Droit international public

2017-2018

Olivier CORTEN et François DUBUISSON

DROI-C4001
 Table des matières

1. L’ordre juridique international .......................................................................................... 4

A. Qu’est-ce que le droit international ? Une perspective historique ................................................................. 5
B. Le droit international est-il du « droit » ? ....................................................................................................... 9
C. Qui peut et comment doit-on interpréter le droit international ? .................................................................. 12
D. Discussion : C.I.J., Avis consultatif sur les Armes nucléaires ..................................................................... 14
2. La création de l’État .......................................................................................................... 16
A. Les éléments constitutifs de l’État, une question de fait ? ........................................................................... 16
B. L’existence de l’État, une question de droit ? .............................................................................................. 18
C. La reconnaissance d’État.............................................................................................................................. 22
D. La succession d’États ................................................................................................................................... 23
E. Discussion : C.I.J., Avis consultatif sur l’Indépendance du Kosovo ............................................................ 24
3. Les frontières de l’État ...................................................................................................... 26
A. L’accord comme critère fondamental de délimitation : la relativité de la frontière ..................................... 26
B. Cas de la succession d’États : le principe général de l’uti possidetis comme substitut à l’accord ............... 28
C. Le cas de la mer et de l’espace extra-atmosphérique : « patrimoine commun de l’humanité » ? ................ 31
D. Discussion : C.I.J., Affaire du Différend territorial Libye/Tchad ................................................................ 34
4. L’exercice de la souveraineté............................................................................................. 35
A. Une souveraineté encadrée par l’ordre juridique international : un paradoxe ? ........................................... 35
B. Les compétences nationales des États confrontées aux impératifs de la coopération .................................. 36
C. Le principe de non-intervention : une limite générale à l’exercice par les États de leur souveraineté ? ...... 38
D. Des limites spécifiques : immunités, entre aspiration universaliste et consécration du pouvoir des États... 41
E. Discussion : C.I.J., Affaires des Immunités juridictionnelles All./Italie ....................................................... 44
5. Les organisations internationales ..................................................................................... 46
A. La définition et la personnalité juridique de l’organisation internationale : institution propre ? ................. 46
B. Les compétences de l’organisation internationale : attribution par les États ou pouvoirs autonomes ? ....... 51
C. L’ONU, incarnation de la « communauté internationale » ?........................................................................ 52
D. Discussion : C.I.J., Affaire Lockerbie .......................................................................................................... 56
6. Les personnes privées......................................................................................................... 58
A. Le développement des droits de la personne : portée et limites de l’universalité ........................................ 58
B. Les mécanismes de mise en œuvre : au-delà de l’État ? .............................................................................. 62
C. Le développement des obligations pour les individus : un droit de la « communauté internationale » ? .... 65
D. Discussion : C.E.D.H., Affaire Issaïeva ...................................................................................................... 69
7. La coutume.......................................................................................................................... 70
A. La place de la coutume dans le système des sources : approches volontariste et objectiviste ..................... 70
B. Les éléments constitutifs de la coutume : comment un fait peut-il se transformer en droit ? ...................... 74
C. L’évolution de la coutume : les paradoxes d’une source à la fois dynamique et stabilisatrice .................... 77
D. Discussion : C.I.J., Affaire des Activités militaires au Nicaragua ............................................................... 78

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8. Les traités ............................................................................................................................ 80
A. La définition et la validité des traités : l’accord, une construction ? ............................................................ 80
B. Les conditions de naissance, d’extinction ou de suspension des obligations conventionnelles ................... 85
C. Le principe de relativité des traités et ses limites ......................................................................................... 88
D. Discussion : C.D.H.N.U., Affaire Rawle Kennedy ...................................................................................... 91
9. Les autres sources ............................................................................................................... 92
A. Les engagements unilatéraux ....................................................................................................................... 92
B. Les actes obligatoires des organisations internationales .............................................................................. 97
C. Les principes généraux de droit : une source autonome ? ............................................................................ 99
D. La jurisprudence et la doctrine : moyens auxiliaires de détermination du droit ? ...................................... 101
E. Discussion : C.I.J., Affaire des Activités armées au Congo c. Rwanda...................................................... 104
10. Le droit international et la guerre ................................................................................ 106
A. La portée de l’interdiction du recours à la force : jus contra bellum ou jus ad bellum ? ........................... 106
B. La légitime défense, un « droit naturel » ? ................................................................................................. 111
C. Le droit des conflits armés (jus in bello) : peut-on humaniser la guerre ? ................................................. 115
D. Discussion : C.I.J., Affaire des Activités armées au Congo c. Ouganda ................................................... 119
11. La responsabilité internationale ................................................................................... 120
A. Les difficultés liées à l’attribution du comportement d’un État ................................................................. 120
B. Les « circonstances excluant l’illicéité » : une consécration du réalisme ?................................................ 124
C. La mise en œuvre aléatoire de la responsabilité internationale .................................................................. 127
D. La responsabilité limitée des organisations internationales ....................................................................... 130
E. Discussion : C.I.J., Affaire du Personnel diplomatique et consulaire ........................................................ 131
12. Règlement pacifique des différends .............................................................................. 133
A. Un principe juridique autonome ? .............................................................................................................. 133
B. Un droit souverain : un libre choix entre les divers moyens pacifiques de règlement ?............................. 135
C. Une limitation par le droit ? La Cour internationale de Justice comme juridiction universelle ................. 136
D. Le développement des modes juridictionnels de règlement : une fragmentation du droit international ? . 141
E. Discussion : Affaire relative à la Licéité de l’emploi de la force ............................................................... 142

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 1. L’ordre juridique international
L’hymne de L’Internationale diffusé au cours prône dans ses paroles un droit universel,
déterminé par les valeurs. Cependant, ce projet idéaliste fait face à une réalité tout autre, celle
d’une loi qui triche et d’un droit favorable aux riches. Ainsi, une tension s’exerce entre un
pôle éthique universaliste en faveur d’un droit du genre humain et un pôle politique qui fait
primer sur le terrain les intérêts des États et leurs droits nationaux.

C’est à travers cette tension que le droit international tente de trouver un juste milieu :
aveuglé par l’éthique, la naïveté et la déconnexion de la réalité le menacent, tandis que l’autre
extrême le ferait tomber dans le cynisme d’une réalité inamovible.

L’extrait diffusé du film Le pont de la rivière Kwai (David Lean, 1957) constitue une autre
illustration de cette opposition, lorsque les « lois du monde civilisé » défendues par le colonel
britannique font face au code d’honneur brandi par son homologue japonais.

Pôle éthique Pôle politique

Universalisme Particularisme
Droit providence Droit libéral
Utopiste Apologétique
Idéaliste Réaliste

Le pôle éthique est celui d’une morale et d’un droit universels représentant la justice et
appliqués uniformément dans le monde, tandis que le pôle politique considère que le droit
international est confronté et soumis aux contingences et aux rapports de force.

Le conflit entre universalisme et particularisme est visible notamment dans la Déclaration

des droits de l’Homme qui, si elle se veut universelle, n’a pas été ratifiée par tous les pays et
subit en quelque sorte le particularisme de ceux-ci.

Le droit international est un droit providence en ce sens qu’il est destiné à développer des
valeurs universelles mais il est également un droit libéral centré sur la coexistence puisqu’il
renonce à imposer un modèle unique aux États, ceux-ci ayant des conceptions différentes de la
justice.

L’universalisation de la justice constitue un projet utopiste mais le fait de résumer le droit à la

volonté des États est un autre extrême apologétique qui ne donne plus de limites à leur éventuel
pouvoir.

La tension entre idéalisme et réalisme interroge la capacité du droit international à améliorer

les relations internationales. L’optique idéaliste encourage les conventions, traités, etc. tandis
que le réalisme au sens théorique rappelle que les États ne respecteront le droit international
que s’ils y retrouvent leur propre intérêt.

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A. Qu’est-ce que le droit international ? Une perspective historique
Il est important de noter que si chaque période est marquée par une tendance dominante vers le
pôle éthique ou le pôle politique, aucune des deux philosophies n’est jamais totalement
occultée par l’autre. Aussi, cette histoire du droit international n’adhère pas aux théories
évolutionnistes selon lesquelles l’évolution vers un idéal (et donc vers le triomphe du droit
international) est inexorable.

I. Le droit international classique doctrinal (15e-16e) : droit mondial, chrétienté et

papauté

Le monde du 15e siècle est un monde d’États en construction dominé par l’Espagne et le
Portugal. Il n’y a alors pas lieu de parler de droit international car la seule règle qui s’applique
est celle de la Bible. En effet, les références bibliques sont caractéristiques de la période et
témoignent de son caractère éthique : il s’agit d’interpréter la parole de Dieu pour aboutir à des
règles, comme l’illustrent les réflexions théologiques de Francisco de Vitoria.

Francisco de Vitoria, Relectiones Theologicae, 1557, pp. 429-430.

« Il y a une et une seule juste cause qui permet de déclencher une guerre : un dommage subi. Cela découle d’abord de l’autorité de Saint-
Augustin (Liber 83 Quaestionum, …) mais aussi de celle de Saint-Thomas (Secunda Secundae, qu. 40, art. I) ainsi que de l’opinion de tous
les autres penseurs… Il ne peut y avoir de vengeance s’il n’y a pas de faute et de dommage préalables… Il est donc clair que nous ne pouvons
tourner notre épée contre ceux qui ne nous blessent pas, le massacre d’innocents étant interdit par le droit naturel. Je réserve ici tout ordre
contraire que Dieu pourrait donner dans un cas particulier, car Il est le Maître de la vie et de la mort et Il est de Sa compétence d’édicter
toute règle ou décision qu’Il jugerait utile ».

Par le Traité de Tordesillas en 1494, l’Espagne et le Portugal s’estiment à même de se partager

le monde coupé en deux par une ligne droite tracée par le pape. L’accord entre les États
s’apparente alors à un contrat plutôt qu’à la justice tirée des écritures. Cependant, même dans
ce texte politique, des traces d’éthique subsistent.

Le traité de Tordesillas (1494)

« Ferdinand et Isabelle, par la grâce de Dieu, Roi et Reine de Castille, de Léon, d’Aragon, de Sicile, de Grenade, de Tolède, de Galice [...].
Ainsi, son altesse, le sérénissime Roi de Portugal, notre frère bien aimé, nous a dépêché ses ambassadeurs et mandataires [...] afin d’établir, de
prendre acte et de se mettre d’accord avec nous [...] sur ce qui appartient à l’un et à l’autre de l'océan qu'il reste encore à découvrir. Leurs
altesses souhaitent [...] que l’on trace et que l'on établisse sur ledit océan une frontière ou une ligne droite, de pôle à pôle, à savoir, du pôle
arctique au pôle antarctique, qui soit située du nord au sud [...] à trois cent soixante-dix lieues des îles du Cap-Vert vers le ponant [...]; tout ce
qui jusqu’alors a été découvert ou à l’avenir sera découvert par le Roi de Portugal et ses navires, îles et continent, depuis ladite ligne telle
qu’établie ci-dessus, en se dirigeant vers le levant [...] appartiendra au Roi de Portugal et à ses successeurs [...]. Et ainsi, tout ce qui, îles et
continent [...], est déjà découvert ou viendra à être découvert par les Roi et Reine de Castille et d’Aragon [...], depuis ladite ligne [...]
en allant vers le couchant [...] appartiendra auxdits Roi et Reine de Castille […] ».

II. L’émergence d’un droit international moderne des États-nations (16e-17e) : droit
naturel rationnel et souveraineté

En 1648, les Traités de Westphalie permettent la sortie du contexte des guerres de religion.
La constitution des nouveaux États modernes met fin au combat entre protestants et catholiques
pour imposer leur religion.

Les Traités marquent ainsi la consécration d’un droit libéral dans la mesure où ils défendent
le principe de non-intervention et la souveraineté pour mettre fin aux guerres de religion.
À l’intérieur des États, l’autorité du pape ou de l’empereur est abandonnée au profit d’une seule
autorité en échange de la stabilité et de la sécurité. Les pays catholiques et protestants renoncent
à imposer leur propre religion dans leurs frontières.

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Dans le Traité de Münster (24 octobre 1648), le pôle éthique se lit dans le qualificatif « très-
chrétien » du Roi, tandis que le politique se retrouve dans le principe de non-intervention.

Le traité de Münster (24 octobre 1648)

« III. Et afin que l’amitié réciproque entre l’Empereur et le Roi très-chrétien, les Électeurs, les Princes, et les États de l’Empire se conserve
d’autant plus ferme et sincère […] l’un n’assistera jamais les ennemis présens ou à venir de l’autre, sous quelque titre et prétexte que ce
soit, ou pour raison d’aucune dispute ou guerre contre un autre, ni d’armes, ni d’argent, ni de soldats, ni d’aucune sorte de munitions, ni
autrement ; ni ne recevra, logera ou laissera passer par ses terres aucunes troupes, qui pourroient être conduites par qui que ce soit contre
quelqu’une des parties comprises dans cette pacification ».

Chez Grotius (1625), les principes universels de justice se référant à un droit naturel sont
éthiques, mais ils font plutôt référence au droit romain qu’à Dieu, contrairement au droit des
siècles précédents.

Grotius, De Jure Belli ac Pacis, 1625, Livre III, Chapitre III, VI.

« Suivant le droit naturel, lorsqu’il s’agit de repousser une agression, ou de punir celui-là même qui s’en est rendu coupable, aucune déclaration
[de guerre] n’est requise. Et c’est ce que l’éphore Sthénélaïdas dit dans Thucyclide […], Latinus, dans Denys d’Halyrcanasse […]. Et Elien
dit, d’après Platon, que ‘la guerre qu’on entreprend pour repousser une agression, n’est pas déclarée par le héraut, mais par la nature’ ».

III. La consolidation du droit international moderne (19e-1945) : positivisme juridique et

mission de civilisation

Au 19e puis au début du 20e siècle, le contexte politique est bien différent suite à la constitution
des empires coloniaux ; l’ensemble de la planète a été conquis par les États occidentaux, à
l’exception de territoires asiatiques et latino-américains.

Dans l’Acte général de Berlin conclu en 1885 entre les puissances coloniales afin d’éviter les
guerres impérialistes, les « territoires sans maître » du Sud ne sont pas assimilés à des États. En
conséquence, les empires ne négocient pas pour protéger les droits de leurs habitants.

Dans l’Article 17, il est écrit qu’un territoire doit être occupé pour être revendiqué. Cette
condition d’effectivité et la capacité à exercer des pouvoirs sur des territoires sont des éléments
politiques, mais la colonisation a également été justifiée éthiquement, par la mission
civilisatrice qui se trouve inscrite dans le premier paragraphe du texte.

L’Acte général de Berlin (26 février 1885)

« Au nom de Dieu tout puissant […] Voulant régler, dans un esprit de bonne entente mutuelle, les conditions les plus favorables au
développement du commerce et de la civilisation dans certaines régions de l’Afrique, […] ».

Article 17.
« Il est institué une Commission internationale chargée d'assurer l'exécution des dispositions du présent Acte de navigation […] ».

Article 34.
« La Puissance qui, dorénavant, prendra possession d'un territoire sur les côtes du Continent africain situé en dehors de ses possessions actuelles,
ou qui, n'en ayant pas eu jusque-là, viendrait à en acquérir, et de même la Puissance qui y assumera un protectorat, accompagnera l'acte respectif
d'une notification adressée aux autres Puissances signataires du présent Acte, afin de les mettre à même de faire valoir, s'il y a lieu,
leurs réclamations ».

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Le 19e siècle est caractérisé par le positivisme. Cette idée est illustrée chez Bluntschli lorsqu’il
évoque la « guerre juste » comme l’avait fait Grotius plus de deux siècles auparavant. En effet,
la guerre juste devient la guerre légale et fait donc référence au droit. Cependant, ce dernier
renvoie parfois lui-même à des valeurs morales comme l’humanité.

M. Bluntschli, Le droit international codifié, Paris, Libraire de Guillaumin, 1870, p. 273, § 515-516.

« La guerre est juste, lorsque le droit international autorise le recours aux armes ; injuste, lorsqu’elle est contraire aux principes de ce droit. Ce
principe n’est pas seulement une règle de morale, c’est un vrai principe de droit. Il n’a pas, il est vrai, grande valeur pratique actuellement,
parce chacune des parties affirme la justice de sa cause, et qu’il n’y a pas de juge pour prononcer sur la valeur de ses assertions. Cependant
cette distinction entre le droit et la morale a quelques effets déjà aujourd’hui […]. Sont regardées comme causes légitimes de guerre, la violation
des droits fondamentaux et essentiels d’un état, la dépossession violente, enfin les atteintes portées aux bases sur lesquelles reposent l’ordre et
l’humanité ».

IV. La guerre froide : un droit international libéral ?

Au 19e siècle et pendant la colonisation, les États occidentaux partageaient certaines valeurs en
matière de religion ou d’économie de marché. La Guerre froide amorce une période sans vision
religieuse commune - l’URSS étant athée - et où les visions politiques sont totalement
différentes. L’époque est à un droit typiquement libéral au cœur du pluralisme des
conceptions. Le principe de non-intervention se retrouve d’ailleurs dans la Charte des Nations
Unies en 1945.

Pour éviter une nouvelle guerre mondiale, il s’agit alors d’arriver à une coexistence pacifique
au sein de laquelle la seule valeur réellement partagée est la paix. La dimension éthique est
alors plus limitée mais se retrouve encore dans l’antinazisme qui avait caractérisé le mouvement
des Alliés pendant la Seconde Guerre mondiale.

Charte des Nations Unies (1945)

« Nous, peuples des Nations Unies, … résolus à créer les conditions nécessaires au maintien de la justice et du respect des obligations nées des
traités et autres sources du droit international […] ».

Article 2 § 7
« Aucune disposition de la présente Charte n’autorise les Nations Unies à intervenir dans des affaires qui relèvent essentiellement de la
compétence nationale d’un État ni n’oblige les Membres à soumettre des affaires de ce genre à une procédure de règlement aux termes de
la présente Charte; toutefois, ce principe ne porte en rien atteinte à l’application des mesures de coercition prévues au Chapitre VII ».

Droit international public de Nguyen Quoc Dinh (1975) admet des motifs de guerre plus
restreints que ceux de la « guerre légitime ». Il faut renforcer l’interdiction du recours à la force
pour encourager la coexistence pacifique. Le droit international prend un tournant politique
dans sa technicité et se réfère à des traités, des travaux, des pactes, etc.

Nguyen Quoc Dinh, Droit international public, Paris, L.G.D.J., 1975, p. 755, § 628.

« L’interdiction générale du recours à la force d’après la Charte des Nations Unies […]. Au lieu d’une interdiction limitée au recours à la
guerre, [la Charte] a édicté l’interdiction générale de tout recours à la force. Sur le plan normatif, l’étape ultime est désormais franchie.
L’article 2 § 4 dispose en ces termes : ‘Les Membres de l'Organisation s'abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la
menace ou à l'emploi de la force, soit contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de tout État, soit de toute autre manière
incompatible avec les buts des Nations Unies’.

Cette formule couvre tous les recours à la force dans les rapports internationaux —aussi bien que les menaces— qu’il s’agisse de guerre, de
représailles, ou de toute autre forme d’utilisation des armes. De l’avis unanime, cette interdiction est désormais hissée au rang d’une norme
‘impérative de droit international général’ (V. supra, les travaux préparatoires de la Convention de Vienne sur le droit des traités ; v.
également C.I.J., affaire de la Barcelona Traction, Rec. 1970, p. 32). Tous les pactes régionaux de sécurité et de défense mutuelle l’ont
incluse dans leurs textes ».

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V. Le « nouvel ordre mondial » (depuis 1990) : vers une déformalisation et une
fragmentation du droit ?

Après la fin inattendue de la Guerre froide, l’idée d’un « nouvel ordre mondial » émerge. Les
discours idéalistes et universalistes de George Bush prônent la démocratie, l’État de droit, les
valeurs libérales, etc. Les règles doivent alors être dé-formalisées pour garantir le progrès et
s’apparenter à un droit-providence.

Au cours de cette période particulière, la Charte des Nations Unies n’a pas été modifiée mais
des textes comme la Déclaration du Sommet mondial de 2005 (Assemblée générale,
résolution 60/1) évoquent la « responsabilité de protéger » alors que la communauté
internationale est un fantasme de valeurs et justice communes qui peut agir par la force pour
mettre fin à un crime contre l’humanité. En réalité, la « communauté internationale » évoquée
dans ce paragraphe s’apparente à l’ONU et à son Conseil de sécurité. Le texte est ambigu car il
est traversé de références éthiques malgré la majorité de notions politiques.

Déclaration du Sommet mondial 2005 (Assemblée générale, résolution 60/1)

« 138. C’est à chaque État qu’il incombe de protéger les populations du génocide, des crimes de guerre, du nettoyage ethnique et des crimes
contre l’humanité. Ce devoir comporte la prévention de ces crimes, y compris l’incitation à les commettre, par les moyens nécessaires et
appropriés. Nous acceptons cette responsabilité et agirons de manière à nous y conformer […].

139. Il incombe également à la communauté internationale, dans le cadre de l’Organisation des Nations Unies, de mettre en œuvre les
moyens diplomatiques, humanitaires et autres moyens pacifiques appropriés, conformément aux Chapitres VI et VIII de la Charte des Nations
Unies, afin d’aider à protéger les populations du génocide, des crimes de guerre, du nettoyage ethnique et des crimes contre l’humanité […]
lorsque ces moyens pacifiques se révèlent inadéquats et que les autorités nationales n’assurent manifestement pas la protection de leurs
populations contre le génocide, les crimes de guerre, le nettoyage ethnique et les crimes contre l’humanité […] ».

Peu après le 11 septembre 2001, une doctrine juridique est relayée notamment aux États-Unis ;
elle interprète très souplement les règles concernant le recours à la force au nom de la sécurité
des États menacés par le terrorisme. Elle se retrouve dans l’extrait de On the Necessity of
Pre-Emption de Sofaer (2003).

Abraham A. Sofaer, « On the Necessity of Pre-Emption », European Journal of International Law, 2003, p. 220

« The standard generally applicable to pre-emptive selfdefence is, rather, the same general rule applicable to all uses of force: necessity to
act under the relevant circumstances, together with the requirement that any action be proportionated to the threat addressed. This was in
fact explicitly recognized in the arguments made by both Webster and his British interlocutors, as well as by the legal writers upon whom they
relied ».

Éric David reprend le sujet en 2012 en parlant du droit de représailles dans Principes de droit
des conflits armés : il motive l’interdiction d’une attaque à titre de représailles par des
arguments éthiques en faveur de l’humanité tout en faisant appel à des outils politiques
comme une résolution de l’Assemblée générale. Yoram Dinstein fait également appel au
politique via la Convention de Genève.

Eric David, Principes de droit des conflits armés, 5ème éd., Bruxelles, Bruylant, 2012, pp. 459 et 461.

« il est interdit d’attaquer, à titre de représailles: […] - les civils (Rés 2675 (XXV), § 7, 9 décembre 1970; 1er PA, art. 51, § 6; Convention des
NU de 1980, 2ème Protocole, art. 3, § 2; […] est-il imaginable que les Etats aient voulu encore laisser la porte ouverte à des nécessités militaires
non codifiées telles que l’emploi de représailles qui autoriseraient, même dans des conditions très strictes, de violer des règles destinées à
assurer un minimum d’humanité? Nous pensons que la réponse est clairement négative ».

Yoram Dinstein, The Conduct of Hostilities under the law of International Armed Conflict, second ed., Cambridge, C.U.P., 2010, pp. 254 et
257.

« … the intuitive common impression is that the spectre of ‘tit for tat’ is the paramount means of deterrence against breaches of LOIAC […].
If Belligerent Parties refrain from contravening them, notwithstanding a perception that these norms tie their hands too strenuously, it is largely
due to the knowledge that any deviation is likely to entail painful retaliation […]. Certain belligerent reprisals are specifically dismissed by the
Geneva Convention ».

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B. Le droit international est-il du « droit » ?
Jean Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, 2001, p. 387.

« Ensemble des normes qui ont pour origine les accords entre Etats ou qui émanent d’entités auxquels les Etats ont accordé ou reconnu le
pouvoir de créer des normes internationales »

La définition du droit international public renvoie aux accords entre États, dont il serait le fruit
plutôt que la cause. Ces accords peuvent concerner autre chose que les États eux-mêmes : les
entreprises bénéficient des accords libre échange et les conventions à propos des droits de
l’homme, des droits civils et politiques, etc. font aussi partie du champ du droit international.

I. Droit international et droits internes

a. La différence de structure : verticalité v. horizontalité

Le droit international a pour spécificité d’avoir une structure à dominante horizontale,

c’est-à-dire que des États souverains et théoriquement égaux concluent des traités ou des
accords, créant éventuellement des organisations internationales pour engendrer des normes
internationales. Des « poches de verticalité » et des formes d’institutionnalisation émergent
mais le droit international est fondamentalement contractualiste et libéral, donc horizontal.
Au contraire du droit interne où la verticalité est plus présente, une hiérarchie n’est pas
nécessairement établie entre deux traités. Aujourd’hui, les droits nationaux sont de plus en plus
imprégnés de considérations et le modèle national vertical s’horizontalise plutôt que l’inverse.

Pour le droit international, il n’existe pas réellement de pouvoir législatif. Les mesures du
Conseil de sécurité sont plutôt prises au cas par cas et cet organe est chargé d’assurer la
coexistence plutôt que de faire respecter les règles du droit international ; il n’est pas un
gouvernement mondial.

Au niveau judiciaire, les juridictions internationales existent mais ne peuvent être saisies
que sous certaines conditions. La Cour internationale de justice, par exemple, n’est pas à la
disposition de tous les États pour régler leurs différends puisqu’elle n’est compétente que pour
ceux qui ont accepté sa compétence.

b. La question de la hiérarchie et sa relativité

À propos de la hiérarchie des droits nationaux et internationaux, plusieurs points de vue se

distinguent ; les professeurs se placent à mi-chemin de ceux-ci, préférant la relativité. Le
premier, éthique et moniste, considère les droits nationaux comme des excroissances du droit
international qui leur est supérieur. Cette idée n’est pas neuve, comme en témoignent ces
extraits de la Cour permanente de Justice internationale en 1926 et en 1932.

C.P.J.I., Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, arrêt du 25 mai 1926, Série A, n°7, p. 19

« Au regard du droit international et de la Cour qui en est l'organe, les lois nationales sont de simples faits, manifestations de la volonté et de
l'activité des États, au même titre que les décisions judiciaires ou les mesures administratives ».

C.P.J.I., Traitement des nationaux polonais et des autres personnes d’origine ou de langue polonaise dans le territoire de Dantzig, arrêt du 4
février 1932, Serie A/B, n°44, p. 24

« […] un État ne saurait invoquer vis-à-vis d’un autre État sa propre Constitution pour se soustraire aux obligations que lui imposent le
droit international ou les traités en vigueur ».

9
Selon les États, le droit international est considéré de différentes manières par rapport au
droit national. L’Allemagne considère le droit international comme faisant partie de son droit
fédéral et lui est même supérieur tandis que la Géorgie place sa Constitution au-dessus du droit
international.

Constitution de l’Italie, article 117 :

« Le pouvoir législatif est exercé par l’État et les Régions dans le respect de la Constitution, aussi bien que des contraintes découlant de la
réglementation communautaire et des obligations internationales […] ».

Constitution de la Géorgie, article 6(2):

« La législation géorgienne est conforme aux normes et aux principes universellement reconnus du droit international. Les traités et accords
internationaux conclus par la Géorgie, s’ils ne sont pas contraires à la Constitution géorgienne, ont une autorité supérieure en droit à
celles des lois normatives internes ».

Loi fondamentale de l’Allemagne, article 25 :

« Les règles générales du droit international public font partie du droit fédéral. Elles sont supérieures aux lois et créent directement des droits
et des obligations pour les habitants du territoire fédéral »

Constitution de la France, article 55 :

« Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve,
pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ».

Même au sein d’un État, la hiérarchie peut être complexe. En Belgique, la Cour de cassation dit
que, par sa nature-même, le droit international prévaut alors que la Cour d’arbitrage met la
Constitution en premier.

Cour de cassation, Etat belge v. S.A. Fromagerie Franco-Suisse Le Ski, 27 May 1971 :

« […] Attendu que lorsque le conflit existe entre une norme de droit interne et une norme de droit international qui a des effets directs dans
l'ordre juridique interne, la règle établie par le traité doit prévaloir; que la prééminence de celle-ci résulte de la nature même du droit
international conventionnel […] ».

Cour d’arbitrage, 3 février 1994 :

« Au demeurant, le Constituant, qui interdit que le législateur adopte des normes législatives internes contraires aux normes visées par l'article
107ter de la Constitution, ne peut être censé autoriser ce législateur à le faire indirectement par le biais de l’assentiment donné à un
traité international. Par ailleurs, aucune norme du droit international - lequel est une création des Etats -, même pas l'article 27 de la
Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, ne donne aux Etats le pouvoir de faire des traités contraires à leur Constitution ».

II. Le droit international est-il un ordre juridique ?

Dans l’extrait diffusé de Homeland (2014), le droit international est représenté comme
inefficace, inutile, inexistant. Cette vision est au cœur d’un débat de nature philosophique car
il dépend de l’interprétation du droit international ainsi que de la définition du droit en lui-
même. Les détracteurs du droit international avancent principalement les deux arguments
évoqués ci-dessous : l’absence de sanction et l’absence d’ordre juridique.

a. L’argument de l’absence de sanction

Pour beaucoup de situations, le droit international ne permet pas l’intervention d’un juge.
Lors du déclenchement de la guerre en Irak en 2003 par les États-Unis, la grande majorité des
États a condamné l’entreprise mais aucun juge ne s’est pour autant penché sur la question
puisque les États-Unis avaient refusé la compétence des juridictions existantes.

10
En réaction face à cette impuissance, des tribunaux dits populaires ont déjà été constitués,
dans le cas de la Palestine et de l’Irak notamment. En l’absence de juge compétent, des
volontaires créent des tribunaux au sein desquels ils nomment des spécialistes du droit
international. Néanmoins, l’issue du jugement y fait souvent peu de doutes étant donné la nature
militante de l’entreprise.

Si les affaires où un juge a pu se prononcer sont peu nombreuses, elles ont néanmoins existé.
La Cour internationale de Justice s’est en effet prononcée en 1986 sur l’Affaire des Activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua. Il est à noter que les États-Unis ont refusé la
compétence de la Cour dès qu’ils ont été jugés pour la première fois par celle-ci afin d’éviter
telle mésaventure à l’avenir. De plus, ils n’ont pas obéi à l’arrêt et sont parvenus à obtenir le
changement de gouvernement au Nicaragua en 1990 sans payer de réparation. La force du
droit international était alors symbolique, politique, de conviction et de dénonciation ; l’arrêt
a servi la cause nicaraguayenne faute d’être une force exécutrice.

Dans le cadre de l’Affaire LaGrand, les États-Unis avaient accepté la compétence de la Cour.
La C.I.J., saisie par l’Allemagne, rendit une ordonnance le 3 mars 1999 comme mesure
d’urgence afin d’éviter l’exécution de LaGrand, un resortissant allemand, sur le territoire
américain. Malgré la décision de la Cour, les États-Unis ont tout de même procédé à
l’exécution. À propos de la Palestine, la Cour a également rendu un avis qui se prononçait assez
clairement sur l’illégalité de l’occupation et de la construction du mur en territoire palestinien ;
il n’a cependant pas empêché l’érection de celui-ci.

Ainsi, l’argument de l’absence de sanction est pertinent. Les « internationalistes » se défendent

cependant en citant les systèmes et les cas où le droit international est respecté, à la Cour
européenne des droits de l’homme par exemple.

b. L’argument de l’absence d’un ordre juridique : bric-à-brac ou système ?

Le droit dans sa conception habituelle est systématique, hiérarchisé et technique. Il est ainsi
articulé entre les règles dites primaires, qui interdisent, et les règles secondaires qui portent sur
les règles primaires et leur interprétation, leurs conditions d’application, etc. Selon la théorie
classique de Hardt, le droit international ne connait pas de règles secondaires, pas de
système centralisé, hiérarchisé, pyramidal, pas de conditions.

Les internationalistes lui répondent que les règles secondaires existent : la Convention de
Vienne sur le droit des traités, les règles coutumières sur le droit des traités, les règles sur
l’interprétation, etc. Une nouvelle fois, tout est question de la conception du droit qui est
privilégiée au sein de ce débat philosophique.

Dans la logique actuelle du droit international, un État ne peut être jugé pénalement. En Asie,
aucune cour régionale n’existe, au contraire des autres régions. En conclusion, le droit
international est fragmenté mais suit une certaine logique.

c. La « politique juridique extérieure » ou le droit international comme discours

Il est possible de sortir du débat philosophique de la définition du droit en changeant de

perspective. Il ne s’agit alors plus de considérer le droit international comme un modèle de droit
mais d’analyser le discours des acteurs eux-mêmes et de démontrer qu’ils considèrent le droit
international comme un ensemble de règles pertinentes auxquelles ils font référence.

11
En général, l’État accusé n’utilise pas de discours cynique en disant que le droit
international n’existe pas ; il fait au contraire appel à des arguments et tente de se justifier.
Dans l’Affaire Nicaragua, les États-Unis ont tenté d’invoquer une certaine légitime défense
préventive face au Nicaragua « surarmé » qui intervenait dans les affaires de pays voisins. S’il
n’a pas été retenu, l’argument a eu le mérite d’exister.

Lors de leur invasion en Irak en 2003, les États-Unis ont émis une argumentation juridique
pointue et technique pour prouver qu’ils agissaient sous autorisation du Conseil de sécurité. En
Syrie et en Ukraine, deux conflits civils plus récents avec implication internationale, des
arguments juridiques sont systématiquement invoqués lorsque des cas de violation du droit
international sont signalés.

À travers cette perspective, le droit international est un discours mobilisé dans les débats,
faisant appel à des sources, des règles et des précédents. Il est utilisé par les acteurs dans la
vie politique, qu’il prenne un sens très concret face aux juridictions européennes ou plus abstrait
dans les crises sans juge où il fait office d’outil d’argumentation.

III. Le droit international en contexte

Les règles supposées incarner des valeurs communes aux États sont troublées par les intérêts
de ces derniers qui développent leur politique extérieure en essayant d’interpréter les règles
dans leur sens. Ce tiraillement illustre une nouvelle fois la tension entre éthique et politique.

La responsabilité de protéger dont il a été question au Sommet mondial de 2005, par exemple,
est un concept qui reprend en quelque sorte la souveraineté mais qui offre à la communauté
internationale le droit d’intervenir en cas de crime de guerre ou de crime contre l’humanité. Elle
a été adoptée symboliquement pour introduire une notion de droit humanitaire à la souveraineté.

Cependant, malgré tous ces compromis, la divergence d’interprétation n’est jamais dépassée
par la règle. Des contradictions primitives donnent lieu à l’élaboration d’un texte qui aboutit
lui-même à de nouvelles contradictions consécutives sur son interprétation. Le droit ne peut
être figé dans un texte.

C. Qui peut et comment doit-on interpréter le droit international ?

L’extrait de Star Trek : The Next Generation (1989) démontre à quel point l’interprétation est
importante, même pour des traités clairement rédigés. Le Capitaine essaie d’évoquer
l’esprit du traité et ses circonstances pour négocier les conditions avec son interlocuteur qui
l’interprète à la lettre.

L’échange aboutit à un compromis entre les deux parties, une fois que le Capitaine est parvenu
à retourner la situation à son avantage. Il ne faut donc jamais s’arrêter au texte, aussi clair qu’il
soit, puisqu’il est toujours entouré d’autres textes qui peuvent entrer en contradiction avec le
premier, ni à son esprit.

12
I. Importance de l’interprétation

a. Ouverture de l’interprétation

La disposition de la Charte des Nations Unies ci-dessous est claire sur un plan littéral et
grammatical, quasi mathématique. Néanmoins, en pratique, étant donné la possibilité pour les
États de s’abstenir, des décisions ont déjà été admises sans la totalité des votes affirmatifs des
membres permanents.

Malgré la pratique, le texte n’a jamais été modifié en principe parce toutes les parties sont
d’accord sur son usage. Ainsi, le texte de la Charte ne suffit pas à en comprendre tous les
mécanismes et comme tous les textes de droit, il exige trois types d’interprétation : littérale,
téléologique (esprit, objet, but), et par la pratique.

Article 27 § 3 de la Charte des Nations Unies:

« Les décisions du Conseil de sécurité sur toutes autres questions sont prises par un vote affirmatif de neuf de ses membres dans lequel sont
comprises les voix de tous les membres permanents […] »

b. Relativité de l’interprétation

États, organisations internationales, juges et auteurs sont autant d’intervenants et de visions

différentes lors de l’interprétation d’un texte. Même au sein d’un groupe, les membres peuvent
avoir des interprétations différentes du droit international.

II. Principes d’interprétation de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités

La Convention de Vienne propose une certaine codification de l’interprétation où se

retrouvent les trois aspects cités ci-dessus : le texte, l’esprit et la pratique. Il s’agit d’une
méthodologie pragmatique mais elle ne fait pas office de règle au sens primaire.

Art. 31 Règle générale d'interprétation

1. Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de
son objet et de son but.
2. Aux fins de l'interprétation d'un traité, le contexte comprend, outre le texte, préambule et annexes inclus:
a) tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre toutes les parties à l'occasion de la conclusion du traité;
b) tout instrument établi par une ou plusieurs parties à l'occasion de la conclusion du traité et accepté par les autres parties en tant qu'instrument
ayant rapport au traité.
3. Il sera tenu compte, en même temps que du contexte:
a) de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de l'application de ses dispositions;
b) de toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du
traité;
c) de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties.
4. Un terme sera entendu dans un sens particulier s'il est établi que telle était l'intention des parties.

Art. 32 Moyens complémentaires d'interprétation

Il peut être fait appel à des moyens complémentaires d'interprétation, et notamment aux travaux préparatoires et aux circonstances dans
lesquelles le traité a été conclu, en vue, soit de confirmer le sens résultant de l'application de l'art. 31, soit de déterminer le sens lorsque
l'interprétation donnée conformément à l'art. 31:
a) laisse le sens ambigu ou obscur; ou
b) conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable

13
III. Le statut des principes d’interprétation

Dans les faits, l’interprétation en droit international donne moins d’importance à la volonté
initiale des parties qu’à l’interprétation plus récente qu’il en est fait. C’est là un moyen plus
souple d’adapter la règle, sans pour autant modifier formellement le traité.

Par exemple, l’article 2§4 de la Charte des Nations Unies pose la question de l’interprétation
du terme « force ». En 1945, il englobait la guerre, les bombardements, les chars, etc. mais pas
les cyberattaques, puisqu’elles n’existaient pas. Faut-il alors les intégrer à cette règle parce
qu’elles représentent un danger pour l’intégrité territoriale des États ?

Elles peuvent (ou pas) avoir des conséquences physiques pour les personnes. La théorie des
effets, puisque ceux-ci pourraient être équivalents à ceux d’une intervention militaire, voudrait
donc les intégrer à la définition. La plupart des États considèrent ainsi qu’une cyberattaque, si
elle entraîne des dégâts matériels équivalents à ceux d’une opération militaire, peut être
assimilable à un recours à la force.

Article 2 § 4 de la Charte des Nations Unies :

« Les Membres de l’Organisation s’abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l’emploi de la force, soit
contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout État, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des N. Unies ».

D. Discussion : C.I.J., Avis consultatif sur les Armes nucléaires

 Expliquez de manière générale le raisonnement de la Cour.
 Interprétez plus spécifiquement le point E du dispositif de l’arrêt (§105) ; quelle est la
position de la Cour et comment se justifie-t-elle (§90-97) ?
 La Cour se réfère-t-elle à des considérations morales et politiques pour rendre son avis ?
 Dans quelle mesure cette affaire vous semble-t-elle illustrer la tension entre conceptions
éthique et politique du droit international ?

La Cour internationale de Justice doit se prononcer sur la question de la licéité de l’utilisation

de l’arme nucléaire et examine d’abord si des traités spécifiques l’interdisent, ce qui n’est pas
le cas. Il est à noter qu’aujourd’hui, la création d’un tel traité est justement discutée.

Elle analyse ensuite les traités concernant l’environnement, le droit humanitaire, les droits de
l’homme, la Charte de l’ONU, etc. pour y chercher des dispositions concernant les armes
nucléaires. Aussi, elle examine les traités interdisant les armes chimiques pour voir si le terme
couvre les armes nucléaires, le résultat est une nouvelle fois négatif. En conclusion, elle n’a
trouvé aucune interdiction spécifique des armes nucléaires dans les traités existants.

La Cour internationale de Justice analyse ensuite la coutume. Source plus souple mais pas
moins importante que le traité, il est néanmoins plus difficile de l’analyser. Les États ne sont
pas d’accord à ce sujet : les puissances nucléaires défendent leur droit à la légitime défense et
avancent notamment le fait qu’elles peuvent faire des frappes chirurgicales. Elles poursuivent
en évoquant la dissuasion, à travers laquelle les armes nucléaires seraient un instrument de paix.
La Cour conclut qu’il n’y a pas de coutume prohibant l’arme nucléaire.

14
Lorsqu’elle évoque l’interdiction potentielle de l’arme nucléaire, la C.I.J. utilise non seulement
l’éthique mais son registre est quelque peu utopique. Dans le §79, elle a également parlé de
principes de droit humanitaire intransgressibles au droit coutumier, même pour les États qui ne
sont pas parties au traité. Pour contrebalancer cette conclusion éthique, elle ajoute que dans
une situation extrême de légitime défense, il n’est plus question d’interdiction ou de
permission : il n’y a plus de droit.

15
 2. La création de l’État
La chanson Declare independance (2008) de Björk se démarque à bien des égards de
l’Internationale. Dans le fond, elle appelle à déclarer l’indépendance et donc à créer de
nouveaux États plutôt qu’un système politique commun. Björk assimile l’État central à un
colonisateur qui fait obstacle à l’émancipation d’un peuple, en faisant notamment une analogie
avec la situation entre le Danemark et les Îles Féroé.

Dans 8th Wonderland (Nicolas Alberny & Jean Mach, 2010), le créateur de l’État virtuel de 8th
Wonderland ne se prévaut pas autant du droit que de la réalité de l’existence de son État. Selon
lui, le fait s’impose objectivement et aboutit à la création de l’État.

De la comparaison entre le film et la chanson émerge une tension entre l’existence de l’État
comme une question de droit ou une question de fait :

 Un peuple a-t-il le droit de créer un État ? Si Björk répondrait volontiers par la positive,
le droit de créer un État n’entend pas l’existence de l’État en lui-même, comme l’illustre
le cas du Sahara occidental.

 Un État existe-t-il (selon le droit ou pas) ? Dans cette question, au-delà de la légitimité,
c’est la réalité et les faits qui sont interrogés.

A. Les éléments constitutifs de l’État, une question de fait ?

La Convention de Montevideo (1933) n’est pas un traité applicable dans le monde entier, mais
elle constitue l’expression d’une conception coutumière de ce qu’est l’État avec ses éléments
constitutifs : le territoire, la population, le gouvernement (souverain) et, éventuellement, la
reconnaissance.

I. Le territoire

L’élément du territoire est simple : son étendue importe peu et il doit être naturel. Une île
artificielle, par exemple, ne peut constituer le territoire d’un État. Le 8th Wonderland de
l’extrait diffusé, puisqu’il ne dispose pas de territoire en tant que tel, ne pourrait pas être
considéré comme un État.

II. La population

Aucun critère de cohérence religieuse, culturelle ou ethnique n’est retenu pour constituer la
population, par laquelle il n’est ici entendu que les individus reliés à l’État par la nationalité.

III. Le gouvernement (souverain)

Le gouvernement, et plus particulièrement sa souveraineté, est l’élément le plus problématique

des critères constitutifs énoncés. Il ne doit être soumis à aucune autorité supérieure et avoir
l’exclusivité des compétences. Dans la réalité, il n’existe pas de codification élaborée pour
prouver l’effectivité de la souveraineté.

16
IV. Effectivité et stabilité

La pratique témoigne d’une certaine réticence des États tiers à reconnaître de nouvelles
indépendances. Le critère de stabilité étant soumis à la libre interprétation des acteurs, la
prudence des États tiers les a donc en général poussés à attendre un renoncement clair de
l’État central pour considérer que la condition de stabilité était remplie.

a. La disparition de l’URSS

Lorsqu’il s’est avéré que l’Union soviétique allait disparaître pour laisser place à plusieurs
nouveaux États, la communauté internationale est entrée dans une phase d’observation. Après
que les velléités d’indépendance ont émergé, les États tiers ont attendu que les autorités
centrales aient participé aux accords à propos des anciens États soviétiques pour les
reconnaître. L’effectivité devant s’inscrire dans la durée, un consensus était en effet préférable.

b. La disparition de la Yougoslavie

Dans le cas de la Yougoslavie, la Slovénie et la Croatie avaient d’abord proclamé leur

indépendance en juin 1991, sans qu’elle ne soit reconnue. Les États européens ont tenté de
favoriser un processus de négociation, sans succès. Plusieurs mois plus tard, en avril 1992, la
Yougoslavie a adopté une nouvelle constitution dans laquelle elle ne se considérait plus comme
recouvrant la Croatie, la Slovénie, la Bosnie et la Macédoine. En admettant le fait
sécessionniste, elle a là donné le feu vert aux États tiers pour reconnaître.

En effet, à l’exception de quelques États en janvier 1992, l’ensemble de la communauté

internationale avait pris une position attentiste jusqu’à pouvoir constater la réussite de la
sécession avant de reconnaître l’indépendance des nouveaux États.

c. Le cas de Christiana

À Copenhague, Christiana est une enclave de la ville anciennement squattée par une
communauté de hippies et devenue une attraction touristique avec sa propre constitution, son
drapeau et ses autorités. En réalité, les autorités de la ville tolèrent cet « État » autoproclamé
mais elle ne le considère pas comme un État en tant que tel sur lequel elles ne peuvent exercer
leur pouvoir.

d. Le Kurdistan

Plus sérieusement, le cas du Kurdistan, dont le territoire chevauche l’Iran, l’Irak, la Syrie et la
Turquie, pose question. Depuis 1991, la région kurde en Irak dispose d’une « indépendance de
fait » et 92% de la population du Kurdistan s’est récemment prononcée en faveur de
l’indépendance via un référendum.

Il s’agit alors de s’interroger sur la condition d’effectivité et de stabilité. Or, à la suite du

référendum, les quatre États concernés ont mis fin aux liaisons aériennes avec le Kurdistan. Au-
delà même de l’adoption d’une position opposée à l’indépendance, ils prennent des mesures
directes contre le Kurdistan, ce qui témoigne de l’absence de stabilité.

17
B. L’existence de l’État, une question de droit ?
Sous cette perspective, la question ne concerne plus l’effectivité ou la réalité, mais le droit.

I. Le droit à l’autodétermination comme droit de créer un nouvel État

a. Un droit produit et limité par les rapports de force

Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes n’est pas né que d’une prise de conscience morale,
mais aussi et surtout des rapports de force et de l’émergence des deux superpuissances opposées
à la colonisation suite à la Seconde Guerre mondiale. Les États-Unis trouvaient notamment leur
compte dans cette situation à travers l’ouverture des marchés.

b. Les critères juridiques

Lors de la consécration du droit à l’autodétermination, l’intention était d’offrir

l’indépendance aux peuples colonisés mais pas à n’importe quel groupe ayant des velléités
indépendantistes. Ainsi, l’interprétation des critères juridiques a varié en fonction du temps et
des rapports de force, mais les critères sont restés stricts de sorte à ne pas ouvrir la voie
n’importe quelle déclaration d’indépendance.

La résolution 1541 parle d’un droit à l’indépendance sous réserve de certains critères : la
séparation géographique et culturelle ainsi que la subordination arbitraire. Une fois de
plus, les résolutions avaient à l’époque pour but de traiter la situation des peuples colonisés ;
cet aspect est à garder à l’esprit lors de l’analyse de situations contemporaines comme celles de
la Catalogne ou de l’île de Guam.

Résolution 1541 (XV) de l’Assemblée générale, 15 décembre 1960

Principe IV.
« Il y a obligation, à première vue, de communiquer des renseignements à l’égard d’un territoire géographiquement séparé et ethniquement
ou culturellement distinct du pays qui l’administre »

Principe V.
« Une fois établi qu’il s’agit à première vue d’un territoire géographiquement et ethniquement ou culturellement distinct, d’autres éléments
peuvent entrer en ligne de compte. Ces éléments supplémentaires peuvent être notamment la nature administrative, politique ou juridique,
économique ou historique. S’ils affectent les relations entre le territoire métropolitain et le territoire considéré de telle façon qu’ils placent
arbitrairement ce dernier dans une position ou un état de subordination, ils confirment la présomption qu’il y a lieu de communiquer des
renseignements […] ».

À l’heure actuelle, très peu de peuples sont considérés comme « colonisés ». L’Assemblée
générale a établi une liste limitée à une quinzaine de cas, parfois contestés, mais pour lesquels
le territoire en question est systématiquement séparé de l’autorité par une mer ou un océan.
Ainsi, la Catalogne et le Québec n’en font pas partie.

Avec le temps, le droit à l’autodétermination attribué aux peuples colonisés a dû être étendu
aux peuples soumis à des régimes racistes (Afrique du Sud, Rhodésie du Sud) et ceux sous
une autre forme de domination étrangère (Palestine, Sahara occidental).

Résolution 3314 (XXIX) de l’Assemblée générale, 14 décembre 1974

« Rien dans la présente définition [de l’agression] et en particulier l’article 3 ne pourra en aucune manière porter préjudice au droit à
l’autodétermination, à la liberté et à l’indépendance, tel qu’il découle de la Charte, des peuples privés par la force de ce droit et auxquels fait
référence [la résolution 2625], notamment les peuples qui sont soumis à des régimes coloniaux ou racistes ou d’autres formes de domination
étrangères ; ainsi qu’au droit de ces mêmes peuples de lutter à cette fin et de chercher et de recevoir un appui, conformément aux principes de
la Charte et conformément [à la résolution 2625] ».

18
Le cas de la Palestine est complexe puisqu’elle est un ancien territoire sous mandat (donc
colonisé) qui n’a jamais obtenu son indépendance après la Seconde Guerre mondiale. Selon la
résolution de l’Assemblée générale, la Palestine est ainsi considérée comme un territoire
occupé. À l’instar du Sahara occidental, l’État colonial s’en est retiré mais un autre État
l’occupe et empêche ainsi la détermination de la population dudit territoire. L’ambiguïté
et l’ambivalence du droit à l’autodétermination s’illustrent à travers les cas évoqués ici : outre
un droit à créer un État, il est également un droit pour un État qui existe déjà de rester un État.

Pour les peuples soumis à des régimes racistes, les qualifications ont été faites une fois de plus
par l’Assemblée générale dans des cas spécifiques : en Afrique du Sud et en Rhodésie du
Sud. Dans une situation d’apartheid, le peuple d’un État existant doit pouvoir exercer son droit
à l’autodétermination en renversant le gouvernement minoritaire raciste.

En conclusion, le champ d’application du droit à l’autodétermination est limité. Par conséquent,

certains ont réclamé qu’il s’adapte et aille au-delà de ses considérations quelque peu
paternalistes.

c. L’hypothèse de la « sécession-remède »

Les mouvements indépendantistes contemporains sont tiraillés entre le côté éthique avec le droit
et le politique avec le fait. La sécession-remède, évoquée par une partie minoritaire de la
doctrine, est supposée offrir le droit à une minorité réprimée de faire sécession et créer un
nouvel État lorsque son gouvernement ne représente plus l’ensemble du peuple.

Outre le problème d’interprétation de ses termes, le texte avait été élaboré en référence à
l’Afrique du Sud et à la Rhodésie du Sud pour donner le droit au peuple de renverser le
gouvernement raciste dans son propre État. Ainsi, le texte tel qu’il est conçu à l’origine est peu
convaincant et aucune coutume ne s’en est réellement dégagée.

Résolution 2625 (XV) de l’Assemblée générale, 24 octobre 1970

« […] Rien dans les paragraphes précédents ne sera interprété comme autorisant ou encourageant une action, quelle qu'elle soit, qui
démembrerait ou menacerait, totalement ou partiellement, l'intégrité territoriale ou l'unité politique de tout Etat souverain et indépendant se
conduisant conformément au principe de l'égalité de droits et du droit des peuples à disposer d'eux- mêmes énoncé ci-dessus et doté
ainsi d'un gouvernement représentant l'ensemble du peuple appartenant au territoire sans distinction de race, de croyance ou de
couleur ».

Les cas pour lesquels la sécession-remède a été invoquée sont très rares et aucune pratique
ne se distingue réellement. En 2008, le Kosovo, voulant faire appel son droit à
l’autodétermination a invoqué la sécession-remède faute de séparation géographique pertinente.
Cependant, il était impossible de considérer le Kosovo comme subordonné puisqu’il est
complètement autonome sous administration internationale. D’ailleurs, les États qui
reconnaissent cet État ne le font peu ou pas en faisant appel au droit à l’autodétermination, mais
plutôt en invoquant les faits et le caractère unique de la situation.

Pour la Catalogne, puisqu’elle ne pourrait s’appuyer sur une séparation géographique, la seule
manière d’envisager la création d’un État catalan serait de trouver un terrain d’entente et de
parvenir à un accord avec l’Espagne.

19
 d. Les conséquences sur l’existence de l’État : le cas de la Palestine

La Palestine est un exemple pour lequel le droit pourrait pallier à l’absence de faits. En effet,
le peuple palestinien a le droit à l’autodétermination mais ne fait pas preuve de contrôle et
d’autonomie sur le plan factuel. La plupart des États reconnaissent néanmoins la Palestine car
ils considèrent que, si la seule raison pour laquelle un État n’a pas d’effectivité est une
violation du droit international (et en particulier du droit à l’autodétermination) par un autre
État, l’État doit être reconnu.

Assemblée générale, résolution 67/19, 29 novembre 2012

« […] 1. Réaffirme le droit du peuple palestinien à l’autodétermination et à l’indépendance dans un État de Palestine sur le territoire
palestinien occupé depuis 1967 ;
2. Décide d’accorder à la Palestine le statut d’État non membre observateur auprès de l’Organisation des Nations unies, sans préjudice
des droits et privilèges acquis et du rôle de l’Organisation de libération de la Palestine auprès de l’ONU en sa qualité de représentante du peuple
palestinien, conformément aux résolutions et pratiques pertinentes ;
3. Exprime l’espoir que le Conseil de sécurité examinera favorablement la demande présentée le 23 septembre 2011 par l’État de Palestine,
[…] »

La Palestine est ainsi reconnue par de nombreux États et est partie à plusieurs organisations.
Par le même principe, l’indépendance de la Guinée Bissau a été reconnue très rapidement
malgré le refus du Portugal, parce que ce dernier exerçait une occupation coloniale.

II. L’application du principe ex injuria jus non oritur

La formule latine ex injuria jus non oritur entend que toute violation du droit international
ne peut pas avoir d’effet juridique.

a. Le Mandchoukouo (1932-1945)

Le Mandchoukouo est un État fantoche créé en 1932 par le Japon à la suite d’une invasion en
territoire chinois. Les États de la Société des Nations ont estimé qu’il n’y avait pas lieu de
reconnaître le Mandchoukouo. En effet, ils considéraient qu’ils auraient donné là des effets
juridiques à une agression, une violation du droit international.

Assemblée de la Société des Nations, résolution du 11 mars 1932

« L’Assemblée déclare qu’il appartient aux Membres de la SDN de ne reconnaître aucune situation, traité ou accord qui pourrait résulter de
l’emploi de moyens contraires au Pacte de la SDN et au Pacte de Paris »

b. La République turque de Chypre du Nord et la situation en Palestine

La Turquie a connu la même réplique que le Japon lorsqu’elle a créé la République turque de
Chypre du Nord suite à une invasion. Jérusalem, au même titre, ne peut être reconnue comme
capitale d’Israël car cela reviendrait à reconnaître l’annexion de la Palestine.

Cependant, malgré les refus et la codification de l’idée dans un projet d’article de la

Commission de droit international sur la responsabilité de l’État, Chypre Nord est bien
administré par la Turquie et Jérusalem est aux mains des Israéliens ; les faits ne vont pas dans
le sens des décisions de la communauté internationale.

