Droit Des Obligations JLC Ligne-1

Droit des obligations
(Théorie générale du contrat)
Par :
Jean- Louis CORREA
Université Assane Seck de Ziguinchor
1 J. L. CORREA Droit des obligations Université Assane Seck de Ziguinchor

14-15
Table des matières
Droit des obligations ............................................................................................... 1
Bibliographie sélective...................................................................................................... 4
INTRODUCTION GENERALE ..................................................................................... 5
1ère PARTIE : Le contrat : une source d’obligations ........................................................15
Titre I : Le contrat : un accord de volontés ......................................................................16
Objectifs spécifiques ........................................................................................................16
Sous-section I : La distinction du contrat et des notions voisines .....................................16
Paragraphe I : Contrat et convention ou les actes juridiques bilatéraux ...................................... 16
Paragraphe II : Contrat et acte juridique unilatéral ...................................................................... 17
Paragraphe III : Contrat et conventions non obligatoires ............................................................. 19
Section I : Les fondements du contrat..............................................................................21
Para I : La théorie de l’autonomie de la volonté ........................................................................... 21
Para II : Le déclin de la théorie de l’autonomie de la volonté. ...................................................... 23
Section II : La classification des contrats .........................................................................26
Paragraphe I : La classification des contrats quant à leur formation ............................................ 27
Paragraphe II: La classification des contrats quant à leurs effets ................................................. 27
Paragraphe III : Classification des contrats quant à leur réglementation ..................................... 31
Paragraphe IV : Classification quant à la qualité des contractants ............................................... 31
Paragraphe V : La classification des contrats quant à leur structure ............................................ 32
Paragraphe VI : Contrat d’échange et contrat d’organisation ..................................................... 33
Titre II : La formation du contrat ...................................................................................35
Objectifs pédagogiques globaux .......................................................................................35
Chapitre I : Les conditions de formation du contrat .........................................................35
Section 1. Le consentement .............................................................................................36
Paragraphe I : L’existence du consentement ................................................................................ 36
Paragraphe II : L’intégrité du consentement................................................................................. 49
Section 2. La capacité ......................................................................................................60
Paragraphe I : La théorie générale des incapacités ....................................................................... 61
Paragraphe II : La mise en œuvre des incapacités ........................................................................ 62
Section III : L’objet ........................................................................................................64

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Paragraphe I : Les caractères de l’objet ........................................................................................ 65
Paragraphe II : L’équilibre des prestations promises : la lésion .................................................... 66
Section IV : La cause .......................................................................................................68
Paragraphe I : Les deux conceptions de la cause .......................................................................... 69
Paragraphe 2 : Les applications jurisprudentielles ........................................................................ 70
Chapitre II : Les sanctions des conditions de formation du contrat ..................................76
Section I. Nullité et notions voisines ................................................................................76
Section II : Les remèdes à la nullité .................................................................................78
Section III : Nullité absolue et nullité relative .................................................................78
Section IV : Les effets de la nullité ...................................................................................79
Paragraphe I : L’étendue de l’annulation ...................................................................................... 80
Paragraphe II : La portée de l’annulation ...................................................................................... 80
Titre III : Les effets du contrat ........................................................................................81
Chapitre I. La force obligatoire du contrat ......................................................................81
Section I. La force obligatoire du contrat entre les parties ...............................................81
Paragraphe I : L’irrévocabilité du contrat...................................................................................... 82
Paragraphe II : La simulation ......................................................................................................... 84
Section II : La force obligatoire du contrat vis-à-vis du juge ............................................85
Paragraphe I : L’interprétation du contrat .................................................................................... 86
Paragraphe II : La modification du contrat par le juge .................................................................. 87
Chapitre II : L’effet relatif du contrat..............................................................................90
Section I : Le sens du principe .........................................................................................90
Paragraphe I : Les parties au contrat............................................................................................. 91
Paragraphe II : La notion de tiers .................................................................................................. 91
Section II : Les dérogations à l’effet relatif du contrat .....................................................92
Paragraphe I : Les actions destinées à protéger les créanciers ..................................................... 92
Paragraphe II : L’opposabilité du contrat au tiers ......................................................................... 93
Paragraphe III : Les autres exceptions : la stipulation pour autrui et la promesse de porte-fort . 93
2ème partie : Le régime général des obligations ..................................................................95

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Bibliographie sélective
- Alain Bénabent, Droit des obligations, Paris, LGDJ, 2012, 736 p.

- Bertrand Fages, Droit des obligations, Paris, LGDJ, 2013, 528 p.
- François Terré ; Philippe Simler ; Yves Lequette, Droit civil : Les
obligations, Paris, Dalloz, 11ème éd. 2013, 1608 p.
- Geneviève Viney ; Patrice Jourdain ; Suzanne Carval, Les conditions de la
responsabilité, Paris, LGDJ, 2013, 4ème éd. 1316 p.
- Isaac Yankhoba Ndiaye, Cours de droit des obligations, UCAD, Inédit.
- Jacques Ghestin ; Grégoire Loiseau ; Yves-Marie Sérinet, La formation
du contrat : le contrat, le consentement, Paris, LGDJ, 2013, 1552 p.
- Jacques Ghestin, Grégoire Loiseau, Yves-Marie Sérinet, La formation du
contrat : l’objet et la cause, les nullités, Paris, LGDJ, 2013, 1680 p.
- Jean Carbonnier, Droit civil, Tome 4, Les obligations, Paris, PUF, 2000,
22ème éd. 665 p.
- Jean Pierre Tosi, Le droit des obligations au Sénégal, Paris, LGDJ, 1981,
414 p.
- Muriel Fabre-Magnan, Droit des obligations, Contrat et engagement
unilatéral, Paris, PUF, 3ème éd. 2012, 747 p.
- Muriel Fabre-Magnan, Droit des obligations, Responsabilité civile et quasi
contrat, Paris, PUF, 3ème éd. 2012, 523 p.
- Philippe Malaurie ; Laurent Aynès ; Philippe Stoffel-Munck, Droit civil,
Les obligations, Paris, LGDJ, 2013, 864 p.
- Rémy Cabrillac, Droit des obligations, Paris, Dalloz-Sirey, 2013, 10ème éd.
424 p.
- Eric Savaux, Théorie générale du contrat : mythe ou réalité, Paris, LGDJ,
1997, 353 p.
- Stéphanie Porchy-Simon, Droit civil 2ème année Les obligations, Paris,
Dalloz, 5ème éd. Hypercours, 2008, 555 p.
Codes
- Code des obligations civiles et commerciales du Sénégal entré en

vigueur le 15 janvier 1967.
- Code civil des français de 1804.

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Objectifs pédagogiques globaux du cours
- Comprendre la théorie générale des obligations

- Comprendre la théorie générale des contrats
- Comprendre les règles applicables aux contrats : formation,
exécution
INTRODUCTION GENERALE
Objectifs pédagogiques globaux
- Comprendre la notion d’obligation

- Distinguer l’obligation selon la nature du lien juridique
- Distinguer les obligations selon leur objet
- Distinguer obligation de résultat et obligation de moyens
- Comprendre l’évolution du droit des obligations au Sénégal
La vie en société fait peser sur l’Homme une série d’obligations qui
peuvent avoir comme source la religion, la morale, la logique etc. En effet, on
peut être obligé envers Dieu, envers sa famille, son clan, son groupe ethnique.
Si toutes ces obligations ont un certain aspect normatif1, elles ne relèvent pas
toutes du droit2. L’obligation sanctionnée par la loi tire sa source du droit
positif.
1
La norme a une double signification. Dans un sens général, elle est une règle de conduite sociale auquel un
groupe se réfère pour organiser ses relations internes et à l’égard des tiers. Dans ce sens, la norme peut être du
droit positif ou du droit naturel. Par contre, dans un sens kelsénien, la norme ne peut être produite que par
l’Etat. Elle peut prendre plusieurs formes (loi, décret, arrêté, décision) et doit respecter une certaine hiérarchie
(au sommet de laquelle il y a la Constitution). V. Hans Kelsen, Théorie pure de l ‘Etat, Dalloz, 1962. Pour Kelsen,
op. cit. p. 62, « un ordre est un système de normes.»
2
La règle de droit est une règle de conduite sociale. Elle doit remplir les caractères suivant : générale,
impersonnelle et obligatoire. Mais il faut rajouter à ces critères classiques « la portée normative » de la règle.
En effet, selon le Conseil constitutionnel français, en plus des critères classiques sus énoncés, la loi doit avoir
une portée normative. La formule se contentant de dire que « l’objectif de l’école est la réussite de tous les
élèves » ne peut être considérée comme une loi qui a « pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite

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A s’en tenir au domaine du droit, le mot obligation a au moins un
double sens3. Il signifie d’abord tout ce que l’ordre juridique4 commande à
une personne de faire (l’école obligatoire, obligation de rouler à droite ou de
porter une ceinture de sécurité au volant etc) sous peine d’une sanction. Dans
ce sens-là, obligation rime avec prescription. Ensuite, le mot obligation a un
sens plus étroit, en droit privé notamment. L’obligation est un lien de droit
en vertu duquel une personne, le créancier, peut exiger d’une autre personne,
le débiteur, une prestation ou une abstention5.
L’obligation comporte alors trois éléments : un sujet actif, le créancier,
un sujet passif le débiteur et l’objet du droit la prestation ou l’abstention.
Mais à ne s’en tenir qu’aux parties, le lien d’obligation, tel Janus6, a deux
faces. Du côté du débiteur, l’obligation est une dette tandis que du côté du
créancier l’obligation est une créance. Mais il s’agit de deux aspects de la
même obligation. La notion d’obligation présente toujours cette ambivalence.
Tantôt elle vise la créance, et est alors dénommée droit personnel ou droit de
créance, tantôt elle vise la dette c’est-à-dire ce que le débiteur s’est engagé à
faire, à ne pas faire ou à donner. Si l’obligation est essentiellement un lien,
certaines d’entre elles peuvent devenir des biens. Certaines créances
acquièrent en effet une valeur patrimoniale et peuvent devenir cessibles au
même titre qu’un autre bien : tel est le cas par exemple d’un bon du trésor,
qui est juridiquement une obligation de l’Etat envers son détenteur, ou
encore une action qui est, techniquement, une créance de l’actionnaire contre
la société.7 Dès lors, même si elles ont surtout été appréhendées du côté passif,
les obligations, en tant qu’il s’agit de droits personnels, relèvent du droit des
biens,8 le droit des rapports entre la personne et la chose. Plus communément
être revêtue d’une portée normative ». V. Conseil constitutionnel, Décision n ° 2005-512 Dc du 21 avril 2005,
citée par Muriel Fabre Magnan, Introduction générale au droit, Paris, PUF, 2012, 298 p.
3
François Terré et alii, Droit civil : Les obligations, Paris, Dalloz, 10ème éd. 2009, 747 p. p. 1.
4
« Ensemble de normes ou d’institutions gouvernant les relations internes d’une société humaine » (F. Rigaux).
Pour que l’on puisse parler d’ordre juridique, il faut un organe producteur de règles de droit obligatoires et une
autorité de contrainte chargée de faire respecter ces règles. V. Santi Romano, L’ordre juridique, Paris, Dalloz,
1975; Jacques Chevalier, L’ordre juridique, Damien Gérard, Ordre juridique : autonomie et dépendance, une
introduction, in Les cahiers du CediCE, 2007, n° 12.
5
Article 1er du Code des obligations civiles et commerciales (COCC).
6
Dieu de la mythologie romaine. Dieu des commencements et des fins, des choix et des portes. Symbolisé par
un buste à deux faces reproduisant le même visage.
7
La notion de meuble par détermination de la loi prévue à l’article 529 du Code civil (action, obligation, rente
perpétuelles ou viagères, soit sur l’Etat soit sur des particuliers) peut ici être rappelée.
8
La définition de la notion de bien a évolué. Avant, on considérait que le bien était « toute chose matérielle
susceptible d’appropriation d’individuelle ». Désormais on considère que le bien est « un droit existant au
profit des personnes, physiques ou morales, et pouvant exister à leur avantage soit principalement en relation

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appelé droit réel, il est celui qui donne à une personne un pouvoir direct et
immédiat sur une chose (jus in re) tel le droit du propriétaire d’une maison qui
l’habite.
Le droit réel est différent du droit personnel en plusieurs points. Le
droit réel est absolu, il peut être invoqué par son titulaire à l’égard de toute
autre personne. Le droit personnel est quant à lui relatif, c’est-à-dire qu’il
n’établit de rapport qu’entre le créancier et le débiteur. Le droit réel octroie à
son bénéficiaire un droit de suite9 et un droit de préférence,10 ce à quoi ne
donne pas droit le droit personnel. Lorsqu’elle est envisagée comme un lien,
l’obligation laisse ouverte la question de la nature de ce lien notamment du
point de vue du caractère contraignant de ce lien. On distingue à cet égard les
obligations juridiques, les obligations morales, entre les deux, il y a les
obligations naturelles.
Mais à côté de cette distinction, d’autres sont aussi proposées par la
doctrine. Par exemple, la distinction selon l’objet de l’obligation, entre
l’obligation de faire, de ne pas faire ou de donner, ou la distinction entre
obligation de résultat et obligation de moyens.
1. La distinction selon la nature du lien
Il est possible de distinguer les obligations juridiques, les obligations

morales et les obligations naturelles.
1.1. Les obligations juridiques
Dans les obligations juridiques, le lien qui unit le créancier et le

débiteur est un lien de droit (vinculum juris) ce qui signifie que le créancier
peut en réclamer l’exécution forcée devant les tribunaux ; l’obligation est dite
en ce sens « exécutoire ». Si le débiteur n’exécute pas spontanément son
obligation, il peut être condamné à exécuter de force l’obligation convenue,
soit à verser au créancier des dommages-intérêts, c’est-à-dire une somme
d’argent destinée à compenser le préjudice qu’il subit du fait du non-respect
par le débiteur de ses obligations. Le cours portera sur les obligations
juridiques et non les obligations morales.
de la personne et de ses droits primordiaux, soit par rapport à une personne (droit de créance ou droit
personnel) ou à une chose (droit réel).
9
Droit du propriétaire de la chose de suivre en quelques mains qu’elle passe, peu importe que le possesseur
soit de bonne ou de mauvaise foi.
10
Droit de se faire payer en priorité sur le prix de cession de la chose.

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1.2. Les obligations morales
Un individu peut se sentir obligé, par lui-même ou par son groupe

social, son clan, de tenir une conduite ou un comportement. Cette exigence
peut être sanctionnée dans le for intérieur11 ou par la mise à l’écart du groupe,
l’individu étant considéré comme un déviant. Cette déviance a comme norme
de référence une règle morale ou religieuse. La sanction de ces devoirs moraux
ne peut pas être judiciaire. Le doute est permis concernant les obligations
naturelles.
1.3. Les obligations naturelles
Elles se situent entre les obligations juridiques et les obligations

morales d’où l’expression du doyen Carbonnier qui disait qu’ « il était
possible d’aller à leur recherche des deux côtés à la fois »12
On considère comme obligation naturelle, le devoir qu’aurait un fils de
nourrir ses parents, des parents de loger leur enfant mineur, une sœur d’aider
son frère. Si sur le plan moral, une telle obligation peut s’entendre, du point
de vue juridique il n’y a pas lieu de parler d’obligation. Le débiteur se sent lié
en conscience. C’est pourquoi il est préféré la notion d’obligation naturelle.
En droit, on considère comme obligation naturelle toute obligation dont
l’exécution forcée ne peut être exigée en justice et dont l’exécution volontaire
ne peut donner lieu à répétition parce que constituant l’accomplissement d’un
devoir purement moral.
Ce devoir moral peut cependant accéder à la vie juridique et ceci dans

deux situations.
- En cas de paiement volontaire. Lorsqu’il y a exécution volontaire par le

débiteur d’une obligation naturelle il n’y a pas de restitution possible.13
C’est ce que rappelle le COCC en disant « l’exécution d’une obligation
morale faite avec l’intention de payer ».14 Le terme volontaire signifie
qu’il y a eu aucune erreur du solvens (celui qui a payé) : celui-ci savait
11
Jean Carbonnier, Droit civil, T. 4, Les obligations, Paris, PUF, 2000, 22e éd. n°7 ;
12
Passim
13
V. le cas des parents qui ont volontairement hébergé leur fils majeur et qui ne peuvent plus tard exiger le
versement d’une pension car, en agissant ainsi, ils se sont volontairement acquittés d’une obligation naturelle
non sujette à répétition » : Civ. 1ère, 5 avr. 1993, n° 90-21734.
14
Article 192 COCC.

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qu’il n’était pas juridiquement tenu, donc qu’on n’aurait pas pu le
poursuivre devant les tribunaux mais il paye tout de même
spontanément, mû par un sentiment de devoir (et non par une
intention libérale, il n’y a pas donation mais paiement). Il n’est alors
pas fondé juridiquement à se repentir ultérieurement de sa bonne
action, surtout lorsque le paiement a été fait « en toute liberté et
connaissance de cause ».15 Ainsi, celui qui paye volontairement une
dette prescrite, ne pourra en réclamer la restitution.16 Le droit
reconnait donc une certaine valeur juridique à l’obligation, puisque le
paiement de celle-ci ne peut être restitué : il n’y a pas paiement de
l’indu et nulle action en répétition de l’indu n’est possible.17
- S’il y a engagement de payer sa dette par le débiteur. Il n’est pas
nécessaire que cet engagement soit écrit, un engagement oral y suffit
encore faudrait-il que le créancier puisse en rapporter la preuve.18 Un
tel engagement, à la condition toujours d’avoir été pris de façon
volontaire et consciente, transforme l’obligation naturelle en une
obligation juridique qui est donc désormais exécutoire devant les
tribunaux.19 Selon la formule de la Cour de cassation « l’engagement
unilatéral pris en connaissance de cause d’exécuter une obligation
naturelle transforme celle-ci en obligation civile ».20
Dans le cadre de ce cours, dès lors qu’il sera fait référence à une
obligation sans autre précision, c’est d’une obligation juridique qu’il s’agira,
une obligation dont l’exécution forcée peut être obtenue devant les tribunaux
et dont l’exécution volontaire peut donner lieu à répétition.
2. La classification selon l’objet de l’obligation
15
Art. 192 COCC.
16
V. art. 193 COCC
17
Civ. 1ère, 21 nov. 2006, RTD civ. 2007, p. 119, obs. Jacques Mestre; Bertrand Fages.
18
C’est le cas du concubin qui s’était engagé envers sa concubine à lui verser une pension mensuelle en cas de
rupture de leur union libre. La promesse ainsi prise a transformé cette obligation naturelle en obligation
juridique. Civ. 2ème, 9 mai 1988, n°86-18561.
19
Rémy Libchaber, La transformation d'une obligation naturelle en obligation civile ne suppose pas l'existence
d'une obligation civile préexistante, D. 1996, p. 120.
20
Civ. 1ère, 4 janv. 2005, n°2-18904, RTD civ. 2005, p. 397, obs. J. Mestre et B. Fages.

