 ss.
l’échelle universelle) 240. D’une façon générale, le régime de droit

commun des réserves, codifié aux articles 19 à 23 de la Convention
de Vienne, ne leur est pas applicable comme tel, ou ne l’est que sous
bénéfice d’inventaire 241. Encore une fois, et contrairement à ce vers
quoi semblent incliner les travaux de codification en cours au sein de
la Commission du droit international, il ne s’agit pas là d’une carac-
téristique seulement réservée aux droits de l’homme mais à l’en-
semble de la catégorie des traités intégraux.
On reviendra sur l’essor des traités intégraux dans la troisième
partie de ce cours, en relation avec l’examen des incidences du droit
impératif sur certains aspects du droit des traités ; mais l’on peut tout
de suite noter que, si toutes les obligations impératives sont inté-
grales, toutes les obligations intégrales sont loin d’être impératives.
Elles touchent un nombre beaucoup plus important de normes, dont
la dynamique est aujourd’hui considérable.
E. Traités et actes unilatéraux
Dans la présentation systématique qu’ils font du droit internatio-

nal, les auteurs se partagent approximativement en deux catégories.
Certains choisissent de présenter les actes unilatéraux, y compris les
actes unilatéraux étatiques, parmi les modes de formation, sinon tou-
jours les sources formelles du droit international. D’autres, au
contraire, font l’analyse de tels actes au titre de l’application du droit
international. Cette dissociation des choix doctrinaux illustre à sa
manière l’ambivalence des actes unilatéraux 242. On peut, en effet,
240. Voir notamment P. H. Imbert, « Les réserves à la Convention européenne

des droits de l’homme devant la Commission de Strasbourg », RGDIP, 1983,
no 3, pp. 580-625 ; G. Cohen-Jonathan, « Les réserves dans les traités institu-
tionnels relatifs aux droits de l’homme. Nouveaux aspects européens et interna-
tionaux », RGDIP, 1996, no 4, pp. 915 ss. ; du même auteur, voir notamment
« L’affaire Loizidou devant la Cour européenne des droits de l’homme. Nou-
veaux aspects européens et internationaux », RGDIP, 1998, no 1, pp. 123 ss. ;
comparer A. Pellet, rapporteur spécial devant la CDI, « Deuxième rapport sur les
réserves aux traités », doc. A/CN.4/477, 10 mai 1996, pp. 1 ss. ; Add.1 au pré-
cédent rapport, du 13 juin 1996. ; « Troisième.rapport », 1998, doc. A/CN.4/491,
et Add.1 à 6.
241. On doit d’ailleurs ici se défier d’une terminologie trompeuse de la
Convention, qui, à son article 20, paragraphe 2, parle de « l’applicabilité dans
son intégralité », ce qui se réfère à la totalité des clauses d’une convention ordi-
naire mais non à la catégorie spécifique des traités intégraux.
242. K. Zemanek, « Unilateral Legal Acts Revisited », dans K. Wellens (dir.
publ.), International Law : Theory and Practice, Essays in Honour of Eric Suy,
La Haye, Nijhoff, 1998, p. 209.
légitimement considérer qu’ils relèvent à titre principal de l’applica-

tion du droit. Si les actes unilatéraux constituent des droits ou des
obligations pour leurs auteurs, c’est en application de la compétence
conférée à chaque sujet de l’ordre juridique international de créer,
par l’expression unilatérale de sa volonté, certaines situations juri-
diques opposables aux tiers à certaines conditions, définies par cet
ordre. Afin d’agir dans l’ordre international, les Etats n’utilisent pas
que la voie conventionnelle. Pour faire valoir leurs intérêts, ils pren-
nent également des initiatives unilatérales, par exemple pour prendre
position à l’égard d’une situation de fait, pour exercer, confirmer ou
abandonner un droit qu’ils estiment posséder, en prenant un décret
dans leur ordre interne, en publiant un communiqué, ou bien encore
en envoyant une note diplomatique à leurs partenaires, Etats ou orga-
nisations internationales. Dans les quarante dernières années, l’ac-
croissement du nombre et de l’interdépendance des Etats comme
celui des institutions servant de cadre à leur coopération expliquent
que le volume de ce type d’actes ait considérablement augmenté.
Cependant, comme les conventions, ces actions unilatérales sont des
actes juridiques : ils produisent des effets de droit dont les plus fré-
quents (mais pas les seuls) se réalisent dans la création de droits et
d’obligations. Envisagés sous ce second aspect, on est alors fondé à
les examiner au titre des modes de formation du droit. C’est le parti
qu’on retiendra ci-après, tout en sachant sa relativité.
Les liens que les actes unilatéraux sont susceptibles d’établir avec
le traité sont multiples et variés ; d’où le problème de l’autonomie de
l’acte unilatéral, au cœur des interrogations doctrinales. Du point de
vue théorique, le positivisme volontariste classique voit un obstacle
de principe à ce qu’un Etat puisse par l’expression unilatérale de sa
volonté conditionner celle des autres, également souverains, sans
leur assentiment. Le mutisme de l’article 38 du Statut de la Cour
internationale de Justice est au demeurant une sorte de révélateur par
défaut d’une telle conception. La tendance est alors à l’affirmation
d’une dépendance quasi consubstantielle de l’acte unilatéral à
l’égard d’une construction conventionnelle dont il serait inévitable-
ment partie, qu’il émane d’un Etat isolé, d’une collectivité d’Etats ou
même d’une organisation internationale, dont on peut évidemment
toujours rappeler qu’elle ne doit elle-même sa création qu’à la
volonté de plusieurs Etats.
Ainsi, toute l’analyse à laquelle s’attache le professeur Weil dans
son cours général consiste-t-elle par exemple à démontrer que ces
actes relèvent de la « mouvance conventionnelle », terminologie au

demeurant plus impressionniste que juridique 243. Ce penchant de la
doctrine classique pour la négation de toute autonomie de l’acte uni-
latéral à l’égard du traité nous paraît à la fois vérifié dans bien des
cas et pourtant abusivement simplificateur. Il ne correspond, qui plus
est, plus vraiment à l’état du droit international en la matière, tel que
défini par la Cour internationale de Justice depuis l’affaire des
Essais nucléaires, en 1974. Comme on y reviendra, elle a affirmé
l’autonomie normative de certains de ces actes, prenant la forme de
déclarations unilatérales imputables à un Etat.
Mais il existe également des actes unilatéraux collectifs dont il
n’est pas aberrant de considérer qu’ils ne constituent pas un traité
entre leurs participants. Ainsi, une conférence de chefs d’Etat pourra-
t-elle adopter une déclaration conjointe par laquelle chacun des Etats
ainsi représentés reconnaît ou déclare invalide une situation donnée
(par exemple, l’occupation d’un territoire par la force). Bien que
procédant de la convergence des positions des uns et des autres, une
telle déclaration pourra ne pas être un traité, parce qu’elle réalise
non l’accord de différentes volontés mais l’opinion commune aux
uns et aux autres. Si l’on poursuit avec constance l’argument volon-
tariste, on devra ainsi plutôt parvenir à la conclusion que ces Etats
ont préféré l’acte unilatéral à l’accord pour manifester qu’ils parta-
geaient une seule et même opinion. Des déclarations de ce type sont
particulièrement fréquentes, émises par exemple en clôture des som-
mets des non-alignés ou des chefs d’Etat des pays industrialisés.
Il pourra a fortiori en aller de même lorsque existe une personne
juridique autonome par rapport à celle de chacun des participants à
la délibération commune, à laquelle sera imputée la déclaration ou
tout acte juridique univoque pris en commun par une pluralité
d’Etats. Dire de l’acte unilatéral d’une organisation internationale
qu’il se ramène à un accord reviendrait à ignorer au moins trois élé-
ments de la volonté des Etats fondateurs de cette organisation 244. Ils
ont en effet : a) décidé de créer une nouvelle personne juridique, dis-
tincte de celle de ses membres ; b) ils ont investi tel ou tel organe de
243. P. Weil, « Le droit international en quête de son identité », op. cit.,

p. 151.
244. J. Castañeda, « La valeur juridique des résolutions des Nations Unies »,
Recueil des cours, tome 129 (1970), pp. 302 ss. ; B. Conforti, « Le rôle de l’ac-
cord dans le système des Nations Unies », Recueil des cours, tome 142 (1974),
particulièrement pp. 271 ss.
l’institution ainsi créée de compétences normatives propres ; c) leur

volonté consistait précisément, sur ces bases, à recourir à une tech-
nique d’imputation permettant de substituer l’acte unilatéral de cette
organisation à l’accord de ses Etats membres constituants. Le nier
revient à négliger la volonté des auteurs de l’acte, ce qui est peu
cohérent avec les postulats du volontarisme. Cela n’enlève rien, mais
c’est une question distincte, comme nous l’avons analysé par
ailleurs, au fait que l’organisation internationale elle-même est, à la
fois, placée « en face de ses membres », comme l’a dit la Cour à pro-
pos de l’Organisation des Nations Unies en 1949, parce qu’elle
constitue une personnalité juridique autonome, tout en constituant en
même temps le lieu de rivalité et d’affrontement entre les membres
eux-mêmes, dont chacun reste préoccupé d’aliéner le moins possible
sa souveraineté au profit de l’institution commune.
Cela posé, la question majeure à propos de tout type d’acte unila-
téral est celle de la portée d’un tel acte : est-il ou non susceptible, en
tant que tel, de modifier l’ordonnancement juridique au sein duquel
il intervient, pour y modifier, y créer ou y éliminer des droits et des
obligations juridiques ? Le paradoxe de la doctrine classique lors-
qu’elle refuse toute potentialité normative autonome à l’acte unilaté-
ral paraît être le suivant : contrairement à son habitude, elle ne s’en
tient pas ici à la forme de l’acte ; elle entend l’ignorer, ou, tout au
moins, la négliger, pour désigner l’accord substantiel entre Etats que
cet acte, pourtant formellement unilatéral, établit dans certains cas.
C’est un peu comme si, à l’inverse, Triepel avait dit d’un traité qu’il
constitue un acte unilatéral parce qu’il réalise une Vereinbarung,
c’est-à-dire une fusion des volontés multiples en une seule volonté
commune ! On ne peut pourtant pas faire du formalisme à éclipse
dans le souci de ramener toute création normative à l’accord entre
Etats. Une chose est de dire, comme nous le faisons, que l’on trouve
effectivement (c’est-à-dire, on l’a vu plus haut, historiquement)
l’accord à l’origine de tout système juridique international ; une
autre est d’affirmer qu’il ne peut y avoir d’actes juridiques internatio-
naux que conventionnels, ce que contredit pourtant la réalité. On voit
ici la différence entre le positivisme volontariste dogmatique et ce
qu’on pourrait appeler le consensualisme empirique que l’on ren-
contre dans le présent cours. Le premier pose une idée a priori ; le
second part d’un constat (celui de la présence de l’accord à l’origine
d’un ordre juridique qui se pose comme international) mais n’en
déduit pas pour autant nécessairement que tout, coutume, principes
généraux ou acte unilatéral, se réduit nécessairement à un accord

déguisé.
En fait, et pour s’en tenir en premier lieu au cas des actes unilaté-
raux interétatiques, il faut, semble-t-il, clairement distinguer deux
cas de figures : celui, en premier lieu, dans lequel l’acte considéré
permet à son auteur, en vertu du droit international, de prendre un
engagement le concernant et créant à son propre égard des obliga-
tions ; celui, ensuite, dans lequel l’acte, quoique émanant d’un seul
sujet de droit, s’inscrit en réalité dans un montage juridique dans
lequel, parce qu’il a aussi des conséquences pour les tiers, cet acte
suscite une réaction juridique d’autres Etats et voit ses effets condi-
tionnés par cette réaction.
Pour pouvoir faire le tri entre ces deux types d’hypothèses et se
prononcer ainsi sur la portée des actes unilatéraux, selon qu’ils
seront autonomes ou, au contraire, éléments d’un ensemble consen-
suel, il est d’abord nécessaire de repasser rapidement en revue les
différentes catégories de tels actes.
1. Les catégories d’actes unilatéraux interétatiques sont géné-
ralement opérées en fonction des finalités des actes considérés,
lesquelles peuvent être effectivement variées. On peut notamment
distinguer les actes unilatéraux étatiques suivant qu’ils ont trait à
l’opposabilité d’une situation juridique, à l’exercice de droits souve-
rains ou à la création d’engagements juridiques.
a) Opposabilité d’une situation juridique

Confronté à une situation constituée en dehors de son interven-
tion, un Etat a deux possibilités : la reconnaître ou protester. Dans
chacun des deux cas, ce qui est en cause est l’opposabilité de ladite
situation à son égard, vérifiée dans le premier cas, ordinairement
écartée dans le second. La reconnaissance occupe une place fonda-
mentale, on l’a vu plus haut, dans les relations juridiques internatio-
nales 245. Elle peut intervenir à propos de tout fait juridique modifiant
ou ayant pour objet de modifier l’ordonnancement juridique interna-
tional (provoquée par exemple par l’apparition d’un nouvel Etat ou
l’exercice de compétences sur un territoire donné par un gouverne-
245. Voir J. Charpentier, La reconnaissance internationale et l’évolution du

droit des gens, Paris, Pedone, 1956 ; J. Verhoeven, La reconnaissance interna-
tionale dans la pratique contemporaine, Paris, Pedone, 1975.
ment manifestant ainsi à son égard des prétentions de souveraineté).

Elle aura pour effet d’empêcher celui qui l’émet de contester ulté-
rieurement la validité de la situation qu’elle a pour objet de consta-
ter et d’accepter. Du fait que cette reconnaissance peut résulter éga-
lement d’un comportement, aussi bien passif qu’actif, en retour,
l’absence de protestation d’un gouvernement face à l’apparition
d’une situation de fait ou de droit susceptible d’avoir des incidences
sur ses intérêts est la plupart du temps considérée comme un
acquiescement à la validité et à l’opposabilité de cette situation à son
égard, sur lequel il ne saurait revenir. Ainsi, dans l’affaire des Pêche-
ries (Royaume-Uni c. Norvège) a-t-il été jugé que la Grande-Bre-
tagne, par son absence de protestation, avait accepté le tracé des
lignes de bases droites adopté par la Norvège depuis plus de
soixante-dix ans 246 ; ou bien encore, dans l’affaire du Temple de
Préah Vihéar (Cambodge c. Thaïlande) la Cour a-t-elle considéré
que la Thaïlande avait, par son comportement, accepté le tracé de la
frontière qui figurait sur une carte illustrant les travaux de la com-
mission mixte de délimitation établie entre les deux pays 247.
La protestation, autre cas d’acte unilatéral étatique, a, quant à elle,
des caractéristiques symétriques et inverses de celles de la recon-
naissance. A la condition d’être effectuée de façon suffisamment
prompte, claire et constante après la survenance du fait considéré,
elle préviendra l’opposabilité de ce dernier à l’Etat protestataire 248.
b) Exercice de droits souverains
Il s’agit ici d’actes unilatéraux pris dans l’ordre interne par un

Etat, afin d’exercer les compétences, discrétionnaires ou liées, qui
lui sont conférées par le droit international. Ainsi en est-il par
exemple de la délimitation de ses eaux territoriales ou de sa zone
économique exclusive, de l’attribution de sa nationalité à une per-
sonne physique ou morale, de l’immatriculation d’un navire, d’un
aéronef ou d’un engin spatial, d’une autorisation de survol du terri-
toire national ou d’une déclaration d’embargo commercial, de guerre
246. CIJ Recueil 1951, p. 138.

247. CIJ Recueil 1962, p. 23. Voir I. Sinclair, « Estoppel and Acquiescence »,
dans V. Lowe et M. Fitzmaurice (dir. publ.), Fifty Years of the International
Court of Justice. Essays in Honour of Sir Robert Jennings, Cambridge Univer-
sity Press, 1996, p. 104.
248. I. McGibbon, « Some Observations on the Part of Protest in Internatio-
nal Law », British Year Book of International Law, 1953, p. 293.
ou de neutralité. On sait que la forme revêtue par ces actes (généra-

lement loi ou décret) importe peu au droit international. En
revanche, leur validité dépend de leur conformité aux règles de ce
droit (plus rarement, de leur simple compatibilité avec elles). Ainsi
la Cour a-t-elle subordonné l’efficacité internationale de l’octroi de
nationalité à sa conformité au critère substantiel d’un lien effectif de
l’individu avec le pays auquel il demande ainsi à être rattaché 249 ; de
même, la détermination unilatérale de la largeur de la mer territoriale
n’est-elle opposable aux autres Etats que si elle n’excède pas la dis-
tance établie en droit international (aujourd’hui, 12 milles nau-
tiques) 250 ; la validité de cette délimitation ne dépend pas de l’accord
des autres Etats. Elle dépend de sa conformité aux règles posées par
le droit international. La remarque vaut également, par exemple,
pour la zone économique exclusive, qui ne saurait valablement
s’étendre au-delà de 200 milles des lignes de base.
C’est, toutefois, ici que les règles précitées gouvernant l’acquies-
cement peuvent prendre en quelque sorte le relais : si, par son com-
portement ou ses déclarations, un Etat tiers manifeste qu’il reconnaît
la validité à son propre égard d’actes unilatéraux émanant d’un gou-
vernement étranger pourtant non conformes aux règles du droit inter-
national général, ces actes produiront valablement leurs effets, mais
exclusivement vis-à-vis de lui.
c) Création d’engagements juridiques
Certains actes unilatéraux ont pour effet, sinon toujours pour

objet, le renoncement à l’exercice d’un droit ou, selon les cas, la
création d’une obligation à l’égard de leur auteur. La doctrine en a
longtemps rendu compte en élaborant une théorie un peu artificielle
de la promesse unilatérale, à laquelle beaucoup refusaient par prin-
cipe de reconnaître la possibilité d’engager l’Etat si elle ne recevait
pas en écho la réponse favorable des autres Etats concernés251. La
Cour internationale de Justice paraît cependant bien avoir porté un
coup fatal à cette manière de voir, dont on a vu qu’elle revenait en
249. Affaire Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), CIJ Recueil 1955,

pp. 23-24.
250. Voir affaire des Pêcheries, CIJ Recueil 1951, p. 132 ; repris dans l’af-
faire de la Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande), CIJ
Recueil 1974, p. 191, par. 41.
251. R. Quadri, « La promessa nel diritto internazionale », Diritto internazio-
nale, 1964, p. 91.
fait à nier la possibilité théorique et pratique d’une existence auto-

nome des actes unilatéraux indépendamment d’une relation contrac-
tuelle. Lors de l’affaire des Essais nucléaires, en 1974, en effet,
opposant la France à l’Australie, alors que la juridiction n’avait pas
encore examiné l’affaire au fond, le président Giscard d’Estaing et
son ministre des Affaires étrangères avaient fait des déclarations aux
termes desquelles la France renonçait pour l’avenir aux essais
nucléaires dans l’atmosphère, eu égard aux progrès de sa technologie
en la matière. Or l’objet principal de la requête australienne était
précisément d’obtenir l’arrêt de tels essais. La Cour était donc ame-
née à se prononcer sur la validité et les effets juridiques des déclara-
tions françaises, afin de déterminer si l’arrêt avait encore motif
d’être rendu. Elle déclara alors :
« Il est reconnu que des déclarations revêtant la forme
d’actes unilatéraux et concernant des situations de droit ou de
fait peuvent avoir pour effet de créer des obligations juridiques.
… Quand l’Etat auteur de la déclaration entend être lié confor-
mément à ses termes, cette intention confère à sa prise de posi-
tion le caractère d’un engagement juridique, l’Etat intéressé
étant désormais tenu en droit de suivre une ligne de conduite
conforme à sa déclaration. … Dans ces conditions, aucune
contrepartie n’est nécessaire pour que la déclaration prenne
effet, non plus qu’une acceptation ultérieure ni même une
réplique ou une réaction d’autres Etats, car cela serait incom-
patible avec la nature strictement unilatérale de l’acte juridique
par lequel l’Etat s’est prononcé. » 252
Cette prise de position très nette doit son intérêt au fait qu’elle
affirme précisément l’existence autonome des actes unilatéraux
ayant ainsi par eux-mêmes une portée juridique indépendante de tout
montage contractuel. Elle écarte les réticences tenaces d’une large
partie de la doctrine volontariste. Est-ce à dire pour autant que tous
les actes unilatéraux ont une portée autonome, indépendamment
d’une relation consensuelle ?
2. En ce qui concerne la portée juridique des actes unilatéraux
interétatiques, l’affirmation d’une portée autonome des actes unilaté-
raux par la Cour internationale de Justice semble abondamment cor-
roborée par la pratique. On vient de voir, par exemple, qu’aussi bien
252. CIJ Recueil 1974, p. 267, par. 43.

les actes d’application des compétences étatiques que ceux portant

abandon d’un droit ou d’un engagement envers les tiers pouvaient
parfaitement avoir des effets juridiques par eux-mêmes, indépen-
damment de l’acceptation des sujets auxquels ils s’adressent. Dans la
première de ces deux catégories, ce qui gouverne la validité interna-
tionale de l’acte est d’abord sa conformité au droit international, et
non sa reconnaissance par les autres sujets intéressés. Une attribution
de nationalité respectant la condition d’effectivité présente par
exemple un caractère objectif, non susceptible d’être légalement
mise en cause par les tiers.
L’intégration d’actes unilatéraux dans un ensemble consensuel
est cependant également vérifiable dans un grand nombre de cas :
par exemple, des actes liés à l’administration conventionnelle,
comme l’adhésion à une convention multilatérale, l’émission d’une
réserve à l’égard de certaines dispositions d’un traité, la dénoncia-
tion légale d’un accord, la décision d’un Etat de se retirer d’une
organisation internationale. Il s’agit bien d’actes formellement unila-
téraux, puisque imputables à un seul sujet de droit. Cependant, s’ils
entraînent indiscutablement des effets juridiques, ces derniers ne
peuvent se produire que par référence au traité auquel ils s’articu-
lent. Sans l’existence de ce dernier, ils n’auraient pas de raison
d’être mais pas non plus de possibilité pratique de produire leurs
conséquences de droit.
Dans d’autres cas, la concordance de deux actes formellement
unilatéraux (si, par exemple, l’un contient une offre et l’autre son
acceptation) pourra effectivement s’analyser comme constitutive
d’un accord international. La chaîne peut d’ailleurs se compliquer et
dépasser l’articulation de deux actes. C’est ainsi qu’il existe des
actes juridiques complexes en droit international comme il s’en
trouve en droit interne ; ils peuvent être constitués d’un montage
conventionnel composé de plusieurs actes, conventionnels et unilaté-
raux ou seulement unilatéraux, ainsi qu’en a par exemple rencontré
la Cour internationale de Justice dans l’avis relatif à l’Interprétation
de l’Accord du 25 mai 1951 entre l’OMS et l’Egypte 253. C’est affaire
d’espèce que de déterminer dans quelle mesure on peut détacher l’un
des autres.
Deux types de considérations sont ainsi conjugués par la jurispru-
dence. D’une part, l’importance de la volonté de l’auteur de l’acte ou
253. CIJ Recueil 1980, pp. 92-93, par. 43.

des actes unilatéraux considérés est décisive pour parvenir à déter-

miner dans une situation donnée le degré d’autonomie et d’indépen-
dance de l’un par rapport aux autres. On aurait tort de poser à cet
égard des règles a priori. L’essentiel est d’admettre la possibilité
pour certains actes unilatéraux de produire de façon autonome leurs
propres effets de droit. D’autre part, une autre considération que la
recherche de la volonté de l’auteur de l’acte considéré inspire aussi
la jurisprudence : c’est celle de la sécurité juridique des rapports
internationaux. Ce souci explique en particulier, comme on l’a vu
plus haut à propos de la reconnaissance, et de son avatar l’acquiesce-
ment, qu’un Etat, une fois sa position établie vis-à-vis des tiers par
ses déclarations ou son comportement, ne puisse revenir sur les
effets qu’elle a produits.
3. S’agissant des actes unilatéraux des organisations internatio-
nales, la question présentant le plus d’intérêt est celle de l’impor-
tance et de la portée des cas dans lesquels une organisation se voit
effectivement dotée d’un pouvoir normatif obligatoire pour les Etats
membres. La terminologie anglo-saxonne désigne ce type de situa-
tions sous le terme évocateur de « secondary legislation ». Effective-
ment, certaines organisations sont dotées d’un véritable pouvoir
législatif ; mais il présente un caractère secondaire, ou dérivé, au
sens où cette compétence trouve elle-même son origine dans l’ac-
cord initial des Etats membres, généralement consigné dans l’acte
constitutif de l’organisation. Ce pouvoir normatif « externe » est bien
entendu à distinguer des actes unilatéraux que toute organisation
internationale peut prendre à usage interne, c’est-à-dire, à fin d’auto-
régulation, pour répondre aux exigences de son propre fonctionne-
ment (le vote du budget en est l’illustration type) 254.
Le « pouvoir législatif secondaire » ou compétence normative
« externe » se retrouve en particulier dans le cadre de certaines orga-
nisations à vocation technique, ainsi que l’article 38 de l’Acte
constitutif de l’OACI en matière de navigation aérienne ou l’ar-
ticle 21 de la Constitution de l’OMS dans le domaine sanitaire en
fournissent des témoignages, le cas des Communautés européennes
étant mis à part, puisque ces dernières sont quant à elles dotées d’un
pouvoir normatif étendu, obéissant à des règles très spécifiques et
254. Même si les actes unilatéraux pris dans ce cadre peuvent emporter des
obligations pour les Etats membres, ainsi que l’exemple du budget le montre
encore très bien.
d’ailleurs placé sous le contrôle juridictionnel de la Cour de justice

des Communautés européennes.
Dans la pratique contemporaine, c’est cependant, au sein de l’Or-
ganisation des Nations Unies, l’accroissement spectaculaire du
recours aux résolutions du Conseil de sécurité prises en application
du chapitre VII de la Charte qui a retenu l’attention depuis le début
des années quatre-vingt-dix. On sait, en effet, que le chapitre relatif
à la sécurité collective a été surabondamment sollicité, du moins
pendant un temps, pour permettre à l’Organisation de faire face à
une conception élargie et particulièrement dynamique non plus seu-
lement du « maintien » mais du « rétablissement de la paix ». C’est,
en particulier, dans ce contexte que le Conseil de sécurité a pris des
décisions d’embargo économique ou militaire obligatoires pour tous
les Etats membres et, souvent, lourdes de conséquences pour leurs
économies. C’est aussi sur cette base que des organes subsidiaires
très spécifiques ont été créés, en particulier sous la forme de deux
tribunaux pénaux ad hoc respectivement chargés de juger les res-
ponsables de génocide, de crimes de guerre et contre l’humanité
commis sur le territoire de l’ex-Yougoslavie (Tribunal pénal interna-
tional pour l’ex-Yougoslavie (TPIY)) et au Rwanda (Tribunal pénal
pour le Rwanda (TPR)). Le TPIY a d’ailleurs eu lui-même, le pre-
mier, l’occasion de se prononcer sur la légalité de son mode unilaté-
ral de constitution dans le premier arrêt de la chambre d’appel en
l’affaire Tadić (1995) 255.
Il est, ici encore, évident que ce serait passer à côté du problème
posé par le choix de l’unilatéralisme organique que de n’y voir
qu’un dérivé conventionnel. Il s’agit bel et bien d’actes unilatéraux,
choisis comme tels par les Etats membres en raison de leurs carac-
tères propres : immédiateté, inconditionnalité et unanimité d’entrée
en vigueur de l’acte, doté de portée obligatoire à l’égard de tous les
Etats membres de l’Organisation des Nations Unies. L’emploi de la
résolution obligatoire a ainsi des avantages techniques évidents par
rapport au traité ; il suffit, pour s’en convaincre, de comparer les
modes respectifs de création des tribunaux précités avec l’emploi de
la convention, choisi pour la création de la Cour pénale internatio-
nale, ainsi placée dans la dépendance des délais de ratifications par
255. Pour une critique vigoureuse de ce procédé voir G. Arangio-Ruiz, « On

the Security Council “Law Making” », Rivista di diritto internazionale, 2000,
p. 609.
un nombre d’Etats qui, au demeurant, sera vraisemblablement tou-

jours inférieur à celui de la totalité des Etats membres de l’Organi-
sation des Nations Unies.
Le recours au procédé normatif unilatéral de la résolution en
application du chapitre VII de la Charte a suscité des réactions
contrastées de la doctrine. Elles s’inscrivent pour la plupart dans le
cadre de ce que l’on peut appeler le « droit constitutionnel des
Nations Unies » que nous examinons ailleurs dans ce cours. Il suffit
pour le moment de noter qu’il marque en tout cas une avancée (peut-
être sans véritable lendemain) du recours à l’acte unilatéral impu-
table à une organisation internationale pour prendre « en accéléré »
des mesures obligatoires dont la portée sur l’évolution générale de
l’ordre juridique international est au demeurant considérable. Cette
pratique manifeste aussi la précarité sinon le parti pris des positions
qui ne veulent voir dans les actes unilatéraux, y compris ceux des
organisations internationales, que des traités déguisés.
Section II. La coutume internationale
Dans la typologie des sources du droit international traditionnelle-

ment tirée de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Jus-
tice, quelles que soient par ailleurs les réserves qu’appelle ce pro-
cédé, la coutume est citée après les conventions internationales. Elle
y est définie comme « preuve d’une pratique générale acceptée
comme étant le droit ».
Même si le traité a joué, comme on l’a vu, un rôle fondateur dès
l’aube des relations juridiques internationales, le droit international a
pu longtemps apparaître comme largement composé de coutumes,
telles celles établissant par exemple le principe de liberté des mers,
celui de l’immunité des locaux diplomatiques, beaucoup des
règles se rapportant à la conclusion et à l’entrée en vigueur des
conventions internationales, ou encore à l’exercice des compétences
étatiques.
On se contentera dans un premier temps d’examiner la coutume
de manière intrinsèque, en fonction notamment de la définition qui
précède, le phénomène coutumier en lui-même ainsi que la place
qu’il occupe dans l’ordre juridique international. Ce n’est qu’au cha-
pitre ultérieur que l’on reviendra sur ce qu’il est convenu générale-
ment d’appeler les « conditions récentes de formation de la
coutume » pour désigner ce qui en réalité constitue un phénomène
juridique beaucoup plus complexe. On se penchera d’abord sur le

phénomène coutumier dont on verra qu’il est à la fois composite et
ambigu ; cela explique, comme on le verra ensuite, l’opposition des
analyses doctrinales ; on tentera enfin une réponse à la question qui
est précisément au cœur des discussions des auteurs : quelle est la
place effective du consentement des sujets de droit dans la formation
de la coutume internationale ?
A. Le phénomène coutumier
Comme celle de traité, la notion de coutume est elle aussi à deux

faces. On désigne en effet sous ce terme à la fois un processus social
et son résultat, qui est une norme juridique, l’un et l’autre consti-
tuant un phénomène bivalent, social d’abord, juridique ensuite. Il est
alors, d’emblée, intéressant de comparer cette bivalence à la dualité
du traité rencontrée plus haut, celle désignant, sous le même terme,
à la fois l’acte juridique et la norme qu’il pose. Dans le cas de la
coutume, il serait toutefois trop simple de dire qu’il en va purement
et simplement de même.
L’analogie est forte, certes : ici aussi, on rencontre sous le même
terme un mode de formation du droit et ce droit lui-même, tel qu’il
en procède sous forme de règle juridique. Pourtant, on va constater
qu’une bonne part des difficultés rencontrées par la doctrine pour
analyser la coutume vient du fait que les auteurs veulent trop géné-
ralement ramener le processus empirique et varié de création coutu-
mière à une procédure formalisée d’un type analogue à celui de la
procédure conventionnelle.
Or, la coutume, tout au moins la coutume de formation classique
ne retrouve la dualité acte/norme que si l’on veut voir dans le pro-
cessus de formation un acte juridique, ce qui nous paraît non seule-
ment contestable mais faux ! Dire, par exemple, que la coutume
reconnaissant la liberté du passage innocent d’un navire étranger
dans la mer territoriale procède d’un acte juridique est une absurdité
quand on se souvient qu’une telle règle procède d’un lent processus
social étayé par des siècles de pratique étatique. On voit ainsi
qu’il faut rester vigilant dans l’analyse et ne pas reproduire pure-
ment et simplement à propos de la coutume les schémas de pensée
appliqués au traité. Un processus n’est pas un acte, il faut s’y ré-
soudre ! Commençons donc par voir d’un peu plus près comment il
s’établit.
1. Le processus social, on l’a dit, est par excellence empirique 256.

Les ethnologues l’ont observé dans les sociétés dites primitives : il y
était initialement caractérisé par la formation progressive, largement
étalée dans le temps, d’un certain type de comportement des
membres d’une collectivité peu à peu convaincus qu’en s’y confor-
mant ils respectaient une tradition dictée par des besoins ressentis
sous la pression des faits ; à moins qu’elle ne soit issue de ce que
Montesquieu appelait avec élégance, dans son Esprit des lois, « ces
rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses » 257. On a
également rappelé, dans la première partie de ce cours, les liens ini-
tiaux que la coutume juridique entretenait avec les rituels et les inter-
dits religieux, au point qu’il a sans doute longtemps été difficile de
séparer les uns des autres. Pour désigner ce mystérieux phénomène,
les auteurs se font d’ailleurs volontiers poètes, évoquant par exemple
le chemin peu à peu tracé dans la forêt des origines par les pas répé-
tés des chasseurs montant à l’affût ; comme pour bien marquer com-
bien la reproduction des mêmes pratiques aboutit à la création d’un
sentiment latent d’obligation chez ceux qui s’y conforment. Bref, à
l’origine mais sans doute aussi dans une certaine mesure dans les
sociétés actuelles, internes mais surtout internationale, le processus
coutumier est caractérisé à la fois par sa spontanéité et par un certain
primitivisme, dû notamment à l’imprécision de son contenu, elle-
même liée à son côté presque volatile, parce que non écrit.
Pour toute une partie de la doctrine positiviste, l’analyse de ce
phénomène social est alors la seule affaire des sociologues, non des
juristes, quant à eux exégètes et techniciens des formes, ici encore
inexistantes. La distinction classique que l’on rencontre, toutefois,
entre sources formelles et sources matérielles du droit nous paraît
cependant de celles sur lesquelles on a accumulé suffisamment d’in-
cohérences ou d’à-peu-près qu’il paraisse raisonnable de lui consa-
crer plus loin une section entière. Toujours est-il que, pour la doc-
trine positiviste classique, le processus social engendrant la coutume
est ainsi tout au plus une source matérielle du droit : lieu caché où
256. Voir G. Abi-Saab, « La coutume dans tous ses états », Le droit à l’heure
de sa codification. Etudes en l’honneur de R. Ago, Milan, Giuffrè, 1987, vol. 1 ;
comparer, N. Bobbio, La consuetudine come fatto normativo, CDAM, 1942,
pp. 19 ss., et M. Virally, « Le phénomène juridique », Revue de droit public,
1966, no 1, pp. 36 ss. La comparaison est également utile avec la théorie du droit
spontané chez R. Ago, Scienza giuridica e diritto internazionale, Milan, Giuffrè,
1950, pp. 78 ss.
257. Livre 1, chap. I.
fermente, selon des voies souvent insaisissables, une conscience col-

lective quasi souterraine, ultérieurement appelée à une féconde
émergence sous les formes du droit ! 258
2. La norme juridique alors issue de ce processus passablement
obscur s’appelle pourtant elle aussi « coutume ». Elle, tous les
auteurs sont d’accord là-dessus, intéresse par définition l’analyse
proprement juridique. Mais cette dernière n’est pas moins embarras-
sante ; non tant pour ce qui se rapporte à son contenu qu’à ses ori-
gines : comment, en effet, s’est-il produit que ce qui était pendant
longtemps purement du fait soit un jour devenu du droit ? Comment,
en d’autres termes, pour reprendre l’heureuse expression de Jean
Combacau, a-t-on fait pour passer « de la régularité à la règle » ? 259
La question mérite d’autant plus d’être posée si l’on prétend, comme
le fait encore une doctrine majoritaire, faire de la coutume, sur la
base du trop fameux article 38 du Statut de la Cour internationale de
Justice, une source formelle du droit international général, désignant
pourtant sous cette expression inadéquate les cheminements par les-
quels une obligation sociale diffuse est transformée en règle de droit
clairement définie.
Le porte-à-faux dans lequel sont alors pris bien des auteurs est
considérable ! Sollicités d’une part de prendre parti sur la question,
méthodologique aussi bien que fondamentale, de savoir s’ils doivent
inclure ou non dans leurs analyses la coutume comme processus
(source matérielle) ou seulement son « produit fini », la règle de droit
(source formelle), les auteurs doivent également constater un
manque : celui, précisément, de l’existence de procédés, dûment for-
malisés par le droit lui-même, pour créer des normes coutumières 260.
Pourtant, le fait est là, en droit international, on sait comment
faire des traités, pas vraiment des coutumes. Il existe en effet un
corps de règles précises et détaillées, aujourd’hui qui plus est codi-
fiées, déterminant les conditions de formation et de validité des
conventions internationales. Mais il n’y a pas, à l’inverse, pour
reprendre la terminologie de Hardt, de règles secondaires gouvernant
258. Voir la position de I. Brownlie qui ramène les sources matérielles à la

preuve de l’existence de la coutume dans ses Principles of International Law,
4e éd., 1996, p. 2, et le commentaire critique de M. Mendelson, Recueil des
cours (1998), op. cit., p. 193.
259. J. Combacau, « La coutume, ouverture : de la régularité à la règle »,
Droits, no 3, 1986, pp. 3 ss.
260. Sur cette distinction, voir G. Abi-Saab, « La coutume dans tous ses
états », op. cit.
les conditions de formation de la coutume. Celle-ci peut tout au plus

résulter du constat de la conformité des conduites des sujets de droit
à une règle, qui n’est cependant pas donnée a priori, mais au
contraire déduite de ces conduites elles-mêmes. En fait de coutumes,
du moins de coutumes non encore avérées, on se contente simple-
ment soit d’affirmer unilatéralement qu’elles existent soit d’attendre
que le juge le dise lui-même à la place des Etats. Entre les deux
règnent les marais de l’incertitude sur la nature et la portée juridique
de la règle invoquée… On y reviendra, jusqu’à l’épreuve révélatrice
de son identification, généralement judiciaire, la coutume, du moins
celle qui n’est pas encore clairement établie, reste une règle vir-
tuelle, comme ces images de synthèses aujourd’hui fournies par nos
ordinateurs. On les croit vraies, mais on n’en est pas sûr. La diffi-
culté vient ainsi du fait qu’au-delà même du processus social précé-
demment évoqué (lui-même informe ou multiforme, ce qui revient
au même), le juriste ne puisse pas davantage décrire et analyser les
procédures de création de la règle non écrite. Le paradoxe est alors
que, prise au piège de ses prémisses théoriques, la doctrine positi-
viste la plus classique veuille néanmoins persister à voir dans la cou-
tume, malgré cette absence de formes, tant de son contenu que de
ses conditions de création, une source... formelle ! 261 Voyons com-
ment les différentes branches du positivisme juridique y parviennent,
non sans un abondant recours aux fictions juridiques.
B. Ampleur et limites du débat doctrinal
Depuis toujours, la doctrine est confrontée à la double question de

savoir comment se révèle l’existence de la norme coutumière et qui
est l’auteur de cette révélation 262. Ces interrogations, inhérentes à
261. Voir P.-M. Dupuy, « Théorie des sources et coutume en droit internatio-
nal contemporain », Le droit international dans un monde en mutation. Liber
amicorum E. Jiménez de Aréchaga, Montevideo, Fundación de cultura universi-
taria, 1994, vol. 1, pp. 52 ss. ; comparer G. P. Buzzini, « La théorie des sources
face au droit international général. Réflexions sur l’émergence du droit objectif
dans l’ordre juridique international », RGDIP, 2002, no 3, pp. 581-619.
262. Sur la théorie générale de la coutume, voir notamment L. Kopelmanas,
« Customs as a Means of the Creation of International Law », BYBIL, 1937,
pp. 127 ss. ; H. Kelsen, « Théorie du droit international coutumier », Revue inter-
nationale de la théorie du droit, 1939, pp. 263 ss. ; P. Guggenheim, « Les deux
éléments de la coutume en droit international », Mélanges G. Scelle, Paris, 1950,
pp. 275 ss. ; A. d’Amato, The Concept of Custom in International Law, Ithaca et
Londres, 1971 ; R. Jennings, « What Is International Law and How Do We Tell
It When We See It ? » Annuaire suisse de droit int., 1981, pp. 59 ss. ; B. Bollec-
toute réflexion sur la nature et les caractères du droit international,

ont connu dans les quarante dernières années un regain d’actualité :
dans les années soixante, l’arrivée sur la scène internationale d’Etats
nouvellement créés parce que issus de la décolonisation a en effet
posé la question de savoir s’ils étaient liés par des règles coutu-
mières à la formation desquelles, pour des raisons historiques, ils
n’avaient pu eux-mêmes prendre part. La réponse des principaux
intéressés fut souvent négative. Elle montrait, ainsi, une nouvelle
fois l’enjeu également politique du débat autour de la part prise par
le consentement de l’Etat dans la formation de la coutume.
On constatera pourtant que s’ils divergent radicalement sur cette
dernière question, touchant en définitive à la nature de la coutume,
les deux grands courants qui se partagent à cet égard la doctrine sont
néanmoins d’accord quant à l’identification de ses composantes 263.
1. Quant à la nature de la coutume, la doctrine se partage essen-
tiellement en deux courants déjà souvent rencontrés, volontariste et
objectiviste. Pour l’école volontariste, il ne peut par définition y avoir
de formation de la coutume hors de la volonté réfléchie et de l’ini-
tiative du sujet de droit, ou, à tout le moins, de son acceptation tacite
par l’Etat auquel on prétend l’opposer 264. On voit qu’alors une telle
conception rapproche à l’extrême la coutume du traité ; celle-ci y est
au fond perçue comme une sorte d’accord particulièrement informel
et sa nature s’avère profondément consensuelle. N’ayant pas d’iden-
tité véritable, elle perd du même coup son caractère de généralité
absolue, puisque, telle une convention, elle ne sera opposable qu’aux
Etats dont le comportement aura clairement attesté qu’ils reconnais-
saient son caractère obligatoire.
ker-Stern, « La coutume au cœur du droit international », Mélanges Reuter, Paris,

Pedone, 1981, pp. 486 ss. ; S. Sur, « La coutume internationale, sa vie, son
œuvre », Droits, no 3, La coutume, Paris, 1986, pp. 111 ss. ; L. Ferrari Bravo,
« Méthodes de recherche de la coutume internationale dans la pratique des
Etats », Recueil des cours, tome 191 (1985), pp. 237 ss. ; Van Hoof, Rethinking
the Sources of International Law, La Haye, Kluwer, 1983 ; J. Charney, « Univer-
sal International Law », AJIL, 1993, vol. 87, pp. 529-551 ; M. Mendelson, « The
Formation of Customary International Law », Recueil des cours, tome 272
(1998), pp. 159-410.
263. Voir M. Troper, « Du fondement de la coutume à la coutume comme fon-
dement », Droits, 1986, no 3, La coutume, pp. 11 ss. ; K. Wolfle, Custom in Pre-
sent International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 1993.
264. Voir notamment H. Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, Leipzig, 1899,
notamment pp. 90-103. Voir aussi G. Scelle, « Règles générales du droit de la
paix », Recueil des cours, tome 46 (1933), pp. 428 ss. ; H. Lauterpacht, « Règles
générales du droit de la paix », Recueil des cours, tome 62 (1937), pp. 157 ss.
L’école objectiviste voit quant à elle tout au contraire dans la cou-

tume l’expression d’une nécessité sociale ressentie par les membres de
la collectivité internationale et les incitant les uns et les autres à agir
d’une certaine manière. On retrouve ici une conception essentielle-
ment sociologique de la coutume, d’ailleurs directement héritée de
Durkheim et de Lévy-Bruhl. Scelle insiste notamment sur le fait que
« chacun des actes qui constituent la coutume est autonome,
isolé, et que par conséquent il n’y a aucune trace de contrat,
soit explicite, soit implicite, dans la formation coutumière du
droit » 265.
Il insiste ainsi sur le caractère spontané du phénomène, éloigné de
toute idée de volonté délibérée, indispensable à la formation d’un
lien contractuel. Dans cette conception, à l’inverse de la précédente,
la généralité de la coutume peut résulter d’une prise de conscience
non pas unanime, mais seulement largement majoritaire des
membres de la collectivité internationale ; elle peut par conséquent
s’imposer même à des Etats qui n’ont pas clairement pris part à son
élaboration ou qui désiraient rester à l’écart de son application.
Ainsi, alors que les volontaristes font dépendre la coutume de la
volonté des Etats, les objectivistes subordonnent la volonté des Etats
à la coutume. On ne saurait a priori rêver d’opposition plus tranchée.
Pourtant, certains points de contact sinon d’accord existent entre les
deux courants : l’un d’entre eux concerne en particulier les compo-
santes ou éléments constitutifs de la coutume, même si les uns et les
autres ne leur accordent pas toujours la même signification.
2. La bivalence du phénomène coutumier trouve, en effet, un
écho direct dans la représentation qu’en donnent les différents cou-
rants de la doctrine, cette fois, toutes tendances confondues, aussi
bien objectiviste que volontariste. Pour les uns comme pour les
autres, la réunion des deux éléments, matériel et psychologique,
répétition, d’un côté, conviction, de l’autre, est nécessaire pour que
naisse la coutume en tant que règle de droit 266. Comme le dit la Cour
265. Manuel élémentaire de droit international public, Domat-Montchrestien,

1943, p. 397.
266. Voir notamment H. L. Heilborn, « Les sources du droit international »,
Recueil des cours (1926), pp. 1 ss. ; P. Guggenheim, Les deux éléments de
la coutume en droit international, op. cit., pp. 275 ss. Du même auteur,
« Contribution à l’histoire des sources du droit des gens », Recueil des cours,
tome 94 (1958), pp. 1 ss. ; pour une analyse critique de la doctrine, voir P. Hag-
genmacher, « La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique
de la Cour internationale », RGDIP, 1986, no 1, pp. 5 ss.
internationale de Justice dans l’arrêt relatif au Plateau continental de

la mer du Nord, « les Etats intéressés doivent avoir le sentiment de
se conformer à ce qui équivaut à une obligation juridique » 267. Pour
reprendre les termes de référence de l’article 38, lettre b), du Statut
de la Cour, la pratique générale doit être ainsi « acceptée comme
étant le droit ». Cette adhésion, cette disposition psychologique, que
l’on impute à l’Etat parce qu’elle anime ses gouvernants et se mani-
feste par ses organes, constitue, comme on sait, l’opinio juris, sans
laquelle la pratique qu’elle désigne resterait sans signification juri-
dique.
La jurisprudence internationale paraît bien, a priori, conforter
cette théorie des deux éléments, dont on ne peut au demeurant pas
contester, comme il en va de beaucoup d’analyses positivistes clas-
siques, l’efficacité pédagogique et opératoire. Deux arrêts notam-
ment, à propos de la coutume générale, sont généralement cités à
titre de référence : d’une part, l’arrêt de la Cour permanente dans
l’incontournable affaire du Lotus, célèbre parce qu’il résume à lui
tout seul toute une conception du droit international 268, et, d’autre
part, beaucoup plus proche de nous, l’arrêt de la Cour internationale
de Justice rendu dans l’affaire du Plateau continental de la mer du
Nord 269. Mais plusieurs autres espèces pourraient être citées, qui
semblent également solidement appuyées sur l’opération suivante,
aussi apaisante pour l’esprit que de pouvoir se dire que deux et deux
font quatre : élément matériel + élément psychologique = cou-
tume 270. Ah ! quelle belle certitude et quelle façon efficace de récu-
pérer dans la rhétorique juridique les vapeurs insaisissables d’un
processus de fait dont transpire le droit ! Hélas, pourrait-on dire non
sans ironie à ses zélateurs : cette mécanique bien huilée, dommage
pour elle, tourne à vide ! On aurait tort, en effet, de se laisser impres-
sionner outre mesure par cette apparente unanimité sur les compo-
santes de la coutume, aussi bien que par la symétrie tout académique
des oppositions d’écoles quant à sa nature.
Une analyse sans a priori de la jurisprudence conduit en effet à
constater que la doctrine des deux éléments constitue une présenta-
267. CIJ Recueil 1969, p. 44, par. 77.

268. (France/Turquie), 7 septembre 1927, CPJI série A no 10, p. 28.
269. (République fédérale d’Allemagne/Danemark ; République fédérale
d’Allemagne/Pays-Bas), 20 février 1969, CIJ Recueil 1969, p. 44, par. 76.
270. Voir notamment l’arrêt dans l’affaire du Détroit de Corfou (Royaume-
Uni c. Albanie) (fond), CIJ Recueil 1949, pp. 18, 22 et 28, et dans l’affaire des
Pêcheries (Royaume-Uni c. Norvège), CIJ Recueil 1951, p. 131.
tion excessivement formalisée d’une réalité beaucoup plus com-

plexe 271. L’examen de la pratique étatique conduit de plus à observer
que théories subjectiviste comme volontariste déforment partielle-
ment la réalité, tout en la reflétant l’une et l’autre sous certains
aspects. Il demeure donc nécessaire de tenter une évaluation non
dogmatique du rôle du consentement dans la formation de la cou-
tume internationale. Telle, plus haut, la distinction des traités-lois et
des traités-contrats, cette théorie des deux éléments, matériel et psy-
chologique, nous semble faire partie de celles dont le caractère
binaire révèle en fait le simplisme, comme si on répétait, de généra-
tion en génération, ces sortes de formules rituelles pour mieux s’em-
pêcher de penser !
Allons, pourtant, voir d’un peu plus près comment procède le juge
pour identifier la coutume. En droit international comme en droit
interne, en effet, le juge joue un rôle déterminant dans la révélation
sinon même parfois la formation de la coutume ; c’est en particulier
dans la jurisprudence, on l’a vu, que la doctrine des deux éléments a
cru pouvoir trouver un surcroît d’autorité. Cela s’explique d’autant
mieux que, à l’inverse de ce qui se passe par exemple en droit
constitutionnel français, le juge international peut puiser dans les sta-
tuts gouvernant sa fonction la reconnaissance de la coutume comme
source de droit (article 38 du Statut de la Cour internationale de Jus-
tice). La relative rareté des cas dans lesquels il est saisi constitue,
certes, une entrave à l’extension de son rôle dans la formulation de
la règle ; mais cet état de choses se trouve en partie compensé par la
portée beaucoup plus large qu’en droit interne des arrêts qu’il rend.
Or, pour le juge international, le problème principal posé par l’in-
vocation d’une coutume non encore fermement établie est celui de
l’apport de la preuve de son existence 272. Et il est exact que, pour
l’établissement de celle-ci, il est amené à rechercher dans la pratique
des Etats la manifestation de leur conviction quant à la juridicité de
leur conduite. Pourtant, à ce stade, deux observations importantes
doivent cependant être faites :
1. La première est que les faits constituant cette pratique, l’« élé-
ment matériel » de la coutume à démontrer ou confirmer, ne sont pas
eux-mêmes des faits bruts, indifférenciés, inertes, sans âme. Ce sont
271. Voir P. Haggenmacher, op. cit.

272. Voir P.-M. Dupuy, « Le juge et la règle générale », RGDIP, 1989,
pp. 569-598.
des faits juridiques. C’est-à-dire des faits auxquels l’ordre juridique

international attache une signification spécifique : actes unilatéraux
émanant des gouvernements (qu’ils soient administratifs, législatifs
ou juridictionnels) ; déclarations publiques ; actes conventionnels
même, dont l’accumulation progressive et la convergence des solu-
tions qu’ils accordent au même problème peuvent être l’indice d’une
opinio juris. On aurait donc tort de garder à l’esprit l’image trom-
peuse d’une opposition élémentaire entre l’opacité d’un élément
matériel amorphe et la subtile inconsistance d’un élément intellec-
tuel qui, tel le souffle divin animant la matière dans le récit de la
Genèse, viendrait donner vie à ce qui n’était jusque-là que matière
brute ou pratique instinctive.
2. La seconde observation est celle de l’interdépendance mani-
feste sinon même de l’union inextricable entre l’un et l’autre élé-
ment. La pratique n’est, dans la grande majorité des cas, qu’abstrai-
tement et artificiellement distinguable de l’opinio juris. Elle en est,
elle-même, la manifestation tangible : l’élément matériel n’est pas un
préalable à l’apparition de l’élément psychologique parce que, lui-
même, il constitue la preuve de la conviction juridique des Etats. La
coutume est l’expression d’une opinio juris manifestée dans et par
une pratique. Elle ne résulte pas de l’adjonction des deux éléments
mais de la révélation de l’un par l’autre. Cette intrication des deux
composantes de la coutume est sensible jusque dans la terminologie
employée par la Cour de La Haye ou les tribunaux arbitraux 273. Le
plus souvent, en effet, la jurisprudence s’est contentée de constater
simplement l’existence d’une « règle », d’une « pratique », d’une
« opinion », d’un « usage généralement admis » en tel ou tel domaine,
manifestant ainsi la relation intime sinon l’identité qu’elle établit
couramment entre les deux éléments 274.
Lorsque, en un nombre au demeurant limité d’affaires, le juge
cherche à établir l’existence et la validité d’une coutume dont l’in-
vocation n’est pas encore d’un usage courant ou l’existence éven-
tuellement contestable, il ne se perd pas dans les méandres de la
« psychologie » des Etats, lesquels n’ont d’ailleurs pas d’état d’âme !
273. Voir M. Mendelson, « The Subjective Element in Customary Internatio-

nal Law », BYBIL, 1995, pp. 177 ss. ; du même auteur, « The Formation of Cus-
tomary International Law », Recueil des cours, tome 272 (1999), pp. 268-293.
274. Voir par exemple les affaires du Vapeur « Wimbledon », CPJI série A
no 1, p. 28 ; du Statut juridique du Groënland Oriental, CPJI série A/B no 53,
p. 71 ; du Détroit de Corfou, CIJ Recueil 1949, pp. 18 et 22 ; du Temple de
Préah Vihéar, CIJ Recueil 1962, p. 26.
Il cherche simplement, dans leur pratique concrète, l’expression

effective de leur opinion en droit. Cela reste vrai même si, comme
dans les arrêts précités du Lotus et du Plateau continental de la mer
du Nord, le recours à la pédagogie binaire des deux éléments pour-
rait a priori faire penser que la Cour établit parfois une distinction
nette entre l’un et l’autre. C’est ainsi par une interprétation a poste-
riori que le juge construit largement lui-même la démonstration de
l’existence de la règle de droit plus qu’il ne la dévoile ; cela lui
confère d’ailleurs en bien des cas une sorte de « pouvoir normatif
résiduel », pour employer l’heureuse expression de Luigi Condorelli.
On ajoutera que l’union quasi consubstantielle entre les deux élé-
ments est sans doute considérablement accrue à l’heure actuelle par
le raccourcissement des délais nécessaires à la formation de la cou-
tume. Alors qu’au XVIIe ou au XVIIIe siècle la relative rareté des
relations entre gouvernements expliquait la lenteur du processus de
concrétion coutumière, les contacts permanents et multiformes entre
Etats à l’époque actuelle expliquent que l’on puisse assister à la for-
mation définitive d’une nouvelle règle coutumière en l’espace de
quelques années. C’est ce qu’a notamment reconnu la Cour inter-
nationale de Justice dans l’arrêt du Plateau continental de la mer
du Nord 275 ; les conditions dans lesquelles s’est formé le droit de
la zone économique exclusive jusqu’à 200 milles nautiques des
côtes des Etats riverains en constituent sans doute la meilleure illus-
tration.
Ainsi, quelles que soient par ailleurs ses vertus méthodologiques,
la théorie des deux éléments, censée au fond reproduire à l’envers la
procédure législative interne 276, correspond-elle à une formalisation
largement artificielle du processus coutumier tel qu’il est constaté ou
parfois recréé par le juge. En dépit des séductions d’un tel artifice de
présentation, il demeure en effet que l’apparition de la coutume reste
un processus empirique et complexe, dépourvu de procédure for-
melle de production, sauf à réduire celle-ci à l’intervention du juge
en tant que tierce autorité officiellement investie du pouvoir de
constater l’existence de la norme non écrite : mais cela serait alors
une présentation largement tronquée de la réalité. Quelle que soit en
effet l’importance du rôle de la Cour ou des tribunaux pour identifier
275. CIJ Recueil 1969, p. 43, par. 74.

276. Voir F. Gény, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif,
Paris, 2e éd., 1951, t. 1, par. 109-137.
la norme coutumière nouvelle, son processus de création se déve-

loppe en dehors de leur intervention, au demeurant assez rare. On
vérifie ainsi une fois de plus toute la précarité de la théorie classique
des sources formelles du droit, appliquée à la coutume internatio-
nale, théorie sur laquelle on reviendra plus loin.
C. Coutume et consentement
L’enjeu de la discussion doctrinale entre volontaristes et objecti-

vistes tourne, on l’a vu, autour de la question de savoir quelle est la
part faite à la volonté des Etats dans la formation de la coutume et
son opposabilité aux Etats qui n’y auraient pas acquiescé 277. Or l’ob-
servation dépassionnée de la pratique étatique permet de constater
que chacune des deux écoles rend compte d’une partie seulement de
la réalité contemporaine tout en poussant trop loin, par esprit de sys-
tème, les conclusions qu’elle en tire. En réalité, il paraît exact,
comme le prétendent les objectivistes, que la norme coutumière
vient consacrer une règle largement inspirée par les nécessités
sociales. Il demeure, cependant, que le passage reste obligé par une
forme ou une autre de consentement, fût-il tacite, émanant des Etats
auxquels on prétend imposer la norme. Ainsi, la force de la volonté
politique vient-elle le plus souvent consacrer la puissance de la
contrainte sociale.
1. La puissance de la contrainte sociale sur les options normatives
des gouvernants dépendra en pratique d’éléments de fait, tenant à la
situation politique et diplomatique de l’Etat considéré (puissance
politique, isolement ou intégration dans un groupe solidaire aux
objectifs cohérents, conjoncture diplomatique générale) ou, en
d’autres termes, à ce qu’il fut convenu un moment d’appeler « la
configuration des rapports de force ». C’est là, du reste, ce que notait
bien G. Scelle lorsqu’il écrivait :
« il y a de la part de chaque Etat une prétention à la souverai-
neté, c’est-à-dire vers l’autodétermination de la règle de droit ;
mais cette aspiration se heurte aux aspirations identiques des
autres gouvernements et ne se réalise que dans la mesure où
277. Voir notamment I. Mc Gibbon, « The Scope of Acquiescence in Interna-

tional Law », BYBIL, 1954, p. 143, et, du même auteur, « Customary Internatio-
nal Law and Acquiescence », BYBIL, 1957, pp. 115 ss.
l’équilibre instable des forces, le concours des circonstances le

permettent » 278.
Loin de garder l’idée simpliste de la nécessité de privilégier dans la
formation de la coutume soit la volonté soit la société, on doit au
contraire comprendre que la contrainte sociale naît elle-même de
l’affrontement de volontés initialement contradictoires, mais ame-
nées à composer les unes avec les autres. Autant dire qu’il peut y
avoir aussi des situations dans lesquelles un ou plusieurs Etats se
verront pratiquement contraints d’accepter l’opposabilité à leur
égard de la règle générale, ce qui, ainsi que l’affirment les objecti-
vistes, manifeste la puissance normative des contraintes sociales.
Une large part des règles de ce que l’on a appelé « le droit du déve-
loppement » s’explique ainsi : l’affirmation du droit des peuples à
disposer de leurs ressources naturelles puis, sur cette base, celle du
droit des pays en développement à nationaliser les biens privés
étrangers, aujourd’hui sans conteste des règles coutumières, résultent
de la pression coordonnée de ces pays ou, en d’autres termes, d’une
stratégie normative menée à son terme par un groupe d’Etats ayant
su et pu, à l’époque, rester suffisamment unis pour agir en faveur de
revendications simples et précises.
A l’inverse, certaines concessions faites à l’époque actuelle ou
récente dans le domaine des droits de l’homme par les pays du Sud
ou ceux de l’Est avant même qu’ils n’aient renié leur passé marxiste-
socialiste résultent de l’action relativement cohérente des pays occi-
dentaux aussi bien dans le cadre de leurs relations bilatérales qu’au
sein des instances internationales, même si des exceptions notables,
telle celle de la Chine continentale, viennent toujours rappeler le
caractère relatif des observations qui précèdent.
A l’époque la plus immédiatement contemporaine, il est au
demeurant frappant de constater la multiplication des facteurs de
cette contrainte sociale internationale. Les causes en sont diverses et
seront notamment réexaminées dans les parties suivantes de ce
cours. Elles tiennent en particulier à l’internationalisation des
échanges, à l’interdépendance économique et politique des Etats, au
développement, enfin, d’un réseau associatif transnational de plus en
plus actif, que l’on désigne désormais sous le nom de « société civile
internationale » 279.
278. Recueil des cours, tome 45 (1934), p. 327.
Les Etats se trouvent ainsi de plus en plus conditionnés par les

anneaux concentriques de ce que nous avons par ailleurs identifié
comme trois niveaux distincts mais complémentaires : l’opinion gou-
vernante, l’opinion militante, et l’opinion de masses 280. La première
les concerne le plus directement, puisqu’ils la constituent entre eux,
au gré des contacts, conférences au sommet, réunions diverses au
sein des organisations internationales intergouvernementales ; la
seconde correspond à cette société civile internationale que l’on
vient de nommer, animée, structurée et organisée par la participation
active des organisations non gouvernementales les plus importantes
au fonctionnement même des organisations intergouvernementales.
On examinera plus loin les causes et les manifestations de leur ingé-
rence de plus en plus directe dans les négociations interétatiques ; la
troisième, moins déterminante, est composée par les mouvements
d’opinion traversant les populations et varie suivant leur niveau de
conscience politique à l’égard de la dimension internationale des
problèmes qui les concernent.
Le rôle des médias et des différents faiseurs d’opinion, l’arme de
communication de plus en plus efficace que constitue le réseau uni-
versel d’Internet accroissent et multiplient quotidiennement l’impor-
tance de cette pression sociale qui s’exerce à la fois à l’extérieur et à
l’intérieur des Etats. Partout en action, elle est de moins en moins
aisément identifiable dans ses origines comme dans ses centres de
coordination.
Les trois cercles concentriques de l’opinion internationale que
l’on vient de nommer jouent, alternativement ou conjointement, un
rôle plus ou moins important dans tel ou tel secteur de la normalisa-
tion juridique des relations internationales. L’opinion militante des
organisations non gouvernementales est particulièrement active dans
les domaines des droits de l’homme, du droit humanitaire, du droit
pénal international, du droit social international, du droit internatio-
nal économique et du commerce, de la protection de l’environne-
ment, c’est-à-dire d’un secteur croissant sinon même envahissant
dans le champ du droit international. L’opinion gouvernante joue plus
directement un rôle dans les négociations intergouvernementales,
280. P.-M. Dupuy, « Considérations sur l’opinion publique internationale dans

ses rapports avec le droit », Les relations internationales à l’épreuve de la
science politique. Mélanges Marcel Merle, Paris, Economica, 1993, pp. 303-
311 ; sur l’ensemble de la question, voir M. Merle, « Le droit international et
l’opinion publique », Recueil des cours, tome 138 (1973), pp. 377-411.
encore que ces dernières soient de plus en plus, désormais, placées

sous le contrôle vigilant de l’opinion militante, qu’elle y soit conviée
(participation des organisations non gouvernementales avec statut
d’observateurs) ou qu’elle s’y invite elle-même, comme dans les som-
mets plus ou moins directement liés au thème de la mondialisation.
2. Il demeure que la force de la volonté, même conditionnée et,
comme on va le voir aussi, limitée quant à sa portée, telle qu’expri-
mée par le consentement ou, à tout le moins, l’acquiescement des
Etats reste une nécessité juridique : ils demeurent les seuls sujets à
avoir la plénitude de la compétence normative en droit international.
De plus, l’expression, sous une forme ou une autre de la conviction
juridique ou opinio juris, sans prendre nécessairement la forme
d’une déclaration ni se séparer, on l’a dit, de la pratique agissante,
constitue au fond la manifestation d’un consentement 281. Cela
demeure vrai même s’il faut admettre, quant à ses modalités, que cet
assentiment étatique peut prendre des formes diverses, à commencer
par le silence ou l’absence de protestation ; et même si la portée
effective de cet assentiment rencontre des limites inhérentes, comme
le démontre la grande précarité de l’« objection pertinente ». Repre-
nons ces deux points pour cerner encore davantage la part du
consentement dans la formation des nouvelles normes coutumières.
En ce qui concerne, tout d’abord, la nécessité du consentement
ou, à l’inverse, l’exigence de l’absence d’une opposition manifeste
des « Etats les plus directement intéressés » 282, on pourra prendre un
exemple récent. Tiré du domaine du droit du maintien de la paix, il
est fourni par la question de savoir, à partir de l’intervention des
membres de l’Organisation du Traité de l’Atlantique Nord (OTAN)
au Kosovo, au printemps 1999, si le recours à la force, en l’absence
d’habilitation du Conseil de sécurité, en vue d’une protection huma-
nitaire des populations civiles constitue ou non un précédent norma-
tif établissant une nouvelle coutume 283.
Le problème, on le voit, est d’une importance majeure, tant pour
281. Voir notamment T. O. Elias, « The Nature of the Subjective Element in

Customary International Law », ICLQ, 1995, pp. 501 ss.
282. Pour reprendre le critère posé par la Cour dans l’affaire du Plateau
continental de la mer du Nord. Voir en particulier J.-P. Quéneudec, « La notion
d’Etat intéressé en droit international », Recueil des cours, tome 225 (1995),
notamment pp. 406 ss.
283. Voir O. Corten et F. Dubuisson, « L’hypothèse d’une règle émergente
fondant une intervention militaire sur une « autorisation implicite » du Conseil
de sécurité », RGDIP, 2000, no 4, pp. 872-911, spécialement pp. 884-885.
le droit des Nations Unies que pour le droit international général.

L’argument de l’« autorisation implicite » du Conseil a en effet été
utilisé à plusieurs reprises, essentiellement par certains Etats interve-
nants, tels que la Belgique ou le Royaume-Uni, les Etats-Unis allant,
pour leur part, jusqu’à prétendre que l’OTAN pouvait se passer de
toute autorisation du Conseil ; cela, pour justifier une action dont on
sait qu’elle ne trouve aucune espèce d’habilitation, même implicite,
dans le texte des résolutions prises par l’« organe principal du main-
tien de la paix » antérieurement à l’intervention alliée. En effet, ni la
résolution 1160, ni la résolution 1199, ni la résolution 1203 (1998) ne
comportent, à l’inverse de la résolution 678 (1990) dans le cas de la
guerre du Golfe, d’habilitation expresse aux Etats de recourir aux
armes pour amener la République fédérale de Yougoslavie à respec-
ter leurs injonctions 284.
L’hypothèse d’une coutume constitutionnelle, interne à une orga-
nisation internationale, venant modifier ou amender l’acte constitutif
de l’organisation n’a rien d’invraisemblable. Elle s’est trouvée
notamment vérifiée dans le cas des conditions d’adoption des réso-
lutions au sein du Conseil de sécurité, précisément 285. On aurait
donc pu considérer qu’une pratique ne comportant, au minimum,
aucune opposition déclarée de la part de l’un des membres du
Conseil de sécurité à la thèse de l’« autorisation implicite » (sinon à
celle, américaine, de l’autorisation inutile du Conseil) pourrait
constituer un précédent déterminant pour la création d’une nouvelle
coutume. Or, il n’en fut rien. Non seulement la Russie et la Chine
manifestèrent leur opposition claire à tout usage de la force en
dehors d’une autorisation du Conseil, mais plusieurs des participants
à l’action alliée, dont en particulier la France et le Royaume-Uni 286,
ont insisté sur le caractère hautement exceptionnel de la situation
créée au Kosovo par les exactions serbes sur la population civile, la
France condamnant pour sa part expressément la thèse américaine
d’une autohabilitation de l’OTAN 287. Pour sa part, comme le fera
284. La seconde des trois prévoyait même qu’en cas d’insuccès du Conseil ce
serait à lui-même d’« examiner une action ultérieure et des mesures addition-
nelles pour maintenir ou rétablir la paix et la stabilité dans la région ». Ibid.,
pp. 885 et 887.
285. Article 27, paragraphe 3, de la Charte. Voir G. Cahin, La coutume inter-
nationale et les organisations internationales, Paris, Pedone, 2001, notamment
pp. 79 ss.
286. Op. cit. supra note 283, p. 887.
287. Ibid., p. 889.
aussi la France, l’Allemagne, autre participant à l’intervention alliée,

insista également publiquement sur le fait que le cas du Kosovo ne
saurait constituer un précédent en matière d’intervention humanitaire
armée 288. Enfin, outre la Russie et la Chine, conformément à leurs
prises de position antérieures, l’Inde, la Namibie, le Gabon, le Béla-
rus, l’Ukraine, et, dans une moindre mesure, l’Argentine, le Brésil,
et le Costa Rica ainsi que d’autres pays latino-américains s’expri-
mant au sein du « groupe de Rio » 289, de même que des pays comme
l’Afrique du Sud, la Libye, l’Iran et l’Irak 290, ont condamné l’inter-
vention comme dépourvue de toute base légale. On voit bien que,
dans une telle situation, et même si le nombre des Etats précités
avait été moins important, il est parfaitement impossible de parler de
création d’une nouvelle coutume. Les conditions requises pour qu’on
discerne une opinio juris concordante et imputable à une vaste majo-
rité d’Etats ne sont tout simplement pas réalisées.
Le fait qu’il s’agisse de l’interprétation du traité constitutif de
l’Organisation des Nations Unies facilite sans doute une telle conclu-
sion, puisque la révision ou le complément de la Charte en dehors de
la procédure prévue à l’article 108, même si elle s’est déjà effectuée,
ne peut, semble-t-il, s’interpréter de façon extensive. Quoi qu’il en
soit, cet exemple manifeste clairement que, lors de la proposition
normative faite par certains, celle-ci ne peut se cristalliser en règle
coutumière que sur la base d’une adhésion des autres Etats, et,
d’abord, des plus concernés d’entre eux (lesquels, en l’occurrence,
sont tous les membres de l’Organisation des Nations Unies et pas
seulement ceux du Conseil de sécurité). Cette adhésion, dans le
temps comme dans l’espace, peut être simplifiée par le cadre au sein
duquel elle intervient, mais elle reste indispensable. Cette conclusion
n’est cependant pas suffisante pour qu’on en tire des conséquences
trop rigides, ce qu’ont pourtant fait les auteurs volontaristes de
stricte obédience, si l’on peut dire. Une chose est de dire que l’as-
sentiment collectif des Etats demeure nécessaire à la formation de la
coutume. Une autre est d’affirmer sans démonstration que chacun
d’entre eux peut unilatéralement s’opposer avec succès à la règle
nouvelle. C’est pourtant ce second cap qu’ont franchi les adeptes de
l’« objection persistante ».
288. Op. cit. supra note 283, pp. 889-890.

289. Ibid., p. 892.
290. Ibid.
3. Les volontaristes classiques, en effet, au milieu des années

quatre-vingt, ont essayé de systématiser leur position en avançant
l’idée, d’ailleurs cohérente avec leur doctrine, que chaque Etat pos-
sédait un droit d’option négative (« opting out ») à l’endroit de la
coutume naissante, en pouvant, par ses déclarations claires et réité-
rées, manifester son « objection persistante » à l’égard du caractère
obligatoire de la règle nouvelle, ou, à tout le moins, de son opposa-
bilité à leur propre égard. En réalité, lorsqu’on l’envisage de près et
qu’on examine les précédents qu’elle invoque, comme nous l’avons
fait par ailleurs 291, on ne peut qu’être frappé par la précarité d’une
doctrine dont la pratique plus qu’hésitante manifeste la portée
limitée.
Ses zélateurs se contentent en effet, la plupart du temps, d’affir-
mer la positivité du droit d’objection persistante à partir des seules
bases offertes par le credo de la volonté de l’Etat comme source
unique d’obligation. Ils sont pourtant bien incapables de préciser
l’objet de l’objection, son but exact, ou ses modalités d’expression.
S’agissant du premier (objet de l’objection), les volontaristes
classiques n’expliquent pas comment, toute-puissante à l’égard des
règles coutumières en voie de formation, l’objection persistante
serait en revanche sans portée à l’égard des normes établies de
longue date. Or, c’est pourtant la thèse soutenue par eux comme par
les Etats occidentaux dans les années soixante, à l’époque où les
pays nouvellement promus à la souveraineté par l’indépendance pré-
tendaient n’accepter le droit international général que sous bénéfice
d’inventaire 292. Le droit d’objection serait-il frappé de prescription
au-delà d’un certain délai ? Si oui, lequel et sur quelles bases théo-
riques ? On attend toujours la réponse !
S’agissant du second (le but de l’objection), on ne sait pas tou-
jours s’il est individuel et défensif : vise-t-il à prémunir le seul Etat
291. Voir P.-M. Dupuy, « A propos de l’opposabilité de la coutume générale :

enquête brève sur l’« objecteur persistant », Mélanges Virally, Paris, Pedone,
1991, pp. 257-272 ; J. Charney, « The Persistent Objector Rule and the Develop-
ment of Customary International Law », AJIL, 1993, vol. 87, pp. 529 ss. ;
D. Colson, « How Persistent Must the Persistent Objector Be ? » Washington Law
Review, 1986, pp. 957 ss. ; T. Stein, « The Approach of the Different Drummer :
The Principle of the Persistent Objector in International Law », Harvard Int. LJ,
1985, pp. 457 ss.
292. Qui plus est, il existe une incohérence supplémentaire dans leur thèse :
ce qui est refusé par les partisans de l’objection persistante à un Etat agissant
isolément ne l’est pas en principe à deux ou plusieurs d’entre eux, puisqu’il est
traditionnellement établi qu’un traité peut déroger à une coutume.
qui s’en prévaut contre l’opposabilité à son égard de la règle préten-

dant au statut coutumier ? Ou bien, général et systématique, s’as-
signe-t-il de faire obstacle à l’intégration de la proposition normative
visée dans le corps du droit international général tout entier ?
S’agissant, enfin, des modalités de l’objection, on ne sait pas vrai-
ment, non plus, à partir de quel stade de cristallisation de la règle
l’objection à son égard doit être articulée, même si le bon sens veut
que le plus tôt soit sans doute le mieux ; mais une autre question sur-
git alors : celle de savoir ce qu’il faut entendre par la persistance, et
donc la durée et la fréquence d’émission de l’objection pour qu’elle
maintienne sa validité.
L’ensemble de ces interrogations est encore accru si l’on constate
qu’aucun des précédents jurisprudentiels généralement cités à l’ap-
pui de l’objection n’emporte réellement l’adhésion : deux arrêts, en
tout et pour tout, rendus par la Cour internationale de Justice l’un et
l’autre à un an de distance ; or, ni le jugement rendu par la Cour dans
l’affaire du droit d’asile 293, ni celui prononcé dans l’affaire des
pêcheries norvégiennes devant la même juridiction 294 ne paraissent
totalement convaincants. Dans un cas comme dans l’autre, en réalité,
au-delà de l’invocation d’une nouvelle norme générale, on était en
présence de l’affrontement bilatéral de prétentions visant à l’affirma-
tion contradictoire de compétences concurrentes : territoriale pour
l’un, personnelle pour l’autre. Dans l’affaire des Pêcheries, en parti-
culier, ce que la Norvège visait à obtenir c’était l’acquisition d’un
droit dérogatoire (à l’extension maximale de la haute mer) par pres-
cription acquisitive. On se trouvait ainsi dans le cas de prouver l’ac-
cord tacite des deux Etats en cause, la Norvège articulant une pré-
tention de droit, le Royaume-Uni ayant omis, durant une longue
période, de protester à son encontre.
Cependant, la même exigence d’accord des deux parties sur le
contenu de la règle coutumière n’est nullement requise, s’agissant de
l’opposabilité d’une coutume générale : ainsi, en 1986, dans l’affaire
293. CIJ Recueil 1950, pp. 276-277 :

« la partie qui invoque une coutume de cette nature doit prouver qu’elle
s’est constituée de telle manière qu’elle est devenue obligatoire pour l’autre
partie ».
294. CIJ Recueil 1951 :
« De toute manière, la règle des 10 milles apparaît comme inopposable à
la Norvège, celle-ci s’étant toujours élevée contre toute tentative de l’appli-
quer à la côte norvégienne. »
opposant le Nicaragua aux Etats-Unis, la Cour a-t-elle pris soin de

préciser, à propos de la règle générale de l’interdiction du recours à
la force, sur le caractère coutumier de laquelle les deux parties sem-
blaient d’accord, qu’elle
« ne saurait considérer des règles comme faisant partie du droit
international coutumier et applicables en tant que telles à des
Etats simplement parce que ceux-ci affirment les recon-
naître » 295.
Cette position apparaît dans la même ligne que celle adoptée par la
même juridiction dans l’affaire du Plateau continental de la mer du
Nord ; la Cour y déclarait, à propos de « règles et d’obligations de
droit général ou coutumier » que :
« par nature [elles] doivent s’appliquer dans des conditions
égales à tous les membres de la communauté internationale et
ne peuvent donc être subordonnées à un droit d’exclusion
exercé unilatéralement et à volonté par l’un quelconque des
membres de la communauté à son propre avantage » 296.
En pratique, on a dû également constater que l’objection persistante
est une arme que le temps, à lui seul, suffit à émousser, lorsqu’elle
se heurte à la position déterminée de la majorité des Etats existants.
On voit qu’on retrouve ici la pression sociale, et celle de l’opinion
gouvernante en particulier. Ainsi avait-on eu longtemps l’habitude en
Occident de prendre l’exemple des coutumes relatives à la largeur
maximale des zones maritimes sur lesquelles les Etats peuvent exer-
cer des droits particuliers (eaux territoriales et zones de pêche)
pour une preuve évidente de ce que le droit coutumier s’imposait
aux Etats nouveaux sans que leur consentement fût requis. Pourtant,
dès que ces derniers furent en nombre suffisant pour faire entendre
leurs revendications, ils parvinrent à repousser à leur égard l’appli-
cation de ces règles et, ultérieurement, à en imposer de nouvelles.
L’objection persistante a ici réussi parce qu’elle a été le fait d’une
majorité d’Etats déterminés. Pratiquée par un Etat isolé, elle est, en
revanche à terme, autrement fragile, s’agirait-il même de la Super-
puissance, pourtant de plus en plus portée à faire cavalier seul. La
prétention isolée du Japon affirmant qu’il ne reconnaîtrait pas l’ex-
295. CIJ Recueil 1986, p. 97, par. 184.

296. CIJ Recueil 1969, pp. 38-39, par. 63.
tension unilatérale par plusieurs Etats de leurs zones de pêche finit

par céder devant la détermination des Etats décidés à protéger les
richesses halieutiques au large de leurs côtes. Ailleurs, l’Union sovié-
tique ne réussit pas à maintenir la conception très extensive qu’elle
défendait du champ des immunités de juridiction de l’Etat face
à la tendance dominante en faveur d’une restriction de ces immu-
nités, particulièrement lorsque l’Etat agit internationalement jure
gestionis.
En réalité, la campagne de promotion de la règle de l’objection
persistante, aujourd’hui elle-même un peu essoufflée, est à double
face. D’une part, elle illustre le maintien de l’importance du consen-
tement dans la formation de la coutume ; d’autre part, devenant mili-
tante, elle prétend en faire un bouclier normatif individuel dont l’ex-
périence prouve pourtant généralement, notamment sur le moyen ou
le long terme, la porosité. En réalité, du fait que la collectivité inter-
nationale des Etats est aujourd’hui en colloque permanent, le poids
du nombre prend une part de plus en plus déterminante. La doctrine
de l’objection persistante est le symptôme d’une résistance plus ou
moins désespérée, selon les cas, de l’individualité des souverainetés
pour faire pièce aux manifestations de la « volonté générale » à
l’échelle internationale ; phénomène important sur lequel on revien-
dra un peu plus loin en relation avec les nouveaux modes de forma-
tion de la coutume.
Trois observations conclusives concernant les rapports du consen-
tement et de la contrainte doivent alors être faites à propos de la cou-
tume :
En premier lieu, il résulte de l’ensemble des analyses précédentes

que l’on ne doit pas retenir dans l’opinio juris révélée par la pratique
une perception univoque. L’expression de volonté, dont on a dit à
plusieurs reprises qu’elle pouvait aussi être tacite ou se manifester
par l’abstention, ne doit pas seulement être perçue sur le modèle
contractuel. Elle peut aussi être assentiment diffus de la communauté
des Etats à l’émergence de nouvelles normes générales, inspirées
parfois par l’habileté manœuvrière de certains, en d’autres cas par
les contraintes du temps. C’est ainsi que la prise de conscience de
solidarités globales (transcendant les disparités idéologiques ou de
développement) amène quelquefois les Etats, par exemple dans le
domaine de la protection de l’environnement ou de la gestion de
nouveaux espaces, à reconnaître rapidement l’émergence de certaines
règles générales nouvelles 297. L’exemple de la célérité avec laquelle fut

consacrée, au début des années soixante, la règle de non-appropriation
de l’espace et des corps célestes en porte témoignage. Autre exemple,
on assiste vraisemblablement aujourd’hui, « en direct », en quelque
sorte, à l’émergence d’une règle coutumière non encore stabilisée,
mais déjà en cours de cristallisation, autour de ce qu’il est convenu
d’appeler « le principe de précaution ». Ce n’est pas, sans doute pas
encore, en 2003, du droit coutumier, mais ce n’est plus qu’une ques-
tion de temps 298. Et, en matière de protection de l’environnement, le
temps va vite, pour tout le monde, même pour ceux qui contestent,
par exemple, la réalité du réchauffement climatique global...
C’est ici qu’intervient la seconde remarque : est-il nécessaire que
tous les Etats ou seulement une majorité d’entre eux aient participé
à la réalisation de ces précédents ? En réalité, on constate qu’au-delà
des prémisses théoriques déjà signalées au paragraphe précédent,
même les auteurs volontaristes les plus convaincus étaient d’accord
dès le début du siècle pour reconnaître qu’il y a présomption d’ac-
ceptation unanime, et donc établissement d’une coutume générale,
lorsqu’une nette majorité d’Etats (et aujourd’hui une majorité suffi-
samment représentative de leurs différentes catégories) s’est déclarée
en sa faveur ou a manifesté d’une manière ou d’une autre son assen-
timent à sa validité 299.
Il faut cependant constater que l’on retrouve ainsi toujours le
consentement des Etats à l’origine de la coutume, quelles que soient
297. On peut notamment prendre l’exemple des conditions dans lesquelles fut
reconnu le principe de l’attribution du fond des mers au patrimoine commun de
l’humanité dès le début des années soixante-dix.
298. Voir notamment P.-M. Dupuy, « Le principe de précaution : règle émer-
gente du droit international », dans Ch. Leben et J. Verhoeven (dir. publ.), Le
principe de précaution et le droit international, Editions Panthéon-Assas, LGDJ,
Paris, 2001.
299. Anzilotti lui-même reconnaissait :
« le droit international commun est substantiellement le produit d’une
longue évolution… Il y eut d’abord des convictions communes qui s’impo-
sèrent ensuite peu à peu avec la force de normes obligatoires à tous les
Etats entre lesquels s’établissaient des rapports, normes tellement liées avec
les caractères et les exigences de ces rapports que le fait d’entretenir ceux-
ci apparut comme indétachable de l’observance de ces normes et que
l’entrée d’un nouveau membre dans la communauté internationale semble
inséparable de leur acceptation comme principes généraux et communs
historiquement donnés, de la communauté même. » (Cours de droit interna-
tional, traduction de G. Gidel, Paris, Sirey, 1929, réédité par P.-M. Dupuy et
Ch. Leben, Paris, Editions Panthéon-Assas, LGDJ, 1999, collection Les
introuvables, pp. 8-9.)
les interprétations de ses causes et de sa signification, qu’il résulte

du poids des contraintes ou de la volonté délibérée, qu’il ait été
explicitement exprimé ou qu’il résulte d’une absence de protestation.
Cette dernière attitude, en particulier du fait de la portée reconnue
par la jurisprudence contemporaine aux actes unilatéraux des
Etats 300, revêt aujourd’hui une importance particulière. Les
contraintes sociales en vue d’innovations normatives s’exercent
actuellement avec particulièrement de force et les gouvernements
doivent apprendre une nouvelle vigilance : qu’ils s’abstiennent de
formuler clairement leur position à l’égard d’une règle émergente, et,
quelques printemps plus tard, on risque fort de leur opposer l’élo-
quente autorité de leur silence pour prétendre leur opposer une
norme nouvelle. D’où les tentatives comme celles de l’« objection
persistante » pour tenter de prémunir l’un contre beaucoup d’autres.
C’est ici que l’on rencontre le rôle déterminant des procédures par
voie de résolutions et autres textes à prétention normative globale
venus relayer en certains cas les mécanismes classiques de la forma-
tion coutumière. On y reviendra plus loin.
D. Coutume générale et principes généraux
Les principes généraux du droit figurent en troisième position

dans la liste des sources du droit international proposée à l’article 38
du Statut de la Cour internationale de Justice, sans que rien, à s’en
tenir au texte, ne permette de les tenir pour une source subsidiaire,
position qui leur est pourtant généralement assignée par la doctrine.
Leur signification et leur portée ont, de longue date, fait l’objet des
discussions des auteurs, la question principale étant celle de leur
autonomie par rapport à l’autre source déclarée de droit international
général qu’est la coutume générale. A partir des années soixante, la
critique provenant des pays socialistes et des pays en développement
a contesté jusqu’à leur existence, s’attachant particulièrement à la
critique des termes, il est vrai malheureux, dans lesquels l’article 38
les désigne : « principes généraux de droit reconnus par les nations
civilisées », expression dans laquelle on a cru percevoir, non sans
300. Dans l’arrêt du 20 décembre 1974 relatif à l’affaire des Essais nucléaires
(Australie c. France), CIJ Recueil 1974, p. 267, par. 43, la Cour déclare :
« Il est reconnu que des déclarations revêtant la forme d’actes unilatéraux
et concernant des situations de droit ou de fait peuvent avoir pour effet de
créer des obligations juridiques. »
quelque raison, les relents persistants d’une hautaine conception

européocentrique de la civilisation, héritée de l’âge colonial 301.
Le débat doctrinal a sans doute été longtemps obscurci par le fait
que le terme « principe » appliqué à une notion juridique n’est pas en
droit international une appellation contrôlée ! Outre la référence
équivoque aux « nations civilisées » déjà mentionnée, on constate en
effet que ni la jurisprudence ni la pratique diplomatique n’accordent
une signification unique à la notion. Le juge parle souvent de « prin-
cipes » pour désigner des règles coutumières, il est vrai généralement
bien établies, et la diplomatie unilatérale nous a habitués, notamment
par voie de « communiqués finaux » ou de « déclarations conjointes »,
à l’évocation solennelle de « principes » au statut incertain, situés
quelque part entre le droit et la politique, toujours voisins dans la
société internationale. Là encore, la conception rigide des sources
formelles tirées trop littéralement de l’article 38 du Statut de la Cour
n’a rien fait pour faciliter la clarté des discussions.
Pourtant, l’exégèse de cette disposition statutaire est sans doute
ici plus nécessaire qu’à propos des autres sources. S’il existait des
traités et des coutumes avant l’article 38, la notion de « principes
généraux de droit reconnus par les nations civilisées » est en
revanche apparue, du moins sous cette désignation, avec la juridic-
tion internationale, au lendemain de la première guerre mondiale 302.
Par la suite, cependant, il devait résulter, de l’activité du juge et de
l’évolution générale de la communauté internationale, un enrichisse-
ment et une diversification des principes généraux, détachés de l’ar-
ticle 38 et perçus non plus comme l’héritage d’un fonds juridique
commun issu des droits internes, mais ainsi qu’un patrimoine nor-
matif propre au droit international. A côté des principes généraux de
droit, s’affirmeraient ainsi des principes du droit international. Deux
catégories, par conséquent, dont on ne traitera de la première que
pour mémoire, pour revenir aux rapports de la seconde avec la cou-
tume générale.
1. En ce qui concerne les « principes généraux de doit », lorsque
le comité des juristes chargé de rédiger le Statut de la Cour perma-
nente de Justice internationale rédigea l’article 38, l’une de ses pré-
301. Ces nations étaient tellement civilisées, au moment de l’adoption de

cette expression, contemporaine du Traité de Versailles, qu’elles venaient de
s’entre-tuer pendant quatre ans dans la boue des tranchées!
302. Même si, déjà antérieurement, les tribunaux avaient fait usage de
concepts analogues.
occupations essentielles fut d’éviter le non liquet. Eu égard au déve-

loppement très incomplet du droit international, particulièrement à
l’époque, en comparaison des droits internes, c’est pour éviter de
telles situations que fut établie la référence aux principes généraux
de droit. Ils sont donc, à n’en pas douter, assignés à un rang subsi-
diaire. C’est dans les traditions juridiques des principaux systèmes
de droit que sont recherchés les principes généraux de droit. Le juge
ou l’arbitre international se mue alors en comparatiste. Il dégage lui-
même de cette confrontation les règles communément admises par
les uns et les autres, dont l’existence traduit ainsi une sorte de sens
commun des lois internes obéissant, au-delà des disparités cultu-
relles, à une logique ou des exigences universelles. Du fait de cette
transposition judiciaire, ces principes de droit deviennent alors à la
fois communs aux principaux systèmes juridiques internes et au
droit international.
L’examen de la jurisprudence judiciaire et arbitrale permet de
constater que le recours à ces principes généraux couvre en particu-
lier des règles nécessaires à l’administration d’une saine justice
(tirées notamment des droits judiciaires privés), mais aussi certaines
notions juridiques substantielles dont l’introduction en droit interna-
tional s’est ainsi avérée essentiellement prétorienne. D’un usage
assez fréquent lorsque, à partir de la fin du XIXe siècle, la jurispru-
dence des tribunaux arbitraux puis de la Cour permanente se met en
place dans une société internationale alors essentiellement occiden-
tale, ce recours au fonds juridique commun des nations tendra par la
suite à se raréfier : les règles relatives à la définition du différend ou
de la fonction judiciaire, celle selon laquelle personne ne peut être
juge en sa propre cause, la distinction entre compétence et recevabi-
lité, la nécessaire égalité des parties à un différend, le principe selon
lequel la preuve incombe au demandeur, l’utilisation des présomp-
tions et preuves indirectes ont, parmi d’autres exemples, été large-
ment tirées des droits internes issus du droit romain ou de la com-
mon law mais aussi de la logique juridique qui les inspire ; cela fut
d’abord l’œuvre d’arbitres à formation souvent privatiste puis des
Cours de La Haye (CPJI et CIJ) 303. Des règles matérielles ont égale-
303. Voir des illustrations données par A. Blondel, « Les principes généraux
dans la jurisprudence de la CPJI et de la CIJ », Mélanges Guggenheim, IUHEI,
Genève, 1968, pp. 201 ss. ; A. Verdross, « Les principes généraux du droit dans
le système des sources du droit international », ibid., pp. 521 ss. ; comparer
Ch. Rousseau, Traité de droit international public, t. 1, Sirey, 1970, pp. 379 ss.
ment été puisées dans le vivier des droits internes pour être transpo-
sées en droit international 304. A l’égard de certaines de ces règles se
pose cependant déjà la question de savoir dans quelle mesure elles
possèdent une réelle autonomie par rapport à la coutume générale,
question que l’on retrouve avec beaucoup plus d’intensité à propos
de la seconde catégorie de principes généraux.
2. Les principes généraux du droit international, à l’inverse de la
catégorie précédente, sont propres à cet ordre juridique. Leurs ori-
gines sont diverses, mais ils sont essentiellement le produit de l’ac-
tion conjuguée du juge international et de la diplomatie normative
des Etats. La doctrine aide parfois à leur définition. Contrairement
aux principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées,
ils sont souvent d’énonciation contemporaine. Le caractère commun
à ces principes tient à leur haut niveau d’abstraction et à leur
extrême généralité. Ils condensent le plus souvent la règle désignée
en une formule simple. Employés par le juge, ils servent souvent de
point de départ, d’articulation ou de soutien à l’argumentation juri-
dique de leurs arrêts, dont ils fournissent l’ossature conceptuelle 305.
C’est ainsi que la Cour internationale de Justice a été amenée à plu-
sieurs reprises, dont notamment encore en 1986, à tirer les consé-
quences logiques du « concept juridique fondamental de la souverai-
neté des Etats » 306, comme celle d’après laquelle un Etat ne saurait
être engagé sans son consentement 307 ou celle d’après laquelle les
limitations à la souveraineté ne se présument pas 308. Tel le principe
pacta sunt servanda, on dirait souvent ces principes comme fixés a
priori, presque en manière d’axiomes, tant le juge ou l’arbitre les
considèrent comme inhérents à l’existence de l’ordre juridique inter-
304. On peut par exemple citer à ce titre certains principes d’interprétation

comme celui du respect du sens ordinaire des termes figurant dans un texte,
mais aussi l’introduction en droit international de notions juridiques comme
celle de force majeure, de stipulation pour autrui, de gestion d’affaires, ou la
règle selon laquelle personne ne peut disposer d’un droit dont il n’est pas titu-
laire.
305. Voir P.-M. Dupuy, « Le juge et la règle générale », RGDIP, 1989, no 3,
pp. 569-598.
306. Affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre
celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), 27 juin 1986, CIJ Recueil 1986,
p. 111, par. 212.
307. Affaire du Vapeur « Wimbledon » (France et al. c. Allemagne), 1923,
CPJI série A no 1 ; avis consultatif relatif aux Réserves à la Convention pour la
prévention et la répression du crime de génocide, CIJ Recueil 1951, p. 21.
308. Affaire du Vapeur « Wimbledon », op. cit. supra, et affaire des Zones
franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, CPJI série A no 24, pp. 11-12,
et série A/B no 46, pp. 164 et 167.
national. Certains de ces principes présentent un caractère structurel-

lement impératif sur lequel on reviendra plus loin. Enoncés par les
Etats dans des déclarations unilatérales ou des textes programma-
toires aux statuts divers, le contexte politique de leur intervention ne
les prive pas pour autant de signification juridique. Ils viseront ainsi
notamment au rappel solennel de normes déjà consacrées : c’est par
exemple le cas du principe d’égalité souveraine des Etats ou de ses
corollaires, celui de non-intervention ou celui de non-ingérence dans
les affaires intérieures d’un autre Etat. Affirmés dans l’ordre poli-
tique par les pays non alignés puis par les pays socialistes au début
des années soixante au titre des « principes de la coexistence paci-
fique », ils découlaient déjà de l’article 2 de la Charte des Nations
Unies et seront repris sinon développés en 1970 dans une résolution
de l’Assemblée générale dont la Cour a eu l’occasion de souligner
toute l’importance, la Déclaration relative aux principes du droit inter-
national touchant les relations amicales et la coopération des Etats.
La question de l’autonomie des principes généraux du droit inter-
national se trouve alors inévitablement posée. Dans la mesure où
leur existence s’affirme clairement dans l’ordre juridique et non seu-
lement politique, peut-on les distinguer de la coutume générale ?
L’enjeu de la question n’est pas seulement théorique : coutume, leur
validité dépendra des conditions examinées plus haut ; il faudra que
la manifestation de leur reconnaissance comme règles de droit s’in-
tègre à une pratique suffisamment constante et cohérente de la majo-
rité des Etats existants ; principes, ils seront au contraire dotés d’une
vie propre et leur opposabilité aux sujets de droit ne dépendra alors
pas forcément de leur respect effectif dans les relations internatio-
nales. C’est donc, une nouvelle fois le problème fondamental du rôle
du consentement étatique dans la formation du droit international
général qui se trouve posé. On comprendra dès lors que les volonta-
ristes nient toute existence autonome à ces principes, tandis que les
objectivistes sont d’un avis contraire.
L’opinion très répandue d’après laquelle il y a tout simplement
confusion entre les principes et les principales coutumes générales
mérite pourtant d’être nuancée. Elle est vérifiée dans une majorité de
cas, mais s’avère plus difficile à démontrer dans quelques autres.
Distinguons de nouveau le rôle du juge et celui des Etats dans leur
énonciation. Les principes apparaissent le plus souvent dans la juris-
prudence comme la formulation ramassée d’une coutume. Du halo
diffus de la pratique coutumière, des manifestations parfois encore
confuses de la conviction des Etats, le juge s’attache à tirer la quin-

tessence normative. Ainsi, en 1974, dans l’affaire de la Compétence
en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande), la Cour a-t-elle
développé la notion de « droits préférentiels du riverain » déjà en
germe dans sa jurisprudence antérieure 309. Ce faisant, cependant, les
juges n’ont pas bâti une théorie à partir du vide. Ils se sont appuyés
sur une pratique dont ils traduisirent la finalité. Il ne faut cependant
pas se dissimuler, comme cet exemple le prouve, que de cette décan-
tation judiciaire résulte ainsi souvent une idée-force dont la destinée
ultérieure ne sera pas toujours parfaitement maîtrisable par les Etats.
L’intervention et l’interprétation du juge comportent dès lors une vir-
tualité normative propre qui a été justement soulignée. Celle-ci est
parfois poussée fort loin (c’est-à-dire, en définitive, fort loin de la
volonté initiale et véritable des Etats) : ainsi a-t-on vu par ailleurs
tout ce que l’attribution d’une personnalité internationale aux orga-
nisations internationales devait à l’avis consultatif de 1949 310 ; le
principe d’après lequel les parties doivent, dans la recherche négo-
ciée d’un accord de délimitation du plateau continental, respecter les
« principes équitables » en vue de parvenir à une solution qui le soit
aussi est également une construction fertile, dont la Cour est large-
ment l’auteur 311.
Même si l’on doit ainsi en certains cas reconnaître la dynamique
normative des principes formulés par le juge, leur autonomie paraît
cependant très souvent bien éphémère. Pour reprendre les exemples
précédents, les privilèges de l’Etat côtier ont, après l’arrêt de 1974,
été consacrés dans la Convention des Nations Unies sur le nouveau
droit de la mer de 1982 ainsi que par une abondante pratique bilaté-
rale. C’est la pratique, aussi, qui a permis d’enraciner la personnalité
des organisations dans l’ordre international, et consacré par ailleurs
la recherche d’un partage équitable comme le but ultime de tout
accord de délimitation maritime. Lorsqu’il est accoucheur d’une
norme nouvelle, le principe est ainsi par définition rapidement des-
tiné à être récupéré par elle, pour renaître en pratique coutumière.
Dans certains cas, pourtant, très rares il est vrai, le juge, pour
affirmer la portée cardinale de certaines normes, semble vouloir
309. Voir CIJ Recueil 1974, pp. 24-26, par. 55-60.