20
Chapitre III. Violations graves d’obligations découlant de normes impératives du droit international général

Article 40 : application du présent chapitre

1. Le présent chapitre s’applique à la responsabilité internationale qui résulte d’une violation grave par l’Etat d’une obligation découlant d’une
norme impérative du droit international général.
2. La violation d’une telle obligation est grave si elle dénote de la part de l’État responsable un manquement flagrant ou systématique à
l’exécution de l’obligation.

Article 41 : conséquences particulières d’une violation grave d’une obligation en vertu du présent chapitre
1. Les Etats doivent coopérer pour mettre fin, par des moyens licites, à toute violation grave au sens de l’article 40.
2. Aucun Etat ne doit reconnaître comme licite une situation créée par une violation grave au sens de l’article 40, ni prêter aide ou assistance
au maintien de cette situation.

c. Le cas de la Crimée (2014)

La Crimée est une partie de l’Ukraine, l’un des États engendré par l’accord entre les différents
États anciennement soviétiques. À la suite d’un changement de gouvernement en 2014, la
minorité criméenne a considéré qu’elle avait le droit à l’autodétermination à travers la
sécession-remède parce qu’elle était réprimée par le régime de Kiev.

L’État de Crimée a été proclamé et a décidé ensuite de se rattacher à la Russie. Du droit au à

l’autodétermination est né un nouvel État qui a donc par définition le droit de déterminer
librement son statut politique et a choisi de s’unir à un autre État et d’être absorbé par celui-ci.
Aujourd’hui, la région est devenue au sens du droit russe une partie de la Russie.

Assemblée de l’ONU résolution 68/262, 27 mars 2014

« […] Demande à tous les États, organisations internationales et institutions spécialisées de ne reconnaître aucune modification du statut
de la République autonome de Crimée et de la ville de Sébastopol sur la base de ce référendum et de s’abstenir de tout acte ou contact
susceptible d’être interprété comme valant reconnaissance d’une telle modification de statut »

Cependant, la Crimée ne remplissait pas les conditions pour le droit à

l’autodétermination et n’avait donc pas droit au référendum ou à l’indépendance. Elle
disposait en réalité d’une certaine indépendance, dans les faits, parce que Kiev ne gérait plus la
région mais deux problèmes peuvent être pointés du doigt face à l’administration actuelle de la
Crimée par la Russie.

Premièrement, l’État de Crimée n’a jamais connu de stabilité vu qu’il s’est uni avec la Russie
deux semaines à peine après la proclamation de son indépendance. D’autre part, l’effectivité a
été obtenue grâce à la présence russe. Ainsi, même si elle avait été prise en compte, elle est
viciée par une intervention militaire extérieure, comme pour le Mandchoukouo et Chypre
du Nord. En conclusion, l’absence d’effectivité peut être mesurée sous l’angle de la stabilité et
sous l’angle de la légalité.

La situation en Crimée est inverse à celle de la Palestine où le manque d’effectivité est dû à une
violation, ce qui pousse beaucoup d’États à passer outre. Ici, l’effectivité existe mais n’est pas
prise en compte car elle résultat d’une illégalité.

21
C. La reconnaissance d’État
La reconnaissance d’État est institutionnalisée : il s’agit d’un acte formel par lequel un État
reconnaît officiellement une entité comme un État, comme la Belgique l’a fait avec le
Kosovo en 2008.

Dans l’extrait de La somme de toutes les peurs (Phil Alden Robinson, 2002) diffusé au cours,
un conflit interne a lieu en Russie avec la Tchétchénie. Cependant, comme avec les Rohingyas
en Birmanie actuellement, aucune séparation géographique n’existe entre les deux entités pour
légitimer l’indépendance. Un conseiller propose de reconnaître provisoirement la Tchétchénie
pour envoyer des soldats de maintien de la paix sur la demande de l’État fraichement créé, avant
de retirer cette reconnaissance.

Le procédé est imaginatif, sur le plan juridique notamment, parce qu’il suppose qu’il suffirait
de reconnaître une entité en tant qu’État pour qu’elle devienne un État ; la reconnaissance serait
en ce sens constitutive et échapperait à l’application de règles comme le principe de non-
intervention. L’extrait introduit le débat sur la compétence et sur les effets de la reconnaissance.

I. La compétence discrétionnaire de reconnaître

a. Absence d’obligation de reconnaître

La Belgique n’a reconnu la Corée du Nord que vers 1991 alors même que l’État existait
effectivement depuis plusieurs années. Le fait que les conditions constitutives d’un État étaient
rassemblées n’obligeait pas la Belgique à reconnaître le nouvel État. En d’autres termes,
aucune obligation de reconnaître un État n’a été établie dans le droit international.

b. Limites au droit de reconnaître

Le droit international intervient cependant en interdisant certaines formes de reconnaissance.

Par exemple, selon le principe ex injuria jus non oritur, aucune conséquence juridique ne peut
être donnée à une violation du droit international. Ce principe peut se traduire ou pas par
des résolutions du Conseil de sécurité ou de l’Assemblée générale, notamment dans le cas
de la Crimée ou de la République de Chypre du Nord.

Une reconnaissance prématurée (sans forme de stabilité, par exemple) accompagnée d’un
appui peut constituer une violation du principe de non-intervention. Ainsi, si la Belgique
reconnaissait la Catalogne à la suite d’une déclaration d’indépendance et coopérait avec elle,
l’Espagne pourrait considérer que l’État belge s’immisce dans les affaires intérieures
espagnoles et viole là le principe de non-intervention. Il en serait de même pour l’intervention
des États-Unis en Tchétchénie suggérée dans l’extrait du film.

II. La reconnaissance, déclarative ou constitutive de l’État ?

a. La reconnaissance constitutive et ses limites : logiques en droit positif

D’un point de vue politique, la reconnaissance est purement constitutive, c’est-à-dire qu’un
État n’existe que dans la mesure où il est reconnu par d’autres États (à l’image de la
Tchétchénie et des États-Unis dans le film). La reconnaissance n’entraînerait alors qu’une
existence relative et limitée qui poserait problème : l’Iran ne reconnaissant pas Israël ne devrait

22
pas se soumettre aux règles internationales à son égard. Si le caractère strictement constitutif
de la reconnaissance était appliqué, le droit international ne s’appliquerait que de manière
relative et éclatée.

b. La reconnaissance déclarative et ses limites : retour sur le cas de la Palestine

Le pôle éthique considère que les reconnaissances n’ont pas d’influence sur l’existence d’un
État car celle-ci est déterminée objectivement et pas en fonction de l’avis de chaque État. De
manière utopiste, il y aurait une définition précise de l’existence d’un État ; la reconnaissance
déclarative ne ferait alors que prendre acte d’un fait mais n’aurait pas de conséquences.

Dans les textes, les États semblent adopter une conception plutôt déclarative de la
reconnaissance. La Convention de Montevideo de 1933 (applicable uniquement entre les États
latino-américains mais reflétant une opinion générale), par exemple, considère que l’existence
politique de l’État est indépendante de sa reconnaissance par les autres États.

Convention de Montevideo de 1933, Article 3.

« L'existence politique de l'Etat est indépendante de sa reconnaissance par les autres Etats. Même avant d'être reconnu, l'Etat a le droit de
défendre son intégrité et son indépendance, de pourvoir à sa conservation et à sa prospérité et, par conséquent, de s’organiser comme il
l'entendra, de légiférer sur ses intérêts, d'administrer ses services et de déterminer la juridiction et la compétence de ses tribunaux.»

La définition de l’agression reprise dans la résolution 3314 (XXIX) de l’Assemblée générale

précise que le terme « État » est employé sans préjuger la question de la reconnaissance,
soutenant la même idée que l’extrait de la Convention de Montevideo. Cependant, la réalité est
complexe et il est difficile de se limiter à un pôle, même si l’aspect déclaratif est plus souvent
repris dans les textes juridiques.

Résolution 3314 (XXIX) de l’Assemblée générale, 14 décembre 1974, Article 1

« L'agression est l'emploi de la force armée par un Etat contre la souveraineté, l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique d'un autre Etat,
ou de toute autre manière incompatible avec la Charte des Nations Unies, ainsi qu'il ressort de la présente Définition.
Note explicative. -- Dans la présente Définition, le terme "Etat" :
a) Est employé sans préjuger la question de la reconnaissance ou le point
de savoir si un Etat est Membre de l'Organisation des Nations Unies;
b) Inclut, le cas échéant, le concept de « groupe d’Etats »».

D. La succession d’États

I. Un État peut-il disparaître ?

En dépit des théories postmodernes à propos de la déliquescence de l’État comme mode

d’organisation politique, une entité étatique ne disparaît jamais. Ainsi, un territoire devenu
État ne peut faire le chemin inverse et restera sous la forme étatique, sauf peut-être dans le cas
de la disparition dudit territoire (suite à la montée des eaux, par exemple).

II. La succession au sein des organisations internationales

Les indépendantistes catalans avancent qu’ils sont des citoyens européens et qu’en cas de
sécession, ils ne devraient donc pas faire de demande d’adhésion puisqu’ils resteraient membres
de l’Union européenne. L’Espagne considère quant à elle que la séparation entraînerait la sortie
de la Catalogne de l’Union européenne.

23
Dans la pratique, les États nouvellement créés comme la Croatie ou la Slovénie ont demandé
l’adhésion à l’ONU, à l’instar des nouvelles républiques soviétiques. Dans le cas de sécession,
l’État « continuateur » est en général resté membre des organisations. Ainsi, comme le
Soudan après que le Sud-Soudan s’en est détaché, l’Espagne orpheline de la Catalogne garderait
ses positions au sein des organisations internationales.

a. Distinction entre dissolution et sécession

La sécession entend le détachement d’une ou de plusieurs parties d’un État. Le nouvel État doit
faire une demande d’adhésion aux organisations, tandis que l’État continuateur ne doit pas en
faire. Dans le cas d’une dissolution comme en Tchécoslovaquie, les nouveaux États doivent
tous formuler une demande.

b. Limites : le cas de l’URSS

La dissolution de l’Union soviétique a abouti à de multiples nouveaux États. Cependant, la

Russie a conservé les positions de l’URSS au sein des organisations internationales,
contrairement à ce que la pratique en la matière aurait suggéré. Cela est dû au statut particulier
de la Russie, préexistante à l’Union soviétique et considérée comme l’État le plus important de
celle-ci.

III. La succession aux droits et obligations

a. Statut des conventions

Après une sécession, l’État continuateur reste partie à ses traités. L’État sécessionniste serait
lié par les mêmes traités selon la Convention de 1978 sur la succession d’États, mais la coutume
renvoie plutôt à des arrangements négociés.

En effet, il est difficile de considérer qu’un État non constitué au moment de ces conventions
puisse être partie à celles-ci. Cette idée de faire « table rase » peut être appuyée par
l’émancipation sous-entendue par l’autodétermination d’un nouvel État.

En pratique, tout nouvel État négocie donc des déclarations de succession. Le pôle politique
prime en la matière où les rapports de force ont une influence importante. En témoigne la
déclaration suivante de la Commission européenne à propos de la Catalogne.

Commission européenne : déclaration relative aux évènements en Catalogne, 2 octobre 2017

« (…) Si un référendum était organisé d’une façon qui serait conforme à la Constitution espagnole, cela signifierait que le territoire qui partirait
se retrouverait en dehors de l’Union européenne. (…) »

E. Discussion : C.I.J., Avis consultatif sur l’Indépendance du Kosovo

 Quelle est la position de la Cour sur les liens entre l’intégrité territoriale et la sécession ?
 Quelle est la position de la Cour sur le droit à l’autodétermination et notamment la
question de la « sécession-remède » ?
 La Cour se prononce-t-elle par ailleurs sur l’existence d’un « État du Kosovo » et sur sa
reconnaissance ?
 Dans quelle mesure cette affaire vous semble-t-elle illustrer la tension entre conceptions
éthique et politique du droit international ?

24
Dans cette affaire, la Cour internationale de Justice avait été saisie par l’Assemblée générale à
l’initiative de la Serbie, à propos de la licéité de la déclaration d’indépendance du Kosovo
de 2008. L’avis est rendu en 2010 alors que les États sont encore en désaccord par rapport à la
situation : une grande partie des États occidentaux, qui ont pratiqué une politique évidente en
faveur du Kosovo, sont pour. D’autres, dont l’Espagne (en position délicate vu sa relation avec
la Catalogne), s’y opposent.

Cette indécision se reflète dans le fait que le Kosovo est partie à certaines organisations, en
majorité celles pour lesquelles l’accord de tous les États n’est pas requis. De nombreux États
s’en remettent donc à l’avis de la Cour, attendue pour préciser le droit et mettre fin au
désaccord.

La résolution 1244 du Conseil de sécurité adoptée en 1999 prévoyait l’administration

internationale de l’ONU sur le Kosovo. La Serbie estimait que cette résolution n’offrait pas la
possibilité pour l’Assemblée du Kosovo de proclamer son indépendance. La partie B de l’avis
est consacrée à cette partie, tandis que la partie étudiée au cours concerne plutôt le droit
international général.

À propos de l’intégrité territoriale et la sécession, la Cour dit au §80 que l’intégrité territoriale
n’est applicable qu’entre les États, or le Kosovo (l’État sécessionniste) aspirant à
l’indépendance ne peut violer l’intégrité territoriale de la Serbie vu qu’il n’est pas encore un
État. L’intégrité territoriale ne peut être un argument pour l’État parent qu’en cas
d’intervention étrangère, ce qui est d’ailleurs très souvent le cas. Le Kosovo a pu baser sa
demande sur un appui important des États-Unis, par exemple.

Si le principe de non-intervention pourrait s’appliquer, la Cour adopte néanmoins un point de

vue très formaliste qui n’est pas vraiment le reflet de la coutume. En effet, il arrive que le
principe d’intégrité territoriale soit invoqué. À fortiori, il n’y a cependant aucune contradiction
entre le droit à l’autodétermination et l’intégrité territoriale puisque le premier se
concrétise par un territoire déjà géographiquement séparé.

La C.I.J. considère que l’autodétermination est un droit reconnu par le droit international
dans le §79. Cependant, si le Kosovo l’a bien revendiqué, peu d’États l’ont invoqué pour
reconnaître le nouvel État. Ils ont plutôt défendu qu’il s’agissait d’un État dans les faits, de sorte
qu’il n’y avait qu’à prendre acte de ce cas sui generis.

En fait, la Cour ne tranche pas la question puisqu’elle estime ne pas avoir été interrogée à
ce sujet. Au final, à propos l’autodétermination et sur la sécession-remède, elle se limite à dire
que la déclaration d’indépendance n’est pas contraire au droit international mais elle ne dit pas
cependant si elle est pour autant conforme au droit international. La C.I.J. a été très critiquée
pour sa non prise de position parce qu’elle ne s’est pas prononcée sur l’existence d’un « État
du Kosovo » ou de sa reconnaissance.

La tension entre le pôle éthique et politique qui traverse le droit international s’illustre une
nouvelle fois dans ce cas. La Cour internationale de Justice rappelle des règles comme le
droit à l’autodétermination, mais elle laisse le politique faire les décisions en n’éclairant
personne et laissant faire les rapports de force. Le Kosovo va bien entendu se servir de la partie
de l’avis où la Cour affirme que la déclaration d’indépendance n’est pas contraire au droit
international. Aujourd’hui, de nombreux États ne reconnaissent toujours pas le Kosovo,
témoignant de l’impasse laissée par la Cour.

25
 3. Les frontières de l’État
Dans le morceau de reggae Plus rien ne m’étonne (2004) de Tiken Jah Fakoly se retrouve une
idée exprimée dans divers médias, selon laquelle les frontières ont été tracées de manière
arbitraire, notamment par rapport aux anciennes entités africaines. La critique est fondée sur un
argument éthique de justice opposé à la realpolitik des colonisateurs qui n’ont pas tenu des
particularités locales.

Dans la séquence de la série Les Borgia (2011) diffusée au cours, la décision est fondée sur une
légitimité divine. Toute décision politique prétend reposer sur une certaine conception de
justice, mais c’est la realpolitik qui a triomphé dans le tracé du Traité de Tordesillas (1494). Le
rapport de force a dicté la décision et c’est l’accord entre les grandes puissances de l’époque
qui prévaut.

Les frontières sont le produit d’un accord entre États et ne reflètent pas nécessairement les
particularités locales, géographiques ou humaines. Elles consacrent ainsi la prépondérance du
pôle politique dans cet aspect du droit international.

A. L’accord comme critère fondamental de délimitation : la relativité de la

frontière
I. L’accord comme critère

a. Historique

Lors de la Conférence de Berlin, Léopold II avait réussi à s’approprier à titre privé l’État
indépendant du Congo. L’Acte prévoyait qu’il fallait occuper un territoire pour pouvoir se
l’approprier, et encourageait donc le recours à la force.

L’occupation, la conquête, la contiguïté ou la découverte, déterminants il y a encore

quelques siècles, ne peuvent être consacrés comme critères d’acquisition du territoire à
l’heure actuelle suite à la prohibition du recours à la force et les conséquences

b. Objet et but de la règle actuelle : paix et stabilité

L’intangibilité prétendue des frontières ne correspond pas à la réalité historique, puisqu’un

accord permet de modifier les frontières. En conséquence, l’argument historique est
difficilement utilisable pour définir des frontières étant donné qu’il ne précise pas à quelle
époque remonter pour y trouver une référence.

Variables et inconciliables, les arguments dits de justice sont invalides. Il en va de même

pour les critères géographiques comme les fleuves et les montagnes, au même titre que la
volonté des populations locales. Ce caractère explique la consécration de l’accord comme
critère de définition des frontières.

La question des frontières est intellectuellement distincte du processus de création d’État, mais
elle y est politiquement très liée. La manière de tracer les frontières a une influence sur la
stabilité et la conciliation avec les minorités, par exemple.

26
II. Les modalités de l’accord : la souplesse du procédé

a. L’accord conventionnel : l’affaire Colombie/Nicaragua (2012)

Un chapelet d’îles à l’Est du Nicaragua a causé le litige entre la Colombie et le Nicaragua sur
lequel la Cour internationale de Justice a dû se prononcer en 2012. L’argument de la contiguïté
aurait favorisé le Nicaragua, mais il n’a bien entendu jamais été invoqué par la Cour qui a
constaté qu’un accord entre les deux États avait été conclu en 1928. Il indiquait que
l’archipel était sous la souveraineté de la Colombie ; la décision pouvait être ainsi prise sur cette
base.

b. L’engagement unilatéral exprès : l’affaire du Groenland oriental (1932)

Parfois, il n’existe pas de traité, ou celui-ci est muet sur la question. Dans ce cas, la
jurisprudence se tourne vers des accords plus informels. Dans l’affaire du Groenland oriental
(1932), revendiqué par le Danemark et la Norvège, la C.I.J. a relevé que le ministre norvégien
avait dit à l’ambassadeur danois lors d’une réunion officielle que la Norvège ne ferait pas
obstacle au règlement de cette question et ne contesterait donc pas la souveraineté du Danemark
sur l’ensemble de Groenland.

Dans le contexte, la Cour a considéré la déclaration comme un élément décisif puisqu’elle

rencontrait de la volonté des deux parties : le Danemark revendique explicitement le Groenland
dans son entièreté, tandis que la Norvège, par l’intermédiaire de son ministre d’État, renonce à
ce territoire. Aujourd’hui, ce cas historique est connu sous le nom de Déclaration Ihlen.

c. L’engagement unilatéral tacite : l’affaire du Temple de Préah Vihéar (1962)

Il est rare qu’un ministre renonce à des prétentions territoriales. En l’absence de traité ou de
déclaration de ce type, les juridictions internationales peuvent faire appel à une vaste
jurisprudence. La cour essaie alors de trouver des lignes, comme dans le cadre de l’affaire du
Temple de Préah Vihéar (1962) pour laquelle il s’agissait de définir de quel côté de la frontière
de la Thaïlande et du Cambodge se trouvait le temple.

Saisie de la question, la C.I.J. a constaté que les autorités françaises (au nom du Cambodge)
avaient transmis à leurs homologues siamois (et puis thaïlandais) des cartes plaçant le temple
en territoire Cambodgien. Selon elle, les revendications françaises pour le Cambodge à
travers la carte et le silence circonstancié de la Thaïlande sont suffisants pour constituer
un accord implicite : elle considère donc que le temple se trouve en territoire cambodgien.

III. L’interprétation de l’accord : titres et effectivités

C.I.J., affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/Mali) (1986)

« Dans le cas où le fait correspond exactement au droit, où une administration effective s'ajoute à l’uti possidetis juris, 1’effectivité n’intervient
en réalité que pour confirmer l’exercice du droit né d'un titre juridique. Dans le cas où le fait ne correspond pas au droit, où le territoire objet
du différend est administré effectivement par un Etat autre que celui qui possède le titre juridique, il y a lieu de préférer le titulaire du titre.
Dans l'éventualité où 1’effectivité ne coexiste avec aucun titre juridique, elle doit inévitablement être prise en considération. Il est enfin des
cas où le titre juridique n'est pas de nature à faire apparaître de façon précise l'étendue territoriale sur laquelle il porte. Les effectivités peuvent
alors jouer un rôle essentiel pour indiquer comment le titre est interprété dans la pratique » (p. 587, par. 63).

« Il est clair que la Chambre ne peut, en la présente affaire, statuer ex aequo et bono. N’ayant pas reçu des Parties la mission de procéder à un
ajustement de leurs intérêts respectifs, elle doit également écarter en I'espèce tout recours à l'équité contra legem. La Chambre n’appliquera
pas non plus l'équité praeter legem. En revanche elle prendra en considération I'équité telle qu'elle s'exprime dans son aspect infra legem,
c'est-à-dire cette forme d’équité qui constitue une méthode d’interprétation du droit et en est l’une des qualités » (pp. 567-568, par. 28).

27
L’Affaire du Différend frontalier entre le Burkina Faso et le Mali de 1986 a offert à la Cour
internationale de Justice la possibilité de donner une « leçon » de droit des frontières et de
faire la différence entre les titres, les effectivités et même les équités.

a. Les titres : conventions, déclarations et documents pertinents

La Cour souligne que les titres (qu’elle considère comme des accords) ont la priorité sur tout,
dont les effectivités. Ces dernières ne peuvent être prises en compte qu’à partir du moment où
les traités sont muets.

b. Les effectivités : les faits acceptés et non contestés

L’effectivité est constituée par l’administration d’un territoire à travers la collecte

d’impôts, la construction d’écoles, de bureaux de votes, etc. Le comportement démontre alors
que le territoire appartient à l’autorité effective. Cependant, ce critère n’est acceptable que
s’il n’est pas contesté, comme dans le cas du Temple de Préah Vihéar avec le silence
circonstancié thaïlandais.

c. L’équité infra legem

L’édifice semble construit sur l’équité, mais au sens des accords entre États. Or, la C.I.J. parle
de l’équité sous trois formes : dans le droit, au-delà du droit et contre le droit. Seule la
première, infra legem, peut être utilisée par la Cour qui ne peut pas remettre en question le
droit, ni le compléter s’il est silencieux.

Les faits décrivent cependant une réalité bien différente. La Cour internationale de Justice a
divisé en deux la mare de Soum pour le Burkina Faso et le Mali, de manière équivalente, parce
que le titre ne disait rien à ce propos. Elle a pourtant refusé d’admettre qu’elle complète un droit
silencieux (praeter legem).

Il y a donc un décalage entre l’analyse et le discours : si la Cour s’était tenue à une conception
stricte du droit international, elle n’aurait pas pu prendre de décision, comme elle l’a déjà fait
dans son avis sur les armes nucléaires. Dans cette affaire, elle considère néanmoins que son rôle
est de trancher et que le juge ne peut se replier derrière le silence du droit.

B. Cas de la succession d’États : le principe général de l’uti possidetis comme

substitut à l’accord
Lors d’une succession d’États, la méthodologie qui ressort de la coutume considère l’accord le
plus récent. Si celui-ci fait défaut, c’est la position des administrateurs précédents du territoire
qui prime, comme dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar. Ainsi, l’uti possidetis consacre
l’idée selon laquelle les frontières ne doivent pas évoluer suite à une succession d’États.

I. L’uti possidetis juris et la stabilité des frontières internationales

Le droit international considère que les frontières internationales ne changent pas si aucun
accord n’a lieu en ce sens. Par exemple, lorsque la Slovénie est née de la dissolution de la
Yougoslavie, elle a adopté la frontière que l’ex-Yougoslavie partageait avec l’Italie sans que
cette dernière ne soit affectée. En résumé, ce principe de continuité et de stabilité tend à
protéger l’État tiers.

28
II. L’uti possidetis juris : une technique appliquée progressivement transformant les
limites administratives en frontières internationales

Dans le cas de l’Espagne et de la Catalogne, il serait nécessaire de créer une nouvelle frontière
internationale. La doctrine de l’uti possidetis tend à dire, d’après certains précédents comme
celui de l’Amérique latine, que la limite administrative va devenir une frontière
internationale. De cette manière, une certaine stabilité est maintenue malgré la transformation.

a. Le cas de l’Afrique

L’Afrique a connu un processus semblable à celui ayant en lieu en Amérique Latine. Les limites
administratives, en Afrique occidentale française par exemple, se sont muées en frontières
internationales entre le Niger et le Tchad.

b. Le cas de l’Europe : l’exemple de la Yougoslavie

Les frontières internationales de la République socialiste fédérale de Yougoslavie puis de la

République fédérale de Yougoslavie n’ont pas été affectées par la dissolution. À l’intérieur, les
limites internationales des nouveaux États correspondent aux anciennes frontières
administratives.

c. Le cas de l’URSS

Les anciennes républiques soviétiques se sont accordées sur le démantèlement de l’Union

soviétique en 1991 en maintenant les limites administratives qui existaient avant la dissolution.
Par l’accord d’Alma Ata, chaque nouvel État reconnait les limites des autres (la Crimée faisant
partie de l’Ukraine). S’il ne s’agit pas d’un traité, la déclaration constitue un accord suffisant
pour la fixation des frontières et elle suit le principe de l’uti possidetis.

Déclaration d’Alma Ata, 1991

« The activities of the Council of Heads of State and of the Council of Heads of Government are pursued on the basis of mutual recognition of
and respect for the state sovereignty and sovereign equality of the memberstates of the Agreement, their inalienable right to self-determination,
the principles of equality and noninterference in internal affairs, the renunciation of the use of force and the threat of force, territorial integrity
and the inviolability of existing borders, and the peaceful settlement of disputes, respect for human rights and liberties, including the rights
of national minorities, conscientious fulfillment of obligations and other commonly accepted principles and norms of international law ».

III. L’uti possidetis juris : une règle coutumière qui s’impose aux États ?

a. La thèse de l’application de l’uti possidetis

Comme illustré ci-dessus, une pratique conséquente va dans le sens d’une généralisation
de l’uti possidetis. Le nombre de précédents et la jurisprudence de l’affaire Burkina Faso/Mali
plaident pour la stabilité des frontières des nouveaux États fondée sur un argument de stabilité
et de sécurité garanties par le droit et donc par les limites administratives.

b. La thèse de l’inapplicabilité de l’uti possidetis

Tous les acteurs du droit international ne sont pas nécessairement convaincus par les arguments
précédents. Certains cas, comme la dissolution de l'URSS, peuvent être interprétés comme des
accords et pas comme les conséquences de règles qui obligeraient les États à reprendre les
limites administratives. La même chose pourrait être dite de l’Amérique latine ou de l’Afrique

29
pour lesquelles les États ont décidé de reprendre les limites administratives. En fait, il faudrait
prouver que ceux-ci se sentaient obligés de le faire pour établir qu’une coutume existe ; la
pratique ne suffit pas. Ainsi, les opposants de l’uti possidetis arguent que le maintien des
frontières dans ces cas est le fruit d’une négociation et non d’une règle établie et respectée
par tous.

Aussi, il existe un lien avec l’autodétermination (intimement liée à la décolonisation). À

l’époque, les populations coloniales ont revendiqué leur droit à l’indépendance qui entendait
lui-même le droit à un territoire. Or, l’identité des peuples avait souvent été conférée par le
colonisateur lui-même. En conséquence, la pratique dans ce cadre pourrait être considérée
comme liée à l’autodétermination, mais cette explication ne serait pas valable pour la
sécession puisqu’elle n’entend pas le droit à disposer d’un territoire.

c. La création de la Belgique et l’hypothèse d’une succession

La Belgique est un contre-exemple de l’application universelle de l’uti possidetis. Formée

au même moment que le découpage de l’Amérique latine, le tracé de ses frontières n’a
cependant pas du tout suivi ce principe.

Si l’uti possidetis était appliqué dans le cas de la Flandre suite à son indépendance, il faudrait
s’interroger sur la pertinence de la frontière linguistique, les limites administratives créées
au sein de la Belgique. La complexité du système fédéral belge et la distinction entre les
communautés et les régions empêchent la territorialisation du pouvoir politique et Bruxelles
poserait donc problème.

Certains soutiendraient que la capitale est une entité administrative (au même titre que la
Flandre) qui pourrait devenir un nouvel État en cas de dissolution de la Belgique, ou l’enclave
d’une nouvelle Belgique amputée de la Flandre.

En outre, les communes à facilité relient en quelque sorte Bruxelles à la Wallonie. Cependant,
l’uti possidetis est inapplicable en raison des spécificités de la Belgique où les entités fédérées
ne correspondent pas exactement à des territoires ; le découpage nécessite donc un accord
négocié.

Dans la fiction Bye bye Belgium diffusée en 2006 par la RTBF, les arguments cités ci-dessus
ont été cités pour balayer l’uti possidetis comme critère pertinent de définition des
frontières de la nouvelle Flandre indépendante.

d. L’uti possidetis en Catalogne ?

Si la Catalogne devenait un État selon le principe de l’uti possidetis, ses frontières

correspondraient à celles de la région administrative catalane et non à celles des « Pays
Catalans » qui couvrent également une partie de la Province de Valence et une petite enclave
en Sardaigne.

La non-application du principe appellerait à un accord car les critères historiques et

linguistiques ne peuvent être pris en compte, comme illustré ci-dessus.

30
C. Le cas de la mer et de l’espace extra-atmosphérique : « patrimoine
commun de l’humanité » ?
Il est impossible d’envisager certains éléments (l’effectivité, par exemple) de la même manière
dans la mer ou dans l’air que sur terre. Cela explique la nécessité de traiter particulièrement de
ces environnements pour encadrer la pêche, la navigation, le forage pétrolier, etc. De plus,
certaines zones ne sont soumises à aucune souveraineté territoriale ; la spécificité juridique de
la haute mer est d’ailleurs interprétée humoristiquement dans l’épisode de The Simpsons (2000)
diffusé au cours. Cependant, contrairement à ce que présentent les auteurs de la série, les navires
restent soumis à la loi du pavillon et des règles de droit international s’appliquent en haute mer.

Article 98 de la Convention de Montego Bay : Obligation de prêter assistance

« 1. Tout Etat exige du capitaine d’un navire battant son pavillon que, pour autant que cela lui est possible sans faire courir de risques graves
au navire, à l’équipage ou aux passagers :
a) il prête assistance à quiconque est trouvé en péril en mer; […]
2. Tous les Etats côtiers facilitent la création et le fonctionnement d’un service permanent de recherche et de sauvetage adéquat et efficace pour
assurer la sécurité maritime et aérienne et, s'il y a lieu, collaborent à cette fin avec leurs voisins dans le cadre d’arrangements régionaux ».

Article 110 de la Convention de Montego Bay : Droit de visite

« 1. Sauf dans les cas où l'intervention procède de pouvoirs conférés par traité, un navire de guerre qui croise en haute mer un navire étranger,
autre qu'un navire jouissant de l'immunité prévue aux articles 95 et 96, ne peut l'arraisonner que s'il a de sérieuses raisons de soupçonner que
ce navire:
a) se livre à la piraterie;
b) se livre au transport d’esclaves;
c) sert à des émissions non autorisées, l’Etat du pavillon du navire de guerre ayant juridiction en vertu de l’article 109;
d) est sans nationalité; ou
e) a en réalité la même nationalité que le navire de guerre, bien qu'il batte pavillon étranger ou refuse d'arborer son pavillon […] ».

I. Contexte politique et juridique

a. Historique

L’éternelle tension subsiste. Le pôle éthique voudrait que des règles s’appliquent en mer et
dans l’espace atmosphérique qui seraient « patrimoine commun de l’humanité ». De l’autre
côté, les grandes puissances ayant les moyens d’exploiter plus facilement les fonds marins ne
sont pas séduites par ce modèle communiste de gestion des ressources naturelles. Elles sont
plutôt partisans de la liberté et non pas de la contrainte, de sorte que les rapports de force
déterminent l’exploitation des ressources.

Ainsi, dans le droit de la mer, les puissances maritimes sont en général favorables à la liberté
tandis que les petits États soutiennent l’extension de la mer territoriale soumise à la souveraineté
afin d’exploiter plus facilement les ressources côtières. Ce désaccord explique la prévalence
des compromis en la matière.

Les exceptions à cette logique ne sont néanmoins pas rares. Les États-Unis ont par exemple
soutenu l’idée d’un plateau continental étendu pour profiter des gisements pétroliers à leur
disposition au large de leurs côtes alors qu’ils sont considérés comme une force maritime
importante.

De la même manière, l’espace extra-atmosphérique est disputé entre les défenseurs d’une vision
éthique d’une part et les puissances spatiales de l’autre.

31
 b. Sources

En la matière, les sources les plus importantes sont la Convention de Montego Bay de 1982
et le Traité sur les principes régissant les activités des États en matière d’exploration et
d’utilisation de l’espace extra-atmosphérique, y compris la Lune et les autres corps célestes
de 1967. La Convention de Montego Bay est un compromis qui n’a cependant jamais réellement
fonctionné à cause des nombreuses réserves et refus de certains États à son propos, même si
(outre les États-Unis) une grande majorité d’entre eux y sont parties.

La jurisprudence est assez fournie en droit de la délimitation terrestre comme maritime, dont
les principes de base sont globalement semblables. La coutume est également très importante,
notamment dans le cadre de l’interprétation des traités.

II. Présentation des espaces maritimes

a. Introduction

La Convention de Montego Bay a défini les espaces maritimes. Les États côtiers ont des droits
plus ou moins étendus sur les espaces adjacents à leurs côtes mais seule la mer territoriale fait
partie du territoire des États ; le principe de liberté est applicable (avec certaines restrictions)
dans le reste des zones maritimes.

Il revient à chaque État d’établir la limite de sa mer territoriale, même si celle-ci reste limitée
au maximum à 12 milles marins au-delà de la ligne de base. La zone contigüe est en quelque
sorte une zone douanière et de police pour protéger le territoire tandis que la zone
économique exclusive pourrait être assimilée à une zone de pêche. En pratique, il arrive que
des chalutiers viennent exploiter les zones de pêche grâce à un accord avec les autorités côtières
qui peut être obtenu via des rapports de force. En termes de délimitation, les calculs se font à
partir de la ligne de base qui correspond en général à la moyenne des eaux à marée basse.

Le plateau continental est le prolongement naturel de la terre sous l’eau. Son concept a été
émis par les États-Unis pour des intérêts pétroliers évidents. Il peut parfois s’étendre au-delà
des 200 milles marins de la zone économique de protection écologique et de pêche. L’espace
aérien international démarre quant à lui à 12 milles marins des lignes de base tandis que la
souveraineté de l’État côtier s’exerce sur l’intérieur de son espace aérien.

b. Le cas de la Belgique et des conflits de délimitation

En Belgique, la zone économique exclusive est bien plus courte que la limite des 200 milles
marins. Cela est dû à la proximité avec d’autres États comme le Royaume-Uni en face, les Pays-
Bas et la France sur les côtés qui pose des problèmes de traçage des délimitations.

Il est important de noter, à propos des éventuels différends, que la terre domine la mer et les
limites d’une zone territoriale ne peuvent définir la souveraineté sur une île. Ainsi, il faut partir
de la terre pour tracer la ligne et non pas utiliser la ligne pour définir la souveraineté sur la terre,
comme dans le cas du désaccord concernant Hans Island entre le Danemark et le Canada.

Il s’agit alors de chercher si un accord existe en la matière car les principes de droit maritime
ne peuvent s’appliquer dans de telles affaires. L’existence d’îles définit la délimitation des
espaces maritimes mais pas l’inverse.

32
III. L’espace extra-atmosphérique

En termes de régime juridique, l’espace extra-atmosphérique est assimilé à la haute mer : la

liberté et la non-souveraineté s’y appliquent. Les États équatoriaux ont bien tenté de
revendiquer la souveraineté sur l’orbite géostationnaire mais leurs réclamations n’ont jamais
été entendues par la communauté internationale.

IV. Application des principes de délimitation

a. Le principe de l’accord

Comme pour les différends territoriaux terrestres, l’accord a toujours priorité et suivent les
effectivités formelles ou informelles. En l’absence de l’un et des autres, l’équité infra legem
s’applique en théorie.

b. Mer territoriale, Z.E.E. et P.C.

La technique de l’équidistance qui régit en principe le tracé de la mer territoriale peut être
corrigée pour des circonstances spéciales. Dans les cas de la zone économique exclusive et du
plateau continental, l’accord des États prévaut sur la base de principes équitables qui mènent
à une solution équitable (art. 74 et 83 de la Convention de Montego Bay). En cas de différend,
les États portent l’affaire devant une juridiction qui devrait juger par équité infra legem. Bien
entendu, c’est plutôt une équité praeter legem inavouée qui motive les décisions.

Dans l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre Cameroun et Nigeria traitée par la
C.I.J. en 2002, la Cour s’est basée sur des accords pour délimiter par des points la frontière
maritime. Lorsqu’elle ne pouvait plus tracer la frontière faute d’accords, elle a rectifié la ligne
à l’avantage du Cameroun en vertu de principes équitables.

C.I.J., Affaire de la Frontière terrestre et maritime (Cameroun/Nigeria, Recueil 2002)

Par treize voix contre trois,

Décide que, jusqu'au point G mentionné ci-dessous, la limite des zones maritimes relevant respectivement de la République du Cameroun et
de la République fédérale du Nigéria suit le tracé suivant:
- partant du point d'intersection entre le milieu du chenal navigable de la rivière Akwayafé et la ligne droite joignant Bakassi Point et King
ggPoint indiquée au point III C) ci-dessus, la limite suit la «ligne de compromis)) tracée conjointement par les chefs d'Etat du Cameroun et du
Nigéria a Yaoundé le 4 avril 1971 sur la carte no 3433 de l'Amirauté britannique (déclaration de Yaoundé II) et passant par douze points
numérotés, dont les coordonnées sont les suivantes: […]

- à partir du point 12, la limite suit la ligne adoptée dans la déclaration signée par les chefs d'Etat du Cameroun et du Nigéria à Maroua le 1"
juin 1975 (déclaration de Maroua), telle que modifiée par l'échange de lettres entre lesdits chefs d'Etat des 12 juin et 17 juillet 1975; cette ligne
passe par les points A a G dont les coordonnées sont les suivantes : […]

POUR: M. Guillaume, président; M. Shi, vice-président; MM. Oda, Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Mme Higgins, MM. Parra-Aranguren,
Kooijmans, Al-Khasawneh, Buergenthal, Elaraby, juges; M. Mbaye, juge ad hoc;
CONTRE: MM. Koroma, Rezek,juges; M. Ajibola, juge ad hoc;

L’Affaire du Plateau continental de la mer du Nord a été traitée par la Cour internationale de
Justice en 1969 pour régler un désaccord de frontières maritimes entraîné par des intérêts
divergents dans des gisements de gaz et des champs pétrolifères. Le Danemark était partisan de
l’équidistance, au contraire de l’Allemagne qui n’avait jamais accepté une telle idée. La Cour,
constatant ce refus et le fait que l’Allemagne n’était pas partie aux conventions en la matière, a
invité les pays concernés à trouver un accord pour se départager les espaces maritimes.

33
D. Discussion : C.I.J., Affaire du Différend territorial Libye/Tchad
 Quel est, selon la Cour, le titre juridique principal sur lequel se fonde la délimitation
frontalière ?
 La cour prend-elle en compte les arguments basés sur les droits historiques ?
 Quelle est, au vu de cet arrêt, la place de l’accord dans la délimitation frontalière ?
 Dans quelle mesure cette affaire vous semble-t-elle illustrer la tension entre conceptions
éthique et politique du droit international ?

La Libye revendique la Bande d’Aouzou et une partie du territoire tchadien devant la Cour, qui
a néanmoins donné raison au Tchad lorsqu’elle a défini la frontière valable de ces deux États.
Le titre juridique principal sur lequel se fonde la délimitation frontalière est un traité de 1955
conclu entre la Libye et la France auquel sont attachés plusieurs traités en annexe (§36).

La Cour internationale de Justice ne prend pas en compte les arguments historiques

revendiqués par la Libye (la présence de tribus sur le territoire concerné au temps de l’Empire
ottoman) et elle rejette également tous les autres éléments que sont l’hinterland, les
effectivités et l’uti possidetis, notamment (§75-76). De plus, la Cour refuse de tenir compte du
fait que la Libye manquait d’expérience en 1955 dans les négociations internationales difficiles.

La Libye et le Tchad reconnaissent que le traité de 1955 reprenait les traités antérieurs et ne
contestent pas la validité de celui-ci. Cependant, la Libye soutient que les traités antérieurs ne
permettent pas de définir la ligne frontalière. Ainsi, plus que sur la contestation de la validité,
elle base son argumentation sur l’interprétation du traité et des traités antérieurs qui ne
permettent selon elle pas de définir précisément la frontière, de sorte que les effectivités et
les arguments historiques devraient être mobilisés.

La Cour n’est cependant pas convaincue par l’argumentaire libyen car elle estime que le
fait que les États ait parlé de frontières qui « résultent de » suffit à démontrer que de telles
frontières ont en effet été définies. Pour elle, une fois que la ligne a été reconnue dans le traité,
elle est stable.

Faut-il considérer l’uti possidetis comme un argument historique, puisqu’il a été rejeté par la
C.I.J. ? En fait, cette dernière estime que l’État libyen a lui-même conclu l’accord, et non pas
un prédécesseur colonial. Or, l’uti possidetis n’aurait pu être pertinent que dans le cas où
l’accord aurait été conclu par un État antérieur à la Libye et non pas par l’État concerné lui-
même. Cette règle n’a de sens que si elle est supplétive, c’est-à-dire en l’absence d’accord entre
les États, alors qu’il y en a bien eu un ici. En conclusion, l’uti possidetis peut partiellement
être considéré comme un argument historique : en l’absence de traité valide, la Cour aurait
pu éventuellement faire appel à un accord de 1919 entre deux États colonisateurs pour définir
les frontières de la Libye et du Tchad. La dimension est historique mais seulement dans le sens
des accords et pas dans celui des peuples, des tribus, etc.

Dans cette affaire, le pôle politique triomphe car la Cour internationale de Justice ne
s’intéresse strictement qu’à l’accord entre les États et non pas à des principes et des valeurs
partagés. Les arguments éthiques comme la volonté des populations et l’histoire sont totalement
occultés, mais les rapports de force ici consacrés le sont au nom de la paix et de la stabilité
et non pas au nom de la « force » en tant que telle. En réalité, le pôle politique renonce dans
cette affaire à imposer d’autres valeurs que la paix.

34
 4. L’exercice de la souveraineté
Dans la chanson de The Clash, Washington Bullets (1980), il est fait référence au principe de
non-intervention. Ce dernier est l’essence même du pôle politique et défend tout État
d’imposer ses valeurs ou son régime politique à un autre, au sein d’un droit international
qui réglemente l’exercice des souverainetés concurrentes. La chanson clame d’ailleurs que
l’interférence dans les affaires d’un État est non seulement une atteinte aux droits de cet État
mais également à ceux de sa population.

Une même réflexion se retrouve dans Le Jour où la Terre s’arrêta (Robert Wise, 1951). Un
extraterrestre s’adresse à tous les Terriens à propos de la dangerosité du développement de
l’arme nucléaire. Son discours illustre le principe de non-intervention, notamment lorsqu’il dit
que la façon dont la planète est dirigée ne le regarde pas. Au contraire, le visiteur s’intéresse à
la paix et menace la Terre de représailles si elle ne s’assure pas de maintenir celle-ci. Aussi
politiques que sont son discours et le principe de non-intervention, ils restent motivés par
la valeur fondamentale qu’est la paix.

A. Une souveraineté encadrée par l’ordre juridique international : un

paradoxe ?
Dans le langage commun, la souveraineté est souvent entendue comme opposée au droit,
notamment aux droits de l’homme. Ainsi, les souverainistes sont assimilés à des personnes qui
veulent se retirer des traités pour retrouver une « liberté » perdue.

Dans le discours du droit international, la cohérence est au contraire mise en avant dès le
premier arrêt de la C.P.J.I., dans l’Affaire du Vapeur Wimbledon. La Cour a souligné dans sa
décision qu’un traité n’est pas contraire à la souveraineté et qu’à l’inverse, il est plutôt une
forme de consécration de celle-ci. En effet, rien n’engageait l’Allemagne à être partie au traité
avant qu’elle n’en prenne la décision. Elle n’a été tenue de respecter ses engagements qu’après
avoir accepté l’accord.

C.P.J.I., Affaire du Vapeur Wimbledon, 17 août 1923, Série A °1, p. 25

« La Cour se refuse à voir dans la conclusion d’un traité quelconque, par lequel un Etat s’engage à faire ou à ne pas faire quelques chose, un
abandon de la souveraineté. Sans doute, toute convention engendrant une obligation de ce genre apporte une restriction à l’exercice des droits
souverains, en ce sens qu’elle imprime à cet exercice une direction déterminée. Mais la faculté de contracter des engagements internationaux
est précisément un attribut de la souveraineté de l’Etat »

Le même message est illustré plus récemment dans l’arrêt Nicaragua. Les États-Unis avaient
notamment justifié leur intervention par le fait que le Nicaragua avait enfreint son engagement
à respecter les droits de l’homme. La Cour internationale de Justice a en effet affirmé que le
Nicaragua souverain avait le choix de s’engager dans certains traités ou organisations
internationales qui entendaient des obligations.

Une fois de plus, elle confirme qu’il n’y a pas de contradiction entre la souveraineté et
l’encadrement du droit par ses outils. De plus, les États peuvent se retirer et sortir de leurs
engagements, selon certaines modalités.

C.I.J., Affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, 27 juin 1986, Recueil 1986, p. 131, § 259).

« […] L’Etat, qui est libre de décider du type et des modalités d’une consultation populaire dans son ordre interne, est souverain pour accepter
en ce domaine une limitation à sa souveraineté. Une telle limitation est concevable dans le cas d’un Etat lié par des liens institutionnels à
une confédération d’Etats, voire à une organisation internationale »

35
Bien entendu, certains États sont plus puissants que d’autres, mais il n’empêche que ceux-ci
peuvent se retrouver dans des situations délicates. La Grèce a par exemple été « obligée » de
respecter un certain nombre d’obligations pour réduire sa dette. Elle a cependant toujours eu la
liberté de donner son consentement, même si le choix peut être, en pratique, difficile.

Dans les faits, certaines limites existent, comme le démontre l’Institut de droit international
ci-dessous. Un État ne pourrait accepter l’intervention illimitée d’un autre État sur son
territoire car ce serait là un renoncement total à sa souveraineté. Une demande ad hoc est donc
requise pour une telle intervention.

Institut de droit international, résolution sur l’Assistance militaire sollicitée, Session de Rhodes, 2011

« Article 4 : Demande
1. L’assistance militaire ne peut être octroyée qu’à la demande de l’Etat requérant.
2. La demande doit être valable, spécifique et conforme aux obligations internationales de l’Etat requérant.
3. Si l’assistance militaire est fondée sur un traité, une demande ad hoc est requise pour le cas particulier […].

Article 5 : Retrait
L’Etat requérant est libre de mettre fin à sa demande ou de retirer son consentement à l’octroi de l’assistance militaire à tout instant, quand
bien même le consentement aurait été exprimé dans un traité ».

B. Les compétences nationales des États confrontées aux impératifs de la

coopération
I. Les compétences territoriales

a. Un droit : l’exercice des activités étatiques

Aujourd’hui, les compétences extraterritoriales sont nombreuses et appellent à une

réglementation au même titre que les compétences territoriales. En effet, les frontières entre
l’intérieur et l’extérieur se brouillent au sens propre et au sens figuré.

Le droit de contrôler son propre territoire est l’essence de l’État. En fait, ce droit est un
devoir car sur ce territoire peuvent se dérouler des événements qui concernent d’autres États,
on parle alors de vigilance requise.

b. Un devoir : la « vigilance requise »

Dans l’Affaire du Détroit de Corfou, l’Albanie a été tenue pour responsable d’explosions sur
son territoire car elle n’avait pas pris les mesures nécessaires pour empêcher que celles-ci aient
lieu.

Comme il a été démontré qu’elle savait que des mines avaient été posées et qu’elle n’a pas
empêché cela, la Cour en a conclu qu’elle n’a pas respecté son obligation d’empêcher les
activités contraires. Il est à noter que le Royaume-Uni a également été condamné lorsqu’il a
voulu, sans autorisation, déminer la zone car il n’existe pas de droit du justicier.

C.I.J., Affaire du Détroit de Corfou, Recueil 1949, p. 22.

« Certains principes généraux et bien reconnus, tels que des considérations élémentaires d’humanité, plus absolues encore en temps de paix
qu’en temps de guerre, le principe de la liberté des communications maritimes et l’obligation', pour tout Etat, de ne pas laisser utiliser son
territoire aux fins d’actes contraires aux droits d’autres Etats »

36
La vigilance requise s’étend à différents domaines : le recours à la force (l’interdiction de
tolérer des activités de bandes armées sur son territoire), le droit international de
l’environnement (l’utilisation non dommageable du territoire), le droit international
humanitaire (l’obligation de « respecter et faire respecter »), ainsi que les droits de la
personne en général (les « obligations positives »).

Pour ce dernier exemple, chaque État doit non seulement ne pas commettre de massacres, mais
également prendre toutes les mesures pour empêcher de tels crimes sur son territoire. La
souveraineté entraîne une responsabilité de protéger.

II. Les compétences extraterritoriales

Dans le cadre des compétences extraterritoriales, l’Affaire du Lotus constitue un important

précédent. La C.P.J.I. a décidé au cours de celle-ci que rien n’interdisait à un État (la Turquie,
en l’occurrence) de juger des événements hors de son territoire sauf s’il s’est engagé en ce sens.
La souveraineté pourrait être ici vulgairement résumée par la phrase : « tout ce qui n’est
pas interdit est permis. »

C.P.J.I., Affaire du Lotus, 7 décembre 1927, Série A n°10, pp. 18-19.

« Or, la limitation primordiale qu’impose le droit international à l’État est celle d’exclure — sauf l’existence d’une règle permissive
contraire— tout exercice de sa puissance sur le territoire d’un autre État. Dans ce sens, la juridiction est certainement territoriale ; elle ne
pourrait être exercée hors du territoire, sinon en vertu d’une règle permissive découlant du droit international coutumier ou d’une convention.

Mais il ne s’ensuit pas que le droit international défend à un État d’exercer, dans son propre territoire, sa juridiction dans toute affaire où il
s’agit de faits qui se sont passés à l’étranger et où il ne peut s’appuyer sur une règle permissive du droit international. Pareille thèse ne saurait
être soutenue que si le droit international défendait, d'une manière générale, aux États d’atteindre par leurs lois et de soumettre à la juridiction
de leurs tribunaux des personnes, des biens et des actes hors du territoire, et si, par dérogation à cette règle générale prohibitive, il permettait
aux États de ce faire dans des cas spécialement déterminés. Or, tel n’est certainement pas l'état actuel du droit international. »

a. Compétences législatives et judiciaires

Les compétences extraterritoriales s’étendent en matière civile (statut personnel), en matière

publique (droits politiques) et en matière pénale, selon la compétence personnelle active ou
passive. Ces compétences législatives et judiciaires ne posent généralement pas de problème
car elles sont exercées dans le cadre d’une coopération entre États.

La compétence universelle est plus problématique à cause de sa dimension éthique.

D’après celle-ci, il existerait des crimes assez graves que pour être jugés par tous, en tant que
représentants de l’humanité : le crime contre l’humanité, le crime de génocide, etc. Chaque État
serait alors l’instrument de la communauté internationale.

La Belgique a joué un rôle emblématique à cet égard avec ses lois dans les années ’90 qui
permettaient de juger les crimes graves sur son territoire sans lien quelconque avec l’État belge.
Il lui a cependant été reproché de traiter les affaires du Congo (pour des raisons éthiques
évidentes), mais aussi d’Israël et des États-Unis (pour des raisons politiques). Suite aux
réclamations, les pressions politiques ont eu raison des lois de compétences universelles qui
ont connu en 2002 d’importantes modifications. Dans une telle situation, il est en effet difficile
de définir qui est apte à juger, et qui doit être jugé.

NAM, 17th Summit of Heads of State and Government, Venezuela, Final Outcome, 17-18 September 2016, par. 20.4

« Realizing that an abusive exercise of Universal Jurisdiction can have negative effects on international relations, the Heads of State or
Government called upon States to refrain from such abuse »

37
 b. Compétences exécutives

Alors que les compétences législatives et judiciaires sont caractérisées par la permissivité, les
compétences exécutives ne sont pas admises a priori. En principe, la souveraineté entend
qu’il est interdit d’entrer sur le territoire d’un État sans son consentement quand bien même il
aurait violé le droit international. En témoigne d’ailleurs la condamnation de la Grande-
Bretagne par la Cour internationale de Justice après que celle-ci a voulu elle-même déminer le
Détroit de Corfou.

Lorsqu’Israël a enlevé Adolf Eichmann en Argentine pour le juger sur son territoire, elle a été
condamnée pour violation de la souveraineté de l’Argentine. En effet, la violation de la
souveraineté d’un État membre était incompatible avec la Charte des Nations Unies.
Cependant, il est à noter que le jugement est marqué par une certaine éthique : il est émaillé de
condamnations du crime commis par Adolf Eichmann, même si ce n’est pas de ses actes dont
il est question.

CS, rés. 138 (1960), 23 juin 1960.

« Le Conseil de sécurité,
Ayant examiné la plainte pour violation de la souveraineté de la République Argentine du fait du transfert d’Adolf Eichmann en territoire
israélien, Considérant que la violation de la souveraineté d’un Etat Membre est incompatible avec la Charte des Nations Unies, […]
Conscient de ce que la persécution des Juifs sous les nazis est universellement condamnée et de ce que les peuples de tous les pays se soucient
de voir Eichmann traduit en justice comme il convient pour répondre des crimes dont il est accusé,
Soulignant également que la présente résolution ne doit en aucune façon être interprétée comme tendant à excuser les crimes odieux dont
Eichmann est accusé,
1. Déclare que la répétition d’actes comme celui qui est visé ici, actes qui portent atteinte à la souveraineté d’un Etat Membre et, en
conséquence, provoquent des désaccords entre nations, peut menacer la paix et la sécurité internationales;
2. Demande au Gouvernement israélien d’assurer une réparation adéquate conformément à la Charte des Nations Unies et aux normes du droit
international […] »

C. Le principe de non-intervention : une limite générale à l’exercice par les

États de leur souveraineté ?
D’après Talleyrand (1830), la non-intervention est « un mot métaphysique et politique qui
signifie à peu près la même chose qu’intervention. »

I. Un principe fondamental du droit international positif

Il est admis que le principe de non-intervention est un principe de droit international et

non pas un principe politique. Il est énoncé dans l’article 2§7 de la Charte des Nations Unies,
mais seulement comme un principe qui s’applique entre l’ONU et ses membres qui ne porte pas
atteinte à l’application des mesures de coercition du Conseil de sécurité.

Article 2 § 7 de la Charte des Nations Unies

« Aucune disposition de la présente Charte n’autorise les Nations Unies à intervenir dans des affaires qui relèvent essentiellement de la
compétence nationale d’un État ni n’oblige les Membres à soumettre des affaires de ce genre à une procédure de règlement aux termes de la
présente Charte; toutefois, ce principe ne porte en rien atteinte à l’application des mesures de coercition prévues au Chapitre VII ».

La résolution 2625 sur les relations amicales entre les États (1970) l’énonce plus précisément
en interprétant les grands principes de la Charte. Outre le militaire, il concerne également
toute autre forme d’ingérence contre la personnalité d’un État dans les domaines
économique, politique ou culturel.