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Une autre classification des obligations est également possible. Il s’agit
de celle qui distingue, d’après leur objet, entre l’obligation de donner, de faire
ou de ne pas faire.21
2.1. L’obligation de faire
Il y a obligation de faire lorsque le débiteur doit exécuter une

prestation positive.22 Ainsi en est-il du menuisier qui s’engage à réaliser une
armoire, de l’architecte qui se charge de la réalisation du plan d’une maison,
et du salarié qui s’engage à exécuter une prestation de travail.
2.2. L’obligation de ne pas faire23
Il y a obligation de ne pas faire lorsque le débiteur de la prestation doit

s’abstenir de faire quelque chose. Par exemple, respecter l’obligation de ne
pas faire de concurrence à son ancien employeur suite à une clause de non
concurrence ou respecter une clause de non sollicitation.24
L’obligation de faire et l’obligation de ne pas faire ont en commun deux
particularités. Elles doivent être complétement exécutée par leur débiteur. A
défaut, le créancier est en droit d’obtenir une réparation, le juge pouvant en
outre ordonner la destruction de ce qui aura été fait contrairement à
l’obligation.25
2.3. L’obligation de donner
L’obligation de donner, contrairement à ce qu’elle pourrait laisser

penser, n’est pas une obligation de faire ou un oripeau d’une obligation de
faire. L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer un droit
réel26 sur une chose lui appartenant.27 Du latin dare, transférer ou constituer
21
V. art. 3 COCC et 1101 Code civil.
22
V. art. 6 COCC.
23
Ibid
24
La clause de non sollicitation est une clause insérée dans le contrat de travail et qui impose au salarié de ne
pas solliciter les services de ses anciens collègues de travail. Ceci généralement pour prévenir les débauchages.
Elle peut également prendre d’autres formes. Mais pour la Cour de cassation française, la clause de non
sollicitation est illicite puisqu’elle est une clause de non concurrence déguisée. Sur la différence entre clause de
non concurrence et clause de non sollicitation, V. Soc. 27 octobre 2009, n° 08-41.501.
25
V. art. 6 COCC.
26
Le droit réel est un pouvoir direct et immédiat d’une personne sur une chose. Il y a deux catégories de droits
réels. Les droits réels principaux au rang desquels on trouve le droit de propriété et les démembrements du
droit de propriété (usus, fructus, abusus), et les droits réels accessoires qui consistent en l’affectation au
paiement d’un ou plusieurs biens appartenant en général au débiteur, par exemple l’hypothèque. Pour des

14-15
un droit réel, cette obligation exige de son débiteur le transfert de la propriété
ou des droits qu’il a sur la chose principale et ses accessoires.28
Apparait ici une différence fondamentale entre les droits sénégalais29 et
français des obligations en ce que dans le premier système nommé, l’exécution
de l’obligation de donner est satisfaite par le transfert de propriété qui elle-
même est effective au moment de la délivrance de la chose, sauf volonté
contraire des parties.30 Par contre, en droit français, l’obligation de donner,
bien que consacrée, s’apparente à un mythe,31 puisque le transfert de
propriété s’y effectue dès l’échange des consentements entre les parties, c’est-
à-dire solo consensu.32
3. La distinction obligation de résultat et obligation de moyens33
L’obligation de résultat a pour objet un résultat déterminé. Dans un

marché de fourniture, le fournisseur s’engage à livrer telle marchandise, à
telle date, tandis que l’acheteur s’engage à payer le prix. Dans un contrat de
transport, le transporteur s’engage à payer, faire parvenir le voyageur à
destination. Le débiteur n’a exécuté son obligation que si le résultat est
atteint. Le débiteur garantit au créancier l’exécution d’une obligation
précise.34
Quant à l’obligation de moyen, elle est celle par laquelle le débiteur
s’engage seulement à employer les moyens appropriés dans une tâche à
accomplir, à se montrer prudent et diligent, à faire de son mieux, ce qui
permettra peut-être au créancier d’obtenir le résultat qu’il souhaite. Mais s’il
est tenu de chercher à obtenir un résultat, il n’est pas tenu de l’obtenir. C’est
développements plus détaillés sur la question, V. F. Terré ; Ph. Simler, Droit civil, Les biens, Paris, Dalloz, 7ème
édit. 852 p., p. 863 et s.
27
V. F. Terré (alii), Droit des obligations, Dalloz, 2009, 10ème édit. pp. 7 et 1100.
28
Art. 4 COCC.
29
Jean-Louis Corréa, Contribution à l’étude de l’obligation de donner en droit sénégalais des obligations, in
Nouvelles Annales africaines, Rev. de la fac. De Dr. de l’UCAD, 2014, 37 p. (à paraitre).
30
Art. 5 COCC.
31
V. M. Fabre-Magnan, Le mythe de l’obligation de donner, RTD civ. 1996, p. 85. L’auteur rappelle que ce sont
dans de rares cas que l’on rencontre en droit français cette obligation. Il en est ainsi lors d’une vente stipulée
avec une clause de réserve de propriété. V. plus récemment A.-S. Courdier-Cuisinier, Nouvel éclairage sur
l’énigme de l’obligation de donner (essai sur les causes d’une controverse doctrinale), RTD civ. 2005, p. 521 ; Q.
Guiguet-Schielé, Repenser l’échange, RTD 2013, p. 539 ; G. Pignarre, L’obligation de donner à usage dans
l’avant-projet Catala : une analyse critique, RTD civ. 2007, p.384.
32
J. P. Chazal, Le transfert de propriété par le seul effet des obligations dans le Code civil, RTD civ. 2000, p. 477.
33
En droit français, cette distinction est de création doctrinale, après seulement s’en ait suivie une
consécration jurisprudentielle. Par contre en droit sénégalais, cette distinction est consacrée par la loi.
34
Art. 7 COCC.

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ainsi que le médecin s’engage seulement à fournir au malade des soins
consciencieux, attentifs, conformes aux données acquises de la science.35
Lorsqu’il est tenu d’une obligation de moyens, le débiteur s’engage
simplement à apporter tous les soins d’un bon père de famille à l’exécution de
son obligation.36
Sous le bénéfice de toutes ces observations, au Sénégal, le droit des
obligations est régit par le Code des obligations civiles et commerciales adopté
par la loi n° 63-62 du 10 juillet 1963 relative à la partie générale dudit code.
Cette loi est entrée en vigueur le 15 janvier 1967 en même temps que la
deuxième partie relative aux contrats spéciaux. Le COCC est composé de
1075 articles mais il faut préciser que certaines de ces dispositions ont été
abrogées par l’effet de l’entrée en vigueur de certains Actes uniformes de
l’Ohada,37 ou par l’effet du code CIMA38 Il en est ainsi, concernant l’Ohada,
des dispositions relatives à la vente commerciale,39 aux baux commerciaux,40
aux garanties du créancier,41 au règlement judiciaire et la liquidation des
biens.42 Concernant le Code CIMA, il rend sans effet les dispositions COCC
portant sur les contrats relatifs aux risques.43
L’idée d’une codification du droit des obligations est la marque d’une
volonté politique de doter le Sénégal de textes en mesure de prendre en
compte les aspirations locales de développement. A l’instar de la codification
en droit des personnes et de la famille, celle entreprise en droit des obligations
est le résultat d’une concertation élargie. Mais on doit à la vérité de dire que
la codification ainsi réalisée du droit des obligations est une simple
codification à droit constant44 dans le sens où il n’y a pas de rupture
fondamentale dans le fond du droit avec le système de référence qui est le
35
Remarquons que pour le médecin le domaine de l’obligation de moyens se rétrécit comme peau de chagrin
pour laisser place à l’obligation de résultat.
36
Art. 7 COCC.
37
V. art. 10 du Traité Ohada et Parfait Diedhiou, Article 10 du Traité Ohada : quelle portée abrogatoire et
supranationale, Rev. dr. unif. Vol. 12, n° 2, 2007, p. 265.
38
Conférence interministérielle des marchés de l’assurance.
39
Loi n°77-64 du 26 mai 1977.
40
Loi n° 84-12 du 4 janvier 1984, section III COCC.
41
Loi n° 76-60 du 12 juin 1976 : articles 827 à 1077 COCC.
42
Décret n° 76-781 du 23 juillet 1976 relatif au règlement judiciaire, à la liquidation des biens et à la faillite
personnelle.
43
V. Livre cinquième COCC.
44
V. Rémy Libchaber, Sur l’effet novatoire de la codification à droit constant, RTD Civ, 1997, p. 778 ; Yves
Robineau, A propos des limites d’une codification à droit constant, AJDA, 1997, p. 650 ; Pascale Deumier, La re-
codification à droit constant : outil de légistique ou de réforme, disponible sur
http://studia.law.ubbcluj.ro/articol.php?articolId=118 Consulté le 29 novembre 2013.

14-15
Code civil français. A de rares exceptions près, les solutions sont presque
toujours identiques. Rappelons que le Code civil a subi plusieurs
modifications profondes,45 permettant à cette œuvre plus que bicentaire de
s’adapter à l’évolution de l’économie et de mieux protéger la partie faible.46
Le COCC, quant à lui, n’a pas subi de réformes profondes. Ce qui pose
d’ailleurs un problème d’adaptation des solutions dont il est porteur au
contexte actuel. La technique de codification à droit constat choisie entraine
une absence de rupture dans les choix de fond.47 Dès lors, certaines solutions
adoptées par le COCC peuvent sembler anachroniques au regard de
l’évolution de l’économie. C’est pourquoi, une action impérieuse conjuguée du
législateur et du juge est nécessaire pour pallier cette situation. Cette
circonstance dictera que dans le cadre de ce cours, on ne s’étonnera pas des
recours à la législation, le code civil, et à la jurisprudence françaises des
obligations afin d’éclairer certaines solutions légales sénégalaises.
S’agissant de la question des sources du droit des obligations, on
pourrait remonter à la Déclaration des droits de l’Homme de 1789 qui affirme
que « les hommes naissent libres et égaux en droits ». Dans ce contexte, il
apparaissait légitime que l’homme ne pût être lié que par sa promesse (sa
volonté) et par sa faute. Malgré tous les débats philosophiques et juridiques
autour de cette idée, il faut observer que le droit positif est encore empreint
de cette conception. Deux articles du COCC en attestent. Aux termes de
l’article 96 COCC, « le contrat légalement formé crée entre les parties un lien
irrévocable ». Ce texte rappelle le respect de la parole donnée. L’autre texte
non moins important est l’article 118 du même code. Il dispose « est
responsable celui qui par sa faute cause à autrui un dommage » L’idée de
faute est apparente dans ce texte. Cependant, soulignons qu’aujourd’hui, des
obligations peuvent aussi naître en dehors de toute faute. Ainsi, les sources
des obligations s’articulent autour de deux idées fondamentales à savoir, les
actes juridiques et les faits juridiques.
Les actes juridiques sont des manifestations de volonté accomplies en
vue de produire des effets de droit. De cette définition, il ressort d’abord que
45
En droit français, des réformes importantes ont été apportées au Code civil, au droit des obligations
précisément. Des projets d’envergure existent également, par exemple le projet Catala ou le projet de réforme
de la Chancellerie. V. Réforme du droit des contrats : Le débat, in Droit et patrimoine, n° 240, Oct. 2014, pp. 38-
71.
46
Denis Mazeaud, Droit des contrats : réforme à l’horizon ! D. 2014, p. 291, op. cit. p. 292.
47
Pierre Bourel, La formation du contrat en droit sénégalais, RSD, sept. 1969, pp. 33-54, op. cit. p. 37.

14-15
les actes juridiques sont des actes volontaires, c’est-à-dire résultant de la
volonté de leurs auteurs. Ces actes ont selon les prévisions de leurs auteurs,
une finalité, celle de produire un effet de droit. Non seulement l’acte est
recherché, mais aussi ses effets sont voulus. Les effets juridiques recherchés,
pour être effectifs, exigent parfois le concours de deux ou plusieurs volontés.
Il en résulte dans ces cas que la manifestation d’une seule volonté est
insuffisante pour atteindre ce résultat. Tel est le cas du contrat qui est un
accord de volontés destiné à créer des obligations. Il est défini par l’article 40
COCC comme un « accord de volontés générateur d’obligations.»
Quant aux faits juridiques, ils sont des événements quelconques
auxquels une règle de droit attache des effets juridiques qui n’ont pas été
spécialement et directement voulues par les intéressés. Il résulte de cette
définition que les faits juridiques peuvent être volontaires ou involontaires.
Mais, à la différence des actes juridiques, les effets qui s’y attachent n’ont
pas été voulu, en tant que tels, par leurs auteurs. Il en est ainsi de l’auteur
d’un fait volontaire qui cause un dommage à autrui. C’est la loi qui impose la
réparation.
En résumé, le COCC, en son Livre 1er, article 39, détermine trois sources
d’obligations.48 Au rang de celles-ci, il y a le contrat, le délit et les quasi-
contrats.49 L’étude du droit des obligations portera sur une de ses sources
principales : le contrat (1ère partie). Afin d’avoir une idée des règles communes
à toutes les obligations selon leurs sources, le régime général des obligations
sera ensuite étudié (2ème partie).
48
En droit français, il y a cinq sources d’obligations ; la loi, le contrat, le quasi-contrat, le délit et le quasi-délit.
V. M. Fabre Magnan, Droit des obligations, op. cit. p. 7.
49
Contrairement au droit français, le COCC n’a consacré que deux quasi-contrats : la gestion d’affaires (art.
157) et l’enrichissement sans cause (art. 160). Le droit français consacre, en sus de ces deux catégories, le
paiement de l’indu.

14-15
1ère PARTIE : Le contrat : une source d’obligations
L’article 39 du Code des obligations civiles et commerciales distingue,

parmi les sources d’obligations, le contrat et le quasi-contrat. Dans une
première approche, le contrat est un accord de volontés entre deux ou
plusieurs personnes ayant pour objet et pour effet de créer des obligations,
donc précisément d’être source de droit. Les contrats sont multiples et variés,
de la vente au prêt, en passant par le contrat de travail ou encore la
transaction. Le droit des obligations étudie plus précisément le droit commun
des contrats, la théorie générale. Il n’a pas pour objet d’étudier un contrat en
particulier. Les contrats concrets sont étudiés dans le droit des contrats dits
« spéciaux » qui détaille les autres règles applicables à chaque contrat précis,
en plus du droit commun des contrats.
Quant aux quasi-contrats, ils sont au nombre de deux dans le COCC.
La gestion d’affaire et l’enrichissement sans cause. Comme son nom l’indique,
le quasi-contrat est presque un contrat, « c’est quasiment un contrat », disait
au 19ème siècle Demolombe.50 Il a les mêmes effets qu’un contrat, il crée des
obligations, la même force obligatoire qu’un contrat (on peut en poursuivre
l’exécution volontaire devant les tribunaux), en d’autres termes, il ressemble
à un contrat, mais n’en ai pourtant pas un. Il lui manque l’élément essentiel
du contrat qui est l’accord des volontés. C’est un fait de l’homme dont il va
résulter des obligations.51
Nous étudierons d’abord le contrat (chapitre 1) pour en venir ensuite
au quasi-contrat (chapitre 2).
50
Eric Descheemaeker, Quasi-contrat et enrichissement injustifié en droit français, RTD civ. 2013, p. 1.
51
C’est la distinction classique entre acte juridique et fait juridique. Le contrat est un acte juridique alors que le
quasi-contrat est un fait juridique. Mais les deux sont des sources d’obligations.

14-15
Titre I : Le contrat : un accord de volontés
Objectifs spécifiques
- L’étudiant doit distinguer le contrat des notions voisines

L’étudiant doit comprendre les fondements philosophiques du
contrat
L’étudiant doit connaitre les causes du déclin du fondement
philosophique classique du contrat
- L’étudiant doit connaitre les différentes classifications du contrat
Si on peut vivre toute une vie sans avoir affaire au droit pénal, on peut
difficilement passer une journée sans conclure un contrat. La vie des
individus est tissée de contrats. Pour se nourrir, se vêtir, se loger, se déplacer
etc. Il en est de même concernant les personnes morales.
Mais si toute la vie est maillée de contrats, toutes les situations
relationnelles ne relèvent pas du domaine du contrat. D’où l’importance de
distinguer d’abord le contrat des notions voisines (sous-section I).
Sous-section I : La distinction du contrat et des notions voisines
Le contrat peut être distingué de plusieurs notions avec lesquelles il

peut être souvent confondu. Si concernant certaines notions, telle que la
convention (Para I), une certaine unité peut être maintenant défendue (para
I), il n’en est pas de même concernant les autres notions que l’on peut
regrouper dans deux catégories que sont les actes juridiques unilatéraux,
d’une part (para II) les actes de volontés non obligatoires, d’autre part (para
III).
Paragraphe I : Contrat et convention ou les actes juridiques bilatéraux
Les actes juridiques bilatéraux sont composés de deux grandes

catégories : le contrat et la convention.

14-15
Le contrat est un accord de volontés générateur d’obligations52 alors
que la convention est « un accord quelconque destiné à produire, transférer
ou éteindre des droits. » Dès lors, si tout contrat est une convention, toute
convention n’est pas nécessairement un contrat. Alors que le contrat vise
nécessairement à faire naître une ou plusieurs obligations, la convention est
une notion plus large et comprend en outre les accords de volonté ayant pour
objet de modifier ou d’éteindre une obligation. Le contrat est donc une espèce
qui appartient au genre de la convention.
Mais il faut préciser que cette distinction n’a plus guère d’intérêt ; dans
la pratique les deux notions sont utilisées indifféremment. On peut ajouter
aussi que le code civil français, en son article 1101, définit le contrat comme
« la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes se promettent
mutuellement de donner, de faire ou de ne pas faire quelque chose. »
En revanche, il paraît important de distinguer clairement le contrat de
l’acte juridique unilatéral.
Paragraphe II : Contrat et acte juridique unilatéral
L’acte juridique unilatéral est une manifestation de la volonté émanant

d’un individu qui entend créer certains effets de droits sans le secours
d’aucune autre volonté. Il doit être distingué du contrat unilatéral, qui est
une convention dans laquelle les deux individus ont donné leur consentement
mais une seule partie s’oblige, c’est le cas de la donation. L’acte juridique
unilatéral doit également être distingué du soliloque (demain j’arrête de
fumer), les résolutions faites à soi-même. Un tel engagement fait à soi-même
ne peut accéder à la vie juridique. Pour que l’engagement unilatéral soit
obligatoire, il doit être fait à autrui.
De tous les exemples d’actes unilatéraux cités, on peut observer
qu’aucun ne crée d’obligation ; le testament produit un effet translatif, la
reconnaissance d’enfant naturel un effet déclaratif, et la renonciation un effet
extinctif. Aussi s’est-on demandé si un individu peut, par sa seule volonté,
faire naître une obligation. En d’autres termes, la volonté unilatérale est-elle
source d’obligation ? La réponse est certainement négative si l’auteur de cette
manifestation de volonté entend ainsi créer une obligation à la charge
d’autrui. A l’évidence, personne ne peut se rendre créancier par le pouvoir de
52
Article 40 COCC.

14-15
sa seule volonté. En revanche, la question reste ouverte de savoir si un
individu peut, par la seule opération de sa volonté, se rendre débiteur envers
autrui.
La philosophie individualiste et libérale qui imprégnait, à l’origine, le
code civil paraît orienter vers une réponse négative. Un individu ne peut être
rendu créancier par la volonté d’un autre. Les auteurs classiques,
enseignaient qu’une obligation ne peut naître que d’un concours de volontés.
Sous l’influence de la doctrine allemande, un courant d’auteurs dont
l’initiateur a été Saleilles a contesté cette analyse à partir de la fin du XIXe
siècle.
La controverse s’est aujourd’hui apaisée.53 La grande majorité des
auteurs admet qu’une obligation puisse naître d’un acte unilatéral de volonté.
Cette reconnaissance présente plusieurs avantages ; d’abord elle permet
d’expliquer bon nombre des situations juridiques ; Par exemple, l’obligation
de maintenir l’offre dans un délai raisonnable pour l’acceptation ou encore
l’engagement d’exécuter une obligation naturelle. Ensuite, cette
reconnaissance va dans le vent de l’histoire, le législateur comme la
jurisprudence54 l’admettant plus ou moins explicitement. Il est admis
désormais, depuis l’avènement de l’Ohada, que « la société commerciale peut
être…créée par une seule personne… dénommée associé unique. »55 Par
ailleurs, l’entreprenant, cet auto-entrepreneur, tire son existence de sa seule
volonté.56 Mais que dire du droit du travail qui a donné une valeur
contractuelle aux engagements unilatéraux pris par l’employeur ? Le patron
qui s’engage à payer un treizième mois est juridiquement lié vis-à-vis de ses
employeurs au paiement de ce qui est considéré comme une véritable dette.57
Cependant, le COCC ne réglementant pas l’acte unilatéral de volonté, ce
sont les règles applicables au contrat qui, mutatis mutandis,58 vont s’appliquer
à l’acte unilatéral.59
53
Youssef Guenzoui, Les querelles doctrinales, RTD civ. 2013, p. 47.
54
Civ. 1re 28 mars 1995, RTD civ. 1995, p. 887, obs. J. Mestre.
55
V. art. 5 de l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales et le GIE.
56
V. art. 30 Acte uniforme sur le droit commercial général.
57
M. Fabre-Magnan, Droit des obligations : contrat et engagement unilatéral de volonté, op. cit. p. 725 et s.
58
C’est-à-dire en les adaptant selon ce qui est nécessaire.
59
Ces solutions sont proposées aussi par l’avant-projet CATALA de réforme du droit des obligations en France
qui envisage de faire entrer l’acte unilatéral dans le code civil en le soumettant aux règles applicables au
contrat.

14-15
Paragraphe III : Contrat et conventions non obligatoires
Dans un célèbre article, Jacques Ghestin, revenant sur « la notion de

contrat »,60 démontre que le contrat n’est pas un acte de complaisance et
d’assistance,61 de politesse,62 de courtoisie,63 de civisme ou de bienfaisance.64
Mais on peut ajouter également que le contrat n’est pas un engagement
d’honneur et que l’acte collectif non plus n’est pas un contrat.
A. Les actes de courtoisie ou de complaisance
Il y a des accords de volontés qui n’obligent pas juridiquement parce que

leurs auteurs n’ont pas voulu établir entre eux un rapport juridique qui
permette d’exiger l’exécution d’une obligation65. Tel est le cas des promesses
politiques, lesquelles n’obligent pas civilement leurs auteurs envers leurs
bénéficiaires. C’est le cas également du coiffeur qui affiche sur la porte
d’entrée de son salon la formule « demain on rase gratis ». Une telle promesse
n’engage son auteur. Tel est aussi celui des actes de courtoisie, sorte d’accords
au titre des « rapports mondains », qui n’obligent que suivant les règles de la
politesse. Par exemple, une invitation lancée et acceptée ne constitue pas un
contrat66. Cependant parfois, la frontière entre le contrat et l’acte de
complaisance est plus délicate à tracer notamment en cas de prestation de
services gratuits. Dans le cas de prestations gratuites de travail au profit d’un
voisin ou d’un ami ou dans celui des soins médicaux gratuits, la solution est
incertaine.67 Si quelques décisions écartent la qualification contractuelle,68 la
plupart analysent les relations d’aide bénévole en un contrat de service
gratuit.69 S’agissant des accidents survenus alors qu’un sauveteur portait
secours à une personne en danger, la jurisprudence raisonne parfois en termes
60
V. Jacques Ghestin, La notion de contrat, D. 1990, p. 147.
61
Sur le principe que l’acte de complaisance ne crée pas une obligation. Com. 25 sept. 1984, Bull. civ. IV, n°
242, p. 164.
62
Civ. 3ème ,11 mai 2006, D. 2006, p. 2510.
63
Civ. 2ème, 26 janv. 1994, RTD civ. 1994, p. 864, obs. Patrice Jourdain.
64
Catherine Thieberge, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, RTD civ. 1997, p. 357.
65
Paris, 26 septembre 1995, RTD civ. 1996, p. 143, obs. J. Mestre
66
Didier Mayer, L’amitié, JCP 1994, I, n° 2663.
67
Alain Viandier, La complaisance, JCP 1980, I, 2987 ;
68
Cass. 2ème, 18 mars 1992, IV, 1525.
69
Civ. 1re 13 janvier 1998, D. 1998, p. 580, note Viala.