310. CIJ Recueil 1949, p. 178.
311. Voir l’arrêt dans l’affaire du Plateau continental de la mer du Nord, CIJ
Recueil 1969, par. 47, 72, 85 et 91, et commentaires de P. Weil, Perspectives du
droit de la délimitation maritime, Paris, Pedone, 1988, pp. 114 ss.
davantage les fonder sur des justifications de morale sociale sinon

d’ordre public que sur la pratique étatique ; comme pour montrer à la
fois que leur méconnaissance est particulièrement grave mais aussi,
ce qui nous intéresse ici, que leur validité ne saurait être remise en
cause par leurs violations, fussent-elles fréquentes et répétées. C’est
ainsi qu’en 1949 le principe de la liberté des communications mari-
times et l’obligation, pour tout Etat, de ne pas laisser utiliser son ter-
ritoire aux fins d’actes contraires aux droits d’autres Etats n’ont pas
été fondés sur la Convention VIII de La Haye de 1907, applicable
seulement en temps de guerre,
« mais sur certains principes généraux et bien reconnus, tels
que des considérations élémentaires d’humanité, plus absolues
encore en temps de paix qu’en temps de guerre » 312.
On aurait pu croire ce précédent relativement isolé si en 1986
encore, à propos des « principes généraux de base du droit humani-
taire », la Cour n’avait une nouvelle fois manifesté l’autonomie de
tels principes par rapport aux Conventions de Genève du 12 avril
1949, lesquelles n’en constituent selon elle que l’« expression
concrète » 313. On est ici tenté d’observer, comme le fait du reste un
auteur, que « le principe n’est alors plus seulement une pierre
d’angle ; il est aussi immédiatement une règle » 314. Enfin, dans son
avis consultatif sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes
nucléaires de 1996, la Cour a repris cette assertion en déclarant :
« c’est sans doute parce qu’un grand nombre de règles du droit
humanitaire applicable dans les conflits armés sont si fonda-
mentales pour le respect de la personne humaine et pour des
« considérations élémentaires d’humanité » … que la Conven-
tion IV de La Haye et les Conventions de Genève ont bénéficié
d’une large adhésion des Etats » 315.
312. Affaire du Détroit de Corfou, fond, CIJ Recueil 1949, p. 22, voir P.-M.
Dupuy, « Les « considérations élémentaires d’humanité » dans la jurisprudence
de la Cour internationale de Justice », Mélanges offerts à N. Valticos, Paris,
Pedone, 1999.
celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), CIJ Recueil 1986, p. 114,
par. 220. Voir commentaire de P. M. Eisemann, « L’arrêt de la CIJ du 27 juin
dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre
celui-ci », AFDI, 1986, pp. 173 ss.
314. J. Verhoeven, « Le droit, le juge et la violence, les arrêts Nicaragua c.
Etats-Unis », RGDIP, 1987, no 4, p. 1207.
315. CIJ Recueil 1996 (I), p. 257, par. 79.
Fondamentalement, les principes établis sur ces « considérations

élémentaires d’humanité » désignent des obligations internationales.
Ils sont qualifiés par la Cour en fonction d’un unique objet : souli-
gner l’importance primordiale des règles ainsi désignées. Cela, afin
d’indiquer aux Etats concernés qu’en tout état de cause ils ne sau-
raient échapper à l’application des prescriptions de droit contenues
dans les « considérations » ou découlant directement de leur applica-
tion. Elles fournissent ainsi au juge l’inspiration juridique lui per-
mettant de souligner si besoin est le caractère fondamental d’une
norme ou des obligations qui en découlent. Avouant, par sa termino-
logie même comme par les conditions dans lesquelles la Cour
l’emploie, son origine morale, la « considération élémentaire d’hu-
manité » apparaît ainsi comme l’instrument judiciaire de la liaison
normative entre les fondements éthiques de la norme juridique et
cette norme elle-même. Son usage mérite d’être souligné, surtout
après l’utilisation réitérée qui en a été faite dans l’avis précité de
1996. Il demeure cependant exceptionnel.
Sans totalement quitter la jurisprudence mais en relation au
contraire avec d’autres passages de l’arrêt de 1986 (Nicaragua c.
Etats-Unis) on peut se demander si certains aspects de la diplomatie
multilatérale des Etats ne tendent pas eux aussi à dissocier la valeur
de certains principes cardinaux de la persistance des pratiques qui
leur sont contraires. C’est en particulier le cas du principe de l’inter-
diction du recours à la force, dont on a pu observer que la constance
des violations n’avait d’égal que la fréquence des réitérations solen-
nelles 316. Sans doute la Cour a-t-elle pris soin de rappeler que ce
« principe de non-recours à la force est en fait une coutume,
indépendante de la Charte des Nations Unies qui l’affirme à
son article 2, paragraphe 7 ».
Mais on a également vu qu’à ce propos elle est précisément amenée
à relativiser grandement dans la formation de la coutume l’élément
pratique par rapport à l’opinio juris, si tant est qu’on puisse les dis-
socier. Il semblerait alors que le point de convergence de l’interpré-
316. CIJ Recueil 1986, pp. 100-101, par. 190. La Cour y déclare, à propos du
principe précité :
« les représentants des Etats le mentionnent souvent comme étant non seu-
lement un principe de droit international coutumier, mais encore un principe
fondamental ou essentiel de ce droit … « maintenant admis comme faisant
partie du jus cogens » (par. 190).
tation de la Cour et des résolutions presque rituelles votées par les

Etats au sein des Nations Unies consiste précisément à tendre vers
l’affirmation d’un principe existant par lui-même, comme indépen-
damment de la réalité des relations internationales.
Les conséquences d’une telle tendance, si elle se confirmait,
seraient paradoxalement de faire de cette source réputée auxiliaire
que sont les principes généraux une source en réalité supérieure à la
coutume, elle-même encore et toujours dépendante de la pratique.
On y reviendra donc dans le cadre de l’examen de l’unité substan-
tielle de l’ordre juridique international 317.
Section III. Retour sur la distinction des sources formelles

et des sources matérielles
La question est de savoir dans quelle mesure le schéma classique

de présentation des sources du droit international rend compte du
phénomène de formation des règles générales à l’heure actuelle et per-
met de le comprendre. Cette mesure nous paraît de toute façon très
relative et, à certains égards, plus réduite encore que par le passé 318.
On a constaté en effet dans les analyses qui précèdent l’inadapta-
tion persitante de la théorie des sources formelles à la réalité de
la coutume contemporaine. Cette inadaptation est pour une large
part due à une équivoque sur la signification à donner au terme de
« source formelle du droit ». Or, cette équivoque alimente elle-même
un malentendu créé par la transposition trop systématique en droit
international des schémas empruntés à la théorie des sources du droit
interne.
A. L’équivoque
1. Une première cause en est à rechercher dans le caractère méta-

phorique du terme de « sources » du droit. Plusieurs auteurs s’en
montrent conscients mais tous n’échappent pas également à la tenta-
tion de substituer l’image à l’analyse. Dans son Introduction géné-
rale au droit, François Terré note ainsi justement que

318. On notera que H. Kelsen répugnait quant à lui à employer l’expression
de « sources du droit » à propos de la coutume et préférait parler de « méthode de
création du droit ». Voir sa « Théorie du droit international coutumier », Revue
internationale de la théorie du droit, vol. 1, 1939, pp. 253 ss.
« la métaphore renvoie à l’existence de points d’émergence de

la règle juridique qui relèveraient en même temps ce qui fonde
le caractère obligatoire de celle-ci » 319.
L’incertitude s’introduit aussitôt dans les esprits entre ce qui révèle
la règle de droit et ce qui la fonde 320.
Tout le monde paraît d’accord, au moins en théorie, pour distin-
guer la source du droit de celle de son fondement, considéré quant à
lui comme un problème plus vaste, situé aux confins de la science
juridique. Faut-il pour autant s’en tenir là et se contenter de
confondre, comme semble le faire G. Scelle, la source avec la
preuve de l’existence d’une norme juridique, même si la rédaction
maladroite du paragraphe l, lettre b), de l’article 38 du Statut de la
Cour internationale de Justice nous y invite ? Ainsi que le fait oppor-
tunément remarquer le professeur Georges Abi-Saab, commentant la
formulation de cette disposition :
« Est-ce la coutume qui est la preuve de la pratique générale
acceptée comme étant le droit ? Et dans ce cas la source ne
serait-elle pas cette pratique et non la coutume ? Et si c’est l’in-
verse, il reste à définir la coutume car la pratique générale
acceptée comme étant le droit n’en est que la preuve, elle n’est
pas la coutume elle-même. ... Et même si l’on trouve des
réponses satisfaisantes à toutes ces interrogations, ces réponses
ne nous aideront en rien à saisir et à décrire le « processus »
coutumier, le mécanisme dynamique de création normative, qui
fait de la coutume une source formelle. » 321
319. F. Terré, Introduction générale au droit, Paris, Précis Dalloz, 1991,

pp. 180 ss., par. 205.
320. Georges Scelle, dans l’essai qu’il écrivit en 1935 sur les sources for-
melles du droit international, poussait quant à lui très loin le mimétisme méta-
phorique, pour aboutir également à la distinction entre le fondement de la règle
et cette règle elle-même :
« La source n’est pas l’origine de l’eau ; elle est sa manifestation exté-
rieure, le fait perçu et probant, l’élément captable et utilisable. Mais la
source suppose une nappe souterraine, parfois inconnue ou mal connue ...
Il en est de même des sources de droit. Elles ne constituent pas la totalité du
fait juridique ; elles ne sont pas à l’origine du droit ; elles en sont la preuve
décelatrice, [sic] les parties immédiatement utilisables et socialement
valides, l’expression humaine. »
321. G. Abi-Saab, « La coutume dans tous ses états ou le dilemme du déve-
loppement du droit international général dans un monde éclaté », Le droit inter-
national à l’heure de sa codification. Etudes en l’honneur de Roberto Ago,
op. cit., t. III, spécialement p. 58. Voir aussi G. P. Buzzini, « La théorie
Il existe pourtant une dimension fondamentale, inhérente à la

notion de source dont il s’agit de savoir si elle s’applique à la cou-
tume. On veut parler de l’acception procédurale de la source de
droit, alors perçue comme procédé technique de formation d’une
règle dotée des caractères qui en feront une norme juridique ; il
s’agit, en d’autres termes, de désigner par le concept de « source »
une norme (ou un ensemble de normes) secondaire de production du
droit, au sens de Hart. Par ordre de priorité chronologique, la notion
de source du droit doit d’abord s’entendre comme mode originaire
de production du droit ; ce n’est qu’ensuite, une fois réalisée, qu’elle
apparaît comme preuve ou manifestation tangible de l’existence
d’une telle règle, à travers les actes, ou, plus rarement, les faits juri-
diques constituant l’expression formelle de la volonté propre de l’au-
torité dotée du pouvoir de création normative. La preuve de l’exis-
tence du droit résulte en d’autres termes de la réalisation d’une
procédure chargée de l’établir. Mais, une source de droit, c’est
d’abord et avant tout une façon de fabriquer du droit.
2. Une seconde cause de l’équivoque propre à la notion de
« source du droit » est liée à la distinction entre sources matérielles et
sources formelles. Cette distinction est certes très généralement
acceptée par les auteurs 322. Mais la définition de chacune de ces
catégories et la perception des rapports que l’une entretient avec
l’autre varient souvent de l’un à l’autre. Il faut à cet égard différen-
cier le contenu de la distinction entre sources matérielles et sources
formelles et les fonctions que les auteurs lui assignent.
a) Quant au contenu de la distinction, chacun le remplira en fonc-
tion de la vision initiale qu’il se fait des rapports entre le phénomène
social au sens large et le phénomène juridique qui en fait partie.
Là où les tenants du sociologisme juridique assimilent les sources
matérielles au droit objectif, envisagé comme ensemble de « lois cau-
sales d’existence de la société » 323, d’autres ont perçu les origines
des sources face au droit international général. Réflexions sur l’émergence du
droit objectif dans l’ordre juridique international », RGDIP, 2002, no 3, pp. 581-
619.
322. Voir en particulier Sir Gerald Fitzmaurice, « Some Problems Regarding
the Formal Sources of Intemational Law », Symbolae Verzijl, La Haye, Martinus
Nijhoff Publishers, 1958, pp. 153-176 ; P. Guggenheim, « Contribution à l’his-
toire des sources du droit des gens », Recueil des cours, tome 94 (1958) ; A. von
Verdross, Die Queuen des Universellen Völkerrechts — Eine Einfürung, Fri-
bourg, Rarnbach, 1973. Comparer à Van Hoof, Rethinking the Sources of Inter-
national Law, La Haye, Kluwer, 1983.
323. G. Scelle, op. cit., p. 401.
socio-historiques de la règle de droit, manifestées de façon plus ou

moins explicite par le « Volksgeist » 324. Mais beaucoup, sinon la plu-
part, se contentent plus simplement d’une référence très empirique,
volontairement vague, aux « nécessités sociales » chargées d’expli-
quer le contenu de la norme juridique, sans prendre d’avantage la
peine de s’attarder à sonder les plis du gisement dont la règle est
extraite.
L’imprécision quant au contenu de la source matérielle ne s’arrête
cependant pas là. Pour le plus grand nombre, en effet, la source
matérielle est seulement en deçà du droit dont l’obscure fermenta-
tion peut être laissée sans dommages à la contemplation des socio-
logues ou à celle, plus hasardeuse encore, des philosophes... Souvent
même, ces mêmes auteurs confondent tout simplement la question
de la composition de cette source matérielle avec celle du fondement
du droit 325. Bref, dans cette conception, la source matérielle est exté-
rieure au processus coutumier. D’autres, pourtant, et non des
moindres, voient aussi dans la source matérielle la composante maté-
rielle à l’origine de la constitution d’un droit. C’est ainsi que dans la
neuvième édition de l’Oppenheim’s International Law, due à la
plume de Sir Robert Jennings et Sir Arthur Watts, les auteurs obser-
vent de façon d’ailleurs a priori convaincante :
« We should at this point also note the distinction between
the formal and the material sources of international law. The
former — with which we are more concerned here — is the
source from which the legal rule derives its legal validity, while
the latter denotes the provenance of the substantive content of
that rule. Thus, for example, the formal source of a particular
rule may be custom, although its material source may be round
in a bilateral treaty concluded many years previously, or in
some state’s unilateral declaration. » 326
Pour s’en tenir ici au contenu proposé dans l’exemple qui précède
afin d’illustrer le contenu de la source matérielle, le fait qu’on y
324. V. Mokre, « Zur Theorie des Gewohnheitsrechts », Zeitschrift für öffent-

liches Rercht, 1932, pp. 273 ss.
325. Voir à cet égard les analyses des différents courants doctrinaux faites par
Lazar Kopelmanas, dans son « Essai pour une théorie des sources formelles du
droit international », Revue de droit international, 1938, no 1, pp. 101-150, par-
ticulièrement pp. 109-112.
326. Sir Robert Jennings et Sir Arthur Watts, Oppenheim’s International Law,
9e éd., vol. I, Peace, deuxième à quatrième partie, p. 23.
trouve un acte juridique (traité bilatéral ou acte unilatéral) laisse

alors à penser que les auteurs rangent dans cette catégorie tout ou
partie des éléments de la pratique à l’origine d’une coutume interna-
tionale.
b) C’est ici qu’on touche aux fonctions de la distinction, envisa-
gées en relation avec les options méthodologiques des auteurs. Au-
delà des querelles d’école, en effet, la plupart se retrouvent dans la
démarche qui consiste à établir, grâce au paradigme sources maté-
rielles/sources formelles, deux polarités entre lesquelles fonctionne-
rait une dynamique de translation voire de transmutation au bénéfice
de laquelle l’une (source matérielle) deviendra plus ou moins rapi-
dement l’autre (source formelle). Cette espèce de mécanique des
fluides juridiques permet à tous une certaine efficacité pédagogique,
dont on ne sait cependant pas toujours si elle doit plus à la simplicité
du phénomène décrit qu’au simplisme de sa représentation. Mais la
question non résolue est alors celle de savoir comment tracer la ligne
de partage entre ces deux pôles. Dans l’exemple précité tiré de la
neuvième édition du traité d’Oppenheim, certains des éléments
constitutifs de la source matérielle, étant des actes juridiques, sem-
blent rentrer dans le champ d’analyse de la science juridique comme
éléments constitutifs de la règle coutumière, dont ils constituent
l’élément matériel au sens de la théorie des deux éléments. Au
contraire, dans la vision classique du positivisme volontariste tel
qu’il est notamment défendu en France ou en Italie, l’analyse des
deux éléments constitutifs de la coutume (élément matériel plus
élément psychologique ou opinio juris) est donnée au titre du pro-
cessus de formation de la norme coutumière ; elle se situe tout entière
dans le cadre des sources formelles et non des sources matérielles.
Toute l’artificialité de cette théorie repose, on l’a dit, sur la volonté
de donner une présentation formalisée d’une réalité qui ne l’est pas.
Au demeurant, étant donné les prémisses de cette école, il s’agit
là de la condition nécessaire pour que ces composantes de la pra-
tique internationale puissent faire l’objet d’une analyse proprement
juridique.
Comme on vient de le voir, cette imprécision quant au contenu de
chacune des sources se double d’une variété des attitudes doctrinales
quant au choix méthodologique à opérer pour définir le champ assi-
gné à l’investigation juridique : pour synthétiser, les positivistes
volontaristes classiques de tradition « continentale » excluent du
champ de leur analyse tout examen de la substance des sources
matérielles, cependant que les objectivistes ou positivistes sociolo-

giques dont il existe des versions variées, de Duguit à l’école de
Yale, considèrent au contraire qu’on ne peut faire totalement abs-
traction, au sein même des analyses de la norme, des conditions
socio-historiques, économiques et sociales expliquant le contenu de
la règle. Ainsi, s’il est vrai que la définition des sources, matérielles
et même formelles, demeure distincte de celle du fondement assigné
à la règle coutumière, le choix opéré à l’égard du fondement a des
conséquences directes sur la conception que l’on se fait des sources
et de leur définition juridique.
c) Si l’on se tourne à présent vers la définition de la notion des
sources « formelles », on constatera de nouveau que sous les appa-
rences d’un vocable familier se cachent bien des ambiguïtés. Emblé-
matiques sont à cet égard deux importantes études consacrées dans
l’entre-deux-guerres à notre sujet, l’une de A. Ross, auteur d’une sti-
mulante Theorie der Rechtsquellen (1929) 327, l’autre est l’important
article de L. Kopelmanas constituant son Essai d’une théorie des
sources formelles du droit international (1938) 328.
Pour synthétiser l’apport de ces deux études et le commentaire
que la seconde fait de la première, il semble que l’expression de
« sources formelles », à cette époque, comme aujourd’hui, s’entende
indifféremment dans deux acceptions.
— Dans la première, particulièrement large, l’épithète « for-
melle » équivaut pratiquement à la qualification « juridique ». La
seule source de droit qui vaille, la seule qui intéresse le juriste, c’est
la source formelle. Dans ce contexte, la source formelle est celle qui
établit les critères techniques en fonction desquels il est possible
d’identifier dans un acte ou un comportement l’expression d’une
règle de droit. La source formelle est l’instrument qui permet de
sélectionner les éléments de preuve rapportés pour différencier ce
qui est juridique de ce qui ne l’est pas.
— Dans la seconde acception, plus étroite, on retrouve la dimen-
sion procédurale évoquée plus haut. La source de droit est alors
seulement « le procédé formalisé permettant de créer du droit ».
La liaison entre la qualité de l’autorité investie du pouvoir de
gouverner cette procédure et le caractère juridique de la norme dont
327. A. Ross, Theorie der Rechtsquellen, Leipzig, Vienne, 1929, en particu-

lier pp. 310 ss.
328. Op. cit.
cette procédure est l’instrument de réalisation est alors détermi-

nante 329.
Il semble, en effet, qu’il convienne de distinguer, comme le font
les auteurs précités, d’une part la source-preuve et d’autre part la
source-procédure, dont on a vu plus haut qu’elle est prédominante.
Cette distinction, comme on le reverra plus loin, est en particulier
déterminante pour se prononcer finalement sur la question de savoir
si la coutume constitue ou non une source formelle du droit interna-
tional. Aux ambiguïtés terminologiques, conceptuelles et méthodolo-
giques, dénoncées jusqu’ici dans la théorie générale des sources du
droit et au traitement qu’elle réserve à la coutume, correspondent ou
s’ajoutent, selon les cas, des approximations de caractère structurel,
qui expliquent que l’équivoque jusqu’ici dénoncée n’alimente qu’un
malentendu.
B. Le malentendu
1. La théorie générale des sources du droit international a été

pour l’essentiel conçue par référence ou emprunt à celles que l’on
trouve pour expliquer les modes de formation des droits internes 330.
Cette origine interniste de la théorie a profondément marqué sa
structure générale comme les habitudes de pensée des internationa-
listes sans qu’ils cherchent autrement à marquer les particularités
voire, par certains traits, les spécificités du système international de
création du droit. Il résulte de cet état de choses qu’on perd de vue
trop souvent les approximations au prix desquelles on a voulu faire
correspondre les catégories normatives et les schémas d’explication
des sources du droit international à celles du droit interne. Il paraît
donc nécessaire de revenir brièvement sur les différences entre l’un
et l’autre.
329. Certes, il n’échappera pas que, selon l’usage fait de la théorie des deux
éléments constitutifs de la coutume, sorte de bonne à tout faire des écrits comme
de la jurisprudence relative à la coutume internationale, on pourra alternative-
ment désigner l’addition de l’élément matériel et de l’élément psychologique
soit comme association de critères formels permettant d’identifier la conduite
d’un sujet de droit international en tant que coutume, soit comme processus
d’élaboration de la règle coutumière, sensée procéder de la validation de la pra-
tique par l’expression de l’opinio juris. Cette bivalence de significations corres-
pond d’ailleurs à la double acception de la notion de coutume, dont on sait
qu’elle désigne à la fois une norme juridique et son mode de création.
330. Voir P. Guggenheim, op. cit.
a) En droit interne, le système des sources du droit est à la foi

différencié, organisé et hiérarchisé. Le droit écrit, et d’abord la loi, y
occupe la place prépondérante 331. Certes, le rôle joué par la coutume
interne n’est pas pour autant totalement inexistant. En droit commer-
cial et, plus largement, en droit des affaires, en droit bancaire mais
aussi en droit social, il connaît même un authentique regain, cepen-
dant qu’il n’a jamais disparu des droits constitutionnel et administra-
tif 332. Pour autant, prise globalement, la coutume demeure une
source subsidiaire des droits internes. Or il est inutile de s’attarder
longtemps à démontrer qu’il n’en est rien en droit international.
L’époque contemporaine a correspondu à une recrudescence du phé-
nomène coutumier international, au contraire de ce qu’on avait un
temps hâtivement prédit devant l’accroissement du nombre et de
l’importance des traités. L’évolution de la composition de la société
internationale et le développement des activités des organisations
internationales sont loin d’être étrangers à ce phénomène.
b) De plus, le statut juridique de la coutume est profondément
contrasté si l’on passe du plan interne au plan international. Dans le
premier, en tout cas en droit privé, si on laisse pour l’instant de côté
le rôle de la jurisprudence, auteur de la « coutume savante » selon la
conception du doyen Carbonnier 333, la coutume demeure une source
de droit suspecte à l’autorité publique. Emanant en effet directement
des personnes privées, elle vient concurrencer sinon remettre en
cause le monopole étatique de création normative. Dans ce contexte,
comme le note Bruno Oppetit, la théorie des sources du droit procé-
dant de l’idéologie du positivisme étatique conduit en droit interne à
« l’impossibilité rationnelle d’assurer à la coutume un véritable statut
de mode originaire de production de règles de droit » 334. En droit
international, au contraire, l’agent quasi exclusif de création de la
coutume demeure l’Etat. La coutume, si elle demeure partiellement
anarchique, n’y est donc plus suspecte en raison de ses géniteurs.
Contrairement à ce qui se passe ailleurs, elle n’émane pas de francs-
331. C’est évident dans les pays de tradition « continentale ». Mais c’est éga-
lement de plus en plus manifeste dans les pays de common law, dans lesquels,
au-delà du rôle joué par le précédent judiciaire, le nombre, l’importance et la
proportion des acts et statutes n’a pas cessé (et ne cessera pas) d’augmenter à
l’époque contemporaine. Voir S. F. C. Milsom, Historical Foundations of the
Common Law, Londres, Butterworths, 2e éd., 1981.
332. Voir La coutume, Droits (revue française de théorie juridique), no 3, en
particulier les études de B. Oppetit, V. Bouvier et G. Teboul.
333. Jean Carbonnier, Droit civil, t. 1, Paris, PUF, 15e éd., 1984, pp. 158 ss.
334. Op. cit., pp. 40-43.
tireurs du droit. Son origine étatique lui restitue la légitimité qui lui
faisait toujours plus ou moins défaut au plan interne. Il n’existe donc
pas ici, à l’opposé du modèle interniste, de hiatus entre les auteurs
d’une catégorie de normes et ceux de l’autre. Les uns et les autres
sont les sujets primaires de l’ordre juridique dont ils sont les norma-
teurs, disposant d’une égale aptitude à la création du droit écrit et de
celui qui ne l’est pas.
Cette identité d’origines interdit en particulier qu’on transpose
simplement en droit international la distinction loi/coutume telle du
moins qu’elle est le plus souvent pratiquée par les analystes du droit
interne. Cela paraît d’autant plus vrai si l’on garde à l’esprit les dif-
férences existant par ailleurs de toute façon, à l’intérieur de la caté-
gorie des sources écrites, entre d’une part la loi, source émanant
d’une autorité centralisée disposant le plus souvent sur habilitation
constitutionnelle du pouvoir normatif, et d’autre part le traité — par
essence contractuel même quand on dit abusivement de lui qu’il est
un traité-loi, alors qu’il procède de toute façon de la rencontre des
volontés de deux ou plusieurs sujets de droit. Or on aurait tort de
croire que la différenciation de la place et du rôle respectifs de la
coutume par rapport au droit écrit en droit interne et en droit inter-
national est simplement anecdotique. Elle est au contraire fonda-
mentale dans l’équilibre respectif des systèmes de production des
normes de chacun de ces deux types d’ordres juridiques. En droit
interne, la théorie des sources peut se satisfaire d’un grand forma-
lisme, puisque le droit écrit issu de procédures techniques précises y
tient la place principale. En revanche, le formalisme de la théorie
classique des sources du droit international ne rend pas compte de la
plasticitié de la coutume et de son caractère en partie spontané même
si elle émane des mêmes sujets de droit.
2. L’essentiel, pourtant, dans les approximations permettant à la

doctrine la transposition des schémas du droit interne dans le droit
international, est encore au-delà, même s’il procède directement de
ce qui vient d’être dit. En effet du fait du quasi monopole ou du rôle
en tout cas prépondérant du droit écrit dans la formation du droit
interne, en raison même, aussi, des avantages inhérents à la loi, tous
les juristes tendent spontanément à façonner leur raisonnement en
fonction des caractères qui sont les siens. Bénéficiant à la fois de la
légitimité propre à l’organe dont elle émane et de la certitude tenant
à son contenu, avantagée par la précision des conditions de son
entrée en vigueur, la loi est la source formelle de droit par excel-

lence. De ce fait, il n’est sans doute pas excessif de parler du tro-
pisme législatif que subissent plus ou moins consciemment les
auteurs écrivant sur les sources. On évoquait plus haut une de ses
manifestations en parlant du « traité-loi ». Mais il en est d’autres, qui
touchent à la façon dont on rend compte des conditions de formation
de la coutume, ramenée subrepticement aux proportions d’une loi
implicite. On a ainsi cru pouvoir discerner dans la trop fameuse
théorie des deux éléments la marque tangible de la fascination de la
loi. L’enchaînement chronologique classique de l’élément matériel
(répétition des mêmes pratiques) puis de l’élément psychologique
(expression de l’opinio juris) serait censé établir une sorte de procé-
dure inspirée du schéma législatif interne, dans laquelle la manifes-
tation par la collectivité des Etats du sentiment de juridicité s’atta-
chant à une conduite reproduirait de façon métaphorique la phase du
débat parlementaire 335.
Pourtant, quels que soient les attraits techniques de la procédure
législative et la majesté de la loi, celle-ci demeure sans équivalent
véritable dans les sources du droit international, la coutume en parti-
culier. On peut certes établir un parallèle entre la loi et le traité, à la
condition du moins d’en rester à l’observation que l’un comme
l’autre disposent d’une procédure formelle de formation, constituée
par l’enchaînement de phases bien déterminées, elles-mêmes « règles
secondaires », que l’on trouve dans la constitution et les lois orga-
niques en droit interne, dans la Convention de Vienne sur le droit des
traités de 1969 en droit international (celle-ci étant prise selon les
cas soit comme traité liant les parties soit comme code authentique
des règles coutumières existant en la matière). La procédure conven-
tionnelle partage notamment avec la procédure législative, même
quand elle demeure en la forme simplifiée, un avantage déterminant :
celui de permettre l’identification exacte du moment à partir duquel
la norme sera entrée en vigueur et deviendra opposable à ses desti-
nataires.
Or, cet avantage fondamental, typique de la source formelle, qui
335. Voir F. Gény, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif,

Paris, Pedone, 2e éd., 1954, t. 1, pp. 109-137. Sur la théorie des deux éléments
et sa critique, voir notamment P. Guggenheim, « Les deux éléments de la cou-
turne en droit international », Mélanges G. Scelle, Paris, Pedone, 1950,
pp. 275 ss. ; P. Haggenmacher, « La doctrine des deux éléments du droit coutu-
mier dans la pratique de la Cour internationale de Justice », RGDIP, 1986, pp. 6-
125.
pourra prétendre qu’on le retrouve à propos de la coutume ? Comme

on l’a vu, toute la difficulté avec elle vient précisément du fait que,
lorsque du moins l’on est placé en face d’une règle nouvelle, on ne
sait jamais à partir de quand, exactement, elle peut être considérée
comme entrée en vigueur et dotée de validité à l’égard des sujets du
droit dont elle est censée normaliser les conduites. Ainsi que le
reconnaissait lucidement Lazar Kopelmanas, le processus coutumier
(il disait à tort « la procédure »),
« qui ne permet pas de préciser nettement le moment où une
règle sociale devient règle de droit, ne remplit que partielle-
ment les fonctions de source formelle, puisque la fonction
essentielle des sources formelles est de servir de critère de dis-
tinction — pour le juge — entre les règles juridiques et les
autres règles sociales » 336.
Le passage coutumier de la lex ferenda à la lex lata, en effet,
demeure énigmatique. Il est devenu dans les quarante dernières
années, par exemple dans le domaine du droit du développement, ou
dans certains aspects récents du nouveau droit de la mer ou bien
encore dans celui de l’environnement, particulièrement difficile de
savoir si, face à une situation déterminée, une règle générale oblige
déjà ou se contente encore d’inciter.
Face à ce constat de carence, généralement inavoué par une doc-
trine plus approximative que celle de l’auteur précité, la grande nos-
talgie des procédures formelles qui assaille en particulier les positi-
vistes classiques se manifeste alors de deux façons :
— D’une part, on le rappelait, elle transparaît dans l’hypertrophie
et la rigidité accrue des deux éléments constitutifs de la coutume
auxquels on fait jouer le rôle d’ersatz procédural. Il est pourtant
manifeste qu’existe une intrication ou une interpénétration profonde
entre l’opinion de droit exprimée à l’égard d’une conduite et la
manifestation de cette conduite elle-même. Comme on l’a vu plus
haut, cette interdépendance qui confine parfois à la consubstantialité
interdit en réalité qu’on présente la succession temporelle de la répé-
tition d’une pratique, puis sa désignation comme règle de droit,
comme un enchaînement marquant les diverses phases d’une quasi
procédure de formation des lois générales non écrites.
336. Op. cit., pp. 119-120.

— D’autre part, depuis bientôt une vingtaine d’années, la même

préoccupation, plus justifiable lorsqu’elle émane des chancelleries
parce qu’elle est alors inspirée par des considérations pragmatiques,
inspire aux Etats le désir de se prémunir à l’égard de l’opposabilité
soudaine de règles considérées jusque-là comme de simples proposi-
tions normatives. Ce souci a engendré la doctrine dite de l’« objec-
teur persistant », censée élargir au champ du droit international géné-
ral les procédures conventionnelles de la réserve ou, plus géné-
ralement, de ce que l’on appelle le « contracting out » hérité de pra-
tiques en cours dans certaines organisations internationales. On peut
certes trouver une réelle utilité pratique à une possibilité de ce type.
Qu’on le veuille ou non, ce qui constitue l’âme de la coutume, c’est
qu’elle demeure un processus social dont on cherche en vain à faire
une procédure juridique.
Peut-on alors franchir un pas supplémentaire, et dire avec Julio
Barberis, comme il le fit dans deux études, que « la coutume n’est
pas une source de droit international » ? 337 Une telle conclusion
paraît excessive, ou, en tout cas, insuffisamment précise et nuancée.
Elle est sans doute elle-même victime des équivoques précédemment
dénoncées. Elle découle, certes, logiquement de l’observation selon
laquelle il n’existe manifestement pas de procédure technique for-
malisée de création des normes coutumières. Ainsi, au sens de
source-procédure, ou norme secondaire de production, la coutume
n’est effectivement pas une source de droit international. Cette
conclusion n’épuise pas pour autant les diverses acceptions données
au terme de « source » ni même de « source formelle ». Dire, de façon
radicale et définitive, que la coutume n’est pas une source de droit
international reviendrait du même coup à nier qu’il soit impossible
aux Etats comme aux juges de dire à quoi l’on peut reconnaître une
règle de droit international non conventionnelle ni d’être capables de
rapporter la preuve de sa positivité. Une telle conclusion serait mani-
festement irréaliste. A supposer même qu’elle soit fondée, elle ne
saurait de toute façon concerner que les coutumes en voie de forma-
tion. Pour celles qui sont d’ores et déjà bien établies, et elles demeu-
rent la majorité, elle n’a de toute façon pas de pertinence. A leur
égard, en effet, la détermination du moment à partir duquel elles sont
entrées en droit positif n’a plus d’intérêt qu’historique. En réalité
337. J. Barberis, « La coutume est-elle une source de droit international ? »,

dans Mélanges Virally, op. cit., pp. 43-52, spécialement p. 52.
constater que la coutume est une source, et même une source for-
melle du droit international mais seulement au sens où c’est une
source-preuve ou, si l’on préfère, une norme établie et pas une
source-procédure 338.
Le défaut de procédure formelle ou de « règle secondaire » prési-
dant à sa création interdit en tout cas qu’on l’assimile ou qu’on
l’aliène purement et simplement, par mimétisme ou par confort intel-
lectuel, au schéma à la fois ambigu et approximatif des sources non
écrites du droit interne. Il en résulte que les Etats eux-mêmes
demeurent le plus souvent dans l’indétermination et l’expectative
lorsqu’ils se posent la question, tout à fait pratique, de savoir s’ils
doivent d’ores et déjà se considérer obligés par une règle nouvelle,
déclarée déjà positive par certains de leurs pairs cependant que
d’autres persistent de façon plus ou moins cohérente à objecter qu’il
n’en est rien. En tout état de cause, le malentendu qu’il convient de
dénoncer est précisément celui qui consiste à confondre ces diverses
acceptions en une notion composite et confuse, pour conclure
ensuite de façon péremptoire et indifférenciée soit dans le sens du
refus soit dans celui de l’acceptation de sa reconnaissance comme
source formelle du droit international. L’avènement de la diplomatie
parlementaire est à cet égard sans incidence réelle. Il est exact que
les conditions de formulation de propositions normatives dans le
cadre de conférences organisées ou non au sein d’organisations
internationales ont très largement tendance à rentrer dans le cadre de
procédures bien définies. Il demeure que si le résultat de ces procé-
dures n’est pas accueilli dans un instrument conventionnel ultérieu-
rement appelé à entrer en vigueur entre les parties à une date bien
définie, l’éventuelle incidence normative de travaux restés au stade
équivoque de la soft law continuera à laisser dans la plus totale
incertitude quant à la question de savoir à partir de quel moment
cette incidence aura généré une coutume.
338. De ce fait, parmi toutes les théories énoncées à son propos, c’est sans
doute celle dite du « droit spontané », conçu naguère par le professeur Roberto
Ago, qui désigne le mieux la réalité. Voir notamment, dans l’œuvre de Roberto
Ago, son cours à l’Académie de droit international de La Haye, « Science juri-
dique et droit international », Recueil des cours, tome 90 (1956), pp. 851 ss.,
dans lequel il observe que « le droit en vigueur peut jaillir directement du corps
social, en forme de « droit spontané » sans passer par une source formelle ». Du
même auteur, « Diritto positivo e diritto internazionale », Scritti di diritto inte-
mazionale in onore di Tomaso Perassi, Milan, 1957, vol. 1, p. 44.
200
CONCLUSION DE LA DEUXIÈME PARTIE
LE DROIT COMME LANGAGE

OU LES ENJEUX DU MAINTIEN DE L’UNITÉ FORMELLE
1. Qu’est-ce que le droit, sinon, d’abord, « un langage convenu » ?

Beaucoup l’ont constaté : le droit international, comme les autres, est
d’abord une langue, possédant son vocabulaire propre, composé de
concepts déterminés. Pourtant, ce n’est pas un langage courant. Que
l’on prenne, par exemple, des termes tels que « souveraineté »,
« compétence », « traité », « coutume », « haute mer », « arbitrage » ou
« validité », parmi tant d’autres ; appartenant aussi au discours ordi-
naire, ils sont grevés, en droit international, d’un sens technique,
fonctionnel, donc particulier. Il en va de même lorsque le droit inter-
national emprunte lui-même à d’autres disciplines. Paul Reuter a par
exemple bien marqué combien le « plateau continental » des interna-
tionalistes n’est plus celui des géologues 339.
Plus profondément, tentant inlassablement de cerner l’essence du
droit, la philosophie juridique contemporaine a souvent observé, en
redécouvrant notamment la théorie austinienne des « actes de lan-
gages », que le droit « se parle » pour se faire et s’inscrit dans des
énoncés performatifs 340. Ce n’est qu’en le disant qu’il est. La règle,
par exemple, selon laquelle « chacun a droit au respect de sa vie pri-
vée » n’existe en droit civil français que du fait qu’elle est une
phrase, posée à l’article 9 du Code civil. « Dire le droit » suppose
qu’on puise dans l’arsenal conceptuel par lequel il est constitué ;
pour établir, par le seul fait de son énonciation, une obligation, une
habilitation ou un droit subjectif. Le droit est un discours. Il n’existe
339. P. Reuter, « Quelques réflexions sur le vocabulaire du droit internatio-

nal », Mélanges offerts au doyen Trotabas, reproduit dans Le développement de
l’ordre juridique international. Ecrits de droit international, Paris, Economica,
1995, pp. 3-23, spécialement pp. 4 ss.
340. Voir notamment P. Ameselek (dir. publ.), Théorie des actes de langage,
éthique et droit, Paris, PUF, 1986, spécialement J. Bouveresse, « Propos intro-
ductifs », pp. 7-19, et P. Amselek, « Philosophie du droit et théorie des actes de
langage », pp. 109-164. ; J. R. Searle, Les actes de langage. Essai de philosophie
du langage, Paris, Hermann, collection Savoir, 1972. Voir aussi F. Poirat, Le
traité comme acte juridique international, thèse, Université Paris II, 1997,
pp. 23 ss.
que par la langue, et la signification qui s’attache, mot par mot, au

vocabulaire qui la constitue 341.
On voit, en tout cas, que cette langue n’est jamais arbitraire. Elle
repose sur des conventions, c’est-à-dire sur des significations accep-
tées par tous ceux qui doivent l’employer. Il en va d’ailleurs de
même, au-delà du langage, des actions, des objets ou des situations
que le droit permet de désigner et, au sens précisément technique du
terme, de « qualifier » 342.
2. Univers de convention, le droit est même un système à bien
des égards fictif ; cela, dans la mesure où il fait reposer certaines
normes et institutions sur des principes auxquels il donne une signi-
fication ou une portée s’écartant manifestement du réel ou du sens
commun, mais qu’il faut accepter comme telle si l’on veut com-
prendre la logique et respecter l’autorité de la règle juridique. On en
a vu un exemple avec l’une d’entre elles, qu’aucun ne saurait du
reste mettre en doute ; elle constitue ainsi ce que nous appelons une
« fiction constituante » : le principe de l’égalité souveraine des Etats.
L’égalité y est un attribut, purement formel mais déterminant, atta-
ché à la possession de la souveraineté, sans considération pour
l’inégalité effective des niveaux de puissance politique, économique,
stratégique ou autre existant entre les Etats. Fiction juridique fonda-
mentale, infalsifiable, aurait dit Karl Popper, ou « intransgressible »,
pour parler comme un certain avis consultatif 343. L’un des paradoxes
fertiles que comporte le droit international est d’ailleurs que c’est à
partir de fictions qu’il pèse sur la réalité. L’artificialité dont il se
nourrit est ainsi balancée par le principe d’effectivité, lequel condi-
tionne son efficacité.
3. Le droit, certes, n’est pas le seul univers à conjuguer conven-
tions et fictions. L’amateur d’opéra accepte par avance de voir une
grosse dame chanter pendant des heures à un personnage emplumé
341. C’est d’ailleurs parce que le droit international se parle dans une multi-
plicité de langues nationales que des difficultés particulières d’interprétation
s’attachent souvent à certaines des notions qu’il énonce et utilise.
342. Voir M. Virally, « Le phénomène juridique », Revue de droit public,
1966, p. 49 :
« en réglementant la création des normes qui le composent, ou en créant des
autorités chargées de les faire respecter, [l’ordre juridique] permet de les
séparer de façon pratique de la nébuleuse des normes sociales, et de les
constituer en un ordre à part. Il autorise une qualification précise des
normes juridiques en tant que telles. »
343. Avis consultatif sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes
nucléaires, 8 juillet 1996, CIJ Recueil 1996, p. 229, par. 79.
qu’elle éprouve à son égard les plus violentes passions. Les règles
du rugby expliquent les mouvements sporadiques et puissants
d’hommes arc-boutés les uns contre les autres ou roulant dans la
boue, ceinturés en pleine course pour la conquête d’un étrange bal-
lon. Beaucoup, il est vrai, « n’aiment pas » l’opéra, le rugby, le cri-
quet ou la tauromachie parce qu’ils refusent ou ignorent les codes
dont ils sont l’expression. On voit alors que le droit, quant à lui, se
différencie des univers qui précèdent. Il le fait, au moins, par la
généralité de son objet comme de sa portée et par son autorité parti-
culières ; cela est lié à sa fonction qui est, précisément, d’« ordon-
ner », à tous les sens du terme, l’ensemble d’une société déterminée.
Distinct, tout d’abord, des autres univers langagiers, il est « la
langue du pouvoir » ; celle de ses détenteurs, l’Etat dans l’ordre
interne, les Etats, dans l’ordre international.
Distinct, également, par le fait qu’on ne peut en éviter l’emprise.
Il reste possible à chacun de ne pas mettre les pieds à l’opéra, de
délaisser le rugby, d’être indifférent au tennis ou de dénoncer la tau-
romachie. Il s’agit là d’activités optionnelles, facultatives. Mais on
ne peut pas décider, à moins d’être passible de sanctions pénales, de
se placer « hors la loi », fut-elle constituée, dans l’ordre international,
de la coutume ou du traité. Comme pour mieux affirmer la majesté
incontournable de la loi, le code institue la fiction juridique de sa
connaissance par quiconque en nous disant que « nul n’est censé
l’ignorer ».
Parce qu’il est admis au sein de la société internationale par les
autres Etats agissant individuellement mais aussi collectivement 344,
un nouvel Etat peut agir sinon même proprement exister au plan
international. Mais alors, ainsi que l’a montré l’expérience historique
des Etats issus de la décolonisation, tout nouveau membre du club
universel doit en accepter les règles, rassemblées et organisées par le
langage du droit dans ce qu’on nomme précisément l’« ordre juri-
dique international ».
4. Se tournant, à ce stade, vers l’examen de sa structure et de sa
composition, les auteurs, tel, par exemple, Jean Combacau, insistent
généralement, et, semble-t-il, à juste raison, sur un fait. Cet ordre
« se compose d’une grande variété de pièces, dont les unes sont
le résultant du jeu des autres ; les premières sont des produits,
344. Notamment au sein des organisations internationales intergouvernemen-

tales.
les secondes des modes de production. Tout système juridique

repose sur un tel ensemble… » 345
D’une façon simplifiée, on retrouve ici, comme dans la distinction
qu’utilisaient naguère Léon Duguit 346 ou Georges Scelle 347 entre « le
droit normatif » (qui prescrit des actions ou des abstentions) et le
« droit constructif » (qui « indique les procédés par lesquels les normes
devront être utilisées et comment elles devront être respectées »), la
distinction majeure et désormais familière dont on doit la systémati-
sation à Herbert Hart 348 ; celle établie entre les « normes primaires »
et les « normes secondaires ». Comme l’observe Norberto Bobbio,
« un ordre juridique est un système qui tend à se maintenir en
équilibre dynamique, utilisant des règles du second degré soit
pour la conservation soit pour la transformation des règles du
premier degré » 349.
Or, ainsi qu’on l’a vu tout au long de cette partie du cours, ce que
nous avons appelé l’« unité formelle » de l’ordre juridique, jusqu’ici
seule à avoir été envisagée, est par définition d’abord concernée par
les normes secondaires, tout particulièrement celles de production et
d’application des règles primaires.
5. Jouant une nouvelle fois sur les mots, on pourrait alors presque
dire que c’est parce que le droit est un univers de conventions qu’il
rend lui-même possible la conclusion de celles que les Etats peuvent
passer entre eux, sous forme de traités. Parce qu’il constitue un
ensemble normatif organisé, l’ordre juridique international condi-
tionne et autorise du même coup la passation des accords entre Etats,
alors même qu’on le dit exclusivement fondé par eux.
Anzilotti, pourtant prince du volontarisme, le reconnaissait bien
volontiers, lui qui observait :
« Ces manifestations de volonté … ne sont possibles et ne
produisent des effets juridiques que dans la mesure où existe un
ordre juridique international ; ici, comme toujours, vaut la règle
345. Droit international public, 2e éd., Paris, Montchrestien, 1995, p. 18.

346. L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, Paris, de Boccard, 1927, t. 1,
p. 105.
347. G. Scelle, Précis de droit des gens, principes et systématique, Paris,
Sirey, réédition CNRS, 1984, pp. 14-15.
348. H. Hart, The Concept of Law, op. cit.
349. N. Bobbio, « Nouvelles réflexions sur les normes primaires et secon-
daires », Etudes de théorie du droit, Paris, LGDJ, 1988, pp. 168 ss.
que ce n’est pas la volonté comme telle qui produit des effets
juridiques, mais que c’est le droit qui, étant donné une déclara-
tion de volonté correspondant à certaines conditions, y rattache
la naissance ou l’extinction de droits et d’obligations des sujets
en cause. » 350
On ne saurait mieux constater, même si ce n’était pas d’abord la
visée de cet auteur, que l’ordre juridique international est lui-même
largement indépendant de la souveraineté des Etats. Il a pris, au
cours des temps, une certaine forme d’existence objective même s’il
ne doit son existence qu’à leur assentiment, primordial à tous les
sens du terme. Une fois constitué, cet ordre s’impose à chacun
d’entre eux ; les nouveaux Etats doivent s’en accommoder, parce
qu’il fixe les règles du jeu, et leur dit, par exemple, ce qu’est un
traité et à quelles conditions le négocier, l’adopter et le faire entrer
en vigueur ; ou bien encore quelles sont les conséquences attachées à
la violation du droit. Ces règles, celle du droit des traités ou de la
responsabilité dans les exemples qui précèdent sont, certes, de carac-
tère coutumier. Elles résultent ainsi de la pratique des Etats et donc,
de leur consentement, éventuellement implicite mais toujours « agi »,
par action ou par omission. Une fois consolidées par la généralité
d’une telle pratique, ces normes intègrent le corps des principes dont
cet ordre est constitué. Comme y insistaient Kelsen 351 ou Anzilotti,
Santi Romano, Georges Scelle ou Michel Virally 352, on comprend,
dès lors, pourquoi le maintien du droit international comme ordre
structuré est indispensable : c’est, tout simplement, l’ordre juridique
international qui, par sa structure et par son unité, donne sens, por-
tée et validité aux actions comme aux abstentions des Etats, à travers
les normes auxquelles ils sont soumis.
6. Qu’on attente à cette unité, par exemple en réduisant ce droit à
une juxtaposition de secteurs normalisés en raison de leur objet,
droits de l’environnement, des droits de l’homme, du maintien de la
paix, de l’espace extra-atmosphérique, de la mer ou du commerce…,
et l’on perdra de vue la syntaxe qui autorise la création et la validité
des normes traitant de ces différents domaines.
350. D. Anzilotti, Cours de droit international, Paris, Sirey, traduction de G.

Gidel, réédité dans la collection Les introuvables, Université Paris II, Paris,
LGDJ, 1999, préface de P.-M. Dupuy et Ch. Leben, p. 339.
351. H. Kelsen, Théorie générale des normes, Paris, PUF, Léviathan, 1996,
p. 133.
352. Voir supra, première partie, notamment pp. 69 ss.
Or, le droit international en tant qu’ordre juridique ne peut s’ac-

quitter de cette fonction essentielle de don du sens, d’octroi de la
portée, d’attribution de la validité tant des normes internationales
que des comportements de leurs affidés, qu’à une condition : celle de
préserver son identité et son existence, par le maintien même de son
unité. Il doit persister, en d’autres termes, dans la durée, à organiser
selon une cohérence logique et une constance de signification suffi-
sante les rapports entre les règles qu’il contient et le sens qu’il
accorde à chacune d’entre elles. Cela, afin que ses sujets puissent
« s’y retrouver » et continuer à utiliser ces normes en sachant par
avance les conséquences ou « effets de droit » qui s’attachent à leur
application comme à leur violation. Il s’agit là de la sécurité juri-
dique, entendue au sens le plus large du terme.
7. On voudrait ici terminer par une mise en garde. Il arrive, par-
fois, qu’isolés au milieu de leurs livres, dans le confort douillet d’un
univers académique, les membres de ce qu’il est convenu d’appeler
« la doctrine » se demandent, non sans perplexité, quelle est la signi-
fication véritable de leur fonction sociale.
Nous aurions tendance à privilégier une réponse à cette question :
avec le juge, quoique bien évidemment après lui, ils ont d’abord
pour tâche d’être les gardiens de l’unité. Celle du droit auquel ils
consacrent les efforts de leur intelligence. Avant que de devenir
« spécialistes » de ses divers domaines d’application, par exemple les
droits internationaux de la délimitation maritime, du commerce des
produits de base, des transferts de technologie, de l’espace aérien, de
la sauvegarde du patrimoine, du développement qu’on dit durable,
ou de tout ce que l’on voudra, ils ont pour devoir de continuer à
savoir analyser les termes de ce langage convenu sans lequel toutes
ces réglementations parcellaires seraient inconcevables et, littérale-
ment, insignifiantes.
Plutôt que de confondre le droit avec les secteurs qu’il régle-
mente, dont l’expérience concrète prouve au demeurant qu’il est
rarement impossible de devenir aisément l’expert, l’« auteur », en
tant que membre de la doctrine, se doit d’être et de rester un spécia-
liste de la science juridique.
A tout prendre, un internationaliste ne devrait jamais prétendre à
autre chose que d’être, d’abord, un bon grammairien du langage nor-
matif international.
*
Il demeure, comme on l’a dit plus haut, que le droit, et le droit

international pas moins que les autres, n’est pas une langue gratuite,
un « jeu des perles de verre », comme celui que décrivait le roman
homonyme de Hermann Hesse. C’est un instrument privilégié de la
régulation sociale. Or, pour les raisons déjà exposées dans l’intro-
duction générale de ce cours, il appartient aussi à l’internationaliste
d’« enregistrer la pesée des faits sur le droit », selon le mot de
Charles De Visscher 353, et de prendre en compte, dans l’analyse
technique qu’il fait de la norme, la visée sociale qui s’y trouve atta-
chée. Cela, d’autant plus qu’à l’époque contemporaine le droit inter-
national se trouve tout entier animé, souvent, d’ailleurs, de façon
spasmodique, par les contradictions d’un univers qui se prétend
désormais non seulement de conventions mais, aussi, de convictions.
L’unité formelle de l’ordre juridique international se doublerait-
elle de son unité matérielle ?
353. Ch. De Visscher, Théorie et réalité en droit international public, Paris,

Pedone, 1970.
207
TROISIÈME PARTIE
VERS UNE UNITÉ MATÉRIELLE

DE L’ORDRE JURIDIQUE INTERNATIONAL ?
Introduction
A. D’une unité à l’autre
L’unité formelle de l’ordre juridique international tient, on l’a vu

amplement dans la deuxième partie, aux modes de production et
d’application des normes internationales comme au respect des cri-
tères de validité qui en découlent. A l’inverse de l’unité matérielle,
l’unité formelle est indifférente au contenu substantiel de ces
normes. Elle définit aussi l’univers exclusif du positivisme juridique,
dans ses traductions volontariste ou normativiste classiques. Cette
dernière école a poussé le plus loin l’entreprise consistant à faire de
tout ordre juridique un système strictement formel. Cet ordre relève
d’une analyse débarrassée de toute référence à des valeurs morales.
Elle exprime une certaine conception de la fonction sociale de l’ana-
lyse juridique : si elle prétend précisément s’ériger en démarche
positive, la science du droit se doit d’être descriptive, non pas nor-
mative 354.
Comme doivent l’admettre eux-mêmes certains des critiques les
plus virulents du positivisme, c’est bien à ce courant de pensée que
l’on doit le développement de la technique juridique et de la science
du droit au XXe siècle ; l’une comme l’autre ont d’ailleurs permis,
non sans paradoxe, la subordination même de l’Etat à la « règle de
droit » (rule of law) 355. Sans qu’il soit pourtant besoin de reprendre
l’examen des présupposés ou des implications méthodologiques dont
354. « Cette doctrine est appelée « théorie pure du droit » car elle est libre de
tout élément étranger à la méthode spécifique d’une science dont le seul but
est de connaître le droit, non de le créer. » (Théorie générale du droit et de
l’Etat, traduction française, p. 46.)
355. C’est ce dont témoigne, par exemple, en France, le développement de la
jurisprudence du Conseil d’Etat à partir de 1870 ou, ailleurs, celui de la juris-
prudence constitutionnelle.
on dressait déjà plus haut l’inventaire 356, il apparaît que la démarche

positiviste doit être à la fois consentie et constamment réévaluée,
donc relativisée et réadaptée à l’analyse de son objet, l’ordre juri-
dique international, lui-même évolutif. Comme le note opportuné-
ment Norberto Bobbio, dont le positivisme ne saurait être mis en
cause sous prétexte qu’il est éclairé, « la thèse de la science du droit
comme science descriptive naît dans un contexte historique déter-
miné » 357, marqué par la volonté de s’affranchir d’un droit naturel
qui, à la fin du XIXe siècle, n’en finissait pas de mourir. Aujour-
d’hui, la désignation du droit comme discipline prioritairement ana-
lytique paraît toujours d’actualité, et dérisoires sont trop souvent les
tentatives isolées de tel ou tel auteur pour prendre, fût-ce le temps
d’une péroraison doctrinale, la posture avantageuse d’un législateur
universel.
Quoi qu’il en soit, du moins lorsqu’il est poussé dans les prolon-
gements dogmatiques que lui fournissent ses origines idéolo-
giques 358, le positivisme, et tout particulièrement le positivisme
volontariste, risque de parvenir à contredire ce qui constitue pourtant
sa finalité première : rendre compte du droit positif 359. La neutralité
affichée par beaucoup de positivistes à l’égard des incidences de
l’histoire contemporaine sur la structure et les composantes d’un
ordre juridique déclaré par avance immuable aboutit bien souvent à
passer à côté des évolutions du système 360.
Etudiant les rapports entre droit naturel et droit positif, Kelsen
opposait les systèmes statiques aux systèmes dynamiques. Les pre-
miers caractérisent un ordre juridique fondé sur le droit naturel : les
règles y sont liées à travers leur contenu. Au contraire, dans le sys-
tème dynamique dont Kelsen entend souligner les mérites, l’ordre
juridique s’entend d’un point de vue strictement formel, indépen-
356. Voir supra, « Introduction générale », pp. 29 ss.

357. N. Bobbio, « Etre et devoir-être dans la science du droit », Essais de
théorie du droit, op. cit., p. 202.
358. Voir supra, « Introduction générale », pp. 27-28.
359. Ibid.
360. Ainsi, l’affirmation a priori d’une neutralité idéologique pourtant impra-
ticable conduit trop fréquemment le positivisme empirique à méconnaître la
pesée des valeurs incorporées dans la norme juridique sur les caractéristiques
techniques de cette norme elle-même : la matière des droits de l’homme en four-
nit un exemple. C’est pourtant en raison de leur fondement éthique et du fait que
l’individu y est considéré en propre, indépendamment de tout rattachement
national à un Etat déterminé, que l’application des normes énonçant les droits de
la personne humaine échappe au jeu de la réciprocité ou manifeste la spécificité
de sa situation à l’égard des règles gouvernant la validité des réserves.
damment de la substance ou du contenu des normes qu’il comporte.

Les règles y sont alors liées entre elles par les seules modalités de
leur production 361.
Cette opposition, intellectuellement séduisante, paraît pourtant
trop réductrice. Incorporées dans la norme juridique formalisée, qu’il
s’agisse d’une convention ou d’une coutume nouvelle à l’existence
avérée, la norme éthique nourrit la dimension prospective ou le
« devoir être » (das Sollen) inhérent à la norme juridique. Son dyna-
misme idéologique anime ainsi, mais de l’intérieur, la règle de droit ;
une fois établie, celle-ci donne à son tour à la règle morale, par le
biais de sa consistance formelle, une existence sociale effective et
une sanction organisée, fût-ce sous les seules espèces de la respon-
sabilité du droit international général. Les normes juridiques ne
sont pas des expressions de la seule logique formelle. Ce sont aussi
des instruments empiriques destinés à la régulation sociale. Elles
ont elles-mêmes une histoire ; elles sont l’expression de choix poli-
tiques et idéologiques qui ont des implications sur leur dynamique
propre.
L’évolution du droit des Nations Unies donne de ces interférences
entre l’éthique et ses traductions juridiques de multiples illustra-
tions 362. La cécité d’une certaine tradition positiviste à l’égard du
travail conjugué du temps et des valeurs sur la norme s’avère ainsi
inopportune lorsqu’il s’agit d’envisager la dynamique d’un système
juridique précisément marqué, depuis 1945, par l’incorporation
volontaire de l’éthique dans le juridique. Telle est pourtant la réalité
du droit positif. En affirmant les droits des peuples, au nom desquels
elle est proclamée, en soulignant la liaison fonctionnelle établie
entre droits de l’homme, développement économique et maintien de
la paix, en organisant la sécurité collective autour de l’idée que la
paix est placée en indivision universelle, la Charte manifeste à la
fois des priorités normatives et une certaine logique d’implication. Il
en résulte une nouvelle dynamique, non plus formelle mais substan-
tielle. Sa vigueur même se nourrit de la contradiction intrinsèque que
lui opposent la persistance du principe d’égalité souveraine, l’excep-
tion de compétence nationale et l’exercice anarchique du droit de
361. H. Kelsen, La doctrine du droit naturel et le positivisme juridique

(1929), traduction de V. Faure, en appendice de la Théorie générale du droit et
de l’Etat, op. cit.
362. Voir notamment A. Papaux et E. Wyler, L’éthique du droit international,
Paris, PUF, collection Que sais-je ? 1997.
légitime défense. C’est à partir des potentialités morales de règles

telles que celles de « droit des peuples » ou de « libertés fondamen-
tales » de la personne humaine, voire de « principes de la justice »,
consacrés à l’article premier de la Charte que d’autres concepts juri-
diques ont été ultérieurement couronnés en droit positif ; on pense,
notamment, à ceux de « souveraineté sur les ressources naturelles »,
de « communauté internationale dans son ensemble » ou d’« huma-
nité ». Eux-mêmes une fois juridiquement normalisés, ils ont à leur
tour induit la création non seulement d’autres règles primaires, telle
celle prescrivant la non-appropriation nationale du fonds des mers,
mais aussi de nouvelles normes secondaires, comme celle posée à
l’article 66 de la Convention de Vienne sur le droit des traités qui,
notamment, dote la Cour internationale de Justice des compétences
pour identifier et interpréter des règles impératives du droit interna-
tional général.
Sans doute, de tels développements normatifs ont ils supposé le
consentement ou l’assentiment plus ou moins formalisé des Etats. Il
n’y a toutefois rien d’étrange à ce détour par la volonté souveraine,
elle-même indissolublement associée à la formalisation juridique. La
dynamique sociale de la norme éthique rentre ainsi dans le champ de
l’analyse juridique à partir du moment où elle se traduit dans la règle
de droit comme dans la façon qu’on a de l’interpréter. Contrairement
à ce qu’affirmait Kelsen 363, la consécration, fût-ce à titre de pure fic-
tion juridique, de valeurs réputées universelles ou affichées comme
telles dans des textes de droit positif (dont le premier est la Charte
de San Francisco) a historiquement apporté à l’ordre juridique inter-
national un formidable potentiel normatif. Il semble qu’on soit
encore loin d’en avoir mesuré toutes les répercussions effectives et
les virtualités persistantes 364.
De cette dynamique, à l’œuvre dans le droit international de
l’après seconde guerre mondiale, on rappelait les principales étapes
dans l’introduction générale de ce cours 365. Ce mouvement normatif
fait partie intégrante du droit international positif. Il en résulte que
363. Lorsqu’il voyait dans la référence normative à la valeur éthique un fer-

ment de retour au droit naturel ramenant à un système juridique inerte. Cf.
supra, p. 67.
maintien de la paix », Mélanges H. Thierry, Paris, Pedone, 1998, pp. 187-201.
365. Supra, p. 35.
son analyse devient indissociable d’une démarche positive bien com-

prise, adaptée à son objet propre qui est l’ordre juridique internatio-
nal à travers ses évolutions, voire ses mutations et ses contradictions
successives.
Une objection célèbre faite par Kelsen aux systèmes de valeurs ou
représentations de la justice, qui tient à leur essentielle relativité, n’a
au demeurant pas lieu d’être dans le cadre international. Peu
importe, en effet, que la « communauté internationale », selon telle
ou telle conception philosophique, voire les « libertés fondamen-
tales », selon telle autre, soient constamment contredites par les faits
ou l’analyse qu’on peut en faire selon ces critères subjectifs parce
que inévitablement teintés d’idéologie. Ce qui compte, c’est que, par
les artifices et les moyens formalisés de la techniques du droit,
l’existence de ces êtres désormais juridiques soit affirmée par des
instruments de production du droit, conventions ratifiées ou cou-
tumes avérées par la constance de leur pratique ou le constat du juge.
La critique kelsénienne des rapports entre les valeurs morales et le
droit semble dès lors étonnamment extérieure à son objet. En réalité,
est droit ce qui est affirmé par la règle de droit. Si cette dernière
pose que l’humanité est dotée d’un patrimoine, il ne m’appartient
pas d’en douter. Il me revient, en revanche, d’analyser, à partir des
potentialités normatives de l’idée d’« humanité », la dynamique de la
norme qui établit ce que d’aucuns appelleraient « son existence
légale » 366.
Descriptive, non prescriptive, l’analyse juridique du droit interna-
tional ne doit pas forcément s’effrayer d’être à l’occasion prospec-
tive, dans la mesure où elle est contrainte par l’accélération de l’his-
toire comme par l’affirmation ostensible d’une volonté collective de
« moralisation du droit » à intégrer la composante idéologique et la
variable temporelle dans l’analyse de la dynamique inhérente à la
norme qu’elle a pour objet d’examiner 367. Ainsi, le refus de réconci-
366. Terminologie usitée en particulier par Jean Combacau dans ses travaux
et, notamment, dans Droit international public, Paris, Domat-Montchrestien,
4e éd., 1999. L’utilisation du terme « légal » en droit international ne nous paraît
pas très opportune. Sauf à céder au « franglais » et parler de « loi internationale »
ou de « légal » pour dire « juridique », il n’y a pas de loi en droit international,
pas même sous la forme de traité-loi, comme, du reste, l’auteur précité l’admet
lui-même. Par conséquent, parler d’existence légale nous semble participer
d’une sorte de nostalgie législative dont nous avons plus haut souligné les dan-
gers, à propos de la théorie des sources formelles appliquée à la coutume.
367. On dénoncera enfin tout les blocages résultant du maintien des vieux
paradigmes dans l’affrontement stérile des doctrines. Ainsi, l’opposition tradi-
lier l’affirmation de l’existence des valeurs fondatrices d’un ordre

social avec la fonction incontournable assurée par le consentement
étatique nourrit-il depuis quarante ans les querelles doctrinales
autour du jus cogens. Comme obsédés par le fantôme du droit natu-
rel, dont, contrairement à Don Juan, ils sembleraient craindre perpé-
tuellement le retour effroyable au dernier acte, bien des auteurs se
réclamant du volontarisme se rendent ainsi incapables de voir que
c’est pourtant toujours le consentement qui a permis l’affirmation du
droit impératif. Il n’y a pourtant pas d’opposition tranchée, de rup-
ture insurmontable, entre la force de la volonté souveraine et la puis-
sance de la contrainte sociale. Cette dernière ne se traduit en droit
que par l’assentiment, fût-il implicite, découlant de la pratique éta-
tique.
Toujours est-il qu’un pari historique a été pris par les Etats
eux-mêmes, en plusieurs étapes, d’affirmer l’existence d’une unité
désormais substantielle, et plus seulement formelle, de l’ordre juri-
dique international ; ils ont voulu affirmer, fût-ce par l’entremise
du recours à la notion de « communauté internationale », que cer-
taines normes sont juridiquement supérieures à d’autres, mais, dé-
sormais, en raison de leur contenu et plus seulement de leur forme. La
question n’est alors pas de savoir si l’analyste partage ou non
l’opinion qu’un tel pari est réaliste, adéquat ou approprié, en fonc-
tion du génie qu’il avait décidé de prêter à son objet d’étude. Puis-
qu’il existe des textes de droit positif attestant l’existence d’une
volonté affirmée comme universelle de subordonner désormais l’ac-
tion des sujets de droit international au respect de quelques principes
substantiels, il échoit à une démarche positive bien comprise d’exa-
miner sans préjugé, d’un point de vue juridique, d’abord les fon-
dements allégués, ensuite les implications techniques, d’une telle
affirmation.
Les uns comme les autres seront successivement examinés dans
les chapitres de la présente partie.
tionnelle entre positivisme et jusnaturalisme, traduite ou transposée, suivant les

cas, en affrontement entre volontarisme et objectivisme, entretient-elle des habi-
tudes de pensée étonnamment répétitives. Que l’on prenne, par exemple, l’idée
selon laquelle l’affirmation d’existence de normes impératives, dont le texte de
l’article 53 de la Convention de Vienne de 1969 nous dit pourtant qu’elles sont
« acceptées » et « reconnues » (par la communauté internationale des Etats dans
son ensemble), serait, parce que d’inspiration éventuellement objectiviste,
nécessairement incompatible avec le « génie propre » d’un droit essentiellement
dominé par le consensualisme.
B. Trois fondements allégués

et deux exemples d’implications de l’unité matérielle
L’unité matérielle de l’ordre juridique international, c’est-à-dire

l’affirmation de l’unité du droit international en raison de l’existence
d’une sorte de légalité supérieure, caractérisée par son indérogeabi-
lité universelle, est plus qu’une hypothèse de travail, c’est un pari
politique traduit en droit positif.
Là encore, qu’on révère ou qu’on déteste le droit impératif, force
est en effet de constater que son existence est établie en droit par des
textes de droit positif, dont le premier, certes affecté de l’autorité
relative qui s’attache aux accords, est la Convention de Vienne sur le
droit des traités. Les manifestations pratiques du passage du jus
cogens dans le droit coutumier général sont cependant multiples et
paraissent définitivement consacrées par le dernier état de la codifi-
cation du droit de la responsabilité internationale (2001). Pourquoi,
alors, si le droit impératif est du droit positif, parler de fondements
« allégués » à l’unité matérielle ? Parce qu’ils relèvent précisément
d’une allégation collective qu’il existe des réalités sociales dont le
droit doit tirer les conséquences normatives. Et parce que l’effecti-
vité d’application comme, a fortiori, la cohérence très relative des
pratiques étatiques face à cette assertion posent suffisamment de
questions pour qu’on garde une distance critique à l’égard d’une
telle affirmation, fût-elle de droit positif. C’est, en tout cas, ce pari
politique traduit en droit qu’il convient ici d’analyser.
L’adoption de la Charte des Nations Unies « constitue » véritable-
ment l’ordre juridique international de l’après seconde guerre mon-
diale, en le dotant d’une structure normative et de moyens orga-
niques dont le Pacte de la Société des Nations n’offrait qu’une
ébauche approximative. Proclamée au nom des « peuples des Nations
Unies », elle subordonne l’ensemble à la réalisation de certaines fins,
les unes et les autres liées à la poursuite de l’établissement de la paix
internationale. Faut-il, alors, en conclure, à l’instar d’une partie de la
doctrine, que la Charte doit être perçue comme la « constitution »
dont l’ordre juridique international serait enfin doté ? La tentation
d’une réponse positive serait forte si l’on voulait à toute force
démontrer que l’ordre juridique international se trouve d’ores et déjà
placé dans une situation où son unité est désormais réalisée sur le
plan de principes substantiels. Une telle conclusion conduirait
cependant à partir d’un postulat idéologique, alors qu’il convient au
contraire d’en tester la réalité, ce que l’on fera dans un premier cha-
pitre.
L’adoption de la Charte présuppose autant qu’elle impliquera,
quelque vingt ans plus tard, la formulation explicite d’après laquelle
il existe une « communauté internationale », de caractère proprement
universel, quelle que soit la nature de ses composantes de base. Loin
de se soucier de la question de savoir si les conditions idéologiques,
économiques et sociales nécessaires à la création d’une telle com-
munauté sont réunies, on doit s’interroger sur l’identité juridique
d’une telle affirmation (chapitre II).
On en viendra, enfin, aux implications normatives de l’affirmation
d’une communauté internationale en tentant d’évaluer la radicalité
du changement apporté par l’affirmation des normes indérogeables
en droit international (chapitre III).
Trois interrogations animeront donc cette partie : la Charte des
Nations-Unies, une constitution ? La communauté internationale, une
fiction ? Le droit impératif, une révolution ?
Au-delà, il faudra cependant aussi illustrer les implications que
l’affirmation par le droit positif de l’existence d’une unité matérielle
a d’ores et déjà eues. On choisira pour cela deux domaines privilé-
giés des manifestations d’une telle affirmation. Le premier concerne
l’élargissement des perspectives offertes au maintien de la paix,
telles qu’elles se sont développées en particulier à partir de ce qu’il
est convenu d’appeler « la fin de la guerre froide », soit à partir de la
« guerre du Golfe » de 1990-1991 (chapitre IV). Le second domaine
concerne moins la pratique que l’élaboration normative des inci-
dences de l’affirmation d’un droit impératif sur l’évolution du droit
international de la responsabilité. Le dernier chapitre de cette partie,
(chapitre V) se penchera par conséquent, à partir des travaux de la
Commission du droit international en la matière, aujourd’hui termi-
nés, sur l’histoire d’une rencontre, à moins qu’elle ne soit celle d’un
rendez-vous manqué, entre le jus cogens et la responsabilité.
215
CHAPITRE I
LA CHARTE DES NATIONS UNIES, UNE CONSTITUTION ?
La thèse selon laquelle la Charte des Nations Unies serait non

seulement la clef de voûte de l’ordre juridique international mais
placerait bien désormais celui-ci sous l’empire d’une constitution,
aux sens où l’entendent les droits publics internes, connaît des
faveurs contrastées selon les pays. Ainsi, pratiquement absente de la
doctrine d’expression française, elle est au contraire florissante en
Allemagne 368, mais se trouve notamment reprise en Grande-Bre-
tagne par un auteur comme Philip Allot 369. Cet état de choses révèle
des tendances et des traditions sinon des écoles doctrinales natio-
nales fort intéressantes mais qu’il serait trop long d’examiner ici 370.
Si l’on se laissait en tout cas influencer par la doctrine dominante
en France, elle-même aujourd’hui marquée par un regain manifeste
du positivisme volontariste le plus classique, on pourrait a priori
penser que l’on retrouve tout simplement dans l’idée de constitution
appliquée à la Charte l’un de ces emprunts trop fréquents faits par
bien des internationalistes au droit interne. De fait, on a déjà relevé
plusieurs fois dans ce cours combien, appliquées à l’échelle interna-
tionale, la plupart de ces transpositions trop systématiques mécon-
naissent les caractères propres à l’ordre juridique international. Or,
n’en est-il pas précisément ainsi de l’idée de constitution ? Elle
évoque immédiatement un ordonnancement juridique établi à partir
d’une structure normative hiérarchisée, doublée d’une armature
organique intégrée.
368. Pour une revue d’ensemble approfondie, voir B. Fassbender, « The

United Nations Charter as Constitution of the International Community »,
Columbia Journal of Transnational Law, vol. 36, 1998, no 3, pp. 531-619 ;
A. L. Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, Beck, 2001,
pp. 285-329.
369. Ph. Allott, Eunomia : New Order for a New World, 1990.
370. Il serait indépendant de faire l’« archéologie » (M. Foucault) du savoir
doctrinal dans chacun des deux pays, pour arriver sans doute aux origines rous-
seauistes et jacobines, en tout cas historiquement liées à la Révolution française,
de la version française du positivisme volontariste (dans lesquelles l’accent est
mis sur la « loi comme expression de la volonté générale ») cependant que l’Al-
lemagne et peut-être avant elle l’Autriche (Kelsen, Verdross) lient leur percep-
tion de la positivité d’un ordre juridique à l’existence d’une « loi fondamentale »
(Grundgesetz).
Dans l’ordre interne, la constitution est une loi à portée générale,

par définition applicable à tous, à l’intérieur de l’ordre juridique
qu’elle organise. Or, quant à elle, la Charte des Nations Unies n’est
jamais qu’un traité, obéissant au principe de l’autorité relative. Fût-
ce au titre de pure métaphore juridique, l’usage du terme de consti-
tution n’est-il pas, dès lors, parfaitement inapproprié à la réalité per-
sistante d’une décentralisation de pouvoirs placés par leur égale
souveraineté dans la position d’éternels rivaux ?
Enfin, que l’on se tourne vers l’histoire du « constitutionnalisme »,
à partir de l’exemple britannique, puis des façons bien différentes
dont les révolutions américaine et française s’en sont inspirées, avant
de servir elles-mêmes de références à tant d’institutions ultérieures à
travers le monde, et l’on constatera que deux idées au moins se trou-
vent idéalement mêlées à l’idée de constitution : d’une part, celle de
limitation imposée aux pouvoirs des détenteurs de la puissance
publique (y compris le pouvoir législatif 371) ; d’autre part, et par voie
de conséquences, celle de garanties minimales offertes aux gouver-
nés face aux gouvernants. On mesure ainsi la difficulté qu’il peut y
avoir à adapter ces schémas à une société internationale caractérisée
par la violence et l’insubordination du pouvoir, dans un monde en
principe réduit, du moins dans la tradition positiviste classique, à la
dimension interétatique. Accepter d’examiner la thèse constitution-
naliste, attachée à la Charte ou à l’ordre juridique international dans
son ensemble, ne peut, dès lors, se faire qu’au prix d’une révision
drastique des fondements classiques de cet ordre.
Pourtant, si jamais la thèse constitutionnaliste, dans l’une ou
l’autre de ses traductions, comportait une part de vrai, elle présente-
rait un intérêt déterminant pour l’appréciation de l’unité matérielle
de l’ordre juridique international.
D’un point de vue normatif, c’est toute une conception, théorique
et pratique, de la validité des normes juridiques internationales qui
se trouve ici en jeu ; cela, avant même que l’on n’évoque la question
de l’existence d’un droit impératif international, question qui nous
occupera plus loin 372.
Quelle que soit la réticence que peut susciter a priori l’analyse de
la Charte comme constitution, il paraît alors indispensable d’exami-
ner cette thèse avec la plus grande attention et de ne pas se conten-
371. Tout au moins selon le modèle américain.

372. Infra, pp. 269 ss.
ter de l’ignorer, comme le font pourtant tant d’auteurs, comme inter-

dits par les considérations qui précèdent.
Partant de la réalité historique, puisque la Charte a désormais bien
plus de cinquante ans, un constat paraît en tout cas incontournable.
C’est celui de la novation juridique que ce traité sans équivalent
introduit dans l’ordre international d’après la seconde guerre mon-
diale. Il convient ainsi de le resituer dans le courant philosophique
duquel il procède, fût-ce éventuellement, à l’insu de ses propres
concepteurs 373. Quelle que soit, en effet, la fonction de la Charte à
l’égard de l’ordre juridique international général, la volonté de ses
promoteurs de marquer une rupture fondamentale avec le système
des relations internationales qui prévalait antérieurement ne saurait
faire de doute. Dans cette mesure-là, on peut déjà dire que les pères
de la Charte voulaient accomplir un acte fondateur, constitutif d’un
nouvel ordre international.
De là à ce qu’on voie dans ce phénomène une prémisse de consti-
tution universelle, il n’y a qu’un pas, qu’on ne peut cependant fran-
chir sans d’importantes précautions. Il faut d’ailleurs préciser une
chose. La Charte ne peut être considérée, dès les origines, indépen-
damment de la « Real Politik » des grandes puissances : l’acte consti-
tutif de l’Organisation des Nations Unies entre en effet en vigueur
consécutivement à la nouvelle partition du monde entre deux blocs
rivaux 374 et Yalta prime à bien des égards San Francisco. Pourtant,
l’un ne se place pas sur le même plan que l’autre.
Sous le bénéfice d’un tel rappel, il faut, quoi qu’il en soit, cerner
373. Loin de nous, en effet, l’idée d’imaginer les « founding fathers » de la

Charte de San Francisco le « discours sur la paix perpétuelle » de Kant à la main.
En réalité, Cordell Hull, le secrétaire d’Etat américain, et Churchill, du côté bri-
tannique, avaient d’abord à l’esprit des considérations politiques plus que juri-
diques. Il demeure que l’un comme l’autre se mirent rapidement d’accord sur un
certain nombre de principes, ou de « méthodes », pour instituer la paix, comme
dira Cordell Hull, dont la volonté de rupture avec l’ancien ordre est nette dans
le propos suivant :
« from the moment when Hitler’s invasion of Poland revealed the bank-
ruptcy of all existing methods to preserve peace, it became evident . . . that
we must begin almost immediately to plan the creation of a new system. »
(C. Hull, Memoirs, NY, Macmillan, 1948, p. 1625, cité par A. Cassese,
International Law, OUP, 2000, p. 275.)
374. On sait ce que, pratiquement, l’absence d’un nouveau conflit mondial
jusqu’à aujourd’hui doit sans doute beaucoup plus à ce qui fut longtemps appelé
l’équilibre de la terreur qu’au nouveau zèle « constitutionnel » des nations désor-
mais unies sous la bannière de la sécurité collective. Voir, à cet égard, la posi-
tion très nuancée adoptée par W. Grewe dans The Epochs of International Law,
traduction de M. Byers, Berlin, de Gruyter, 2000, pp. 639 ss.
l’ampleur de la novation de principe apportée par la Charte (sec-

tion I). Après quoi, on pourra examiner selon quelles perspectives
pourrait être lue la constitution selon la Charte (section II). Après
tout, n’est-ce pas Harry Truman lui-même, dans son discours du
26 juin 1945 clôturant les travaux de la Conférence de San Fran-
cisco, qui, le premier, compara la Charte à une constitution, appelée
à croître et à se développer au fil du temps ? 375
Section I. Novation apporté par la Charte
A. Les antécédents de la Charte et le dessein qui lui est propre
En 1795, la parution du « Discours sur la paix perpétuelle » d’Em-

manuel Kant fit suite à plusieurs essais antérieurs relatifs au même
objet, dont ceux de l’abbé de Saint-Pierre, de Condorcet et de Her-
der étaient les plus récents 376. L’auteur y déclarait :
« L’état de paix entre des hommes vivant côte à côte n’est
pas un état de nature ; celui-ci est bien plutôt un état de
guerre ... Cet état de paix doit donc être institué. » 377
Et d’ajouter, un peu plus loin :
« Les peuples, en tant qu’Etats, peuvent être jugés comme
des individus ; dans leur état de nature (c’est-à-dire indépendant
de lois extérieures) ils se lèsent mutuellement déjà du fait qu’ils
sont voisins et chacun, en vue de sa sécurité, peut exiger
de l’autre qu’il se soumette avec lui à une constitution, sem-
blable à la constitution civile où chacun peut voir son droit
garanti. » 378
Kant soulignait ainsi avec une grande clarté l’analogie qu’il déce-
lait entre la normalisation des sociétés internes et celle de la société
internationale. Dans un cas comme dans l’autre, pour triompher de la
375. Documents of the United Nations Conference on International Organi-

zation, édité par l’United Nations Information Organizations, 1945, I, p. 680.
376. Voir Simone Goyard-Fabre, La construction de la paix ou le travail de
Sisyphe, Paris, Vrin, 1994.
377. Emmanuel Kant, Projet de paix perpétuelle, esquisse philosophique,
1795, traduction de J. Gibelin, Paris, Librairie philosophique Vrin, 1992, p. 13.
(L’italique est de nous.)
378. Ibid., p. 22. Voir Karl Jaspers, Les grands philosophes : Kant, traduction
de J. Hersch, Paris, Plon, 10/18, particulièrement pp. 199-218 ; G. Vlachos, La
pensée politique de Kant, Paris, PUF, 1962.
justice privée comme du recours anarchique à la force, il fallait

qu’un pouvoir fut constitutionnellement institué, seul à bénéficier de
ce que Max Weber appellera un siècle plus tard « le monopole de la
violence légitime ». L’idée d’instauration de la paix et celle de
constitution universelle étaient ainsi, une nouvelle fois, directement
associées. Quels que soient les pièges engendrés par le mythe de
l’« état de nature », que l’on dénonçait dès l’introduction de ce
cours 379, on doit en effet convenir que tout ordre juridique doit
régler la façon dont il entend établir les rapports de la force et du
droit, pour substituer en principe le second à la première.
Or, la situation de l’ordre juridique international est à cet égard
marquée par un revirement historiquement récent et sans véritable
précédent. Naguère, en effet, la compétence de guerre y était recon-
nue à l’Etat, pour régler ses différends avec d’autres souverains. Le
droit international s’exposait alors au danger de reposer sur une
contradiction majeure ; celle de prétendre pacifier les rapports entre
ses sujets, tout en laissant chacun d’eux également apprécier l’op-
portunité de son propre recours à la coercition armée. Quoi qu’il en
soit, sans doute incohérent sur le plan des principes, ce droit avait au
moins un avantage : celui d’être à l’abri du désaveu de la pratique
belliqueuse si naturelle aux nations. Loin de ruiner l’autorité du droit
international, la constance de la guerre pouvait en effet apparaître
comme l’une de ses applications, l’ouverture d’un conflit armé y
étant une compétence discrétionnaire, également répartie entre tous
les Etats.
Depuis le Pacte Briant-Kellog, en revanche, et, bien plus encore,
depuis la création des Nations Unies, le droit international encourt
une autre contradiction, dont il faut bien convenir que, tout en étant
inverse, elle paraît tout aussi fondamentale. Elle n’est, certes, plus
essentielle, puisque, s’affirmant comme droit, le système juridique
international se déclare désormais ouvertement incompatible avec la
force. Elle devient au contraire pratique sinon existentielle : ayant
posé en principe l’interdiction du recours à la force, ce droit prend
en effet le risque quotidien de s’avouer incapable de faire assurer par
ses « sujets » le respect d’une obligation aussi fondamentale. Ayant à
son tour finalement résolu que droit et force étaient inconciliables
sauf le cas, unanimement admis, de légitime défense, il nous place
devant une seule alternative : soit constater le spectacle de sa
379. Voir supra, pp. 77 ss.

constante négation par la persistance d’une violence endémique dans

les relations internationales, soit s’essayer de nouveau à réconcilier
cette irréductibilité des conflits armés avec le maintien de la validité
d’un droit qui l’interdit, au risque de retomber dans les contradic-
tions que ce dernier avait pourtant voulu surmonter ! 380
Quoiqu’il soit trop simple de réduire les projets de Castel de
Saint-Pierre ou de Kant aux premières ébauches du Pacte de la
Société des Nations, ou, mieux encore, de la Charte des Nations
Unies, il serait tout aussi réducteur de ne pas replacer celle-ci dans la
perspective historique et le dessein philosophique dont elle constitue
jusqu’ici la réalisation la plus aboutie. C’est elle, en effet, qui, la
première, pose en principe la renonciation à la guerre entre tous les
Etats, à la fois parties à sa convention constitutive et membres de
l’institution qu’elle établit ; elle qui associe, de plus, cette renoncia-
tion à l’établissement des organes chargés de veiller à sa mise en
œuvre. L’Organisation des Nations Unies réalise ainsi cette « alliance
d’une espèce particulière, que Kant appelait l’alliance de la paix
(foedus pacificum) », laquelle diffère selon lui du traité de paix (pac-
tum pacis)
« en ce que celui-ci veut simplement terminer une guerre, tan-
dis que l’alliance de la paix prétend terminer pour toujours
toutes les guerres » 381.
Ainsi resituée dans une perspective de philosophie politique, la lec-
ture de la Charte ne laisse d’ailleurs de faire penser au contrat social
380. C’est, du reste, à une telle tentative que se livra la Cour internationale de
Justice dans l’affaire qui opposait le Nicaragua aux Etats-Unis, lorsque, dans son
arrêt de 1986, elle déclara que les Etats persistaient à désigner le recours à la
force comme une violation du droit (CIJ Recueil 1986, par. 186). Il paraît suffi-
sant à la Cour, pour établir qu’une règle soit coutumièrement établie,
« que les Etats y conforment leur conduite d’une manière générale et qu’ils
traitent eux-mêmes les comportements non conformes à la règle en question
comme des violations de celle-ci et non comme des manifestations de la
reconnaissance d’une règle nouvelle ».
Cette observation de la Cour est précisément faite dans l’arrêt à propos de la
règle du non-recours à la force.
381. Op. cit. supra note 377, p. 26. L’italique est de nous. Il n’est, semble-
t-il, jusqu’à la sécurité collective, aux obligations erga omnes et à l’idée de la
sécurité collective dont Kant n’ait eu la prescience. Il termine en effet la seconde
section de son essai en notant que « la réalisation du droit public de l’humanité »,
appuyée sur ce qu’il appelle le « droit cosmopolite », est imposée par le fait que
« les relations prévalant désormais entre les peuples de la terre en sont au point
qu’une violation du droit en un seul lieu est ressentie partout ailleurs ». (Ibid.,
p. 33.)
si cher aux Lumières ou à l’Aufklärung, puisque la renonciation de

tous à la force sauf le cas de légitime défense s’accompagne du
transfert de la compétence coercitive entre les mains d’un organe
centralisé, le Conseil de sécurité. Là encore, l’idée, constitutionnelle
par excellence, d’un nouveau Pacte entre les nations vient imman-
quablement à l’esprit, tant en raison de la finalité assignée à la
Charte que des normes nouvelles qu’elle institue.
B. Dualités normatives
On peut souligner à présent la nature diverse et composite du

texte ayant définitivement incorporé le principe du non-recours à la
force au droit positif, aujourd’hui non seulement conventionnel mais
également coutumier 382.
1. On a généralement pour habitude d’insister sur une première
bivalence de la Charte, à la fois convention internationale énonçant
des droits et des obligations pour les Etats parties, et constitution,
établissant des organes, les dotant de compétences, leur assignant
des fins. Cette première distinction est en effet déterminante ;
elle rend notamment compte de la situation bivalente des Etats
membres, tous à la fois placés dans un pur rapport d’égalité contrac-
tuelle et soumis au respect des compétences d’une organisation
dont la Cour internationale de Justice a pu dire un jour qu’elle était
à certains égards placée « en face » d’eux 383. Quoique fertile, cette
première dualité normative n’est cependant pas spécifique à la
Charte. On la retrouve dans toutes les conventions établissant une
nouvelle organisation internationale intergouvernementale 384.
2. Si l’on accepte à présent d’élargir la considération de la Charte
à sa dimension politique sinon même anthropologique, tout aussi
importante pour expliquer juridiquement les intentions de ses auteurs
et les fonctions sociales qu’elle est appelées à remplir dans les rela-
tions internationales, on pourra constater qu’elle n’est pas seulement
un texte juridique au sens purement formel. Elle s’affirme égale-
382. « Le principe du non-recours à la force peut être considéré comme un

principe de droit international coutumier, non conditionné par les dispositions
relatives à la sécurité collective. » (Arrêt relatif aux Activités militaires et para-
militaires au Nicaragua et contre celui-ci, CIJ Recueil 1986, p. 100, par. 189.)
383. Avis consultatif relatif à la Réparation des dommages subis au service
des Nations Unies, CIJ Recueil 1949, p. 179.
384. Voir, par exemple, P.-M. Dupuy, Droit international public, Paris, Dal-
loz, 6e éd., 2002, pp. 148-152.
ment, dès l’emphase et la solennité du texte de son préambule,

comme un engagement politique, fortement marqué d’idéologie,
sinon même d’une religiosité diffuse, laquelle s’explique au demeu-
rant très bien si on la rapporte aux circonstances de sa rédaction et à
la tradition propre à ses concepteurs 385 :
« Nous, peuples des Nations Unies, résolus à préserver les
générations futures du fléau de la guerre qui deux fois en l’es-
pace d’une vie humaine a infligé à l’humanité d’indicibles
souffrances, à proclamer à nouveau notre foi dans les droits
fondamentaux de l’homme, dans la dignité et la valeur de la
personne humaine..., à créer les conditions nécessaires au
maintien de la justice..., à pratiquer la tolérance, à vivre en
paix l’un avec l’autre dans un esprit de bon voisinage, à unir
nos forces pour maintenir la paix et la sécurité internatio-
nales... »
Envisagée sous cet angle incantatoire et programmatique, la
Charte n’est plus seulement un acte constitutif, énonciateur de droits
et d’obligations autant que répartiteur de compétences. Plus exacte-
ment, elle est certes un texte éminemment normateur, mais dont on
pourrait dire que les normes s’inscrivent, comme on le dit en comp-
tabilité, « en partie double », c’est-à-dire selon un double registre
normatif : juridique, d’une part ; idéologique et politique, ensuite.
Jouant ainsi du plein champ normatif, elle peut apparaître comme la
Loi fondamentale par excellence, le Grundgesetz international. Son
style comme son contenu manifestent en effet l’engagement moral,
introduit dans la norme juridique, de renier les aberrations du passé
pour engager l’avenir sur des bases radicalement nouvelles. La
Charte, alors, est Livre fondateur 386.
Or, l’essence du texte fondateur, quelle que soit la foi qu’il pré-
385. On fait ici allusion à l’influence des pays occidentaux et, particulière-
ment, des Etats-Unis dans la rédaction de la Charte. Voir M. Virally, L’Organi-
sation mondiale, Paris, Armand Colin, 1972, pp. 47 ss.
386. On pourrait d’ailleurs, dans la pratique diplomatique ordinaire, relever
des indices multiples d’une sorte de sanctification rituelle de l’acte constitutif
des Nations Unies. Sa célébration s’effectue notamment chaque année aux ides
de septembre, en ouverture aux travaux de l’Assemblée générale. Destinés sou-
vent à masquer le désir de bien des gouvernants de persister dans sa violation,
les hommages incantatoires faits à sa primauté dans les discours clamés depuis
la tribune servent de la sorte à compenser dans l’ordre symbolique, qui est aussi
celui du politique, la perpétuation effective de la méconnaissance de son prin-
cipe premier, le non-recours à la force armée.
tend soutenir ou engendrer, est d’assigner à ses ouailles un idéal exi-

geant dont il sait qu’il est mobilisateur mais largement inaccessible.
C’est qu’en réalité la logique du livre saint va à l’inverse de celle du
code juridique. L’un et l’autre sont évidemment prescriptifs. Cepen-
dant, le premier fixe la norme comme un objectif. Vers lui, il faut
inlassablement s’efforcer d’aller sans jamais pouvoir l’atteindre tota-
lement. Le Livre s’accommode ainsi dans une certaine mesure de l’in-
fidélité de ses destinataires parce qu’il est dans sa nature de les invi-
ter à un dépassement d’eux-mêmes dont son ou ses rédacteurs savaient
d’avance qu’il n’est, comme tel, jamais totalement réalisable.
La loi juridique, au contraire, dès qu’elle entre en vigueur, ne
connaît à vrai dire pas d’autre alternative que celle de l’application
ou de la violation ; de la conformité ou du manquement. La conduite
qu’elle établit en règle ne souffre pas d’imperfection dans la réalisa-
tion. La loi peut certes comprendre certains assouplissements, pré-
voir des exceptions. Elle ne saurait cependant trop les multiplier sans
porter du même coup atteinte à son caractère proprement juridique.
Depuis la nuit des temps, depuis Amourabi, depuis l’aube du droit,
« dura lex, sed lex », la loi est dure, mais c’est la loi !
3. Les remarques qui précèdent ont leur importance pour bien
remettre en perspective l’incidence finalement très relative du
divorce persistant entre la lettre de la Charte et tant de manifesta-
tions pratiques de sa méconnaissance effective. On comprend mieux,
en effet, la tension qui l’anime. Inscrite plus que toute autre norme
dans le devoir-être (Sollen), elle n’est pourtant généralement lue par
les commentateurs que dans sa version strictement légaliste. Sans
faire la part qui revient à l’idéal constitutionnel et celle qui reste au
droit positif, tant il est vrai que les deux sont indissolublement liés
dans son texte lui-même, la Charte se trouve ainsi constamment
exposée, comme le droit du non-recours à la force dont elle est fon-
datrice, au démenti infligé par la pratique de ses membres. Or, sa
dimension éthique peut s’accommoder de cette inconséquence, mais
sa nature juridique ne peut en revanche que souffrir de la multiplica-
tion des outrages qui lui sont infligés. Il demeure, cependant, et c’est
précisément ceci que la Cour semble avoir pressenti en 1986 387,
387. Même si elle se plaçait alors en dehors même de la Charte, dont la mise
en œuvre se trouvait écartée par une réserve américaine (réserve dite
« Conally ») à propos de la règle du recours à la force (affaire des Activités mili-
taires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (CIJ Recueil 1986, p. 99,
par. 188).
qu’une règle fondatrice ou essentielle à l’ordre juridique internatio-

nal n’est pas accessible à la désuétude, tant du moins que ses viola-
teurs affirment toujours respecter son principe. Cela vaut pour la
Charte mais indique également que la constitution matérielle de
l’ordre juridique international tend à dépasser son seul instrumen-
tum. Validité inaltérable des obligations essentielles, sauf le cas suf-
fisamment probant de leur démenti conscient par une majorité suffi-
samment représentative de « la communauté internationale des Etats
dans son ensemble ». Il s’agit là d’une problématique liée au droit
impératif que, à ce dernier titre, on retrouvera plus loin.
C’est ici, également, que la première des bivalences juridiques de
la Charte énoncée plus haut (convention/constitution) interfère avec
son dualisme ethico-juridique. La Charte est texte énonciateur de
principes mais demeure aussi constitution organique, établissant les
organes chargés de réaliser le maintien de la paix. La conséquence
de sa constante violation est alors la suivante : le déni ou le défi qui
lui est imposé par la persistance des guerres porte moins atteinte aux
principes, par excellence idéaux donc partiellement irréalistes, qu’à
l’efficacité des organes, dont la fonction est de la réaliser.
C. Logiques contradictoires
Deux contradictions inhérentes à la Charte ont souvent été dénon-

cées. Apparentes sur le plan de la technique juridique 388, elles sont
évidemment la conséquence des options et des arrière-pensées poli-
tiques qui animaient les concepteurs originels de la Charte. La pre-
mière touche au privilège des membres permanents du Conseil de
sécurité, en lui-même peu compatible avec le principe d’égalité sou-
veraine des Etats réitéré à son article 2. La seconde vise l’insuffi-
sante centralisation du recours à la force.
1. Comme dans le schéma kantien de paix perpétuelle, selon
lequel
« tous les hommes qui peuvent agir réciproquement les uns sur
les autres doivent relever d’une constitution civile quel-
conque »,
388. Et dénoncées comme telles notamment par H. Kelsen : voir son article
publié en français à la Revue d’histoire politique et constitutionnelle en 1951,
reproduit dans Ch. Leben et Hans Kelsen, Ecrits français de droit international,
Paris, PUF, collection Doctrine juridique, 2001, XIII, pp. 293 ss.
la Charte prétend imposer également à tous la raison par le droit.

Elle le fait pourtant en institutionnalisant la condition politique de sa
réalisation : l’entente entre des « Grands » établis dans cette posture
privilégiée par l’éphémère conjoncture de l’immédiat après-guerre.
Ce souci de réalisme politique engendre cependant une nouvelle
contradiction : celle qui consiste à vouloir réaliser l’heureuse union
de deux idées peu compatibles, l’internationalisation rationnelle de
la paix par le droit et l’institutionnalisation de l’empire des plus forts
par la pérennisation de leurs privilèges. Deux logiques antagoniques
sont ainsi conjuguées, l’une dictée par ses objectifs déclarés, l’autre
trahie par sa composition : d’une part, l’appel aux valeurs d’univer-
salité propres à la communauté internationale ; d’autre part, la sau-
vegarde des intérêts propres aux cinq grands. Un danger, au demeu-
rant difficilement évitable, était ainsi de livrer l’Organisation et les
initiatives qu’elle devrait prendre en faveur de la paix internationale
à l’appréciation, nécessairement subjective, de quelques-uns, sinon,
aujourd’hui, du plus puissant d’entre eux 389.
En confiant ainsi au directoire des grands le soin de prendre les
initiatives en faveur du maintien de la paix, l’Organisation des
Nations Unies s’en remet à leur appréciation subjective de la réalité
du risque de guerre. Loin d’être le résultat d’une bévue, elle procède
au contraire du dessein de ses promoteurs, pour lesquels l’entente
entre les grands, condition de l’efficacité de l’Organisation, était
décidément plus importante que cette institution elle-même.
2. La logique de la Charte comme « contrat social » est celle
d’une centralisation du recours à la force substituée à la compétence
389. On est alors bien loin de la fidélité aux idées abstraites d’universalité,
pourtant tout autant à l’origine des Nations Unies. On est en revanche très près
de retrouver la critique que Hegel adressait au projet de Kant, lorsqu’il disait, lui
aussi après avoir observé que la société internationale en restait à l’état de
nature :
« la conception kantienne d’une paix éternelle par une ligue des Etats qui
réglerait tout conflit ... et qui rendrait impossible la solution par la guerre
suppose l’adhésion des Etats, laquelle reposerait sur des motifs moraux sub-
jectifs ou religieux, mais toujours sur leur volonté souveraine particulière,
et resterait donc entachée de contingence » (op. cit., p. 361, par. 333).
La contingence est au demeurant d’autant plus forte que l’Etat, ou ceux d’entre
eux qui peuvent statutairement agir au nom des autres, interprètent tout aussi
subjectivement ce qu’ils jugent être une simple menace au maintien de la paix.
En effet,
« l’Etat, comme être spirituel, ne peut pas s’en tenir à ne considérer que la
réalité matérielle de l’offense, mais il en vient à se représenter comme telle
un danger menaçant de la part d’un autre Etat » (par. 335).
de guerre possédée par chacun. Cet abandon du recours individualisé

à la force est cependant resté largement théorique, dans la mesure où
subsistait la brèche ouverte dans ce dispositif par le maintien du
droit de légitime défense, compensation politiquement indispensable
à un tel abandon. On sait ce qui devait en résulter dans la pratique.
L’invocation d’un droit affirmé « inhérent » par le texte anglais et
« naturel » par le texte français de l’article 51 de la Charte devait ser-
vir à la plupart des innombrables violations effectives de la règle
cardinale posée à l’article 2, paragraphe 4. En fait, le contrôle du
Conseil de sécurité sur l’exercice de ce droit d’autoprotection et le
transfert sous son autorité des mesures réagissant à l’agression ne se
sont produits qu’en de rares occasions, dont l’épisode pourtant privi-
légié de la guerre du Golfe n’est même pas lui-même une parfaite
illustration. Il devait en résulter que la centralisation théorique de la
réplique militaire laissa la place au maintien pratique de la décentra-
lisation du recours à la force, atténuant ainsi très considérablement
dans les faits l’ampleur de l’innovation de principe inaugurée par la
Charte.
Les potentialités normatives recelées par ce texte fondateur
n’étaient pas pour autant éliminées. Elles ont eu notamment des
répercussions fondamentales sur la théorie des sujets du droit inter-
national. Adoptée au nom des peuples et proclamant leur droit à dis-
poser d’eux-mêmes, la Charte lie l’instauration de la paix au respect
des droits fondamentaux de la personne humaine, cependant que la
Cour internationale de Justice, dans un avis consultatif fondamental
déjà commenté plus haut, affirmait dès 1949 non seulement que
l’Organisation des Nations Unies elle-même avait la personnalité
juridique internationale, mais que tout ordre juridique peut sinon doit
même connaître une pluralité de sujets : organisations internatio-
nales, peuples, individus se voyaient ainsi, à des titres et selon des
modalités divers, successivement appelés à la dignité de personnes
juridiques internationales, même si les obstacles dressés à l’encontre
de cette dynamique inhérente à la Charte reste toujours entravée, à
l’initiative des Etats, par des obstacles variés, politiques beaucoup
plus que techniques.
Il se peut que la nouveauté du dessein de la Charte en même
temps que sa filiation par rapport à la philosophie des Lumières aient
longtemps été occultées pour beaucoup d’observateurs par le primat
accordé au contexte politique dans lequel est né ce texte. Quoi qu’il
en soit, certains internationalistes trouvèrent dans sa conception
d’ensemble la confirmation de la vision déjà à bien des égards

constitutionaliste qu’ils avaient déjà de l’ordre juridique internatio-
nal. Comment, alors, comprendre, en paraphrasant le titre du célèbre
opuscule de Chateaubriand, « la constitution selon la Charte » ?
Section II. De la constitution selon la Charte
On doit constater la diversité des auteurs se reconnaissant dans

une lecture constitutionnaliste non seulement de la Charte elle-même
mais du rôle qu’elle assume au sein de l’ordre juridique international
dans son ensemble. La majorité d’entre eux est sans doute marquée
par la tradition du droit public germanique (allemand et autrichien)
ce qui n’enlève évidemment rien à son intérêt, tout au contraire. On
doit cependant porter un regard critique sur ce courant, dans la
mesure où il entretient peut-être certaines équivoques sur l’acception
dans laquelle le terme même de « constitution » est retenu, variable
d’un écrit à l’autre. Pour lever les incertitudes, il convient alors
d’envisager la Charte comme « constitution organique », puis comme
« constitution matérielle », avant de constater qu’on ne pourra vérita-
blement tester la thèse constitutionnaliste qu’en sortant de la Charte
elle-même, pour interroger ses développements organiques comme
sa pratique.
A. Equivoques et fertilité des thèses constitutionnalistes

Beaucoup d’auteurs, tels que W. Friedmann parmi les premiers 390,
usent du terme « constitution » pour désigner l’acte constitutif d’une
organisation internationale, que ce soit l’Organisation des Nations
Unies, l’Organisation mondiale de la santé, l’Organisation interna-
tionale de travail ou toute autre institution internationale. Tel est par
exemple le cas de Sir Humphrey Waldock devant la Commission du
droit international dans le cadre de ses rapports relatifs au droit des
traités, lorsqu’il évoque la capacité de telles institutions de conclure
des accords 391. On désigne en effet par là le caractère proprement
institutif de l’acte établissant l’organisation en la dotant d’organes et
de compétences. On pourrait qualifier cet usage très répandu comme
désignant la dimension « microconstitutionnelle » de toute charte
390. W. Friedmann, The Changing Structure of International Law, Columbia
University Press, 1964, p. 153.
391. Annuaire CDI, 1962, t. 1, p. 242. Cité par B. Fassbiender, op. cit.,
p. 539, n. 30.
constitutive. On s’attachera pourtant ici à une autre dimension,

conçue par les auteurs considérés comme propre à la Charte des
Nations Unies elle-même ; cette démarche situe le rôle constitution-
nel de la Charte non plus seulement par rapport à son droit propre
mais par rapport à l’ordre juridique international dans son ensemble.
Il s’agit là, si l’on peut dire, d’une thèse « macroconstitutionnelle ».
De ce point de vue, un auteur apparaît manifestement précurseur.
Sa démarche constitutionnelle dans l’analyse de l’ordre juridique
international était, en effet, déjà bien antérieure à l’apparition de
l’Organisation des Nations Unies. Il s’agit d’Alfred Verdross, lui-
même influencé par Hans Kelsen. Pour Verdross, dès l’entre-deux-
guerres, la constitution universelle était déjà constituée du Pacte
Briand-Kellog et de certains autres traités multilatéraux généraux,
ainsi que de principes de droit international coutumier, concernant la
structure et la « distribution des sphères de compétence dans une com-
munauté » 392. Bien plus tard, dans la nouvelle édition de son manuel
de droit international publié avec Bruno Simma, en 1976, Verdross
affirmera, en dépit du maintien de certains Etats hors de l’Organi-
sation mondiale, que la Charte des Nations Unies « avait gagné le
rang de la constitution de la communauté universelle des Etats » 393.
Cela n’allait pas sans poser certains problèmes du point de vue des
rapports entre droit de la Charte et droit international général, ainsi
que le révèlent tant l’affirmation que l’acte fondateur des Nations
Unies a incorporé les règles essentielles du droit international coutu-
mier que la question de savoir si elle devait pourtant demeurer
soumise à ses règles propres quant aux modalités de sa révision 394.
La postérité des idées de Verdross devait être considérable, tout
particulièrement dans la doctrine internationaliste germanique. On la
retrouve en effet notamment défendue avec brio, mais avec des
nuances sensibles de l’un à l’autre, dans trois cours remarqués,
392. Alfred Verdross, Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft, premier

article qui est même antérieur au Pacte Briand-Kellog, puisqu’il remonte à
1926 ; cité par B. Fassbender, op. cit., p. 541. Sur l’œuvre de A. Verdross et son
apport à la doctrine du droit international, voir JEDI, 1995, vol. 6, et, en parti-
culier, B. Simma, The Contribution of Alfred Verdross to the Theory of Interna-
tional Law, pp. 33 ss.
393. A. Verdross et B. Simma, Universelles Völkerrecht : Theorie und Praxis,
Beck, 1976, repris dans la troisième édition (1984), pp. 72 et 221. Voir aussi
A. Bleckmann, « Comment on Article 2 (1) », The Charter of the United
Nations : A Commentary, B. Simma (dir. publ.), 1994, pp. 77 et 79.
394. Voir Universelles Völkerrecht, 3e éd., op. cit., et commentaire B. Fass-
bender, op. cit., pp. 543-544.
enseignés à l’Académie de droit international de La Haye, respecti-

vement par Christian Tomuschat 395, Jochen Frowein 396 et Bruno
Simma 397, alors que le juge H. Mosler, dans son cours général à
l’Académie en 1974 398, avait déjà associé le concept de constitution
à l’idée de communauté internationale. Contrairement à Verdross et
à Simma, l’auteur refusait alors d’abolir la frontière entre droit inter-
national général et droit de la Charte. Quoi qu’il en soit, tout au
moins dans la riche doctrine internationaliste contemporaine en Alle-
magne, pays marqué par le « patriotisme constitutionnel » théorisé
par Jurgen Habbermas, il semble que les uns et les autres puissent se
rallier au constat que dressait Christian Tomuschat lorsqu’il décla-
rait, à l’occasion du cinquantième anniversaire des Nations Unies :
« It has become obvious in recent years that the Charter is
nothing else than the constitution of the international commu-
nity. . . . Now that universality has almost been reached, it
stands out as the paramount instrument of the international
community, not to be compared to any other international
agreement. » 399
Une affirmation de ce type, tout en étant évidemment parfaitement
légitime, soulève en même temps une série d’interrogations sur la
signification véritable qu’on désire lui accorder. Cela tient, notamment,
aux diverses acceptions du terme « constitution » dans les diverses
traditions juridiques nationales, de même qu’à la perception non seu-
lement technique mais également symbolique que l’on confère, d’un
pays à l’autre, au terme de constitution 400. On sait, en particulier,
395. Ch. Tomuschat, « Obligations Arising for States without or against Their
Will », Recueil des cours, tome 241 (1993), pp. 195-374.
396. J. Frowein, « Reactions by Not Directly Affected States to Breaches of
Public International Law », Recueil des cours, tome 248 (1994), pp. 345-438.
397. B. Simma, « From Bilateralism to Community Interest in International
Law », Recueil des cours, tome 250 (1994), pp. 217-384. On retrouvera la thèse
constitutionnaliste chez d’autres auteurs allemands, notamment dans le com-
mentaire de la Charte publié en allemand et en anglais sous la responsabilité de
B. Simma. Cf. notamment A. Bleckmann, déjà cité, et R. Bernhardt, « Comment
on Article 103 », The Charter of the United Nations : A Commentary, op. cit.,
pp. 1119, 1123, et 1125.
398. H. Mosler, Recueil des cours, tome 140 (1974), pp. 17, 19, 192, 193.
399. Ch. Tomuschat (dir. publ.), The United Nations at Age Fifty, A legal
Perspective, Kluwer Law International, 1995, p. ix.
400. Pour donner un exemple de ce dernier point de vue, comment rallier les
opinions émanant des Etats-Unis, où l’on se targue de la pérennité de la Consti-
tution de l’Union depuis ses origines, et de la France, souvent moquée par les
Américains en raison de son intempérance sinon de sa versatilité constitution-
que la France est restée longtemps attachée à une conception essen-

tiellement formelle de la constitution, caractérisée d’abord et avant
tout par le texte de la loi constitutionnelle elle-même ; alors que l’Al-
lemagne d’après 1949, marquée par l’importance cardinale de la jus-
tice constitutionnelle et la possibilité de sa saisine directe par les
citoyens, est fortement portée à privilégier la dimension matérielle
de la « loi fondamentale », en désignant les principes substantiels
qu’elle comporte comme le socle de l’ordre public national. Le
« bloc de la constitutionnalité », comme c’est d’ailleurs désormais
également admis dans la France de la Ve République, dépasse alors
plus ou moins largement le texte constitutionnel proprement dit
pour s’étendre à d’autres normes qui développent ou précisent la
portée des règles énoncées dans la « loi des lois ». Autre aspect, la
dimension organique de la constitution met quant à elle l’accent sur
la loi constitutionnelle comme répartiteur de compétences entre les
principaux organes des pouvoirs publics, eux-mêmes structurés
dans le respect de la séparation des pouvoirs, exécutif, législatif,
judiciaire.
Il semble bien que, dans la doctrine constitutionnaliste précitée,
l’accent soit d’abord mis sur la dimension matérielle de la Charte,
laquelle nous retiendra évidemment aussi en priorité, en relation,
notamment, avec la question du jus cogens ; son degré de consis-
tance comme sa cohérence interne sont en effet déterminants pour
apprécier l’ampleur de l’unité matérielle de l’ordre juridique interna-
tional.
Toutefois, avant d’examiner la Charte sous cet angle, on aurait
tort de négliger la dimension organique de l’assertion de constitu-
tionnalité 401. On examinera donc ci-après, successivement, les
acceptions organique puis matérielle de la Charte, sans toutefois
nelle, alors qu’on a marqué par ailleurs l’importance déterminante du « Grund-

gezetz » allemand dans la formation de l’identité nationale et l’image que l’on a
du droit en République fédérale d’Allemagne depuis l’après-guerre ?
401. Comme il apparaîtra plus loin, en effet, la question de savoir si et à
quelles conditions les organes des Nations Unies peuvent agir au nom de la
« communauté internationale dans son ensemble », de même que certaines des
interrogations sur le régime juridique de certaines institutions comme la « res-
ponsabilité internationale pour la violation des normes impératives », notion ava-
lisée par la Commission du droit international dans le dernier état de son projet,
en juillet 2001, sont (ou pourraient être) plus ou moins étroitement associées à
la perception organique de l’éventuelle nature « macro-constitutionnelle » de la
Charte des Nations Unies par rapport au mode de fonctionnement de l’ordre juri-
dique international tout entier (voir infra, pp. 231 ss.).
développer l’intégralité de la question dans chacun des deux points

suivants, puisqu’on en retrouvera les problématiques respectives
dans les chapitres suivants, en particulier lors de l’étude du droit
impératif et de celle des dimensions nouvelles du maintien de la
paix.
B. La Charte comme constitution organique
Dans la perspective que l’on a appelée plus haut « macroconstitu-

tionnelle », qui envisage la Charte non plus seulement comme la
constitution des Nations Unies mais comme celle de l’ordre juri-
dique de la communauté internationale, la question, déjà pertinem-
ment examinée par plusieurs auteurs 402, paraît devoir se condenser
dans une interrogation de caractère autant politique que juridique :
celle de savoir si deux des organes principaux de l’Organisation, à
savoir le Conseil de sécurité et l’Assemblée générale, peuvent être
considérés comme, pour l’un, l’exécutif sinon le gouvernement de la
communauté internationale, pour l’autre, son parlement. A cette
double interrogation, on en a parfois rajouté une troisième, plus déli-
bérément juridique : celle de savoir si la Cour internationale de Jus-
tice doit être considérée comme une sorte de Cour suprême de
l’ordre juridique international, question que l’on examinera toutefois
plus loin dans ce cours 403.
Sans encore s’engager dans la discussion approfondie de telles
propositions, on constatera immédiatement l’extrême relativité des
réponses que l’on peut apporter aux problèmes qu’elles posent. Du
fait de la nature essentiellement conventionnelle de la Charte, la
question de l’autorité relative des dispositions par lesquelles elle
constitue ces organes et leur attribue des compétences saute aux
yeux. L’objection, souvent faite par les auteurs, de l’existence per-
sistante d’Etats tiers à la Charte ne paraît devoir être écartée qu’au
prix d’une appréciation politique du nombre désormais extrêmement
restreint sinon peu représentatif des Etats toujours tiers à l’Organisa-
tion des Nations Unies, parmi lesquels des micro-Etats, comme le
Royaume de Tonga 404. L’argument selon lequel ces Etats, dont en
402. Voir en particulier B. Simma, « From Bilatéralism to Community Inter-

est in International Law », Recueil des cours, tome 250 (1994), pp. 262 ss.
404. On relèvera, toutefois, que, bien avant que la Charte n’ait acquis la
quasi-universalité qui est aujourd’hui la sienne en raison du nombre de ses Etats
particulier la Confédération helvétique jusqu’à son adhésion récente,

se sont de longue date engagés à respecter les principes de la Charte
dans leurs relations internationales est, certes, pertinent pour démon-
trer le caractère éventuellement matériel de la macroconstitutionna-
lité de la Charte. Il ne paraît toutefois pas déterminant à l’égard de
son acception organique.
En réalité, ce qui frappe si l’on met en perspective historique la
pratique de la Charte des origines à nos jours, c’est qu’il semble
exister une potentialité en faveur des deux organes politiques de la
Charte que sont l’Assemblée générale et le Conseil de sécurité, selon
laquelle ils n’agiraient plus seulement comme organes de l’Organi-
sation mais comme expression et action de la communauté interna-
tionale, celle-ci venant alors fusionner avec celle-là.
Tel fut le cas pour l’Assemblée générale pendant les années fastes
de la « coexistence pacifique », c’est-à-dire, à peu près exactement,
entre 1963 405 et début 1980 406. Depuis, il peut être soutenu que l’As-
semblée générale a perdu moins sa légitimité que l’intensité de l’ac-
tivité paranormative qui l’avait désignée antérieurement comme
l’agora universelle ; ce rôle peut néanmoins se voir à tout moment
réactivé si les circonstances s’y prêtaient, comme l’a démontré
l’adoption quasi immédiate d’une résolution condamnant le terro-
risme et la destruction des tours jumelles de Manhattan, le lende-
main de leur effondrement, le 12 septembre 2001.
La légitimité d’une action décidée en tant qu’organe de la com-
munauté internationale dans son ensemble fut également reconnue
au Conseil de sécurité pendant la crise du Golfe et ses suites immé-
diates, de l’été 1990 à l’enlisement de l’intervention des Nations
membres, la CIJ, dans son avis fondamental de 1949 sur la Réparation des dom-
mages subis au service des Nations Unies, n’avait pas hésité à affirmer que les
« Etats représentant une très large majorité des membres de la communauté
internationale avaient le pouvoir … de créer une entité possédant une per-
sonnalité internationale objective » (CIJ Recueil 1949, p. 185).
Cette prise de position avait cependant fait l’objet de critiques fréquentes en
doctrine. Par ailleurs, le fait que plusieurs dispositions de la Charte, tels les
articles 32, 35, paragraphe 2, et 50, mentionnent les Etats tiers renforcerait plu-
tôt l’objection conventionnelle à la portée constitutionnelle de la Charte, puisque
ces tiers sont soit conviés à solliciter le Conseil de sécurité soit amenés à béné-
ficier de certains avantages mais sur une base qui, précisément, demeure elle-
même contractuelle.
405. Consécutivement à l’heureuse résolution de la crise de Cuba.
406. Suite à l’affaiblissement de la cohésion du groupe des non-alignés et à la
tension renouvelée entre l’Est et l’Ouest, en raison de l’envahissement de l’Af-
ghanistan par les troupes soviétiques.
Unies en Bosnie 407. Durant cette période, et en particulier tout au

long de la crise l’inaugurant, le Conseil de sécurité a été capable, pour
la première fois de son existence, de fonctionner comme une sorte
d’« exécutif » ou de bras séculier de la « communauté internationale »,
dont il se prévaut alors d’ailleurs explicitement dès qu’il le peut, pour
en défendre les valeurs fondamentales et les intérêts. Il s’avère en
effet capable de prendre, le plus souvent en application du cha-
pitre VII de la Charte, des mesures présentant conjointement les carac-
tères d’être obligatoires pour tous les Etats membres, mais aussi effec-
tivement acceptées et respectées par la quasi-totalité d’entre eux 408.
Le phénomène est d’autant plus frappant qu’il concerne des réso-
lutions à l’objet et au contenu fort différents. Il manifeste ainsi,
comme on le reverra plus loin 409, une extraordinaire diversification
du champ d’application de la notion de menace ou d’atteinte au
maintien de la paix et de la sécurité internationales.
On a pu soutenir en doctrine, à l’analyse de cette période, que le
Conseil de sécurité allait alors jusqu’à s’affirmer comme le « gardien
de l’ordre international », entendu non seulement dans l’acception pro-
prement policière de l’expression mais aussi, dans celle, infiniment
plus large, de promoteur des valeurs d’ordre public sur lesquelles
des nations enfin unies affirmaient vouloir cimenter leur union 410.
En relation avec le même phénomène, il est sans doute aussi inté-
407. Que l’on peut approximativement situer vers le milieu de l’année 1994.
Voir notamment, colloque du CEDIN, Les aspects juridiques de la crise et de la
guerre du Golfe, aspects de droit international public et de droit international
privé, Paris, Econmica, 1991 ; J. Verhoeven, « Etats alliés ou Nations Unies ? :
l’ONU face au conflit entre l’Irak et le Koweït », AFDI, 1990, vol. 75, 1991,
pp. 452 ss. ; P.-M. Dupuy, « Après la guerre du Golfe… », RGDIP, 1991, no 3,
pp. 621 ss. ; « Symposium : The Gulf War and Its Aftermath », EJIL, 1991, no 2,
avec des contributions de Ch. Dominicé, B. Conforti, P. Malenczuk, pp. 85-132 ;
« Agora : The Gulf Crisis in International and Foreign Relations Law », AJIL,
1991, vol. 85, contributions de T. Franck, M. Glennon, L. Damrosch, T. Meron.
Sur la relation légalité/légitimité dans le droit international contemporain, voir
infra, pp. 403 ss.
408. Sous l’égide de « comités des sanctions » manifestant ainsi leur autorité.
Voir M. Koskenniemi, « Le comité des sanctions créé par la résolution 661
(1990) du Conseil de sécurité », AFDI, 1991, vol. 37, pp. 119 ss. ; F. Alabrune,
« La pratique des comités des sanctions du Conseil de sécurité depuis 1990 »,
AFDI, 1999, pp. 226 ss.
410. Voir notamment G. Gaja, « Réflexions sur le rôle du Conseil de sécurité
dans le nouvel ordre mondial », RGDIP, 1993, no 3, pp. 617-627 ; P. Picone,
« Interventi delle Nazione Unite e oblighi erga omnes », dans P. Picone (dir.
publ.), Interventi delle Nazione Unite e diritto internazionale, Milan, CEDAM,
1995, pp. 517-578 ; P.-M. Dupuy, « Sécurité collective et maintien de la paix »,
RGDIP, 1993, no 3, pp. 617 ss.
ressant d’analyser ce qui s’est passé à la suite de cette période faste

de la sécurité collective, un moment réconciliée avec les prémisses
sur lesquelles était fondée la Charte. En effet, les Nations Unies
connaîtront d’abord, entre la fin de 1995 et le printemps 1999, une
double commotion : leur mise à l’écart du règlement de la question
bosniaque, les Accords de Dayton étant conclus hors de leur cadre ;
puis l’intervention alliée au Kosovo, décidée quoi qu’on puisse en
dire, en violation flagrante des dispositions de la Charte 411. Pourtant,
la même affaire du Kosovo n’a pu trouver d’issue qu’avec l’adoption
de la résolution 1244 du Conseil de sécurité ; celle-ci n’avalise nul-
lement les bombardements alliés mais rapatrie au sein des Nations
Unies une vaste opération de restauration de la paix, passant par
l’administration directe du territoire par l’Organisation des Nations
Unies 412. Un moment écartées, les Nations Unies ont ainsi été inévi-
tablement réintégrées au cœur du dispositif de paix. A quelques
semaines d’intervalle, l’affaire du Timor oriental 413, dont la Cour
internationale de Justice n’avait pas souhaité connaître au fond
quelques années plus tôt, trouvera elle aussi une heureuse conclusion
sous l’égide de ce qu’on est alors décidément incité à appeler,
comme naguère le faisait Michel Virally, l’« Organisation mon-
diale » 414.
Plus tard encore, en septembre 2001, il sera piquant de constater
combien les Etats-Unis, dirigés qui plus est par une administration
républicaine, traditionnellement critique à l’égard de l’Organisation,
seront heureux de trouver auprès d’elle, dès le lendemain de l’effon-
drement des « Tours », une consolation et un appui solidaire que le
Conseil de sécurité, comme l’Assemblée générale ou le Secrétaire
général leur accorderont d’ailleurs sans réserve. Quoi qu’on puisse
par ailleurs penser de leur légalité, les frappes américano-britan-
niques sur le sol afghan, sans bénéficier d’un blanc seing analogue à
celui qui permit l’action alliée contre l’Irak, ne sont pas non plus une
411. Voir Ph. Weckel, « L’emploi de la force contre la Yougoslavie ou la