38
A.G., résolution 2625, 24 octobre 1970

« Aucun Etat ni groupe d’Etats n'a le droit d’intervenir, directement ou indirectement, pour quelque raison que ce soit, dans les affaires
intérieures ou extérieures d'un autre Etat. En conséquence, non seulement l’intervention armée, mais aussi toute autre forme d’ingérence
ou toute menace, dirigées contre la personnalité d'un Etat ou contre ses éléments politiques, économiques et culturels, sont contraires
au droit international […]. Tout Etat a le droit inaliénable de choisir son système politique, économique, social et culturel sans aucune forme
d'ingérence de la part d'un autre Etat. Rien dans les paragraphes qui précèdent ne devra être interprété comme affectant les dispositions de la
Charte relatives au maintien de la paix et de la sécurité internationales »

II. Une interprétation délicate : les incertitudes des deux éléments constitutifs du principe

Une violation du principe de non intervention n’a lieu que si les deux éléments constitutifs
et cumulatifs d’une intervention sont démontrés : qu’elle porte sur une affaire relevant de la
compétence nationale et ce avec un élément de contrainte.

a. La notion de « compétence nationale »

La compétence nationale englobe ce qui ne relève pas du droit international. Une

intervention destinée à faire respecter les droits de l’homme ou toute autre obligation
internationale ne constitue donc pas une intervention dans les affaires relevant de la compétence
nationales.

Dans l’extrait suivant, la Cour rappelle la liberté totale dont dispose un État dans le cadre de sa
compétence nationale.

C.I.J., Affaire des Activités militaires, Recueil 1986, p. 133, par. 263

« Le Congrès des Etats-Unis a aussi, dans sa conclusion, exprimé l’opinion que le Gouvernement du Nicaragua avait pris des ‘mesures révélant
l’intention d’établir une dictature communiste totalitaire’. Quelque définition qu’on donne du régime du Nicaragua, l’adhésion d’un
Etat à une doctrine particulière ne constitue pas une violation du droit international coutumier […] »

b. La notion de « contrainte »

Il est difficile de distinguer clairement les éléments qui constituent de la contrainte. Par
exemple, la conditionnalité ne peut être considérée comme telle car elle est en principe
contractuelle et entend par définition l’accord des deux parties.

Dans l’affaire Nicaragua, les États-Unis avaient imposé un embargo. La Cour a considéré que
cela n’était pas nécessairement un élément contraignant car personne n’est obligé de commercer
avec un État en principe sauf s’il s’y est engagé.

Lorsque les États européens ont salué la création d’un conseil national mené par les rebelles
libyens, Muammar Gaddafi a estimé que le principe de non-intervention avait été violé. La
compétence relève en effet de l’État libyen mais il reste à déterminer si le fait de saluer telle
décision constitue une contrainte.

Un simple avis ne constitue pas la contrainte mais si d’autres actions (financement ou

armement des rebelles, par exemple) avaient été démontrées, il aurait été possible d’argumenter
en faveur d’une qualification en tant qu’élément de contrainte.

39
III. Un principe à faible « valeur juridique ajoutée » ?

Lorsque la Cour internationale de Justice se focalise sur le volet militaire comme dans l’Affaire
des Activités militaires, le sort du principe de non-intervention suit presque directement
celui du recours à la force. L’utilité et la valeur juridique de celui-ci sont donc mises en
question.

C.I.J., Affaire des Activités militaires, Recueil 1986, p. 108, par. 205.

« Cet élément de contrainte, constitutif de l’intervention prohibée et formant son essence même, est particulièrement évident dans le cas d’une
intervention utilisant la force, soit sous la forme directe d’une action militaire, soit sous celle indirecte du soutien à des activités armées
subversives ou terroristes à l’intérieur d’un autre Etat »

Dans la pratique des relations économiques, les spécialistes n’utilisent presque jamais le
principe de non-intervention et font plutôt appel aux dispositions spécifiques des traités
comme celles reprises ci-dessous et extraites du GATT, l’un des accords de l’OMC.

Article XXI du GATT.

« Aucune disposition du présent accord ne pourra être interprétée […] comme empêchant une partie contractante de prendre toutes mesures
qu’elle estimera nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité:
i) se rapportant aux matières fissiles ou aux matières qui servent à leur fabrication;
ii) se rapportant au trafic d’armes, de munitions et de matériel de guerre et à tout commerce d’autres articles et matériel destinés directement
ou indirectement à assurer l’approvisionnement des forces armées;
iii) appliquées en temps de guerre ou en cas de grave tension internationale […] »

IV. Un succès rhétorique lié à des mécanismes d’instrumentalisation politique

a. Une dénonciation symbolique accompagnant la référence à d’autres règles

Le principe de non-intervention pourrait être pertinent sur le plan juridique dans une étendue
très restreinte. Cependant, le terme connaît un succès important dans le discours et présente
un intérêt symbolique. Dans l’Affaire Nicaragua, les États-Unis ont ainsi été condamnés non
seulement pour recours à la force, mais également pour avoir violé le principe de non-
intervention. Or, l’accumulation de ces condamnations ne peut être négligée à titre symbolique.

b. Un prétexte pour justifier une (in)action au nom du droit

Il arrive que le principe de non-intervention serve à justifier l’inaction. Lors du génocide

rwandais, il a par exemple été décidé de ne pas mettre en œuvre une mission pour des raisons
politiques alors que l’autorisation juridique avait été accordée par la résolution 872 ci-dessous.
Le principe de non-intervention constituait donc une bonne « excuse » publique pour le
renoncement à la mission.

Gerd Hankel, spécialiste du Rwanda à l’Institut de recherches sociales de Hambourg

« À l’époque, les missions de l’ONU étaient des missions de paix. Vouloir sauver des gens même menacés de mort revenait à une ingérence
dans les affaires intérieures d’un pays, donc officiellement c’était interdit »

Résolution 872 (1993), 5 octobre 1993

« 3. Décide que, à partir des recommandations du Secrétaire général, la MINUAR aura le mandat suivant :
a) Contribuer à assurer la sécurité de la ville de Kigali, notamment à l’intérieur de la zone libre d’armes établie par les parties s’étendant
dans la ville et dans ses alentours; […] ».

40
D. Des limites spécifiques : immunités, entre aspiration universaliste et
consécration du pouvoir des États
Souveraineté et égalité souveraine se chevauchent. De manière isolée, la première est facile à
envisager mais cela se complique une fois qu’elle croise celle d’un autre État. Le même
problème de chevauchement des compétences se pose dans le cadre des immunités puisque
les États ne peuvent rendre des jugements exécutoires contre d’autres États.

Le pôle politique s’incarne de manière évidente dans le principe d’immunité au nom de la

coopération internationale et de la paix. Cependant, il arrive qu’elle empêche au contraire de
juger des crimes commis.

Dans L’Arme Fatale 2 (Richard Donner, 1989), un diplomate brandit son immunité
diplomatique sans succès pour éviter de se faire tirer dessus. Symboliquement, l’immunité est
illustrée comme une protection sans faille à des personnes qui ont pour seule qualité d’être des
représentants de l’État.

I. Logique et fondement du principe

a. Un élément essentiel de la souveraineté de l’État

Les principes de l’immunité, au nom de la souveraineté de l’État, sont repris dans la résolution
de l’Institut de droit international reprise ci-dessous.

Institut de droit international, Résolution sur l’immunité de juridiction de l’Etat et de ses agents en cas de crimes internationaux, Session de
Naples, 2009

Article II. Principes

« 1. Les immunités sont accordées en vue d’assurer conformément au droit international une répartition et un exercice ordonnés de la
compétence juridictionnelle dans les litiges impliquant des Etats, de respecter l’égalité souveraine de ceux-ci, et de permettre aux personnes
qui agissent en leur nom de remplir effectivement leurs fonctions ».

b. La distinction entre immunité et impunité

L’affaire du Mandat d’arrêt (2002) est un élément important de la distinction entre immunité
et impunité. Yerodia était le ministre des affaires étrangères en place au moment de la guerre
du Congo (1998), qui opposait le Rwanda et l’Ouganda au Congo de Laurent-Désiré Kabila.
Alors qu’il est pressenti que le régime de Kabila va être renversé par les Rwandais, Yerodia
assimile au cours d’un discours les Tutsis à des microbes qu’il faut écrabouiller, poussant la
Belgique à délivrer un mandat d’arrêt envers lui pour qu’il soit jugé pour incitation au génocide
(au nom de la compétence universelle).

Or, Yerodia est alors ministre des affaires étrangères et la Belgique se heurte donc à l’immunité
de celui-ci. En 2000, la loi belge en vigueur admet bien la compétence universelle mais la Cour
condamne la Belgique en ne reconnaissant aucune coutume qui permettrait de considérer la
levée de l’immunité.

Cependant, la Cour tient à faire la différence entre immunité et impunité et évoque en ce sens
quatre possibilités. En premier lieu, elle rappelle que l’immunité est la souveraineté de l’État.
Autrement dit, l’État congolais peut lui-même décider de lever l’immunité de son ministre.
Il a également la possibilité de juger ce dernier dans ses propres juridictions. Troisièmement,
un autre État peut le juger après la fin de l’exercice de ses fonctions (mais uniquement pour

41
les actes accomplis dans l’exercice de ses compétences). Enfin, une juridiction internationale
peut juger la personne si l’État a reconnu la compétence de la cour et a donc engagé sa
souveraineté à travers cet accord (sans distinction des actes de compétence et des actes privés).

Dans les faits, le ministre Yerodia n’a jamais été jugé. La confusion entre immunité et
impunité dépend de la définition de cette dernière et en pratique, les deux se confondent
régulièrement.

II. Les contours des immunités

a. Les différents titulaires de l’immunité

L’État est en premier lieu titulaire de l’immunité. L’immunité peut également comprendre
ses représentants : le chef de l’État, le chef du gouvernement et le ministre des affaires
étrangères, ainsi que les autres agents de l’État (diplomates, consuls, etc.).

Par son ancienneté, le droit des immunités résulte plutôt de la coutume que des conventions qui
en comprennent les principes.

b. Les immunités en matière civile

L’État et ceux qui ont agi à travers lui disposent de l’immunité. En matière civile, une
coutume s’est néanmoins développée : si l’État agit en tant que « commerçant » (actes jure
gestionis) en concluant par exemple des contrats à titre privé, il ne sera pas protégé par
l’immunité. En revanche, s’il agit en tant que puissance publique (actes jure imperii), comme
au cours d’une guerre, les immunités restent effectives.

c. Les immunités en matière pénale

En matière pénale, seuls les représentants de l’État disposent effectivement de l’immunité

puisque le crime d’État est difficilement concevable. L’immunité personnelle est accordée
aux trois hauts représentants cités ci-dessus, tandis que l’immunité fonctionnelle est
accordée aux autres agents de l’État qui peuvent être jugés à titre privé, y compris lorsqu’ils
sont en fonction.

III. Les remises en cause du principe : immunités des États v. droits de l’homme

Lorsque Pinochet a été appréhendé au Royaume-Uni afin d’être jugé pour ses crimes, la
juridiction britannique a adopté une posture audacieuse mais hésitante par rapport au droit
existant en matière d’immunité avant de considérer que cette dernière ne pouvait plus jouer.
Les Britanniques ont fait appel à un droit à la réparation dans le cadre de la Convention sur
la torture à laquelle le Chili était partie pour condamner l’ancien chef d’État.

a. Immunités v. droit à un recours

Dans de nombreuses conventions – dont la Convention européenne des droits de l'homme – se

retrouve l’idée d’un droit au recours devant un tribunal. À première vue, il semble qu’il y ait
cependant une contradiction avec le principe d’immunité puisqu’une personne étant protégée
par son immunité ne pourrait faire l’objet d’un recours.

42
Dans l’Affaire Cudak c. Lituanie, la Cour européenne des droits de l'homme a estimé que le
droit au recours n’entraînait pas nécessairement de jugement et que la reconnaissance de
l’immunité n’était pas systématiquement incompatible avec le droit d’accès à un tribunal.
Elle a cependant admis que le droit pouvait être enfreint si l’octroi des immunités dépassait les
limites qui leur sont assignées. Dès lors, la C.E.D.H. a décidé de vérifier la proportionnalité cas
par cas et donna raison dans cette affaire à la ressortissante lituanienne.

b. Immunités v. jus cogens

Dans l’Affaire Al-Adsani, ce dernier avait été victime de torture commise par des agents du
Koweït. Alors que le Royaume-Uni avait déjà reconnu les immunités, la Cour européenne des
droits de l'homme a également rejeté la requête de la victime en disant qu’il n’y a pas de
contradiction entre l’interdiction de la torture (toute règle de jus cogens qu’elle est) et
l’application de l’immunité. En d’autres mots, le caractère impératif de certaines règles
n’implique pas l’élimination de l’immunité.

C.E.D.H., Affaire Al-Adsani c. Royaume-Uni, 21 novembre 2001, §§ 66-67.

« […] même si elle note que l'importance primordiale de la prohibition de la torture est de plus en plus reconnue, la Cour ne juge pas établi
qu'il soit déjà admis en droit international que les Etats ne peuvent prétendre à l'immunité en cas d’actions civiles en dommages-intérêts pour
des actes de torture qui auraient été perpétrés en dehors de l'Etat du for. La loi de 1978, qui accorde l'immunité aux Etats en cas d'actions pour
atteinte à l'intégrité de la personne sauf si le préjudice a été causé au Royaume-Uni, n'est pas en contradiction avec les limitations généralement
admises par la communauté des nations comme relevant du principe de l'immunité des Etats.
Dès lors, l'application que les cours et tribunaux anglais ont faite de la loi de 1978 pour accueillir la demande d'immunité formulée par le
Koweït ne saurait passer pour une restriction injustifiée au droit d'accès du requérant à un tribunal.
Partant, il n'y a pas eu en l'espèce violation de l'article 6 § 1 de la Convention ».

c. Immunités v. répression des crimes internationaux

Dans l’affaire Yerodia, la Cour internationale de Justice déclare qu’elle n’est pas parvenue à
trouver dans la jurisprudence une pratique coutumière qui remet en cause l’immunité
dans le cadre de crimes graves.

C.I.J., Affaire du Mandat d’arrêt, 14 février 2002, Recueil 2002, pp. 23 et 24, §§ 56 et 58

« La Cour a examiné avec soin la pratique des Etats, y compris les législations nationales et les quelques décisions rendues par de hautes
juridictions nationales […]. Elle n'est pas parvenue à déduire de cette pratique l’existence, en droit international coutumier, d'une
exception quelconque à la règle consacrant l'immunité de juridiction pénale et l'inviolabilité des ministres des affaires étrangères en
exercice, lorsqu’ils sont soupçonnés d’avoir commis des crimes de guerre ou des crimes contre l’humanité.
La Cour a par ailleurs examiné les règles afférentes à l’immunité ou à la responsabilité pénale des personnes possédant une qualité officielle
contenues dans les instruments juridiques créant des juridictions pénales internationales et applicables spécifiquement à celles-ci […].
Elle a constaté que ces règles ne lui permettaient pas davantage de conclure à l'existence, en droit international coutumier, d’une telle exception
en ce qui concerne les juridictions nationales ».

Aussi, le fait que des règles levant l’immunité devant des juridictions internationales n’a pas de
conséquence sur les juridictions nationales. En effet, les immunités ne peuvent s’appliquer
devant les juridictions internationales puisque les États leur ont précisément reconnu une
compétence via un accord.

Institut de droit international, Résolution sur l’immunité de juridiction de l’Etat et de ses agents en cas de crimes internationaux, Session de
Naples, 2009

Article III : Immunités des personnes agissant au nom d’un Etat

« 1. Hors l’immunité personnelle dont un individu bénéficierait en vertu du droit international, aucune immunité n’est applicable en cas de
crimes internationaux ».

Article IV : Immunité de l’État

« Dans une affaire civile mettant en cause le crime international commis par l’agent d’un Etat, les dispositions qui précèdent ne préjugent pas
de l’existence et des conditions d’application de l’immunité de juridiction dont cet Etat peut le cas échéant se prévaloir devant les tribunaux
d’un autre Etat ».

43
Institut de droit international, Résolution sur la compétence universelle civile en matière de réparation pour crimes internationaux, Session de
Tallinn, 2015

Article I
« 1. Les victimes de crimes internationaux ont droit à une réparation appropriée et effective à la charge du ou des sujets responsables de
leur préjudice.
2. Elles ont droit à un accès effectif à la justice afin de demander réparation.
3. Ces droits ne dépendent pas d’une condamnation pénale de l’auteur du crime ».

Article V
« L’immunité des Etats ne devrait pas priver les victimes de leur droit à réparation ».

Réalistiquement, la levée de l’immunité pour des « actes graves » permettrait à n’importe quel
juge dans n’importe quel État d’être compétent pour juger n’importe qui. Or, la raison même
de l’immunité est d’empêcher ce genre de situation qui remettrait en cause l’égalité des États et
laisserait une fois de plus l’avantage aux plus puissants, en capacité de juger et d’exécuter leurs
sanctions.

E. Discussion : C.I.J., Affaires des Immunités juridictionnelles All./Italie

 Quels sont, selon la Cour, les fondements et les sources des immunités des Etats dans le
droit international contemporain ?
 Des limitations sont-elles susceptibles d’être apportées à ces immunités ? Comment la
Cour justifie-t-elle ses conclusions sur ce point ?
 Ces conclusions reflètent-elles la position de l’Institut de droit international telle qu’elle
ressort de la résolution adoptée à ce sujet en 2009 ?
 Dans quelle mesure cette affaire vous semble-t-elle illustrer la tension entre conceptions
éthique et politique du droit international ?

Dans les §54 à 57, la Cour internationale de Justice fait référence aux différentes sources
applicables : les traités, la coutume et les lois nationales pertinentes. Cet arrêt offre un
premier aperçu de la coutume en la matière, particulièrement parce qu’une partie des
conventions ne sont pas applicables. Au §57, la Cour souligne par ailleurs que la règle de
l’immunité procède de l’égalité souveraine des États.

À propos des limitations des immunités, la C.I.J. rejette les arguments de l’Italie. Pour elle, les
immunités doivent être maintenues en l’espèce. Cependant, de manière générale, la Cour
n’exclut pas totalement qu’elles puissent être limitées et fait la distinction entre les précédents
concernant les représentants de l’État et ceux concernant l’État lui-même.

Le fait qu’un crime grave ait eu lieu peut-il porter atteinte à l’immunité ? Le caractère des
crimes commis par l’Allemagne est admis par les deux États, mais ils s’opposent sur la réponse
à cette question. À ce propos, la Cour dit que la coutume ne montre pas de reconnaissance
de l’exception (comme dans l’affaire Yerodia).

Aussi, la C.I.J. explique qu’un problème d’ordre logique se pose dans ce cas car l’immunité
empêche de juger. Or, si l’exception à l’immunité suppose le jugement, il y a contradiction.
Pour vérifier si un crime international a eu lieu, il faudrait juger au fond et donc lever
l’immunité. En d’autres mots, il faudrait lever l’immunité pour savoir s’il faut lever
l’immunité.

Cependant, dans ce cas précis (au contraire du différend entre le Congo et la Belgique dans
l’affaire Yerodia), l’Allemagne ne nie pas les actes de crimes internationaux qu’elle a
commis et le problème logique ne se pose pas. Mais, alors même que l’Allemagne a admis ses
44
crimes, la C.I.J. ne considère pas les éléments en sa possession comme suffisants pour
établir une exception.

L’Italie évoque la possibilité d’un droit au recours très vite écarté par la Cour. Aux §92 et
suivants, cette dernière évoque également la relation entre les règles de jus cogens et
l’immunité d’État, le massacre des civils faisant partie de ces règles fondamentales de droit
de la personne. Une fois de plus, outre la coutume inexistante, un problème de logique se
pose. En effet, l’immunité est une règle de procédure et non pas une règle qui juge le fond ; elle
n’innocente pas mais elle protège simplement du jugement. Ainsi, le respect des règles de jus
cogens n’appelle pas à la levée des immunités. Dans d’autres affaires, la Cour a d’ailleurs
maintenu cette position en distinguant les questions de fond de celles de procédure.

L’Institut de droit international écrit dans ses travaux qu’aucune immunité n’est applicable
dans le cadre de crimes internationaux hors de l’immunité personnelle accordée aux hauts
représentants. Cet avis diffère de celui de la Cour en ce sens que cette dernière défend
l’immunité bec et ongles et adopte une position très politique, un discours rationnel et froid
prononcé au nom du fondement de l’égalité souveraine.

La posture de l’IDI n’est pas radicalement éthique mais ses idées sont plus ambivalentes :
aucune immunité n’est applicable en cas de crimes internationaux (outre l’immunité
personnelle). Pour l’Institut, l’immunité est l’exception. Pour la Cour, elle est la norme.

Il est intéressant à cet égard de noter que les juges de la Cour internationale de Justice sont
nommés par les États. Ils sont le plus souvent d’anciens hauts fonctionnaires des États et donc
probablement plus sensibles et favorables aux immunités car eux-mêmes protégés par
celles-ci. Ce statut peut expliquer la divergence de leur avis avec celui de spécialistes qui
évoluent dans un cadre privé.

45
 5. Les organisations internationales
Le morceau de l’activiste nigérian Fela Kuti, Beasts of No Nation (1989), développe une vision
très critique des Nations Unies. En pleine période de Guerre froide, l’organisation est le théâtre
de l’opposition entre les blocs et l’artiste les qualifie de « disunited nations ». Fela Kuti met en
lumière la particularité du vote qui offre un droit de véto aux cinq membres permanents
susceptible d’écraser la décision unanime du reste des États membres.

Dans l’épisode de House of Cards (2015) diffusé au cours, il est question pour les États-Unis
d’obtenir l’accord des membres permanents du Conseil de sécurité, et plus particulièrement
d’éviter le véto de la Russie par rapport à une intervention dans la Vallée du Jourdain. La tension
se retrouve entre la vision idéaliste des organisations comme incarnations de la communauté
internationale et leur image comme terrain de rapports de force entre États.

A. La définition et la personnalité juridique de l’organisation internationale :

institution propre ?
Les organisations internationales ont commencé à se développer dans des domaines de
coopération à partir du 19e siècle, mais elles ont particulièrement émergé suite à la Seconde
Guerre mondiale. En effet, les Nations Unies et les différents organes ainsi que d’autres
organisations plus techniques, politiques, régionales ont vu le jour dans les années qui ont suivi
le conflit.

Elles incarnent certains valeurs d’une part, mais sont également des lieux de pouvoir
d’autre part. Par exemple, l’Organisation mondiale du Commerce a logiquement vu son projet
porté plus particulièrement par les États intéressés par celui-ci. Ainsi, selon leur vision, les
spécialistes du droit international adopteront plutôt un point de vue éthique ou politique dans
leurs observations à propos des organisations internationales.

I. Définition : qu’est-ce qu’une organisation internationale ?

a. L’existence d’un acte constitutif

Une organisation internationale est créée par un traité d’une nature particulière conclu par
un ensemble d’États ou d’organisations elles-mêmes : l’acte constitutif. De tels actes permettent
ainsi d’engendrer une entité à la personnalité distincte des États (ou des organisations) qui la
composent.

L’acte constitutif présente une double dimension. Il est d’abord appréhendé comme tout autre
traité, fruit de la volonté des États, dans sa dimension conventionnelle. Cependant, il présente
également une dimension institutionnelle en ce sens qu’il crée une organisation avec des
compétences et des pouvoirs propres.

La question de l’interprétation de l’acte constitutif se pose, comme pour tous les autres traités.
La Cour internationale de Justice a souligné ce point dans plusieurs avis, dont l’avis sur les
Armes nucléaires de 1996. Selon elle, il faut soumettre les actes constitutifs aux règles
d’interprétation des traités tout en tenant compte de la dimension institutionnelle, soit de
l’objet et du but, dans l’application de ces règles. L’acte doit pouvoir être interprété
implicitement, plus qu’un simple traité.

46
Outre l’interprétation, une autre spécificité de l’acte est le droit dérivé, soit les normes
adoptées au sein de l’organisation. Il comprend les directives obligatoires imposées à un État.
Il est nécessaire de se reporter au droit de l’organisation pour déterminer la valeur exacte et la
portée juridique des directives de ladite organisation car le texte n’est que rarement suffisant.
En général, la nature du droit dérivé dépend proportionnellement du niveau d’intégration
de l’organisation. L’OTAN, peu intégré et intergouvernemental, émet des normes bien moins
importantes que celles du Conseil de sécurité de l’ONU.

Au sein de l’ordre juridique relativement fermé de l’organisation, la hiérarchie entre les

différents actes est établie par l’acte constitutif. Il se peut également que des normes
établissent la hiérarchie entre organisations internationales, comme l’article 103 de la Charte
des Nations Unies ci-dessous.

Charte des Nations Unies - Article 103

« En cas de conflit entre les obligations des membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout
autre accord international, les premières prévaudront ».

La modification de l’acte constitutif peut avoir lieu de manière formelle, par un

amendement. Par exemple, pour la Charte des Nations Unies, l’article 108 énonce les conditions
de sa modification. Selon les organisations, les procédures diffèrent et peuvent prendre une
forme plus informelle, par le biais de la pratique. Cette dernière peut mettre en lumière un
accord des États parties sur le sens à attribuer à des termes, dont le meilleur exemple est l’article
27 de la Charte des Nations Unies qui organise la procédure de vote au sein du Conseil de
sécurité.

Une telle pratique est observée concernant l’article 12 de la Charte des Nations Unies qui règle
les rapports entre l’Assemblée générale et le Conseil de sécurité. La première n’est pas censée
émettre quelque recommandation sur une situation dont le second est saisi, sauf si celui-ci lui
demande.

Cependant, dans l’Affaire du Mur, la Cour internationale de Justice avait été saisie par
l’Assemblée générale alors même que le Conseil de sécurité était attaché à cette affaire. En
réalité, à de nombreuses occasions, l’Assemblée générale a formulé des recommandations dans
de telles situations, comme l’a fait remarquer la C.I.J. dans cette affaire.

b. Créé par des États

Le traité constitutif est conclu par des États, donnant ainsi un caractère interétatique à
l’organisation, qui s’oppose à son caractère institutionnel. Il est par ailleurs important de
distinguer les organisations internationales des autres types d’organisations, comme les
ONG, qui sont des entités privées et non créées par des États. Aussi, il existe d’autres formations
d’États qui ne prétendent pas pour autant à une personnalité juridique propre.

Les créateurs sont membres ipso facto de l’organisation. Au sein des Nations Unies, les
conditions d’accession sont formulées comme pour les autres organisations dans l’acte
constitutif, au chapitre 4 repris ci-dessous.

47
Elles ont posé quelques problèmes en pratique, notamment lorsque l’URSS a fait usage de son
droit de véto pour entraver l’admission de nouveaux États affiliés au bloc opposé tant que ses
alliés socialistes n’étaient pas eux-mêmes acceptés.

Charte des Nations Unies, Article 4

« Peuvent devenir Membres des Nations Unies tous autres États pacifiques qui acceptent les obligations de la présente Charte et, au jugement
de l’Organisation sont capables de les remplir et disposés à le faire.
L’admission comme Membres des Nations Unies de tout État remplissant ces conditions se fait par décision de l’Assemblée générale sur
recommandation du Conseil de sécurité ».

La pratique soviétique a abouti à une demande d’avis auprès de la Cour internationale de Justice
à propos des conditions reprises à l’article 4. La réponse de la Cour a permis de faire un certain
équilibre : elle a rappelé l’exhaustivité des conditions tout en précisant qu’elles laissaient
une large liberté d’appréciation. Ainsi, il serait possible d’habiller sous des termes juridiques
une décision politique. Au final, la situation n’a été réglée que par un accord politique entre les
deux blocs.

C.I.J., Affaire de l’Admission d’un Etat aux Nations Unies (Charte, art. 4), Recueil 1948, p. 64).

« D'autre part, le caractère politique d'un organe ne peut le soustraire à l'observation des dispositions conventionnelles qui le régissent, lorsque
celles-ci constituent des limites à son pouvoir ou des critères à son jugement. Pour savoir si un organe a la liberté de choisir les motifs de ses
décisions, il faut se référer aux termes de sa constitution. En l’espèce, l’article 4 fixe le cadre dans lequel s'exerce cette liberté, cadre qui
comporte une large liberté d’appréciation. II n'y a donc aucune contradiction entre, d’une part, les fonctions des organes politiques et, d’autre
part, le caractère limitatif des conditions prescrites ».

La question a ressurgi avec la demande d’admission de la Palestine en 2012 portée devant le

Conseil de sécurité et son comité d’admission qui a constaté le désaccord entre les États
membres. Comme la possibilité en a été émise ci-dessus, la position politique des États-Unis
a été traduite en un raisonnement juridique calqué sur les conditions de l’article 4 pour
justifier son refus.

Après avoir été admis, un État membre est représenté classiquement par un ou plusieurs
diplomates. Des cas particuliers existent : l’Organisation internationale du Travail appelle par
exemple à une représentation tripartite, tandis que le FMI accorde un poids de vote en fonction
d’un calcul complexe. Il est parfois difficile de déterminer qui peut représenter un État ; si le
gouvernement effectif est retenu en principe, la pratique témoigne d’exemples qui vont dans
d’autres sens.

Le retrait est un point majeur dans les organisations internationales. Un État peut se retirer
d’une organisation si cela est prévu dans l’acte constitutif, comme l’illustre l’exemple de
l’Union européenne ci-dessous. Cette dernière a prévu le retrait dans la dernière modification
de son Traité et a là dessiné les conditions du Brexit.

Article 50 du Traité de l’UE

« 1 Tout État membre peut décider, conformément à ses règles constitutionnelles, de se retirer de l’Union.
2 L’État membre qui décide de se retirer notifie son intention au Conseil européen. À la lumière des orientations du Conseil européen, l’Union
négocie et conclut avec cet État un accord fixant les modalités de son retrait, en tenant compte du cadre de ses relations futures avec
l’Union. Cet accord est négocié conformément à l’article 218, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Il est
conclu au nom de l’Union par le Conseil, statuant à la majorité qualifiée, après approbation du Parlement européen.
3 Les traités cessent d’être applicables à l’État concerné à partir de la date d’entrée en vigueur de l’accord de retrait ou, à défaut, deux ans après
la notification visée au paragraphe 2, sauf si le Conseil européen, en accord avec l’État membre concerné, décide à l’unanimité de proroger ce
délai. […]
5. Si l’État qui s’est retiré de l’Union demande à adhérer à nouveau, sa demande est soumise à la procédure visée à l’article 49 ».

Dans le cas de la Cour pénale internationale, qui est également une organisation internationale,
le retrait est régi par l’article 127. Il est autorisé sous certaines conditions qui illustrent la

48
tension entre l’idéalisme et le réalisme politique. En effet, le fait de prévoir le retrait constitue
une sorte de « bon compromis » pour inciter les États à devenir partie au Statut de Rome. Les
conditions permettent néanmoins d’éviter le retrait trop soudain et ainsi la soustraction d’un
État à ses obligations financières, de coopération, etc.

Statut de Rome

Article 127.

1. Tout État Partie peut, par voie de notification écrite adressée au Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies, se retirer du présent
Statut. Le retrait prend effet un an après la date à laquelle la notification a été reçue, à moins que celle-ci ne prévoie une date postérieure.
2. Son retrait ne dégage pas l'État des obligations mises à sa charge par le présent Statut alors qu'il y était Partie, y compris les obligations
financières encourues, et n'affecte pas non plus la coopération établie avec la Cour à l'occasion des enquêtes et procédures pénales à l'égard
desquelles l'État avait le devoir de coopérer et qui ont été commencées avant la date à laquelle le retrait a pris effet ; le retrait n'affecte en rien
la poursuite de l'examen des affaires que la Cour avait déjà commencé à examiner avant la date à laquelle il a pris effet.

Les États-Unis et Israël ont récemment émis l’idée de quitter l’UNESCO. La clause de retrait,
qui n’était pas prévue lors de l’établissement de l’organisation, a été ajoutée avec des conditions
d’entrée en vigueur.

Convention créant une Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture

« 6. Tout État membre ou Membre associé de l’Organisation peut se retirer de l’Organisation après avis adressé au Directeur général. Le retrait
prend effet au 31 décembre de l’année suivant celle au cours de laquelle l’avis a été donné. Il ne modifie en rien les obligations financières de
l’État intéressé envers l’Organisation à la date à laquelle le retrait prend effet. En cas de retrait d’un Membre associé, l’avis est donné en son
nom par l’État membre ou l’autorité, quelle qu’elle soit, qui assume la responsabilité de ses relations internationales. »

En l’absence de clause de retrait dans le traité constitutif, c’est le droit commun établi par
la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969) qui est mobilisé. De prime abord, il
est impossible de se retirer, sauf si cela était prévu ou si le retrait peut être déduit de la nature
du traité, avec un délai de notification de douze mois.

Convention de Vienne sur le droit des traités (1969)

Art. 56. - Dénonciation ou retrait dans le cas d’un traité ne contenant pas de dispositions relatives à l’extinction, à la dénonciation ou au retrait
« 1. Un traité qui ne contient pas de dispositions relatives à son extinction et ne prévoit pas qu’on puisse le dénoncer ou s’en retirer ne peut
faire l’objet d’une dénonciation ou d’un retrait, à moins :
a) qu’il ne soit établi qu’il entrait dans l’intention des parties d’admettre la possibilité d’une dénonciation ou d’un retrait; ou
b) que le droit de dénonciation ou de retrait ne puisse être déduit de la nature du traité.
2. Une partie doit notifier au moins douze mois à l’avance son intention de dénoncer un traité ou de s’en retirer conformément aux dispositions
du paragraphe 1 ».

c. La volonté de créer une personnalité juridique propre

Le but poursuivi par les États est de créer une entité à la personnalité juridique distincte de celle
de ses États membres. Il s’agit ainsi de distinguer les organisations internationales des
forums et groupes d’États comme le G7, le G8, les BRICS, le Mouvement des non-alignés,
le « Groupe de Rio », etc.

La création de l’organisation implique souvent la création d’organes qui ne disposent quant à

eux pas de personnalité juridique distincte.

II. Les conséquences de la personnalité juridique des organisations internationales

L’existence autonome et distincte de l’organisation a des incidences regroupées dans un volet

actif d’une part et un volet passif d’autre part.

49
 a. Volet actif : la capacité juridique internationale

De la même manière que les États, les organisations juridiques peuvent conclure des traités.
Mais alors que les États ont a priori la capacité d’en conclure sans limite, les organisations sont
limitées à leur domaine d’attribution, qui varie selon le champ plus ou moins large accordé
par ses membres.

Les accords de siège sont des traités « classiques » conclus par les organisations internationales.
Plus le champ d’activité de ces dernières est large, plus leur capacité de conclure des
accords se rapproche de celle des États, notamment dans les domaines commerciaux et
économiques avec le CETA par exemple.

D’autre part, la capacité juridique offre à une organisation la possibilité d’émettre des
réclamations internationales (toujours dans les limites de ses attributions) pour des atteintes
à ses intérêts directs ou à ceux de ses organes. Les Nations Unies ont par exemple adressé une
réclamation à Israël en réparation suite au meurtre par un groupe sioniste du médiateur
Bernadotte alors qu’il était en mission.

À l’époque, la théorie de la personnalité juridique de l’organisation n’était pas encore largement

acceptée et l’Assemblée générale s’est adressée à la Cour internationale de Justice pour obtenir
son avis sur la question. Celle-ci a considéré que les Nations Unies avaient la capacité de
formuler de telles réclamations mais n’en étaient pas pour autant l’équivalent d’un État.

C.I.J., Affaire des Réparations.

« En conséquence, la Cour arrive à la conclusion que l'Organisation est une personne internationale. Ceci n'équivaut pas à dire que
l'organisation soit un Etat, ce qu’elle n'est certainement pas, ou que sa personnalité juridique, ses droits et ses devoirs soient les mêmes
que ceux d'un Etat. Encore moins cela équivaut-il à dire que l'Organisation soit un « super-Etat », quel que soit le sens de cette expression.
Cela n'implique même pas que tous les droits et devoirs de l'organisation doivent se trouver sur le plan international, pas plus que tous les droits
et devoirs d'un Etat ne doivent s'y trouver placés. Cela signifie que l’organisation est un sujet de droit international, qu'elle a capacité
d'être titulaire de droits et devoirs internationaux et qu’elle a capacité de se prévaloir de ses droits par voie de réclamation
internationale ».

b. Volet passif : la responsabilité internationale

Une fois qu’elle a acquis une personnalité juridique, l’organisation peut également mettre en
jeu sa responsabilité internationale. Elle est en effet susceptible de violer le droit international
distinctement de ses États membres. À cet égard, plusieurs principes ont été énoncés par la
Commission de droit international.

La responsabilité internationale est relative et parfois difficile à mettre en application,

comme l’illustrent les deux exemples suivants. Des exactions envers des ressortissants belges
ont été reprochées par la Belgique aux forces de l’opération de maintien de la paix des Nations
Unies au Congo en 1965. La réclamation s’est soldée par un accord qui a vu l’admission de la
responsabilité des Nations Unies pour des faits commis par l’un de ses organes.

Il peut être difficile de déterminer à qui attribuer la responsabilité entre l’organisation elle-
même et ses États membres. Lorsque des bombardements ont été effectués par l’OTAN en
1999 sans autorisation des Nations Unies et hors du cadre de la légitime défense sur le territoire
de la Yougoslavie, cette dernière a essayé de mettre en cause la responsabilité de l’organisation.
Cependant, celle-ci disposait d’immunités devant les juridictions nationales et il était difficile
de trouver une juridiction internationale appropriée.

50
La Yougoslavie a alors tenté d’assigner des États membres devant la Cour internationale de
Justice pour mettre en cause leur propre responsabilité. Certains d’entre eux se sont cachés
derrière le voile de la personnalité juridique de l’organisation.

Au final, la C.I.J. n’a pu se prononcer sur la question mais l’exemple témoigne des tentatives
des organisations internationales et de leurs États pour se rejeter la faute l’un sur l’autre.

B. Les compétences de l’organisation internationale : attribution par les

États ou pouvoirs autonomes ?
Faut-il uniquement reconnaître comme compétences à l’organisation celles qui lui ont été
attribuées dans l’acte constitutif par les États – et donc adopter une approche restrictive,
politique et réaliste – ou lui donner au contraire – en acceptant une conception plus large et
institutionnelle – une vie autonome ?

I. Le principe de spécialité

Le principe de spécialité entend le fait que l’organisation ne peut développer ses

compétences que dans le domaine dévolu par les États et l’acte constitutif. En effet, celle-ci
n’est pas souveraine comme les États ; a priori, elle ne peut rien faire sauf ce qui lui a été permis
par ses membres. En conséquence, elle a pour obligation de principe de respecter le droit
international dans l’exercice de ses compétences.

II. Les compétences implicites

La conception est équilibrée entre l’autonomie reconnue à l’organisation au regard de son acte
constitutif et la prise en considération de la limitation de ses compétences par ce même acte.

Dans cet équilibre, le recours aux compétences implicites permet une interprétation plus souple
du traité constitutif. De cette manière, une organisation internationale obtient le droit à des
compétences implicites si celles-ci sont nécessaires pour qu’elle puisse remplir efficacement
ses missions.

Par exemple, les compétences implicites s’illustrent dans les missions dites « non-article 5 »
de l’OTAN. Alors que les interventions de l’organisation étaient autrefois strictement motivées
par la défense contre l’agression d’un État membre, l’OTAN peut aujourd’hui prendre part à
des missions de maintien de la paix qui n’impliquent pas d’attaque d’État membre (comme elle
l’a fait en Bosnie-Herzégovine). D’ailleurs, les opérations de maintien de la paix des Nations
Unies ne sont pas explicitement prévues par la Charte, mais en sont implicitement tirées,
comme d’autres compétences.

La théorie des compétences implicites n’admet cependant pas tout et n’importe quoi. Par
exemple, la Cour internationale de Justice a rejeté la demande d’avis de l’Organisation
mondiale de la Santé à propos de la licéité des armes nucléaires. En effet, elle considérait cela
hors du champ des attributions de l’organisation que sont la santé et l’environnement.

C.I.J., Affaire de l’Utilisation des armes nucléaires, Recueil 1996, p. 79, § 25.

«De l'avis de la Cour, reconnaître à l'OMS la compétence de traiter de la licéité de l’utilisation des armes nucléaires même compte tenu de
l’effet de ces armes sur la santé et l'environnement - équivaudrait à ignorer le principe de spécialité; une telle compétence ne saurait en effet
être considérée comme nécessairement impliquée par la Constitution de l’organisation au vu des buts qui ont été assignés à cette dernière par
ses Etats membres ».

51
C. L’ONU, incarnation de la « communauté internationale » ?
Dans l’extrait de No Man’s Land (Denis Tanovic, 2001), la vision véhiculée des Nations Unies
est assez cynique : les forces de maintien de la paix sont impuissantes et le chef est peu attentif
et déresponsabilisé. À l’opposé de cette opinion critique, certains considèrent les Nations Unies
comme un outil universel incarnant la paix internationale. La réalité est généralement le fruit
d’une tension entre l’idéalisme et les rapports de force.

I. L’Assemblée générale : un organe démocratique sans réel pouvoir ?

a. Un organe démocratique ?

L’Assemblée générale est démocratique à certains égards, notamment par rapport aux États
membres des Nations Unies qui la composent, car chacun d’entre eux dispose d’un seul vote et
donc d’un même pouvoir. À quelques exceptions près, tous les États de la planète y sont
représentés, ce qui fait de l’Assemblée générale une représentation pertinente des différents
intérêts politiques.

L’idée de « communauté internationale » est relativement connotée et idéaliste puisqu’elle

entend un ensemble uni et équilibré. En réalité, elle ne reflèterait que l’opinion des États plus
puissants plutôt que de l’ensemble. Pour se détacher de la subjectivité de l’expression et adopter
une approche plus politique, le terme de « société internationale » lui est préféré pour en
souligner le caractère fragmenté.

D’un autre côté, plusieurs États sont membres mais ne sont pas pour autant considérés comme
démocratiques : la Corée du Nord, la Chine, l’Arabie saoudite ou la Syrie, par exemple. Aussi,
la démocratie formelle est critiquable puisqu’elle ne respecte pas le poids réel des États, une île
du Pacifique ayant autant d’importance que l’Inde. De plus, des États violent manifestement et
continuellement des obligations issues de la Charte des Nations Unies (Russie en Crimée, Israël,
etc.) sans être suspendus pour autant.

En conclusion, l’Assemblée générale est démocratique et ne l’est pas, selon le point de vue.
Elle est une sorte de compromis entre le respect de la démocratie, des droits de l’homme et de
la Charte tout en cherchant à accueillir un maximum d’États de manière assez pragmatique.

b. Un organe sans pouvoir ?

Si les actes adoptés par l’Assemblée générale sont des recommandations, il arrive qu’elle
prenne des décisions pour l’admission de nouveaux États membres, le budget, etc. Elle peut
également créer des sous-organes et est compétente pour amender la Charte. Ainsi, dans
plusieurs domaines, elle dispose d’un pouvoir décisionnel.

Formellement, l’Assemblée générale agit par voie de recommandation ; les résolutions qu’elle
adopte n’ont pas de portée obligatoire. Il est néanmoins arrivé que des résolutions dépassent
leur caractère de recommandation : les résolutions 1514 (XV) et 1541 (XV) à propos de la
décolonisation ont établi les conditions de mise en œuvre du droit à l’autodétermination déjà
présent dans la charte elle-même.

52
Elles prolongent donc les textes existants (souvent des traités) à titre interprétatif ou aident à
développer et à préciser le contenu du droit coutumier. En résumé, leur caractère obligatoire
informel s’imprime dans la précision de l’interprétation à faire de textes existants ou dans
le droit coutumier. Dans certains cas, l’Assemblée générale participe au droit international en
proposant l’adoption de conventions internationales, comme sur le génocide ou le désarmement
nucléaire.

c. Le cas de la résolution 377 (V), dite résolution Acheson

La résolution Acheson se greffe sur la question des rapports entre le Conseil de sécurité et
l’Assemblée générale. L’article 11 de la Charte donne une compétence à l’Assemblée
générale pour formuler des recommandations sur les questions de sécurité et de paix
internationale mais son pouvoir est strictement limité par l’article 12 qui prévoit que lorsque
le Conseil de sécurité est saisi d’une situation et d’un différend, elle n’a pas à la commenter.

Charte des Nations Unies, Article 12

« Tant que le Conseil de sécurité remplit, à l'égard d'un différend ou d'une situation quelconque, les fonctions qui lui sont attribuées par la
présente Charte, l'Assemblée générale ne doit faire aucune recommandation sur ce différend ou cette situation, à moins que le Conseil de
sécurité ne le lui demande ».

Assemblée générale, Résolution 377 (V), « Union pour le maintien de la paix »

« [d]écide que, dans tous les cas où paraît exister une menace contre la paix, une rupture de la paix ou un acte d’agression et où, du fait que
l’unanimité n’a pu se réaliser parmi ses membres permanents, le Conseil de sécurité manque à s’acquitter de sa responsabilité principale
dans le maintien de la paix et de la sécurité internationales, l’Assemblée générale examinera immédiatement la question afin de faire aux
Membres les recommandations appropriées sur les mesures à prendre, y compris, s’il s’agit d’une rupture de la paix ou d’un acte d’agression,
l’emploi de la force armée en cas de besoin, pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales »

Pendant la Guerre de Corée, à l’initiative du ministre américain des affaires étrangères Dean
Acheson, les États-Unis, voulant agir en dépit du blocage du Conseil de sécurité, ont fait valider
cette résolution à l’Assemblée générale. La résolution intervient par rapport à l’article 12 de la
Charte, en ce sens qu’elle autorise les recommandations appropriées de l’Assemblée
générale quand le Conseil de sécurité manque à s’acquitter de sa responsabilité principale.
Elle renvoie à la possibilité de faire des recommandations appropriées et donc à l’article 11 en
dépit de l’article 12, mais elle ne permet pas cependant à l’Assemblée de se substituer au
Conseil. D’ailleurs, dans la foulée de cette résolution, l’Assemblée invita via la résolution 498
(V) tous les États à soutenir l’action des États-Unis en Corée, et suggéra à la Chine de ne pas y
intervenir.

Sur base de la résolution Acheson, l’Assemblée générale est autorisée à convoquer des sessions
extraordinaires d’urgence lorsque le Conseil de sécurité est bloqué. Dix sessions ont été
convoquées sur cette base jusqu’à aujourd’hui. Curieusement, elles l’ont été en majorité par le
Conseil de sécurité lui-même, ayant constaté son impossibilité d’agir à cause d’un veto.

157 (1960). Résolution du 17 septembre 1960 [S/4526]

« Le Conseil de sécurité,
Ayant examiné la question inscrite à son ordre du jour tel qu’il figure dans le document S/Agenda/906,
Tenant compte du fait que le manque d’unanimité des membres permanents du Conseil de sécurité à la 906e séance a empêché le Conseil de
s’acquitter de sa responsabilité principale touchant le maintien de la paix et de la sécurité internationales,
Décide qu’une session extraordinaire d’urgence de l’Assemb1ée générale sera convoquée conformément aux dispositions de la résolution 377
A (V) de l’Assemblée générale, en date du 3 novembre 1950, afin de faire les recommandations appropriées.
Adoptée à la 906e séance par 8 voix contre 2 (Pologne, Union des Républiques socialistes soviétiques), avec une abstention (France).

La dernière session extraordinaire en date concernait la Palestine et a été réclamée par le Qatar,
État membre de l’Assemblée générale, au nom de la Ligue Arabe, en 1997. L’assouplissement

53
et l’interprétation de ce que recouvre l’article 12 de la Charte ont été validés par d’autres
organes comme la Cour internationale de Justice, notamment dans son avis relatif au Mur.

II. Le Conseil de sécurité : un organe autoritaire et hyperpuissant ?

a. Un pouvoir autoritaire des cinq grands ?

Le mode de prise de décision du Conseil de sécurité est établi par l’article 27 de la Charte des
Nations Unies. Chaque État, parmi les quinze États-membres dont les cinq membres
permanents, dispose d’une voix. Les dix membres temporaires sont renouvelés tous les deux
ans de sorte que le Conseil soit géographiquement représentatif de la planète.

Le système favorise une vision politique du Conseil de sécurité, puisque les membres
permanents peuvent faire obstacle via leur droit de veto. Ce dernier peut être exercé de deux
manières : un droit de veto effectif vote contre une résolution et empêche son adoption ; le
veto préventif empêche qu’un projet soit soumis au Conseil puisque son refus est garanti
d’avance.

Le droit de veto a été exercé dans plusieurs situations importantes : la crise du Canal de Suez,
l’apartheid en Afrique du Sud, la Guerre d’Algérie, etc. Entre 2011 et 2017, c’est
essentiellement la Russie qui a utilisé son veto, à propos de la situation en Syrie. Entre 1999 et
2011, c’étaient les États-Unis qui ont été les principaux utilisateurs, surtout à propos de la
question du Moyen-Orient.

Selon les périodes, certains États font appel au veto, en fonction de leurs intérêts propres,
illustrant la tendance politique du Conseil de sécurité. Pour instaurer un système effectif, il
fallait néanmoins, dans le contexte de l’établissement des Nations Unies, donner un tel pouvoir
aux grandes puissances. Ainsi, le fonctionnement pragmatique et réaliste trouve une certaine
justification.

En septembre 2015, une proposition française inspirée par la situation en Syrie et le veto russe
à son propos, présente au Conseil un « code de conduite » qui invite les pays à ne pas utiliser
leur droit de veto dans certaines situations. François Hollande s’engage alors à ne jamais y faire
appel lorsque des atrocités de masse ont lieu.

Déclaration du Président français devant l’Assemblée générale de l’ONU, Septembre 2015 :

« La France veut que les membres permanents du Conseil de sécurité ne puissent plus recourir au droit de veto en cas d’atrocités de masse.
Comment admettre que l’ONU, encore aujourd’hui, puisse rester paralysée, lorsque le pire se produit ? Là aussi, montrons l’exemple. Je
m’engage ici à ce que la France n’utilise jamais son droit de veto lorsqu’il y a des atrocités de masse ».

Cette proposition pose problème car il s’agit premièrement de définir « l’atrocité de masse » et
de trouver une autorité compétente pour la définir puisqu’elle n’est pas un terme juridique.
Ensuite, un État pourrait invoquer ses intérêts nationaux prépondérants pour se préserver de
cette règle potentielle. Dans le cas de la Syrie, la Russie serait en mesure de dire que la situation
met en jeu dans intérêts géostratégiques. Ainsi, les tentatives de contourner le droit de veto se
heurtent systématiquement à des difficultés pratiques. La question est discutable moralement
mais également difficile à réguler.

54
 b. Des pouvoirs exorbitants ?

Les pouvoirs du Conseil de sécurité sont définis principalement aux chapitres 6 et 7 de la Charte.
Il a le droit de prendre des mesures coercitives et contraignantes pour les États puisque, par
le biais des articles 24 et 25 de la Charte des Nations Unies, une décision du Conseil de Sécurité
est obligatoire pour les États-membres. Si une très large marge d’appréciation lui est laissée,
elle n’est pas spécialement arbitraire car ses pouvoirs sont encadrés par la Charte.

Le Conseil de sécurité est autorisé, selon la Charte, à prendre des mesures en vue du
rétablissement de la paix et de la sécurité internationale qui visent des situations
concrètes : sanctions économiques (article 41) et mesures militaires (article 42) via les forces
armées des États. La question de ses pouvoirs s’est posée lorsque le Conseil a commencé à
utiliser des pouvoirs normatifs et à édicter des règles plutôt que d’agir par rapport à une situation
donnée.

La résolution 1373 reprise ci-dessous, si elle prend appui sur la situation en Afghanistan et les
évènements du 11 septembre, rend obligatoire des normes générales et abstraites contenue
dans une convention de 1999 pour prévenir le financement des actes de terrorisme. Les États
ont réagi à l’imposition de cette convention aux États puisqu’un tel pouvoir législatif n’est pas
admis dans les compétences du Conseil de sécurité. Plus tard, ce dernier a également imposé
au Liban la ratification d’un accord par voie de décision, alors même que l’État l’avait rejeté.

S/C/RES 1373 (2001)

Le Conseil de sécurité, […]

Réaffirmant également sa condamnation sans équivoque des attaques terroristes commises le 11 septembre 2001 à New York, à Washington
et en Pennsylvanie, et exprimant sa détermination à prévenir tous actes de ce type, Réaffirmant en outre que de tels actes, comme tout acte de
terrorisme international, constituent une menace à la paix et à la sécurité internationales, […]
1. Décide que tous les États :
• a) Préviennent et répriment le financement des actes de terrorisme;
• b) Érigent en crime la fourniture ou la collecte délibérée par leurs nationaux ou sur leur territoire, par quelque moyen que ce soit, directement
ou indirectement, de fonds que l’on prévoit d’utiliser ou dont on sait qu’ils seront utilisés pour perpétrer des actes de terrorisme;
• c) Gèlent sans attendre les fonds et autres avoirs financiers ou ressources économiques des personnes qui commettent, ou tentent de
commettre, des actes de terrorisme, […]
3. Demande à tous les États : […]
d) De devenir dès que possible parties aux conventions et protocoles internationaux relatifs au terrorisme, y compris la Convention
internationale pour la répression du financement du terrorisme en date du 9 décembre 1999;

III. La Cour internationale de Justice : une juridiction universelle ?

a. Les limites du contrôle de conformité à la Charte

La Cour internationale de Justice est l’organe judiciaire principal des Nations Unies, mais le
rôle de juge constitutionnel ne lui a pas été conféré et elle n’a donc pas de contrôle des
pouvoirs des autres organes de l’ONU. La Cour ne peut remplir ce rôle de contrôle que de
manière indirecte à travers les compétences qui lui ont été attribuées : la compétence
contentieuse pour régler un différend entre États et la demande d’avis consultatif qui offre aux
organes et institutions spécialisées des Nations Unies, selon différentes modalités, la possibilité
de poser une question juridique à la C.I.J.

Ainsi, dans ces deux hypothèses, il arrive qu’une question de validité d’un acte posé par un
organe de l’ONU soit soumise. La jurisprudence de la Cour à cet égard montre que cette
dernière ne refuse pas d’examiner les requêtes qui lui sont adressées à ce sujet, mais elle n’a
jamais infirmé la validité d’une décision prise à l’ONU. En réalité, ses avis ont en général
servi à conforter les actes plutôt qu’à les mettre en cause.

55
Une telle question s’est posée dans le cadre de l’avis consultatif à propos de la Namibie.
L’Afrique du Sud avait mis en cause la validité de la résolution 2145 (XXI) des Nations Unies
ayant mis fin au mandat dont elle disposait depuis 1922 sur la Namibie. Il s’agissait, dans cet
avis, de savoir si l’Assemblée générale avait le pouvoir d’adopter une résolution révoquant le
mandat de l’Afrique du Sud.

C.I.J., Avis consultatif sur la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie, 21 juin 1971

« 89. Il est évident que la Cour n'a pas de pouvoirs de contrôle judiciaire ni d'appel en ce qui concerne les décisions prises par les organes des
Nations Unies dont il s'agit. Ce n'est pas sur la validité de la résolution 2145 (XXI) de l'Assemblée générale ou des résolutions connexes du
Conseil de sécurité ni sur leur conformité avec la Charte que porte la demande d'avis consultatif. Cependant, dans l'exercice de sa fonction
judiciaire et puisque des objections ont été formulées, la Cour examinera ces objections dans son exposé des motifs, avant de se prononcer sur
les conséquences juridiques découlant de ces résolutions. »

La Cour se défend de commenter la validité de la résolution 2145 (XXI) de l’Assemblée

générale mais elle confirme la validité de la révocation du mandat dans le cadre du droit
international. Pragmatiquement, elle ne refuse donc pas de se prononcer sur la validité des actes,
mais son discours ne s’y attaque pas.

b. Les palliatifs aux limites des pouvoirs de la Cour

Il n’y a pas de mécanisme institutionnel de remise en cause de la validité des décisions de

l’ONU. Le système est très lourd et rien n’a été construit pour établir un mécanisme de contrôle
solide. Les palliatifs à cette carence sont la désobéissance civile des États ou le questionnement
des effets d’une décision.

D. Discussion : C.I.J., Affaire Lockerbie

 Quel est, en l’espèce, l’argument juridique avancé par la Libye à l’appui de ses
prétentions ?
 Quel est, en réponse, l’argument avancé par les États-Unis ?
 Dans quelle mesure ce précédent permet-il d’envisager les compétences du Conseil de
sécurité par rapport aux autres organes de l’ONU ?
 Dans quelle mesure cette affaire vous semble-t-elle illustrer la tension entre conceptions
éthique et politique du droit international ?

La compétence contentieuse de la Cour internationale de Justice est mobilisée dans ce différend

entre la Libye d’une part, les États-Unis et la Grande Bretagne d’autre part, la première
considérant que les deux autres violaient la convention de Montréal à son égard.