14-15
de responsabilité civile délictuelle70 ou de gestion d’affaires mais retient aussi
dans de nombreuses décisions l’existence d’une convention d’assistance.71
B. L’engagement d’honneur
Il arrive que des personnes s’engagent « sur l’honneur ». Cette pratique est
désignée sous l’expression gentlemen’s agreement. Il faut se demander si ces
engagements sont juridiquement pourvus de force contraignante.72 Lorsque
de tels engagements se situent dans l’ordre des relations familiales, ils sont
généralement privés de cette force et relèvent seulement des rapports de
courtoisie ou de complaisance.73 Dans les autres cas, il en va autrement.
Ainsi, la jurisprudence a jugé que lorsque le failli s’engage sur l’honneur, lors
de la conclusion du concordat ou ultérieurement, à payer ses créanciers « en
cas de retour à meilleure fortune », son engagement était juridiquement
obligatoire.74
C. L’acte collectif
Un auteur a considéré que l’acte collectif suppose le concours de plusieurs

volontés tendues vers un même but lors de la naissance de l’acte. Tel est le cas
de la décision prise par la majorité d’une assemblée délibérante ou les actes
constitutifs d’une personne morale. Cette définition est reprise par l’avant-
projet Catala selon lequel « l’acte juridique collectif est la décision prise
collégialement par les membres d’une collectivité ». Mais la majorité de la
doctrine enseigne qu’il ne s’agit là que d’une catégorie d’actes collectifs, les
actes collectifs unilatéraux. Seraient également des actes collectifs, les
contrats collectifs dont les effets vont s’appliquer à d’autres personnes que les
parties contractantes. L’acte juridique collectif a pu donc être défini comme
l’acte juridique, de nature conventionnel ou unilatérale, dont les effets de
droit sont destinés à régir la situation juridique d’une collectivité abstraite
d’individus étrangère à la création de l’acte ».75 L’exemple le plus topique
d’acte collectif peut alors être trouvé dans la convention collective de travail,
conclue entre un ou plusieurs employeurs d’une part et un ou plusieurs
70
Cette question sera étudiée plus tard.
71
Civ. 1re 1er décembre 1969, D. 1970, p. 422.
72
Bruno Oppetit, L’engagement d’honneur, D. 1979, p. 106.
73
Civ. 2e 27 nov. 1985, Bull. civ. II, p. 168, RTD civ. 1986, p. 749.
74
Req. 4 juill. 1904, S. 1905, 1, 37.
75
A-L. Pastré –Boyer, L’acte juridique collectif, PUAM 2006, préf. R. Cabrillac.

14-15
syndicats de salariés d’autre part, pour fixer les règles applicables aux
rapports de travail. Le trait marquant de ces contrats est qu’ils dérogent à
l’effet relatif des contrats. La jurisprudence a aussi considéré que le contrat
relatif au raccordement au câble d’un immeuble conclu avec certains
locataires s’impose à tous.76
Sous réserve de ces précisions liminaires, l’étude du droit des contrats
passera nécessairement par la détermination des sources du contrat (Section
I) et par la classification des contrats (section II).
Section I : Les fondements du contrat
Par fondement du contrat, il faut entendre les principes directeurs du

contrat. Le fondement d’une institution évoque la base c’est-à-dire ce sur
quoi repose l’institution ou encore sa justification. Le fondement du contrat
est dans la dépendance des idées philosophiques et économiques qui prévalent
à une époque donnée. Alors qu’une politique qui privilégie la liberté et la
responsabilité offre un cadre propice à l’épanouissement du contrat, une
politique socialisante et une économie dirigée lui impose un cadre qui le prive
d’une part de ses vertus.
On peut trouver un fondement classique au contrat, l’autonomie de la
volonté, qui a un connu un déclin à l’époque contemporaine et est
concurrencé par d’autres fondements.
Para I : La théorie de l’autonomie de la volonté
Cette théorie d’ordre philosophique dont il faut préciser le contenu (A),

a débouché sur des conséquences juridiques précises (B).
A. Le contenu
Cette théorie s’inspire de doctrines philosophiques et économiques

variées.77 La philosophie des Lumières professe que chaque homme est
fondamentalement libre.78 Dans ces conditions, c’est la volonté individuelle
qui peut être la source essentielle de toute obligation. Poser que l’homme est
76
Civ. 3e , 28 juin 2000, RTD civ. 2001, p. 160, note P. -Y. Gautier.
77
Les auteurs qui inspirent directement le code civil, comme Domat et Pothier, les rédacteurs du code civil, et
surtout ses interprètes du XIXe et du début du XXe siècle fondaient le contrat sur la théorie de l’autonomie de
la volonté. Le contrat repose sur la volonté de ceux qui s’engagent.
78
Jean- Pierre Chazal, L’autonomie de la volonté et la « libre recherche scientifique, RDC, 2004, n° 3, p. 621.

14-15
obligé uniquement parce qu’il l’a voulu, et dans la mesure où il l’a voulu, c’est
encore respecter sa liberté. De là, deux propositions : un individu ne saurait
être assujetti à des obligations qu’il n’a pas voulues ; un individu doit
respecter toutes les obligations auxquelles il a librement consenti. Dans cette
conception, le contrat devient la source du droit par excellence.
Source de droit par excellence en ce qu’il respecte la liberté des
individus, le contrat l’est aussi en ce qu’il permet d’établir les rapports
individuels les plus justes et socialement les plus utiles. La loi du marché
repose sur l’idée d’échange, et son meilleur instrument est le contrat dont la
conclusion et le contenu sont abandonnés à la libre négociation des individus.
Aussi Fouillée affirmait-il que « Qui dit contractuel, dit juste ». Ce libre jeu
des volontés individuelles assure l’équilibre économique et la prospérité
générale.
B. Les conséquences.
Plusieurs corollaires juridiques découlent de la théorie de l’autonomie de la

volonté ;
- Le principe de la liberté contractuelle : les relations contractuelles entre

individus doivent être abandonnées à leur libre volonté et le législateur
ne doit intervenir que le moins possible. Cette liberté comporte trois
aspects, la liberté de contracter ou de ne pas contracter, la liberté de
choisir son cocontractant et la liberté de déterminer le contenu du
contrat c’est-à-dire qu’on ne doit pas imposer à un contractant une
clause qu’il ne souhaite pas.
- Le principe du consensualisme : la volonté d’une personne suffit à
l’engager. Le contrat est valable du seul échange des consentements
sans qu’aucune condition de forme ne soit exigée.
- Le principe de la force obligatoire des contrats: un individu qui s’est
librement engagé ne peut se délier de cet engagement ; l’article 96
traduit ce principe : « Le contrat légalement formé crée entre les parties
un lien irrévocable ».
- Le principe de l’effet relatif des contrats : seul celui qui a manifesté sa
volonté de s’engager dans un contrat est lié par ce contrat.

14-15
Para II : Le déclin de la théorie de l’autonomie de la volonté.
Quelles en sont les causes (A) et les conséquences (B).
A. Les causes
Il y a eu de nombreuses critiques doctrinales (1) puis le développement de

l’ordre public (2).
1. Les critiques doctrinales
Plusieurs critiques ont été formulées contre la théorie de l’autonomie de la

volonté. D’abord, l’autonomie de la volonté n’est pas le fondement unique du
contrat. En effet, le contrat ne tire pas sa force uniquement de la volonté des
parties car il est précisé que seules « les contrats légalement formées »
tiennent lieu de loi entre les parties. C’est dire que le contrat tire sa force
obligatoire non de lui-même mais d’une norme qui lui est extérieure. Le
pouvoir reconnu aux volontés individuelles n’est donc pas originaire, mais
dérivé. Ensuite, si le débiteur est tenu parce qu’il l’a voulu, comment
expliquer qu’il continue à être lié si sa volonté change ? N’est-ce-pas « la
volonté actuelle, vivante » qui devrait l’emporter sur la « volonté passée,
morte » ?
Ensuite, l’autonomie de la volonté peut aboutir à des conséquences
injustes. En effet, l’autonomie de la volonté repose sur la liberté et l’égalité
des individus. Or, il ne s’agit que d’une égalité théorique qui contraste avec
les inégalités de fait. Quelle est par exemple la liberté d’un demandeur
d’emploi affamé devant un employeur propriétaire des moyens de
production ? Quelle est la liberté d’un locataire devant un bailleur cupide qui
ne cesse d’augmenter les loyers ? Ainsi, à la formule de Fouillée « Qui dit
contractuel dit juste », répond celle de Lacordaire « Entre le fort et la faible,
c’est la liberté qui opprime, la loi qui libère ».
Il faut aussi ajouter qu’un individu clairvoyant peut s’engager sans
mesurer toutes les conséquences de cet engagement ou sans pouvoir prévoir
de brusques bouleversements de circonstances.
2. Le développement de l’ordre public.
La référence à l’ordre public et aux bonnes mœurs a été conçue pour

permettre au juge de sanctionner les contrats qui heurteraient les valeurs
14-15
essentielles de la société. La notion d’ordre public a connu un développement
remarquable. Cette intervention accrue résulte du constat que la liberté
pouvait ne pas satisfaire, d’une part, la justice lorsque les contractants
étaient dans un rapport inégalitaire, d’autre part, l’utilité sociale.
Ainsi, afin d’éviter que le fort n’exploite le faible, le législateur réglemente
de manière impérative le contenu de certains contrats passés entre des parties
qui sont dans une situation d’inégalité structurelle : employeur et salarié, par
exemple. Il s’agit de l’ordre public de protection.
Parfois, afin de répondre à une certaine vision de l’intérêt général, le
législateur tente de canaliser l’activité contractuelle dans le sens qui lui paraît
le plus utile à la collectivité. Par exemple, la fixation du prix des biens et
services, comme le loyer. On va parler d’ordre public de direction.
B. Les conséquences
Les corollaires juridiques de l’autonomie de la volonté se sont assouplis (1)

et la doctrine a recherché d’autres fondements au contrat (2).
1. L’assouplissement des corollaires juridiques de l’autonomie de la

volonté
 L’affaiblissement de la liberté contractuelle
La liberté contractuelle a d’abord été affaiblie par la standardisation de

certains contrats, le développement des contrats-types établis par des
organismes professionnels, que les partenaires reprennent souvent en se
contentant de combler les blancs.
D’une manière plus drastique, la liberté contractuelle a été réduite par le
législateur. Il est des cas dans lesquels la conclusion du contrat a été
imposée ; par exemple, tout conducteur d’un véhicule terrestre à moteur doit
souscrire un contrat d’assurance couvrant les dommages susceptibles d’être
causés aux tiers par ce véhicule. Dans d’autres hypothèses, le contenu du
contrat est largement imposé par le législateur. C’est le cas du bail
professionnel.
Affaiblissement du consensualisme

14-15
Le consensualisme est menacé par la renaissance du formalisme. Parfois,
est exigé la rédaction d’un acte authentique pour la validité du contrat. Plus
souvent, le législateur impose la rédaction d’un écrit. Tel est le cas du
cautionnement et de l’hypothèque conventionnelle dans l’acte Uniforme
portant organisation des sûretés (articles 14 et 205).
 Affaiblissement de la force obligatoire des conventions
Le principe de la force obligatoire des contrats a été réduit par le

législateur et même par le juge. Le juge français permet désormais à une
partie de rétracter le consentement qu’elle a librement donné.79
2. La recherche d’autres fondements
Le déclin de l’autonomie de la volonté a conduit la doctrine à rechercher

d’autres fondements au contrat.80 Ainsi, il a été fait de l’efficacité
économique du contrat son fondement. Il s’agit de l’analyse économique du
droit81 entendu comme « l’analyse du coût et de l’impact économique des
règles de droit. Ainsi on peut, sur le fondement d’une analyse économique du
droit, permettre aux contractants de ne pas exécuter leur contrat si
l’inexécution est plus efficace sur le plan économique.82
D’autres auteurs ont fait de l’utilité sociale du contrat son fondement.
Ainsi, selon Ghestin, « la liberté contractuelle et même la règle morale du
respect de la parole donnée doivent se concilier avec d’autres préoccupations :
d’une part, l’utilité sociale, le bien public qu’exprime particulièrement la
notion d’ordre public et celle de sécurité juridique, qui protège à la fois la
confiance, notion morale, et le crédit, besoin social et économique ; d’autre
part, la justice et son corollaire la loyauté, que traduisent les nombreuses
références à la notion de bonne foi ». En résumé, selon Ghestin, « le contrat
est obligatoire parce qu’il est utile ».83 Il ne s’agit pas de l’utilité particulière,
mais de « l’utilité publique » résultant du fait que le contrat « permet des
79
D. Mazeaud, Promesse unilatérale de vente: la cour de cassation a ses raisons, D. 2011, p. 1457.
80
D. Mazeaud, Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ?, Mélanges François Terré,
1999, p. 603 et s ;
81
M. Deschamps ; F. Marty, L’analyse économique du droit est-elle une théorie scientifique du droit ?
Méthodologie Juridique – Droit Prospectif / Revue de la Recherche Juridique, n° 22, 2008, pp. 2541-2569
82
D. Mainguy, L’efficacité de l’efficacité de la rétractation de la promesse unilatérale de contracter, D. 2011, p.
1460 ;
83
J. Ghestin, L’utile et le juste dans les contrats, D. 1982, p. 1.

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opérations socialement utiles »,84 les besoins concrets que le contrat permet de
satisfaire.
Selon un autre courant, le solidarisme contractuel,85 le contrat n’est
plus la rencontre d’intérêts égoïstes mais une œuvre de coopération entre
partenaire.86 Cette conception se traduirait en particulier par un devoir de
loyauté et de coopération des parties pour une bonne exécution du contrat.87
Ce courant ne fait pas non plus l’unanimité. On se rappelle des mots du
Doyen Carbonnier qui, réagissant aux idées développées par Demogue, disait
« on s’étonnera qu’à une époque où le mariage s’est peut être transformé en
contrat, d’aucuns aient rêvé de transformer le contrat en mariage ».88
La théorie de la reliance, traduite en français par la théorie des attentes
légitimes,89 développée depuis quelques années dans les pays anglo-saxons
explique la force obligatoire du contrat en se plaçant non plus du côté de celui
qui promet mais du côté de celui à qui la promesse est faite. Un engagement
serait obligatoire parce que quelqu’un a légitimement cru qu’il serait tenu.
Cette tendance traduit ce qui est convenu d’appeler la théorie des attentes
légitimes. « Ce qui fonde alors la force obligatoire, c’est l’attente du créancier
qui ne doit pas être déçue »90.
Cependant, malgré le déclin de l’autonomie de la volonté, la vitalité du
contrat en tant qu’instrument d’échange n’a pas été entamé, d’où la nécessité
de procéder à la classification des principaux contrats.
Section II : La classification des contrats
Plusieurs classifications des contrats peuvent être faites. Nous

retiendrons la classification des contrats quant à leur formation et la
classification quant à leurs effets.
84
Idem.
85
F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, op. cit. pp. 43-47.
86
R. Demogue, Traité des obligations en général, t. 6, Paris, 1931, n° 3.
87
D. Mazeaud, Loyauté, solidarisme, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? », op. cit.
88
J. Carbonnier, Droit civil, Les obligations, Tome IV, p. 191.
89
M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. 1- Contrat et engagement unilatéral, op. cit. p. 65
90
J. Carbonnier, L’évolution contemporaine du droit des contrats, Journées R. Savatier, cité par H. Lecuyer,
Redéfinir la force obligatoire du contrat ?, Petites affiches, 6 mai 1998.

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Paragraphe I : La classification des contrats quant à leur formation
La classification selon le mode de formation permet de distinguer trois

types de contrats. Le contrat consensuel, le contrat solennel et le contrat réel.
- Le contrat consensuel est celui qui se conclut par le seul accord de volontés,
sans qu’aucune condition de forme ne soit requise. En principe, les contrats
sont consensuels. Ce n’est qu’exceptionnellement qu’ils requièrent une
condition pour leur validité.
- Le contrat solennel : Un contrat est solennel lorsque pour sa validité une
formalité quelconque est exigée. Le contrat solennel est celui pour la validité
duquel la loi exige que le consentement soit donné en certaines formes
notamment par la rédaction d’un écrit, soit un acte authentique ou acte sous
seings privés. En effet, il faut préciser que l’exigence du formalisme ne
s’épuise pas avec l’existence ou la présentation d’un écrit dans la mesure où la
formalité exigée peut être n’importe quelle formalité, y compris un simple
témoignage.91
- Le contrat réel ou contrat relatif à la remise d’une chose92 est celui qui, pour
sa formation, exige non seulement l’accord des parties, mais la remise d’une
chose au débiteur. Ce type de contrats est règlementé par les articles 496 et
suivants COCC. Ils sont au nombre de trois : le prêt, le dépôt, le louage.
Intérêt de la distinction
Un contrat solennel pour lequel la formalité exigée ne sera pas

accomplie ou un contrat réel dans lequel la chose objet du contrat ne sera pas
remise est nul.
Paragraphe II: La classification des contrats quant à leurs effets
Suivant l’effet des contrats, on peut distinguer plusieurs contrats. Les

contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux, les contrats
commutatifs et les contrats aléatoires, les contrats à titre onéreux et les
91
C’est le cas des fiançailles pour lesquelles la présence de deux témoins majeurs au moins et d’un
représentant de chaque famille est exigée pour leur validité. Cette formalité rend les fiançailles solennelles. V.
art. 104 et du Code de la famille.
92
Les contrats relatifs à la remise d’une chose doivent être distingués des contrats translatifs de propriété tels
que la vente ou l’échange dans la mesure où ces derniers emportent transfère d’un droit réel. Ce à quoi ne
donne pas lieu un contrat relatif à la remise d’une chose qui donne plutôt lieu à une obligation de faire.

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contrats à titre gratuit, les contrats à exécution successive et les contrats à
exécution instantanée.
Contrat synallagmatique et contrat unilatéral
Ce qui caractérise le contrat synallagmatique,93 c’est qu’il crée des

obligations réciproques et interdépendantes entre les parties. En d’autres
termes, dans ce type de contrat, chaque partie est à la fois débiteur et
créancier de l’autre. Exemple : dans la vente, le vendeur est débiteur de la
délivrance de la chose et le créancier du prix. L’acheteur est débiteur du prix
et créancier de la délivrance de la chose. Dans le contrat de travail, le
travailleur est débiteur de la prestation de travail et l’employeur débiteur de
la rémunération.
Le contrat unilatéral est celui qui « engendre des obligations à la charge
d’une seule des parties ».94 Dans ce type de contrat, une ou plusieurs
personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres personnes, sans que de
la part de ces dernières il y ait engagement. Ce qui caractérise ce genre de
contrat est qu’il crée une obligation à la charge d’une seule partie. Exemple
du contrat de donation qui ne crée que l’obligation de délivrance à la charge
du donateur. Autres exemples : le prêt, le dépôt.
Il ne faut pas confondre acte juridique unilatéral et contrat unilatéral.
L’acte juridique unilatéral est l’œuvre d’une seule personne, la volonté d’un
seul alors que le contrat unilatéral est toujours, comme tout contrat, l’œuvre
de deux ou plusieurs parties.
Intérêts de la distinction
Quant à la preuve : Les contrats synallagmatiques doivent être rédigés

en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct afin de
permettre à chaque contractant de faire la preuve de son droit. C’est la
formalité du double
93
Article 43 al. 1 COCC « le contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent par réciprocité l’un
envers l’autre ». Ainsi, c’est la réciprocité des obligations des parties qui fait la spécificité du contrat
synallagmatique et non le fait que les parties assument des obligations. En effet, on peut donner l’exemple du
contrat de cautionnement dans lequel le créancier et la caution assument toutes des obligations mais ces
dernières n’étant pas réciproques, on ne saurait qualifier le contrat de synallagmatique mais plutôt de contrat
unilatéral.
94
Art. 43 al. 2 COCC.