Charte fissurée », RGDIP, 2000, no 1, pp. 19 ss.
412. Y. Nouvel, « La position du Conseil de sécurité face à l’action militaire
engagée par l’OTAN et ses Etats membres contre la République fédérale de You-
goslavie », AFDI, 1999, pp. 292 ss. ; E. Lagrange, « La mission intérimaire des
Nations Unies au Kosovo, nouvel essai d’administration directe d’un territoire »,
AFDI, 1999, pp. 335 ss. ; T. Garcia, « La mission intérimaire des Nations Unies
au Kosovo », RGDIP, 2000, no 1, pp. 61 ss.
413. Voir J. M. Sorel, « Timor Oriental : un résumé de l’histoire du droit inter-
national », RGDIP, 2000, no 1, pp. 37 ss.
414. M. Virally, L’Organisation mondiale, Paris, Armand Colin, 1971.
réplique de celles qu’ils infligèrent au Kosovo. On ne peut en effet

négliger la réitération par le Conseil de sécurité, fût-ce en préam-
bule, de la référence au droit de légitime défense dans ses résolu-
tions 1368 et 1373, des 12 et 28 septembre 2001, dont la seconde
adoptée en application du chapitre VII de la Charte. La suite des
résolutions qui suivront, dont la première est la 1378 du 14 no-
vembre 2001, marqueront une fois de plus le rôle incontournable que
l’ensemble des membres du Conseil de sécurité, reflétant ici l’opi-
nion dominante au sein des Etats membres, entendit assigner à l’Or-
ganisation des Nations Unies dans la pacification et la restructura-
tion de l’Afghanistan.
Des remarques analogues pourraient a fortiori être faites à propos
de la nouvelle crise ouverte en 2002 par le refus longtemps persis-
tant de l’Irak de laisser les inspecteurs des Nations Unies revenir sur
son territoire pour s’assurer de son désarmement effectif, conformé-
ment à la résolution 687 du Conseil de sécurité. Les Etats-Unis et la
Grande-Bretagne ont dû finalement se résigner à subordonner un
éventuel recours à la force contre ce pays à l’adoption d’une résolu-
tion prévoyant elle-même, quoique, il est vrai, en des termes équi-
voques, la décision ultime d’un tel recours à une nouvelle délibéra-
tion du Conseil. Tel est l’objet de la résolution 1441, adoptée le
8 novembre 2002.
La leçon que l’on peut en effet tirer de cet éternel retour des
Nations Unies, que l’on peut juger presque inespéré après le double
camouflet enregistré pendant l’affaire du Kosovo, pourrait bien être
en définitive, formulée comme suit : il n’est de solution universelle
qu’au sein des Nations Unies ; ou, il n’est de restauration de la paix,
à tout le moins, sans leur aval ou leur caution, sinon toujours leur
participation directe : les Nations Unies, légitimant universel incon-
tournable.
Il résulte, semble-t-il, de ces quelques rappels le constat suivant :
la désignation des deux organes politiques principaux de l’Organisa-
tion des Nations Unies comme organes « constitutionnels » de l’ordre
juridique de la communauté internationale peut soulever des
réserves, en raison du caractère conventionnel, donc relatif, de la
Charte. Tel est du moins a priori le cas lorsqu’on se place du seul
point du vue de l’instrumentum.
Envisageons pourtant les choses du point de vue de la pratique
des Etats comme de celle de l’Organisation elle-même, dont il est
difficile de contester la pertinence tant du point de vue de l’interpré-
tation de la Charte que des modes de formation de la coutume, on

constatera alors que l’Organisation des Nations Unies se voit recon-
naître par les Etats membres 415 au moins une aptitude de principe à
la représentativité universelle de la communauté au nom de laquelle
elle prétend agir. Cette aptitude ne trouve, certes, son effectivité que
si, conformément au parti pris de la Charte, les conditions politiques
nécessaires s’en trouvent réalisées à un moment et face à une situa-
tion déterminés.
Le caractère intermittent voire aléatoire de la réalisation de telles
prémisses ne paraissent pas forcément un obstacle, s’agissant d’un
texte dont l’objet consiste précisément à combiner conditions poli-
tiques et compétences juridiques 416.
La représentativité potentielle de la communauté internationale
par les organes politiques permanents de l’Organisation des Nations
Unies n’est permise et réalisée que lorsque certaines conditions poli-
tiques sont par ailleurs réunies. Elle est, dès lors, essentiellement
précaire ; mais cette précarité elle-même était prévue dans la Charte,
fondée sur le postulat de l’entente entre les grands. Le refus persis-
tant par la grande majorité des Etats membres de l’Organisation
manifesté à l’égard de l’usage unilatéral de la force par les Etats-
Unis contre l’Irak, au cours de l’été puis de l’automne 2002, l’adop-
tion unanime de la résolution 1441 replaçant le contrôle du désarme-
ment de l’Irak dans le cadre strict de l’Organisation, l’impossibilité,
enfin, dans laquelle les Etats-Unis et la Grande-Bretagne se sont
trouvés, en mars 2003, d’obtenir une majorité au sein du Conseil de
sécurité pour légitimer leur action militaire prouvent paradoxalement
que l’Organisation des Nations Unies, bafouée dans ses principes
élémentaires, est désignée par la majeure partie des Etats existants
comme le cadre exclusif au sein duquel il peut être décidé de recou-
rir à la force pour rétablir ou garantir la paix internationale.
C. La Charte comme constitution matérielle

Vérifier si la Charte est la constitution substantielle de l’ordre
juridique international, comme cela semble être la position d’une
415. Plus la majorité sinon la totalité des rares Etats non membres, comme la
Suisse.
416. Exposée ici dans ses grandes lignes, on retrouvera la problématique
de la fonction des organes politiques de l’ONU ultérieurement, en l’envisageant
par rapport au champ d’extension matériel du maintien de la paix. Voir infra,
pp. 319 ss.
large portion de la doctrine que l’on vient de citer, présente évidem-

ment un intérêt tout particulier pour explorer la consistance de
l’unité matérielle de l’ordre juridique international tout entier.
« Substantiel » ou « matériel », c’est tout un ! Il s’agit de l’unité en
raison du contenu des normes. Affirmer que la Charte est la constitu-
tion matérielle de l’ordre juridique signifierait que c’est elle qui
fournit les bases ou fondements des règles fondamentales, sinon,
elle-même, l’ensemble des obligations essentielles auxquelles cha-
cun des membres de l’ordre juridique international ne saurait déro-
ger, non pas seulement par voie d’accord mais par son action propre,
sans par là même se mettre « hors la loi » commune ; celle dont le res-
pect doit être garanti pour assurer la viabilité de cette communauté,
sinon même la validité de l’ordre juridique qui l’organise et la rend
possible.
Dire que la Charte est la constitution matérielle de l’ordre juri-
dique international signifie ainsi que c’est elle qui constitue désor-
mais le sommet de l’édifice normatif international ; que la Charte
s’est révélée, en regard de l’évolution générale et du développement
normatif de l’ordre juridique international, comme sa « loi fonda-
mentale ». C’est proprement cela que soulignait Christian Tomu-
schat, dans les termes qu’on a vus, lors du cinquantième anniversaire
des Nations Unies, reprenant ainsi, cinq décennies plus tard, le pro-
pos déjà cité de Harry Truman, lorsqu’il disait que la Charte était
appelée à devenir la constitution universelle 417. Une telle nature
serait ainsi autant le fruit d’une évolution qu’une donnée a priori.
On constatera alors que l’appréciation du bien-fondé d’une telle
affirmation peut difficilement rester dans un cadre exclusivement
formel. Ecartons-nous, toutefois, le moins possible de la méthode
juridique positiviste classique et commençons par interroger le texte
de la Charte lui-même. De ce point de vue là, deux exigences parais-
sent déterminantes : d’une part, identifier les principes fondamentaux
énoncés dans le texte fondateur des Nations Unies ; d’autre part,
revenir sur l’interprétation à donner de son article 103, dont on sait
qu’il établit précisément la prééminence des obligations consenties
en vertu de la Charte.
1. Identification : les normes substantielles contenues dans la
Charte se trouvent en son début, aux articles 1 et 2. Sans épuiser for-

cément la liste des règles primaires qu’elle énonce 418, s’agissant des
principes les plus importants, leur nombre s’établit à sept : a) main-
tenir la paix et la sécurité internationales (art. 1, par. 1) ce qui va de
pair avec b) la prohibition du recours à la force dans les relations
entre Etats (art. 2, par. 1) ; c) le corollaire étant l’obligation du règle-
ment pacifique des différends, posé à l’article 1 (par. 1) et développé
à l’article 2, paragraphe 3 ; d) le respect de l’égalité souveraine « de
tous les Etats membres », ce qui veut dire aussi de tous les Etats, car
on voit mal pratiquer une discrimination de ce point de vue à l’égard
des tiers ; e) le « respect du principe de l’égalité de droit des peuples
et de leur droit à disposer d’eux-mêmes » ; f) le principe de coopéra-
tion qui s’applique à tous les domaines, en particulier ceux qui
concernent les « problèmes d’ordre économique, social et culturel »
(art. 1, par. 3) ; g) enfin, le respect et la promotion des « droits de
l’homme et des libertés fondamentales … sans distinction de race,
de sexe, de langue ou de religion » (art. 1, par. 3).
Exactement vingt-cinq ans après l’entrée en vigueur de la Charte,
en 1970, alors que, entre-temps, la période de la guerre froide 419
avait suscité deux blocs antagoniques et que la décolonisation avait
multiplié par deux le nombre des Etats, les membres de l’Organisa-
tion éprouvèrent le besoin de réitérer précisément les mêmes prin-
cipes. Ce fut la fameuse « Déclaration relative aux principes du droit
international touchant les relations amicales et la coopération entre
Etats, conformément à la Charte des Nations Unies » 420. Loin de
constater une répétition superflue des principes de la Charte, cette
réitération solennelle avait une vertu ; celle de confirmer le caractère
essentiel des normes substantielles énoncées dans le texte fondateur.
Opérée l’année consécutive à l’adoption de la Convention de Vienne
sur le droit des traités dont l’article 53 affirme l’existence d’un droit
impératif, cette consolidation de principes que la Cour internationale
de Justice venait de qualifier d’« obligations erga omnes » 421 avait
une signification et une portée singulières. Celles-ci n’échappèrent
nullement à la Cour quelques années plus tard, en 1986, dans l’af-
418. On pense, en particulier, au principe de légitime défense énoncé à l’ar-

ticle 51.
419. Crises de Berlin puis crise de Cuba.
420. Résolution 2625 (XXV) de l’Assemblée générale, adoptée le 24 octobre
1970. Cf. Les grands textes de droit international public, Paris, Dalloz, 2e éd.,
pp. 32 ss.
421. Au paragraphe 33 de son arrêt dans l’affaire de la Barcelona Traction,
CIJ Recueil 1970, p. 32.
faire opposant le Nicaragua aux Etats-Unis : la résolution 2625 avait

servi à constater la valeur non pas seulement conventionnelle mais
également coutumière des principes qu’elle reprenait de la Charte 422.
Or, comme une pratique récente vient encore de le confirmer, cette
déclaration de 1970 n’a rien perdu de sa positivité 423.
2. Portée (exégèse de l’article 103) : après avoir identifié les
principales normes substantielles posées dans la Charte, auxquelles
il faudrait sans doute ajouter le droit « naturel » de légitime défense,
repris à l’article 51, pour s’en tenir ici aux seuls principes explicite-
ment posés 424, il convient à présent de s’interroger sur leur portée.
Ces règles de droit, à l’instar des principes « essentiels » posés dans
une constitution interne, sont elles dotées d’une portée juridique
supérieure aux autres obligations juridiques internationales des Etats
membres ? 425 C’est ici que l’on retrouve l’article 103, qu’il n’est pas
inutile de citer in extenso :
« En cas de conflit entre les obligations des membres des
Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obliga-
tions en vertu de tout autre accord international, les premières
prévaudront. »
Il est intéressant de noter que c’est précisément en commentant
cette disposition que le professeur Bernhardt déclare :
« The Charter has become the constitution of the internatio-
nal community and third states must, in their relations and
otherwise, respect the obligations arising under the Charter for
UN members. » 426
celui-ci, CIJ Recueil 1986, arrêt (fond), p. 100, par. 188-190.
423. C’est ce que manifeste le renvoi qu’y fait la résolution 1373 du Conseil
de sécurité du 28 septembre 2001, au lendemain de l’effondrement des tours
jumelles, pour attester l’existence d’une norme (elle aussi, vraisemblablement,
coutumière) interdisant à tout Etat l’appui à des actes de terrorisme accomplis
dans un autre Etat. On constatera pourtant que cette règle ne compte nullement
parmi les sept principes cardinaux explicitement repris de la Charte.
424. Raison pour laquelle on ne mentionne pas encore ici le principe de non-
ingérence dans les affaires intérieures d’un Etat, même si on peut y voir un pro-
longement direct de la règle d’égalité souveraine et que l’article 2, paragraphe 7,
en posant l’interdiction faite à l’ONU de méconnaître la réserve de compétence
nationale, peut être considérée comme s’y référant indirectement.
425. Voir Hans Kelsen, The Law of the United Nations, 1950, pp. 11-121 ;
Lord Mc Nair, The Law of Treaties, OUP, 1961, p. 217.
426. R. Bernhardt, « Article 103 », The Charter of the United Nations. A
Commentary, B. Simma (dir. publ.), Beck, Munich, 1994, p. 1123 ; comparer
Th. Flory, « Article 103 », La Charte des Nations Unies, commentaire article par
article, J.-P. Cot et A. Pellet (dir. publ.), 2e éd., Paris, Economica, 1991, p. 1381.
De fait, il semblerait avant tout que cette disposition nous mette bien
en présence d’une hiérarchie normative dont le sommet serait
occupé, à l’instar de ce qui est le cas pour la constitution dans
l’ordre juridique interne, sinon par une loi des lois, du moins par une
convention primant toutes les autres, ce qui semblerait a priori intro-
duire alors un nouveau critère de validité des obligations juridiques
internationales : leur conformité à celles qui sont posées dans la
Charte de même que celles qui découlent de son application.
Pourtant, avant de se rallier à une telle pétition de principe, il
convient d’examiner les interrogations que cette affirmation de
constitutionnalité peut susciter. Trois sont en particulier posées :
a) de quelles obligations s’agit-il ? b) quelles normes sont concer-
nées par la règle de prévalence que l’article 103 établit ? c) quels sont
les effets de son application ?
a) S’agissant de la première question, l’article 103 nous dit qu’il
concerne la primauté des « obligations des membres des Nations
Unies en vertu de la présente Charte ». La pratique a montré qu’il
fallait entendre par là non seulement les obligations posées dans le
texte même de la Charte, ainsi que le réaffirme la Cour dans son pre-
mier arrêt, sur la compétence, dans l’affaire opposant le Nicaragua
aux Etats-Unis 427, mais également celles prises en application de
cette Charte elle-même. Tel est le cas de celles résultant d’une réso-
lution prise par le Conseil de sécurité, en application du chapitre VII,
ainsi que le dit également la Cour à propos de la résolution 748 dans
son ordonnance du 14 avril 1992 428. Le Conseil de sécurité avait
d’ailleurs lui-même, dans la résolution 670, prise en 1990 à l’en-
contre de l’Irak, fait référence à l’article 103. Comme le dit Emma-
nuel Roucounas, le droit de la Charte doit être ici pris in globo
comme prévalant sur les obligations particulières conclues par cha-
cun des Etats membres 429. Comme toute règle de primauté norma-
tive, on peut penser que celle-ci est destinée à assurer la priorité
mais aussi l’unité d’application du droit des Nations Unies dans tous
les Etats membres.

celui-ci (compétence), arrêt du 24 novembre 1984, CIJ Recueil 1984, p. 440.
428. Affaire de Lockerbie, ordonnance du 14 avril 1992, CIJ Recueil 1992,
p. 15, par. 42. Voir T. Franck, « The Power of Appreciation : Who Is the Ultimate
Guardian of UN Legality », AJIL, juillet 1992, vol. 86, no 3, pp. 519-523.
429. Voir E. Roucounas, « Engagements parallèles et contradictoires »,
Recueil des cours, tome 206 (1987), pp. 66-70.
Toutefois, le caractère ouvertement dérogatoire de la disposition

de l’article 103 à la règle pacta sunt servanda impose, dans chaque
cas considéré, que l’on s’applique à déterminer quels sont le sens et
la portée exacts de l’obligation existant, en l’occurrence, « en vertu
de la Charte », afin d’apprécier l’étendue éventuelle de son incompa-
tibilité avec toute autre obligation. Mais précisément, de quel type
d’obligations s’agit-il ?
b) S’agissant de cette seconde question, le texte de l’article 103
ne pêche pas par ce qu’il dit mais, plutôt, par ce qu’il ne dit pas. Les
obligations sont celles conclues entre les membres « en vertu de tout
autre accord international ». Deux interrogations subséquentes res-
tent alors apparemment sans réponse : quid des accords conclus avec
des Etats tiers et, surtout, qu’en est-il d’obligations de caractère non
plus conventionnel mais coutumier, si elles venaient à entrer en
contradiction avec les dispositions de la Charte ?
Ces questions ont souvent préoccupé la doctrine. Elles perdent
pourtant de vue la signification conférée à la Charte par ses promo-
teurs. Conçue par définition comme un texte à vocation universelle,
la Charte n’envisageait même pas en 1945 que les tiers, si jamais, à
terme, il devait en subsister, puissent prétendre faire prévaloir leurs
obligations sur celles qu’elle génère, quoique juridiquement non liés
par elle en tant que traité obéissant au principe de l’effet relatif.
Quoiqu’il se place sur un plan différent, un témoignage indirect
sinon à proprement parler une preuve de cette opinio juris des fon-
dateurs de la Charte paraît être apportée par l’assertion apparemment
déconcertante de la Cour dans l’avis de 1949 sur la réparation des
dommages subis au service des Nations Unies dans lequel on a déjà
relevé qu’elle n’hésite pas à affirmer le caractère objectif de la per-
sonnalité internationale de l’Organisation des Nations Unies 430. Ce
n’est pas tant le problème des accords conclus avec des tiers que la
notion même de tiers à l’Organisation qui paraît incongrue aux
auteurs de la Charte. A terme, il ne devait plus y en avoir ou, s’il en
restait, ils en respecteraient les principes.
Or, il faut bien constater que c’est bien, en pratique, la logique qui
a prévalu. Presque tous les Etats existants sont membres des Nations
Unies et aucun des rares Etats tiers restants ne prétend actuellement
durablement vouloir ignorer les principes de la Charte 431.
430. CIJ Recueil 1949, p. 179.
431. Les témoignages de gouvernements se réclamant ouvertement d’une
légitimité différente de celle de la Charte sont, semble-t-il, extrêmement rares et
Quant à la coutume, en dépit de tentatives, finalement rejetées,

faites par certaines délégations lors de la Conférence de San Fran-
cisco pour en prévoir explicitement la subordination à la Charte, le
fait que l’article 103 n’en dise rien n’est pas davantage un problème :
l’idée sous-jacente paraissait bien être, en effet, que l’on partait du
postulat suivant : il ne peut pas y avoir de contradiction entre cou-
tume générale et droit de la Charte ! En 1945, cette dernière était
conçue comme une mise à jour des règles coutumières établies jus-
qu’alors. Quant aux coutumes à venir, elles ne pourraient, par prin-
cipe, entrer en contradiction avec le droit originaire ou dérivé des
Nations Unies. Si cette interprétation est correcte, elle confirmerait
ainsi la démarche des pères fondateurs, comme semblent bien l’indi-
quer, du reste, non seulement les propos conclusifs de Harry Truman
mais également et surtout la pratique subséquente de la Charte.
Pourrait-on citer, aujourd’hui, une coutume de formation postérieure
à 1945 qui entre en contradiction avec l’instrument fondateur des
Nations Unies ?
Il apparaît ainsi, à l’analyse, que la logique prévalant dans l’esprit
des promoteurs de la Charte était bien constitutionnelle, au sens où il
était entendu que ce texte et son application devraient prévaloir sur
toutes autres obligations juridiques existantes. C’était clairement pla-
cer la Charte au sommet d’un édifice normatif ainsi hiérarchisé 432.
On doit dès lors constater qu’une contradiction substantielle entre
deux obligations dont l’une résulte de la Charte et l’autre d’un traité
ordinaire (puisque, comme on l’a vu, le cas de la coutume ne doit
pas être envisagé) ne se résout pas par le recours aux règles habi-
tuelles régissant l’« application de traités successifs portant sur la
aucun n’est en tout cas fourni par les régimes socialistes à l’époque de la guerre
froide, tout au contraire (Corée du Nord et Albanie d’Enver Hojda peut-être
exceptées).
Deux exemples en viennent à l’esprit, à vingt ans de distance l’un de l’autre,
mais ils procèdent tous deux d’un intégrisme islamique faisant primer une lec-
ture particulièrement rigide du Coran sur toute autre référence : il s’agit de la
République islamique d’Iran à ses origines, sous l’impulsion de l’Imam
Khomeyni (1980), et du régime des Talibans en Afghanistan (1996-2001).
Encore aucune de ces deux exceptions, au demeurant éphémères, n’est elle par-
faitement probante puisque, l’un et l’autre, ces deux régimes n’ont pas répugné
à s’appuyer sur le droit international et sur celui des Nations Unies pour prouver
à l’occasion la légitimité de leur conduite ou l’illicéité de celle de leurs adver-
saires. Quant à la Suisse, si jalouse de son statut de neutralité, elle a fini par ral-
lier l’Organisation dont elle est l’hôte après près de soixante ans d’un refus de
moins en moins réaliste ou justifié.
432. Voir M. Virally, L’Organisation mondiale, Paris, Armand Colin, 1972,
pp. 160 ss.
même matière », consignées à l’article 30 de la Convention de

Vienne sur le droit des traités. C’est si vrai que cette dernière dispo-
sition commence précisément par réserver le cas d’application de
l’article 103 de la Charte : ni la norme selon laquelle la règle posté-
rieure l’emporte sur la précédente ni celle selon laquelle la norme
spéciale l’emporte sur la norme générale ne pourront jouer à son
encontre.
Toutefois, l’importance de la nouveauté était telle que, passés les
premiers temps de l’euphorie fondatrice du nouvel ordre annoncé par
Cordell Hull, les Etats membres (et, a fortiori, tiers) n'ont pas été très
empressés à se prévaloir d’une disposition qui bouleversait par sa
logique jusqu’aux fondements de l’ordre juridique international clas-
sique.
c) Il demeure l’imprécision véritable de l’article 103 ; elle réside
dans l’absence d’indication des effets de la prévalence normative du
droit de la Charte (entendu comme comprenant ses applications) à
l’égard des obligations qu’il prime. Pour s’en tenir aux traités éta-
blissant de telles obligations contradictoires, leur application est-elle
seulement suspendue ou ces traités sont-ils nuls ? Un commentateur
se prononce en faveur de la première solution 433, un autre en faveur
de la seconde 434, qui paraît, en effet, dans la droite logique de l’ins-
titution. Encore faut-il, en cas de nullité, se prononcer sur son carac-
tère absolu ou relatif. La jurisprudence ne nous renseigne pas sur la
réponse à donner à l’ensemble de ces questions. En 1984, dans la
première phase de l’affaire opposant le Nicaragua aux Etats-Unis, la
Cour se prononcera en réalité sur la qualification d’une procédure de
règlement des différends comme entrant ou non dans le cadre de la
Charte 435 en rejetant simplement comme inopérant l’argument fondé
sur l’existence d’une procédure régionale de règlement pour refuser
la compétence de la Cour. En l’absence de réponse claire sur ce
point, il paraît en tout cas certain que l’obligation contradictoire à la
Charte sera inopposable à tout Etat membre par celui qui chercherait
à s’en prévaloir.
433. Th. Flory, op. cit., p. 1374.

434. R. Bernhardt, op. cit., p. 1122.
435. Dans l’affaire Nicaragua c. Etats-Unis, il s’agissait de savoir si la pro-
cédure dite « de Contadora » pour le règlement des différends en Amérique cen-
trale entrait ou non dans le cadre du chapitre VIII de la Charte. La Cour répon-
dit par la négative, ce qui, en l’occurrence, paraît très contestable. Voir, arrêt du
26 novembre, CIJ Recueil 1984, p. 440. Voir commentaire de R. Bernhardt,
op. cit., p. 1123.
Toujours est-il que la primauté normative accordée aux « obliga-

tions en vertu » de la Charte amènerait naturellement à envisager
l’ordre juridique international comme désormais doté d’un système
normatif structuré verticalement, et affecté d’un régime de validé
substantielle, non plus (seulement) formel. Telle est du moins la
conclusion à laquelle on semblerait devoir être porté par la logique
« constitutionnaliste » de l’article 103. Voilà qui amène alors à bien
d’autres questions, dont celle de savoir comment analyser la pratique
étatique par rapport à cette primauté normative présumée et surtout
comment, d’un point de vue strictement normatif, situer les obliga-
tions posées dans la Charte ou impliquées par elle par rapport à cer-
taines règles de droit international général dont il est soit avéré soit
posé en principe que « la communauté internationale des Etats dans
son ensemble » leur accorde une importance normative particulière.
On rencontre alors la problématique de la légalité internationale
supérieure, elle aussi caractérisée par la non-dérogeabilité qui est
celle du droit impératif. Cela pose la double question non de la
consistance mais de la nature de l’affirmation d’existence d’une
« communauté internationale » comme celle des relations qu’entre-
tient avec elle l’affirmation consécutive de l’existence d’un corps de
principes indérogeables (jus cogens). On y consacrera précisément
les deux chapitres suivants, l’un et l’autre poursuivant la quête de la
réponse ultime à apporter à la question de savoir si la Charte peut
être confirmée comme étant la Constitution…
245
CHAPITRE II
LA COMMUNAUTÉ INTERNATIONALE :
UNE FICTION ?
Pourquoi revenir sur le thème de la « communauté internatio-

nale » ? Y a-t-il encore quelque chose à en dire ? Beaucoup d’auteurs
en ont déjà si bien parlé, à commencer par Wolfgang Friedmann 436 et
René-Jean Dupuy 437 ou Michel Virally 438 et Manfred Lachs 439 ;
comme, après eux, le feront notamment de façon concluante Georges
Abi-Saab 440, Jochen Frowein 441, Christian Tomuschat 442, Juan-Anto-
436. W. Friedmann, The Changing Structure of International Law, Columbia

University Press, New York, 1964.
437. R.-J. Dupuy, La communauté internationale entre le mythe et l’histoire,
Paris, Unesco, Economica, 1986, tiré de « Communauté internationale et dispa-
rités de développement. Cours général de droit international public », Recueil des
cours, tome 165 (1979), pp. 9-232. Le thème de la communauté internationale,
très présent chez cet auteur et, en particulier, dans ses enseignements au Collège
de France, a été également retravaillé dans La clôture du système international
— La cité terrestre, Paris, PUF, collection Perspectives internationales, 1989, et
L’humanité dans l’imaginaire des nations, Paris, Julliard, Conférences, essais et
leçons au Collège de France, 1991. Enfin, l’un des derniers textes de René-Jean
Dupuy consistait dans le réexamen encore récent de la notion pour le Répertoire
de droit international Dalloz, 1998, pp. 1-4, reproduit dans Dialectiques du droit
international, recueil d’articles de R.-J. Dupuy, Paris, Pedone, 1999, pp. 309-
314. On trouvera dans le même livre le texte de sa leçon inaugurale au Col-
lège de France, largement consacré à la communauté internationale, op. cit.,
pp. 17-29.
438. Michel Virally, « Panorama du droit international contemporain. Cours
général de droit international public », Recueil des cours, tome 183 (1985).
439. M. Lachs, « Quelques réflexions sur la communauté internationale »,
Mélanges Virally, Paris, Pedone, 1991, pp. 349 ss.
440. G. Abi-Saab, « Cours général de droit international », Recueil des cours,
tome 207 (1987) ; du même auteur voir aussi, notamment, « Humanité » et
« Communauté internationale » dans la dialectique du droit international,
Mélanges René-Jean Dupuy, Paris, Pedone, 1991, pp. 1 ss. ; « La reformulation
des principes de la Charte et la transformation des structures juridiques de la
communauté internationale », Mélanges Michel Virally, Paris, Pedone, 1991,
pp. 1 ss. ; « International Law and the International Community : the Long Road
to Universality », Essays in Honour of Wang Tieya, Dordrecht, Nijhoff, 1993,
pp. 31 ss.
441. J. Frowein, « Das Staatengemeinschaftsinteresse — Probleme bei For-
mulierung und Durchsetzung », Festschrift für K. Doehring, Springer, 1989,
pp. 219 ss.
442. Ch. Tomuschat, « Obligations Arising for States Without or Against
Their Will », Recueil des cours, tome 241 (1993), pp. 199-364 ; du même auteur,
« International Law : Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New
Century. General Course on Public International Law », tome 281, 1999, p. 162.
nio Carrillo-Salcedo 443 et Bruno Simma 444, la liste n’étant jamais

close, alors qu’une thèse particulièrement riche vient de lui être
consacrée 445.
La communauté internationale, question lancinante, incontour-
nable, toujours recommencée, si bien qu’elle apparaît déjà comme
un pont aux ânes ou une vieille lune, sans que, pour autant, chacun
puisse prétendre avoir apporté la réponse définitive sur sa définition,
sa nature, sa consistance et, surtout, son effectivité. Celle-ci,
d’ailleurs, comporte une dimension fluctuante, au gré des événe-
ments. Le thème de la communauté prête aux envolées pathétiques
ou aux notes amères, suivant l’esprit du temps ou, plus simplement,
l’humeur de l’auteur. Confrontant, par exemple, l’annonce de la
communauté dans les années soixante aux tentatives incessantes de
sa capture ou de son détournement par les plus forts ou les plus
habiles, ne pourrait-on, dans la veine du pessimisme lyrique, évo-
quer la phrase de Charles Péguy, constatant que « tout commence par
la mystique et tout finit par de la politique » ?
Et d’abord, de quelle communauté s’agit-il ? De celle des Etats ou
de celle des peuples ? De celle des marchands et des marchés finan-
ciers ? Communauté des nantis ou des démunis ? Communauté des
puissants, qu’ils soient cinq, sept, quinze ou vingt-cinq, communauté
des riches, réduite aux aguets face à la montée irrésistible de la haine
terrorisante des exclus de la croissance ? Communauté de valeurs, ou
d’intérêts ? « Village planétaire » ou Metropolis ? Communauté de
« communautés », dont chacune revendique son identité, sa culture et
son autonomie ? Ou communauté universelle, à la fois englobante et
globalisée, progressivement réunie autour d’un éthique planétaire
inspirant les actions nécessaires à sa propre survie ?
Oui, décidément, de quelle communauté s’agit-il ? D’une commu-
nauté rationnelle, construite, structurée, organisée, dotée d’institu-
tions et de procédures ? Ou bien d’une communauté spontanée,
impulsive mais dynamique, anarchique au sens proudhonien, autogé-
rée par les mailles de plus en plus serrées d’une société civile trans-
443. J.-A. Carrillo-Salcedo, « Droit international et souveraineté des Etats.

Cours général de droit international public », Recueil des cours, tome 257 (1996).
444. B. Simma, « From Bilateralism to Community Interests in International
Law », Recueil des cours, tome 250 (1994), pp. 221-384.
445. Andreas L. Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht.
Eine Untersuchung zur Entwicklung des Völkerrechts im Zeitalter der Globali-
sierung, Beck, Munich, 2001, Münchener Universitätsschriften, Reihe der Juris-
tischen Fakultät, vol. 159.
versale et arachnéenne, société de réseaux et non de verticalité, à la

fois complémentaire et contestataire de l’Etat postmoderne et néoli-
béral, d’autant plus irritant qu’il demeure incontournable ?
Devant tant d’interrogations, certains préfèrent couper au plus
court et conclure, avec un agacement mal dissimulé :
« la communauté internationale as such n’existe pas, elle n’est
pas autre chose qu’une fiction commode, derrière laquelle les
Etats se plaisent à s’abriter pour échapper à leurs responsa-
bilités » 446.
Sans forcément prétendre prendre au mot l’auteur de cette opi-
nion, on sera tenté de lui répondre qu’il a en partie raison, mais en
partie seulement. La « communauté internationale » est en effet une
fiction commode. Mais il oublie de constater une chose, pourtant
déterminante pour un positiviste, c’est que cette fiction est d’un type
très particulier : c’est une fiction juridique, dont l’essence, en effet,
est, en droit international, d’être utilisée par les Etats pour sa com-
modité. Mais n’est-ce pas là, précisément, le propre de toutes les fic-
tions juridiques ?
Cependant, avant de parvenir à un tel constat, il est d’abord néces-
saire de rétablir le thème de la « communauté internationale dans son
ensemble » dans la perspective de son histoire contemporaine ; en par-
tant des années où le concept fut mis en circulation dans le cadre des
Nations Unies, sous l’influence des nouveaux Etats, issus de l’humi-
liation coloniale, pour arriver jusqu’aux abords de la période actuelle.
Ensuite, tenter de comprendre, au-delà, précisément, de la versati-
lité des événements, la signification profonde de l’affirmation juri-
dique d’une communauté, dont chacun doute de la réalité mais res-
sent également le besoin.
Deux temps dans l’analyse, par conséquent, dont le premier four-
nit les éléments d’une brève histoire critique et dont le second
constitue l’esquisse d’une théorie.
Section I. Brève histoire d’un concept juridique :

« la communauté internationale … dans son ensemble »
Tous les découpages sont arbitraires ; ils prétendent rationaliser la

lecture du réel à la lumière d’un regard nécessairement subjectif.
446. Prosper Weil, « Cours général de droit international public », Recueil des
cours, tome 237 (1992), p. 311.
Discernons pourtant quatre temps : le lancement ; la maturation ;

l’épanouissement, puis l’amorce d’un déclin, lui-même, peut-être,
aujourd’hui promis à une forme de renouveau.
A. Le lancement
Le concept de communauté internationale apparaît sans doute

au milieu des années soixante. Ainsi, en 1968, trouve-t-on associées,
à la déclaration adoptée par les Nations Unies à Téhéran sur les
droits de l’homme, cinq occurrences de ce concept, relevées par
Christian Tomuschat 447. C’est, cependant, l’article 53 de la Conven-
tion de Vienne sur le droit des traités qui donne au concept de com-
munauté une densité proprement juridique :
« une norme impérative du droit international général est une
norme acceptée et reconnue par la communauté internationale
des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle
aucune dérogation n’est permise » 448.
Deux remarques s’imposent d’emblée à l’égard de ce texte, telle-
ment connu qu’on perd parfois à son égard toute distance critique.
La première est relative à sa formulation : l’audace de l’affirma-
tion communautaire s’y trouve tempérée par le fait qu’il ne s’agit
pas encore d’une communauté de peuples mais seulement d’Etats ;
pas davantage, a fortiori, d’une communauté totalement transnatio-
nale, qui désignerait directement l’assemblée universelle des
humains. La communauté, à l’époque, est encore, au fond, la « col-
lectivité internationale » de l’entre-deux-guerres 449, mais déjà trans-
cendée par la perception qu’ont ses membres d’une commune appar-
tenance sinon toujours d’un devoir de solidarité.
La seconde observation concerne non plus les composantes mais
la fonction de la « communauté-internationale-des-Etats-dans-son-
ensemble », brique ou expression à prendre en bloc, qu’on aurait
presque tendance à désigner par ses initiales (CIEDSE). La formule,
en effet, n’est pas sans rappeler certains slogans de doctrine offi-
cielle dont usent les régimes ne répudiant pas à la diffusion d’une
propagande taillée dans le bois dont on fait les langues officielles...
447. Op. cit., p. 230.

448. L’italique est de nous.
449. Sinon même d’avant, puisqu’elle est d’un usage usuel chez Anzilotti.
Pourtant, chacun de ses termes a une signification ; et l’ensemble

constitue une institution juridique. La CIEDSE a une fonction bien
déterminée par l’article 53. Elle est le normateur du droit impératif.
C’est elle qui a compétence pour l’« accepter » et le « reconnaître »,
deux verbes dont on n’a généralement pas pris garde au fait qu’ils
renvoient à une conception volontariste, et pas du tout objectiviste,
du jus cogens 450. C’est pour assister la communauté (voir la sup-
pléer) dans cette fonction d’identification que la Cour internationale
de Justice peut être saisie selon les conditions posées à l’article 66
de la même convention.
L’année 1970 marque le temps de la consolidation des acquis de
ce « développement progressif » du droit international, encore soumis
à l’effet relatif dans la Convention de 1969 et réduit substantielle-
ment au seul domaine du droit des traités. C’est l’année de l’arrêt de
la Cour internationale de Justice dans l’affaire de la Barcelona Trac-
tion ; la Cour, à son paragraphe 33, désignant les obligations erga
omnes, les situe par rapport à leur destinataire : la communauté inter-
nationale dans son ensemble, ainsi distinguée des rapports interindi-
viduels et réciproques entre égales souverainetés 451.
La même année, on retrouve une mention explicite de la notion
dans la résolution 2625 de l’Assemblée générale de l’Organisation
des Nations Unies (Déclaration sur les relations amicales entre les
Etats) :
« Les Etats remplissent de bonne foi les obligations qu’ils
ont assumées conformément à la Charte, en vue d’assurer leur
application plus efficace dans la communauté internatio-
nale. » 452
Mais, déjà, n’observe-t-on pas comme une sorte de glissement
sémantique ? On a l’impression qu’ici la communauté internationale
n’est plus (ou plus seulement) une entité mais un environnement
juridique. Il s’agit cependant toujours de la communauté des Etats. Ils
tiennent ainsi à garder les rênes de la notion pour mieux en assurer le
contrôle, dans le contexte très codifié de la coexistence pacifique.
En 1971, dans son avis sur la Namibie, la Cour internationale de
450. Voir infra, pp. 276 s.

451. CIJ Recueil 1970, par. 33.
452. Voir le texte de la résolution dans Pierre-Marie Dupuy, Les grands textes
de droit international public, 2e éd., Paris, Dalloz, collection Grands textes,
2000.
Justice placera la mission sacrée de civilisation dont l’Organisation

des Nations Unies a hérité de la Société des Nations sous la sauve-
garde de notre concept :
« Quant aux conséquences générales de la présence illégale
de l’Afrique du Sud en Namibie, tous les Etats doivent se
souvenir qu’elle porte préjudice à un peuple qui doit compter
sur l’assistance de la communauté internationale pour atteindre
les objectifs auxquels correspond la mission sacrée de civilisa-
tion. » 453
On voit tout de suite l’apport d’une telle affirmation. Placé sous
l’égide des « droits des peuples », cet avis fait connaître au concept
de communauté sa première consécration générale, débarrassée de
toute référence aux Etats. Par ailleurs, l’avis le dit bien, sa fonction
est non plus seulement de désigner le droit impératif mais de veiller
à son application. Décidément, la communauté est vite et bien
partie…
B. La maturation
C’est le temps de la « communauté » venue du Sud et de la reven-

dication de développement. Cette phase paraît courir du début des
années soixante-dix à l’exact milieu de la décennie suivante : 1986.
Ce sont encore des années fastes de la coexistence pacifique.
La notion se développe, affermit encore son enracinement dans le
discours normatif, et connaît des prolongements importants par
le relais d’une autre notion généreusement englobante, celle
d’« humanité ». Pourtant, l’adoption difficile de la Déclaration sur
le droit au développement, en 1986 454, annonce la mise en sommeil
sinon la ruine définitive du front uni des pays en développement
face aux Etats nantis. Provenant du Sud, la communauté émigrera
alors vers le Nord dans la phase suivante. Reprenons-en les dif-
férentes étapes.
En 1976 intervient un événement important dans l’histoire du
concept de communauté : l’adoption par la Commission du droit
international de l’article 19, paragraphe 2, de la première partie du
453. CIJ Recueil 1971, par. 127.

454. Résolution 41/128 de l’Assemblée générale des Nations Unies, adoptée
le 4 décembre 1986. Voir G. Abi-Saab, « Le droit au développement », Annuaire
suisse de droit int., 1988, pp. 5 ss.
projet sur la responsabilité internationale des Etats 455. Redondance

par rapport à l’article 53 de la Convention de Vienne ? Cela n’est pas
si sûr ! En premier lieu, l’article 19 ne parle plus de communauté
« des Etats », confirmant ainsi l’extension de la notion quant à ses
composantes. En second lieu, la communauté est ici désignée
comme titulaire d’« intérêts fondamentaux » qu’il convient de sauve-
garder. Notion plus sociologique que juridique, dira-t-on, encore que
le qualificatif de « fondamentaux » attaché au concept proprement
juridique d’intérêts semble faire écho au caractère « essentiel » des
obligations dont la violation constitue un crime. Quoi qu’il en soit, la
rédaction redondante de cette disposition, en faisant sortir définitive-
ment le droit impératif du cadre strict du droit des traités, assigne
aussi à la « communauté internationale » le rôle de référant juridique
majeur. Par rapport à lui se définissent deux institutions juridiques
aussi dérogatoires au droit international classique que le droit impé-
ratif et la responsabilité renforcée impliquée par la commission du
crime d’Etat.
Pour autant, la fonction normative de la notion reste la même :
c’est la communauté elle-même qui identifie ces « obligations essen-
tielles ». Ici, cependant, contrairement à ce qui se passait dans la
Convention de Vienne, il n’y a pas d’indication d’organe représenta-
tif de la communauté qui aurait à charge d’en déclencher sinon
même d’en mettre en œuvre le régime spécial de la responsabilité
pour crime. Cet objet était alors renvoyé par le rapporteur spécial de
l’époque, Roberto Ago, à la seconde partie du projet dont on sait
aujourd’hui qu’il ne put jamais véritablement le traiter 456.
En 1980, la communauté internationale aura décidément confir-
455. Voir P.-M. Dupuy, « Observations sur le crime international de l’Etat »,

RGDIP, 1980, no 3, pp. 449 ss. ; voir aussi M. Spinedi, « Crimes of State : A
Bibiliography », dans J. J. H. Weiler, A. Cassese et M. Spinedi, International
Crimes of States — A Critical Analysis of the International Law Commission’s
Draft Article 19 on State Responsibility, 1989, pp. 339-353. Parmi des réfé-
rences plus récentes, voir notamment G. Abi-Saab, « The Uses of Article 19 »,
EJIL, 1999, p. 339 ; G. Gaja, « Should All References to International Crimes
Disappear from the International Law Commission Draft Articles on State Res-
ponsibility ? », EJIL, 1999, p. 365 ; A. Pellet, « Can a State Commit a Crime ?
Definitly, Yes », EJIL, 1999, p. 425. ; D. Bowett, « Crimes of State and the 1996
Report of the International Law Commission on State Responsibility », EJIL,
1998, p. 163 ; N. Joergensen, « A Reappraisal of Punitive Damage in Internatio-
nal Law », BYBIL, 1997, p. 247.
456. Sur la destinée de l’article 19 initial et de la notion de « crime d’Etat »
dans la codification du droit international de la responsabilité des Etats, voir
infra, pp. 354 ss.
mation de son existence juridique, puisqu’elle fera l’objet d’une

mise en garde, sinon d’une interpellation, par la Cour internationale
de Justice elle-même. Dans son arrêt relatif au Personnel diploma-
tique à Téhéran, celle-ci attirera solennellement son attention sur
l’importance toute particulière qu’il y a à respecter les privilèges et
immunités attachés aux personnels comme aux locaux diploma-
tiques. La Cour, par l’emploi de la notion, tout en restant sans doute
attachée à une conception essentiellement interétatique de la com-
munauté, entend cependant marquer qu’aucun Etat, précisément
parce qu’il en est membre, ne saurait négliger le respect d’obliga-
tions aussi « essentielles », qualificatif dont il est important de
constater qu’il semble repris du texte, pourtant alors déjà très
contesté, de l’article 19 précité 457. On peut également considérer
qu’elle entend aussi désigner de la sorte l’importance de la respon-
sabilité encourue pour la méconnaissance de telles obligations.
Deux ans plus tard, si la Convention de Montego Bay se réfère
non au concept de communauté mais à celui d’humanité dans ses
articles 136 et 137, il est pourtant notable qu’on retrouve l’emploi du
terme de « communauté internationale », sans plus d’indication com-
plémentaire qu’il s’agit d’une communauté d’Etats, dans différents
textes liés aux préoccupations humanitaires plus qu’environnemen-
tales. Pourtant, comme on l’annonçait plus haut, au milieu des
années quatre-vingt, l’invocation de la communauté internationale,
thème du Sud, franchit l’équateur et passe au Nord.
C. L’épanouissement
Il est favorisé par l’essoufflement rapide de l’affrontement Est-

Ouest conduisant à l’effondrement du Mur, en 1989. La référence à
la communauté s’éloigne des rives qui l’avaient vue naître, celles du
développement et des droits des peuples, pour se tourner vers des
thèmes nouveaux : le devoir d’aide humanitaire. Pourtant, elle
n’abandonne pas totalement ses attaches anciennes et gagne ainsi des
extensions nouvelles. C’est l’époque du plain-chant communautaire.
Qu’on se souvienne. C’est la résolution 43/131 de l’Assemblée
générale de l’Organisation des Nations Unies relative à l’assistance
457. Voir V. Coussirat-Coustère, « L’arrêt de la Cour sur le personnel diplo-

matique et consulaire américain à Téhéran », Annuaire français de droit interna-
tional, 1980, pp. 201 ss.
humanitaire aux victimes de catastrophes naturelles et situations

d’urgence du même ordre 458 qui reconnaît que
« la communauté internationale apporte une contribution impor-
tante au soutien et à la protection des victimes de catastrophes
naturelles et situations d’urgence ».
Importante référence dans une résolution qui envisage pour la pre-
mière fois directement le rôle des organisations non gouvernemen-
tales, établissant ainsi, déjà, une relation entre la communauté et ce
qu’on appellera plus tard, effectuant un nouveau pas dans l’affran-
chissement de la notion par rapport à sa dimension initialement inter-
étatique, la « société civile internationale ».
C’est ensuite, sans d’ailleurs prétendre ici à l’exhaustivité, la réso-
lution 688 du Conseil de sécurité 459 ; au lendemain de la « guerre du
Golfe », en 1991, elle condamne au nom de la communauté interna-
tionale l’action de l’Irak contre les populations Kurdes en exigeant
que ce pays laisse l’accès aux victimes. C’est, un peu plus tard, la
résolution 794 prise, elle, en application du chapitre VII. En janvier
1992, elle décide de l’intervention en Somalie. Le Conseil y répond
en effet aux appels urgents que la « communauté internationale »
reçoit des populations affamées « afin qu’elle prenne des mesures
pour assurer l’acheminement de l’aide humanitaire en Somalie » 460.
Dans sa résolution 929 (1994) relative au Rwanda, le Conseil de
sécurité se dit
« conscient de ce que la situation actuelle au Rwanda constitue
un cas unique qui exige une réaction urgente de la communauté
internationale » 461.
Un peu plus tard, en 1994, sa résolution 940, prise elle aussi en
application du chapitre VII de la Charte, réaffirme que « la commu-
nauté internationale » s’est engagée à aider et à appuyer le dévelop-
pement économique, social et institutionnel d’Haïti 462.
458. Les grands textes de droit international public, op. cit., p. 121.
459. Ibid., p. 255.
460. La même année, 1992, est adoptée la Déclaration de Rio sur la protec-
tion de l’environnement, dont le principe 18 appelle explicitement la commu-
nauté internationale à faire « tout son possible » pour venir en aide aux popula-
tions sinistrées par des catastrophes naturelles. (Les grands textes de droit
international public, op. cit., p. 663.)
461. Ibid., p. 268
462. Ibid., p. 271.
Durant toute cette première partie des années quatre-vingt-dix,

l’organe principal du maintien de la paix s’affirme ainsi comme
investi d’un mandat direct de la « communauté internationale » dans
lequel il puise sa légitimité 463. Le Conseil s’attache alors à la dési-
gnation de la dimension « humanitaire » de la communauté, solidaire
des peuples confrontés aux rigueurs des catastrophes, politiques ou
naturelles. Mais, déjà, d’une façon assez ostentatoire, le Conseil de
sécurité, dominé par les Etats-Unis, utilise jusqu’à la dévaluer une
notion initialement lancée par et pour les Etats du Sud, comme si
l’aide d’urgence pouvait se substituer à l’assistance au développe-
ment. On affirme alors, notamment en réaction aux crimes contre
l’humanité, l’existence d’une communauté de valeurs et pas seule-
ment d’intérêts matériels ou politiques. Il est ainsi loisible de penser
qu’on se réfère de cette façon à une dimension encore élargie qui
couvre aussi les personnes humaines. Caution de légitimité, la
« communauté internationale » se voit beaucoup imputer ; tant du
moins qu’on pense avoir besoin d’elle.
D. Déclin ou renouveau contemporains ?
On constate en tout cas, en 1995, assez soudainement, avec la

perte de crédit des Nations Unies en général, et du Conseil de sécu-
rité en particulier, une éclipse des références explicites à la commu-
nauté à partir des accords de Dayton et de l’arrêt provisoire des hos-
tilités balkaniques. Par la suite, le Conseil de sécurité semble en
avoir perdu l’usage : ni la résolution 1244 (1999) qui vient clore un
affrontement armé décidé en marge ou en dépit des Nations Unies au
Kosovo 464, ni même les résolutions 1264 (1999) et 1272 (1999) 465,
pourtant l’une et l’autre relatives au traitement à la fois politique,
territorial et humanitaire de la situation au Timor oriental, ne font
référence à la communauté. On peut alors penser que le concept est
ainsi remisé un temps pour se refaire, tant il a servi de légitimation
durant la première moitié de l’ultime décennie du XXe siècle.
Quoi qu’il en soit, les réactions aux attaques terroristes du 11 sep-
tembre 2001 contre le World Trade Center enseigneront, si besoin en
était, que le concept de communauté internationale est toujours là,
prêt à servir, pour ressouder les forces et servir de rassembleur ou

465. Ibid., pp. 282 et 285.
pour masquer les dissensions réelles qui confrontent les peuples et

leurs cultures. Le lendemain de l’effondrement des tours jumelles de
Manhattan, soit le 12 septembre 2001, le Conseil de sécurité adopte
la résolution 1368 466. Sans encore s’appuyer sur le chapitre VII, ce
qu’il fera dans la résolution 1373, adoptée le 28 du même mois, il
« condamne catégoriquement … les épouvantables attaques terro-
ristes » et appelle
« la communauté internationale à redoubler d’efforts pour pré-
venir et éliminer les actes terroristes, y compris par une coopé-
ration accrue et une pleine application des conventions antiter-
roristes internationales… » 467
Décidément, au-delà des fluctuations de la politique internationale,
la communauté, par ailleurs dotée des compétences normatives que,
dès 1969, lui assignait la Convention de Vienne sur le droit des trai-
tés, reste toujours prête à l’emploi.
Il ne faut, d’ailleurs, au-delà de la dimension politique et diplo-
matique du concept, jamais perdre de vue que le terme fait d’abord
partie du droit positif ou, dans le cas des conventions non entrées en
vigueur, est appelé à le devenir.
L’expression « communauté internationale dans son ensemble »,
sans plus de références à l’Etat, se retrouve dans un certain nombre
de conventions internationales, comme la Convention contre la prise
d’otages, du 17 décembre 1979 (préambule, par. 4), la Convention
sur la suppression des actes illicites contre la sécurité de la naviga-
tion maritime, du 10 mars 1988 (préambule, par. 5), la Convention
sur la sécurité du personnel des Nations Unies, du 9 décembre 1994
(préambule, par. 3), le Statut de la Cour pénale internationale, du
17 juillet 1998, dont le préambule désigne la compétence par réfé-
rence à la poursuite des « crimes les plus graves qui touchent l’en-
semble de la communauté internationale » 468, ou la Convention pour
la suppression du financement du terrorisme, du 9 décembre 1999,
ouverte à la signature le 10 janvier 2000 (préambule, par. 9).
466. Un.org. Documents, Conseil de sécurité.

467. La résolution 1373, cependant, sans doute parce qu’elle s’adresse en
priorité aux Etats pris, comme aurait dit Georges Scelle, en tant que « circons-
criptions territoriales » de la communauté internationale, n’en mentionne pas
explicitement le concept. On ne trouve pas non plus de référence à la commu-
nauté dans la résolution 1441 du 8 novembre 2002 relative aux obligations de
l’Irak en matière de désarmement.
Au demeurant, pendant la courte interruption des références du

Conseil de sécurité à la communauté internationale (1995-2001), les
travaux de la Commission du droit international se poursuivaient sur
la codification du droit de la responsabilité internationale des Etats.
Dans le projet adopté provisoirement par son comité de rédaction en
seconde lecture, en août 2000 469, la Commission du droit internatio-
nal faisait un usage déterminant du concept d’obligation envers la
« communauté internationale dans son ensemble », sans plus de réfé-
rence à la communauté des Etats. Tel était en particulier le cas à l’ar-
ticle 43, relatif à l’invocation de la responsabilité d’un Etat, et à l’ar-
ticle 49, se référant aux autres Etats que l’Etat lésé habilités à
invoquer la responsabilité. Dans un cas comme dans l’autre, la vio-
lation de telles obligations communautaires avait pour effet d’ouvrir
droit à l’invocation de la responsabilité de son auteur. On retrouvera
les mêmes dispositions, inchangées, dans les versions ultérieures du
projet, dont la définitive (juillet 2001), respectivement à ses
articles 42 et 48 470.
Il est encore plus intéressant de constater que les versions succes-
sives et récentes de ce même projet ont consacré aux « obligations
dues à la communauté internationale dans son ensemble » un cha-
pitre spécial. Il détermine, en lieu et place de la notion de « crime
d’Etat » abandonnée sous la pression de la Sixième Commission de
l’Assemblée générale, les conséquences des violations graves de
telles obligations. On retrouvera ce chapitre dans le projet final de
2001, avec, toutefois, la substitution de la notion de « normes impé-
ratives du droit international général » à celle qui, dans la version
d’août 2000, se référait à la communauté. Quoi qu’il en soit, loin
d’être un désaveu, cette dernière version constitue au contraire une
consécration définitive de la correspondance exacte entre violation
des obligations envers la communauté internationale dans son
ensemble et méconnaissance du jus cogens. On se retrouve ainsi,
mais par transposition dans le droit international de la responsabilité,
dans le prolongement direct de la disposition par laquelle tout avait
commencé : l’article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des
traités 471.
Cette évocation des différentes étapes chronologiques du dévelop-
469. 11 août 2000, doc. A/CN.4/L.600.

470. 26 juillet 2001, doc. A/CN.4/L. 602/Rev. 1.
pement normatif comme des usages pratiques de la notion nous

incite alors à prendre du champ ; pour tenter, au-delà des fluctuations
de la politique internationale, y compris dans sa dimension norma-
tive, d’en tirer quelques éléments de théorie générale.
Section II. Esquisse d’une théorie
Il résulte de la périodisation qui précède que le concept de com-

munauté internationale apparaît dans des contextes et selon des
acceptions différentes suivant les périodes. Des fonctions diverses
leur correspondent.
A. Acceptions
A s’en tenir aux textes, l’expression comporte au moins trois

dimensions, dont on peut d’ailleurs, suivant les cas, considérer
qu’elles s’emboîtent les unes dans les autres, comme autant de pou-
pées russes :
1. Une acception stricte, proprement interétatique, celle de
CIEDSE, est celle de l’article 53 de la Convention de Vienne. C’est
la seule communauté qui soit nommément dotée de compétences
juridiques de caractère normatif, puisqu’il lui revient de désigner les
normes impératives.
2. Une seconde acception, plus large, désigne la communauté
internationale en tant que titulaire d’intérêts fondamentaux (de
caractères variés, matériels et moraux) dont la contrepartie est
constituée par des droits ; leur violation constituait d’abord un
« crime » d’Etat tel qu’il fut longtemps défini par l’article 19 du pro-
jet sur la responsabilité adopté en première lecture ; elle désigne
aujourd’hui encore une responsabilité aggravée dont le régime juri-
dique est sans doute encore à stabiliser. Cette seconde communauté,
bien que cela ne soit plus explicite, est encore essentiellement à base
interétatique.
3. Une troisième acception, dépassant les limites étatiques, gagne
également les peuples et les opinions publiques, passives ou mili-
tantes, telles, pour cette dernière catégorie, que celle des organisa-
tions non gouvernementales, englobant et les Etats et la « société
civile internationale », dont les préoccupations et les valeurs sont
essentiellement tournés vers l’Humanité ; moins, du reste, l’humanité
patrimoniale, celle qui, appuyée sur le fond des mers, remonte aux
années 1970 à 1982, que l’humanité personnelle, composée des indi-

vidus dont chacun, individuellement, jouit de libertés fondamentales,
dont la méconnaissance porte atteinte à ce qu’on pourrait désigner
« les droits de l’homme en l’humanité ». Le lien est alors évident
entre cette acception humaniste autant qu’humanitaire de la commu-
nauté et la création puis le développement de la justice pénale inter-
nationale 472.
B. Fonctions
Les fonctions respectives de ces diverses acceptions sont

variables : normative pour la première et la seconde, la troisième est
plus directement stratégique, notamment dans la mesure où elle a pu
assurer une consolidation ou un élargissement de l’assise de légiti-
mité de certaines résolutions du Conseil de sécurité, ou, à l’occasion,
d’autres organes.
Il reste que la Convention de Vienne (1969) n’est pas ratifiée par
tous (même si la France pourrait le faire bientôt) et que les diverses
acceptions du terme introduisent une constante ambiguïté dans la signi-
fication qu’on lui donne. Il demeure aussi que les usages stratégiques
qu’on en fait confinent en bien des cas au détournement pur et simple,
pour dégrader la référence communautaire en un alibi douteux destiné
à justifier des actions unilatérales collectives restreintes. Il est également
manifeste que la notion de communauté est de plus en plus concurren-
cée par des références à l’universel qui passent par les marchés plus
que par les normes ; c’est bien là, notamment, l’une des significations
du nouveau mythe mobilisateur de « globalisation ».
L’analyse doit donc pousser plus loin, en ayant successivement
recours à la technique juridique puis à la philosophie du droit. La
première nous incite à percevoir la communauté comme fiction ; la
seconde à l’envisager comme impératif catégorique.
1. La communauté internationale comme fiction juridique
a) Les développements qui précèdent comme l’observation de la

réalité quotidienne nous incitent à un simple constat : celui de la
coïncidence très incertaine entre l’introduction du concept de « com-
munauté internationale » dans le droit positif international et la réa-
472. Voir P.-M. Dupuy, « L’obligation en droit international », Archives de

philosophie du droit, t. 44, L’obligation, Paris, Dalloz, 2000, pp. 217-231.
lité politique d’un surcroît de solidarité entre les Etats et leurs

peuples à l’échelle universelle. Il en existe, certes, un certain nombre
de signes positifs, que l’on ne saurait nier. On peut songer à la mul-
tiplication des actions humanitaires internationales, à la création
d’une justice pénale internationale ou aux progrès enregistrés dans le
domaine du désarmement, sinon peut-être, aujourd’hui, à la relance
de la coopération internationale contre le terrorisme.
Toutefois, à l’opposé, les pessimistes pourraient rappeler, notam-
ment, l’indifférence à la persistance et à l’accroissement du sous-
développement, les réactions tardives et insuffisantes au génocide
dans la région des Grands Lacs après 1993, et, plus largement, l’en-
vahissement de la logique du marché au détriment de la lutte contre
les fléaux épidémiques (sida ou maladie du sommeil), le pillage éco-
nomique de la planète par un certain nombre de multinationales, la
montée de la haine alimentée dans les pays arabes par le « deux
poids deux mesures » pratiqué à leur égard par l’Occident, etc. On
pourrait, sans fin, débattre de la question de savoir ce qui l’emporte,
des raisons d’espérer ou de celles de n’entretenir que doute et scep-
ticisme à l’égard de l’affirmation effective d’une communauté,
c’est-à-dire d’une solidarité ressentie à l’échelle planétaire entre
les différentes composantes de la famille humaine. Les événements
consécutifs à la destruction des Twin Towers peuvent, eux aussi, être
lus d’un point de vue ou de l’autre.
Au demeurant, on peut fortement douter de la qualification parti-
culière des juristes pour se prononcer sur le degré de consolidation
ou de déliquescence de la communauté internationale. C’est là large-
ment affaire d’opinion, de convictions, d’appréciations, économique,
sociale, politique. Pas juridique. Au sens technique du terme, le
juriste paraît mal placé sinon incompétent pour se prononcer sur sa
réalité sociologique, quand bien même, comme l’auteur de ces
lignes, il se réclamerait d’une conception élargie ou « revisitée » du
positivisme juridique, admettant la prise en compte des réalités et
des implications sociales par rapport auxquelles se situe la norme à
analyser. L’internationaliste se trouve ainsi dans une manifeste situa-
tion d’inconfort, tant, du moins, que la « communauté internatio-
nale » prétend désigner d’abord et avant tout une réalité sociale 473.
473. Pour un éclairage philosophique et sociologique de la notion de commu-

nauté internationale, voir cependant les analyses très riches contenues dans la
première partie de A. L. Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völker-
recht, op. cit., pp. 9-250.
b) En tant que spécialiste de la norme, en revanche, le juriste est

le seul qualifié pour se prononcer sur la réalité juridique, c’est-à-dire
l’existence et les incidences en droit positif du concept de « commu-
nauté internationale dans son ensemble ». Seul, ainsi, contrairement
au sociologue, au philosophe ou à l’historien, il saura ne pas s’émou-
voir du fait que la communauté internationale soit une « fiction »,
mais une fiction juridique. Car la fiction est, en droit, une technique
très éprouvée par laquelle on fait que ce qui est inexact, totalement
ou partiellement, en fait, devienne vrai dans cet univers de conven-
tions formalisées qu’on appelle un ordre juridique. Or, il n’existe pas
d’ordre juridique sans qu’on trouve, à sa base, un certain nombre de
fictions instituées.
Loin d’en être un écueil ou une faiblesse, la fiction est, selon la
définition du grand privatiste français Henri Capitant,
« un procédé de technique juridique consistant à supposer un
fait ou une situation différente de la réalité pour en déduire des
conséquences juridiques » 474.
Autrement dit, la fiction est un artifice technique pour faire que ce
qui est effectivement faux, ou seulement partiellement vrai, ou dont
la réalité est difficile à prouver soit toujours considéré comme vrai
en droit, afin qu’on puisse en déduire des conséquences indispen-
sables au commerce juridique entre les sujets d’un ordre juridique
déterminé. Rien de plus vrai, en droit, qu’une fiction, par consé-
quent, mais à condition que cette fiction soit bel et bien juridique,
c’est-à-dire établie en droit positif. Or, tel est bien le cas en droit
international, comme on l’a montré plus haut.
Cette technique, d’usage universel, est bien connue des droits
internes comme du droit international. Pour ce qui est du droit
interne, qu’on en juge plutôt à la lecture de l’article 522 du Code
civil français. On y dit que
« les animaux attachés à la culture, les ustensiles aratoires, les
pigeons des colombiers, les lapins de garenne, les ruches à
miel, les poissons des étangs … sont des immeubles par desti-
nation » !
474. Sur les fictions en droit, voir Les présomptions et les fictions en droit,
études publiées par Ch. Perelman et P. Foriers, Bruxelles, Bruylant, 1974, notam-
ment P. Foriers, « Présomptions et fictions », pp. 8 ss. La citation de H. Capitant
est faite à la page 16 et tirée du Vocabulaire juridique, vo « Fiction ».
Giraudoux avait décidément raison, qui disait que le droit est la

meilleure école de l’imagination ! 475
Certaines fictions, au demeurant, ont un caractère beaucoup plus
fondamental. Tel est, par exemple, le cas, lorsque le même code
s’ouvre par la formule lapidaire selon laquelle : « Nul n’est censé
ignorer la loi. » On peut alors dire d’une telle fiction qu’elle est
constituante, car indispensable à l’effectivité de l’ordre juridique
français. Qu’on en remette en cause la validité, et c’est tout l’édifice
normatif établi dans ce droit dont l’application serait remise en
cause.
Il en va de même en droit international 476. Il connaît des fictions
dont certaines sont ordinaires et, d’autres, constituantes.
Pour illustrer les premières, on peut, comme souvent lorsqu’on
veut illustrer les axiomes du droit international classique, se reporter
au plus célèbre arrêt de la Cour permanente de Justice internatio-
nale ; celui qu’elle donna dans l’affaire du Lotus :
« Le principe de la liberté de la mer a pour conséquence que
le navire en haute mer est assimilé au territoire de l’Etat dont il
porte le pavillon… » 477
On pourrait également rappeler l’interprétation donnée par la Cour
internationale de Justice de l’article 27, paragraphe 3, de la Charte
des Nations Unies, relatif au décompte des voix au sein du Conseil
de sécurité, selon laquelle l’abstention d’un membre permanent
n’équivaut pas à un vote négatif. Bien d’autres illustrations en vien-
nent à l’esprit ; par exemple cette affirmation (et cette pratique) selon
laquelle la Cité du Vatican est un Etat.
Mais, il y a aussi, en droit international, ce que nous appellerons
des fictions constituantes. La première est sans doute celle que rap-
pelle l’article 2 de la Charte des Nations Unies, reprise ensuite par la
résolution 2625 (XXV) de l’Assemblée générale, selon laquelle
« tous les Etats jouissent de l’égalité souveraine ». Cette fiction-là
mérite d’ailleurs le détour, tant son importance est déterminante dans
la constitution même de l’ordre juridique international 478. Dire de
475. La guerre de Troie n’aura pas lieu, dans la bouche de Busiris s’adres-
sant à Hector. Giraudoux, ne l’oublions pas, était, en tant que diplomate, spécia-
liste des relations internationales.
476. Voir J. Salmon, « Le procédé de la fiction en droit international public »,
dans Ch. Perelman, op. cit.
477. CPJI série A no 10, p. 25.
478. Voir supra, p. 98.
l’égalité souveraine qu’elle est une fiction n’est vrai, du reste, que
dans la mesure où on rapporte le droit à la réalité matérielle qu’il
désigne, en gardant à l’esprit les gigantesques écarts de puissance
existant, par exemple, entre les Etats-Unis et la Guinée équatoriale,
entre la Chine et Vanuatu. Si l’on fait, en revanche, une analyse
purement formelle de l’affirmation d’égalité, on devra la considérer
comme un axiome en vertu duquel les mêmes aptitudes juridiques
sont attachées à la possession de la souveraineté, que celle-ci soit
détenue par la Russie ou par la république de Saint-Marin. Le pro-
cédé de la fiction permet l’attribution à tous les Etats, en tant que
sujets de droit, des mêmes compétences et capacités juridiques. Il
permet également de leur imputer, dans des conditions égales, la res-
ponsabilité encourue pour la violation de leurs obligations.
De la même manière, présupposer l’existence d’une communauté
internationale, ne fût-ce qu’une communauté internationale des
Etats, dotée d’un pouvoir normatif autonome (celui de désigner les
normes impératives), doit être analysé comme une nouvelle fiction
constituante.
Qu’il n’y ait pourtant point là de malentendu. Cela ne signifie pas
nécessairement que l’on nie l’existence effective de la communauté,
et l’auteur de ces lignes se range effectivement parmi ceux qui sont
convaincus de sa réalité 479. Que l’on n’aille pas ici crier au parri-
cide ! 480 Il faut bien comprendre la portée du constat d’un recours
par le droit international à la technique juridique de la fiction : non
la négation d’une réalité sociale mais l’économie de sa démons-
tration.
Le constat de la consécration par le droit positif du concept de
« communauté internationale », en lui même difficilement contes-
table, permet d’éviter de rentrer dans l’examen sans fin de la ques-
tion de savoir quels sont les seuils et critères de solidarité sociale,
nécessairement subjectifs et extrajuridiques, en deçà desquels il
serait interdit de constater son existence. La communauté internatio-
nale existe bel et bien en tant que réalité sociale ; mais à des degrés
variables selon les périodes et les problèmes qu’elle affronte. Là
479. Voir P.-M. Dupuy, Droit international public, Paris, Dalloz, 6e éd.,
pp. 386 ss., par. 402 ss.
480. En tentant d’opposer les thèses défendues dans ce cours à celles que
René-Jean Dupuy présentait notamment dans son propre cours général à l’Aca-
démie, en 1979, intitulé « Communauté internationale et disparité de développe-
ment », Recueil des cours, tome 165 (1979), pp. 9-232.
n’est pourtant pas l’essentiel du problème. L’important est de consta-

ter que la communauté internationale existe toujours en droit positif,
puisque c’est lui qui nous le dit 481. L’emploi de la technique fiction-
nelle est le moyen que les promoteurs de la notion ont trouvé pour
permettre aux juristes de faire l’économie d’une appréciation subjec-
tive. Le recours à la fiction épargne, en d’autres termes, l’apport
improbable d’une évidence doctrinale.
c) Il est au demeurant permis de penser que cette fiction juri-
dique vient prendre le pendant du principe d’égalité souveraine,
comme pour en constituer la symétrie. D’un côté, la reconnaissance
de l’autonomie individuelle propre à chaque souveraineté ; de
l’autre, l’affirmation de la solidarité unissant entre elles ces entités
dotées des mêmes attributs, jusqu’à leur créer des devoirs venant
précisément limiter l’exercice arbitraire des compétences qui leur
sont attachées.
A partir d’une réalité contrastée, fluctuante, paradoxale et équi-
voque manifestant l’aspiration à l’affirmation d’une solidarité com-
munautaire, les Etats présents à Vienne ont voulu, en droit tout au
moins, simplifier les choses. Ils ont ainsi fait le choix, idéologique et
politique certes, mais traduit en norme juridique, d’affirmer que « la
communauté internationale des Etats dans son ensemble » existait
bel et bien ; qu’elle existe même suffisamment pour qu’on puisse lui
attribuer des compétences normatives. Cette option politique était
établie, à tous les sens du terme, par voie de convention. Elle est
ensuite passée dans le droit coutumier, tant la pratique, comme on l’a
rappelé plus tôt, a manifesté la fréquence de son usage normatif.
Souvent précaire sur le plan des faits, son existence ne saurait donc
plus, aujourd’hui, faire de doute sur celui du droit.
Le risque et le pari pris à Vienne étaient alors, manifestement, de
placer la norme ainsi établie dans le porte-à-faux entre la règle
qu’elle pose et les démentis réitérés de la pratique, entre le Sein de
la seconde et le Sollen de la première. Or, précisément, le rôle ins-
trumental de la fiction juridique consiste à mettre cette dernière à
l’abri des errements auxquels pourrait conduire l’application stricte
481. Il faut insister sur le caractère positif de l’affirmation de la communauté

internationale par le biais de la fiction juridique ainsi entendue car l’auteur a pu
constater que certains malentendus pouvaient être induits par l’attribution d’une
signification négative à la notion de « fiction juridique » dans certaines traditions
juridiques internes (notamment allemande, semble-t-il). Or, il en va ici tout à
l’opposé.
du principe d’effectivité que le droit international consacre pourtant

par ailleurs, mais dans d’autres domaines 482.
Pourtant, posée telle une fiction constituante, placée au même
niveau que celle de la jouissance par tous les Etats d’une égale sou-
veraineté dont elle constitue en quelque sorte un contre-poids, l’af-
firmation d’une solidarité sociale fondée sur une communauté de
valeurs et d’intérêts partagée par tous les Etats de la planète et, au-
delà, par les peuples, mais aussi par chaque personne humaine qui
les compose, a été figée dans la règle de droit.
Que certains des tenants des « critical legal studies » ne viennent
donc pas, après les marxistes d’hier, se plaindre candidement du for-
malisme inhérent au droit ! 483 C’est précisément parce qu’il est une
technique formelle qu’il a une fonction sociale. Il enchâsse l’axiome
ou l’idée posée a priori dans la forme heureusement rigide de la
norme juridique pour la mettre à l’abri des contestations partisanes
comme de l’injure du temps et des démentis que la pratique lui
oppose pourtant quotidiennement.
On répondra que toutes les normes juridiques ne sont pas indéro-
geables ou inaccessibles à la désuétude. C’est là l’apanage d’une
catégorie supérieure de légalité : la légalité impérative, le droit impé-
ratif ou jus cogens. Or, précisément, comment prétendre, en bonne
logique, que l’affirmation conventionnelle de l’existence d’une com-
munauté internationale solidaire ne constitue pas elle-même une
règle impérative, si cette affirmation est elle-même la condition
nécessaire à la désignation de l’entité précisément chargée de créer
le droit impératif ? Si, en d’autres termes, c’est la communauté inter-
nationale qui crée le droit impératif, l’affirmation de son existence
ne peut, elle-même, qu’être impérative.
Par conséquent, ni la persistance de l’égoïsme souverain, ni la
renaissance odieuse des génocides et la multiplication des crimes
contre l’humanité, ni la recrudescence endémiques de la guerre, der
immer währende Krieg d’Emmanuel Kant, ne remettent en cause la
482. La difficulté spécifique viendrait ici plutôt du fait que l’article 53 et ses
avatars, du type article 19 du projet Ago, ne se prononce pas sur le prolonge-
ment instrumental de cette percée normative. On songe à l’objection exprimée
par Sir Gerald Fitzmaurice sous l’avis consultatif de la Cour relatif à la Nami-
bie, affirmant que le Conseil de sécurité n’était précisément pas l’instrument de
la communauté, elle-même dépourvue de personnalité juridique autonome. (CIJ
Recueil 1971, p. 241, par. 33.)
483. Voir D. Kennedy, Les clichés revisités, le droit international et la poli-
tique, cours à l’IHEI de Paris, Paris, Pedone, Droit international 4, Institut des
hautes études internationales de Paris, collection Cours et travaux, pp. 11-178.
positivité des règles qu’elles bafouent. Ces règles constituent la loi

de la « communauté internationale dans son ensemble » dont l’affir-
mation constitutionnelle persiste tout autant que celle de l’égalité
souveraine des Etats.
Cette structuration nouvelle, à l’échelle historique, du système
normatif international trouve elle-même ses prémisses et son fonde-
ment dans la Charte des Nations Unies, dont on a tendance à oublier
le mot par lequel elle débute son préambule, collectif et même com-
munautaire par nature : « Nous » ! « Nous, peuples des Nations
Unies… » Elle affirme ainsi, certes, avant la lettre, que la nouvelle
Charte du droit des gens est fondée, à la fois, et sur l’affirmation
nouvelle d’une communauté de peuples avant que d’Etats, et sur la
réitération formelle de l’égalité souveraine entre ces derniers, telle
qu’énoncée un peu plus loin, à l’article 2, paragraphe 1. Elle fait
aussi définitivement passer le droit international de sa dimension
prioritairement bilatérale et synallagmatique au primat de sa dimen-
sion collégiale, appuyée sur la coopération multilatérale 484.
C’est donc par rapport à la Charte dont elle constitue l’excrois-
sance et le développement qu’il faut situer la notion de communauté
internationale. Or, plus que tout autre ensemble normatif, on l’a vu
plus haut, la Charte a une double nature 485. Elle constitue à la fois
un instrument juridique posant des règles de droit positif pour tous
les Etats membres et un projet collectif, celui de la promotion de la
paix internationale, dont chacun sait qu’il est, par nature, largement
inaccessible. Elle manifeste ainsi l’expression la plus avancée de la
tension dynamique entre l’être-là du droit positif et la promesse tou-
jours inaccessible d’une paix universelle.
2. La communauté internationale comme impératif catégorique
a) On ne peut pleinement comprendre le pari historique que

représente l’affirmation technique de l’existence d’une communauté
qu’en le resituant par rapport au projet philosophique qui l’anime.
En revenant aussi, à celui qui, près de deux cents ans auparavant, en
avait dressé l’épure à partir des prémisses de sa philosophie critique.
Contrairement à ses prédécesseurs, Sully, Castel de Saint Pierre ou
484. On en verra plus loin les répercussions sur le plan du droit de la respon-
sabilité. Voir infra, pp. 354 ss.
Christian Wolff 486, Kant refuse, en effet, de fonder son projet de

paix perpétuelle sur les préceptes du droit naturel 487. Dans sa doc-
trine du droit, il nous dit :
« Cette Idée de raison qu’est une communauté générale,
pacifique sinon encore amicale, de tous les peuples de la Terre
qui peuvent nouer entre eux des rapports actifs n’est pas
quelque chose de philanthropique mais c’est un principe juri-
dique. » 488
Partant, ainsi, de l’hypothèse d’un progrès possible de l’esprit
humain qui, nous dit-il, « peut être interrompu mais pas rompu » 489,
il pose comme loi universelle a priori, c’est-à-dire comme « impéra-
tif catégorique » propre à la « communauté des Etats », le principe de
la renonciation au recours à la force. Kant lui-même, quoique ayant
fait le pari relatif du progrès, n’est ni un utopiste à la Thomas More,
ni le prophète d’une parousie jusnaturaliste. Comme Rousseau, qui
savait qu’il faudrait un peuple de dieux pour se gouverner démocra-
tiquement, il sait que la paix perpétuelle n’est que l’effort incessant
pour tendre vers elle 490. Ce faisant, il sait aussi que la guerre, elle
aussi toujours recommencée, ne sera pas pour autant abolie. Comme
il le dit dans la conclusion de la Doctrine du droit, « la question n’est
pas de savoir si la paix perpétuelle est quelque chose de réel ou de
chimérique » 491.
Parce que les relations juridiques entre Etats ne se peuvent penser
que sous l’Idée rationnelle et pure d’un droit a priori, en tant qu’exi-
gence transcendentale, « nous devons agir comme si ce qui, peut-être,
ne sera jamais, devait être » 492. La Paix est un état vers lequel, par
486. Voir Simone Goyard-Fabre, La construction de la paix, Paris, Vrin,

1994.
487. Du même auteur, voir, outre le livre précité, La philosophie du droit de
Kant, Paris, Vrin, 1996. Sur Kant et le droit international, voir aussi P. Haggen-
macher, « Kant et la tradition du droit des gens », L’année 1795, Kant, essai sur
la paix, P. Laberge, G. Lafrance et D. Dumas (dir. publ.), Paris, Vrin, 1997,
pp. 122-139.
488. E. Kant, Doctrine du droit, par. 61, La Pléiade, pp. 624 ss.
489. Cité par S. Goyard-Fabre, op. cit., p. 245.
490. E. Kant, Idée d’une histoire universelle, septième proposition, La
Pléiade, t. II, p. 197.
491. E. Kant, Doctrine du droit des gens, op. cit., « Conclusion », p. 629.
maintien de la paix », Mélanges offerts à Hubert Thierry, Paris, Pedone, 1998,
pp. 187-200.
approximations successives, on doit tendre inlassablement sans

jamais totalement y accéder. Puis, d’expliquer que cette société ne
saurait vraiment sortir de l’état de nature si elle ne se dote pas d’une
constitution fédérative universelle, qui organise et rationalise l’espé-
rance critique de l’humanité dans la promotion de la paix. Plus clai-
rement encore dans la Doctrine du droit que dans Zum Ewigen Frie-
den, son projet de paix perpétuelle, il pose que l’homme, et non
l’Etat, est la fin dernière de cet effort de rationalisation d’un projet
de paix universelle grâce aux formes du droit.
Même si reste à écrire encore l’histoire de l’influence effective de
Kant sur les négociateurs de la Charte de San Francisco 493, on ne
peut qu’être frappé par le parallélisme des démarches empruntées
par la philosophie kantienne et la démarche politique des promoteurs
de l’article 53 ; puis, au-delà, par tous les promoteurs de l’idée de
communauté internationale. Pour les uns comme pour les autres,
ainsi qu’il nous arrivait naguère dans les cours de récréation, il s’agit
de « faire comme si », en espérant toujours qu’on finira par se
prendre au jeu.
La fiction juridique de la « communauté internationale » est le
moyen technique de promotion de la visée philosophique de diplo-
mates et d’hommes politiques qui font souvent du Kant comme mon-
sieur Jourdin faisait de la prose, sans trop le savoir.
b) C’est dans ce contexte philosophique qu’il paraît nécessaire de
replacer les principales innovations introduites par la Charte dans
l’ordre international, dont le principe du non-recours à la force. Il
constitue à la fois une prescription précise de droit positif, dont, dès
son entrée en vigueur, toute méconnaissance engage en principe la
responsabilité internationale de son auteur, et une finalité posée en
principe, dont la réalisation supposera l’accroissement incessant de
la coopération internationale des Etats, pour éradiquer les causes
structurelles de la guerre : sous développement économique et viola-
tion des libertés fondamentales de l’homme. Moins de vingt ans
après l’adoption et l’entrée en vigueur de la Charte, l’introduction de
la notion de communauté internationale dans le texte de l’article 53,
associée au pouvoir normatif éminent qui lui est conféré de pouvoir
définir les normes impératives, constituait un seuil, une étape, une
493. Dont rien ne dit qu’ils en aient eu une connaissance approfondie. Le

propre d’une grande philosophie est cependant d’influencer au-delà du cercle,
toujours restreint, de ses lecteurs attentifs.
césure, aurait dit Michel Foucault, en tout cas l’inauguration d’une

phase nouvelle dans l’affirmation des fins assignées aux Etats dans
un ordre international dominé, aux propres termes de son article 103,
par la Charte des Nations Unies.
Qu’est-ce, en droit, que la « communauté internationale dans son
ensemble » ? C’est la fiction juridique d’une solidarité universelle
affirmée a priori, pour inciter les Etats à agir comme s’il était avéré
qu’elle existe vraiment : le droit, et la technique de la fiction dont il
a la maîtrise, comme instrument de formalisation du projet philoso-
phique proposé aux nations, ainsi unies.
La notion de communauté internationale traverse ainsi les âges en
se grevant de connotations et de significations successives. Au temps
de la globalisation, mais aussi parce que cela est inhérent au déve-
loppement de son essence même, la communauté tend à élargir sa
composition. Elle s’ouvre à l’addition de la collectivité des gouver-
nements et de la société civile internationale, envisagée dans sa
double signification de société régie par le droit, telle qu’elle nous
vient de Locke et des Lumières, et de contre-pouvoir, agissant pour
que ceux qui détiennent la puissance n’en usent pas à l’encontre des
intérêts communautaires, selon une tradition qui remonte à Montes-
quieu et passe par Tocqueville, Marx, Alain et Gramsci 494.
Comme l’univers, notion universaliste par nature, la notion de
communauté est en voie permanente d’expansion ; et elle entraîne à
sa suite celle de l’ordre juridique qui l’organise.

269
CHAPITRE III
LE JUS COGENS, UNE RÉVOLUTION ?
« Les règles de droit international n’ont pas un caractère

impératif. Le droit international admet en conséquence qu’un
traité peut avoir n’importe quel contenu … Il est donc erroné
de prétendre qu’on peut apprécier la validité d’une convention
d’après le critère de sa moralité. Cela reviendrait à admettre
implicitement qu’il existe un ordre public international limitant
l’autonomie des sujets… » 495
Cette affirmation péremptoire, énoncée par Paul Guggenheim en
1953, manifeste de la façon la plus nette la position traditionnelle du
positivisme volontariste : l’affirmation d’un droit impératif au sein
d’un ordre juridique dominé par le primat de la volonté de ses sujets
confine au non-sens. Elle constitue une contradiction fondamentale.
Or, pensent implicitement ces auteurs, un ordre juridique doit, par
essence, être construit conformément à une logique et une seule,
laquelle, en l’occurrence, ne saurait être que volontariste.
Plus près de nous, vérifiant la pérennité d’une telle rigueur, l’in-
compatibilité de principe du jus cogens avec le droit international est
éloquemment soulignée par Jean Combacau. Parlant, essentiellement
à son propos, des « mécanismes » tendant à introduire « une objecti-
vation du système juridique international », il déclare qu’ils ne sau-
raient pénétrer dans ce dernier qu’« en intrus » 496. Le même auteur
souligne plus loin, toujours à propos du droit impératif,
« que son concept même implique des conséquences que le sys-
tème ne tolère pas actuellement et ne pourrait tolérer sans
perdre l’un de ses éléments constitutifs » 497.
L’idée qu’une limitation soit imposée à la liberté contractuelle en
droit international comme en droit interne paraît ainsi à ces auteurs
495. P. Guggenheim, Droit international public, t. 1, 1re éd., Genève, Georg,

1953, pp. 57-58.
496. J. Combacau, « Le droit international, bric-à-brac ou système ? » Le sys-
tème juridique, Archives de philosophie du droit, Sirey, 1986, p. 102.
497. Ibid., p. 103.
comme une sorte d’aberration, technique, logique, voire idéologique.

L’un d’entre eux va même plus loin en affirmant que, ayant déjà fait
son temps, l’idée même d’un droit impératif international ne fut
jamais qu’une mode, par définition précaire et superficielle, aujour-
d’hui heureusement révolue 498.
Toutefois, quoique lui-même volontariste, le professeur Weil dans
son cours général en cette Académie déclarait avec plus de pondé-
ration en 1992 que, « sans nul doute, la théorie du jus cogens fait
aujourd’hui partie du droit positif » 499. Encore s’agissait-il pour lui
d’une « théorie » et non forcément d’un corps de règles, difficile
sinon impossible à identifier ; ce droit positif n’aurait cours, au
demeurant, qu’entre Etats parties à la Convention de Vienne sur le
droit des traités ; enfin, cette même théorie serait à la fois « néces-
saire et impossible » 500. Formule brillante et déconcertante car il en
va, nous semble-t-il, de deux choses l’une : ou bien le jus cogens
existe en droit positif, fût-ce sous la forme d’une théorie, et alors il
appartient au positivisme de l’analyser sans contester sa possibilité
pratique ; ou il n’existe pas, et alors il suffit tout au plus d’indiquer
les raisons de cette inexistence, sans devoir instruire le procès d’une
notion dont l’absence d’effectivité manifeste d’elle-même le défaut
de pertinence.
En réalité, si le débat doctrinal sur le droit impératif a trop sou-
vent pris un caractère polémique, c’est que beaucoup veulent voir en
lui le retour d’une querelle ancestrale : celle opposant les positivistes
à leurs meilleurs ennemis, les jusnaturalistes ! Or, comme le recon-
naît l’auteur du cours général précédemment cité, il y a des diffé-
rences majeures entre droit naturel et droit impératif 501, que souli-
gnait déjà en 1969 le représentant du Vatican à la Conférence de
Vienne sur le droit des traités 502. Une chose est d’affirmer qu’il exis-
terait une fois pour toutes des principes inaliénables parce que héri-
498. Voir S. Sur, « Le phénomène de mode en droit international », Le droit

international et le temps, colloque de Paris, 2000, SFDI, Paris, Pedone, 2001,
pp. 53-54. C’est, au demeurant, sans doute en France que l’on rencontre une
opposition particulièrement déterminée au jus cogens, souvent alimentée par une
tradition positiviste nourrie d’une sacralisation de la souveraineté dont on pour-
rait retrouver les traces jusqu’à Jean Bodin.
499. P. Weil, « Le droit international en quête de son identité. Cours général
de droit international public », Recueil des cours, tome 237 (1992), p. 274.
500. Ibid., p. 277.
501. P. Weil, « Cours général… », op. cit., pp. 266-267.
502. Déclaration de R.-J. Dupuy, dans P. Reuter, La Convention de Vienne sur
le droit des traités, Paris, Armand Colin, 1971.
tés d’un commandement dicté par Dieu ou la Raison ; une autre est
de constater que, à un moment historique donné, « la communauté
internationale des Etats dans son ensemble » se met d’accord pour
considérer, fût-ce, là aussi, au nom d’une convergence purement
hypothétique et formelle, que certaines règles ne peuvent subir d’al-
tération par la pratique conventionnelle.
C’est la raison pour laquelle les analyses qui vont suivre, tout en
comprenant certaines des préoccupations dont s’inspirent les néga-
teurs ou simples contradicteurs du droit impératif, se séparent en tout
cas nettement de l’option des auteurs allant jusqu’à nier la possibilité
logique d’une telle construction normative. S’inspirant des considé-
rations méthodologiques évoquées dans l’introduction générale de ce
cours 503, on rappellera ce qui pourrait pourtant passer pour une
vérité d’évidence : si le phénomène social qu’est le droit fait naître
en son propre sein des contradictions, on ne peut qu’en prendre acte ;
non le nier, le déplorer ou s’en offusquer. Il serait tout aussi incon-
séquent de nier la réalité d’un phénomène juridique parce qu’il
contredit la logique qu’on prétend exclusivement imposer au sys-
tème juridique dans lequel il prend place que de vouloir à toute force
le soumettre aux maximes d’une idéologie généreuse mais radica-
lement contraire à la souveraineté, dont Charles De Visscher a ma-
gistralement montré qu’elle conduirait à disjoindre la théorie des
réalités 504.
Il s’agira par conséquent d’apprécier, compte tenu du contexte
général dans lequel est née l’affirmation du droit impératif et des
suites qui lui ont été données par la pratique internationale, quelle
est la réalité du jus cogens en droit positif ; sans partir d’une idée
préconçue de la logique dont devrait s’inspirer ce système juridique
lui-même. Le droit étant une technique largement empirique de régu-
lation des relations sociales, rien n’interdit qu’un ordre juridique soit
le lieu d’affrontement de logiques et d’aspirations en conflit les unes
avec les autres. C’est, notons-le au passage, l’un des postulats dont
part le présent cours général.
Or, que nous dit la pratique ? Que, loin de se confirmer comme
l’expression d’une saison vite flétrie du discours politique ou doctri-
nal, l’affirmation d’un corps de droit international impératif, et pas
503. Voir supra, « Introduction générale », pp. 25 ss., et troisième partie,

« Introduction », pp. 207 ss.
504. Ch. De Visscher, Théorie et réalités en droit international public, Paris,
Pedone, 4e ed., 1971.
seulement d’une théorie sans contenu, s’est consolidée au cours des

années, particulièrement dans la dernière décennie du XXe siècle.
Discrète dans la jurisprudence de la Cour internationale de Justice
dans laquelle on la trouve, mais jamais sous une forme directement
affirmative, la notion mais aussi son application à des règles déter-
minées se trouvent de plus en plus souvent dans les positions prises
par d’autres organes de contrôle de la légalité internationale, qu’ils
soient ou non proprement juridictionnels : commission d’arbitrage et
de conciliation pour la paix en Yougoslavie, tribunaux arbitraux, Tri-
bunal international pénal pour l’ex-Yougoslavie, Comité des droits
de l’homme des Nations Unies, Commission et Cour interaméri-
caines des droits de l’homme, Cour européenne des droits de
l’homme y ont fait des références très explicites, de plus en plus fré-
quentes depuis le début des années quatre-vingt-dix. La jurispru-
dence des juridictions internes hésite de moins en moins, du moins
en certains pays, à se référer explicitement au caractère impératif de
normes internationales d’importance cardinale, comme le fit, par
exemple, la Chambre des lords du Royaume-Uni dans l’affaire Pino-
chet, à propos de l’interdiction de la torture 505. Le Restatement of the
Law des Etats-Unis en reconnaît l’existence à plusieurs reprises 506.
Certains droits internes s’y réfèrent également 507. Une large majorité
de la doctrine reconnaît son existence tout en soulignant souvent
encore ses imprécisions 508.
Enfin, dans la version finale de son projet de codification du droit
de la responsabilité internationale des Etats, adopté en juillet 2001,
puis soumis à l’Assemblée générale des Nations Unies qui devait en
« prendre note » à sa session de la même année, la Commission du
505. Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate and Others,

Ex Parte Pinochet Ugarte (No. 3), [2000] AC 147. Voir aussi l’arrêt du Tribunal
fédéral de justice et de police suisse remontant à 1983 dans lequel était déjà
admis que la règle prohibant la torture était de jus cogens, ATF, 109 Ib 64 (72),
cité dans l’opinion dissidente des juges Rozakis et Caflisch à laquelle les juges
Wildhaber, Costa, Cabral Barreto et Vajić déclarent se rallier sous l’arrêt de
la Cour européenne des droits de l’homme Al-Adasani c. Royaume-Uni, du
21 novembre 2001.
506. American Institute, Restatement of the Law. The Foreign Relations Law
of the United Nations, Saint Paul, American Law Institute Publications, 1987,
vol. I, pp. 27, 28, 34, 207, vol. II, pp. 161, 167, 174.
507. Ainsi de l’article 139, paragraphe 3, de la nouvelle Constitution helvé-
tique de 1998.
508. Pour une bibliographie très complète sur l’abondante littérature relative
au jus cogens, voir le livre très érudit et désormais incontournable de R. Kolb,
Théorie du jus cogens international, Paris, PUF (IUHEI-Genève), 2001, notam-
ment pp. 379-386.
droit international a très explicitement rattaché certaines consé-

quences à la violation des normes du droit impératif. Elle confirmait
ainsi que le droit de la responsabilité, plus que celui du droit des trai-
tés, semble avoir enregistré l’incidence de l’impérativité normative
sur la structure de la légalité internationale : d’abord affirmé comme
un critère de validité des actes juridiques, le jus cogens est (aussi)
devenu un critère matériel de légalité des faits et des situations juri-
diques créés par l’action des Etats. Cette extension de ses fonctions
ne signifie nullement que toute équivoque ait disparu de la définition
du concept ni que toutes les questions théoriques et pratiques qu’il
soulève aient trouvé solution.
Toutefois, une référence de la pratique de plus en plus fréquente
et manifeste à l’existence d’une légalité indérogeable dont on dis-
tingue de mieux en mieux les contours paraît désormais suffisam-
ment encrée dans le droit positif pour qu’on lui accorde le plus grand
intérêt ; d’autant que l’examen de sa réalité a valeur de test dans
l’examen de l’existence d’une unité matérielle, et plus seulement
formelle, de l’ordre juridique international.
On procédera donc à l’analyse du jus cogens en trois temps. On
reprendra d’abord l’analyse de sa définition, telle qu’elle en fut ini-
tialement donnée à l’article 53 de la Convention de Vienne de 1969
sur le droit des traités ; on se penchera ensuite sur l’identification de
son contenu, dans la prétendue indétermination duquel beaucoup
d’auteurs ont voulu voir une faiblesse inhérente ; on formulera enfin,
au terme d’un tel constat, une appréciation sur l’ampleur de l’inno-
vation substantielle et des conséquences techniques que sa consoli-
dation font connaître à l’ordre international, dont s’inspire le titre,
interrogatif, du présent chapitre.
Section I. Définition
Quoique surabondamment commenté depuis son adoption, l’ar-
ticle 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités mérite
qu’on le cite de nouveau in extenso :
« Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en
conflit avec une norme impérative du droit international géné-
ral. Aux fins de la présente Convention, une norme impérative
du droit international général est une norme acceptée et recon-
nue par la communauté internationale des Etats dans son
ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est
permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle

norme du droit international général ayant le même caractère. »
Commentant en 1971 cette définition à la Revue générale de droit
international public, Charles De Visscher observait sans complai-
sance :
« C’est un fait qu’au stade actuel de son élaboration, le jus
cogens pèche par une double insuffisance : absence de défini-
tion, défaut de garanties efficaces. Absence de définition car on
ne peut vraiment considérer comme telle le rapport établi par
l’article 53 entre normes impératives et normes auxquelles
aucune dérogation n’est permise : ces notions interchan-
geables tiennent plus du cercle vicieux que d’une définition
valable… » 509
De fait, comme le soulignait récemment un commentateur averti, en
s’inspirant des « paradoxes de la logique » énoncées par Bertrand
Russel,
« aucun ensemble « règles impératives » n’est constructible à partir
d’une proposition qui qualifie les règles impératives en fonction de
l’ensemble auquel elles sont censées appartenir et qui demande de
les identifier au moyen de cet ensemble » 510, 511.
Dans le prolongement de cette inconséquence logique, comment
situer la non-dérogeabilité ? Est-elle un attribut inhérent à l’impérati-
vité ou seulement une conséquence qui lui serait rattachée ? Dans ce
dernier cas, est-elle la seule envisageable ?
Du moins ce point de départ permet-il de distinguer le « jus
cogens » du « jus dispositivum », quant à lui accessible à la déroga-
509. Ch. De Visscher, « Positivisme et jus cogens », RGDIP, 1971, no 1,

pp. 5-11, particulièrement p. 7.
510. Raphaëlle Rivier, « Droit impératif et juridiction internationale », thèse,
Université Paris II (Panthéon-Assas), 2001, multigraphiée, p. 173.
511. Ce défaut propre aux définitions autoréférencielles se retrouve de façon
s’il est possible encore plus manifeste avec l’article 19 de la première partie du
projet de codification du droit international de la responsabilité internationale
des Etats, qui donnait la définition du « crime international de l’Etat », notion
aujourd’hui abandonnée. Article 19, paragraphe 2 :
« Le fait internationalement illicite qui résulte d’une violation par un Etat
d’une obligation internationale si essentielle pour la sauvegarde d’intérêts
fondamentaux de la communauté internationale que sa violation est recon-
nue comme un crime par cette communauté dans son ensemble constitue un
crime international. »
tion contractuelle. Comme le confirmera la Cour internationale de

Justice, l’année même de l’adoption de la Convention de Vienne,
dans l’affaire du Plateau continental de la mer du Nord, le premier
critère du droit impératif, c’est qu’il concerne un registre normatif
dont les composantes ne sauraient voir leur autorité juridique limitée
ou écartée entre deux ou plusieurs Etats par voie d’accord. Défini-
tion négative, certes, mais définition tout de même 512.
Cela suffit aussi à désigner le critère du partage entre l’obligatoire
(qui peut souffrir des exceptions conventionnelles) et l’impératif (qui
ne le peut pas). Quelles que soient au demeurant ses imperfections,
l’article 53 donne d’autres informations sur le jus cogens que l’on
aurait tort de négliger. Deux d’entre elles méritent, encore aujour-
d’hui, d’être mises en valeur. Elles on trait aux caractères de l’impé-
ratif, à la fois coutumier et convenu.
A. Une impérativité coutumière
La première, relevée d’emblée par Michel Virally 513, est qu’il

s’agit d’une règle de droit international général 514. Sans s’engager
ici de nouveau dans la discussion, proche de l’académisme, de savoir
ce qui sépare, en tout cas en pratique, un principe général de droit
international d’une règle coutumière 515, on peut donc se satisfaire de
l’idée qu’une norme impérative est une coutume. Une « super cou-
tume », comme on dirait aujourd’hui dans le langage commun, puis-
qu’elle est impérative et pas seulement obligatoire, mais une cou-
tume tout de même. C’est important à plus d’un titre. Celui tenant
d’abord à sa plasticité ou à sa mutabilité, d’ailleurs relevée par l’ar-
ticle 53 lui-même, lorsqu’il parle de la modification de la norme
impérative « par une nouvelle norme de droit international général
ayant le même caractère », première manifestation du fait que le
512. CIJ Recueil 1969, p. 42, par. 72, à propos du recours à la méthode de
l’équidistance dont on devrait admettre, au cas où il serait passé dans le droit
coutumier, qu’il ne fait en tout cas pas partie des normes de droit impératif,
puisqu’il serait toujours susceptible de dérogation par voie d’accord entre les
parties. Voir commentaire de K. Marek, « Le problème des sources du droit
international dans l’arrêt sur le plateau continental de la mer du Nord », Revue
belge de droit int., 1970, p. 52.
513. M. Virally, « Réflexions sur le jus cogens en droit international », AFDI,
1966, p. 9.
514. Une norme impérative est une « norme de droit international général »,
nous dit l’article 53, mais une norme susceptible d’évoluer voire de disparaître.
droit impératif international n’est pas, une fois pour toutes, figé dans
une loi naturelle immuable mais peut évoluer en fonction de l’évolu-
tion des priorités sociales.
Il faut alors distinguer ce qui sépare la coutume ordinaire de la
coutume impérative par rapport à cette désignation émanant de la
communauté normative ; séparer le banal de l’exceptionnel. Ce qui
est ordinaire, et finalement conforme à la seule nature coutumière de
la règle en cause, c’est qu’elle émane d’une opinio juris étatique col-
lective ; majoritaire mais pas forcément unanime. Toute coutume
internationale naît, on l’a vu, d’un tel concours d’opinions juri-
diques, au gré d’un phénomène que la doctrine classique a vaine-
ment tenté de formaliser en l’enfermant dans une version pseudo-
procédurale de la théorie des deux éléments 516.
Quoi qu’il en soit, à ce stade, celui de la formation de la norme,
l’emploi de l’expression de « communauté internationale des Etats
dans son ensemble » n’est qu’une façon de désigner la conjonction
majoritaire et représentative de tous les Etats. Toute coutume éta-
blissant une obligation « primaire » (au sens de Hart) a en soi, tout au
moins du strict point de vue juridique, une égale vocation à se voir
exhaussée au rang de norme impérative. Banalité des origines du jus
cogens.
En revanche, ce qui rend la coutume impérative singulière, c’est
que l’assentiment collectif à la juridicité d’une pratique collective
revêt une importance 517 telle, que cette conjonction des opiniones
juris largement majoritaires franchit un pas supplémentaire, très
généralement à propos d’une norme déjà existante. La collectivité
normative, qu’on désigne ici, aux termes de l’article 53 précité
comme la « communauté internationale des Etats dans son
ensemble » pousse plus loin son avantage, c’est-à-dire son assenti-
ment. Elle confère en effet, par surcroît, à une coutume déjà établie
une qualité spéciale, un attribut particulier, destiné à pérenniser son
intégrité normative. Cette qualité, c’est l’impérativité, conçue, ainsi
que le disent l’article 53 et la jurisprudence internationale, comme
synonyme de non-dérogeabilité 518. En raison de ce qui est estimé
comme sa priorité sociale, la communauté décide de conférer à la

517. Qu’on peut qualifier ici de sociale.
518. La constatation qui précède constitue ainsi une première occasion de
relativiser l’ampleur de la « révolution » introduite par le jus cogens en droit
international. On verra que ce n’est pas la seule.
norme une primauté juridique, inaccessible à l’exception contrac-

tuelle.
B. Une impérativité convenue
Le second titre auquel le caractère coutumier de la règle impéra-

tive emporte des conséquences importantes se rattache à ses condi-
tions de formation. S’agissant d’une coutume, on renverra ici à ce
qu’on disait plus haut des modes de formation de la coutume inter-
nationale : au-delà du caractère réductionniste ou excessivement for-
malisé de la trop célèbre « théorie des deux éléments », le processus
de création coutumière fait en réalité toujours entrer (fût-ce sous la
forme d’acquiescement tacite) une part de consentement étatique
dans son élaboration 519.
Cela est précisément en accord avec la définition donnée par l’ar-
ticle 53. La norme impérative y est dite « acceptée » et « reconnue »,
ce qui sonne comme en écho à la définition de la coutume donnée à
l’article 38 du Statut de la Cour qui déclare cette dernière « accep-
tée » comme étant de droit.
Or, peu d’auteurs, parmi les volontaristes en particuliers 520, notent
cette redondante référence au consentement dans l’article 53. Ce
point est pourtant essentiel, en particulier pour couper la germination
de la norme impérative de toute racine jusnaturaliste. C’est précisé-
ment ce maintien du lien, inhérent à toute coutume, avec le consen-
tement étatique (fût-il, encore une fois, le fruit de la contrainte
sociale s’exprimant sous la forme silencieuse de l’acquiescement)
qui maintient au contraire un lien substantiel avec lui. C’est ce
même lien du droit impératif avec le consentement qui le rend com-
patible avec la nature principalement consensuelle du droit interna-
tional 521. Ici, il ne faut pas opérer de confusion entre l’origine de la
norme impérative, qui reste attachée au consentement sous ses
formes les plus diverses et ses effets qui introduisent une limite à la
liberté contractuelle.
Pourtant, comme le dit très bien Prosper Weil,
« le fondement de la norme impérative est exactement le même
que celui de la norme ordinaire, à savoir l’acceptation et la

520. A l’exception notable, là encore, de Prosper Weil, « Cours général… »,
op. cit., p. 267.
521. Contrairement à ce qu’affirmait, on l’a vu plus haut, Jean Combacau.
reconnaissance des Etats, tant et si bien que la théorie du jus

cogens … n’est pas un désaveu mais une confirmation du fon-
dement volontariste du droit international » 522.
On sera d’accord avec lui sur ce point, du moins à la condition de
rappeler incidemment qu’il faut ici entendre « volontarisme » dans un
sens suffisamment large pour y admettre aussi l’expression de la
contrainte sociale, à laquelle, en bien des cas, les Etats ne font pas
autre chose que de « consentir », précisément, sinon contraints du
moins forcés. Dès lors, paix aux armagnacs et aux bourguignons,
aux dérisoires combats de rues entre guelfes, volontaristes rigides, et
gibelins, objectivistes utopiques ! Les uns et les autres, ici comme à
propos de toute coutume, se trompent de débat.
Mais d’où vient donc la méprise ?
D’un élément. C’est que cette « acceptation » et cette « reconnais-
sance » d’une norme coutumière comme impérative proviennent
d’une entité qu’on tend à croire mythique alors qu’elle est seule-
ment, comme on l’a expliqué plus haut, l’expression du recours à
une technique éprouvée, la fiction juridique. Cette acceptation, cette
reconnaissance proviennent « de la communauté internationale des
Etats dans son ensemble ». C’est elle, le législateur universel, nous
dit l’article 53. C’est ici, cependant, qu’apparaît un problème majeur,
non autrement résolu par la Convention de Vienne que par l’inter-
médiaire des dispositions de l’article 66, relatives aux procédures de
règlement judiciaire, d’arbitrage et de conciliation : la question des
procédés d’identification des normes impératives. Au-delà de la fic-
tion corporative selon laquelle la « communauté internationale des
Etats dans son ensemble » constituerait un tout, une unité non seule-
ment conceptuelle mais effective, l’article 53 ne nous dit rien des
organes chargés de son expression, sauf à considérer la fonction
d’identification reconnue au juge, mais à certaines conditions finale-
ment très restrictives.
Section II. Indétermination prétendue
A la Conférence de codification du droit des traités de Vienne, la

délégations française, qui ne manifestait pas encore d’opposition de
522. P. Weil, « Cours général… », op. cit., p. 267. On introduira seulement à

ce stade un complément, capital il est vrai, c’est que ce fondement n’est pas for-
cément exclusivement volontariste !
principe à la notion de droit impératif, releva qu’une règle relevait

de ce dernier lorsqu’elle constituait « l’expression indiscutable de la
conscience universelle » 523.
Cependant, ni la Commission du droit international ni, à sa suite,
les délégations réunies à la Conférence de Vienne ne parvinrent à se
mettre d’accord, qu’il s’agisse de désigner une liste initiale de prin-
cipes déclarés impératifs ou de fixer les critères permettant de les
identifier. A la Commission, certaines règles furent immédiatement
citées, comme celle relative à la prohibition du recours à la force,
tirée de la Charte des Nations Unies, ou celle interdisant le génocide,
déduite de la Convention de 1948 sur la prévention et la répression
du crime de génocide, telle qu’interprétée par la Cour internationale
de Justice dans son avis consultatif de 1951 524. Pourtant, on ne retint
pas le principe d’une liste nominative, fût-elle non exhaustive,
contrairement à ce qui sera plus tard le choix du même organe à pro-
pos de la définition des « crimes d’Etats », aujourd’hui disparue. A
propos du droit des traités, la Commission préféra au contraire s’en
remettre à la pratique internationale du soin de dégager le contenu
du droit impératif 525. Au-delà, lors de la Conférence de Vienne, faute
de pouvoir réunir l’assentiment sur des critères plus précis, on pré-
féra la formule volontairement évasive finalement retenue à
l’article 53 à une proposition américaine qui demandait la reconnais-
sance de la règle « par l’ensemble des systèmes juridiques nationaux
et régionaux du monde et à laquelle aucune dérogation n’est per-
mise » 526.
A. L’indétermination, force ou faiblesse ?
L’indétermination du contenu de la notion a souvent été relevée

par les auteurs comme l’une de ses faiblesses inhérentes 527.
D’autres, pourtant, y compris parmi les volontaristes les plus
convaincus ont relevé qu’il est normal, en raison même de ses poten-
523. Intervention de M. J. J. de Bresson, CNUDT, 1, 54e séance, p. 336,

par. 32.
524. Voir notamment à cet égard l’intervention de M. Sh. Rosenne, Annuaire
CDI, 1963, I, pp. 80-81, par. 8-9.
525. Voir Sir Humphrey Waldock, deuxième rapport, Annuaire CDI, 1963, II,
p. 54, par. 1.
526. A/CONF.39/C.1/L.302.
527. Voir en particulier P. Weil, « Cours général… », op. cit., pp. 269-271, qui
voit pour cette raison dans le droit impératif « une théorie à haut risque ».
tialités évolutives, que le jus cogens demeure sinon totalement indé-

terminé, du moins dépourvu d’une liste stabilisée de principes.
Ainsi, André Gros, alors membre de la Commission du droit inter-
national, observait-il :
« le droit international s’élabore essentiellement cas par cas et
espèce par espèce, par un lent progrès de la pratique des Etats
et des décisions des juges. Il n’y a donc pas lieu de considérer
comme une faiblesse le fait de ne pouvoir donner aujourd’hui
une définition de ce contenu, définition qui serait approxima-
tive, car le droit évolue et une définition ne peut se formuler
que sous la forme générale de règles fondamentales auxquelles,
dans une période donnée, il n’est pas possible de déroger. » 528
Au sein de la Commission, M. Castrén allait même plus loin en
déclarant qu’il serait dangereux de préciser tous les critères permet-
tant de révéler l’appartenance d’une règle au droit impératif, car
« le jus cogens est une notion générale de droit qui n’a pas
besoin d’être définie, en particulier lorsqu’il s’agit du droit des
traités » 529.
A la Conférence de codification, certaines délégations insistèrent
également sur cette indétermination inhérente à la notion de droit
impératif 530.
B. Ordre public et hiérarchie normative
Confronté à un contenant normatif dont le contenu, quoique non

susceptible de dérogation, doit être fixé en fonction des exigences du
temps, on est alors spontanément porté à songer au concept d’ordre
public (sinon de bonnes mœurs) utilisé en droit interne pour faire
prévaloir l’intérêt général sur les intérêts particuliers, en restreignant
précisément le champ de la liberté contractuelle.
Ici encore, ne sont rebelles à cette idée que les auteurs pour qui le
528. Annuaire CDI, I, p. 79, par. 69.