La Lybie se défend de devoir faire droit à une demande d’extradition des États-Unis et de la
Grande-Bretagne via la convention de Montréal. Dans le même temps, deux résolutions sont
adoptées par le Conseil de sécurité, l’une avant l’entame de la procédure devant la Cour
(résolution 731), l’autre après (résolution 748).

Résolution 731 (1992) - extraits

« 2. Déplore vivement le fait que le Gouvernement libyen n'ait pas répondu effectivement à ce jour aux demandes ci-dessus de coopérer
pleinement pour l'établissement des responsabilités dans les actes terroristes susmentionnés contre les appareils assurant les vols 103 de la Pan
Am et 772 de l'Union de transports aériens;
3. Demande instamment aux autorités libyennes d'apporter immédiatement une réponse complète et effective à ces demandes afin de contribuer
à l'élimination du terrorisme international; […] ».

56
Résolution 748 (1992) - extraits

« Agissant en vertu du Chapitre VII de la Charte,

1. Décide que le Gouvernement libyen doit désormais appliquer sans le moindre délai le paragraphe 3 de la résolution 731 (1992)
concernant les demandes adressées aux autorités libyennes par les Etats-Unis d'Amérique'', la France' et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne
et d'Irlande du Nord: […] ».

Cette seconde résolution émet une décision qui oblige la Libye à livrer ses suspects. Les États-
Unis et la Grande-Bretagne clament la prévalence de la résolution sur la convention de
Montréal par l’application conjointe des articles 25 et 103 de la Charte des Nations Unies.

Charte des Nations Unies

Article 25
« Les Membres de l'Organisation conviennent d’accepter et d’appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformément à la présente
Charte. »

Article 103
« En cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout
autre accord international, les premières prévaudront ».

Une question de validité de la résolution se pose puisque le Conseil de sécurité a fait adopter
un acte qui oblige la Lybie à livrer ses suspects pour contourner la convention de Montréal,
alors même que le refus ne constitue pas une menace à la paix et à la sécurité internationale.

La Cour a refusé de statuer, et s’est tenue à un raisonnement prima facie : la résolution prévalait
sur la convention et la Lybie n’avait aucun droit à faire valoir et donc aucune mesure à prendre.
Sans décision de fond, l’affaire aboutit à un accord à l’amiable. Le verdict est une consécration
de la vision politique des pouvoirs de la Cour, puisque cette dernière ne remet pas en cause
le Conseil de sécurité qui jouit d’une grande liberté.

C.I.J., Recueil 1992, p. 126

« 42. Considérant que la Libye et les Etats-Unis, en tant que Membres de l'organisation des Nations Unies, sont dans l'obligation d'accepter et
d'appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformément à l'article 25 de la Charte; que la Cour, qui, à ce stade de la procédure, en est à
l'examen d'une demande en indication de mesures conservatoires, estime que prima facie cette obligation s'étend à la décision contenue dans
la résolution 748 (1992); et que, conformément à l'article 103 de la Charte, les obligations des Parties à cet égard prévalent sur leurs
obligations en vertu de tout autre accord international, y compris la convention de Montréal; […] »

Chronologie

 21 décembre 1988 : attentat de Lockerbie

 21 janvier 1992 : résolution 731 du Conseil de sécurité
 3 mars 1992 : la Libye saisit la Cour internationale de Justice
 31 mars 1992 : résolution 748 du Conseil de sécurité
 14 avril 1992 : ordonnance de la Cour internationale de Justice
 27 février 1998 : la Cour se reconnaît compétente en joignant au fond la question des
effets de la résolution 748
 10 juin 1998 : les Etats africains décident de ne plus appliquer la résolution 748
 10 septembre 2003 : l’affaire est rayée du rôle à la demande des parties

57
 6. Les personnes privées
L’extrait du morceau In 1948 de Checkpoint 303 (2013) pointe du doigt le contraste entre les
droits officiellement proclamés d’une part et la réalité du terrain d’autre part. Le fossé entre la
reconnaissance formelle de droits et l’application sur le terrain est illustrée par la
confrontation entre la proclamation des droits universels de l’homme et les violations dont est
victime la population palestinienne.

Dans No limit (Gregor Jordan, 2010), la Convention de Genève est invoquée pour défendre un
prisonnier alors que d’autres estiment que le traitement de ce dernier doit être décidé par des
règles nationales. L’opposition renvoie à deux conceptions des droits de l’homme, l’une proche
de l’idéal universaliste et l’autre, plus politique, qui fait prévaloir les intérêts particuliers de
l’État.

A. Le développement des droits de la personne : portée et limites de

l’universalité
I. Le foisonnement d’instruments protecteurs des droits de la personne : une tendance à
l’universalité

a. La Déclaration universelle des droits de l’homme (A.G., résolution 217 A (III),

10 décembre 1948)

La Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 est un texte emblématique à l’égard
de l’universalisation et se présente à l’époque comme un idéal commun à atteindre. En premier
lieu, la Déclaration n’est qu’une résolution de l’Assemblée générale et donc un vœu adressé
aux membres plutôt qu’un instrument juridique obligatoire. Elle n’empêche pas, dans le
contexte de l’époque, la poursuite du colonialisme.

Déclaration universelle des droits de l’homme, Assemblée générale, résolution 217 A (III)

« […] L’Assemblée générale proclame la présente Déclaration universelle des droits de l'homme comme l'idéal commun à atteindre par tous
les peuples et toutes les nations afin que tous les individus et tous les organes de la société, ayant cette Déclaration constamment à l'esprit,
s'efforcent, par l'enseignement et l'éducation, de développer le respect de ces droits et libertés et d'en assurer, par des mesures progressives
d'ordre national et international, la reconnaissance et l'application universelles et effectives, tant parmi les populations des Etats Membres eux-
mêmes que parmi celles des territoires placés sous leur juridiction »

Par la suite, la Déclaration va être confirmée par des instruments contraignants et réaffirmée à
de nombreuses reprises sous une forme plus normative de sorte qu’elle acquerra une dimension
coutumière.

b. Les Pactes des Nations Unies sur les droits civils et politiques et sur les droits
économiques, sociaux et culturels (16 décembre 1966)

Les Pactes des Nations Unies sur les droits civils et politiques et sur les droits économiques,
sociaux et culturels ont été adoptés en 1966 à l’initiative de l’Assemblée générale. Ils sont les
deux principaux instruments à vocation générale qui tendent à l’universalité.

58
 c. Les autres instruments universels

Les autres instruments universels portent sur des thématiques plus spécifiques et complètent les
deux Pactes de 1966. Ils comptent notamment parmi eux :

 la Convention sur le statut de réfugié (1951)

 la Convention internationale sur toutes les formes de discrimination raciale (1965)
 la Convention sur toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (1975)
 la Convention sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et de leur
famille (1990)
 la Convention relative aux droits des personnes handicapées (2006)

d. Les instruments régionaux

En parallèle, les instruments se développent également au niveau régional avec des mécanismes
de mise en œuvre plus musclés. Par exemple :

 la Convention européenne des droits de l’Homme (1950)

 la Convention interaméricaine des droits de l’Homme (1969)
 la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples (1981)
 la Charte arabe des droits de l’Homme (2004)

Il est à noter que certaines régions comme l’Asie ou l’Océanie ne disposent d’aucun mécanisme
régional de respect des droits de l’homme. Néanmoins, depuis la fin de la Seconde Guerre
mondiale, des instruments variés couvrent la matière des droits de la personne dans une grande
partie du monde.

II. La multiplication des droits garantis

a. La première génération : les droits civils et politiques

Schématiquement, les droits de la personne se découpent en trois générations. La « première

génération » est celle de droits libéraux qui protègent les individus d’ingérences arbitraires
de l’État. L’objectif est d’empêcher de porter atteinte à des libertés (d’expression, de religion,
etc.) via des obligations négatives pour les États. En général, il s’agit donc de droits individuels.

b. La deuxième génération : les droits économiques, sociaux et culturels

Il est apparu que les droits civils et politiques n’étaient pas suffisants pour que les libertés soient
garanties et mises en œuvre par les individus. Ainsi, ils ont été complétés par des droits de
« deuxième génération », économiques, sociaux et culturels. Ceux-ci appellent à des actions
positives (contrairement à la première génération) et à des politiques actives de la part des
États.

Parmi eux : le droit à un niveau de vie suffisant, à la santé, à l’éducation, etc. Ces droits ne sont
pas directement applicables mais impliquent que l’État mène certaines politiques pour les
rendre accessibles.

59
 c. La troisième génération : les droits collectifs

Les droits de « troisième génération », portés par les États socialistes ou les États du Tiers
Monde sont considérés comme collectifs. Ils visent des notions comme le droit des peuples au
développement, le patrimoine commun de l’humanité, etc. Ils sont plus difficiles à mettre en
œuvre et concernent parfois l’avenir, notamment dans le cadre de la protection de
l’environnement.

d. Les droits de la personne en temps de conflit armé

Une quatrième dimension transversale aux trois autres touche à la garantie des droits de la
personne en cas de conflit armé. De manière générale, les droits de la personne sont conçus
pour être appliqués en toute situation. En réalité, ils doivent être aménagés en fonction du
contexte particulier des conflits armés.

Sur le principe, l’application continue des droits de la personne a été affirmée par la Cour
internationale de Justice à deux reprises (cf. Avis consultatif sur les Armes nucléaires, Avis
consultatif sur le Mur dans le territoire palestinien). Cependant, c’est généralement le droit des
conflits armés qui prévaut en cas d’opposition entre les deux types de droit.

La Cour européenne des droits de l'homme, quant à elle, ne peut qu’appliquer la Convention
européenne des droits de l’homme par le mandat qui lui est conféré. Elle a néanmoins adapté
son analyse au contexte des conflits armés, le cas échéant (cf. Affaire Issaïeva).

III. La relativité des droits garantis

Une tendance vers l’universalité s’imprime à travers la multiplication des instruments et des
droits en faveur des individus. Cependant, ce tableau doit être nuancé.

a. La relativité du champ d’application des traités existants

Pour qu’un État soit lié par un traité, il doit exprimer un consentement qui consiste généralement
en une ratification ou une adhésion. Il n’existe néanmoins aucune obligation imposant aux
États de se soumettre aux traités existants.

L’étude de l’adhésion aux Pactes des Nations Unies permet d’observer que certains États
importants comme la Chine, l’Arabie saoudite ou la Birmanie ne sont pas parties malgré le
caractère général des Pactes dans cette catégorie.

Les Pactes sur les droits économiques, sociaux et culturels ne comptent ni les États-Unis ni
l’Arabie saoudite parmi leurs adhérents. La Convention on the Elimination of All Forms of
Discrimination Against Women (CEDAW) a rencontré un franc succès et compte 189 États
parties, mais les États-Unis n’en font pas partie. De plus, en contrepartie du fort taux de
ratification, de nombreuses réserves ont été émises et limitent ainsi le champ d’application de
la convention.

Une vue d’ensemble des 18 traités à propos des droits humains hébergés par les Nations Unies
dépeint des zones où l’universalité des droits de l’Homme est quelque peu remise en cause,
en Amérique ou en Asie notamment. Concernant les conventions régionales, l’Asie, l’Océanie
et une grande partie de l’Amérique du Nord y échappent tout simplement.

60
Les réserves aux traités peuvent substantiellement modifier l’adhésion. Généralement, un
taux d’adhésion élevé entend un nombre de réserves élevé. La CEDAW, pour 189 États parties,
compte 440 réserves normatives. Ainsi, selon l’endroit, les droits de l’homme reconnus à un
individu varient radicalement et connaissent une effectivité très variable.

b. La relativité dans l’énonciation des droits : restrictions et dérogations

Les droits ne sont généralement pas reconnus sous une forme absolue, mais le sont plutôt
compte tenu de certaines limitations au nom d’autres objectifs légitimes comme le respect
du droit d’autrui ou la sécurité nationale, par exemple. Ces limitations peuvent varier selon les
États, par exemple dans le cas de la liberté d’expression, puisqu’ils disposent d’une certaine
marge de manœuvre nationale. L’application du droit dépend des choix politiques et du contrôle
exercé.

C.E.D.H. - Article 10 - Liberté d'expression

« 1 Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des
informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article
n'empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations.
2 L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou
sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité
territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection
de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité
du pouvoir judiciaire ».

Le contenu des dérogations est également variable selon les droits. En cas de nécessité, l’État
peut obtenir des autorisations plus importantes pour les mesures de détention ou d’autres
règles. Il demeure alors un certain contrôle, mais la Cour se montre alors plus indulgente face
à l’État menacé par un potentiel danger. La France et la Turquie, par exemple, ont récemment
fait appel à l’article 15 de la CEDH repris ci-dessous.

C.E.D.H., Article 15 - Dérogation en cas d'état d’urgence

1 En cas de guerre ou en cas d'autre danger public menaçant la vie de la nation, toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures
dérogeant aux obligations prévues par la présente Convention, dans la stricte mesure où la situation l'exige et à la condition que ces mesures
ne soient pas en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international.
2 La disposition précédente n'autorise aucune dérogation à l'article 2, sauf pour le cas de décès résultant d'actes licites de guerre, et aux articles
3, 4 (paragraphe 1) et 7.
3 Toute Haute Partie contractante qui exerce ce droit de dérogation tient le Secrétaire Général du Conseil de l'Europe pleinement informé des
mesures prises et des motifs qui les ont inspirées. Elle doit également informer le Secrétaire Général du Conseil de l'Europe de la date à laquelle
ces mesures ont cessé d'être en vigueur et les dispositions de la Convention reçoivent de nouveau pleine application ».

c. La relativité de l’interprétation des droits : l’exemple du « droit à la vie »

Le contenu du droit est sujet à interprétation, il n’est donc pas nécessairement appliqué
de la même manière à différents endroits. Le droit à la vie n’est pas formulé de la même
manière dans le Pacte des droits civils et politique et dans la Convention européenne des droits
de l’Homme. Dans le premier, le droit à la vie est affirmé comme inhérent à la personne
humaine et protégé par la loi, laissant une large marge d’interprétation. Dans la seconde, la
définition est plus précise à propos des situations le droit à la vie est violé.

Pacte droits civils et politiques, Article 6

1. Le droit à la vie est inhérent à la personne humaine. Ce droit doit être protégé par la loi. Nul ne peut être arbitrairement privé de la vie.
2. Dans les pays où la peine de mort n'a pas été abolie, une sentence de mort ne peut être prononcée que pour les crimes les plus graves,
conformément à la législation en vigueur au moment où le crime a été commis et qui ne doit pas être en contradiction avec les dispositions du
présent Pacte ni avec la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide. Cette peine ne peut être appliquée qu'en vertu
d'un jugement définitif rendu par un tribunal compétent.

61
C.E.D.H., Art. 2.

1 Le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi. La mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement, sauf en exécution d'une
sentence capitale prononcée par un tribunal au cas où le délit est puni de cette peine par la loi.
2 La mort n'est pas considérée comme infligée en violation de cet article dans les cas où elle résulterait d'un recours à la force rendu absolument
nécessaire :
a pour assurer la défense de toute personne contre la violence illégale ;
b pour effectuer une arrestation régulière ou pour empêcher l'évasion d'une personne régulièrement détenue;
c pour réprimer, conformément à la loi, une émeute ou une insurrection »

La CEDH autorise la peine capitale si elle a été prononcée par un tribunal tandis que le Pacte
la restreint aux crimes les plus graves. Le rapport à la peine de mort n’est donc pas le même
entre les deux traités, mais ces derniers ont été complétés par des protocoles qui ont aboli la
peine de mort de manière pure et simple.

En s’attardant la situation des ratifications sur le sujet au niveau mondial, des disparités
importantes sont observables à propos de l’adhésion à ces traités, donc de la conception du
droit à la vie et de la peine de mort.

Avec la jurisprudence, le concept d’obligations positives s’est développé. Dans ce cadre, les
États ont été invités à prendre des mesures actives au-delà des lois protectrices, en faveur
du droit à la vie notamment. Dans l’Affaire Anguelova et Iliev c. Bulgarie, la Bulgarie a été
mise en cause pour n’avoir pas suffisamment diligenté une enquête censée garantir le droit à la
vie. La Cour a, dans son arrêt, renvoyé à des obligations positives et considéré que la Bulgarie
n’avait pas fait le nécessaire. En conséquence, elle était sujette à condamnation.

CEDH, affaire Anguelova et Iliev c. Bulgarie, arrêt, 26 juillet 2007

« 93. Toutefois, l'absence d'une responsabilité directe de l'Etat dans la mort du proche des requérants n'exclut pas l'application de l'article 2 de
la Convention. La Cour rappelle qu'en astreignant l'Etat à prendre les mesures nécessaires à la protection de la vie des personnes relevant de sa
juridiction (L.C.B. c. Royaume-Uni, 9 Juin 1998, §36, Recueil 1998‑III), l'article 2 § 1 impose à celui-ci le devoir d'assurer le droit à la vie en
mettant en place une législation pénale concrète dissuadant de commettre des atteintes contre la personne et s'appuyant sur un mécanisme
d'application conçu pour prévenir, réprimer et sanctionner les violations (Osman précité, § 115).

94. Dans les circonstances de l'espèce, cette obligation requiert que soit menée une forme d'enquête officielle effective lorsqu'il y a des raisons
de croire qu'un individu a subi des blessures potentiellement mortelles dans des circonstances suspectes. L'enquête doit permettre d'établir la
cause des lésions et d'identifier et sanctionner les responsables. Elle revêt d'autant plus d'importance lorsqu'il y a, comme en l'espèce, décès de
la victime, car le but essentiel qu'elle poursuit est d'assurer l'application effective des lois internes qui protègent le droit à la vie (Anguelova
précité, §137, Natchova et autres précité, § 110, et Ognyanova et Choban précité, § 103). »

B. Les mécanismes de mise en œuvre : au-delà de l’État ?

I. La protection traditionnelle : le rôle de l’État

a. L’État détenteur d’une juridiction

Le critère de la juridiction est expressément énoncé dans l’article 1 de la CEDH. Ce concept

permet de soumettre les faits de la personne au contrôle effectif de l’État. De nombreuses
affaires ont permis de le développer.

C.E.D.H. – Article 1 - Obligation de respecter les droits de l'homme

« Les Hautes Parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés définis au titre I de la
présente Convention »

Dans l’affaire M. c. Danemark (1992), il a été considéré qu’une personne se trouvant dans
l’ambassade d’un État se trouve sous sa juridiction ; l’État d’accueil ne peut y pénétrer sans

62
l’accord de l’État de l’ambassade. Ce dernier dispose donc du contrôle et de responsabilités
dans ce cas.

L’affaire Loizidou (1995) a eu lieu sur le territoire de la République turque de Chypre-Nord,

où une propriété se trouvait inaccessible du fait du contrôle du territoire par les forces turques.
La Cour a considéré que l’accès dépendait bien de la décision des autorités turques qui
occupaient le territoire, alors même qu’elles estimaient ne pas être responsables en la situation.

Dans le cadre de l’affaire « Carlos » (1996), un criminel avait été arrêté au Soudan par des
forces françaises. La Cour a décidé que le fait d’entrer en possession d’une personne sur un
territoire étranger faisait tomber cette personne sous la juridiction de l’État l’ayant arrêtée.

L’affaire Bankovic (2001) renvoyait au bombardement du Kosovo et de la Serbie par l’OTAN

dans le cadre de la Guerre du Kosovo. La Cour a rejeté l’application de la notion de la juridiction
qui réclamait la responsabilité des États parties à la CEDH et ayant bombardé les territoires.
Les civils victimes des bombardements de ces États ne tombaient donc pas sous leur juridiction.

La juridiction permet de déterminer l’État responsable et donc l’applicabilité ou non de

la Convention européenne des droits de l'homme, si l’État y est partie.

b. Le rôle de l’État national : la protection diplomatique

Historiquement, la protection des droits de l’homme s’est longtemps faite en fonction de la

nationalité de l’individu. Si cette conception a été dépassée, il en reste néanmoins des traces
dans la protection diplomatique aujourd’hui. La question fait désormais l’objet d’articles de la
Commission de droit international énoncés en 2006 et a été développée par la jurisprudence.

Sur le principe, l’exercice de la protection diplomatique est purement discrétionnaire ; il est

conçu comme un droit de l’État. Dans chaque cas d’espèce, il décide ou non de mettre en
place la protection diplomatique pour une atteinte aux droits de ses nationaux.

La première condition est la condition de nationalité, qui doit s’apprécier au moment des faits
subis et au moment de l’introduction de la réclamation. À cet égard, des discussions ont eu lieu
à propos des multi-nationalités, notamment dans le cas de l’affaire Nottebohm, un ressortissant
allemand établi au Venezuela ayant obtenu la nationalité du Liechtenstein, échappant là à
certaines mesures en application dans son pays de résidence. Sa nationalité a été considérée
comme inopposable au Venezuela en raison de ses liens trop ténus avec le Liechtenstein.

La Commission de droit international considère plutôt que le caractère effectif n’a pas à être
vérifié, mais que la prépondérance de nationalité est importante si un individu en possède
plusieurs.

Ensuite, la condition d’épuisement des voies de recours interne a pour but de permettre à
l’État de remédier lui-même à une atteinte qui lui est reprochée, via ses organes judiciaires. Si
les recours ne sont pas effectifs, il peut être fait exception de cette règle.

La protection diplomatique vise tant les personnes physiques que les personnes morales
selon le critère de nationalité. Un cas typique est celui de l’expropriation d’une société par un
État : l’État de nationalité de la société (plutôt que celui des actionnaires de la société) est en
mesure d’être responsable.

63
L’examen de la protection diplomatique aboutit à un résultat relatif puisqu’elle est laissée à
l’appréciation de l’État. Aussi, elle n’est normalement pas applicable si les violations des
droits de l’homme sont massives et indiscriminées, comme dans le cadre d’un conflit.

c. Le rôle exceptionnel des autres États

Exceptionnellement, d’autres États rentrent dans le jeu sous certaines conditions, en faveur
d’apatrides ou de réfugiés, par exemple. Des mécanismes conventionnels permettent
également des recours interétatiques mais de telles démarches sont rares. Récemment, des
obligations erga omnes (dues envers la communauté internationale dans son ensemble) ont
permis à des États non concernés de revendiquer le respect du droit international.

II. Les organisations internationales : la protection institutionnelle et les recours

individuels

a. Les compétences d’impulsion et de supervision

La protection « fonctionnelle » permet aux Nations Unies de prendre fait et cause pour l’un
de leurs agents lorsque ses droits ont été violés. Elle jouerait en quelque sorte le rôle d’un État
dans le cadre de la protection diplomatique.

Les organes de l’ONU ont un rôle à jouer pour encourager le respect des droits de l’homme. Le
Conseil de sécurité peut examiner de nombreuses situations de violation des droits de
l’homme grâce au large champ qu’englobe le concept de menace à la paix et à la sécurité
internationale. L’Assemblée générale adopte des résolutions au caractère général ou plus
particulier dans une situation donnée. De plus, elle a le droit de créer des organes subsidiaires
comme le Conseil des droits de l’homme.

Ce dernier reprend 47 États régulièrement renouvelés avec une représentation géographique

équitable et agit également par l’intermédiaire de résolutions ; il est en quelque sorte une ONU
miniature. Le Conseil désigne des rapporteurs spéciaux et peut également établir des
commissions d’enquête pour se rendre sur le terrain, comme en Syrie ou au Burundi
actuellement. Aussi, l’ensemble des membres des Nations Unies doivent régulièrement rendre
un rapport de l’état d’application des droits de l’homme dans leur pays.

En dehors des organes des Nations Unies, d’autres sont créés en vertu d’instruments
internationaux comme la Convention contre la torture ou la CEDAW. À l’instar du Comité
des droits de l’homme, ils sont chargés de maintenir le respect des droits sans pour autant
disposer de pouvoir coercitif.

b. Les mécanismes de recours individuels

Un protocole additionnel et optionnel au Pacte sur les droits civils et politiques offre la
possibilité d’introduire un recours individuel suite à la violation des droits civils et politiques
par un État. L’idée communautariste est soutenue par l’existence d’un tel mécanisme, mais
plusieurs États y échappent, dont les États-Unis, la Chine, l’Inde, etc. D’autre part, il est
également possible de se retirer du protocole.

Au niveau régional, la cohésion plus importante permet de muscler les mécanismes de

vérification du respect des droits de l’homme. Les conventions régionales en la matière

64
(CEDH, CIDH, CADHP) sont néanmoins mitigées. En Europe, la compétence de la Cour
européenne des Droits de l’homme est obligatoire pour les 47 États membres du Conseil de
l’Europe. Pour échapper à la compétence de la Cour, un État serait obligé de se retirer du
Conseil.

En Amérique, les États-Unis et le Canada ne sont pas partie à la convention et ne relèvent

donc pas de la compétence de la Cour interaméricaine des droits de l’Homme. En conséquence,
le fonctionnement d’une telle institution est fortement limité.

En Afrique, une cour a été instituée mais sa compétence est optionnelle, de sorte qu’elle ne
peut rendre que très peu de décisions.

C. Le développement des obligations pour les individus : un droit de la

« communauté internationale » ?
L’acte d’agression vise le recours à la force d’un État contre un autre État. Il renvoie à une
responsabilité pénale individuelle pour les responsables de l’État qui l’ont engagé. La
terminologie est donc inexacte dans l’extrait diffusé de Crossing Lines (Edward Allen Bernero,
2013). Les faits dont il y est question ne font pas partie du champ de la Cour pénale
internationale puisqu’elle ne constitue pas une justice universelle idéalisée destinée à
condamner un serial killer isolé. Elle ne dispose pas de policiers et d’enquêteurs qui peuvent se
rendre d’un pays à l’autre pour dépasser les États, comme le suggère la série.

I. Le développement du droit international pénal : un droit communautariste ?

a. La multiplication des sources et des incriminations

L’évolution et le développement du droit international pénal depuis la fin du 19e siècle va dans
le sens d’une vision communautariste de celui-ci. Les premières conventions ont été adoptées
dans un contexte de guerre avec une logique interétatique pour améliorer le sort des civils et
des militaires de manière réciproque (conventions de La Haye de 1899 et de 1907). Suite au
traumatisme de la Seconde Guerre mondiale, la réciprocité s’imprime dans un cadre plus
global et universel à travers les quatre conventions de Genève de 1949 et les deux protocoles
de Genève adoptés en 1977.

D’autres instruments ont assuré la coopération internationale dans différents domaines comme
le faux monnayage, la répression du crime de génocide ou la prise d’otages. Ceux-ci ont abouti
à l’établissement d’une cour permanente à vocation universelle avec le Statut de Rome de
la Cour pénale internationale en 1999.

b. Les crimes emblématiques d’un droit communautariste

Le Statut de Rome n’avait pas pour ambition de créer de nouvelles infractions, mais plutôt de
codifier celles qui existaient déjà : le crime de génocide, les crimes contre l’humanité, les crimes
de guerre, le crime d’agression. Ces éléments renvoient à l’idée d’un droit communautarisé qui
résulte d’un consensus entre les États pour considérer ces crimes comme les plus graves et
donner la compétence à une cour universelle pour les condamner.

Statut CPI, art.6 : Le crime de génocide

Actes dans « l'intention de détruire, ou tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel »

65
Statut CPI, art. 7 : Les crimes contre l’humanité

Actes « commis dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique lancée contre toute population civile et en connaissance de cette
attaque. »

Statut CPI, art. 8 : Les crimes de guerre

Les « infractions graves aux Conventions de Genève du 12 août 1949, et autres violations graves des lois et coutumes de la guerre applicables
aux conflits internationaux et non internationaux. »

Statut CPI, art. 8bis : Le crime d’agression

La « planification, la préparation, le lancement ou l’exécution par une personne effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l’action
politique ou militaire d’un État, d’un acte d’agression qui, par sa nature, sa gravité et son ampleur, constitue une violation manifeste de la
Charte des Nations Unies. »

II. La relativité du droit pénal international

a. La relativité du champ d’application des traités existants

Le champ d’application des traités varie selon le nombre d’États qui les ont ratifiés. Alors
même qu’elle devrait potentiellement être universelle, la Convention sur la prévention et la
répression du crime de génocide ne compte que 148 États parties. Une cinquantaine d’États n’y
sont tout simplement pas, même si la règle est considérée comme coutumière.

La Convention internationale sur l’élimination et la répression du crime d’apartheid a été

encouragée en majorité par les États socialistes et les pays en cours de décolonisation. Le
concept de ségrégation a donc été « criminalisé » mais la plupart des États occidentaux ne sont
pas parties à la convention. Il est à noter que le crime d’apartheid a été repris, plus tard, dans le
Statut de Rome.

La relativité peut toucher le contenu même des traités avec la possibilité de réserves et de
déclarations. Lors de la déclaration de la Convention contre la torture, les États-Unis ont
renvoyé à leur propre Constitution pour limiter l’impact du texte. Le Danemark a quant à lui
émis une déclaration par rapport au Protocole additionnel à la Convention sur la
cybercriminalité adopté au sein du Conseil de l’Europe pour rendre inapplicable une disposition
concernant le négationnisme. Il est à noter que l’article en lui-même contenait déjà une
possibilité d’émettre une réserve pour se préserver de son contenu.

Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (1984)

Déclaration des Etats-Unis (1994): « Rien dans la présente Convention n'oblige ou n'autorise les États-Unis d'Amérique à adopter une
législation ou à prendre toute autre mesure interdite par la Constitution américaine telle qu'elle est interprétée par les États-Unis ».

Protocole additionnel à la Convention sur la cybercriminalité, relatif à l'incrimination d'actes de nature raciste et xénophobe commis par le
biais de systèmes informatiques (Conseil de l’Europe, 2003)

Article 6 –Négation, minimisation grossière, approbation ou justification du génocide ou des crimes contre l’humanité
« 1. Chaque Partie adopte les mesures législatives qui se révèlent nécessaires pour ériger en infractions pénales, dans son droit interne, lorsqu'ils
sont commis intentionnellement et sans droit, les comportements suivants: la diffusion ou les autres formes de mise à disposition du public,
par le biais d’un système informatique, de matériel qui nie, minimise de manière grossière, approuve ou justifie des actes constitutifs de
génocide ou de crimes contre l'humanité, tels que définis par le droit international et reconnus comme tels par une décision finale et définitive
du Tribunal militaire international, établi par l’accord de Londres du 8 août 1945, ou par tout autre tribunal international établi par des
instruments internationaux pertinents et dont la juridiction a été reconnue par cette Partie.
2. Une Partie peut :
a. […]
b.soit se réserver le droit de ne pas appliquer, en tout ou en partie, le paragraphe 1 du présent article ».

Réserve du Danemark : « Conformément à l'article 6, paragraphe 2, alinéa b, du Protocole, le Gouvernement du Royaume du Danemark
déclare que le Danemark se réserve le droit de s'abstenir partiellement ou totalement d'ériger en infractions pénales les actes dont traite l'article
6, paragraphe 1. »

66
 b. La relativité de l’interprétation : l’exemple du génocide

Les Nations Unies considèrent les Rohingya comme victimes d’un « nettoyage ethnique ». La
question se pose sur la nécessité d’appliquer les mesures concernant le génocide ou non ;
plusieurs éléments doivent ainsi être examinés.

Article 2 de la Convention sur la prévention et la répression du crime de génocide (1948)

« Dans la présente Convention, le génocide s'entend de l'un quelconque des actes ci-après, commis dans l'intention de détruire, ou tout ou en
partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel :
a) Meurtre de membres du groupe;
b) Atteinte grave à l'intégrité physique ou mentale de membres du groupe; […] ».

Le cas échéant, le groupe doit rentrer dans les critères d’origine nationale, ethnique ou
religieuse car des groupes visés pour des raisons politiques ou à cause de leur orientation
sexuelle ne sont pas susceptibles d’être protégés au sens de la Convention. Aussi, ils doivent
avoir été attaqués « en tant que tels », en ce sens que le crime doit être commis avec la volonté
de viser une population en raison de son identité. Enfin, le crime de génocide requière
l’intention de détruire le groupe. Ce dernier critère est vague, puisque l’idée de destruction
n’est pas clairement définie.

En 1992, pendant la guerre de Yougoslavie, la Cour internationale a considéré que le nettoyage

ethnique était une forme de génocide. Ce terme est également ambigu et peut donner lieu à
des interprétations divergentes.

Assemblée générale de l’ONU (Rés. 47/121 du 18 décembre 1992)

« …l’ignoble politique de “nettoyage ethnique”, qui est une forme de génocide… »

Par la suite, lorsque la question a été soumise à des juridictions internationales, il a été considéré
que le « nettoyage ethnique » n’entendait pas spécialement le crime de génocide, s’il ne
prenait pas la forme de génocide. Il serait alors plutôt considéré comme un crime contre
l’humanité.

C.I.J., Affaire de l’Application de la Convention sur le génocide, Recueil 2007, pp. 122-123, §190.

« Il serait utile à ce stade de se pencher sur la portée juridique que peut revêtir l’expression «nettoyage ethnique». Dans la pratique, elle est
employée, à propos d’une région ou d’une zone particulière, avec le sens de «rendre une zone ethniquement homogène en utilisant la force ou
l’intimidation pour faire disparaître de la zone en question des personnes appartenant à des groupes déterminés» […]

De telles mesures ne sauraient constituer une forme de génocide au sens de la Convention que si elles correspondent à l’une des catégories
d’actes prohibés par l’article II de la Convention ou relèvent de l’une de ces catégories. Ni l’intention, sous forme d’une politique visant à
rendre une zone «ethniquement homogène», ni les opérations qui pourraient être menées pour mettre en œuvre pareille politique ne
peuvent, en tant que telles, être désignées par le terme de génocide: l’intention qui caractérise le génocide vise à «détruire, en tout ou en
partie» un groupe particulier; la déportation ou le déplacement de membres appartenant à un groupe, même par la force, n’équivaut pas
nécessairement à la destruction dudit groupe, et une telle destruction ne résulte pas non plus automatiquement du déplacement forcé ».

III. Les mécanismes de répression : au-delà de l’État ?

a. La répression aléatoire par les tribunaux nationaux

La répression des crimes internationaux passe le plus couramment par les tribunaux
nationaux, mais la procédure connaît beaucoup d’aléas. Le tribunal national doit non seulement
avoir un titre de compétence (territoriale, personnelle active ou passive, universelle) mais il doit
également vouloir prendre l’affaire en charge, ce qui n’est pas toujours le cas puisqu’il ne se
sent pas nécessairement concerné.

67
 b. La répression sélective des tribunaux pénaux internationaux ad hoc

Les tribunaux de Nuremberg et Tokyo sont les exemples les plus connus des tribunaux
pénaux internationaux. Ils sont souvent critiqués pour avoir été des « tribunaux de vainqueurs »
puisque seules les responsabilités des perdants ont été jugées. En 1993 et en 1994, les
tribunaux pénaux internationaux pour la Yougoslavie et le Rwanda ont été créés. Ces cas
ad hoc supposent un consensus international puisqu’ils sont créés sur la décision du Conseil de
sécurité.

Outre ces deux précédents qui ont joué un rôle dans l’établissement d’une Cour pénale
internationale, des tribunaux dits mixtes ou hybrides, internationalisés, ont également été
créés après l’établissement de la C.P.I. : le TSSL (2002) pour la Sierra Leone, le TSC (2003)
pour le Cambodge, le TSL (2006) pour le Liban, etc. Ces tribunaux ont été créés malgré la
Cour internationale parce que cette dernière n’aurait pas été compétente, les faits lui étant
antérieurs ou, dans le cas du Liban, hors de son champ car relatifs au terrorisme.

c. La Cour pénale internationale : une répression systématique ?

Dans chaque cas potentiel, il s’agit d’abord de vérifier la compétence matérielle de la C.P.I.
(art. 5) pour le crime en question. Ensuite, sa compétence dépend également des États
concernés, puisqu’ils doivent être parties au Statut de Rome. Dans ce cadre, la compétence
territoriale (soit le lieu où le fait a été commis, art. 12) et/ou la compétence personnelle (soit
la nationalité de la personne responsable, art. 12) permettent à la Cour d’intervenir dans une
affaire. Troisièmement, le Conseil de sécurité peut déférer une situation (art.13) à la Cour
pénale internationale, comme dans le cas de la Libye et du Soudan.

La compétence temporelle (art. 11) s’applique également puisque la Cour est incompétente
pour des faits antérieurs au 1er juillet 2002 ainsi que pour les faits antérieurs à la date d’entrée
en vigueur du Statut pour l’État concerné, sauf s’il fait une déclaration en ce sens. Il est
également possible pour un État qui n’est pas partie au Statut de faire une déclaration pour
rendre la Cour compétente, comme l’a fait la Côte d’Ivoire. La recevabilité de la situation
(art. 17) doit également être analysée à travers deux critères : la complémentarité entre la C.P.I.
et les juridictions nationales ainsi que la gravité des faits.

Dans la mise en œuvre effective, des limites existent sur le plan de la compétence et sur le
plan de la coopération dans l’exécution. Malgré son universalité, la Cour est tributaire des
États et de leur coopération, particulièrement lorsque les faits se sont déroulés sur le territoire
d’un État qui n’est pas partie au Statut de Rome.

La C.P.I. investigue peu et il lui est souvent reproché de ne s’intéresser qu’au continent africain.
Sa procédure consiste en des examens préliminaires qui précèdent l’ouverture d’une enquête
sur le cas en question.

68
D. Discussion : C.E.D.H., Affaire Issaïeva
 Pourquoi, à votre avis, la Cour ne fait-elle pas appel aux règles du droit international
humanitaire ?
 Le « droit à la vie » signifie-t-il, selon la Cour, qu’on ne peut en aucune circonstance
ôter la vie à un particulier ?
 Le droit à la vie implique-t-il une obligation, non seulement de ne pas faire, mais aussi
de faire dans le chef des États parties à la convention ? Expliquez le raisonnement de la
Cour.
 Dans quelle mesure cette affaire vous semble-t-elle illustrer la tension entre conceptions
éthique et politique du droit international ?

L’affaire Issaïeva met en lumière l’examen de la mise en œuvre du droit à la vie.

La Cour ne fait pas appel aux règles du droit international humanitaire car son champ de
compétence est limité à la Convention européenne des droits de l'homme. Quand bien
même la question se pose sous l’angle du droit humanitaire, la C.E.D.H. se doit d’en traiter à
travers les articles de la Convention. Ici, elle transpose donc la question au « droit à la vie ».

Même si le droit à la vie n’est pas absolu, les bombardements ne pouvaient pas avoir lieu sans
que des précautions nécessaires soient prises. De plus, le principe de distinction n’a pas été
respecté.

Aussi, le droit à la vie implique non seulement une abstention de porter atteinte au droit à la vie
mais également l’obligation de mener une enquête, ici insuffisante.

L’affaire illustre plutôt la conception éthique en ce sens que la Cour européenne des droits de
l'homme n’écarte pas l’examen au nom du droit à la vie, même en situation de conflit armé.
Elle aurait pourtant pu se déclarer incompétente pour un tel cas. Elle superpose néanmoins les
deux règles puisqu’elle émet des considérations tenant compte des droits de l’homme comme
des droits de la guerre.

Politiquement, la Cour souligne que les bombardements et l’usage de la force en conflit

armé peuvent être nécessaires, même s’ils doivent être pratiqués en respectant certaines
règles.

69
 7. La coutume
Les sources sont à l’origine des règles qui gouvernent le droit international contemporain. La
coutume en est probablement la plus ancienne, mais elle est également la source la plus
contemporaine tant sa place est primordiale. La manière d’agir des États est ainsi supposée
donner lieu, dans certains cas, à des règles de droit international.

La perception de la coutume dépend de l’approche du droit international. Elle peut être

considérée comme un accord informel entre États ou plutôt comme le résultat de nécessités
sociales pour la communauté internationale. Ce clivage a des conséquences concrètes dans
l’établissement du droit coutumier.

Dans Le Nouveau Monde (Terence Malick, 2005), les relations commerciales avec les
populations indigènes sont considérées comme une nécessité pour le capitaine. Sans celles-ci,
il serait impossible de conquérir les territoires. En conséquence, des accords sont conclus avec
les indigènes car ils se sont imposés objectivement et naturellement.

A. La place de la coutume dans le système des sources : approches

volontariste et objectiviste
La Commission de droit international est un organe subsidiaire de l’Assemblée générale des
Nations Unies composé d’experts des relations internationales qui doivent assurer la
codification et le développement progressif du droit international. Lors de l’établissement
d’une règle coutumière, il est souvent fait référence aux travaux de la C.D.I. qui n’émet
cependant pas de décisions obligatoires. Depuis quelques années, elle se prononce d’ailleurs
elle-même sur la coutume.

Statut de la Commission du droit international

Article premier
« 1. La Commission du droit international a pour but de promouvoir le développement progressif du droit international et sa codification. »

Article 15
« Dans les articles qui suivent, l’expression ‘développement progressif du droit international’ est employé […] pour couvrir les cas où il s’agit
de rédiger des conventions sur des sujets qui ne sont pas encore réglés par le droit international ou relativement auxquels le droit n’est pas
encore suffisamment développé dans la pratique des Etats. De même, l’expression ‘codification du droit international’ est employée […] pour
couvrir les cas où il s’agit de formuler avec plus de précision et de systématiser les règles du droit international dans les domaines dans lesquels
il existe déjà une pratique étatique considérable, des précédents et des opinions doctrinales. »

I. Les approches divergentes du phénomène coutumier et du système des sources

La jurisprudence de la Cour internationale de Justice oscille entre les deux pôles, l’un
volontariste et l’autre objectiviste. Ce dernier s’illustre dans l’Affaire du Plateau Continental,
entre l’Allemagne d’une part et les Pays-Bas et le Danemark d’autre part. Pour appuyer leurs
revendications territoriales, les deux pays ont évoqué une ligne qui s’imposait objectivement
et nécessairement. Si une telle règle était reprise dans une Convention de Genève de 1958 sur
le droit de la mer, l’Allemagne n’y était cependant pas partie. Ainsi, la coutume consacrait le
principe de l’équidistance, selon les Pays-Bas et le Danemark.

La Cour conclut que l’équidistance ne s’impose pas nécessairement dans ce cas, mais elle admet
que si la règle était nécessaire, donc coutumière, elle l’aurait reprise. Ainsi, son approche est
objectiviste, malgré la décision contraire aux revendications en ce sens. Elle considère que les
réserves sont inadmissibles pour les règles coutumières. En effet, ces dernières ne peuvent

70
être subordonnées à un droit d’exclusion unilatéral ; elles s’imposent objectivement. Une fois
de plus, cette affaire reflète donc une conception objectiviste de la coutume.

C.I.J., Affaire du Plateau continental de la Mer du Nord, Recueil 1969, pp. 38-39, par. 63.

« Il est en général caractéristique d’une règle ou d’une obligation purement conventionnelle que la faculté d’y apporter des réserves unilatérales
soit admise dans certaines limites ; mais il ne saurait en être ainsi dans le cas de règles et d’obligations de droit général ou coutumier qui par
nature doivent s’appliquer dans des conditions égales à tous les membres de la communauté internationale et ne peuvent donc être
subordonnées à un droit d’exclusion exercé unilatéralement et à volonté par l’un quelconque des membres de la communauté à son propre
avantage. »

Dans l’Affaire des Armes nucléaires, ce passage illustre qu’il n’y a pas de séparation claire
entre le droit et la morale. La Cour internationale de Justice considère que les règles
fondamentales s’imposent à tous les États, qu’ils aient ratifié les instruments pertinents ou pas.
Se référant à des valeurs supérieures, cet avis considère la coutume de manière objectiviste
même si la conclusion est plus nébuleuse à propos de la licéité de l’usage de l’arme nucléaire.

C.I.J., Affaire de la Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, Recueil 1996, p. 257, par. 79.

« C’est sans doute parce qu’un grand nombre de règles du droit international humanitaire applicables dans les conflits armés sont si
fondamentales pour le respect de la personne humaine et pour des ‘considérations élémentaires d’humanité’, … Ces règles fondamentales
s’imposent d’ailleurs à tous les Etats, qu’ils aient ou non ratifié les instruments conventionnels qui les expriment, parce qu’elles
constituent des principes intransgressibles du droit international coutumier. »

En réalité, il est difficile de démontrer que la Cour tend à une perception plutôt qu’à une autre,
car chaque décision peut être interprétée d’une manière ou d’une autre, à l’instar de l’avis ci-
dessus.

Dans le cas de l’Affaire des Pêcheries, par exemple, la Norvège a eu gain de cause devant la
C.I.J., cette dernière considérant qu’une potentielle coutume à propos des délimitations
maritimes serait inopposable à la Norvège, puisqu’elle s’est toujours prononcée en opposition
à ces règles.

L’enjeu du clivage entre objectivisme et volontarisme est donc capital pour déterminer si
une règle coutumière est opposable à un État, quelles qu’aient été ses contestations en la
matière. Dans ce cas, la perspective volontariste veut que la Norvège soit dispensée de la règle,
puisqu’elle s’est toujours montrée hostile à son égard.

C.I.J, Affaire des Pêcheries, Recueil 1951, p. 131.

« De toute manière, la règle des dix milles apparaît comme inopposable à la Norvège, celle-ci s’étant toujours élevée contre toute tentative de
l’appliquer à la côte norvégienne. »

Le dilemme a des conséquences dans le cadre de la succession d’États. Pour cette situation, le
choix d’une approche ou d’une autre détermine si le nouvel État est lié ou non par les règles
coutumières de droit international.

Le volontarisme laisserait la décision au nouvel État, tandis que l’objectivisme le considérerait

comme soumis à celles-ci par défaut. En général, pour être reconnus et acceptés, ces États
acceptent les règles de base du droit international.

71
II. Les relations entre la coutume et les autres sources du droit international

a. Le principe de l’absence de hiérarchie entre sources

L’Article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice considère par principe qu’il n’existe
pas de hiérarchie entre les différentes sources que sont les conventions, la coutume et les
principes généraux. Il existe cependant une hiérarchie entre les règles ; le droit impératif doit
être pris en compte, qu’il soit de nature coutumière ou conventionnelle.

Dans le cas emblématique de l’article 27§3 de la Charte des Nations Unies, la coutume
d’application aujourd’hui est totalement contraire au texte. Si elle prévaut, elle n’est pas pour
autant supérieure au traité. En pratique, c’est le dernier état du droit (plutôt que le type de
sources) qui est pris en compte.

Article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice

« 1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique :
a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige;
b. la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit;
c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées;
d. sous réserve de la disposition de l'Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations,
comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.
2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono. »

Cette idée est confirmée par des textes majeurs, dont la Convention de Vienne sur le droit des
traités. Selon celle-ci, il doit être tenu compte du contexte ainsi que de la pratique suivie dans
l’application du traité.

Article 31§ 3 de la Convention de Vienne sur le droit des traités.

« Il sera tenu compte, en même temps que du contexte:

a) de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de l’application de ses dispositions;
b) de toute pratique ultérieurement suivie dans l’application du traité par laquelle est établi l’accord des parties à l’égard de l’interprétation
du traité […] »

Outre l’article 27§3, le droit à l’autodétermination a également bénéficié de la pratique puisque

des obligations n’ont jamais été reprises dans la Charte des Nations Unies mais bien dans des
résolutions de l’Assemblée générale qui n’avaient à l’origine, pas de valeur obligatoire. Ces
exemples illustrent l’absence de hiérarchie entre les différentes sources : la coutume est
utilisée pour interpréter les traités, les traités permettent de modifier la coutume, la pratique fait
évoluer le sens des traités. Il s’agit de concilier les différentes sources, que la perception en
soit objectiviste ou volontariste.

b. Les aménagements liés à la reconnaissance de règles de droit impératif

Le concept de droit impératif dit jus cogens a été exprimé dans la Convention de Vienne de
1969 sur le droit des traités. Il est considéré qu’un traité contraire à une règle de droit
impératif est nul. Ce type de droit a donc une tonalité objectiviste. Par ailleurs, les États
peuvent toujours, en principe, déroger à des traités généraux par des traités particuliers qui ne
sont pas opposables aux autres États.

Article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités.

« Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la
présente Convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté
internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée
que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère. »

72
Les règles fondamentales comprennent parmi elles l’interdiction de l’esclavage et de la torture,
l’autodétermination, etc. Il est donc admis par tous les États qu’il ne peut être dérogé à ces
interdictions de quelque manière, même par un traité particulier.

En général, le droit impératif n’est pas explicitement cité, mais il est invoqué à travers le droit
coutumier. La pratique démontre que les États sont conscients de l’existence de telles règles
supérieures. Une règle de droit impératif a pour effet d’exclure tout effet juridique de toute
dérogation, émise par traité ou par la coutume. Ainsi, la hiérarchie entre les règles (et non pas
entre les sources) est importante.

c. Le cas de Carles Puigdemont et du statut de réfugié

Récemment, Carles Puigdemont a quitté la Catalogne, et il s’est posé la question d’un éventuel
statut de réfugié en Belgique. Il s’agit, dans ce cas, de déterminer s’il est « persécuté », comme
le dit le texte de la Convention sur le statut de réfugié. Ce terme doit être interprété par la
pratique, or celle-ci démontre que le leader politique ne rentre pas dans les critères de la
définition.

Définition du réfugié (Convention de Genève de 1951, article 1er)

Toute personne « qui, [craint] avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain
groupe social ou de ses opinions politiques ».

L’Espagne a quant à elle invoqué un argument contre Puigdemont à travers un protocole entre
les États de l’Union européenne qui prévoit que le statut de réfugié ne soit pas attribué à un
ressortissant d’un autre État de l’Union européenne. Une fois de plus, la pratique doit être
consultée pour interpréter le texte, et elle va dans le sens de l’Espagne.

Protocole (n°24) sur le droit d’asile pour les ressortissants des États membres de l'Union européenne

Article unique
« Vu le niveau de protection des droits fondamentaux et des libertés fondamentales dans les États membres de l’Union européenne, ceux-ci
sont considérés comme constituant des pays d’origine sûrs les uns vis-à-vis des autres pour toutes les questions juridiques et pratiques
liées aux affaires d'asile. En conséquence, toute demande d'asile présentée par un ressortissant d'un État membre ne peut être prise en
considération ou déclarée admissible pour instruction par un autre État membre que dans les cas suivants:
a) si l’État membre dont le demandeur est ressortissant, invoquant l’article 15 de la convention de Rome sur la protection des droits de l’homme
et des libertés fondamentales, prend, après l’entrée en vigueur du traité d'Amsterdam, des mesures dérogeant, sur son territoire, à ses obligations
au titre de cette convention; … ».

La question se pose de savoir si le protocole est problématique, en cela qu’il dérogerait à la

définition du réfugié repris dans la Convention de Genève relative au statut des réfugiés de
1951. En effet, celle-ci prévoit un examen individualisé alors que le protocole veut contourner
celui-ci.

L’élément déterminant est le statut de cette définition : n’étant pas du droit impératif, elle peut
être contestée par le protocole. De plus, ce traité est susceptible de codifier une coutume. Le
droit international est souple et ne requière pas de lourdes procédures de révision, il est donc
toujours important d’en faire un examen approfondi pour l’interpréter correctement.

L’aspect dynamique du droit international fait qu’aucune source n’est exclue, d’une perspective
volontariste ou objectiviste. Il s’agit d’envisager chaque cas ouvertement, en analysant si les
États ont accepté la pratique qui rend une règle applicable.

73
B. Les éléments constitutifs de la coutume : comment un fait peut-il se
transformer en droit ?
I. La pratique, élément objectif ?

La pratique est souvent considérée comme un élément objectif puisqu’elle ne s’attarde pas sur
l’opinion des États. Sa compréhension a été en quelque sorte codifiée dans un projet de la
Commission de droit international datant de 2016. Quand celle-ci évoque la « pratique des
États », l’expression recouvre des formes très diverses et variées : la pratique des forces de
police, les lois, les jugements, la pratique négative, ainsi que la pratique d’entités non étatiques
comme les O.N.G.

En réalité, la définition est si large que l’enjeu réel est de savoir si la pratique s’accompagne
d’une conviction (subjective) plutôt que de l’opportunisme. La pratique donne l’occasion aux
États de se prononcer sur l’existence d’une règle de droit coutumier.

C.D.I., Détermination du droit international coutumier, Texte des projets de conclusion provisoirement adoptés par le Comité de rédaction, 30
mai 2016, projet de conclusion

« C’est principalement la pratique des États qui contribue à la formation ou à l’expression de règles de droit international coutumier »

« Formes de pratique
1. La pratique peut revêtir une large variété de formes. Elle comprend des actes matériels et verbaux. Elle peut, dans certaines circonstances,
comprendre l’inaction.
2. Les formes de pratiques étatiques comprennent, sans y être limitées : les actes et la correspondance diplomatiques; la conduite relative aux
résolutions adoptées par une organisation internationale ou lors d’une conférence intergouvernementale; la conduite relative aux traités; la
conduite exécutive, y compris la conduite opérationnelle ‘sur le terrain’; les actes législatifs et administratifs; et les décisions des juridictions
internes. »

« [Le droit international …] ne prescrit aucune durée particulière de la pratique »

II. L’opinio juris sive necessitatis, élément (inter-)subjectif ?

a. Les définitions différentes du principe de l’opinio juris sive necessitatis :

« acceptation comme étant le droit » ou « pression née des exigences de la
conscience publique » ?

La conception volontariste réclame de vérifier l’acceptation d’une règle par chaque État, tandis
que l’objectivisme se demande si la pratique traduit une règle qui doit s’imposer. Dans l’affaire
du Plateau continental, la Cour internationale de Justice réclame que la pratique
s’accompagne d’une conviction que la règle est obligatoire. L’opportunité ne suffit pas.

C.I.J., Affaire du Plateau continental de la Mer du Nord, Recueil 1969, p. 44, par. 77.

« Non seulement les actes considérés doivent représenter une pratique constante, mais en outre ils doivent témoigner, par leur nature ou la
manière dont ils sont accomplis, de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit. […] Les
Etats intéressés doivent donc avoir le sentiment de se conformer à ce qui équivaut à une obligation juridique. Ni la fréquence ni même
le caractère habituel des actes ne suffisent. II existe nombre d’actes internationaux, dans le domaine du protocole par exemple, qui sont
accomplis presque invariablement mais sont motivés par de simples considérations de courtoisie, d’opportunité ou de tradition et non par
le sentiment d’une obligation juridique »

Lorsqu’un referendum a été tenu en Catalogne, la Commission européenne a déclaré qu’un

potentiel nouvel État ne ferait pas partie de l’Union européenne. Il ne s’agit pas de
considérations politiques mais bien explicitement juridiques, exprimant ainsi une opinio juris
sur le sujet. Lorsque, plus tard, la Commission appelle les acteurs au dialogue, la suggestion ne
comprend pas d’obligation ou d’aspect juridique ; il n’y a donc pas d’opinio juris pour cet
élément. Pour déterminer si un élément traduit une opinio juris, il est nécessaire de déterminer

74
s’il révèle le sentiment qu’il existe une règle de droit obligatoire ou pas et qu’il est donc
susceptible de faire évoluer la coutume.

Commission européenne, Déclaration relative aux événements en Catalogne, Bruxelles, le 2 octobre 2017

« En vertu de la Constitution espagnole, le scrutin organisé hier en Catalogne n'était pas légal.
Pour la Commission européenne, et comme l'a répété le président Juncker à maintes reprises, il s'agit d'une question interne à l'Espagne qui
doit être réglée dans le respect de l'ordre constitutionnel de ce pays. Nous réaffirmons également le point de vue juridique adopté par la
présente Commission et par celles qui l'ont précédée. Si un référendum était organisé d'une façon qui serait conforme à la Constitution
espagnole, cela signifierait que le territoire qui partirait se retrouverait en dehors de l'Union européenne.
Au-delà des aspects purement juridiques de cette question, la Commission est d'avis que dans les temps actuels, nous avons besoin d'unité et
de stabilité, et non de division et de fragmentation.
Nous appelons tous les acteurs concernés à sortir au plus vite de la confrontation pour revenir au dialogue. La violence ne peut jamais
être un instrument politique. Nous faisons confiance à la capacité du Premier ministre Mariano Rajoy à gérer ce processus délicat dans le plein
respect de la Constitution espagnole et des droits fondamentaux des citoyens qui y sont consacrés » (STATEMENT/17/3626)

Pendant l’été 2017, Donald Trump s’est exprimé par rapport au Venezuela et à la Corée du
Nord. Il y affirme que les États-Unis pourraient intervenir militairement dans les deux pays. Il
faut ainsi discerner une éventuelle conviction sur un droit à l’intervention pour mettre fin à la
souffrance dans le premier cas ou pour éradiquer une menace dans le second.