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Si le contrat est unilatéral, l’écrit qui le constate peut être rédigé en un
seul exemplaire qui sera remis au créancier car c’est lui seul qui a intérêt à
détenir un écrit pour prouver son droit. C’est la formalité du bon pour.
Quant au fond : Dans les contrats synallagmatiques, les obligations qui
sont à la charge de chacune des parties se servent réciproquement de cause.
L’obligation de l’une des parties est la cause de l’engagement de l’autre.
Aussi, aucune partie ne peut être contrainte d’exécuter ses engagements
lorsque l’autre n’exécute pas les siens.
- Contrat à titre onéreux et contrat à titre gratuit
Un contrat à titre onéreux est celui par lequel chacune des parties
recherche un avantage qui est la contrepartie de celui qu’il procure à l’autre.
Exemple du contrat d’assurance, contrat de travail. Un contrat à titre gratuit
est celui dans lequel une partie procure à l’autre un avantage sans rien
recevoir en échange. Exemple de la donation.
En raison des dangers que représentent les contrats à titre gratuit pour le
disposant et sa famille, ces derniers sont soumis à des règles spéciales tant en
ce qui concerne la capacité, le pouvoir, les règles de fond et de forme.
- Contrat commutatif et contrat aléatoire
Un contrat commutatif est un contrat à titre onéreux dans lequel la

contrepartie que chaque partie contractante reçoit est d’ores et déjà certaine
et déterminée ; les parties connaissent dès la conclusion du contrat l’étendue
des prestations qu’elles doivent et les avantages qu’elles en retirent.
Le contrat est aléatoire lorsque les avantages et les pertes qui en
résulteront dépendent d’un évènement incertain, hypothétique, qui peut se
réaliser ou non. Par exemple le contrat d’assurance. La vente aussi peut être
un contrat aléatoire. En effet, un contrat de vente avec un prix déterminé est
un contrat commutatif mais si la vente est consentie moyennant une rente,
les sommes à débourser par l’acheteur dépendent de la durée de vie du
vendeur ; dans ce cas la vente est un contrat aléatoire.

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Il apparaît en matière de lésion. En effet, les contrats aléatoires ne
peuvent être rescindés pour lésion, on ne saurait y invoquer la lésion.
Chacune des parties ayant accepté de prendre un risque, aucune d’elle ne peut
prétendre être lésée quoi qu’il advienne, c’est pourquoi on dit que l’aléa
chasse la lésion.
- Les contrats à exécution instantanée et contrats successifs
Le contrat est à exécution instantanée lorsqu’il donne naissance à des

obligations susceptibles d’être exécutées en une seule fois. Exemple de la
vente d’un objet, le mandat portant sur une seule opération, l’échange. Un
contrat est dit successif lorsqu’il comporte l’exécution d’obligation
s’échelonnant dans le temps ; exemple du contrat de travail.
Parmi les contrats à exécution successive, il faut distinguer les contrats
à durée déterminée dont la durée d’exécution est limitée par l’existence d’un
terme et les contrats à durée indéterminée qui s’appliquent sans
détermination de durée.
Traditionnellement, la résolution pour inexécution consiste dans la

disparition rétroactive du contrat et donc dans la restitution des prestations
de chacune des parties. Dans les contrats à exécution successive la nullité et
la résolution ne peuvent opérer un effet rétroactif et se réduisent à une
résiliation opérant pour l’avenir. En effet, comment concrètement restituer
au salarié la prestation du travail qu’il a déjà exécuté ? Aussi, considère-t-on
qu’il ne peut y avoir de résolution que s’agissant d’un contrat à exécution
instantanée. Quant au contrat à exécution successive, on parlera de
résiliation et elle ne produit ses effets que pour l’avenir. La résolution
rétroagit comme la nullité alors que la résiliation ne dispose que pour l’avenir.
L’autre intérêt de cette distinction entre contrats à durée déterminée et
à durée indéterminée est que traditionnellement, les parties ne peuvent
rompre les premiers avant l’arrivée du terme fixé, sauf force majeure ou faute
lourde ou grave, alors que chacune des parties peut en principe résilier
unilatéralement les seconds parce que l’on veut éviter les engagement
perpétuels, à vie. Le droit de rupture unilatérale doit cependant être exercé de
façon légitime.

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Paragraphe III : Classification des contrats quant à leur réglementation
Plusieurs contrats également être distingués en prenant en compte le

critère de la réglementation.
- Les contrats nommés et les contrats innommés
Un contrat nommé est un contrat auquel la loi, les règlements ou l’usage

ont donné un nom et dont le régime est fixé par un texte. Exemple de la
vente, du louage, du mandat.
Un contrat innommé est un contrat que la loi ne réglemente pas sous une
dénomination propre mais qui relève donc avant tout du droit commun des
contrats. En l’absence d’une réglementation propre, un contrat est considéré
comme innommé malgré une dénomination ; exemple du contrat de
déménagement. La répartition des contrats entre les deux catégories n’est pas
immuable, un contrat innommé peut devenir un contrat nommé.
- Les contrats internes et les contrats internationaux
Un contrat est dit interne lorsque tous ses éléments à savoir le lieu de
conclusion, le lieu d’exécution, l’objet, la nationalité et la résidence des
parties sont localisés à l’intérieur des frontières d’un pays. Un contrat est
international dès lors qu’il présente un élément d’extranéité c'est-à-dire qu’il
a des liens avec au moins deux ordres juridiques.
Un contrat international est régi par la loi choisie par les parties ; c’est la
loi d’autonomie. A défaut de choix, le contrat est régi par la loi du pays avec
lequel il présente les liens les plus étroits.
Paragraphe IV : Classification quant à la qualité des contractants
- Les contrats de gré à gré et contrats d’adhésion
Le contrat de gré à gré est celui dont les termes ont été librement discutés
et consentis par les parties. Le contrat d’adhésion est celui dont la conclusion
résulte non d’une libre discussion mais de l’adhésion de la partie
économiquement faible au projet pré rédigé par la partie forte. Exemple du

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contrat d’assurance. Dans les contrats d’adhésion, les clauses obscures
s’interprètent au détriment de la partie la plus forte qui a rédigé le contrat.
- Les contrats égalitaires et contrats de consommation
Le contrat de consommation est celui conclu entre un professionnel et un

consommateur alors que le contrat égalitaire est celui intervenu soit entre
deux professionnels ou soit entre deux particuliers. En raison de la position de
supériorité des professionnels, il a paru souhaitable de faire bénéficier les
consommateurs de certaines mesures de protection. Ainsi en est-il de
l’obligation d’information qui incombe au professionnel et de l’interdiction
des clauses abusives.
- Les contrats égalitaires et contrats de dépendance
Il existe au sein des contrats conclus entre professionnels, des situations

structurelles d’inégalité. Tel est le cas lorsqu’une entreprise dépend
totalement pour son existence des relations privilégiées qu’elle a nouée avec
une autre plus puissante, on parle alors de contrat de dépendance. Tel est le
cas de certains sous-traitants dans le domaine de la production ou des
distributeurs dans le domaine de la distribution.
Paragraphe V : La classification des contrats quant à leur structure
On peut distinguer suivant ce critère les contrats complexes, les groupes

de contrats.
- Contrats complexes
Ils résultent de la combinaison de plusieurs contrats spéciaux au point que

chacun d’eux perd son individualité. Il en résulte que certaines règles propres
à chacun de ces contrats sont écartées parce qu’elles sont incompatibles avec
l’esprit de l’opération globale. Le contrat complexe est un contrat unique.
Exemple du crédit-bail qui résulte de la juxtaposition de trois éléments à
savoir l’achat d’une chose, la location de cette chose et une promesse
unilatérale de vente.

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- Les groupes de contrats
L’expression vise des contrats qui, tout en étant liés entre eux, conservent
leur individualité, à la différence du contrat complexe. En d’autres termes, le
groupe de contrats associe plusieurs contrats sans en faire un contrat unique.
Parmi les groupes de contrat on distingue les chaînes de contrats qui
portent en tout ou en partie sur le même objet. Tel est le cas d’une série de
ventes successives ayant toutes pour objet le même bien ; vente du fabricant
au grossiste, du grossiste au détaillant, du détaillant au consommateur. La
chaîne est dite homogène dans ce cas puisqu’il s’agit des contrats de même
nature (la vente). Lorsque des contrats successifs portant sur le même objet
sont de nature différente, il y a chaîne hétérogène. Achat de matériaux pour
construire (vente) construction (contrat d’entreprise), cession par le maître
d’ouvrage (vente).
Paragraphe VI : Contrat d’échange et contrat d’organisation
Les contrats d’échange sont ceux qui ont pour objet de réaliser une
permutation des biens ou des services. Exemple de la vente, du louage.
Le contrat d’organisation a pour objet de réaliser non une permutation
de biens ou services mais une agrégation de biens et services afin d’atteindre
un certain but ; exemple du contrat de société.
Contrat simple et contrat conjonctif
Le contrat conjonctif est celui dans lequel plusieurs personnes sont

rassemblées au sein d’une partie plurale (coentreprise ou coassurance). A
l’inverse, un contrat simple est constitué d’une seule personne (exemple,
vente conclue entre un seul vendeur et un seul acheteur).
 Intérêt de la distinction
L’intérêt principal est de faire apparaître une obligation de collaboration

et une obligation de ne pas se nuire au sein de la partie plurale. Ainsi par
exemple, les coentrepreneurs sont tenus de s’informer mutuellement de l’état
d’avancement de leurs travaux respectifs, voire de s’entraider pour assurer la
meilleure exécution au maître de l’ouvrage.

14-15
Sous réserve de l’ensemble de ces précisions, l’étude du contrat sera
articulée autour de trois points essentiels. La formation du contrat (Titre 1)
permettra de cerner les conditions de fond ou de forme requises pour sa
formation, de même que son contenu. Une fois le contrat formé il produit des
effets (Titre 2). Il a vocation à être exécuté. Qu’advient-il lorsque le lien
contractuel a été violé ? L’étude de l’inexécution du contrat (Titre 3)
permettra de répondre à cette question.

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Titre II : La formation du contrat
Objectifs pédagogiques globaux
L’étudiant doit distinguer les conditions de formation du contrat

L’étudiant doit connaitre les sanctions des conditions de formation du contrat
La formation du contrat est soumise à certaines conditions impératives

dont l’inobservation est sanctionnée. Seront donc successivement étudiées, les
conditions de formation du contrat (chapitre 1) et la sanction de ces
conditions de formation (chapitre 2).
Chapitre I : Les conditions de formation du contrat
- L’étudiant doit connaitre les conditions de formation du

contrat
- L’étudiant doit distinguer l’existence du consentement de
l’existence du consentement
- L’étudiant doit comprendre le rôle joué par la théorie
générale des incapacités dans la formation du contrat
- L’étudiant doit comprendre le rôle de l’objet comme
condition de validité du contrat
- L’étudiant doit comprendre le rôle de la cause comme
condition de formation et d’exécution du contrat

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Aux termes de l’article du 47 COCC, « sont requis pour la validité du
contrat: le consentement des parties, la capacité de contracter, un objet
déterminé et licite, formant la matière du contrat et des obligations, une
cause licite pour le contrat et les obligations qui en découlent. » Toutes ces
conditions seront étudiées dans autant de sections.95
Section 1. Le consentement
Le législateur n’a pas défini la notion de consentement mais il importe

de relever que le consentement est la pierre angulaire du contrat, la condition
sine qua non. En effet, « il n’y a point de contrat sans consentement émanant
de l’une ou de l’autre partie ».96 Le terme revêt une double acception. Il
désigne d’abord la manifestation de volonté de chacune des parties,
l’acquiescement qu’elle donne aux conditions du contrat projeté. Le mot
consentement désigne aussi l’accord, le concours de deux volontés, celle du
débiteur qui s’oblige et celle du créancier envers lequel il s’oblige. Qu’il soit
pris dans le premier sens ou dans le second, le consentement doit non
seulement exister (para I), mais il doit aussi être intègre (para II).
Paragraphe I : L’existence du consentement
Le consentement est à la fois une manifestation de volonté (A) et une

rencontre de volontés (B).
A. L’existence du consentement en tant que manifestation de la volonté
Contracter, c’est vouloir ; le consentement est d’abord fondamentalement,

une opération mentale, une disposition intérieure. C’est pourquoi le
législateur sénégalais précise que « le consentement doit émaner d’une
personne jouissant de ses facultés intellectuelles »97
Mais le consentement ne pourra donner lieu à un contrat que s’il est
extériorisé, de sorte que l’autre partie en prenne connaissance. C’est dire que
le consentement est à la fois quelque chose qui se pense (c’est la volonté
95
Les autres éléments indispensables à la formation du contrat ne se retrouvent pas à l’identique dans tous les
systèmes juridiques. Le droit anglais fait de la « consideration », contrepartie fournie ou promise par un
cocontractant, l’élément fondamental du contrat. Les projets européens ignorent les notions de cause ou
d’objet, préférant la notion de contenu du contrat.
96
Article 58 COCC.
97
Article 59 COCC.

14-15
interne) et quelque chose qui s’exprime (c’est la volonté déclarée). Cette
dualité ne soulève aucune difficulté lorsque volonté interne et volonté
déclarée concordent parfaitement. Mais qu’advient-il lorsque la pensée ayant
été maladroitement traduite par l’expression, il y a un décalage entre les
deux ?98
La théorie de l’autonomie de la volonté enseigne dans ce cas que la
volonté interne doit l’emporter. On justifie cette solution par le fait que
l’individu étant lié parce qu’il l’a voulu et dans la mesure où il l’a voulu, seule
compte sa volonté réelle de s’engager.
Certes, cette solution protège la liberté de celui qui a mal exprimé sa
pensée. Mais elle a l’inconvénient d’exposer l’autre partie à une insécurité
juridique car c’est tromper la confiance légitime de celui qui s’est fié à la
manifestation extérieure de la volonté. En effet, chacun des contractants ne
connaît la volonté de l’autre que suivant ce qu’il a extériorisé.
Ainsi, selon une autre tendance, l’élément essentiel à la formation du
contrat n’est pas le fait psychologique de la volonté, mais l’extériorisation de
celle-ci. Celui qui émet une déclaration de volonté qui dépasse sa volonté
réelle doit en supporter les conséquences, comme il subit celles de tous ses
autres actes. Cette solution est consacrée par le code civil allemand dans sa
théorie générale de l’acte juridique.
En pratique, aucune de ces deux conceptions n’est appliquée dans toute
sa rigueur. La volonté déclarée l’emportera sur la volonté réelle si l’on ne peut
parvenir à prouver leur discordance. Mais lorsque la volonté réelle est établie,
celle-ci prime, car on ne saurait retenir une déclaration de volonté que ne
sous-tend pas une volonté véritable. Il en résulte alors un décalage entre les
volontés des deux parties qui fait obstacle à la rencontre de celles-ci et
entraîner la nullité du contrat. Néanmoins, celui qui par sa faute fait une
déclaration qui n’est pas conforme à sa volonté, pourra être tenu de réparer le
préjudice subi par l’autre partie.
B. Le consentement en tant que rencontre de volontés
Le contrat naît de la rencontre de deux volontés, l’offre et l’acceptation.

Quand l’auteur de l’offre, le pollicitant, et l’acceptant sont en présence l’un de
l’autre, cet accord se réalise par l’émission spontanée de l’offre et de
98
Marie-Anne Frison-Roche, Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des
contrats, RTD civ. 1995, p. 573.

14-15
l’acceptation. Mais parfois interviennent d’autres facteurs de complications ;
il en est ainsi du contrat par correspondance encore appelé contrat entre
absents, ou encore lorsque le contrat, en raison de sa complexité, doit se
conclure en plusieurs étapes. Ces facteurs de complication (2) seront étudiés
après l’analyse de la situation classique (1).
1. Analyse classique de l’échange des consentements
Le contrat naissant de la rencontre de l’offre et de l’acceptation, on

analysera chacun de ces éléments.
a. L’offre ou la pollicitation
L’offre est la proposition ferme de conclure, à des conditions déterminées,

un contrat de telle sorte que son acceptation suffit à la formation de celui-ci.
Il résulte de cette définition que toute proposition de contracter n’est pas une
offre. L’offre doit être non seulement précise mais aussi ferme. A défaut, la
proposition de contracter ne peut être qu’une invitation à entrer en
pourparlers.
L’offre doit être précise signifie que l’offrant doit indiquer les éléments
essentiels du contrat qu’il souhaite conclure. Par exemple, l’offre de vente
doit au moins préciser la chose et le prix (article 264 COCC).
L’offre doit être ferme signifie qu’elle doit indiquer la « volonté de son
auteur d’être lié en cas d’acceptation ».99 Cette exigence de fermeté soulève le
problème des offres assorties de réserve. Tel est le cas lorsque l’auteur de
l’offre a marqué sa volonté de ne pas être lié en cas d’acceptation. Par
exemple, il se réserve la possibilité d’agréer son cocontractant.
La réserve peut résulter d’une stipulation expresse. Par exemple, un
industriel formule une proposition contractuelle précise auprès de ses clients
potentiels, tout en indiquant que son offre est sujette à confirmation. La
réserve peut aussi être implicite et résulter de la nature de la convention. Par
exemple lorsqu’une offre a été faite au public en vue de la conclusion d’un
contrat intuitu personae. Une offre assortie de réserve n’est pas
nécessairement disqualifiée en invitation à entrer en pourparlers. Tout
dépendra de la nature de cette réserve. Selon la doctrine100, il importe de
99
Com. 6 mars 1990, JCP 1990, II, 21583, note B. GROSS.
100
J. Ghestin, Traité de Droit civil », « Le contrat : Formation », 3e éd. n° 295.

14-15
rechercher si la réserve laisse ou non à l’auteur de la proposition de contracter
la possibilité « de se dégager arbitrairement ». Dans l’affirmative, il y a
simple invitation à entrer en pourparlers.
 Caractères de l’offre
L’offre peut être adressée à un contractant déterminé ou au public

(exemple : petites annonces). Elle peut être expresse ou tacite (exemples,
exposer des marchandises en vitrine avec un prix, être au volant d’un taxi
dans un emplacement réservé101 sont des offres tacites).
 L’offre et le délai
L’offre lie l’offrant à l’égard du premier acceptant. Avant l’acceptation,

l’offre semble révoquée par le décès102 ou l’incapacité de l’offrant, et doit
pouvoir être valablement rétractée.103 Dans cette conception, seul un accord
de volontés peut mettre le destinataire de l’offre à l’abri d’une révocation.104
Cette solution présente des inconvénients car elle ne protège pas le
destinataire de l’offre. Ainsi, la nécessaire protection des destinataires de
l’offre a engendré d’importantes exceptions à la libre révocation de l’offre.
L’offre expressément ou tacitement assortie d’un délai doit être maintenue
jusqu’à l’expiration du délai. L’offre qui n’est pas assortie d’un délai ne peut
être révoquée avant l’écoulement d’un délai « raisonnable »,105 qui puisse
permettre à un éventuel acceptant de manifester son intention.106 La durée de
ce délai est, en général, brève, spécialement en matière commerciale, afin de
respecter la rapidité des transactions. Cette durée est souverainement
appréciée par les juges du fond et dépend des circonstances.107
Comment expliquer cette obligation de l’offrant de maintenir son offre
pendant un certain délai ? Selon une première analyse, l’obligation de
maintenir l’offre découlerait d’un avant-contrat : le maintien de l’offre
pendant un certain temps étant favorable à l’acceptant, aurait été tacitement
101
Civ. 1re, 2 déc. 1969, Bull. civ. n° 381.
102
Civ. 3e, 10 mai 1989, D. 1990, 365. Civ. 3e 10 déc. 1997, Bull. Civ. n° 223
103
B. Fages, Rétraction de l’offre pendant le délai fixé par l’offrant, RTD civ. 2008, p. 474.
104
J. Mestre, Offre, acceptation... puis rétractation de l'acceptation par l'acceptant à la suite de la non-
acceptation de son acceptation par l'offrant !, RTD civ. 1999, p. 81.
105
J. Mestre, Du maintien de l’offre pendant un délai raisonnable, RTD civ. 1993, p. 345.
106
Req. 28 fév. 1870, DP 1871, 1, 61.
107
Bordeaux, 17 janvier 1870, D. P. 71, 2, 96. S. 70, 2, 219.