529. La dernière précision est intéressante car elle permet de constater que,
dans l’esprit des membres de la CDI ou, du moins, de certains d’entre eux,
relevé dans le droit des traités, le droit impératif ne saurait y être confiné. Voir
Annuaire CDI, 1963, I, p. 71, par. 70.
530. Voir par exemple intervention de la délégation colombienne : « la force
du jus cogens réside en ce que l’énumération des normes reste incertaine et
imprécise », CNUDT, 2, 19e séance, p. 105, par. 63.
droit international ne saurait relever que de la toute-puissance des

relations latérales entre égales souverainetés 531. Pourtant, il se
trouve, à tort ou à raison, là n’est pas la question, que les Etats eux-
mêmes ont pris, en 1969, la décision politique d’encourir un tel
risque juridique, qu’ils l’aient plus ou moins bien calculé. Dont acte !
Il est, certes, idéalement, c’est-à-dire, ici, logiquement, possible de
soutenir que « le concept d’ordre public lui-même est incompatible
avec la structure de la société internationale » 532, mais c’est ainsi.
Contentons-nous donc de constater qu’en choisissant une telle
option les Etats introduisaient avec l’article 53 le principe d’un nou-
veau type de hiérarchie normative, fondé non plus sur des critères
formels mais sur une hiérarchisation correspondante des valeurs et
des priorités sociales dont certaines normes coutumières générales
rendent compte.
Comme le disent en novembre 2001 les juges Rozakis, Caflisch,
Wildhaber, Costa, Cabral Barreto et Vajic´, dans une opinion
conjointe remarquable,
« une règle de jus cogens a … cette caractéristique essentielle
que, en tant que source du droit dans l’ordre juridique interna-
tional vu sous l’angle vertical, elle est supérieure à toute autre
règle n’ayant pas la même qualité. En cas de conflit entre une
norme de jus cogens et toute autre règle du droit international,
la première l’emporte. Du fait de cette primauté, la règle en
cause est nulle et non avenue ou, en tout cas, ne déploie pas
d’effets juridiques qui se heurtent à la teneur de la règle impé-
rative. » 533
Ce faisant, le droit impératif introduit ainsi, bel et bien, une
logique d’ordre public dans l’ordre juridique international. On ne
peut donc pas suivre ceux, aussi savant soient-ils, qui voudraient
réduire le jus cogens à une technique juridique formelle, celle de la
non-dérogation 534.
531. On retrouve ici encore J. Combacau, dans M. J. Redor (dir. publ.), Ordre
public et droits fondamentaux, « Conclusions générales », Bruylant, Bruxelles,
2001, pp. 419-427.
532. P. Weil, « Cours général… », op. cit., p. 273.
533. Opinion dissidente conjointe sous l’arrêt de la Cour européenne des
droits de l’homme du 21 novembre 2001, Al-Adsani c. Royaume-Uni, par. 1.
534. Thèse, semble-t-il, soutenue par Robert Kolb dans son ouvrage très éru-
dit sur la Théorie du jus cogens international, essai de relecture du concept, pré-
face de G. Abi-Saab, Publications de l’IUHEI de Genève, Paris, PUF, 2001.
C’est là fuir, nous semble-t-il, la difficulté majeure mais inhérente

au droit impératif, qui est précisément d’introduire l’impérativité,
donc la non-dérogeabilité, parce que les Etats ont voulu poser le
principe que certaines règles étaient d’ordre public alors que d’autres
ne le sont pas.
L’indérogeabilité est un attribut conféré à une norme en raison de
son caractère d’ordre public, qu’aucune volonté individuelle ne sau-
rait transcender sans porter du même coup atteinte à la sécurité de
l’ensemble du système et des intérêts collectifs de la société qu’il a
à charge de réguler.
On peut, certes, dissocier, pour les besoins de l’analyse, les carac-
tères de la règle de la finalité en vue de laquelle ces caractères lui
sont attribués ; c’est ce que fit notamment le tribunal arbitral dans
l’affaire de la délimitation de la frontière maritime entre la Guinée-
Bissau et le Sénégal, mais en précisant bien qu’il envisageait la
question, eu égard aux données de l’espèce, du seul point de vue de
la technique contractuelle 535.
Il demeure, nous semble-t-il, que l’examen des travaux de la
Commission du droit international suffit à lui seul à montrer que, dès
les origines, l’idée d’ordre public était indissociable de celle de non-
dérogation dans la conception même de la notion et dans la volonté
d’en assurer le respect en premier lieu dans le droit des traités, et
qu’on ne peut dès lors détacher la technique formelle de son substrat
substantiel.
Ainsi, pour Hersch Lauterpacht en 1953, les règles impératives
coïncident-elles avec
« such overriding principles of international law which may be

regarded as constituting principles of public international
policy » 536.
A sa suite, les rapporteurs suivants, parfaitement conscients de la

signification et de l’importance de cette introduction des considéra-
tions d’ordre public dans un ordre juridique d’abord conventionnel,
ont entendu précisément introduire un correctif dans cet univers où
535. « [D]u point de vue du droit des traités, le jus cogens est simplement la
caractéristique propre à certaines normes juridiques de ne pas être susceptibles
de dérogation par voie conventionnelle ». Sentence du 31 juillet 1989, RGDIP,
1990, p. 234.
536. Annuaire CDI, 1953, II, p. 155, par. 4.
le contrat fait loi pour assurer le respect de certaines règles cardi-

nales 537.
Comme les évolutions ultérieures devaient le montrer, les Etats
réunis à Vienne les ont suivis, sans toutefois être plus déterminés
qu’eux à préciser davantage les critères de la reconnaissance du droit
d’ordre public international. La circularité de la définition relevée
plus haut porte, on l’a vu, le témoignage de ce projet normatif
inachevé. Il est, dans ces conditions, particulièrement important de
savoir qui est chargé d’identifier le droit impératif et comment (iden-
tification procédurale).
On examinera ensuite le contenu des principes identifiés en pra-
tique comme attestant, sinon toujours l’existence d’un droit impéra-
tif, en tout cas celle d’un corps de principes dotés d’une importance
non seulement sociale mais juridique plus considérable que d’autres
(identification matérielle).
Section III. Identification

A. Identification procédurale et identification matérielle
Qui désigne une règle coutumière jusque-là ordinaire comme
étant une norme impérative ? On le sait, à la lettre de l’article 51 de
la Convention de Vienne sur le droit des traités, c’est la « commu-
nauté internationale des Etats dans son ensemble ». Mais la commu-
nauté manque de bras, c’est-à-dire d’organes. Qui donc parlera en
son nom ? La question est concrètement d’autant plus importante que
le label communautaire est la meilleure façon de légitimer une
conduite étatique, notamment quand elle émane des plus puissants.
Dans la Convention sur le droit des traités, origine formelle du droit
impératif en droit international, la réponse est fournie à l’article 66,
dont on retient généralement qu’il donne compétence à la Cour inter-
nationale de Justice pour identifier une norme de jus cogens. En réa-
lité, la Convention est beaucoup plus élaborée ; elle décrit aux
articles 65 et 66 une opération à procédure dont la complexité
537. Voir par exemple H. Waldock :
« si imparfait que soit l’ordre juridique international, la thèse selon laquelle
il n’y aurait pas en dernière analyse d’ordre public international, c’est-
à-dire de règle à laquelle les Etats ne puissent à leur gré déroger, est de
moins en moins soutenable » (deuxième .rapport, Annuaire CDI, 1963, II,
p. 54, par. 1).
Pour une analyse détaillée des débats de la CDI, sur ce point, voir R. Rivier,
thèse précitée, Paris, op. cit., pp. 54 ss.
explique sans doute qu’elle n’ait jamais été appliquée et qu’elle soit
le plus souvent oubliée ! La lecture de ces deux articles montre que
le recours à la Cour internationale de Justice afin d’identifier le droit
impératif présente deux caractères : il est à la fois relatif et subsi-
diaire.
Relatif parce que, étant établi par voie conventionnelle, il ne
concerne que les parties à la Convention de Vienne, laquelle est
encore loin d’avoir été ratifiée par tous les Etats existants. Or, les
dispositions dont il s’agit, organiques et procédurales, peuvent diffi-
cilement prétendre par elles-mêmes être à l’origine d’une coutume,
au demeurant manifestement inexistante. La compétence de la
Cour, quoique assimilable à une situation prévue à l’article 36, para-
graphe 1, de son statut 538, ne concerne que les Etats qui ont ratifié la
Convention de Vienne.
Subsidiaire, le recours à la Cour internationale de Justice l’est
également car il n’interviendra finalement que si, après notification
par une partie à un traité de l’invocation d’un vice du consentement
et qu’une objection a été élevée par une autre partie, dans un délai de
trois mois suivant la notification, les deux Etats n’ont pu parvenir à
se mettre d’accord par la voie d’un mode de règlement pacifique des
différends (article 65, paragraphe 3, de la Convention) et qu’ils ont
finalement opté pour la saisine de la Cour plutôt que pour le recours
à l’arbitrage. On voit donc que l’intervention de la Cour n’a rien
d’automatique. Il n’intervient en quelque sorte qu’après l’épuise-
ment des voies de règlement prévues à l’article 65. Toujours est-il
que cette procédure, au demeurant limitée au contentieux de la vali-
dité d’une norme conventionnelle, n’a jamais fonctionné.
En pratique, deux développements non prévus par la Convention
de Vienne se sont affirmés, marginalisant ainsi les dispositions pré-
citées : d’une part, la Cour internationale de Justice n’a nullement été
la seule à avoir l’occasion, au gré de contentieux portant sur d’autres
questions, de désigner une norme par sa qualité impérative ; en pra-
tique, d’autres juridictions mais, plus largement encore, d’autres
types d’organes de contrôle de la légalité ont été amenés, plus volon-
538. Même si certains auteurs ont prétendu que la saisine de la Cour suppo-
serait la conclusion d’un accord spécial entre les deux Etats concernés, l’un
niant l’autre affirmant le caractère impératif de la règle invoquée, il semble bien
que l’on soit ici en présence d’un « cas spécialement prévu … dans [une]
convention en vigueur. » (article 36, paragraphe 1, du Statut de la CIJ). Les argu-
ments en faveur de la thèse adverse ne sont cependant pas inexistants.
tiers qu’elle, au demeurant, à ranger certaines normes dans la caté-

gorie du droit impératif ; d’autre part, lorsque les organes saisis se
sont prononcés, qu’il s’agisse de la Cour ou d’autres, c’était généra-
lement dans le cadre d’affaires ayant trait non au droit des traités
mais à celui de la responsabilité. Cela manifeste bien que le droit
impératif ne se limite pas à la non-dérogeabilité formelle. Il est
autant un fondement d’illicéité des comportements qu’une cause
d’invalidité des engagements. Il faut alors, au-delà des moyens pro-
céduraux de l’identification, se pencher sur son contenu substantiel,
dont une sorte de fable doctrinale voudrait nous faire croire qu’il
reste encore aujourd’hui méconnu.
Le droit international a une histoire. Souvent suscitée par les réac-
tions étatiques à certains événements, les normes y naissent, s’y
développent, tombent pour certaines en désuétude dans un certain
contexte, toujours en mouvement. On ne peut comprendre le pari du
droit impératif sans le resituer dans le contexte historique dans
lequel il s’est développé.
B. Texte et contexte. Où l’on retrouve la question de la dimension

constitutionnelle de la Charte
1. Bien qu’on en trouve des antécédents doctrinaux déjà entre les

deux guerres mondiales, la réflexion doctrinale sur le jus cogens se
développe au sein de la Commission du droit international dès le
début des années cinquante, soit, après la naissance des Nations
Unies (1945), l’adoption de la Déclaration universelle des droits de
l’homme et celle de la Convention sur le génocide (décembre 1948)
ainsi que l’interprétation de cette dernière par la Cour internationale
de Justice (1951).
Dans un deuxième temps, les travaux de la Commission du droit
international sur le droit des traités se poursuivront pendant près de
vingt ans, durant lesquels se produira la décolonisation et l’arrivée
sur la scène internationale des nouveaux Etats, bientôt réunis au sein
du groupe des non-alignés et du groupe des 77 pour coordonner
leurs actions revendicatives, notamment à l’Assemblée générale des
Nations Unies. La référence aux droits des peuples, politiques et
économiques, prendra alors, dès le début des années soixante, une
importance cardinale dans le discours normatif international. En
1970, un an après l’adoption de la Convention de Vienne sur le droit
des traités, dont on peut penser qu’elle prend ainsi acte implicite-
ment, la Cour articule la distinction désormais célèbre entre les obli-

gations de chacun à l’égard de tous, erga omnes, et les obligations
internationales classiques, généralement soumises à la réciprocité.
La même année, les Etats membres des Nations Unies adoptent à
l’Assemblée générale la résolution 2625 (XXV) sur les relations
amicales entre les Etats, au terme d’une négociation de plusieurs
années, facilitée par la consolidation de la « coexistence pacifique »
entre les pays socialistes et les pays à économie de marché, les uns
et les autres s’accordant pour reconnaître qu’au-delà de leurs diffé-
rences et de leurs différends ils ont tout de même quelques principes
fondamentaux en commun, les uns comme les autres puisés dans la
substance de la Charte des Nations Unies.
C’est dans un tel contexte que les Etats décidaient de l’adoption
de l’article 53 de la Convention de Vienne sous la forme que l’on
connaît. Depuis, l’histoire ne s’est pas davantage arrêtée. La réfé-
rence aux droits de l’homme prendra une intensité croissante à partir
de l’adoption de l’Acte final de la Conférence d’Helsinki en 1975,
pour marquer la reconquête par l’Ouest d’une initiative normative
qu’il avait perdue depuis la survenance des pays en développement.
Le droit est (aussi) la continuation de la rivalité politique par les
moyens de la norme. Régulateur du politique, il en est également un
enjeu.
Après l’effondrement du Mur de Berlin, la volonté d’affirmer la
cohésion enfin trouvée de la communauté internationale permettra
d’affirmer, jusqu’au nouveau piège des Balkans, la priorité accordée
au respect des droits de l’humanité non plus seulement sur les
choses, comme à l’époque de la déclaration de son « patrimoine
commun » au fond des mers (1970-1982), mais dans la personne de
ses ressortissants, les personnes humaines. Les droits de l’homme et
les « principes cardinaux du droit humanitaire » amorcent alors leur
rapprochement, pour ne pas parler de fusion. C’est dans ce nouveau
contexte que se développera la notion qui avait été établie, en 1969,
dans un autre, présentant avec celui-ci à la fois des différences et des
points de contact.
2. C’est ici que l’on retrouve l’interrogation posée plus haut, lors-
qu’on se demandait si l’on pouvait suivre les auteurs considérant que
la Charte des Nations Unies constituait la constitution de l’ordre
juridique international, non seulement aux sens formel ou organique
mais d’abord d’un point de vue matériel. On récapitulera l’inventaire
des principes énoncés par le texte fondateur des Nations Unies en
relation avec les buts assignés à l’Organisation : maintien de la paix

et de la sécurité internationales (art. 1, par. 1) ; prohibition du recours
à la force dans les relations entre Etats (art. 2, par. 1) ; obligation du
règlement pacifique des différends, posée à l’article 1, paragraphe 1,
et développée à l’article 2, paragraphe 3 ; respect de l’égalité souve-
raine « de tous les Etats membres » (art. 2, par. 1) 539 ; « respect du
principe de l’égalité de droit des peuples et de leur droit à disposer
d’eux-mêmes » (art. 1, par. 2) ; principe de coopération qui s’ap-
plique à tous les domaines, en particulier ceux qui concernent les
« problèmes internationaux d’ordre économique, social, intellectuel
ou humanitaire » (art. 1, par. 3) ; enfin, respect et promotion des
« droits de l’homme et des libertés fondamentales … sans distinction
de race, de sexe, de langue ou de religion » (art. 1, par. 3). On sait
que les mêmes principes seront réitérés en 1970 dans la résolu-
tion 2625.
La question est de savoir si, parmi ces principes, ou en relation
directe avec eux, des indices sérieux émanant de la pratique permet-
tent de considérer certaines règles de droit comme impératives. Si la
réponse est positive, on aura alors sans doute franchi un seuil qui
permettrait de se rapprocher de l’idée que la Charte fournit, en effet,
le terreau des principes cardinaux de l’ordre juridique international.
Deux problématiques se rejoignent ainsi, celle d’un chapitre précé-
dent, portant sur la nature de la Charte ; celle du présent chapitre,
portant sur l’appréciation de la positivité du droit impératif, non seu-
lement comme catégorie normative ou contenant, mais encore
comme ensemble de règles primaires ou contenu.
C. Méthode
Pour tenter une réponse à l’interrogation posée à ce carrefour, on

commencera par comparer la liste précitée des principes substantiels
posés par la Charte puis confirmée par la résolution 2625 (1970) aux
règles dont, à tout le moins, les positions adoptées par divers organes
de contrôle de la légalité internationale permettent de poser la pré-
somption selon laquelle elles pourraient être considérées comme
d’ordre public.
Si l’on tente un bilan des indications données par la jurisprudence
539. Ce qui veut dire aussi de tous les Etats, car on voit mal pratiquer une
discrimination de ce point de vue à l’égard des tiers.
internationale et par certains organes non juridictionnels de contrôle

de la légalité internationale, on peut alors dresser une liste indicative
des règles et principes à propos desquels une forte tendance existe en
faveur de leur primauté, sinon toujours de leur impérativité. Il
n’échappera à personne que la liste ainsi dressée présente une cer-
taine hétérogénéité : en raison, en particulier, de l’autorité variable
des corps dont émanent les opinions de droit ainsi identifiées, de
même que des conditions de leur formulation. Elle méritera sans
doute encore d’être « consolidée » au fil de la pratique internationale.
Elle dessine plus un halo qu’un contenu précis ou, encore moins, un
inventaire exhaustif. On ne doit cependant pas oublier, ainsi qu’il a
été noté plus haut, qu’il est inhérent au concept de droit impératif
comme à son contenu de comporter une part incompressible d’indé-
termination.
Méthode indiciaire, sans doute, mais qui permettra déjà de consta-
ter que l’identification d’une sorte de « noyau dur » de la légalité
internationale est possible, dont tout porte à croire qu’une bonne par-
tie, à défaut, sans doute, de la totalité, dessine le champ d’applica-
tion du jus cogens.
On commencera donc par se pencher sur la jurisprudence de la
Cour internationale de Justice avant d’envisager les positions prises
par d’autres organes de contrôle de la légalité internationale.
D. Jurisprudence
Quels sont les indices révélés par des précédents judiciaires per-
mettant d’identifier l’existence d’un ensemble de principes auxquels
la Cour entendrait conférer une « importance » particulière, entendue
aux différents sens du terme, matériel 540 ou systémique 541 ?
1. La Cour internationale de Justice : absence, négation ou pré-

sence implicite ?
a) En 1949, dans son arrêt sur le Détroit de Corfou (Royaume-
Uni c. Albanie), la Cour internationale de Justice dégageait l’exis-
tence de
540. En raison de leur contenu et de l’importance sociale de la norme qu’il

énonce.
541. En raison de la fonction qu’ils occupent dans la structure même du sys-
tème international.
« certains principes généraux et bien reconnus, tels que des

considérations élémentaires d’humanité, plus absolues encore
en temps de paix qu’en temps de guerre, le principe de la
liberté des communications maritimes et l’obligation, pour tout
Etat, de ne pas laisser utiliser son territoire aux fins d’actes
contraires aux droits d’autres Etats » 542.
Cette formule des « considérations élémentaires d’humanité », sur
laquelle on a déjà attiré plus haut l’attention 543, quoique exception-
nelle dans la jurisprudence de la Cour, sera reprise en deux autres
circonstances, dont l’une, en 1986, se rapporte aux « principes géné-
raux de base du droit humanitaire » énoncés à l’article 3 commun
aux quatre Conventions de Genève 544, l’autre, en 1996, à propos
d’autres normes de droit humanitaire, baptisées quant à elles « prin-
cipes cardinaux contenus dans les textes formant le tissu du droit
humanitaire ».
Or, l’analyse comparative de ces trois espèces permet de constater
que la Cour entend par ces « considérations élémentaires » dont elle
souligne d’emblée le caractère « absolu » 545 d’authentiques règles de
droit, et pas seulement des principes d’humanisme ou de morale
internationale 546.
b) Deux ans après le premier arrêt de la Cour, qui était celui rela-
tif au détroit de Corfou, c’est, en 1951, l’avis consultatif sur les
réserves à la convention sur le génocide. Il pose le caractère pure-
ment déclaratif des règles énoncées dans ce texte pourtant conven-
tionnel, relatives à la prévention et à l’interdiction du crime de géno-
cide. La Cour y constate que
« les principes qui sont à la base de la Convention sont des
principes reconnus par les nations civilisées comme obligeant
les Etats même en dehors de tout lien conventionnel » 547.
On sait qu’elle parviendra à la conclusion que, sur cette base, on ne
peut y faire de réserves, du moins si elles portent atteinte à l’objet et
au but du traité. La formule sera reprise plus tard par la même juri-
542. CIJ Recueil 1949, p. 22.

celui-ci, CIJ Recueil 1986, p. 112, par. 215.
545. Dans l’arrêt du Détroit de Corfou, op. cit., p. 22.
546. Voir notre article aux Mélanges N. Valticos, Paris, Pedone, 1999.
547. CIJ Recueil 1951, p. 23.
diction dans l’affaire relative à l’application de la convention sur le

génocide, entre la Bosnie et la Yougoslavie 548.
c) Le principe de l’interdiction du recours à la force est désigné
par la Cour internationale de Justice en 1970, dans l’arrêt relatif à
l’affaire de la Barcelona Traction, comme relevant des obligations
erga omnes 549.
Dans le même passage de l’arrêt, demeuré l’un des plus célèbres
de toute la jurisprudence de la Cour internationale de Justice, on sait
que cette dernière compte également, au nombre des obligations
erga omnes au respect desquelles ont droit tous les Etats membres de
la communauté internationale, l’interdiction du génocide et celles
interdisant les atteintes aux droits fondamentaux de la personne
humaine, notamment l’esclavage et la discrimination raciale. Liste
d’autant plus frappante que l’énoncé des exemples précités n’était en
rien requis par les données de l’affaire considérée.
d) Plus près de nous, la Cour internationale de Justice, dans l’af-
faire du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à
Téhéran, devait estimer
« qu’aucun Etat n’a l’obligation d’entretenir des relations diplo-
matiques ou consulaires avec un autre Etat, mais qu’il ne sau-
rait manquer de reconnaître les obligations impératives qu’elles
comportent et qui sont maintenant codifiées dans les Conven-
tions de Vienne de 1961 et 1963 » 550.
Dans la même ordonnance du 15 décembre 1979, la Cour soulignait
également le fait que
« dans la conduite des relations entre Etats, il n’est pas d’exi-
gence plus fondamentale que celle de l’inviolabilité des diplo-
mates et des ambassades » 551.
Elle devait reprendre in extenso les mêmes passages dans son arrêt
au fond dans la même affaire, avant de déclarer, toujours à propos
des mêmes principes, que leur méconnaissance ne pouvait
« que saper à la base un édifice juridique patiemment construit
548. Voir à ce propos la très remarquable opinion individuelle du juge

E. Lauterpacht (juge ad hoc) sous l’ordonnance du 13 septembre 1993, CIJ
Recueil 1993, notamment pp. 439-441.
549. CIJ Recueil 1970, p. 32, par. 33.
550. CIJ Recueil 1979, ordonnance du 15 décembre 1979, p. 20, par. 41.
(L’italique est de nous.)
551. Ibid., p. 19, par. 38.
par l’humanité au cours des siècles et dont la sauvegarde est

essentielle pour la sécurité et le bien-être d’une communauté
internationale aussi complexe que celle d’aujourd’hui, qui a
plus que jamais besoin du respect constant et scrupuleux des
règles présidant au développement ordonné des relations entre
ses membres » 552.
On ne saurait concevoir un langage plus directement inspiré des
considérations d’ordre public que celui qui précède.
e) En 1986, sans toutefois reprendre elle-même la qualification à
son compte, la Cour internationale de Justice, dans l’arrêt au fond
intervenu entre le Nicaragua et les Etats-Unis, se réfère à plusieurs
reprises à la reconnaissance par les deux parties de la règle d’inter-
diction du recours à la force comme appartenant au jus cogens. La
Cour utilise cette reconnaissance pour attester le caractère coutumier
de la norme en cause 553.
f) On notera plus tard que, dans l’arrêt sur le Timor oriental (Por-
tugal c. Australie), la Cour prit soin de faire l’observation suivante,
devenue d’ailleurs depuis le passage le plus souvent cité d’un arrêt
demeurant, pour le reste, sur une position très formaliste : non seule-
ment la Cour reconnaissait l’opposabilité erga omnes du droit du
peuple du Timor oriental à disposer de lui-même, mais constatait
qu’il « s’agit là d’un des principes essentiels du droit international
contemporain » 554.
g) L’année suivante, dans son avis consultatif sur la Licéité de la
menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, la Cour devait affirmer, à
propos d’« un grand nombre de règles du droit humanitaire appli-
cable dans les conflits armés » que leur caractère est « si fondamen-
tal » qu’elles
« s’imposent … à tous les Etats qu’ils aient ou non ratifié les
instruments conventionnels qui les expriment, parce qu’elles
constituent des principes intransgressibles du droit international
coutumier » 555.
552. CIJ Recueil 1980, p. 43, par. 92.

553. CIJ Recueil 1986, pp. 100-101, par. 190. Voir également l’opinion indi-
viduelle du juge Singh, ibid., p. 153, à comparer à l’opinion dissidente du juge
Schwebel, ibid., p. 315, par. 115, et à l’opinion individuelle du juge Elias, ibid.,
pp. 179-180. Commentaire de G. A. Christenson, « The World Court and Jus
Cogens », AJIL, 1987, vol. 81, p. 94.
554. CIJ Recueil 1995, p. 102, par. 29.
555. CIJ Recueil 1996, p. 257, par. 79.
Il est exact que la Cour précisa un peu plus loin, ce qui reflète à cet
égard, on le sait, certaines divisions internes, qu’elle n’avait pas
besoin, pour les besoins de la réponse à la question posée, de s’en-
gager sur la question de savoir si les mêmes principes appartenaient
bien au droit impératif 556 ; toutefois, la déclaration jointe du prési-
dent M. Bedjaoui précise, du moins en son nom personnel, « que la
plupart des principes et règles du droit humanitaire … font partie du
jus cogens » 557.
h) Dans son arrêt de 1997 en l’affaire relative au projet Gabčíkovo-
Nagymaros, qui opposait la Hongrie à la Slovaquie, la Cour aurait pu
s’abstenir de mentionner l’existence du droit impératif, puisque les
parties n’avaient pas estimé devoir invoquer le caractère éventuelle-
ment impératif de certaines règles coutumières relatives à la protec-
tion de l’environnement humain ; c’est ce que les juges relèvent, en
constatant qu’« aucune des parties n’a prétendu que des normes im-
pératives du droit de l’environnement soient nées depuis la conclusion
du Traité de 1977 » et que, « la Cour n’aura par suite pas à s’inter-
roger sur la portée de l’article 64 de la Convention de Vienne sur le
droit des traités » 558 ; cela peut s’interpréter de différentes façons,
dont l’une est d’y voir un indice que la Cour ne rejetait pas a priori
la survenance possible d’une nouvelle norme impérative de droit de
l’environnement, apparue depuis la date de conclusion du Traité 559.
556. CIJ Recueil 1996, p. 258, par. 83.

557. Ibid., p. 273. Voir également l’opinion dissidente du juge Koroma, CIJ
Recueil 1996, p. 574.
558. CIJ Recueil 1997, p. 67, par. 112.
559. Ibid. Il est d’autant plus intéressant de noter que la Cour a cru bon d’y
indiquer qu’elle tenait
« à relever que de nouvelles normes du droit de l’environnement, récem-
ment apparues, sont pertinentes pour l’exécution du traité et que les parties
pouvaient, d’un commun accord, en tenir compte en appliquant [certaines
de ses dispositions] ».
Une certaine prudence dans l’interprétation qu’il convient de faire de ce passage
s’impose néanmoins en raison du fait que la Cour dit que les parties « pou-
vaient » et non « devaient » tenir compte des nouvelles règles coutumières appa-
rues postérieurement à la conclusion du traité bilatéral de 1977 qui se trouvait
au cœur du litige. On se contentera donc de relever que c’est sur la base du
même raisonnement qu’un peu plus loin, dans le même arrêt, au paragraphe 140,
la Cour se livrera à une interprétation particulièrement dynamique du Traité de
1977 ; sans aller jusqu’à justifier sa dénonciation unilatérale par la Hongrie,
elle contribuera en tout cas à établir l’illicéité par la Cour de la conduite de la
Slovaquie lorsqu’elle décida unilatéralement du détournement du cours du
Danube. On pourrait envisager l’argument selon lequel, si un traité doit être
réinterprété à la lumière de règles coutumières apparues postérieurement à son
adoption, c’est qu’il ne peut pas y déroger.
i) Il est cependant possible d’interpréter l’arrêt rendu par la Cour

le 14 février 2002 dans l’affaire relative au mandat d’arrêt du
11 avril 2000, opposant la République démocratique du Congo à la
Belgique, comme une volonté de faire l’impasse sur le droit impé-
ratif, ou de contourner en tout cas sa prise en considération dans la
formation de l’argumentation de la Cour. Il s’agissait finalement,
dans cette affaire comme dans l’affaire Al-Adsani c. Royaume-Uni à
propos de laquelle la Cour européenne des droits de l’homme a
rendu un arrêt le 21 novembre 2001, d’un cas dans lequel l’immunité
de juridiction d’un Etat (Al-Adsani) 560 ou celle de son ministre des
Affaires étrangères (Congo c. Belgique) devait être appréciée à pro-
pos de la commission d’un crime contre l’humanité (ou de l’incitation
à en commettre un, dans le cas de l’espèce présentée à la Cour inter-
nationale de Justice). Dans un cas comme dans l’autre, la Cour saisie
a finalement considéré que la règle d’immunité ne devait pas céder
devant la prise en considération de la nature du crime allégué dont
aurait pu résulter le jeu d’une exception au principe de l’immunité.
La Cour européenne, à l’encontre d’une forte minorité, d’ailleurs
majoritairement constituée d’internationalistes à l’autorité reconnue,
a finalement conclu que la règle d’immunité de l’Etat ne devait pas
être écartée par la qualification de la torture comme crime contre
l’humanité 561 ; la Cour internationale de Justice, au paragraphe 58 de
son arrêt, envisage quant à elle la pratique des Etats et « les quelques
décisions rendues par de hautes juridictions nationales, telle la
Chambre des lords ou la Cour de cassation française ». Elle retire
cependant de cet examen, sans estimer devoir davantage motiver sa
décision sur ce point, que :
« elle n’est pas parvenue à déduire de cette pratique l’existence,
en droit international coutumier, d’une exception quelconque à
la règle consacrant l’immunité de juridiction pénale et l’invio-
labilité des ministres des Affaires étrangères en exercice, lors-
qu’ils sont soupçonnés d’avoir commis des crimes de guerre ou
des crimes contre l’humanité » 562.
La Cour internationale de Justice n’a pas davantage trouvé de
réponse allant dans le sens d’une dérogation coutumière à l’immu-

561. Op. cit. supra, paragraphe 61 de l’arrêt.
562. Arrêt du 14 février 2002, par. 58 (http://www.icj-cij.org).
nité des ministres des Affaires étrangères en exercice dans les dispo-
sitions
« afférentes à l’immunité ou à la responsabilité pénale des per-
sonnes possédant une qualité officielle contenues dans les ins-
truments juridiques créant des juridictions pénales internatio-
nales et applicables à celles-ci » 563.
Là aussi, sans autre motivation, elle conclut
« que ces règles ne lui permettaient pas davantage de conclure
à l’existence, en droit international coutumier, d’une exception
en ce qui concerne les juridictions nationales » 564.
On ne peut que se perdre en conjectures, face à un arrêt si peu motivé
sur une question pourtant essentielle ; une conclusion possible est
cependant que la Cour n’ait pas voulu voir dans l’incitation à la
commission d’un crime contre l’humanité l’atteinte éventuelle à une
règle indérogeable.
2. Sentences arbitrales ; tribunaux pénaux internationaux ; cours

régionales des droits de l’homme
a) Au-delà de la jurisprudence de la Cour, et même si elle n’a pas

la même autorité, la jurisprudence arbitrale apporte également des
renseignements importants tant sur le contenu que sur le régime des
normes impératives, qu’elle reconnaisse ou qu’elle refuse cette
dignité à des règles présentées comme telles par l’une ou l’autre par-
tie. Ainsi, dans l’affaire relative à la délimitation de la frontière
maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal, intervenue bien avant
l’arrêt en l’affaire du Timor oriental précitée (elle est de 1989), le
tribunal paraît implicitement reconnaître le caractère impératif du
principe du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, sans se pro-
noncer toutefois sur la portée de son prolongement économique, la
souveraineté permanente sur les ressources naturelles 565 ; la sentence
Aminoïl de 1982, au contraire, s’était déclarée clairement contre la
563. Arrêt du 14 février 2002, par. 58. La Cour se réfère au Statut du Tribu-
nal militaire international de Nuremberg, art. 7 ; au Statut du Tribunal militaire
international de Tokyo, art. 6 ; au Statut du Tribunal pénal international pour
l’ex-Yougoslavie, art. 7, par. 2 ; au Statut du Tribunal pénal international pour le
Rwanda, art. 6, par. 2 ; au Staut de la Cour pénale internationale, art. 27.
564. Ibid.
565. Texte de la sentence dans RGDIP, 1990, pp. 230-242.
reconnaissance de l’impérativité en faveur du même volet écono-

mique du principe des droits des peuples, arguant du fait qu’un Etat
pouvait toujours, afin d’attirer les capitaux étrangers, s’interdire de
les nationaliser 566.
b) Le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie a quant
à lui abordé avec une grande fermeté la question du jus cogens en
désignant comme telle l’interdiction de la torture. Dans son arrêt
Furundzija du 10 décembre 1998, la Chambre de première instance
du Tribunal déclare à propos de cette obligation :
« en raison de l’importance des valeurs qu’il protège, ce prin-
cipe est devenu une norme impérative ou jus cogens, c’est-
à-dire une norme qui se situe dans la hiérarchisation internatio-
nale à un rang plus élevé que le droit conventionnel et même
que les règles du droit coutumier « ordinaire » 567.
D’une manière très pédagogique, l’arrêt indique également que la
même obligation présente un caractère erga omnes568 et qu’elle
génère un droit de tous à poursuivre les tortionnaires en application
des principes de la juridiction universelle 569.
Cette jurisprudence devait faire école, puisqu’elle fut par la suite
explicitement citée à plusieurs reprises, comme le fit notamment la
Chambre des lords dans sa décision Pinochet 570 ou la Cour euro-
péenne des droits de l’homme dans l’affaire Al-Adsani c. Royaume-
Uni 571, déjà citée. Le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougo-
slavie lui-même adopta la même position dans d’autres cas,
notamment dans les affaires Procureur c. Delacić et autres 572 et
Procureur c. Kunarać 573, toujours à propos de l’interdiction de la
torture, dont il rappelle qu’« il ne peut y être dérogé en aucun cas »,
compte tenu de son caractère absolu 574.
Dans l’affaire Aleksovski, du 25 juin 1999, la Chambre de pre-
mière instance du même tribunal, se référant implicitement à la posi-
566. Texte de la sentence dans Clunet, 1982, p. 893.

567. Le procureur c. Anto Furundzija, IT-95-17/1-T, par. 153 (http://un.org/
icty/furundzija/…).
568. Ibid., par. 151-152.
569. Ibid., par. 156.
570. Chambre des lords, Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary
Magistrate and Others, Ex Parte Pinochet Ugarte (No. 3), [2000] AC 147.
571. Arrêt du 21 novembre 2001.
572. Arrêt du 16 novembre 1998, affaire TI-96-21-T, par. 454.
573. Arrêt du 22 février 2001, affaire TI 96-23-T et TI-96-23/1, par. 466.
574. Ibid., par. 454.
tion prise par la Cour internationale de Justice dans l’arrêt au fond

Nicaragua c. Etats-Unis cité plus haut 575, avait déjà observé que
l’article 3 commun aux Conventions de Genève
« expose des règles minimales qui s’appliquent impérativement
à tous les types de conflits armés et répondent à ce que l’on a
appelé des « considérations élémentaires d’humanité » 576.
Dans l’affaire Goran Jelisić, du 14 décembre 1999, la même
Chambre de première instance va même jusqu’à considérer, com-
mentant l’avis consultatif de la Cour internationale de Justice dans
l’affaire des Réserves à la Convention pour la prévention et la
répression du crime de génocide, que la haute juridiction voyait dans
l’interdiction du génocide une règle de jus cogens 577. On retrouve
une inspiration identique dans la jurisprudence du Tribunal interna-
tional pénal pour le Rwanda 578. D’autres arrêts du Tribunal pénal
international pour l’ex-Yougoslavie se réfèrent également au jus
cogens, dont celui émanant de la chambre d’appel, du 27 février
2001, péripétie supplémentaire de l’affaire Tadić, dans lequel la
chambre qualifie le principe de l’égalité de tous devant les tribunaux
et du droit de chacun à un procès équitable de « norme impérative du
droit international à laquelle le Tribunal ne saurait déroger » 579.
c) On rencontre, à l’échelle régionale de la Commission inter-
américaine des droits de l’homme, une position identique, s’agissant
là encore de la qualification juridique de l’interdiction du génocide,
dès 1987 580. La référence aux « normes péremptoires de droit inter-
national auxquelles il ne peut être dérogé » est d’ailleurs fréquente
dans la pratique de cet organe 581. La Cour interaméricaine des droits

576. Le procureur c. Zlatko Aleksovski, TI-95-14/1, par. 51.
577. Arrêt du 14 décembre 1999, par. 60.
578. Voir en particulier le jugement du 21 mai 1999 de la chambre II de pre-
mière instance, Le procureur c. Clément Kayishema et Obed Ruzindana, TIPR-
1995-I, par. 88.
579. Voir également les arrêts Kupresić du 14 janvier 2000, au para-
graphe 515, à propos des principes fondamentaux du droit humanitaire ; Krstić
du 2 août 2001, au paragraphe 501, sur l’interdiction du génocide.
580. CIADH, résolution no 3/87, cas 9647, 22 septembre 1987, Rapport
annuel 1986-1987, OEA/Ser. L/VII. 71, doc. 9/Rev.1, 22.
581. Voir notamment résolution no 47/96, cas 11 436, Victimes du naufrage
du remorqueur « 13 de Marzo », à propos du droit à la vie, Rapport annuel,
CIADH, 1996, OEA/Ser. L/V/II.97, par. 79, et, toujours à propos du même prin-
cipe, résolution no 52/97, cas 11 218, Arges Sequeira Mangas v. Nicaragua, du
18 février 1998, Rapport annuel, CIDH, 1997, OEA/Ser.L/V/II.98, par. 145
(http://www.cidh.org). Voir également le rapport de la même commission sur
de l’homme, quant à elle, fait également usage du jus cogens. Ainsi,

dans un arrêt de 1993 fut-elle amenée, considérant un accord conclu
entre les Pays-Bas et une tribu indigène à l’époque coloniale, à sou-
lever d’office la question de la conformité de cet accord au droit
impératif. Elle affirma qu’il n’était pas nécessaire de considérer s’il
pouvait s’agir d’un traité au sens du droit international, puisque, de
toute façon, si tel avait été le cas, un tel traité serait aujourd’hui nul
car contrevenant à une règle de jus cogens superveniens582.
d) Toujours à l’échelle régionale en matière de protection interna-
tionale des droits de l’homme mais dans le cadre européen, la Cour
européenne des droits de l’homme a rendu en 2001 cet arrêt déjà
mentionné resté quant à lui, semble-t-il, au milieu du gué. Dans l’af-
faire Al-Adsani c. Royaume-Uni, la Cour
« admet, sur la base de … précédents jurisprudentiels, que l’in-
terdiction de la torture est devenue une règle impérative du
droit international » 583 ;
mais elle refuse de la faire prévaloir sur le principe d’immunité de
l’Etat
« en cas d’actions civiles en dommages-intérêts pour des actes
de torture qui auraient été perpétrés en dehors de l’Etat du
for » 584.
Cette position sera vivement critiquée, on l’a déjà relevé, par les
juges Rozakis, Caflisch, Wildhaber, Costa, Cabral Barreto et Vajić.
Ils soulignent la contradiction de la Cour qui, reconnaissant le carac-
tère de jus cogens de l’interdiction de la torture, admet également
que la règle d’immunité de l’Etat ne présente pas le même caractère,
l’Etat pouvant y renoncer, comme il le fait souvent en pratique.
Comment, dès lors, admettre qu’elle n’aille pas jusqu’à tirer les
conséquences de ce double constat ? En réalité, selon les juges dissi-
dents,
la situation des droits de l’homme à Cuba, déclarant, à propos des droits fon-
damentaux de la personne humaine, qu’ils « revêtent le statut de jus cogens,
c’est-à-dire que ce sont des normes péremptoires de droit international aux-
quelles il ne peut être dérogé » (Rapport annuel, CIDH, 1996, op. cit., chap. V,
« Cuba », par. 58). Plus récemment, voir notamment résolution 48/01 du 4 avril
2001 ; cas 12 067, Michael Edward c. Bahamas ; cas 12, par. 68, Omar Hall-
Bahamas ; cas 12 086, B. Schroeter et J. Bowled-Bahamas, par. 44.
582. Arrêt du 10 septembre 1993, par. 57 (http://www.cedh.org).
583. Arrêt du 21 novembre 2001, par. 61 (http://www.cedh.org).
584. Ibid., par. 66.
« la norme de jus cogens prohibant la torture et les règles en

matière d’immunité des Etats étant imbriquées, l’obstacle pro-
cédural que représente l’immunité des Etats se trouve automa-
tiquement écarté parce que, du fait qu’elles se heurtent à une
norme de rang plus élevé, ces règles-ci ne déploient aucun effet
juridique » 585.
3. Positions adoptées par des organes non juridictionnels
La multiplication des organes de contrôle de la légalité internatio-

nale, dont un nombre croissant ne présente pas un caractère juridic-
tionnel, favorise l’expression de positions de plus en plus nom-
breuses sur la question de la consistance du jus cogens.
a) C’est ainsi que la Commission d’arbitrage pour la paix en You-
goslavie, dite « Commission Badinter », du nom de son président,
s’est prononcée en plusieurs occasions en faveur de l’existence de
règles de jus cogens, notamment à propos de celle imposant le res-
pect des droits des minorités 586.
b) Pour sa part, dans une « observation générale » restée à ce titre
célèbre, le Comité des droits de l’homme, chargé de contrôler l’ap-
plication du Pacte sur les droits civils et politiques, pose, dans la
lignée de l’avis de la Cour internationale de Justice de 1951, que
« des réserves contraires à des normes impératives ne seraient pas
compatibles avec l’objet et le but du Pacte » :
« Ainsi, un Etat ne peut se réserver le droit de pratiquer l’es-
clavage ou la torture, de soumettre des personnes à des traite-
ments ou peines cruels, inhumains ou dégradants, de les arrêter
et de les détenir arbitrairement, de dénier le droit à la liberté de
pensée, de conscience ou de religion, de présumer une per-
sonne coupable tant que son innocence n’a pas été établie,
d’exécuter des femmes enceintes ou des enfants, d’autoriser
l’incitation à la haine raciale ou religieuse, de dénier à des per-
sonnes nubiles le droit de se marier, ou de dénier aux minorités
le droit d’avoir leur propre vie culturelle, de professer leur
propre religion ou d’employer leur propre langue. » 587
585. Op. cit., par. 3.

586. Voir avis nos 1, 2, 9 et 10, RGDIP, 1992, no 1, et 1993, no 3.
587. 11 novembre 1994, Nations Unies, doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.6.
Conception, on le voit, particulièrement large de l’extension du

droit impératif à l’intérieur des droits de l’homme mais qui semble
en tout cas rejoindre l’affirmation déjà posée par la Cour internatio-
nale de Justice selon laquelle le respect des droits fondamentaux de
la personne humaine est du domaine des obligations erga omnes 588.
E. Bilan
1. Au total, si l’on tente un bilan d’ensemble de ce panorama des

précédents émanant d’organes judiciaires, arbitraux ou autres, un
premier constat s’impose. Leur nombre est déjà considérable et il va
croissant, en particulier à partir de la dernière décennie du
XXe siècle. En second lieu, lorsque, du moins, les organes concernés
qualifient expressément une règle comme impérative, ils en tirent la
conséquence qu’elle n’est pas dérogeable. Cette appréciation, initia-
lement faite par la Convention de Vienne elle-même à partir des
conditions de validité des traités, a pour conséquence naturelle que
l’affirmation d’existence d’une impérativité normative au profit de
certaines règles va prendre essentiellement son essor à propos non
des questions de validité des conventions mais de licéité des
conduites étatiques.
Tout se passe, en effet, comme si l’énoncé fait à l’article 53 de la
Convention précitée était interprété non comme une création mais
comme l’occasion d’un constant : celui des conséquences, dans
l’ordre du droit des traités, de l’existence d’une structure normative
désormais hiérarchisée matériellement, en raison du contenu et de
l’importance sociale des règles substantielles affectées pour cette rai-
son d’impérativité. Dès lors, la non-dérogeabilité n’apparaîtrait que
comme une conséquence, au plan conventionnel, de la réalité d’un
ordre public international affectant tous les domaines du droit mais
elle n’en est nullement la cause. Le droit des traités n’est, en d’autres
termes, qu’un point d’application de l’existence du droit impératif et
ce dernier ne saurait y être enclos. Si une hiérarchie substantielle des
normes existe, il en résulte également des conséquences sur le plan
de la responsabilité, lorsque l’obligation violée présente un caractère
impératif 589.
Il en résulte, contrairement à ce que disent deux ouvrages récents
588. Affaire de la Barcelona Traction, op. cit.

consacrées à la théorie générale du droit impératif, qu’on ne peut ni

réduire le jus cogens à l’attribut formel de la non-dérogeabilité 590, ni
s’étonner que, d’abord affirmé à propos des causes d’invalidité des
traités, le droit impératif ait essentiellement connu sa consécration
dans le domaine du droit de la responsabilité 591 ; cela ne signifie
aucunement que nullité des actes juridiques et responsabilité pour
infraction au jus cogens soient confondues 592. C’est, nous semble-
t-il, trahir l’intelligence du droit impératif en tant qu’institution juri-
dique que de voir un dévoiement dans le fait qu’il serve en pratique
davantage à consacrer la « non-invocabilité » que le défaut de vali-
dité 593.
2. On ne peut comprendre l’institution du jus cogens qu’à la
condition d’admettre de prendre en compte l’idéologie inspirant la
ratio legis qui a présidé à sa formulation, dans le contexte socio-his-
torique que l’on relevait plus haut. Sans doute rencontre-t-on avec le
jus cogens le premier point de friction, essentiel, entre unité formelle
et unité substantielle de l’ordre juridique international. La jurispru-
dence récente de la Cour internationale de Justice et de la Cour euro-
péenne des droits de l’homme en porte encore témoignage 594.
Cependant, l’exemple fourni par l’évolution des jurisprudences
internes démontre à suffisance que l’adéquation entre le droit et les
évolutions sociales par l’intermédiaire du juge se fait le plus souvent
par à-coups.
La question, plus sociologique que juridique, devient alors celle
de savoir quelle sera la mesure de la pression sociale exercée sur les
instances chargées de l’édiction ou de l’interprétation du droit et si
elle sera suffisante pour les maintenir dans une direction ou les
orienter vers une autre.
Pour des raisons qu’on aura plus loin l’occasion d’expliciter 595,
qui tiennent à la propagation de la logique des droits de l’homme
dans l’ensemble du corps normatif du droit international, il nous
paraît vraisemblable que les réticences encore perceptibles chez cer-
590. Voir l’ouvrage, au demeurant extrêmement riche et très intéressant, de
Robert Kolb, Théorie du jus cogens international, Paris, PUF, 2001, notamment
pp. 172-181.
591. Voir Raphaëlle Rivier, « Droit impératif et juridiction internationale »,
thèse, Paris II, multigraphiée, notamment pp. 506-507.
592. Voir aussi infra, p. 365.
593. Ibid.
594. Voir, supra, les arrêts de la CEDH du 21 novembre 2001 et de la CIJ du
14 février 2002.
595. Cf. infra, pp. 413 ss.
tains juges à l’égard des implications de l’impérativité normative

finiront fatalement par céder, notamment devant la pression des opi-
nions désormais exprimées par ce qu’il est convenu d’appeler la
« société civile internationale ».
Dans l’ordre juridique international, la différence avec le rythme
et, peut-être, l’ampleur des changements juridiques opérés dans les
ordres internes vient du fait que les Etats, tout en ayant eux-mêmes
introduit l’impératif à la fin des années soixante du XXe siècle,
opposeront sans doute encore longtemps de puissantes résistances à
l’affermissement d’une hiérarchie normative substantielle ; selon la
conjoncture et l’analyse que leurs gouvernements se font de l’intérêt
national, ils en proclament solennellement la prééminence ou en
refusent au contraire les conséquences sinon la réalité ou cherchent à
en déplacer le centre de gravité. Affrontements idéologiques et stra-
tégiques dont le droit n’enregistre les fluctuations le plus souvent
qu’avec retard, parfois aussi, mais c’est affaire de juges, précisé-
ment, avec, tout au contraire, un certain sens de l’anticipation.
3. Revenant au bilan des précédents relevés plus haut, on pourra,
à bon droit, souligner leur relative hétérogénéité : en raison des
organes dont ils émanent et de leurs statuts juridiques respectifs ; en
raison de la formulation plus ou moins explicite de chacun d’entre
eux, voire de l’usage que l’on fait, d’une espèce à l’autre, de la
notion ou des conséquences juridiques qu’on lui rattache. En raison
des concepts utilisés, aussi. On ne peut mettre exactement sur le
même plan l’affirmation explicite du droit impératif et celle de
l’existence d’obligations erga omnes. On verra en effet plus loin que
si toutes les normes impératives sont dues par chacun à l’égard de
tous, l’inverse n’est pas forcément vrai, et que, en d’autres termes,
certaines normes erga omnes ne sont pas pour autant impératives 596.
Il est pourtant manifeste qu’un dénominateur commun unit ces
diverses affaires. Il réside dans le constat, fait sous une forme ou une
autre, qu’il existe bel et bien en droit international public des normes
générales plus importantes que d’autres, et que cette importance, éta-
blie en raison de leur priorité sociale, se traduit sur le plan du droit
par une prééminence ou une primauté normative. Or, comment celle-
ci pourrait-elle être juridiquement construite sans conférer à ces
normes supérieures des attributs dérogatoires au droit commun des
obligations internationales ?

Ces conséquences sont précisément la nullité ou l’invalidité

lorsque la contravention à l’impératif prétendait s’établir par la voie
conventionnelle et l’illicéité lorsqu’elle résultait d’une conduite
incompatible avec l’impérativité qui s’attache à la norme considérée.
4. Devant l’abondance croissante des références au droit impéra-
tif, un autre constat tient aux sources dont il émane. Initialement éta-
bli par les Etats dans le contexte et les conditions de la Convention
de Vienne sur le droit des traités, le jus cogens a pris son envol grâce
au développement corrélatif du contrôle international 597, lui-même
initialement voulu par les Etats, sans qu’ils en aient forcément tou-
jours perçu toutes les implications pour leur propre compte. Mais
n’est-ce pas là, par excellence, le sort de toutes les « bonnes résolu-
tions » ? D’une certaine manière, l’affirmation, en 1969, par les Etats
souverains, de l’existence d’un droit impératif rappelle l’abolition,
en 1789, des privilèges de la noblesse par cette noblesse elle-même.
Initiative généreuse autant qu’inconséquente, prise par ceux-là
même que les principes ainsi déclarés devaient (ou devraient) le plus
affecter !
On peut, bien entendu, continuer à se bercer de la métaphore, un
peu courte, il est vrai, selon laquelle le droit impératif serait « un
véhicule qui ne sort pas souvent du garage » ! 598 Il reste que, plus le
temps passe et moins c’est vrai ! Le véhicule, si l’on y tient, sort du
garage de plus en plus souvent, mais poussé par des juges et d’autres
contrôleurs de la légalité beaucoup plus que par les Etats eux-
mêmes ; et s’il n’existe pas de précédent notable de traités conclus
après 1969 qui aient vu leur validité contestée ou annulée par déci-
sion de justice, c’est tout simplement parce que en règle générale
les Etats, connaissant l’existence du jus cogens, veillent à ne pas
conclure d’accords contrevenant à son contenu. A cet égard, l’impré-
cision relative de la notion sert, en effet, comme le disaient
MM. Gros ou Castrén, l’institution dont on a souvent souligné à
juste titre le caractère dissuasif 599.
5. Cela posé, la thèse de l’indétermination ontologique du droit
impératif est, là aussi, une position de plus en plus difficile à tenir.
En réalité, on savait dès le début, comme les travaux de la Commis-
sion du droit international le démontrent, et l’on sait encore mieux

598. Expression dont la paternité est attribuée au professeur Ian Brownlie et
reprise par le professeur P. Weil, « Cours général… », op. cit., p. 274.
599. Ibid.
aujourd’hui où se situe le jus cogens et, par-delà un halo sans doute

incompressible, de quoi est fait son noyau dur. La comparaison sys-
tématique des précédents rappelés plus haut permet de constater
qu’il est constitué de deux polarités : l’une concerne les droits des
Etats ; elle vise essentiellement le principe de leur égale souveraineté
comme celui de l’interdiction du recours à la force ; l’autre se rap-
porte à la protection des droits de la personne humaine, en temps
normal ou en période de conflits armés, perçue individuellement ou
collectivement, ce qui inclut sans doute certains droits des minorités
mais en tout cas celui des peuples à s’autodéterminer. De ces deux
pôles, c’est sans conteste le second qui a connu dans les années
récentes la plus grande expansion. Là encore, l’initiative étatique de
constitution des tribunaux pénaux internationaux y est pour beau-
coup, sans que les diplomates aient toujours bien su mesurer les
conséquences politiques et normatives de leurs exubérantes profes-
sions de foi 600.
6. On en revient alors à la confrontation des ces deux hémi-
sphères du droit impératif avec la globalité normative définie par la
Charte des Nations Unies. La comparaison des principes consacrés
dans la Charte et celle des règles déclarées impératives par les pré-
cédents dont on dressait plus haut l’inventaire permettent de consta-
ter qu’aucune des secondes n’est en contradiction avec la totalité des
premiers. Tout au contraire ; le principe du non-recours à la force,
ou, plus encore, celui de l’égalité souveraine des Etats, lui-même
hérité de la société du Lotus sinon de Westphalie, sont en corrélation
directe avec des principes comme l’obligation de régler pacifique-
ment les différends entre Etats, celle de non-ingérence dans les
affaires intérieures des autres Etats ou même le principe de légitime
défense.
Le développement le plus spectaculaire des potentialités norma-
tives de la Charte vient cependant, comme on le redira 601, de la men-
tion, pourtant presque cursive, faite à son article 1, paragraphe 3.
Elle parle de développer et d’encourager
« le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales
600. On peut aussi comprendre le repli stratégique opéré par les Etats-Unis à
l’égard de la création de la Cour pénale internationale comme le résultat d’une
prise de conscience par les politiques des conséquences effectives que « risque-
rait » d’avoir pour leur pays, sinon pour l’évolution générale du droit et de la
pratique internationale, la ratification du statut de Rome.
pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de

religion »,
cependant que l’article 55, lettre c), parle plus fermement de
« respect universel et effectif des droits de l’homme et des
libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race, de
sexe, de langue ou de religion ».
D’autres principes en font partie, comme en particulier celui du droit
des peuples à disposer d’eux-mêmes (même s’il renaît périodique-
ment à son égard bien des incertitudes puisque le concept de « peuple »
n’est plus, aujourd’hui, véritablement juridiquement défini).
L’hypothèse doctrinale généreusement avancée par la doctrine
allemande 602 selon laquelle la Charte serait ainsi non seulement la
constitution organique mais également substantielle de l’ordre juri-
dique international s’en trouve ainsi renforcée, sans pour autant qu’il
faille la prendre au pied de la lettre. La Charte apparaît sans doute
comme la matrice conceptuelle des principes les plus novateurs
apparus dans l’ordre juridique international des cinquante dernières
années. Elle s’affirme comme le référent majeur, invoqué autant
pour affirmer la légitimité des conduites qui s’en inspirent que pour
s’assurer de leur légalité. Le fait que son interprétation par les
membres soit elle-même soumise à des fluctuations diverses ne sau-
rait en lui-même remettre en cause la « constitutionnalité » du texte
fondateur des Nations Unies.
7. Sans doute, la désignation de la Charte comme constitution
est-elle en partie une approximation. D’un point de vue empirique,
tout d’abord, au constat de la fréquence des violations dont les prin-
cipes substantiels de la Charte sont en pratique l’objet, on ne saurait
pousser trop loin le parallèle entre constitutions internes et constitu-
tion internationale. L’attitude de défiance caractérisée qu’oppose à
son égard, en particulier, la superpuissance est certainement un fac-
teur de débilitation du caractère effectivement fondamental reconnu
à un texte dont elle fut pourtant le premier inspirateur historique.
D’un point de vue de technique juridique, ensuite, on doit s’inter-
roger plus précisément sur les rapports entre la primauté normative
accordée aux obligations impératives et la simple priorité dont béné-
ficient, en application de l’article 103, les « obligations des membres
602. Cf. supra, pp. 227 s.

des Nations Unies en vertu de la présente Charte » 603. La tentation

est forte, certes, de trouver dans cette disposition à la fois un antécé-
dent et une similitude normative entre le droit spécial des Nations
Unies et le droit international général des normes impératives. Il faut
tout de même y regarder à deux fois avant de procéder à leur assi-
milation 604.
L’impérativité du jus cogens et la priorité d’application établie à
l’article 103 en faveur des obligations découlant de la Charte ont un
point commun : celui d’offrir une solution au conflit d’obligations.
Là s’arrête toutefois la ressemblance. L’article 103, en effet, n’est
qu’une disposition statutaire, propre au droit d’une organisation
déterminée 605. Surtout, ses effets sont différents de ceux qu’énonce
l’article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Non
sans laisser une marge d’imprécision sur sa portée véritable, cette
disposition se contente d’instituer la priorité d’application du droit
des Nations Unies sans porter atteinte à la validité de la norme
conventionnelle contraire ; cette dernière demeure en vigueur mais
doit céder devant la mise en œuvre de l’obligation découlant, par
exemple, d’une résolution du Conseil de sécurité manifestement
prise avec portée décisoire dans le cadre du chapitre VII de la
Charte. Hypothèse illustrée par la Cour internationale de Justice dans
l’ordonnance prise en 1992 dans l’affaire dite de Lockerbie 606. La
Convention de Montréal de 1971 sur la piraterie aérienne, à laquelle
la Libye est partie, permettait à celle-ci de ne pas extrader ses
propres ressortissants accusés d’atteinte à la sécurité aérienne. La
Cour déclara cependant que cette norme conventionnelle devait
céder devant la résolution 748 du Conseil de sécurité, laquelle enjoi-
gnait à la Libye d’extrader ses ressortissants. Pour autant, la Conven-
603. Voir notamment à ce sujet A. Gomez-Robledo, « Le jus cogens interna-

tional : sa genèse, sa nature, ses fonctions », Recueil des cours, tome 172 (1981),
pp. 167 ss. ; P. Ziccardi, « Il contributo della Convenzione di Vienna sul diritto
dei trattati alla determinazione del diritto applicabile dalla Corte internazionale
di giustizia », Mélanges G. Morelli, Milan, 1975, p. 1069. ; B. Fassbender,
United Nations Security Council Reform and the Right of Veto, La Haye, 1998,
pp. 89 ss.
604. Voir en ce sens B. Conforti, « Cours général de droit international
public », Recueil des cours, tome 212 (1988), pp. 129 ss.
605. Voir J. Combacau, Le pouvoir de sanction de l’ONU, Paris, Pedone,
1974, p. 287.
606. Questions d’interprétation et d’application de la Convention de Mont-
réal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe
libyenne c. Royaume-Uni), mesures conservatoires, CIJ Recueil 1992, p. 14,
par. 39.
tion de Montréal n’était pas frappée de nullité à l’égard de la Libye.

La disposition dont se prévoyait cet Etat partie était simplement
écartée au profit de la résolution.
Au contraire, la définition même du droit impératif donnée par
l’article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités,
quelles que soient ses imperfections, pose bien que, par essence, l’ins-
titution du jus cogens s’inscrit dans ce que Jean Combacau appelle
à juste titre « la logique de la validité » 607. A la limite, une norme
conventionnelle ne sera jamais contraire à une norme impérative
puisque cette seule contrariété suffit à la rendre nulle, et de nullité
absolue, situation peu différenciable de l’inexistence. On peut donc
dire que l’article 103 ne porte pas en lui-même atteinte à l’autonomie
contractuelle même s’il en limite éventuellement la portée. Au con-
traire, le droit impératif borne le champ de l’autonomie de la volonté.
Dans l’affaire relative à l’application de la Convention pour la
prévention et la répression du crime de génocide entre la Bosnie et
la Yougoslavie, le juge Elie Lauterpacht a bien montré la différence
des deux dispositifs normatifs, puisqu’il a observé, dans son opinion
individuelle :
« la solution que l’article 103 de la Charte offre au Conseil de
sécurité en cas de conflit entre une de ses décisions et une obli-
gation conventionnelle en vigueur … ne peut aller jusqu’au
point où une résolution du Conseil de sécurité entrerait en
conflit avec le jus cogens » 608.
8. Au-delà de ces différences techniques bien marquées, il ne faut
cependant pas perdre de vue la finalité sociale de la priorité d’appli-
cation découlant de l’article 103 et la non-dérogeabilité résultant de
l’article 53 de la Convention de Vienne. Dans un cas comme dans
l’autre, il s’agit bel et bien d’assurer le respect de normes dont il est
considéré qu’elles participent à l’ordre public international ; que ce
dernier découle des règles de la Charte ou qu’il résulte de la hiérar-
chie normative substantielle engendrée par le jus cogens.
En définitive, l’assimilation de la Charte des Nations Unies à la
constitution matérielle de l’ordre juridique international peut paraître
comme une facilité de langage, voire une approximation technique-
607. J. Combacau, « Logique de la validité contre logique d’opposabilité dans

la Convention de Vienne sur le droit des traités », Mélanges M. Virally, Paris,
Pedone, 1991, pp. 195-203.
608. CIJ Recueil 1993, p. 440, par. 100.
ment contestable. Elle relève néanmoins d’une intuition juste : celle

d’après laquelle les normes effectivement rangées parmi celles de jus
cogens se situent dans le prolongement historique, logique et idéolo-
gique de la Charte des Nations Unies. Cela, qu’elles se rattachent
aux droits des Etats ou à ceux de la personne humaine (prise indivi-
duellement ou collectivement). L’affirmation de l’impérativité de ces
règles était en réalité largement impliquée par un texte fondateur
adopté au nom des « peuples des Nations Unies » en associant le
maintien de la paix au respect de l’égalité souveraine des Etats et à
celui des libertés fondamentales.
L’innovation opérée à l’article 53 de la Convention de Vienne de
l’existence d’un droit impératif apparaît en réalité, pour qui veut
bien revenir à l’esprit des lois, comme une implication naturelle des
principes de la Charte, dont les effets, révélés à propos du droit des
traités, se font et se feront de plus en plus sentir à travers toutes les
structures de la légalité internationale.
Arrivé à ce stade, il convient alors de reposer la question initiale
de ce chapitre. Le jus cogens, une révolution ?
Section IV. Appréciation
L’affirmation de l’existence du jus cogens n’est pas survenue

comme un éclair au milieu d’un ciel serein, même si certains sont
encore comme frappés de stupeur à sa contemplation. Elle a des
antécédents, normatifs et doctrinaux, elle résulte d’une certaine
logique d’évolution de l’ordre juridique international, tel qu’il avait
été pour partie refondé, après 1945, par la Charte des Nations Unies.
Pour autant, l’adoption de la Convention de Vienne en 1969 a consti-
tué un apport déterminant à son effectivité au sein d’un ordre désor-
mais ouvertement travaillé par les contradictions entre le maintien de
son unité formelle et l’aspiration hésitante à son unité matérielle.
Révolution ? Oui, mais à la fois relative et déterminante.
A. Relativité de la révolution
En 1937, déjà, Hersch Lauterpacht affirmait dans son cours géné-

ral, baptisé, comme on le faisait entre les deux guerres, « Règles
générales du droit de la paix »… :
« il est difficile d’imaginer comment le droit international pour-
rait ne pas tenir compte d’un principe général de droit inévi-
table, tel que celui suivant lequel le droit ne doit pas devenir un
instrument d’immoralité » 609.
C’est pour n’en avoir pas tenu compte que les Etats allaient som-
brer à peine trois ans plus tard dans un nouveau conflit mondial.
L’ampleur des tueries qu’il produisit, dont celle qui fut planifiée et
organisée systématiquement en vue de la « solution finale », laissait
loin derrière elle les scores déjà effarants atteints entre 1914 et 1918.
Effrayés par leur pulsion destructrice, les Etats allaient adopter à San
Francisco un texte déjà porteur de l’existence d’une catégorie de
normes supérieures.
La tendance à appréhender le droit international en termes d’im-
pérativité au-delà des derniers feux du jusnaturalisme avait pourtant
déjà été bien antérieure. Ainsi, en 1928, alors que l’on se prenait
encore à croire en la Société des Nations, le surarbitre Verzijl affir-
mait-il, dans sa décision en l’affaire Pablo Najera, qu’une conven-
tion non enregistrée ne pouvait être considérée comme obligatoire ;
pas même par un tribunal indépendant de la Société des Nations ;
cela, au motif que les parties contractantes étaient l’une et l’autre
liées par la même règle impérative interdisant la diplomatie secrète,
qui prévalait sur leur liberté d’agir en matière de traités internatio-
naux. Affirmation en l’occurrence contestable 610, mais qui témoi-
gnait de l’idée qu’un développement normatif majeur, comme la
création sans précédent d’une organisation internationale universelle
à vocation politique 611 devait s’accompagner presque spontanément
d’une hiérarchie normative.
Cette idée qu’un ordre juridique connaît presque inéluctablement
différentes phases de développement, entraînant notamment, de
l’une à l’autre, une intégration progressive mais inéluctable de son
système normatif, paraît en effet fondamentale. Elle est à relier à
609. Hersch Lauterpacht, « Règles générales du droit de la paix », Recueil des

cours, tome 62 (1937), p. 212.
610. Affaire Pablo Najera c. Etats-Unis mexicains (France c. Mexique) du
19 octobre 1928, Commission de réclamation franco-mexicaine (Convention du
25 septembre 1924), RSA, vol. V, p. 472, par. 7.
Cette analyse pourrait bien entendu être récusée, puisque la règle de l’enre-
gistrement des conventions internationales était (comme elle l’est encore aujour-
d’hui dans le cadre des Nations Unies) une norme de droit spécial, celui de la
Société des Nations ; l’intérêt de ce précédent repose cependant sur le témoi-
gnage qu’il constitue d’une affirmation jurisprudentielle de jus cogens interna-
tional à la fois précoce et non invoquée dans un contexte de droit naturel.
611. Dans laquelle Sir John Fischer Williams voyait déjà une personne de
droit international.
l’affirmation, souvent faite en doctrine 612, d’après laquelle il est inhé-

rent à tout ordre juridique, en raison de contraintes structurelles, de
s’appuyer sur quelques règles qu’il ne pourrait être possible de con-
tester sans remettre en cause l’existence de cet ordre lui-même. Tout
ordre, tous système suppose, pour qu’on « y joue », qu’on en accepte
les règles. On retrouve ici le rôle essentiel, on l’a vu, plus haut, des
fictions fondatrices ou constitutives, dont le principe d’égalité sou-
veraine des Etats 613 constituent des illustrations, au même titre que
l’affirmation de l’existence d’une « communauté internationale » 614.
Or, ces conventions proprement constitutives ne peuvent subir de
dérogation sans altérer tout le système. Il faut se soumettre ou se
démettre, les accepter ou aller jouer ailleurs, c’est-à-dire renoncer à
l’établissement de relations juridiques internationales, ce qui est bien
entendu impossible pour un Etat. Ce jus cogens structurel est aussi
vieux que la consolidation de l’ordre juridique international univer-
sel (ou s’affirmant tel). On pourra toujours en discuter la date effec-
tive d’apparition. Ce droit de la coexistence existait en tout cas de
longue date lorsque l’affaire du Lotus en fit une tardive reconnais-
sance. Or, même si l’on peut considérer que la règle du caractère
obligatoire des traités ou le principe d’égalité souveraine sont des
postulats de départ, ils n’ont pas ou plus seulement un caractère pré-
ou métajuridique. Ce sont d’authentiques règles de droit et, comme
on l’a vu, de droit impératif. La société du Lotus connaissait donc
déjà, fût-ce sans le dire, ce phénomène juridique bien plus tard
signalé à l’article 53 de la Convention de Vienne. On n’a pas attendu
1969 pour savoir qu’un traité affirmant que certains Etats sont « plus
égaux que d’autres » serait nul dans la plupart des cas ou qu’une
convention commençant pas déclarer qu’elle est un traité dépourvu
de force obligatoire serait inexistante.
Du strict point de vue formel, en tout cas, rien ne distingue la
norme de l’égalité souveraine, telle que consignée à l’article 2, para-
612. Voir notamment Juan-Antonio Carrillo-Salcedo, « Droit international et

souveraineté des Etats. Cours général de droit international public », Recueil des
cours, tome 257 (1996), p. 135 ; voir aussi Georges Abi-Saab, « Cours général de
droit international public », Recueil des cours, tome 207 (1987), pp. 9-464.
613. L’égalité souveraine est aménageable, par exemple par le système de
pondération des votes des Etats membres au sein d’une organisation internatio-
nale, mais pas indérogeable, au sens où ces aménagements ne remettent nulle-
ment en cause le principe auquel ils apportent un simple tempérament technique.
Le Luxembourg n’est pas moins « égal » que l’Allemagne ou la France au sein
des Communautés européennes.
graphe 1, de la Charte, de l’obligation de respecter le droit des

peuples à disposer d’eux-mêmes énoncée à l’article 1, paragraphe 2,
du même instrument. Rien ne les distingue non plus si on les consi-
dère comme coutumes générales, ce qu’elles sont assurément l’une
et l’autre. Mais rien ne les distingue davantage si on les considère
aussi comme des normes impératives. Il n’y a pas de différence for-
melle ou technique entre normes impératives structurelles et normes
impératives substantielles.
C’est ici que l’on retrouve un autre élément relativisant la nova-
tion apportée par la proclamation explicite du droit impératif. Redi-
sons-le une dernière fois : ce n’est pas parce que le droit impératif
limite le champ de la liberté contractuelle qu’il ne peut pas être lui-
même d’origine consensuelle.
Or, historiquement et textuellement, il apparaît bel et bien que tel
soit le cas. Dans la mesure où c’est la Charte de San Francisco qui
refonde l’impérativité internationale en récupérant les principes que
le droit international contenait déjà (comme l’égalité souveraine et
ses corollaires) et qu’elle fonde une nouvelle génération (droits de la
personne pris individuellement et collectivement), la révolution de
1969 (article 53 de la Convention de Vienne) n’en est une que parce
qu’elle constitue le premier développement systématique des impli-
cations d’une normativité supérieure existant déjà.
Pas de rupture, à cet égard, entre le droit du Lotus ou celui du
vapeur Wimbledon et celui de la Charte. Dans un cas comme dans
l’autre, un libre usage de la souveraineté pour en réduire les possibi-
lités d’exercice. Mille neuf cent soixante-neuf ? Moins une révolu-
tion qu’une révélation.
Relative, la révolution du jus cogens est bien entendu également
inachevée. L’affirmation amplifiée de l’impératif ne s’est pas dou-
blée pour autant d’une hiérarchisation organique destinée à assurer
l’effectivité de ce développement du droit. Des normes mais pas
d’organes, sauf à faire jouer à ceux qui existent déjà, tel le Conseil
de sécurité de l’Organisation des Nations Unies, un rôle qui n’était
pas le leur. Le bricolage des structures existantes remplace la créa-
tion de celles qu’exigerait la logique des innovations normatives. On
en eut un bref et précaire témoignage dans des années qui suivirent
immédiatement le succès trompeur de la « guerre du Golfe », au
début de la dernière décennie du siècle passé 615.

Il en résulte que la volonté politique d’affirmer la supériorité de

certains principes moraux jamais explicitement formulés constitue à
certains égards une victoire à la Pyrrhus. En désignant ces normes
comme fondamentales, on souligne d’autant plus que, en principe
indérogeables, elles sont en réalité bien souvent bafouées sans
conséquences notables ! Heureusement pour elles qu’il appartient à
leur statut d’être inaccessibles à la désuétude ! 616
B. Ampleur de la révolution
Pour autant, l’évolution marquée par l’affirmation du jus cogens

existe. Elle n’est pas révolutionnaire en ce sens qu’elle ne crée pas
vraiment une nouvelle catégorie normative ; mais elle assigne désor-
mais cette catégorie à l’énonciation de principes inspirés par une
éthique communautaire. Le changement n’est pas formel, il est subs-
tantiel. Il n’est pas technique, il est idéologique. Le champ d’appli-
cation des normes impératives était certainement limité à quelques
principes structurels du type de ceux qu’on désignait plus haut 617.
Avec la Charte, puis sa « transformation » (Aufhebung) par la révéla-
tion de l’article 53, première occasion donnée au jus cogens de
manifester ses conséquences dans l’ordre conventionnel, ce qui s’af-
firme est l’ouverture d’un champ nouveau au droit impératif, au gré
des créations décidées par la « communauté internationale des Etats
dans son ensemble ». Potentialité redoutable, certes, car on peut l’es-
timer sans frontières précises, ouvrant à l’impératif un champ du
possible sinon illimité du moins non autrement précisé que par la
référence à une « communauté », dont Gilles Deleuze aurait pu dire
qu’elle est « un corps sans organes ».
La révolution de 1969 en est une aussi dans la mesure où elle
pourrait constituer, au sens étymologique du terme, une machinerie
formidable dont les Etats, apprentis sorciers, se demandent comment
la maîtriser. Il est exact, en raison de leur banalité de constitution et
616. C’est, d’une certaine façon, ce qu’a voulu montrer la Cour internatio-
nale de Justice dans l’arrêt au fond entre le Nicaragua et les Etats-Unis à propos
du principe d’interdiction du recours à la force (voir CIJ Recueil 1986, p. 98,
par. 186). Voir nos articles « Le juge et la règle générale », RGDIP, 1989, no 3,
et « L’enfer et le paradigme : libres propos sur les relations du droit international
avec la persistance des guerres et l’objectif idéal du maintien de la paix »,
Mélanges H. Thierry, Paris, Pedone, 1998, pp. 187 ss.
617. Le principe de non-ingérence dans les affaires intérieures, par exemple,
en faisait sans doute partie comme résultante logique du principe d’égalité sou-
veraine.
de l’indétermination des conditions exactes de leur surqualification,

que l’affirmation des normes impératives après 1969 fait peser sur la
sécurité des rapports juridiques une indétermination à certains égards
redoutable 618. Indétermination moins en raison du contenu, on l’a
vu, que des circonstances et du contexte politique susceptibles de
donner lieu à son invocation. Du moins cette crainte assaillit-elle un
moment certains Etats craignant alors la coalition, à l’époque encore
fort efficace, des pays en développement 619.
De fait, le système juridique international demeure largement
sous-équipé pour canaliser l’expression des manifestations nouvelles
de l’impératif, à moins d’envisager un développement considérable
et suffisamment coordonné de la « fonction judiciaire » assurée par la
multiplication des organes dotés d’un pouvoir de dernier mot dans
l’identification de la légalité internationale 620.
Quoi qu’il en soit, l’analyse de la réalité positive n’autorise pas à
nier l’existence avérée du jus cogens en droit positif parce qu’elle
peut passer pour préoccupante. C’est ainsi, et ce sont les Etats qui
l’ont voulu. Les volontaristes les plus intégristes devraient savoir
s’en satisfaire.
Si l’on envisage à présent la potentialité normative que représente
le jus cogens, on peut le considérer, plus positivement, comme un
instrument de la transformation du droit international. Pris dans ce
que nous appelons volontiers la « tectonique » des fondements
contemporains du droit international, droits de l’Etat contre droits de
la personne, qu’il couvre au demeurant pour partie tous les deux, le
jus cogens peut sembler un levier à la fois puissant et précaire pour
tenter d’affirmer la priorité des seconds sur les premiers. Les contra-
dictions ou les hésitations de jurisprudence que l’on notait plus haut
en portent témoignage. Avancée historique de la Cour dans l’affaire
de la Barcelona Traction, recul ou incertitudes dans la récente affaire
introduite par le Congo contre la Belgique, jurisprudence commando
du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie dans l’affaire
Furundjia, décision contradictoire ou en demi-teinte par la Cour
européenne des droits de l’homme dans l’affaire Al-Adsani. Audace
618. Voir P. Weil, « Cours général… », op. cit., pp. 269 ss.
619. Voir O. Deleau, « Les positions françaises à la Conférence de Vienne sur
le droit des traités », AFDI, 1969, pp. 7-23. Ces positions ont, sinon officielle-
ment du moins en pratique, assez considérablement évolué depuis et il n’est plus
impossible que la France ratifie la Convention de Vienne sur le droit des traités.
beaucoup plus nette des organes non juridictionnels de contrôle,

relayée par la pression croissante de la « société civile internatio-
nale » dont on reparlera plus loin 621. Le droit impératif vient frapper
aux portes des tribunaux, déconcerte les juges, connaît des à-coups
et personne, au demeurant, ne nous a encore renseignés sur la façon
de résoudre un conflit entre deux normes impératives.
Certes, comme le disait Maurice Hauriou à l’orée du XXe siècle,
« on nous a changé notre droit » ! Est-ce là une raison pour le récu-
ser ?

314
CHAPITRE IV
ÉLARGISSEMENT PROBLÉMATIQUE DES PERSPECTIVES

DU MAINTIEN DE LA PAIX
Les données générales du droit de la paix ont été profondément

modifiées à l’extrême fin des années quatre-vingt, après que la chute
du mur de Berlin, en novembre 1989, eut symboliquement révélé
l’effondrement du « rideau de fer » et du bloc socialiste. Néanmoins,
ce furent ainsi les données politiques, c’est-à-dire les données de
fait, par opposition aux données juridiques, qui furent bouleversées.
En droit, en revanche, l’édifice normatif et institutionnel restait le
même que celui édifié immédiatement après la guerre, sans avoir
jamais pu, jusque-là, s’appliquer véritablement.
Cet édifice demeure établi sur les fondements de la règle d’inter-
diction du recours à la force dans les relations internationales 622 et
cela reste vrai même après le coup de force opéré hors de toute base
légale par les Etats-Unis et la Grande-Bretagne à l’encontre de l’Irak
622. Voir Sir Humphrey Waldock, « The Regulation of the Use of Force by
Individual States in International Law », Recueil des cours, tome 81 (1952),
pp. 415-517 ; I. Brownlie, International Law and the Use of Force by States,
Oxford University Press, Londres, 1963 ; M. Virally, L’Organisation mondiale,
Paris, Armand Colin, 1972, pp. 419-428 ; S. Schwebel, « Aggression, Intervention
and Self-Defence in Modern International Law », Recueil des cours, tome 136
(1972), pp. 411-498 ; G. Dahm, « Das Verbot der Gewaltanwendung nach Art. 2
(4) der UNO-Charta und die Selbsthilfe gegenüber Völkerrechtsverletzungen,
die keinen bewaffneten Angriff enthalten », Jahrbuch für Internationalesrecht,
1962, pp. 48-72 ; T. Franck, « Who Killed Art. 2 (4) ? Or : The Changing Norms
Governing the Use of Force by States », AJIL, vol. 64, 1970, pp. 809-837 ;
L. Henkin, « The Reports of the Death of Art. 2 (4) Are Greatly Exaggerated »,
AJIL, vol. 65, 1971, pp. 544-548 ; G. de Lacharrière, « La réglementation du
recours à la force : les mots et les conduites », Mélanges Chaumont, Pedone,
1984, pp. 347-362 ; B. Conforti, Le Nazioni Unite, 5e éd., Cedam, Padoue, 1994 ;
M. Virally, « Commentaire de l’article 2, paragraphe 4 », dans J.-P. Cot et A. Pel-
let (dir. publ.), La Charte des Nations Unies. Commentaire article par article,
2e éd., Paris, Economica, 1991, pp. 115-129 ; R. Higgins, « International Law
and the Avoidance, Containment and Resolution of Disputes. General Course »,
Recueil des cours, tome 230 (1991), chap. XIV, pp. 305-324, et chap. XV,
pp. 324-340 ; B. Asrat, Prohibition of Force under the UN Charter : A Study of
Art. 2 (4), Uppsal Iustus Förlag, 1991 ; R. Bermejo Garcia, El Marco Juridico
Internacional en Materia de Uso de la Fuerza : Ambiguedad y Limites, Civita,
Universidad de Navarra, 1993 ; A. Randelzhofer, « Commentary of Art. 2 (4) »,
dans B. Simma, The Charter of the United Nations, A Commentary, Beck,
Munich, 1994, pp. 106-128.
en mars 2003. Consacrée formellement à l’article 2, paragraphe 4,

de la Charte des Nations Unies, elle est passée dans le droit inter-
national général 623. Cependant, son cadre privilégié d’exercice
demeure le droit des Nations Unies, à l’intérieur duquel le Conseil de
sécurité, désigné comme l’« organe principal du maintien de la
paix », joue le rôle primordial. On sait cependant qu’à l’intérieur de
l’Organisation des Nations Unies, d’autres organes, dont en premier
lieu l’Assemblée générale, ne sont pas dépourvus des compétences
nécessaires pour connaître des affaires relatives au maintien de la
paix.
A l’extérieur de l’Organisation universelle, des « accords ou orga-
nismes régionaux » sont reconnus par l’article 52 de la Charte
comme susceptibles de concourir, à leur niveau, au maintien de la
paix. On a cependant pu contester que ce soit sur cette base juridique
que s’étaient constitués les accords régionaux de défense collective
du type de l’OTAN ou du Pacte de Varsovie, dont au demeurant seul
le premier subsiste aujourd’hui 624.
En revanche, l’article 52 de la Charte vise sans contexte les orga-
nisations politiques régionales telles que l’Organisation des Etats
américains ou l’Organisation de l’unité africaine, également appelées
à apaiser les tensions entre les Etats concernés 625.
Enfin, aujourd’hui comme hier, le dispositif juridique du maintien
de la paix est le pendant de l’obligation faite aux Etats de résoudre
pacifiquement leurs différends en ayant recours à l’un ou l’autre des
modes énoncés à l’article 33 de la Charte, qu’ils soient de caractère
diplomatique, arbitral ou juridictionnel.
C’est cependant la mutation rapide du cadre politico-stratégique
consécutive à l’effondrement soudain du bloc communiste qui a eu
une incidence directe sur l’application de nombre des dispositions du
droit du maintien de la paix. Laissées jusque-là en quasi-déshérence,
faute des moyens politiques de les invoquer et de la cohésion néces-
saire à leur mise en œuvre par les membres de la communauté inter-
nationale, elles trouvaient enfin réunies les conditions de leur exer-
623. CIJ Recueil 1986, p. 100, par. 189.

624. La base juridique invoquée pour la création des organisations de défense
régionale est généralement l’article 51 de la Charte, autorisant la légitime
défense collective. Voir A. Cassese, « Commentaire de l’article 51 », avec biblio-
graphie, dans J.-P. Cot et A. Pellet, op. cit. supra note 622, pp. 771-795 ; com-
parer A. Randezhofer, dans B. Simma, op. cit. supra note 1, pp. 662-678.
625. L’Union africaine, dont la Charte a été adoptée le 11 juillet 2000, a suc-
cédé à l’OUA.
cice. La réalisation des facteurs indispensables à la mise en œuvre

effective par le Conseil de sécurité des compétences à lui imparties
par la Charte a donné un souffle nouveau à la sécurité collective. Un
événement concret a, en particulier, très certainement contribué à
hâter ce phénomène : l’agression caractérisée, commise dans les tout
premiers jours d’août 1990, par l’Irak à l’encontre de l’Emirat du
Koweït dont elle envahit le territoire en vue de l’annexer définitive-
ment. Cette invasion armée suscita alors la réaction à peu près una-
nime des Etats, agissant par l’intermédiaire de l’« organe principal
du maintien » de la paix, ainsi investi d’une forte représentativité,
pour sanctionner l’agresseur.
La cohésion nouvelle de la communauté internationale permit de
parvenir en quelques mois, devant le refus irakien d’obtempérer aux
injonctions du Conseil de sécurité, à contraindre par la force les
troupes de Saddam Hussein à la restitution des territoires occupés 626.
Cette action retentissante des alliés, autorisés par l’Organisation uni-
verselle à recourir aux armes pour le rétablissement de l’ordre public
international, laissa un moment entrevoir une espérance : celle de
pouvoir s’appuyer sur le système régénéré de la sécurité collective
pour prévenir et, le cas échéant, combattre efficacement les menaces
à la paix internationale ou ses ruptures effectives. Il devait en résul-
ter pour un temps un enrichissement des concepts destinés à désigner
les diverses formes et, surtout, les différends degrés d’implication et
d’ambition des Nations Unies dans les opérations destinées à faire
triompher la paix internationale.
C’est ainsi que, au moment de l’apogée de son action en faveur
de ce que la diplomatie américaine appelait alors le « nouvel ordre
international », le Conseil de sécurité se réunit au niveau des chefs
d’Etat et de gouvernement, en janvier 1992, et demanda au Secré-
taire général de rédiger un document prospectif. Ce fut l’« Agenda
pour la paix », destiné à synthétiser les tendances du moment tout en
traçant les voies d’un développement futur 627.
Le document, effectivement diffusé en juin de la même année,
présente une gamme de notions allant de la diplomatie préventive à

627. Voir H. Thierry, « L’Agenda pour la paix et la Charte des Nations
Unies », Le développement du rôle du Conseil de sécurité ? (Peace-keeping and
Peace-building), colloque, La Haye, 21-23 juillet 1992, sous la direction de
R.-J. Dupuy, Académie de droit international de La Haye, Martinus Nijhoff,
1993, pp. 375-385 ; Ch. Schricke, « L’Agenda pour la paix du secrétaire général
B. Boutros-Ghali, Analyses et premières réactions », AFDI, 1992, pp. 11-31.
la « consolidation de la paix », en passant par le « maintien de la

paix » proprement dit et le « rétablissement de la paix ». Cette diver-
sification terminologique et conceptuelle illustre bien l’ampleur des
fonctions que le Conseil de sécurité envisageait alors de pérenniser
au risque d’introduire une certaine confusion dans un droit qui venait
pourtant à peine de voir réunies les conditions politiques propres à sa
mise en œuvre.
Par référence à la problématique de ce cours, on pourrait dire
qu’une possibilité était alors entrevue pour le Conseil de sécurité :
qu’il s’affirme sur le long terme comme l’organe principal de la
défense des valeurs sur lesquelles entendrait se fonder l’unité subs-
tantielle de l’ordre juridique international.
De fait, un enchaînement rapide de circonstances devait démon-
trer les limites de l’unité retrouvée et la fragilité du prestige que le
Conseil de sécurité avait retiré de l’issue propre à la guerre du Golfe.
Cet organe fut en effet appelé à intervenir sur différents théâtres
d’opérations, dans des conflits délibérément atypiques par rapport au
schéma initial de la Charte. Celui-ci était conçu en fonction de
conflits essentiellement interétatiques. Or, l’un des facteurs de l’évo-
lution rapide des initiatives prises par l’organe de la sécurité collec-
tive tient à un élément : d’abord en Irak même, pour sauver les popu-
lations kurdes, ensuite dans l’ancienne Yougoslavie 628, puis en
Somalie en janvier 1992, sans même encore parler de l’Angola, du
Rwanda ou d’Haïti, quelques temps plus tard, l’Organisation des
Nations Unies s’est trouvée confrontée à des guerres civiles ; c’est-
à-dire à des conflits internes révélant soit la faiblesse ou l’effondre-
ment du pouvoir gouvernemental soit (dans le cas d’Haïti) l’affirma-
tion implacable de son autorité 629.
Les problèmes auxquels ces crises graves confrontaient les
membres de la communauté internationale étaient à bien des égards
différents de ceux en fonction desquels le jeu du chapitre VII de la
Charte des Nations Unies avait été initialement conçu. Ils mettaient
certes en danger la paix et la sécurité internationales. Pourtant, ils
créaient d’abord des situations dramatiques pour les populations
628. Encore existante durant l’été 1991 mais déjà condamnée à l’éclatement
par les luttes intestines de ses composantes multiéthniques et nationales
629. Voir le discours du Secrétaire général de l’Organisation des Nations
Unies, M. Boutros-Ghali devant l’Institut de droit international, août 1995,
Nations Unies, communiqué de presse, doc. SG/SM/5708, à paraître dans
Annuaire IDI, vol. 66, Paris, Pedone.
civiles propres aux pays affectés par les combats entre factions
rivales ou anciens fédérés : famine, déportations au nom de l’« épu-
ration ethnique », mouvements massifs de réfugiés, génocides systé-
matiques menés au nom d’appartenances diverses ont fait réappa-
raître non seulement le spectre hideux mais la réalité effective des
horreurs dont la constitution du système des Nations Unies après la
seconde guerre mondiale avait prétendu conjurer définitivement la
réapparition.
On constatera ainsi qu’étaient directement bafoués un certain
nombre des principes dont on a pu constater, au chapitre précédent,
qu’ils relevaient selon toute vraisemblance de la catégorie du droit
impératif : interdiction du recours à la force et de l’agression, inter-
diction de la violation massive et systématique des droits de
l’homme et des droits des peuples, principes fondamentaux du droit
humanitaire. La première moitié des années quatre-vingt-dix du
siècle écoulé fournissait ainsi à la communauté internationale l’occa-
sion de tester, sur le vif, son aptitude à organiser la défense et la pro-
motion des valeurs sur lesquelles elle entendait affirmer sa cohésion
sinon même son existence.
Toujours est-il que, confrontée à des situations de ce type, l’Orga-
nisation universelle dut alors élargir sa conception du maintien de la
paix pour la lier directement à la mise en œuvre d’une action huma-
nitaire internationale 630. A ces occasions, pourtant, l’Organisation
des Nations Unies parut souvent hésiter entre l’exercice unilatéral de
l’autorité, conformément au chapitre VII dont elle avait retrouvé
l’usage à l’occasion de la guerre du Golfe, et le recours à la formule
classique des forces de maintien de la paix, fondé au contraire sur
l’assentiment préalable des parties intéressées.
L’autorité du Conseil de sécurité fut également battue en brèche
de diverses façons. Il devint manifeste, en particulier, que la disci-
pline imposée à tous par ses décisions de sanction à l’égard de cer-
tains Etats membres ne pouvaient continuer à être respectée que si la
légalité et la légitimité de son action n’étaient pas mises en cause.
Or, ce fut pourtant le cas à plusieurs reprises ; lorsque, dans certaines
de ses décisions, le Conseil parut davantage dominé par les options
de politique étrangère propres à certains de ses membres permanents
que par la préoccupation persistante de traduire en actes la volonté
de la « communauté internationale dans son ensemble », comme cela

avait été le cas lors de l’action déterminée des Nations Unies face à
l’agression irakienne contre le Koweït.
On ne peut dès lors procéder à l’analyse juridique de la pratique
la plus contemporaine qu’en relation avec le cadre à la fois chrono-
logique et politique à l’intérieur duquel elle s’est inscrite. Il en
marque les évolutions comme il en désigne les contraintes.
On examinera donc successivement les différentes manifestations
de l’élargissement des cadres du maintien de la paix (section I),
avant de s’interroger sur les conditions de légalité et de légitimité du
mandat d’ordre public que le Conseil de sécurité a paru prétendre
assumer à plusieurs reprises dans la période récente (section II).
Section I. Elargissement des cadres du maintien de la paix et

interrogations sur la légalité de certaines initiatives du Conseil
de sécurité
La consécration du chapitre VII fut affirmée tout au long de la

crise du Golfe, entre août 1990 et mars 1991. On doit même consta-
ter que la référence explicite à l’action « prise en application du cha-
pitre VII » devient particulièrement fréquente, à propos du plus
grand nombre des crises qui vont suivre, de la Somalie en Haïti, en
passant par l’ex-Yougoslavie puis la Bosnie. La référence ainsi faite
au chapitre VII reste d’ailleurs le plus souvent générique et globale,
sans indication plus précise des articles utilisés par le Conseil de
sécurité. Parfois, cependant, elle n’intéressera qu’une partie seule-
ment de la résolution, dans laquelle elle n’apparaît qu’à propos de
certaines mesures 631. La pratique récente du Conseil de sécurité
confirme ainsi de façon éloquente qu’il emploie avec une grande
liberté le « label chapitre VII » en n’ayant pour cela qu’à procéder au
constat de « menace à la paix », la menace à la paix étant finalement
ce qu’il décide souverainement qu’elle est.
Cette période initiale est ainsi marquée du point de vue juridique
par la prise de décisions, actes unilatéraux obligatoires pour tous les
Etats membres, consistant dans des « sanctions », en réalité des
mesures destinées à contraindre un Etat membre à faire cesser une
situation attentatoire à la sécurité collective.
Hormis Cuba, alors membre temporaire du Conseil de sécurité, et
631. Voir par exemple les résolutions 814 du 26 mars 1993 ou 864 du 15 sep-
tembre de la même année (texte dans RGDIP, 1993, no 4, p. 1090.
la Chine, qui s’abstiendra à l’occasion, nul ne fait alors grief à cet

organe d’exercer des prérogatives que lui confiait la Charte depuis
quarante-cinq ans, mais qu’il n’avait pu jusque-là rendre effectives.
Chacun, au contraire, se félicite de l’efficacité enfin trouvée, ce dont
les Etats-Unis, prenant bientôt conscience de leur situation d’unique
superpuissance, tenteront de tirer les bénéfices politiques, en célé-
brant sans nuances le thème du « nouvel ordre international »... La
Charte allait-elle enfin voir définitivement consacrée la plénitude de
son application ?
Toujours est-il qu’au terme de la phase initiale de cette relance du
système de la sécurité collective, la dernière des douze premières
résolutions prises par le Conseil de sécurité consacre une solution
juridique constituant une innovation par rapport à l’application
stricte du chapitre VII de la Charte. Devant l’intransigeance mani-
festée par l’Irak, refusant de se retirer du territoire koweïtien envahi,
le Conseil de sécurité est en effet contraint d’envisager le recours à
la force, sans pour autant pouvoir s’appuyer ni sur le Comité d’état-
major des articles 45 et 47 ni sur les contingents militaires que les
Etats membres doivent en principe mettre à sa disposition en appli-
cation des articles 43 et suivants de la Charte. Il faut donc innover.
La formule adoptée est celle de l’habilitation ; celle faite à ceux des
Etats membres qui en manifesteront l’intention de recourir à la force,
pour l’exercice d’une décision de coercition militaire prise par l’or-
gane de la sécurité collective. Même s’il faut observer que l’ar-
ticle 42 ne parle que d’« opérations exécutées par des forces
aériennes, navales ou terrestres de membres des Nations Unies », ce
qui, à la lettre, n’implique pas que ces forces interviennent sous un
commandement intégré placé sous le contrôle de l’Organisation elle-
même, on ne peut voir dans cette solution la consécration stricte de
l’application de la Charte ; la simple lecture des articles 45 et sui-
vants suffit à le démontrer.
Toujours est-il que l’opération « Tempête du désert » marque la
récupération, temporaire mais directe, de l’action armée par les
Etats-Unis et leurs alliés sur mandat des Nations Unies. Aucun
contrôle, en revanche, ne fut exercé par l’Organisation des Nations
Unies sur les conditions de cette action militaire. Une question, de
caractère proprement juridique, demeurera ainsi vraisemblablement
non résolue : celle du respect ou de la méconnaissance par les forces
principalement américaines du droit des conflits armés, question à
mettre notamment en relation avec l’usage délibéré des bombes à
souffle contre les troupes irakiennes et leurs effets particulièrement

dévastateur 632.
On voit ainsi que l’usage légitime du recours à la force, à peine
établi dans sa plénitude, suscite des interrogations nouvelles, d’au-
tant plus nombreuses que les lendemains immédiats de l’opération
militaire contre l’Irak correspondront à l’élargissement des cadres du
maintien de la paix.
En dehors de la formule de l’habilitation au recours à la force uti-
lisée dans le cadre de la résolution 687 (1991) pour permettre aux
forces alliées de substituer leur action militaire à celle que l’Organi-
sation était elle-même dans l’incapacité matérielle de réaliser, la
série des décisions prises par le Conseil de sécurité entre le début
août et la fin novembre 1990 s’inscrit dans le cadre strict d’applica-
tion du chapitre VII. Le constat et la qualification des situations
constitutives d’une rupture de la paix internationale et de la sécurité
internationale dans la résolution 660, suivi de celui de la persistance
de l’Irak à ignorer les injonctions qu’il lui avait faites d’évacuer le
territoire du Koweït ont entraîné la prise de « sanctions » non coerci-
tives au sens défini plus haut et parfaitement conformes à celles pré-
vues à l’article 41 de la Charte.
En revanche, après l’éclipse passagère du Conseil, correspondant
au déroulement de l’opération « Desert Storm » menée par les alliés,
l’organe du maintien de la paix va connaître une véritable période de
surchauffe ; il prendra une série de décisions de types divers dont le
rattachement aux dispositions du chapitre VII s’opère de façon géné-
rique par la formule devenue standardisée (« agissant en vertu du
chapitre VII de la Charte ») sans qu’il soit toujours aisé de savoir à
quelle disposition du chapitre le Conseil de sécurité se réfère, d’au-
tant qu’il prend soin de n’en citer très généralement aucune. Les
interrogations sont alors apparues, concernant les limites fixées par
la Charte aux mesures destinées à garantir — lato sensu — le main-
tien de la paix. En particulier, elles ont d’abord concerné l’affirma-
tion par le Conseil de la responsabilité internationale de l’Irak et
l’organisation des modalités de réalisation de l’obligation de répara-
tion qui en découle ; elles ont ensuite été suscitées par la façon dont,
à propos de l’assistance humanitaire nécessaire aux populations
632. Voir Ph. Bretton, « Remarques sur le jus in bello dans la guerre du Golfe
(1991) », AFDI, 1991, pp. 139-164 ; R. Zacklin, « Le droit applicable aux forces
d’intervention sous les auspices de l’ONU », dans SFDI, colloque de Rennes, Le
chapitre VII de la Charte des Nations Unies, Paris, Pedone, 1995, pp. 191-200.
civiles affectées par plusieurs conflits non internationaux, le Conseil

de sécurité a semblé vouloir en plusieurs occasions conjuguer le
recours aux forces d’urgence, supposant l’assentiment des belligé-
rants, avec l’exercice unilatéral de la coercition armée ; les interro-
gations se sont poursuivies à propos des conditions dans lesquelles le
même organe a ensuite créé deux tribunaux pénaux spéciaux pour
juger des atteintes graves au droit humanitaire international, avant de
concerner la façon dont il décida d’opérations visant au rétablisse-
ment dans certains pays des conditions politiques nécessaires à la
« consolidation de la paix ».
A. Le Conseil de sécurité et la responsabilité internationale

de l’Irak
Au lendemain d’une opération sans aucun précédent, pas même

celui de la guerre de Corée, le Conseil de sécurité reprend immédia-
tement l’initiative. Le premier acte de l’activisme qui le caractéri-
sera jusqu’à l’essoufflement des Nations Unies dans le bourbier
bosniaque se manifestera par les conditions très strictes dans les-
quelles, par la voie de la résolution 687 (1991), elle aussi sans aucun
précédent, il dictera à l’Irak les conditions d’une sorte hybride
d’« accord de paix unilatéral ». Ce pays est forcé de l’accepter. Le
Conseil y « décide » ce que l’Irak « doit accepter inconditionnelle-
ment » 633. La même résolution comporte également la réitération
d’un constat de caractère quasi judiciaire ; celui de la responsabilité
internationale de l’Irak pour « l’invasion et l’occupation illégales du
Koweït » et les nombreux dommages — « y compris les atteintes à
l’environnement et aux ressources naturelles » — que l’agresseur a
occasionnés, sur le territoire koweïtien et au-delà 634.
Une telle affirmation ne se contente pas de constater les caractères
d’une situation, comme y invite l’article 39. Elle qualifie, en elle-
même, la conduite de son auteur par rapport à la légalité internatio-
633. Voir texte de la résolution dans Les grands textes de droit international
public, op. cit., no 24, p. 273. Pour commentaires, voir S. Sur, « La résolu-
tion 687 du Conseil de sécurité dans l’affaire du Golfe, problèmes de rétablisse-
ment et de garantie de la paix », AFDI, 1991, pp. 25-98, et, du même auteur,
« Sécurité collective et rétablissement de la paix : la résolution 687 dans l’af-
faire du Golfe », Le développement du rôle du Conseil de sécurité..., colloque de
l’Académie de droit international de La Haye, op. cit. supra note 627, pp. 13-40.
634. Voir G. Cottereau, « La résolution 687 du Conseil de sécurité dans l’af-
faire du Golfe, problèmes de responsabilité de l’Iraq », AFDI, 1991, pp. 99-118.
nale. Or, le Conseil de sécurité n’a pas statutairement à charge de

prononcer la responsabilité juridique d’un sujet de droit pour déter-
miner ensuite le régime de la réparation à laquelle l’expose l’infrac-
tion qu’il a commise. Ses compétences visent les situations, non les
comportements, et la différence est importante, même si les pre-
mières résultent nécessairement des seconds. Les mesures ou « sanc-
tions » qu’il est habilité à prendre sont ainsi nécessairement dirigées
contre celui d’entre eux qui est à l’origine d’une situation constituant
une menace ou une atteinte à la paix internationale ; mais le Conseil
de sécurité n’exerce aucune magistrature lui permettant de juger en
droit le comportement des Etats membres 635.
Pourtant, dans la résolution 687 (1991), il ne prononce pas seule-
ment la responsabilité juridique de l’Irak. Il établit également un sys-
tème spécifique de mise en œuvre institutionnalisée de cette respon-
sabilité grâce à la création de la Commission de compensation de
l’Organisation des Nations Unies 636. Organe subsidiaire constitué en
application de l’article 29, elle est chargée d’évaluer et d’exécuter
les réparations dues par l’Irak aux victimes publiques et privées. Le
Conseil établira aussi le mode de financement de ces réparations, en
prévoyant la constitution d’un fonds spécial alimenté par un prélève-
ment effectué sur les recettes d’exportation du pétrole irakien.
Aucune de ces initiatives n’est au demeurant justifiée par référence
aux nécessités futures du maintien de la paix. Elles organisent les
suites à donner à des actions passées, compte tenu du caractère illé-
gal de ces dernières. Ces mesures prennent alors pour le coup, mais
en dérogation à la Charte, un authentique caractère de sanctions, au
sens de mesures visant un sujet de droit déterminé en raison de l’in-
fraction qu’il a commise.
Au-delà du cadre de la Charte, sans être qualifiée comme telle, la
responsabilité ainsi décidée est également dérogatoire à la concep-
tion longtemps classique de la responsabilité, fondamentalement
conçue en fonction du rapport bilatéral établi entre l’Etat auteur du
fait illicite et l’Etat victime de ses conséquences dommageables. Ici,
la responsabilité de l’Irak apparaît au contraire comme la réalisation
635. Voir P.-M. Dupuy, notamment dans « Le fait générateur de la responsa-

bilité internationale », Recueil des cours, tome 188 (1984), p. 55, et, du même
auteur, « The Institutionalization of International Crimes of State », dans Weiler
and Spinedi (dir. publ.), International Crimes of State, 1989, pp. 170-176.
636. Voir R. Lillich (dir. publ.), The United Nations Compensation Commis-
sion, Thirteenth Sokol Colloquium, Transnational Publishers, 1995.
de celle d’un Etat déclaré coupable de violations majeures du droit

international à l’égard du reste de la communauté internationale. Le
Conseil de sécurité en est alors l’organe privilégié de décision ; en
même temps, elle est destinée à indemniser les personnes atteintes
dans leurs droits subjectifs par les exactions irakiennes. Comme le
rapporteur spécial à la Commission du droit international sur la res-
ponsabilité internationale des Etats en a par la suite avalisé l’hypo-
thèse, la liste des infractions graves imputées par le Conseil de sécu-
rité lui-même à l’Irak laissait alors à penser que l’on pourrait
analyser ce régime particulier comme la première manifestation
contemporaine d’une responsabilité internationale pour crimes
d’Etat 637.
Quoi qu’il en soit, techniquement démontrable, cette conclusion
n’en demeure pas moins politiquement paradoxale ; on sait par
ailleurs les très vives réticences que la consécration de la notion
même de « crime d’Etat » continuait de soulever, près de dix ans
après la fin de la guerre du Golfe, lorsque la Sixième Commission de
l’Assemblé générale étudiait le projet de codification du droit de la
responsabilité avant qu’elle n’élimine le mot de « crime » tout en
préservant son équivalent, ainsi qu’on le verra au chapitre suivant. Il
serait donc sans doute hasardeux, notamment lorsqu’on a connais-
sance de la suite de l’évolution, de tirer des suites immédiates de la
guerre du Golfe des conséquences générales, emportant par exemple
conclusion selon laquelle le système international s’acheminerait
vers la consécration d’une fonction quasi juridictionnelle désormais
assignée au Conseil de sécurité, s’affirmant ainsi comme un organe
chargé de relever et de qualifier l’existence de la responsabilité d’un
Etat pour atteinte à la paix internationale.
Il conviendra cependant de revenir, dans la seconde section de ce
chapitre, sur la question des fonctions du Conseil de sécurité en rela-
tion avec la responsabilité internationale des Etats pour violation des
« obligations envers la communauté internationale dans son
ensemble » et ayant un rapport, même indirect, avec le maintien de la
paix. Au-delà de cet exercice dérogatoire d’une opération de qualifi-
cation juridique de la conduite d’un Etat membre au regard du droit
international, il est plusieurs autres expressions de la conception
637. Voir G. Arangio-Ruiz, « Septième rapport sur le droit de la responsabi-

lité internationale des Etats », doc. A/CN.4/469, mai 1995, et « Rapport de la
CDI sur les travaux de sa quarante-septième session », Documents de l’Assem-
blée générale, supplément no 10 (A/50/10), pp. 128-137.
large que le Conseil de sécurité semble avoir retenue de ses compé-

tences dans les dernières années.
B. Maintien de la paix et action humanitaire internationale
Le second aspect par lequel la pratique du Conseil de sécurité a

manifesté l’élargissement des cadres conceptuels du maintien de la
paix, tel qu’il gouverne la lettre et l’esprit du chapitre VII de la
Charte, est donné par les conditions dans lesquelles il a, en se récla-
mant de cette disposition, pris des décisions directement motivées
par les nécessités d’une action internationale humanitaire d’urgence.
Les initiatives du Conseil en ce domaine ont suscité de nombreux
commentaires 638 ; tous n’ont pas également contribué à éclaircir les
données juridiques de la question. Plusieurs considérations ont en
effet contribué à obscurcir quelque peu les débats.
Les actions à finalité humanitaire définies par le Conseil de sécu-
rité trouvent leur fondement immédiat dans le droit du maintien de la
paix, avant tout défini dans le chapitre VII, conçu pour permettre au
Conseil, par la force s’il le faut, d’exercer l’autorité dont il est
investi sans la subordonner à l’assentiment du ou des Etats à l’égard
desquels il l’exerce. Toutes les situations visées par le Conseil
638. Voir en particulier J.-A. Carrillo-Salcedo, « Le rôle du Conseil de sécu-

rité dans l’organisation et la réglementation du « droit d’assistance humani-
taire », Le développement du rôle du Conseil de sécurité, colloque de l’Acadé-
mie de droit international de La Haye, op. cit. supra note 627, pp. 157-168 ;
M. Torrelli, « La dimension humanitaire de la sécurité internationale », ibid.,
pp. 339-349 ; O. Corten et P. Klein, « L’autorisation de recourir à la force à des
fins humanitaires : droit d’ingérence ou retour aux sources ? » Journal européen
de droit international, 1993, no 4, pp. 506-533 ; O. Corten et P. Klein, « Action
humanitaire et chapitre VII. La redéfinition du mandat et des moyens d’action
des Forces des Nations Unies », AFDI, 1993, pp. 105-130 ; P.-M. Dupuy, « El
derecho a la asistencia humanitaria en el derecho internacional contemporaneo »,
El derecho de injerencia par razones humanitarias, III Jornadas de derecho
internacional, Gandulfo, Séville, 1993, pp. 75-85 ; du même auteur, « Droit
international humanitaire et maintien de la paix et de la sécurité internationale :
harmonie ou contradiction ? », Les nouveaux aspects du droit international, col-
loque de Tunis, 1994, Paris, Pedone, pp. 87-108. Sur le droit d’ingérence ou le
droit d’assistance humanitaire internationale plus généralement, voir M. Bettati,
« Un droit d’ingérence ? », RGDIP, 1991, no 3, pp. 639-670 ; M. J. Domestici-
Met, « Aspects juridiques récents de l’assistance humanitaire », AFDI, 1989,
pp. 117-148 ; Société française pour le droit international, Le chapitre VII de la
Charte des Nations Unies, colloque de Rennes, Paris, Pedone, 1995, en particu-
lier le rapport de J. M. Sorel, « Le chapitre VII de la Charte des Nations Unies
et les nouveaux aspects de la sécurité collective », pp. 3-58 ; P. Picone, « Inter-
venti delle Nazioni Unite e obblighi erga omnes », dans P. Picone (dir. publ.),
Interventi delle Nazioni unite e diritto internazionale, Cedam, Padoue, 1995,
op. cit., pp. 517-578.
étaient caractérisées par la détresse extrême de populations civiles

confrontées aux plus grands périls : il s’agissait, pour ne citer que les
principales d’entre elles, des populations kurdes exposées en mars
1991, immédiatement après le terme de l’opération alliée « Desert
Storm » contre l’Irak, aux poursuites des troupes de Saddam Hus-
sein 639 ; il s’agissait ensuite des populations civiles en danger de
famine immédiate en Somalie, le sort desquelles requérait une action
urgente de grande envergure dont seule une ample mobilisation
internationale pouvait garantir le succès 640 ; puis de minorités appar-
tenant anciennement à l’ex-Yougoslavie, notamment des populations
bosniaques, exposées au « nettoyage ethnique » caractérisé notam-
ment par la création de camps de concentration, les viols systé-
matiques et les déplacements forcés de populations 641 ; ce furent
ensuite les populations rwandaises 642, déjà décimées par le géno-
cide pratiqué par les gouvernements alors en place ; enfin, les popu-
lations haïtiennes exposées à l’arbitraire d’un gouvernement auto-
cratique 643.
La question de savoir si les opérations d’assistance humanitaire
décidées par le Conseil de sécurité à l’égard de ces différentes situa-
tions constituaient un dépassement du cadre constitutionnel du main-
tien de la paix passe par un examen attentif des caractères propres à
chacune d’entre elles et des conditions dans lesquelles le Conseil a
décidé d’agir. A propos du cas somalien, du cas rwandais et même
du cas haïtien, pourtant différent, il prit la précaution de souligner le
caractère « unique » de la situation visée, due notamment à la
vacance soudaine ou aux insuffisances patentes du pouvoir en place,
rendu ainsi inapte à l’administration d’une assistance efficace aux
victimes. On a également posé en doctrine la question de savoir si le
caractère interne de la majeure partie de ces conflits constituait un
639. Voir supra note 637.