Seules les plus hautes autorités de l’État peuvent exprimer l’opinio juris, alors que la
pratique est constituée de tous les niveaux de celui-ci. Dans ce cas, à l’instar de la Déclaration
Ihlen, une haute figure de l’État exprime publiquement une opinion au nom de son pays. Les
paroles de Donald Trump sont donc susceptibles d’être interprétées comme une opinio juris des
États-Unis.

Cependant, l’aspect juridique n’est pas appuyé par des références à des sources ou par une
clarification sans équivoque. En conclusion, ces déclarations peuvent être considérées comme
une « doctrine présidentielle » (cf. Doctrine Reagan) qui n’exprime pas spécialement la
conviction de l’État par rapport au droit.

Donald Trump, août 2017)

« Nous avons de nombreuses options pour le Venezuela, y compris une possible option militaire si c’est nécessaire, a dit le président américain.
Nous avons des troupes dans le monde entier, parfois très loin. Le Venezuela n’est pas très loin. Et les gens souffrent et meurent »

Donald Trump, septembre 2017

« Les Etats-Unis ont beaucoup de force et de patience. Mais si on les pousse à se défendre ou à défendre leurs alliés, nous n’aurons pas d’autre
choix que de détruire totalement la Corée du Nord »

Le principe général lors de l’analyse de potentiels éléments d’opinio juris est de faire la
distinction entre le politique et le juridique.

b. Les modalités de l’établissement de l’opinio juris sive necessitatis : une approche

pragmatique ?

À propos de l’établissement de l’opinio juris, la Commission de droit international a estimé

qu’il existait certaines règles, aussi larges qu’elles soient.

C.D.I., Détermination du droit international coutumier, Texte des projets de conclusion provisoirement adoptés par le Comité de rédaction,
projet de conclusion 10[11]: Formes de preuve de l’acceptation comme étant le droit (opinio juris)

1. La preuve de l’acceptation comme étant le droit (opinio juris) peut revêtir une large variété de formes.
2. Les formes de preuves de l’acceptation comme étant le droit (opinio juris) comprennent, sans s’y limiter : les déclarations publiques faites
au nom des États; les publications officielles; les avis juridiques gouvernementaux; la correspondance diplomatique; les décisions des
juridictions nationales; les dispositions de traités; ainsi que la conduite en relation avec les résolutions adoptées par une organisation
internationale ou lors d’une conférence intergouvernementale ».

75
Les résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies peuvent constituer de l’opinio
juris. La Cour internationale de justice analyse d’ailleurs régulièrement la coutume via celles-
ci. Aujourd’hui, il est acquis que ces textes à portée non obligatoire, par lesquels les États
manifestent leur opinion sur le droit, peuvent être utilisés pour établir une règle coutumière
si elles sont exprimées en termes spécifiquement juridiques et qu’elles ont été adoptées par
l’ensemble des États.

C.I.J., Affaire des Armes nucléaires, Recueil 1996, pp. 254-255, par. 70.

« […] les résolutions de l’Assemblée générale, même si elles n’ont pas force obligatoire, peuvent parfois avoir une valeur normative. Elles
peuvent, dans certaines circonstances, fournir des éléments de preuve importants pour établir l’existence d'une règle ou l’émergence d’une
opinio juris. Pour savoir si cela est vrai d’une résolution donnée de l’Assemblée générale, il faut en examiner le contenu ainsi que les conditions
d’adoption; il faut en outre vérifier s’il existe une opinio juris quant à son caractère normatif. Par ailleurs des résolutions successives peuvent
illustrer l’évolution progressive de l’opinio juris nécessaire à l’établissement d’une règle nouvelle »

Par exemple, la Déclaration universelle des Droits de l’homme a été présentée en 1948 comme
un idéal à atteindre. Progressivement, les États s’y sont de plus en plus référés comme à du
droit. Ainsi, dès les années ’80, la Cour internationale de justice a considéré que la Déclaration
exprimait du droit coutumier.

Dans le cadre de l’Affaire des Activités armées (Congo c. Ouganda), la Cour a fait référence à
la définition de l’agression émise dans la résolution 3314 (XXIX) pour établir le droit coutumier
sur la question. À la différence du cas-ci-dessus, les États ont immédiatement considéré la
définition comme du droit coutumier, au moment-même de l’adoption de la résolution.

Dans l’Affaire des Pêcheries, la C.I.J. a conclu que la Norvège avait objecté avec persistance à
une règle, sans contestation des autres États. Pour établir une règle coutumière, il n’est pas
obligatoire de poser un acte positif. Ainsi, un silence circonstancié, aussi subjectif qu’il soit,
peut constituer l’expression d’une opinio juris. Si la Norvège n’avait pas exprimé son
désaccord par rapport à la règle coutumière des dix milles marins, cette dernière aurait été
considérée comme admise. D’une perspective volontariste ou objectiviste, le simple silence est
suffisant et non contesté.

C.I.J., Affaire des Pêcheries, Recueil 1951, p. 138 et 139.

« [l]a tolérance générale des Etats étrangers à l’égard de la pratique norvégienne est un fait incontesté. Durant une période de plus de soixante
ans le Gouvernement du Royaume-Uni lui-même n’a élevé aucune contestation à ce sujet […]. La notoriété des faits, la tolérance générale
de la communauté internationale, la position de la Grande-Bretagne dans la mer du Nord, son intérêt propre dans la question, son abstention
prolongée, permettraient en tout cas à la Norvège d’opposer son système au Rovaume-Uni. »

Plus récemment, il s’est demandé si des tweets pouvaient exprimer l’opinio juris. Les tweets de
Donald Trump sont envoyés depuis son compte personnel mais créent une ambiguïté puisqu’il
utilise « we » pour se prononcer sur la politique étrangère des États-Unis. Néanmoins, le
contenu n’est pas juridique et il ne se positionne pas comme porte-parole des États-Unis. En
fait, les tweets comme les conférences de presse ou les futurs moyens de s’exprimer doivent
être considérés dans l’établissement de la coutume, selon les cas.

Le principe de l’objecteur persistant veut qu’un État ayant objecté à une règle de droit coutumier
n’y soit pas soumis. Or, cela n’empêche que les autres États y soient liés ; l’optique volontariste
est en quelque sorte consacrée par ce principe. Ce principe appuie l’occasionnelle nécessité de
se positionner en faveur d’une approche ou d’une autre, de sorte qu’une telle pratique soit
considérée comme admise ou pas.

76
Le choix entre volontarisme et objectivisme est également nécessaire lorsqu’il s’agit de décider
si un nouvel État est soumis ou non aux règles de droit coutumier. En matière de droit pénal
international, la jurisprudence a tendance à osciller du côté objectiviste mais selon les domaines
et les juridictions, les approches sont différentes.

C. L’évolution de la coutume : les paradoxes d’une source à la fois

dynamique et stabilisatrice
Par définition, la coutume est dynamique permet l’adaptation du droit international. Cependant,
elle résulte de la pratique, et donc de la stabilité juridique. Dans Air Force One (Wolfgang
Petersen, 1997), le président des États-Unis s’engage à changer la politique américaine et
s’aligne donc avec l’idée d’un droit international évolutif. La difficulté réside dans la gestion
de la tension entre la coutume supposée codifiée par des textes et l’aspect évolutif de celle-
ci.

I. Un texte peut-il figer la coutume ?

Le paragraphe 139 de la résolution 60/1 de l’Assemblée générale avait pour but de codifier la
coutume pour régler les différends entre États à propos de la responsabilité de protéger. Les
contradictions ne prennent pas fin avec la publication du texte mais se déclinent autour de son
interprétation.

Déclaration du Sommet mondial 2005 (Assemblée générale, résolution 60/1)

[…].
139. Il incombe également à la communauté internationale, dans le cadre de l’Organisation des Nations Unies, de mettre en œuvre les
moyens diplomatiques, humanitaires et autres moyens pacifiques appropriés, conformément aux Chapitres VI et VIII de la Charte des Nations
Unies […] lorsque ces moyens pacifiques se révèlent inadéquats et que les autorités nationales n’assurent manifestement pas la protection de
leurs populations contre le génocide, les crimes de guerre, le nettoyage ethnique et les crimes contre l’humanité […]. Dans ce contexte,
nous sommes prêts à mener en temps voulu une action collective résolue, par l’entremise du Conseil de sécurité, conformément à la
Charte, notamment son Chapitre VII […] ».

Certains clament que la résolution ne reflète pas la coutume, étant donné les précédentes
interventions autorisées par le Conseil de sécurité sans qu’il n’y ait eu de nettoyage ethnique
ou de crime de guerre. Selon ce point de vue, le texte limiterait ses compétences en la matière
aux seuls crimes qui y sont repris. D’autres défendent le recours au Conseil même dans des cas
qui ne sont pas cités textuellement dans la résolution.

Ainsi, ce texte, supposé figer et codifier la pratique et l’opinio juris des États à propos de
l’intervention internationale, ne peut mettre fin à l’évolution constante de la coutume. Cette
difficulté peut être résolue en montrant de la pratique et de l’opinio juris soutenues par d’autres
textes.

II. L’évolution de la coutume peut-elle résulter d’une violation du droit ?

Entre la Convention de Genève de 1958 et la Convention de Montego Bay, les États ont
développé, à propos de la largeur de la mer territoriale, une pratique en contradiction avec la
règle qui est ensuite elle-même devenue la règle.

Cependant, la pratique de violation en tant que telle reste strictement une violation et ne fait pas
évoluer la règle, au contraire de l’opinio juris qui conclut le raisonnement. En effet, c’est la
nouvelle opinion et le nouvel accord implicite qui font évoluer la règle. La violation crée un
nouveau rapport de force qui peut mener ou pas à une nouvelle règle.

77
La grande majorité des États dénoncent la torture en invoquant la règle de droit international
qui l’interdit. De plus, même les violateurs de la règle ne l’assument pas ouvertement (au
contraire de ceux qui ne respectaient pas les règles concernant l’espace marin). Ils nient les faits
ou jouent sur la définition du terme.

S’il est arrivé que des États émettent une opinion juridique pour se défendre de la règle, cela
n’a eu aucun impact : les autres États ont rejeté cette opinio juris. Ces exemples prouvent que
la violation en tant que telle ne fait pas évoluer la règle, au contraire d’un nouveau
consensus autour d’une opinion juridique.

III. Peut-on utiliser la voie coutumière pour contourner l’effet relatif des traités ?

Dans les années ’80, il s’est demandé si l’opposition de règles coutumières à des États n’ayant
pas ratifié les traités en la matière ne contournait pas la volonté réelle de ces États. Des auteurs
volontaristes refusaient que les résolutions de l’Assemblée générale, les conférences de presse,
etc. suffisent à modifier le droit. Cette critique reste néanmoins minoritaire : le risque existe,
mais la coutume est par définition informelle et laisse une marge de manœuvre. Aujourd’hui,
la tendance est à appliquer les protocoles en cela qu’ils expriment un droit coutumier.

À propos de l’article 27§3 de la Charte des Nations Unies, la Cour internationale de Justice
admet la pratique moderne qui accepte l’adoption d’une résolution malgré l’abstention d’un
membre permanent. L’argument textuel est ainsi écarté, comme il l’est aujourd’hui dans la
majorité des cas, en faveur de l’usage coutumier.

D. Discussion : C.I.J., Affaire des Activités militaires au Nicaragua

 Pourquoi la Cour fonde-t-elle sa décision principalement sur le droit coutumier ?
 Quelles sont, selon la Cour, les places respectives de la pratique et de l’opinio juris dans
l’établissement du droit coutumier ?
 Quel est le rôle, selon la Cour, des résolutions de l’Assemblée générale dans
l’établissement du droit coutumier ?
 La conception de la coutume qui ressort de cet arrêt traduit-elle une vision volontariste
ou objectiviste du droit international ?

La Cour internationale de Justice fonde sa décision sur le droit coutumier malgré l’inscription
des règles auxquelles elle fait référence dans la Charte des Nations Unies. En fait, les États-
Unis sont liés par la Charte mais ils ont émis des réserves quant à la compétence de la
Cour : les États-Unis demandaient la présence de tous les États parties lors de l’interprétation
d’un traité multilatéral et refusaient que la C.I.J. se prononce à ce propos. En conséquence, cette
dernière a dû faire appel à la coutume pour justifier sa condamnation en 1986. Ses conclusions
portent donc sur des violations du droit coutumier plutôt que du droit repris dans la Charte des
Nations Unies.

Au §186, la Cour dit que la pratique ne doit pas être uniforme. Il suffit que la règle soit respectée
de manière générale ; la justification pour une dérogation à la règle est quant à elle primordiale.
Il y a cependant un certain malaise autour de la pratique en matière de non intervention car le
principe est régulièrement violé, même si les États le respectent de manière générale.

78
Cependant, selon la C.I.J., lorsqu’un État viole mais se justifie au regard de la règle, il ne remet
pas cette dernière en cause. Ici, les États-Unis invoquent une exception à travers la légitime
défense. Cette justification renforce ainsi la valeur coutumière de la règle.

Au §188, la Cour internationale de Justice reprend des résolutions de l’Assemblée

générale et les considère comme du droit.

Cet arrêt illustre une vision volontariste en ce sens que la pratique est minimisée au profit de
l’opinio juris. Lors d’un passage sur le jus cogens, la Cour renvoie à un article la Commission
de droit international, qui établit également du droit coutumier. Les règles de droit impératif
n’admettent aucune dérogation mais bien des exceptions, c’est-à-dire qu’un traité en désaccord
avec la règle ne peut être conclu.

Dans une perspective objectiviste, l’interdiction du recours à la force aurait donc été considérée
comme imposée par des nécessités sociales de coopération entre États. La Cour n’évoque pas
une telle obligation ; au contraire, elle vérifie si les deux États ont accepté cette règle. Une
fois de plus, elle adopte une perspective volontariste.

79
 8. Les traités
La coutume opère en lien avec les traités. Un traité consacre un échange de volonté entre
plusieurs États d’une part, et s’impose à ceux-ci d’autre part. La chanson The Pact de Divine
Comedy (2016) évoque l’entente cordiale du 19e siècle qui reflète l’intérêt des parties mais a
pour objet d’instaurer un système de sécurité collective dépassant les États.

L’extrait de 24 heures chrono (J. Surnow & R. Cochran, 2010) met en scène une discussion de
couloir à l’influence fondamentale sur la conclusion d’un traité de paix. Il illustre les différentes
forces qui opèrent dans le consentement d’États à la signature des traités. Un équilibre doit être
trouvé entre la protection de l’intention des États et l’autorité juridique.

Concernant le droit coutumier, un avant-projet a été émis par la Commission de droit

international, mais il n’est pas très technique et laisse l’ouverture à l’interprétation. Le droit
des traités est codifié par la Convention de Vienne de 1969. Cette dernière n’est pas ratifiée
ou signée par tous les États mais la plupart de ses dispositions relèvent du droit coutumier,
notamment aux yeux de la Cour internationale de Justice.

La convention de 1969 concerne tous les traités entre États, tandis qu’une autre convention de
1986 concerne les traités entre États et organisations. Cette dernière n’est cependant pas encore
en vigueur.

A. La définition et la validité des traités : l’accord, une construction ?

I. Les caractéristiques de l’accord : simple reflet de l’intention des parties ou construction
juridique ?

Il est parfois difficile de distinguer les caractéristiques d’un traité, notamment à cause de la non-
formalisation du droit international. L’article 2 de la Convention de Vienne définit le traité avec
quelques éléments mais ne propose pas de procédure particulière : « un accord international
conclu par écrit entre États et régi par le droit international ». Sa seule réelle distinction
avec la coutume est qu’il soit écrit.

Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969

Article 2. Expressions employées

« 1. Aux fins de la présente Convention :

a) L’expression « traité » s’entend d’un accord international conclu par écrit entre États et régi par le droit international, qu’il soit consigné
dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination particulière (…) »

Une jurisprudence assez souple témoigne de l’absence de formalisme du droit international.

Dans l’Affaire de la Délimitation maritime et des questions territoriales entre Qatar et Bahreïn,
le Qatar a remis le compte rendu d’un échange oral accepté par les deux parties pour qu’il soit
reconnu par la Cour internationale de Justice en tant que traité. La Cour n’a trouvé aucune raison
d’exclure le caractère du traité à cause de l’absence de formalisme.

80
C.I.J., Affaire de la délimitation maritime et des questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Qatar c. Bahreïn), compétence et recevabilité,
arrêt, 1er juillet 1994

« 22. Les Parties sont d’accord pour considérer les échanges des lettres de décembre 1987 comme constituant un accord international ayant
force obligatoire dans leurs relations mutuelles. Bahreïn soutient en revanche que le procès-verbal du 25 décembre 1990 n’est qu’un simple
compte rendu de négociation […], qu’il n’a par suite pas valeur d’accord international […].

23. La Cour observera en premier lieu qu’un accord international peut prendre des formes variées et se présenter sous des dénominations
diverses. […] En vue de déterminer si un tel accord a été conclu, « la Cour doit tenir compte avant tout des termes employés et des circonstances
dans lesquelles le communiqué a été élaboré » […].

25. […] Ainsi, et contrairement à ce que soutient Bahreïn, cet instrument n’est pas un simple compte rendu de réunion […]. Il ne se borne pas
à relater des discussions et à résumer des points d’accord et de désaccord. Il énumère les engagements auxquels les Parties ont consenti. Il crée
pour les Parties des droits et des obligations en droit international. Il constitue un accord international ».

La difficulté réside dans le fait de montrer la volonté des États de faire régir un texte par le
droit international. Ainsi, la question de l’opinio juris se pose à nouveau, sous une nouvelle
forme.

L’Acte final d’Helsinki (1975) entre le bloc de l’Est et les États occidentaux reprend un certain
nombre de règles tenant du droit international mais il énonce dans ses dispositions qu’il « n’est
pas recevable pour être enregistré au titre de l’article 102 de la Charte des Nations Unies », ce
dernier obligeant les États à enregistrer les traités. Les membres manifestent là leur volonté de
ne pas considérer le texte comme un traité, mais il n’est pas exclu pour interpréter le droit
international et en tirer des dispositions qui reflètent le droit coutumier.

Acte final d’Helsinki, CSCE, 1975

« Le Gouvernement de la République de Finlande est prié de transmettre au Secrétaire général des Nations Unies le texte du présent Acte Final,
qui n’est pas recevable pour être enregistré au titre de l’article 102 de la Charte des Nations Unies, en vue de sa diffusion à tous les
membres de l’Organisation comme document officiel des Nations Unies. »

La Déclaration UE-Turquie (2016) permet depuis peu l’externalisation du traitement des

dossiers des migrants pour les empêcher d’arriver sur le territoire des États de l’Union. Elle a
engendré un débat sur sa qualification. Il ne s’agit pas d’un traité de l’Union européenne puisque
ses procédures internes n’ont pas été respectées et qu’elle considère que l’accord est effectué
entre ses États et la Turquie. Pour définir un texte comme un traité, il faut analyser s’il
traduit une intention des parties de créer des obligations juridiques. Ici, des éléments,
comme le renvoi des migrants en Turquie, plaident dans ce sens plutôt que dans celui de
l’engagement politique.

Déclaration UE-Turquie, 18 mars 2016

18/03/2016 Communiqué de presse 144/16 Affaires étrangères et relations internationales

« Afin de démanteler le modèle économique des passeurs et d’offrir aux migrants une perspective autre que celle de risquer leur vie, l'UE et la
Turquie ont décidé ce jour de mettre fin à la migration irrégulière de la Turquie vers l'UE. Afin d'atteindre cet objectif, elles sont convenues
des points d'action complémentaires suivants:

1) Tous les nouveaux migrants en situation irrégulière qui partent de la Turquie pour gagner les îles grecques à partir du 20 mars 2016 seront
renvoyés en Turquie. Cela se fera en totale conformité avec le droit de l’UE et le droit international, excluant ainsi toute forme d'expulsion
collective. Tous les migrants seront protégés conformément aux normes internationales applicables et dans le respect du principe de
nonrefoulement. Il s’agira d’une mesure temporaire et extraordinaire, qui est nécessaire pour mettre un terme aux souffrances humaines et pour
rétablir l'ordre public ».

II. Les parties à l’accord : les États, les organisations internationales… et au-delà ?

Une fois l’intention de créer des obligations juridiques établie, il s’agit de savoir qui est partie
au texte. La jurisprudence traditionnelle considère que seuls les États peuvent être parties
à un accord, en tant que bases du droit international. Dans l’Affaire Anglo-Iranian Oil Co. par
exemple, la C.I.J. considère que l’accord entre le gouvernement iranien et la compagnie

81
pétrolière britannique n’est qu’un contrat de concession entre un gouvernement et une société
privée étrangère. En conséquence, elle n’est pas compétente en la matière.

C.I.J., Affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co. (Royaume-Uni c. Iran), exception préliminaire, 1952

« La Cour ne saurait admettre l’opinion suivant laquelle le contrat signé entre le Gouvernement de l’Iran et l’Anglo-Persian Oil Company
aurait un caractère double. Ce contrat n’est rien de plus qu’un contrat de concession entre un gouvernement et une société privée
étrangère. Le Gouvernement du Royaume-Uni n’est pas partie au contrat ; aucun lien contractuel n’existe entre le Gouvernement de l’Iran et
le Gouvernement du Royaume-Uni. […] Le document portant la signature des représentants du Gouvernement de l’Iran et de la compagnie ne
vise qu’une seule fin : régler les rapports entre ce gouvernement et la compagnie en ce qui est de la concession. Il ne règle en aucune façon les
rapports entre les deux gouvernements ».

Par la suite, la capacité de conclure des traités a été étendue aux organisations
internationales qui ne sont, en réalité, qu’un dérivé des États. L’Union européenne, par
exemple, est partie à plusieurs conventions.

Pour les autres types d’accord que ceux qu’elle définit, la Convention de Vienne 1969 n’a pas
pour prétention d’exclure la qualité de traité. En effet, d’autres accords peuvent porter une
valeur juridique, sans pour autant que la convention ne s’y applique. Les dispositions de la
convention pourraient néanmoins s’appliquer à ces accords par leur caractère coutumier.
Ainsi, d’autres entités que les États sont liées par la plupart des dispositions de la Convention.

Article 3 de la Convention de 1969 de Vienne sur le droit des traités « Accords internationaux n’entrant pas dans le cadre de la présente
Convention »

« Le fait que la présente Convention ne s’applique ni aux accords internationaux conclus entre des Etats et d’autres sujets du droit international
ou entre ces autres sujets du droit international, ni aux accords internationaux qui n’ont pas été conclus par écrit, ne porte pas atteinte:
a) à la valeur juridique de tels accords ;
b) à l’application à ces accords de toutes règles énoncées dans la présente Convention auxquelles ils seraient soumis en vertu du droit
international indépendamment de ladite Convention;
c) à l’application de la Convention aux relations entre Etats régies par des accords internationaux auxquels sont également parties d’autres
sujets du droit international »

Par exemple, dans l’accord ci-dessous, le droit coutumier relatif aux traités pourrait être
appliqué si les parties ont décidé de le considérer comme un instrument de droit international.
Dans ce cas précis, il manque des références à des règles ou à des obligations juridiques et le
texte est relativement flou à cet égard, notamment à propos de la définition de la « communauté
internationale ».

Accord pour la paix et la réconciliation au Mali issu du processus d’Alger (2015)

Article 2 : Les Parties s’engagent à mettre en oeuvre, intégralement et de bonne foi, les dispositions du présent Accord en reconnaissant leur
responsabilité première à cet égard.

Article 3 : Les Institutions de l’Etat malien prendront les dispositions requises pour l’adoption des mesures règlementaires, législatives, voire
constitutionnelles nécessaires à la mise en oeuvre des dispositions du présent Accord, en consultation étroite avec les Parties et avec le soutien
du Comité de suivi prévu par le présent Accord.

Article 50 : Les Parties reconnaissent que la première garantie de l’aboutissement de l’Accord réside dans leur sincérité, leur bonne foi et
leur engagement à assumer le contenu de l’Accord et à oeuvrer à la mise en oeuvre de l’ensemble de ses dispositions dans l’intérêt de la
réconciliation de leur pays, ainsi que de la paix, de la sécurité et de la stabilité du Mali et dans la région dans son ensemble.

Article 54: La communauté internationale est garante de la mise en œuvre scrupuleuse du présent Accord et est engagée à accompagner les
efforts déployés à cet effet […].

Le Peace Treaty and Principles of Interrelation between Russian Federation and Chechen
Republic Ichkeria (1997), malgré la formalité du texte, son titre et ses différents points, n’a
jamais été considéré comme un véritable traité. Dans la pratique subséquente, les critiques ont
porté sur la manière du recours à la force de la Russie plutôt que sur le fait qu’elle y ait fait
appel. Elle a été condamnée pour violation de la Convention européenne des droits de l'homme,
mais pas pour avoir eu recours à la force.

82
« Peace Treaty and Principles of Interrelation between Russian Federation and Chechen Republic Ichkeria » (1997)

The esteemed parties to the agreement, desiring to end their centuries-long antagonism and striving to establish firm, equal and mutually
beneficial relations, hereby agree:
1. To reject forever the use of force or threat of force in resolving all matters of dispute.
2. To develop their relations on generally recognised principles and norms of international law. In doing so, the sides shall interact on
the basis of specific concrete agreements.
3. This treaty shall serve as the basis for concluding further agreements and accords on the full range of relations.
4. This treaty is written on two copies and both have equal legal power.
5. This treaty is active from the day of signing ».

III. Les problèmes (exceptionnels) de validité : respect de l’intention des parties ou

sécurité juridique ?

Il est rare qu’un traité soit considéré comme nul. Les traités entre l’Allemagne et la
Tchécoslovaquie ont été invalidés parce qu’ils avaient été conclus sous la menace, avec un vice
de consentement. En pratique, il arrive que les dispositions d’un accord nul obtenu sous la
contrainte soient tout de même appliquées. Les causes d’invalidité sont citées dans la
Convention de Vienne sur le droit des traités.

a. L’invocation de dispositions de droit interne

Un État pourrait invoquer une disposition de son propre droit interne comme cause
d’invalidité. Par exemple, le CETA, élaboré entre l’Union européenne et le Canada, a rencontré
l’opposition de la Wallonie. Or, la Belgique associe ses entités fédérées à la conclusion des
traités, selon son propre droit interne, par choix. Généralement, le fait d’outrepasser l’avis des
entités fédérées n’aurait pas constitué une cause d’invalidité ; dans ce cas, la disposition est
d’importance fondamentale et qu’elle est manifeste.

Convention de Vienne (art. 46).

« 1. Le fait que le consentement d’un Etat à être lié par un traité a été exprimé en violation d’une disposition de son droit interne concernant la
compétence pour conclure des traités ne peut être invoqué par cet Etat comme viciant son consentement, à moins que cette violation n’ait été
manifeste et ne concerne une règle de son droit interne d’importance fondamentale.
2. Une violation est manifeste si elle est objectivement évidente pour tout Etat se comportant en la matière conformément à la pratique habituelle
et de bonne foi »

b. La référence aux « vices de consentement » : erreur, dol, corruption, contrainte

Deux types de contrainte existent : l’une contre le représentant de l’État (par exemple entre
Hitler et le chef d’État de la Tchécoslovaquie physiquement menacé), et contre l’État lui-
même (également pour Hitler et la Tchécoslovaquie). Cependant, toute contrainte ne suffit pas :
seul l’emploi de la force en violation de la Charte des Nations Unies vicie un traité.

Convention de Vienne (art. 52).

« Est nul tout traité dont la conclusion a été obtenue par la menace ou l’emploi de la force en violation des principes de droit international
incorporés dans la Charte des Nations Unies »

c. La contrariété avec une norme de jus cogens

En théorie, tout traité contraire au droit impératif est nul.

Convention de Vienne (art. 53)

« Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la
présente Convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale
des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise […] »

83
En pratique, la Convention de Vienne fait prévaloir la sécurité juridique, comme
l’illustrent ses articles 46 à 50. Les traités sont rarement considérés comme nuls, et la
convention prévoit de nombreuses procédures au cas où un État invoquerait la cause de nullité
d’un traité.

Art. 45. - Perte du droit d’invoquer une cause de nullité d’un traité ou un motif d’y mettre fin, de s’en retirer ou d’en suspendre l’application
Un Etat ne peut plus invoquer une cause de nullité d’un traité ou un motif d’y mettre fin, de s’en retirer ou d’en suspendre l’application en
vertu des articles 46 à 50 ou des articles 60 et 62 si, après avoir eu connaissance des faits, cet État :
a) a explicitement accepté de considérer que, selon le cas, le traité est valide, reste en vigueur ou continue d’être applicable; ou
b) doit, à raison de sa conduite, être considéré comme ayant acquiescé, selon le cas, à la validité du traité ou à son maintien en vigueur ou en
application.

Art. 65. - Procédure à suivre concernant la nullité d’un traité, son extinction, le retrait d’une partie ou la suspension de l’application du traité
[…]

Art. 66. - Procédures de règlement judiciaire, d’arbitrage et de conciliation

Si, dans les douze mois qui ont suivi la date à laquelle l’objection a été soulevée, il n’a pas été possible de parvenir à une solution conformément
au paragraphe 3 de l’article 65, les procédures ci-après seront appliquées …

IV. Cas pratique : la résolution 1244 (juin 1999)

En mars 1999, les États de l’OTAN ont bombardé la Yougoslavie parce qu’ils considéraient
qu’elle violait les droits de la personne au Kosovo. Après plusieurs semaines, la Yougoslavie
et l’OTAN se mirent d’accord sur un texte porté devant le Conseil de sécurité, se félicitant alors
de l’accord entre les deux parties et décidant qu’il sera mis en œuvre.

L’accord prévoit la fin des bombardements et une administration internationale du Kosovo par
l’ONU. Plusieurs questions se posent à propos de la résolution. Ce texte peut-il être considéré
comme un traité applicable entre les parties ? Si c’est un traité, pourquoi nécessite-t-il une
résolution du Conseil de sécurité ?

L’objectif de mettre en place un cessez-le-feu ne constitue pas un élément définitif pour

l’établissement du caractère de traité. Il s’agit d’un accord écrit entre plusieurs États ou entre
un État et une organisation, établissant des normes.

La participation du Conseil de sécurité permet de cimenter l’accord afin qu’il ne soit plus remis
en cause à l’avenir. Cependant, il n’est pas seul garant de la sécurité internationale. L’accord
est imposé par la contrainte, mais il nécessaire d’analyser si l’intervention militaire de l’OTAN
était conforme au droit international. Si elle ne l’était pas, la contrainte serait illicite et l’accord
donc nul. Aussi, quel que soit le statut de l’accord, le fait qu’il soit émis sous forme de résolution
place ses dispositions sous le contrôle du Conseil de sécurité.

Résolution 1244 (1999)

Le Conseil de sécurité,
Accueillant avec satisfaction les principes généraux concernant la solution politique de la crise du Kosovo adoptés le 6 mai 1999 (S/1999/516
; annexe 1 à la présente résolution) et se félicitant de l’adhésion de la République fédérale de Yougoslavie aux principes énoncés aux points
1 à 9 du document présenté à Belgrade le 2 juin 1999 (S/1999/649 ; annexe 2 à la présente résolution), ainsi que de son accord quant à ce
document, Annexe II.

1. Décide que la solution politique de la crise au Kosovo reposera sur les principes généraux énoncés à l’annexe 1 et les principes et conditions
plus détaillés figurant à l’annexe 2 ;

Il convient de conclure un accord sur les principes suivants afin de trouver une solution à la crise du Kosovo.

1. Un arrêt immédiat et vérifiable de la violence et de la répression au Kosovo.

2. Retrait vérifiable du Kosovo de toutes les forces militaires, paramilitaires et de police suivant un calendrier serré ;
3. Déploiement au Kosovo, sous l’égide de l’Organisation des Nations Unies, de présences internationales efficaces, civile et de sécurité,
agissant tel que cela pourra être décidé en vertu du Chapitre VII de la Charte et capables de garantir la réalisation d’objectifs communs.

84
B. Les conditions de naissance, d’extinction ou de suspension des obligations
conventionnelles
I. La naissance des obligations conventionnelles

a. La naissance de l’engagement à être lié, une condition subjective : négociation,

signature, ratification, adhésion, enregistrement

L’engagement à être lié peut être pris de différentes manières, selon les traités eux-mêmes.
Pour certains, la simple signature suffit tandis que pour d’autres, les conditions et les procédures
sont bien plus nombreuses. Pour le CETA, la signature n’entend qu’un accord sur le contenu
du texte et réclame encore la ratification pour entrer en vigueur.

L’adhésion est offerte à un État non-signataire, par exemple parce que ce dernier n’existait
pas à l’époque. La République démocratique du Congo, par exemple, a adhéré de cette manière
à la Charte des Nations Unies. Il faut pour cela que les parties au traité aient prévu cette
possibilité.

b. L’entrée en vigueur dans l’ordre juridique international

Certaines dispositions entrent immédiatement en vigueur dès leur signature, comme la Charte
des Nations Unies, tandis que d’autres réclament la ratification, comme le CETA.

La Convention de Genève de 1949 ci-dessous prévoit dans ses dispositions son entrée en
vigueur à partir du moment où deux instruments de ratification auront été déposés. La
Convention de Montego Bay réclamait elle soixante États ayant ratifié ou adhéré, étant donné
sa nature plus globale.

Convention de Genève sur l’amélioration du sort des blessés et malades dans les forces armées en campagne (1949)

Article 58
1. La présente Convention entrera en vigueur six mois après que deux instruments de ratification au moins auront été déposés.
2. Ultérieurement, elle entrera en vigueur pour chaque Haute Partie Contractante six mois après le dépôt de son instrument de ratification.

Convention de Montego Bay sur le droit de la mer (1982)

Article 308
1. La Convention entre en vigueur douze mois après la date de dépôt du soixantième instrument de ratification ou d’adhésion.
2. Pour chaque État qui ratifie la Convention ou y adhère après le dépôt du soixantième instrument de ratification ou d'adhésion, la Convention
entre en vigueur le trentième jour qui suit la date de dépôt de l'instrument de ratification ou d’adhésion, sous réserve du paragraphe 1.

Lorsque rien n’est prévu en la matière, comme pour la Déclaration Maroua, la place est une
nouvelle fois laissée à l’interprétation.

The Maroua Declaration (1 June 1975)

During the meeting held at MAROUA from May 30th to June 1st 1975, the two Heads of State of CAMEROON and NIGERIA agreed to
extend the delineation of the maritime boundary between the two Countries from Point 12 to Point G on the Admiralty Chart No. 3433 annexed
to this Declaration.

The delineated boundary adopted by the two Heads of State is defined as follows:

From Point 12 (Longitude 08° 24' 38" E and Latitude 04° 31' 26" N) situated at the end of the line of the maritime boundary adopted by the
two Heads of State on April 4, 1971, the boundary line runs due West along a line parallel to and three miles from the straight line joining Tom
Shot Point and Sandy Point up to a Point A Longitude 08° 24' 24" E and Latitude 04°31'30"N. Thence from Point A along a straight line to
Point A1 Longitude 08° 24' 24" and Latitude 04° 31' 20" N which is one kilometre East of Buoy No. 3. The maritime boundary then continues
along the same straight line to a Point B Longitude 08° 26' 32" Latitude 04° 24' 10" N one kilometre East of Buoy No. 2. Then from Point B

85
the maritime boundary continues due South through Point C Longitude 08° 23' 42" E Latitude 04° 23' 28" N one kilometre East of Buoy No.
1 to a Point D Longitude 08° 22' 41" E Latitude 04°20' 00" N where it intersects Latitude 04° 20'.

From Point D the maritime boundary runs in a South-Westerly direction to a Point E Longitude 08° 22' 17" E Latitude 04° 19' 32" N which is
550 metres from the straight line joining the Fairway Buoy and Buoy No. 1. From Point E the maritime boundary runs in a South-Easterly
direction to a Point F Longitude 08° 22' 19" E Latitude 04° 18' 46" N one kilometre East of Fairway Buoy.

Then from Point F Longitude 08° 22' 19" E Latitude 04° 18' 46" N the maritime boundary runs Southerly parallel to the Meridian 08° 25' 00"
to Point G Longitude 08° 22' 19" E Latitude 04° 17' 00" N as shown on the Admiralty Chart No. 3433.

The two Heads of State further reaffirmed their commitment to freedom and security of navigation in the Calabar/Cross River channel of ships
of the two countries as defined by International Treaties and Conventions.

Dans certains cas, un traité peut avoir des effets avant même que la ratification n’ait eu lieu,
comme le prévoit l’article 18 de la Convention de Vienne. Si un État signe un traité, il ne
peut le priver de son objet et de son but, même s’il ne l’a pas encore ratifié. Il ne lui est
cependant pas demandé de respecter le traité, même si la différence est parfois difficile à saisir.
Dans un tel cas, l’État ne violerait pas le traité mais bien les dispositions reprises à l’article 18
ci-dessous.

CVDT, Article 18

« Un Etat doit s’abstenir d’actes qui priveraient un traité de son objet et de son but :
a) lorsqu’il a signé le traité ou a échangé les instruments constituant le traité sous réserve de ratification, d’acceptation ou d’approbation, tant
qu’il n’a pas manifesté son intention de ne pas devenir partie au traité; ou
b) lorsqu’il a exprimé son consentement à être lié par le traité, dans la période qui précède l’entrée en vigueur du traité et à condition que celle-
ci ne soit pas indûment retardée ».

Sous la présidence de George W. Bush, les États-Unis ont déclaré qu’ils ne ratifieraient pas le
Statut de Rome, même s’ils l’avaient déjà signé. Ils avaient déjà développé auparavant une
politique active en opposition à la Cour pénale internationale mais ils n’ont pas été mis en cause
sur le fondement de la règle ci-dessus.

Lettre des Etats-Unis au Secrétaire général de l’ONU, 6 mai 2002

« This is to inform you, in connection with the Rome Statute of the International Criminal Court adopted on July 17, 1998, that the United
States does not intend to become a party to the treaty. Accordingly, the United States has no legal obligations arising from its signature on
December 31, 2000. The United States requests that its intention not to become a party, as expressed in this letter, be reflected in the depositary's
status lists relating to this treaty ».

La Cour européenne des droits de l'homme, dans l’Affaire Oçalan c. Turquie, n’a quant à elle
pas fait de différence entre la signature et la ratification. En effet, elle a considéré que la Turquie
ne pouvait appliquer de peine capitale en vertu de l’article 18 de la Convention de Vienne.

C.E.D.H., Affaire Oçalan c. Turquie, 12 mars 2003

« 185. […] on ne peut plus prétendre […] qu'il existe des motifs sérieux de croire que le requérant risque d'être exécuté. A cet égard, il faut
également garder à l'esprit que la Turquie est à présent signataire du Protocole no 6 (paragraphe 55 ci-dessus), et qu'en cette qualité, elle est
tenue de ne pas appliquer la peine capitale en raison de l'obligation qui lui incombe en vertu de l'article 18 de la Convention de Vienne
du 23 mai 1969 sur le droit des traités de ‘s'abstenir d’actes qui priveraient [ledit Protocole] de son objet ou de son but’ ».

II. L’extinction ou la suspension des obligations conventionnelles

Comme pour l’entrée en vigueur d’un traité, certaines dispositions concernent directement la
volonté des États, tandis que d’autres se basent sur des éléments objectifs pour l’extinction ou
la suspension d’obligations.

En premier lieu, il convient d’analyser le contenu du traité en pour vérifier s’il contient des
dispositions à ce propos. Ensuite, les articles de la Convention de Vienne de 1969 ainsi que les
règles coutumières peuvent permettre de clarifier les différends en la matière.

86
Les possibilités de mettre fin ou de suspendre les obligations sont basées sur le consentement
des parties (articles 54, 56 à 59), la conséquence d’une violation substantielle (article 60), la
survenance d’une « situation rendant l’exécution impossible » (article 61), et le
« changement fondamental de circonstances » (article 62).

Dans l’article 56 de la Convention, il est fait référence aux éléments explicites et implicites du
traité : l’intention des parties et la nature du traité. Le retrait n’a de sens que dans un cadre
multilatéral.

En matière de droits de la personne, le retrait est rarement admis puisque le traité est
destiné à protéger les personnes plutôt que les intérêts des États. Les traités de frontière, eux
aussi, rejettent généralement les possibilités de retrait puisqu’ils ont pour vocation de stabiliser.
Les organisations internationales, en général, admettent quant à elles le retrait puisqu’elles sont
basées sur la volonté des États de coopérer.

Art. 56 CVDT. - Dénonciation ou retrait dans le cas d’un traité ne contenant pas de dispositions relatives à l’extinction, à la dénonciation ou
au retrait

1. Un traité qui ne contient pas de dispositions relatives à son extinction et ne prévoit pas qu’on puisse le dénoncer ou s’en retirer ne peut faire
l’objet d’une dénonciation ou d’un retrait, à moins :
a) qu’il ne soit établi qu’il entrait dans l’intention des parties d’admettre la possibilité d’une dénonciation ou d’un retrait; ou
b) que le droit de dénonciation ou de retrait ne puisse être déduit de la nature du traité.

2. Une partie doit notifier au moins douze mois à l’avance son intention de dénoncer un traité ou de s’en retirer conformément aux dispositions
du paragraphe 1.

Des États comme le Royaume-Uni et la Russie ont récemment émis des déclarations et des lois
en vue de se retirer du système instauré par la Convention européenne des droits de l'homme.
Comme le veut la méthode, il s’agit en premier lieu d’analyser si le traité prévoit une telle
possibilité. Ensuite, faute de disposition dans le traité lui-même, il convient d’éventuellement
la déduire de la nature du traité. Dans le cas présent, la Convention européenne des droits de
l'homme prévoit une disposition en la matière, ce qui dispense de l’interrogation sur sa nature.

Convention européenne des droits de l’homme, Article 58

1. Une Haute Partie contractante ne peut dénoncer la présente Convention qu'après l'expiration d'un délai de cinq ans à partir de la date
d'entrée en vigueur de la Convention à son égard et moyennant un préavis de six mois, donné par une notification adressée au Secrétaire
Général du Conseil de l'Europe, qui en informe les autres Parties contractantes.

2. Cette dénonciation ne peut avoir pour effet de délier la Haute Partie contractante intéressée des obligations contenues dans la présente
Convention en ce qui concerne tout fait qui, pouvant constituer une violation de ces obligations, aurait été accompli par elle antérieurement à
la date à laquelle la dénonciation produit effet.

3. Sous la même réserve cesserait d'être Partie à la présente Convention toute Partie contractante qui cesserait d'être membre du
Conseil de l'Europe.

L’Affaire du Projet Gabčíkovo-Nagymaros (1997) entre la Hongrie et la Tchécoslovaquie

portait sur projet de barrage sur le Danube avec des conséquences sur l’environnement, basé
sur un traité. La Hongrie considérait ce dernier comme inapplicable sur base de causes
objectives, la portée du traité ayant changé de nature depuis sa conclusion.

En effet, les circonstances avaient évolué suite à la fin de la guerre froide et à l’entrée dans
l’économie de marché. Cependant, la Cour internationale de Justice a consacré une
conception stricte du « changement fondamental de circonstances » et a donc rejeté les
arguments de la Hongrie. Cette décision est représentative de la recherche de stabilité qui
domine les décisions en matière d’invalidité des traités.

87
C. Le principe de relativité des traités et ses limites
Dans The Ghostwriter (Roman Polanski, 2010), un ancien Premier ministre britannique est
poursuivi par la Cour pénale internationale pour sa collaboration avec les États-Unis dans une
affaire de transfert de prisonniers. Ses avocats pensent exploiter le fait que des pays non parties
ne soient pas soumis à l’autorité de la C.P.I. pour éviter qu’il ne soit traduit devant la Cour.

I. Le principe de relativité des traités

Article 34 de la CVDT

« Un traité ne crée ni obligations ni droits pour un État tiers sans son consentement. »

Le principe de relativité n’entend pas nécessairement qu’un traité entre deux États n’aura
aucune conséquence sur les autres États. Par exemple, un État A pourrait se prévaloir d’un
avantage commercial établi par un traité entre deux États B et C s’il avait une clause de la nation
la plus favorisée (une clause fréquente des traités de commerce international par laquelle chaque
État signataire s'engage à accorder à l'autre tout avantage qu'il accorderait à un État tiers) avec
l’État B auparavant.

L’article 2§6 est un autre exemple intéressant, mais il n’est pas opposable à un État tiers. Il ne
remet donc pas en cause la relativité des traités.

Art. 2 § 6 de la Charte des Nations Unies

« L’Organisation fait en sorte que les États qui ne sont pas Membres des Nations Unies agissent conformément à ces principes dans la
mesure nécessaire au maintien de la paix et de la sécurité internationales ».

Par ailleurs, la possibilité d’opposer du droit coutumier subsiste toujours et n’est pas
contraire au principe de relativité des traités, aussi critiquée qu’elle soit par la jurisprudence.

Art. 38 CVDT

« [a]ucune disposition des articles 34 à 37 ne s’oppose à ce qu’une règle énoncée dans un traité devienne obligatoire pour un Etat tiers en tant
que règle coutumière de droit international reconnue comme telle ».

II. Les réserves : une consécration de la relativité ?

a. Un régime consacrant la subjectivité et la relativité des volontés étatiques

Les réserves ne sont envisageables que dans les traités multilatéraux. En résumé, une
disposition ne s’applique à un État que s’il l’a acceptée. Le système « bilatéralise » d’une
certaine manière les traités multilatéraux. Dans l’exemple ci-dessous, un traité avec 10 articles
est ratifié par trois États, dont deux émettent des réserves.

Réserves Articles applicables

État A Articles 5 et 6 Avec B : 3, 4, 7, 8, 9, 10
Avec C : Tous sauf 5 et 6
État B Articles 1 et 2 Avec A : 3, 4, 7, 8, 9, 10
Avec C : Tous sauf 1 et 2
État C Aucune Avec A : Tous sauf 5 et 6
Avec B : Tous sauf 1 et 2

88
 b. Une nécessité de maintenir un régime de type objectif ?

Les réserves sont encadrées par la Convention de Vienne. Si le traité ne prévoit rien en la
matière, la vision objectiviste est privilégiée puisqu’il est exigé que le traité ne soit pas
dénaturé par une réserve incompatible avec son objet et son but.

CVDT, art. 19

« Un Etat, au moment de signer, de ratifier, d’accepter, d’approuver un traité ou d’y adhérer, peut formuler une réserve, à moins :
a) que la réserve ne soit interdite par le traité;
b) que le traité ne dispose que seules des réserves déterminées, parmi lesquelles ne figure pas la réserve en question, peuvent être faites; ou
c) que, dans les cas autres que ceux visés aux alinéas a) et b), la réserve ne soit incompatible avec l’objet et le but du traité »

Étant donné l’objectif-même de la Cour pénale internationale, elle n’admet aucune réserve.
Cette politique peut avoir pour conséquence de repousser certains candidats à l’adhésion, mais
elle est catégorique.

Statut de la C.P.I., art. 120

« Le présent Statut n’admet aucune réserve »

La Convention européenne des droits de l'homme offre des possibilités limitées de réserves
transitoires.

CEDH, art. 57 §1

« Tout Etat peut, au moment de la signature de la présente Convention ou du dépôt de son instrument de ratification, formuler une réserve au
sujet d’une disposition particulière de la Convention, dans la mesure où une loi alors en vigueur sur son territoire n’est pas conforme à cette
disposition.
Les réserves de caractère général ne sont pas autorisées aux termes du présent article »

Lorsque le traité est muet au sujet des réserves, il faut s’interroger sur le caractère contraire
ou pas des réserves à son sujet. Aucune règle a priori ne s’impose mais l’engagement doit
aller dans le sens du traité.

Il arrive que des États fassent des objections à des réserves, comme l’a fait la Suède face à
l’Arabie saoudite dans le cadre de la CEDAW. Elle estimait que la réserve suscitait des doutes
quant à l’engagement de l’Arabie saoudite ; la réserve n’est donc pas valide et la Convention
s’applique dans son entièreté à l’État ayant émis la réserve. Cette volonté d’objectivation
n’est pas totalement incompatible avec la volonté de l’État puisque ce dernier a d’abord lui-
même décidé d’être partie au traité ou même à la Convention de Vienne de 1969, sans obligation
quelconque.

Réserve de l’Arabie saoudite

« Lorsqu’il y a incompatibilité entre l’une quelconque des dispositions de la Convention et les normes du droit islamique, le Royaume d’Arabie
saoudite n’est pas tenu de respecter ladite disposition ».

Objection de la Suède

« Le Gouvernement suédois est d’avis que cette réserve générale, qui ne précise ni les dispositions de la convention auxquelles elle s’applique
ni l’étendue de la dérogation qui en découle, suscite des doutes quant à l’engagement du Gouvernement du Royaume d’Arabie saoudite à
l'égard de l’objet et du but de la Convention […]. En conséquence, le Gouvernement suédois fait objection à la réserve générale formulée par
le Gouvernement du Royaume d’Arabie saoudite concernant la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard
des femmes. Cette objection ne fait pas obstacle à l’entrée en vigueur de la Convention entre le Royaume d’Arabie saoudite et le
Royaume de Suède, sans pour autant que le Royaume d’Arabie saoudite puisse se prévaloir de ladite réserve ».

Lorsqu’une objection est formulée envers la réserve en elle-même plutôt qu’envers sa validité,
elle est susceptible de créer une bilatéralisation, l’État objecteur pouvant alors décider de ne

89
pas appliquer le traité avec l’État ayant émis la réserve. Aussi, un État peut faire objection sans
s’opposer à l’entrée en vigueur du traité entre les deux États, à l’exception de la disposition en
question.

Dans l’Affaire Loizidou, la Turquie invoquait la réserve qu’elle avait formulée à l’égard de la
compétence de la Cour européenne des droits de l'homme pour les évènements se déroulant sur
le territoire de Chypre Nord. La Cour a rejeté cet argument qu’elle estime contraire au but de
la Convention : toute question qui concerne sa juridiction relève de sa compétence. La réserve
est donc invalidée et l’engagement complet est préservé.

C.E.D.H., Affaire Loizidou, arrêt du 23 mars 1995, par. 89 et 93

« Compte tenu de la nature de la Convention, du sens ordinaire des articles […] dans leur contexte et à la lumière de leur objet et de leur but,
ainsi que de la pratique des Parties contractantes, la Cour conclut que les restrictions ratione loci dont sont assorties les déclarations de la
Turquie […] ne sont pas valides … [vu] la nature particulière de la Convention, instrument de l’ordre public européen pour la protection des
êtres humains et de sa mission […], celle d’assurer le respect des engagements résultant pour les Hautes Parties Contractantes à la Convention».

Observation générale n°24, 1994

« Il incombe nécessairement au Comité de déterminer si une réserve donnée est compatible avec l’objet et le but du Pacte, en partie parce que
[…] cette tâche n’est pas du ressort des Etats parties s’agissant d’instruments relatifs aux droits de l’homme, et en partie parce que le Comité
ne peut se soustraire à cette tâche dans l’exercice de ses fonctions ».

III. Les relations entre traités

a. Lex posterior

Lors de l’évaluation d’une situation, une juridiction fera systématiquement prévaloir le traité
le plus récent qui régit les relations entre deux ou plusieurs États. Pour son interprétation, la
coutume est également prise en compte.

b. Lex specialis

Le bon sens juridique veut qu’un traité concernant un domaine spécifique soit appliqué de
préférence dans une situation portant sur le sujet. Cependant, le droit international ne s’applique
pas de manière isolée et prend toujours en compte le contexte élargi pour évaluer la licéité d’une
situation ou faciliter l’interprétation d’un traité.

CVDT, art. 31§3

« Il sera tenu compte, en même temps que du contexte: […]

c) de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties »

Certains aménagements existent dans les traités. La Charte des Nations Unies, par exemple,
prévaut systématiquement en cas de conflit entre celle-ci et d’autres traités. Il en va de même
pour le droit impératif, comme le reprend l’article 53 de la Convention de Vienne de 1969.

Charte des Nations Unies : article 103

« En cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout
autre accord international, les premières prévaudront ».

Art. 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités

« Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la
présente Convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale
des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle
norme du droit international général ayant le même caractère ».

90
D. Discussion : C.D.H.N.U., Affaire Rawle Kennedy
 Quels étaient les arguments qui, selon Trinité-et-Tobago, justifiaient la formulation
d’une réserve ? Ces arguments ont-ils été acceptés par le Comité ?
 Dans quelle mesure le Comité applique-t-il les règles de la Convention de Vienne sur le
droit des traités relatives à la validité des réserves ?
 Quelle est la critique adressée au Comité par ses membres dissidents ?
 Le Comité vous semble-t-il développer une vision volontariste ou objectiviste du droit
international ?

Le Comité des Droits de l’homme des Nations Unies dispose d’une compétence universelle.
Dans cette affaire, il est question d’une réserve émise par Trinité-et-Tobago au moment
d’adhérer une seconde fois au Protocole au Pacte, après s’en être retiré plus tôt dans la journée.
Le Comité s’est prononcé en défaveur de celle-ci, la considérant comme invalide.

Réserve :

« Le Comité des droits de l'homme n'aura pas compétence pour recevoir et examiner des communications concernant un détenu condamné à
mort pour ce qui est de toute question ayant trait aux poursuites judiciaires dont il aura fait l'objet, à sa détention, à son procès, à sa condamnation
et à sa peine ou à l'exécution de la peine de mort à son encontre ou à toute question connexe ».

Trinité-et-Tobago a justifié la formulation de sa réserve par le fait qu’elle était nécessaire

pour ne pas violer le Pacte. En effet, les procédures du Comité sont tellement longues qu’elles
posent problème par rapport à l’article 7 du Pacte. Un délai de 5 ans passé dans le couloir de la
mort constituerait un traitement dégradant. L’État est ainsi très critique du Comité des Droits
de l’homme.

Ce dernier réagit en disant que la réserve constitue une discrimination pour les condamnés à
mort, parce qu’elle entend une différence de traitement contraire à l’objet et le but du traité,
sans base objective et raisonnable.

Les juges dissidents contestent la décision du Comité en soutenant l’objectivité de la réserve

de Trinité-et-Tobago. Il arrive que des mesures discriminatoires ne soient pas nécessairement
négatives ; ce cas prête à interprétation et les deux positions peuvent être soutenues.

Le Comité des Droits de l’homme va à l’encontre de la volonté de Trinité-et-Tobago, la

réserve étant une condition à laquelle l’État subordonnait son adhésion au Protocole. Sans celle-
ci, il n’aurait pas accepté d’adhérer, comme en témoigne la démarche d’en sortir pour y re-
rentrer. En ce sens, la perspective est objectiviste puisque des libertés conséquentes sont
prises par rapport à la volonté de l’État.

Les juges dissidents, plutôt volontaristes, considèrent quant à eux la stratégie comme
mauvaise puisqu’elle dissocie l’adhésion de la réserve.

91
 9. Les autres sources
L’extrait d’A.Z.A.P. – « Le Maréchal » reprend un discours du Maréchal Mobutu en 1989. À
la fin de la Guerre froide, alors que la tendance est à la démocratie libérale et au multipartisme,
le chef de l’État zaïrois prend un engagement catégorique en opposition à cela.

Le manque de formalisme en droit international sur le plan des sources a pour effet qu’un État
peut prendre un engagement unilatéral indépendamment de toute règle. Des questions se posent
néanmoins sur les sources qui seront privilégiées, sur les critères qui contribuent au caractère
obligatoire et juridique d’une déclaration unilatérale, sur la nécessité d’une validation par
d’autres États, etc.

Dans The Dictator (Larry Charles, 2012) avec Sacha Baron Cohen, il est fait référence au film
de Charlie Chaplin. Supposé engager son pays dans la démocratie et le multipartisme, le
dictateur d’un pays imaginaire refuse devant les Nations Unies avant de finalement changer
d’avis. Y a-t-il lieu de considérer sa déclaration comme un engagement juridique à des
obligations ?

A. Les engagements unilatéraux

Un texte élaboré par la Commission du droit international sur les engagements unilatéraux
codifie très brièvement la jurisprudence sur le sujet et tente d’en faire la synthèse. Il permet de
trancher la plupart des questions en la matière.

I. Origines et fondement : un engagement peut-il être purement unilatéral ?

Il est difficilement envisageable de s’engager vis-à-vis de soi-même. L’unilatéralisme, s’il

signifie qu’on ne peut s’engager que soi-même, ne s’inscrit pas pour autant dans une
perspective unilatérale puisque les promesses qui en ressortent déterminent plusieurs
conséquences, vis-à-vis d’un autre État ou même de la communauté internationale.