14-15
accepté par lui.108 Cette explication n’est pas satisfaisante. La rétractation
hâtive de l’offre constitue une faute susceptible d’engager la responsabilité
délictuelle de l’offrant. Les tribunaux sanctionnent un retrait brutal de l’offre
par des dommages-intérêts. Cette solution s’explique par le fait que l’offrant
est engagé par sa manifestation unilatérale de volonté. Lorsque l’offre est
faite sous forme électronique, « son auteur reste engagé tant qu’elle est
accessible par voie électronique de son fait ».109
Selon le code civil allemand, « Celui qui propose à autrui de conclure un
contrat est lié par l’offre, à moins qu’il n’ait exclu ce lien obligatoire » (article
145).
b. L’acceptation
L’acceptation est l’expression du destinataire de l’offre de conclure le

contrat aux conditions prévues dans l’offre. Pour qu’il y ait acceptation, il
faudrait donc qu’il y ait adéquation entre l’acceptation et l’offre qui a été
faite, au moins quant aux éléments essentiels du contrat.110
Si le destinataire de l’offre exprime d’autres conditions, il n’y a pas
acceptation mais contre-proposition et le contrat n’est pas formé.
Lorsqu’aucune forme n’est requise pour la validité du contrat, ce qui est le
principe, l’acceptation suffit à former le contrat.
 Le silence et l’acceptation.
L’acceptation peut prendre des formes variées : expresse ou tacite

(exemple, à la suite d’une offre d’un acheteur, le vendeur livre les
marchandises). Mais le silence suffit-il pour caractériser l’acceptation ?111 La
jurisprudence a répondu par la négative. En principe, le silence ne vaut donc
pas acceptation : « le silence de celui qu’on prétend obligé, ne peut suffire, en
l’absence de toute autre circonstance, pour faire preuve contre lui de
l’obligation alléguée ».112 Cette solution se justifie. En effet, comme le relève
la doctrine, « le silence a une signification équivoque : il y a des approbations
108
R. Demelombe, Cours de code Napoléon, t. XXIV, Pedom-Lauriol, 1877, n° 63 et s.
109
V. loi 2008-08 du 25 janvier 2008 sur les transactions électroniques, art. 24.
110
B. Fages, L’augmentation du prix de l’offre, RTD civ. 2008, p. 102.
111
Alexandra Bensamoun, Précisions sur la place du silence en droit, D. 2006, p. 1025.
112
Arrêt de principe : Civ. 25 mai 1870, DP 1870, 1, 257 ; S. 1870, 1, n° 147.

14-15
tacites, mais il y a aussi des réprobations muettes, sans oublier les silences
prudents. Or le consentement doit être indiscutablement établi ».113 Dès lors,
si dans le langage courant qui ne dit consent, en droit qui ne dit mot ne
consent pas. Ce principe présente l’avantage de protéger le consentement et
de préserver la liberté contractuelle. Cependant, il n’en souffre pas moins une
série d’exceptions.
La loi a pu expressément conférer une valeur au silence gardé : l’article
124 de l’acte uniforme sur le droit commercial général prévoit par exemple
que le bailleur qui n’a pas fait connaitre sa réponse à la demande de
renouvellement au plus tard un mois avant l’expiration du bail est réputé
avoir accepté le principe du renouvellement de ce bail.
En droit des assurances, le Code CIMA prévoit que le silence de
l’assureur pendant dix jours à compter d’une proposition de modification du
contrat par l’assuré vaut acceptation de cette modification. Le silence vaut
également acceptation si les parties étaient déjà en relation d’affaires
antérieures : quand un client commande des marchandises à son fournisseur
habituel, le silence gardé par ce dernier vaut acceptation.
Les usages d’une profession peuvent prévoir que le silence vaut
acceptation.114 Le silence vaut acceptation lorsque l’offre a été faite dans
l’intérêt exclusif de son destinataire.115 Il a été jugé que le silence gardé après
réception d’une offre de remise de dette pouvait valoir acceptation.116
Enfin, la jurisprudence a récemment décidé que le silence vaut acceptation
« lorsque les circonstances permettent de donner à ce silence la signification
d’une acceptation.»117
Il est dès lors commun de dire que le silence vaut acceptation dans trois
cas : l’existence de relations d’affaires antérieures, les usages de la profession,
l’offre faite dans l’intérêt exclusif de son destinataire. Mais il n’est pas inutile
de se poser la question de savoir si la jurisprudence n’a pas dépassé ce
113
F. Terré ; P. Simler ; Y. Lequette, Droit civil : Les obligations, Paris, Dalloz, 8e éd. 2002, n° 124.
114
Com. 9 janv. 1956, Bull. n° 17. Un commissionnaire à la bourse ne pouvait ignorer qu’après avoir reçu une
commande écrite, le fait de ne pas répondre télégraphiquement vaut acceptation.
115
Req. 29 mars 1938, DP 1939, 1, 5, note Voirin.
116
Req. 29 mars 1938, DP 1939, 1, 5, note Voirin.
117
Civ. 24 mai 2005, D. 2006, p. 1925, note A. Bensamoun.

14-15
triptyque en invoquant « les circonstances permettant de donner à ce silence
la signification d’une acceptation ».118
1. Les facteurs de complication
Plusieurs situations peuvent rendre plus complexe le mécanisme de

l’échange des consentements précédemment analysé. Deux cas retiendront
notamment notre attention, le contrat à distance et le contrat par étape.
a. Le contrat à distance
L’acceptation suffit-elle à former le contrat, ou faut-il que cette

acceptation ait été portée à la connaissance de l’offrant ? C’est la délicate
question des contrats dits entre absents : quand et où est formé le contrat
lorsque l’acceptation résulte d’une lettre ? Où est formé un contrat lorsque
l’acceptation résulte d’un coup de téléphone ou d’un courriel ?
 Intérêts du débat
La détermination du lieu et de la date de formation du contrat présente de

nombreux intérêts on peut évoquer les principaux. La capacité des parties, le
transfert de propriété et des risques pour les contrats translatifs de propriété,
la loi applicable en cas de promulgation d’une loi nouvelle s’apprécie au
moment de la formation du contrat. C’est en principe à ce moment que
l’offrant peut, en principe, retirer son offre et l’acceptant son acceptation ; le
lieu de formation du contrat est un élément pouvant permettre de déterminer
la loi applicable à un contrat international.
 Théorie proposées
Schématiquement, deux théories ont été proposées par la doctrine pour

trancher la controverse.
- Le système de l’émission et ses variantes
Selon ce système, le contrat est formé au moment et au lieu où intervient

l’acceptation. Le contrat existe dès que le destinataire de l’offre a pris la
118
J. Mestre, B. Fages, La valeur juridique du silence : entre constance et circonstances, RTD civ. 2005, p. 588,
notes sous Civ. 1ère, 24 mai 2005, n°2-15.188.

14-15
décision de l’accepter. La coexistence des deux volontés suffirait à former le
contrat.
Cette théorie est d’ailleurs susceptible de plusieurs variantes :
On peut considérer que le contrat est formé dès que le destinataire de
l’offre a pris la décision de l’accepter (théorie de la déclaration ; exemple :
rédaction de la lettre d’acceptation).
Cette conception laisse la formation du contrat à la merci du destinataire
de l’offre ; certes, il peut expédier la lettre immédiatement, en différer l’envoi
ou même la détruire. Ces raisons ont conduit à apporter au système un
correctif. Le contrat se forme alors au lieu et au moment où l’acceptant se
dessaisit de son acceptation par exemple en postant sa lettre. C’est la théorie
de l’expédition.
- Le système de la réception et ses variantes
Selon une seconde théorie, le contrat n’est formé qu’après une véritable
rencontre des volontés ; l’acceptation doit avoir été portée à la connaissance
du pollicitant. Tant qu’une des parties ignore l’acception de l’autre, le contrat
n’est pas formé. Cette théorie connaît aussi des variantes.
Dans sa version la plus exigeante, ce système repose sur le postulat que
l’on ne peut admettre la naissance du lien obligatoire que lorsque le
pollicitant a pris connaissance de la réponse affirmative et concordante de son
correspondant ; par exemple : il ouvre cette lettre. C’est alors la théorie de
l’information. On peut considérer que le contrat est formé au moment et au
lieu où est reçue l’acceptation (théorie de la réception au sens strict; exemple :
la lettre d’acceptation est dans la boîte de l’offrant).
Si la doctrine dominante considère que moment et lieu de formation du
contrat doivent obéir aux mêmes règles, une opinion contraire a été défendue.
- La solution du législateur sénégalais
L’article 82 COCC semble apporter une solution au problème de la

formation du contrat lorsque les parties ne se trouvent pas au même endroit.
Selon cette disposition, « entre absents, les contrats se forme comme entre
personnes présentes au moment et au lieu de l’acceptation ». Cette disposition
est un florilège d’incongruité. Notons d’abord que le législateur sénégalais ne
fait pas l’effort de clarification conceptuelle nécessaire en évitant d’utiliser

14-15
l’expression « absent » dont on sait qu’en droit qu’il s’agit de « la situation de
la personne de la personne dont le manque de nouvelles rend l’existence
incertaine. » En fait d’absents, il aurait été plus judicieux et précis de parler
de personnes non présentes. Mais passons sur cette incongruité bénigne.
Que dire en définitive de l’alinéa 1er de l’article 89 lorsque le législateur
dispose qu’ « entre absents, le contrat se forme comme entre personnes
présentes au moment et au lieu de l’acceptation. »
On s’étonnera, à la suite du Doyen Jacob Ndiaye, d’une telle
maladresse rédactionnelle. En effet, comment le contrat entre absents peut-il
se former comme entre personnes présentes ? Excusez de l’évidence, mais si
deux personnes sont absentes c’est justement parce qu’elles ne sont pas
présentes. Mais plus sérieusement, avec cette rédaction malencontreuse, le
législateur ne consacre ni la théorie de l’émission ni celle de la réception mais
bien les deux solutions. En effet, en disant le contrat entre absents se forme
comme entre personnes présentes, le législateur semble privilégier la théorie
de la réception. Par contre, lorsque le législateur dispose « au moment et au
lieu de l’acceptation », il semble consacrer la théorie de l’émission. Cette
situation fait dire à la doctrine qu’il s’agit d’une fausse solution à un vrai
problème.119
- Solutions jurisprudentielles
La cour de cassation française considérait traditionnellement que la

détermination du moment et du lieu de formation du contrat est une question
de fait qui relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.120
Mais une décision remarquée s’est prononcée pour la théorie de l’émission en
l’absence de manifestation de volonté contraire des parties. Elle a décidé que
« la formation de la promesse est réalisée et le contrat rendu parfait par
l’acceptation des propositions qui sont faites, dès l’instant où cette
acceptation a eu lieu ».121 Si certains commentaires en ont réduit la portée en
l’attribuant à des considérations d’équité, le doute a semblé levé lorsque la
Cour de cassation a persisté122 dans sa solution.
On peut ajouter que la Convention de vienne sur la vente internationale de
marchandises (CVIM) a au contraire privilégié la théorie de la réception
119
Isaac Yankhoba Ndiaye, Cours de droit des obligations, Ucad. Inédit.
120
Req. 6 août 1867, DP 68, 1, 35 ; Req. 29 janv. 1923, DP 1923, 1, 176.
121
Req. 21 mars 1932, DP 1933, 1, 65.
122
Com. 7 janv. 1981, Bull. civ. IV, n° 14. RTD civ. 1981, p. 849.

14-15
(article 18 : « l’acceptation d’une offre prend effet au moment où l’indication
d’acquiescement parvient à l’auteur de l’offre »).
L’avant-projet Catala envisage également de consacrer la théorie de la
réception, au moins à titre supplétif (article 1107), en harmonie avec les
projets européens Lando (article 2 : 205.2) ou Gandolfi (article 11.2)
b. Le contrat par étapes
 Principe régissant les négociations précontractuelles
On enseigne traditionnellement que le consentement est formé par la

rencontre de l’offre et de l’acceptation. D’une manière plus générale, si ce
schéma du « coup de foudre » contractuel correspond à la réalité pour la
plupart des contrats de la vie courante portant sur des prestations de faible
valeur économique, les « gros contrats » sont au contraire le fruit de
négociations qui s’étalent dans le temps.
Ces négociations doivent être menées de bonne foi : si chaque partie
reste libre de conclure ou pas le contrat définitif, elle engagera sa
responsabilité si elle a rompu « sans raison légitime, brutalement et
unilatéralement des pourparlers avancés », comme en décide une
jurisprudence déjà ancienne et constante.123 Bref, celui qui rompt les
pourparlers de manière abusive engage sa responsabilité. Il en sera ainsi non
seulement lorsque l’auteur de la rupture est animé par l’intention de nuire à
son partenaire, mais aussi lorsqu’il agit avec mauvaise foi,124 ou même avec
une légèreté blâmable125 au cours de la négociation. Si l’un des intéressés fait
naître chez son partenaire une confiance qu’il a ensuite trompée, sa
responsabilité sera engagée. Cette confiance sera d’autant plus grande que les
pourparlers seront plus avancés.126 Cette responsabilité est de nature
délictuelle,127 aucun contrat ne s’étant formé.
Le préjudice réparable est alors constitué par les pertes subies : frais
occasionnés par la négociation voire atteinte à l’image découlant de la
123
Com. 20 mars 1972, JCP 1973, II, 17543.
124
Paris, 10 mars 2000, JCP 2001, II, 10470.
125
Com. 22 fév. 1994, Bull. IV, n° 79.
126
Civ. 1re, 14 juin 2000, Contrats, conc. Consom. 2000, n° 174.
127
Com. 7 janv.et 22 avril 1997, D. 1998, 45, note P. CHAUVEL. Com.23 mai 1989, JCP 1989, E, II, 18761.

14-15
rupture des négociations.128 Il peut s’étendre au manque à gagner lié à la
perte d’une chance de conclure un contrat avec un tiers. Mais la jurisprudence
se refuse à aller au-delà : la réparation ne peut être étendue à la perte d’une
chance de conclure le contrat avec l’auteur de la rupture. En effet, selon le
raisonnement de la Cour de cassation, c’est la rupture des pourparlers elle-
même et non la faute dans cette rupture qui est la cause du préjudice
consistant dans la perte d’une chance de conclure un contrat fructueux.
 L’accord de principe ou « punctation »
Arrivées à un accord sur certains éléments du contrat, les parties peuvent

souhaiter préciser les points de cet accord avant de continuer la négociation.
On parle de « punctation », selon un mot emprunté au droit allemand, ou
d’accord de principe.129 Deux questions surgissent alors. Quelle est la valeur
de cet accord de principe ? A quelle étape le contrat définitif est-il formé ? La
valeur juridique de l’accord de principe a été reconnue par la jurisprudence :
les parties ont une obligation de négocier le contrat définitif,130 qui n’est pas
une obligation de conclure. Le contrat définitif est formé par l’accord des
parties sur les éléments essentiels du contrat : éléments objectivement
essentiels ou éléments secondaires que les parties ont entendu considérer
comme essentiels. L’avant-projet Catala prévoit en ce sens que « les parties
peuvent, par un accord de principe, s’engager à négocier ultérieurement un
contrat dont les éléments sont à déterminer, et à concourir de bonne foi à leur
détermination » (article 1104-1).
 Contrat précédé d’un avant-contrat
A l’inverse du simple accord de principe, le contenu juridique de l’avant-

contrat est bien précis. On entend par avant-contrat, un contrat préparatoire
à la conclusion d’un autre contrat. Il s’agit, comme son nom l’indique, d’un
contrat, et donc d’un accord de volontés entre les deux parties à la
négociation. Les avant-contrats ne doivent pas être confondus avec une offre
de contrat, qui est une manifestation unilatérale de volonté, et donc un acte
128
Versailles, 1er avril 1999, RJDA 1999, n° 1285.
129
Ibrahim Najjar, L’accord de principe, D. 1991, p. 57.
130
Soc. 24 mars 1958, JCP 1958, II, n° 10868, note J. Carbonnier.

14-15
juridique unilatéral. L’avant-contrat est un contrat autonome par rapport au
contrat principal que les parties ont en vue ; il a un objet différent de celui-ci
et en prépare la conclusion.131
On peut en citer les principaux, que sont les promesses de contrat et le
pacte de préférence.
- Les promesses de contrat ou contrats de promesse
Elles sont au nombre de deux. Le contrat de promesse unilatérale et le

contrat de promesse synallagmatique.
Le contrat de promesse unilatérale de contrat est la convention par

laquelle un individu, le promettant, s’engage envers un autre qui l’accepte, le
bénéficiaire, à conclure un contrat dont les conditions sont dès à présent
déterminées si celui-ci le lui demande dans un certain délai. En d’autres
termes, le bénéficiaire de la promesse prend acte de l’engagement du
promettant mais ne promet pas de conclure le contrat définitif. L’exemple
type est la promesse unilatérale de vente réglementée par l’article 324 COCC.
Le bénéficiaire dispose d’une option qui lui laisse dans l’avenir la liberté de
donner ou non son consentement au contrat définitif (exemple : promesse
unilatérale de vente : je vous accorde un délai de trois ans pour vous décider à
acheter ou pas mon appartement).
Précisons d’emblée que la promesse est différente de l’offre, celle-ci étant
une manifestation unilatérale de volonté, la promesse est un contrat,
supposant un accord de volontés. Il en résulte que la situation du bénéficiaire
de la promesse est plus solide que celle du bénéficiaire de l’offre. Alors que
l’offre est en principe révocable, la promesse crée une véritable obligation à la
charge du promettant, qui est d’ores et déjà engagé.132
La promesse unilatérale est donc un véritable contrat, un contrat de
promesse mais un contrat unilatéral tout de même. En effet, seul le
promettant est engagé à conclure le contrat en cas d’exercice par le
bénéficiaire de son option. Dès lors, qu’advient-il du promettant unilatéral
qui décide de rétracter sa promesse avant la fin du délai imparti au
bénéficiaire pour lever l’option ? Sa responsabilité contractuelle devrait être
131
M. Fabre-Magnan, Droit des obligations : Contrat et engagement unilatéral, op. cit. p. 236 et s.
132
V. F. Terré (alii), Droit civil, Les obligations, 10e éd. op. cit. p. 198.

14-15
engagée parce qu’ayant violé un engagement de nature contractuelle. Mais
cette position classique est de plus en plus remise en cause.
La Cour de cassation française considère, qu’en l’absence de rencontre
entre l’offre et l’acceptation, le promettant unilatéral pouvait rétracter sa
promesse.133
La situation du bénéficiaire est très avantageuse. Cependant rappelons
qu’il peut être stipulé dans le contrat de promesse unilatérale, qu’en cas de
refus de lever l’option, le bénéficiaire devra payer une certaine somme
d’argent que l’on appelle le dédit. Dans ce cas le promettant reste obligé de
passer le contrat mais chaque partie est obligée à quelque chose (l’un à passer
le contrat, l’autre à payer le dédit s’il ne livre pas l’option). Il y a dans ce cas
contrat synallagmatique de promesse unilatérale qu’il ne faut pas confondre
avec le contrat de promesse synallagmatique.
Le contrat de promesse synallagmatique de contrat est la convention par
laquelle deux personnes s’engagent l’une envers l’autre à passer plus tard tel
ou tel contrat (exemple : promesse synallagmatique de vente : je vous
promets de vous vendre mon appartement, vous me promettez de l’acheter).
La différence avec la promesse unilatérale est évidente : les deux parties ont
consenti au contrat définitif. De ce fait, il est plus difficile de distinguer cet
avant contrat du contrat définitif. Si celui est consensuel, l’accord de volontés
sur les éléments essentiels suffit à le former. L’article 323 COCC le dispose
expressément « la promesse synallagmatique est une vente parfaite lorsque le
contrat peut être passé librement. Dans le cas contraire elle oblige les parties
à parfaire le contrat en accomplissant les formalités nécessaires à sa
formation. »134
Le pacte de préférence est le contrat par lequel une personne s’engage
envers une autre, qui l’accepte, à ne pas conclure avec des tiers (d’autres
personnes) un contrat déterminé avant de lui en avoir proposé la conclusion
aux mêmes conditions (exemple : si je vends mon appartement, je vous le
propose en priorité). Le bénéficiaire n’est pas titulaire d’un droit d’option
mais d’un droit de priorité. Tant que le promettant n’a pas manifesté sa
133
Une telle position a été prise déjà dans un arrêt du 15 septembre 1993 de la Cour de cassation. Elle a été
quasi unanimement critiquée par la doctrine. V. Bénac-Schmidt, D. 1994, p. 507. Cette position de la Cour a été
réitérée par un arrêt du 11 mai 2011. V. D. Mainguy, L’efficacité de l’efficacité de la rétraction de la promesse
unilatérale, RTD civ. 2011, p. 1460 ; D. Mazeaud, Promesse unilatérale, la Cour de cassation a ses raisons, D.
2011, p. 1457.
134
V. Jean-Pierre TOSI, Le droit des obligations au Sénégal, Paris, LGDJ, 1981, 413 p., p. 61.