640. Voir supra note 638.
641. Ibid.
642. Voir G. Cataldi, « Il Consiglio di sicurezza delle Nazione Unite e la
questione del Ruenda », dans P. Picone, Interventi..., op. cit. supra note 638,
pp. 445-462 ; R. Verdier, E. Decaux et J.-P. Chrétien, Rwanda. Un génocide du
XXe siècle, Paris, L’Harmattan, 1995 ; D. Mouton, « La crise rwandaise de 1994
et les Nations Unies », AFDI, 1994, pp. 214-242.
643. O. Corten, « La résolution 940 du Conseil de sécurité autorisant une
intervention militaire en Haïti : l’émergence d’un principe de légitimité démo-
cratique en droit international ? », Journal européen de droit international, 1995,
no 1, pp. 116-133 ; S. Negri, « L’intervento delle Nazioni Unite nella crisi hai-
tiana e il principio di legittimità democratica nell’ordinamento internazionale »,
dans P. Picone, Interventi..., op. cit. supra note 638, pp. 337-406.
obstacle à la prise en charge de l’assistance humanitaire par le

Conseil de sécurité agissant en application du chapitre VII, lequel ne
vise en principe que les situations mettant en cause la paix interna-
tionale 644.
Il semble cependant impossible de s’arrêter à cette objection. Y
compris dans le cas de la Somalie et dans celui d’Haïti, il est en effet
difficilement contestable que chacune de ces crises a occasionné ou,
selon les cas, risquait de provoquer des migrations massives de
populations dans les pays voisins : elle créait du même coup la pos-
sibilité d’une extension du conflit hors des frontières de l’Etat où
elle était née. La plupart des situations dans lesquelles la condition
tragique des populations civiles nécessitait une aide d’urgence
étaient en d’autres termes susceptibles d’être effectivement rangées
parmi celles que le Conseil pouvait qualifier de menace à la paix
internationale. C’est l’occasion de constater que, parmi les catégo-
ries juridiques au demeurant si peu définies à l’article 39 de la
Charte, celle de « menace » à la paix internationale a connu une sol-
licitation particulière. C’est qu’elle laisse manifestement au Conseil
de sécurité la plus vaste marge d’appréciation et lui permet en toute
légalité de juger de l’opportunité du déclenchement d’une inter-
vention.
Des précédents existaient dans lesquels un ou plusieurs organes
principaux de l’Organisation des Nations Unies avaient pris des
résolutions visant la situation prévalant dans un seul des Etats
membres. Ce fut notamment le cas à propos de la condamnation de
l’apartheid en Afrique du Sud par l’Assemblée générale et le
Conseil de sécurité, lequel décida de sanctions à l’encontre de Préto-
ria 645. On doit constater que le lien existant entre assistance humani-
taire et maintien de la paix a été souligné de façon généralement per-
suasive par plusieurs organes de l’Organisation des Nations Unies,
dont en particulier son Secrétaire général ou les présidents successifs
du Conseil de sécurité 646.
Dans le prolongement de cette considération, on retrouve ici la
question centrale de savoir si l’organe principal du maintien de la
644. Voir références supra note 637 et P.-M. Dupuy, « Sécurité collective et
organisation de la paix », RGDIP, 1993, no 3, pp. 617-627.
645. Voir J. M., Sorel, « Le chapitre VII de la Charte des Nations Unies et les
nouveaux aspects de la sécurité collective », dans colloque de la SFDI, Le Cha-
pitre VII de la Charte des Nations Unies, op. cit. supra note 632, pp. 34 ss.
646. Voir références dans O. Corten, « La résolution 940... », op. cit. supra
note 643, p. 122.
paix, confronté à des situations mettant directement en cause le res-

pect de certaines normes fondamentales relatives au droit humani-
taire, aux droits de l’homme et aux droits des peuples, ne s’est pas
considéré investi d’une mission d’ordre public international 647. La
légitimité d’une telle conception dépend alors beaucoup moins d’une
exégèse des termes de la Charte que de la question politique de
savoir si le reste de la communauté internationale se reconnaît effec-
tivement dans les décisions prises par le Conseil de sécurité.
Les résolutions adoptées par le Conseil de sécurité décidant de
mesures d’assistance humanitaire ont pris essentiellement deux
formes. Les unes, comme celles décidées sur la base des résolu-
tions 794 (1992) en Somalie, 929 (1994) au Rwanda, 940 (1994) en
Haïti 648, recourent au procédé de l’habilitation du ou des Etats
membres, qui en auront fait la proposition, à entreprendre sous son
contrôle, au demeurant beaucoup plus effectif que celui exercé sur
les forces alliées lors de l’opération « Desert Storm » 649, une opéra-
tion militaire destinée à assurer les conditions propres à faciliter
l’acheminement de l’aide aux populations sinistrées. Les autres réso-
lutions décident au contraire de la prise en charge directe par les
forces des Nations Unies déjà sur le terrain de la mission consistant
à garantir la protection de la population et à acheminer jusqu’à elle
l’assistance nécessaire. C’est l’hypothèse vérifiée dans le cas bos-
niaque, sur la base de la résolution 770 (1992). Qu’il s’agisse d’un
type d’action ou de l’autre, leur adoption est cependant fondée sur
trois constats cumulatifs : la gravité particulière de la situation dans
laquelle se trouvent les populations concernées ; l’impossibilité pour
l’aide humanitaire de parvenir à la population ; enfin, la perte grave
d’autorité du gouvernement en principe compétent sur le territoire
concerné.
En réalité, l’essentiel des critiques adressées aux Nations Unies en
ce domaine concerne moins le principe de l’absorption des actions
humanitaires dans le cadre de celles entreprises en faveur du main-
tien de la paix que les conditions, très équivoques, dans lesquelles a
647. Sur cette problématique, voir en particulier G. Gaja, « Réflexions sur le

rôle du Conseil de sécurité dans le nouvel ordre mondial », RGDIP, 1993, no 1,
pp. 297-320 ; P.-M. Dupuy, « Sécurité collective et organisation de la paix »,
RGDIP, 1993, no 3, pp. 617-627 ; P. Picone, « Interventi delle Nazione Unite e
obblighi erga omnes », op. cit supra note 638.
648. Texte des trois résolutions dans P.-M. Dupuy, Les grands textes de droit
international public, Paris, Dalloz, 1996, respectivement pp. 303, 308 et 311.
649. Voir O. Corten, op. cit. supra note 643, p. 123.
été redéfini le mandat des « casques bleus » ; ils furent, en effet, auto-
risés, mais de manière imprécise, à recourir éventuellement aux
armes pour assurer la protection des populations en danger, notam-
ment lorsque ces dernières se trouvaient dans de prétendues « zones
de sécurité » dont la réalité a montré sur le terrain la tragique ineffi-
cacité 650. Les conditions du recours à la force étaient rendues d’au-
tant plus confuses qu’en particulier, en Bosnie, la FORPRONU, ini-
tialement conçue comme une force classique de maintien de la paix
fondée sur le consentement des parties et non sur la coercition, fut
par la suite amenée à agir comme une force d’appui pour les opéra-
tions d’acheminement des secours et de protection de la population
civile 651. La confusion devait encore être accrue par les conditions
particulièrement complexes dans lesquelles pouvaient intervenir les
« frappes aériennes » déclenchées par une organisation de défense
régionale, l’OTAN, agissant pourtant en appui aux forces constituées
par l’Organisation universelle 652.
Il devait en résulter sur le terrain une trop fréquente paralysie des
forces des Nations Unies. Elle affectait considérablement le crédit
d’un Conseil de sécurité de plus en plus contesté par une part crois-
sante de la communauté internationale alors même qu’il était censé
la représenter dans son action en faveur du maintien de la paix. En
hésitant constamment, malgré sa référence le plus souvent explicite
au chapitre VII, entre l’interposition pacifique et la coercition armée,
650. Voir M. Torrelli, « Les zones de sécurité », RGDIP, 1995, no 4, pp. 787-
848 ; D. Ruzié, « Le rôle du Conseil de sécurité », Sécurité collective et crises
internationales, Secrétariat général de la Défense nationale, La documentation
française, 1994, p. 223 ; Y. Sandoz, L’établissement de zones de sécurité pour les
personnes déplacées dans leur pays d’origine, Doha, Quatar, mars 1994, CICR.
651. Voir P.-M. Dupuy, « Droit international humanitaire et maintien de la
paix... », op.cit. supra note 638, et M. Torelli, op. cit supra note 638, pp. 823 et
835.
652. On se souvient en particulier des très vives réticences de la Russie à
l’égard de l’utilisation des forces de l’OTAN en appui à la FORPRONU. On
rappellera par ailleurs les complications apportées par la chaîne de décision pour
demander la frappe aérienne de l’OTAN, l’appréciation initiale de son utilité
revenant au représentant sur place du Secrétaire général de l’ONU, M. Akashi.
Celui-ci refusa, par exemple, d’accéder à une demande formulée le 20 juin 1995
par l’OTAN pour bombarder l’aéroport de Banja Luka alors que deux avions
serbes avaient violé la « zone d’exclusion aérienne » en Bosnie ; il se fondait
pour ce faire sur la différence de régime établie successivement par les résolu-
tions 816 et 836 du Conseil de sécurité. Voir, plus généralement, M. Voelckel,
« La coordination des forces d’intervention de l’ONU dans le cadre du cha-
pitre VII : bilan, prospective et perspectives », dans SFDI, Le chapitre VII de la
Charte des Nations Unies, colloque de Rennes, op. cit. supra note 632, pp. 161-
190.
le Conseil de sécurité entretenait la confusion entre maintien et réta-

blissement de la paix, consenti ou imposé au contraire unilatérale-
ment aux belligérants.
L’Organisation des Nations Unies alimentait en même temps les
confusions entre la liberté d’accès des organisations humanitaires
aux victimes au nom du « droit d’assistance humanitaire » prôné par
les résolutions de l’Assemblée générale et des interventions coerci-
tives « à géométrie variable », décidées par le directoire des grands
sur la base de critères politiques fluctuants, dont beaucoup, notam-
ment au Sud, devaient dénoncer le caractère arbitraire.
On perçoit ici les difficultés rencontrées par un organe, à la fois
politique par nature et restreint par sa composition, pour parvenir à
sauvegarder aux yeux de tous la légitimité d’actions décidées en
application d’un droit dont il demeure le premier interprète tout en
prétendant l’exercer au nom de la collectivité universelle des Etats.
La crise yougoslave constitua ainsi l’exact opposé de la guerre du
Golfe. L’Organisation, et le droit du maintien de la paix avec elle, en
sortirent à bien des égards aussi ébranlés qu’ils avaient été renforcés
par la victoire retentissante remportée peu de temps auparavant sur
un despote égaré.
C. Maintien de la paix et création des tribunaux ad hoc
Le troisième type d’initiatives prises par le Conseil de sécurité

considéré comme significatif d’une extension des cadres du maintien
de la paix consiste dans la création par le Conseil, « agissant en
application du chapitre VII » 653, de deux tribunaux ad hoc chargés
respectivement de juger « les personnes présumées responsables de
violations graves du droit humanitaire international » 654. Ces initia-
653. Cette expression est du moins employée dans la résolution 827 portant
création du statut du tribunal pour juger les crimes dans l’ex-Yougoslavie, ainsi
que dans la résolution 955, qui est son équivalent pour la création du statut du
tribunal établi pour juger les actes de génocide au Rwanda. Toutefois, dans la
résolution 808, la première et celle qui prend la décision de constituer le Tribu-
nal pour l’ex-Yougoslavie, il est dit que les violations graves du droit humani-
taire constituent « une menace à la paix et à la sécurité internationales », ce qui
est une référence explicite à l’article 39 de la Charte, donc au chapitre VII.
654. Texte des résolutions 808 et 827 dans P.-M. Dupuy, Les grands textes de
droit international public, op. cit. supra note 452, respectivement pp. 288 et
290 ; résolution 955, texte dans RGDIP, 1994, no 4, p. 1066. Sur la création des
tribunaux ad hoc pour le jugement des crimes en Yougoslavie et au Rwanda,
voir en particulier A. Cassese, « The International Criminal Tribunal for the For-
mer Yugoslavia : Some General Remarks », communication à la Conférence
tives ont soulevé des objections de principe ou d’opportunité dont

aucune n’est décisive. Ainsi, de la critique selon laquelle un organe
de type judiciaire ne saurait être créé par voie de résolution émanant
d’un organe de l’Organisation des Nations Unies ou bien encore de
celle, plus fondamentale, d’après laquelle c’est en application non du
chapitre VII de la Charte mais du chapitre VI qu’une telle création
devait être envisagée, au titre des procédures de règlement des diffé-
rends 655.
On peut facilement opposer à la première des deux critiques, rela-
tive à la compétence de création organique, au moins deux argu-
ments déterminants : le premier est que, en application de l’article 29
de la Charte, « le Conseil de sécurité peut créer les organes subsi-
diaires qu’il juge nécessaires à l’exercice de ses fonctions » ; le
second est qu’il n’existe pas de différence de nature entre la situation
qui était celle de l’Assemblée générale lorsqu’elle prit l’initiative, en
l’absence de clause expresse d’habilitation, de créer le Tribunal
administratif des Nations Unies (TANU) et celle du Conseil de sécu-
rité lorsqu’il décida de la création successive des deux tribunaux
spéciaux. On peut appliquer au second cas le raisonnement que la
Cour internationale de Justice appliqua au premier, en admettant
qu’un tel pouvoir de création d’un organe judiciaire relevait des
compétences implicites de l’organe principal concerné, pour lui per-
internationale de Quatar sur les questions juridiques internationales dans le

cadre de la Décennie des Nations Unies pour le droit international, Doha, 22-25
mars 1994 ; A. Pellet, « Le tribunal criminel international pour l’ex-Yougoslavie :
poudre aux yeux ou avancée décisive ? », RGDIP, 1994, no 1, pp. 7-59 ; M. Cas-
tillo, « La compétence du Tribunal pour la Yougoslavie », RGDIP, 1994, no 1,
pp. 61-87 ; J. J. Quintana, « Les violations du droit international humanitaire et
leur répression : le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie », Revue
internationale de la Croix-Rouge, vol. 76, pp. 250 ss. ; T. Meron, « The Case for
War Crimes Trials in Yugoslavia », Foreign Affairs, vol. 72, 1993, p. 122 ; du
même auteur, « War Crimes in Yugoslavia and the Development of International
Law », AJIL, 1994, no 1, vol. 88, pp. 78-87 ; « International Criminalization of
Internal Atrocities », AJIL, 1995, no 3, vol. 89, pp. 554-777 ; O’Brien, « The
International Tribunal for Violations of International Humanitarian Law in the
Former Yugoslavia », AJIL, 1993, pp. 639 ss. ; Ph. Weckel, « L’institution d’un
Tribunal international pour la répression des crimes de droit humanitaire en You-
goslavie », AFDI, 1993, pp. 232 ss. ; D Shraga et R. Zacklin, « The International
Criminal Tribunal for Former Yugoslavia », European Journal of International
Law, 1994, no 3, pp. 360-381 ; G. Carella, « Il Tribunale penale internazionale
per la ex Iugoslavia », dans Picone, Interventi..., op. cit. supra note 638, pp. 463-
517 ; M. Mubiala, « Le Tribunal international pour le Rwanda : vraie ou fausse
copie du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie ? », RGDIP, 1995,
no 4, pp. 929-955.
655. Voir M. Mubiala, op. cit. supra note 654.
mettre de s’acquitter de façon satisfaisante des fonctions qui lui sont

imparties par la Charte 656.
Reste alors la seconde objection, afférente précisément à la ques-
tion de savoir si la création de tels tribunaux peut rentrer dans le
cadre de l’action en faveur du maintien de la paix. Il faut relever
que, dans le cas des pratiques d’« épuration ethnique » comme dans
celui du génocide rwandais, le Conseil de sécurité a agi sur la base
des rapports accablants établis par les procédures d’enquête qu’il
avait mandatées. L’ampleur et la cruauté des exactions révélées par
les rapports d’enquête ne laissaient aucun doute sur la haine et le
désir implacable de justice qui animait les populations victimes de
ces crimes 657. L’administration aussi prompte que possible d’une
telle justice paraissait dans ces conditions l’un des moyens indispen-
sables au rétablissement de la paix, dont le Conseil a pour fonction
d’assurer la réalisation, y compris lorsque le foyer de la crise se situe
seulement dans un seul pays.
En d’autres termes, le constat que ces faits constituent une
menace au maintien de la paix ou une rupture de la paix relève quant
à lui de l’article 39 ; celui-ci suffit à rattacher la création des deux
tribunaux au chapitre VII en application explicite duquel ils ont été
constitués. Cela est suffisant pour que la création de ces organes sub-
sidiaires soit effectuée conformément à l’article 29 de la Charte,
puisque, conformément à ses dispositions, elle entre dans le cadre de
« l’exercice de ses fonctions ». Il ne semble pas nécessaire d’aller au-
delà et de se demander par exemple si l’on pourrait rattacher la
création des deux tribunaux aux mesures énoncées à l’article 41.
Quoiqu’il n’ait pas choisi cette économie de moyens dans l’argu-
mentation, on doit, en tout état de cause, approuver quant au fond le
jugement de la chambre d’appel du Tribunal pénal international pour
l’ex-Yougoslavie dans l’affaire Tadić, lorsqu’il conclût à la compé-
tence du Conseil de sécurité pour le constituer 658.
656. Voir avis consultatif du 13 juillet 1954, Effets des jugements du Tribunal
administratif des Nations Unies accordant indemnité, CIJ Recueil 1954, notam-
ment pp. 56-58.
657. Pour le cas du Tribunal pour l’ex-Yougoslavie, voir A. Pellet, op. cit.
supra note 654, pp. 13-16 ; pour le cas du Tribunal pour le Rwanda, voir
M. Mubiala, op. cit. supra note 654, pp. 935-939, et F. Ouguergouz, « La tragé-
die rwandaise du printemps 1994 : quelques considérations sur les premières
réactions de l’ONU », RGDIP, 1996, no 1, pp. 149-178.
658. Voir M. Sassoli, « La première décision de la Chambre d’appel du Tribu-
nal pénal international pour l’ex-Yougoslavie », RGDIP, 1996, no 1, pp. 101-134,
notamment pp. 109-113.
La création des tribunaux pénaux ad hoc par le Conseil de sécu-

rité parachève la jonction entre le droit de Genève et celui de San
Francisco. Elle confirme également une extension normative, mais
cette dernière touche moins la notion même du maintien de la paix
que la nature des mesures destinées à le promouvoir.
D. Maintien de la paix et promotion

des institutions démocratiques
La période amorcée avec l’effondrement du bloc socialiste a

accrédité l’idée, proche de la fiction politique, d’après laquelle tous
les Etats existants à l’exception de quelques-uns d’entre eux adhére-
raient désormais à une même conception ; celle selon laquelle il n’est
de régime politique viable que représentatif et démocratique, appuyé
sur l’organisation d’élections libres, le multipartisme et la participa-
tion active des citoyens à la gestion des affaires publiques. Mettant
en perspective les tendances précitées avec les actions diverses
entreprises par les Nations Unies pour faciliter, notamment par la
voie d’observateurs 659, l’organisation de scrutins électoraux dans un
certain nombre de pays, plusieurs auteurs, notamment aux Etats-
Unis, ont alors voulu voir dans ces différents éléments la manifesta-
tion d’une émergence irréversible : celle d’un principe juridique dit
de « légitimité démocratique » rompant désormais avec la règle, bien
établie durant la période de la « coexistence pacifique », selon
laquelle le droit international serait indifférent à la nature du régime
politique choisi par chaque Etat 660.
Prise dans ce contexte général, l’action pourtant très spécifique
entreprise par le Conseil de sécurité en juillet 1994, « agissant en
application du chapitre VII » pour « restaurer la démocratie en Haïti
et assurer le prompt retour du président légitimement élu, Jean-Ber-
trand Aristide », pouvait apparaître comme le témoignage d’une nou-
659. Voir A. de Raulin, « L’action des observateurs internationaux dans le

cadre de l’ONU et de la société internationale », RGDIP, 1995, no 2, pp. 567 ss.
660. Sur droit international et « légitimité démocratique », voir notamment
T. Franck, « The Emerging Right to Democratic Governance », AJIL, 1992,
vol. 86, pp. 46-91, à comparer avec J. Verhoeven, « La reconnaissance interna-
tionale : déclin ou renouveau ? » AFDI, 1993, pp. 22-23 et 26-28 ; J.-Y. Morin,
« Organisations internationales et droits de l’homme : vers de nouvelles exi-
gences de légitimité de l’Etat », Société française pour le droit international,
Colloque de Nancy, Paris, Pedone, pp. 233-300 ; S. Laghmani, « Vers une légiti-
mité démocratique ? » Les nouveaux aspects du droit international, colloque de
Tunis, 1994, op. cit. supra note 638, pp. 249-278.
velle extension de la pratique du maintien de la paix. Après avoir été

conçue pour éviter le recours aux armes et l’agression militaire entre
Etats, celle-ci aurait ainsi d’abord gagné le champ de l’assistance
aux populations sinistrées et de l’action en défense du droit interna-
tional humanitaire (au demeurant également présent dans sa résolu-
tion 940 (1994) relative à la situation en Haïti) avant d’absorber à
son tour celui de l’assistance politique à la promotion ou à la restau-
ration de la démocratie. Là encore, cependant, les conditions de l’en-
gagement de l’Organisation dans le cadre d’une situation apparem-
ment purement interne au seul pays servant de cadre à son
intervention, tout en confirmant l’apparition d’éléments novateurs
dans la pratique du Conseil de sécurité, en limitent néanmoins subs-
tantiellement la portée 661.
Quoi qu’il en soit, au spectacle d’une telle diversification des
usages de ses compétences par le Conseil de sécurité, correspondant
en fait à une période durant laquelle ses membres permanents,
notamment occidentaux, avaient choisi de lui faire jouer le rôle de
grand ordonnateur des relations internationales, la question devait
immanquablement surgir de savoir ce qui, conformément à la lettre
et à l’esprit de la Charte, conditionne non seulement la légalité mais
aussi la légitimité de son action.
Section II. Mandat d’ordre public

et légitimité des actions du Conseil de sécurité
Dix ans après la relance de la sécurité collective et l’élargissement

consécutif de la pratique du maintien de la paix, on peut prendre suf-
fisamment de recul pour tenter d’apprécier l’ampleur et la portée des
phénomènes précédemment décrits. Les critères en vertu desquels
ces derniers paraissent politiquement acceptables par le reste de la
communauté internationale dépendent en réalité de conditions résul-
tant directement de l’esprit de la Charte sinon de la lettre du cha-
pitre VII lui-même : la compatibilité au sein de la Charte du principe
élitiste du directoire des grands prévalant au sein de Conseil et de
l’égalité de droit de tous les Etats membres manifeste au sein de
l’Assemblée générale ne peut durablement s’exercer que si les déci-
661. Voir O. Corten, « La résolution 940 du Conseil de sécurité autorisant une

intervention militaire en Haïti : l’émergence d’un principe de légitimité démo-
cratique en droit international ? », op. cit. supra note 643, pp. 116 ss.
sions du premier reflètent suffisamment l’assentiment, au moins

tacite, du reste de la communauté internationale, représentée au sein
de la seconde. Le respect des équilibres constitutionnels internes à
l’Organisation concourt ainsi, de même que l’objet assigné à cer-
taines sanctions décidées en application du chapitre VII, à l’appré-
ciation faite par les uns et les autres sur la légitimité des actions du
Conseil de sécurité.
A. Evolution des équilibres institutionnels internes

à l’Organisation des Nations Unies
Dès les origines de la guerre du Golfe, on doit constater la place

tout à fait prédominante prise par le Conseil de sécurité au sein de
l’Organisation des Nations Unies, au détriment en particulier de
l’Assemblée générale, dont le rôle en matière de maintien de la paix,
un temps devenu important, à l’époque de la guerre froide, grâce à la
mise en œuvre de sa résolution 377 du 3 novembre 1950 lors de la
paralysie du Conseil par l’utilisation constante du veto, est redevenu
nettement subsidiaire, bien au-delà des prescriptions de la Charte.
Initialement fort du soutien effectif de la majeure partie de la com-
munauté internationale, le Conseil de sécurité n’a pas craint de rap-
peler à lui le contrôle et l’exercice des deux dimensions de la paix
qui coexistent au sein de la Charte : à celle dont il est formellement
investi, qui concerne la dissipation des menaces d’un recours à la
force armée dans une région donnée ou le rétablissement d’une
situation pacifique lorsqu’un recours aux armes susceptible de nuire
à la sécurité collective est intervenu, il a en certains cas, dans le
cadre de stratégies de sortie de crise, semblé vouloir empiéter sur le
domaine de l’Assemblée générale ; en prétendant lutter contre la
diversité des causes politiques et sociales susceptibles de provoquer
les conflits armés, telles la perpétuation de régimes non démocra-
tiques ou la détérioration catastrophique des conditions de vie de
populations sinistrées par les guerres civiles 662.
Cette vision large de son rôle en faveur de la paix caractérise en
particulier la période consécutive aux succès remportés lors de la
guerre du Golfe. Elle trouve un écho dans les positions adoptées par
la session exceptionnelle du Conseil tenue en janvier 1992 au niveau
662. Voir P.-M. Dupuy, « Sécurité collective et organisation de la paix »,

RGDIP, 1993, no 3, pp. 617-627.
des chefs d’Etat et de gouvernement, de même que dans l’« Agenda

pour la paix » rédigé à la suite par le Secrétaire général de l’Organi-
sation des Nations Unies, particulièrement lorsqu’il évoque les
actions de « consolidation de la paix ».
Pourtant, un examen scrupuleux des conditions de son interven-
tion dans les principales crises, notamment en Somalie, en Bosnie,
en Angola, au Rwanda ou en Haïti, permet de constater qu’il a tou-
jours veillé à souligner l’urgence des situations dans lesquelles il
était amené à intervenir en application du chapitre VII et le lien
direct que ces mesures présentaient avec les nécessités du maintien
de la paix tel qu’il est entendu dans les dispositions de la Charte.
Quoi qu’il en soit, en plusieurs occasions, en particulier lorsqu’il a
établi la responsabilité de l’Irak puis défini les conditions dans les-
quelles cet Etat devrait acquitter les réparations dues ; ensuite lors-
qu’il a décidé de la création des tribunaux ad hoc chargés de punir
les crimes de droit humanitaire en ex-Yougoslavie et au Rwanda
après avoir, dans chacun de ces cas comme en Somalie, entrepris lui-
même ou autorisé une action d’assistance humanitaire internationale
de grande envergure, il a semblé considérer qu’il ne devait plus
seulement rétablir l’ordre au sens quasi policier du terme. Allant
bien au-delà, il a affirmé qu’il lui revenait de veiller au rétablisse-
ment de l’ordre public international, ne pouvant rester sans réaction
face à la violation de certaines obligations d’importance essentielle
pour cette communauté. On serait alors tenté d’établir un lien entre
certaines avancées normatives résultant de la période de la coexis-
tence pacifique et les initiatives plus récentes prises par le Conseil de
sécurité, notamment pour agir en défense de certains des principes
fondamentaux des droits de la personne humaine bafoués par les
conflits armés internes 663.
Or, on a vu que, dans le texte de la Charte, ce n’est pas à l’article 39
qu’on trouvera les obstacles à une interprétation aussi extensive
de la notion de « menace contre la paix », dont aucune définition
stricte n’est donnée, contribuant ainsi à laisser au Conseil de sécurité
une marge d’appréciation quasi discrétionnaire 664. De ce point de
663. Voir en particulier G. Gaja, « Réflexions sur le rôle du Conseil de sécu-

rité dans le nouvel ordre mondial », RGDIP, 1993, no 2, pp. 297-320 ; comparer
à P. Picone, « Interventi delle Nazioni Unite e obblighi erga omnes », Interventi
delle Nazione Unite, op. cit. supra note 638, pp. 517- 578.
664. Voir B. Conforti, dans Le développement du rôle du Conseil de sécurité,
colloque, op. cit. supra note 627, pp. 51 ss., et M. Bothe, ibid., pp. 67 ss.
vue, comme on l’a constaté plus haut, la création des tribunaux

pénaux « ad hoc » ne paraît pas poser de problème juridique majeur.
En revanche, l’usage diversifié des compétences de l’article 41,
interprétés comme conférant au Conseil des pouvoirs d’édiction de
sanctions afflictives, a pu soulever directement la question de la
légalité de certaines des initiatives de cet organe comme de leur légi-
timité, liée à l’acceptation de leur représentativité des vœux du reste
de la communauté internationale 665.
B. Usage diversifié des sanctions
L’usage des sanctions constitue l’exercice d’un pouvoir de coerci-

tion non militaire destiné à faire pression sur un Etat membre pour
l’amener à respecter ses obligations en vertu de la Charte. Il a aussi
révélé l’obstacle majeur à la reconnaissance d’une telle magistrature
d’ordre public au Conseil de sécurité. L’autorité du Conseil de sécu-
rité dépend de son impartialité. Elle réside moins dans le cadre for-
mel de la légalité que dans celui plus extensif de la légitimité poli-
tique reconnue à ses actions en tant qu’elles exprimeraient au
minimum l’assentiment du plus grand nombre des Etats existants,
eux-mêmes représentatifs par leur diversité de la « communauté
internationale dans son ensemble », en principe investie du pouvoir
normatif en matière de jus cogens, puisque c’est bien de cela qu’il
s’agit.
L’évolution de la pratique du droit du maintien de la paix durant
les années consécutives à la relance de la sécurité collective a bien
montré les difficultés de fait rencontrées par le Conseil à maintenir
une telle représentativité à ses actions. Une affaire a en particulier
manifesté combien l’usage inconsidéré des sanctions prises en appli-
cation du chapitre VII pouvait suffire à jeter le doute sur l’inspira-
tion authentiquement universelle de certaines actions du Conseil. Il
s’agit de celles découlant des résolutions 731 et 748 prises en 1992
à l’encontre de la Libye à propos de l’action présumée de ses agents
dans l’attentat ayant entraîné l’explosion d’un Boïng 747 en vol au-
dessus de la ville écossaise de Lockerbie 666. La conjugaison de ces
665. Voir la liste des résolutions décidant de sanctions prises par le Conseil
de sécurité sur la base de l’article 41 de la Charte dans Bulletin du Centre d’in-
formtaion des Nations Unies, Paris, 25 juillet 1995, no 16, pp. 53-57.
666. Voir en particulier M. Bedjaoui, Nouvel ordre mondial et contrôle de la
légalité des actes du Conseil de sécurité, Bruxelles, Bruylant, 1994, en particu-
deux résolutions équivalait en effet à demander à cet Etat d’extrader

ses deux ressortissants libyens. Cela revenait à lui enjoindre d’exé-
cuter une obligation entièrement nouvelle, allant à l’encontre tant
des dispositions conventionnelles que des règles coutumières qui la
lient. Or, l’article 103, s’il établit la primauté des obligations de la
Charte sur celles qui résultent de tous autres accords internationaux,
ne dit en revanche rien de la contradiction éventuelle entre le droit
émanant des Nations Unies et le droit coutumier international, dont
on ne saurait présumer qu’il doit nécessairement céder devant celui
des Nations Unies.
Il n’est, dans ces conditions, pas surprenant que ces initiatives
contestées, prises sur l’insistance de deux de ses membres perma-
nents, les Etats-Unis et la Grande-Bretagne, aient suscité la question,
abondamment discutée en doctrine après l’ordonnance attentiste
autant qu’embarrassée de la Cour internationale de Justice dans la
même affaire, de savoir dans quelle mesure les actes juridiques pris
par le Conseil de sécurité pourraient faire l’objet d’un contrôle de
légalité.
C’est en tout cas à partir de cette initiative que l’autorité jusque-
là reconnue au Conseil de sécurité dans ses actions multiformes au
service du maintien de la paix a commencé à être sérieusement
contestée. La lenteur avec laquelle le même organe devait réagir aux
actes pourtant prévisibles du génocide au Rwanda et l’intérêt très
direct pris par les Etats-Unis au règlement de la crise haïtienne
devaient confirmer le phénomène, privant du même coup la défense
de l’ordre public international d’un organe suffisamment objectif et
lier pp. 49 ss. ; J. Chappez, « Questions d’interprétation et d’application de la

convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie »,
AFDI, 1992, pp. 468 ss. ; McWhinney, « The International Court as Emerging
Constitutional Court and the Co-ordinate UN Institutions (Especially the Secu-
rity Council) : Implications of the Aerial Incident at Lockerbie », Can. YIL, 1992,
pp. 261 ss. ; B. Graefrath, « Leave to the Court What Belongs to the Court. The
Libyan Case », European Journal of IL, 1993, no 1, pp. 184 ss. ; J. M. Sorel,
« Les ordonnances de la CIJ du 14 avril 1992 dans l’affaire relative à des ques-
tions d’interprétation et d’application de la convention de Montréal de 1971
résultant de l’incident aérien de Lockerbie », RGDIP, 1993, no 3, pp. 689 ss. ;
P. Stein, « Das Attentat von Lockerbie vor dem Sicherheitsrat der Vereinten
Nationen und dem Internationalen Gerichtshof », AdV, 1993, pp. 206 ss. ; Gowl-
land-Debbas, « Security Council Enforcement Action and Issues of State Res-
ponsibility », ICLQ, 1994, pp. 643 ss. ; du même auteur, « The Relationship
Between the International Court of Justice and the Security Council in the Light
of the Lockerbie Case », AJIL, 1994, no 3, pp. 643 ss. ; G. Ziccardi Capaldo,
« Verticalità della Comunità internazionale e Nazioni Unite. Un riesame del caso
Lockerbie », Interventi delle Nazioni Unite…, op. cit. supra note 638, pp. 61 ss.
impartial pour l’exercer sans discrimination et avec la vigilance suf-

fisante. Enfin, au cours de l’évolution de l’engagement des Nations
Unies dans le théâtre d’opérations défini par l’ex-Yougoslavie, le
rôle que l’OTAN, en elle-même organisation de défense mutuelle
des seuls Etats occidentaux, appelée à appuyer la FORPRONU par
sa couverture aérienne jusqu’à se substituer finalement à elle dans
les termes définis par les Accords de paix de Dayton, a également
illustré les difficultés du « non-alignement » politique des actions du
Conseil de sécurité.
Section III. Vers une remise en cause de la sécurité collective ?
Après la conclusion des Accords de Dayton, avalisés par les

Nations Unies mais négociés et adoptés hors de l’Organisation, trois
séries d’événements importants ont amené une coalition d’Etats
occidentaux à recourir à la force en dehors d’une habilitation
expresse du Conseil de sécurité, contrairement à ce qui s’était passé
lors de la guerre du Golfe. Il s’agit, d’abord, des opérations succes-
sivement menées à l’encontre de la Yougoslavie, en relation avec les
événements du Kosovo, entre mars et juin 1999 ; ensuite, des réac-
tions militaires déclenchées par les attentats terroristes à l’encontre
des Etats-Unis, le 11 septembre 2001 ; enfin, de l’action unilatérale
des Etsts-Unis et du Royaume-Uni à l’encontre de l’Irak, à partir de
mars 2003. Dans ces trois cas, on peut s’interroger sur les consé-
quences à terme d’une pratique qui tendrait à avaliser l’idée d’après
laquelle le recours à la force armé est désormais possible en dehors
du cadre fixé par le chapitre VII de la Charte.
Ce qui est en effet fondamentalement en cause du fait de telles
pratiques paraît être ni plus ni moins que la remise en question du
système de la sécurité collective établi par la Charte ; il est surpre-
nant que les autres membres permanents du Conseil de sécurité que les
Etats-Unis n’aient pas voulu voir l’amorce sinon même la confirma-
tion d’une telle dérive dans la façon dont les opérations militaires en
Afghanistan ont été engagées. D’une certaine façon, le laxisme dans
l’interprétation des conditions d’invocation de la légitime défense
consécutivement à l’attaque des tours de Manhattan, quoique politi-
quement compréhensible dans les semaines qui suivirent ces atten-
tats odieux, ne préparait-il pas le recours unilatéral à la force contre
l’Irak que les Etats-Unis et la Grande-Bretagne devaient s’autoriser à
peine deux ans plus tard contre l’Irak ?
A. Quelle base juridique à l’action militaire alliée au Kosovo ?
Entre mars 1998 et mars 1999, le Conseil de sécurité prend plu-

sieurs résolutions « en vertu du chapitre VII de la Charte » pour tenter
de ramener la paix civile en Yougoslavie. Pourtant, tout en consta-
tant que la situation au Kosovo constituait une menace à la paix inter-
nationale, aucune d’entre elles ne comportait d’habilitation à prendre
des mesures de coercition militaire à l’égard de la Yougoslavie.
Durant la même période, l’opinion est couramment exprimée,
notamment par certains diplomates des pays membres permanents du
Conseil de sécurité, que la seule référence au chapitre VII établie
dans une résolution du Conseil suffirait à habiliter ses membres au
recours à la force, en cas de persistance de la situation visée. On per-
çoit cependant toute la distance qui séparait une telle analyse de la
pratique antérieure du même Conseil de sécurité, inaugurée précisé-
ment durant la crise du Golfe avec la résolution 678 en 1990. Cette
dernière ne se contentait pas d’une simple référence au chapitre VII.
Elle la comportait mais pour habiliter ensuite explicitement les Etats
membres à prendre toutes les mesures requises (ce qui couvrait le
recours à la coercition non militaire) si la situation créée par l’Irak
perdurait au-delà d’une certaine date. Dans les deux résolutions
d’octobre 1998, en revanche, une telle habilitation expresse fait
défaut. Qui plus est, l’attitude de deux des membres permanents, la
Russie et la Chine, durant l’opération entreprise par les pays de
l’OTAN au Kosovo, caractérisée par leur veto à l’égard de toute
résolution d’habilitation au recours à la force, interdit qu’on puisse
voir dans la pratique durant cette crise une consécration de la thèse
alors exprimée par les diplomates occidentaux. L’état du droit
demeure ce qu’il était avant l’affaire du Kosovo : la seule référence
au chapitre VII de la Charte dans une résolution du Conseil ne suffit
pas à habiliter les Etats membres à recourir à la force, fût-ce à
l’égard d’un Etat persistant dans une atteinte à la paix internationale.
Le chapitre VIII ne fournit pas davantage de fondement à l’action
des Etats membres de l’OTAN au Kosovo. L’article 53 de la Charte
précise, en effet, que :
« aucune action coercitive ne sera entreprise en vertu d’accords
régionaux ou par des organismes régionaux sans l’autorisation
du Conseil de sécurité ».
Les difficultés rencontrées pour justifier l’action militaire alliée en
relation avec les événements du Kosovo sont alors considérables.

Deux types d’argumentations peuvent fondamentalement être tentés
pour trouver un fondement juridique à l’action alliée au Kosovo. Le
premier se situe encore dans le cadre de la Charte. Le second s’ap-
puie en revanche sur l’évolution du droit international général à
l’époque contemporaine. Les deux soulèvent des difficultés sérieuses.
Dans le cadre de la Charte, l’argument consisterait à observer que
l’article 2, paragraphe 4, n’établit pas une interdiction générale de
recours à la force. Il l’interdit seulement
« soit contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique
de tout Etat, soit de toute autre manière incompatible avec les
buts des Nations Unies ».
La seconde des deux hypothèses citées n’est certainement pas véri-
fiée dans le cas considéré : c’est la Yougoslavie qui violait outrageu-
sement, parmi les buts des Nations Unies, « le respect du principe de
l’égalité de droit des peuples et de leur droit à disposer d’eux-
mêmes » ainsi que le « respect des droits de l’homme et des libertés
fondamentales » (article 2, paragraphe 2, de la Charte). Les pays
membres de l’OTAN, tout au contraire, tentaient d’en assurer l’exer-
cice. Ecartant les dispositions organiques du chapitre VII relatives au
maintien de la paix, ils continuaient à se prévaloir des principes subs-
tantiels consacrés par la même Charte. La première hypothèse visée
par l’interdiction du recours à la force n’est pas forcément réalisée
non plus. Les alliés n’ont jamais prétendu porter atteinte à l’« indé-
pendance politique » de la Yougoslavie. Ils ont rappelé à plusieurs
reprises que le peuple yougoslave devait lui-même déterminer la
nature de ses institutions politiques, même s’il est vrai qu’ils l’ont
également incité à désavouer le régime de Slobodan Milošević. On
notera, de plus, que la résolution 1244 (1999) réaffirme
« l’attachement de tous les Etats membres à la souveraineté et à
l’intégrité territoriale de la République fédérale de Yougoslavie
et de tous les autres Etats de la région, au sens de l’Acte final
d’Helsinki et de l’annexe 2 à la présente résolution ».
A sa suite, les points 5 et 8 de l’annexe 2 prévoient l’instauration
d’une « autonomie substantielle » qui tienne compte de « l’intégrité
territoriale de la République fédérale de Yougoslavie ». On convien-
dra cependant qu’il demeure malaisé de justifier l’intervention en
restant dans le cadre de la Charte des Nations Unies.
Dans le cadre du droit international général, une argumentation a

été notamment avancée, avec prudence, par le professeur Antonio
Cassese, premier président du Tribunal pénal international pour l’ex-
Yougoslavie 667. Elle consiste à rappeler, en se référant aux évolu-
tions contemporaines en faveur de l’action humanitaire internatio-
nale, que les principes bafoués par le comportement du régime de
Belgrade présentent eux-mêmes un caractère impératif.
Si la communauté internationale se trouve confrontée à une situa-
tion de violation massive des droits de l’homme, dans un ou plu-
sieurs Etats s’avérant incapables de prévenir la commission de
crimes contre l’humanité ainsi perpétrés, et que, par ailleurs, le
Conseil de sécurité de l’Organisation des Nations Unies se trouve
paralysé par le veto, le recours proportionné aux armes pourrait être
envisageable dans la stricte mesure nécessaire à la cessation des
atrocités qu’il cherche à empêcher. Cette thèse traduit sans doute
assez bien l’opinio juris propre à plusieurs des alliés de l’OTAN, la
France notamment. Elle consiste au fond à faire prévaloir un argu-
ment de légitimité, fondé sur la prééminence de certaines valeurs
éthiques, incorporées dans des normes juridiques estimées impéra-
tives, sur la légalité stricte établie dans le texte de la Charte quant
aux conditions du recours à la force. D’une certaine façon, la substi-
tution d’action qu’elle organise, extrinsèque à l’Organisation,
contrairement à celle qu’avait inaugurée en 1950 la résolution 377
de l’Assemblée générale dite « Union pour le maintien de la paix »,
part de l’idée que la sécurité collective organisée au chapitre VII ne
saurait être durablement assurée par la violation persistante des prin-
cipes substantiels de la Charte. Or, parmi eux figure en premier lieu
le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Cette
thèse présente indiscutablement un vif intérêt, même si elle se heurte
en partie à l’hétérogénéité de la pratique, avérée, en particulier, par
la faiblesse des réactions ultérieurement suscitées par l’accumulation
de crimes de guerre et contre l’humanité accomplis par les troupes
667. A. Cassese, « Ex Injuria Jus Non Oritur : Are We Moving Towards Inter-
national Legitimation of Forcible Humanitarian Countermeasures in the World
Community ? » EJIL, vol. 10, 1999, no 1, pp. 23-31. Comparer à B. Simma,
« NATO, the UN and the Use of Force : Legal Aspects », EJIL, 1999, no 1, pp. 1-
22. Voir aussi M. Kohen, « L’emploi de la force et la crise du Kosovo : vers un
nouveau désordre juridique international ? », Revue belge de droit int., 1999,
no 1, pp. 122-148 ; Ph. Weckel, « L’emploi de la force contre la Yougoslavie ou
la Charte fissurée », RGDIP, 2000, no 1, pp. 19-36 ; S. Sur, « L’affaire du Kosovo
et le droit international : points et contrepoints », AFDI, 1999, pp. 280-291.
russes lors des deux conflits tchétchènes (1994-1995 et 1999-2003),

voire par ceux provoqués par les forces armées d’autres pays sur
d’autres théâtres d’opérations... 668
Il serait très hasardeux de voir dans le texte de la résolution 1244
(1999), qui clôt la période de recours à la force, un aval donné à l’ac-
tion militaire des Etats membres de l’OTAN intervenue entre mars et
juin 1999669. Tout au contraire, la résolution adoptée le 10 juin 1999
après d’âpres négociations entre les membres du Conseil commence
par affirmer « la responsabilité principale du Conseil de sécurité pour
le maintien de la paix et de la sécurité internationales » ; il s’agit bien
là d’un rappel du droit commun. La résolution 1244 dispose pour
l’avenir, mais sans opérer d’appréciation de légalité sur la pratique à
laquelle elle vient mettre un terme. Quoi qu’il en soit, le plus impor-
tant est que la suite de la résolution mettra en place un dispositif au
sein duquel l’Organisation des Nations Unies retrouve une place
centrale. Ce texte décide en effet du déploiement au Kosovo, sous
l’égide des Nations Unies, « des présences internationales civile et
de sécurité dotées du matériel et du personnel appropriés pour y
assurer le maintien de l’ordre public » et « faciliter, en attendant un
règlement définitif, l’instauration au Kosovo d’une autonomie et
d’une auto-administration substantielles » 670.
Il y a ainsi, d’une certaine manière, une symétrie frappante entre
l’affaire de la Bosnie, achevée à la fin de 1995, et celle du Kosovo,
en 1999. La première commençait par l’affirmation de la toute-puis-
sance du Conseil de sécurité et finit par la mise à l’écart de l’Orga-
nisation des Nations Unies des Accords de Dayton/Paris. Les forces
successives de l’IFOR et de la SFOR chargées de maintenir l’ordre
dans une Bosnie pacifiée ne sont pas des forces de maintien de la
paix des Nations Unies, à l’inverse de la FORPRONU à laquelle
elles succèdent. L’affaire du Kosovo, à l’inverse, débute en substi-
668. Tels les Etats-Unis eux-mêmes (en Afghanistan) ou Israël (dans les ter-
ritoires palestiniens) à l’égard des populations civiles. L’impossibilité d’enquêter
dans l’un et l’autre cas sur la réalité ou l’ampleur des exactions interdit une
conclusion définitive à l’égard des présomptions en ce sens qui pèsent à l’en-
contre du pays considéré. Il est en tout cas regrettable que le seul fait de faire ce
type d’observation soit immédiatement pris par certains comme l’expression
d’un parti pris idéologique, alors même que sont également dénoncés les faits
illicites de l’autre partie.
669. Voir Y. Nouvel, « La position du Conseil de sécurité face à l’action mili-
taire engagée par l’OTAN et ses Etats membres contre la République fédérale de
Yougoslavie », AFDI, 1999, pp. 292-307.
670. M. Guillaume, G. Marhic et G. Etienne, « Le cadre juridique de la
KFOR au Kosovo », AFDI, 1999, pp. 308-335.
tuant à la paralysie du Conseil de sécurité une action extérieure à

l’Organisation mondiale ; mais elle se termine par le retour à une
situation substantiellement conforme à la Charte, dans laquelle le
maintien de la paix internationale est du ressort principal (et, par
conséquent, non exclusif) de l’Organisation des Nations Unies.
B. La réaction aux événements du 11 septembre 2001 et le droit
Les événements intervenus le 11 septembre 2001 aux Etats-

Unis 671 ont provoqué une condamnation unanime des actes terro-
ristes de très grande ampleur accomplis par les membres d’une entité
non étatique, Al Qaida. Cette réprobation fut notamment exprimée
par l’adoption, dès le lendemain de la destruction des tours jumelles
de Manhattan, par l’adoption de la résolution 1368 (2001) du
Conseil de sécurité de l’Organistion des Nations Unies, bientôt
confirmée et très substantiellement complétée par la résolution 1373,
du 28 septembre ; cette dernière, prise en application du chapitre VII
de la Charte, constitue un véritable programme d’action contre le
terrorisme, obligatoire pour tous les Etats membres. Quoi qu’il en
soit, aucune de ces deux résolutions, ni la résolution 1368 ni la
résolution 1373, ne comporte d’autorisation formelle de recourir à la
force. Elles se contentent l’une et l’autre, dans leur préambule, de
reconnaître « le droit inhérent à la légitime défense individuelle ou
collective conformément à la Charte ». En liaison avec un tel rappel,
à la fois liminaire et resté volontairement très général, les actions
armées entreprises par les Etats-Unis et leurs alliés contre les forces
armées du régime taliban et celles de la faction terroriste Al Qaida
soulèvent un certain nombre d’interrogations.
La première a trait à la qualification des actes du 11 septembre par
les deux résolutions, du 12 et du 28 septembre 2001. En l’absence
d’une définition générique, internationalement consacrée, du terme
de « terrorisme », les résolutions précitées assimilent « tout acte de terro-
risme international » à « une menace à la paix et à la sécurité inter-
nationales ». On aurait pu penser que, fort d’une telle constatation, le
Conseil de sécurité s’apprêtait alors à entreprendre une action sur
la base du chapitre VII de la Charte, fût-ce en utilisant la formule
671. Voir L. Condorelli, « Les attentats du 11 septembre et leurs suites : où va

le droit international ? » RGDIP, 2000, no 4, pp. 829 ss. ; O. Corten et F. Dubuis-
son, « Opération « liberté immuable » : une extension abusive du concept de légi-
time défense », RGDIP, 2002, no 1, pp. 51 ss.
de l’habilitation donnée aux Etats membres de recourir à la force,

inaugurée avec la résolution 678 (1990) lors de la guerre du Golfe.
Or, il n’en a rien été. Les Etats-Unis, peu soucieux de placer
l’opération « justice immuable » sous le contrôle international des
Nations Unies, entendaient garder les coudées franches et rester dans
le cadre d’une référence très générale à un droit de légitime défense
« inhérent » (pour reprendre les termes de la version anglaise de l’ar-
ticle 51 de la Charte, dont le texte français emploie l’épithète « natu-
rel ») ; ce qualificatif est généralement entendu comme signifiant
qu’un tel droit existait en droit international général avant sa recon-
naissance par le droit spécial des Nations Unies.
La Charte a cependant vocation à centraliser le recours à la force
armée dans les relations internationales sous l’autorité du Conseil de
sécurité ; le recours à la légitime défense sur une base coutumière
demeure par conséquent à la fois résiduel et limité, dans ses objec-
tifs comme dans ses modalités d’application. Au demeurant, les deux
résolutions de septembre 2001 ne saluaient l’existence de ce droit
« inhérent » que par référence expresse à l’acte constitutif de l’Orga-
nisation. Or, la première condition, selon l’article 51 de la Charte,
pour qu’un Etat puisse répondre lui-même, par le recours dérogatoire
à la force, est qu’il ait été victime d’une « agression » (« armed
attack »). La violence destructrice des attaques terroristes du 11 sep-
tembre pourrait en effet faire penser que les Etats-Unis se sont trou-
vés, pour la première fois de leur histoire sur leur propre sol, vic-
times d’une véritable « agression ». Toutefois, ce terme était jusqu’ici
réservé à la qualification juridique d’actions menées par un Etat à
l’égard d’un autre. On voit ainsi que la question de la qualification
des faits intervenus le 11 septembre est elle-même liée à celle de leur
imputabilité à une entité, selon que celle-ci est étatique ou non. Pour
désigner comme « agression » l’attaque du 11 septembre, il faut, par
conséquent, soit considérer qu’on peut assimiler le réseau transnatio-
nal terroriste Al Qaida à un Etat, ou, à tout le moins, à un sujet de
droit international, soit assimiler son action à celle menée par cet
Etat de fait que constituait alors vraisemblablement l’Afghanistan
sous contrôle des Talibans 672.
672. Etat de fait, car le régime taliban n’avait pas fait l’objet d’une recon-
naissance internationale. Les Nations Unies n’ont de plus jamais admis la
substitution d’une délégation « talibane » à celle qui représentait l’Afgha-
nistan auprès de l’Organisation avant la prise de contrôle par le régime du molha
Omar de la majeure partie du territoire afghan.
La première option est exclue : à l’évidence, Al Qaida ne répond

nullement à la définition de l’Etat en droit international. La seconde
option semble avoir été avalisée par ce qu’il est convenu d’appeler
ici la « communauté internationale », à savoir une majorité d’Etats, à
commencer par les alliés des Etats-Unis : Talibans et Al Qaida,
même combat !
Cette prise de position semblait résoudre, du moins pour le temps
des opérations militaires en Afghanistan, la question de l’imputation
des faits illicites en associant en l’occurrence très étroitement les
actes terroristes perpétrés le 11 septembre 2001 sur le sol américain
et l’appui manifeste accordé par les Talibans au mouvement Al
Qaida. Cette assimilation temporaire de deux faits illicites distincts
est opérée du même coup entre leurs auteurs respectifs, l’internatio-
nale terroriste d’Oussama Ben Laden et le régime du molha Omar ;
comme si la première agissait tel un agent de la seconde. Stratégi-
quement défendable, une telle interprétation ne va cependant nulle-
ment de soi sur le plan juridique. Elle ne pouvait de toute façon pré-
tendre à s’appliquer qu’aussi longtemps que les combats contre les
terroristes équivalaient sur le terrain à une lutte pour la reconquête
des zones du territoire afghan contrôlées par les Talibans. La même
position demeure en revanche, comme telle, très difficilement appli-
cable aux attaques du 11 septembre proprement dites, difficilement
imputables au Gouvernement afghan, ce que, du reste, les Améri-
cains eux-mêmes n’ont pas tenté de faire au lendemain des attaques
ayant frappé leur territoire. Or, cela aurait pourtant été nécessaire à
l’invocation de la légitime défense, établie dans le cadre du cha-
pitre VII de la Charte sur le seul plan interétatique. Si l’on consulte
le texte de codification du droit de la responsabilité internationale
des Etats adopté en 2001 par la Commission du droit international, on
constate au demeurant que l’imputabilité de l’action d’une personne
ou d’un groupe de personnes à un fait de l’Etat d’après le droit inter-
national ne peut s’admettre que
« si cette personne ou ce groupe de personnes, en adoptant ce
comportement, agit en fait sur les instructions ou les directives
ou sous le contrôle de cet Etat » (art. 8).
On pourrait tout au plus tenter de considérer que l’appui apporté
par le régime taliban aux terroristes en leur fournissant assistance et
bases arrières était lui-même une agression, suivant ainsi une voie
semble-t-il ouverte par la résolution 3314 (XXIX) de l’Assemblée
générale des Nations Unies portant définition de l’agression 673. Dans

l’affaire Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique, dans laquelle, ironie
de l’histoire, ces derniers étaient alors accusés, entre autres, d’avoir
soutenu très activement les activités terroristes des contras nicara-
guayens, la Cour avait toutefois refusé l’argument américain de légi-
time défense employé pour justifier ce que les Etats-Unis appelaient
alors une riposte à l’aide apportée par les autorités nicaraguayennes
aux groupes irréguliers opérant au Salvador ; la Cour avait précisé-
ment refusé à cette aide, qu’elle soit ou non avérée, le caractère
d’une agression 674.
En d’autres termes, en l’état actuel du droit positif, il ne fait aucun
doute que le soutien apporté par un Etat à des groupes armés opérant
sur le territoire d’un Etat étranger soit un fait international illicite et
qu’il entraîne consécutivement l’engagement de sa responsabilité inter-
nationale 675. Que, pour autant, ce même comportement soit inévita-
blement assimilable à une agression demeure une tout autre asser-
tion, à l’appui de la validité de laquelle il serait encore bien difficile
de relever aujourd’hui encore une « opinio juris » fermement établie.
L’argument de légitime défense, déjà malaisément invocable par
référence à la Charte serait en tout cas irrecevable pour justifier, fût-
ce sur le plan coutumier, des actions préventives ou élargies à tous
les Etats unilatéralement accusés par les Etats-Unis de soutien au ter-
rorisme, sans manifestation probante d’un lien direct de leur com-
673. Généralement reconnue par la Cour internationale de Justice comme
l’« expression du droit international coutumier » dans l’affaire Nicaragua c.
Etats-Unis (1986), ce texte assimile en effet à une agression
« l’envoi par un Etat ou en son nom de bandes ou de groupes armés, de
forces irrégulières ou de mercenaires qui se livrent à des actes de force
armée contre un autre Etat d’une gravité telle qu’ils équivalent aux actes
énumérés ci-dessus… » (CIJ Recueil 1986, p. 103, par. 195).
674. Ibid., pp. 118 ss., par. 227 ss.
675. Cela ressort notamment du principe énoncé à la résolution 2625 (XXV)
de l’Assemblée générale (Déclaration relative aux principes du droit internatio-
nal touchant les relations amicales et la coopération entre Etats), auquel la réso-
lution 1373 du Conseil de sécurité (28 septembre 2001) se réfère, en rappelant
qu’il avait déjà été réitéré par sa résolution 1189 du 13 août 1998. Ce principe
paraît ainsi traité, dans le contexte de la résolution 1373, par les membres du
Conseil de sécurité, agissant à l’unanimité, comme incorporant une règle désor-
mais coutumière. Il est formulé de la façon suivante dans la Déclaration sur les
relations amicales (résolution 2625 (XXV) précitée) :
« Chaque Etat a le devoir de s’abstenir d’organiser et d’encourager des
actes de guerre civile ou des actes de terrorisme sur le territoire d’un autre
Etat, d’y aider ou d’y participer, ou de tolérer sur son territoire des activités
organisées en vue de perpétrer de tels actes, lorsque les actes mentionnés
dans le présent paragraphe impliquent une menace ou l’emploi de la force. »
portement avec les événements du 11 septembre 2001. Les réfé-

rences aussi bien à la thèse de l’« agression indirecte » qu’à celle de
la « légitime défense préventive » se sont toujours, par le passé, heur-
tées à un rejet par la pratique internationale ; rien n’indique que,
hormis les Etats-Unis, les autres Etats soient désireux de remettre en
cause une telle position, même face à la menace protéiforme du
« terrorisme ». Par ailleurs, dans le cadre du droit positif de la légi-
time défense, la proportionnalité de la riposte et l’exclusivité du
moyen sont des principes fondés en droit international coutumier ;
cela, depuis la célèbre affaire de la Caroline, remontant à 1837 676.
En droit coutumier comme, a fortiori, dans le droit des Nations
Unies, la légitime défense, pour être « naturelle », n’en apparaît pas
moins comme un droit d’exception, dont l’usage doit être propor-
tionné à l’offense, centré sur la personne de l’Etat auteur de l’agres-
sion directe, et réduit dans le temps comme dans l’espace.
La vérité tient sans doute dans le fait que, conscients du caractère
atypique de la crise et soucieux de réagir vite à l’attaque terroriste,
les membres du Conseil de sécurité ont préféré rester en lisière du
chapitre VII, notamment pour contourner les difficultés soulevées
par les questions de qualification (agression ou pas) autant que d’im-
putation des faits illicites par la désignation des responsables (éta-
tiques, par Talibans interposés, ou transnationaux si l’on considère la
vraie nature d’Al Qaida). Ils évitaient ainsi d’avoir à solliciter le
Conseil de sécurité d’intervenir pour prendre le relais d’une action
menée sous l’égide exclusive des Etats-Unis. Pourtant, le respect de
la lettre et de l’esprit de l’article 51 de la Charte requiert que, passée
la riposte initiale de l’Etat « agressé », ce soit bien l’organe de la
sécurité collective qui reprenne l’initiative. Il paraît en tout cas très
difficile d’interpréter le bref considérant figurant dans une résolution
ultérieure du Conseil (résolution 1386, du 20 décembre 2001), selon
lequel il « appuie l’action internationale entreprise pour extirper le
terrorisme, conformément à la Charte des Nations Unies », comme
l’expression d’une volonté collective d’autoriser désormais, fût-ce à
l’égard du seul danger terroriste, un recours ordinaire à la force
fondé sur l’interprétation large et extra-institutionnelle de la légitime
défense privilégiée dans l’affaire afghane.
676. Moore, Digest, t. 1, p. 681. Voir O. Corten et F. Dubuisson, « Opération

« liberté immuable » : une extension abusive du concept de légitime défense »,
RGDIP, 2002, no 1.
Au demeurant, l’assimilation du terrorisme à une « menace à la

paix internationale », en elle-même justifiée, aurait dû aboutir à une
réaction collective et coordonnée sous l’égide des Nations Unies. Or,
elle a débouché sur un usage unilatéral et internationalement incon-
trôlé de l’usage de la force. Un tel état de choses, intervenant moins
de trois ans après le précédent constitué par l’intervention militaire
alliée contre la Serbie dans l’affaire du Kosovo, risque davantage
encore d’accréditer l’idée selon laquelle le droit des Nations Unies
n’est désormais plus le cadre exclusif à l’intérieur duquel doivent se
décider les conditions du recours à la force. L’acception extensive
d’un droit de légitime défense situé en dehors de la Charte par sa
nature coutumière fait ainsi peser la menace, par l’ampleur des
conséquences qu’elle a déjà eues en pratique, de remettre directe-
ment en cause tout le « contrat social » qui constitue pourtant l’es-
sence de la sécurité collective : substitution de la réaction de tous
représentés par un organe commun au recours incontrôlé par
quelques-uns à la force armée 677.
C. La seconde crise irakienne (2002-2003)
La décision unilatérale prise, au milieu de mars 2003, par les

Etats-Unis et la Grande-Bretagne de recourir unilatéralement à la
force contre l’Irak est et sera, à n’en pas douter, lourde de consé-
quences pour l’évolution du système de la sécurité collective.
Le nouveau conflit déclenché contre l’Irak est bien différent de la
précédente « guerre du Golfe ». Il a été décidé par un seul, le plus
fort, flanqué de quelques fidèles grognards au demeurant très contes-
tés à domicile. Il n’est pas engagé sur habilitation du Conseil de
sécurité. Il interrompt au contraire un processus précis de contrôle
du désarmement, établi par la résolution 1441 (2002), que l’« organe
principal du maintien de la paix » avait été capable d’adopter
quelques mois plus tôt à l’unanimité en réaction à la volonté unilaté-
rale des Etats-Unis de régler par eux-mêmes la question irakienne. Il
n’a pas non plus été décidé devant la carence des Nations Unies,
comme c’était le cas lors des événements du Kosovo, au printemps
1999. Ici, pas d’incapacité de l’Organisation ni du Conseil à prendre
des décisions face à la mauvaise volonté irakienne en fait de désar-
677. Voir L. Condorelli, « Les attentats du 11 septembre et leurs suites : où va

le droit international ? » RGDIP, 2001, no 4, pp. 829-848, spécialement p. 843.
mement. Tout au contraire, une action déterminée des inspecteurs de

l’UNSCOM, agents de l’Organisation des Nations Unies venant
périodiquement lui faire rapport pour faire état non d’un blocage
mais de progrès substantiels dans la coopération qu’ils rencontraient
auprès des autorités de Bagdad. La présence sans cesse accrue de la
menace militaire américaine jouait, certes, un rôle déterminant dans
le changement de l’attitude irakienne. Mais, précisément, on pouvait
alors dire que la pression militaire exercée par l’« hyperpuissance »
venait au secours du dessein de la communauté internationale ; elle
ne la concurrençait pas, elle l’épaulait, pour ne pas dire qu’elle
garantissait même son efficacité. La force des armées américaines
n’affaiblissait pas le système de la sécurité collective ; son étalage
pouvait au contraire apparaître comme un soutien déterminant à sa
mise en œuvre effective.
A partir du moment, au contraire, où les Etats-Unis ont décidé de
passer de la pression à l’action hors de tout mandat communautaire,
l’usage de leur force armée menace tout le système établi à San
Francisco. Il risque de créer le plus fâcheux des précédents : celui
d’après lequel, s’il devait être consolidé par le silence des nations, au
cas où le Conseil refuserait de recourir à la force à l’encontre de la
première puissance mondiale, non par manque de détermination
mais au contraire parce qu’il jugerait, comme c’est le cas aujour-
d’hui pour la majorité de ses membres, que le recours à la guerre
n’est pas la solution, Washington conserverait le droit de décider, à
son encontre, de remobiliser ses troupes et de faire tonner ses canons.
On passerait ainsi de la force du droit au droit du plus fort. On
devrait renoncer durablement à la décision collective d’un organe
représentatif de la communauté internationale pour se soumettre à
l’initiative unilatérale d’un membre permanent du Conseil de sécu-
rité pouvant à la fois le paralyser de l’intérieur et le contourner au
gré de ses seules options politiques, économiques ou stratégiques.
Les Nations Unies avaient longtemps été taxées de faiblesse parce
qu’elles n’agissaient pas ; elles risquent aujourd’hui d’être dévaluées
parce qu’elles ont été empêchées d’agir. Sans encore savoir, au pre-
mier jour de l’attaque de Bagdad durant lequel sont écrites ces
lignes, quels seront les développements et les conséquences d’un
recours illégal à la force par l’un des principaux promoteurs de la
Charte, on se contentera de faire ici quelques observations, relatives
à la façon dont le système de la sécurité collective a été considéré,
au sein de « la communauté internationale dans son ensemble », entre
l’adoption de la résolution 1441 (2002) et la soudaine interruption de

sa mise en œuvre.
En premier lieu, jusqu’au bout, l’action déterminée de trois des
membres permanents du Conseil de sécurité a rencontré un large
soutien non seulement au sein du Conseil mais dans l’ensemble de
l’Organisation. La position adoptée par la France, en particulier, et
tout entière appuyée sur le respect de la « règle de droit », n’a jamais
semblé une attitude isolée ; elle paraissait au contraire refléter l’as-
sentiment du plus grand nombre, non seulement au sein des Etats,
mais aussi de l’opinion, en particulier occidentale.
La seconde observation consiste à relever que les initiateurs du
recours unilatéral à la force ont eux-mêmes jusqu’au bout tenté de
s’accrocher à une apparence de légalité internationale, elle-même
bricolée à partir de la référence à certaines résolutions du Conseil de
sécurité, dont la résolution 687 (1991), prise au lendemain de la pré-
cédente « guerre du Golfe ». Cet hommage du vice à la vertu n’est
pas sans rappeler celui que la Cour internationale de Justice avait
elle-même relevé dans l’arrêt de 1986 dans l’affaire opposant le
Nicaragua aux Etats-Unis, lorsqu’elle voulut s’assurer du maintien
de la validité coutumière du principe d’interdiction du recours à la
force. Il pourrait signifier que même ceux qui le méconnaissent
entendent encore lui reconnaître sa légalité.
La troisième observation concerne précisément le rôle de l’opi-
nion publique internationale, déjà évoqué plus haut. Plus, sans doute,
que dans tout autre crise antérieure, des millions de personnes sont
descendus dans la rue en identifiant la paix qu’ils désiraient à l’Or-
ganisation chargée de la maintenir. A l’époque où l’incidence de la
« société civile internationale » sur les modes d’application sinon
même de formulation du droit international public devient de plus en
plus difficilement contestable, il serait sans doute léger de sous-esti-
mer la portée d’un pur fait, certes, mais qui pourrait, lui aussi, avoir
des incidences à terme sur la pérennité du système. Il est en effet
permis de penser que, dans les temps à venir, l’expression de l’opi-
nio juris ne sera plus seulement l’apanage des Etats. Les « objections
persistantes » contre la doctrine de la légitime défense préventive et
celle du recours unilatéral à la force auront d’autant plus de poids
lorsque, formulées par les Etats, elles s’autoriseront de l’opinion
publique internationale pour que le précédent créé par le coup de
force anglo-américain ne soit pas susceptible de faire souche dans le
droit positif pour altérer ainsi durablement les principes de base de la
sécurité collective. Or, face aux tendances structurellement hégémo-

niques de la superpuissance, les enjeux d’après-guerre seront préci-
sément ceux de la pérennité du système institué dans le chapitre VII
de la Charte.
Enfin, une fois gagné la guerre, il faut bien gérer la paix. Les
nations « va-t-en-guerre » sont alors bien obligées de redécouvrir les
vertus de la coopération comme les aléas de la diplomatie. L’Orga-
nisation des Nations Unies, comme elle le fit déjà au lendemain des
attaques alliées au-dessus de la Yougoslavie ou de l’Afghanistan,
sera ainsi inexorablement amenée à jouer un rôle déterminant.
Il faudrait cependant éviter que ce type de situations soit créé trop
souvent, au risque, sinon, de faire jouer à l’Organisation le rôle peu
enviable de camion balai de l’Histoire, dont les événements princi-
paux se passeraient à ses marges.
Si l’action des Nations Unies a été désavouée par quelques-uns de
ses membres, le plus grand nombre a saisi l’occasion que lui offrait
la nouvelle crise irakienne pour affirmer plus que jamais qu’elles
sont la première sinon la seule instance de légitimation d’une action
militaire destinée à satisfaire des intérêts universels. L’Organisation
des Nations Unies a connu d’autres crises. « Fluctuat nec mergitur » !
Gageons qu’elle saura survivre à celle-ci quelles que soient les
graves menaces que fait peser sur elle le manquement à ses principes
cardinaux 678.
Conclusion
Aux abords du XXIe siècle, le droit du maintien de la paix a

connu un véritable bouleversement du fait de l’évolution soudaine
des structures de la société internationale. Ces données, parce
qu’elles sont politiques autant que stratégiques, sont par excellence
fluctuantes. Elles peuvent par conséquent être appelées à nouveau à
se modifier profondément, en dépit de l’optimisme de commande
entretenu sur le thème propagandiste de la « fin de la guerre froide ».
Il demeure que les possibilités juridiques offertes par la Charte ont
été à la fois largement interprétées et non moins généreusement
utilisées, manifestant la plénitude des possibilités offertes par le
dispositif normatif et institutionnel établi en particulier dans les cha-
pitres VII et VIII de la Charte.
678. Ces lignes ont été écrites le 30 mars 2003.

Quoi qu’il en soit, les Nations Unies demeureront cependant dans

l’étroite dépendance des Etats membres et, notamment, des plus
puissants d’entre eux, surtout pour la réalisation d’opérations de
coercition militaire conformes au chapitre VII. Il en sera ainsi, tant
que les dispositions des articles 43 et suivants de la Charte ne seront
pas mises en œuvre, la privant ainsi de tous moyens directs d’inter-
vention militaire.
Au sein du dispositif institutionnel mis en place par la Charte, le
Conseil de sécurité a en tout cas manifesté l’ampleur du rôle qu’il
pouvait être amené à jouer du fait de la grande liberté d’action que
lui réserve l’utilisation de la notion de « menace à la paix internatio-
nale », que l’article 39 s’est gardé de définir. Il en résulte que libre
d’agir, le Conseil de sécurité le demeure aussi de ne rien faire,
comme il a été tenté de s’en contenter dans certaines situations, tel le
génocide au Rwanda, pourtant aussi manifestement attentatoires aux
règles d’ordre public qu’il s’était assigné peu auparavant de défendre
solennellement que d’autres situations. La responsabilité politique de
ses membres, et, en particulier, de ses membres permanents, est donc
écrasante. Celle prise par les Etats-Unis et la Grande-Bretagne à
l’encontre de l’Irak en mars 2003 a cependant permis de constater
l’attachement du reste de la communauté internationale, ici considé-
rée comme réalité politique même si elle prend surtout la forme d’un
front du refus, à l’institution des Nations Unies comme cadre exclu-
sif au sein duquel pourrait être autorisé le recours à la force contre
un Etat souverain.
354
CHAPITRE V
RESPONSABILITÉ INTERNATIONALE ET JUS COGENS :

RENCONTRE FERTILE OU RENDEZ-VOUS MANQUÉ ?
L’examen des résultats de près de quarante ans de codification du

droit de la responsabilité mérite la plus grande attention pour appré-
cier les incidences normatives du droit impératif, socle de l’aspira-
tion à l’unité substantielle de l’ordre juridique international.
C’est, en effet, le test par excellence des conditions dans les-
quelles la « greffe communautaire » a pris sur le corpus juris hérité
du droit international de la coexistence.
Or, comme on le verra, les résultats sont très mitigés. Ils manifes-
tent, pour une part, la consolidation des références à la notion de jus
cogens, dont l’appartenance au droit positif est manifestement consi-
dérée par les codificateurs comme un donné incontournable ; mais ils
témoignent également de la timidité des conséquences normatives
que les Etats, contrôlant constamment les travaux de la Commission
du droit international au sein de la Sixième Commission de l’As-
semblée générale des Nations Unies, ont finalement laissé attacher
à la violation d’obligations pourtant explicitement caractérisées
comme des manquements au jus cogens. Ainsi, les résultats de la
codification du droit de la responsabilité manifestent-ils les contra-
dictions résultant de l’affrontement entre les deux unités, formelle et
matérielle, dont se réclament en même temps les sujets de l’ordre
juridique international. Reprenons alors le fil de cette histoire exem-
plaire d’une codification en demi-teinte.
Tout a commencé par l’affirmation de la dimension communau-
taire des relations internationales après la seconde guerre mondiale,
proclamée dès les premiers mots de la Charte de San Francisco :
« Nous » ! « Nous, peuples des Nations Unies… » L’ère de la coopé-
ration multilatérale semble alors définitivement établie en 1945. Elle
s’affermira encore quinze à vingt ans après, avec l’arrivée sur la
scène internationale des nouveaux Etats issus de la décolonisation.
Ce faisant, la consolidation du multilatéral élargi jusqu’à l’universel
va progressivement compliquer les données de la technique juridique
que le positivisme juridique avait forgée, précisément depuis le
début du même siècle. Les rapports entre Etats établis d’abord sur la
volonté de chacun, la dimension bilatérale y prenait classiquement

une place prépondérante. C’est vrai pour le droit des traités. Dans la
« société du Lotus » 679, le traité est d’abord un contrat, établi entre
deux sujets se déterminant librement, selon leur seul bon vouloir ; le
droit positif de l’entre-deux-guerres ne consent qu’à regrets quelques
aménagements aux techniques synallagmatiques lorsque le traité
concerne une pluralité d’Etats. Le régime des réserves ou les con-
ditions de révision des conventions en portent alors témoignage.
C’est vrai aussi dans le droit de la responsabilité. Comme le dit en-
core Paul Reuter dans son cours général à l’Académie de La Haye,
en 1961, ce droit tire son unité du fait qu’établissant une relation
simple et directe entre deux sujets également souverains, le respon-
sable et sa victime, il se réduit à une fonction essentielle, la répa-
ration 680.
Parce qu’elle est commencée avant toute autre, la codification du
droit des traités rencontrera la première la dimension multilatérale
générale d’une obligation venant faire obstacle à la liberté bilatérale
spéciale de contracter. C’est elle, comme on l’a vu, qui lance la
notion de « norme impérative du droit international général », définie
comme « acceptée et reconnue par la communauté internationale des
Etats dans son ensemble » et « à laquelle aucune dérogation n’est
permise » 681. Cette codification connaîtra son heureux dénouement
679. C’est-à-dire, rappelons-le, la période, sans doute historiquement brève

mais doctrinalement fertile, où la vision d’un droit de juxtaposition des souve-
rainetés l’emporte, notamment dans la jurisprudence de la CPJI (donc, entre
1922 et 1939) sur toutes autres considérations.
680. Même si ce terme recouvre juridiquement aussi la restauration de la
situation juridique prévalant antérieurement à la survenance du fait illicite. Voir
P. Reuter, « Principes de droit international public », Recueil des cours, tome 103
(1961), pp. 425 ss.
681. Il est particulièrement intéressant de remonter à la généalogie de l’appa-
rition du droit impératif dans les travaux de la CDI sur le droit des traités. L’af-
firmation de l’existence d’obligations auxquelles nulle dérogation convention-
nelle n’est permise est bien d’origine doctrinale ; elle est apparue à l’initiative
des premiers rapporteurs spéciaux, Sir Hersch Lauterpacht puis Sir Gerald Fitz-
maurice, bien avant que n’apparaissent les revendications des nouveaux Etats
issus de la décolonisation. « A treaty, or any of its provisions, is void if its per-
formance involves an act which is illegal under international law and if it is
declared so to be by the International Court of Justice », dispose l’article 15 pro-
posé par Sir Hersch en 1953, dans son deuxième rapport. On retrouvera une ins-
piration identique en 1958, dans le projet présenté à la Commission par Sir
Gerald Fitzmaurice. Après 1945, ces auteurs puisent d’abord leur inspiration
dans le principe quasi constitutionnel de l’interdiction du recours à la force,
autour duquel est construite la Charte des Nations Unies. Ils songent aussi à
d’autres règles, comme celle faisant obligation aux Etats de prévenir et réprimer
le crime de génocide, dont la Cour internationale de Justice vient à l’époque de
dans l’euphorie de la Conférence de Vienne, en 1969 (article 53 de

la Convention de Vienne sur le droit des traités). Tout à l’opposé,
dans le domaine de la responsabilité, l’aboutissement de près de qua-
rante ans d’efforts de la même commission ne sera pas voué à la
même félicité. Lors de sa cinquante-sixième session, l’examen du
texte finalement achevé par la Commission du droit international
durant l’été 2001 ne constitue que le cent soixante-deuxième point
de l’ordre du jour de l’Assemblée générale des Nations Unies. Il fait
l’objet de sa résolution 56/83, adoptée presque à la sauvette, le 12 dé-
cembre 2001 682. Prudence et discrétion contrastant singulièrement
avec l’issue des travaux du même organe consacrés trente-deux ans
plus tôt 683. D’un côté, en 1969, le sentiment qu’on avait accompli un
pas décisif dans l’affirmation d’une communauté normative ; de
l’autre, en 2001, l’impression d’un ensemble de questions trop com-
plexes qui renvoient sans doute la « communauté internationale dans
son ensemble » à une image d’elle-même qu’elle ne se sent pas vrai-
ment à même d’assumer.
De l’un à l’autre texte, pourtant, celui de 1969 sur les traités et
celui de 2001 sur la responsabilité, court un fil rouge : le droit impé-
ratif. Roberto Ago, initiateur de la première partie du projet, relative
au fait générateur de la responsabilité, affirmait en 1976 :
« On conçoit mal que l’évolution de la conscience juridique
des Etats en ce qui concerne l’idée de l’inadmissibilité d’une
dérogation à certaines règles n’ait pas été accompagnée d’une
évolution parallèle dans le domaine de la responsabilité des
Etats. » 684
Ainsi s’impose-t-il de revenir sur l’apparition de la dimension
faire entendre qu’elle est ancrée dans le droit international général puisque le
traité qui l’énonce est déclaré n’avoir qu’une portée déclaratoire (CIJ Recueil
1951, p. 23). Voir M. Spinedi, « D’une codification à l’autre : bilatéralisme et
multilatéralisme dans la genèse de la codification du droit des traités et du droit
de la responsabilité des Etats », dans P.-M. Dupuy (dir. publ.), Obligations mul-
tilatérales, droit impératif et responsabilité internationale des Etats, colloque de
Florence des 7 et 8 décembre 2001, Paris, Pedone, 2003, p. 25.
682. La résolution porte simplement ses dispositions « à l’attention des gou-
vernements sans préjudice de leur adoption éventuelle ou de toute autre mesure
appropriée ». Elle prévoit à la suite l’inscription à l’ordre du jour de la cinquante-
neuvième session d’une question intitulée « Responsabilité de l’Etat pour fait
internationalement illicite ».
683. La Conférence de Vienne sur le droit des traités (1968-1969) s’était ter-
minée de façon très solennelle.
684. R. Ago, « Cinquième rapport », Annuaire CDI, 1976, II, pp. 33-34, par. 57.
multilatérale dans l’effort de codification du droit de la responsa-

bilité 685.
A partir de 1962, après avoir directement contribué à dégager le
droit de la responsabilité en tant qu’ensemble de « normes secon-
daires » des ornières où l’avait initialement engagé la seule considé-
ration des suites à donner aux dommages causés à des étrangers,
Roberto Ago relance les travaux de la Commission sur le sujet. Il
entreprend de codifier la théorie du fait générateur et ses compo-
santes techniques. La doctrine soviétique viendra alors au-devant des
conceptions qu’il avait lui-même énoncées dans son cours de 1939 à
l’Académie de droit international de La Haye sur le délit internatio-
nal pour dégager une composante pénalisante de la responsabilité
internationale de l’Etat 686.
Du moins, précisément, est-ce le cas lorsque ce dernier n’a pas
seulement violé l’obligation intersubjective qui le liait à un autre
Etat, mais une de ces obligations que chacun doit erga omnes 687 ;
telles sont notamment, pour parler comme la Cour internationale de
Justice au très célèbre paragraphe 34 de son arrêt dans l’affaire de la
Barcelona Traction, celles qui
« découlent par exemple, dans le droit international contempo-
rain, de la mise hors la loi des actes d’agression et du génocide
mais aussi des principes et des règles concernant les droits fon-
damentaux de la personne humaine, y compris la protection
contre la pratique de l’esclavage et la discrimination raciale » 688.
Dès lors s’affirment, à coté des obligations de l’Etat responsable, les
droits des Etats affectés par cette violation des normes d’ordre public
international 689.
685. Voir notamment L. Barnhoorn et K. Wellens (dir. publ.), Diversity in

Secondary Rules and the Unity of International Law, La Haye, Nijhoff, 1995 ;
Ch. Dominicé, « The International Responsibility of States for Breach of Multi-
lateral Obligations », EJIL, 1999, pp. 353-363.
686. R. Ago, « Le délit international », Recueil des cours, tome 68 (1939),
pp. 415 ss.
687. Voir notamment C. Annacker, « The Legal Regime of Erga Omnes Obli-
gations in International Law », Austrian Journal of Public and International
Law, vol. 46, 1994, pp. 131-166. ; M. Ragazzi, The Concept of International
Obligations Erga Omnes, Oxford, Clarendon, 1997 ; M. Byers, « Conceptua-
lising the Relationship between Jus Cogens and Erga Omnes Rules », Nordic
Journal of International Law, vol. 66, 1997, pp. 211-239.
688. CIJ Recueil 1970, p. 32.
689. Voir P.-M. Dupuy, « Le fait générateur de la responsabilité internatio-
nale », Recueil des cours, tome 188 (1984, pp. 9 ss. ; A. Pellet, « Remarques sur
Cet élargissement du rapport de responsabilité est lui-même

reflété dans la conception qu’en retient la Commission du droit inter-
national. Pour elle, on l’a déjà évoqué plus haut 690, cette expression
désigne en effet,
« toutes les sortes de relations nouvelles qui peuvent naître, en
droit international, du fait internationalement illicite d’un Etat,
que ces relations … soient centrées sur l’obligation pour l’Etat
coupable [sic] de rétablir l’Etat lésé dans son droit et de répa-
rer le préjudice causé ou portent aussi sur la faculté pour l’Etat
lésé lui-même ou pour d’autres sujets d’infliger à l’Etat cou-
pable une sanction admise par le droit international » 691.
On constate dans cette définition elle-même l’écho de celle rete-
nue à l’article premier dans les différentes moutures du projet, de
laquelle toute référence au dommage, facteur d’individualisation de
l’ayant droit à l’action en responsabilité est désormais bannie 692.
Ainsi, d’emblée, la dialectique des rapports entre la dimension inter-
individuelle ou bilatérale de la responsabilité et l’affirmation de sa
dimension potentiellement multilatérale se trouve-t-elle posée 693.
S’agit-il, de la part du rapporteur spécial, illustre représentant de
la doctrine italienne, d’un meurtre rituel du père du droit moderne de
la responsabilité qu’était Dionisio Anzilotti ? Oui et non à la fois.
Oui, à n’en pas douter, il s’agit d’un changement assez radical par
rapport à la conception devenue classique du droit de la responsabi-
lité, si l’on se souvient du fait que, dès son célèbre article paru en
1906 à la Revue générale de droit international public, Anzilotti
avait apporté tous ses soins à l’épuration du fait générateur de toute
référence à la faute 694 ; or, le retour des conceptions pénalisantes du
« crime international de l’Etat » semble tout au contraire réintroduire
nécessairement la recherche des intentions subjectives dans la
une révolution inachevée — Le projet d’articles de la Commission du droit

international sur la responsabilité internationale des Etats », AFDI, 1996,
pp. 7 ss. ; B. Stern, « Et si on utilisait le concept de préjudice juridique ? Retour
sur une notion délaissée à l’occasion de la fin des travaux de la CDI sur la res-
ponsabilité des Etats », AFDI, 2001, pp. 3 ss.
691. Annuaire CDI, 1973, II, p. 178.
692. Article premier : « Tout fait internationalement illicite d’un Etat engage
sa responsabilité internationale. »
693. Voir P.-M. Dupuy, « Quarante ans de codification du droit de la respon-
sabilité, un bilan », RGDIP, 2003, no 2, pp. 305 ss.
694. Ibid.
constitution même du fait illicite, à moins que la réalité de ce dernier

ne soit avérée par sa seule « gravité », notion singulièrement équi-
voque 695 ; contradiction, aussi, avec les thèses d’Anzilotti dans la
mesure où ce dernier restait fidèle à une conception bilatérale de la
responsabilité, bien en accord avec le volontarisme du futur prési-
dent de la Cour qui rendra son arrêt dans l’affaire du Lotus 696.
Pourtant, il est aussi un autre aspect de la pensée d’Anzilotti qui
annonce au contraire les conceptions d’Ago 697. Dans la mesure où il
donne une définition essentiellement juridique de la responsabilité et
du dommage, entendu comme pure atteinte à un droit subjectif, il
annonce l’intérêt de chacun à ce que soit respecté en lui-même, par
l’ensemble de ses sujets, le droit international, en tant que système
normatif ou corps de règles. La responsabilité est ici perçue par réfé-
rence au principe de légalité. Elle désigne implicitement l’intérêt
collectif au respect international de la « rule of law » 698.
Toujours est-il qu’à la suite d’Anzilotti, mais aussi de Kelsen ou
de Verdross, de Karl Strupp ou de Hersch Lauterpacht, quoique à
partir de perceptions différentes de la nature de la sanction, Ago
codifie d’abord la responsabilité pour mieux assurer la légalité. Dans
un ordre juridique dépourvu d’un appareil intégré de contrôle et de
sanction des atteintes aux obligations pesant sur ses sujets, la tenta-
tion est grande, en effet, d’insister sur la dimension « rétributive » de
la responsabilité, tout en articulant son fonctionnement aux
embryons d’intégration organique déjà institués dans le cadre, pour-
tant spécifique, du maintien de la paix 699. Homme de son temps,
695. Voir G. Palmisano, « Les causes d’aggravation de la responsabilité des Etats

et la distinction entre « crimes » et « délits » internationaux », RGDIP, 1994, no 3,
pp. 629 ss.
696. En accord, également, avec la conception stricte qu’il y a des droits sub-
jectifs possédés, en propre, par chaque Etat souverain.
697. Voir P.-M. Dupuy, « Le fait générateur de la responsabilité internationale
des Etats », Recueil des cours, tome 188 (1984), pp. 29-33, et, du même auteur,
« Dionisio Anzilotti and the Law of International Responsibility of States »,
EJIL, 1992, no 3, pp. 139-148.
698. La notion de « communauté internationale » désignant alors, il est vrai, la
seule société des Etats est d’ailleurs bien présente dans le cours de droit inter-
national d’Anzilotti, traduit en français en 1929 par Gilbert Gidel. Simplement,
mais il est vrai que la différence est de taille, elle n’a pas encore été instituée
juridiquement comme une unité sinon corporative, du moins dotée d’une unité
suffisante pour être, comme plus tard dans l’article 53 de la Convention de
Vienne (1969), investie du rôle normateur d’identification des normes à la sau-
vegarde desquelles toutes ses composantes ont un égal intérêt.
699. La rétribution dont il s’agit en l’occurrence est une « rétribution néga-
tive » de l’Etat responsable, pour reprendre une heureuse expression de Jean
Combacau.
Ago tente alors de prendre acte de la dualité substantielle des obli-

gations internationales consacrée par la Convention de Vienne
comme par l’obiter dictum de la Cour dans l’affaire de la Barcelona
Traction. A côté d’une légalité ordinaire ramenée à la dimension du
bilatéral s’affirme une légalité supérieure, non seulement multilaté-
rale par nature mais également universelle. C’est celle, précisément,
dont la Commission avait relevé, dans l’ordre des relations contrac-
tuelles et du droit des traités, qu’elle se traduisait par le caractère
d’indérogeabilité. Restait à en déterminer les conséquences dans le
registre de la responsabilité.
Deux idées dominent alors l’ensemble du travail de codification :
celle, d’abord, d’une responsabilité gardienne de la légalité ; celle,
ensuite, d’un dédoublement de cette même légalité. C’est à partir de
cette perspective croisée qu’il convient d’apprécier l’ensemble des
travaux de la Commission du droit international, y compris le résul-
tat final auquel elle est arrivée. Même si bien d’autres questions ont
été abordées 700, c’est bel et bien l’introduction du multilatéral dans
les travaux de codification qui, dès les origines ou presque, a consti-
tué la principale pierre d’achoppement des projets successifs 701.
C’est au demeurant à partir de ce cinquième rapport du premier rap-
porteur spécial 702 que se manifeste vraiment la difficulté qu’il y a à
greffer sur le droit classique et bilatéral de la réparation la sanc-
tion des atteintes aux intérêts collectifs des membres de la commu-
nauté internationale. Les successeurs d’Ago, Wilhelm Riphagen puis
Gaetano Arangio-Ruiz et, enfin, James Crawford, seront, les uns
après les autres, confrontés aux mêmes difficultés.
Deux questions, notamment, alimentèrent les débats jusqu’au terme
du projet arrêté en 2001 : en premier lieu, s’agissant de responsabi-
lité, dans quelle mesure les obligations à la charge de l’Etat respon-
sable allaient-elles se différencier, suivant le type d’obligation violée ?
Dans ce second cas, et se tournant alors vers les droits des vic-
times, par définition plurielles puisque l’obligation violée était éta-
blie à l’égard de plus d’un seul, voire à l’égard de tous, quels
seraient les droits des Etats affectés par cette violation et dans quelle
700. Notamment en matière d’imputation ou de réparation.