Par la Déclaration Ihlen, un ministre norvégien avait informé un ministre danois du fait que la
Norvège ne s’opposerait pas aux démarches du Danemark dans le Groënland oriental. La
C.P.I.J. a interprété cette déclaration comme un engagement de la Norvège à ne pas contester
la souveraineté danoise. L’engagement est formulé vis-à-vis d’un autre État, tout unilatéral
qu’il est.

C.P.J.I., Statut juridique du Groenland oriental, arrêt du 5 avril 1933, Série AB, n°53

« Le 22 juillet suivant, M. Ihlen fit au ministre de Danemark une communication portant « que le Gouvernement norvégien ne ferait pas de
difficultés au règlement de cette affaire » (savoir la question soulevée le 14 juillet par le Gouvernement danois). Telles sont les expressions qui
figurent dans la minute dont M. Ihlen est l'auteur. D'après le rapport fait à son Gouvernement par le ministre du Danemark, la communication
de M. Ihlen était à l'effet que (( les projets du Gouvernement royal [danois] relatifs à la souveraineté du Danemark sur l’ensemble du Groënland
.... ne rencontreront pas de difficultés de la part de la-Norvège ». (…)

Il s’ensuit qu’à raison de l’engagement impliqué dans la déclaration Ihlen du 22 juillet 1919, la Norvège se trouve dans l’obligation de ne pas
contester la souveraineté danoise sur l’ensemble du Groënland et, a fortiori, de s’abstenir d’occuper une partie du Groënland. »

L’Affaire des Essais nucléaires (Australie et Nouvelle-Zélande c. France) fait référence à des
essais nucléaires effectués par la France en atmosphère, non loin de l’Australie et de la
Nouvelle-Zélande. Ces dernières ont porté l’affaire devant la Cour internationale de Justice
parce que les essais nucléaires français créaient, par leurs effets, un danger pour elles et que la
France violait ses obligations internationales, notamment de vigilance.

92
La C.I.J. se trouve gênée sur le plan diplomatique parce que la France refuse de participer à la
procédure. Elle décide donc de ne pas se prononcer car la France a décidé d’arrêter ses essais
et il n’y a donc plus de différend à régler.

La Cour prend là acte de plusieurs déclarations des hautes autorités françaises pour
considérer que le président de la République a pris un engagement vis-à-vis de la communauté
internationale, et pas spécifiquement à l’Australie et la Nouvelle-Zélande qui ne sont que
‘comprises’ dedans.

C.I.J., Affaire des Essais nucléaires (Australie c. France et Nouvelle-Zélande c. France), arrêt du 20 décembre 1974

« 51. Quand il a annoncé que la série d'essais atmosphériques de 1974 serait la dernière, le Gouvernement français a signifié par là à tous les
Etats du monde, y compris le demandeur, son intention de mettre effectivement fin à ces essais. II ne pouvait manquer de supposer que d'autres
Etats pourraient prendre acte de cette déclaration et compter sur son effectivité. La validité de telles déclarations et leurs conséquences
juridiques doivent être envisagées dans le cadre général de la sécurité des relations internationales et de la confiance mutuelle si indispensable
dans les rapports entre Eltats. C'est du contenu réel de ces déclarations et des circonstances dans lesquelles elles ont été faites que la portée
juridique de l'acte unilatéral doit être déduite. L'objet des déclarations étant clair et celles-ci étant adressées à la communauté internationale
dans son ensemble, la Cour tient qu'elles constituent un engagement comportant des effets juridiques. La Cour estime que le président de la
République, en décidant la cessation effective des essais atmosphériques, a pris un engagement vis-à-vis de la communauté internationale à
qui il s'adressait »

Dans l’arrêt de cette affaire, la Cour théorise la question en s’appuyant sur la bonne foi et
la confiance réciproque, conditions inhérentes à la coopération internationale. La
souveraineté ne permet pas à elle seule de gérer efficacement des questions (environnementales
dans ce cas-ci) qui concernent l’ensemble de la communauté internationale, d’où la nécessité
d’un engagement international assumé par déclaration unilatérale (qui repose sur la bonne
foi et la confiance réciproque) pour assurer la coopération.

La tendance est très objectiviste puisqu’il n’existe aucune autre issue ; les engagements
unilatéraux doivent être obligatoires par le simple fait de l’obligation de bonne foi. Ils ne
nécessitent aucune contrepartie, réaction, prise d’actes des autres États.

C.I.J., Affaire des Essais nucléaires (Australie c. France et Nouvelle-Zélande c. France), arrêt du 20 décembre 1974

« 46. L'un des principes de base qui président à la création et à l'exécution d'obligations juridiques, quelle qu'en soit la source, est celui de la
bonne foi. La confiance réciproque est une condition inhérente de la coopération internationale, surtout à une époque où, dans bien des
domaines, cette coopération est de plus en plus indispensable. Tout comme la règle du droit des traités pacta sunt servanda elle-même, le
caractère obligatoire d'un engagement international assumé par déclaration unilatérale repose sur la bonne foi. Les Etats intéressés peuvent
donc tenir compte des déclarations unilatérales et tabler sur elles; ils sont fondés à exiger que l'obligation ainsi créée soit respectée. »

Il est cependant très difficile de confiner la Cour dans une approche particulière,
objectiviste ou volontariste. Selon les arrêts, les différences et les ambiguïtés sont évidentes.

Dans l’Affaire Nicaragua, le gouvernement nicaraguayen sandiniste de l’époque avait pris des
engagements en matière de démocratie. À cet égard, les États-Unis considéraient que les
promesses n’avaient pas été respectées par le gouvernement.

La C.I.J. répond que cela ne donne pas le droit aux États-Unis d’attaquer le Nicaragua, d’autant
plus qu’elle conclut que la déclaration n’était pas réellement un engagement juridique mais
plutôt une simple déclaration ne comportant pas d’offre formelle. Cette perspective volontariste
réclame une forme d’acceptation, qu’elle soit tacite ou pas.

C.I.J., Affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, 1986

« [c]ette partie de la résolution n’est qu’une simple déclaration ne comportant pas d’offre formelle pouvant constituer, par son acceptation,
une promesse en droit et donc une obligation juridique » (nous soulignons, CIJ, Recueil 1986, p. 132, § 261).

93
La Commission de droit international ne tranche pas explicitement entre l’approche
objectiviste basée sur la bonne foi et l’approche contractualiste. Dans les extraits évoqués,
les deux approches se retrouvent puisque la Commission dit que « le caractère obligatoire de
telles déclarations repose sur la bonne foi », aussi bien qu’elle déclare que « la mesure dans
laquelle les personnes auxquelles les obligations sont dues ont fait fond sur ces obligations »
doit être prise en compte.

L’ambiguïté, comme dans beaucoup de textes de droit international, résulte d’une volonté de
ne pas trancher la question pour laisser la possibilité de défendre les deux points de vue. L’enjeu
concret en est en effet assez réduit.

CDI, 2006

« 1. Des déclarations formulées publiquement et manifestant la volonté de s’engager peuvent avoir pour effet de créer des obligations juridiques.
Lorsque les conditions pour qu’il en soit ainsi sont réunies, le caractère obligatoire de telles déclarations repose sur la bonne foi ; les États
intéressés peuvent donc en tenir compte et tabler sur elles ; ils sont fondés à exiger que de telles obligations soient respectées ».

« Une déclaration unilatérale qui a créé des obligations juridiques à la charge de l’Etat auteur ne saurait être arbitrairement rétractée. Pour
apprécier si une rétractation serait arbitraire, il convient de prendre en considération :
i) les termes précis de la déclaration qui se rapporteraient à la rétractation ;
ii) la mesure dans laquelle les personnes auxquelles les obligations sont dues ont fait fond sur ces obligations ;
iii) la mesure dans laquelle il y a eu un changement fondamental des circonstances. »

II. Les conditions nécessaires à la naissance d’obligations : qu’est-ce qu’un « engagement

juridique » ?

Pour déterminer si un engagement juridique (dont découle une obligation), il s’agit de

s’interroger sur les trois données suivantes : qui, envers qui, comment ?

a. Qui peut engager l’État ?

Il faut distinguer les personnes susceptibles d’engager la responsabilité de l’État d’une part, et
celles en mesure de créer de nouvelles obligations d’autre part. En premier lieu, tout organe de
l’État engage l’État puisque ce dernier, entité abstraite, n’agit que par l’intermédiaire de ses
organes.

Un engagement unilatéral vise à créer de nouvelles obligations. Cela n’est pas à la portée de
chaque organe de l’État car les conditions sont plus strictes : la Commission de droit
international limite cette possibilité au pouvoir des chefs d’État, chefs de gouvernement et
ministres des Affaires étrangères (comme dans l’Affaire du Groënland oriental). Ce texte
codifie la coutume et la jurisprudence. Dans des cas exceptionnels, un ministre compétent peut
engager l’État.

CDI, 2006, Principes directeurs applicables aux déclarations unilatérales des États susceptibles de créer des obligations juridiques

Principe 4

« [u]ne déclaration unilatérale n’engage internationalement l’Etat que si elle émane d’une autorité ayant compétence à cette fin. En vertu de
leurs fonctions, les chefs d’Etat, les chefs de gouvernement et les ministres des Affaires étrangères sont habilités à formuler de telles
déclarations. D’autres personnes représentant l’Etat dans des domaines déterminés peuvent être autorisées à engager celui-ci, par leurs
déclarations, dans les matières relevant de leur compétence »

C.P.J.I., Statut juridique du Groenland oriental, arrêt du 5 avril 1933, Série AB, n°53

« La Cour considère comme incontestable qu’une telle réponse à une démarche du représentant diplomatique d’une Puissance étrangère, faite
par le ministre des Affaires étrangères au nom du Gouvernement, dans une affaire qui est de son ressort, lie le pays dont il est le ministre. »

94
 b. Envers qui l’État s’engage-t-il ?

La Commission de droit international déclare que « les déclarations unilatérales peuvent être
adressées à la communauté internationale dans son ensemble, à un ou plusieurs États ou
à d’autres entités ». Les destinataires de l’engagement sont un critère primordial pour en
mesurer l’impact : un engagement devant la communauté internationale a une portée
extrêmement large en comparaison avec un engagement devant un seul autre État.

C.D.I., Principes directeurs applicables aux déclarations unilatérales des États susceptibles de créer des obligations juridiques (2006)

« 6. Les déclarations unilatérales peuvent être adressées à la communauté internationale dans son ensemble, à un ou plusieurs États ou à d’autres
entités ».

Dans l’Affaire Nicaragua, la Cour internationale de Justice a jugé qu’aucun engagement

juridique n’avait été pris. Elle a cependant ajouté que dans le cas où un tel engagement avait
existé, il l’aurait été devant la seule Organisation des États américains. En d’autres mots, elle
aurait été la seule habilitée à exiger le respect de la déclaration puisqu’elle en était la seule
bénéficiaire. Aucune autre organisation, et aucun État (même membre de l’Organisation)
n’aurait disposé du même droit. Si un État ou un sujet de droit international n’est pas
destinataire d’un engagement, il ne peut donc pas en exiger le respect.

C.I.J., Affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, 1986

« à supposer même que cette promesse politique ait eu valeur d’engagement juridique, elle n’aurait nullement pu permettre aux Etats-Unis de
réclamer la mise en œuvre d’un tel engagement, pris non pas envers eux directement mais à l’égard de l’organisation, seule habilitée à en
vérifier l’exécution » (C.I.J., Recueil 1986, p. 132, § 161).

c. Comment l’État s’engage-t-il juridiquement ?

La Commission de droit international a tenté de fournir des critères d’interprétation d’une

déclaration unilatérale, afin de faire la distinction entre un engagement politique et un
engagement juridique. Elle fait écho aux principes d’interprétation du droit des traités, ici
transposés aux déclarations unilatérales.

C.D.I., Principes directeurs applicables aux déclarations unilatérales des États susceptibles de créer des obligations juridiques (2006)

« 7. Une déclaration unilatérale n’entraîne d’obligations pour l’État qui l’a formulée que si elle a un objet clair et précis. En cas de doute sur
la portée des engagements résultant d’une telle déclaration, ceux‑ci doivent être interprétés restrictivement. Pour interpréter le contenu des
engagements en question, il est tenu compte en priorité du texte de la déclaration ainsi que du contexte et des circonstances dans lesquelles elle
a été formulée ».

Cependant, chaque cas n’est pas concret, comme en témoigne l’Affaire des Essais nucléaires
par exemple. Sans objet clair et précis, la Cour a néanmoins estimé la déclaration suffisante
pour créer une obligation juridique ; une grande marge est donc laissée à son interprétation.
Il est important de noter que les enjeux politiques ont un rôle à jouer dans de telles décisions,
car la C.I.J. évitait par là la délicate tâche diplomatique de devoir juger la France.

C.I.J., Affaire des Essais nucléaires (Australie c. France et Nouvelle-Zélande c. France), arrêt du 20 décembre 1974

« sur cette question des essais nucléaires, vous savez que le premier ministre s'était exprimé publiquement à l'Assemblée nationale, lors du
discours de présentation du programme du Gouvernement. II avait indiqué que les expériences nucléaires françaises seraient poursuivies.
J'avais moi-même précisé que cette campagne d'expériences atmosphériques serait la dernière, et donc les membres du gouvernement étaient
complètement informés de nos intentions à cet égard… (…)

Parienus désormais, dans la technologie nucléaire, à un degré où il devient possible de poursuivre nos programmes par des essais souterrains,
nous avons pris nos dispositions pour nous engager dans cette voie dès l'année prochaine. »

95
À première vue, le texte de l’engagement pris par le Nicaragua est plus clair et précis et que
celui pris par la France. Malgré une dimension politique évidente, le texte est plus juridique que
le précédent. Pourtant, le résultat est inverse, la Cour internationale de Justice adopte une
approche bien plus restrictive et considère que l’engagement n’est pas clair.

C.I.J., Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique), arrêt, 27 juin 1986

« 1. Remplacement immédiat et définitif du régime de Somoza ;

2. Installation au Nicaragua d'un gouvernement démocratique dont la composition comprenne les principaux groupes représentatifs de
l'opposition au régime de Somoza, et [qui] soit librement choisi par le peuple nicaraguayen ;
3. Garantie du respect des droits de I'homme de tous les Nicaraguayens sans exception ;
4. Organisation dans les plus brefs délais d'élections libres conduisant à l'installation d'un gouvernement authentiquement démocratique qui
garantisse la paix. la liberté et la justice. »

La marge d’appréciation des juridictions est considérable. Par conséquent, la motivation et

l’argumentation lors de l’analyse d’un cas importent plus que la conclusion sur le caractère
juridique de l’engagement.

III. Exemples

a. Mobutu et le multipartisme

La déclaration suivante de Mobutu entend-elle un engagement juridique ?

Déclaration du Maréchal Mobutu

« Ce que l'on réussit ailleurs péniblement, en passant par des structures d'opposition, Nous le réalisons allègrement au Zaïre dans une structure
unitaire, et de mon vivant Multipartisme, multipartisme au Zaïre : jamais ! Hélas, non ! Trois fois, non ! C'est catégorique et sans appel ! ».

Qui ? Le chef de l’État s’exprime.

Envers qui ? Dans le contexte mondial de passage à la démocratie et au multipartisme, il

s’adresse en quelque sorte à tous les autres États.

Comment ? Si le texte est clair dans ses termes à propos de ses intentions, il n’est pas juridique.
Mobutu précise néanmoins qu’il s’agit de sa position et de celle de son parti plutôt que celle de
l’État zaïrois (« de mon vivant », etc.). Cela laisse penser qu’il s’adresse plutôt aux autres
acteurs de la politique zaïroise. En fait, il n’y a aucun intérêt pour une partie extérieure au
Zaïre que ce dernier s’engage à renoncer au multipartisme ; il ne s’agit pas d’un engagement
juridique.

b. Le débat sur le droit de veto

Dans le cadre du débat sur le droit de veto, François Hollande s’est engagé en 2015 devant
l’Assemblée générale de l’ONU à ce que « la France n’utilise jamais son droit de veto lorsqu’il
y a des atrocités de masse. »

François Hollande : Intervention devant l'Assemblée générale de l'ONU (28 septembre 2015)

« La France plaide pour l’élargissement du Conseil de sécurité. La France plaide pour une représentation différente au Conseil de sécurité. La
France plaide pour que les continents se retrouvent clairement en responsabilité du monde dans le cadre du Conseil de sécurité. La France veut
que les membres permanents du Conseil de sécurité ne puissent plus recourir au droit de veto en cas d’atrocités de masse. Comment admettre
que l’ONU, encore aujourd’hui, puisse rester paralysée, lorsque le pire se produit ? Là aussi, montrons l’exemple. Je m’engage ici à ce que la
France n’utilise jamais son droit de veto lorsqu’il y a des atrocités de masse ».

96
Ici, le chef de l’État s’adresse à l’Assemblée générale, donc aux autres États membres de
l’ONU. Un problème d’interprétation subsiste autour du terme « atrocités de masse », et l’objet
n’est pas clair et précis car il dépend de l’interprétation qui en est faite. Comme dans la plupart
des cas, la nature juridique de l’engagement laisse place à l’interprétation et c’est la
justification d’une position ou de l’autre qui est primordiale.

c. Avis des autorités mexicaines sur la Catalogne

Les autorités mexicaines déclarent qu’elles ne reconnaitront pas l’indépendance de la

Catalogne, conformément au droit international.

México no reconocerá a una Cataluña independiente Comunicado No. 379.

El día de hoy, durante la comparecencia ante el Senado de la República, el Secretario de Relaciones Exteriores, Luis Videgaray, expresó
que México ha seguido cuidadosamente los recientes acontecimientos en Cataluña y lamentó los hechos de violencia ocurridos el 1 de octubre.
(…) Finalmente, el Secretario Videgaray puntualizó que, "si a pesar del diálogo político, el gobierno Catalán declara unilateralmente la
independencia, el gobierno de México, en apego al derecho internacional, no reconocerá a Cataluña como un Estado independiente".

Le secrétaire des relations extérieures, équivalent du ministre des Affaires étrangères, est
susceptible d’engager l’État face aux autres États de la communauté internationale. Son
objet est clair et précis et il invoque le droit international pour justifier sa position. Moins de
doutes subsistent à propos de cette déclaration puisqu’elle contient la reconnaissance d’une
institution juridique et est formulée par une autorité compétente ; il s’agit d’un engagement
juridique.

B. Les actes obligatoires des organisations internationales

I. Un droit conventionnel dérivé ?

Pour déterminer l’existence d’un droit dérivé, la méthode reprend les mêmes questions que pour
les engagements unilatéraux : qui, à l’égard de qui, comment ? Il est nécessaire de s’interroger
sur les compétences, la volonté de créer des effets juridiques et les destinataires.

La résolution 1373 (2001) a été adoptée quelques semaines après les attentats du 11 septembre.
Les États-Unis avaient entamé une intervention militaire contre l’Afghanistan le 7 octobre.
Outre une condamnation des attentats, le Conseil de sécurité n’avait pas pris position par rapport
aux évènements. Dans la résolution 1373, il ne se prononce pas sur l’Afghanistan mais décide
que les États doivent prendre plusieurs mesures à propos du financement du terrorisme
et doivent devenir parties aux conventions et protocoles internationaux qui portent sur la
répression de celui-ci.

Résolution 1373 (2001)

Le Conseil de sécurité, …Réaffirmant également sa condamnation sans équivoque des attaques terroristes commises le 11 septembre 2001 à
New York, à Washington et en Pennsylvanie, et exprimant sa détermination à prévenir tous actes de ce type,
Réaffirmant en outre que de tels actes, comme tout acte de terrorisme international, constituent une menace à la paix et à la sécurité
internationales, …
Agissant en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies,
1. Décide que tous les États doivent :
a) Prévenir et réprimer le financement des actes de terrorisme;
b) Ériger en infraction la fourniture ou la collecte délibérée par leurs nationaux indirectement, de fonds que l’on prévoit d’utiliser ou dont on
sait qu’ils seront utilisés pour perpétrer des actes de terrorisme; …
c) Geler sans attendre les fonds et autres avoirs financiers ou ressources économiques des personnes qui commettent, ou tentent de commettre,
des actes de terrorisme, …
3. Demande à tous les États : …
d) De devenir dès que possible parties aux conventions et protocoles internationaux relatifs au terrorisme, y compris la Convention
internationale pour la répression du financement du terrorisme en date du 9 décembre 1999;

97
À première vue, il s’agit d’un acte obligatoire d’une organisation internationale : l’ONU
a reçu la compétence des États pour que le Conseil de sécurité assure le maintien la paix
internationale via ses résolutions obligatoires.

Or, le Conseil réclame que les États ratifient des conventions, mais transpose sans attendre des
articles desdites conventions dans sa résolution pour qu’ils s’imposent déjà aux États n’ayant
pas ratifié les textes. Il contourne l’effet relatif des traités puisqu’il utilise ses compétences
pour obliger les États à respecter des dispositions auxquelles ils n’ont pas adhéré.

Si certains acceptent la décision, les États ne sont pas d’accord sur la compétence du Conseil
de sécurité en la matière, censé travailler au cas par cas sur des situations concrètes. Dans ce
cadre, le terrorisme ne constitue pas une situation concrète. Le Conseil n’est pas censé créer des
obligations abstraites et générales. Un problème de compétence peut donc être soulevé.

Concernant la volonté de créer des effets juridiques, elle est ici manifeste même si le §3 est
formulé sous forme de demande. Aussi, le Conseil de sécurité se positionne comme un super-
législateur qui s’adresse à « tous les États », au-delà même des limites des Nations Unies.

L’Affaire du Sud-Ouest africain témoigne de la complexité de jugement qui découle de

l’absence de formalisme du droit international.

C.I.J, Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la
résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, avis consultatif du 21 juin 1971

« L'article 25 ne se limite pas aux décisions concernant des mesures coercitives mais s'applique aux « décisions du Conseil de sécurité »
adoptées conformément à la Charte. En outre cet article est placé non pas au chapitre VII mais immédiatement après l'article 24, dans la partie
de la Charte qui traite des fonctions et pouvoirs du Conseil de sécurité. Si l'article 25 ne visait que les décisions du Conseil de sécurité relatives
à des mesures coercitives prises en vertu des articles 41 et 42 de la Charte, autrement dit si seules ces décisions avaient un effet obligatoire,
l'article 25 serait superflu car cet effet résulte des articles 48 et 49 de la Charte. […]

114. On a soutenu aussi que les résolutions pertinentes du Conseil de sécurité sont rédigées en des termes qui l&r confèrent plutôt le caractère
d'une exhortation que celui d'une injonction et qu'en conséquence elles ne prétendent ni imposer une obligation juridique à un Etat quelconque
ni toucher sur le plan juridique à l'un quelconque de ses droits. Il faut soigneusement analyser le libellé d'une résolution du Conseil de sécurité
avant de pouvoir conclure à son effet obligatoire. Etant donné le caractère des pouvoirs découlant de l'article 25, il convient de déterminer dans
chaque cas si ces pouvoirs ont été en fait exercés, compte tenu des termes de la résolution à interpréter, des débats qui ont précédé son adoption,
des dispositions de la Charte invoquées et en général de tous les éléments qui pourraient aider à préciser les conséquences juridiques de la
résolution du Conseil de sécurité. »

En janvier 2017, l’Union africaine s’est félicitée du retrait de certains de ses États de la Cour
pénale internationale. Elle a appelé ses États membres à prendre en considération des
recommandations dans leur stratégie de retrait. Plus qu’une obligation, cette déclaration
constitue plutôt un appel à réfléchir.

ASSEMBLY OF THE UNION Twenty-Eighth Ordinary Session 30 - 31 January 2017 Addis Ababa, ETHIOPIA , DECISION ON
THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT

“6. WELCOMES and FULLY SUPPORTS the sovereign decisions taken by Burundi, South Africa and The Gambia as pioneer implementers
of the Withdrawal Strategy, regarding their notification of withdrawal from the ICC;

8. ADOPTS the ICC Withdrawal Strategy along with its Annexes and CALLS on member states to consider implementing its
recommendations”

II. Des effets juridiques par le biais d’autres sources du droit international ?

La résolution 60/1 de l’Assemblée générale énonce le principe de la responsabilité de protéger.

L’Assemblée générale n’a pas compétence pour obliger les États. Cependant, la résolution peut
être prise en compte à d’autres titres, évoqués ci-dessous.

98
A/60/1, 16 septembre 2005, §139

« Il incombe également à la communauté internationale, dans le cadre de l’Organisation des Nations Unies, de mettre en œuvre les moyens
diplomatiques, humanitaires et autres moyens pacifiques appropriés, conformément aux chapitres VI et VIII de la Charte, afin d’aider à protéger
les populations du génocide, des crimes de guerre, du nettoyage ethnique et des crimes contre l’humanité ».

a. Traités : pratique interprétative

Premièrement, la résolution peut être considérée comme une interprétation de la Charte des
Nations Unies.

Art. 31 §3 CVDT 1969

« 3. Il sera tenu compte, en même temps que du contexte :

a) de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l’interprétation du traité ou de l’application de ses dispositions;
b) de toute pratique ultérieurement suivie dans l’application du traité par laquelle est établi l’accord des parties à l’égard de
l’interprétation du traité; »

b. La coutume : élément de pratique ou d’opinio juris

Ensuite, la résolution pourrait constituer une opinio juris des États sur le sujet. En cas de débat
sur la responsabilité de protéger, ce texte est utilisé pour analyser la volonté des États puisqu’il
exprime universellement et directement l’opinion juridique des États de l’ONU.

c. Engagement unilatéral

L’engagement unilatéral est une troisième source pertinente pour déduire des effets
juridiques. La communauté internationale prend-elle un engagement politique ou juridique à
agir en cas de crime de guerre, pour mettre fin à ces atrocités ? Beaucoup d’États défendront
son caractère politique, pour garder les mains libres.

En conclusion, deux voies existent : l’effet juridique direct ou l’effet juridique déduit via
l’interprétation.

C. Les principes généraux de droit : une source autonome ?

Les principes généraux de droit datent d’une époque à laquelle les règles du droit international
étaient bien moins définies. Ainsi, si aucune solution n’est trouvée dans les traités ni dans
la coutume, le juge devant formuler une décision fait appel aux principes généraux de droit
pour trancher la question. Ce sont des principes de droit interne transposés au droit international
par analogie et reconnus par « les nations civilisées ».

Statut de la C.I.J., art. 38

« 1. La Cour […] applique: […]

c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées »

I. Une source autonome ?

Les principes généraux permettent de revenir sur le clivage entre la vision objectiviste (à
laquelle ils semblent être liés) et la vision volontariste. Est-il pertinent de parler, à l’heure
actuelle, de source autonome ? L’idée se retrouve dans le statut de la Cour pénale internationale,
comme outil subsidiaire à défaut de solution dans le droit international. Ce type de source
pose néanmoins problème parce qu’il puise ses origines dans le droit national. Pourtant, la

99
séparation est marquée entre ce dernier et le droit international ; il paraît difficilement
concevable de créer du droit international avec du droit national.

Art. 21 Statut Cour pénale internationale

« 1. La Cour applique:
a) En premier lieu, le présent Statut, les éléments des crimes et le Règlement de procédure et de preuve ;
b) En second lieu, selon qu’il convient, les traités applicables et les principes et règles du droit international, y compris les principes établis du
droit international des conflits armés ;
c) À défaut, les principes généraux du droit dégagés par la Cour à partir des lois nationales représentant les différents systèmes juridiques du
monde, y compris, selon qu’il convient, les lois nationales des États sous la juridiction desquels tomberait normalement le crime, si ces principes
ne sont pas incompatibles avec le présent Statut ni avec le droit international et les règles et normes internationales reconnues. »

Les principes généraux de droit s’illustrent dans la pratique par plusieurs exemples de
procédure. Dans l’Affaire du Détroit de Corfou, le principe de vigilance due (selon lequel les
États doivent prendre des mesures positives pour protéger le droit des autres États sur leur
territoire) a été mobilisé. Les navires britanniques avaient été heurtés par des mines dans le
Détroit de Corfou, dans les eaux territoriales albanaises. L’Albanie, même si elle n’avait pas
posé elle-même les mines, aurait dû avertir le Royaume Uni de la situation. Par son inaction,
elle a donc violé le droit international.

L’Albanie ne conteste pas fondamentalement le droit, mais les faits, en clamant qu’elle ne savait
pas que les mines avaient été posées. Le différend est donc de type factuel. La Cour
internationale de Justice envoie une équipe d’enquêteurs et constate que l’Albanie n’aurait pas
pu ignorer la pose des mines.

Aucune preuve directe et matérielle n’existait cependant, et la Cour a dû évoluer dans le

domaine du droit de la preuve pour établir une vérité judiciaire sur base d’une présomption.
Faute de disposition à ce propos dans son règlement, la C.I.J. s'est référée à des principes
généraux de droit pour justifier sa méthode, en considérant qu’ils étaient admis dans tous les
systèmes de droit.

La perspective objectiviste est en faveur d’une telle démarche parce qu’elle s’impose
naturellement, par évidence, à tout juge. Du côté volontariste, il pourrait être avancé que les
États sont d’accord avec un tel principe puisqu’ils l’ont inclus dans leur droit interne.

C.I.J., Affaire du Detroit de Corfou (R.-U. c. Albanie), arrêt, 9 avril 1949

« l’Etat victime d’une violation du droit international se trouve souvent dans l’impossibilité de faire la preuve directe des faits d’où découlerait
cette responsabilité. Il doit lui être permis de recourir plus largement aux présomptions de faits, aux indices ou preuves circonstancielles
(circumstantial evidence). Ces moyens de preuve sont admis dans tous les systèmes de droit et leur usage est sanctionné par la jurisprudence
internationale […]. La preuve pourra résulter de présomptions de fait à condition que celles-ci ne laissent place à aucun doute raisonnable ».

Dans l’affaire Erdemovic au Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, l’accusé avait
été contraint physiquement à commettre des crimes. Il s’agissait donc de décider si une telle
circonstance était à prendre en compte, si la contrainte physique était une cause d’exonération
de la responsabilité en matière pénale.

Faute de disposition conventionnelle applicable ou de coutume établie, le Tribunal a fait appel

au droit comparé pour conclure qu’aucun principe général n’existait en la matière. Certains
États l’admettent comme cause d’exonération mais d’autres n’y trouvent qu’une circonstance
atténuante.

100
Malgré l’absence d’un principe général de droit, le Tribunal tranche éthiquement au nom de
l’humanité, de manière objectiviste, en faveur de la condamnation d’Erdemovic. De cette
manière, il évite d’aboutir à une non-décision.

Le principe général de droit peut donc être utilisé comme une ouverture vers le droit
naturel, au-delà même de l’objectivisme. Fondamentalement, les principes généraux de droit
sont néanmoins très peu utilisés.

T.P.I.Y., affaire Erdemovic, arrêt, Chambre d’appel, 7 octobre 1997, opinion individuelle conjointe des juges McDonald et Vohrah

« 57. […] si les principes généraux de droit doivent être tirés des systèmes juridiques existants, et en particulier des systèmes de droit interne,
il est généralement admis que l’élaboration d’un principe général de droit reconnu par les nations civilisées ne requiert pas l’examen
exhaustif de tous les systèmes juridiques de la planète. […] Deuxièmement, […] l’un des objectifs de l’article 38 1) c) est d’éviter les
situations de non-liquet, c’est-à-dire des situations dans lesquelles les travaux d’un tribunal international se heurtent à l’absence de règles de
droit applicables […] »

II. Des éléments constitutifs strictement définis ?

Trois conditions doivent être respectées pour se référer à des principes généraux de droit.

Statut CPI, art. 21

c) « À défaut, les principes généraux du droit dégagés par la Cour à partir des lois nationales représentant les différents systèmes juridiques du
monde, y compris, selon qu’il convient, les lois nationales des États sous la juridiction desquels tomberait normalement le crime, si ces principes
ne sont pas incompatibles avec le présent Statut ni avec le droit international et les règles et normes internationales reconnues »

a. Un principe de droit national

La spécificité de cette source est qu’elle se réfère à du droit national. Tout principe fait donc
référence directement à du droit comparé.

b. Un principe « général »

Un principe général de droit international ne peut pas être considéré comme tel simplement
parce qu’il fait partie d’un droit national. Même si certains principes régionaux sont utilisés à
l’échelle européenne, la généralité s’oppose à la sélection d’un nombre limité de droits
nationaux. Dans une perspective volontariste, le droit interne des États concernés revêt une
importance toute particulière.

c. Un principe transposable au droit international

Les principes généraux ne concernent que certains domaines. Par exemple, ils portent plutôt sur
les relations entre individus que sur les relations entre États, celles-ci étant régulées par des
traités et par la coutume.

D. La jurisprudence et la doctrine : moyens auxiliaires de détermination du

droit ?
La jurisprudence et la doctrine ne sont pas tant des sources que des « moyens auxiliaires de
détermination du droit », en ce sens qu’elles ne créent pas du droit mais aident à le
déterminer. Le volontarisme, respectueux de la volonté des États, devrait rejeter naturellement
la jurisprudence et la doctrine sauf si elles aident à déterminer le contenu du droit, plutôt qu’à
en créer. Les objectivistes ont plus tendance à utiliser la jurisprudence et la doctrine, sans pour
autant se l’avouer.
101
Dans l’extrait de House of Cards (1995), une conversation a lieu entre un ministre et un juge
britanniques. À l’abri des regards, le premier tente de convaincre le second de décider en faveur
des intérêts britanniques. Le juge se défend néanmoins de faire de la politique et rappelle que
sa tâche est de faire du droit.

Une distinction est à opérer entre la jurisprudence (au sens de moyen auxiliaire de
détermination du droit) et la décision du juge. D’après le Statut de la C.I.J., la décision de la
Cour est obligatoire. Tous les États qui sont parties à son Statut (sans pour autant accepter sa
compétence) sont donc obligés de respecter sa décision. La décision de la Cour est un acte d’une
organisation nationale et constitue du droit dérivé des traités.

Statut de la C.I.J., art. 38 § 1d)

« sous réserve de la disposition de l'Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations,
comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit »

Il y a néanmoins une relativité aux parties car la décision n’est obligatoire que pour les parties
en litige, au contraire des résolutions du Conseil de sécurité. La jurisprudence se retrouve quant
à elle dans la justification de la Cour.

Statut de la C.I.J., art. 59

« La décision de la Cour n'est obligatoire que pour les parties en litige et dans le cas qui a été décidé. »

C.I.J., Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), arrêt, exceptions préliminaires,11 juin 1998

« Il est vrai que, conformément à l’article 59, les arrêts de la Cour ne sont obligatoires que pour les parties en litige et dans le cas qui a été
décidé. Il ne saurait être question d’opposer au Nigéria les décisions prises par la Cour dans des affaires antérieures. La question est en réalité
de savoir si, dans la présente espèce, il existe pour la Cour des raisons de s’écarter des motifs et des conclusions adoptés dans ces précédents. »

Dans l’Affaire du Sud-Ouest africain (1966), l’Afrique du Sud avait envahi une partie de
l’actuelle Namibie. Pour obtenir l’indépendance de cette dernière, les États se sont rendus à la
Cour internationale de Justice pour obtenir un jugement de condamnation de l’Afrique du Sud,
notamment parce qu’elle violait les dispositions de son mandat. De cette manière, la potentielle
décision aurait pu être invoquée en leur faveur.

Par un raisonnement formaliste, la requête a été considérée comme irrecevable car

l’engagement avait été pris par l’Afrique du Sud envers la Société des Nations, seule titulaire
des droits correspondants. La Cour accepte que le droit comprenne des considérations
morales mais il est nécessaire de démontrer qu’elles sont reprises dans des règles de droit.
En d’autres termes, elle ne peut faire que du droit, à l’instar du juge britannique dans l’extrait
de House of Cards.

C.I.J., Affaire du Sud-Ouest africain, Recueil 1966, p. 34, § 49

« Tout au long de la présente affaire, on a dit ou laissé entendre que des considérations humanitaires suffisent à faire naître des droits et
obligations juridiques et que la Cour peut et doit agir en conséquence. La Cour ne le pense pas. La Cour juge le droit et ne peut tenir compte
de principes moraux que dans la mesure où on leur a donné une forme juridique suffisante »

Les États qui souhaitaient que la C.I.J. se prononce ont donc réclamé un avis pour contourner
l’obstacle procédural. La Cour y a conclu que l’Afrique du Sud violait le droit international par
son occupation illégale de la Namibie.

102
La Cour internationale de Justice a adopté la même attitude dans son Avis sur la Licéité des
Armes nucléaires. Elle dit qu’elle ne fait qu’interpréter le droit, le préciser, le constater, mais
elle ne légifère pas.

C.I.J., Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif, 8 juillet 1996

« 18. Enfin, certains Etats ont fait valoir qu'en répondant à la question posée la Cour dépasserait sa fonction judiciaire pour s'arroger une
fonction législative. La Cour ne saurait certes légiférer, et, dans les circonstances de l'espèce, elle n'est nullement appelée à le faire. Il lui
appartient seulement de s'acquitter de sa fonction judiciaire normale en s'assurant de l'existence ou de la non-existence de principes et de règles
juridiques applicables à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires. L'argument selon lequel la Cour, pour répondre à la question posée, serait
obligée de légiférer, se fonde sur la supposition que le corpus juris existant ne comporterait pas de règle pertinente en la matière. La Cour ne
saurait souscrire à cet argument; elle dit le droit existant et ne légifère point. Cela est vrai même si la Cour, en disant et en appliquant le droit,
doit nécessairement en préciser la portée et, parfois, en constater l'évolution. »

La pratique des juridictions internationales est plus complexe que ce simple discours. Une non-
décision dans une affaire est susceptible de conduire à l’impunité d’un État accusé, comme
l’illustre la démarche de l’Ethiopie et du Liberia dans l’Affaire du Sud-Ouest africain. En
réalité, les règles sont traduites et précisées par les juridictions lors des différends,
puisqu’elles laissent toujours une marge d’interprétation. Autrement, aucune affaire ne
trouverait d’issue.

Dans l’Affaire Soering (1989), le Royaume-Uni voulait extrader aux États-Unis une personne
condamnée à mort. La Cour européenne des droits de l'homme a considéré qu’il n’avait pas le
droit, car l’attente dans le couloir de la mort équivalait à un traitement inhumain et dégradant.
La Grande-Bretagne devait donc, en plus de ne pas pratiquer de tels traitements, empêcher
qu’ils aient lieu dans un autre pays. Cette interprétation crée une jurisprudence, un
précédent qui fait autorité depuis 1989 jusqu’à aujourd’hui.

L’Affaire Krstic du T.P.I.Y (2004) a consacré le caractère génocidaire des évènements ayant
eu lieu à Srebrenica, contrairement aux autres villes de Bosnie-Herzégovine, car l’intention était
de détruire l’ennemi comme groupe racial (ou religieux). Avant ce précédent, des débats avaient
lieu sur la nature du génocide. À partir de 2004, cette nouvelle interprétation s’est retrouvée
globalement dans la jurisprudence de la Cour internationale de Justice et dans la doctrine.

La doctrine est déterminée par des auteurs de droit international, souvent rassemblés dans
des associations comme l’Institut de droit international pour adopter des textes. Ces derniers
sont supposés refléter le droit international mais les auteurs (comme les juges) défendent
forcément leur position au sujet du génocide, de l’autodétermination, etc. Ainsi, comme
l’illustre les Statuts de l’I.D.I. ci-dessous, ces associations se prétendent exclusivement
scientifiques mais ont pour but de « favoriser le progrès du droit international » ; elles revêtent
nécessairement un caractère militant. Armés du droit, les auteurs formulent souvent des
discours formalistes.

Statuts de l’Institut de droit international

« Article premier
1. L'Institut de Droit international est une association exclusivement scientifique et sans caractère officiel.
2. Il a pour but de favoriser le progrès du droit international:
a) En travaillant à formuler les principes généraux de la science de manière à répondre à la conscience juridique du monde civilisé;
b) En donnant son concours à toute tentative sérieuse de codification graduelle et progressive du droit international;
c) En poursuivant la consécration officielle des principes qui auront été reconnus comme étant en harmonie avec les besoins des sociétés
modernes;
d) En contribuant, dans les limites de sa compétence, soit au maintien de la paix, soit à l'observation des lois de la guerre;
e) En examinant les difficultés qui viendraient à se produire dans l'interprétation ou l'application du droit et en émettant, au besoin, des avis
juridiques motivés dans les cas douteux ou controversés;
f) En concourant, par des publications, par l'enseignement public et par tous autres moyens, au triomphe des principes de justice et d'humanité
qui doivent régir les relations des peuples entre eux. »

103
Les tribunaux populaires constituent une autre forme de doctrine. Le Russell Tribunal jugeait
par exemple les crimes commis par les États-Unis au Viêt-Nam. Faute de juridiction officielle
pour trancher, des auteurs se sont réunis pour constituer un tribunal et condamner les États-
Unis. Malgré leur inapplicabilité, ces jugements portent une importante valeur symbolique.
D’autres tribunaux populaires ont suivi, comme le Tribunal permanent des peuples ou le
Tribunal Monsanto. Bien entendu, ce droit est à la marge du cœur théorique du droit
international (les traités, la coutume, etc.) mais il a une influence non négligeable.

E. Discussion : C.I.J., Affaire des Activités armées au Congo c. Rwanda

 Quel est le raisonnement de la Cour sur la question de la personne habilitée à engager
juridiquement l’État ?
 Quelles sont, selon la Cour, les conditions auxquelles une déclaration unilatérale peut
engager l’État et comment la Cour applique-t-elle ces conditions en l’espèce ?
 Comparez cette affaire avec celles de la jurisprudence de la C.P.J.I. et de la C.I.J. sur
les engagements unilatéraux.
 L’approche suivie par la Cour traduit-elle une vision volontariste ou objectiviste de
l’ordre juridique international ?

Le Congo avait déposé des requêtes contre le Rwanda et l’Ouganda suite à l’invasion de son
territoire par ces deux États. Après le refus du Rwanda d’accepter la compétence de la Cour, le
Congo a introduit une nouvelle requête en invoquant plusieurs traités, pour lesquels le Rwanda
avait néanmoins émis plusieurs réserves.

La première condition pour qu’un engagement unilatéral soit établi est celle de la personne.
Dans ce cas, la ministre de la justice du Rwanda s’est exprimée devant la Commission des
Droits de l’homme des Nations Unies. Traditionnellement, les personnes habilitées à engager
l’État étaient la triade, soit le chef d’État, le chef du gouvernement et le ministre des affaires
étrangères.

Aux §47-48, la Cour constate néanmoins que les États s’engagent par l’intermédiaire
d’autres hauts responsables politiques, généralement dans le champ de leurs compétences.
Or, cette affaire concernant la reconnaissance de la compétence d’une juridiction concerne
justement la ministre de la justice. Il n’y a donc pas lieu de se limiter à la triade dans ce cas.
Selon la C.I.J., la ministre est susceptible d’engager l’État.

Une autre condition nécessaire à l’existence d’un engagement unilatéral est son caractère
juridique et pas seulement politique, notamment à travers la volonté des États. Les questions
d’engagement unilatéral sont codifiées dans la doctrine de la Commission de droit
international et les Principes directeurs applicables aux déclarations unilatérales des États
susceptibles de créer des obligations juridiques et commentaires y relatifs (2006).

Dans sa déclaration publique et officielle, la ministre s’est adressée à tous les autres États.
L’engagement unilatéral peut donc être invoqué par tous, dont le Congo.

La difficulté est de déterminer si l’engagement est spécifiquement juridique. À ce propos, la

Cour estime la déclaration ne constitue pas un engagement juridique. Sa justification
repose sur une abondante jurisprudence. Pourtant, cette même jurisprudence pourrait être
interprétée dans le sens inverse. Par exemple, les termes de la ministre sont au moins, ou plus
précis que ceux formulés dans la Déclaration Ihlen. Dans l’Affaire des Essais nucléaires, la

104
déclaration était claire et précise juridiquement, mais il n’y avait pas pour autant de délais
annoncés. En résumé, la question est ouverte et les comparaisons avec la jurisprudence
permettent de justifier une position ou l’autre.

En conclusion, la Cour internationale de Justice penche vers une conception volontariste

en ce sens qu’elle cherche strictement à déterminer la volonté du Rwanda. Une tendance
objectiviste aurait permis une approche moins restrictive des critères engageant l’État rwandais,
notamment au nom du respect des droits de la personne. En d’autres termes, l’objectivisme
néglige la souveraineté pour permettre de consacrer les règles supérieures.

La C.I.J. fait la distinction entre le fond et la procédure, en considérant que toute règle de jus
cogens ne la rend pas nécessairement compétente en la matière. Elle adopte ainsi le
volontarisme en préservant la volonté de l’État, jusqu’à négliger les règles de jus cogens.

105
 10. Le droit international et la guerre
A. La portée de l’interdiction du recours à la force : jus contra bellum ou jus
ad bellum ?
La chanson Illegal Attacks d’Ian Brown et Sinead O’Connor dénonce les interventions
militaires menées en Afghanistan et en Iraq. Celles-ci sont présentées classiquement comme un
moyen permettant de faire respecter des règles de droit international en l’absence d’un pouvoir
exécutif centralisé. Cependant, la coercition militaire ne fait pas nécessairement respecter les
valeurs de la communauté internationale. En réalité, les interventions sont généralement
menées de manière décentralisée et traduisent la loi du plus fort.

Dans l’extrait de Jag (2004), les États-Unis sont traduits devant la Cour pénale internationale
(qui ne peut juger que des individus, en réalité) pour que soit jugée la licéité de l’intervention
militaire en Irak. Deux conceptions s’opposent à propos de la légitime défense invoquée
comme argument principal par l’avocat américain.

Les relations internationales ont évolué de manière à restreindre les règles encadrant le
recours à la force, aboutissant en 1945 à la disposition de la Charte des Nations Unies ci-
dessous, concernant le recours à la force entre différents États plutôt qu’en interne. La menace,
au même titre que l’emploi de la force, est interdite. En principe, cette disposition ne fait pas
débat sauf dans les cas qui seront discutés ci-dessous.

art. 2 § 4 de la Charte des Nations Unies

« [l]es Membres de l’Organisation s’abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l’emploi de la force, soit
contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout État, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies»

I. L’intervention sur invitation

Le principe de non-intervention n’est pas discuté en lui-même, comme l’illustre l’extrait ci-
dessous émanant de la jurisprudence de la Cour internationale de Justice. Il est cependant clair
pour la Cour qu’une intervention peut être justifiée, si elle est effectuée à la demande d’un
gouvernement par exemple.

C.I.J., Recueil 1986, p. 126, par. 246

« On voit mal […] ce qui resterait du principe de non-intervention en droit international si l’intervention, qui peut déjà être justifiée par la
demande d’un gouvernement, devait aussi être admise à la demande de l’opposition à celui-ci »

La Commission de droit international a énoncé des conditions (rarement contestées) à propos

du consentement de l’État à une intervention militaire. Celui-ci doit être émis par un
gouvernement officiel reconnu comme tel sans contrainte et établi antérieurement à
l’intervention.

Commission du droit international, A.C.D.I., 1979, II, 2ème partie, p. 124, par. 11

« le consentement de l’Etat doit être : valable en droit international, clairement établi, réellement exprimé (ce qui exclut le consentement
présumé), attribuable à l’Etat sur le plan international, et antérieur à la commission du fait auquel il se rapporte. En outre, le
consentement ne peut être invoqué comme excluant l’illicéité d’un fait d’un autre Etat que dans les limites que l’Etat qui exprime ce
consentement entend lui attribuer quant à sa portée et à sa durée »

106
Dans le cadre de la guerre en Syrie, la Russie est intervenue en faveur du gouvernement syrien,
parfois sous le feu des critiques. Pourtant, l’intervention ne viole pas les critères énoncés car
elle a eu lieu sans contrainte, sur l’invitation du gouvernement el-Assad qui a été établi
antérieurement.

Cependant, un problème d’ingérence se pose. Pour certains, le but de l’intervention importe peu
tant qu’il respecte les critères d’acceptation. Une autre approche, reflétée par la résolution de
l’Institut de droit international de 1975, défend le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes
face à la suprématie de l’État. Le droit à l’autodétermination s’oppose ainsi à ce que
d’autres États s’ingèrent dans les affaires intérieures pour contraindre une population à se
voir imposer un régime politique particulier.

Article 2. Interdiction de l’assistance (IDI, 1975)

1. Les Etats tiers s’abstiendront d'assister les parties à une guerre civile sévissant sur le territoire d'un autre Etat. …

Article 3. Exceptions
Nonobstant les dispositions de l'article 2, les Etats tiers peuvent :
a) fournir une aide humanitaire conformément à l'article 4 ;
b) continuer une aide technique ou économique qui ne serait pas de nature à exercer une influence substantielle sur l’issue de la guerre civile ;
c) prêter une assistance ordonnée, autorisée ou recommandée par l’Organisation des Nations Unies conformément à la Charte et aux autres
règles du droit international […]

Article 5. Intervention étrangère

Lorsqu’il apparaît qu’au cours d’une guerre civile, une intervention s’est produite en violation des dispositions ci-dessus, les Etats tiers, sous
réserve des mesures ordonnées, autorisées ou recommandées par l’Organisation des Nations Unies, ne peuvent fournir d’assistance à l’autre
partie qu’en se conformant à la Charte et à toute autre règle pertinente du droit international ».

Si des rebelles affrontent les forces gouvernementales d’un État, il n’est pas permis d’aider le
gouvernement à mater la rébellion car une telle intervention biaise la détermination de l’avenir
politique de la population locale. Cette vision paraît néanmoins idéaliste et utopiste lorsqu’elle
est comparée à la réalité. L’I.D.I. fait donc preuve d’un certain pragmatisme lorsqu’il insère
certaines exceptions, notamment dans les conflits où une ingérence a déjà eu lieu.

Dans le cas de la Syrie, une telle exception pourrait être invoquée par la Russie car la guerre
n’est plus purement interne. Il est de savoir commun que les forces rebelles ont été soutenues
militairement par l’étranger depuis 2012.

D’autres exceptions sont admises pour l’aide humanitaire et l’aide technique ou

économique. La marge d’interprétation est large puisqu’il est toujours difficile de définir
explicitement les critères qui constituent de telles aides.

En conclusion, il est délicat de condamner l’aide militaire russe en Syrie. La Russie peut avancer
que les rebelles sont aidés de l’étranger, que le combat contre l’État islamique relève de la
guerre contre le terrorisme, etc. Les critères existent mais diverses interprétations permettent
de justifier une position ou l’autre.

II. L’action militaire menée sous supervision du Conseil de sécurité

Indépendamment du consentement du gouvernement, le Conseil de sécurité a déjà autorisé,

en application du chapitre 7 de la Charte des Nations Unies, des interventions militaires.
En 1990, il a supervisé la riposte contre l’Iraq en autorisant les États concernés à user de tous
les moyens nécessaires. Une telle intervention s’inscrit plus fermement dans le droit
international centralisé car la procédure est prévue dans les textes qui le constituent. De plus,
le Conseil de sécurité prend des mesures qui sont reprises dans ses responsabilités, au-delà du
choix individuel des États.

107
Résolution 678 (29 novembre 1990)

« Agissant en application du chapitre VII de la Charte: … Autorise les Etats membres qui coopèrent avec le gouvernement koweitien si,
au 15 janvier 1991, l’Iraq n’a pas pleinement appliqué les résolutions susmentionnées … à user de tous les moyens nécessaires pour faire
respecter et appliquer la résolution 660 (1990) et toutes les résolutions pertinentes adoptées ultérieurement et pour rétablir la paix et la
sécurité internationale dans la région… »

a. Base juridique et pratique

La base juridique se trouve dans la Charte des Nations Unies. Elle est explicite pour les
organismes régionaux (art. 53) et plus générale pour les États (art. 42). Il n’est pas contesté
que le Conseil de sécurité puisse autoriser des interventions militaires et la pratique est
conséquente (Iraq, Bosnie-Herzégovine, Rwanda, etc.).

b. Problèmes d’interprétation : autorisation implicite

Si le pouvoir du Conseil de sécurité à ce propos est incontesté, des débats ont lieu au cas par
cas à propos de la définition de l’autorisation du Conseil de sécurité. Autrement dit : qu’est-ce
qui constitue une autorisation d’intervention ?

Peu de doutes subsistent lorsque le Conseil autorise « à user de tous les moyens nécessaires »,
comme dans le cas du Koweït. Dans d’autres cas, des controverses sont nées autour de la portée
de l’autorisation.

En Yougoslavie et en Iraq, aucune résolution similaire n’avait été adoptée. À partir de 1991, le
Kurdistan irakien est devenu autonome grâce à l’intervention, celle-ci étant pourtant supposée
se limiter au Koweït. Pour se justifier, certains États clamaient défendre les minorités
opprimées. Ayant conscience de la légèreté de leur argumentation, ils invoquaient en plus la
résolution 688 ci-dessous, considérant qu’elle autorisait à agir sous l’égide du Conseil de
sécurité. Pourtant, il n’y est pas mentionné d’autorisation ; le discours des États intervenants est
donc toujours resté flou à ce propos. Dans un travail d’analyse, il est toujours nécessaire
d’utiliser le texte pour y chercher une éventuelle autorisation.

Résolution 688 (5 avril 1991)

« Le Conseil de Sécurité,
Profondément ému par l’ampleur des souffrances de la population,
1. Condamne la répression des populations civiles irakiennes dans de nombreuses parties de l’Irak , y compris très récemment dans les zones
de peuplement kurde, qui a pour conséquence de menacer la paix et la sécurité internationales dans la région ;
2. Exige que l’Irak , pour contribuer à éliminer la menace à la paix et à la sécurité internationales dans la région, mette fin sans délai à cette
répression et, dans ce contexte, exprime l’espoir qu’un large dialogue s’instaurera en vue d’assurer le respect des droits de l’homme et des
droits politiques de tous les citoyens irakiens ;
6. Lance un appel à tous les Etats membres et à toutes les organisations humanitaires pour qu’ils participent à ces efforts d’assistance
humanitaire »

Dans le cas de la Syrie, une résolution a été émise le 20 novembre 2015, invitant à « prendre
toutes les mesures nécessaires » afin « d’éradiquer le sanctuaire » de l’État islamique. La
résolution a été adoptée, donc avec le consentement de la Russie, car la demande d’agir était
assortie d’une nécessité de conformité au droit international et à la Charte des Nations Unies et
requérait donc le consentement de la Syrie.

À la suite de cette résolution, les États occidentaux n’y ont pas fait appel. En effet, si une
telle autorisation avait été nécessaire, cela aurait signifié que l’intervention n’était pas permise
auparavant. Or, les États-Unis agissaient depuis plus d’un an sur le territoire syrien au moment
de l’adoption de la résolution 2249, sans le consentement de la Syrie. Pour eux, l’argument
juridique décisif était celui de la légitime défense.
108
Résolution 2249 (20 novembre 2015)

« Le Conseil de sécurité,
5. Demande aux États Membres qui ont la capacité de le faire de prendre toutes les mesures nécessaires, conformément au droit
international, en particulier à la Charte des Nations Unies, au droit international des droits de l’homme, au droit international des réfugiés
et au droit international humanitaire, sur le territoire se trouvant sous le contrôle de l’EIIL, également connu sous le nom de Daech, en Syrie
et en Irak,…, et d’éradiquer le sanctuaire qu’ils ont créé sur une grande partie des territoires de l’Iraq et de la Syrie; »

III. Un « droit d’ingérence humanitaire » ?

Le droit d’ingérence humanitaire est fondé sur la théorie de la « guerre juste » actualisée. Pour
des raisons évidentes, l’argument n’a pas eu beaucoup de succès en droit international, que
ce soit dans la jurisprudence ou dans les travaux de la Commission de droit international.

Art. 2 § 4 de la Charte des Nations Unies

« [l]es Membres de l’Organisation s’abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l’emploi de la force, soit
contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout État, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des
Nations Unies »

Aucun précédent ne consacre réellement cet argument. Au contraire, les juridictions sont
réticentes à l’utiliser.