14-15
volonté de vendre, la priorité conférée par le pacte au bénéficiaire est
maintenue.135 Lorsque le promettant conclu le contrat projeté avec un tiers
sans l’avoir au préalable proposé au bénéficiaire, il engage sa responsabilité et
est redevable de dommages-intérêts. Cette position se comprend aisément
dans la mesure où le COCC considère le pacte de préférence comme un
véritable droit de préemption conventionnelle.136
Paragraphe II : L’intégrité du consentement
Pour que le contrat se forme, il ne suffit pas que le consentement émane

des individus en pleine possession de leurs facultés. Il faut encore qu’il
présente certaines qualités. Contracter, ce n’est pas seulement consentir, c’est
consentir en pleine connaissance de cause et librement. Consentir en
connaissance de cause renvoie à l’exigence d’un consentement éclairé. Le
consentement n’est pas éclairé lorsqu’il y a erreur ou dol. Consentir librement
implique l’absence d’une contrainte ou une violence qui altérerait le
consentement. Ainsi, les trois vices du consentement sont l’erreur, le dol et la
violence.
A. L’erreur
Aux termes de l’article 61 COCC, « il n’y a point de consentement valable

si le consentement n’a été donné que par erreur » et l’article 62 d’ajouter « il y
a nullité lorsque la volonté de l’un des contractants a été déterminée par une
erreur ». L’erreur est une fausse représentation de la réalité. C’est la situation
d’une personne qui considère comme vrai ce qui est faux, soit qu’elle
considère comme faux ce qui est vrai. Commise à l’occasion de la conclusion
d’un contrat, elle consiste dans l’idée fausse que se fait un contractant de tel
ou tel élément de celui-ci. C’est dire que, même en matière contractuelle, il
existe une grande variété d’erreurs possibles ; erreur sur l’objet des
135
Suzanne Lequette, Réflexions sur la durée du pacte de préférence, RTD civ. 2013, p. 491.
136
« Le droit de préemption d’origine conventionnelle résulte du pacte de préférence. Ce pacte est soumis aux
règles des promesses de vente. » V. art. 319 COCC. Le pacte de préférence en tant que droit de préemption
conventionnelle a toujours posé problème en droit français (voir Civ. 3ème 30 avr. 1997, D. 1997, p. 475, note D.
Mazeaud) mais réunie en chambre mixte, la Cour de cassation jugea que « le bénéficiaire d’un pacte de
préférence est en droit de demander l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses
droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur, à la condition que ce dernier ait eu connaissance, lorsqu’il a
contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir » Ch. Mixte,
26 mai 2006, n°03-19376 et 03-19496, RTD civ. 2006, p. 550, obs. J. Mestre et B. Fages ; D. 2006, p. 1861, note
P. Y. Gautier, 1864, note D. Mainguy, et p. 2644, obs. B. Fauvarque-Cosson.

14-15
obligations qui naissent du contrat, erreur sur la valeur des prestations
promises, erreur sur la personne avec laquelle on contracte, erreur sur les
motifs du contrat.
Cependant, il faut préciser que l’erreur n’est pas sanctionnée dans tous les
cas. En effet, la sécurité dans les relations contractuelles s’oppose à ce qu’une
personne puisse, sous le prétexte qu’elle s’est trompée, attaquer un contrat
qui tourne à son détriment. Il importe donc de déterminer les cas dans
lesquels l’erreur peut être sanctionnée et préciser les caractéristiques de
l’erreur vice du consentement.
1. Cas où l’erreur peut être sanctionnée.
Deux conditions sont posées par l’article 62 pour justifier une annulation
du contrat pour erreur. L’existence d’une erreur déterminante (1.1) la
connaissance par le contractant du motif déterminant de l’erreur (1.2).
Une erreur déterminante
L’expression « erreur déterminante » suggère d’elle-même qu’on ne

distingue pas par-là tel ou tel type d’erreur. Dès lors, en droit sénégalais, il est
inopportun de parler d’erreur obstacle, c’est-à-dire l’erreur tellement grave
qu’il n’y a pu avoir de contrat valablement formé, qui résulte d’un
malentendu radical ou d’erreur sur la substance plus précisément la substance
objective à savoir la matière dont la chose est faite. L’exemple célèbre de
Pothier, je crois acheter des chandeliers en or, mais en réalité ils sont en
bronzage doré.
En parlant d’erreur déterminante, c’est la qualité de la chose que celui qui
s’est trompé avait fondamentalement en vue, celle qui a été déterminante de
sa volonté, celle dont l’absence, s’il en avait eu connaissance, l’aurait amené à
ne pas contracter. Par exemple, si l’acheteur d’un tableau l’a acquis parce
qu’il pensait que ce tableau avait été réalisé par un peintre déterminé, il y
aurait erreur sur la substance subjective s’il se révèle que ledit tableau a été
en réalité peint par un autre artiste.
L’erreur déterminante peut être une erreur de droit, c’est le cas lorsque
l’on se fait une fausse représentation des droits dont on est titulaire, par
exemple je cède mes droits successoraux croyant que je suis usufruitier alors

14-15
que je suis plein propriétaire. Elle peut également être une erreur de fait, une
fausse représentation de la réalité des choses.
Cette conception du législateur sénégalais consistant à dire que toute
erreur déterminante de la volonté du contractant est de nature à légitimer
l’annulation du contrat souffre deux exceptions. La première exception tient
à l’erreur inexcusable. L’erreur est inexcusable lorsqu’elle est grossière,
lorsqu’elle est une conséquence de la faute de celui qui s’en prévaut. Il y a
vice du consentement sans doute mais la faute exclut la protection légale, car
il est contraire à la bonne foi que l’on puisse se prévaloir de sa faute. Cette
règle a été reprise par l’article 95 al.1.
La deuxième exception tient à l’erreur sur la valeur, elle entraine une
lésion dont l’article 75 pose qu’elle n’entraine pas l’annulation du contrat, du
moins en principe. Ceci dit, à chaque fois qu’il y a erreur, il y a lésion mais
une chose est de se tromper sur une qualité de l’objet, autre chose est de faire
une appréciation économique erronée, à partir de données exactes. Il ne faut
pas confondre l’erreur sur le prix, qui entraîne la nullité, et l’erreur sur la
valeur qui est, en principe, indifférente.
L’erreur doit être considérée comme étant déterminante lorsqu’elle est de
telle nature que sans elle l’une des parties n’aurait pas contracté »137. La
difficulté se déplace alors sur le terrain probatoire : le demandeur doit
démontrer que telle qualité était substantielle pour lui. L’identification de la
qualité substantielle serait une question de fait, d’intention, relevant de
l’appréciation souveraine des juges du fond. Des auteurs ont proposé de
présumer qu’est substantielle pour le demandeur, une qualité objectivement
substantielle, c’est-à-dire qui serait substantielle aux yeux de tous. Ce serait
une appréciation in abstracto. L’article 62 semble privilégier cette
interprétation subjective en disposant…lorsque la volonté de l’un des
contractants a été déterminée…138 et non pas lorsqu’il était normal que la
volonté fût déterminée.
Les modes de preuve étant libres, l’erreur étant un fait juridique. Cela
veut dire que l’appréciation de la preuve est faite souverainement par les
juges du fond.139
137
Cass. Civ. 28 janv. 1913, S. 1913, 1, 487 ; Com. 20 oct. 1970, JCP 1971, II, n° 16916, note J. Ghestin.
138
J. P. Tosi, Droit des obligations au Sénégal, op. cit. p. 76.
139
V. art. 30 COCC.

14-15
1.2. La connaissance par le contractant du motif déterminant de l’erreur
L’erreur déterminante est un état psychologique qui ne peut faire l’objet

d’une démonstration directe. Aussi, l’objet de la preuve a-t-il été déplacé par
la création d’une présomption légale qui fait présumer que la volonté de
l’errans a été déterminée par une erreur lorsque l’autre partie « a pu connaitre
le motif déterminant pour lequel le contrat a été conclu.140 Il faut que le motif
déterminant de l’errans ait été connu du contractant, qu’il soit entré dans le
champ contractuel, qu’il ait été érigé en qualité convenue. L’article 62 al. 2
dispose « lorsque l’autre contractant a pu connaitre… ».
L’erreur doit donc être commune. L’expression est classique mais
trompeuse. En effet, la jurisprudence n’exige pas une erreur des deux parties
mais que le cocontractant ait su l’importance attachée par son partenaire à
une qualité de la chose objet du contrat. En d’autres termes, il faut que les
deux parties aient considéré comme substantielle la qualité sur laquelle l’une
d’entre elles s’est trompée. Par exemple, l’acheteur d’un meuble neuf qu’il
croyait ancien ne pourra obtenir la nullité de cette vente que s’il prouve que
son cocontractant savait qu’il voulait acheter un meuble ancien. Ce qui est
commun ce n’est pas l’erreur, mais l’intention des deux parties de considérer
telle qualité de la chose comme substantielle. Il est donc plus exact de dire
que la qualité objet de l’erreur est « entrée dans le champ contractuel » 141 ou
encore que l’erreur doit porter sur une « qualité convenue »142. Cette exigence
se justifie par un souci d’équité et de sécurité des relations juridiques ; le
partenaire risquerait de subir un préjudice injustifié par une nullité qu’il ne
pouvait pas prévoir. Il suggère donc nettement au juge qu’une interprétation
in abstracto est possible.
B. Le dol
Il n’y a point de consentement valable … s’il a été surpris par dol, dispose
l’article 61, et l’article 63 de rajouter le dol est « une tromperie provoquée par
140
Article 62 al. 2 COCC.
141
Y. Loussouarn, obs. RTD civ. 1971, 131.
142
J. Ghestin, note JCP 1971, II, 16916.

14-15
des manœuvres que l’un des contractants a pratiquées à l’encontre de l’autre
pour l’amener à donner son consentement. » Ces manœuvres provoquent chez
son partenaire une erreur qui le détermine à contracter. Celui qui en est
victime ne s’est pas trompé, on l’a trompé en vue de l’amener à contracter.
De cette définition, on peut se demander si le dol ne fait pas double emploi
avec l’erreur. L’erreur ayant en cas de dol sa source dans la déloyauté, le droit
civil le sanctionne avec plus de rigueur.
En droit sénégalais, le dol est admis lorsqu’il émane du cocontractant,
mais également d’un tiers lorsque les manœuvres ont été connues de l’autre
partie.143 Le droit sénégalais est ici plus large que le droit français qui ne
permet que l’allocation de dommages-intérêts, et non l’annulation du contrat,
lorsque le dol émane d’un tiers.144 Le dol est une erreur provoquée par une
faute intentionnelle de l’autre partie.
Le dol suppose de la part de son auteur un acte de déloyauté lors de la
conclusion du contrat, c’est l’aspect délictuel (1) dont il résulte chez la
victime un vice du consentement, c’est l’aspect psychologique (2).
1. Aspect délictuel du dol.
Il y a une analogie entre le dol et l’escroquerie. Emanant du cocontractant

ou d’un tiers, le dol suppose la réunion d’un élément matériel (1.1) et d’un
élément intentionnel (1.2).
1.1. L’élément matériel
Il s’agit des manœuvres. On entend par manœuvres d’abord des actes

spécialement accomplis en vue de la tromperie, ce qui suppose une certaine
mise en scène de la part de l’auteur du dol. Ensuite, on entend par dol un
simple mensonge,145 non appuyé sur des actes extérieurs, dès lors en tout cas
qu’il est assez grave. Le dol en effet n’est sanctionné que s’il dépasse une
certaine mesure. A ce propos, le droit romain distinguait le dolus bonus,
exagération qui était tolérée, du dolus malus, qui seul était un délit.
143
Article 63 alinéa 1.
144
V. article 63 al. 2 COCC.
145
Civ. 3e 23 avril 1971, JCP 71, II, 16841.

14-15
Enfin, le dol a un troisième sens plus large encore. La réticence, le silence,
pure abstention, le fait de ne pas parler, de ne rien dire, de ne pas informer. Il
s’agit de la réticence dolosive.146
1.2. L’élément intentionnel
L’auteur du dol doit avoir eu l’intention de tromper son cocontractant : il

n’y a pas dol si un contractant a fourni à son partenaire des renseignements
erronés par ignorance ou même négligence147. Pour qu’il y ait dol, il faut, chez
l’auteur du dol, sinon la volonté d’induire une personne en erreur, du moins la
conscience que les manœuvres entrainent un vice du consentement chez le
partenaire.
La jurisprudence française considère qu’une publicité excessive,148
l’insistance d’un contractant pour pousser son partenaire à conclure, ne
constituent pas un dol.149 En cas de réticence dolosive, l’élément intentionnel
est plus délicat à établir. Le silence conservé par l’une des parties peut, en
effet, provenir de l’ignorance, de l’oubli ou de la négligence, plutôt que de la
volonté de tromper le contractant.
2. L’aspect psychologique
Du point de vue psychologique, l’erreur doit présenter un certain caractère

(2.1). Caractère renforcé concernant la réticence dolosive. (2.2)
2.1. Le caractère « déterminant » de l’erreur
On distingue classiquement le dol qui a déterminé le contractant à

conclure le contrat, appelé le dol principal, de celui sans lequel le contrat
aurait été conclu, mais à des conditions, notamment financières, différentes,
c’est le dol incident. Seul le dol principal justifie l’annulation du contrat, le
dol incident ne donne droit qu’à des dommages-intérêts, c’est-à-dire à une
réfaction150 du prix du contrat. Il faut, pour qu’il y ait dol principal, que les
manœuvres soient telles que sans elles, le cocontractant n’aurait pas conclu le
contrat. Quant au dol incident, il existe lorsque sans les manœuvres, le
146
Civ. 3e 15 nov. 2000, JCP 2002, II, 10153, obs. Mazeaud.
147
Civ ; 1re , 3 mai 2000, JCP 2001, II, n° 10 153, note C. Jamin.
148
Riom, 12 mai 186++84, S 1885, II, 13.
149
Com. 2 juin 1981, Bull ; II, n° 205.
150
Diminution, par le juge, de la prestation pécuniaire prévue au contrat en cas d’inexécution incomplète ou
défectueuse de son obligation par l’autre partie.

14-15
cocontractant serait quand même engagé mais à des conditions différentes.
Classique dans le droit français, cette distinction dol principal-dol incident y
est très critiquée. En effet, ou situer la frontière entre volonté de contracter et
conditions du contrat. Le dol incident devrait aussi permettre d’obtenir
l’annulation, car en son absence, on aurait conclu non le contrat considéré
mais un autre contrat. L’option serait ainsi laissée à la victime de demander
soit des dommages intérêts, soit la nullité.151
En droit sénégalais, tout dol devrait être sanctionné, même lorsque
l’erreur qu’il provoque n’a pas été déterminante de la volonté de contracter.
D’ailleurs, l’article 63 ne fait aucune mention du caractère déterminant de
l’erreur provoquée par le dol.152 Ainsi, comme le souligne la doctrine, « en
visant implicitement toute erreur et non seulement l’erreur déterminante,
l’article 63 permet de protéger par la nullité des hypothèses d’erreur que ne
prend pas en compte l’article 62 COCC. »153
2.2. La réticence dolosive
Le silence, pure abstention, fait de ne pas parler, de ne rien dire, de ne pas

informer, peut-il constituer un dol ? En d’autres termes, la jurisprudence
assimile-t-elle aux tromperies et aux manœuvres la réticence ? Il n’y a pas de
difficulté lorsqu’un texte règle expressément le problème en faisant par
exemple peser sur l’une des parties l’obligation de renseigner l’autre. Il en est
ainsi de l’article 295 COCC sur la garantie des vices cachés.154 Le problème est
autre lorsqu’aucun texte ne consacre l’obligation d’information à la charge de
l’une des parties au contrat.
Longtemps la réponse de la jurisprudence à la question du dol par silence,
par abstention a été négative, « la simple réticence » était par elle-même
insuffisante pour constituer un dol. »155 Le contractant pouvait obtenir la
nullité du contrat mais sur le seul fondement de l’erreur. Le dol supposait une
erreur provoquée par un comportement positif. Celui qui se tait ne trompe
pas. Cette position de rigueur a été par la suite assouplie par la jurisprudence.
151
Ripert et Boulanger, t. II, p78, n° 185.
152
Ceci contrairement à l’article 1116 du Code civil.
153
J. P. Tosi, Droit des obligations au Sénégal, op. cit. p. 81.
154
« Le vendeur est garant des vices cachés de la chose alors même qu’il ne les aurait pas connus. »
155
Civ. 06 août 1894, DP, 1895, 1, 389 : « Le cohéritier, cessionnaire de droits successifs, ne saurait être
recevable à demander la nullité de la cession pour cause de dol en se fondant…sur une dissimulation volontaire
de la consistance véritable de la succession, cette réticence ne pouvant, à raison de son caractère passif,
constituer une manœuvre dans le sens légal du terme ».

14-15
Désormais, la Cour de cassation française décide « le dol peut être constitué
par le silence d’une partie dissimulant au contractant un fait qui, s’il avait été
connu de lui, l’aurait empêché de contracter.»156
A partir de cette jurisprudence, s’est développée une obligation générale
d’information renforcée notamment lorsque le contrat réuni des parties aux
forces déséquilibrées.
C. La violence
Il n’y point de consentement valable… s’il a été extorqué par violence,

dispose l’article 61 COCC. L’article 64 ajoute que « la violence est cause de
nullité lorsqu’elle inspire à un contractant une crainte telle que cette personne
donne malgré elle son consentement. N’est pas considérée comme violence la
menace d’user légitimement d’un droit.» Il y a violence lorsqu’une personne
contracte sous la menace d’un mal qui fait naître chez elle un sentiment de
crainte. La violence en tant que telle n’est pas un vice du consentement mais
plutôt la crainte qu’elle inspire. Alors qu’en matière d’erreur ou de dol le
consentement est vicié parce qu’il n’a pas été donné en connaissance de cause,
en cas de violence, il est vicié parce qu’il n’a pas été libre. La violence
présente aussi un aspect délictuel et un aspect psychologique.
1. Aspect délictuel
Il comporte un élément matériel qui doit revêtir un caractère injuste. A la

différence du dol, l’origine de la violence importe peu.
a. L’élément matériel
La violence peut être physique (séquestration, menace de mort, coups) ou

morale (menace de priver une personne de sa profession, menace de divulguer
un fait contraire à l’honneur). La victime de l’erreur peut être directement le
contractant lui-même ou ses proches (conjoint, ascendants, descendants etc.).
b. L’élément injuste
156
L’un des premiers arrêts est Soc. 1er avr. 1954, Bull civ. Sect. n° 223, 171 « le dol peut être constitué par le
silence d’une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de
contracter ; mais le silence ainsi gardé doit être relatif à une circonstance ou à un fait que le cocontractant était
excusable de ne pas connaitre ».

14-15
Cette exigence implique que la contrainte doit être illégitime. Ceci signifie
que le moyen de contrainte mis en œuvre ne doit pas être conforme à la loi.
Ainsi, l’emploi des voies de droits (par exemple la menace d’une action en
justice, une saisie) ne constitue pas une violence cause de nullité de la
convention. Il a été jugé qu’il n’y a pas violence si une femme, sachant son
mari menacé de poursuites bien fondées, s’engage comme sa caution.157 De
même l’employé indélicat qui signe une reconnaissance de la somme qu’il a
détournée sous la menace d’une plainte au pénal ne subit qu’une contrainte
légitime.158
2. L’aspect psychologique : le sentiment de crainte
Pour que la violence soit une cause de nullité, elle doit susciter chez la
victime un sentiment de crainte d’exposer sa personne, ses proches ou sa
fortune à un mal considérable et présent. Peu importe que le mal redouté soit
réel ; il suffit que le sentiment de crainte soit effectif et grave. L’appréciation
se fait in concreto : les tribunaux recherchent si celui qui demande la nullité
était effectivement sous l’empire de la crainte.
Lorsque la main d’une personne a été guidée de force pour obtenir sa
signature, le consentement n’est pas donné sous l’empire de la crainte, mais
de façon plus radicale, le consentement est inexistant.
D. Les mesures préventives des vices du consentement
Ce sont des mesures qui favorisent l’information (1) et la réflexion des

contractants (2).
1. L’information des contractants.
157
Cass. Civ. 25 fév. 1879, D. P. 79, 1, 273.
158
Com. 30 jan. 1974, D. 74, 382. Il en va autrement si l’emploi des voies de droit est détourné de son but, s’il
devient abusif ; ainsi commet une violence illicite celui qui menace son débiteur de saisie et de procès pour lui
extorquer des engagements excessifs, pour atteindre autre résultat que celui auquel il pouvait légitimement
prétendre (Req. 17 août 1865, S. 65, 1, 399. Req. 6 avril 1903S, 1904, 1, 505.

14-15
Elle consiste en une obligation générale d’information d’origine
jurisprudentielle (1.1) et des obligations spéciales d’information d’origine
légale (1.2).
1.1. L’obligation générale d’information
L’inégalité dans l’information peut tout autant que l’inégalité

économique, nuire à l’équilibre du contrat. C’est pourquoi, en se basant sur la
bonne foi et la loyauté, le juge peut imposer à certains contractants
l’obligation d’informer leur partenaire.
Cette communication obligatoire de la connaissance peut revêtir des
intensités variables et intéresser des périodes différentes de l’opération
contractuelle.
Lorsqu’elle a pour objet des faits objectifs elle est qualifiée d’obligation
d’information ou de renseignement. Elle devient une obligation de conseils
lorsque celui sur qui pèse ce devoir doit éclairer son partenaire sur
l’opportunité du contrat qu’il se propose de conclure, sur ses avantages et ses
inconvénients. Dans ce cas, il a l’obligation d’orienter le choix du
cocontractant. Lorsque cette obligation existe avant la formation du contrat
et tend à faciliter l’émission d’un consentement éclairé, elle est qualifiée
d’obligation précontractuelle de renseignements. Le principe initialement est
qu’il est du devoir de chacun de s’informer par lui-même.159 Mais à partir du
milieu du XXème siècle, un courant de pensée plus soucieux de réduire les
inégalités, a modifié l’équilibre en faveur de celui dont la capacité de
s’informer apparaît limitée. Le devoir de se renseigner laisse alors la place à
l’obligation de renseignements.
L’obligation précontractuelle de renseignement devient une obligation
contractuelle de renseignement lorsqu’elle se présente comme un effet du
contrat. Claire en théorie, la frontière entre ces différentes notions est délicate
en pratique. En premier lieu, une personne ne peut être tenue de renseigner
son partenaire que lorsqu’il détient une information pertinente, c’est-à-dire
une information qui par sa nature peut modifier le comportement de celui-ci.
C’est le cas de la société immobilière qui vend un appartement avec vue sur
159
Portalis dans le Discours préliminaire notait : un homme qui traite avec un autre homme doit être attentif et
sage ; il doit veiller à son intérêt, prendre les informations convenables.