701. Au demeurant, les dispositions relatives à la dimension classiquement
bilatérale du rapport de responsabilité entre un responsable et sa victime indivi-
dualisée relèvent pour l’essentiel d’une pure codification de la coutume exis-
tante. En revanche, c’est à propos de sa dimension multilatérale que les déve-
loppements progressifs ont été successivement tentés.
702. Annuaire CDI, 1976, vol. II (1), pp. 3 ss.
mesure ces droits varieraient-ils eux-mêmes en fonction de la situa-

tion des Etats concernés par rapport à l’obligation méconnue ?
Section I. Echec d’une différenciation des obligations

de l’Etat responsable en raison de la nature
des obligations violées
On sait aujourd’hui que négative est, pour l’essentiel, la réponse

apportée à cette interrogation par l’effort de codification ; réponse
sans doute aussi peu satisfaisante en théorie qu’en pratique. Toute-
fois, pour retracer l’itinéraire intellectuel et les difficultés maté-
rielles, substantielles ou politiques qui l’ont conduite à ce résultat, il
paraît utile de procéder en trois temps : partant de la question tech-
nique des rapports entre obligations primaires et secondaires dans le
droit de la responsabilité, on rencontre ensuite, au-delà du problème,
insoluble en pratique, de la pénalisation de la responsabilité de
l’Etat, la nécessité d’évaluer les effets véritables de la disparition du
crime ; on arrive, enfin, à un bilan peut-être moins radicalement
négatif que ce qui pourrait sembler a priori ; on constate, en effet,
que si l’instauration d’un double régime de responsabilité de l’Etat a
finalement échoué, l’ébauche est éventuellement discernable d’une
différenciation des degrés de responsabilité.
A. Obligations primaires et secondaires dans le droit

de la responsabilité
Inutile de revenir en détail ici sur l’un des apports majeurs de

R. Ago. Qu’il ait ou non été influencé par les théories de H. Hart, il
a certainement eu raison d’identifier le droit de la responsabilité
comme celui d’obligations « secondaires » ; au sens où, dépendantes,
elles sont consécutives à la violation de l’obligation primaire, de
faire ou de ne pas faire 703. On ne se débarrasse cependant pas si faci-
lement, dans le corps de la codification, des références à une typolo-
gie, même à peine ébauchée, des différents types d’obligations pri-
703. Voir J. Combacau et D. Alland, « “Primary” and “Secondary” Rules in

the Law of States Responsibility : Categorizing International Obligations »,
Netherlands Yearbook of Int. Law, 1985, pp. 81 ss. ; L.-A. Sicilianos, « Classifi-
cation des obligations et dimension multilatérale de la responsabilité internatio-
nale », dans P.-M. Dupuy (dir. publ.), Obligations multilatérales, droit impératif
et responsabilité internationale des Etats, colloque de Florence des 7 et 8 dé-
cembre 2001, Paris, Pedone, 2003, p. 57.
maires. Cela apparaît notamment à deux propos, celui de la classifi-

cation des faits illicites et celui de la catégorisation des ayants droit
à la mise en œuvre de la responsabilité 704.
S’agissant de la typologie des faits illicites, on a vu comment elle
fut engagée par Ago dans la première partie du projet 705. Il s’est
alors appuyé, presque inévitablement, sur une classification des obli-
gations violées 706. A la suite de son dernier rapporteur spécial, James
Crawford, sous la pression conjuguée de nombreuses délégations
nationales au sein de la Sixième Commission 707 comme de la majo-
rité de la doctrine, la Commission du droit international a su aban-
donner cette distinction boiteuse 708. En réalité, c’est moins la perti-
nence de cette classification en elle-même 709 que son utilité dans le
cadre de la codification qui se trouve ainsi consacrée 710. Une autre
distinction importante a en revanche été retenue, héritée des travaux
sinon de la formulation définitive de la codification du droit des trai-
tés : celle entre les obligations bilatérales, interdépendantes et inté-
grales. Intéressant cependant la détermination des ayants droit à l’ac-
tion en responsabilité, on la retrouvera plus loin 711.
704. Voir P.-M. Dupuy, « Quarante ans... », op. cit. supra note 693.
706. Voir notamment P.-M. Dupuy, « Reviewing the Difficulties of Codifica-
tion : On Ago’s Classification of Obligations of Means and Obligations of Result
in Relation to State Responsibility », et, en amont, P.-M. Dupuy, « Le fait géné-
rateur de la responsabilité internationale des Etats », Recueil des cours, tome 188
(1984), pp. 44 ss., de même que J. Combacau, « Obligations de résultat et obli-
gations de comportement. Quelques questions et pas de réponses », Mélanges
offerts à P. Reuter, Le droit international, unité et diversité, Paris, Pedone, 1992,
pp. 181 ss. ; Pauwelyn, « The Concept of a “Continuing Violation” of an Inter-
national Obligation, Selected Problems », BYBIL, 1995, vol. 55, p. 415.
707. Commission juridique de l’Assemblée générale des Nations Unies exa-
minant annuellement les rapports de la CDI sur ses travaux.
708. Elle a simplifié sa classification des faits illicites sans recourir à la dis-
tinction entre obligations de comportement, de prévention et de résultat, même
si elle parle encore, dans le texte définitif, à l’article 14, paragraphe 3, d’« obli-
gations internationales requérant de l’Etat qu’il prévienne un événement
donné ». Voir le commentaire de J. Crawford, P. Bodeau et J. Peel, « La seconde
lecture du projet d’articles sur la responsabilité des Etats de la Commission du
droit international », RGDIP, 2000, no 4, pp. 911-939.
709. Par ailleurs évoquée dans une jurisprudence récente : arrêt du 25 sep-
tembre 1997 dans l’affaire du Projet Gabčíkovo-Nagymaros, CIJ Recueil 1997,
p. 77, par. 135.
710. Dans son état antérieur, en effet, l’un des résultats les plus contestables
des articles 21 à 23 précités était précisément qu’ils s’appuyaient sur une typo-
logie peu lisible sans pour autant en tirer des conséquences normatives précises
quant au régime (ou à la mise en œuvre) de la responsabilité pour la violation de
l’un ou l’autre genre d’obligations.
B. Quels effets à la disparition du crime ?
Prolongement substantiel de la question qui précède, une distinc-

tion a été maintenue tout au long du projet ; celle qu’Ago avait éta-
blie en raison de l’importance accordée par la « communauté inter-
nationale dans son ensemble » à certaines obligations par rapport à
d’autres. Elle pose la question de savoir si la codification devait sta-
biliser ou introduire une distinction des obligations à la charge du
responsable suivant qu’il aurait commis la violation d’un type
d’obligation ou l’autre.
1. A cet égard, un commentateur avisé a pu résumer le bilan du
travail de la Commission du droit international par l’ironique for-
mule selon laquelle « le meurtre du crime paraît bien innocent » 712.
En effet, si l’on n’a pas gardé le mot, on a bel et bien conservé la
chose 713. Le mot, c’était bien sûr celui de « crime », dont le premier
rapporteur spécial n’avait sans doute pas mesuré la puissance sym-
bolique ; cela, d’autant moins que le terme avait déjà été employé
avant lui pour qualifier certains types de faits illicites, tels le géno-
cide, l’apartheid ou l’agression. On sait le déluge de commentaires
doctrinaux que l’initiative de la distinction entre délits et « crimes »
opérée à l’article 19 de la première partie du projet, adopté après la
session de 1976, devait entraîner, non sans marquer dans une cer-
taine mesure la pratique des Etats 714. Quoi qu’on puisse en dire, le
712. Voir E. Wyler, « Du « crime d’Etat » à la responsabilité pour « violations

graves d’obligations découlant de normes impératives du droit international
général », dans P.-M. Dupuy (dir. publ.), Obligations multilatérales, droit impé-
ratif et responsabilité internationale des Etats, op. cit. note 681.
713. Voir G. Gaja, « Should All References to International Crimes Disappear
from the ILC Draft Articles on State Responsibility ? » EJIL, 1999, pp. 365-370.
714. Parmi les premiers commentaires critiques parus chronologiquement,
voir P.-M. Dupuy, « Action publique et crime international de l’Etat : à propos de
l’article 19 du projet de la CDI sur la responsabilité des Etats », AFDI, 1979,
pp. 539-554, et « Observations sur le crime international de l’Etat », RGDIP,
1980, no 3, pp. 449 ss. Sur la pratique subséquente des Etats, du même auteur,
pp. 505 ss. Sur la littérature intéressant le « crime » d’Etat, voir M. Spinedi,
« Crimes of States : A Bibliography », dans J. H. L. Weiler, A. Cassese et M. Spi-
nedi (dir. publ.), International Crimes of State : A Critical Analysis of the ILC’s
Draft Article 19 on State Responsibility, Berlin, de Gruyter, 1989, p. 339. Plus
particulièrement, voir notamment G. Abi-Saab, « The Concept of International
Crime and Its Place in Contemporary International Law », International Crimes
of States, A Critical Analysis of the ILC’s Draft Article 19 on State Responsibi-
lity, J. Weiler, A. Cassese, M. Spinedi (dir. publ.), de Gruyter, 1989, pp. 141-
150 ; D. Bowett, « Crimes of State and the 1996 Report of the ILC on State
Responsibility », EJIL, 1998, p. 163 ; A. Cassese, « Remarks on the Present Legal
« crime » appelle spontanément le « châtiment » ; c’est-à-dire la res-

ponsabilité proprement pénale de son auteur. Or, comme devait
l’illustrer notamment une bévue du Tribunal pénal international pour
l’ex-Yougoslavie lors de l’affaire Blaskić, les Etats considèrent
comme un apanage de la souveraineté de pouvoir échapper eux-
mêmes à toute poursuite à caractère pénal 715.
En réalité, la « chose » est restée et bien restée au-delà de la dispa-
rition du mot. Il n’y a, essentiellement, qu’une modification termino-
logique entre, d’une part, le « crime » d’antan 716 et, d’autre part, la
violation des obligations « dues à la communauté internationale
dans son ensemble » mentionnée à l’article 48, paragraphe 1, lettre b),
du texte final.
La vertu apparente de cette substitution est cependant réelle : elle
permet de dégager la responsabilité de l’Etat de toute connotation
pénalisante ; au-delà de l’évacuation d’une symbolique encombrante,
cette novation terminologique peut sembler justifier davantage l’ab-
Regulation of Crimes of States, in International Law at the Time of Its Codifi-

cation », Essays in Honour of Roberto Ago, Milan, Giuffrè, 1987, vol. III, p. 49 ;
A. J. J. de Hoog, Obligations Erga Omnes and International Crimes : A Theore-
tical Inquiry into the Implementation and Enforcement of the International
Responsibility of States, La Haye, Kluwer, 1996 ; F. Francioni, « Crimini inter-
nazionali », Digesto delle discipline pubblicistiche, IV, Turin, UTET, 1989,
pp. 464 ss. ; G. Gaja, « Obligations Erga Omnes, International Crimes and Jus
Cogens, A Tentative Analysis of Three Related Concepts », dans J. H. L. Weiler,
A. Cassese et M. Spinedi (dir. publ.), International Crimes of State : A Cri-
tical Analysis of the ILC’s Draft Article 19 on State Responsibility, op. cit.,
pp. 151 ss. ; N. Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes,
Oxford, OUP, 2000 ; F. Munch, « Criminal Responsibility of States », dans C.
Bassiouni (dir. publ.), International Criminal Law, Transnational Publishers,
1986, p. 123 ; K. Marek, « Criminalizing State Responsibility », Revue belge de
droit int., 1978-1979, pp. 460 ss. ; A. Pellet, « Vive le crime ! Remarques sur les
degrés de l’illicite en droit international », International Law on the Eve of the
Twenty-first Century — Views from the ILC, United Nations, 1997, p. 287 ; P. S.
Rao, « Comments on Article 19 of the Draft Articles on State Responsibility
Adopted by the International Law Commission », Indian Journal of Internatio-
nal Law, 1997, p. 673 ; F. Rigaux, « Le crime d’Etat. Réflexions sur l’article 19
du projet d’articles sur la responsabilité des Etats », International Law at the
Time of Its Codification. Essays in Honour of Roberto Ago, Giuffrè, Milan, t. 3,
1987 ; R. Rosenstock, « An International Criminal Responsibility of States ? »
International Law on the Eve of the Twenty-first Century : Views from the ILC,
United Nations, 1997, pp. 265 ss.
715. Arrêt IT-95-14-AR du 29 octobre 1997. L’essor contemporain de la jus-
tice pénale renforce, du reste, au lieu de l’affaiblir, cette singularité de la souve-
raineté ; elle réserve en effet à l’individu la responsabilité pour crime, fût-ce le
plus souvent au prix d’une désétatisation de l’action qu’il avait pourtant entre-
prise au nom de l’Etat dont il était l’agent. Milosević était la Yougoslavie, mais
ce n’est pas en jugeant le premier qu’on poursuit la seconde en responsabilité.
716. Article 19 de la première partie du projet adoptée en 1981, puis en 1996.
sence, dans la partie du texte relative à la mise en œuvre de la res-

ponsabilité, de tout appareillage inspiré des procédures pénales du
droit interne 717, puis l’instauration d’un type de peines proprement
afflictives infligées au même Etat. Pour autant, ce qui importe est
toujours là, à savoir la dualité de responsabilité annoncée, suivant
que la violation frappe une obligation ordinaire ou une autre, décou-
lant quant à elle de normes impératives.
Une confirmation de l’identité substantielle du crime et des « vio-
lations graves d’obligations découlant de normes impératives du
droit international général » est à trouver dans le fait qu’en dépit de
ce que laisserait supposer la définition apparemment univoque de la
gravité donnée à l’article 40, paragraphe 2, du texte définitif 718, on
reste en réalité attaché à la conjonction de deux facteurs d’aggrava-
tion ; l’un purement matériel tient, comme le dit la disposition pré-
citée, au comportement du responsable ; l’autre proprement nor-
matif, ainsi que le confirme le commentaire de la Commission du
droit international sous le texte définitif 719. La conjonction de la gra-
vité substantielle et de la gravité circonstancielle reste toujours
requise 720, comme… au bon vieux temps du « crime » d’Etat.
L’épuration terminologique à laquelle a procédé la Commission
du droit international dans la dernière phase de ses travaux était donc
salutaire mais de portée limitée. Comme le disait en effet Ago lui-
même,
« l’essentiel n’est pas tant de savoir si la responsabilité … est
ou non une responsabilité internationale « pénale », mais si elle
717. Avec équivalent d’un « ministère public » international mettant en accu-

sation l’Etat responsable pour atteinte à l’ordre public international.
718. « La violation d’une telle obligation est grave si elle dénote de la part de
l’Etat responsable un manquement flagrant et systématique à l’exécution de
l’obligation. »
719. Commentaire de l’article 40, Nations Unies, doc. A.56/10, par. 1 :
« L’article 40 … établit deux critères permettant de distinguer « les viola-
tions graves d’obligations découlant de normes impératives du droit inter-
national général » des autres types de violations. Le premier critère a trait à
la nature de l’obligation violée … Le second porte sur l’intensité de la vio-
lation, qui doit avoir un caractère grave. »
Comparer avec la situation qui prévalait à cet égard sous l’empire de l’article 19
antérieur, adopté sur la base des rapports de Roberto Ago, dans G. Palmisano,
« Les causes d’aggravation de la responsabilité des Etats et la distinction entre
« crimes » et « délits » internationaux », RGDIP, 1994, no 3, p. 629.
720. E. Wyler, « Du « crime d’Etat » à la « violation grave d’obligations décou-
lant de normes impératives du droit international général », dans P.-M. Dupuy
(dir. publ.), Obligations multilatérales..., op. cit. supra note 681, p. 105.
est ou non une responsabilité différente de celle qui découle de

la violation des autres obligations internationales de l’Etat » 721.
Evacuant le pénal, le texte final maintient le porte-à-faux qui résulte
de l’annonce d’une dualité de responsabilités en raison des obliga-
tions violées non suivie d’une diversification effective des régimes
de sa mise en œuvre suivant que l’obligation est du premier ou du
second type.
2. A cela s’ajoute que la simplification terminologique due à la
disparition du crime a été en partie effacée par l’apparition d’une
nouvelle disparité du vocabulaire employé à deux endroits du texte
pour désigner en réalité le même type d’obligations. Bien qu’envisa-
gées en effet sous des angles divers, l’une sous celui de son contenu,
l’autre sous celui de sa portée 722, les « obligations découlant de
normes impératives du droit international général » mentionnées à
l’article 40 sont également « dues à la communauté internationale
dans son ensemble », ainsi qu’il est mentionné à l’article 48, para-
graphe 1, lettre b).
Puisque la Commission s’était finalement résolue à clore une
imprécision persistante dans la pensée d’Ago lui-même 723 et une
longue controverse doctrinale sur le degré de cohérence entre obli-
gations erga omnes, normes impératives et crimes internationaux en
faisant désormais comprendre qu’il s’agissait par là de la désignation
du même, sous des angles divers 724, on peut se demander si elle ne
s’est pas arrêtée en chemin. Ayant supprimé le crime pour désigner
sa réalité sous l’appellation de « violation grave d’obligations
découlant d’une norme de droit impératif… », elle aurait également
721. R. Ago, « Cinquième rapport sur la responsabilité des Etats », Annuaire

CDI, 1976, II, première partie, par. 101, n. 154.
722. Ratione materiae.
723. Comme le rappelait E. Wyler, la Commission, à la suite de son rappor-
teur spécial, paraissait elle-même hésitante sur le degré de cohérence entre les
diverses notions concernées :
« On peut admettre que les obligations dont la violation est un crime
seront « normalement » des obligations découlant des règles de jus cogens
— encore que cette conclusion ne puisse être absolue. » (Annuaire CDI,
1976, II, deuxième partie, par. 62.)
Voir G. Gaja, « Obligations Erga Omnes, International Crimes and Jus Cogens :
A Tentative Analysis of Three Related Concepts », International Crimes of
States : A Critical Analysis of the ILC’s Draft Article 19 on State Responsibility,
colloque de Florence, J. Weiler, A. Cassese et M. Spinedi (dir. publ.), de Gruy-
ter, 1989, pp. 273 ss.
724. Respectivement, celui des destinataires de l’obligation, celui de sa subs-
tance et celui de la qualification de sa violation.
dû l’appeler ainsi à propos de l’identification des ayants droit à sa

mise en œuvre. Dans le projet intermédiaire de juillet 2000, elle
avait du reste procédé à une harmonisation, en réduisant la termino-
logie au commun dénominateur de la « violation grave des obliga-
tions envers la communauté internationale ». Il est fâcheux que, sans
doute sous la pression de certaines délégations à la Sixième Com-
mission, elle ait dû revoir un texte qui avait plus de cohérence dans
son antépénultième version que dans sa forme définitive.
Toujours est-il que l’équivalence forcée entre normes de jus
cogens et obligations erga omnes posait sans doute plus de questions
qu’elle n’en résolvait. Si les premières comportent toujours la portée
des secondes, la réciproque n’est pas vraie 725. Quoi qu’il en soit,
l’intérêt de ce débat est important du point de vue des droits des vic-
times (que l’on réexaminera plus loin) ; mais il demeure marginal
pour ce qui concerne l’éventuelle diversification des formes des
obligations du responsable.
C. Echec de la diversification du régime des obligations de l’Etat

responsable en raison des types d’obligations violées. Faillite
intégrale ou relative ?
Durant la période où le rapporteur spécial était le professeur Aran-

gio-Ruiz, la Commission du droit international avait courageusement
tenté à sa suite d’édifier un régime de responsabilité spécifique aux
conséquences du crime 726.
Conformément à une conception ouvertement pénaliste de ce type
de responsabilité, il avait été envisagé que l’Etat auteur subisse des
conséquences délibérément afflictives voire infamantes comme
conséquences de son « crime ». Il pouvait être condamné à une resti-
tutio in integrum substituée en toutes occasions à l’indemnisation,
même lorsqu’elle était « hors de toute proportion avec l’avantage que
l’Etat lésé gagnerait en obtenant la restitution en nature plutôt que
l’indemnisation ». Il était également susceptible d’être atteint dans sa
« dignité » par les mesures dont il était prévu qu’il fît l’objet, éven-
tuellement même jusqu’à ce que ces mesures en viennent à
725. Beaucoup conviennent aujourd’hui qu’il existe des obligations à l’égard

de tous, telle celle du respect de la liberté de la haute mer, lesquelles, compor-
tant des tempérament possibles, ne sont pas pour autant des normes impératives.
726. Voir notamment G. Arangio-Ruiz, « septième rapport… », ACDI, 1995,
vol. II (1), A/CN.4/469 et Add.1-2.
« menace[r] sérieusement son indépendance politique ou sa stabilité

économique » 727.
Cette responsabilité était à la fois dérogatoire et additionnelle à
l’application des règles de la responsabilité ordinaires 728 ; cela laisse
d’ailleurs à penser que la distinction entre responsabilité pour crime
et responsabilité ordinaire à toujours été pensée plus en termes
de degrés que de nature, d’aggravation plus que de différenciation
tranchée.
Or, les commentaires suscités auprès d’un certain nombre
d’Etats 729 ont rapidement confirmé que cette tentative d’instituer
de véritables peines internationales susceptibles d’être infligées à
l’Etat criminel était en désaccord avec la coutume internationale 730.
Il était également exclu qu’elle fût jamais acceptée par la pratique
ultérieure 731, en raison, notamment, de son irréalisme politique
patent 732.
Il en allait a fortiori de même des conditions dans lesquelles
furent refusées les propositions de caractère procédural soumises à
l’attention de la Commission par le rapporteur Arangio-Ruiz dans
son septième rapport 733 : les divers organes de l’Organisation des
727. Cela résultait, aux termes de l’article 52, lettre a) (projet de 1996) de la
dérogation aux règles ordinaires de la réparation posées respectivement aux
articles 43, lettres c) et d), et 45, paragraphe 3, du même projet.
728. L’ancien article 52 (projet de 1996) stipulait en effet que :
« Un crime international fait naître toutes les conséquences juridiques
découlant de tout autre fait internationalement illicite et, de surcroît, toutes
les conséquences supplémentaires énoncées aux articles 52 et 53 ci-après. »
729. Voir en particulier la réaction britannique, Nations Unies, doc. A/CN.
4/488, pp. 139-140.
730. Voir Ch. Tams, « Les obligations de l’Etat responsable : le lien man-
quant ? » dans P.-M. Dupuy (dir. publ.), Obligations multilatérales, droit impéra-
tif et responsabilité internationale des Etats, op. cit. supra note 681, p. 79.
731. Ibid.
732. Voir P.-M. Dupuy, « Implications of the Institutionalization of Interna-
tional Crimes of States », dans J. Weiler, A. Cassese et M. Spinedi (dir. publ.),
International Crimes of States, EUI, 1989, de Gruyter, pp. 182 ss. ; P. Klein,
« Responsabilité pour violation grave d’« obligations découlant de normes impé-
ratives du droit international et du droit des Nations Unies », dans P.-M. Dupuy
(dir. publ.), Obligations multilatérales, droit impératif et responsabilité inter-
nationale des Etats, op. cit. supra note 681, pp. 189 ss. ; P. Picone, « Nazioni
Unite e obblighi erga omnes », Comunità internazionale, 1993, no 4, pp. 709-
730 ; du même auteur, « Interventi delle Nazioni Unite e obblighi erga omnes »,
dans Interventi delle Nazioni Unite e diritto internazionale, P. Picone (dir.
publ.), Cedam, Milan, 1995, pp. 517-578.
733. G. Arangio Ruiz, « Septième rapport sur la responsabilité des Etats »,
Annuaire CDI, 1995, vol. II, première .partie, en particulier pp. 48 et ss.,
par. 245 ss.
Nations Unies, le Conseil de sécurité, l’Assemblée générale et la

Cour internationale de Justice, y étaient amenés à collaborer pour
l’articulation d’un véritable procès pénal international de l’Etat cri-
minel, successivement mis en accusation, par l’un ou l’autre des
organes politiques précédemment cités, puis jugé par la Cour afin de
faire l’objet éventuel du régime spécial que l’Etat ainsi inculpé
encourrait s’il était déclaré coupable.
Il ne faut d’ailleurs pas oublier qu’au titre du même régime cet
Etat eût, de plus, été susceptible de subir les contre-mesures décidées
en l’occurrence collectivement mais exécutées par chacun des Etats
s’estimant lésés par la perpétration de son crime.
Ces propositions, jugées irréalistes dès le stade des débats internes
à la Commission du droit international, n’ont même jamais été inté-
grées dans le projet adopté en 1996. Leur présentation à la Commis-
sion, de même que l’adoption des dispositions précitées de l’ar-
ticle 52 du projet de 1996, n’a cependant pas été un coup d’épée
dans l’eau. Les unes comme les autres, en réalité, désignaient ainsi
la faille centrale de tout l’effort de codification en ce domaine. Il
réside précisément dans l’écart patent entre les avancées normatives
et les inerties institutionnelles. Certes, à diverses périodes de l’his-
toire des Nations Unies, des pays comme l’Afrique du Sud, la
Rhodésie, ou plus récemment la Libye ou l’Irak, ont fait l’objet de
« sanctions » décidées et coordonnées par le Conseil de sécurité.
Pour l’Irak, dans l’euphorie, par définition passagère, des retrou-
vailles de la « communauté internationale » et des Nations Unies, en
1991, on est même allé très loin, jusqu’à établir un régime institu-
tionnalisé et fortement dérogatoire au droit commun, destiné à assu-
rer la réparation des dommages infligés par les « crimes » d’agres-
sion ou de dommage massif à l’environnement 734 imputés au régime
de Saddam Hussein 735. La pratique la plus contemporaine montre
734. Deux types de « crimes » cités dans la liste non exhaustive de crimes
proposés dans l’ancien article 19, paragraphe 3, du projet.
735. Voir P.-M. Dupuy, « Après la guerre du Golfe », RGDIP, 1991, no 3 ;
G. A. Christenson, « State Responsibility and the UN Compensation Com-
mission : Compensating Victims of Crimes of State », dans R. B. Lillich (dir.
publ.) The United Nations Compensation Commission, Transnational Publishers,
1995, pp. 311 ss. ; M. Frigessi Di Rattalma, « Le régime de responsabilité inter-
nationale institué par le Conseil d’administration de la Commission de compen-
sation des Nations Unies », RGDIP, 1997, no 1, pp. 45-90 ; V. Heiskanen et
R. O’Brien, « UN Compensation Commission Panel Sets Precedents on Govern-
ment Claims », AJIL, 1998, pp. 339-350 ; B. Stern, « Un système hybride : la pro-
cédure de règlement pour la réparation des dommages résultant de l’occupation
cependant le caractère conjoncturel de ce type de mesures, ne serait-

ce que par l’abstention du Conseil de sécurité à l’égard de la perpé-
tration de crimes de guerre et contre l’humanité dans plusieurs
régions du monde, que chacun devine mais qu’on oserait à peine
citer, tant la référence à l’une ou l’autre d’entre elles risque précisé-
ment d’apparaître comme « politically non correct » ! En d’autres
termes, la marge discrétionnaire d’appréciation qu’entendent se
ménager les Etats, à commencer par les plus puissants d’entre eux,
notamment les membres permanents du Conseil de sécurité, restera
bel et bien totalement incompatible avec l’instauration et, a fortiori,
l’institutionnalisation définitive d’une responsabilité spéciale de
l’Etat auteur d’une atteinte à ce que l’ancien article 19 appelait une
« obligation essentielle pour la sauvegarde d’intérêts fondamentaux
de la communauté internationale ». Le « crime » et ses substituts
demeurent une arme politique redoutable. Certains Etats entendent
en conserver la maîtrise, sans subir les contraintes de l’automaticité
relative que risquerait d’introduire toute institutionnalisation d’une
responsabilité par trop dérogatoire au droit commun.
Est-ce à dire, pour autant, que le droit de la responsabilité n’offre
aucune perspective d’aggravation de la responsabilité dans certaines
situations ? Il serait sans doute excessif de répondre sans nuances
par l’affirmative. Certaines tendances récentes sont à cet égard à
relever.
La première possibilité d’aggravation, ou, disons, d’alourdisse-
ment, des obligations de l’Etat responsable correspond à ce que la
tradition anglo-saxonne appelle le « penal damage » 736 ; elle corres-
pond à l’imposition au responsable d’une charge d’indemnisation
manifestement plus lourde que celle correspondant au dommage
matériel quantifiable.
La seconde tendance concerne l’imposition d’assurances et garan-
ties de non répétition 737. En réalité, aucune de ces hypothèses n’est
nécessairement liée à la mise en œuvre d’une responsabilité pour
illicite du Koweït par l’Irak », McGill Law Journal, 37, 1992, pp. 625-644 ;
A. Kolliopoulos, La Commission d’indemnisation des Nations Unies et le droit
de la responsabilité internationale, préface de P.-M. Dupuy, Paris, LGDJ, 2001.
736. Voir notamment N. Jorgensen, « A Reappraisal of Punitive Damages in
International Law », BYBIL, 1997, p. 247, et Ch. Tams, « Les obligations de
l’Etat responsable : le lien manquant ? » op. cit. supra note 730. Voir aussi
G. Carella, « I punitive damages e la riparazione del danno morale in diritto
internazionale », Rivista di diritto internazionale, 1984, pp. 751-766.
737. Voir G. Palmisano, op. cit. supra note 719.
crime. L’indemnisation afflictive, certes vérifiée lors de l’affaire du

Rainbaw Warrior à l’encontre de la France pour les dommages cau-
sés à la Nouvelle-Zélande, fut en effet justifiée par la gravité des
faits illicites commis par ce pays. Toutefois, nul n’a jamais prétendu
que ces faits soient allés jusqu’à réaliser ce que la Commission du
droit international appelle aujourd’hui une « violation grave d’obli-
gations découlant de normes impératives du droit international géné-
ral ». Par ailleurs, le recensement de jurisprudence confirme que
l’opinio juris selon laquelle la pratique des indemnisations punitives
ferait partie du droit coutumier est loin d’être constituée 738.
Pour ce qui concerne la seconde possibilité d’aggravation de la
responsabilité, composée par le binôme désormais assez artificielle-
ment réuni dans le texte de l’article 30, elle couvre en réalité deux
hypothèses fort différentes. Leur seul point commun, si l’on veut en
trouver un, réside précisément dans le fait que ni l’une ni l’autre ne
sont à rattacher directement à la commission d’un crime quelle que
soit la terminologie sous laquelle on le désigne. Outre le fait qu’on
peut discuter son appartenance à la réparation proprement dite, la
mise à la charge de l’Etat responsable d’une obligation de cessation
du fait illicite dépend de la nature du dommage causé (qui doit être
continu) et non de celle de l’obligation violée. Quant à l’assurance et
garantie de non répétition, l’arrêt rendu par la Cour internationale de
Justice dans l’affaire LaGrand joint à la formulation du paragraphe 2
de l’article 30 permettent de dire qu’il s’agit bien aujourd’hui d’une
règle de droit positif ; il demeure que son invocation ou son octroi
dépendront de la physionomie de la violation mais pas nécessaire-
ment non plus de sa gravité, aux deux sens où l’entendent l’ar-
ticle 42 et son commentaire par la Commission du droit international
(gravité substantielle et circonstancielle) 739.
Le bilan de quasiment quarante ans de travaux de la Commission
du droit international sur la responsabilité, largement dominés par la
montée en puissance du « multilatéralisme » et la figure patibulaire
du « crime d’Etat », est donc franchement paradoxal : envisagé du
point de vue des obligations de l’Etat auteur d’une telle atteinte à
l’ordre public international, le régime institué se solde par une
absence véritable de différenciation entre la responsabilité de l’Etat
738. Voir Ch. Tams, « Les obligations de l’Etat responsable : le lien man-
quant ? » op. cit. supra note 730, p. 81.
pour la violation des normes impératives (qui sont toujours aussi, par
définition, erga omnes) et celle qu’il encourt en raison de la mécon-
naissance de ses obligations « ordinaires » 740. De ce point de vue, on
serait presque tenté de parler d’échec de la codification, si l’on com-
pare le résultat final aux prémisses sur lesquelles reposait le travail
de la Commission du droit international. Elle avait en effet fortement
souligné dans son rapport de 1976
« qu’il serait absolument erroné de croire qu’il existe dans le
droit international actuel un régime unique de la responsabilité
s’appliquant en général à tout type de fait internationalement
illicite, qu’il soit plus ou moins grave, qu’il lèse plus ou moins
des intérêts vitaux de la communauté internationale tout entière
ou simplement des intérêts d’un membre déterminé de cette
communauté » 741.
L’échec de la codification, fût-il partiel et relatif, ne veut cependant
pas dire forcément échec des codificateurs, lesquels partent de pré-
misses théoriques pour rencontrer des réalités politiques. Comme on
le reverra plus loin, bien des faiblesses de la codification provient
précisément du fait qu’en bonne part les premières n’ont pas trouvé
le prolongement espéré dans les secondes.
De là à conclure que la montagne du crime n’a même pas accou-
ché d’une souris normative, il n’y a qu’un pas, qu’on ne franchira
pas, du moins pas avant d’avoir vérifié quelles sont les incidences de
la violation grave des obligations découlant de normes impératives
sur les droits des Etats qu’elles affectent.
Section II. Amorce d’une diversification des droits

et obligations des Etats affectés en raison de la nature
des obligations violées ?
En fonction de la conception de la responsabilité adoptée à l’ini-

tiative de Roberto Ago, le rapport juridique établi par l’engagement
de la responsabilité de l’Etat s’est trouvé, dès le début, doublement
élargi. Il l’est une première fois, mais cela n’a rien de spécifique aux
obligations multilatérales, par le fait que la Commission a retenu
740. Ou « intersubjectives » au sens où elles s’établissent classiquement entre

deux sujets de droit.
741. Annuaire CDI, 1976, II, première partie, pp. 108-109, par. 53, cité dans
Annuaire CDI, 1982, II, première.partie, par. 27, p. 30.
dans le cadre de la responsabilité autant les droits et obligations des

Etats affectés que les devoirs de l’Etat responsable 742. Il l’est aussi
une seconde fois, en raison même du fait que l’obligation violée
affectait non pas un mais plusieurs Etats, voire même en certains cas
tous les autres Etats existants, lorsque l’obligation viole « une norme
impérative du droit international général ».
Les deux problèmes récurrents que la Commission a dès lors ren-
contrés tout au long de ses travaux sont, sous des dénominations
diverses, celui de la détermination exacte des Etats concernés et
celui du contenu des droits, et, accessoirement, des obligations de
ces mêmes Etats. La première de ces deux questions est particulière-
ment importante. Il était en effet irréaliste de compter sur l’instaura-
tion durable d’une réponse organique de la communauté internatio-
nale à l’atteinte à ses intérêts. Ce mirage institutionnel semble avoir
pourtant longtemps fasciné les promoteurs du crime ; plus tard,
cependant, irrésistiblement dissipé, il devait encore laisser partielle-
ment indéterminée sinon toujours incontrôlée la réaction des « Etats
lésés ».
A. Mirage institutionnel
1. L’idée est ancienne, déjà développée par Grotius, selon

laquelle
« les rois … ont le droit de punir non seulement les injures
faites à eux ou à leurs sujets mais encore celles qui ne les
regardent point en particulier, lorsqu’elles renferment une vio-
lation du droit de la Nature ou de celui des Gens envers qui que
ce soit » 743.
Après la mondialisation répétée des désastres de la guerre, cette idée
débouche cependant au XXe siècle sur une conclusion : la réaction
collective à la violation des valeurs communes doit cesser d’être
individuelle pour être, désormais, transférée à une organisation col-
lective, rationnelle et centralisée, exigée par la défense de l’ordre
public international. La dimension multilatérale des intérêts devait
ainsi logiquement se doubler d’une institutionnalisation des moyens
742. Voir supra, pp. 358 s.

743. Grotius, De jure belli ac pacis (1625), livre II, chap. XX, XL, traduction
de Barbeyrac.
d’en prendre la défense. Cette mécanique simple a déjà été établie en

1945, à propos de la sécurité, désormais devenue collective. A partir
des années soixante, contemporaines de l’arrivée des nouveaux Etas
issus de la décolonisation et de la « coexistence pacifique » entre
l’Est et l’Ouest, il s’agira pour Ago de faire bénéficier le respect des
obligations « essentielles pour la sauvegarde d’intérêts fondamentaux
de la communauté internationale » 744 d’un dispositif institutionnel
établi à l’origine pour le maintien de la paix. Tel apparaît, avec le
recul du temps, le dessein ayant présidé à la conception du « crime »
selon l’article 19.
Au milieu des années soixante, abordant la question des réactions
à l’illicite éminent que constitue la commission d’un « crime », le
rapporteur spécial perçoit en effet d’emblée les dangers d’une
conception permettant une réaction individuelle à ce type d’infrac-
tions. Sa proposition consistera alors à joindre, jusqu’à confondre en
une seule et même catégorie initialement appelée « sanction », les
mesures ou « contre-mesures » prises individuellement ou collective-
ment par les tiers hors d’un cadre institutionnel préétabli et celles
que pourrait prendre une organisation telle que l’Organisation des
Nations Unies en application des compétences que lui reconnaît sa
charte constitutive 745.
Spontanément, il privilégie idéalement les premières sur les
secondes. Il est normal, selon lui,
« qu’une collectivité comme la communauté internationale, en
744. Terminologie employée à l’article 19, paragraphe 2, de la première par-

tie du projet adoptée en 1981 puis reconduite en 1996.
745. Sur ces points, voir J. Frowein, « Reactions by Not Directly Affected
States to Breaches of Public International Law », Recueil des cours, tome 248
(1994), pp. 345-437 ; D. Alland, « Les contre-mesures d’intérêt général », dans
P.-M. Dupuy (dir. publ.), Obligations multilatérales, droit impératif et responsa-
bilité internationale des Etats, op. cit. ; G. Arangio-Ruiz, « Counter-measures and
Amicable Dispute Settlement Means in the Implementation of State Respon-
sibility : A Crucial Issue before the International Law Commission », EJIL, 1994,
pp. 20-57 ; Ch. Leben, « Les contre-mesures interétatiques et les réactions à l’illi-
cite dans la société internationale », AFDI, 1982, pp. 9 ss. ; P.-M. Dupuy, « Obser-
vations sur la pratique récente des sanctions de l’illicite », RGDIP, 1983,
pp. 505 ss. ; E. Zoller, « Peacetime Unilateral Remedies : An Analysis of Counter-
measures », Transnational Publishers, 1984. Les ouvrages analysant le plus
systématiquement la question des contre-mesures dans la perspective classique
des représailles sont ceux de D. Alland, Justice privée et ordre juridique inter-
national. Etude théorique des contre-mesures en droit international public,
Paris, Pedone, 1994 ; C. Focarelli, Le contromisure nel diritto internazionale,
Milan, Giuffrè, 1994 ; L.-A. Sicilianos, Les réactions décentralisées à l’illicite,
Paris, LGDJ, 1990. On peut aussi consulter O. Elagab, The Legality of Non-for-
cible Counter-mesasures in International Law, Oxford, Clarendon, 1988.
quête d’une organisation plus structurée et ne fût-ce que d’une

ébauche d’institutionnalisation, se soit tournée … vers un sys-
tème qui réserve à des institutions internationales autres que les
Etats la tâche préalable de déterminer l’existence d’une infrac-
tion à une obligations d’importance essentielle pour la commu-
nauté internationale tout entière et, par la suite, de décider des
mesures à prendre et de leur exécution » 746.
Collaboratrice directe de Roberto Ago pour l’établissement de ses
rapports successifs, Marina Spinedi a insisté sur le fait que, durant
les années soixante à quatre-vingt, non seulement Ago mais aussi la
majeure partie des membres de la Commission du droit international
ne conçoivent par vraiment l’action des Etats « non directement
lésés » en dehors d’un cadre institutionnel :
« Au sujet des contre-mesures pouvant être adoptées par des
Etats non directement affectés par l’illicite, et pour ce qui est
du droit international en vigueur, Ago se réfère principalement
aux mesures prévues au chapitre VII de la Charte. Cette vue est
partagée par la plupart des membres de la CDI. » 747
Il faut donc bien comprendre le risque idéologique et doctrinal pris
par la Commission à cette époque, en dépit du scepticisme de peu
d’entre ses membres, parmi lesquels figurait Paul Reuter 748. Il tient
au fait qu’elle ne conçoit, fort rationnellement, d’ailleurs, l’avancée
normative constituée par le crime qu’appuyée et soutenue par un
renforcement institutionnel correspondant ; cela, sans qu’il soit
nécessaire de changer la Charte : le régime du crime, tel qu’entrevu
ou établi implicitement par la Commission en 1976, c’est le bénéfice
du chapitre VII étendu à la défense de toutes les « obligations essen-
tielles ».
2. Le projet juridique prend alors une dimension politique. De
fait, on a presque connu, pendant un intermède s’inscrivant dans les
trois ou quatre années immédiatement consécutives à la « guerre du
Golfe », une phase au cours de laquelle le Conseil de sécurité de
746. R. Ago, « Huitième rapport sur la responsabilité des Etats », Annuaire

CDI, 1979, II, première partie, p. 45, par. 91.
747. M. Spinedi, « D’une codification à l’autre : bilatéralisme et multilatéra-
lisme dans la genèse de la codification du droit des traités et du droit de la res-
ponsabilité des Etats », dans P.-M. Dupuy (dir. publ.), Obligations multilatérales,
droit impératif et responsabilité internationale des Etats, op. cit., p. 25.
748. Voir notamment Annuaire CDI, 1976, I, p. 248.
l’Organisation des Nations Unies semblait agir, au gré d’une concep-

tion très élargie du maintien de la paix, en défense des intérêts et,
plus encore, des valeurs dont est censée se réclamer « la communauté
internationale dans son ensemble ». Cela a d’ailleurs été noté par
plusieurs observateurs 749. Quoi qu’il en soit, le délitement progressif
de l’autorité des Nations Unies dans l’affaire des Balkans, poursuivi
par sa mise à l’écart pendant l’essentiel de l’action militaire des
alliés occidentaux durant la crise du Kosovo de 1999, avait déjà mar-
qué une forte tendance des Etats les plus puissants à recourir à la
force hors du cadre des Nations Unies et donc, a fortiori, à ne plus
reconnaître dans le Conseil de sécurité l’autorité politique exerçant
l’action juridique et la magistrature morale d’un promoteur des obli-
gations essentielles pour la sauvegarde des intérêts de l’humanité. En
juin 1999, le retour en grâce du Conseil avec l’adoption de sa résolu-
tion 1244, organisant sous sa direction la reconstruction du Kosovo,
s’inscrit dans une logique déjà différente, celle de la gestion des len-
demains de crise. Mais, surtout, les suites données aux conséquences
des événements du 11 septembre 2001 confirment la vertigineuse
montée en puissance des Etats-Unis comme puissance hégémonique,
dont Robert Kagan a bien expliqué qu’ils sont manifestement de
moins en moins décidés à faire jouer aux institutions internatio-
nales, et aux Nations Unies en particulier, le rôle de défenseur prin-
cipal de l’ordre public international 750. Il semble bien qu’il s’agisse
là d’une donnée structurelle dont les racines remontent à la dérive
historique des continents, américain d’un côté, européen de l’autre…
Il est, bien entendu, loisible de prétendre que ces évolutions sont
réversibles ; gageons, cependant, qu’elles ne le seront que de façon
partielle ou conjoncturelle. Or, précisément, la vulnérabilité et le
caractère essentiellement fluctuant de l’engagement des Nations
749. Voir, en particulier, G. Gaja, « Réflexions sur le rôle du Conseil de sécu-

rité dans le nouvel ordre mondial », RGDIP, 1993, no 2, pp. 297-320 ; comparer
à P. Picone (dir. publ.), Interventi delle Nazioni Unite e diritto internzionale,
Padoue, Cedam, 1995, pp. 517-578 ; O. Scharter, « United Nations Law in the
Gulf Conflict », AJIL, 1991, vol. 85, no 3, pp. 452-475 ; P.-M. Dupuy, « Après la
guerre du Golfe… », RGDIP, 1991, no 3, pp. 621-638, et, du même auteur,
« Sécurité collective et organisation de la paix », RGDIP, 1993, no 3, pp. 617-
627, développé dans « Le maintien de la paix », dans R.-J. Dupuy (dir. publ.),
Manuel sur les organisations internationales, Académie de droit international de
La Haye, 2e éd., 1998, pp. 563-603, spécialement pp. 593-598.
750. R. Kagan, deux articles parus dans le journal Le Monde des samedi 27 et
dimanche-lundi 28-29 juillet 2002, respectivement « Puissance américaine, fai-
blesse européenne » et « L’Europe postmoderne », repris du no 113 de Policy
Review.
Unies et, particulièrement, du Conseil de sécurité pour la défense des

intérêts collectifs, comme la façon parfaitement aléatoire dont il
condamne certaines violations d’obligations découlant de normes
impératives pour fermer les yeux sur d’autres tout aussi graves,
interdisent structurellement qu’on puisse poursuivre le rêve éveillé
des codificateurs initiaux de la responsabilité pour crimes. Pour ne
pas être impossible, son institutionnalisation restera toujours par-
tielle, son fonctionnement aléatoire. On ne peut fonder son régime
juridique sur de telles bases, même si ce sont les plus rationnelles.
Dans ces conditions, la tâche, proprement technique, de détermi-
ner les Etats ayant droit à la mise en œuvre de la responsabilité du
fauteur de troubles à l’ordre public international devenait d’autant
plus importante, tant du point de vue politique que juridique. Devant
la carence vraisemblable de l’institutionnel, le « relationnel », au sens
où l’entendait René-Jean Dupuy, reprend ses droits. La fonction de
promotion et de défense des obligations (et valeurs) essentielles de la
« communauté internationale dans son ensemble » ne pouvant déci-
dément pas être prise en charge de façon suffisamment constante et
impartiale par l’organe principal du maintien de la paix, ou par tout
autre organe représentatif de la communauté, il reste un pis-aller. Ses
aléas, pour être importants, ne paraissent cependant pas forcément
beaucoup plus considérables que l’exercice arbitraire d’un pouvoir
de toute façon discrétionnaire par le Conseil de sécurité.
B. Ayants droit à l’action en responsabilité

Le bilan de l’action de la Commission après plusieurs décennies
de labeur paraît positif, notamment par les améliorations sensibles
apportées à l’initiative du dernier rapporteur spécial. Il est cependant
également caractérisé par la constance de certaines maladresses ter-
minologiques sinon conceptuelles. Deux points méritent en particu-
lier d’être relevés : d’une part, l’errance persistante de la Commis-
sion du droit international à l’égard de la qualification des Etats
intéressés à l’action en responsabilité ; d’autre part, l’indétermination
partielle des droits des Etats affectés.
1. La détermination des « Etats lésés » est le point d’incidence le
plus direct de la prise en compte des obligations multilatérales sur le
droit international de la responsabilité. La réponse à cette question
suppose que l’on prenne notamment certaines options théoriques et
techniques ; elles semblent avoir d’emblée considérablement embar-
rassé Willem Riphagen 751. Dans une première ébauche, il distinguait

les ayants droit à l’action en responsabilité selon qu’ils étaient « direc-
tement » ou « indirectement » lésés. Démarche à laquelle on peut
notamment reprocher de confondre la nature de l’intérêt atteint avec
l’intensité de cette atteinte. M. Arangio-Ruiz, quant à lui, manifes-
tera sa réticence à concevoir le lien de responsabilité en dehors d’un
strict rapport bilatéral entre l’Etat responsable et l’Etat victime 752.
Cette perception était sans doute elle-même liée à l’affirmation de
principe de ce qu’Alexandre Sicilianos a appelé
« une corrélation « parfaite » entre la violation d’une obligation
internationale d’un Etat et la lésion d’un droit subjectif d’un
autre Etat » 753.
Or, pour être vérifiée dans la majorité des cas, cette situation n’est
pas pour autant la seule possible, notamment, comme l’a bien noté
l’auteur précité, en matière de droits de l’homme. La rédaction de
l’article 40 du projet de 1996 reflétait une vision essentiellement
bilatérale du droit et de la société internationale dans laquelle la
751. W. Riphagen, « Cinquième rapport », Annuaire CDI, 1984, vol. II (1),

pp. 3 ss. (art. 5) ; Annuaire CDI, 1985, vol. I, pp. 308 ss., et vol. II (2), pp. 25 ss.
(art. 40). Voir K. Sachariew, « State Responsibility for Multilateral Treaty Viola-
tions : Identifying the “Injured State” and its Legal Status », Netherlands Int. L.
Review, 1988, pp. 273 ss. ; J.-P. Quéneudec, « La notion d’Etat intéressé en droit
international », Recueil des cours, tome 255 (1995), en particulier pp. 449-461 ;
Ch. Dominicé, « The International Responsibility of States for Breach of Multi-
lateral Obligations », EJIL, 1999, pp. 353-363 ; G. Perrin, « La détermination de
l’Etat lésé. Les régimes dissociables et indissociables », dans J. Makarczyk (dir.
publ.), Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century. Essays
in Honour of Krystof Skubiszewski, La Haye, Kluwer, 1996, pp. 243 ss. ; J. Fro-
wein, « Reactions by Not Directly Affected States to Breaches of Public Interna-
tional Law », Recueil des cours, tome 248 (1994), pp. 349 ss. ; B. Simma,
« From Bilateralism to Community Interest in International Law », Recueil des
cours, tome 250 (1994), pp. 219 ss. ; J. Crawford, « The Standing of States : A
Critique of Article 40 of the ILC’s Draft Articles on State Responsibility », dans
M. Andernas (dir. publ.), Mélanges Lord Slynn of Hadley, La Haye, Kluwer,
2000, pp. 23 ss. ; K. Kawasaki, « The “Injured State” in the International Law of
State Responsibility », Hitotsubashi Journal of Law and Politics, vol. 28, 2000,
pp. 17 ss. ; B. Stern, « Et si on utilisait le concept de préjudice juridique ? »
AFDI, 2001, pp. 3 ss.
752. Pour les critiques et la position adoptée par son successeur, J. Crawford,
voir le troisième rapport de ce dernier, A/CN.4/507, par. 119 ss., et l’introduc-
tion générale de son ouvrage The International Law Commission’s Articles…,
op. cit., notamment pp. 24 ss.
753. Voir L.-A. Sicilianos, « Classification des obligations et dimension mul-
tilatérale de la responsabilité internationale », dans P.-M. Dupuy, Obligations
multilatérales, droit impératif et responsabilité internationale des Etats, op. cit.,
pp. 57 ss.
dimension communautaire et multilatérale léguée par Ago avait par

conséquent le plus de mal à trouver place.
2. C’est sans doute dans ce hiatus doctrinal qu’il faut trouver la
cause de la lourdeur de cet article 40. Son paragraphe 2, en particu-
lier, se perdait dans les dédales de l’énumération, d’ailleurs non
exhaustive, des cas et situations dans lesquels l’« Etat lésé » devait
être uniquement identifié par référence à la source du « droit » atteint
par le fait illicite d’un autre : traité bilatéral, décision judiciaire,
« disposition conventionnelle en faveur d’un Etat tiers ».
Puis venait, à l’alinéa e) du même paragraphe, une énumération
gigogne, greffée sur la précédente ; elle tentait de cerner les condi-
tions auxquelles un droit trouvant son origine dans une règle multi-
latérale 754 pouvait être « rebilatéralisé », si l’on peut dire, afin de
faire naître l’intérêt de son titulaire à l’action en responsabilité.
Encore cette quête s’effectuait-elle non sans à-peu-près, puisqu’on y
trouvait mention de droits crées « pour la protection des droits de
l’homme et des libertés fondamentales » ; alors, pourtant, que l’es-
sence des droits de l’homme vient du fait qu’échappant au jeu de la
réciprocité ils sont par définition rebelles à une perception stricte-
ment bilatérale, et, en tout cas, certainement pas interétatique,
puisque le bénéficiaire du droit est un individu, perçu indépendam-
ment de son lien de nationalité.
Enfin, point d’orgue de cette énumération, feu l’article 40 indi-
quait que :
« en outre, l’expression « Etat lésé » désigne, si le fait interna-
tionalement illicite constitue un crime international, tous les
autres Etats »,
qui sont à considérer comme des Etats lésés. Cela est à la fois exact
et insuffisant. Lésés oui, mais pas dans les mêmes droits, ce qui
explique que les uns et les autres, contrairement à ce que laissait sup-
poser cet alinéa, ne disposent pas nécessairement des mêmes droits à
l’action en responsabilité.
Qu’on ne voie pas dans l’analyse qui précède l’expression d’un
acharnement critique contre une disposition dont une majorité s’ac-
corda très vite, tant au sein de la Sixième Commission qu’à la Com-
mission du droit international elle-même, à reconnaître la nécessité
754. Qu’il s’agisse d’un traité du même nom ou d’une règle coutumière.
absolue de l’amender 755. S’il convient pourtant, après bien des

années, de revenir sur les lieux de ce monument baroque à la gloire
de l’Etat lésé inconnu, c’est qu’il désigna bien le lieu d’affrontement
de deux conceptions du droit international : l’une héritée du Lotus et
de la coexistence d’égales souverainetés juxtaposées ; l’autre, dont il
faut bien admettre qu’elle avait été bien repérée par l’article 19 de la
première partie du projet de 1996, laquelle prenait acte, au contraire,
de l’affirmation paradoxale d’une communauté dont chacun des
membres partagerait l’intérêt au respect d’un certain nombre de
règles cardinales.
3. Il est certain que la Commission du droit international a consi-
dérablement redressé la barre dans les deux dernières versions de son
projet, pour arriver finalement à une clarification relative de la gra-
dation des droits dont disposent les diverses catégories d’Etats affec-
tés par la violation d’une obligation multilatérale, suivant l’origine et
le statut de celle-ci. Il est seulement dommage qu’elle le fasse au
prix du maintien d’une terminologie juridique techniquement inap-
propriée et de quelques approximations. Ce sont les articles 42 et 48
du texte définitif qui sont à cet égard pertinents. La Commission a su
sortir des ornières de l’ancien article 40 en désignant cette fois-ci
l’« Etat lésé » à partir des caractères de l’obligation primaire violée
par le responsable et non plus, comme elle le faisait antérieurement,
en fonction de l’origine des droits mis en cause par le fait illicite. Il
y a là une cohérence conceptuelle nouvelle. Elle permet d’éviter les
énumérations incertaines de l’ancien article 40.
Partant précisément des obligations violées, la classification désor-
mais établie entre les différents types de droits à l’action s’appuie
alors sur une distinction élaborée pour les besoins de la codification
du droit des traités et dont on s’accorde à attribuer la paternité à Sir
Gerald Fitzmaurice 756. Il s’agit de la distinction entre obligations
bilatérales, obligations interdépendantes et obligations intégrales 757.
755. Voir en particulier le troisième rapport de James Crawford, op. cit.,

par. 66 ss. Voir aussi J. A. Frowein, « Reactions by Not Directly Affected States
to Breaches of Public International Law », Recueil des cours, tome 248 (1994),
pp. 349 ss. ; Ch. Dominicé, « The International Responsibility of States for
Breach of Multilateral Obligations », EJIL, 1999, p. 353.
756. Voir Sir Gerald Fitzmaurice, Annuaire CDI, 1957, vol. II, pp. 54 ss. ;
Frédérique Coulée, Les obligations intégrales, thèse, Université Paris II, 1999, à
paraître aux Editions Bruylant en 2003.
757. Voir J. Crawford, The International Commission’s Articles on State
Responsibility, Introduction, Text and Commentaries, Cambridge UP, 2002,
pp. 255 ss.
S’agissant de cette fertile classification, seulement partiellement

exploitée dans le texte de la Convention de Vienne, on rappellera
une observation particulièrement pertinente de Paul Reuter :
« toute la matière [des actes conventionnels] s’ordonne autour
de deux pôles d’influence : l’univers du contrat, conçu en fonc-
tion de volontés antagonistes, arrêtées en un point d’équi-
libre … et fondé sur l’équivalence, la réciprocité et l’exécution
trait pour trait ; l’univers de la loi, construite juridiquement sur
l’hypothèse de la recherche et de la défense d’un intérêt com-
mun, dont les volontés en présence sont les instruments et dont
le fondement est plus une volonté collective qu’un équilibre
des volontés individuelles » 758.
Si, à l’instar de la Commission dans ses derniers projets, l’on s’at-
tache à l’examen et à la classification des traités en raison du type
d’obligations qu’ils posent, on verra d’abord qu’à côté des obliga-
tions synallagmatiques déjà rencontrées d’autres relèvent plutôt
d’une sorte de « réciprocité globale » 759 ; elle joue entre toutes les
parties à une convention multilatérale, générale ou restreinte. On
rencontre alors des « obligations interdépendantes » déjà étudiées
dans la deuxième partie de ce cours 760. On se souviendra que Sir
Gerald Fitzmaurice disait de leur mise en œuvre par chaque partie
qu’elle est conditionnée par l’exécution correspondante par toutes
les parties, de telle sorte
« qu’une violation fondamentale par … [l’une d’entre elles] des
obligations conventionnelles justifie une non-exécution géné-
rale correspondante par les autres parties et pas seulement une
non-exécution dans les relations de ces parties avec la partie en
défaut » 761.
Chaque partie étant tenue vis-à-vis de toutes les autres, la réciprocité
atteint dans le cadre des obligations interdépendantes son stade le
758. Paul Reuter, « Principes de droit international public. Cours général »,

Recueil des cours, tome 103 (1961), pp. 562-563. Voir aussi M. E. Villiger,
Customary Law and Treaties. A Manual on the Theory and Practice of the
Interrelation of Sources, Kluwer, 1997, p. 110.
759. Expression employée par L.-A. Sicilianos, op. cit. Sur cette notion,
voir la thèse dactylographiée de Frédérique Coulée, Droit des traités et non-
réciprocité : recherches sur l’obligation intégrale en droit international public,
Université Paris II, 1999, notamment p. 7 (à paraître aux Editions Bruylant,
2003).
plus poussé. Il convient ainsi de les distinguer des « obligations

interdépendantes », autonomes pour chaque partie et dont la réalisa-
tion ne dépend pas d’une exécution correspondante par les autres
parties 762. C’est ici, on s’en souviendra, qu’il faut distinguer suivant
la source de l’obligation, suivant qu’elle est conventionnelle et s’éta-
blit seulement entre les parties (obligatio erga omnes partes) ou
qu’au contraire, trouvant son origine dans une règle du droit interna-
tional général, elle devient, stricto sensu, une obligatio erga
omnes763.
4. Le dernier rapporteur spécial sur le droit de la responsabilité,
James Crawford, a su tirer parti de cette classification en dépassant
le strict cadre du droit des traités pour y inclure les obligations inté-
grales du droit international général. On la trouve en particulier dans
l’identification des « Etats lésés » selon la nouvelle conception de
l’article 42. Elle distingue notamment, parmi ces derniers, selon que
l’obligation est due « à cet Etat individuellement » 764 (cas des obli-
gations bilatérales) ou que sa violation
« est de nature à modifier radicalement la situation des tous les
autres Etats auxquels l’obligation est due quant à l’exécution
ultérieure de cette obligation » 765
(cas des obligations interdépendantes). La violation des obligations
intégrales, quant à elle, se retrouve à l’article 48, sous les deux
espèces, restreintes et générales, des obligations erga omnes partes
et des obligations erga omnes absolues, si l’on peut dire, les pre-
mières trouvant leur origine dans des traités, les secondes dans des
obligations coutumières 766.
763. On cite en général comme illustration des conventions établissant des
obligations intégrales (ou « traités intégraux ») les traités en matière de droits de
l’homme, comme, parmi bien d’autres, les deux pactes (sur les droits civils et
politiques, et sur les droits économiques, sociaux et culturels) en offrent effecti-
vement des exemples typiques. Voir notamment H. Dipla, La responsabilité de
l’Etat pour violation des droits de l’homme — Problèmes d’imputation, Paris,
Pedone, 1994 ; G. Cohen-Jonathan, « Responsabilité pour atteinte aux droits de
l’homme », dans colloque SFDI, La responsabilité dans le système imternatio-
nal, Paris, Pedone, 1991, pp. 101 ss.
764. Art. 42, lettre a).
765. Art. 42, lettre b), point ii)
766. Lesquelles peuvent bien entendu, à l’occasion, se retrouver dans des
traités « déclaratifs » de la coutume existante, comme c’est le cas de la Conven-
tion de 1948 sur la prévention et la répression de la torture. Voir J. Crawford,
« The ILC’s Articles on State Responsibility… », op. cit., pp. 276 ss.
Cette nouvelle armature est évidemment bien supérieure à celle

que proposait l’ancien article 40, puisque, même envisagée du point
de vue des droits des victimes, la responsabilité d’un Etat continue à
trouver son fait générateur dans la violation d’une obligation par
celui qui répond de ses actes. C’est donc bien de la classification des
obligations en raison de la façon dont elles s’appliquent qu’il fallait
partir, et non des droits atteints par leur violation, lesquels sont
nécessairement d’abord conditionnés par la morphologie de l’obliga-
tion méconnue 767.
5. Toutefois, cette dernière phase de la codification a rencontré
bien des écueils alors même qu’ils semblaient évitables. Dans son
souci de marquer la différence entre les droits respectifs des Etats
affectés par la violation d’une obligation primaire, la Commission a
finalement distingué l’invocation de la responsabilité par les « Etats
lésés », qui ne relève que de l’article 42, et son invocation par « un
Etat autre que l’Etat lésé », qui relève de l’article 48. Ce faisant, elle
manifestait finalement la persistance de l’inconfort qu’elle avait
éprouvé depuis la discussion des rapports de W. Riphagen, dont, à
tout prendre, on en vient à considérer que la distinction entre « Etats
directement lésés » et Etats qui l’étaient « indirectement » avait au
moins le mérite de reconnaître que tous ceux qui étaient susceptibles
de réclamer la mise en œuvre de la responsabilité sont bel et bien
lésés, mais différemment les uns des autres.
En réalité, il est évident qu’on ne peut constater l’existence du
droit d’un Etat à l’action en responsabilité à l’égard d’un autre que si
le premier dispose d’un titre juridique pour engager une telle
action 768. Il est bien peu convainquant de risquer de faire croire
qu’un Etat puisse agir en responsabilité alors qu’il n’est pas lésé.
Encore une fois, tous le sont. Les premiers parce qu’ils ont subi un
dommage 769 affectant leurs droits subjectifs, et l’on retrouve ici la
théorie classique remontant notamment à Anzilotti ; les seconds
parce qu’ils ont ressenti un préjudice qui, le plus souvent, sera exclu-
767. On retrouve ici, mais sous une autre perspective, la relation déjà évo-
quée plus haut entre obligations primaires et obligations secondaires, nées de la
méconnaissance des premières.
768. « Le fait générateur de la responsabilité internationale », Recueil des
cours, tome 188 (1984), pp. 9-133.
769. Qui comportera toujours un caractère immatériel et juridique (l’atteinte
à un droit) et, éventuellement, également une dimension matérielle. D’où la
diversification des modes de réparation, du moins au-delà de la forme idéale de
la restitutio in integrum, laquelle couvre à la fois et le dommage ou préjudice
juridique et, si nécessaire, le dommage matériel.
sivement juridique, relevant du fait que, en tant que membres, soit

d’une communauté contractuelle restreinte (pour la violation des
obligationes erga omnes partes), soit de la communauté internatio-
nale générale (pour la violation des obligationes erga omnes sans
restriction), ils ont d’abord un intérêt juridique au respect d’un droit
dont ils sont eux-mêmes titulaires. On avait proposé de dire que,
dans un cas, on est en présence d’Etats lésés dans leurs droits sub-
jectifs, et, dans l’autre, d’Etats lésés dans leurs intérêts objectifs 770 :
la Grande-Bretagne avait un intérêt subjectif au rétablissement de sa
pleine souveraineté sur l’archipel des Malouines en 1982 ; en
revanche, comme ils l’ont du reste prouvé par leur comportement,
les Etats membres des Communautés européennes, le Canada ou
le Japon avaient quant à eux un intérêt d’un autre ordre au respect de
la légalité objective constituée par la règle du non-recours à la
force et celle interdisant la conquête militaire du territoire d’un Etat
étranger.
Il ne saurait évidemment être question de prétendre que James
Crawford et, à sa suite, les membres de la Commission du droit
international n’ont pas vu le problème. Tout au contraire, comme l’a
relevé le rapporteur spécial selon lequel
« nous ne pouvons progresser dans le développement de l’idée
d’un droit international public … à moins de distinguer entre
les bénéficiaires primaires, les détenteurs de droits et ces Etats
ayant un intérêt juridique au respect du droit » 771.
Le regret ne vise pas la justesse de l’analyse juridique mais la mala-
dresse d’une terminologie inappropriée à la réalité qu’elle désigne.
Cette indétermination terminologique, qui aurait pu être parfaitement
évitée, soit en retenant la formulation proposée plus haut 772 soit une
770. P.-M. Dupuy, « Le fait générateur de la responsabilité internationale des

Etats », Recueil des cours, tome 188 (1984), op. cit.
771. Voir I. Scobbie, « Invocation de la responsabilité pour la violation
d’« obligations découlant de normes impératives du droit international général »,
dans P.-M. Dupuy (dir. publ.), Obligations multilatérales, droit impératif et res-
ponsabilité internationale des Etats, op. cit., pp. 121 ss. ; J. Crawford, « Respon-
sibility to the International Community as a Whole », Fourth Annual Snyder
Lecture (avril 2000, Boomsbury School of Law, Indiana University, http://www.
law.cam.ac.uk/rcil/Snyderlect00(f).doc), et son « Troisième rapport sur la res-
ponsabilité internationale des Etats », A/CN.4/507, par. 84.
772. Etats lésés dans un droit subjectif/Etats lésés dans un droit objectif. (On
peut penser, pour des raisons en partie idéologiques, que l’expression « droit
objectif » aurait pu se heurter à l’opposition de certaines délégations nationales
au sein de la Sixième Commission.
autre 773, est d’autant plus regrettable que la Commission a en réalité

très bien su voir qu’il pouvait y avoir divers types de préjudices
engendrés par le fait illicite et, par voie de conséquence, divers types
de droits, exercés par une catégorie d’Etats lésés ou une autre 774.
6. Sans porter une atteinte essentielle à la qualité d’ensemble du
résultat atteint par l’organe de codification, cet état de choses est
néanmoins d’autant plus regrettable qu’à l’occasion de la toute der-
nière mouture de la rédaction finalement retenue la Commission du
droit international a choisi, sans doute en partie sous la pression de
certaines délégations à la Sixième Commission, de faire coïncider
certaines catégories conceptuelles qui ne se recoupent en réalité que
partiellement.
C’est en particulier le cas pour l’équivalence établie entre « obli-
gations découlant d’une norme impérative du droit international
général » 775 et obligations erga omnes 776. On ne peut pas, en effet, se
contenter de dire, comme le fait le commentaire de la Commission,
que les premières sont envisagées du point de vue de leur portée
ainsi que « du rang de priorité » qu’il convient de leur apporter 777,
alors que les secondes « sont axées sur l’intérêt juridique qu’ont tous
les Etats à leur respect » 778. Cette observation est certainement
exacte. Elle ne justifie cependant nullement l’équivalence normative
absolue qui semble établie entre l’une et l’autre. Comme le note un
auteur,
« les obligations erga omnes et celles qui découlent de normes
impératives forment deux cercles concentriques dont le premier
est plus large que le second »
et leur confusion risque de nuire à « la clarté conceptuelle de
l’ensemble du régime des violations « graves » du droit internatio-
nal » 779.
En particulier, on ne sait pas si le droit de tous les Etats à l’action
773. Ne serait-ce qu’en parlant d’Etats « individuellement » ou « non indivi-

duellement lésés ». Cf. A. Sicilianos, op. cit., pp. 57 ss.
774. Voir commentaire de B. Stern, « Et si on utilisait le concept de préjudice
juridique ? » AFDI, 2001, pp. 3 ss.
775. Mentionnées à l’article 40.
776. Mentionnées à l’article 48, paragraphe 1), lettre b).
777. Doc. A/56/10, p. 303, par. 7.
778. Ibid.
779. Voir L.-A. Sicilianos, « Classification des obligations et dimension mul-
tilatérale de la responsabilité internationale », op. cit.
en responsabilité à l’encontre d’un Etat responsable tient seulement

au fait que l’obligation qu’il a méconnue était erga omnes 780, ou si,
dans la conception de la Commission, la généralité de ce droit à l’ac-
tion suppose que l’obligation erga omnes en cause présente en outre
un caractère impératif ; cas, par exemple, de l’interdiction de la tor-
ture d’après l’arrêt du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougo-
slavie dans l’affaire Furundzija 781.
7. C’est ici que le caractère de « gravité » de l’infraction 782 ne
nous renseigne pas suffisamment. Cela, d’autant moins que ce critère
de gravité de la violation, s’il figure bien aux articles 40 et 41 qui
concernent nommément la méconnaissance du droit impératif, est en
revanche absent des articles 48 et 54, lesquels ne concernent, si on
ose dire, que les obligations erga omnes 783.
Qui prétendrait pourtant qu’une simple violation mineure d’une
obligation erga omnes éventuellement non impérative puisse justifier
en droit positif la prise par tous les Etats affectés, y compris ceux
que la Commission du droit international a cru bon d’appeler ceux
qui ne sont pas lésés, de tout l’éventail des mesures attachées à la
mise en œuvre des droits qu’ils détiennent à l’encontre de l’Etat res-
ponsable ? A cet égard, le texte définitif est moins parlant que celui
de 1996 ; il attachait, quant à lui, l’« universalisation des relations de
responsabilité » 784 à la seule commission du crime, notion définie
explicitement par référence à sa gravité substantielle. On mesure ici
l’une des conséquences les plus fâcheuses de l’abandon d’une unité
de vocabulaire encore respectée dans la version transitoire de juil-
let 2000. Cette dernière avait l’avantage d’employer une expression
unique, celle des « obligations dues à la communauté internationale
dans son ensemble ». Elle l’utilisait aussi bien pour désigner les cas
intéressant ce qu’elle appelait déjà les « Etats lésés » que les Etats
780. Cette obligation fût-elle dépourvue de caractère impératif, cas du prin-

cipe de liberté de la haute mer et d’autres exemples relevés notamment par
I. Scobbie, dans P.-M. Dupuy (dir. publ.), Obligations multilatérales..., op. cit.
supra note 681, p. 121.
781. Arrêt de la Chambre de première instance du Tribunal, du 10 décembre
1998, IT-95-17/1-T. D’une codification à l’autre : Bilatéralisme et multilatéra-
lisme dans la genèse de la codification du droit des traités et du droit de la res-
ponsabilité des Etats.
782. Dont on a vu plus haut qu’il ne couvre apparemment que la « gravité cir-
constantielle » mais s’étend pourtant, d’après le commentaire de la CDI, égale-
ment à la « gravité substantielle ».
783. Sous les deux espèces des obligations erga omnes partes et erga omnes
générales ou absolues.
784. Expression employée par L.-A. Sicilianos, op. cit.
qui ne le sont pas mais ont tout de même un droit d’action en

défense desdites obligations.
8. Dans ces conditions,
« la reconnaissance par les articles de la vocation de tous les
Etats à invoquer la responsabilité d’un autre pour violation
d’une obligation due à la communauté internationale dans son
ensemble a en fait une portée modeste » 785.
On doit la replacer dans le contexte d’autres normes secondaires du
droit international général et les conditions d’exercice d’une actio
popularis en droit international restent, aujourd’hui comme hier, tout
à fait imprécises 786.
L’enjeu est interne au droit de la responsabilité et à la détermina-
tion des ayants droit à l’action en responsabilité. Mais il le dépasse
également, pour concerner finalement tout le statut juridique du jus
cogens et la question de savoir quelle est la mesure de la spécificité
de son régime. A en croire le texte de la Commission, la violation
des règles impératives, outre le fait qu’elle n’a pas d’effet spécifique
sur le régime des obligations secondaires de l’Etat responsable, n’en
a pas non plus du point de vue des droits des Etats objectivement
lésés 787. On ne voit décidément plus très bien ce qui reste non seu-
lement de l’originalité de la responsabilité pour la commission d’un
substitut du « crime d’Etat » mais également de l’incidence générale
des normes impératives sur le droit de la responsabilité !
C. Indétermination partielle des droits des Etats affectés
1. Au début des années quatre-vingt, la pratique internationale

avait été marquée par une série d’initiatives, émanant d’Etats s’esti-
mant affectés par la violation de règles désignées par eux comme
essentielles au bon ordre des relations internationales ; cela, alors
même qu’aucun d’entre eux n’avait subi de préjudice direct et per-
785. Voir I. Scobbie, « Invocation de la responsabilité pour la violation

d’« obligations découlant de normes impératives du droit international général »,
op. cit., le cadre juridique international plus large.
786. Voir E. Schwelb, « The Actio Popularis and International Law », Israel
Yearbook of Human Rights, 1972, vol. 2, pp. 46 ss. ; P.-M. Dupuy, « Action
publique et crime international de l’Etat », AFDI, 1979, pp. 539 ss.
787. Puisque son ouverture ne dépend pas de la question de savoir si l’obli-
gation primaire visée est impérative mais seulement de celle de savoir si elle est
seulement erga omnes.
sonnel du fait de ces violations. Cas, entre autres, des pays membres
des Communautés européennes, du Canada, plus rarement, des
Etats-Unis, à l’encontre des Soviétiques après leur intervention en
Afghanistan ; à l’encontre de l’Argentine après son invasion des
Malouines (îles Falkland) en 1982 ; à l’encontre d’Israël consécuti-
vement à son opération, bien mal nommée, dite « Paix en Galilée » ;
à l’encontre de la Pologne à la suite de la déclaration d’un état d’ur-
gence entraînant la suspension des libertés syndicales par le général
Jaruzelski 788, et bien d’autres. A l’époque, Roberto Ago venait de
faire adopter l’article 30 de la première partie du projet relatif au fait
générateur de responsabilité ; article alors consacré, au titre des « cir-
constances excluant l’illicite », à la définition des « contre-mesures ».
Celles que, cédant au mirage institutionnel évoqué plus haut, il avait
d’abord appelées « sanctions », songeant d’abord aux réactions orga-
nisées susceptibles d’être prises sous l’égide du Conseil de sécurité 789.
Pourtant, à l’époque, le Mur de Berlin était encore debout et le
Conseil de sécurité habituellement paralysé par le veto lorsque les
choses étaient vraiment sérieuses 790 ; ce qui explique que les
mesures précitées n’aient pas été décidées au sein des Nations Unies,
mais en dehors d’elles.
Entre cette époque et la naissance du XXIe siècle, le Mur est
788. Pour une analyse détaillée de ces initiatives et de leurs conséquences

juridiques en relation avec les travaux alors en cours au sein de la CDI sur le
droit de la responsabilité, voir notamment P.-M. Dupuy, « Observations sur la
pratique récente des sanctions de l’illicite », RGDIP, 1983, no 3, pp. 505 ss.
Dans un contexte plus large, Ch. Leben, « Les contre-mesures interétatiques et
les réactions à l’illicite dans la société internationale », AFDI, 1982, pp. 9 ss. ;
Ch. Dominicé, « Observations sur les droits de l’Etat victime d’un fait interna-
tionalement illicite », Droit international 2, IHEI, Paris II, Pedone, 1982 ;
E. Zoller, Peacetime Unilateral Remedies. An Analysis of Countermeasures,
Transnational Publishers, 1984 ; A. de Guttry, Le rapresaglie non comportanti la
coercizione militare nel diritto internazionale, Milan, Giuffrè, 1985.
789. Le premier état de son article 30, tel que proposé à l’attention de la
Commission, disposait :
« L’illicéité internationale d’un fait d’un Etat non conforme à ce qui sera
autrement requis d’un Etat par une obligation internationale envers un autre
Etat est exclue si ce fait a été commis à titre d’exercice légitime d’une sanc-
tion à l’encontre de cet autre Etat, à la suite d’un fait internationalement
illicite qu’il a perpétré. » (Annuaire CDI, 1979, II, 1, par. 99.)
Voir aussi Annuaire CDI, 1979, I, p. 171, et les commentaires de P.-M. Dupuy,
no 3, pp. 526 ss.
790. C’est-à-dire avaient trait à des questions mettant en cause la paix et la
sécurité internationales dans un contexte d’affrontement d’intérêts entre les pays
occidentaux et les pays socialistes.
tombé ; avec lui, pour un temps du moins, brièvement illustré par la

guerre du Golfe et quelques autres affaires, les Nations Unies ont pu
récupérer la maîtrise des sanctions consécutives non seulement à la
rupture de la paix mais même à sa « menace », interprétée dans un
sens suffisamment large et évolutif pour couvrir la décision d’opéra-
tions humanitaires de grande envergure, la création de tribunaux
pénaux internationaux ad hoc ou l’assistance au processus de réta-
blissement de la démocratie dans certains pays. On a pu alors obser-
ver que disparaissaient corrélativement les « sanctions » prises, indi-
viduellement ou collectivement, par les Etats s’estimant atteints par
l’irrespect de la légalité internationale dans certains de ses principes
fondamentaux. Puis les conditions politiques nécessaires à l’unité de
vue des membres permanents du Conseil de sécurité se sont de nou-
veau partiellement dégradées, sans pour autant que la pratique des
contre-mesures unilatérales prises en défense du droit et des intérêts
généraux de la communauté internationale reprennent forcément
avec la même ampleur que par le passé.
2. Durant la même période, les travaux de la Commission du
droit international se poursuivaient. S’agissant de la possibilité pour
les Etats non subjectivement lésés de prendre des contre-mesures à
l’encontre du responsable, le projet de 1996, tout en reconnaissant
que la notion d’« Etat lésé » s’étendait à tous les Etats en présence du
crime 791, restait cependant très équivoque sur le point de savoir si
l’une des conséquences du crime pouvait être le droit pour les Etats
autres que celui qui avait été atteint dans ses droits subjectifs de
prendre des contre-mesures 792. Tout à l’opposé, le projet intermé-
diaire de l’an 2000 avait quant à lui le mérite de la clarté. Son ar-
ticle 54, paragraphe 2, prévoyait la possibilité pour les Etats qu’il
appelait malheureusement déjà 793 « non lésés » de prendre des contre-
mesures en réponse à des « violations graves d’obligations essen-
tielles envers la communauté internationale » au sens de son article 41.
On revient cependant, avec le texte adopté en 2001, à une situa-
tion assez obscure : l’article 54 dans son état définitif prévoit seule-
ment pour la même catégorie d’Etats « de prendre des mesures
licites » à l’encontre de l’Etat responsable
« afin d’assurer la cessation de la violation ainsi que la répara-
791. Art. 30, par. 3 (1996).

792. Voir L.-A. Sicilianos, op. cit.
793. Art. 54 (2000).
tion dans l’intérêt de l’Etat lésé ou des bénéficiaires de l’obli-

gation violée ».
Cette formule ambiguë ferait de prime abord penser à la possibi-
lité de prendre des mesures de rétorsion, mais cela va sans dire
puisque celles-ci, à l’inverse des contre-mesures, sont intrinsèque-
ment licites. On ne sait cependant pas davantage s’il faut entendre
par là le droit pour les Etats « non lésés » de prendre des contre-
mesures, puisque ces dernières, quoique intrinsèquement illicites,
soient en réalité licites du fait qu’elles répondent à un illicite pre-
mier, conformément à l’article 22 du même texte ! Que conclure ?
Sans doute, comme n’a pas hésité à le faire Denis Alland, peut-on
affirmer que :
« on ne trouve, dans le texte sur la responsabilité internationale
des Etats pour faits illicites …, ni les mots [« contre-mesures
d’intérêt général »], ni une expression synonyme, et sans doute
pas même une allusion explicite à la chose… » 794
Pour autant, on peut également suivre le même auteur lorsque, tra-
quant les indices laissés dans le texte de codification ou son com-
mentaire, notamment celui de l’article 54 795, il conclut que le texte
final ménage en réalité une telle possibilité 796.
Le dernier état de la codification, quoique avec prudence et discré-
tion, reste en définitive dans le droit-fil des premières approches
de la question des contre-mesures telles qu’elles avaient été menées
par Roberto Ago. Si, par ailleurs, on considère le parti qu’il prend
de ménager l’avenir, c’est sans doute aussi parce que son réalisme
l’incite à ne pas écarter la perspective que des Etats, occidentaux
ou non, reprennent dans un avenir plus ou moins proche ces pra-
tiques notamment illustrées au début des années quatre-vingt que
l’on évoquait plus haut.
3. On reste ainsi, à la fin de l’histoire (la petite, celle de la codi-
fication, pas la grande, qui, elle, ne s’arrête jamais), dans la situation
peu satisfaisante où nous avait laissé, il y a déjà vingt ans, la conver-
gence de fait des conceptions qu’Ago avait su faire partager à la
794. Voir Denis Alland, « Les contre-mesures d’intérêt général », dans P.-M.
Dupuy (dir. publ.), Obligations multilatérales..., op. cit. supra note 681, pp. 167 ss.
795. L’article 54 laisse ouverte la question de savoir si n’importe quel Etat
peut prendre des mesures pour obtenir l’exécution de certaines obligations inter-
nationales dans l’intérêt général, par opposition à son intérêt particulier en tant
qu’Etat lésé. (Doc. A/56/10, par. 55.)
796. Voir Denis Alland, « Les contre-mesures d’intérêt général », op. cit.
Commission et de la pratique des Etats occidentaux : l’union para-

doxale des représailles, héritées du vieux droit international de la
coexistence, avec la défense d’un ordre public international né à par-
tir de l’affirmation normative d’une « communauté internationale »
dont les premiers ferments se trouvent dans la Charte des Nations
Unies. Union paradoxale car les premières sont mises au service du
second. Les représailles, par excellence un instrument de la justice
privée, sont placées (explicitement, dans la dernière version du
texte) au service d’un droit impératif exprimant tout à l’opposé la
primauté des valeurs communautaires sur l’égoïsme souverain.
Alliance par définition précaire, presque contre nature : la défense de
l’ordre public suppose par principe la centralisation de l’appréciation
des atteintes qu’il subit comme celle de l’organisation des sanctions
qu’il mérite ; les contre-mesures, au contraire, demeurent par excel-
lence décentralisées 797, insubordonnées sinon toujours anarchiques.
Leur déclenchement ne dépend que de la libre appréciation de l’Etat
qui les prend, non de la délibération des membres d’une commu-
nauté organisée, instituée, préétablie.
4. C’est ici que, en prenant du recul, on perçoit l’ampleur des
enjeux mais aussi du pari que les codificateurs ont dû relever, au
long des presque quarante ans sur lesquels s’est étendu leur labeur,
quarante ans au cours desquels la structure de la communauté inter-
nationale s’est elle-même modifiée et les priorités des Etats ont
considérablement évolué.
Influencés par les conditions historiques dans lesquelles le droit
international positif de la responsabilité avait acquis certains de ses
caractères, les premiers travaux avaient confondu la cause avec ses
conséquences, ou la violation des obligations envers les étrangers
avec les suites juridiques qui lui avaient été données. Puis, redressant
rapidement la barre grâce à Ago désignant la responsabilité comme
corps d’obligations secondaires consécutives à tous types de règles
prescriptives (obligations primaires), la Commission a été amenée à
restreindre sa réflexion sur les conditions techniques des relations
entre le fait générateur, son imputation et le contenu ou la mise en
797. Du moins en droit international général, certains systèmes convention-

nels ménageant par exception une subordination de la prise des contre-mesures
à l’autorisation préalable d’un organe institué. On pense bien entendu, en parti-
culier, au droit international du commerce dans le cadre de l’OMC, aujourd’hui
dotée d’un système efficace de règlement des différends intégrant explicitement,
au stade de l’Organe d’appel, le contrôle de la légalité.
œuvre de la responsabilité. Aurait-elle pu, alors, sinon couler des

jours tranquilles, du moins se cantonner au recensement des règles
bien établies, pour restreindre son trajet à celui qui va du vapeur
Wimbledon aux usines de Chorzów ? En rester, notamment, de ce
dernier point de vue, à la considération des mérites comparés de la
restitutio et de l’indemnisation, pour se demander dans quelle
mesure la couverture du lucrum cessans doit s’unir à la compensa-
tion du damnum emergens ? Bref, en rester à l’approche classique-
ment bilatérale et des relations établies entre le responsable et sa vic-
time, dans le cadre d’une responsabilité internationale, certes, par la
qualité des sujets qu’elle concernait, mais civile par son objet, res-
treint à la réparation ?
La quiétude des codificateurs devait être compromise, dès le
début, par ses antécédents immédiats. Déjà, la Commission avait
introduit dans sa codification du droit des traités la considération de
l’ordre public venant restreindre l’absolue liberté de contracter au
nom des intérêts de la « communauté internationale des Etats dans
son ensemble ». A partir de l’adoption de la Convention de Vienne,
peu importe de savoir quelle est la réalité historique, matérielle, tan-
gible, politique, de la « communauté internationale dans son
ensemble ». On peut toujours, au gré des opinions de chacun, discu-
ter de la densité de sa réalité sociologique. On ne peut plus mettre en
cause sa réalité juridique. Etablie, fût-ce au gré de la technique clas-
sique de la fiction juridique, qui permet d’économiser la preuve de
sa réalité matérielle 798, la communauté internationale devient la réfé-
rence commune. On la trouvera dans les traités, la jurisprudence de
la Cour internationale de Justice, les déclarations solennelles et les
résolutions ordinaires de l’Assemblée générale des Nations Unies.
Poursuivant la logique communautaire de la Charte des Nations
Unies, elle se déploie dans le champ normatif international avec une
telle ampleur que le codificateur du droit de la responsabilité, après
celui des traités, désormais, ne peut plus l’ignorer. On ne peut, en
effet, s’arrêter à l’inopportunité technique de la notion de droit impé-
ratif dans le cadre du droit de la responsabilité. Il est vrai que, du
seul point de vue de sa traduction formelle, l’impératif est conçu
pour s’inscrire dans l’économie du non-dérogeable, notion qui vise
les actes juridiques et non les faits 799. Toutefois, la logique du jus

799. Voir Denis Alland, « Les contre-mesures d’intérêt général », op. cit.
cogens ne doit pas d’abord se percevoir d’un point de vue formel

mais substantiel. Comme l’ont bien dit les rapporteurs successifs, et
notamment Ago ou James Crawford, à partir du moment où l’on
constate, sur la base d’indices tels que l’antécédent constitué par la
Convention de Vienne ou l’arrêt de la Cour dans l’affaire de la Bar-
celona Traction, que cet être juridique intitulé « communauté inter-
nationale des Etats dans son ensemble » accorde une prééminence
substantielle à certains principes sur d’autres, force est de tenter d’en
mesurer l’incidence sur le droit de la responsabilité. Dans le cadre
conventionnel, la nullité constitue la rançon de la méconnaissance de
l’impératif ; dans le cadre, extracontractuel, de la responsabilité, la
différenciation ou l’aggravation de celle-ci en est une autre.
C’est ici qu’il faut rendre hommage à l’audace d’Ago. Il faut lui
reconnaître d’avoir eu le courage de constater qu’il était déjà trop
tard pour cantonner le droit de la responsabilité au seul plan de la
réparation. Partant de la considération de son fait générateur, il ne
pouvait éviter, tout en s’abstenant de s’ingérer dans l’analyse subs-
tantielle des obligations primaires, de constater qu’elles étaient
désormais appelées à se ranger en deux catégories, suivant qu’elles
restaient établies entre deux sujets ou qu’elles intéressaient des com-
munautés dont l’une, élargie jusqu’aux dimensions universelles,
intéresse par définition tous les Etats. Il convenait idéalement d’en
prendre acte dans le champ de la responsabilité.
Idéalement ! C’est sans doute là que l’entreprise dans laquelle la
Commission s’est engagée était si périlleuse. D’une certaine façon,
le droit de la responsabilité dessine par excellence l’épicentre de
l’affrontement entre deux conceptions de l’unité du droit, envisagé
comme ordre juridique. L’une est relativement stabilisée. Caractéri-
sée par la réduction au dénominateur commun que fournit le sujet
primaire de cet ordre, elle intéresse essentiellement les modes de
production, d’évolution, d’application et de transformation de ses
normes. C’est son unité formelle. L’autre, encore très tâtonnante et
contradictoire, constituée par la prévalence affirmée mais pas néces-
sairement effective de certaines valeurs érigées en règles juridiques,
dessine une hiérarchie normative non plus fondée sur la logique de
l’opposabilité mais sur celle de la validité 800. Unité matérielle qui
800. Voir J. Combacau, « Logique de la validité contre logique de l’opposabi-

lité dans la Convention de Vienne sur le droit des traités », Mélanges M. Virally,
Paris, Pedone, 1991, pp. 195 ss.
aimerait se constituer autour de certains principes clés, touchant à

quelques règles relatives aux droits fondamentaux des Etats, mais,
plus encore, de la personne humaine 801. La première, l’unité for-
melle, doit sa cohérence aux sujets de base de l’ordre international
que demeurent les Etats. C’est elle qui est d’abord conçue à partir du
plan simple des rapports bilatéraux entre deux sujets déclarés juridi-
quement égaux ; la seconde, l’unité matérielle, en appelle idéalement
à l’émergence d’un droit impératif de la communauté universelle.
La Commission a rencontré cet affrontement. Organe d’experts,
elle avait à charge de proposer des solutions rationnelles ; elle choi-
sit de les dessiner d’abord à partir d’une extension de l’intégration
institutionnelle dont le chapitre VII de la Charte offre l’épure. L’es-
pace d’une fugace embellie 802, certains se sont pris à espérer que le
projet des experts rencontrait le dessein des gouvernants.
Peu de temps après, cependant, les Etats membres comme le der-
nier rapporteur spécial ne pouvaient que se convaincre du fait que
l’avènement du droit communautaire universel intégré dans les
Nations Unies n’était décidément pas pour demain. Les uns et les
autres ont alors constaté que l’ombre pesante du crime risquait déci-
dément d’embarrasser tout le monde. Au même moment, la dimen-
sion pénale que l’article 19 du projet conçu par Roberto Ago com-
portait intrinsèquement avait été partiellement déplacée. On la trouve
désormais comme fondement à la responsabilité internationale de
l’individu, organisée devant des juridictions spéciales, ad hoc ou
permanentes.
Dès les premiers rapports de Roberto Ago, et plus encore à partir
de son cinquième, qui introduit la problématique du « crime d’Etat »,
un pari avait été lancé par les codificateurs à la communauté inter-
nationale pour la sauvegarde de ses intérêts : celui de faire reculer
l’empire des règles du droit relationnel de la coexistence au profit de
l’organisation institutionnalisée d’une réaction collective comme
conséquences aux violations des règles impératives. Toutefois, la
communauté internationale, pour des raisons politiques, non tech-
niques, s’avère incapable de relever ce défi. Dans l’affrontement
entre Hobbes et Kant, quoique ayant dû consentir des reculs
notables, le premier mène sans doute toujours au score… Faute de

802. Correspondant aux premières années de la dernière décennie du XXe siècle,
avec la « guerre du golfe » et ses lendemains immédiats.
mieux, on a donc laissé ouverte, fût-ce par omission, la possibilité

du recours à la technique fruste des représailles, emblématique,
sinon de l’état de nature, du moins de l’absence d’intégration verti-
cale de l’ordre juridique international, pour tenter de pallier les
insuffisances de l’institutionnel pour la défense de l’ordre public. Au
moins, face à l’inconstance des souverainetés, la Commission a-
t-elle su saisir cette occasion pour tenter d’approfondir et de systé-
matiser les conditions juridiques auxquelles l’usage des contre-
mesures est autorisé 803.
Il fallait quoi qu’il en soit clore un chantier ouvert quatre décen-
nies auparavant. Les deux dernières versions de la codification (pro-
visoire de l’an 2000 et définitive de l’année suivante) ont tenté de
consolider les acquis de la codification du droit classique hérité de la
responsabilité réparatoire d’essence bilatérale tout en conservant ce
qu’elles pouvaient de la dimension communautaire ; elles le firent
surtout en se concentrant sur les obligations des divers types d’Etats
affectés, qu’ils soient ou non déclarés « lésés » 804.
Texte de compromis, celui que l’Assemblée générale a enregistré
presque à la sauvette à la fin de 2001 a d’abord le mérite d’exister.
Clarifiant sur bien des points le legs d’Anzilotti, il ménage la possi-
bilité d’un développement de celui dont Ago n’avait pas hésité à
dégager les premiers traits.
La critique de la codification est souvent aisée ; mais l’art de la
codification suppose l’alliance de l’expertise et de la diplomatie et
les membres de la Commission du droit international ont su en faire
suffisamment preuve pour qu’un projet aussi ambitieux puisse abou-
tir à un texte dont tout prédit qu’il ne sera pas un aboutissement mais
un tuteur orientant pour partie la croissance de la pratique à venir.
Qui oserait, en tout cas, reprocher aux savants de n’avoir pu achever
un dessein dont la réalisation ne dépend, en définitive, que des poli-
tiques ?
803. Dans les articles 49 à 54 du texte définitif.

804. Voir A. Gattini, « Les obligations des Etats en droit d’invoquer la res-
ponsabilité d’un autre Etat pour violations graves d’« obligations découlant de
normes impératives du droit international général », dans P.-M. Dupuy, Obliga-
tions multilatérales, droit impératif et responsabilité internationale des Etats,
op. cit. supra note 681, pp. 145 ss.
396
CONCLUSION DE LA TROISIÈME PARTIE
Le titre de la présente partie posait une question : l’ordre juridique

international se doterait-il d’une unification concurrente de celle
qu’il a connue classiquement ? Non plus seulement formelle mais
également substantielle, en raison du contenu de certaines normes
placées dans une situation hiérarchiquement supérieure ? L’ensemble
des développements précédents paraît autoriser une réponse à la fois
positive mais très nuancée. Le test essentiel était constitué par la
vérification que les textes et la pratique distinguent un fait : la « com-
munauté internationale dans son ensemble » reconnaîtrait bien l’exis-
tence d’une catégorie de normes jugées essentielles à sa propre cohé-
rence et continuité, normes qu’elle affecte dès lors d’un attribut,
celui d’indérogeabilité.
Or, on a pu constater qu’en accord avec les prémisses posées par
le texte fondateur que constitue la Charte des Nations Unies, loin de
constituer une mode passagère, la référence à l’existence d’un droit
impératif, ou, mieux encore, le rattachement explicite de certaines
règles à cette catégorie normative a tendance à se consolider. Cela,
que l’on se réfère à la jurisprudence, surtout celle d’autres juridic-
tions que la Cour internationale de Justice, ou à des textes juridiques
aux statuts divers, allant de la Convention de Vienne sur le droit des
traités de 1969 au dernier état de la codification du droit de la res-
ponsabilité internationale des Etats, adopté en 2001.
La pratique internationale, par ailleurs, qu’il s’agisse de celle des
Etats occidentaux prenant unilatéralement des sanctions au début des
années quatre-vingt à l’encontre d’autres Etats accusés de violer des
principes fondamentaux, ou de celle des organes des Nations Unies,
singulièrement le Conseil de sécurité, au début de la décennie sui-
vante, semble bien avaliser la même conclusion : « tout se passe
comme si » il y avait consécration définitive d’une hiérarchisation
verticale des normes internationales, dont certaines occuperaient un
rang supérieur, comme inaccessible à la désuétude éventuellement
générée par l’accumulation de pratiques contraires. L’action interna-
tionale des alliés en faveur des populations kosovares en 1999,
quoique placée organiquement hors du cadre d’application de la
Charte, semble bien renforcer encore ce constat.
Pourtant, tout en même temps, on ne peut que constater l’incons-
tance ou l’incohérence de la pratique étatique à l’égard de la sanc-

tion des atteintes à de telles normes. Le facteur politique demeure ici
déterminant. Il explique, en certains cas, le zèle et la sévérité, en
d’autres, l’abstention ou la cécité de ceux qui paraissent ne vouloir
voir de violation à l’ordre public que lorsque cela sert leurs sympa-
thies, leurs alliances ou leurs intérêts. La variabilité, pour ne pas dire
la versatilité des dimensions que le Conseil de sécurité se décide à
donner au maintien de la paix est à cet égard frappante.
Elle fait écho aux résultats en demi-teinte obtenus par la codifica-
tion du droit de la responsabilité, la Commission du droit interna-
tional ne pouvant passer outre aux réticences des Etats à l’égard
de la consécration conséquente d’un double régime d’obligations
pesant sur l’Etat responsable, selon qu’il aurait méconnu la légalité
ordinaire ou les principes fondamentaux auxquels il ne pouvait
déroger.
La tendance à l’affirmation de l’unité de l’ordre juridique propre
à la communauté internationale autour de règles incontournables se
trouve ainsi, et à la fois, affirmée, souvent solennellement, et affec-
tée d’une effectivité inconstante et précaire, plus exposée encore que
d’autres aux aléas du politique.
A l’instar de ce que la Cour internationale de Justice disait de la
règle de non-recours à la force, elle-même désignée par les deux
parties au différend en cause comme une règle impérative, il n’est
cependant pas nécessaire « pour qu’une règle soit coutumièrement
établie, [que] la pratique doive être rigoureusement conforme à cette
règle » 805. Jusqu’à un certain point, l’importance substantielle ou
structurelle des normes de jus cogens les prémunit contre la désué-
tude qu’entraîne ordinairement une pratique trop lacunaire. Ainsi,
l’inconstance des souverainetés ne suffit-elle pas à corrompre la
validité d’un ensemble normatif dont le contenu est, en réalité,
aisément identifiable. Force est alors de formuler au moins deux
conclusions.
La première, c’est que l’affirmation d’une unité matérielle, même
incohérente, contradictoire ou parcellaire, est inscrite dans le droit
positif ; mais sans se substituer à l’unité formelle, elle-même inalté-
rable en soi, car attachée au caractère instrumental de tout ordre juri-
dique.

celui-ci, CIJ Recueil 1986, p. 98, par. 186.
La seconde, c’est que la coexistence de deux types d’unités, for-

melle et matérielle, engendre de nouveaux développements, animés
par leurs conflits, potentiels ou déclarés. C’est, dès lors, vers eux
qu’il convient, à présent, de se tourner.
399
QUATRIÈME PARTIE
CONFLIT DES UNITÉS ?
INTRODUCTION
Deux unités. L’une formelle, l’autre substantielle. L’une tradition-

nelle, classique, et, somme toute, dans l’ensemble, bien rodée. Une
fois ses prémisses instaurées par la paix de Westphalie, elle reste en
principe fondée sur l’égalité souveraine des Etats ; l’expression de
leur volonté étant affirmée comme seule origine de leurs obligations,
les unes et les autres restent ordinairement établies sur une base de
réciprocité.
L’autre unité, substantielle, au contraire, paraît incohérente parce
que révolutionnaire ; en partie utopique et pourtant établie dans la
lettre du droit positif. Fondée non plus d’abord sur le primat de la
volonté des souverainetés mais sur la priorité d’impératifs éthiques
convergeant notamment dans l’affirmation de la dignité de la per-
sonne, non plus en raison de son rattachement national mais de son
identité intrinsèque.
Deux unités, mais quels rapports entre les deux ? Idéalement har-
monisés ou effectivement conflictuels ?
L’unité formelle renvoie à une société d’Etats ; décentralisée, laté-
rale, peu ou mal conditionnée, excluant par hypothèse toute hiérar-
chie normative.
L’unité matérielle désigne quant à elle, sinon forcément l’intégra-
tion d’une communauté élargie dans un ensemble vertical, du moins
la gestion coordonnée d’un ordre public universel. Elle en appelle de
toute façon au renforcement des structures de la coopération, entre
Etats mais aussi entre eux et les acteurs non étatiques, électrons plus
ou moins libres de la « société civile internationale ».
L’unité formelle, bien qu’établie en partie sur des fictions juri-
diques, se résume pour l’essentiel au dessein, limité mais accessible,
de fournir à la vie internationale des Etats une technologie norma-
tive ; ils pourront en utiliser à leur guise les éléments pour réaliser
les objectifs les plus divers. Dans la société du Lotus, le droit s’ap-
puie exclusivement sur la légalité et, par voie de conséquence, sur un
régime exclusif de validité formelle des règles juridiques. Sans qu’il

soit forcément besoin de s’interroger sur son fondement, chaque
norme tire sa validité de sa conformité aux normes préétablies défi-
nissant les conditions de sa formation, lesquelles déterminent égale-
ment celles de son opposabilité aux tiers.
Cette conception de l’unité appelle le recours au juge, certes ;
mais dans la stricte mesure où les parties y ont consenti et essentiel-
lement pour assurer les implications « légales » de leurs engagements
antérieurs. Le juge est un arbitre du jeu concomitant des souveraine-
tés. Lorsqu’il est confronté à une lacune du droit qu’il doit appliquer,
il se contente de constater que tout ce qui n’est pas interdit est fon-
damentalement autorisé. Plénitude formelle de l’ordre juridique
international, où le tiers statutairement impartial est d’abord le
garant du caractère obligatoire des conventions librement consenties.
Dans l’exercice de cette fonction limitée, pacta sunt servenda consti-
tue à la fois l’alpha et l’omega.
Les instruments conceptuels mis au point par le positivisme
volontariste, plus ou moins pondérés par quelques emprunts sélectifs
au normativisme, paraissent dans l’ensemble adaptés à son analyse.
Redisons-le sans détour : ce modèle du droit international demeure
comme son noyau dur. Il serait vain de le méconnaître, encore plus
de le mépriser. Il faut au contraire en maîtriser la technique avant de
se risquer à considérer son contexte. En ce début de XXIe siècle, il
constitue toujours l’« être-là » de la société internationale. Quoi qu’il
en soit, n’ayant rien perdu de son actualité, tout ne se résume pour-
tant plus à lui.
C’est qu’à l’opposé le droit international engendré, peut-être en
partie par mégarde, à partir de la Conférence de San Francisco se
fonde sur un système dans lequel la norme tire sa validité, on l’a
assez dit, de sa conformité substantielle aux valeurs supposées
conjointement affirmées par la « communauté », dont on a la dési-
gnation, initiale mais implicite, dans la Charte.
Comme on l’a du reste constaté à propos du concept de « commu-
nauté internationale », le droit de l’unité substantielle ne répugne
pas, à l’occasion, à recourir lui aussi à la technique formelle de la
fiction juridique, pour désigner en l’occurrence un phénomène social
et politique bien réel mais à la fois instable et versatile.
Le droit de l’unité substantielle incite à l’attribution d’une fonc-
tion éminente au juge ; on lui demande, en effet, d’élucider les impli-
cations pour tous de l’adhésion à des valeurs réputées communes. La
position de ce juge face à la question des lacunes est également celle

de la plénitude de l’ordre juridique au sein duquel il agit. Pourtant,
celle-ci ne résulte plus de la traduction automatique des abstentions
de la loi en autorisation donnée à ses sujets. Elle procède plutôt de
l’art subtil de la juris dictio. Ce derner consiste, pour la magistrature
internationale, à tirer les enseignements de l’éthique réputée com-
mune par quelques textes fondateurs, en recourant, quoique dans la
stricte mesure de la nécessité, aux principes généraux du droit. Le
juge y devient non plus seulement la bouche de la loi mais aussi la
voix de la morale sociale que la loi véhicule.
Ce modèle-là du droit international est à la fois inscrit dans la
substance du droit positif, qui renvoie par ses textes et, tôt ou tard,
par ses juges à une légalité supérieure ; et constamment démenti par
les faits, qui illustrent obstinément les disparités de cultures, de puis-
sance et de développements autant que l’individualisme des souve-
rainetés. Mélange par définition disparate d’utopie et de réalité,
d’idéal et de positivité, il désigne non pas, fermement, l’« être-là »
mais, approximativement, le « devoir être » d’une communauté inter-
nationale dont il énonce l’existence au présent de l’indicatif pour
mieux en promettre l’avènement, dont il affirme qu’elle repose sur
des valeurs impératives mais sans forcément se hasarder à en dresser
explicitement une liste exhaustive.
Disons-le clairement, les rapports entre ces deux types d’unité ne
sont pas nécessairement conflictuels. Pour promouvoir le second, les
sujets de l’ordre juridique international utilisent les moyens offerts
par le premier. Leur complémentarité est donc inscrite dans les faits.
L’analyse des facteurs de leur contradiction apparaît cependant beau-
coup plus stimulante ; c’est en grande partie de leur affrontement que
résulte en effet, nous semble-t-il, la dynamique contemporaine du
système juridique international. C’est la raison pour laquelle elle
sera, ici, privilégiée.
Les termes du conflit
On les a déjà largement évoqués dans les trois premières parties

de ce cours. Il reste à revenir, pour tenter d’en approfondir certaines
implications, sur les couples antagoniques ou sur les paradigmes qui
marquent, semble-t-il, la modernité du droit international le plus
contemporain.
Le premier terme est sans doute aussi le plus connu. Il n’est pas
propre au droit international. On le retrouve en réalité dans tout sys-

tème juridique même si l’ordre international avait longtemps cru
pouvoir en faire l’économie. Le couple dont il s’agit est bien
entendu celui qui oppose, autant qu’il les unit, la légalité à la légiti-
mité.
Le deuxième est provoqué par le contraste entre la restriction affi-
chée du nombre des sujets (et des types de sujets) du droit interna-
tional, et l’élargissement sans précédents des objets qui lui sont
impartis.
Le troisième renoue également avec l’une des oppositions les plus
classiques de la science du droit, dont il renouvelle cependant pour
partie les données. C’est l’opposition entre le droit spécial et le droit
général, dans laquelle, classiquement, celui-ci l’emporte sur celui-là.
403
CHAPITRE I
LÉGALITÉ/LÉGITIMITÉ
L’unité formelle, comme le positivisme volontariste qui en est la

technique d’analyse adéquate, réduit le droit positif à la légalité. S’il
est produit par l’autorité qu’il déclare lui-même compétente pour ce
faire, le droit est « légal », donc valide. On a déjà dit plus haut l’hé-
ritage philosophique dont ce strict légalisme est issu 806. Or, en se
réclamant d’une autorité fondée sur la substance de la loi transcen-
dant sa forme, la prétention à l’unification nouvelle de l’ordre juri-
dique international autour de principes matériels y introduit avec elle
une opposition dont il avait eu longtemps le vain espoir de faire
l’économie. L’unité matérielle renvoie au jugement non plus seule-
ment en légalité, mais au-delà, en légitimité. Après tant d’autres, le
droit international doit se résoudre à redécouvrir le dialogue ances-
tral entre Créon et Antigone.
Les précédents étaient pourtant nombreux qui démontraient que,
après avoir atteint un certain seuil de développement social, les sys-
tèmes juridiques et les institutions politiques étaient orientés autour
de ces deux pôles ; Talleyrand disait déjà dans ses Mémoires que la
découverte du principe de légitimité lui avait permis de commencer
« à voir clair dans l’histoire… » Plus tard, des politologues et des
théoriciens comme Max Weber, dans Economie et société 807, ou Carl
Schmitt, consacrant tout un ouvrage à leur comparaison 808, feront à
leur tour de la balance, toujours instable, entre légalité et légitimité
l’un des équilibres indispensables à la survie des régimes dont elles
animent les évolutions.
Section I. Deux attributs du pouvoir
C’est que, l’une comme l’autre, légitimité et légalité constituent des

attributs du pouvoir. A la différence des politologues, qui étudient

807. Max Weber, Economie et société, Paris, Plon, 1971, t. 1 ; voir aussi P. Bas-
tid, « L’idée de légitimité », dans L’idée de légitimité, Paris, PUF, 1967, pp. 12 ss.
808. Legalität und Legitimität, Berlin, Duncker und Humblot ; voir aussi
G. Cornu, « Le visible et l’invisible », Droits, 1989, no 10, pp. 27 ss. ; Ch. Leben,
« Le droit, quelque chose qui n’est pas étranger à la justice », Droits, 1990, no 11,
pp. 35 ss.
les conditions auxquelles il peut assurer sa pérennité, les juristes

inclinent généralement à percevoir exclusivement le pouvoir comme
le siège de compétences légales. Dans le droit international classique,
qu’il s’agisse de celui de la coexistence, voire même de celui de la
coopération, la question de la légitimité du pouvoir ne se pose pas. Le
détient l’Etat souverain. C’est suffisant. De ce point de vue, jusqu’à
une époque récente, la division de la communauté internationale en
blocs politiques antagoniques, socialistes d’un côté, capitalistes libé-
raux de l’autre, avait eu pour effet de prolonger jusque dans l’après-
guerre l’indifférence de principe du droit international à la nature du
régime politique structurant la personne étatique, perçue seulement,
de l’extérieur, comme détentrice de souveraineté. Coexistence paci-
fique établie dans l’indifférence affichée par les uns à l’égard du
régime politico-économique des autres et réciproquement.
Partant de la présomption d’après laquelle légalité et légitimité
concordent, les juristes ont tendance à employer un terme pour
l’autre. En droit international, on en trouve sans doute une illustra-
tion dans les textes ; par exemple, à l’article 51 de la Charte des
Nations Unies, dont on sait qu’elle dit du droit d’autodéfense qu’il
est « légitime » ; ou à l’article 89 de la Convention des Nations Unies
sur le nouveau droit de la mer, qui s’intitule « illégitimité des reven-
dications de souveraineté sur la haute mer ».
Il y a pourtant deux façons de contester la conformité d’une action
aux règles établies. L’une consiste à dire de celui qui l’a accomplie
qu’il n’avait pas le titre, juridique ou autre, pour la réaliser. Cette
action est alors dite « illégitime ». L’autre manière consiste à déclarer
que l’action considérée n’a pas été accomplie conformément aux
règles formellement prescrites à sa réalisation. Elle est alors dite
« illégale » 809. Un pouvoir légitime possède un titre à son exercice ;
mais une action illégale résulte de sa non-conformité aux règles qui
gouvernent l’exercice des compétences attachées à ce titre. L’action
peut ainsi être attaquée de deux points de vue, selon qu’elle procède
d’un pouvoir sans titre, et donc incompétent, ou qu’elle méconnaît
les normes relatives à l’exercice d’une compétence.
Si l’on suit Norberto Bobbio 810, on constatera que ne sont pas les
mêmes ceux qui ont respectivement intérêt à faire valoir la légitimité
du pouvoir ou sa légalité. La première est de l’intérêt de son déten-
809. N. Bobbio, dans L’idée de légitimité, Paris, PUF, 1967, pp. 123 ss.
810. Ibid.
teur ; la seconde est de celui de ses sujets 811. Autre façon de dire,
comme le faisait Paul Bastid, que « le terme de légitimité évoque le
fondement du pouvoir et la justification de l’obéissance qui lui est
due » 812.
Toujours est-il qu’en temps normal la distinction entre la légiti-
mité du titre et la légalité de son exercice, si elle ne doit pas être
entendue de manière dogmatique, se retrouve néanmoins à tous les
niveaux d’un ordre juridique : lois, actes administratifs, décisions
judiciaires peuvent être contestés, suivant les cas, d’un point de vue
comme de l’autre. Telles sont, du moins, les implications classiques
attachées à ce couple indissociable. Elles sont distinctes de l’accep-
tion, intéressante et particulière, que le professeur Thomas Franck
attache au terme de « légitimité » 813.
Section II. Relations réciproques et implications

Des liens étroits unissent bien entendu légalité et légitimité, que
l’internationaliste doit à son tour retrouver, à partir du moment où le
811. Cette répartition paraît vraie, tant, du moins, que les termes n’en sont
pas remis en cause. Car il appartient précisément aux temps de révolution de
connaître la remise en cause non seulement de la légalité mais aussi de la légiti-
mité du pouvoir par les sujets, jusqu’à ce qu’ils réclament et, en certaines cir-
constances, obtiennent la modification des titulaires de l’autorité.
812. Paul Bastid, vo « Légitimité », Encyclopedia Universalis, version 7.
813. L’acception classique dans laquelle on envisage ici la légitimité se
sépare en effet assez nettement de celle dans laquelle la prend Thomas Franck
dans une série de travaux importants, dont The Power of Legitimacy Among
Nations, Oxford, OUP, 1990 ; « The Relation of Justice to Legitimacy in the
International System », Mélanges René-Jean Dupuy, op. cit., pp. 165 ss., ainsi
que son « General Course of International Law », Recueil des cours, tome 240
(1993), pp. 9-498, notamment pp. 48-61. Le point de départ de la théorie de
T. Franck est en effet constitué par la constatation selon laquelle la plupart des
Etats observent un très grand nombre de règles de droit international parce qu’ils
les considèrent comme « légitimes ». Il distingue alors ce qui différencie cette
légitimité de la justice et de la validité formelle. Quatre critères lui paraissent
pour ce faire utilisables : pour qu’une règle juridique apparaisse légitime aux
sujets qui sont ses destinataires, interviennent : a) sa détermination textuelle
(c’est-à-dire sa clarté) ; b) sa valeur symbolique (correspondant à la dimension
culturelle et anthropologique du concept) ; c) sa cohérence (la règle doit être
appliquée uniformément) ; d) son insertion dans une hiérarchie normative. L’in-
térêt de cette analyse ne saurait faire de doute. Les critères sur lesquels elle
repose paraissent en effet pertinents et on ne songe pas ici, d’une façon générale,
à les contester comme tels. Il demeure que la portée de la notion de « légitimité »
telle qu’entendue par Thomas Franck, comparée à l’acception ici retenue, la
situerait beaucoup plus près de la notion d’effectivité. Son caractère formel
demeure également très marqué, ce qui l’apparente, finalement, plus à la notion
de légalité telle qu’elle est entendue traditionnellement dans la philosophie poli-
tique et juridique européenne qu’à celle que cette même tradition retient du
concept de légitimité.
droit qu’il examine ne se déclare plus volontairement exempt d’une

finalité éthique. Comme le dit à juste titre Charles Leben, le droit, et
le droit international y compris, cesse alors d’être un pur édifice nor-
matif pour être « quelque chose qui n’est pas étranger à la jus-
tice » 814. La légitimité est l’au-delà de la légalité, dont elle justifie en
définitive la validité 815.
Pour résumer dès lors les liens entre légalité et légitimité, moins
pôles antagoniques qu’éléments interconnectés dans une relation
quasi circulaire, la théorie juridique comme la philosophie politique
permettent de poser que la légalité renvoie à la validité, la validité à
la légitimité et la légitimité à la justice 816. La légalité du pouvoir
dont émanent les règles de droit suppose en effet qu’il soit lui-même
établi conformément à une règle valide ; mais cette validité elle-
même présuppose la légitimité du pouvoir ; et cette dernière, à son
tour, part d’une présomption, celle de la justice des règles promul-
guées par lui. Comme le dit encore Bobbio,
« en allant de haut en bas, on trouve que la justice fonde la légi-
timité, la légitimité fonde la validité, la validité fonde la léga-
lité ».
Tel est le trajet qui conduit du pouvoir à la norme. Correspondance
entre la justification de l’autorité et celle de l’obligation juridique
qui en procède.
L’intrusion de la morale dans le droit ou, si l’on préfère, des
valeurs dans la norme provoque aussi les retrouvailles avec l’embar-
rassante question de la norme fondamentale, volontairement éludée
par Kelsen ou par Anzilotti. L’un la déclare hypothétique ; l’autre la
dit « métaphysique ». Aucun des deux n’a tort. Du moins est-ce le
cas dans l’univers juridique épuré qu’ils décrivent l’un et l’autre en
le ramenant, pour l’un, à une pyramide normative, pour l’autre, à des
rapports de volontés égales et comme réduites à des abstractions
dont les relations sont intellectuellement d’autant plus accessibles
qu’elles sont désincarnées 817.
814. Op. cit., Droits, 1990, pp. 35 ss.