C.I.J., Affaire du Détroit de Corfou, Recueil 1949, p. 35

« [l]e prétendu droit d’intervention ne peut être envisagé par elle que comme la manifestation d'une politique de force, politique qui, dans le
passé, a donné lieu aux abus les plus graves et qui ne saurait, quelles que soient les déficiences présentes de l'organisation internationale,
trouver aucune place dans le droit international »

C.I.J., Recueil 1986, pp. 134-135, par. 268

« […] si les Etats-Unis peuvent certes porter leur propre appréciation sur la situation des droits de l’homme au Nicaragua, l’emploi de la force
ne saurait être la méthode appropriée pour vérifier et assurer le respect de ces droits »

C.I.J., Recueil 1999, ordonnance du 2 juin 1999, par.17

« […] fortement préoccupée par l’emploi de la force en Yougoslavie [qui], dans les circonstances actuelles, […] soulève des problèmes très
graves de droit international »

La Commission de droit international a évoqué la question par rapport aux opérations militaires
pour sauver les ressortissants nationaux. Elle a tranché assez clairement en défaveur d’un
potentiel droit d’intervention humanitaire puisqu’il viole l’intégrité territoriale et la
souveraineté d’un État.

Rapport de la Commission du droit international, Cinquante-huitième session, 1er mai-9 juin et 3 juillet-11 août 2006, A/61/10, p. 27, par. 8

« [l]a protection diplomatique doit être exercée par des moyens licites et pacifiques […]. L’emploi de la force, prohibé par le paragraphe 4
de l’Article 2 de la Charte des Nations Unies, est interdit dans l’exercice de la protection diplomatique »

L’ancien ministre allemand des Affaires étrangères a lui-même dit que l’intervention en
Yougoslavie ne pouvait en aucun cas constituer de précédent en la matière.

Joschka Fischer, Allemagne, MAE, A/54/PV.8, 22 septembre 1999, p. 12

« … cette mesure, qui ne se justifie que dans ce cas particulier, ne doit pas établir de précédent pour affaiblir le monopole que détient le
Conseil de sécurité de l’ONU en matière d’autorisation du recours à la force internationale légalement acceptable. Elle ne doit pas non plus
permettre le recours à une force extérieure sous le prétexte d’apporter une aide humanitaire. Cela donnerait libre cours à l’utilisation
arbitraire du pouvoir et à l’anarchie et le monde en reviendrait au XIXe siècle »

109
Outre les intervenants en la matière, les États observateurs comme les membres du Groupe de
Rio en Amérique du Sud ont fermement condamné les violations des droits de l’homme ainsi
que l’intervention militaire de l’OTAN en 1999, par rapport aux articles 53 et 54 de la Charte
des Nations Unies.

GRIO/SPT-99/10; A/53/884-S/1999/347, 26 mars 1999

« [l]es pays membres du Groupe de Rio se déclarent préoccupés par le fait que l’Organisation du Traité de l’Atlantique Nord a lancé des
attaques aériennes contre des objectifs militaires serbes et, en particulier, par le fait que l’on n’ait trouvé aucun moyen de régler pacifiquement
et conformément au droit international le différend existant entre les parties au Kosovo […]. En outre, le Groupe de Rio déplore que l’on ait
eu recours à la force dans cette région balkanique sans respecter les dispositions des Articles 53 (par. 1) et 54 de la Charte des Nations
Unies […] »

Des débats ont eu lieu sur une potentielle modification de la Charte des Nations Unies,
aboutissant à la résolution 60/1. Elle ne donne pas d’arguments en faveur d’une intervention
sans autorisation et/ou au-delà de l’entreprise du Conseil de sécurité.

60/1. Document final du sommet mondial de 2005

« Devoir de protéger des populations contre le génocide, les crimes de guerre, le nettoyage ethnique et les crimes contre l’humanité
138. C’est à chaque État qu’il incombe de protéger les populations du génocide, des crimes de guerre, du nettoyage ethnique et des crimes
contre l’humanité. Ce devoir comporte la prévention de ces crimes, notamment l’incitation à les commettre, par les moyens nécessaires et
appropriés. Nous acceptons cette responsabilité et agirons de manière à nous y conformer. La communauté internationale devrait, si nécessaire,
encourager et aider les États à s’acquitter de cette responsabilité et aider l’Organisation des Nations Unies à mettre en place un dispositif
d’alerte rapide.

139. Il incombe également à la communauté internationale, dans le cadre de l’Organisation des Nations Unies, de mettre en œuvre les moyens
diplomatiques, humanitaires et autres moyens pacifiques appropriés, conformément aux Chapitres VI et VIII de la Charte, afin d’aider à
protéger les populations du génocide, des crimes de guerre, du nettoyage ethnique et des crimes contre l’humanité. Dans ce contexte, nous
sommes prêts à mener en temps voulu une action collective résolue, par l’entremise du Conseil de sécurité, conformément à la Charte,
notamment son Chapitre VII, au cas par cas et en coopération, le cas échéant, avec les organisations régionales compétentes, lorsque ces
moyens pacifiques se révèlent inadéquats et que les autorités nationales n’assurent manifestement pas la protection de leurs populations contre
le génocide, les crimes de guerre, le nettoyage ethnique et les crimes contre l’humanité. Nous soulignons que l’Assemblée générale doit
poursuivre l’examen du devoir de protéger les populations du génocide, des crimes de guerre, du nettoyage ethnique et des crimes contre
l’humanité et des conséquences qu’il implique, en ayant à l’esprit les principes de la Charte des Nations Unies et du droit international. Nous
entendons aussi nous engager, selon qu’il conviendra, à aider les États à se doter des moyens de protéger leurs populations du génocide, des
crimes de guerre, du nettoyage ethnique et des crimes contre l’humanité et à apporter une assistance aux pays dans lesquels existent des tensions
avant qu'une crise ou qu'un conflit n’éclate. »

Dans le cas de la Syrie, le gouvernement britannique a invoqué un droit à une telle intervention.
En avril 2017, les États-Unis ont également communiqué en ce sens, sans pour autant faire
l’unanimité auprès des autres États.

Chemical weapon use by Syrian regime: UK government legal position

“4. If action in the Security Council is blocked, the UK would still be permitted under international law to take exceptional measures in order
to alleviate the scale of the overwhelming humanitarian catastrophe in Syria by deterring and disrupting the further use of chemical weapons
by the Syrian regime. Such a legal basis is available, under the doctrine of humanitarian intervention, provided three conditions are met:

(i) there is convincing evidence, generally accepted by the international community as a whole, of extreme humanitarian distress on a large
scale, requiring immediate and urgent relief;
(ii) it must be objectively clear that there is no practicable alternative to the use of force if lives are to be saved; and
(iii) the proposed use of force must be necessary and proportionate to the aim of relief of humanitarian need and must be strictly limited in
time and scope to this aim (i.e. the minimum necessary to achieve that end and for no other purpose).”

Ainsi, le droit refuse l’idée d’une intervention humanitaire basée sur une conviction.
Cependant, de telles interventions ont bien lieu, entreprises par les États qui sont en mesure
de le faire.

Bien entendu, les plus vigoureux opposants au droit d’intervention humanitaire sont les États
du Sud, plus faibles, qui font le plus souvent l’objet de telles interventions.

110
B. La légitime défense, un « droit naturel » ?
La légitime défense est un argument souvent invoqué par ailleurs. Il ne peut être exigé d’un
État attaqué qu’il attende l’intervention d’un organe extérieur. Ainsi, à défaut de mesures du
Conseil de sécurité, un État a donc le droit de se défendre sans consentement.

Certains, à tendance plus réaliste, considèrent la légitime défense comme un droit naturel par
rapport auquel le droit international n’a qu’un pouvoir limité. D’autres l’envisagent plus
restrictivement, comme une exception à l’interdiction du recours à la force.

Art. 51 de la Charte des Nations Unies

« [a]ucune disposition de la présente Charte ne porte atteinte au droit naturel de légitime défense, individuelle ou collective, dans le cas où un
Membre des Nations Unies est l’objet d’une agression armée, jusqu’à ce que le Conseil de sécurité ait pris les mesures nécessaires pour
maintenir la paix et la sécurité internationales. Les mesures prises par des Membres dans l’exercice de ce droit de légitime défense sont
immédiatement portées à la connaissance du Conseil de sécurité et n’affectent en rien le pouvoir et le devoir qu’a le Conseil, en vertu de la
présente Charte, d’agir à tout moment de la manière qu’il juge nécessaire pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales »

I. La « légitime défense préventive » : un oxymore ?

La légitime défense préventive a été exprimée dans Jag, par l’avocat des États-Unis. Si un État
sait qu’il va être attaqué, il serait absurde d’attendre qu’il le soit effectivement pour se défendre.
Cependant, cet argument se heurte au texte de l’article 51 de la Charte des Nations Unies.

Art. 51 de la Charte des Nations Unies

« [a]ucune disposition de la présente Charte ne porte atteinte au droit naturel de légitime défense, individuelle ou collective, dans le cas où un
Membre des Nations Unies est l’objet d’une agression armée, … »

En effet, l’agression armée constitue un recours grave à la force ; le texte rédigé dans le contexte
post-Seconde Guerre mondiale a visé à éviter la défense préventive qu’avaient invoquée
l’Allemagne et le Japon.

German memorandum to Belgium and the Netherlands, May 1940

‘The true French and British intention is an attack on Germany in the West through a long-prepared and now imminent attack against the
Ruhr district through Holland and Belgium’

Japan, 1941, Keesing’s Contemporary Archives, 1940-1943, at 4923

‘Our Empire, for its existence and self-defence, has no other recourse but to appeal to arms and to crush every obstacle in its path’

L’idée du texte de 1945 n’a pas tant évolué, comme en témoigne la résolution 3314 de 1974.
L’agression entend toujours l’emploi de la force plutôt que la menace.

AG, Res 3314 - 1974, Article 1

« [L’agression est] l’emploi de la force armée par un Etat contre la souveraineté, l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique d’un autre
Etat, ou de toute autre manière incompatible avec la Charte des Nations Unies

En 2010, lorsque les États parties au Statut de Rome se sont réunis pour définir l’agression
comme crime, ils ont repris l’idée de l’emploi de la force armée. Ainsi, de 1945 à 2010, les
textes vont dans le même sens, celui de la condamnation de la légitime défense préventive.

Kampala 2010, Article 8 bis. Crime of aggression

« […] on entend par «acte d’agression» l’emploi par un État de la force armée contre la souveraineté, l’intégrité territoriale ou
l’indépendance politique d’un autre État, ou de toute autre manière incompatible avec la Charte des Nations Unies »

111
Dans la pratique, des pays ont invoqué la légitime défense préventive. Par exemple, les
États-Unis ont considéré sur le principe que la guerre préventive devait être admise, au moins
si le conflit était imminent.

President Bush Addresses the Nation, 19 mars 2003

« The people of the United States and our friends and allies will not live at the mercy of an outlaw regime that threatens the peace with weapons
of mass murder. We will meet that threat now, with our Army, Air Force, Navy, Coast Guard and Marines, so that we do not have to
meet it later with armies of fire fighters and police and doctors on the streets of our cities »

Dans le contexte de la guerre en Iraq, peu d’États ont été convaincu. Le Secrétaire général des
Nations Unies a cherché un certain compromis mais il n’a rencontré que très peu de succès. Le
mouvement des non-alignés, par exemple, s’est farouchement opposé à une nouvelle
définition de la légitime défense.

A more secure world : Our shared responsibility, Report of the Secretary-General’s High-level Panel on Threats, Challenges and Change,
United Nations, 2004, A/59/565, §§ 188-189)

« traditionnellement, en droit international, un Etat menacé peut lancer une opération militaire à condition que l’agression dont il est menacé
soit imminente, qu’il n’y ait pas d’autre moyen d’écarter la menace et que l’intervention militaire soit proportionnée »

NAM, 2005

« consistent with the practice of the UN and international law, as pronounced by the ICJ, Article 51 of the UN Charter is restrictive and should
not be re-written or re-interpreted »

NAM, 17th Summit of Heads of State or Government, Final Document, September 2016, par. 26.5

« [o]ppose and condemn […] the adoption of the doctrine of pre-emptive attack, including attack by nuclear weapons by certain States, which
is inconsistent with international law »

Dans le cas de la Syrie, les États-Unis ont à nouveau invoqué la menace. Une nouvelle fois,
leur argument n’a pas été accepté unanimement, particulièrement par les non-alignés.

USA

‘ISIL and other terrorist groups in Syria are a threat not only to Iraq, but also to many other countries, including the United States and
our partners in the region and beyond. States must be able to defend themselves, in accordance with the inherent right of individual and
collective selfdefence, as reflected in Article 51 of the Charter of the United Nations’

NAM, 17th Summit of Heads of State or Government, Final Document, September 2016, par. 26.5).

« [o]ppose and condemn […] the adoption of the doctrine of pre-emptive attack, including attack by nuclear weapons by certain States, which
is inconsistent with international law »

Un problème tient à l’objet-même de la règle, l’interdiction du recours à la force. En effet, le

moment du début de l’agression armée n’est pas défini par l’article 51 : à quel moment une
attaque commence-t-elle, ouvrant ainsi la possibilité de la légitime défense ? Aussi, la légitime
défense préventive a souvent été utilisée par des États agresseurs.

II. « Guerre contre le terrorisme » : quelle responsabilité pour les « États défaillants » ?

Suite aux attentats de Paris, la France a évoqué la possibilité d’une légitime défense contre
l’État islamique. Selon ses arguments, un groupe non-étatique pourrait être attaqué en
légitime défense, où qu’il se trouve, sans le consentement de l’État sur le territoire duquel il se
trouve et sans autorisation du Conseil de sécurité.

112
L’argument est d’invoquer un droit naturel qui permet aux États de se défendre, quel que
soit l’adversaire, et de riposter contre une entité, même sur un territoire étranger. Il est fondé
sur l’article 51 qui ne précise pas la source de l’agression armée. L’article 2§4 interdit le recours
à la force contre d’autres États mais n’empêche pas le recours à la force contre des entités non-
étatiques.

En conséquence, une attaque contre l’État islamique ne requiert pas une exception à
l’interdiction puisque l’intervention n’est pas interdite. Cependant, dans ce cas, un État (la
Syrie) est visé en plus de l’entité non-étatique. L’argument est donc problématique.

Charte des Nations Unies, art. 51

« [a]ucune disposition de la présente Charte ne porte atteinte au droit naturel de légitime défense, individuelle ou collective, dans le cas où un
Membre des Nations Unies est l’objet d’une agression armée, … »

Lettres identiques datées du 8 septembre 2015, adressées au Secrétaire général et au Président du Conseil de sécurité par le
Représentant permanent de la France auprès de l’Organisation des Nations Unies

Les actions terroristes de Daech, y compris les exactions commises contre les populations civiles en République arabe syrienne et en Iraq, ont
été qualifiées par le Conseil de sécurité, notamment dans ses résolutions, de menace pour la paix et la sécurité internationales. Elles constituent
également une menace directe et exceptionnelle pour la sécurité de la France.

Dans leur lettre datée du 20 septembre 2014 adressée à la présidence du Conseil de sécurité, les autorités iraquiennes ont demandé l’assistance
de la communauté internationale dans la lutte contre les attaques perpétrées par Daech.

Conformément aux dispositions de l’Article 51 de la Charte des Nations Unies, la France a engagé des actions impliquant la participation de
moyens militaires aériens face aux attaques perpétrées par Daech à partir du territoire de la République arabe syrienne.

La Cour internationale de Justice, dans son Avis sur le Mur, a pris position a cet égard en
clarifiant que l’article 51 renvoyait à une agression armée d’un État contre un autre État.
En conséquence, Israël ne pouvait invoquer la légitime défense contre le Hamas ou contre les
terroristes pour justifier des mesures militaires ou la construction du mur. La C.I.J. met ainsi
l’article 51 en relation avec d’autres textes, dont la définition de l’agression. Ainsi, la lecture
contextualisée reprend la définition de 1974 telle qu’elle a été reprise en 2010.

Rec 2004, p. 194, par. 139

« [l]’article 51 de la Charte reconnaît ainsi l’existence d’un droit naturel de légitime défense en cas d’agression armée par un Etat contre un
autre Etat. Toutefois, Israël ne prétend pas que les violences dont il est victime soient imputables à un État étranger […]. En conséquence, la
Cour conclut que l’article 51 de la Charte est sans pertinence au cas particulier »

AG, Res 3314 - 1974, Article 1

« [L’agression est] l’emploi de la force armée par un Etat contre la souveraineté, l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique d’un autre
Etat, ou de toute autre manière incompatible avec la Charte des Nations Unies

Kampala 2010, Article 8 bis. Crime of aggression

« […] on entend par «acte d’agression» l’emploi par un État de la force armée contre la souveraineté, l’intégrité territoriale ou
l’indépendance politique d’un autre État, ou de toute autre manière incompatible avec la Charte des Nations Unies »

Les textes ne sont pas muets sur la question du terrorisme. Il arrive que des États soutiennent le
terrorisme sans pour autant attaquer directement un autre État. Pour une telle situation, les textes
prévoient la modalité d’agression indirecte, qui constitue une agression.

En effet, il est difficile de prétendre matériellement qu’un bombardement ne constitue pas

l’attaque d’un État. Chaque État est souverain sur son propre territoire ; si un autre État y
pénètre sans justification, il viole le principe de souveraineté. Ainsi, il convient d’être en

113
mesure d’invoquer la légitime défense à l’égard de la Syrie plutôt qu’à l’encontre de l’État
islamique, une entité non-étatique qui ne peut invoquer la souveraineté.

Il est néanmoins possible d’attaquer un État en légitime défense à la suite d’actions d’une
entité non-étatique. En effet, derrière cette dernière peuvent se cacher les actions d’un État.
Dans la définition de l’agression reprise dans la résolution 3314, un alinéa renvoie à la relation
triangulaire ; l’État agressé l’est non seulement par l’acteur non-étatique mais également par
l’État qui l’a soutenu.

AG rés. 3314 – 1974, définition de l’agression, article 3g

« L'envoi par un Etat ou en son nom de bandes ou de groupes armés, de forces irrégulières ou de mercenaires qui se livrent à des actes de force
armée contre un autre Etat d'une gravité telle qu'ils équivalent aux actes énumérés ci-dessus, ou le fait de s'engager d'une manière
substantielle dans une telle action »

La possibilité a été réitérée en 2010 lors de la Conférence des États parties de la Cour pénale
internationale. La légitime défense peut être invoquée dans une telle situation s’il est prouvé
que l’État a envoyé le groupe non-étatique ou s’est engagé de manière substantielle dans
l’action de ce dernier. Dans le cas du 11 septembre, il aurait ainsi fallu démontrer que les
membres d’Al Qaeda avaient été envoyés par l’Afghanistan ou que ce dernier s’était engagé de
manière substantielle.

Conférence des Etats parties de la CPI, Kampala, mai/juin 2010, définition de l’agression. Article 8bis, adopté par consensus

« Qu’il y ait ou non déclaration de guerre, les actes suivants sont des actes d’agression au regard de la résolution 3314 (XXIX) de l’Assemblée
générale des Nations Unies en date du 14 décembre 1974 […] g) L'envoi par un Etat ou en son nom … ou le fait de s'engager d'une manière
substantielle dans une telle action »

Concernant la Syrie et Daech, une telle démonstration n’est pas évidente. Au contraire, l’armée
syrienne est engagée dans un combat contre l’État islamique. Il est ainsi difficile d’invoquer la
légitime défense pour bombarder la Syrie.

Si le seuil pour déclencher la légitime défense est élevé, il est néanmoins possible qu’une
violation du droit international ait lieu sans pour autant qu’il y ait agression. En effet,
chaque État a le devoir de s’abstenir d’organiser, d’encourager, d’aider, de participer ou de
tolérer des actes de terrorisme ou des activités organisées en vue de perpétrer de tels actes.

rés. 2625 (XXV), 24 octobre 1970

« Chaque Etat a le devoir de s’abstenir d’organiser ou d’encourager l’organisation de forces irrégulières ou de bandes armées,
notamment de bandes de mercenaires, en vue d’incursions sur le territoire d’un autre Etat […]. Chaque Etat a le devoir de s’abstenir
d’organiser ou d’encourager des actes de guerre civile ou des actes de terrorisme sur le territoire d’un autre Etat, d’y aider ou d’y
participer, ou de tolérer sur son territoire des activités organisées en vue de perpétrer de tels actes, lorsque les actes mentionnés dans le
présent paragraphe impliquent une menace ou l’emploi de la force»

Entre le seuil de la tolérance repris ci-dessus et celui qui autorise la légitime défense, il y a une
zone grise de violation du droit international et du recours à la force qui n’entend pas pour
autant le crime d’agression. Soucieux d’éviter les abus historiques de la légitime défense, les
États ont établi ce seuil pour que les conflits soient arbitrés pacifiquement ou soient réglés par
le Conseil de sécurité.

La Cour internationale de Justice a confirmé, dans l’affaire Nicaragua, qu’une violation peut
avoir lieu sans agression. Les États-Unis invoquaient la légitime défense à propos de leur
soutien aux Contras, parce que le Nicaragua avait agressé le Salvador en aidant les rebelles
salvadoriens. Dès lors, le Salvador aurait pu être soutenu en vertu de la légitime défense.

114
La Cour a répondu que l’aide aux rebelles salvadoriens n’était pas établie. Elle a aussi et surtout
fait la distinction sur le plan du droit entre la notion d’agression armée (qui englobe l’envoi
de bandes armées) et la fourniture d’armes ou le soutien. Cette dernière démarche constitue
une violation du recours à la force et une intervention dans les affaires intérieures, mais pas une
agression armée. La tendance des textes et de la jurisprudence est donc plutôt restrictive.

C.I.J., Recueil 1986, pp. 126-127, par. 247

« […] si la notion d’agression armée englobe l’envoi de bandes armées par un Etat sur le territoire d’un autre Etat, la fourniture d’armes et le
soutien apporté à ces bandes ne sauraient être assimilés à l’agression armée. Néanmoins, de telles activités peuvent fort bien constituer un
manquement au principe du non-emploi de la force ainsi qu’une intervention dans les affaires intérieures d’un Etat, c’est-à-dire un
comportement certes illicite, mais d’une gravité moindre que l’agression armée »

III. La nécessité et la proportionnalité : des critères juridiques ?

Cf. Une introduction critique au droit international, pp. 457-459.

C. Le droit des conflits armés (jus in bello) : peut-on humaniser la guerre ?

Le droit des conflits armés a un champ d’application plus large que l’interdiction du recours à
la force entre États car il s’étend également aux entités non-étatiques.

Dans l’extrait de La Bataille d’Alger (Gillo Pontecorvo, 1966), le soldat adopte un discours
assez réaliste en disant que les mesures nécessaires doivent être prises pour remporter la guerre
alors que les journalistes, plus idéalistes, considèrent la torture comme interdite. La même
tension se retrouve dans le droit humanitaire ou droit des conflits armés.

I. L’applicabilité du droit des conflits armés : les débats entourant la qualification du

conflit

a. Les catégories classiques des conflits armés : conflit armé international et conflit
armé non-international

Un débat ravivé par les attentats du 11 septembre porte sur les catégories classiques des conflits
armés. Les États-Unis se sont prononcés en faveur d’une définition plus précise dans le but
d’écarter les obligations qui incombent à ceux qui entament un tel conflit.

La distinction entre les conflits armés internationaux et non-internationaux est importante en ce

sens que plus de règles s’appliquent aux conflits internationaux. En effet, les quatre
Conventions de Genève de 1949 régissent les C.A.I. tandis que seul le troisième article
communs aux Conventions s’applique tant à ces derniers qu’aux C.A.N.I.

Dans un conflit non-international, les rebelles n’ont pas le statut de combattant ; ils seront
accusés de meurtre dans le cas où ils tueraient un soldat conformément au droit interne. Il
n’existe pas non plus de statut de prisonnier de guerre, et le rebelle capturé ne bénéficierait
pas de la protection prévue en la matière par la troisième Convention de Genève. Enfin,
l’occupation belligérante est inapplicable puisqu’elle n’a de sens qu’entre les États. Si la
différence entre les deux types de conflits s’est estompée, les différences sont marquées pour
les combattants tandis que la protection des civils est plus ou moins la même.

115
Un conflit armé international oppose des États à d’autres États (Russie contre la Géorgie), à
des organisations internationales (OTAN en Yougoslavie) ou à un mouvement de libération
nationale (France contre le FLN), soit un mouvement qui agit au nom d’un peuple qui a le droit
à l’autodétermination prévu par le premier Protocole de la Convention de Genève, article 1§4.

Cette dernière idée est progressiste et idéaliste car elle va dans le sens de la légitimé mais elle
se heurte à la réalité car peu d’États réellement concernés ont ratifié le Protocole de 1977,
sinon ils ont émis des réserves à son égard. Le cas reste donc totalement exceptionnel.

Un conflit armé non-international oppose un État à un groupe rebelle (Géorgie contre force
sud-ossètes), ou des groupes rebelles entre eux. Seuls l’article 3 commun aux Conventions de
Genève et le deuxième Protocole s’appliquent à ces conflits.

Le droit international qualifie une situation de conflit armé sous les conditions que les parties
soient identifiables et que les hostilités soient d’une « certaine intensité ».

Conflit armé international Conflit armé non-international

Deux conditions : Parties identifiables + Intensité des hostilités
État c. État État c. groupe rebelle
État c. mouvement de libération nationale Groupe rebelle c. groupe rebelle
État c. organisation internationale

b. De nouvelles catégories ? Conflits « internationalisés », « transnationaux », et la

« guerre globale contre le terrorisme »

Si un État intervient dans un conflit non-international du côté des rebelles, celui-ci

s’internationalise. Par exemple, le conflit entre la Russie et l’Ukraine est internationalisé alors
que le conflit entre les rebelles et l’Ukraine est non-international. En fonction du type de conflit,
des règles différentes s’appliquent. Si un État rejoint un gouvernement dans un conflit non-
internationalisé, il ne s’internationalise pas puisque les États ne s’affrontent pas entre eux.

Dans le cadre de la guerre du Liban en 2006, Israël a considéré que le Hezbollah l’avait attaqué.
Elle a alors franchi la frontière et a atteint Beyrouth via de nombreuses actions militaires. Pour
qu’Israël puisse valablement invoquer sa légitime défense, elle aurait dû prouver que le
Hezbollah avait été envoyé par le Liban ou que le Liban s’était engagé de manière substantielle
dans les activités du Hezbollah.

Pour une minorité, le conflit est internationalisé puisqu’il oppose deux États, mais le droit
classique soutient (comme dans l’affaire Nicaragua) qu’un conflit non-international a lieu entre
Israël et le Hezbollah ; les capturés ne bénéficieront donc pas du statut de prisonnier de guerre.

En Iraq, les États de la coalition agissent avec le gouvernement contre les rebelles ; il s’agit
d’un conflit non-international. En Syrie, d’une part, la Russie et l’Iran aident la Syrie contre
les rebelles dans un C.A.N.I. D’autre part, les États occidentaux attaquent l’État islamique sans
le consentement de la Syrie et bombardent le territoire de cette dernière. Les attaques de la
coalition occidentale contre l’État islamique en Syrie constituent un conflit armé international.
Ainsi, deux conflits armés ont lieu en même temps : un conflit international entre les États
et un conflit non-international contre l’État islamique.

116
II. Les règles de base du droit des conflits armés : droit humanitaire et nécessités
militaires

a. Les principes fondamentaux applicables à la conduite des hostilités

Dans le cadre de la conduite des hostilités, les objectifs ne peuvent être que militaires et donc
viser que des soldats ou des biens. D’après le principe de distinction repris dans l’article 48
du premier Protocole additionnel de 1977, ils ne peuvent pas viser les civils. De plus, les moyens
mobilisés ne peuvent pas provoquer de dommages civils disproportionnés selon le principe de
proportionnalité repris dans l’article 51§5b du premier Protocole additionnel de 1977.

Ainsi, il est nécessaire de prouver que chaque opération ne vise que des objectifs militaires,
qu’ils soient humains ou matériels, pour qu’elle respecte le droit des conflits armés. Dans le
cadre des attentats du 11 septembre, le Pentagone constituait un objectif militaire et le World
Trade Center était un objectif civil. Néanmoins, si les bombardements du Pentagone ne sont
pas contraires au droit des conflits armés, ils sont bien entendu contraires au droit international
par ailleurs.

Dans la situation décrite ci-dessous, la question porte sur la possibilité de tirer sur un ennemi
qui utilise un civil en tant que bouclier humain. Ici, le principe de proportionnalité doit être pris
en compte. Les Américains répondent qu’il doit rester permis de tirer dans une telle situation,
au nom du réalisme mais également pour décourager l’usage des boucliers humains.

US Department of Defense, Law of War Manual, June 2015

“Question: Suppose we are receiving fire from the enemy, and they are using unarmed civilians as shields. May we fire back, knowing that
we will be killing many of these unarmed civilians?
Answer: Yes. We may fire since we have the right to defend ourselves. The responsibility for innocent casualties falls upon those who would
violate the law of war by using innocents as shields.

Harm to Human Shields. Use of human shields violates the rule that civilians may not be used to shield, favor, or impede military operations.
The party that employs human shields in an attempt to shield military objectives from attack assumes responsibility for their injury, provided
that the attacker takes feasible precautions in conducting its attack.

If the proportionality rule were interpreted to permit the use of human shields to prohibit attacks, such an interpretation would perversely
encourage the use of human shields and allow violations by the defending force to increase the legal obligations on the attacking force.”

Le manuel belge distingue les boucliers humains volontaires des involontaires. Les premiers
perdent alors leur protection puisqu’ils participent aux hostilités, tandis que les autres restent
des civils, donc protégés par le droit des conflits armés. En cas de doute, tout bouclier humain
civil doit être considéré comme involontaire.

Belgique, Manuel de droit opérationnel, 2016

« Les civils utilisés comme boucliers humains involontaires conservent leur statut de civils. Ils ne peuvent donc pas faire l’objet d’une attaque
directe. Toutefois, cela n’empêche pas que l’objectif militaire pour lequel ils ont servi de bouclier humain ne puisse être attaqué. L’attaquant
devra prendre leur présence en compte dans le calcul de la proportionnalité.

Les boucliers humains volontaires perdent leur immunité en tant que civils lorsqu’ils prennent directement part aux hostilités. Ceci signifie
qu’aussi bien l’objectif militaire qu’eux-mêmes peuvent faire l’objet d’une attaque et qu’ils ne sont pas pris en compte dans l’évaluation des
dommages collatéraux ou incidents.

Les enfants utilisés comme boucliers humains sont toujours considérés comme boucliers humains involontaires et doivent être pris en compte
dans le calcul de la proportionnalité.

En cas de doute concernant le caractère volontaire ou involontaire des boucliers humains, ils doivent être considérés comme boucliers humains
involontaires. »

117
 b. Les principes fondamentaux applicables à la protection des personnes hors de
combat

Les prisonniers de guerre ne peuvent être jugés que pour des crimes de guerre mais pas
pour les actes licites de guerre. Par contre, des prisonniers sans le statut de prisonnier de guerre
disposent des droits de toute personne détenue mais pas davantage, donc pas de l’exonération
de la responsabilité.

Les États-Unis ont refusé ce traitement aux combattants « illégaux » ou « irréguliers » afghans
puisqu’ils considéraient que les capturés n’avaient eux-mêmes pas respecté les règles. Bien
entendu, ce raisonnement n’est pas admis par les organes liés au droit humanitaire.

c. Le régime particulier de l’occupation

Le régime d’occupation a pour particularité que l’occupant doit, dans une certaine mesure,
respecter les lois de l’État qu’il occupe. Pour le reste, certaines compétences et obligations lui
sont remises.

III. L’application du jus in bello exclut-elle celle d’autres branches du droit

international ?

a. Jus in bello et jus contra bellum

L’agressé n’a pas le droit de violer le droit de la guerre, même s’il se défend. En effet, les
différentes phases d’un conflit doivent être envisagées indépendamment les unes des autres.

En d’autres termes, la violation du jus contra bellum ne peut être justifiée par une violation du
jus in bello, ni l’inverse. Les forces armées de l’agresseur et de l’agressé disposent des mêmes
droits.

b. Jus in bello et droits de l’homme

Les droits de la personne restent applicables en cas de conflit armé, comme l’illustre
l’affaire Issaïeva. Ils se retrouvent dans la proportionnalité, la protection des civils, les objectifs
militaires, etc.

c. Jus in bello et droit international pénal

En conflit armé, les crimes internationaux classiques (génocide, crime contre l’humanité,
etc.) restent condamnables.

Les crimes de guerre sont spécifiques aux conflits armés, mais toute violation du droit des
conflits armés ne constitue pas spécialement un crime de guerre.

118
D. Discussion : C.I.J., Affaire des Activités armées au Congo c. Ouganda
 Quel est le raisonnement de la Cour sur le rôle et la portée du consentement de la RDC ?
 Quel est le raisonnement de la Cour sur la place des acteurs non-étatiques dans
l’évaluation d’une situation de légitime défense ?
 À quelles conditions, selon la Cour, un territoire peut-il être considéré comme occupé
au regard du droit des conflits armés ?
 Dans quelle mesure l’approche suivie par la Cour traduit-elle une vision idéaliste ou
réaliste des relations internationales ?

L’Affaire des Activités armées sur le territoire du Congo (RDC c. Ouganda) est en quelque
sorte une Affaire Nicaragua bis, avec le Congo dans le rôle du Nicaragua et l’Ouganda dans le
rôle des États-Unis. L’Ouganda a finalement été condamné par la Cour internationale de
Justice pour violation de l’interdiction du recours à la force, pour violation des droits de la
personne et pour pillage des ressources naturelles.

Au début du mois d’août 1998, l’Ouganda a pris une partie du territoire congolais avec l’aide
de rebelles congolais. L’affaire traite de la question du consentement autour de l’interdiction
du recours à la force. En effet, l’Ouganda s’est prévalu d’un consentement du Congo à son
intervention.

Officiellement, le Congo avait effectivement donné un consentement implicite à l’Ouganda

pour lui permettre de traverser la frontière afin de poursuivre des rebelles ougandais des forces
démocratiques alliées. La Cour soutient qu’un tel accord a existé mais a été retiré.

Il n’existe pas de forme particulière de retrait mais le Congo, en parlant d’agression, a

impliqué que la présence des Ougandais était indésirable. Le manque de formalisme du
droit international ouvre en effet la possibilité à l’implicite et à l’interprétation.

L’Ouganda fait également référence aux accords de Lusaka de 1999 pour justifier sa présence
au Congo, mais cet argument est rejeté par la Cour internationale de Justice. Les accords ne
visaient pas à donner un droit d’entrée sur le territoire congolais.

En parallèle, l’Ouganda invoque la légitime défense car il estime qu’une alliance a été créée
entre les rebelles ougandais, le Soudan et le Congo. La Cour ne s’exprime pas à propos de la
légitime défense préventive puisqu’elle n’a pas été invoquée telle quelle. De toute façon, elle
rejette la légitime défense car les liens entre le Congo et les rebelles ougandais ne sont pas
prouvés et établis.

Un débat existe entre une conception stricte de la légitime défense au nom de la pacification
des relations internationales, et une vision plus large qui considère la légitime défense autorisée
dès qu’une complicité au sens large est établie avec les groupes non-étatiques. Au §146, la C.I.J.
cite l’article 3 g) de la résolution 3314 et réaffirme la conception la plus idéaliste et la plus
stricte de la légitime défense. Elle cite notamment l’Affaire Nicaragua ; malgré le changement
de contexte, le régime juridique n’a pas changé. Elle souhaite préserver les règles.

Au §178, la Cour s’exprime par rapport à l’occupation : il ne peut pas trop vite être conclu à
une occupation car cette dernière entend non seulement le contrôle d’une région mais
également la substitution aux autorités locales. La conception dans ce domaine est donc plus
réaliste.

119
 11. La responsabilité internationale
La chanson Mercenaries (Ready For War) de John Cale évoque le sujet de la responsabilité
internationale à travers le thème des mercenaires, soldats privés au service des belligérants.
L’État est-il responsable pour ces personnes privées ? L’idéalisme soutient que les règles
doivent être appliquées ; il élargit leur champ pour tenir les États comme responsables. La
perspective réaliste, plus axée sur le pouvoir des États, réclame une démonstration de liens très
étroits entre ces personnes privées et les États pour établir une quelconque responsabilité.

Dans Captain America: Civil War (Anthony & Joe Russo, 2016), les Avengers se considèrent
comme des justiciers indépendants des États et organisations internationales. Un représentant
des États-Unis leur propose un accord de supervision qui sera ratifié par les Nations Unies. Le
mystère plane sur la responsabilité des Avengers : eux-mêmes, États-Unis, Nations Unies ?

Quoiqu’il arrive, ils auront eux-mêmes une certaine forme de responsabilité en droit
international à propos des crimes internationaux, puisque ces derniers comprennent des
obligations aux personnes privées qui sont responsables pénalement. La responsabilité
individuelle n’empêche pas une responsabilité extérieure de la part d’un autre sujet de droit
international.

Le projet de la Commission de droit international sur la responsabilité de l’État (2001) a

pour vocation de codifier les règles en la matière. S’il n’est pas un traité, il constitue néanmoins
l’instrument systématique dans le droit international. Il est le fruit de décennies de travaux de
la Commission au cours desquelles les États ont eu l’occasion de commenter les textes.

L’article 2 identifie deux éléments de la responsabilité : l’attribution et l’acte illicite. Il

n’existe pas d’autre critère que la violation d’une obligation, c’est-à-dire qu’aucun critère
général d’intention ou de faute n’est admis. L’attribution est l’élément fondamental de la règle
et sera analysé en détails.

Projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite, 2001

« Article 2. Éléments du fait internationalement illicite de l’État

Il y a un fait internationalement illicite de l’État lorsqu’un comportement consistant en une action ou une omission :
a) est attribuable à l’État en vertu du droit international ; et
b) constitue une violation d’une obligation internationale de l’État. »

A. Les difficultés liées à l’attribution du comportement d’un État

I. L’attribution de principe du comportement des organes officiels ou habilités à exercer
des prérogatives de puissance publique

a. L’indifférence du type d’organe selon le droit national

Si les exceptions sont plus difficiles à envisager, le principe d’attribution est simple et étendu :
tous les organes de l’État engagent sa responsabilité. Si une institution privée est chargée de
remplir des fonctions publiques, elle devient par ce choix un organe étatique et est susceptible
d’engager la responsabilité de l’État.

En droit international, il n’existe pas de principe de séparation des pouvoirs qui permettrait une
indépendance de la justice. Le législatif, l’exécutif et le judiciaire engagent l’État de la même

120
manière. Dans l’Affaire LaGrand, deux personnes de nationalité allemande avaient été accusées
pour des crimes aux États-Unis. Ils n’avaient pas pu obtenir d’assistance consulaire de leur État
et allaient être exécutés quand l’Allemagne a porté l’affaire devant la Cour internationale de
Justice.

La Cour a considéré qu’il fallait sursoir à l’exécution et que les États-Unis ne pouvaient se
retrancher derrière leur système fédéral pour échapper à leurs responsabilités.
Néanmoins, les deux personnes furent exécutées même si les États-Unis furent également
condamnés.

C.I.J., Affaire LaGrand (Allemagne c. États-Unis), demande en indication de mesures conservatoires, ordonnance du 3 mars 1999

« 28. Considérant que la responsabilité internationale d'un Etat est engagée par l'action des organes et autorités compétents agissant
dans cet Etat, quels qu'ils soient; que les Etats-Unis doivent prendre toutes les mesures dont ils disposent pour que M. Walter LaGrand ne
soit pas exécuté tant que la décision définitive en la présente instance n'aura pas été rendue; que, selon les informations dont dispose la Cour,
la mise en œuvre des mesures indiquées dans la présente ordonnance relève de la compétence du gouverneur de 1'Etat de l'Arizona; que le
Gouvernement des Etats-Unis est par suite dans l'obligation de transmettre la présente ordonnance audit gouverneur; et que le gouverneur de
l'Arizona est dans l'obligation d'agir conformément aux engagements internationaux des Etats-Unis ; »

b. Actes ultra vires et accomplis à titre privé

Récemment, un ambassadeur russe a été assassiné en Turquie par un agent officiel de l’État
turc, qui n’agissait néanmoins pas sous ses instructions. La Russie a parlé de terrorisme pour
mettre en cause la responsabilité personnelle de l’individu plutôt que celle de la Turquie. L’État
turc n’est-il donc aucunement responsable des faits ?

Un agent doit être en fonction pour agir en tant qu’organe de l’État plutôt qu’à titre privé. Outre
ce critère, les États tiers n’ont pas à s’interroger si l’agent a dépassé ses instructions et ses
compétences avant de faire réclamation. Dans ce cas, la Russie peut donc se tourner vers la
Turquie pour obtenir réparation. Le fait qu’il s’identifie comme un djihadiste ne change pas la
donne. Aussi, l’État a l’obligation de prendre des mesures pour protéger les ambassades et les
diplomates. Ainsi, si un journaliste avait tiré sur l’ambassadeur, la responsabilité de l’État aurait
également pu être engagée, mais indirectement.

II. L’attribution exceptionnelle à l’État du comportement de personnes ou entités privées

a. Des « organes de fait » ? Instructions, contrôle effectif, « dépendance totale »

Les organes de fait au sens général du terme se définissent par opposition aux organes officiels
de droit. Il s’agit de personnes privées ayant un certain lien avec l’État. La jurisprudence de
l’Affaire Nicaragua offre une méthode à appliquer face à un problème de responsabilité. Pour
engager la responsabilité de l’État à partir d’actes d’une personne privée, deux hypothèses
existent : la dépendance totale et le contrôle effectif (ou instructions).

Dans le premier cas, l’État est responsable pour tous les actes de cet organe, dont ceux au-
delà des instructions. Ainsi, ils deviennent des organes de fait des États qui collaborent avec
eux en permanence.

Dans le second cas, un État collabore ponctuellement avec un individu ou un groupe. En

conséquence, sa responsabilité est engagée uniquement pour les actions menées sous son
contrôle en l’espèce. Si les instructions sont dépassées, l’État ne peut être tenu pour
responsable.

121
Dans l’Affaire Nicaragua, les rebelles violaient le droit des conflits armés non-internationaux,
notamment en exécutant arbitrairement des « complices » du gouvernement sandiniste. En
sachant qu’ils avaient instruit les contras à propos de méthodes d’exécution, les États-Unis
pouvaient-ils ainsi être responsables de ces actes ?

La Cour internationale de Justice conclut que non, même si les États-Unis sont responsables
d’un certain point de vue. Il n’existe pas de dépendance totale car les liens ne peuvent être
interprétés comme tels ; les contras disposaient d’une certaine autonomie. Concernant les
actions particulières menées sur le terrain, il convient de les envisager au cas par cas pour
établir ou non le contrôle effectif des États-Unis pour chacune de ces actions. Le financement
et la fourniture d’armes ne suffisent pas pour démontrer une dépendance totale.

Cependant, les États-Unis seront condamnés pour n’avoir empêché que les violations n’aient
lieu. À nouveau, les critères sont assez stricts puisque c’est la vigilance requise qui a été
utilisée pour condamner les États-Unis.

CIJ, Recueil 1986, p.62, § 109

« La Cour doit déterminer si les liens entre les contras et le Gouvernement des Etats-Unis étaient à tel point marqués par la dépendance d’une
part et l’autorité de l’autre qu’il serait juridiquement fondé d’assimiler les contras à un organe du Gouvernement des Etats-Unis ou de les
considérer comme agissant au nom de ce gouvernement. »

Ibid., p. 64-65, § 115

« Toutes les modalités de participation des Etats-Unis [aux activités des contras…], et même le contrôle général exercé par eux sur une force
extrêmement dépendante à leur égard, ne signifieraient pas par eux-mêmes, sans preuve complémentaire, que les Etats-Unis aient ordonné ou
imposé la perpétration des actes contraires aux droits de l’homme et au droit humanitaire […]. Ces actes auraient fort bien pu être commis par
des membres de la force contra en dehors du contrôle des Etats-Unis. Pour que la responsabilité juridique de ces derniers soit engagée, il
devrait en principe être établi qu’ils avaient le contrôle effectif des opérations militaires ou paramilitaires au cours desquelles les violations
en question se seraient produites »

En 1999, le Tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie considère que la Cour a été trop
exigeante. Le T.P.I.Y. devait juger si les actes des Serbes de Bosnie étaient attribuables à la
Yougoslavie, en sachant que ces personnes privées avaient des liens évidents avec celle-ci, étant
pour la d’anciens militaires et officiels yougoslaves.

Le Tribunal, en train d’internationaliser pour étendre le champ d’application du droit des

conflits armés, cherche à prouver que la Yougoslavie fait partie du conflit. Ainsi, il envisage
plus souplement le contrôle effectif et la dépendance totale en considérant que le « contrôle
global » est suffisant pour attribuer les actes du groupe à l’État.

TPIY, affaire IT-94-1, Le Procureur c. Tadić, 1999, § 117

« La condition requise d’après le droit international pour que les actes commis par des personnes privées soient attribués à des Etats est que
l’Etat exerce un contrôle sur ces personnes. Le degré de contrôle peut toutefois varier en fonction des faits de chaque cause. La Chambre
d’appel ne voit pas pourquoi le droit international devrait imposer en toutes circonstances un seuil élevé pour le critère du contrôle »

Sans s’en cacher, le président du tribunal a cherché à faire évoluer le droit sans pour autant
de créer de jurisprudence ou de doctrine à propos du droit de la responsabilité. En effet, la
Commission de droit international a repris en 2001 les critères de l’arrêt Nicaragua pour ses
articles 4 (totale dépendance) et 8 (contrôle effectif et instructions).

CDI, 2001, article 8

« Le comportement d’une personne ou d’un groupe de personnes est considéré comme un fait de l’Etat d’après le droit international si cette
personne ou ce groupe de personnes, en adoptant ce comportement, agit en fait sur les instructions ou les directives ou sous le contrôle
de cet Etat »

122
La Cour internationale de Justice s’est exprimée sur le sujet en 2007, en jugeant de la
responsabilité de la Yougoslavie, devenue Serbie-Monténégro, pour les actes commis par les
forces serbes de Bosnie. Chargée de se prononcer sur la responsabilité d’un État plutôt que pour
un groupe d’individus à l’inverse du T.P.I.Y., elle n’a pas changé de ligne de conduite par
rapport à l’arrêt Nicaragua en dépit des pressions doctrinales.

En effet, en matière de responsabilité, la Cour estime que le Tribunal n’avait pas à s’exprimer
sur la question qui doit être tranchée conformément au droit international classique tel que
reproduit dans l’article 8 du projet de la C.D.I., ici explicitement cité. Le critère de « contrôle
global » est inadapté.

En dépit des liens très étroits entre les Serbes de Bosnie et les autorités de Belgrade, la C.I.J.
refuse l’idée de la dépendance totale et même du contrôle effectif. Par conséquent, l’État
yougoslave ne pouvait être tenu pour responsable des actes de génocide. Il n’est pas pour autant
innocent : outre l’obligation de vigilance, il existe une obligation de prévention et de répression
du génocide violée par la Yougoslavie. L’État est donc responsable pour sa propre omission.

C.I.J, Affaire du Génocide, Recueil 2007, p. 210, § 406

« … la norme de droit international coutumier reflétée dans l’article 8 précité. Tel est le cas lorsqu’un organe de l’Etat a fourni les
instructions, ou donné les directives, sur la base desquelles les auteurs de l’acte illicite ont agi ou lorsqu’il a exercé un contrôle effectif
sur l’action au cours de laquelle l’illicéité a été commise. A cet égard, le critère du ‘contrôle global’ est inadapté, car il distend trop,
jusqu’à le rompre presque, le lien qui doit exister entre le comportement des organes de l’Etat et la responsabilité internationale de ce
dernier »

C.I.J., Recueil 2007, p. 225 § 438

« Compte tenu de leur indéniable pouvoir d’influence, et des informations dont elles disposaient, faisant état de graves préoccupations, les
autorités fédérales yougoslaves auraient dû, de l’avis de la Cour, faire de leur mieux pour tenter d’éviter que ne se produisent les
tragiques événements qui s’annonçaient, et dont l’ampleur était sinon prévisible avec certitude, du moins soupçonnable […]. il n’a pas été
démontré que la décision d’éliminer physiquement l’ensemble de la population masculine adulte de la communauté musulmane de Srebrenica
avait été portée à l’attention des autorités de Belgrade. Néanmoins, compte tenu de toute la préoccupation qui était celle de la communauté
internationale au sujet de ce qui risquait de se produire à Srebrenica et compte tenu des propres observations de Miloševic ́ à Mladic …
́ , il
devait être clair qu’existait un sérieux risque de génocide à Srebrenica. Or, le défendeur n’a établi l’existence d’aucune initiative à des
fins préventives, d’aucune action de sa part visant à éviter les atrocités qui ont été commises ».

En 2016, le chef d’Al Qaeda a prêté allégeance au nouveau chef des talibans afghans.
Néanmoins, les actes d’Al Qaeda ne peuvent pas, dès lors, être attribués à l’Afghanistan car les
talibans constituent un groupe rebelle irrégulier non-étatique.

En 2001, le gouvernement taliban était celui de l’Afghanistan. Dans ce contexte, la possibilité

d’engager la responsabilité étatique aurait été ouverte s’il était démontré qu’Al Qaeda était un
organe de fait ou était sous le contrôle effectif des talibans. En résumé, l’allégeance seule ne
suffit pas pour établir la responsabilité.

Aussi, un acte isolé commis par un individu ayant prêté allégeance à l’État islamique n’est pas
recevable pour les mêmes raisons. Premièrement, Daech n’est pas un État. Deuxièmement,
l’acte ne peut lui être attribué sans que soient prouvés une dépendance totale, un contrôle
effectif ou des instructions.

b. L’adoption du comportement d’un groupe privé comme étant le sien

Si un État décide d’adopter le comportement d’un groupe privé comme le sien, il a le droit
d’en endosser la responsabilité, selon l’article 11 du projet de la Commission de droit
international.

123
 c. La « vigilance requise », un substitut aux difficultés d’attribution ?

Les différents exemples décrits dans les points précédents ont démontré que la « vigilance
requise » est souvent utilisée pour parer à la difficulté d’attribuer la responsabilité à l’État. En
effet, dans l’Affaire Nicaragua comme dans l’Affaire du Génocide, les États ont été
condamnés malgré le fait que leur responsabilité n’ait pas été établie, grâce au principe de
vigilance requise notamment.

B. Les « circonstances excluant l’illicéité » : une consécration du réalisme ?

Les circonstances excluant l’illicéité sont une consécration du réalisme en ce sens qu’elles
autorisent un État à ne pas respecter ses obligations dans une situation extrême. Cependant, de
telles possibilités sont codifiées pour que la situation soit maitrisée, selon une perspective plus
idéaliste.

Elles peuvent être illustrées à travers l’exemple suivant. En 2016, un avion russe a été abattu
par la Turquie. Une controverse factuelle a eu lieu puisque les Turcs défendaient que l’avion
avait été abattu sur le territoire turc, tandis que les Russes prétendaient qu’il avait fait le tour.

a. Le consentement de l’État victime

Le consentement a déjà été envisagé lors de l’analyse de l’interdiction du recours à la force.

Dans l’exemple, les avions volant au-dessus du territoire syrien ne violaient pas le droit
international puisque le gouvernement syrien avait donné son consentement à ce propos.

Par contre, si l’avion russe a bien pénétré en territoire turc sans le consentement de la Turquie,
il n’existerait pas de circonstance excluant l’illicéité.

PROJET D’ARTICLES SUR LA RESPONSABILITE DE L’ÉTAT POUR FAIT INTERNATIONALEMENT ILLICITE

Article 20 CONSENTEMENT

« Le consentement valide de l’Etat à la commission par un autre Etat d’un fait donné exclut l’illicéité de ce fait à l’égard du premier Etat pour
autant que le fait reste dans les limites de ce consentement »

b. La légitime défense

Pour invoquer la légitime défense, la Turquie devrait avoir été agressée par la Russie. Or, un
tel principe requiert la démonstration d’un recours à la force, ici discutable. En contrepartie,
la Turquie dispose de la souveraineté sur son territoire et ne devrait pas réellement avoir à
invoquer la légitime défense. Peu pertinent dans ce cas, ce principe peut jouer un rôle important
dans d’autres situations et permet de se justifier d’actes militaires de jus contra bellum ou de
se défendre de l’application de traités avec l’État agresseur.

Article 21 LÉGITIME DÉFENSE

« L’illicéité du fait de l’Etat est exclue si ce fait constitue une mesure licite de légitime défense prise en conformité avec la Charte des Nations
Unies. »

124
 c. Les contre-mesures

Si un État A viole le droit international à l’encontre d’un État B, ce dernier a le droit de violer
le droit en réponse dans le but de le faire respecter. Les représailles sont très encadrées pour
éviter l’escalade ; l’équilibre doit être maintenu entre le réalisme et l’idéalisme.

Des contre-mesures ont été prises par la Russie dans l’exemple mais elles sont restées
relativement pacifiques car portant sur la rétorsion ou la suspension de traités.

Article 22 CONTRE-MESURES À RAISON D’UN FAIT INTERNATIONALEMENT ILLICITE

« L’illicéité du fait d’un Etat non conforme à l’une de ses obligations internationales à l’égard d’un autre Etat est exclue si, et dans la mesure
où, ce fait constitue une contre-mesure prise à l’encontre de cet autre Etat conformément au chapitre II de la troisième partie. »

d. La force majeure

La Commission de droit international dit de la force majeure qu’elle requiert une nécessité
supérieure. En d’autres termes, l’État invoquant la force majeure doit n’avoir aucune autre
solution pour que l’illicéité de son acte soit exclue.

Les avions russes ne pourraient l’invoquer puisqu’ils se sont eux-mêmes mis dans une telle
situation. La force majeure doit être due à une force irrésistible ou à un événement extérieur
imprévu, comme des conditions météorologiques problématiques.

Article 23 FORCE MAJEURE

« 1. L’illicéité du fait d’un Etat non conforme à une obligation internationale de cet Etat est exclue si ce fait est dû à la force majeure, consistant
en la survenance d’une force irrésistible ou d’un événement extérieur imprévu qui échappe au contrôle de l’Etat et fait qu’il est matériellement
impossible, étant donné les circonstances, d’exécuter l’obligation.

2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas :

a) Si la situation de force majeure est due, soit uniquement soit en conjonction avec d’autres facteurs, au comportement de l’Etat qui l’invoque;
ou b) Si l’Etat a assumé le risque que survienne une telle situation. »

e. La détresse

Si une panne de moteur avait contraint l’avion à aller atterrir sur un territoire étranger en
urgence, sans autorisation, la Russie aurait pu invoquer la détresse. Cette situation requiert qu’il
n’y ait pas d’autres solutions que la violation de la règle pour protéger la vie de personnes.

Article 24 DÉTRESSE

« 1. L’illicéité du fait d’un Etat non conforme à une obligation internationale de cet Etat est exclue si l’auteur dudit fait n’a raisonnablement
pas d’autre moyen, dans une situation de détresse, de sauver sa propre vie ou celle de personnes qu’il a la charge de protéger.

2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas :

a) Si la situation de détresse est due, soit uniquement soit en conjonction avec d’autres facteurs, au comportement de l’Etat qui l’invoque; ou
b) Si ledit fait est susceptible de créer un péril comparable ou plus grave. »

f. L’état de nécessité

L’état de nécessité a soulevé de nombreux débats au sein de la Commission de droit

international, à tel point que ses textes ne sont pas considérés par tous comme coutumiers. Assez
proche de la détresse, la nécessité ne sert pas à protéger la vie de personnes mais bien à
sauvegarder les intérêts de l’État. Il s’agit d’une consécration de la doctrine des intérêts
vitaux, une presque négation du droit international.

125
Bien que fort réaliste, une telle possibilité ne peut être exclue. Les critères en sont notamment
qu’il n’y ait pas d’alternative, qu’elle ne porte pas atteinte aux intérêts d’autres États.

Article 25 ETAT DE NÉCESSITÉ

« 1. L’Etat ne peut invoquer l’état de nécessité comme cause d’exclusion de l’illicéité d’un fait non conforme à l’une de ses obligations
internationales que si ce fait :
a) Constitue pour l’Etat le seul moyen de protéger un intérêt essentiel contre un péril grave et imminent;
et b) Ne porte pas gravement atteinte à un intérêt essentiel de l’Etat ou des Etats à l’égard desquels l’obligation existe ou de la communauté
internationale dans son ensemble.

2. En tout cas, l’état de nécessité ne peut être invoqué par l’Etat comme cause d’exclusion de l’illicéité :
a) Si l’obligation internationale en question exclut la possibilité d’invoquer l’état de nécessité;
ou b) Si l’Etat a contribué à la survenance de cette situation »

En outre, il est prévu que la nécessité comme les autres circonstances excluant l’illicéité ne
puissent être invoquées en présence d’une norme de droit impératif.