14-15
un espace vert et qui n’informe pas l’acheteur de la volonté de la Commune
d’occuper cet espace.160
En second lieu, cette obligation d’information n’existe que lorsque celui
qui se prétend créancier de cette obligation a lui-même ignoré le fait recélé,
encore faut-il que cette ignorance soit légitime.
De fait, concrètement, l’obligation d’information trouvera un domaine
d’application naturel dans les rapports entre professionnel et consommateur.
Mais en réalité, tout dépend de la capacité de chaque contractant à se
renseigner par lui-même. Ainsi, certaines décisions ont pu juger un profane
responsable du défaut d’information d’un professionnel161 alors que d’autres
considèrent que le professionnel n’était pas tenu d’une obligation
d’information au profit du consommateur.162 Enfin, la jurisprudence fait
parfois jouer l’obligation d’information entre particuliers ou entre
professionnels. La violation de l’obligation d’information est sanctionnée par
le biais du droit commun notamment par la nullité parce qu’elle constitue un
vice du consentement (erreur ou dol), et par l’application des règles de la
responsabilité délictuelle parce qu’elle constitue une faute délictuelle.
1.2. Les obligations spéciales d’information

Certains textes variés précisent les informations dues par une personne à
son partenaire. Ces textes interviennent, le plus souvent mais pas
exclusivement, dans les rapports entre professionnels et consommateurs.
Nous citerons à titre d’exemple l’article 33 de la loi 94-63 du 22 août 1994 sur
les prix, la concurrence et le contentieux économique qui met à la charge des
opérateurs économiques des obligations à la charge des consommateurs. Il
s’agit notamment la publicité des prix, l’affichage, le marquage, l’étiquetage
etc. On peut citer aussi l’article 295 COCC portant sur la garantie des vices
cachés.
160
Civ 1ère, 2008, SCI La Renardière c. SCI Audrey.
161
Cass. 1re civ. 24 nov. 1976, Bull. I, n° 370; “celui qui traite avec un professionnel n’est pas dispensé de lui
fournir les renseignements qui sont en sa possession et dont l’absence altère le consentement de son
cocontractant ».
162
Cass. Civ. 19 mars 1985, Bull. civ. I, n° 98, RTD civ. 1986, 339.

14-15
2. La réflexion des contractants
Décider en pleine connaissance de cause, c’est non seulement être informé,

mais encore réfléchir. C’est pourquoi le législateur a mis en place pour
certains contractants dont il craint que la décision ne soit précipitée deux
mécanismes, le délai de réflexion et le droit de repentir. Dans le premier cas,
le consentement est différé et dans le second il est précaire.
2.1. Le délai de réflexion
Les parties peuvent aménager un délai de réflexion afin d’étudier toutes

les implications auxquelles le contrat pourrait donner droit. Par cette
paralysie temporaire du processus de formation du contrat, on espère amener
l’intéressé à réfléchir à la portée de son engagement. Une Acceptation
prématurée serait inefficace. Mais la réitération de celle-ci, postérieurement à
l’écoulement du délai de réflexion, donnera naissance au contrat, du moins si
cette réitération intervient avant que l’offre ne devienne caduque.
2.2. Le droit de repentir
En principe, dans la formation du contrat, les parties sont

irrévocablement liées dès la rencontre des volontés. Le droit de repentir
permet à celui qui en bénéficie de rétracter son consentement durant un
certain délai. En d’autres termes, au lieu de lui imposer un délai de réflexion
avant la conclusion du contrat, on le lui octroie après.
Section 2. La capacité
La capacité, c’est l’aptitude à être sujet de droit et à les exercer. Cette

aptitude est indispensable pour conclure valablement un contrat. C’est ce que
rappelle l’article 57 COCC « Toute personne peut contracter, si elle n’en n’est
déclarée incapable par la loi ».
Mais en usant de l’article 47, on se rend compte, qu’en vérité, le COCC
pose une condition négative de capacité : l’absence d’incapacité. Pour
apprécier la portée de cette condition négative, il faudrait étudier ici tout le
droit des incapacités, ce que nous ne ferons pas. En effet, les règles sur les
incapacités intéressent la personne dans son ensemble, et pas seulement dans
son aptitude à contracter, c’est pourquoi l’étude du droit des incapacités est

14-15
réservée au droit des personnes et de la famille.163 Par ailleurs, contrairement
à ce que dispose l’article 47, la capacité ne constitue pas une condition
autonome de validité des actes juridiques. Les seules conditions de validité de
ces actes sont d’une part une volonté saine et libre, d’autre part un objet et
une cause licites. L’incapacité n’est qu’un procédé servant à faire présumer
chez certaines personnes soit une insuffisance de volonté, soit l’illicéité de
l’objet recherché ou du but poursuivi.164
Aux termes de l’article 273 du Code de la famille, « sont frappées d’une
incapacité d’exercice les personnes auxquelles la loi enlève l’aptitude à
participer au commerce juridique pour les protéger contre leur inexpérience
ou la défaillance de leurs facultés mentales. » Les incapables sont donc les
mineurs non émancipés,165 les majeurs protégés.166 La capacité d’une personne
peut être atteinte dans l’une ou l’autre de ses composantes.
La nullité du contrat pouvant être prononcée pour incapacité de l’une
des parties,167 il est indispensable de revenir sur les éléments de la théorie
générale des incapacités (Paragraphe 1) afin de mieux maitriser la mise en
œuvre des incapacités (Paragraphe 2).
Paragraphe I : La théorie générale des incapacités
Les incapacités sont susceptibles de plusieurs classifications,168 mais nous

ne retiendrons que celle portant sur la distinction entre incapacité d’exercice
(A) et incapacité de jouissance (B).
A. Les incapacités d’exercice
Il y a une incapacité d’exercice lorsqu’un individu, titulaire des mêmes

droits que tout autre individu ne peut pas exercer tout seul ses droits. C’est la
situation dans laquelle un individu, en raison de son âge ou de l’altération de
ses facultés, est frappé d’une incapacité qui le prive de la possibilité de
163
C’est le Livre V du Code de la famille, en ses articles 273 à 367, qui règle la matière.
164
V. J. P. Tosi, Le droit des obligations, op. cit. p. 85.
165
Art. 276 du Code la famille.
166
Art. 340 du Code de la famille.
167
Article 86 COCC.
168
La distinction incapacité de protection et incapacité de défiance ou de suspicion . Cette distinction repose
sur le but poursuivi. L’incapacité de défiance ce sont toutes celles qui ne visent pas à protéger la volonté et les
intérêts de l’incapable lui-même.

14-15
contracter lui-même ou de contracter seul, c’est-à-dire sans être assisté.
L’incapacité d’exercice, c’est l’inaptitude à faire valoir un droit par soi-même.
Autrement dit, l’incapable a les mêmes droit que toute autre personne (il a la
capacité de jouissance, il acquiert le ou les droits considérés) mais il ne peut
pas les exercer. L’incapacité d’exercice est l’incapacité de droit commun,
l’incapacité la plus fréquente. Lorsque l’on parle d’incapacité sans préciser,
c’est elle que l’on désigne.
B. Les incapacités de jouissance
Les incapacités de jouissance sont toujours spéciales ; elles ne portent que

sur certains droits. En effet, soumettre une personne à une incapacité de
générale de jouissance, ce serait la priver de sa personnalité juridique.
Ainsi, l’incapacité de jouissance c’est l’inaptitude à être sujet de droit
et d’obligation. Par exemple, un individu célibataire de moins de 35 ans ne
pas adopter (art. 224 C.F.) C’est la situation dans laquelle une personne est
privée du droit de passer certains actes juridiques. Cette interdiction peut
être fondée sur la nécessité de protéger le cocontractant. Dans d’autres cas,
l’interdiction tend à protéger l’incapable lui-même. Ainsi, le mineur lui-même
pas plus que son représentant, ne peut consentir de donation. Si l’incapacité
de jouissance est toujours spéciale, les incapacités d’exercice peuvent être
générales ou spéciales.
Paragraphe II : La mise en œuvre des incapacités
Deux questions méritent d’être étudiées ici. Les actes permis (A) et les
remèdes offerts à l’incapable (B).
A. Les actes permis à l’incapable
Ces règles générales d’incapacité ci-dessus définies admettent des

exceptions. Certaines sont expresses (et communes à tous les incapables). Ce
sont les actes de la vie courante, les actes conservatoires, l’exercice d’une
profession, les actes relatifs à leur état ou à l’adoption d’un régime
matrimonial.169 D’autres sont implicites. En effet, l’article 275 al. 2 du C.F ;
dispose que le mineur ne peut demander la nullité d’un acte passé
contrairement aux règles qui organisent son incapacité de protection que
169

14-15
dans la mesure où, soit ils ont été irréguliers en la forme soit il a été lésé.
L’incapacité du mineur, c’est donc seulement l’interdiction d’accomplir des
actes lésionnaires, déséquilibrés à son détriment, irréguliers en la forme.170 Les
mineurs ont donc une capacité résiduelle de contracter.171
C’est pourquoi, afin de mieux comprendre la matière, il faudra
nécessairement distinguer entre trois catégories d’actes. Les actes de
conservatoires, ils tendent simplement à empêcher un bien de sortir du
patrimoine, les actes de disposition, qui tendent à faire sortir un bien du
patrimoine soit à titre gratuit (donation, testament) soit à titre onéreux
(vente), les actes d’administration, qui visent à mettre en valeur le
patrimoine. L’article 274 C.F prévoit que le mineur et les majeurs incapables
peuvent seuls passer les actes de la vie courante, d’administration et les actes
conservatoires.
B. Les remèdes à l’incapacité
Le mineur est protégé quant à sa personne par les règles de la puissance

paternelle172 et quant à ses biens par les règles de l’administration légales.173
S’agissant des majeurs protégés, leur incapacité sera plus ou moins
étendue selon la gravité de leur état. Le majeur peut être placé sous la
protection de la justice,174 sous le régime de la tutelle175 ou celui de la
curatelle.176
170
Voir en ce sens l’article 168 COCC sur le paiement au créancier incapable.
171
F. Julienne, Le mineur, acteur de la vie économique ? A propos de la loi du 15 juillet 2010, Droit de la famille,
n°11, nov. 2010, étude n° 31.
172
173
174
Art. 345 Code de la famille. C’est un régime temporaire, mis en place pendant la durée de l’internement du
majeur ou des soins qui lui sont prodigués. Un curateur d’office sera nommé pour gérer les biens du majeur
incapable.
175
Art. 357 du Code de la famille. C’est un régime de représentation continue du majeur incapable. La
protection instaurée est très forte. Tous les actes accomplis par l’incapable après le jugement sont nuls de
droit. Les actes faits avant le jugement sont annulables si la preuve de l’altération des facultés mentales du
majeur, au moment où il passait ces actes, est rapportée.
176
Art. 359 du Code de la famille. C’est un régime d’assistance, mis en place lorsque les facultés mentales du
majeur sont altérées de telle façon que sans) être hors d’état d’agir par lui-même, il a besoin d’être conseillé ou
contrôlé dans les actes de la vie civile (prodigalité, intempérance, oisiveté). Assistance obligatoire pour les actes
les plus importants, pour les autres peuvent être réduits en cas d’excès.

14-15
Section III : L’objet
Parmi les conditions de validité du contrat que requiert l’article 47

COCC, il est exigé un objet « déterminé et licite ». Ce à quoi les articles 73 et
74 COCC rajoutent d’autres modalités notamment que la prestation promise
doit être possible. L’objet est ce sur quoi on contracte, il est la réponse à la
question Quid debetur ? Qu’est ce qui est dû ?
En parlant d’objet, le législateur fait la distinction entre l’objet du
contrat177 et l’objet de l’obligation.178 L’objet du contrat désigne l’opération
juridique réalisée par les parties, en la considérant, non plus dans ses
éléments, mais dans son tout. Selon certains auteurs, cette notion n’aurait
pas de sens autonome, et serait une ellipse179 commode pour viser l’objet des
obligations nées du contrat. La notion apporte cependant quelque chose car
elle permet d’avoir une vision globale de l’opération voulue par les parties, et
notamment de l’échange opéré par le contrat, au-delà des prestations ou des
obligations considérées de chaque côté, la vente d’une voiture (transfert de sa
propriété contre le paiement d’un prix) se distingue ainsi de sa donation
(transfert gratuit de la propriété d’un bien). Si on s’en tenait uniquement à
l’objet de l’obligation, on aurait pas perçu la différence entre ces deux
contrats très distincts.180
Quant à l’objet de l’obligation, il désigne la prestation en elle-même.
C’est-à-dire les obligations assumées par les parties. Chaque débiteur s’engage
ainsi à faire, à ne pas faire ou à donner quelque chose et cela constitue l’objet
de son obligation. L’acheteur s’oblige ainsi à payer le prix convenu, l’avocat à
conseiller et représenter son client, le peintre à peindre une maison. L’objet de
l’obligation est ainsi l’engagement, ce que le débiteur doit faire et non pas la
chose elle-même.181 L’objet de l’obligation ne doit contrevenir ni à l’intérêt
des parties au contrat, ni à l’intérêt général.182
Ainsi, l’objet suscite deux interrogations relativement à ses caractères
(Para I) et relativement à l’équilibre des prestations promises (Para II).
177
Art. 73 COCC.
178
Art. 74 COCC.
179
Figure de style consistant à retirer certains mots d’une phrase. « Je t’aimais inconstant ; qu’eussé-je fait
fidèle ? » Racine. L’ellipse est ; si tu avais été fidèle. Dictionnaire Littré.
180
M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, op. cit. p. 376.
181
M. Fabre-Magnan, op. cit. p. 375.
182
V. F. Terré (alii), Droit civil, Les obligations, op. cit. 281.

14-15
Paragraphe I : Les caractères de l’objet
L’objet participe de la détermination du contenu du contrat. Les

parties veulent quelque chose de précis, pour une raison précise. Rechercher
ce que veulent les parties, c’est déterminer l’objet du contrat. L’objet du
contrat doit donc être possible, licite et déterminé et déterminable.
A. Un objet possible
Le contrat sans objet est frappé de nullité selon le COCC. L’hypothèse

ici envisagée est celle dans laquelle le contrat ne peut pas être, ne peut pas se
faire. Ne dit-on pas « à l’impossible nul n’est tenu ». L’annulation du contrat
sera donc envisagée s’il est impossible de réaliser ou de produire l’objet.
Cependant, le contrat ne sera annulé qu’en cas d’impossibilité absolue, ce qui
aurait ce caractère pour tout le monde, c’est-à-dire qu’aucun débiteur ne
pourrait exécuter l’obligation promise, par exemple toucher le ciel avec son
doigt comme disaient les Romains ou s’obliger à aimer. Dans ce cas,
l’obligation est radicalement nulle. Idem pour la vente de la chose d’autrui.
Ainsi, les situations d’impossibilité relative au débiteur, ce qui ne
concernerait que lui, sont exclues.
L’impossibilité doit être réelle, affecter le fait ou la chose promise eux-
mêmes, quel que soit le débiteur. Quelqu’un peut promettre une prestation et
être personnellement incapable de l’exécuter. Ce n’est pas là une cause
d’annulation du contrat, l’impossibilité n’étant pas relative, mais seulement
de responsabilité pour inexécution. L’impossibilité peut être matérielle,
lorsque l’objet de la prestation est un corps certain, il y a impossibilité
absolue si la chose n’existe pas, a déjà péri au moment de la conclusion du
contrat. S’il s’agit de la vente, le COCC dispose que le contrat est nul, faute
d’objet.
Que la chose existe ne signifie cependant pas qu’elle existe d’ores et
déjà. La prestation promise « peut porter sur des choses futures.»183 On peut
vendre une récolte à venir. Et la vente commerciale est souvent une vente
d’objet à fabriquer par le vendeur. Mais ce type de vente suppose cependant
que la chose existe au moment de l’exécution du contrat, et qu’elle soit
délivrée. Si elle n’existe pas, l’objet est impossible.184
183
Art. 74 al. 3.
184
Mais la vente n’est pas annulée, elle est résolue de plein droit.

14-15
En plus d’être possible l’objet doit également être licite.
B. Un objet licite
Cette condition est fixée par l’article 47 littera 3 COCC. Cette condition
est très générale, elle vise à faire respecter par les contractants l’ordre public
et les bonnes mœurs. L’illicéité du contrat peut toucher, selon les contrats,
soit un fait personnel (la prestation), comme par exemple le fait de promettre
de réaliser un délit, soit un bien matériel (la chose objet de la prestation)
comme un contrat portant sur la cession d’un bien public, car ces biens sont
inaliénables.
L’objet doit également être déterminé et déterminable.
C. Un objet déterminé et déterminable
Les parties doivent préciser en quoi consiste exactement la prestation

promise. Cette condition ne pose aucune difficulté lorsque l’obligation porte
sur un corps certain.185 Il suffit que celui-ci soit désigné. Ainsi en va-t-il en cas
de vente d’un immeuble ou d’une œuvre d’art. Tel est le cas d’une cession de
créance qui nécessite que soit précisé l’identité du débiteur et l’origine de la
créance. Plus délicate est l’hypothèse où l’obligation porte sur une chose de
genre,186 une chose fongible qui se vend au poids, à la mesure, objet de série
interchangeable. Il faut donc que l’objet soit déterminé ou que le contrat
fournisse les éléments nécessaires à sa détermination. (art. 270 COCC). S’il
s’agit d’une obligation de donner, c’est la chose dont il s’agit de transférer la
propriété qui doit être déterminée.
Ce caractère déterminé ou déterminable de l’objet pose moins de
problème que le licéité. On s’est demandé à ce propos si l’équilibre des
prestations de chacun des contractants n’était pas une condition de validité.
C’est le problème de la lésion.
Paragraphe II : L’équilibre des prestations promises : la lésion
Le mot lésion signifie en droit des obligations le préjudice que subit

l’une des parties au contrat du fait du déséquilibre existant, au moment de la
formation du contrat, entre les prestations. Vice de formation, la lésion
185
Art. 174 al. 1er COCC.
186
Art. 174 al 2 COCC.

14-15
suppose un vice originel. Ainsi, elle peut être distinguée de l’imprévision qui
suppose des événements ultérieurs qui viendraient rendre plus onéreuse
l’exécution de l’obligation de l’une des parties. Ainsi entendue, la lésion ne
peut être prise en compte que dans les contrats onéreux. Dans les contrats à
titre gratuit, c’est volontairement qu’une partie ne reçoit rien en contrepartie
de sa propre prestation. Au sein des contrats onéreux, la notion a comme
terre d’élection les contrats commutatifs. En effet, l’on sait déjà que lorsque
le contrat est aléatoire, l’aléa, dit-on, chasse la lésion.187
L’autre question que pose la lésion c’est la détermination du pouvoir du
juge quant au contrat.188 La lésion est sans effet sur la validité du contrat.
Selon l’article 75 COCC « la lésion résultant du déséquilibre des prestations
promises dans le contrat au moment de sa formation n’entraine la nullité ou
rescision du contrat qu’en vertu d’une disposition expresse de la loi. » Deux
questions seront étudiées, le domaine (A) et la sanction de la lésion (B).
A. Le domaine de la lésion
La lésion n’entraine pas la nullité du contrat, sauf dans les hypothèses

expressément prévues par la loi. Cette règle est dégagée par l’article 75 COCC.
Dès lors, la loi consacre la nullité du contrat pour déséquilibre des prestations
promises dans quelques rares situations. Il s’agit d’abord de la consécration
en fonction de la personne. On l’a vu en parlant des incapacités, l’article 275
al. 2 du Code de la famille permet au mineur qui fait des actes que son tuteur
ou administrateur légal aurait pu faire seul de demander l’annulation du
contrat, s’il a été lésé.
Ensuite, l’article 489 du Code de la famille permet de sanctionner pour
lésion le partage lorsque l’un des héritiers est lésé du plus d’un quart de ce
qu’il aurait dû recevoir.189Dès lors, en droit sénégalais, on ne peut invoquer la
lésion qu’en matière d’incapacité et de partage.190
187
V. F. Terré, Droit civil, Les obligations, op. cit. p. 317.
188
On le sait déjà, le contrat est la loi des parties et l’affaire des parties, dès lors le juge ne peut pas s’immiscer
dans le contrat pour en rééquilibrer les clauses On se rappelle de ces mots de Portalis disant que tout homme
qui traite avec un autre homme doit être attentif et sage.
189
L’égalité est l’âme du partage.
190
En droit français, la rescision peut être demandée par le vendeur s’il a consenti à la vente pour un prix
inférieur de plus des 7/12 de la valeur réelle de l’immeuble. Mais cette règle n’a pas été consacrée en droit
sénégalais. Bien au contraire, l’article 31 de la 2011-07 du 30 mars 2011 portant Régime de la propriété
foncière (J.O. du 13 août 2011, pp. 1047-1059) l’exclut expressément en ces termes « les actions en nullité

14-15
B. La sanction de la lésion
La lésion est sanctionnée par la rescision pour lésion. Il s’agit d’une

forme de nullité particulière à la lésion. L’action ne peut être intentée que
par la personne lésée. Comme toute nullité, la rescision a un effet rétroactif.
Aucune condition de délai n’enfermant le actions en nullité ouvertes pour cas
de lésion, il faut en déduire qu’elles peuvent être intentées pendant le délai de
droit commun de l’action en nullité relative qui est de deux ans.191
Section IV : La cause
L’objet, c’est la réponse à la question Quid debetur ? Qu’est-ce qui est

dû ? La cause, c’est la réponse à la question Cur debetur ? Pourquoi est-il dû ?
La question est importante. Il ne suffit pas qu’une obligation soit voulue
pour être valable, il faut qu’elle soit causée, qu’elle ait une cause.192 La règle
est classique, elle est posée par l’article 47 COCC « une cause licite pour le
contrat et les obligations qui en résultent ». La cause s’est singulièrement
développée donnant lieu à d’importants développements en droit des
obligations.
La notion de cause a donné lieu à des controverses doctrinales. A la
conception objective de la cause a succédé la conception subjective. Mais en
réalité, dans la jurisprudence, les deux conceptions coexistent. C’est l’analyse
dualiste de la cause par opposition à l’analyse moniste. La conception
objective permet de vérifier l’existence de la cause alors que sa conception
subjective permet de s’assurer de sa licéité.
La notion de cause semble être familière mais en s’en tenir au COCC, on
se rend compte que le législateur, aux articles 76 et 77, distingue la cause du
contrat de la cause de l’obligation. Il s’agit là des deux conceptions de la
cause (Para I) dont nous verrons les applications jurisprudentielles (Para II).
pour défaut de forme, en résiliation pour éviction partielle, existence de servitude non apparente, lésion du
quart ou des sept douzième ou constitution de droits réels par un failli dans les dix jours qui ont précédé la
cessation de ses payements, sont irrecevables sur immeubles immatriculés » V. B. Sène ; A. Traoré, Recueil de
textes fonciers et domaniaux, 1ère édit. Credila, 535 p. p. 305.
191
Article 87 COCC.
192
Xavier Lagarde, Sur l’utilité de la théorie de la cause, D. 2007, p. 740.