815. Voir A. Aarnio, « La validité comme acceptabilité rationnelle », Le posi-
tivisme juridique, Paris, LGDJ, 1993, pp. 327 ss.
816. Voir N. Bobbio, op. cit.
817. On retrouvera également, quoique par des cheminements distincts, la
même interrogation chez Hart lorsqu’il se penche sur les normes de reconnais-
sance, celles dont le repérage et l’identification permettent de savoir que l’on
entre dans un système juridique et que les normes rencontrées en son sein sont
De fait, la réduction de l’unité du droit international à son unité

formelle pourrait passer pour un légalisme étriqué ; mais elle était
aussi le résultat d’une sagesse et la source d’une grande quiétude.
Elle avait, elle a toujours, lorsqu’on s’y tient, le grand mérite de
mettre à l’écart l’interrogation circulaire de savoir qui, du droit ou
du pouvoir, procède de l’autre 818.
Section III. Légalité, effectivité et légitimité
La référence exclusive à la légalité permet aussi de faire jouer la

règle d’effectivité comme un substitut neutre à l’interrogation sur la
justice d’une situation légalement consacrée. Ainsi, jusqu’à l’adop-
tion de la Charte des Nations Unies, il suffisait qu’un territoire fut
effectivement occupé par un Etat, du moins au-delà d’un certain laps
de temps, et, à tout le moins, sans avoir engendré d’opposition
durable de la part d’un autre, pour que l’effectivité de cette occupa-
tion vaille titre, quelles que soient les conditions dans lesquelles elle
s’était initialement produite. C’était là la cohérence d’un ordre juri-
dique réduit à son unité formelle. Une fois la Charte des Nations
Unies adoptée, en revanche, l’abstention du recours à la force rend
logiquement non seulement illégale mais également illégitime l’oc-
cupation territoriale par la voie des armes. C’est la conclusion à
laquelle arrivera aisément la résolution 2625, ou Déclaration sur les
relations amicales entre Etats, adoptée en 1970 pour réitérer les prin-
cipes fondamentaux de la Charte.
Il s’ensuit une contradiction entre la règle classique d’effectivité,
héritée de la conception positiviste classique, et la règle nouvelle de
la prohibition de la force, introduite par la Charte. La Cour interna-
tionale de Justice a été très précisément confrontée à cette contradic-
tion dans l’affaire du Timor oriental : territoire occupé par le déchaî-
nement de la violence des forces militaires indonésiennes (lequel
devait, du reste, provoquer à sa suite un véritable génocide de plus
des normes juridiques. Sur la légitimité en droit international, voir notamment

A. Toublanc, « Contribution à une étude des rapports entre légalité et légitimité
dans la doctrine internationaliste du XXe siècle », thèse dactylographiée, Univer-
sité Paris II, 2002.
818. L’on comprend Bobbio, qui s’écrie à propos de la démarche kelsé-
nienne : « Quel règle étrange, au vrai, que la norme fondamentale : on l’invoque
pour fonder un pouvoir dont elle a besoin elle-même pour être fondée. » Voir la
série de ses « études kelséniennes », traduites en français dans Essais de théorie
du droit, Paris, LGDJ, 1998, particulièrement le chapitre intitulé « Etre et devoir
être dans la science du droit », pp. 185 ss.
du tiers de la population de l’île), mais territoire occupé ensuite

effectivement, malgré les protestations répétées du Portugal et des
Nations Unies, pendant vingt-cinq ans 819.
Pourtant, la Cour internationale de Justice n’a pas su ou n’a pas
voulu choisir entre le rôle que réserve au juge l’unité formelle et
celui que lui propose l’unité substantielle du droit international. La
Cour a préféré se déclarer incompétente, en trouvant un recours
qu’elle jugeait salutaire dans la règle dite de « la partie indispen-
sable » 820, pourtant écartée par elle-même dans des circonstances
analogues seulement deux ans auparavant, dans l’affaire des phos-
phates à Nauru 821. Illustration des embarras du juge pris entre deux
logiques contradictoires, dans lesquelles la légitimité du droit de San
Francisco vient contrarier la légalité de celui du Lotus.
D’une certaine façon, les institutions internationales créées après
1945 dans la mouvance des Nations Unies viennent illustrer que le
principe d’effectivité n’a évidemment rien perdu de ses droits dans
le contexte de l’unité substantielle. Les institutions internationales
constituées dans la mouvance de l’Organisation des Nations Unies se
veulent les instruments déclarés de la promotion des buts proclamés
par la Charte : la paix, par la promotion des droits des peuples et de
leur développement, la promotion des droits de la personne humaine
et la sécurité collective 822. Entre les trois termes, légalité, légitimité,
effectivité (le troisième pouvant, en l’occurrence, être remplacé par
celui d’efficacité), le développement institutionnel de la commu-
nauté internationale apparaît à la fois comme une condition et
comme une résultante, quasi mécanique si elle n’était constamment
819. Affaire du Timor oriental (Portugal c. Australie), arrêt du 30 juin 1995,

CIJ Recueil 1995, pp. 90 ss.
820. Paragraphe 26 de l’arrêt précité. Voir l’arrêt de principe dans l’affaire de
l’Or monétaire pris à Rome en 1943, CIJ Recueil 1954, p. 32. Voir commentaire
de E. Jouannet, RGDIP, 1996, no 3, pp. 673 ss. ; J. M. Thouvenin, AFDI, 1995,
pp. 328 ss. ; M. A. Ruiz Colomé, Revue espagnole de droit int., 1996, pp. 99 ss.
821. Affaire de Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie),
arrêt du 26 juin 1992, pp. 240 ss.
822. C’est ce que René-Jean Dupuy avait dit à sa manière, lorsque, encore
essentiellement marqué par la revendication de développement des pays issus de
la décolonisation, il observait en 1979, dans son cours général en cette Acadé-
mie, que la dialectique du relationnel et de l’institutionnel, établie sur le plan
formel, est désormais doublée par celle de la puissance et de la justice, laquelle
repose sur une morale collective. Les termes de cette opposition sont cependant
sans cesse à réexaminer car leur position respective, les uns par rapport aux
autres, est en perpétuelle évolution. Voir R.-J. Dupuy, « Communauté internatio-
nale et disparité de développement. Cours général de droit international public »,
contrariée par l’incohérence politique. Pour la promotion de la

coopération aux fins de réaliser les objectifs désignés par la morale
commune, il faudrait idéalement que chaque avancée normative fût
doublée d’un progrès corrélatif sur le plan organique 823.
Comme on l’a vu plus haut 824, c’est le pari sur lequel était fondée
la proposition par Roberto Ago de promouvoir une responsabilité
pour « crime international de l’Etat », dont les succédanés font,
quoique moins ouvertement, toujours cruellement ressentir les insuf-
fisances.
On trouve cependant parfois cette congruence entre l’un et l’autre,
l’avancée normative substantielle et le développement consécutif des
moyens organiques de son application. L’affirmation internationale
du caractère inacceptable des violations graves du droit humanitaire,
lesquelles génèrent crimes de guerre et crimes contre l’humanité
s’est, effectivement, traduite par la création des tribunaux pénaux ad
hoc puis par celle de la Cour pénale internationale. La condamnation
universelle des faits illicites éminents accomplis par l’Irak du fait de
l’occupation par la force du Koweït s’était auparavant traduite par la
création de la Commission de compensation des Nations Unies, sys-
tème spécifique destiné à la mise en œuvre de la responsabilité ira-
kienne. C’est une banalité de dire que l’efficacité du droit dépend la
plupart du temps non pas du juriste mais des politiques.
Grippages institutionnels provoqués par les carences de la volonté
politique des Etats pour doter l’ordre international des moyens d’as-
surer effectivement la promotion des valeurs qu’ils avaient pourtant
eux-mêmes désignées prioritaires ! Ce phénomène au demeurant bien
connu place, le plus souvent, l’unité substantielle de l’ordre juri-
dique international en porte à faux.
Section IV. Contradictions internes et défauts inhérents

à la légitimité
Un exemple récent, particulièrement topique, d’un dysfonction-

nement et d’une tension contradictoire entre légalité et légitimité
mérite une évocation. C’est celui des opérations armées menées
par les alliés occidentaux à l’encontre de la Serbie, au printemps
823. Thème opportunément développé par G. Abi-Saab, dans son cours géné-
ral en cette Académie, Recueil des cours, tome 207 (1987), pp. 11-463 ; voir,
notamment, pp. 101 ss.
1999, en relation avec les événements du Kosovo 825. Pour les rai-
sons politiques que l’on sait, le Conseil de sécurité se trouve para-
lysé dès le début de l’année. Le « passage à l’acte », c’est-à-dire le
recours à la coercition armée autorisée par les Nations Unies, permis
contre l’Irak quelques années auparavant, est rendu impossible en
mars 1999 après l’échec de la Conférence de Rambouillet. Le
Conseil de sécurité ne répond plus. Ici, on ne retrouve plus l’adé-
quation entre les valeurs proclamées et les moyens organiques de
veiller à leur respect 826. Le miracle ou l’éclaircie fugitive de la
guerre du Golfe, durant laquelle l’unité des cinq grands s’était réa-
lisée, ne se reproduit plus ; on retombe dans la paralysie endémique
qui avait frappé de langueur l’« organe principal du maintien de la
paix », pendant l’essentiel de son existence 827.
Pourtant, au même moment, il est avéré que la Serbie multiplie les
exactions contre les populations civiles kosovares et que les droits de
l’homme et des peuples affirmés dans le chapitre I de la Charte sont
de plus en plus gravement violés. Alors, les pays occidentaux,
confrontés au divorce patent entre la légitimité, qui leur dicte d’in-
tervenir à l’encontre de la Serbie comme ils le firent naguère en Irak,
et la légalité, qui leur interdit de le faire en dehors de l’autorisation
du Conseil de sécurité, choisissent finalement la première au détri-
ment de la seconde. Ou, plus exactement, puisque l’ensemble des
règles concernées sont énoncées dans le même instrument, tout se
passe comme si la dimension substantielle de la Charte, prise comme
constitution de référence, l’emportait sur sa dimension organique,
laquelle attribue un monopole de compétence au Conseil pour
déclencher le recours à la force.
825. Voir en particulier A. Cassese, « Ex Injuria Ius Oritur : Are We Moving

towards International Legitimation of Forcible Humanitarian Couter-measures in
the World Community ? » EJIL, 1999, no 1, pp. 23 ss. Comparer B. Simma,
« ATO, the UN and the Use of Force : Legal Aspects », EJIL, 1999, no 1,
pp. 1 ss. ; M. Kohen, « L’emploi de la force et la crise du Kosovo : vers un nou-
veau désordre juridique international ? » Revue belge de droit int., 1999, no 1,
pp. 122 ss. ; S. Sur, « L’affaire du Kosovo et le droit international : points et
contrepoints », AFDI, 1999, pp. 280 ss.
826. Voir notamment N. Krisch, « Legality, Morality and the Dilemma
of Humanitarian Intervention after Kosovo », EJIL, 2002, no 1, pp. 323 ss. ;
Wheeler, « Review Article : Humanitarian Intervention after Kosovo : Emergent
Norm, Moral Duty or the Coming Anarchy ? » International Affairs, 2001,
pp. 113 ss. ; plus largement, voir Merkl et Reihard (dir. publ.), Der Kosovo-
Krieg und das Völkerrecht, Francfort-sur-le-Main, Suhrkamp Verlag, 2000.
827. Voir la série des articles publiés dans le « Symposium », EJIL, 2001,
no 3, pp. 391-536.
Toujours est-il que l’action des alliés coalisés au sein de l’OTAN

(dont les finalités sont ainsi détournées) est effectuée en défense des
valeurs proclamées, mais au prix d’une violation avérée des disposi-
tions du chapitre VII. Le siège de l’affrontement entre légalité et
légitimité se trouve, en l’occurrence, être la Charte elle-même.
Les développements plus récents de la vie internationale semblent
avoir encore accentué, à certains égards, les aléas liés au choix de la
légitimité sur la légalité, mais, cette fois, à la marge de la Charte
plus qu’en son épicentre. Les suites données aux événements du
11 septembre 2001 ont en effet été marquées par une référence
constante des Etats-Unis, avec un acquiescement des Nations Unies
à la règle de « légitime défense » dans sa version coutumière 828.
Outre l’absence de contrôle institutionnel qu’elle permet, cette stra-
tégie s’appuie également sur l’invocation, volontairement mal défi-
nie en droit, de la lutte contre le « terrorisme international », dont
plusieurs résolutions du Conseil de sécurité, certaines nettement
antérieures à septembre 2001, indiquent, du reste fort logiquement,
qu’il est assimilable à une menace voire à une rupture de la paix.
La difficulté ne réside pas dans cette dernière assimilation, encore
une fois sans doute très opportune, mais dans le fait que, au sein
d’un monde marqué par l’affrontement des systèmes socioculturels,
l’appel à la lutte contre le terrorisme au nom de valeurs déclarées
fondamentales, singulièrement après le 11 septembre 2001, n’est
plus, ou plus seulement, le fait des institutions universelles, mais
celui de pouvoirs nationaux se réclamant chacun de l’excellence de
ses traditions. Sans forcément tomber dans les visions médiatisées
d’un « choc des civilisations » décrit par Samuel Huntington, l’ana-
lyse juridique elle-même, à partir du moment où elle accepte de
prendre en compte la pesée des valeurs sur le droit, doit s’élargir jus-
qu’à observer que ce qu’on appelle ici l’« unité matérielle » de
l’ordre juridique international est également un enjeu de politique
internationale déterminant, sans doute particulièrement menacé par
la montée des intégrismes simplistes (si l’on peut oser ce pléo-
nasme) : « grand satan » flétri par les ayatollahs, d’un côté ; appel
sous la bannière étoilée, de l’autre, à la « croisade » au nom de la
lutte du bien contre l’« axe du Mal » ! Rhétorique à la fois sommaire
828. Voir notamment O. Corten et F. Dubuisson, « Opération « liberté

immuable » : une extension abusive du concept de légitime défense », RGDIP,
2002, no 1, pp. 51 ss.
et pompeusement ridicule mais particulièrement scabreuse ; elle

montre le défaut principal de la légitimité. Fondée sur des valeurs,
elle est nécessairement subjective. Les Etats-Unis et la Grande-
Bretagne, en mars 2003, ont considéré leur engagement unilatéral
contre l’Irak comme légitime ; cela ne les a pas empêchés de com-
mettre une violation manifeste de certaines des règles les plus fon-
damentales de la légalité internationale, à commencer par celle posée
à l’article 2, paragraphe 4, de la Charte. Ce qui, en tout cas, empêche
cette légitimité unilatéralement proclamée d’altérer la légalité réside
précisément dans son désaveu par le plus grand nombre des Etats
constituant la « communauté internationale dans son ensemble »,
cette expression étant ici perçue dans sa consistance matérielle plus
que dans sa nature juridique, sur laquelle on s’est expliqué plus haut
dans ce cours 829.
On voit ainsi que lorsqu’elle cesse d’être invoquée par les institu-
tions établies pour le triomphe d’une communauté universelle de
droit, telles que les Nations Unies en offrent, quoi qu’on puisse en
dire, le cadre privilégié sinon exclusif, cette manière d’en appeler à
la légitimité introduit dans les relations internationales le danger
d’un défi majeur sinon même mortel à la légalité. Ou encore, si l’on
préfère, le seul moyen de rendre la légitimité tant soit peu objective,
c’est de la rendre commune à tous, par la voix des organes possédant
pour ce faire un titre à la fois légal… et légitime, les Nations Unies.
Il n’y a ainsi de « légitimité objective » qu’universelle, fondée sur
la coopération et le rejet de l’unilatéralisme 830. A vouloir l’oublier,
ceux qui se disent prêts à passer outre à l’accord de la commu-
nauté internationale courent très certainement le risque de perdre la
base de légitimité qu’ils avaient su gagner naguère au cours de l’his-
toire mouvementée du XXe siècle, en venant par deux fois sauver la
démocratie.

413
CHAPITRE II
SUJETS/OBJET
Il s’agit ici de prendre la mesure, à bien des égards révolution-

naire, de l’introduction des droits de l’homme dans le droit interna-
tional à partir de 1945. L’examen de ces derniers est généralement
étudié en relation avec la théorie des sujets du droit international 831.
De fait, à partir du moment où la personne physique est désignée
comme titulaire de droits propres et qu’elle se trouve, de plus, pro-
gressivement dotée des moyens techniques de revendiquer leur
application, il apparaît possible de désigner l’individu comme un
véritable sujet du droit international. On a rencontré plus haut cette
façon de voir les choses, à l’occasion du réexamen de la probléma-
tique des sujets 832.
Tout en partant de ces bases, il faut cependant dépasser ici cette
seule perspective. On constatera alors le sens des évolutions aux-
quelles a donné lieu l’affirmation progressive des droits les plus
divers de la personne humaine, à travers un ensemble de règles que
constituent plusieurs dizaines de conventions multilatérales, géné-
rales et régionales, adoptées depuis cinquante ans. De plus, au-delà
de l’accumulation de ces instruments juridiques comme de la multi-
plication des institutions intergouvernementales chargée de leur pro-
motion, l’affirmation internationale des droits de l’homme a en effet
largement contribué à la constitution d’un réseau d’associations pri-
vées à travers le monde. Toutes n’ont pas pour finalité immédiate la
défense des droits de la personne. Pourtant, c’est bien d’eux que les
unes et les autres entendent tirer la légitimité de leurs revendications.
Ainsi, à partir d’une conception sans doute fort expansive des
droits de l’homme se développent sous nos yeux au moins deux phé-
nomènes sociaux dont on aurait tort de négliger l’incidence sur
l’évolution de l’ensemble du droit international au XXIe siècle. L’un
est généralement désigné sous le vocable de « société civile interna-
tionale ». Il reproduit en effet à certains égards dans l’ordre interna-
831. C’est, notamment, le parti pris par l’auteur dans l’exposé systématique
qu’il fait du droit international dans son Précis de droit international, Paris, Dal-
loz, 6e éd., septembre 2002, pp. 202-250.
tional une dynamique des rapports entre gouvernants et gouvernés,

ou titulaires du pouvoir et destinataires de son expression, dont
l’observation remontait déjà au début du XIXe siècle, au sein des
sociétés libérales occidentales.
L’autre phénomène est engendré par le précédent. Quelle que
puisse être par ailleurs la pureté ou la cohérence de leurs intentions,
les membres souvent autodésignés de cette société se réclament des
droits de la personne selon une extension constamment élargie ; ils
assignent ainsi aux souverainetés le service primordial de l’humanité,
à travers la diversité de ses composantes comme de ses attributs.
Dès lors, ce ne sont plus seulement, comme on l’avait sans doute
cru trop longtemps, les sujets du droit international qui se trouvent
ainsi dédoublés. C’est son objet lui-même qui se trouve redéfini.
Section I. La révolution des droits de l’homme
Déjà introduit dans la Charte des Nations Unies, puis amplifié par
la Déclaration universelle de 1948, à partir de laquelle se sont déve-
loppées les ramifications diverses d’une génération conventionnelle
à la richesse insoupçonnée, le corpus juris de la protection des droits
et libertés fondamentales de la personne n’a toutefois fait sentir ses
effets que progressivement dans l’ordre juridique international 833.
L’affirmation des droits de la personne introduit pourtant, dans les
fondements mêmes du droit international, un type entièrement nou-
veau de normes. Nouvelles, certes, non pas parce que leur destina-
taire est l’individu. Il en était déjà de même, par exemple, pour les
conventions internationales d’établissement. Mais nouvelles parce
que l’individu y est perçu en lui-même, en raison de ses caractères
inhérents, de personne humaine 834. A l’inverse du « national » ou de
833. Certains, du reste, parmi les internationalistes volontaristes classiques,

quoiqu’ils se réclament du positivisme, c’est-à-dire, en principe, de la fidélité au
droit positif, sont encore réticents à percevoir l’ampleur de ses conséquences,
pourtant d’abord techniques. Ils s’obstinent ainsi à cantonner les droits de
l’homme dans un compartiment du droit international, dont les spécialistes sont
aussitôt suspectés d’être victimes d’une idéologie aussi généreuse qu’illusoire.
834. Outre les développements consacrés aux droits de l’homme notamment
dans les cours généraux respectifs de R.-J. Dupuy (tome 165 (1979)) et J.-A.
Carillo-Salcedo (tome 257 (1996)), voir H. Lauterpacht, « The International Pro-
tection of Human Rights », Recueil des cours, tome 70 (1947), pp. 1-108 ;
R. Cassin, « L’homme, sujet du droit international et la protection des droits de
l’homme dans la société nouvelle », La technique et les principes du droit
public. Mélanges en l’honneur de G. Scelle, t. 1, 1950, pp. 68 ss. ; J.-A. Carrillo-
Salcedo, Soberania de los Estados y derechos humanos en derecho internacio-
l’« étranger », l’homme de la Déclaration universelle de 1948 et des

conventions qui en découleront ne doit rien à l’Etat mais tout à lui-
même.
En 1945, les délégations nationales n’ont cependant sans doute
pas voulu voir qu’en déclarant généreusement, après l’effroi produit
par la révélation de l’holocauste, les droits que détient l’homme en
propre, elles intronisaient un rival dans l’ordre juridique censé
jusque-là réguler les seuls rapports entre souverainetés. L’individu
viendra pourtant bientôt leur contester la maîtrise exclusive des
normes dont ils venaient de reconnaître que, introduites par le jeu
des volontés étatiques, elles devaient pourtant être désormais ordon-
nées, selon le mot de Charles De Visscher, à la réalisation de « fins
humaines » 835, c’est-à-dire tournées vers la satisfaction des droits de
la personne.
Au moins au plan de la logique normative, la souveraineté cessait
ainsi d’être une fin en soi pour être appelée à ne devenir qu’un
moyen, vérifiant ainsi la formule prophétique que Hersch Lauter-
pacht énonçait déjà en 1933 dans The Function of Law 836. Dans
l’ordre de la philosophie politique sous-jacente à l’ordre internatio-
nal de l’après-guerre, mais aussi dans celui des règles juridiques que
cette idéologie inspire, il s’agit bien là d’une césure, au sens où l’en-
tendait Michel Foucault dans Les mots et les choses. Non seulement
le discours sur le droit 837 mais le droit lui-même sont en effet appe-
nal contemporaneo, Madrid, Tecnos, 1995 ; G. Cohen-Jonathan, « Cinquantième

anniversaire de la Convention européenne des droit de l’homme », RGDIP,
2000, no 4, pp. 849 ss., et, du même auteur, les conclusions générales au col-
loque de Strasbourg, SFDI, 1997, Paris, Pedone, 1998 ; J. Donelly, Universal
Human Rights in Theory and Practice, Cornell Univ. Press, 1989 ; G. Vedel,
« Les droits de l’homme : quels droits, quel homme ? » Humanité et droit inter-
national. Mélanges R.-J. Dupuy, Paris, Pedone, 1991, pp. 349 ss. ; O. de Frou-
ville, « L’intangibilité des droits de l’homme en droit international public
(régime conventionnel des droits de l’homme et droit des traités) », thèse, Uni-
versité Paris X-Nanterre, décembre 2001 ; P.-M. Dupuy, « Théorie des droits de
l’homme et fondements du droit international », Archives de philosophie du
droit. Le droit international, 1987 ; du même auteur, « Le droit international dans
un monde pluriculturel », Revue internationale de droit comparé, 1986, no 2,
pp. 583 ss.
835. Ch. De Visscher, Théories et réalités en droit international, Paris,
Pedone, 1971.
836. « No doubt it is true to say that international law is made for States, and
not States for international law, but it is true only in the sense that the State
is made for human beings, and no human beings for the State. » (The Func-
tion of Law in the International Community, 1933, pp. 430-431.)
837. Qu’on pourrait désigner en parlant d’épistémologie du droit internatio-
nal.
lés, à partir de 1945, à s’orienter en fonction d’un pôle nouveau ;

celui des droits propres à l’homme, que la souveraineté de l’Etat ne
peut bafouer mais doit au contraire s’atteler à promouvoir. Cela
implique en définitive ce que l’on pourrait appeler, à tous les sens du
terme, une « humanisation » de sa fonction.
Il est, certes, à peu près certain que la majeure partie des déléga-
tions réunies à San Francisco en 1945 n’avait pas encore une claire
conscience de la portée fondamentale d’une telle innovation. Même
si l’adoption de la Charte correspond aussi à une sorte de « nuit du
4 août » 838 dans l’ordre international, ses promoteurs ne réalisaient
sans doute pas qu’ils introduisaient un cheval de Troie à travers les
murailles de la souveraineté. Une chose est, en effet, de proclamer sa
conviction dans les libertés fondamentales de l’homme ; une autre en
est de percevoir qu’il devient ainsi, à côté de l’Etat, l’autre titulaire
des droits établis dans l’ordre international. Aujourd’hui encore, l’ef-
fectivité très relative des droits de l’homme à l’échelle universelle
apporte au demeurant un témoignage quotidien de ce qu’on pourrait
appeler, en usant d’un euphémisme, la lenteur d’évolution des men-
talités normatives étatiques…
Il faut cependant bien voir aussi que la révolution des droits de
l’homme n’est pas seulement celle d’un « grand soir », celui, par
exemple, où fut adoptée en décembre 1948, sous la présidence de
Lady Roosevelt, la Déclaration universelle des droits de l’homme.
C’est également « une longue patience ». On veut dire par là que les
implications d’une telle révolution se dévoilent progressivement ; sa
portée philosophique et juridique se manifeste par phases ou plans
successifs, dont il est somme toute assez naturel qu’ils n’aient pas
tous été perçus dès 1945.
Il y a, en effet, une dynamique d’expansion inhérente aux droits
de l’homme. Partant de l’affirmation des libertés fondamentales, la
logique qui les sous-tend se communique ensuite à des domaines
auxquels on l’aurait initialement crue étrangère. En réalité, et déjà les
termes employés par les premiers articles de la Charte pouvaient le
laisser soupçonner, le développement économique, la protection écolo-
gique, l’humanisation de la conduite des conflits armés, mais aussi
838. Doit-on rappeler que c’est le 4 août 1789 qu’à l’initiative d’un noble, le
marquis de Noailles, les représentants de la noblesse, du clergé et du tiers état
réunis à Versailles abolissaient dans la liesse les privilèges, notamment fiscaux,
que les deux premiers ordres détenaient depuis le Moyen Age à l’égard du troi-
sième ?
aujourd’hui les divers aspects du commerce international sont à redé-

finir par rapport aux droits de l’homme. L’onde de choc de la révolu-
tion des droits de l’homme se propagera-t-elle inexorablement pour
gagner finalement l’ensemble des normes juridiques internationales ?
Toujours est-il que, introduit par les nations réunies en 1945, l’im-
pératif de promotion des droits fondamentaux de l’homme désigne
désormais ceux de l’Etat comme ses auxiliaires. Au demeurant, plu-
tôt que de s’empresser, un peu superficiellement, d’y voir l’expres-
sion d’un non liquet, c’est ainsi, nous semble-t-il, qu’on doit com-
prendre la signification de l’avis consultatif rendu par la Cour
internationale de Justice sur la Licéité de la menace et de l’emploi
d’armes nucléaires (1996) ; il constitue une démonstration, presque
menée jusqu’à l’absurde, qu’il ne saurait désormais y avoir de pré-
éminence des « droits de l’Etat » sur ceux de l’homme, intégrés,
notamment, dans le corps du droit humanitaire, sans risquer du
même coup de conduire à l’anéantissement collectif par l’usage de
l’arme atomique.
Pascal disait que « l’homme passe infiniment l’homme ». On pour-
rait dire, ainsi, de l’affirmation des droits de l’homme qu’elle passe
infiniment ses droits propres, ou le domaine spécifique qui leur était
initialement imparti 839. Sourires sur les bancs, pourtant d’ordinaire
tranquilles, du positivisme volontariste classique ! Voilà notre auteur,
pensent-ils en lisant les lignes qui précèdent, qui s’enflamme ou
s’enlise, c’est selon, dans les plis empourprés d’une vaine rhéto-
rique. Leurs murmures une fois éteints, on leur rappellera amicale-
ment qu’il ne s’agit pas ici de décrire l’état effectif de la protection
des « droits de l’homme » dans le monde mais de faire comprendre
les implications philosophiques et logiques d’un concept et d’un
corps de droit, dont, encore une fois, l’introduction en droit interna-
tional n’est due, précisément, qu’à la volonté des Etats.
Dans la pratique internationale, il arrive, certes, bien souvent que
les droits de l’homme soient, au mieux, une stratégie, au pis, un
alibi. Il demeure que les développements juridiques et politiques
auxquels a donné lieu leur affirmation ont effectivement provoqué
l’affrontement de deux types de légitimités. L’une, héritée du vieil
839. Leur dynamique fera-t-elle accomplir un « progrès », c’est-à-dire un saut

qualitatif aux relations juridiques internationales ? C’est là une tout autre ques-
tion, à laquelle on ne saurait répondre sans risquer de prendre ses désirs pour des
réalités ; or, la distinction entre lex lata et lex ferenda n’est pas une autre façon
de conjuguer le paradigme du Sein et du Sollen.
âge où le droit international était exclusivement la chose des Etats ;

l’autre, dérivée de l’affirmation selon laquelle l’homme a des droits
qui lui sont propres et doivent être garantis, objectivement à tous et
subjectivement à chacun, par l’Etat, ou par les Etats agissant collec-
tivement. Au demeurant, si les gouvernements avaient tendance à
l’oublier, la « société civile internationale » serait là pour le leur rap-
peler.
Section II. Essor de la « société civile internationale »

et affirmation d’une politique transnationale à l’égard
du droit international
A. Genèse
Le terme « société civile » apparaît en français au cours du XVIe
siècle 840. De fait, plus tard, chez Locke, il n’y aura pas davantage de
distinction entre société civile et société politique que chez Aris-
tote 841. Ailleurs sévit l’état de nature. John Locke, reprenant le terme
de societas civilis jadis employé par saint Augustin, insiste alors sur
le rôle de l’Etat comme garant de cette organisation politique des
rapports entre les hommes. On retrouvera des conceptions identiques
près d’un siècle plus tard chez Adam Smith 842, pour lequel le rôle de
l’Etat libéral est d’apporter à chacun, en veillant à la sécurité
publique, la quiétude propice à la libre entreprise. Plus tard encore,
Tocqueville associe l’esprit d’association à la démocratie et jusque
chez le philosophe Alain 843, dans les années trente du siècle dernier,
l’Etat, quoiqu’il s’en méfie, demeure le garant indispensable de la
liberté, puisque cette dernière ne peut prospérer sans l’ordre qu’il
apporte. L’Etat est le protecteur de la société civile autant qu’il en
est l’émanation.
840. Traduction du latin « societas civilis » dans lequel on voit un équivalent

du « koinonia politike » d’Aristote, lequel désigne la « communauté politique ».
Sur l’ensemble de la question, voir D. Colas, Le glaive et le fléau. Généalogie
de la société civile et fanatisme, Paris, Grasset, 1992.
841. L’une, c’est l’autre :
« partout où il y a un certain nombre de gens unis de telle sorte en société
que chacun d’eux ait renoncé à son pouvoir exécutif des lois de la nature et
l’ait remis au public, là et seulement là se trouve une société politique ou
civile » (J. Locke, Deuxième traité du gouvernement civil, 1690, traduction
française de B. Gilson, Paris, Vrin, 1967).
842. A. Smith, Enquête sur la nature et les causes de la richesse des nations,
1776, traduction française, Paris, Gallimard, 1976, et collection Folio, 1990.
843. Alain, Le citoyen contre les pouvoirs, 1926, réédition Idées, Gallimard.
Pourtant, un autre courant, remontant au début du XIXe siècle,

oppose la société civile à la société publique organisée par l’Etat.
Pour Hegel, dans ses principes de philosophie du droit, la société
civile n’est pas un monde idéal voué au libre exercice des entreprises
privées ; c’est « un système contradictoire » dans lequel les concur-
rences et les rivalités dressent les uns contre les autres les individus
qui la composent :
« La société civile présente dans ses oppositions et ses com-
plications aussi bien les spectacles de la débauche que de la
misère et de la corruption du physique et du moral, qui est
commune aux deux. » 844
Constituée par l’ensemble des individus en tant qu’ils se séparent du
groupe naturel qu’est la famille mais n’ont pas encore pris
conscience de vouloir leur unité substantielle, la « société civile » de
Hegel n’est qu’une étape nécessaire dans la réalisation de l’univer-
sel 845.
Dans ce domaine comme dans tant d’autres, Marx se situera dans
la lignée de Hegel même si c’est pour en inverser certaines pré-
misses 846. Lui aussi en fait une simple phase dans un développement
historique devant conduire à la dictature du prolétariat. Mais si
Hegel voulait mettre une fin à l’Histoire, lui veut la disparition finale
de l’Etat 847. Pour autant, il marque aussi la rivalité voire l’opposition
844. G. F. Hegel, Principes de philosophie du droit, 1821, traduction fran-

çaise A. Kaan, Idées, Gallimard, par. 185. Contrairement à la vision idéale de
Locke, la société civile (Die buergerliche Gesellschaft) de Hegel n’est précisé-
ment pas une Gemeinschaft, c’est-à-dire une communauté ordonnée autour de
valeurs communes.
845. Anticipant sur Marx, Hegel considère ainsi que, par ses contradictions et
les misères individuelles et collectives qu’elle engendre, la société civile
entraîne la nécessité historique d’un Etat qui, en un premier temps, pourra même
être tyrannique, puisqu’il s’agira de briser l’affrontement anarchique des rivali-
tés personnelles. Ici, l’Etat n’est pas le gardien de la société civile, il en est le
dépassement. Il la fait disparaître en réconciliant heureusement ses membres
dans la construction rationnelle d’un pouvoir éclairé par l’administration des
technocrates. On constate combien Hegel annonce, à cet égard du moins, non
seulement Marx mais Saint-Simon puis Auguste Comte.
846. Il met également l’accent sur les contradictions internes de la société
civile comme société bourgeoise, en particulier dans l’« idéologie allemande »
(K. Marx, L’idéologie allemande, 1846, traduction française de H. Auger et al.,
Paris, Editions sociales).
847. Contrairement à la thèse qui sera plus tard prônée par l’un des plus
brillants intellectuels marxistes du XXe siècle mort dans les prisons du fascisme,
Antonio Gramsci. Voir N. Bobbio, Gramsci e la concezione della società civile,
Milan, Feltrinelli, 1976, pp. 22 ss.
violente qui pourront s’affirmer entre la « société civile » et l’Etat

destiné à la supplanter. Or, c’est précisément parce que dans l’Etat
communiste il n’y a pas de société civile que, dans la seconde partie
du XXe siècle, en Tchécoslovaquie, d’abord, après le second coup de
Prague (1968), puis en Hongrie et, surtout, en Pologne, avec la mon-
tée du mouvement Solidarność, au début des années quatre-vingt, les
dissidents vont revendiquer la reconstitution de la « société civile »
comme caractéristique des communautés en quête de liberté face à
l’Etat totalitaire. On y retient de la société libérale qu’elle favorise
les mouvements associatifs et la liberté d’expression. La société
civile est ici contre-pouvoir, affirmation des libertés individuelles,
incarnation des valeurs civiques prônant la défense des intérêts col-
lectifs face à un appareil d’Etat qu’ont détourné les « apparatchiks ».
La lutte pour les droits civiques s’identifie au combat des citoyens
contre l’Etat totalitaire.
Pourtant, ces valeurs sont universelles, par inspiration comme par
nature. Parmi elles s’affirment prioritairement la défense des droits
et des libertés fondamentales de la personne humaine et la protection
de l’environnement par la contestation d’un modèle de développe-
ment. La jonction est alors réalisée avec les thèmes du réseau asso-
ciatif occidental des organisations non gouvernementales nées dans
les démocraties libérales, notamment aux Etats-Unis, et mobilisées
de longue date sur les mêmes thèmes, défense des droits de
l’homme, protection de l’environnement, droits des peuples. Socié-
tés civiles de tous les pays, unissez-vous ! L’Etat est incontournable,
sans doute, mais il faut le surveiller, le conditionner et, parfois, le
contraindre, quelle que soit au demeurant la forme de son régime
politique, si l’on veut éviter qu’il ne trahisse ses missions, dont
celles qu’on qualifie encore, en France tout au moins, « de service
public ». La société civile n’est plus seulement nationale, elle est
universelle parce que les problèmes affrontés débordent par nature
les frontières.
B. Consistance
Le terme de « société civile internationale » désigne à la fois une

réalité sociale et un mythe politique, puissamment mobilisateur. Des
mouvements transnationaux d’opinion se développent et se ramifient
à travers le monde. Ils exercent une influence croissante sur les déci-
sions arrêtées par les diplomates et les politiques. Une revendication
diffuse de participation des gouvernés à la conception des objectifs

collectifs et des politiques destinées à les promouvoir grandit
presque inexorablement en se jouant des frontières. Longtemps cana-
lisées par l’institutionnalisation des rapports établis entre « organisa-
tions non gouvernementales » et Etats ou organisations intergouver-
nementales auprès desquelles elles sont reconnues comme
« observateurs », les composantes de la « société civile internatio-
nale » manifestent ainsi, parfois de façon brouillonne sinon toujours
violente, une aspiration à chasser la diplomatie du boudoir pour la
faire descendre dans la rue 848. Les affaires du monde sont aussi
celles des peuples qui le composent et qui l’animent. Ce n’est plus
tant, ici, l’égalité des conditions que l’interdépendance et la commu-
nauté de destin qui incitent à défendre, d’un bout à l’autre de la pla-
nète, la protection de son climat, celle des valeurs que partagent les
civilisations qui la peuplent ou le maintien de ses diversités, biolo-
giques ou culturelles.
Société de réseaux, cette arborescence de communautés sans fron-
tières tisse la toile de ses solidarités spontanées au gré de l’instan-
tané des communications qu’offre le cybermonde ; elle déborde, par-
fois furieusement, le cadre et les statuts préétablis des « corps
intermédiaires » que les gouvernements avaient, depuis longtemps
848. Sur le statut des organisations non gouvernementales au regard du droit

international, voir notamment P.-M. Dupuy, « Conclusions générales », dans
M. Bettati et P.-M. Dupuy, Les organisations non gouvernementales et le droit
international, Paris, Economica, 1986 ; M. Merle, « The Working of Internatio-
nal Non-governmental Organisations and Their Legal Status », Transnational
Associations, vol. 38, 1986, pp. 133 ss. ; M. O. Wiederkehr, « La Convention
européenne sur la reconnaissance de la personnalité juridique des organisations
non gouvernementales du 24 avril 1986 », AFDI, 1987, pp. 749-761 (au 31 dé-
cembre 2002, cette convention, qui ne concerne que le statut juridique des orga-
nisations non gouvernementales en droit interne, n’était pas encore entrée en
vigueur faute d’avoir reçu le nombre de ratifications nécessaires) ; P. Macalister-
Smith, « Non-governmental Organizations, Humanitarian Action and Human
Rights », dans U. Beyerlin, M. Bothe, R. Hofmann et E-U. Petersmann (dir.
publ.), Festschrift für R. Bernhardt, Springer, Berlin, 1995, pp. 477 ss. Voir aussi
K. Zemanek, « The Legal Foundations of the International System. General
Course on Public International Law », Recueil des cours, tome 266 (1997),
p. 162 ; D. Thürer, « The Emergence of Non-governmental Organizations and
Transnational Enterprises in International Law and the Changing Role of the
State », dans R. Hofman (dir. publ.), Non-State Actors as New Subjects of Inter-
national Law, Symposium, March 1998, Berlin, Duncker und Humblot, 1999,
pp. 37 ss. ; S. Charnowitz, « Two Centuries of Participation : NGOs and Interna-
tional Governance », Michigan Journal of International Law, 1997, pp. 183-
286 ; Ph. Sands, « Vers une transformation du droit international ? Institutionna-
liser le doute », dans cours IHEI-Paris, 1999/2000, Droit international 4,
pp. 180-270, en particulier pp. 195 ss.
déjà, consentis aux représentants patentés d’intérêts collectifs soi-

gneusement répertoriés. Considérant, décidément, que la diplomatie
est une chose trop sérieuse pour qu’on la laisse aux seuls diplomates,
des acteurs non étatiques se désignent eux-mêmes, non sans danger
d’arbitraire, comme les représentants d’intérêts planétaires. Ils
revendiquent un droit d’ingérence dans les affaires d’Etats dont ils
contestent l’exclusivité du pouvoir de décision, dans l’ordre interna-
tional comme à l’échelle interne.
Est-ce une révolte ou une révolution ? Chacun, déjà, pressent la
réponse sans toujours oser la formuler. Dans son rapport annuel de
l’an 2000, le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies
en rendait pourtant compte. Il appelait à la « définition d’un nouvel
art de gouverner à l’échelle globale » (« new forms of global gover-
nance ») 849. D’ores et déjà, en tout cas, le droit international doit
savoir compter avec une opinio juris qui n’est plus seulement celle
des Etats mais aussi celle d’intérêts collectifs projetés ou élargis à
l’échelle mondiale. L’interne et l’international sont désormais
confondus et il n’est point de grande cause qui ne présente une
dimension et des défenseurs internationaux.
C. Fonctions
Ici comme dans bien d’autres domaines, l’Organisation internatio-

nale du travail apparaît avec le recul du temps comme un prototype
et un modèle d’une singulière modernité, à certains égards jamais
dépassé ni même égalé, anticipant sur le développement ultérieur de
la coopération entre organisations non gouvernementales et institu-
tions internationales, universelles ou régionales. Après 1945, parallè-
lement au développement des institutions internationales intergou-
vernementales, on assiste à un essor rapide des associations
internationales, plus tard désignées comme « organisations non gou-
vernementales » 850. A partir du modèle fourni par le Bureau interna-
tional de travail, les nouvelles institutions spécialisées du système
des Nations Unies vont chacune créer leurs critères de sélection et
leurs procédures de désignation des organisations privées jugées les
849. Kofi Annan, The Role of the UN in the 21th Century, 2000, pp. 9-17
(un.org).
850. Outre les références relatives au statut juridique des organisations non
gouvernementales citées supra, voir H. Ruiz Fabri, « Organisations non gouver-
nementales », Répertoire international Dalloz, Paris, 1999.
plus représentatives. S’affirme alors le développement des procé-

dures de contrôle de l’application des droits de l’homme et la possi-
bilité donnée à des personnes privées de faire valoir leurs droits
devant des instances internationales telles que la Commission des
droits de l’homme de l’Organisation des Nations Unies et sa Sous-
Commission pour la protection des minorités, ou le Comité des
droits de l’homme chargé de contrôler la mise en œuvre du Pacte sur
les droits civils et politiques 851. Bientôt, le nombre va se multiplier
des organes de contrôle et autres « follow up machineries » associés
à la gestion d’un certain nombre de conventions multilatérales
vouées notamment à la protection des droits de l’homme ou de l’en-
vironnement 852.
Or, ces systèmes de contrôle ne peuvent, la plupart du temps,
fonctionner de façon tant soit peu efficace sans le concours actif
d’un certain nombre d’organisations non gouvernementales. Elles
fournissent assistance aux requérants ou pétitionnaires individuels ;
elles transmettent des informations indispensables aux administra-
tions internationales chargées, par exemple, de la protection des
droits de la femme, de l’enfant, de la diversité biologique ou de la
lutte contre la désertification 853. Les domaines de la coopération se
diversifiant rapidement, en particulier à partir des années soixante, le
droit international, contrairement à ce que s’obstine à en croire Ray-
mond Aron, écrivant Paix et guerre entre les nations en 1960, cesse
d’être restreint à ce seul objet pour toucher les activités les plus
diverses, intéressant le corps et la substance de la vie économique et
sociale des populations. Il n’y a plus de distribution rigide du champ
normatif entre l’interne et l’international mais, au contraire, une
continuité entre l’un et l’autre 854.
851. Voir S. Guillet, Nous, peuples des Nations Unies. L’action des ONG au
sein du système de protection internationale des droits de l’homme, Paris, Mont-
chrestien, 1995.
852. Voir P.-M. Dupuy, « International Control and State Responsibility »,
Völkerrecht zwischen normativen Anspruch und politischer Realität, Duncker
und Humblot, Berlin, 1994, pp. 307-318.
853. Voir Y. Begbeder, Le rôle international des organisations non gouverne-
mentales, Bruxelles, Paris, Bruylant, LGDJ, 1992 ; A. E. Rice et C. Ritchie,
« Relations entre les organisations non gouvernementales et les Nations Unies »,
Associations internationales, 1996, no 3, pp. 126 ss.
854. On n’évoquera ici qu’en parallèle, même s’ils sont absolument détermi-
nants en pratique, les acteurs économiques que sont les grandes entreprises, sou-
vent également rangées dans la « société civile internationale ». La puissance
économique, comme le poids politique, d’un certain nombre de grandes « entre-
prises multinationales », jouant habilement sur les disparités de législations
D. Idéologie juridique
Ce qu’il est alors déterminant de comprendre, en liaison tant avec

ce qu’on disait plus haut de la tension entre légalité et légitimité
qu’en relation avec la révolution des droits de l’homme, c’est la
façon dont les grandes organisations non gouvernementales s’empa-
rent de la règle de droit. Telles Amnesty International ou la Fédéra-
tion internationale des droits de l’homme, elles savent très bien s’ap-
puyer sur les ressources que leur offre la légalité formelle. Elles
contribuent souvent de façon décisive à sa création. La Convention
sur la prévention et la lutte contre la torture, celle sur les armes chi-
miques ou celle relative à l’élimination des mines antipersonnel en
offrent notamment témoignages.
En amont de cette activité paranormative, cependant, les organisa-
tions non gouvernementales en appellent le plus souvent à la légiti-
mité envahissante des droits de l’homme. Puisqu’il est désormais
reconnu sujet de droit, l’homme, dont elles se désignent représen-
tants détient, parmi ses privilèges, un droit de regard sur le contenu
et les finalités de toutes les normes internationales susceptibles d’af-
fecter ses libertés. Imprégnées le plus souvent de culture démocra-
tique, elles se dressent face aux gouvernements et leur disent : « Qui
t’a fait roi ? »
Au nom de la même logique, elles réclament au minimum de pou-
voir participer à la négociation des modalités comme des finalités
nationales et sur la dépendance des pays en développement à l’égard de leurs

propres choix d’investissements, est assez brutalement révélée dans le courant
des années soixante du siècle dernier. Plusieurs tentatives seront alors faites par
les institutions internationales intergouvernementales pour tenter d’encadrer ces
activités de groupes privés souvent beaucoup plus riches que certains des Etats
sur le territoire desquels ils s’implantent. Le droit international « public », fait
par et pour les Etats, reste cependant largement impuissant à normaliser des ini-
tiatives privées souvent encouragées en sous-main par les pays dont elles ont la
nationalité d’origine et promeuvent les intérêts. Toujours est-il qu’il résulte de la
conception classique des finalités imparties à l’Etat en économie libérale qu’il
laisse la liberté la plus grande aux initiatives privées. A l’échelle internationale,
ce raisonnement se retrouve largement, à l’Ouest tout au moins. Le pouvoir
transnational des grandes entreprises, déployant par définition leur stratégie à
l’échelle globale, n’a, ainsi, fait que croître et embellir depuis la révélation de
leur toute puissance il y a bientôt quarante ans. Ce qu’on nomme aujourd’hui
« mondialisation » en français et globalisation dans le reste du monde désigne
d’abord cette universalisation des marchés dont découlent une série de consé-
quences économiques, sociales, psychologiques, culturelles, politiques, enfin,
dont le bénéficiaire principal mais non exclusif apparaît, en fait, la superpuis-
sance américaine, dispensatrice universelle des standards de la modernité.
des législations internationales d’ambition « globale ». Et si elles

estiment que le dialogue des diplomates est mal orienté, elles peu-
vent en certains cas unir leurs efforts pour faire échouer leurs tenta-
tives. L’Accord multilatéral sur l’investissement est mort de cela 855.
E. Paradoxe
Acteurs, mais pas sujets, les associations internationales permet-

tent le fonctionnement de bien des procédures de contrôle de l’appli-
cation des engagements étatiques, et, donc, le fonctionnement des
organisations intergouvernementales. Elles constituent aussi des cri-
tiques vigilants à l’égard de ces mêmes institutions internationales,
particulièrement les institutions spécialisées et les grandes institu-
tions économiques et financières, comme la Banque mondiale et le
Fonds monétaire international, qu’elles forcent tant bien que mal à
évoluer 856. Certaines de ces associations ont, avant les Etats, lancé
les actions humanitaires d’ampleur internationale en faveur de popu-
lations sinistrées ; la dénonciation des exactions dont elles sont les
témoins a contribué à l’affirmation la plus contemporaine de la
nécessité d’une responsabilité pénale internationale des individus
auteurs de crimes contre l’humanité. Quant aux actions entreprises
avec le même objet par les gouvernements ou les organisations inter-
nationales, elles ne pourraient la plupart du temps nullement aboutir
sans le relais que, sur le terrain, les organisations non gouvernemen-
tales humanitaires leur apportent, en s’appuyant sur ce qu’elles affir-
ment bien souvent être des normes de droit international avant
qu’elles ne le deviennent.
Equivalent international de certains « lobbies » ou groupes de
pression exerçant leur influence dans les corridors des parlements
nationaux, les organisations non gouvernementales sont désormais
855. Voir Un accord multilatéral sur l’investissement : d’un forum de négo-

ciation à l’autre ? Colloque IHEI/SFDI, Paris, Pedone, 1999, pp. 7-32. Dans le
même ouvrage, voir les conclusions générale de P.-M. Dupuy.
856. Ainsi, la création par la Banque mondiale d’un panel d’inspection en son
propre sein a-t-elle son origine dans les critiques virulentes formulées par cer-
taines organisations non gouvernementales à l’encontre des dommages écono-
miques, sociaux, écologiques et culturels engendrés par certaines réalisations
financées par cette institution. Le panel lui-même, qui connaît une activité gran-
dissante, ne peut fonctionner qu’en associant directement les organisations non
gouvernementales à la mise en œuvre de la procédure instituée, ce qui avait, du
reste, été prévu dès sa conception. Voir L. Boisson de Chazournes, « Le Panel
d’inspection de la Banque mondiale, à propos de la complexification de l’espace
public international », RGDIP, 2001, no 1, pp. 145 ss.
soit conviées, soit présentes sans qu’on les ait invitées, lors de cha-
cune des grandes conférences à enjeux économiques, sociaux, écolo-
giques ou humanitaires convoquées aux quatre coins du monde. De
Paris à Barcelone, de Seattle à Ottawa, de Genève à Nice, la négo-
ciation avortée sur l’Accord multilatéral sur l’investissement, la
convocation ratée à Seattle du nouveau cycle de négociations sur les
réductions tarifaires, la réunion du Sommet de l’Union européenne
en vue de la modification de ses structures, sont désormais sur-
veillées ou contestées par les représentants, parfois tapageurs mais
organisés, d’une nébuleuse à la fois spontanée et préméditée. Cer-
taines de ces organisations manifestent, au demeurant, des qualités
d’expertise technique et de connaissance des dossiers telles qu’elles
renseignent bien des délégations étatiques, et pas seulement celles
émanant de pays en voie de développement.
Pour autant, ces organisations restent des contre-pouvoirs sans
statut juridique bien défini, autrement que par les diverses formules
d’« observateurs » dont certaines d’entre elles sont dotées auprès
d’un nombre relativement restreint d’institutions internationales. Des
organisations non gouvernementales telles qu’Amnesty Internatio-
nal, Human Rights Watch, Médecins sans frontières, Médecins du
monde, Reporters sans frontières, Handicap International, Green-
peace International, Friends of the Earth, WWF (World Wide Fund
for Nature), Union internationale pour la conservation de la nature,
pour ne citer que quelques-unes des plus connues, réalisent ce
qui, au regard des positivistes classiques, n’a pas lieu d’être : s’affir-
mant elles-mêmes représentatives d’intérêts transnationaux, elles
revendiquent le droit d’invoquer, de faire appliquer, de développer,
voire de créer des normes juridiques internationales, c’est-à-dire,
fondamentalement, des règles conçues pour régler les rapports entre
Etats.
S’en tenir à parler d’« acteur » du droit international pour désigner
une entité non étatique invoquant l’existence et l’application de
normes internationales paraît une facilité. Efficace pour désigner un
phénomène social de plus en plus prégnant, l’emploi inconsidéré par
la doctrine américaine du terme d’« acteur » sans définir autrement
son statut juridique contourne en réalité un problème juridique
majeur ; celui posé par la distorsion actuelle entre l’accroissement du
rôle des organisations non gouvernementales pour la formation, l’in-
vocation ou le contrôle de l’application de certaines normes juri-
diques internationales et le constat persistant de leur absence de per-
sonnalité juridique internationale véritable. Les organisations non

gouvernementales agissent en fait mais sont incapables en droit.
Intervenant de plus en plus souvent sur un terrain longtemps
dévolu en priorité à la coopération entre Etats, ces groupements d’in-
térêts forment un ensemble extrêmement disparate ; leurs compo-
santes demeurent, pour l’essentiel, dotées d’un statut juridique pré-
caire au regard des critères du droit international public. Pour autant,
on aurait sans doute tort de penser trop exclusivement l’évolution du
statut international des organisations non gouvernementales en
termes de personnalité juridique. A l’heure actuelle, du reste, ni les
Etats, jaloux de leurs prérogatives, ni les organisations elles-mêmes,
attachées à leur liberté d’action, ne cherchent forcément à clarifier
trop rigoureusement leur situation juridique. Une bonne part de leur
dynamique tient ainsi au maintien de l’ambiguïté de leur statut,
considéré par elles comme une arme, par les Etats comme une fai-
blesse qu’ils ne souhaitent pas nécessairement éliminer. Il est en réa-
lité l’un et l’autre.
Parmi tant d’interrogations, une certitude se présente pourtant : il
n’y aura point de retour en arrière et l’association transnationale des
intérêts les plus disparates, au sein desquels il conviendra de discer-
ner non seulement les plus efficaces mais aussi les plus utiles à l’in-
térêt collectif, s’inscrit dans le cadre général d’une mondialisation,
dont chacun perçoit la marche irréversible mais dont bien peu sau-
raient dire vers quoi elle nous conduit. Décidément, comme on peut
le constater, la question des sujets du droit et celle de l’évolution de
son objet sont de plus en plus souvent intriquées.
428
CHAPITRE III
DROIT GÉNÉRAL/DROIT SPÉCIAL
Specialia generalibus derogant. Adage ancestral tiré du droit

romain selon lequel les règles spéciales dérogent aux règles géné-
rales, ce principe trouve toujours une place fondamentale dans le
droit international public positif. L’aménagement qu’on en trouve à
l’article 29 de la Convention de Vienne sur le droit des traités est là
pour l’attester. Si l’on accepte de revenir un instant dans le cadre
classique de l’unité formelle, telle que définie dans la deuxième par-
tie de ce cours, il n’y a d’ailleurs rien là que de très normal. Au sein
d’un ordre juridique déterminé, en principe, par la seul volonté de
ses sujets primaires et dépourvu de hiérarchie normative substan-
tielle, une conséquence logique en découle : entre deux Etats, la
norme qu’ils appliqueront sera celle qu’ils ont établie d’un commun
accord pour répondre à un objet par eux déterminé ; cela, de préfé-
rence à une règle générale, moins précise et par conséquent moins
adaptée au traitement de la réalité considérée. Dans sa dimension
formelle, dominée par le droit de la coexistence entre égales souve-
rainetés, le droit international général occupe dès lors, à bien des
égards, une place subsidiaire.
A l’époque la plus immédiatement contemporaine, on constate le
renouveau d’intérêt qui s’attache à la règle « specialia… » Il en va
cependant ainsi pour deux raisons contradictoires, manifestant à leur
manière le conflit des unités (formelle et matérielle) animant aujour-
d’hui l’évolution de l’ordre juridique international.
D’un côté, en effet, tout porte à accentuer encore la priorité du
droit spécial sur le droit général : la diversification des objets du
droit international, traduite notamment par la marée montante des
accords, traités et conventions définissant de régimes particuliers,
aux caractères comme aux finalités les plus diverses, exige plus que
jamais, lorsque l’on veut en pratique déterminer quel est l’ordonnan-
cement juridique prévalant entre deux ou plusieurs Etats, de vérifier
si le domaine à considérer n’est pas, d’abord, couvert par des règles
de droit spécial établies entre eux. Que l’on prenne, parmi cent
autres exemples, les questions de statut territorial, de délimitation
maritime, de droit des investissements, de protection des pêches ou
de condition des personnes, les règles spéciales priment les règles

générales ; et cela, non pas seulement entre traités et coutumes mais,
à l’intérieur même du droit conventionnel, entre accords spéciaux et
conventions générales. Le droit de la mer est particulièrement fertile
à cet égard. Le droit de l’environnement également, qui multiplie le
recours à la technique des conventions-cadres, lesquelles appellent,
par excellence, la conclusion ultérieure d’accords restreints, détermi-
nant avec précision le contenu et la portée des obligations générales.
D’un autre côté, cependant, cette persistance de la priorité du spé-
cifique sur le général pose parfois plus de problèmes qu’elle n’en
résout, quand elle n’est pas, elle-même, directement remise en cause.
On assiste en effet aujourd’hui à la multiplication des cas dans
lesquels les mêmes Etats se trouvent liés par des engagements sinon
toujours incompatibles, du moins souvent partiellement contradic-
toires 857. Ici, le même phénomène de diversification des objets du
droit et l’affermissement corrélatif de domaines ayant leur objet, leur
caractère et leur régime juridique particuliers font de plus en plus
souvent qu’étant à la fois parties à plusieurs conventions multilaté-
rales (dont certaines peuvent également être des actes constitutifs
d’organisations internationales) les Etats sont alors confrontés à une
sorte de « conflits de lois » internationales, sans que celles-ci ni les
techniques les plus éprouvées d’interprétation conventionnelle ne
permettent toujours d’y remédier.
Au-delà des dispositions techniques ou substantielles incompa-
tibles procédant par exemple de l’appartenance à une institution
internationale et de la participation à une autre, ces contradictions
normatives traduisent bien souvent des conflits d’intérêts, d’objectifs
ou, plus largement, de priorités sociales. Or, les conditions actuelles
de la justice internationale ne permettent pas de leur trouver aussi aisé-
ment solution dans l’ordre international que dans les droits internes.
Bien plus, certains des régimes conventionnels existants étant
dotés d’un système spécifique de contrôle de leur légalité, la multi-
plication de ces organes risque d’aboutir, plus encore qu’à une frag-
mentation du droit, à l’émergence de féodalités normatives. Cha-
cune, jalouse de ses prérogatives ou de son originalité, sera tentée de
privilégier ses règles sur toute autre et de donner de principes pour-
tant communs une interprétation singulière.
857. Voir E. Roucounas, « Engagements parallèles et contradictoires »,

Face à de tels dangers, plusieurs solutions sont rationnellement

envisageables. Elles sont, pour certaines, organiques ou procédu-
rales, pour d’autres, substantielles et normatives. De ce second point
de vue, l’existence affirmée de règles impératives ou non suscep-
tibles de dérogation exerce une incidence directe dans le droit des
traités ; mais elle devrait aussi permettre théoriquement la subordina-
tion des divers systèmes institués à des règles communes. Le respect
de telles normes ne peut en effet que concourir à l’harmonisation des
« engagements parallèles et contradictoires ».
Dans de tels cas, inversant alors la formule, les règles générales,
ou, du moins, parmi elles, celles qui sont impératives, prévalent sur
les règles spéciales, puisqu’on est en présence d’une hiérarchie nor-
mative substantielle. On pourrait ainsi sortir de bien des embarras.
Encore faudrait-il que les uns et les autres soient d’accord pour
reconnaître que ces principes universels traduisent bien des priorités
communes ; de plus, il serait nécessaire que le ou les juges appelés à
en connaître soient habilités à déterminer les conditions dans les-
quelles plusieurs finalités sociales seront ainsi rendues compatibles
ou, plus encore, privilégiées les unes par rapport aux autres. A
l’échelle internationale, il s’agit cependant là d’une responsabilité
proprement politique ; tout laisse dès lors penser qu’elle ne sera pas
volontiers abandonnée aux juges par les gouvernants 858.
Toujours est-il que le principe selon lequel le droit spécial l’em-
porte sur le droit général mérite aujourd’hui qu’on appréhende à
nouveau sa portée ; soit qu’elle appelle des développements nou-
veaux en raison de la multiplication des régimes spéciaux, soit au
858. Il est vrai que l’article 66 de la Convention de Vienne est précisément

destiné à conférer, en dernier recours, à la Cour internationale de Justice un pou-
voir aussi redoutable. Mais, nul, jusqu’ici, à commencer par la Cour elle-même
lorsqu’elle en aurait l’occasion au gré de sa jurisprudence ordinaire, ne semble
aujourd’hui très soucieux de lui voir exercer une telle fonction ; sans doute cette
dernière est-elle, en effet, trop décalée par rapport à l’état actuel d’une société
internationale s’efforçant en même temps d’affirmer, mais avec tant de difficul-
tés, qu’elle constitue aussi une communauté. L’opposition déterminée des Etats-
Unis à l’égard de la Cour pénale internationale, quoiqu’elle ne touche qu’à un
aspect bien particulier du phénomène, est néanmoins une autre illustration de la
défiance des politiques à l’égard de l’accroissement des pouvoirs de la justice
internationale. Le thème, particulièrement en vogue aux Etats-Unis, du « judicial
activism » manifeste également cette défiance à l’égard du juge. On aurait
cependant tort de croire que la suspicion de l’Etat à l’égard d’un juge interna-
tional dont il craint qu’il se mette à gouverner soit réservée aux seuls Etats-Unis.
Le nombre restreint des Etats ayant, par exemple, reconnu la compétence obli-
gatoire de la Cour internationale de Justice sur la base de l’article 36, para-
graphe 2, de son statut en est un témoignage.
contraire qu’elle alimente la complexité d’un ordre juridique arbo-

rescent dont les divers acteurs de la vie internationale ressentent la
nécessité de l’ordonner autour du tronc commun de principes incon-
tournables.
On observera d’ailleurs que les travaux de codification, en parti-
culier ceux relatifs au droit des traités comme à celui de la respon-
sabilité, ont tour à tour attiré l’attention sur le caractère supplétif des
règles codifiées en même temps qu’ils affirmaient l’existence de
normes tout au contraire prioritaires puisque impératives. La tension
existant entre primauté du droit spécial, d’un côté, et primauté du
droit impératif, de l’autre, constitue ainsi l’un des termes privilégiés
du conflit des unités.
A partir d’un tel constat, on choisira de se pencher successivement
sur deux phénomènes. L’un, simplement doctrinal ; l’autre, propre-
ment organique. Ils illustrent cependant l’un et l’autre la dialectique
des rapports entre le général et le spécial. Le premier, phénomène
doctrinal, est celui d’une vogue, à la fois éphémère et révélatrice des
désarrois profonds de certains analystes. Il gravite autour de l’idée
qu’il y aurait aujourd’hui multiplication sinon pullulement de
« régimes se suffisant à eux-mêmes » (self-contained regimes) ; sortes
de monades normatives indépendantes les unes des autres, dont cha-
cune, flottant dans un éther juridique sans structure ni substance,
n’obéirait qu’à son propre régime. Cette vision éclatée du phéno-
mène juridique international traduit, pour certains, la difficulté intel-
lectuelle qu’ils éprouvent parfois à saisir la réalité même du concept
d’ordre juridique international, pour d’autres, la défiance qu’ils
manifestent à l’égard de ce concept, précisément par ce qu’il a de
fédérateur 859. Sa maladresse relative est pourtant riche d’enseigne-
ment ; les débats qu’elle a suscités ont finalement nourri la réflexion
collective. Elle mérite donc qu’on revienne sur ses termes, pour voir
en quoi le mythe des régimes prétendument « autosuffisants » ren-
seigne sur la dynamique du système juridique international.
Le second phénomène que l’on examinera est, quant à lui bien,
bel et bien, tangible, puisque institutionnel. Il est au demeurant
aujourd’hui bien connu. C’est celui de la prolifération des juridic-
859. Sur le débat doctrinal autour de la notion même d’ordre juridique, voir
supra, première partie, pp. 59 ss. Pour la place qu’occupe la notion d’unité dans
l’existence même d’un ordre juridique, voir ibid., notamment, p. 67. Voir aussi,
précisément sur ce dernier aspect, N. Bobbio, La teoria dell’ordinamento giuri-
dico, Giappichelli, Turin, 1960, pp. 39 ss.
tions internationales et des risques, fréquemment dénoncés, que cette

multiplication fait ou ferait courir au maintien de l’unité de l’ordre
juridique international. Il existe au demeurant un certain lien entre le
thème des régimes self-contained et la réalité de l’accroissement des
cours et tribunaux spéciaux, puisque l’un des critères ou symptômes
invoqués par les partisans des premiers réside précisément dans
l’existence de la seconde.
A la conjonction de ces deux tendances, l’une purement intellec-
tuelle, l’autre bel et bien effective, se trouve alors exhaussée une
dimension très classique de l’art du juriste, qu’il soit juge ou ana-
lyste. Il s’agit de l’art et des techniques de l’interprétation, dont l’af-
finement devrait en effet permettre qu’on réduise, autant que faire se
peut, l’émergence contemporaine des « conflits de lois » entre droits
internationaux spéciaux concurrents.
Section I. Mythe des régimes autosuffisants :

deux illustrations
« De toute manière, même dans l’hypothèse où les agisse-

ments criminels allégués à l’encontre des Etats-Unis en Iran
pourraient être considérés comme établis, il resterait à détermi-
ner si, de l’avis de la Cour, ils ne pourraient constituer une jus-
tification du comportement de l’Iran et par conséquent un
moyen de défense opposable aux demandes des Etats-Unis
dans la présente instance. La Cour ne saurait accepter cette
manière de voir. En effet, le droit diplomatique lui-même four-
nit les moyens de défense nécessaires ainsi que des sanctions
contre les activités illicites de membres de missions diploma-
tiques ou consulaires. » 860
Et la Cour internationale de Justice d’ajouter dans le même arrêt de
1980, relatif au personnel diplomatique et consulaire à Téhéran :
« Bref, les règles du droit diplomatique constituent un régime
se suffisant à lui-même qui, d’une part, énonce les obligations
de l’Etat accréditaire en matière de facilités, de privilèges et
d’immunités à accorder aux missions diplomatiques et, d’autre
part, envisage le mauvais usage que pourraient en faire des
860. Affaire du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhé-

ran (Etats-Unis d’Amérique c. Iran), CIJ Recueil 1980, p. 38, par. 83.
membres de la mission et précise les moyens dont dispose

l’Etat accréditaire pour parer à de tels abus. Ces moyens sont
par nature d’une efficacité totale… » 861
Tel est le passage de l’arrêt de la Cour qui a servi d’illustration
sinon même de fondement à un échafaudage doctrinal, resté sans
autre lendemain, mais c’est déjà considérable, que celui du concept
autour duquel il gravitait : self-contained regime. Il était dû à l’ini-
tiative du second rapporteur spécial sur le droit de la responsabilité
internationale des Etats à la Commission du droit international,
M. Wilhelm Riphagen. Rencontrant la question de savoir comment
situer les règles générales du droit de la responsabilité par rapport
aux régimes spéciaux, le rapporteur spécial s’est, en effet, au lende-
main même de cet arrêt, engagé dans une construction singulière.
Le contresens dont elle partait doit être dénoncé, d’autant plus
qu’il a rencontré des échos dans une part de la doctrine. C’est celui
que le rapporteur spécial faisait à propos de la signification même du
passage de l’arrêt précité. Marquée par les circonstances de l’espèce
et l’importance qu’elle accorde aux règles et principes méconnus par
le défendeur, la Cour a, en réalité, voulu insister sur le point que les
faits allégués à l’encontre des diplomates américains en poste en Iran
ne justifiaient en rien la prise en otage et la détention de ces derniers.
Ni plus, ni moins. Un examen attentif de l’arrêt du 26 mai 1980 per-
met en effet de constater que, en désignant le droit diplomatique
comme « un régime se suffisant à lui-même », la Cour n’a pas
entendu ériger cette branche du droit international, qui compte histo-
riquement parmi les plus anciennement enracinées dans la pratique
coutumière des Etats, en un corps de droit spécial, clos sur lui-
même, et sans rapports avec les autres règles du droit international
général, notamment celles gouvernant le droit de la responsabilité
internationale des Etats.
Ce que la Cour a voulu dire était que l’éventail des moyens cou-
tumiers mis à la disposition de l’Etat accréditaire (en l’occurrence
l’Iran) pour réagir à un abus des fonctions diplomatiques par l’Etat
accréditant était, en soi, suffisant pour que la République islamique
y trouve la parade proportionnée au dommage qu’elle estimait avoir
ressenti ; sans avoir, dès lors, besoin de recourir à son tour à la vio-
lation des immunités propres aux locaux comme au personnel diplo-
861. CIJ Recueil 1980, p. 40, par. 86.

matiques, immunités dont le respect présente aux yeux de la Cour

une « extrême importance » 862. Ce qui caractérise, en effet, les rela-
tions diplomatiques et le droit qui les régit, outre leur importance et
leur ancienneté, c’est leur parfaite réciprocité 863. Si un diplomate
s’avère indélicat, l’Etat auprès duquel il est accrédité pourra le
déclarer persona non grata, imposant ainsi à l’Etat accréditant de le
rappeler ou de mettre fin à ses fonctions auprès de la mission dans
laquelle il se trouve. Telles sont les règles simplement codifiées à
l’article 9 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques
du 18 avril 1961 sur lesquelles s’appuie explicitement l’arrêt de la
Cour. Les circonstances de l’affaire, les règles invoquées, dont l’ar-
ticle 9 précité, comme l’ensemble de la progression de son raisonne-
ment, démontrent que la Cour a voulu insister sur la suffisance, mais
non la fermeture, encore moins sur l’exclusivité, au demeurant l’une
et l’autre inexistantes, du droit diplomatique à l’égard du droit inter-
national général de la responsabilité.
En réalité, l’interprétation erronée de cet arrêt par le rapporteur
spécial s’explique par la conception particulière de l’agencement des
règles juridiques internationales qu’il dévoile à cette occasion. Pour
lui, en effet, un phénomène juridique majeur est constitué par la juxta-
position de « systèmes » et de « sous-systèmes ». M. Riphagen, dont les
propos sont rendus dans le rapport de la Commission, affirme ainsi :
« Théoriquement, on pourrait dire qu’un système est un
ensemble ordonné de règles de conduite, de règles de procédure
et de dispositions statutaires, qui forment un circuit juridique
fermé pour un domaine particulier de relations de fait. »
Et le rapporteur d’ajouter immédiatement à la suite :
« Un sous-système est donc la même chose qu’un système
mais sans être fermé, dans la mesure où il y a des incidences
réciproques entre lui et les autres sous-systèmes. » 864
862. CIJ Recueil 1980, p. 43, par. 92.

863. Voir en particulier Ch. Dominicé, « Représailles et droit diplomatique »,
Mélanges Hans Huber, Stämpfli, 1981, pp. 541-552 ; du même auteur, « Les rap-
ports entre le droit diplomatique et le système des contre-mesures entre Etats »,
Diplomazia e storia delle relazioni internazionali, Giuffrè, 1991, pp. 795-811 ;
Ph. Cahier, Le droit diplomatique contemporain, Genève, Droz, 1962, p. 39 et
p. 192 ; M. Giuliano, « Les relations et immunités diplimatiques », Recueil des
cours, tome 100 (1960), pp. 81 ss. ; L. Sfez, « La rupture des relations diploma-
tiques », RGDIP, 1966, pp. 359 ss. ; W. Jenks, International Immunities,
Londres, Stevens, 1961.
864. Annuaire CDI, 1982, I, pp. 200-201, par. 16.
Puis, dans la phrase suivante, il révélera la confusion qui semble, en

outre, exister dans son esprit entre « sous-système et « régime auto-
nome », tel que la Cour en aurait donné l’exemple dans l’arrêt pré-
cité 865.
On n’est cependant nullement renseigné sur les critères du
« régime autosuffisant » selon le rapporteur spécial : s’agit-il de
l’existence d’un régime spécial de règlement des différends, d’une
réglementation particulière ou d’une interdiction du recours aux
contre-mesures, d’un mode particulier de responsabilité pour la vio-
lation de certains types d’obligations ? Dans quelle mesure les
régimes « autosuffisants » peuvent ils se passer d’une institution par
voie de convention pour déborder aussi sur le droit coutumier, ainsi
qu’il semble le concevoir ? Mais, dans un tel cas, comment distin-
guer le droit international général spécial (comme il semble penser
que le droit diplomatique en offre une illustration) du droit interna-
tional seulement général ? Aucune réponse n’est donnée à ces ques-
tions que le rapporteur ne semble pas s’être vraiment posées.
Dans le cadre du travail de codification, les suites accordées aux
conceptions de M. Riphagen ont finalement été à peu près nulles. En
conséquence des vives critiques de la notion, dénoncée notamment,
au sein de la Commission, par MM. Iain Sinclair et Paul Reuter, la
notion de « régime autosuffisant » a été explicitement et fermement
évacuée par le successeur de M. Riphagen, le professeur Gaetano
Arangio-Ruiz 866, dont James Crawford partagera plus tard les cri-
tiques sur ce point 867. Pour eux, comme pour l’auteur de ces lignes,
865. Le rapporteur continue en effet comme suit :

« Un exemple concret d’un sous-système est fourni par l’arrêt de la CIJ
dans l’affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-
Unis à Téhéran. La Cour a considéré que l’ensemble des règles du droit
diplomatique constitue un régime autonome et que, par conséquent, en cas
de violation par l’Etat accréditant d’une obligation existant dans ce
domaine, l’Etat accréditaire ne peut répondre que par une rupture partielle
ou totale des relations diplomatiques. » (Annuaire CDI, 1982, pp. 200-201,
par. 16.)
866. Voir les premier et deuxième rapports de M. Arangio-Ruiz, respective-
ment Annuaire CDI, 1991, vol. II, première partie, chap. VIII : « La question des
régimes se suffisant à eux-mêmes », et Annuaire CDI, 1992, vol. II, première
partie, chap. VII, « Les régimes se suffisant à eux-mêmes », pp. 37-45, par. 97-
126.
867. Le dernier rapporteur spécial ne nie nullement la possibilité que « des
régimes spéciaux et autonomes pourront être établis auquel cas le régime géné-
ral de responsabilité sera exclu soit par disposition expresse, soit (plus proba-
blement) par application du principe de la lex specialis » (troisième rapport,
A/CN.4/507, Add. 4, par. 429). Il nie cependant l’autonomie absolue des régimes
la notion est à la fois confuse, mal fondée, équivoque, et, qui plus
est, inutile. On reviendra plus loin sur l’analyse de ses incohérences.
Toujours est-il qu’à l’article 55 du texte définitif on trouvera, sim-
plement, le rappel de la règle specialia generalibus derogant ; selon
ses termes, les règles posées par la Commission
« ne s’appliquent pas dans les cas et dans la mesure où les
conditions de l’existence d’un fait internationalement illicite ou
le contenu ou la mise en œuvre de la responsabilité internatio-
nale d’un Etat sont régis par des règles spéciales de droit inter-
national ».
On reviendra également plus loin sur l’interprétation qu’il convient
de donner à cette disposition, au demeurant fort bien formulée.
Toutefois, la notion de « régime autosuffisant » mérite qu’on pour-
suive son analyse critique tant elle est symptomatique d’une vision
fragmentaire et parcellisée du droit international partagée par trop
d’auteurs, dans laquelle, faute d’une claire perception de ce que
constitue un ordre juridique et l’ordre juridique international en par-
ticulier, ces auteurs se perdent aujourd’hui dans la contemplation de
régimes qu’ils croient aussi clos sur eux-mêmes qu’ils le sont trop
souvent eux-mêmes sur leur propre spécialité. Ainsi, bien qu’évacué
des travaux sur la responsabilité, on voit cependant émerger, tel un
monstre du Loch Ness, le self-contained regime. Il montre sa phy-
sionomie, par excellence originale, à l’occasion de l’analyse de
domaines spécifiques du droit, notamment parmi ceux ayant connu
des développements normatifs récents. Contemplant la multiplica-
tion des régimes particuliers établis le plus souvent par voie de
convention, leurs étroits spécialistes délaissent bien souvent l’ana-
lyse des rapports que ces régimes entretiennent avec le droit interna-
tional général en les qualifiant non plus de systèmes sui generis, car
ces auteurs s’expriment désormais le plus souvent en anglais, mais
de « self-contained regimes » !
A l’appui de leurs dires, ils citent bien souvent, parmi bien
d’autres, certains systèmes établis dans le cadre du droit internatio-
nal de l’environnement ; ils affectionnent autant le nouveau droit du
commerce international, défini désormais dans le cadre de l’Organi-
spéciaux par rapport au droit international. Voir son commentaire sous l’ar-
ticle 55 dans son ouvrage The International Law Commission’s Articles on State
Responsibility, Cambridge Univ. Press, 2002, pp. 306 ss. Comparer à P. Reuter,
Introduction au droit des traités, Paris, PUF, 1995, par. 201.
sation mondiale du commerce ; ou bien, last but not least, ils se réfè-
rent au droit communautaire européen, dont il est vrai que la Cour de
justice nous a suffisamment dit, au moins dans ses débuts, qu’il
constituait un ordre juridique original ; ce qui, en l’occurrence, est
parfaitement vrai mais ne dit rien encore des rapports qu’il entretient
avec le droit international.
Eh bien, soit ! Descendons sur le pré et revenons, parmi d’autres,
sur ces deux exemples 868. On partira du droit communautaire, lequel
pousse aux extrêmes la tendance à l’autonomie organique et norma-
tive ; on continuera par le droit de l’Organisation mondiale du com-
merce ; deux exemples dont chacun est d’une ampleur et d’une
importance effective suffisante pour constater qu’il est décidément
étrange de confondre le spécial avec l’autonome.
868. D’autres pourraient être choisis, dont celui des droits de l’homme, par-
fois présentés comme constituant eux aussi un « régime autosuffisant », façon
emphatique de confondre la spécificité normative d’une certaine branche du
droit international (certaine, dans le cas des droits de l’homme) avec son éven-
tuelle autonomie, concept à la fois confus, équivoque et, surtout, réalité indé-
montrable. Sur cette problématique, voir notamment le cours professé à l’Aca-
démie de droit européen de Florence, en 2001, par le professeur Ch. Chinkin,
« Human Rights : Specialized Regime or General International Law ? » (à
paraître). Voir aussi les actes du colloque de la SFDI, Strasbourg, 1997, La pro-
tection des droits de l’homme et l’évolution du droit international, Paris,
Pedone, 1998, en particulier les conclusions du professeur G. Cohen-Jonathan.
Du même auteur, voir la chronique intitulée « Cour européenne des droits de
l’homme et droit international général » qui paraît dans l’Annuaire français de
droit international, depuis 1999. Voir aussi H. Dipla, La responsabilité de l’Etat
pour violation des droits de l’homme — Problèmes d’imputation, Paris, Pedone,
1994 ; B. G. Ramcharan, « State Responsibility for Violation of Human Rights
Treaties », dans Bing Cheng et E. D. Brown (dir. publ.), Contemporary Problems
of International Law : Essays in Honour of G. Schwarzneberger on His Eightieth
Birthday, Londres, Stevens, 1988, pp. 242 ss. ; D. Shelton, Remedies in Interna-
tional Human Rights Law, Oxford, OUP, 1999 ; Ch. Tomuschat, « What Is a
“Breach” of the European Convention on Human Rights ? » dans Lawson et de
Blois (dir. publ.), The Dynamic of the Protection of Human Rights in Europe :
Essays in Honour of H. G. Schermers, Dordrecht, Nijhoff, 1994, pp. 315 ss. On
aurait pu également se pencher sur des exemples fournis par le droit internatio-
nal de l’environnement, dans lequel des régimes parfois assez développés de
contrôle de l’application de certaines conventions internationales dotent en par-
ticulier la conférence des parties de pouvoirs spécifiques d’assistance mais par-
fois aussi de contrainte. Le modèle le plus achevé en demeure celui offert par la
Convention de Vienne sur la protection de la couche d’ozone, de 1985, et son
protocole complémentaire adopté deux ans plus tard à Montréal. Voir D. Caron,
« La protection de la couche d’ozone stratosphérique et la structure de l’activité
normative internationale en matière d’environnement », AFDI, 1990, pp. 705-
725 ; P.-M. Dupuy, « Protection internationale de la couche d’ozone et spécificité
relative des régimes speciaux de contrôle de l’application du droit internatio-
nal », Festschrift für Prof. Dr. H. J. Hahn zum 70. Geburtstag, Währung und
Wirtschaft, Das Geld im Recht, Nomos, Baden-Baden, 1997, pp. 539-554.
A. Le droit communautaire européen
S’il doit y avoir régime se suffisant à lui-même, doté de son

propre système normatif, de ses organes judiciaires, de rapports spé-
cifiques avec les ordres juridiques de chacun de ses Etats membres,
fondés sur son applicabilité directe et sa primauté, c’est bien l’ordre
juridique communautaire. A la suite de la Cour de justice des Com-
munautés européennes, une majorité d’auteurs ont souligné son ori-
ginalité. A n’en pas douter, il s’agit là, en effet, du cas dans lequel un
ordre juridique international, car c’en est évidemment un, a acquis
un degré d’autonomie d’autant plus considérable qu’on s’accorde
désormais à le voir, en perspective, engagé dans une sorte de trans-
humance juridique : il aurait déjà fait quitter en particulier à la Com-
munauté européenne son statut initial d’organisation internationale
sans pour autant qu’elle puisse encore mériter celui de structure
fédérale.
Soulignons, d’entrée, que la question de l’examen des rapports
entre droit international et droit communautaire n’est pas un pro-
blème euro-européen, qui manquerait par là d’intérêt pour un Chi-
nois, un Javanais, ou un Américain. Elle a valeur de test. Si le droit
communautaire ne constitue pas un self-contained regime, si, en
d’autres termes, non seulement il n’est pas replié sur lui-même
comme une huître dans sa coquille, mais qu’il entretient des liens
non seulement de coordination mais de subordination ou de dépen-
dance à l’égard du droit international public, c’est, décidément, que
la catégorie à laquelle certains entendent le rattacher n’existe pas.
Au-delà des affrontements un peu stériles entre « communauta-
ristes » et « internationalistes » 869, on doit donc reconsidérer sans
dogmatisme la situation juridique exacte du droit communautaire et
des institutions qu’il anime par rapport au droit international
public 870 ; et l’on constatera qu’il demeure très certainement soumis
869. Pour une présentation brillante des thèses de ces derniers, dont on par-
tage ici dans une bonne mesure les observations, voir cependant A. Pellet, « Les
fondements juridiques internationaux du droit communautaire », Collection des
cours de l’Académie de droit européen, vol. V, 2. ; comparer Ch. Leben, « Nature
des communautés », Droits, no 14, pp. 64 ss.
870. Il ne faut pas se cacher qu’il y a eu à la querelle sur la nature juri-
dique du droit communautaire un arrière-plan idéologique et une confrontation
de cultures juridiques. Pour s’en tenir à l’idéologie, la volonté de souligner le
caractère radicalement novateur de la construction européenne a incité certains
commentateurs à trahir notamment le sens de la jurisprudence communautaire
(Van Gend en Loos et Costa c. ENEL). Or, la technique juridique est une chose,
à ce dernier, notamment si on compare sa situation avec celle que

l’ordre juridique interne de chaque Etat souverain entretient avec ce
même droit international. La base conventionnelle des Communautés
comme de l’Union, la personnalité juridique internationale de la
Communauté européenne, celle de l’Union européenne, l’organisa-
tion des rapports du droit communautaire avec le droit international
et les conditions d’application de ce dernier par les instances juridic-
tionnelles de la Communauté permettent de parvenir, sans équi-
voque, à un tel constat ; cela, sans négliger ni la grande originalité ni
le degré particulièrement élevé de développement et d’autonomie de
l’ordre juridique communautaire, que nul ne saurait nier.
1. Fondement conventionnel des trois communautés originelles

comme de l’Union
Un Etat ne doit son existence qu’à la réunion des trois faits condi-
tion présidant à sa constitution : un territoire, une population, un
gouvernement ; cela, même si l’établissement de ses relations inter-
nationales avec d’autres Etats passent nécessairement par une forme
de reconnaissance de leur part. Tout à l’opposé, les trois Commu-
nautés européennes étaient quant à elles, et dès leurs origines, fon-
dées chacune non sur un fait mais sur un acte juridique. Rien d’éton-
nant à cela. Il en va ainsi de toute organisation internationale. Cet
acte est un acte juridique international, c’est-à-dire accompli confor-
mément aux conditions de forme et de validité déterminées par
l’ordre juridique international. Il ne cesse pas d’en être ainsi après
vingt, trente, quarante ou cinquante ans. Cet acte s’éteint, tout au
plus, au terme de la durée de vie qui lui était assignée, comme c’est
aujourd’hui le cas du traité CECA, après, précisément, les cinquante
ans de vie qui lui avaient été alloués par sa propre formulation. Tout
au long de son existence, ce traité, cet acte constitutif, bien que sou-
mis à l’interprétation de la Cour qu’il a lui-même constituée, ne voit
pas sa nature juridique altérée. Comme traité, il obéit au droit inter-
national. Comme constitution, il est lui-même le droit communau-
taire européen, soumis aux interprétations judiciaires comme aux
extensions normatives que permet son droit dérivé.
l’idéologie devrait en être une autre. On peut en tout cas être un Européen
convaincu et reconnaître la réalité juridique de l’articulation du droit commu-
nautaire au droit international.
On ne peut donc qu’être surpris de voir certains analystes insister

sur le caractère proprement constitutionnel des traités communau-
taires. A n’en pas douter, en effet, les traités constitutifs, consolidés
tant par l’exégèse judiciaire que par leur pratique ultérieure par les
Etats membres, présentent un caractère constitutionnel ou, si l’on
craint d’effaroucher les internistes, quasi constitutionnel. Et cette
constitution génère elle-même, comme l’a dit très tôt une jurispru-
dence célèbre sur laquelle on reviendra dans un instant, un ordre
juridique international, particulier, à bien des sens du terme.
Ainsi, lorsque, dans son avis 1/91, la Cour de justice des Com-
munautés européennes dit que
« le traité CEE, bien que conclu sous la forme d’un accord
international, n’en constitue pas moins la charte constitution-
nelle d’une Communauté de droit »,
elle dit maladroitement une chose juste. Le « bien que » est mal
venu ; car il n’y a nulle opposition ou incompatibilité entre le fait
que le traité CEE soit un traité et le fait qu’il soit également une
charte constitutionnelle ! Ce qu’on dit là de lui on le disait tantôt de
la Charte des Nations Unies. Avoir une constitution n’empêche en
effet nullement d’être un sujet de droit international, donc, si les
mots ont un sens, d’être soumis au droit international. Les Etats ont
une constitution. La Communauté européenne aussi 871.
Plus largement, toute organisation internationale a un traité consti-
tutif qui établit les bases d’un nouvel ordre juridique international,
spécial, à la fois par sa soumission au principe de spécialité, mais
aussi par la nature des compétences qu’il confère à ses organes
comme par les droits et obligations qu’il reconnaît à ses membres. A
n’en pas douter, le noyau dur, si l’on peut dire, de l’ensemble com-
munautaire, constitué par la Communauté européenne, réalise, ainsi
que l’a dit la Cour de justice des Communautés européennes, un
ordre juridique particulièrement développé, qui plus est singularisé
par les conditions de son applicabilité directe et de sa primauté sur
l’ordre juridique de chacun des Etats membres ; lesquels ont opéré
871. Une autre question est celle de savoir si les caractères et, surtout, le
champ d’application de cette constitution sont appelés à évoluer d’une façon
telle que soit transférée définitivement la compétence des relations internatio-
nales des Etats à l’Organisation elle-même ; question qui ne reçoit pas de
réponse affirmative en droit communautaire positif ; qu’en sera-t-il après l’adop-
tion de la nouvelle « constitution » européenne, en 2004 ?
en sa faveur, fait exceptionnel, de véritables transferts de souverai-

neté.
Encore ne faut-il pas perdre de vue que cet ordre juridique n’est
pas interne, comme le sont ceux de chacun des Etats membres, mais
international, par origine comme par nature. Ce dernier point n’est
pas indifférent. Il signifie que le droit international public constitue
la Grundlegung, ou ordre juridique de base duquel le droit commu-
nautaire tire lui-même son caractère obligatoire. Sans ordre juridique
international, pas de droit communautaire ! Car, pas plus qu’il n’y a
de contrat sans loi, il n’y a de traité sans droit. Et ce droit est en l’oc-
currence international. Que pourrait-il être d’autre ?
C’est bien, du reste, ce qu’en dit la Cour de justice des Commu-
nautés européennes elle-même lorsqu’elle déclare dans le célèbre
arrêt Simmenthal du 9 mars 1978 :
« Le fait de reconnaître une efficacité juridique quelconque
à des actes législatifs nationaux empiétant sur le domaine à
l’intérieur duquel s’exerce le pouvoir législatif de la Commu-
nauté … reviendrait à nier … le caractère effectif d’engage-
ments inconditionnellement et irrévocablement assumés par les
Etats membres en vertu du traité, et mettrait ainsi en question
les bases mêmes de la Communauté. » 872
Ainsi, les « bases mêmes de la Communauté » sont-elles à trouver
dans les traités, et violer le droit communautaire c’est violer des trai-
tés, actes juridiques internationaux. Il est vrai que la responsabilité
des Etats membres à l’égard les uns des autres comme des organes
communautaires relève d’un régime particulier, défini dans le traité
CEE puis précisé par la jurisprudence de la Cour de Luxembourg.
Mais il en va de même de tout régime dérogatoire au droit commun,
que cela n’empêche par pour autant d’être international. Et la déro-
gation ne signifie pas l’exclusion, mais l’exception, par définition
relative 873.
Là n’est pourtant pas le seul point d’attache de l’ordre juridique
communautaire avec l’ordre juridique international. Comme le note
justement Bruno De Witte,
« one crucial element of the Community legal order is still
872. Aff. 106/77, Rec., p. 644.

873. B. De Witte, « Rules of Change in International Law : How Special Is the
European Community ? », dans K. C. Wellens (dir. publ.), Diversity in Secondary
Rules and the Unity of International Law, La Haye, Nijhoff, 1995, pp. 299-333.
dominated by the spirit of international law, namely the proce-

dure for its amendment » 874. « On a global evaluation, the rules
of change of the European Community (which are also the
rules of change for the European Union Treaty as a whole)
remain closely modelled on the traditional rules of international
law . . . » 875
2. Personnalité internationale de la Communauté européenne

Seul le plus vieux des traités communautaires, aujourd’hui dis-
paru, celui qui instituait la Commission européenne du charbon et de
l’acier (CECA), disposait sans ambiguïté à son article 6 que la Com-
munauté disposait de la personnalité juridique dans l’ordre interna-
tional. L’article 210 du traité CE est quant à lui moins explicite,
puisqu’il se contente de disposer que « la Communauté a la person-
nalité juridique ». C’est, cependant, sur la base de cette disposition
que la Cour de justice des Communautés européennes devait affir-
mer, dans un arrêt Commission contre Conseil du 31 mars 1971 que
« la Communauté … jouit de la capacité d’établir des liens contrac-
tuels avec des Etats tiers » 876.
Même s’il est attendu que l’adoption de la nouvelle « Constitu-
874. B. De Witte, op. cit. note 873, p. 331.

875. Ibid., p. 332. Il est exact que le même auteur continue en précisant :
« Yet, it is doubtful whether this will continue to be the case in the future.
We may now have reached the point at which continuing adherence to the
rules of international law becomes unsustainable. »
Cette dernière remarque repose la question du seuil (et du ou des critères) en
fonction desquels l’ordre juridique communautaire cesserait d’être subordonné à
l’ordre juridique international général. Cette question peut paraître pertinente si
on l’envisage du point de vue intrinsèque du droit communautaire ; cela afin,
notamment, de savoir à partir de quel stade cet ordre juridique serait suffisam-
ment complet, d’un point de vue substantiel, pour pouvoir se passer de l’ap-
plication de toute règle provenant du droit international général. En revanche,
envisagée du point de vue du droit international, elle est plus contestable.
L’Union européenne, en particulier sous la forme rénovée qui l’attend après
2004, sera de toute façon un sujet de droit international, soumis comme tel aux
normes du droit international général dans la mesure de leur applicabilité (soit
qu’elles viennent combler une lacune du droit communautaire lui-même, soit
que, appartenant au jus cogens, elles ne puissent subir de dérogation de la part
du droit communautaire). Le rattachement de certaines normes secondaires de
changement au droit international pourrait cependant être mis en cause par les
amendements apportés à la procédure de révision des traités par la CIG (voir à
ce propos le Working Paper du Robert Schuman Centre, « Réformer les procé-
dures de révision des traités », sur le site www.iue.it/RSCAS/Research/Institu-
tions/2ndrapport_fr.pdf, pp. 1-30).
876. Aff. 327/91, Rec., I-3674.
tion européenne » en 2004 doive se traduire par la dévolution expli-

cite d’une personnalité juridique à l’Union européenne, il est vrai
que rien n’est dit de la situation de l’Union à cet égard dans le
Traité de Maastricht. Il déclare pourtant que l’Union se donne pour
objectif
« d’affirmer son identité sur la scène internationale, notamment
par la mise en œuvre d’une politique de défense et de sécurité
commune… » 877
Il s’agit là d’une indication suffisante pour permettre à la Cour, le
moment venu, une reconnaissance explicite de sa personnalité inter-
nationale 878.
Quoiqu’elle obéisse en principe à la règle de spécialité, comme
c’est le cas de toutes les organisations internationales, l’étendue
matérielle de la capacité de la Communauté européenne pour
conclure des traités a provoqué tout un débat. Il résultait d’une évo-
lution sensible des positions successivement prises par la Cour de
Luxembourg à propos de la dynamique d’expansion des champs
couverts par cette personnalité internationale. Alors que sur la base
des arrêts AETR, de 1971 879, et Kramer, de 1976 880, on pouvait
entrevoir un transfert quasi automatique parce qu’implicite de com-
pétences pour conclure des traités internationaux, des Etats membres
à la Commission, dans les domaines gagnés par la compétence
interne de la Communauté, un recentrage a eu lieu ultérieurement,
révélé notamment par l’avis 1/94 « OMC » du 18 novembre 1994 881,
encore accentué par un avis 2/94, ultérieur, rendu en 1996 882.
La Cour y insiste sur le fait que la Communauté ne dispose que
de compétences d’attribution et ne saurait voir automatiquement
877. Article 2 du Traité sur l’Union.

878. Sur les problèmes liés à l’attribution à l’Union européenne d’une per-
sonnalité juridique internationale et à la délimitation des capacités extérieures de
l’Union européenne, voir R. A. Wessel, « The Inside Looking Out : Consistency
and Delimitation in EU External Relations », Common Market Law Review, 37,
2000, pp. 1135-1171. On notera que, sur la base des amendements introduits par
le Traité de Nice à l’article 24 du Traité de Maastricht sur l’Union européenne,
le Conseil pourra conclure des accords internationaux dans les matières du
deuxième pilier à la majorité qualifiée.
879. Arrêt du 21 mars 1971, Commission c. Conseil, dit AETR, aff. 22/70.
Rec., p. 263.
880. Arrêt du 14 juillet 1976, Rec., p. 1279.
881. Avis 1/94 du 15 novembre 1994, Rec., I-5267.
882. Adhésion de la Communauté à la Convention européenne des droits de
l’homme, Rec., I-1759.
croître la sphère de ses compétences matérielles externes 883. Ce

point est, certes, très important en pratique. C’est lui, notamment,
qui explique que bon nombre des compétences exercées par la Com-
munauté dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce le
soient conjointement à celles des Etats membres. Il demeure que ce
qui a pu passer pour certains exégètes comme « une lecture régres-
sive des compétences exclusives attribuées formellement à la
Communauté » 884 n’altère en rien l’existence de sa personnalité juri-
dique internationale, manifestée, en particulier, par sa capacité de
conclure des accords internationaux 885. Or, la possession de la per-
sonnalité juridique internationale, si elle offre à son possesseur
une gamme de capacités, les lui donne conformément au droit inter-
national.
Ainsi, qu’il s’agisse des fondements mêmes des Communautés
comme de l’exercice de leurs relations externes, elles s’affirment
comme des sujets de l’ordre juridique international, ce qui suffit
pour observer qu’elles ne sont pas repliées sur elles-mêmes mais
sont ouvertes à l’égard de cet ordre auquel, en tant que sujets, elles
sont par excellence soumises. Mais il est d’autres manifestations de
cet enracinement du droit communautaire dans le droit international.
Elles tiennent notamment à la façon dont la Cour de justice des
Communautés européennes, gardienne de son droit aux côtés de la
Commission, reconnaît l’applicabilité des règles du droit internatio-
nal in foro domestico, c’est-à-dire à l’intérieur même de la Commu-
nauté.
883. Dans son avis OCDE du 24 mars 1995, la CJCE déclare : « La compé-
tence externe exclusive de la Communauté ne découle pas ipso facto de son pou-
voir d’édicter des règles sur le plan interne. » (Rec., I-521.) Sur l’ensemble de
cette question, voir J. C. Gautron et L. Grard, infra, à la note suivante.
884. J. C. Gautron et L. Grard, « Le droit international dans la construction de
l’Union européenne », rapport général, colloque de Bordeaux de la Société fran-
çaise pour le droit international, 1999, Paris, Pedone, 2000, p. 51.
885. Les auteurs cités dans la note précédente font justement valoir que la
démarche précitée de la CJCE
« est apparue comme un retour sur la jurisprudence AETR et une mise à
l’écart du mouvement jurisprudentiel postérieur. Ce n’est pas tout à fait
exact. … Ce n’est pas un revirement relatif au titre implicite de compé-
tences, mais une retenue quant à l’automatisme de l’exclusivité en cas de
compétence implicite » (voir J.-C. Gautron et L. Grard, « Le droit interna-
tional dans la construction de l’Union européenne », rapport général,
op. cit., p. 53).
Autrement dit, dans ces dernières années, la CJCE n’a pas réduit l’extension
matérielle de la capacité de la Communauté à conclure des accords internatio-
naux. Elle a plutôt délimité sa capacité internationale exclusive.
3. Attitude de la Cour de justice des Communautés européennes à

l’égard du droit international
1. Revenons d’abord sur les fameux arrêts de principe Van Gend

en Loos 886 et Costa c. ENEL 887, mais, plus largement encore, sur
l’évolution générale de la jurisprudence de la Cour de justice des
Communautés européennes.
Il est vrai que, dans les premiers temps, la Cour ne s’est pas appe-
santie particulièrement sur l’amarrage du droit communautaire au
droit international ; elle rappelait toutefois, lorsqu’elle eut à exami-
ner tel ou tel des actes constitutifs, qu’elle interprétait un « traité
international » dont la force obligatoire découle à l’égard des Etats
membres du fait qu’ils l’ont ratifié 888. Cependant, comme le note
très justement Philippe Manin, cette discrétion initiale de la jurispru-
dence communautaire est en réalité une conséquence du type de
questions qu’elle a alors eu le plus souvent à traiter. Recours en
annulation, une grande majorité des affaires qu’elle examine présen-
tent essentiellement un caractère interne au droit communautaire ;
elles ne nécessitent généralement pas de référence explicite aux
bases internationales des Communautés. Ce silence, de la part des
juges de Luxembourg, n’est pas un désaveu 889.
Concernant les deux arrêts précités (Van Gend en Loos et Costa c.
ENEL), ils sont fondamentaux parce qu’ils affirment, pour le pre-
mier, l’applicabilité directe du droit communautaire y compris dans
certaines des dispositions du traité constitutif de la Communauté
économique européenne, pour l’autre, la primauté du droit commu-
nautaire sur le droit interne de chacun des Etats membres. Aucun des
deux, cependant, n’érige le droit communautaire en régime autosuf-
fisant, contrairement à ce qu’ont cru pouvoir dire certains commen-
tateurs un peu pressés. Il convient en effet de bien comprendre l’in-
tention de la Cour et la portée de ses décisions, dans l’un et l’autre
cas.
Le souci de la Cour à travers ces deux espèces, en une période de
fondation du droit communautaire, est de poser les bases qui, ulté-
rieurement, garantiront l’unité d’application de ce droit dans chacun
886. Arrêt du 5 février 1963, aff. 26/62, Rec., p. 1.