Dans l’Affaire du Rainbow Warrior, les forces de sécurité extérieure de la DGSE avaient
endommagé un navire de Greenpeace dans les eaux néo-zélandaises. La France a dû reconnaitre
sa responsabilité et les deux auteurs directs de l’acte illicite ont été incarcérés hors de la
métropole française. Prétextant des problèmes de santé, la France les avait rapatriés, causant
l’ire de la Nouvelle-Zélande.

Le tribunal, assez restrictif, rejette l’argument de la force majeure car la France a décidé
volontairement de rapatrier ses agents. Aussi, il refuse la possibilité de détresse puisqu’elle
n’aurait pu justifier qu’un rapatriement temporaire, et non pas permanent.

Affaire du Rainbow Warrior (NZL/France), sentence arbitrable du 30 avril 1990

« C’est à bon droit que la Nouvelle-Zélande affirme que l’excuse de force majeure n’est pas pertinente en l’espère car pour qu’elle soit
applicable il faut que l’impossibilité soit absolue et matérielle, et parce qu’une circonstance qui rend l’exécution plus difficile ou plus lourd ne
constitue pas un cas de force majeure. »

Affaire du Rainbow Warrior (NZL/France), sentence arbitrable du 30 avril 1990

« De toute évidence, ces circonstances n’excluent en rien la responsabilité de la France pour le transfert du capitaine Prieur et n’excusent pas
non plus la violation des obligations causées par la décision de ne pas ramener les deux agents à Hao (dans le cas du commandant Mafart, dès
que les raisons de son transfert avaient disparu). Il s’est nettement produit là une violation de ses obligations… »

Le même rejet se retrouve dans l’affaire du Projet Gabčíkovo-Nagymaros, dans laquelle la

Hongrie avait invoqué le changement fondamental de circonstances pour justifier la non-
exécution d’un traité antérieur. Aussi, elle avait invoqué l’état de nécessité écologique pour être
exonérée de sa responsabilité. La Cour a rejeté ce dernier argument, insuffisant.

CIJ, Affaire du Projet Gabčíkovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), arrêt du 25 septembre 1997

« 57. La Cour conclut de ce qui précède que, s’agissant aussi bien de Nagymaros que de Gabcikovo, les périls invoqués par la Hongrie, sans
préjudice de leur gravité éventuelle, n’étais en 1989 ni suffisamment établis, ni « imminents » ; et que, pour y faire face, la Hongrie disposait
à l’époque d’autres moyens que la suspension et l’abandon de travaux dont elle avait la charge. Qui plus est, des négociations étaient en cours,
qui auraient pu aboutir à une révision du projet et au report de certaines de ses échéances, sans qu’il fût besoin de l’abandonner. La Cour en
infère que le respect par la Hongrie, en 1989, de ses obligations aux termes du traité de 1977 n’aurait pas abouti à une situation que « que
l’adage summum jus summa injuria caractérise parfaitement ».

Ainsi, la circonstance de nécessité est prévue en théorie mais elle est interprétée de
manière très restrictive dans la jurisprudence, à tel point qu’il est difficile d’en démontrer
l’usage dans des cas particuliers.

126
C. La mise en œuvre aléatoire de la responsabilité internationale
Une fois le comportement attribué à un État sans circonstances excluant l’illicéité, il reste à
mettre en œuvre la responsabilité internationale. Un État reconnu responsable fait l’objet
d’obligations secondaires : cesser l’acte illicite et donner réparation pour le passé. La
cessation suppose une violation continue, comme lors d’une occupation militaire.

Dans la pratique, ces règles ne sont pas nécessairement appliquées car des circonstances
excluant l’illicéité sont invoquées dans la presque totalité des cas. Néanmoins, elles permettent
d’encadrer le comportement des États.

PROJET D’ARTICLES SUR LA RESPONSABILITE DE L’ÉTAT POUR FAIT INTERNATIONALEMENT ILLICITE

« Article 30 CESSATION ET NON-RÉPÉTITION

L’Etat responsable du fait internationalement illicite a l’obligation :

a) D’y mettre fin si ce fait continue;
b) D’offrir des assurances et des garanties de non-répétition appropriées si les circonstances l’exigent.

Article 31 RÉPARATION

1. L’Etat responsable est tenu de réparer intégralement le préjudice causé par le fait internationalement illicite.
2. Le préjudice comprend tout dommage, tant matériel que moral, résultant du fait internationalement illicite de l’Etat. »

Dans la perspective idéaliste, la communauté internationale devrait être en mesure de réagir aux
violations, permettant à de nombreux acteurs d’intervenir, au-delà même de l’État touché. Le
réalisme préserve les intérêts particuliers et refuse qu’un État extérieur à un différend
intervienne. Ainsi, perspectives réaliste et idéaliste s’affrontent également par rapport à
l’intervention de l’État tiers. Comme souvent, les compromis sont nombreux en la matière.

I. Qui peut ou doit mettre en œuvre la responsabilité ?

a. Quelles obligations pour les États en cas de violation grave d’une norme
impérative ?

Dans le projet de la Commission de droit international sur la responsabilité, les obligations de

droit impératif reprises à l’article 40 sont considérées comme acceptées par l’ensemble de la
communauté internationale. En cas de manquement grave aux normes, les États ont l’obligation
de ne pas reconnaître ces violations et de prendre des mesures pour empêcher qu’elles se
perpétuent.

PROJET D’ARTICLES SUR LA RESPONSABILITE DE L’ÉTAT POUR FAIT INTERNATIONALEMENT ILLICITE

« Chapitre III. Violations graves d’obligations découlant de normes impératives du droit international général

Article 40 APPLICATION DU PRÉSENT CHAPITRE

1. Le présent chapitre s’applique à la responsabilité internationale qui résulte d’une violation grave par l’Etat d’une obligation découlant d’une
norme impérative du droit international général. 2. La violation d’une telle obligation est grave si elle dénote de la part de l’Etat responsable
un manquement flagrant ou systématique à l’exécution de l’obligation.

Article 41 CONSÉQUENCES PARTICULIÈRES D’UNE VIOLATION GRAVE D’UNE OBLIGATION EN VERTU DU PRÉSENT
CHAPITRE

1. Les Etats doivent coopérer pour mettre fin, par des moyens licites, à toute violation grave au sens de l’article 40.
2. Aucun Etat ne doit reconnaître comme licite une situation créée par une violation grave au sens de l’article 40, ni prêter aide ou assistance
au maintien de cette situation.
3. Le présent article est sans préjudice des autres conséquences prévues dans la présente partie et de toute conséquence supplémentaire que
peut entraîner, d’après le droit international, une violation à laquelle s’applique le présent chapitre. »

127
Dans l’Avis sur le Mur en 2004, la Cour internationale de Justice avait conclu à l’illicéité de la
construction du mur en territoire palestinien occupé. En conséquence, Israël devait
démanteler le mur puisqu’il constituait violation continue.

Dans le reste de l’avis, la Cour oblige les États tiers à ne pas reconnaître les effets de cette
situation illicite, ni de ne prêter d’aide à son maintien. Ils sont aussi invités à faire respecter
les règles de droit humanitaire par des mesures explicites. Dans l’Affaire du Sud-Ouest
africain, la C.I.J. avait adopté la même position.

Dans les deux cas, les États ont été réticents à mettre en place des mesures explicites à tel point
que des actions (comme le boycott des produits venant des territoires occupés) ont émané de la
société civile, en coopération avec les mouvements de libération nationale sur place.

CIJ, Conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultatif du 9 juillet 2004

« 159. Vu la nature et l'importance des droits et obligations en cause, la Cour est d'avis que tous les Etats sont dans l'obligation de ne pas
reconnaître la situation illicite découlant de la construction du mur dans le territoire palestinien occupé, y compris à l'intérieur et sur le
pourtour de Jérusalem-Est. Ils sont également dans l'obligation de ne pas prêter aide ou assistance au maintien de la situation créée par
cette construction. II appartient par ailleurs à tous les Etats de veiller, dans le respect de la Charte des Nations Unies et du droit
international, à ce qu'il soit mis fin aux entraves, résultant de la construction du mur, à l'exercice par le peuple palestinien de son droit
à l'autodétermination. En outre, tous les Etats parties à la convention de Genève relative a la protection des personnes civiles en temps de
guerre, du 12 août 1949, ont l'obligation, dans le respect de la Charte des Nations Unies et du droit international, de faire respecter par Israël
le droit international humanitaire incorporé dans cette convention. »

Lorsque Trump a déclaré que Jérusalem était la capitale d’Israël et a annoncé le transfert de
l’ambassade américaine dans la ville, il a reconnu un état de fait entraîné par une violation
puisque le Conseil de sécurité considère depuis 1980 l’annexion de Jérusalem comme nulle.

Sur le plan des principes généraux, les États-Unis pourraient se défendre en disant que le
déplacement de l’ambassade à Jérusalem-Ouest n’entraîne pas la reconnaissance de l’annexion
de Jérusalem-Est par Israël. Cependant, ils n’ont pas fait cette subtile distinction. La plupart des
États considèrent qu’ils ne peuvent reconnaitre Jérusalem comme capitale d’Israël, sur le plan
symbolique du moins.

b. Quels droits pour les États en cas de violation d’une norme par un autre État ?

Dans l’exemple repris au cours, un ressortissant mexicain a été exécuté aux États-Unis sans
avoir été informé de son droit à l’assistance consulaire. Les faits rappellent l’Affaire LaGrand.
En premier lieu, le Mexique peut bien entendu exercer sa protection diplomatique pour
demander réparation, mais les autres États, et en particulier les États parties à la Convention de
Vienne sur les relations consulaires, peuvent-ils agir ?

Selon, le droit international classique, un pays comme la Belgique n’a pas à demander de
comptes aux États-Unis car il n’est pas impliqué dans l’affaire. Une tendance contemporaine
considère néanmoins que d’autres États peuvent agir, même sans être lésés, dans le cadre
des obligations erga omnes (à l’égard de tous, qui ne sont pas bilatéralisables).

Dans la pratique et dans le projet de la Commission de droit international, une sorte de

compromis est trouvé. Les obligations bilatéralisables, comme les traités commerciaux,
n’admettent que les réclamations d’États directement concernés. Pour les obligations erga
omnes, chaque État a le droit de se plaindre.

128
Une telle pratique se retrouve dans la jurisprudence, dans l’arrêt repris ci-dessous. L’affaire
opposait la Belgique au Sénégal à propos du sort d’Hissène Habré, l’ancien président tchadien
coupable d’actes de torture. La Belgique réclamait que le Sénégal respecte ses obligations en
vertu du droit international et juge ou extrade l’ancien président. La Belgique a été reconnue
par la Cour comme ayant un intérêt juridique à ce que la Convention contre la torture soit
respectée.

C.I.J., Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader (Belgique c. Sénégal), arrêt, 20 juillet 2012

« 69. L’intérêt commun des Etats parties à ce que soient respectées les obligations pertinentes énoncées dans la convention contre la torture
implique que chacun d’entre eux puisse demander qu’un autre Etat partie, qui aurait manqué auxdites obligations, mette fin à ces manquements.
Si un intérêt particulier était requis à cet effet, aucun Etat ne serait, dans bien des cas, en mesure de présenter une telle demande. Il s’ensuit que
tout Etat partie à la convention contre la torture peut invoquer la responsabilité d’un autre Etat partie dans le but de faire constater le
manquement allégué de celui-ci à des obligations erga omnes partes, telles que celles qui lui incombent en application du paragraphe 2 de
l’article 6 et du paragraphe 1 de l’article 7, et de mettre fin à un tel manquement. »

Cet exemple tranche avec la vision plus réaliste et classique du droit international. Ainsi, les
États ont intérêt à ce qu’une convention à laquelle ils sont parties soit respectée alors même
qu’ils ne peuvent pas recevoir réparation en la matière.

II. Les modalités de la réaction : rétorsion et contre-mesures

Il est possible pour les États lésés de prendre des mesures de rétorsion et des contre-mesures.
En matière de rétorsion, il est possible de rompre les relations diplomatiques ou de porter
l’affaire devant une cour ; ces éventualités sont conformes au droit international.

Les contre-mesures vont plus loin en ce sens qu’elles entendent un acte qui a priori viole une
règle de droit international. Pour faire respecter le droit international, une règle n’est pas
respectée provisoirement. Par exemple, si un État ne respecte pas son obligation en vertu d’un
traité commercial bilatéral, l’autre État peut suspendre ses obligations jusqu’à ce que la situation
rentre dans l’ordre.

Les contre-mesures peuvent être envisagées de manière plus globale, dans le cadre des droits
de la personne ou du droit humanitaire. Un État peut donc prendre des mesures concrètes pour
faire respecter de telles règles par un autre.

PROJET D’ARTICLES SUR LA RESPONSABILITE DE L’ÉTAT POUR FAIT INTERNATIONALEMENT ILLICITE

Article 49 OBJET ET LIMITES DES CONTRE-MESURES

« 1. L’Etat lésé ne peut prendre de contre-mesures à l’encontre de l’Etat responsable du fait internationalement illicite que pour amener cet
Etat à s’acquitter des obligations qui lui incombent en vertu de la deuxième partie.
2. Les contre-mesures sont limitées à l’inexécution temporaire d’obligations internationales de l’Etat prenant les mesures envers l’Etat
responsable.
3. Les contre-mesures doivent, autant que possible, être prises d’une manière qui permette la reprise de l’exécution des obligations en
question. »

Dans son arrêt à propos de l’Affaire du Projet Gabčíkovo-Nagymaros, la Cour énonce des
conditions encadrant les contre-mesures. Notamment, elle appelle à la proportionnalité de
ces dernières, qui n’a pas été respectée dans ce cas-ci.

129
CIJ, Affaire du Projet Gabčíkovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), arrêt du 25 septembre 1997

« En premier lieu, elle doit être prise pour riposter à un fait internationalement illicite d’un autre État et doit être dirigée contre ledit État. (…)

84. En second lieu, 1'Etat lésé doit avoir invité 1'Etat auteur du fait illicite à mettre fin à son comportement illicite ou à en fournir réparation.
Il ressort clairement des faits de la cause, tels que rappelés ci-dessus par la Cour (voir paragraphes 61 et suivants), que la Tchécoslovaquie, à
de nombreuses reprises, a prié la Hongrie de reprendre l'exécution de ses obligations conventionnelles.

85. De l'avis de la Cour, une condition importante est que les effets d'une contre-mesure doivent être proportionnés aux dommages subis compte
tenu des droits en cause. (…)

La Cour considère que la Tchécoslovaquie, en prenant unilatéralement le contrôle d'une ressource partagée, et en privant ainsi la Hongrie de
son droit à une part équitable et raisonnable des ressources naturelles du Danube -- avec les effets continus que le détournement de ses eaux
déploie sur l'écologie de la région riveraine du Szigetkoz - n'a pas respecté la proportionnalité exigée par le droit international. »

Sur l’étendue du droit aux contre-mesures, la Commission de droit international ne tranche pas
en adoptant une formule ambivalente : il est possible de prendre des « mesures licites ». Une
contre-mesure est à priori licite puisqu’elle enfreint le droit international, mais devient licite
selon les circonstances. Ainsi, selon les points de vue, le champ d’application peut être plus
large ou restreint.

Article 54 MESURES PRISES PAR DES ETATS AUTRES QU’UN ETAT LÉSÉ

« Le présent chapitre est sans préjudice du droit de tout Etat, habilité en vertu du paragraphe 1 de l’article 48 à invoquer la responsabilité d’un
autre Etat, de prendre des mesures licites à l’encontre de ce dernier afin d’assurer la cessation de la violation ainsi que la réparation dans
l’intérêt de l’Etat lésé ou des bénéficiaires de l’obligation violée. »

En résumé, les obligations erga omnes ou jus cogens ouvrent la possibilité à tous les États
de prendre des mesures de rétorsion et de porter l’affaire devant les instances, puisqu’ils y
trouvent tous un intérêt juridique.

Les contre-mesures doivent quant à elles être utilisées selon des conditions de
proportionnalité tout en respectant les règles de droit impératif. Aussi, il est interdit de
prendre des contre-mesures militaires ; une telle possibilité est couverte par la légitime
défense.

Le cas de la Crimée offre un autre exemple contemporain d’annexion. À la différence de leur

attitude par rapport à l’occupation de la Palestine, les États européens et les États-Unis ont ici
adopté des sanctions qui peuvent être considérées comme des rétorsions et des contre-mesures.
Des États tiers comme le Japon ont saisi la possibilité d’agir via, par exemple, le gel des avoirs
pour tenter d’enrayer le processus.

D. La responsabilité limitée des organisations internationales

Il arrive que des agents d’organisations internationales, comme des casques bleus, commettent
des crimes. Outre la responsabilité pénale qu’ils portent à titre personnel, la responsabilité
internationale implique deux acteurs : l’organisation internationale et l’État national. Le
problème porte ici sur l’attribution.

I. Les difficultés liées à l’établissement et à la mise en œuvre de la responsabilité des

organisations internationales

Le projet de la C.D.I. sur la responsabilité des organisations internationales transpose en

quelque sorte les principes appliqués aux États aux organisations : l’article 6 correspond à
l’organe ou à l’agent et l’article 7 évoque l’hypothèse de la mise à disposition par un État à
une organisation sous forme d’un contrôle effectif.

130
Projet d’articles sur la responsabilité des organisations internationales, 2011

« Article 6 Comportement des organes ou des agents d’une organisation internationale

1. Le comportement d’un organe ou agent d’une organisation internationale dans l’exercice des fonctions de cet organe ou agent est considéré
comme un fait de cette organisation d’après le droit international, quelle que soit la position de l’organe ou agent dans l’organisation.
2. Les règles de l’organisation s’appliquent pour déterminer les fonctions de ses organes et agents.

Article 7 Comportement des organes d’un État ou des organes ou agents d’une organisation internationale mis à la disposition d’une autre
organisation internationale

Le comportement d’un organe d’un État ou d’un organe ou agent d’une organisation internationale mis à la disposition d’une autre organisation
internationale est considéré comme un fait de cette dernière d’après le droit international pour autant qu’elle exerce un contrôle effectif sur ce
comportement. »

II. La responsabilité des États : une solution aux problèmes liés à la mise en œuvre de la
responsabilité des organisations internationales ?

La mise en pratique de tels principes est complexe. Par exemple, la famille Kadhafi avait
envisagé d’émettre une plainte pour responsabiliser l’OTAN et ses États membres à propos de
l’exécution de Muhammar Kadhafi. Il s’agit, pour régler la question, d’établir qui donnait les
ordres aux troupes et exerçait donc le contrôle effectif des soldats agissant sur le terrain. En
Libye, l’OTAN établissait les cibles avant que les États ne prennent la décision de mener les
bombardements sur celle-ci.

Néanmoins, dans des situations semblables, en Yougoslavie par exemple, les États ont déjà
essayé de rejeter la responsabilité sur l’organisation internationale dont ils dépendaient. Or, les
organisations ne peuvent être jugées par des juridictions internationales. Devant les
juridictions nationales, les immunités entravent le processus de justice. Ainsi, la responsabilité
d’une organisation internationale ne peut être engagée que suite à des négociations ou
suite à des décisions de juridictions internes à celle-ci.

Les organisations internationales, qui s’inscrivent généralement dans la perspective idéaliste,

essaient en réalité de se dédouaner de leurs responsabilités pour ne pas avoir à rendre de
comptes ou faire réparation. Pourtant, il arrive que des crimes soient commis par leurs agents.

E. Discussion : C.I.J., Affaire du Personnel diplomatique et consulaire

 Selon la Cour, les actes des « militants » sont-ils attribuables à l’Iran ?
 Selon la Cour, l’Iran peut-il être tenu pour responsable des dommages causés aux États-
Unis par un autre biais ?
 La Cour écarte-t-elle, en l’espèce, le recours aux contre-mesures ?
 Dans quelle mesure l’approche suivie par la Cour traduit-elle une vision idéaliste ou
réaliste des relations internationales ?

L’affaire dont il est question illustre didactiquement les questions évoquées dans ce chapitre,
notamment à propos de l’attribution. Elle concerne la prise d’otages de l’ambassade américaine
suite à la révolution iranienne de 1979. La situation a été réglée relativement pacifiquement,
mais les États-Unis ont porté l’affaire devant la Cour internationale de Justice en 1980 pour se
plaindre de la violation du droit diplomatique par l’Iran et ont obtenu gain de cause.

Dans un premier temps, la Cour a estimé que les actes n’étaient pas attribuables à l’Iran car ils
n’avaient pas été commis par ses organes. Cependant, l’Iran a ensuite été considéré comme
responsable parce que le chef d’État s’est félicité de la prise d’otages et l’a encouragée.

131
L’article 11 du projet de la Commission de droit international porte sur l’adoption du
comportement d’un groupe privé comme étant le sien. À partir du moment où l’ayatollah et
les autorités endossent le comportement et le reconnaissent comme étant le leur, il est
directement responsable. L’article 8 sur les organes de fait est inapplicable en la matière pour
des raisons chronologiques : l’État n’a pas donné d’instructions, il a endossé le comportement.

Si le comportement n’avait pas été attribuable à l’Iran, sa responsabilité aurait tout de même
pu être engagée parce qu’il n’a pas pris de mesure de prévention et de répression pour mettre
fin à ces agissement, violant ainsi le principe de vigilance requise. Une même violation avait
été commise par l’Albanie dans l’Affaire du Détroit de Corfou.

Dans cette Affaire du Personnel diplomatique, la vigilance requise est déclinée très
spécifiquement avec des obligations plus précises émanant d’instruments conventionnels,
alors qu’elle était évoquée de manière plus générale dans les précédents en la matière. L’État
avait l’obligation de prendre les mesures nécessaires pour prévenir le danger susceptible de
survenir. De plus, l’obligation de répression s’impose une fois que les actes condamnables ont
eu lieu.

À propos des contre-mesures, il est fait référence au §88 à un argument implicite de l’Iran selon
lequel les États-Unis interviennent depuis longtemps en Iran à un point susceptible de justifier
la réaction. La Cour rappelle que les contre-mesures ne sont valables que si le régime juridique
spécifique ne prévoit pas lui-même les mesures en cas de violation. Or, le droit diplomatique
prévoit bien une procédure en la matière et le régime se suffit à lui-même ; les contre-mesures
sont exclues car les modalités de réaction sont prévues dans le régime conventionnel.

Dans le débat entre réalisme et idéalisme, l’approche de la C.I.J. penche dans le sens du
second en faisant tout pour engager la responsabilité de l’État et les règles alors que l’Iran n’a
pas respecté la règle sur le terrain. Son raisonnement soutient l’application des règles à un État
qui n’est même pas présent devant la Cour pour donner sa position ; il n’y a pas de prise sur
la réalité. Elle rappelle également l’extrême importance des principes de droit dans sa
conclusion au §93.

132
 12. Règlement pacifique des différends
La chanson pacifiste War, interprétée par The Temptations à l’époque de la Guerre du Viêt-
Nam (1970), semble faire écho au premier paragraphe de la Charte des Nations Unies. La
chanson comme la Charte érigent la paix en objectif ultime. Cependant, en réalité, des
différends existent à propos de l’interprétation des règles et appellent à une solution pour les
désamorcer.

Le principe de règlement pacifique des différends touche à tous les principes déjà analysés au
préalable. Ce chapitre s’applique à expliquer comment de tels règlements sont soumis aux
rapports de force et au contexte politique. Dans Borgen (Adam Price, 2011), la Première
ministre danoise mène des négociations de paix entre deux parties d’un État fictif faisait
référence au Soudan. Des questions renvoient aux dispositions de la Charte des Nations Unies,
relativement limitée en la matière.

Les articles 2§3 et 33 énoncent de manière générale une obligation de règlement pacifique sans
pour autant prescrire de méthode particulière. Des moyens comme la médiation ou l’arbitrage
y sont évoqués, mais il n’existe pas de juridiction obligatoire et systématique. Ainsi, le
règlement pacifique des différends s’applique de manière systématique aux États malgré
le flou autour de la méthode.

Charte des Nations Unies (1945)

Article 2
« 3. Les Membres de l'Organisation règlent leurs différends internationaux par des moyens pacifiques, de telle manière que la paix et la sécurité
internationales ainsi que la justice ne soient pas mises en danger. »

Article 33
« 1. Les parties à tout différend dont la prolongation est susceptible de menacer le maintien de la paix et de la sécurité internationales doivent
en rechercher la solution, avant tout, par voie de négociation, d'enquête, de médiation, de conciliation, d'arbitrage, de règlement judiciaire, de
recours aux organismes ou accords régionaux, ou par d'autres moyens pacifiques de leur choix.
2. Le Conseil de sécurité, s'il le juge nécessaire, invite les parties à régler leur différend par de tels moyens ».

A. Un principe juridique autonome ?

I. Règlement pacifique des différends et interdiction de la menace ou de l’emploi de la
force

Le règlement pacifique des différends est intimement lié à l’interdiction du recours à la force,
dans la mesure où un règlement ne doit pas nécessairement avoir lieu pacifiquement. Par
exemple, un État peut faire appel à des justifications juridiques comme la légitime défense
et l’appui du Conseil de sécurité pour faire respecter sa souveraineté quand une violation a eu
lieu ; une telle démarche n’est pas rejetée par l’article 2§3 de la Charte des Nations Unies car
les principes sont adossés.

Dans l’extrait diffusé de Borgen, les deux parties estimaient ne pas violer l’interdiction du
recours à la force contre un autre État. La ministre estime qu’il faut geler le différend. La
jurisprudence va dans ce sens : si un différend territorial porte sur une zone particulière, il ne
suffit pas de prétendre que le territoire est le sien pour démontrer qu’il n’y a pas eu de recours
à la force.

De plus, l’échec d’un règlement pacifique n’octroie pas le droit au recours à la force.
Lorsque les Britanniques ont déminé le Détroit de Corfou, ils ont violé le droit international

133
alors même qu’ils estimaient se trouver dans leur bon droit, ayant eux-mêmes subi une
violation. En d’autres termes, il est interdit de se faire justice soi-même, comme le démontre
l’extrait de la décision de la Cour internationale de Justice dans l’Affaire Nicaragua repris ci-
dessous. Les principes s’appliquent en parallèle et des procédures sont prévues.

C.I.J., Activités militaires et paramilitaires, Rec. 1986, 134-135, par. 268

« De toute manière, si les Etats-Unis peuvent certes porter leur propre appréciation sur la situation des droits de l’homme au Nicaragua, l’emploi
de la force ne saurait être la méthode appropriée pour vérifier et assurer le respect de ces droits. Quant aux mesures qui ont été prises en
fait, la protection des droits de l’homme, vu son caractère strictement humanitaire, n'est en aucune façon compatible avec le minage de ports,
la destruction d’installations pétrolières, ou encore l’entraînement, l’armement et l’équipement des contras. La Cour conclut que le motif tiré
de la préservation des droits de l’homme au Nicaragua ne peut justifier juridiquement la conduite des Etats-Unis […] »

II. Règlement pacifique des différends et responsabilité internationale

Le caractère « pacifique » du règlement des différends entend simplement que le différend soit
réglé conformément à la règle qui interdit le recours à la force. Il peut donc également
couvrir des mesures militaires, des mesures de rétorsion, etc. si elles ne sont pas contraires à
l’interdiction de la menace et du recours à la force.

La résolution sur les relations amicales entre États de 1970 confirme que le recours à une
procédure de règlement n’est pas une mesure interdite. S’il peut être diplomatiquement
problématique, il ne constitue pas une violation du droit international.

Assemblée générale, résolution 2625 (XXV)

« Le principe que les États règlent leurs différends internationaux par des moyens pacifiques, de telle manière que la paix et la sécurité
internationales ainsi que la justice ne soient pas mises en danger. (…)

Les parties à un différend ont le devoir, au cas où elles ne parviendraient pas à une solution par l'un des moyens pacifiques susmentionnés, de
continuer de rechercher un règlement à leur différend par d'autres moyens pacifiques dont elles seront convenues.
Les Etats parties à un différend international, ainsi que les autres Etats, doivent s'abstenir de tout acte susceptible d'aggraver la situation au
point de mettre en danger le maintien de la paix et de la sécurité internationales, et doivent agir conformément aux buts et aux principes des
Nations Unies. Les différends internationaux doivent être réglés sur la base de l'égalité souveraine des Etats et conformément aux buts et aux
principes des Nations Unies. Les différends internationaux doivent être réglés sur la base de l'égalité souveraine des Etats et conformément au
principe du libre choix des moyens. Le recours à une procédure de règlement ou l'acceptation d'une telle procédure librement consentie par les
Etats en ce qui concerne un différend auquel ils sont parties ou un différend auquel ils pourraient être parties à l'avenir ne peut être considéré
comme incompatible avec l'égalité souveraine. »

III. Règlement pacifique des différends et droit de la procédure internationale

Les manuels de droit international définissent le différend par rapport à la jurisprudence reprise
ci-dessous, comme tout désaccord sur un point de droit ou de fait. La Cour internationale de
Justice est donc compétente pour tous les différends juridiques (qui se greffent sur des
différends politiques).

C.P.J.I., Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt, exception d’incompétence, 30 août 1924

« Un différend est un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts entre deux
personnes. »

C.I.J., Affaire du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran (États-Unis d'Amérique c. Iran)

« Des explications sur ces différents points auraient été d’autant plus nécessaires que les différends juridiques entre Etats souverains ont, par
leur nature même, toutes chances de surgir dans des contextes politiques et ne représentent souvent qu'un élément d'un différend politique plus
vaste et existant de longue date entre les Etats concernés. Nul n'a cependant jamais prétendu que, parce qu'un différend juridique soumis à la
Cour ne constitue qu'un aspect d'un différend politique, la Cour doit se refuser à résoudre dans l'intérêt des parties les questions juridiques qui
les opposent. La Charte et le Statut ne fournissent aucun fondement à cette conception des fonctions ou de la juridiction de la Cour ; si la Cour.
contrairement à sa jurisprudence constante, acceptait une telle conception, il en résulterait une restriction considérable et injustifiée de son rôle
en matière de règlement pacifique des différends internationaux. »

134
B. Un droit souverain : un libre choix entre les divers moyens pacifiques de
règlement ?
I. Les modes diplomatiques de règlement des différends : mécanismes juridiques, choix
politiques

Tant l’interdiction est stricte et soumise aux seules exceptions de l’interdiction du recours à la
force, tant un État peut choisir, mélanger et hybrider des modes diplomatiques de règlements
des différends :

 Négociations : échanges directs entre les parties

 Enquête : rapport factuel constitué par des tiers
 Médiation : intervention d’un tiers soumis à la bonne volonté des parties, sans pouvoir
de contrainte (cf. Borgen)
 Conciliation : mode institutionnalisé d’intervention du tiers qui aboutit à des
propositions
 Recours aux organisations internationales : détermination de mesures obligatoires ou
pas par des organisations internationales, régionales, etc.

En 2008, la Russie est intervenue en Géorgie à la suite d’une intervention militaire en Ossétie
du Sud. L’Union européenne a tenté une médiation en chargeant une mission indépendante
d’établissement des faits. Le rapport de cette dernière contenait des réflexions juridiques sur
les arguments des parties ; la mission ne fait donc pas qu’établir des faits. Cet exemple démontre
la difficulté de définir la méthode car il n’existe pas de limite juridique particulière.

II. Les modes juridictionnels de règlements des différends : mécanismes juridiques, choix
politiques

Les modes juridictionnels sont facultatifs, puisque le droit international ne dispose pas d’un
pouvoir judiciaire intégré.

a. Arbitrage

Historiquement, les États ont eu recours à des arbitres. Leurs pouvoirs dépendent de l’accord
établi entre les États au préalable. Une « cour permanente d’arbitrage » offre une liste
d’arbitres à laquelle peuvent avoir recours les États pour créer des tribunaux arbitraux au cas
par cas, depuis plus d’un siècle.

Convention de 1899 pour le règlement pacifique des conflits internationaux

« Article 15

L’arbitrage international a pour objet le règlement de litiges entre les États par des juges de leur choix et sur la base du respect du droit. (…)

Article 20

Dans le but de faciliter le recours immédiat à l’arbitrage pour les différends internationaux qui n’ont pu être réglés par la voie diplomatique,
les Puissances signataires s’engagent à organiser une Cour Permanente d’Arbitrage, accessible en tout temps et fonctionnant, sauf stipulation
contraire des Parties, conformément aux règles de procédure insérées dans la présente Convention. »

En droit de la mer, la disposition de la Convention de Montego Bay reprise ci-dessous consacre

une certaine forme d’idéalisme car le mode juridictionnel y est obligatoire et conditionné.

135
Tout État partie à la Convention est soumis à des procédures d’arbitrage ; s’il l’a ratifiée, il a
accepté par avance la possibilité qu’un tribunal arbitral ou une juridiction se prononce sur ses
prétentions.

Convention de Montego Bay de 1982 sur le droit de la mer, article 287 § 1

« Lorsqu’il signe ou ratifie la Convention ou y adhère, ou à n’importe quel moment par la suite, un État est libre de choisir, par voie de
déclaration écrite, un ou plusieurs des moyens suivants pour le règlement des différends relatifs à l’interprétation ou à l'application de la
Convention :
a. le Tribunal international du droit de la mer constitué conformément à l'annexe VI ;
b. la Cour internationale de Justice ;
c. un tribunal arbitral constitué conformément à l'annexe VII ;
d. un tribunal arbitral spécial, constitué conformément à l'annexe VIII, pour une ou plusieurs des catégories de différends qui y sont spécifiés. »

b. Règlement judiciaire

Le règlement judiciaire est plus institutionnalisé que le recours à un arbitre au cas par cas.
Les décisions d’une juridiction peuvent être liées à des organisations internationales comme
dans le cas de la Cour pénale internationale ou de la Cour internationale de Justice, cette
dernière étant un organe des Nations Unies.

c. Exemples

Certains cas sont délicats à interpréter. Lors du démantèlement de la Yougoslavie en 1991, les
communautés européennes se sont proposées comme médiatrices. Elles ont donc créé une
commission ambivalente en ce sens qu’elle concernait la situation d’un pays plutôt qu’un
différend international. D’ailleurs, les arbitres nommés étaient des spécialistes de droit
constitutionnel plutôt que des internationalistes. La « Commission Badinter » s’est prononcée
sur des principes de droit international comme l’autodétermination et l’uti possidetis ainsi que
sur le respect de conditions énoncées comme le droit des minorités.

Ainsi, cette commission d’arbitrage était particulière puisque ses parties n’étaient pas (encore)
des États et n’ont jamais accepté que soient rendues des décisions obligatoires à leur encontre.
Même les communautés européennes n’ont pas toujours pris en compte les décisions de la
commission, formulées sous formes d’avis. Cette institution mixte ne correspond donc pas
exactement aux catégories présentées.

Le Tribunal étudiant pour le règlement des différends internationaux s’est adressé à l’Argentine
et à la Grande-Bretagne pour leur demander si elles souhaitaient soumettre leur différend à
propos des Malouines à leur juridiction. Si les États avaient décidé de se soumettre à la
compétence du Tribunal et de donner une valeur obligatoire à ses décisions, il aurait été qualifié
de tribunal arbitral. Il n’existe pas de condition d’ancienneté ou de qualité pour exercer le
rôle d’arbitre. Robert Badinter a par exemple rendu des avis à propos du droit international
alors même qu’il n’en est pas un spécialiste.

C. Une limitation par le droit ? La Cour internationale de Justice comme

juridiction universelle
La Cour internationale de Justice a pour vocation d’être la plus haute juridiction mondiale entre
États. Elle encadre par le droit le règlement pacifique des différends via la voie contentieuse
d’une part, avec les arrêts, et la voie consultative d’autre part, avec les avis.

136
Dans le film Namibia (2007) de Charles Burnett, les perspectives réaliste et idéaliste
s’affrontent dans le règlement de l’Affaire du Sud-Ouest africain. Les possibilités contentieuse
et consultative de la Cour y sont illustrées, chaque fois soumises aux rapports de force entre les
États.

I. La compétence contentieuse, les modalités d’expression du consentement et leurs limites

a. Les différentes phases de la procédure : mesures conservatoires, exceptions

préliminaires, fond, réparations

Dans l’Affaire Nicaragua, le Nicaragua avait dès 1984 demandé des mesures conservatoires
devant la Cour internationale de Justice. Ces mesures permettent de pallier au délai de
délibération et constituent une procédure d’urgence qui ne préjuge pas du jugement final.
La C.I.J. y a également fait appel dans le cadre de l’Affaire LaGrand.

Les exceptions préliminaires, comme dans l’Affaire du Sud-Ouest africain, sont avancées par
les États défendeurs. Elles peuvent renvoyer à des arguments de recevabilité, quand aucun
différend n’existe réellement entre États, ou de compétence, en rapport avec le consentement
des États. Dans l’Affaire Nicaragua, les États-Unis avaient déclaré la Cour incompétente à
cause d’une réserve à leur acceptation de la juridiction. Celle-ci s’est néanmoins déclarée
compétente en la matière par la coutume, en tenant compte de l’argument américain.

La troisième phase de la procédure consiste à se prononcer sur le fond de l’affaire. Ensuite,

si nécessaire, des réparations sont fixées par la Cour. Dans le cas du Nicaragua, la C.I.J. a
déterminé un calendrier pour la réparation sans pour autant aller jusqu’au bout à cause du nouvel
accord entre les deux États.

b. La déclaration générale d’acceptation de la compétence

Dans une perspective idéaliste, les États accepteraient de manière générale la compétence de la
Cour internationale de Justice. Cette reconnaissance est reprise dans l’article 36§2 du Statut de
la C.I.J. puisque les États parties au Statut de la Cour n’ont pas nécessairement accepté sa
compétence.

Actuellement, seulement 73 États ont accepté la juridiction obligatoire. Pour les autres, la
Cour ne peut se baser sur l’article 36§2 et sur une déclaration générale. Certains États ont
d’ailleurs retiré leur déclaration, dont les États-Unis suite à l’Affaire Nicaragua et la France.

Statut de la C.I.J. - Article 36

« 2. Les Etats parties au présent Statut pourront, à n'importe quel moment, déclarer reconnaître comme obligatoire de plein droit et sans
convention spéciale, à l'égard de tout autre Etat acceptant la même obligation, la juridiction de la Cour sur tous les différends d'ordre juridique
ayant pour objet :
a. l'interprétation d'un traité;
b. tout point de droit international;
c. la réalité de tout fait qui, s'il était établi, constituerait la violation d'un engagement international;
d. la nature ou l'étendue de la réparation due pour la rupture d'un engagement international.

3. Les déclarations ci-dessus visées pourront être faites purement et simplement ou sous condition de réciprocité de la part de plusieurs ou de
certains Etats, ou pour un délai déterminé. »

La Belgique a accepté la compétence de la Cour internationale de Justice mais a émis des

réserves à son égard. Notamment, toute autre juridiction obligatoire a priorité sur la C.I.J. dans
le règlement d’un différend.

137
Déclaration de la Belgique (1958)

« Au nom du Gouvernement belge, je déclare reconnaître comme obligatoire de plein droit et sans convention spéciale visà-vis de tout autre
Etat acceptant la même obligation, la juridiction de la Cour internationale de Justice, conformément à l'article 36, paragraphe 2, du Statut de
la Cour, sur tous les différends d'ordre juridique nés après le 13 juillet 1948 au sujet de situations ou de faits postérieurs à cette date, sauf le
cas où les parties auraient convenu ou conviendraient d'avoir recours à un autre mode de règlement pacifique ».

L’Australie a posé une réserve semblable à celle de la Belgique. Aussi, elle exclut certains
types de litiges de sa compétence, dont ceux relatifs à la délimitation de zones maritimes. Le
point c) reprend d’une certaine manière la réciprocité avec des clauses supplémentaires.

Déclaration de l’Australie (2002)

« Le Gouvernement australien déclare reconnaître comme obligatoire de plein droit et sans convention spéciale à l'égard de tout autre État
acceptant la même obligation la juridiction de la Cour internationale de Justice, conformément au paragraphe 2 de l'article 36 du Statut de cette
dernière, tant qu'il n'aura pas notifié au Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies le retrait de la présente déclaration. Cette
déclaration prend effet immédiatement.

La présente déclaration ne s'applique pas :

a) À tout différend pour lequel les parties ont convenu ou conviennent d'avoir recours à une autre méthode de règlement pacifique ;
b) À tout différend relatif à la délimitation de zones maritimes, y compris la mer territoriale, la zone économique exclusive et le plateau
continental, ou en rapport avec cette délimitation ou découlant de l'exploitation de toute zone objet d'un différend adjacente à une telle zone
maritime en attente de délimitation ou en faisant partie, concernant une telle exploitation ou en rapport avec celle-ci ;
c) Tout différend pour lequel l'autre partie n'a accepté la juridiction de la Cour que pour le seul différend concerné ; ou lorsque
l'instrument d'acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour au nom de toute autre partie au différend a été déposée moins de 12 mois
avant l'introduction de la requête devant la Cour ».

c. Cas prévus dans les traités et conventions (clauses compromissoires)

Les clauses compromissoires permettent également d’exprimer le consentement à la

compétence de la Cour. Un État devient partie à un traité qui contient une disposition
prévoyant la compétence de la C.I.J. en cas de différend entre les parties, à la requête de l’un
d’entre elles. Le traité prévoit donc lui-même un mode obligatoire de règlement pacifique des
différends auquel s’ajoutent parfois une procédure et des modalités.

Statut de la C.I.J. - Article 36

« 1. La compétence de la Cour s'étend à (…) tous les cas spécialement prévus (…) dans les traités et conventions en vigueur. »

Dans la Convention contre la torture, il est prévu que tout différend ne pouvant être réglé par
voie de négociations puisse être porté devant la Cour internationale de Justice. Néanmoins, si
la C.I.J. est compétente sur base d’une clause compromissoire reprise dans une
convention, elle n’est compétente que pour l’interprétation et l’application de ladite
convention, et exclusivement de cette convention. Par exemple, dans l’Affaire Hissène Habré,
la Cour était compétente à propos d’une éventuelle violation de la Convention contre la torture,
mais pas pour un autre texte.

Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, 1948

Article IX
« Les différends entre les Parties contractantes relatifs à l'interprétation, l'application ou l'exécution de la présente Convention, y compris ceux
relatifs à la responsabilité d'un Etat en matière de génocide ou de l'un quelconque des autres actes énumérés à l'article III, seront soumis à la
Cour internationale de Justice, à la requête d'une partie au différend. »

Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, 1984

Article 30
« 1. Tout différend entre deux ou plus des Etats parties concernant l'interprétation ou l'application de la présente Convention qui ne peut pas
être réglé par voie de négociation est soumis à l'arbitrage à la demande de l'un d'entre eux. Si, dans les six mois qui suivent la date de la
demande d'arbitrage, les parties ne parviennent pas à se mettre d'accord sur l'organisation de l'arbitrage, l'une quelconque d'entre elles
peut soumettre le différend à la Cour internationale de Justice en déposant une requête conformément au Statut de la Cour. »

138
Dans le conflit entre la Géorgie et la Russie à propos de l’Ossétie du Sud, la première avait
essayé de porter l’affaire devant la Cour internationale de Justice, estimant qu’elle avait été
envahie contrairement à la Charte des Nations Unies. Cependant, cette dernière ne contient pas
de clause compromissoire. Par conséquent, la Géorgie a cherché des traités avec des clauses
compromissoires pour que la Russie soit effectivement jugée. Cependant, la Russie ne pouvait
alors être accusée que de violations de ces conventions, et pas d’autres traités comme la
Charte des Nations Unies.

Une même situation s’est dessinée dans l’affaire opposant le Congo au Rwanda, ce dernier
n’étant pas partie au Statut de la C.I.J. Alors qu’il voulait attaquer le Rwanda pour l’avoir
envahi, le Congo a finalement invoqué la Convention sur le génocide. Ainsi, dans ces cas, l’État
défendeur doit dénaturer et reformuler sa plainte pour qu’elle rentre dans les critères de
compétence de la Cour.

d. Compromis

Alors que la déclaration générale d’acceptation et les clauses compromissoires sont

nécessairement formulées avant qu’un différend ne survienne, d’autres possibilités sont prévues
par la Cour internationale de Justice pour que des conflits lui soient soumis a posteriori.

L’article 36§1 étend la compétence de la Cour à toutes les affaires qui lui sont soumises
par des parties, même si elles n’ont déposé aucune déclaration d’acceptation et ne sont pas
parties à un traité contenant une clause compromissoire.

Statut de la C.I.J. - Article 36

« 1. La compétence de la Cour s'étend à toutes les affaires que les parties lui soumettront (…) »

Lorsque le Congo a voulu, en 1999, que soient tranchés ses différends avec le Rwanda et le
Burundi, il a proposé à ces États n’ayant pas accepté la compétence de la Cour d’aller devant
celle-ci pour rédiger un compromis ad hoc selon lequel la C.I.J. serait compétente, dans la
limite des termes dudit compromis. Ce mode de saisie requiert l’accord de deux États.

Dans une affaire concernant un différend territorial entre la Belgique et les Pays-Bas en 1959,
l’étendue de la compétence de la Cour a été explicitement énoncée dans le compromis, comme
en témoigne le texte de l’arrêt ci-dessous.

C.I.J., Affaire relative à la souveraineté sur certaines parcelles frontalières (Belgique / Pays Bas), arrêt, 20 juin 1959

« Par lettre du 26 novembre 1957, parvenue au Greffe le 27 novembre, le ministre des Affaires étrangères a.i. des Pays-Bas a transmis au
Greffe la copie certifiée conforme d’un compromis conclu entre le Gouvernement du Royaume de Belgique et le Gouvernement du Royaume
des Pays-Bas, signé à La Haye le 7 mars 8157. (…)

La Cour est priée de déterminer si la souveraineté sur les parcelles cadastrales connues de 1836 à 1943 sous les numéros 91 et 92, section A,
Zondereygen, appartient au Royaume de Belgique ou au Royaume des Pays-Bas. »

L’Affaire de la Bande d’Aouzou est un autre exemple de compromis entre deux États pour
porter un différend devant la Cour internationale de Justice. Ces accords sont établis selon le
choix souverain des États, souvent dans les affaires frontalières. De telles démarches
permettent parfois aux dirigeants d’un État dans une position inconfortable de porter l’affaire
dans les mains d’un tiers, facilitant ainsi les explications auprès de la population en cas de
résultat négatif.

139
 e. Forum prorogatum

La dernière possibilité d’acceptation de compétence est le forum prorogatum, repris dans

l’article 38§5 du règlement de la C.I.J. Cette acceptation a posteriori, plus informelle,
s’apparente à une « provocation en duel » juridique.

Article 38 § 5 du Règlement de la Cour

« 5. Lorsque le demandeur entend fonder la compétence de la Cour sur un consentement non encore donné ou manifesté par l’Etat contre lequel
la requête est formée, la requête est transmise à cet Etat. Toutefois, elle n’est pas inscrite au rôle général de la Cour et aucun acte de procédure
n’est effectué tant que l’Etat contre lequel la requête est formée n’a pas accepté la compétence de la Cour aux fins de l’affaire. »

Si elle paraît hypothétique, une telle situation a bien existé, dans un différend entre le Djibouti
et la France. Cette dernière n’ayant pas accepté la compétence de la Cour, l’affaire a été portée
devant la juridiction sur base du forum prorogatum.

C.I.J., Affaire relative à certaines questions concernant l’entraide judiciaire en matière pénale (Djibouti c. France), arrêt, 4 juin 2008

« 61. La Cour a également interprété le paragraphe 1 de l’article 36 du Statut comme permettant de déduire le consentement de certains actes,
acceptant ainsi la possibilité du forum prorogatum. Cette modalité joue lorsqu’un État défendeur a, par sa conduite devant la Cour ou dans ses
relations avec la partie demanderesse, agi de manière telle qu’il a accepté la compétence de la Cour (…). Pour que la Cour soit compétente sur
la base d’un forum prorogatum, l’élément de consentement doit être explicite ou pouvoir être clairement déduit de la conduite pertinente de
l’État. »

En résumé, les deux premières possibilités d’acceptation de la compétence de la Cour sont

formulées avant que le différend n’ait lieu, tandis que les deux dernières n’existent qu’a
posteriori. À l’exception du compromis, toutes les méthodes de saisie sont unilatérales.

II. La compétence consultative et ses limites

La compétence consultative, comme dans l’extrait de Namibia, est mobilisée pour obtenir
symboliquement un prononcé de la Cour. Une demande d’avis est pertinente dans les cas où
la force obligatoire n’est pas nécessairement l’objectif recherché, d’autant plus que les arrêts
engendrés à travers la compétence contentieuse ne sont pas toujours exécutés.

Le Statut de la C.I.J. prévoit certaines conditions à propos de l’émetteur d’un avis, sur la
nature de l’interrogation, et sur les États susceptibles de formuler une opinion juridique sur la
question. La Cour rend ensuite son avis à l’organe qui le lui a réclamé.

Article 96 - Charte des NU

« 1. L'Assemblée générale ou le Conseil de sécurité peut demander à la Cour internationale de Justice un avis consultatif sur toute question
juridique.
2. Tous autres organes de l'Organisation et institutions spécialisées qui peuvent, à un moment quelconque, recevoir de l'Assemblée générale
une autorisation à cet effet ont également le droit de demander à la Cour des avis consultatifs sur des questions juridiques qui se poseraient
dans le cadre de leur activité. »

Article 65 - Statut C.I.J.

« 1. La Cour peut donner un avis consultatif sur toute question juridique, à la demande de tout organe ou institution qui aura été autorisé par la
Charte des Nations Unies ou conformément à ses dispositions à demander cet avis. »

Article 66 - Statut C.I.J.

« 1. Le Greffier notifie immédiatement la requête demandant l'avis consultatif à tous les Etats admis à ester en justice devant la Cour.»

140
D. Le développement des modes juridictionnels de règlement : une
fragmentation du droit international ?
La multiplication des options de juridiction tend vers l’universalité du droit international,
donc vers l’idéalisme. En même temps, l’absence de système intégré et de hiérarchies entre ces
différentes juridictions contribue à un certain particularisme ; chaque cour dispose de ses
propres juges avec leurs propres convictions, etc.

La Commission de droit international a commencé, dans les années 2000, à parler de

« fragmentation du droit international ». Elle a donc cherché à ordonner le système et à en
dégager une cohérence, notamment selon le principe qui invite à replacer toute disposition
dans son contexte élargi. Le droit commercial ne peut, par exemple, être strictement séparé
des autres domaines du droit international.

Art. 31 CVDT

« 3. Il sera tenu compte, en même temps que du contexte: […]

c) de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties »

Commission de droit international, difficultés découlant de la diversification et de l’expansion du droit international

« Le droit international est un système juridique. Ses règles et principes (c’est-à-dire ses normes) opèrent en relation avec d’autres règles et
principes et devraient être interprétés dans le contexte de ces derniers. En tant que système juridique, le droit international n’est pas une
accumulation aléatoire de telles normes. Il existe des relations significatives entre ces normes. Celles-ci peuvent donc occuper un niveau
hiérarchique plus ou moins élevé, leur formulation peut être plus ou moins générale ou spécifique et leur validité peut être récente ou de longue
date ».

Le problème de la fragmentation est également saisi par de nombreux traités qui tendent
justement à hiérarchiser les règles du droit international. Parmi eux, le droit impératif, le droit
dérivé des organisations, etc.

Cependant, l’analyse des décisions des différentes juridictions rappelle à quel point la
cohérence du droit international reste un objectif encore loin d’être atteint. Par exemple,
la jurisprudence à propos des évènements de Srebrenica était multiple et différente, si pas
contradictoire, entre les jugements de la Cour internationale de Justice, ceux du Tribunal pénal
international pour l’ex-Yougoslavie.

En effet, ces deux juridictions ainsi que la Cour européenne des droits de l'homme ne sont
jamais réellement parvenues à un consensus sur les critères d’attribution de la
responsabilité de l’État. La C.I.J. estimait qu’une totale dépendance et l’existence d’un organe
de fait étaient nécessaire pour attribuer les actes à l’État serbe. Le T.P.I.Y. considérait quant à
lui qu’un contrôle global suffisait à établir la responsabilité, sans avoir à vérifier un contrôle
effectif ou une totale dépendance. Il qualifiait d’ailleurs le raisonnement de la C.I.J. de peu
convaincant. En réponse, la Cour avait réaffirmé ses principes.

Pour juger de l’attribution d’actes d’États membres de l’OTAN au Kosovo, la Cour européenne
des droits de l'homme s’était basée sur d’autres critères que la Cour internationale de Justice
et le Tribunal. La C.E.D.H. a refusé de faire appel au droit repris par la Commission de droit
international renvoyant aux armées nationales. Elle a plutôt décidé que l’autorité ultime était
celle du Conseil de sécurité parce qu’il avait autorisé les États à agir. Une fois de plus, le
jugement tomba alors dans une impasse puisque la Cour n’était pas compétente en la matière.

141
En résumé, aucune juridiction n’a le dernier mot, si ce n’est dans sa propre juridiction.
Les interprétations n’étant pas hiérarchisées, chaque État et chaque juridiction détermine ses
propres règles. Le pragmatisme et le particularisme prévalent, causant ainsi la fragmentation du
droit international.

E. Discussion : Affaire relative à la Licéité de l’emploi de la force

 Dans le contexte de quel type de procédure cette ordonnance de la Cour est-elle rendue ?
 Quelles sont les bases de compétence invoquées par l’État demandeur et comment la
Cour analyse-t-elle cette question ?
 Quelles relations la Cour établit-elle entre la question de sa compétence pour juger d’un
différend et celle de l’existence éventuelle de violations du droit international dans une
situation donnée ?
 Dans quelle mesure l’approche suivie par la Cour traduit-elle une vision idéaliste ou
réaliste des relations internationales ?

L’ordonnance du 2 juin 1999 est rendue alors que la Guerre du Kosovo fait rage. Quelques
jours après, la résolution 1244 du Conseil de sécurité établira un accord entre la Yougoslavie et
les États membres de l’OTAN.

Alors sous les bombardements, la Yougoslavie demande à la Cour que les États-Unis mettent
fin à leur intervention militaire car elle la considère comme illicite. La procédure de jugement
se trouve dans sa première phase, celle des mesures conservatoires. À ce stade, la situation est
jugée prima facie pour geler le différend jusqu’à la prononciation de la C.I.J.

Cette dernière s’interroge donc sur les bases de sa compétence. La Yougoslavie avance l’article
9 de la Convention sur le génocide et s’appuie donc sur les clauses compromissoires du
traité. Or, la Cour ne pourrait, dans une telle situation, que délibérer sur le fait que les États-
Unis auraient ou n’auraient pas commis un génocide, puisque ces derniers n’ont pas formulé de
déclaration d’acceptation de la compétence de la C.I.J.

Au §22, la Cour discute l’argument de l’article 9 et se trouve incompétente en la matière

puisque les États-Unis ont émis une réserve à l’égard dudit article. Si la Yougoslavie avait
objecté à cette réserve, elle aurait pu décider de ne pas appliquer l’entièreté de la Convention
avec les États-Unis ou d’appliquer le contenu de la Convention, à l’exception de l’article 9.
Quoiqu’il en soit, la C.I.J. n’aurait pas été compétente en la matière.

La solution pour passer outre la réserve aurait été de démontrer qu’elle est contraire à l’objet
et au but de la Convention contre la torture. Une objection aurait donc dû être émise à propos
de l’invalidité de la réserve des États-Unis. Dans l’Affaire Loizidou, par exemple, la Cour
européenne des droits de l'homme avait tendance à qualifier ce type de réserve comme contraire
à l’objet et au but du traité. La Cour internationale de Justice, quant à elle, a reconnu la
qualité de droit impératif de l’interdiction au génocide dans l’affaire opposant le Congo au
Rwanda mais a refusé de considérer la réserve comme contraire à l’objet et au but du
traité.

Au §30, la C.I.J. affirme qu’il existe une distinction fondamentale entre la question de
l’acceptation par un État de la juridiction de la Cour et la compatibilité de certains actes
avec le droit international. Ensuite, elle poursuit dans son argumentation en soutenant que les
parties doivent respecter la Charte des Nations Unies et le droit humanitaire, même si elle n’est

142
pas compétente pour juger en la matière. Lorsqu’elle évoque la Charte, elle s’adresse aux États
de l’OTAN. La référence au droit humanitaire est destinée à la Yougoslavie, qui ne le respecte
pas dans sa guerre civile.

L’ordonnance porte un volet idéaliste : malgré son incompétence, la C.I.J. donne une leçon
aux États, les enjoignant à respecter le droit international. Le côté réaliste se décline dans le
respect du consentement et des réserves des États à propos de sa compétence ; la Cour refuse
de se déclarer compétente parce que les États-Unis ne l’ont jamais acceptée.

GREGOUMS

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