887. Arrêt du 15 juillet 1964, aff. 6/64, Rec., p. 1141.
888. Voir en particulier l’arrêt Humblet, du 16 décembre 1960, à propos de
l’interprétation du traité CECA, Rec., p. 1128.
889. Voir Ph. Manin, « L’influence du droit international sur la jurisprudence
communautaire », SFDI, 1999, colloque de Bordeaux, op. cit., p. 157.
des six Etats membres. La Cour est donc amenée à préciser, voire
(en particulier dans le cas Costa c. ENEL) à compléter les disposi-
tions conventionnelles initiales ; celles-ci ne parlent, en effet, d’ap-
plicabilité directe que pour le règlement communautaire (art. 189
CEE) et ne disent rien de la primauté. Il s’agit donc d’affirmer la
spécificité profonde du système normatif communautaire 890. Face à
ce dernier, chacun des Etats est placé dans une situation de monisme
et ne peut lui opposer aucune voie tirée de son droit interne dont
l’effet pourrait être d’en retarder l’application ou d’en gauchir le
contenu. La Cour est donc très logiquement amenée à insister sur
deux faits : l’existence d’un ordre juridique communautaire original ;
et l’intégration de cet ordre à celui des Etats membres avec primauté
de lui-même. Elle le fait même si, au demeurant, elle choisit comme
critères de l’applicabilité directe des éléments que le droit internatio-
nal ne désavouerait nullement 891.
Rien n’est dit, cependant, dans ces deux arrêts des relations entre
le droit communautaire et le droit international et ce serait com-
mettre un contresens, un de plus, que de les interpréter comme des-
tinés à affirmer une dissidence et une autonomie radicale du premier
à l’égard du second 892. Ce n’est ni le problème ni le propos des
arrêts Van Gend en Loos et Costa c. ENEL. La primauté déclarée par
890. Ainsi, dans l’arrêt Van Gend en Loos, la Cour déclare que le traité CEE
« constitue plus qu’un accord qui ne créerait que des obligations mutuelles entre
Etats contractants ». Dans l’arrêt Costa, elle complète en ajoutant que le même
traité « a institué un ordre juridique propre, intégré au système juridique des
Etats membres lors de l’entrée en vigueur du traité… » et que « issu d’une source
autonome, le droit né du traité ne pourrait donc, en raison de sa nature spéci-
fique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne… »
891. Ce faisant, elle n’entend se situer par rapport à ce dernier que pour mar-
quer sa différence, non pour avouer sa filiation. Voir P.-M. Dupuy, Droit inter-
national public, Précis Dalloz, 6e éd., 2002, par. 439 ss.
892. Comparer notamment l’analyse exposée ci-dessus au point de vue
exprimé par le professeur Mengozzi. A propos des deux arrêts précités il dit, de
l’attitude de la CJCE, qu’elle
« passa, da una configurazione del diritto comunitario considerato come un
nuovo ordine giuridico nel campo del diritto internazionale dante luogo a
diritti per i singoli individui, ad un completo abbandono di una collocazione
sua in detto campo. … Trattasi di uno sviluppo a strappi successivo … Il
primo fondamentale strappo, concretato dall’affermazione dell’idoneità del
diritto comunitario a dare luogo a situazioni giuridiche soggettive in capo
agli individui, …, è bilanciato … dalla precisazione che detta peculiarità
rende sì nuovo il diritto comunitario, ma tale lo rende sempre nel quadro
della tradizione del diritto internazionale. … Esplicata tale funzione … il
riferimento al diritto internazionale, contenuto nella decisione Van Gend en
Loos, è sparito nella decisione Costa c. Enel. » (Voir P. Mengozzi, Il diritto
comunitario e dell’Unione europea, Cedam, Padoue, 1997, p. 109.)
le second joue à l’égard des droits internes, non du droit internatio-

nal. Et s’il insiste sur la différence de structure qui le distingue du
droit international, cela ne veut pas dire qu’il cesse pour autant de lui
être soumis.
2. Si l’on examine, en effet, la jurisprudence de la Cour posté-
rieure à ces deux arrêts, on constatera aisément qu’elle n’éprouve
aucune difficulté à se référer au droit international, non comme le
ferait un tribunal interne à l’égard d’une loi étrangère, comme s’il
s’agissait d’un droit de renvoi, mais, bel et bien, parce que le droit
international est applicable à l’intérieur de l’ordre juridique commu-
nautaire et qu’il a même primauté sur lui, sous la réserve des dispo-
sitions de l’article 228 (aujourd’hui art. 300, par. 6, CE) 893.
Preuve de l’option moniste dans les rapports droit international/
droit interne, les accords internationaux auxquels la Communauté est
partie « forment partie intégrante, à partir de leur entrée en vigueur,
de l’ordre juridique communautaire » 894. Il n’est nul besoin, pour
qu’ils y soient dotés de validité, d’une procédure d’introduction ou
de réception des traités internationaux dans l’ordre communautaire ;
ils nécessitent simplement une publication au journal officiel euro-
péen. L’option moniste est encore vérifiée par l’arrêt Racke du
16 juin 1998, qui souligne l’applicabilité des règles du droit interna-
tional coutumier à l’intérieur de l’ordre juridique communautaire 895,
893. Voir en particulier J.-P. Puissochet, « La place du droit international dans

la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes »,
Mélanges en l’honneur de F. Mancini ; P. Pescatore, « International Law and
Community Law — A Comparative Analysis », Common Market Law Review,
1970, no 2, p. 167.
894. Arrêt Haegeman du 30 avril 1974, aff. 131/73, Rec., p. 459. On ne doit
certes pas oublier que la CJCE a semblé prendre ses distances par rapport à une
approche strictement moniste dans le domaine des accords OMC. (Voir à cet
égard l’arrêt de la CJCE du 23 novembre 1999, C-149/96, Portugal c. Conseil,
p. I-8395, et les commentaires de P. Mengozzi, « La Cour de justice et l’applica-
bilité des règles de l’OMC en droit communautaire à la lumière de l’affaire Por-
tugal c. Conseil », Revue du droit de l’Union européenne, 2000, no 3, pp. 509 ss. ;
E. Cannizzaro, « Accordi confliggenti nel diritto comunitario ? », Rivista di
diritto internazionale, 2000, no 1, pp. 154 ss. ; F. Berrod, « La Cour de justice
refuse l’invocabilité des accords OMC : essai de régulation de la mondialisa-
tion », Revue trimestrielle de droit européen, 2000, no 3, pp. 419 ss. ; B. I.
Bonafé, « Principio di reciprocità ed effetti diretti degli accordi internazionali
della CE : in margine alla sentenza Portogallo c. Consiglio », Il diritto
dell’Unione europea, 2000, no 3, pp. 601 ss. ; J. Diez-Hochleitner et C. Esposito,
« La falta de eficacia directa de los Acuerdos OMC (A proposito de la sentencia
del Tribunal de Justicia del 23 noviembre de 1999 en el asunto C-149/96, Portu-
gal c. Consejo) », Gazeta Juridíca de la Uníon Europea y de la Competencia,
mars/avril 2000, pp. 19 ss.).
895. Aff. C-126/96, pt. 46.
même si la Cour de justice des Communautés européennes n’a pas

non plus hésité à développer elle-même des principes généraux du
droit communautaire dont un certain nombre sont du reste empruntés
au droit international 896.
3. De fait, la jurisprudence de la Cour de justice des Communau-
tés européennes fait elle-même souvent recours, dans sa jurispru-
dence, à des règles de droit international public. Le juge communau-
taire use ainsi des techniques d’interprétation du droit international,
preuve qu’il le considère comme applicable, ou se réfère à des prin-
cipes substantiels tels le principe de territorialité, « universellement
reconnu en droit international public » 897. Il s’appuie également sur
des règles du droit international général de la mer, ou sur des prin-
cipes de droit pénal international. La Cour de Luxembourg invoque
également les droits de l’homme et libertés fondamentales reconnus
par les Etats membres dans la Convention européenne des droits de
l’homme, à laquelle ils sont tous partie 898. La même Cour utilise de
même les dispositions de la Convention de Vienne sur le droit des
traités ; par exemple pour ce qui concerne les règles relatives à la
gestion d’obligations conventionnelles successives et contradictoires,
la référence à la bonne foi, ou les conditions de l’application de la
règle du changement fondamental des circonstances comme cause de
suspension d’application d’un traité 899.
Les dispositions de l’ancien article 228 elles-mêmes (aujourd’hui
300, par. 6, CE) d’après lesquelles la Communauté ne peut, en prin-
cipe, pas conclure un accord international non compatible avec les
traités constitutifs n’apparaissent pas comme une véritable exception
à la subordination du droit communautaire à l’égard du droit inter-
national. Elles posent simplement une règle de coordination des
engagements des Etats membres en vertu des traités constitutifs avec
896. Voir D. Simon, « Y a-t-il des principes généraux du droit communau-

taire ? » Droits, no 14, en particulier p. 17. Voir aussi J. C. Gautron et L. Grard,
op. cit., p. 25.
897. CJCE, 27 septembre 1988, Ahltröm Osakkeytiö, 125 à 129/85, Rec.,
5193.
898. Voir notamment, par exemple, à propos du travail de nuit des femmes,
arrêt Stoeckel, du 25 juillet 1991, aff. C-345/89, Rec., I-4047 ; arrêt Lévy, du
2 août 1993, aff. C-158/91, Rec., I-4287 ; arrêt Minne, du 3 février 1994, aff. C-
13/93, Rec., I-371 ; arrêt Evans Medical et Mcfarlan Smith, du 28 mars 1995,
aff. C-324/93. Voir D. Simon, « Les fondements de l’autonomie du droit com-
munautaire », rapport général, dans SFDI, colloque de Bordeaux, 1999, op. cit.,
pp. 209 ss., en particulier pp. 229-230.
899. Ibid.
ceux qu’ils pourraient contracter par ailleurs. Il s’agit précisément

d’une règle préventive des « conflits de lois » internationales dont on
soulignait auparavant la possibilité.
S’il garantit l’intégrité des traités communautaires, cet article ne
pose nullement que ces derniers pourraient prévaloir sur une règle de
droit impératif international, possibilité au demeurant purement
hypothétique 900. Bien des constitutions nationales, comme c’est le
cas de la Constitution française de 1958, affirment à la fois leur
monisme avec primauté du droit international 901 tout en précisant
que certains traités ne pourront être ratifiés qu’après révision de la
Constitution, s’ils sont incompatibles avec ses termes.
Ainsi, pour nous résumer, on ne doit nullement confondre la forte
spécificité du droit communautaire, notamment marquée par sa pri-
mauté à l’égard des droits internes des Etats membres, avec la
constitution d’un régime autosuffisant. Le fait qu’il soit doté de son
propre système normatif, de son propre régime de contrôle juridic-
tionnel, très élaboré par comparaison à ceux que l’on trouve habi-
tuellement à l’échelle internationale, et donc, d’un système de sanc-
tion particulier dont l’existence interdit aux Etats membres, dans les
rapports inter se le recours à la technique fruste des représailles,
n’empêche en rien qu’il demeure soumis au droit international dans
toute la mesure des besoins du respect de ce dernier dans la mise en
œuvre du droit communautaire 902.
Aussi bien dans ses relations internationales que dans son fonc-
tionnement interne, la Communauté européenne reste une personne
de droit international public dotée d’un ordre juridique, certes, très
perfectionné, mais subordonné au droit international, dans lequel cet
ordre juridique spécial puise ses origines comme son autorité juri-
dique.
On constatera, qui plus est, que la possession de ses propres
900. Pour une position partiellement différente, voyant dans l’existence de

l’article 300, paragraphe 6, un élément de relativisation du monisme commu-
nautaire à l’égard du droit international, voir Ph. Manin, op. cit., p. 162.
901. Même si, en l’occurrence, l’article 55 de la Constitution et, qui plus est,
l’interprétation qui en est retenue par les tribunaux, en particulier administratifs,
réduisent en pratique la portée d’une telle option. Voir P.-M. Dupuy, Droit inter-
national public, Précis Dalloz, 6e éd., 2002, par. 423 ss.
902. En ce qui concerne l’applicabilité des normes internationales relatives à
la responsabilité dans le cadre de la Communauté européenne et la possibilité de
continuer à considérer l’ordre communautaire comme un sous-système dans
l’ordre international, voir G. Conway, « Breaches of EC Law and the Internatio-
nal Responsibility of Member States », EJIL, 2002, no 3, pp. 679-720.
organes de contrôle de la légalité, cour de justice et tribunal de pre-

mière instance, loin de couper le droit communautaire du droit inter-
national, a au contraire permis de préciser l’articulation d’un ordre
juridique à l’autre. Ce n’est pas, d’une façon générale, parce que,
très bien doté sur les plans normatif et organique, l’ordre juridique
communautaire pourrait presque… se suffire à lui-même qu’il est
autosuffisant aux sens où l’entendait M. Riphagen. Pas de clôture, ni
de « circuit fermé », pour reprendre les termes de cet auteur.
B. Le droit international du commerce
Parmi les systèmes prétendument « autosuffisants », il en est un

qui est souvent cité comme une illustration potentielle : c’est le droit
de l’Accord général sur les tarifs et le commerce (GATT), avant
1994, et celui de l’Organisation mondiale du commerce après l’en-
trée en vigueur, le premier janvier 1995, des Accords de Marrakech
relatifs à la nouvelle organisation mondiale du commerce 903.
1. Le droit du GATT de 1947 et sa réforme
Bien qu’il s’agisse d’un droit considérablement moins développé

et intégré que celui des Communautés et de l’Union européennes,
certains y verraient volontiers, en effet, plus encore qu’à l’époque du
GATT de 1947, un régime se suffisant à lui-même 904.
Déjà, avant la nouvelle organisation, les Parties contractantes
avaient su développer de façon empirique, sur la base des
articles XXI et XXIII du GATT, des procédures originales de règle-
ment des différends par la constitution de groupes spéciaux ou
panels, à l’initiative du Conseil des représentants. Quoiqu’il suivît
une procédure inspirée des modèles juridictionnels 905, le panel agis-
sait plus comme un organe de conciliation. Ce n’est que si ses efforts
n’étaient pas couronnés de succès qu’il rédigeait un rapport formu-
lant un avis sur la licéité des mesures commerciales prises par un
Etat partie dont un autre prétendait qu’elles avaient « annulé ou com-
903. Voir SFDI, colloque de Nice, 1995, La réorganisation mondiale des

échanges, Paris, Pedone, 1996.
904. Voir par exemple, sur ce point, les interrogations de P. Mengozzi, « The
World Trade Organization Law : An Analysis of Its First Practice », International
Trade Law on the 50th Anniversary of the Multilateral Trade System, Giuffrè,
1999, p. 13.
905. Avec procédure écrite et phase orale.
promis les avantages » que l’Etat affecté retirait antérieurement des

concessions tarifaires consenties sur la base de l’Accord général. Les
mesures mises en cause pouvaient également être accusées d’« at-
teinte à la réalisation des objectifs de l’Accord ».
C’est notamment sur cette base que, sans perdre ses caractères
originaux de procédure conciliatoire, le système de règlement des
différends du GATT avait tendu, au fil du temps, à se « légaliser », au
sens où les groupes spéciaux se référaient de plus en plus à la viola-
tion de la règle de droit établie dans l’Accord. Seule l’adoption du
rapport du panel par le conseil précité lui conférait sa valeur obliga-
toire. En pratique, la proportion des différends, intervenus essentiel-
lement entre grandes puissances commerciales, qui furent résolus
selon ces pratiques a rapidement crû. Elle devait connaître un
volume considérable 906 même si l’on peut déplorer qu’un certain
nombre de rapports n’aient pas été suivis d’effets.
Du point de vue qui nous intéresse, celui de la singularité du sys-
tème, on pouvait sans doute souligner la spécificité de ce mode de
règlement des différends ; non seulement par sa procédure et sa
façon de conjuguer conciliation et quasi-juridictionnalisation, mais
en raison de la physionomie particulière du type de contentieux qu’il
était destiné à régler. En effet, il paraissait possible d’y voir non un
contentieux ordinaire de la responsabilité pour dommage appuyé sur
le rétablissement de la légalité, mais la tentative de restauration d’un
équilibre économique remis en cause par l’initiative de l’une des
parties 907.
Cette interprétation était cependant loin de faire l’unanimité,
notamment en raison de la quasi-juridictionnalisation progressive du
906. Voir E. Canal-Forgues, L’institution de la conciliation dans le cadre du

GATT. Contribution à l’étude de la structuration d’un mécanisme de règlement
des différends, Bruxelles, Bruylant, 1993 ; J. Jackson, The World Trade System,
1989 ; P. Pescatore, « The GATT Dispute Settlement Mecanism — Its Present
Situation and its Prospects », Journal of Word Trade, 27, 1993, no 1, pp. 5-20.
907. Voir sur ce point P.-M. Dupuy, « Conclusion générale », Colloque de
Nice de la SFDI sur la réorganisation mondiale des échanges, 1995, Paris,
Pedone, 1996, p. 325. On notera toutefois que, dans son ouvrage précité,
E. Canal-Forgues ne semble partager qu’en partie ce point de vue. Certains au-
teurs interprètent cette formule comme une expression du principe de « confiance
légitime », ce qui équivaudrait à une forme renforcée de garantie du principe
de légalité. Voir T. Cottier et K. Nadakavukaren Schefer, « Non Violations-
Complaints in WTO/GATT Dispute Settlement : Past, Present and Future »,
dans E.-U. Petersmann (dir. publ.), International Trade Law and the GATT/WTO
Dispute Settlement System, Kluwer Law International, La Haye, Londres,
Boston, 1999, pp. 145-183.
système. Surtout, et c’est peut-être ce qui a retenu l’attention de

M. Riphagen, le recours incontrôlé aux représailles, réaction typique
offerte par le droit international classique, était mis à l’écart pour
qu’on lui substituât un régime dans lequel, tout au contraire, le
recours aux contre-mesures soit subordonné, au terme d’une procé-
dure infructueuse de règlement du différend, à l’autorisation préa-
lable des Parties contractantes.
Le nouveau système de règlement des différends établi par les
Accords de Marrakech dans le cadre de l’Organisation mondiale du
commerce semble a priori accentuer la spécificité du régime défini
antérieurement 908. A la juridictionnalisation empirique sinon diffuse
de la procédure échafaudée sur la base des articles XXI et XXIII du
GATT, le Mémorandum d’accord concernant les règles et procédures
régissant le règlement des différends substitue un système articulé
autour de deux phases, l’une se déroulant devant les panels hérités
de l’ancien droit, l’autre permettant éventuellement une procédure
d’appel à l’encontre de la solution proposée par le rapport de ce
groupe spécial. Or, cette seconde phase, qui ne se déroule devant
l’Organe d’appel que s’il se trouve sollicité de le faire, est désignée
par l’article 17, paragraphe 6, du Mémorandum comme proprement
juridique. Cette disposition précise en effet que
« l’appel sera limité aux questions de droit couvertes par le rap-
port du groupe spécial et aux interprétations du droit données
par celui-ci » 909.
Qui plus est, on pouvait souligner le très considérable renforce-
ment de la juridictionnalisation du système ; non seulement en raison
908. Voir notamment H. Ruiz-Fabri, « Le règlement des différends dans le

cadre de l’Organisation mondiale du commerce », JDI, 1997, no 3, pp. 709-755 ;
du même auteur, consulter sa chronique du règlement des différends, dans Jour-
nal du droit international ; notamment, sur les débuts de la procédure de révision
du système de règlement et les propositions faites à cet effet par la Communauté
européenne, voir chronique précitée, JDI, 2002, no 3, pp. 870 ss. ; P. Mengozzi,
« The World Trade Organization Law : An Analysis of Its First Practice », Inter-
national Trade Law on the 50th Anniversary of the Multilateral Trade System,
Giuffrè, Milan, 1999, pp. 3-51 ; J. Hippler Bello, « The WTO Dispute Settlement
Understanding : Less Is More », AJIL, vol. 90, 1996, pp. 416 ss., et J. Jackson,
« The WTO Dispute Settlement Understanding — Misunderstandings on the
Nature of Legal Obligation », AJIL, vol. 91, 1997, pp. 60 ss. ; Marcella Diste-
fano, Soluzione delle controversie nell’OMC e diritto internazionale, Padoue,
Cedam, 2001.
909. L’italique est de nous. Voir notamment le commentaire de E. Canal-
Forgues, « La procédure d’examen en appel de l’OMC », AFDI, 1996,
pp. 845 ss.
de la création de l’Organe d’appel, mais aussi des conditions d’adop-

tion de ses rapports ; elles tendent à leur conférer une autorité très
voisine de celle de « chose jugée » 910.
On aurait donc pu être conduit à penser que la spécificité sinon la
« fermeture » du système de règlement des différends du commerce
se trouverait renforcée par ces innovations ; d’autant que l’Organe
d’appel recevait la compétence d’élaborer les procédures de travail
adéquates. Qui plus est, l’article 23, paragraphe 1, du Mémorandum
paraît bien destiné à assurer l’exclusivité du recours au système de
règlement de l’Organisation mondiale du commerce dans le cas d’un
contentieux commercial entre les parties 911. Du GATT de 1947 à
l’Organisation mondiale du commerce, on passait ainsi franchement,
comme le dit un auteur, même s’il exagérait quelque peu les termes
de l’évolution, « de la négociation à l’adjudication » 912. Enfin sorti
d’une période faite de tâtonnements et d’empirisme, le droit interna-
tional du commerce allait pouvoir s’affirmer tout entier comme un
corps de normes autosuffisant, nettement marqué par ses spécificités
substantielles, organiques et procédurales.
2. Le nouveau droit international du commerce
Or, que s’est-il passé dès l’entrée en vigueur de la nouvelle orga-

nisation et le début du fonctionnement de l’ORD (organe de règle-
ment des différends couvrant l’institution des panels comme le fonc-
tionnement de l’Organe d’appel) ?
Très exactement le contraire : le droit du commerce international
a, certes, été presque immédiatement interprété, précisé, affiné par
910. Voir H. Ruiz-Fabri, « Le règlement des différends au sein de l’OMC :

naissance d’une juridiction, consolidation d’un droit », Souveraineté étatique et
marchés internationaux à la fin du XXe siècle. A propos de trente ans de
recherche du CREDIMI, Travaux du CREDIMI, vol. 20, pp. 303-334. Pour la
thèse inverse, qui nous paraît cependant défendable en théorie mais sans véri-
table intérêt pratique, voir C. Santulli, AFDI, 1999.
911. Art. 23, par. 1 :
« Lorsque des membres chercheront à obtenir réparation en cas de viola-
tion d’obligations ou d’annulation ou de réduction d’avantages résultant des
accords visés ou d’entrave à la réalisation d’un objectif desdits accords, ils
auront recours et se conformeront aux règles et procédures du présent
mémorandum d’accord. »
912. « From negotiation to adjudication. » R. Behboodi, « Legal Reasoning
and the International Law of Trade. The First Steps of the Appellate Body of
the WTO », Journal of World Trade, 1998, 32, no 4, pp. 55-99, en particulier
p. 57.
l’Organe d’appel. D’emblée, ce dernier a d’ailleurs manifesté pour

ce faire une maturité juridique et un sens de sa fonction qui ont
généralement forcé l’admiration. Précisément, loin de faire le vide
autour de lui, et d’ériger le droit qu’il avait à charge d’appliquer en
tour d’ivoire, cet organe s’est immédiatement attaché à marquer que
le droit du commerce n’est qu’un département du droit international.
Loin d’une sécession, on assista à une intégration ! Point de dissi-
dence, mais le constat d’une vassalité.
C’est, en effet, dès son premier rapport 913 que l’Organe d’appel
devait déclarer : « il ne faut pas lire l’Accord général en l’isolant cli-
niquement du droit international public »!
Cet avertissement dépourvu de toute ambiguïté valait comme une
mise en garde à l’égard de groupes d’experts qui, se souvenant de
l’époque du GATT de 1947, étaient a priori plus tournés vers la pra-
tique du commerce international que vers celle du droit, international
en particulier.
Au demeurant, la prise de position initiale et déterminante de
l’Organe d’appel se situait dans la droite ligne de l’esprit défini par
le Mémorandum lui-même. Ce dernier dispose en effet à son
article 3, paragraphe 2, que le système de règlement des différends
de l’Organisation mondiale du commerce
« a pour objet de préserver les droits et les obligations résultant
pour les membres des accords visés, et de clarifier les disposi-
tions existantes de ces accords conformément aux règles coutu-
mières d’interprétation du droit international public ».
On doit donc constater que l’amarrage au droit international était
voulu par les Etats ayant conçu le système 914. De plus, et de l’aveu
même des membres de l’Organe d’appel avec lesquels l’auteur de
ces lignes a pu s’entretenir, cette intégration affichée dans l’ordre
juridique international était de toute façon rendue indispensable par
les exigences de leur fonction.
Cette instance s’est en effet trouvée confrontée à un travail consi-
dérable d’interprétation et d’application, non seulement du contenu
des différents accords multilatéraux du commerce et autres dont elle
913. « Etats-Unis. — Normes concernant l’essence nouvelle et ancienne for-

mules », rapport d’appel du 29 avril 1996, p. 9.
914. Voir G. Marceau, « A Call for Coherence in International Law — Praises
for the Prohibition against “Clinical Isolation” », WTO Dispute Settlement,
Journal of World Trade, 1999, no 5, pp. 87-152.
est amenée à connaître, mais également des conditions dans les-

quelles s’articulent les divers éléments de cet ensemble complexe
que constituent les Accords de Marrakech 915. Dans un contexte nor-
matif aussi dense, et sous la réserve de l’article 19, paragraphe 3, du
Mémorandum, qui dispose que
« le Groupe spécial et l’Organe d’appel ne pourront pas
accroître ou diminuer les droits et obligations énoncés dans les
accords visés »,
l’interprétation est ici à comprendre dans son sens large : elle couvre,
certes, l’appréciation du sens des dispositions conventionnelles ;
mais elle doit permettre aussi à l’interprète de produire le tissu
conjonctif sans lequel l’articulation des accords concernés se trans-
formerait en château de cartes. Par excellence, le droit international
du commerce, parce qu’il est multiple et complexe, ne peut donc être
perçu comme un système clos sur lui-même. Tout au contraire, il est
ouvert sur plusieurs fronts, notamment celui des investissements, des
services, de la propriété industrielle, des ententes régionales et plus
seulement concentré sur le commerce des marchandises.
Or, pour faire face à un tel défi, l’Organe d’appel a constaté qu’il
disposait d’instruments adéquats : certains principes généraux consa-
crés par le droit international général et les règles coutumières consi-
gnés aux articles 31 et 32 de la Convention de Vienne sur le droit
des traités. Il a su immédiatement puiser dans ces dispositions pour
remplir le mandat qui lui était donné.
Du point de vue des principes généraux, les membres de l’Organe
d’appel ont eu spontanément recours à celui de la bonne foi,
d’ailleurs aussi bien consigné à l’article 26 916 de la Convention de
Vienne qu’à son article 31, paragraphe 1. Un traité multilatéral du
commerce est un traité comme les autres : il lie les parties (pacta
sunt servanda) et il doit être exécuté de bonne foi.
Le rapport «Corée-Mesures» affectant les marchés publics, de 1999,
va même jusqu’à constater une extension de la portée du principe
aux
« mesures ultérieures qui pourraient annuler ou compromettre
915. On a pu parler de « mosaïque » d’accords. Voir D. Carreau et P. Juillard,

Droit international économique, Paris, LGDJ, 1998, p. 128.
916. Pacta sunt servanda : Tout traité en vigueur lie les parties et doit être
exécuté par elles de bonne foi.
les avantages auxquels les autres parties aux négociations …

s’attendent raisonnablement à bénéficier » 917.
Une disposition d’une particulière importance pour assurer la
cohérence d’application d’un corps de droit spécial avec le droit
international général ou d’autres branches de droit spécial s’avère
être l’article 31, paragraphe 3, lettre c), de la Convention de Vienne.
En vertu de cette disposition, aux fins de l’interprétation d’un traité,
le contexte dont on doit tenir compte est notamment constitué par
« toute règle pertinente de droit international applicable dans les rela-
tions entre les parties » 918. Règle fondamentale dont la seule exis-
tence suffirait à faire comprendre la débilité conceptuelle et la non-
conformité au droit positif de l’idée même de « régime auto-
suffisant ». On pourrait la dire règle de la « non-suffisance » de
toute obligation internationale ou de sa « dépendance » à l’égard de
son contexte normatif ! Elle permet en tout cas aux interprètes de
relier une norme déterminée, fut-elle tirée d’un droit international
spécial, soit à des normes conventionnelles corrélatives engageant
également l’Etat considéré soit à l’ensemble du droit international
général hors duquel on ne peut la considérer pour l’appréciation de
sa portée substantielle.
Cette exigence de prise en compte du droit international et des
autres engagements conventionnels auxquels sont soumises les par-
ties a été utilisée par l’Organe d’appel dans de nombreuses affaires.
Elle lui a notamment permis de s’appuyer sur bien d’autres disposi-
tions de la Convention de Vienne de 1969 que les articles 31 et 32
eux-mêmes. Qu’on consulte par exemple à cet égard les rapports
« Viande aux hormones », ou « Noix de coco desséchées » 919. Dans le
rapport « Corée-Mesures » affectant les marchés publics précités,
l’Organe d’appel précise même que
917. « Rapport Corée. — Mesures affectant les marchés publics », année

2000, par. 7.93 ss. Voir commentaire dans « Chronique de jurisprudence interna-
tionale », RGDIP, 2001, no 1, pp. 223 ss. Notamment sur la façon dont l’Organe
d’appel a écarté l’utilisation du concept, issu du droit communautaire européen,
de « protection des attentes légitimes », voir E. Canal-Forgues, « Sur l’interpré-
tation dans le droit de l’OMC », RGDIP, 2001, no 1, pp. 5 ss., en particulier
pp. 9-10.
918. Voir Ph. Sands, « Vers une transformation du droit international », cours
de l’IHEI, Droit international 4, Paris, Pedone, 2000, pp. 179 ss.
919. Voir G. Marceau et J. Morrissey, « Clarification of the DSU Brought by
WTO Jurisprudence », dans J. McMahon (dir. publ.), Trade and Agriculture,
Cameron, mai 2001, et E. Canal-Frogues, op. cit., pp. 11 ss.
« le droit international coutumier s’applique d’une façon géné-

rale aux relations économiques entre les membres de l’OMC.
Il s’applique dans la mesure où les Accords de l’OMC ne
contiennent pas de clauses qui les excluent de son champ d’ap-
plication. »
On peut difficilement concevoir un respect plus marqué de la
règle specialia generalibus derogant. Or, celle-ci doit, a contrario,
s’interpréter comme posant le principe que le droit international
général s’applique partout où le droit spécial n’en dispose par diffé-
remment ; autre façon, pour les membres de l’Organe d’appel, de
replacer la « mosaïque » du droit des Accords de Marrakech à l’inté-
rieur de l’ordre juridique international. On voit donc que le recours
aux principes et règles d’interprétation appliqués ici ne fonctionne
pas comme un emprunt au droit international perçu tel un droit tiers.
Il s’agit tout simplement de son application aux relations conven-
tionnelles qui relèvent de lui.
C’est dans ce cadre normatif qu’il faut confondre les multiples
références à ces mêmes règles, qu’elles soient énoncées aux
articles 31 et 32 de la Convention de Vienne sur le droit des traités
ou qu’elles en débordent. Pour une illustration du premier cas, on
partira bien entendu du « sens ordinaire à attribuer aux termes du
traité » 920, dans les rapports « Boissons alcooliques » 921 ou « Viandes
aux hormones » 922, ce dernier illustrant également l’utilisation du
contexte immédiat par l’exégèse du préambule de l’accord SPS 923.
C’est sans doute dans une perspective voisine qu’il faut com-
prendre le constat que :
« un interprète n’est pas libre d’adopter une interprétation qui
aurait pour résultat de rendre redondants ou inutiles des clauses
ou des paragraphes entiers d’une traité » 924.
La référence aux travaux préparatoires ou aux « circonstances dans
lesquelles les traités ont été conclus » se retrouve notamment dans
les rapports « Essence », de 1995, « Périodiques », de 1997, « Com-
munautés européennes-Matériels informatiques » 925 ou « Canada-
920. Art. 31, par. 1 (Convention de Vienne).

921. P. 19
922. Op. cit., par. 163.
923. Ibid., par. 172.
924. Rapport « Boissons alcooliques », p. 14.
925. Par. 86.
Mesures visant l’importation de lait et l’exportation de produits lai-

tiers», de 1999 926.
La signification de la référence à la pratique ultérieure des par-
ties 927 est précisée dans le rapport « Boissons alcooliques » 928, qui
définit cette pratique comme
« une suite d’actes ou de déclarations concordants, communs et
d’une certaine constance, suffisante pour que l’on puisse dis-
cerner une attitude qui suppose l’accord des parties à l’égard de
l’interprétation du traité ».
L’extension du contrôle à la prise en compte d’autres accords per-
tinents liant les parties se retrouve pour sa part, par exemple, dans le
rapport « Bananes », à propos de l’exégèse de la Convention de
Lomé IV et son protocole V liant les pays ACP (Afrique, Caraïbes,
Pacifique) à la Communauté européenne 929.
On pourrait ainsi multiplier les illustrations manifestant la façon
très pédagogique, cohérente et systématique dont l’Organe d’appel a
construit tout un système d’interprétation en s’appuyant sur les
règles codifiées dans la Convention de Vienne de 1969 930. Si l’on en
doutait encore, on le constatera dans le rapport « Crevettes » (1998),
qui reste au demeurant l’un des plus riches. Il fait reproche au
groupe spécial de n’avoir
« pas suivi toutes les étapes de l’application des règles coutu-
mières d’interprétation du droit international public comme
l’exige l’article 3, paragraphe 2, du Mémorandum » 931.
L’interprétation évolutive des traités, par ailleurs consacrée par la
Cour internationale de Justice dans son avis consultatif de 1971 rela-
tif à la Namibie ou dans son arrêt de 1997 dans l’affaire du Projet
Gabčíkovo-Nagymaros 932, est également utilisée par l’Organe d’ap-
pel. C’est notamment ce dont témoigne le même rapport « Cre-
926. Par. 132.

927. Mentionnée à l’article 31, paragraphe 3, lettre b), de la Convention de
Vienne.
928. P. 15, n. 87.
929. Par. 27-28.
930. Voir notamment H. Ruiz-Fabri, « L’appel dans le règlement des diffé-
rends de l’OMC : trois ans après, quinze rapports plus tard… », RGDIP, 1999.
931. Par. 114.
932. Arrêt du 25 septembre 1997, CIJ Recueil 1997, par. 140.
vettes », lorsqu’il interprète la notion de « ressources naturelles épui-

sables énoncée à l’article XX g » 933.
Au demeurant, l’application des règles du droit international
général ne se limite pas du tout seulement aux règles d’interpréta-
tion. On pourrait la retrouver à l’appui des conditions dans lesquelles
l’Organe d’appel a su préciser, par exemple, la notion d’intérêt pour
agir 934, le régime des preuves au cours de la procédure, devant les
panels ou devant lui-même 935, ou certains principes relatifs à la
conduite et aux caractères de cette même procédure, comme ceux
touchant aux droits de la défense 936.
Enfin, on relèvera, en accord avec les prémisses déjà évoquées à
propos de l’usage fait par l’Organe de l’article 31, paragraphe 3,
lettre c), de la Convention de Vienne, que ses membres n’ont nulle-
ment décidé de borner l’invocation du droit international général aux
règles d’interprétation ou de procédure. C’est tout le droit internatio-
nal général en lui-même qui a vocation à s’appliquer, le corps com-
plexe des accords composant le droit international du commerce
s’intégrant tout entier dans l’ordre juridique international.
Ainsi, dans l’affaire Viande aux hormones opposant la Commu-
nauté européenne aux Etats-Unis, l’Organe d’appel a-t-il été conduit
à rechercher dans la jurisprudence de la Cour internationale de Jus-
tice si cette dernière avait saisi l’occasion de l’arrêt rendu dans l’af-
faire du Projet Gabčíkovo-Nagymaros pour définir la signification et
la portée du principe de précaution, invoqué par la Communauté
pour s’opposer à l’importation du bœuf américain aux hormones 937.
933. Voir notamment sur ce point G. Marceau, « A Call for Coherence in

International Law », op. cit. supra note 914.
934. Voir par exemple le rapport « Bananes », par. 132. Sur cette question,
C. Carmody, « Of Substantial Interest : Third Parties Under GATT », Michigan
Journal of International Law, 1997, no 4, pp. 615-657.
935. Voir par exemple rapport « Chemises indiennes », p. 15 ; rapport
« Volailles », par. 126 ; rapport « Hormones », par. 109 ; rapport « Brevets phar-
maceutiques », par. 74 ; rapport « Textiles », par. 61.
936. Rapport « Hormones », par. 154 ; rapport « Textiles », par. 84 ; rapport
« Saumons », par. 278.
937. Voir L. Boisson de Chazournes, « La mise en œuvre du droit internatio-
nal de l’environnement : enjeux et défis », RGDIP, 1995, no 1, pp. 37 ss. ;
P. Martin Bidou, « Le principe de précaution en droit international de l’environ-
nement », RGDIP, 1999, no 3, pp. 631 ss. ; L. Lucchini, « Le principe de précau-
tion en droit international de l’environnement : ombres plus que lumières »,
AFDI, 1999, pp. 710-731 ; P.-M. Dupuy, « Le principe de précaution, règle émer-
gente du droit international général », dans Ch. Leben et J. Verhoeven (dir.
publ.), Le principe de précaution, aspects de droit international et européen,
colloque IHEI-Paris, Editions Panthéon-Assas, LGDJ, 2002.
Si l’Organe a finalement trouvé ce principe dans l’accord SPS, ce

n’est pas parce qu’il se serait défié du droit international général,
mais parce que la Cour internationale de Justice s’était cantonnée
dans cette affaire à un silence prudent 938. On peut d’ailleurs consi-
dérer que le même principe inspire, au moins tacitement, le standard
retenu pour la solution adoptée par le même organe dans l’affaire
Amiante de 2001 939.
On constatera donc, une nouvelle fois, que loin de clore un corps
de droit international sur lui-même, le fait qu’il soit doté de son
propre organe de garantie de la légalité permet à ce dernier, pour
satisfaire naturellement aux exigences de sa tâche, de souligner son
appartenance au droit international général, autre façon de dire qu’il
fait partie intégrante de l’ordre juridique international.
Section II. Multiplication des juridictions internationales
Dès après la première guerre mondiale, l’évolution du système

juridique international fut marquée par l’instauration d’une juridic-
tion internationale à vocation universelle. Le fait que la société inter-
nationale ait pu jusque-là se passer de juge confirme bien l’idée qu’il
peut y avoir ordre juridique sans que ce dernier soit nécessairement
doté d’un juge. Cependant, l’innovation était considérable, et sans
véritable précédent historique, si l’on excepte la Cour internationale
des prises, à l’objet très limité, et l’éphémère Cour de justice centra-
méricaine 940. Destinée à régler les différends entre Etats « conformé-
ment au droit international », la Cour permanente de Justice interna-
tionale devait substituer dans l’esprit de ses promoteurs le recours au
juge à l’emploi de la force sinon même à l’exercice des représailles,
lesquelles procèdent du droit de se faire justice à soi-même, a priori
incompatible avec la survie d’un ordre juridique.
938. Rapport « Hormones », par. 120 ss. Voir notamment à ce propos C. Noi-
ville, « Principe de précaution et Organisation mondiale du commerce : le cas du
commerce alimentaire », JDI, 2000, no 2, pp. 263-297 ; G. Marceau, « Le prin-
cipe de précaution et les règles de l’Organisation mondiale du commerce », dans
Ch. Leben et J. Verhoeven (dir. publ.), Le principe de précaution, aspects de
droit international et communautaire, Editions Panthéon-Assas, collection Droit
international et relations internationales, LGDJ, Paris, 2002, pp. 131-150.
939. Voir S. Boutillon, « The Precautionary Principle : Development of an
International Standard », Michigan Journal of International Law, 2002, no 2,
pp. 461 ss.
940. Ephémère, même si cette juridiction sous-régionale se trouve aujour-
d’hui reconstituée.
Semblant donner corps au mythe de la paix par le droit, la Cour

permanente procédait également de l’affirmation d’une unité fonda-
mentale de l’ordre juridique international : les Etats, alors ses seuls
sujets, pouvaient se soumettre au même juge, puisqu’ils relevaient
du même droit. Cette unité était d’autant plus ressentie que le
modèle unique de référence était alors celui fourni par les « nations
civilisées ». Elle correspondait qui plus est à une unité d’objet. Le
droit international était encore consacré pour l’essentiel à la détermi-
nation des compétences de l’Etat sur son propre territoire comme à
l’égard des personnes qui s’y trouvent (nationaux et étrangers) ainsi
qu’aux contraintes minimum qu’il doit accepter dans ses relations de
coexistence avec ses pairs, les autres Etats souverains.
Quelques années plus tard, en 1927, l’affaire du Lotus en fournira
encore le meilleur témoignage. Malgré la contestation de la décision
judiciaire à laquelle elle devait aboutir en l’espèce, elle reflète de
façon harmonieuse un éphémère point d’équilibre de l’ordre juri-
dique international entre son objet, ses sources et ses sujets. Telle-
ment que certains, parmi les plus brillants, semblent encore aujour-
d’hui en conserver la vaine mais inextinguible nostalgie. Enfin, pour
les disciples d’une certaine conception du droit héritée d’Alexandre
Kojève 941, la création d’une juridiction internationale constitue un
élément déterminant de la transformation du droit international. Pour
eux, la « justiciabilité des différends » par un « tiers impartial »
constitue le critère hors duquel on ne peut identifier un ensemble
normatif ainsi qu’un ordre juridique. De fait, même si l’on n’épouse
pas une conception aussi idéale de la justice internationale, dont
l’exercice effectif est inévitablement assez éloigné, on doit admettre
que l’existence de la juridiction fournissait enfin la possibilité
d’échapper à l’intersubjectivité absolue de l’univers juridique inter-
national. En l’absence de juge, chacun y est par principe arbitre de la
légalité de ses propres actes et de ceux de ses pairs, en appréciant les
uns et les autres à l’aulne exclusive de ses intérêts 942.
Ce facteur d’objectivation du contrôle de la légalité des conduites
étatiques n’a évidemment en pratique que très partiellement fonc-
941. A. Kojève, Esquisse d’une phénoménologie du droit, Paris, Gaillimard,

NRF, réédition 1981, notamment pp. 188 ss. Voir Ch. Leben, « La juridiction
internationale », Droits, no 9, La fonction de juger, 1989, p. 145.
942. Voir D. Alland, Justice privée et ordre juridique international. Etude
théorique de la justice privée en droit international public, Paris, Pedone, 1994.
Voir aussi le commentaire de Ch. Leben sur l’ouvrage précité, « De l’anarchie et
de son droit », JDI, 1995, no 1, pp. 101-105.
tionné. Les conditions de la saisine de la Cour permanente de Jus-

tice internationale puis de la Cour internationale de Justice, subordon-
née à l’assentiment des justiciables, en sont largement la cause. La
conception positiviste volontariste classique qui a majoritairement
prévalu au sein de la Cour elle-même depuis sa création a entravé le
développement d’un rôle normateur en principe peu conciliable avec
le primat de la volonté des Etats. Hormis certaines périodes, dont
essentiellement celle écoulée entre 1969 et 1986, soit de l’affaire du
Plateau continental de la mer du Nord à celle des Activités militaires
et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, l’influence des
conceptions d’Anzilotti a largement prévalu sur celle de Hersch Lau-
terpacht 943 notamment lorsque le droit se trouve confronté à des
lacunes substantielles.
Quoi qu’il en soit, la création de la juridiction internationale s’est
bien révélée être un apport fondamental à l’unité de l’ordre interna-
tional, aussi bien matérielle que formelle. Le fonctionnement même
de l’institution judiciaire entraîne en effet la constitution d’une juris-
prudence. Constituée d’une série de précédents dont chacun mani-
feste la fidélité à une conception de la norme, elle assure au droit la
pérennité de son contenu. Sans forcément lier le juge, ces précédents
lui permettent d’inscrire la suite de ses décisions dans une continuité
de pensée que révèle en la synthétisant l’expression périodique
d’obiter dicta lesquels renvoient, explicitement ou non, à l’identité
de cet ensemble normatif coordonné que l’on nomme ordre juridique
international, dont les Etats sont ainsi désignés sujets. En dépit de la
base étroitement consensuelle de sa compétence, la Cour permanente
devenue Cour internationale de Justice après 1945 apparaît, parfois
malgré elle, non seulement comme « l’organe judiciaire principal des
Nations Unies » mais également celui de l’ensemble de l’ordre juri-
dique international. C’est à ce titre qu’en particulier, au cours des
moments créatifs de sa jurisprudence, elle a momentanément ampli-
fié son rôle de « législateur résiduel » 944 dans des domaines variés,
943. D’Anzilotti, on consultera en particulier son Cours de droit internatio-

nal, traduction par G. Gidel, republié par les Editions Panthéon-Assas, collec-
tion Les introuvables, avant-propos de P.-M. Dupuy et Ch. Leben, Paris, LGDJ.
De Hersch Lauterpacht, voir The Function of Law in the International Commu-
nity, Oxford University Press, 1933, en particulier seconde partie, chap. IV,
« Lacunae in International Law », pp. 70-104.
944. Selon l’heureuse expression de Luigi Condorelli, « L’autorité de la déci-
sion des juridictions interanationales permanentes », dans SFDI, colloque de
Lyon, 1987, Paris, Pedone, 1988, pp. 277 ss.
allant du droit des organisations internationales, dans le cadre de sa

fonction consultative 945, à une large part du droit de la délimitation
maritime, dans l’exercice de sa compétence contentieuse 946. Cette
dernière permit aussi, parmi bien d’autres apports, l’affirmation de
l’existence d’obligations erga omnes, le constat d’existence de prin-
cipes généraux du droit international humanitaire, du caractère cou-
tumier de la règle de non-recours à la force ou de la règle de l’uti
possidetis juris pour le règlement des problèmes de délimitation ter-
ritoriale dans les situations postcoloniales 947.
Or, il est devenu banal de le rappeler, l’un des phénomènes d’évo-
lution les plus marquants du droit international à partir de la dernière
décennie du siècle qui vient de nous quitter est la multiplication des
juridictions internationales. Il faut en rappeler brièvement les carac-
tères pour mieux en apprécier la portée. Va-t-il accélérer l’intégra-
tion du droit de la communauté internationale ou, au contraire,
menacer sa fragile cohésion ?
A. Rappel 948
Il existait de longue date d’autres juridictions internationales que

la Cour internationale de Justice 949. On a cependant généralement
considéré que leur apparition ne constituait pas une menace pour
l’unité de l’ordre juridique, ou, à tout le moins, qu’elles n’entraient
945. En particulier dans les premières décennies de l’Organisation des

Nations Unies.
946. Voir P.-M. Dupuy, « Le juge et la règle générale », RGDIP, 1989, no 3,
pp. 570-598.
947. Arrêt du 22 décembre 1986, CIJ Recueil 1986, Différend frontalier (Bur-
kina Faso/République du Mali), p. 554.
948. Pour un exposé plus systématique voir notamment J. I. Charney, « Is
International Law Threatened by Multiple International Tribunals ? » Recueil des
cours, tome 271 (1998), pp. 101 ss. Du même auteur, voir « The Impact on the
International Legal System of the Growth of International Courts and Tribu-
nals », NWY Journal of International Law and Politics, 1999, no 4, vol. 31, Sym-
posium Issue : The Proliferation of International Tribunals : Piecing Together
the Puzzle, pp. 697 ss.
949. C’est notamment le cas des tribunaux administratifs internationaux,
chargés de régler les différends entre les organisations internationales et leur
personnel, ou bien encore des systèmes d’arbitrage des différends entre Etats
et personnes privées étrangères dont le modèle est offert par la Convention
de Washington de 1965 qui établit le Centre international pour le règlement des
différends internationaux (CIRDI). On évoquera ici aussi pour mémoire la
Chambre de commerce internationale (CCI) qui organise l’établissement de tri-
bunaux arbitraux chargés de juger les litiges du commerce international entre
personnes privées étrangères.
pas en concurrence directe avec la Cour. Leur objet demeure spéci-

fique et leur champ d’application reste régional. De fait, dans le
cadre européen en particulier, la Cour de justice des Communautés
européennes n’a eu de cesse de répéter qu’elle rendait ses déci-
sions au sein d’un ordre juridique dont elle entendait marquer la spé-
cificité 950.
Quant à la Cour européenne des droits de l’homme, elle n’est pas
allée aussi loin dans l’affirmation d’autonomie du droit dont elle
veille à l’application, malgré la référence de plus en plus marquée à
l’existence spécifique d’un ordre public européen des droits de
l’homme 951. Sans le couper du droit international général, elle s’est
attachée à marquer que le système de protection des droits de
l’homme édifié sur la base de la Convention européenne de 1950 a
permis d’établir un ordre public original autorisant chacun des Etats
parties à engager une action à l’égard de l’un des autres pour viola-
tion des obligations souscrites par chacun d’entre eux. Mutatis
mutandis, des observations analogues pourraient être faites à propos
de la mise en œuvre de la Convention interaméricaine des droits de
l’homme. Quant à l’arbitrage interétatique, il demeure, aujourd’hui
comme par le passé, une solution alternative à la saisine de la Cour
internationale de Justice, dont la composition semble à beaucoup
d’Etats non susceptible de rendre les arrêts suffisamment prévi-
sibles 952.
Quoi qu’il en soit, les créations juridictionnelles plus récentes pré-
sentent des caractères nettement novateurs. Elles s’inscrivent en effet
les unes et les autres dans un cadre non plus régional mais universel.
D’inspirations fort diverses, le seul lien autorisant leur comparaison
vient de leur apport, potentiel ou déclaré, au contrôle juridictionnel
de l’application de certaines normes internationales. On pense ici
aux nouvelles juridictions pénales, à l’Organe d’appel de l’Organisa-
tion mondiale du commerce et au Tribunal du droit de la mer.
Les nouvelles juridictions pénales internationales sont elles-
mêmes hétérogènes. Outre deux tribunaux ad hoc en activité, appa-
rus respectivement en 1993 et en 1994, on doit désormais mention-

951. Voir notamment l’arrêt du 23 mars 1995 dans l’affaire Loizidou ; com-
mentaire G. Cohen-Jonathan, RGDIP, 1998, no 1, pp. 123 ss.
952. Ainsi, grâce à une médiation française, le Yémen et l’Erythrée ont-ils
récemment soumis à l’arbitrage leur différend relatif à la souveraineté sur les
îles Hanish et sur la délimitation de leurs zones maritimes respectives.
ner la Cour pénale internationale. Conçue comme une juridiction

permanente, son statut est entré en vigueur le 1er juillet 2002. On sait
que les deux tribunaux, dont en premier lieu le tribunal pour « juger
les personnes présumées responsables de violations graves du droit
humanitaire international », ont été institués dans le contexte nou-
veau créé au sein de l’Organisation des Nations Unies par la dispari-
tion passagère des causes politiques de paralysie du Conseil de sécu-
rité. « Agissant en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations
Unies », le Conseil de sécurité établissait ainsi un pont entre deux
domaines du droit. Celui du maintien de la paix qui, par excellence,
intéresse les rapports entre Etats, et celui qui établit, également dans
l’ordre international, la nouvelle responsabilité internationale des
individus.
La création effective de la Cour pénale internationale, effective
depuis juillet 2002, pourrait pérenniser cette pénalisation des
atteintes graves au droit humanitaire international que son statut qua-
lifie à son article 5 de « crimes les plus graves qui préoccupent l’en-
semble de la communauté internationale ». Le fonctionnement effec-
tif de la Cour se heurtera, certes, d’emblée à des problèmes
considérables : en particulier, son autorité pourrait s’avérer plus dif-
ficile à affirmer à l’échelle universelle ; contrairement aux deux tri-
bunaux pénaux internationaux ad hoc, la Cour pénale internationale
repose non sur la base de décisions du Conseil de sécurité, obliga-
toires pour tous les Etats membres, mais d’une convention offerte à
la ratification de chacun d’entre eux 953. Son statut comporte un cer-
tain nombre de dispositions qui la maintiendront dans l’étroite
dépendance des Etats parties et du Conseil de sécurité de l’Organi-
sation des Nations Unies 954.
De l’Organe de règlement des différends de l’Organisation mon-
diale du commerce, on a déjà rencontré plus haut le dynamisme,
953. Tout comme le procureur des tribunaux pénaux internationaux, celui de

la Cour pénale est statutairement indépendant. Cependant, cette Cour ne pourra
d’ordinaire compter que sur l’obligation faite aux Etats parties à son statut de
coopérer (art. 86), alors que les deux juridictions ad hoc peuvent directement
s’appuyer sur la Charte des Nations Unies et, en particulier, sur les pouvoirs du
Conseil de sécurité en application de son chapitre VII. De plus, à l’inverse des
deux tribunaux créés par le Conseil de sécurité, la Cour n’a pas, en principe, la
maîtrise de son règlement de procédure et de preuves.
954. En particulier, comme cela vient d’être relevé à la note précédente,
contrairement aux deux tribunaux pénaux spéciaux, elle n’a pas, en principe, la
maîtrise de son règlement de procédure et de preuves, instrument dont la pra-
tique a démontré l’importance déterminante.
confirmant l’originalité relative du droit international du commerce

tout en affirmant sa pleine intégration à l’ordre juridique internatio-
nal 955. On se contentera pour mémoire de rappeler ici que la contes-
tation, possible sur le plan technique, du caractère proprement juri-
dictionnel de cette instance ne présente qu’un intérêt académique. Ce
qui compte, c’est l’incidence effective du fonctionnement de cet
organe sur l’évolution du système commercial international sinon
même, plus largement, sur celle de l’ordre juridique international
dans son ensemble. Or, il est à cet égard peu contestable que l’Or-
gane d’appel soit d’ores et déjà considéré comme une instance de
première importance dans le contrôle de la légalité internationale.
Le Tribunal du droit de la mer 956, enfin, devenu effectif en 1996
sur la base de la Convention de 1982 sur le nouveau droit de la mer,
concerne au contraire l’un des domaines les plus anciens du droit
international public 957. Le Tribunal constitue potentiellement un
organe concurrent de la Cour internationale de Justice, jusqu’ici
seule saisie du contentieux relatif au droit de la mer.
Comment, dès lors, confrontés à des créations aussi variées dans
leur objet, leurs enjeux et leur inspiration, apprécier leur incidence
effective ou virtuelle sur le maintien de l’unité de l’ordre juridique
international ?
B. Des incidences incertaines
Un premier bilan, encore bien difficile à dresser, peut être tenté en

fonction de divers éléments. Trois constats, au moins, peuvent être
successivement établis. En premier lieu, la création de ces diffé-
rentes juridictions correspond dans la plupart des situations à un
apport normatif substantiel. Il joue non au détriment mais au béné-
fice du droit international général. En second lieu, quant à la con-
currence organique entre les juridictions, en particulier, entre la
Cour internationale de Justice et les différents tribunaux, elle pose un
double problème : celui des moyens de la coordination entre les juri-
dictions et celui, assez largement nouveau, de l’ouverture d’un cer-
955. Voir supra, pp. 453.

956. Voir T. Treves, « Conflicts Between the International Tribunal for the
Law of the Sea and the International Court of Justice », NWY Journal of Inter-
national Law and Politics, 1999, no 4, op. cit., pp. 809 ss.
957. Même si ce domaine connaît lui-même des développements récents par-
ticulièrement spectaculaires comme celui qui concerne l’exploitation du fond
des mers.
tain type de « forum shopping ». En définitive, la question la plus

fondamentale posée par le phénomène de multiplication des juridic-
tions paraît celle de l’unité non pas forcément de jurisprudence largo
sensu mais d’interprétation et de mise en œuvre d’un certain nombre
de concepts et d’institutions juridiques déterminants pour le maintien
de la cohésion d’ensemble du droit international général.
Reprenons ces différents éléments :
1. Apport normatif. Pour ce qui concerne les juridictions pénales,
le premier apport de leur création résulte déjà de leur compétence
originale. Chargées de juger des personnes physiques sur la base du
droit international public leur création constitue par elle-même une
innovation de première importance, hors du contexte très particulier
qui avait prévalu lors du précédent des Tribunaux de Nuremberg et
de Tokyo. On savait l’individu titulaire de droits, au titre des normes
destinées à sa protection, dans le cadre des droits de l’homme et du
droit international humanitaire. Il apparaît désormais aussi redevable
de certaines obligations dont la méconnaissance le rendrait à cer-
taines conditions leur justiciable. Ce phénomène renforce la person-
nalité juridique internationale de la personne physique.
C’est d’autant plus le cas que le droit applicable par ces juges
n’est pas seulement un droit international spécial mais, bel et bien,
du droit international général. Le Secrétaire général de l’Organisa-
tion des Nations Unies en faisait lui-même l’observation, en tradui-
sant le sentiment majoritaire prévalant au sein de l’Organisation 958.
Selon lui, le droit des conflits armés défini dans les Conventions de
Genève pour la protection des victimes de guerre, du 12 août 1949,
la Convention de La Haye no IV, du 18 octobre 1907, relative aux
lois et coutumes de la guerre sur terre et ses règlements annexes,
enfin, la Convention sur la prévention et la répression du crime de
958. Voir Ted Meron, « War Crimes in Yougoslavia and the Development of
International Law », American Journal of International Law, 1994, no 1, pp. 78-
87, et, du même auteur, « International Criminalization of Internal Atrocities »,
American Journal of International Law, 1995, no 3, pp. 554-577. Theodore
Meron note de plus à juste titre que le Statut du Tribunal pénal international
pour l’ex-Yougoslavie et, peut-être plus encore, celui du tribunal pénal pour la
répression du génocide au Rwanda confirment la tendance également coutu-
mière à la « criminalisation » des atteintes aux normes de protection des per-
sonnes qui sont énoncées à l’article 3 commun aux Conventions de Genève pré-
citées, lequel concerne pourtant les conflits armés non internationaux. Le même
auteur observe également que le droit du procès équitable (“due process ») établi
par les deux tribunaux pénaux ad hoc est plus développé que celui qui résultait
des chartes constitutives des tribunaux de Nuremberg et de Tokyo.
génocide du 9 décembre 1948, ainsi que la Charte du Tribunal inter-

national militaire du 8 août 1945, constituent le vivier normatif
duquel émane un ensemble de principes de droit humanitaire désor-
mais incorporés au droit coutumier.
Du point de vue de la technique des modes de formation du droit,
c’est ainsi par l’intermédiaire d’actes unilatéraux obligatoires du
Conseil de sécurité de l’Organisation des Nations Unies qu’a pu
éclore un nouveau corps de normes générales, déjà considérablement
développé depuis leur création par la jurisprudence des deux tribu-
naux pénaux.
Le Tribunal du droit de la mer a quant à lui d’ores et déjà déve-
loppé le droit de la prompte mainlevée 959. Mais il a également uti-
lisé certaines notions de droit international empruntées à la jurispru-
dence de la Cour internationale de Justice, comme celle des « consi-
dérations élémentaires d’humanité » ou celle de proportionnalité qui
pourront, à leur tour, être utilisées par d’autres tribunaux, internatio-
naux ou internes.
Pour ce qui concerne l’Organe d’appel 960, il n’est dans ces condi-
tions pas impossible qu’au-delà de l’interprétation des dispositions
conventionnelles des accords multilatéraux du commerce mis en
cause par ces différends, certains principes généraux du commerce
international, consacrés par ces mêmes traités, se dégagent de la
jurisprudence de cet organe 961. Un premier bilan de sa jurisprudence
permettait plus haut de constater qu’il a parfaitement compris les
enjeux d’un rattachement explicite de ses décisions au droit interna-
tional général 962.
2. Concurrence organique. Parmi les procédures récentes appa-
rues à l’échelle universelle, plusieurs présentent une nette origina-
lité ; de ce fait, elle n’entrent pas en concurrence directe avec les
procédures classiques, y compris en particulier le recours à la Cour
959. Voir G. Jänicke, « Prompt Release of Vessels — The M/V “Saïga”

Case », Max Planck Yearbook of United Nations Law, vol. 2, 1998, J. Frowein et
R. Wolfrum (dir. publ.), Kluwer Law International, vol. 2, 1998, pp. 387-410.
960. Voir J. Jackson, « Fragmentation or Unification Among International
Institutions : The World Trade Organization », NWY Journal of International
Law and Politics, 1999, no 4, op. cit., pp. 823 ss.
961. Voir notamment E.-U. Petersmann, « How to Promote the International
Rule of Law ? Contributions by the WTO Appelate Review System », dans J.
Cameron et K. Campbell (dir. publ.), op. cit. supra, pp. 75-97 ; V. R. Behboodi,
« Legal Reasoning and the International Law of Trade — The First Steps of the
Appellate Body of the WTO », JWT, 1998, no 4, pp. 55-99.
internationale de Justice. Mais cela ne veut pas dire, comme on y

reviendra plus loin, qu’elles ne soient pas amenées à se prononcer, à
l’occasion, sur les mêmes points de droit. L’originalité est ici la
marque des juridictions pénales, non compétentes pour régler des
différends entre Etats. La Cour pénale internationale, quant à elle,
pourra certes juger du « crime d’agression » mais seulement dans la
mesure où il est imputable à un individu. Dans la mesure, aussi, où
le Conseil de sécurité ne s’est pas lui-même saisi de la même affaire
au niveau interétatique ou n’a pas imposé à la Cour un sursis à
enquêter ou à poursuivre 963.
Sous le bénéfice des remarques faites à son propos un peu plus
haut, on pourrait en principe faire des observations analogues pour
l’Organe de règlement des différends (OMC). Même si les panels et
l’Organe d’appel connaissent de litiges présentant aussi un caractère
interétatique, quoique liés au commerce international, ils persistent
à s’inscrire dans un contexte particulier. En droit international du
commerce, la persistance de la négociation au cœur de la procé-
dure de règlement de même que la vocation nettement conciliatoire
des groupes spéciaux perpétuent l’originalité du contentieux com-
mercial interétatique ; la spécificité technique du contentieux écono-
mique international s’accommoderait mal de l’intervention du juge
de droit commun du contentieux international qu’est la Cour inter-
nationale de Justice.
La concurrence de compétences est également relative sinon
absente, du moins en raison de leurs modes respectifs de saisine,
entre la juridiction universelle et les cours de justice régionales du
type de la Cour européenne des droits de l’homme ou de la Cour de
justice des Communautés européennes. Elle n’apparaît en définitive,
mais il est vrai de façon manifeste, qu’entre la Cour internationale
de Justice et le Tribunal sur le droit de la mer 964. La Convention
de Montego Bay ouvre droit aux parties contractantes de choisir
entre l’une et l’autre juridiction ou bien encore d’avoir recours à
l’arbitrage, voire même à d’autres procédures de règlement pacifique.
Encore les champs d’application respectifs des deux institutions judi-
963. Possibilités prévues respectivement aux articles 13, paragraphe 2, et 16

du Statut.
964. Voir T. Treves, op. cit., NYU Journal of International Law and Politics,
1999, no 4 ; C. A. Fleischhauer, « The Relationship between the International
Court of Justice and the Newly Created International Tribunal for the Law of the
Sea in Hamburg », Max Planck Yearbook of United Nations Law, vol. 1, 1997,
pp. 327-335.
ciaires, envisagés d’un point de vue matériel, manifestent-ils des dif-

férences sensibles entre l’un et l’autre.
Le mode de saisine des nouvelles juridictions pénales et commer-
ciales achève de les distinguer de la Cour internationale de Justice.
Les unes comme les autres sont saisies de différentes manières, du
moins pour les juridictions pénales, mais toujours par voie unilaté-
rale. C’est aussi le cas de l’Organe de règlement des différends de
l’Organisation mondiale du commerce et de son Organe d’appel,
alors même que les différends que ce dernier traite sont, quant à eux,
interétatiques.
Cette organisation de la concurrence en matière de règlement des
différends n’a cependant en elle-même rien de nouveau ni de cho-
quant. Le principe fondamental qui gouverne le droit du règlement
pacifique des différends est en effet celui de la liberté de choix entre
les types de procédures ouvertes aux parties. Telle est la philosophie
générale de l’article 33 de la Charte des Nations Unies, mais aussi
celle de la quasi-totalité des instruments internationaux dont l’objet
est de faciliter la pratique des Etats. Qu’il s’agisse, parmi bien
d’autres exemples, de l’Acte général d’arbitrage dans ses versions
successives, de la Déclaration de Manille de 1982, du Pacte de
Bogotá de 1948 à l’échelle régionale interaméricaine ou de la
récente convention conclue à Stockholm en 1992 dans le cadre de la
sécurité et de la coopération en Europe, c’est toujours un éventail de
procédures qui est offert aux Etats ; toujours à peu près les mêmes,
du reste, qu’elles soient diplomatiques ou quasi juridictionnelles.
Dans ces conditions, l’apparition récente de nouveaux modes de
règlement adaptés à la spécificité de certains types de différends, ou,
plus largement, à la solution de nouvelles questions juridiques de
caractère international ne constitue pas forcément un problème en
elle-même. Elle apparaît en tout cas comme un enrichissement des
techniques de règlement mises à la disposition des Etats par les
adaptations récentes de l’ordre juridique international aux évolutions
dont il est lui-même l’objet.
C. Une nécessité : maintenir l’unité d’interprétation

des règles fondamentales du droit international
En dépit des différences de compétence relevées plus haut, les

diverses juridictions internationales peuvent être amenées à se pro-
noncer sur certains problèmes juridiques identiques. Saisie par
exemple dans plusieurs affaires de contentieux liés à l’accusation de

génocide, la Cour internationale de Justice devra nécessairement, si
elle finit par aborder ces affaires au fond, tenir compte de la juris-
prudence du Tribunal pénal international pour le Rwanda ou de celle
du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie relatives à la
qualification de génocide et aux critères retenus dans la jurispru-
dence des deux tribunaux pénaux. Il pourra en aller de même à pro-
pos d’autres crimes tels que la torture, les viols systématiques, ou les
déplacements massifs de populations accomplis dans le cadre de
politiques de « purification ethnique ».
C’est d’ailleurs à l’occasion d’une affaire devant la Chambre
d’appel du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie
qu’une nette divergence de jurisprudence est apparue entre cette juri-
diction et la Cour internationale de Justice. L’arrêt de la Chambre
d’appel du 15 juillet 1999 dans l’affaire Tadić prend ouvertement
position contre celui de la Cour internationale de Justice dans l’af-
faire du Différend militaire et paramilitaire au Nicaragua et contre
celui-ci. A l’inverse de ce dernier, il retient une définition large du
contrôle exercé par un Etat sur un tel groupement pour imputer au
premier les agissements du second 965.
Dans l’affaire LaGrand, entre l’Allemagne et les Etats-Unis, la
Cour interaméricaine des droits de l’homme s’était prononcée peu de
temps auparavant à l’unanimité sur l’interprétation à donner de l’ar-
ticle 36, paragraphe 1, lettre b), de la Convention de Vienne de 1963
sur les privilèges et immunités consulaires, et la Cour internationale
de Justice était également sollicitée de se prononcer sur la question
de savoir si elle considérait, comme la Cour interaméricaine l’avait
fait, que cette disposition posait non seulement un droit individuel
965. Sur cette divergence de jurisprudence, voir en particulier C. Kress,

« L’organe de facto en droit international public », RGDIP, 2001, no 1, pp. 93-
144, en particulier pp. 102 ss. Comparer les paragraphes 108, 109, 115 de l’ar-
rêt de la CIJ du 27 juin 1986 entre le Nicaragua et les Etats-Unis (CIJ Recueil
1986) et le second arrêt de la Chambre d’appel du TPIY dans l’affaire Tadić, du
15 juillet 1999 (IT-94-1-T), par. 112-114. Alors que la CIJ retient une conception
étroite du contrôle des activités d’une entité non étatique armée par un Etat de
l’imputation à celui-ci des faits illicites commis par cette entité, ce qui la
conduit à ne pas tenir les Etats-Unis pour responsables des agissements des
contras en territoire nicaraguayen, le Tribunal retient quant à lui une conception
large du contrôle. Elle l’amène à assimiler les agissements des forces armées de
la pseudo-République serbe de Bosnie à la Yougoslavie. On doit cependant tenir
compte de certaines différences de fait existant entre les deux affaires, même si
la volonté de la Chambre du Tribunal d’écarter la jurisprudence de la Cour est
très explicite.
mais un droit de l’homme. La Cour internationale de Justice a pré-

féré, ce qui, d’ailleurs, pouvait s’expliquer considérant la physiono-
mie du cas qu’elle avait à juger, ne pas se prononcer sur cette ques-
tion, évitant ainsi la comparaison avec la jurisprudence de la Cour
régionale des droits de l’homme 966.
Au-delà des chevauchements substantiels de jurisprudence provo-
qués à partir de mode de saisines pourtant divers, il existe ainsi un
danger : celui que, dans le cours d’exercice ordinaire de leur juridic-
tion, ces organes judiciaires retiennent de certains concepts et règles
une interprétation différente de celle généralement retenue par la
pratique internationale, elle-même influencée par la jurisprudence de
la Cour internationale de Justice.
Qu’adviendrait-il, par exemple, si les conditions d’exercice de la
protection diplomatique ou les règles d’imputation d’un fait illicite
international à un Etat 967, mais aussi la détermination des implica-
tions normatives de certaines conduites étatiques ou de certaines ins-
titutions coutumières du droit de la mer ou du droit humanitaire
international, recevaient une interprétation substantiellement diffé-
rente voire même divergente d’une juridiction à l’autre ? Les consé-
quences n’en seraient pas forcément désastreuses, pour des raisons
d’ailleurs diverses : chaque décision n’a qu’autorité relative de chose
jugée ; il est admis qu’une certaine spécificité soit reconnue au droit
international régional, y compris dans l’interprétation qu’il retient de
certaines règles de droit international général ; des divergences ini-
tiales peuvent se réduire ou disparaître au fur et à mesure que des
arrêts ultérieurs permettront des ajustements, etc.
Le risque est cependant réel, et d’ores et déjà illustré par certaines
décisions de justice rendues par des juridictions régionales spéciales
n’appliquant pas le droit international à titre principal. C’est notam-
ment le cas de la Cour de justice des Communautés européennes 968.
966. Affaire LaGrand, CIJ Recueil 2001, arrêt du 27 juin 2001. Sur cette
question, voir le commentaire de M. Pinto, « De la protection diplomatique à la
protection des droits de l’homme », RGDIP, 2002, no 3, pp. 514-548.
967. Cas précisément vérifié dans les deux affaires précitées (CIJ/TPIY).
968. La CJCE a cru en particulier pouvoir faire prévaloir le droit communau-
taire sur la compétence tirée par les Etats membres du droit international public
en matière de dévolution de la nationalité. Cela l’a amenée, en 1992, suivant en
cela les conclusions hasardeuses de l’avocat général selon lesquelles la jurispru-
dence Nottebohm de la CIJ « remonte à une période romantique de la vie des
relations internationales », à écarter un principe pourtant bien établi, celui de
l’effectivité comme condition de l’opposabilité internationale de la nationalité,
en l’occurrence dans un cas de double nationalité, dont l’une communautaire et
Dans le cadre de la jurisprudence de la Cour européenne des droits

de l’homme, le régime juridique des réserves aux traités internatio-
naux reçoit notamment une interprétation très particulière. Elle a fait
l’objet de commentaires critiques de la part de certains internationa-
listes, même si l’on peut ici considérer qu’elle peut se justifier, au
regard de la spécificité des droits de l’homme et des dispositions
pertinentes de la Convention européenne des droits de l’homme 969.
A l’échelle universelle, il serait évidemment très dommageable à
l’unité d’interprétation du droit international de la mer que, par
exemple, les règles de délimitation des espaces maritimes reçoivent
des interprétations divergentes de la part du Tribunal du droit de la
mer et de la Cour internationale de Justice. Nul doute, dans ces
conditions, que les juridictions respectivement intéressées à l’inter-
prétation et à l’application des mêmes règles à l’échelle universelle
aient à cœur d’éviter ce genre de situations. Certaines possibilités
empiriques ne sont pas à exclure, telles l’organisation périodiques de
rencontres entre les diverses juridictions, comme cela se produit
d’ores et déjà, en particulier entre les deux cours régionales des
droits de l’homme, européenne et interaméricaine.
D. Une réforme du système judiciaire international ?
D’une façon radicale, certaines propositions ont été faites dont

les implications présentent un caractère structurel. Ainsi, des voies
nombreuses se sont fait entendre en doctrine pour réclamer que
la Cour internationale de Justice assume la position d’une sorte de
« Cour suprême » de l’ordre juridique international. C’est notam-
ment la suggestion faite par MM. Orrego Vicuña et Christopher
Pinto, dans un document intitulé « The Peaceful Settlement of Dis-
l’autre non. Cette fâcheuse jurisprudence de la Cour de justice des Communau-

tés européennes va bien au-delà de son habituelle « circonspection à l’égard des
principes du droit international », relevée de longue date par la doctrine la plus
avertie. Elle dénote, au sens le plus littéral du terme, un sentiment de suffisance
(en l’occurrence normative) parfaitement injustifié et une connaissance plus
qu’incertaine de la règle de droit international en cause. Voir commentaire cri-
tique de D. Ruzié, RGDIP, 1993, no 1, pp. 107 ss., particulièrement p. 109 ; plus
généralement, voir J.-P. Puissochet, « La place du droit international dans la
jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes », Scritti in
onore di Giuseppe Federico Mancini, vol. II, Milan, Giuffrè, 1998, pp. 779-807.
969. Voir G. Cohen-Jonathan, op. cit., et, du même auteur, les conclusions du
colloque de Strasbourg de la Société française pour le droit international (1997),
Paris, Pedone, 1998, pp. 322-326.
putes : Prospects for the Twenty-first Century » et rédigé en applica-

tion de la résolution 52/154 de l’Assemblée générale des Nations
Unies 970.
Les auteurs partent du constat suivant :
« Because international society is becoming more decentra-
lized the need to identify the basic governing principles of
international law becomes more evident since it is this element
that ensures its integration and coherence. » 971
Ils considèrent que la Cour a une sorte de vocation naturelle à l’exer-
cice d’une telle fonction tout en regrettant qu’elle refuse pour l’ins-
tant de l’assumer.
Ils proposent différentes innovations techniques permettant d’élar-
gir les conditions de la saisine de la Cour, au consultatif comme au
contentieux. Certaines d’entre elles pourraient se concevoir simple-
ment par la négociation de conventions nouvelles, comme celle
consistant à investir la Cour d’une compétence d’appel ou de cassa-
tion de sentences arbitrales ou de jugements pris par d’autres juri-
dictions. Cela semble cependant peu réaliste. A fortiori, il en est
ainsi lorsque le plus grand nombre des innovations suggérées par la
doctrine supposerait la révision du Statut de la Cour. Or, la révision
doit intervenir dans des conditions identiques à celles requises pour
réviser la Charte des Nations Unies 972, à laquelle il est annexé. Ces
innovations supposeraient, qui plus est, une évolution assez radicale
de la structure même du système juridique international.
On a également fait la proposition d’instituer une sorte de procé-
dure préjudicielle en interprétation des normes du droit international,
selon laquelle la Cour internationale de Justice serait sollicitée, par
tout tribunal international intéressé à l’application d’une règle de
droit international difficile, d’en fixer la signification juridique
exacte 973. Cette suggestion n’est pas dépourvue d’intérêt technique ;
elle pourrait être considérée, en tout cas dans le cadre des juridic-
tions internationales nouvelles relevant à un titre ou un autre du sys-
970. Document des Nations Unies distribué au CADHI du Conseil de l’Eu-

rope en septembre 1998 sous la côte CADHI (98)15.
971. Par. 103.
972. Article 108, qui suppose la réunion de la majorité des deux tiers des
membres et la ratification des amendements ainsi adoptés également par les
deux tiers des membres.
973. Voir G. Guillaume, « Quelques propositions concrètes à l’occasion du
cinquantenaire de la CIJ », RGDIP, 1996, no 2, p. 323.
tème des Nations Unies, les tribunaux pénaux spéciaux, la Cour

pénale internationale et le Tribunal de Hambourg. Elle a de plus le
mérite de rappeler la vocation naturelle de la Cour internationale de
Justice à veiller à l’unité d’interprétation du droit international,
vocation qu’elle tire essentiellement de la généralité de sa compé-
tence, en matière contentieuse tout au moins.
On ne doit cependant pas, là encore, se dissimuler les obstacles
techniques, mais surtout politiques et psychologiques que ne man-
querait pas de susciter une telle proposition si elle devait être formu-
lée hors d’un contexte doctrinal. Il est d’ores et déjà notable que le
Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie ait tenu, à plu-
sieurs reprises, à déclarer qu’il ne se considérait nullement comme
une juridiction subordonnée au sein du système des Nations Unies.
Cela revient à dire qu’il entend ne reconnaître aucune préémi-
nence à la Cour internationale de Justice, dont la jurisprudence ne le
lie pas. Cette prise de position explique la divergence de jurispru-
dence des deux juridictions en matière d’imputabilité à un Etat des
actions d’un groupement armé non étatique. En définitive, il apparaît
bien que la clef de la question réside pour partie entre les mains de
la Cour internationale de Justice elle-même. Sa fonction judiciaire
comporte en effet deux composantes inhérentes : l’une consiste dans
le règlement des différends, le plus souvent bilatéraux, entre des
Etats déterminés ; l’autre se réalise, à l’occasion du règlement judi-
ciaire, par l’exercice de la juris dictio, la fonction de « dire droit »,
c’est-à-dire d’identifier et d’interpréter la règle applicable, au besoin
de façon très dynamique, en développant ses potentialités norma-
tives 974.
Or, au cours de son histoire, la Cour internationale de Justice a
connu des phases successives durant lesquelles la juris dictio était
plus ou moins amplement exercée. Au cours de la période faste, déjà
signalée, qui va de 1969 à 1986, désireuse de rassurer en particulier
les pays en développement sur sa capacité à adapter sa jurisprudence
aux mutations de la « communauté internationale », elle a notamment
retenu une interprétation assez objectiviste de la coutume. Elle est
même allée jusqu’à créer de toutes pièces certaines règles générales,
974. Voir G. Guillaume, « Transformations du droit international et jurispru-

dence de la Cour internationale de Justice », Les nouveaux aspects du droit inter-
national, colloque de Tunis, Paris, Pedone, 1994, pp. 175-192 ; P.-M. Dupuy,
« Le juge et la règle générale », RGDIP, 1989, no 3, pp. 569-598.
notamment en matière de délimitation maritime 975. Depuis lors, en

revanche, animée dans un premier temps d’une volonté de recen-
trage après l’audace relative manifestée en 1986 dans l’affaire préci-
tée, elle est revenue à une conception beaucoup plus classique, pour
ne pas dire systématiquement formaliste de sa fonction judiciaire, si
l’on excepte du moins son avis consultatif, d’ailleurs très critiqué,
rendu en 1996 à propos de la question de la licéité de la menace ou
de l’emploi de l’arme nucléaire.
Selon cette nouvelle tendance, chaque affaire est d’abord traitée
en fonction des données de l’espèce, sans prétention particulière à
contribuer à l’évolution dynamique du droit international. Non seu-
lement, le règlement de chaque différend bilatéral prend le pas sur
l’exercice de la juris dictio mais, trop souvent, la Cour, soucieuse de
pouvoir s’appuyer sur une majorité aussi large que possible en son
propre sein, évite de traiter des questions de droit soulevées par les
conseils des parties lorsqu’elle les estime, parfois à tort, comme sans
rapport suffisant d’efficacité avec le différend à traiter 976.
Il paraît raisonnable de suggérer que cette période de recentrage
jurisprudentiel a tout simplement fait son temps. A l’heure de la mul-
tiplication des juridictions internationales, si la Cour internationale
de Justice veut assurer son rôle naturel de garant de l’unité d’inter-
prétation du droit international, il lui appartiendra de renouer, certes,
avec la prudence requise, avec la pratique des obiter dicta et de l’af-
firmation prétorienne de la portée d’un certain nombre de règles du
droit international général, même s’il est vrai que toutes les affaires
ne se prêtent pas au même degré aux développements ou à l’inter-
prétation dynamique du droit 977.
975. Voir P.-M. Dupuy, « Le juge et la règle générale », op. cit., et, du même
auteur, « The Judicial Policy of the International Court of Justice », dans
F. Salerno (dir. publ.), Il ruolo del giudice internazionale nell’evoluzione del
diritto internazionale e comunitario, CEDAM, 1995, pp. 61-82.
976. L’exception notable de l’avis consultatif rendu en juillet 1996 à propos
de la légalité de la menace ou de l’emploi de l’arme nucléaire est au demeurant
là pour montrer que toute tentative pour sortir de cette vision restrictive fait
apparaître au grand jour la disparité sensible des conceptions du droit qui exis-
tent entre les juges, au sein même de la Cour. Sur cet avis et ses multiples com-
mentaires, voir notamment L. Boisson de Chazournes et Ph. Sands (dir. publ.),
International Law, the International Court of Justice and Nuclear Weapons,
1999, Cambridge University Press, particulièrement P.-M. Dupuy, « Between the
Individual and the State : International Law at a Crossroad ? » pp. 449 ss.
977. Pourtant, l’Organe d’appel de l’OMC, encore lui, montre qu’à propos de
questions très terre à terre intéressant la viande aux hormones, les chemises
indiennes, les bananes ou les crevettes, on peut aussi faire preuve d’une concep-
Quoi qu’il en soit, la Cour internationale de Justice ne pourra

vraisemblablement pas éviter, à plus ou moins brève échéance, de se
confronter au paradoxe dont elle se rend l’objet par la direction
dominante de sa jurisprudence actuelle.
D’une part, ses membres manifestent souvent la volonté affirmée
de lui conserver le rôle éminent qui lui revient, compte tenu de sa
situation, tant historique que statutaire. D’autre part, lorsque l’occa-
sion s’en présente, elle ne la saisit pas toujours pour affirmer sa voca-
tion à orienter l’évolution générale de la jurisprudence internatio-
nale, du moins lorsqu’il s’agit de préciser la signification, le régime
ou la portée de tel principe ou de telle institution juridique. On
pense, par exemple, à l’affaire du Timor oriental, dont la suite de
l’histoire a d’ailleurs prouvé qu’elle a constitué une occasion perdue
de prendre parti sur le statut et le régime juridique du droit des
peuples à disposer d’eux-mêmes 978 ; on pourrait évoquer également
son arrêt rendu dans l’affaire du Projet Gabčíkovo-Nagymaros 979,
qui lui fournissait l’occasion, à tout le moins, d’amorcer davantage
l’exégèse du concept de développement durable, de prendre parti sur
le statut du principe de précaution, et de fixer quelques orientations
en fait de réparation des dommages écologiques. On pense enfin à
l’affaire du Mandat d’arrêt du 11 avril 2000, entre la République
du Congo et la Belgique, dans laquelle elle aurait pu, tout en conser-
vant éventuellement la même décision au fond, donner au minimum
quelques indications sur les conditions d’exercice de la compétence
universelle en matière pénale et motiver son arrêt plus substantiel-
lement 980.
Dans chacune des affaires citées, il s’agissait de problèmes juri-
diques de grande actualité et d’importance pour la communauté
tion ample de la fonction judiciaire dans l’ordre international. Cet organe, qui
plus est, est capable de cette pratique active en travaillant à un rythme et selon
une productivité que la relative réduction des moyens matériels mis à sa dispo-
sition ne semble pas entraver.
978. Affaire du Timor oriental (Portugal c. Australie), CIJ Recueil 1995,
arrêt du 30 juin 1995. Pour un commentaire, voir par exemple J. M. Thouvenin,
AFDI, 1995, pp. 328-353.
979. Affaire du Projet Gabčíkovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), CIJ
Recueil 1997, arrêt du 25 septembre 1997. Pour un commentaire, voir par
exemple P.-M. Dupuy, « Où en est le droit international de l’environnement à la
fin du siècle ? » RGDIP, 1997, no 4.
980. Affaire du Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique
du Congo c. Belgique). Voir commentaire dans P.-M. Dupuy, Droit international
public, Paris, Dalloz, 6e éd., 2002, par. 118, 485, 512, et M. Sassoli, RGDIP,
2002, no 4.
internationale dans son ensemble. Faute d’assumer un rôle d’éclai-

reur jurisprudentiel que son Statut ne lui interdit nullement, comme
l’intermède 1969-1986 l’a du reste entièrement démontré, l’un des
scénarios possibles est de voir progressivement se dessiner une sorte
de division internationale du travail juridictionnel par défaut. La
Cour internationale de Justice s’y replierait sur le traitement de ques-
tions pour ainsi dire traditionnelles du droit international, comme
celles relatives à l’attribution de territoires contestés ou à leur délimi-
tation, cependant que les juridictions plus récentes, pénales, ou spécia-
lisées dans le droit de la mer ou du commerce, se saisiraient chaque
fois un peu plus du « droit qui bouge » et manifeste la dynamique de
l’ordre juridique international. Sans diminuer le rôle de ces nou-
veaux tribunaux, ce n’est pas nécessairement là leur fonction princi-
pale et il est souhaitable que soit évité un tel conflit de générations :
à l’une l’exercice du règlement des différends sur la base de l’unité
formelle de l’ordre juridique international ; aux autres, l’aventure des
avancées normatives appuyées sur la référence aux règles substan-
tielles fondant son unité matérielle !
Il faut cependant espérer que la sagesse des juges saura éviter une
telle évolution en leur inspirant parfois plus d’audace.
479
CONCLUSION GÉNÉRALE
Comment réconcilier un droit international classiquement formel,

penchant toujours vers l’équivalence normative et l’indifférence
idéologique, et un droit substantiel énonçant, à l’impératif, les
devoirs des souverainetés ? Comment, au sein même du registre de
l’unité formelle, réconcilier des engagements partiellement contra-
dictoires résultant de systèmes de droits spéciaux toujours plus per-
fectionnés ? Comment, dans l’ordre de l’unité matérielle, parvenir à
rendre homogènes les soubassements d’un corps de droits indéro-
geables dont un petit nombre renvoie aux droits fondamentaux des
Etats, tels le principe d’égalité ou celui de non-ingérence, alors que
d’autres s’appuient sur les droits non moins fondamentaux de la per-
sonne humaine pour faire plier les principes les plus fermement
acquis au respect de la sainteté des souverainetés ? 981
Il convient d’abord aux Etats eux-mêmes, par la négociation et la
coopération, d’établir l’ordre nécessaire dans leurs engagements res-
pectifs. Nul ne songerait à le nier. Encore ne faut-il pas méconnaître
l’ampleur des difficultés politiques que ce type de négociations doit
être à même de surmonter, d’autant que, bien souvent, le cadre, la
dimension et les partenaires de la négociation devenue permanente
ne sont déjà plus restreints à la seule société des Etats. Les « enjeux
de société » dont il s’agit souvent (par exemple, commerce contre
environnement, solidarité contre libre jeu des marchés, universalité
des droits de l’homme contre respect de la diversité culturelle) inci-
tent par nature à l’élargissement des partenaires, publics et privés,
étatiques et transnationaux, admis à la recherche tâtonnante des équi-
libres ou des compromis, entre l’éthique, l’économique, l’écologique
et le politique. L’art de la négociation comme les facteurs de son
efficacité y gagneront d’abord en complexité.
C’est la raison pour laquelle on est amené à considérer que le rôle
981. Cf., par exemple, la référence à un « droit d’ingérence humanitaire », ou,

plus largement, le rejet de l’exception de compétence nationale en matière de
respect ou de violation des droits de l’homme dans l’ordre interne à chaque Etat.
Voir aussi le registre, de plus en plus abondant, des contradictions entre maintien
de l’immunité des chefs d’Etat ou ministres en exercice et appel à la poursuite
pénale des auteurs de crimes de guerre ou contre l’humanité quel que soit le sta-
tut de leurs auteurs.
des tiers, statutairement impartiaux, pourrait bien être appelé à

gagner encore en importance.
Parmi eux, on a signalé plus haut l’utilité des instances de
« suivi » des engagements conventionnels ; elles offrent une gamme
élargie de moyens alliant, de façon souvent novatrice, les ressources
de l’assistance et de la négociation, parfois même de la médiation
alliée à la menace de sanctions 982, pour faire respecter par les Etats
leurs obligations, souvent coûteuses économiquement, notamment
dans le domaine de la protection de l’environnement. Il demeure que
les quelques systèmes déjà existants ne sont pas tous aussi dévelop-
pés ; ils connaissent des succès divers, la volonté politique étant de
toute façon la condition nécessaire à leur survie comme à leur effi-
cacité. La généralisation du recours à de tels procédés paraît loin
d’être acquise.
Sans échapper à un assentiment initial, la fonction d’arbitrage
entre les tensions nées des contradictions entre les deux registres
d’unité restera dès lors assez souvent au juge international, qu’il soit
lui-même à compétence générale ou spéciale. Aussi, dans la conti-
nuité de l’ultime chapitre de ce cours, formulera-t-on quelques
observations sur ce que beaucoup d’auteurs appellent la « fonction
judiciaire » en droit international. Ces observations déboucheront sur
les ultimes conclusions de ce cours…
1. Deux facteurs incitent en effet à souligner l’importance du rôle

du juge dans l’ordre juridique actuel : la complexité et l’impérativité.
La première est le fruit de la multiplication des régimes d’obliga-
tions conventionnelles ; elle engendre la concurrence de systèmes
dotés d’une plus ou moins grande autonomie ; c’est précisément en
raison de leur singularité, toujours relative, que leur fonctionnement
relève de l’ordre international général dont les normes sont notam-
ment destinées à assurer la cohésion et la coordination de cet
ensemble complexe constitué par la cohabitation de régimes spé-
ciaux. La fonction du juge consiste alors à savoir identifier le
982. Voir l’exemple offert, à une échelle il est vrai réduite, par le système de
Vienne/Montréal à propos du respect par les Etats de leurs obligations relatives
à la protection de la couche d’ozone et P.-M. Dupuy, Droit international public,
Précis Dalloz, 6e éd., 2002, « Le contrôle international », troisième partie,
chap. 2, sect. 3, pp. 505 ss., par. 497 ss.
contenu mais aussi les limites de la règle particulière pour la com-

pléter ou la rattacher aux règles générales qui lui donneront toute sa
portée.
De plus, au sein d’un système s’affirmant doté d’une hiérarchie
normative substantielle, la fonction de juger est appelée à prendre
une importance encore plus déterminante. Sa dimension proprement
juris-dictionnelle, consistant à « dire droit », existant et applicable,
prend dans ce contexte une importance accrue ; elle permet notam-
ment l’identification des règles impératives ; celles qui reprennent,
en droit, ce que la recherche d’une éthique sociale universelle incite
les divers composantes de la famille des nations à affirmer, fût-ce
sur le mode de l’alibi ou de la compensation symbolique. La fonc-
tion de « dire droit » n’évitera pas non plus toujours au juge de
devoir se prononcer sur l’ordre des priorités à discerner au sein
même des normes impératives. Une illustration spectaculaire en est
actuellement donnée en jurisprudence par les arbitrages à opérer
entre, d’une part, le primat du respect de la « dignité » de l’Etat, dont
les agents les plus importants sont protégés dans le quotidien des
relations internationales par le régime des immunités, et, d’autre
part, la promotion d’une compétence universelle permettant de pour-
suivre les auteurs de « crimes internationaux » 983, y compris lors-
qu’ils sont chefs d’Etat ou membres de gouvernements 984.
2. Certes, envisagée sous l’angle du seul règlement des diffé-
rends, la recherche des sources de droit spécial liant les parties au
procès reste déterminante : il conviendra, encore et toujours, de
savoir d’abord quels sont les droits et les obligations des litigants
dans la relation juridique à l’origine du différend. Cependant, à l’oc-
983. Au sens donné à cette expression par le Statut de Rome de la Cour

pénale internationale.
984. On fait en particulier allusion ici à plusieurs arrêts importants, l’un pro-
noncé par la CIJ dans l’affaire du Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (République
démocratique du Congo c. Belgique), dite aussi affaire Yerodia, arrêt du
14 février 2002 ; les autres, dont l’important arrêt Al-Adsani, rendus par la Cour
européenne des droits de l’homme. Sur la jurisprudence de la CIJ, voir en parti-
culier A. Cassese, « When May Senior State Officials Be Tried for International
Crimes ? Some Comments on the Congo v. Belgium Case », EJIL, vol. 13, no 4,
septembre 2002, pp. 853-876. Voir aussi M. Sassoli, « L’arrêt Yerodia : quelques
remarques sur une affaire au point de collision entre les deux couches du droit
international », RGDIP, 2002, no 4, pp. 791-818, et M. Henzelin, « La compé-
tence universelle : une question non résolue par l’arrêt Yerodia », ibid., pp. 819-
854. Sur la jurisprudence de la CEDH, voir notamment I. Pingel, « Droit d’accès
aux tribunaux et exception d’immunité : la Cour de Strasbourg persiste »,
RGDIP, 2002, no 4, pp. 893-918.
casion d’un tel procès se dévoile l’évolution des rapports entre droit
spécial et droit général. Ce dernier n’est plus seulement le « bouche-
trou » des relations juridiques propres aux deux Etats en litige. Il ne
s’applique plus seulement « par défaut » du premier. Du moins cela
devrait-il être le cas pour la part du droit général qui appartient à
cette légalité supérieure dont l’importance sociale fait qu’elle n’est
plus seulement obligatoire mais qu’elle devient, en toutes occasions,
« intransgressible » 985.
Il reviendra au juge de déterminer les conditions et les implica-
tions de l’inversion de l’axiome selon lequel le droit spécial déroge
au droit général. Dans une telle situation, la fonction du juge devient
d’autant plus déterminante ; car la limite entre droit obligatoire et
droit impératif s’avère plus mouvante qu’en droit interne, où il
revient aussi au juge d’identifier les règles d’ordre public, mais
au sein d’une normativité plus dense et d’un contexte social plus
intégré.
3. Comparant alors le juge international au juge national, la
réponse classique consiste d’abord à opposer le fondement consen-
suel de la compétence du premier à la saisine unilatérale du second.
On souligne combien précaire est la situation du juge des rapports
entre Etats comparée à celle du juge interne, assuré d’une compé-
tence appuyée sur la séparation des pouvoirs et la répartition des
fonctions. Tout cela demeure exact et l’on signalait ailleurs le porte-
à-faux entre l’affirmation du droit impératif et le maintien de la base
contractuelle de la juridiction internationale 986. Il serait cependant
insuffisant d’en rester là. La nouvelle génération des juridictions
internationales semble en effet avoir en partie modifié sinon l’en-
semble des données du problème, du moins certaines d’entre elles.
Pratiquement tous les organes de contrôle et toutes les juridictions
internationales conservent à l’origine de leur compétence, à l’instar
de la Cour internationale de Justice, un fondement consensuel. C’est
bien sur la base d’un traité que les différends du commerce interna-
tional sont susceptibles d’être soumis à la connaissance de l’Organe
d’appel de l’Organisation mondiale du commerce. La seule excep-
985. Pour employer l’expression usitée par la Cour internationale de Justice

dans l’avis de 1996 sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes
nucléaires, au paragraphe 79, à propos des principes fondamentaux de droit
humanitaire.
986. P.-M. Dupuy, « Le juge et la règle générale », RGDIP, 1989, no 3.
tion est à trouver dans le cas, resté très exceptionnel, des deux tribu-
naux pénaux ad hoc, chacun établi par l’acte unilatéral obligatoire
d’un organe en tous points particulier, le Conseil de sécurité. Pourtant,
même dans le cadre pénal, la vieille logique conventionnelle a repris
ses droits lorsqu’on décida de créer la Cour pénale internationale 987.
4. Il faut néanmoins distinguer fondement de la compétence et
mode de la saisine de l’organe juridictionnel. Dans l’ordre interna-
tional, une fois son fondement consensuel assuré, le nombre des
organes que les ayants droit peuvent saisir directement, par la voie
unilatérale, tend à devenir la règle. C’est notamment le cas des tri-
bunaux pénaux et de la Cour pénale, des instances régionales et uni-
verselles de contrôle des droits de l’homme 988, de l’Organe d’appel,
des cours régionales de protection des droits de l’homme, du Tribu-
nal du droit de la mer, particulièrement dans le cadre de la procédure
en vue d’une mesure conservatoire, sans même parler ici des tribu-
naux administratifs internationaux ou de ceux garantissant une jus-
tice « transnationale » entre Etats et personnes privées étrangères 989.
Une saisine unilatérale rendue possible par une base consensuelle
n’a, certes, rien de nouveau. La Cour internationale de Justice peut
être saisie de la sorte lorsque deux Etats en litige ont l’un comme
l’autre reconnu par avance sa compétence, sur la base de l’article 36
de son Statut. Ce qui, en revanche, est nouveau, c’est la multiplica-
tion des cas dans lesquels cette saisine est rendue possible devant
des juridictions désormais largement diversifiées, par leur champ
d’application comme par leur objet. Dès lors qu’un Etat (ou une
autre entité, personne privée ou procureur) peut saisir de son propre
chef un organe international de contrôle de la légalité, qu’il soit ou
non stricto sensu juridictionnel, c’est, à terme, la physionomie de la
justice internationale (ou, si l’on préfère, la façon dont elle est per-
çue par ses justiciables 990) qui pourrait s’en trouver modifiée ; pro-
987. Même si cette dernière est elle-même contrariée par le maintien de pou-
voirs d’intervention et de suspension des instances reconnus au Conseil de sécu-
rité en application de l’article 16 du Statut.
988. On pense surtout, à l’échelle universelle, au Comité des droits de
l’homme des Nations Unies, lequel, dans le cadre défini par le Pacte des droits
civils et politiques, tend de plus en plus nettement à s’inspirer du modèle juri-
dictionnel dans son fonctionnement.
989. Que ce soit, notamment, dans le cadre du CIRDI, de l’ALENA ou de la
Charte de l’énergie.
990. Non seulement par les Etats mais également par d’autres entités (per-
sonnes physiques ou morales) qu’elles soient ou non dotées d’un droit à l’action
devant une juridiction internationale.
voquant, notamment, le sentiment que la justiciabilité des obliga-

tions internationales est désormais plus et mieux garantie.
5. Dans un tel contexte, il faut situer la pression de plus en plus
forte exercée par les représentants de ce qu’il est convenu d’appeler
la « société civile internationale » par l’intermédiaire d’organisations
non gouvernementales s’investissant de la représentativité des inté-
rêts généraux de la communauté internationale. Les efforts accom-
plis pour faire admettre la pratique de l’amicus curae, non seulement
par des juridictions des droits de l’homme ou les tribunaux
pénaux 991 devant lesquelles elle est aisée 992 mais devant l’Organe
d’appel 993 ou la Cour internationale de Justice, où elle a été refusée,
manifestent l’écart croissant entre deux conceptions de la justice :
l’une, classique, entend réserver le monopole de l’accès du prétoire
aux Etats ; l’autre, venant d’« en bas », cherche au contraire à bous-
culer cet ordre des choses en s’autorisant des finalités humaines de
toute règle de droit pour tenter d’obtenir au minimum un droit de
participation à l’administration des différentes formes de la justice
internationale 994. Il ne manque évidemment pas d’arguments tech-
niques pour s’opposer à de telles revendications 995. On peut cepen-
dant douter qu’à terme on puisse se satisfaire de cette seule parade,
991. Voir H. Ascensio, op. cit., en particulier pp. 902-903.

992. Elle remonte par exemple à l’affaire Lawless c. Irlande, devant la Cour
européenne des droits de l’homme, du 14 novembre 1960, série A, vol. I, no 1,
14 novembre 1960. Le Protocole XI a encore accru la possibilité de la pratiquer
à son article 36, paragraphe 2. Elle est également possible devant la Cour inter-
américaine des droits de l’homme : voir notamment, T. Burgenthal, « The Advi-
sory Practice of the Inter-American Court of Human Rights », AJIL, 1985,
vol. 79, p. 15, et, pour son admission dans le cadre contentieux, arrêt Velasquez
Rodriguez c. Honduras, du 29 juillet 1998. Voir aussi Ch. Chinkin, Third Parties
in International Law, Clarendon Press, Oxford, 1993, en particulier pp. 226 ss.
993. Le cas de l’Organe d’appel est particulièrement intéressant, puisqu’il
avait lui-même admis la participation d’« amis de la Cour » dans l’affaire Cre-
vettes mais qu’il a dû les refuser dans l’affaire Amiante, devant la pression
conjuguée des pays en développement emmenés par l’Inde et de l’Union euro-
péenne, alors que les Etats-Unis y étaient très favorables. On voit que la ques-
tion n’est pas politiquement neutre, bien évidemment. Voir H. Ascencio, op. cit.,
pp. 908 ss. ; B. Stern, « L’intervention des tiers dans le contentieux de l’OMC »,
RGDIP, 2003, no 2, pp. 257-304.
994. Voir D. Shelton, « The Participation of Non-governmental Organizations
in International Judicial Proceedings », AJIL, 1994, pp. 616 ss. ; H. Ascencio,
« L’amicus curiae devant les juridictions internationales », RGDIP, 2001, no 4,
pp. 897-930.
995. Comme, en particulier, celui fourni par l’article 34 du Statut de la CIJ ;
il précise que « seuls les Etats ont qualité pour se présenter devant la Cour ».
Voir S. Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996,
MNP, 1997, vol. III.
même si elle est juridiquement impeccable, et se contenter de dire

que la justice interétatique ne regarde pas l’opinion internationale.
En réalité, les propositions de participation des « amis de la Cour »
aux instances des tribunaux internationaux devraient inciter à une
révision des conceptions les plus traditionnelles quant au fonctionne-
ment de la société internationale. La réflexion est rendue difficile par
les données également politiques du problème. Son importance ne
saurait cependant être sous-estimée. Elle rejoint celle qu’on évoquait
plus haut à propos de l’opposition des conceptions sur les fins der-
nières du droit international 996. Une chose est de maintenir le carac-
tère interétatique du règlement des différends là où il est institué ;
une autre serait de croire que la contribution de certaines organisa-
tions non gouvernementales à l’information du juge international à
propos de questions présentant souvent un haut degré de technicité
est en toutes occasions inutile 997.
6. Cela posé, l’augmentation du nombre des juridictions interna-
tionales ne paraît pas vraiment davantage que par le passé permettre,
autrement que pour faire image, de parler d’une véritable « fonction
judiciaire » en droit international ; ou alors, encore faudrait-il préci-
ser ce qu’on entend par là. Il y a fonction judiciaire dans la mesure
où la possibilité est désormais offerte à un nombre accru d’instances
d’apprécier la légalité des conduites étatiques ou, plus rarement, pri-
vées et individuelles, en application de normes de droit international
public. Il n’y a, cependant, toujours pas de « fonction judiciaire » au
sens de la séparation des fonctions ou des pouvoirs, telle qu’enten-
due dans la philosophie politique des Lumières et l’expérience
constitutionnelle historiquement lancée par les démocraties occiden-
tales. Pas de séparation tranchée des pouvoirs ; pas de voies d’exé-
cution ; pas de structuration organique et formellement hiérarchisée
de l’arborescence juridictionnelle internationale ; sans même parler
de centralisation, pas encore ou très peu de coordination des divers
ordres ou types de juridictions existants, dont on a vu que la multi-
plication peut générer moins des conflits de compétence que d’inter-
prétations du droit commun.
Sans qu’on oublie pour autant ses contraintes statutaires étroites,
c’est dans un tel contexte qu’on soulignait la responsabilité morale

997. Sans même envisager ici l’exigence de « démocratisation » de la justice
internationale qui constitue pourtant une tendance lourde dont on aurait tort de
croire qu’elle peut tout simplement être niée.
qui pourrait être exercée, du moins lorsque l’occasion s’en présente,

par la Cour internationale de Justice.
7. La limite des pouvoirs du juge international n’est pas seule-
ment statutaire. Elle est également sociale, ou proprement politique.
Les Etats n’acceptent et n’accepteront jamais de voir le juge déve-
lopper le droit ou en préciser la portée qu’à une condition : celle de
leur assentiment, même réputé implicite. Au-delà d’un certain seuil,
s’ils considèrent que le juge outrepasse sa mission en prenant trop de
liberté avec la règle du jeu, qui reste celle de leur consentement, ils
dénonceront les dangers d’un « juge qui gouverne », comme les
exemples en abondent déjà au plan national 998. L’exemple de l’Or-
gane d’appel de l’Organisation mondiale du commerce est à cet
égard significatif. Ayant rapidement manifesté son dynamisme et son
attachement à la « règle de droit » au plan international, il se voit
aujourd’hui plus ou moins ouvertement reprocher son efficacité léga-
liste par les Etats-Unis, qui prônent, directement ou par l’intermé-
diaire d’« intellectuels organiques » 999, un contrôle politique de la
procédure de règlement des différends au sein de l’Organisation
mondiale du commerce. De fait, pendant que l’Organe d’appel mani-
festait, quoique avec retenue et sens des responsabilités, la place
du droit international dans la régulation du commerce international,
les organes politiques de l’Organisation mondiale du commerce
connaissaient quant à eux une relative atonie, à tel point que l’Or-
gane se trouvait amené, à propos de certains contentieux, à prendre
position sur des points relevant en principe de l’autorité politique.
Cette dialectique du juge et du législateur, bien connue dans les
ordres internes, place le juge international dans une situation parfois
inconfortable : entre la pression des opinions militantes et la résis-
tance des souverainetés. Il lui revient pourtant de donner un contenu
objectif à la règle de droit.
S’il est vrai qu’il peut exister, en théorie comme en pratique, des
998. Qu’on songe, par exemple, aux critiques soulevées périodiquement par
les décisions de certaines juridictions constitutionnelles nationales, tel le Conseil
constitutionnel français, voire même la Cour constitutionnelle allemande, pour-
tant dotée d’une autorité singulière.
999. Voir C. Barfield, « Free Trade, Sovereignty, Democracy. The Future of
the World Trade Organization », The AEI Press, Washington, 2001, et la réponse
de C. D. Ehlermann, « The Evolving Constitution and Tensions between Dispute
Settlement Processes and the Diplomatic and Treaty Making Activities of the
WTO », The British Institute of International and Comparative Law, Londres,
15 mai 2002, ICLQ, 2003, à paraître.
ordres juridiques sans juges, il est certain qu’au stade de développe-

ment et de complexité qu’il a aujourd’hui atteint le droit internatio-
nal ne pourrait plus se passer des siens.
*
*00*
La densité du monde croît, à la mesure de la complexité des rela-
tions entremêlées entre ses différentes composantes, désormais
toutes, à des degrés divers, interdépendantes 1000. On a donné un nom
à ce phénomène, au demeurant déroutant par son caractère insaisis-
sable et multiforme : mondialisation.
1. Ainsi qu’il est apparu tout au long de ce cours, fût-ce en fili-
grane, le développement de ce procès ne peut manquer d’avoir une
incidence sur le fonctionnement comme sur les éléments constitutifs
du système international. Déjà, de longue date, la distinction entre le
public et le privé comme entre les droits chargés de réguler leurs
domaines respectifs était battue en brèche. La révolution informa-
tique, à son tour, en abolissant à la fois l’espace et le temps a radi-
calement accru la porosité sinon même la vanité des frontières.
Devant son clavier, chacun peut désormais s’affirmer citoyen du
monde 1001.
2. Pour autant, il serait inconséquent de prédire ou de diagnosti-
quer dans la globalisation la chronique d’un naufrage annoncé : celui
de l’Etat souverain. La population mondiale devrait connaître dix
milliards d’êtres humains au moment de sa stabilisation, vers
2030 1002. Son organisation, sa structuration, sa gestion supposeront
le maintien d’Etats suffisamment stables pour que leurs ressortis-
sants leur reconnaissent, au nom d’une identité collective, la légiti-
mité d’agir, pour eux comme en leur nom, dans l’ordre interne
comme dans l’ordre international, afin de résoudre les problèmes
majeurs, économiques et sociaux, écologiques et politiques qu’ils
devront affronter. Ces Etats ne pourront le faire qu’en coopérant les
uns avec les autres, directement ou par la voie des multiples institu-
tions internationales établies à cet effet.
1000. Voir notamment Ch. Tomuschat, « International Law : Ensuring the Sur-
vival of Mankind on the Eve of a New Century. General Course of International
Law », Recueil des cours, tome 281 (1999), pp. 56 ss.
1001. Du moins dans les Etats, encore minoritaires, dont le niveau de déve-
loppement permet à une large échelle la diffusion des instruments informatiques.
1002. D’après les chiffres cités par J. Habbermas, Après l’Etat-nation, une
nouvelle constellation politique, Paris, Fayard, 1999, p. 14.
Dès lors, les relations interétatiques, tout en étant de plus en plus

relativisées et concurrencées au sein d’une société transnationale de
réseaux emmêlés, ne seront pas davantage appelées à disparaître que
les Etats eux-mêmes. Les organisations internationales, instruments
privilégiés de cette coopération, ont également un bel avenir devant
elles.
3. En parallèle, cependant, la mondialisation n’estompera que
modérément, et inégalement suivant les régions, les différences pro-
fondes de développement, de cultures et de mentalités ; dues à la
fragmentation de l’humanité en systèmes socioculturels profondé-
ment différents, celles-ci ne cèderont que partiellement à l’uniformi-
sation engendrée par la logique des marchés. Pour éviter le siège ou
la mise à sac du Sud par le Nord (ou inversement), comme pour se
prémunir du « choc des civilisations » 1003, il sera donc toujours plus
nécessaire d’affirmer l’adhésion universelle à des valeurs com-
munes, à la fois rêvées dans les esprits et affirmées par des règles de
droit positif.
4. Coexistence des contraires : à la fois relativisation du rôle des
Etats et maintien incontournable de leur nécessité ; globalisation des
échanges et maintien des disparités. Ces oppositions expliquent en
large mesure la probable pérennité de deux dimensions concurrentes
pour garantir l’unité d’un système juridique dont aucun ne saurait se
passer.
Le maintien des relations interétatiques de type somme toute clas-
sique garantira la survie de l’unité formelle d’un droit s’affirmant,
d’abord, comme technique normative.
Pour autant, la persistance et l’accroissement de disparités entre
les peuples appelleront quant à elles, comme par voie de compensa-
tion, à l’affermissement dans le droit international d’un socle norma-
tif énonçant une éthique réputée commune, elle-même à l’origine de
son unité matérielle.
5. La convergence mais aussi le conflit des deux types d’unité
devraient ainsi, au moins pour quelques décennies à venir, continuer
à animer la dynamique d’évolution de l’ordre juridique internatio-
nal ; à la fois centré sur la personne de l’Etat et de plus en plus
1003. Voir S. Huntington, « The Clash of Civilizations », Foreign Affairs,

1993, 72, no 3, pp. 22 ss., repris et développé dans The Clash of Civilizations
and the Remaking of World Order, Londres, Simon and Schuster, 1998. Du
même auteur, voir « The West Unique, Not Universal », Foreign Affairs, 1996,
75, no 6, pp. 28 ss.
contraint à l’admission d’un droit de regard sinon souvent d’action

de certaines composantes d’une société civile clamant, elle aussi,
son internationalité, au nom des droits des peuples, mais aussi des
droits transnationaux de l’homme en l’humanité 1004.
Ni dénonciation ni déploration ; il faut accepter et s’efforcer de
comprendre un tel état de choses. S’apprêter à vivre au sein d’une
telle tension, sans le recours à l’illusion que le droit international,
comme pétrifié à une date critique nécessairement mythique, 1927,
1945, 1989 ou toute autre, aurait tout à coup décidé de survivre en
cessant d’évoluer.
Ni fin de l’Histoire, ni mort de l’Etat, ni inertie du droit.
Un mouvement perpétuel, dont l’ascension n’est jamais acquise…
1004. Sur ce dernier aspect, voir P.-M. Dupuy, « L’obligation en droit interna-
tional », L’obligation. Archives de philosophie du droit, Paris, Dalloz, t. 44,
2000, pp. 217-231.
490
BLANCHE

Pierre-Maire Dupuy - L-Unite de L-Ordre Juridique International - Cours General de Droit International Public - 2000

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Pierre-Maire Dupuy - L-Unite de L-Ordre Juridique International - Cours General de Droit International Public - 2000

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

9

L’UNITÉ DE L’ORDRE JURIDIQUE

ACADÉMIE DE DROIT INTERNATIONAL DE LA HAYE

TABLE DES MATIÈRES

C. Le pouvoir de « création subjective » conféré aux Etats par la

Chapitre I. La Charte des Nations Unies, une constitution ? . . . . . . . 215

A. Le Conseil de sécurité et la responsabilité internationale de l’Irak 322

Chapitre III. Droit général/droit spécial . . . . . . . . . . . . . . . . . 428

Pierre-Marie Dupuy, né le 5 octobre 1946 à Paris.

La responsabilité internationale des Etats pour les dommages d’origine technolo-

« Responsabilité et légalité », La responsabilité internationale, colloque SFDI, Le

« The Place and Role of Unilateralism in Contemporary International Law », Uni-

Donner le cours général de droit international public à l’Académie

A. Comment aborder l’analyse du droit international ?

1. Guillaume le Taciturne, prince de la maison d’Orange, dont la devise bien

L’enseignement du droit, du droit international comme des autres,

2. Voir notamment le brillant et stimulant essai de David Kennedy, When

Pour autant, ne retenir du droit, et du droit international comme

d’exercer la contrainte : l’Etat. Il n’y a, dans cette conception,

Examinons alors plus avant, du point de vue du positivisme

contrainte », Mélanges H. Thierry, Paris, Pedone, 1998, reproduit dans Droit

— Enfin, on précisera que la question de l’incidence du temps sur le

7. On remarquera, d’ailleurs, que, d’une façon générale, la conception positi-

dont les prémisses ont été établies au XIXe siècle et la réalité

En d’autres termes, aux fins de son interprétation, la prise en

brouillons, de la « société civile internationale ». Pour être un nou-

B. Un cours général donné en l’an 2000

Ce cours a été professé en l’an 2000 puis rédigé sous sa forme

résulter de cette utopie : l’idée tenace, aujourd’hui enracinée dans le

4. Le quatrième élément clef dans l’évolution de l’ordre juridique

désormais intégrées dans la quête d’un « développement durable »

19. Voir sous ce titre l’article prophétique de René-Jean Dupuy, RGDIP,

C. Objet et plan du cours

L’objet de ce cours est largement tributaire du genre dans lequel il

20. Discours du président G. Guillaume devant la Sixième.Commission (juri-

L’ordre juridique international connaît en effet un phénomène cons-

mun qui lui a été affecté en 1970 a provoqué la nouvelle codification

tout particulièrement ici au phénomène dit, trop indistinctement,

vement à travers ses dimensions formelle et matérielle, jusqu’ici

On l’a déjà annoncé, il y a ici une sorte de jeu de mots sur la

Il ne s’aurait être question ici de s’engager dans une étude systé-

27. A. Verosta, « Regionen und Perioden der Geschichte des Völkerrechts »

Deux constats nous paraissent se dégager de l’histoire du droit

Au cours de son évolution historique, la communauté des peuples

30. Reconnaissance dont il n’est d’ailleurs pas indifférent de constater qu’elle

tites), en Mésopotamie, en Perse, ou, bien plus tard, à Rome, est

32. Voir G. Ténékidès, « Droit international et communautés fédérales dans la

mentages féodaux et, de l’autre, par l’idée, entretenue par la papauté,

36. F. Braudel, Le modèle italien, Paris, Flammarion, collection Champs,

l’intérieur de son propre territoire, dans les mêmes conditions

Il convient de préciser maintenant de quoi on parle : non pas de la

on perçoit en particulier le caractère resté longtemps très élémentaire

Ce survol des siècles peut s’envisager de différentes manières. On

43. Voir notamment E. Dupuy, Le principe de l’équilibre et le concert euro-

une dimension métaphorique non exempte de subjectivité 44 : du

44. Voir G. Timsit, « L’ordre juridique comme métaphore », Droits, octobre

1922, date de l’entrée en fonctions de la Cour permanente de justice

Section II. Modèles

45. Par emprunt à la notion définie en anglais par l’expression « norm of

1. On a vu plus haut que l’un et l’autre se rencontrent périodique-

l’abolition de l’international au profit d’un nouvel ordre juridique

Cette opposition familière, déjà mentionnée dans l’introduction de

48. Op. cit.