14-15
Paragraphe I : Les deux conceptions de la cause
A la théorie classique correspondant à la conception objective (A) a été

opposée la conception moderne dite subjective (B).
A. Théorie classique de la cause
Voyons en l’énoncé du principe (1) et la critique qui en a été faite (2).
1. L’énoncé du principe
Cette conception dont on peut trouver l’origine chez Domat privilégie la

raison immédiate. C’est la conception étroite de la cause qui a longtemps
prévalu entre le 19ème et le 20ème siècle. Elle ne consiste à ne voir dans la cause
que la contreprestation type que le contractant va devoir fournir dans un
contrat déterminé.
Dans un contrat synallagmatique, l’obligation de chaque partie à pour
cause celle de l’autre ; la cause de l’engagement du vendeur, c’est le prix qui
sera payé et celle de l’acheteur c’est le transfert du droit de propriété sur le
bien.
Dans les contrats unilatéraux réels, la cause de l’obligation d’une des
parties, c’est la remise de la chose lors de la formation du contrat ; par
exemple dans le contrat de prêt, la cause de l’obligation de restitution qui
pèse sur l’emprunteur est la remise de la chose par le prêteur.
Dans les contrats à titre gratuit, la cause de l’obligation est l’intention
libérale ; par exemple dans le contrat de donation, la cause c’est la volonté de
gratifier le donataire.
Dans la théorie de la cause objective, les obligations réciproques des
parties se tiennent mutuellement de cause. Cette conception classique de la
cause est consacrée par l’article 77 COCC « l’absence de cause pour l’une des
obligations nées du contrat rend celui-ci annulable.»
2. Critique de la théorie
La critique de la cause objective a été l’œuvre d’un courant doctrinal dit

anticausaliste ayant pour représentant Planiol. Selon cet auteur, la théorie de
la cause serait entachée d’une erreur historique, Domat ayant forgé une
notion inconnue du droit romain. En outre, cette théorie reposerait sur un
paralogisme, car les obligations qui naissent simultanément, comme c’est le
14-15
cas dans les contrats synallagmatiques, ne sauraient se servir de cause. Enfin,
et surtout, elle serait inutile car elle ferait double emploi avec le
consentement et l’objet. De plus, la théorie classique ne permet pas d’obtenir
la nullité du contrat pour cause illicite. Par ailleurs, cette conception de la
cause ne donne pas le moyen au juge de contrôler l’équilibre contractuel et
d’apprécier l’économie générale du contrat.
Ces critiques ont abouti à la naissance de la conception moderne de la
cause dite cause subjective.
B. Théorie moderne de la cause
L’origine de cette théorie peut être trouvée dans les travaux d’Henri
Capitant et de Jacques Maury. La cause résiderait dans les motifs qui ont
poussé une partie à contracter. La cause est alors subjective et concrète ; elle
varie pour chaque contrat. La cause réside alors non pas dans la
contreprestation promise (cause de l’obligation) mais encore dans les motifs
propres au contractant et qui étaient pour lui déterminants. Cette conception
extensive présente l’avantage de permettre au juge de mesurer que
l’engagement contractuel avait réellement une raison d’être. Elle est un
important instrument de justice et d’équité. Mais elle présente l’inconvénient
de sacrifier la sécurité juridique, car les mobiles personnels du contractant
sont très variables et souvent inconnus de l’autre partie. C’est pourquoi, cette
conception large sert à détecter et annuler les conventions gravement
immorales et illicites.193
La difficulté principale tient à la multiplicité des motifs qui peuvent
pousser une personne à contracter. Les auteurs se sont accordés pour ne
considérer que le motif déterminant, « la cause impulsive et déterminante ».
C’est à cette conception que se rallie l’article 76 COCC « le contrat est nul
pour cause immoral ou illicite lorsque le motif déterminant de la volonté des
parties est contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. »
Paragraphe 2 : Les applications jurisprudentielles
Dans la jurisprudence, la conception classique gouverne l’existence de la

cause. Elle permet d’annuler le contrat lorsque les obligations d’un
193
Vu ces divergences, la jurisprudence française a fini par admettre au titre de la cause de l’obligation, le
mobile déterminant entré dans le champ contractuel. V. Cass. civ. 1ère 4 avril 2006, D. 2006, p. 2656 ; RTD civ.
2007, p. 105.

14-15
contractant sont dépourvues de contrepartie ; elle joue un rôle de protection
individuelle et de garantie de justice contractuelle194. La conception moderne
s’applique à l’illicéité de la cause. Elle permet d’annuler un contrat conclu
dans un but illicite ; elle joue un rôle de protection sociale.195
A. Absence de cause
Alors que la cause joue un rôle fondamental dans la formation du

contrat, la cour de cassation hésite à faire jouer un rôle à la cause dans
l’exécution du contrat.
1. Lors de la formation du contrat.
A la différence du droit allemand, le droit sénégalais ne reconnaît pas la

validité de l’acte abstrait, c’est-à-dire sans cause. Par exemple, une promesse
de payer (« je reconnais devoir 10000F ») n’est valable que si elle a une cause.
Cependant, l’article 77 COCC dispose que « le contrat est valable bien que la
cause de l’obligation ne soit pas exprimée.» Ce texte institue une véritable
présomption d’existence de la cause. En d’autres termes, même si la cause
n’est pas clairement indiquée dans l’acte, elle est présumée exister. Mais il
s’agit d’une présomption simple c’est-à-dire susceptible de preuve contraire.
Il appartient donc à la partie qui allègue l’absence de cause de le prouver.196
Le cas échéant, le contrat est nul.
En se référant à la théorie classique de la cause, on considère qu’une
obligation est dépourvue de cause lorsque :
a. Cas des contrats synallagmatiques

- Elle n’a pas de contrepartie. Par exemple, une personne vend une chose
qui a déjà péri.
- Elle a une contrepartie inutile. Par exemple, un généalogiste s’était
engagé à révéler à une héritière une succession qui lui était échue,
moyennant l’abandon d’une quote-part de l’héritage. Si « l’existence de
194
J.-M. Guéguen, Le renouveau de la cause en tant qu’instrument de justice contractuelle, D. 1999, p.352, op.
cit. p. 353.
195
En ce sens cet arrêt de la cour de cassation française dans lequel la Haute juridiction a confirmé une Cour
d’appel d’avoir débouté le demandeur qui souhaitait la condamnation des compagnies d’assurances qui
assuraient le risque de non tenue d’une exposition de cadavres humains. Pour la Cour, la cause d’un tel contrat
d’assurance est illicite parce que contraire à l’ordre public. V. C. cass., 1e ch. Civ., arrêt n° 1250 du 29 octobre
2014.
196
« La charge de prouver l’absence de cause pèse sur celui qui l’allègue ». Art. 77 COCC.

14-15
la succession devait normalement parvenir à la connaissance de
l’héritière sans l’intervention du généalogiste », l’obligation de
rémunération est dépourvue de cause et n’a pas à être exécutée197. De
même, la cour de cassation a considéré comme non écrite la clause
limitative de responsabilité de Chronopost qui privait de cause le
supplément de prix payé par l’expéditeur.198
- Dans un contrat aléatoire, une obligation est dépourvue de cause
lorsqu’il n’y a pas d’aléa. Par exemple, une rente viagère sur la tête
d’une personne déjà morte au jour du contrat.
Le plus souvent, l’absence de contrepartie ou l’existence de contrepartie
inutile résulte d’une erreur d’un contractant qui s’est engagé en croyant que
cette contrepartie existait ou était utile : on parle alors de fausse cause dont le
régime est identique à celui de l’absence de cause.199 La jurisprudence a
dégagé la fausseté de la cause qui permettrait la réduction de l’obligation à la
mesure de la fraction de cause subsistante.200
b. Cas des contrats unilatéraux réels
Dans le contrat de prêt par exemple, la jurisprudence a décidé que la cause

de l’obligation de l’emprunteur réside « dans la mise à disposition des fonds
nécessaires à l’acquisition qu’il avait effectuée.»201 Elle a donc refusé de voir
la cause du contrat de prêt dans l’acquisition envisagée, ce qui aurait permis
d’annuler le contrat si l’acquisition ne pouvait se réaliser. C’est la théorie
classique de la cause qui a été retenue.202
c. Dans les contrats à titre gratuit
Voir la cause dans l’intention libérale serait de peu d’utilité puisque celle-
ci se confond avec le consentement. Les tribunaux considèrent donc que la
cause est le motif déterminant qui a poussé l’auteur de la libéralité à
s’engager. Ainsi, deux époux peuvent obtenir la nullité pour absence de cause
197
Civ. 18 avril 1953, D 1953, 409 ; Gaz. Pal. 53, 2, 7.
198
Com. 22 oct. 1996, D. 1997, 121, note A. Sériaux.
199
J. Ghestin, Dans un contrat synallagmatique, la fausseté partielle de la cause ne peut entraîner la réduction
de l'obligation, D. 2007, p. 2574.
200
Civ. 1re , 11 mars 2003, JCP 2003, I, 142, n° 5, obs. J. Rochfeld.
201
Civ. 1re 20 nov. 1974, Bull. civ. n° 311.
202
J. Ghestin, La définition de l’absence de cause dans les contrats consensuels de prêt, D. 2009, p. 2080.

14-15
d’une donation-partage décidée en raison d’avantages fiscaux qui ont été
supprimés par la suite par une loi rétroactive.203
2. Lors de l’exécution du contrat
La jurisprudence a montré une hostilité à faire jouer un rôle à la cause

dans l’exécution du contrat. Elle a affirmé que « l’existence de la cause d’une
obligation s’apprécie au moment de la formation du contrat.»204 Cette
position jurisprudentielle se fait l’écho d’un adage doctrinal « cause à
l’origine, cause toujours »205
Mais cette jurisprudence est maintenant dépassée. En effet, toute une série
d’arrêts de la Cour de cassation française rappellent l’importance qu’a prise la
cause non seulement dans la formation mais encore, parfois, dans l’exécution
des contrats.206 L’occasion est souvent saisie par la Haute juridiction
française à travers le contentieux relatif aux contrats interdépendants ou
indivisibles, encore appelés groupe de contrats.207 Il est acquis que lorsque
deux contrats sont économiquement interdépendants, dans la mesure où ils
poursuivent le même but et n’ont aucun sens, ni aucun intérêt,
indépendamment l’un de l’autre, la résiliation de l’un des contrats entraine la
caducité de l’autre et libère le débiteur des obligations que ce dernier contrat
avait engendré.208 Il s’agit d’une véritable approche causaliste opérée par le
juge dans la mesure où en dépit de la règle de l’effet relatif des conventions,
l’interprète estime que ces deux conventions distinctes juridiquement
203
Cass. 1ère civ. 11 fév. 1986, JCP 1988, II, 21027.
204
Cass. Com. 21 oct. 1974, Bull. Civ. n° 255.
205
Adage en vertu duquel, d'une part, l'existence de la cause, exclusivement appréhendée comme une
condition de validité, n'est contrôlée qu'au jour de la formation du contrat et, d'autre part, sa disparition lors
de l'exécution du contrat n'affecte pas sa vitalité. V. D. Mazeaud, L’arrêt Canal « moins », D. 2010, p. 2481
206
On rappellera aussi le contentieux de l’imprévision qui se (re) pose et dont la Cour « sort » souvent en
invoquant l’absence de cause au moment de l’exécution du contrat. On citera l’arrêt de la chambre
commerciale Soffimat du 29 juin 2010. V. également infra partie du cours sur la force obligatoire du contrat.
207
Cass. 1ère civ. 13 juin 2006 : D. 2007, p. 277, note Ghestin ; D. 2006, p. 2642, obs. Amrani-Mekki et
Fauvargue-Cosson, RTD com. 2006, p. 593, obs. Pollaud-Dulliand. Cass. 1ère Civ., 4 avril 2006, D. 2006, p. 2641,
obs. Amrani-Mekki et Fauvargue-Cosson. Cass. 1ère civ. 28 oct.2010, D. 2011, p. 566, note Mazeaud. Plus
récemment, deux arrêts rendus par la chambre mixte de la Cour de cassation les arrêts n° 275 et 276 du 17 mai
2013. Sur ces arrêt, voir D. Mazeaud, L’important c’est la clause, l’important…, D. 2013, p. 1658.
208
D. Mazeaud, Groupes de contrats : liberté contractuelle et réalité économique, D. 2011, p. 566 ; J. Mestre ;
B. Fages, Cause : toujours plus !, RTD civ. 2007, p. 105 ; R. Boffa, Cause, caducité, indivisibilité : un bel ensemble
notionnel, D. 2006, p. 2656 ; S. Bros, Les contrats interdépendants : actualités et perspectives, D. 2009, p. 960.

14-15
forment une unité économique et dès lors ont un destin commun. Par suite,
un tel ensemble contractuel peut être frappé de caducité.209
Le glissement par rapport à la conception traditionnelle de la cause est
certain. Alors que la cause constituait jusqu’alors un « rempart contre le seul
déséquilibre contractuel absolu, c’est-à-dire un engagement souscrit sans
contrepartie ou sans contrepartie réelle », elle devient l’instrument qui
permet de « garantir que le contrat présente et conserve bien l’utilité et
l’intérêt en considération desquels le cocontractant, victime de l’inexécution,
s’était engagé.»210
B. Illicéité de la cause
Pour être valable, le contrat ne doit pas être contraire à l’ordre public et
aux bonnes mœurs (article 76 COCC). La cause apparaît ainsi avec l’objet
comme les instruments de contrôle de la conformité des conventions à l’ordre
public et aux bonnes mœurs. Le contrat est illicite lorsqu’il est contraire à la
loi et immoral lorsqu’elle est contraire aux bonnes mœurs.211
Pour vérifier la licéité de la cause, la jurisprudence se réfère au motif
déterminant poursuivi par une partie. C’est la théorie subjective de la cause.
Mais il se pose une question importante. Faut-il exiger que le motif illicite
soit connu de l’autre partie pour annuler le contrat ? L’article 76 al.2 dispose
« le caractère déterminant du motif est établi lorsqu’il résulte des
circonstances de formation du contrat que les parties ne pouvaient ignorer la
cause.» Pose-t-il ainsi une règle de fond, autrement dit : exige-t-il la
connaissance du motif déterminant par toutes les parties, ou plutôt s’agit-il
d’une règle de preuve, qui n’aurait pour portée que de faciliter l’action en
nullité ? L’article 62 est construit voire rédigé, sur le modèle de l’article 62,
consacré à l’erreur. Et de fait, parlant de l’erreur, le même problème se pose.
Mais puisqu’il s’agit de protéger l’intérêt général, le juge sera davantage
enclin à caractériser plus facilement l’existence d’un motif déterminant de la
volonté.
209
Etat d’un acte juridique valable mais privé d’effet en raison de la survenance d’un fait postérieurement à sa
création. V. Lexique des termes juridiques, 16ème édit. La caducité intervient, pour plusieurs raisons objectives,
telles que la défaillance d’une condition suspensive, la disparition de la cause ou de l’objet. V. Marie-Christine
Aubry, Retour sur la caducité en matière contractuelle, RTD civ. 2012, p. 625 ; Antoine Hontbeyrie, La clause
pénale et la caducité du contrat, D. 2011, p. 2179.
210
D. Mazeaud, Defrénois, 1997, p. 336. Cité par F. Terré (alii), Droit civil les obligations, op. cit. p. 361.
211
Jerry Sainte-Rose, Pour un renouvellement de la cause illicite, D. 1998, p. 563.

14-15
Quelle que soit la solution retenue, il pourrait y avoir des inconvénients.
Décider que le contrat sera nul même si l’autre partie ignorait l’illicéité de la
cause, risque de léser le contractant de bonne foi qui ignorait cette illicéité et
qui ne pourra bénéficier de l’exécution du contrat. Subordonner la nullité du
contrat à la connaissance de l’illicéité de la cause par les deux parties pourrait
conduire à valider un contrat alors que la cause est en réalité contraire à
l’ordre public.
La jurisprudence avait décidé dans un premier temps que le motif devait
être commun aux deux parties.212 Ensuite elle a opéré un revirement en
décidant qu’un contrat peut être annulé même si l’une des parties n’a pas eu
connaissance du caractère illicite ou immoral du motif déterminant.213 La
preuve de la cause illicite se fait par tous moyens.
L’annulation des contrats pour cause illicite est plus fréquente dans les
contrats à titre gratuit. La jurisprudence décidait que les libéralités entre
concubins sont nulles « si elles ont pour cause impulsive et déterminante la
formation, le maintien ou la reprise de relations immorales ».214 Cette
jurisprudence est aujourd’hui abandonnée : « n’est pas contraire aux bonnes
mœurs la cause de la libéralité dont l’auteur entend maintenir la relation
adultère qu’il entretient avec le bénéficiaire ».215
S’agissant des contrats à titre onéreux, les tribunaux annulent les
contrats permettant l’exercice d’activité illicite : exploitation d’une maison
de tolérance, exercice de métier de devin.216
212
Civ. 4 déc. 1956, JCP 1957, II, 10008.
213
Civ. 1re, 7 oct. 1998, D 1998, 563.
214
Civ. 1re, 4 Nov. 1982, Bull. civ. 319.
215
Civ. 1re 3 fév. 1999, D 1999, 267. Ass. plén. 29 oct. 2004, D 2004, 3175.
216
Civ. 1re 12 juill. 1989, JCP 1990, II, 21546.

14-15
Chapitre II : Les sanctions des conditions de formation du contrat
- L’étudiant doit savoir que la nullité est la sanction des

conditions de formation du contrat
- L’étudiant doit distinguer la nullité relative de la nullité absolue
- L’étudiant doit comprendre qu’il existe des alternatives au

prononcé de la nullité
- L’étudiant doit connaitre les conséquences du prononcé de la

nullité sur le contrat
La sanction des conditions de formation du contrat est en principe la

nullité. Le contrat disparaît rétroactivement, étant censé n’avoir jamais
existé. Cette nullité peut se coupler avec la responsabilité délictuelle de l’une
des parties ou du tiers lorsque cette nullité leur est imputable. On oppose la
nullité relative à la nullité absolue quand bien même leurs effets sont
identiques, une fois constatée. Il existe aussi des notions voisines de la nullité
desquelles il faudrait la distinguer.
Section I. Nullité et notions voisines
La nullité se caractérise par deux traits fondamentaux : quant à sa

cause, elle sanctionne l’inobservation d’une condition de formation du
contrat ; quant à ses effets, elle anéantit rétroactivement le contrat et le prive
ainsi de toute efficacité.
Il se peut que les parties sans avoir recours au juge, reconnaissent elles-
mêmes la nullité du contrat, une nullité constatée à l’amiable. On parle de
nullité conventionnelle. Il convient de distinguer cette situation de
l’abrogation du contrat. Il y a abrogation du contrat lorsque les parties
s’accordent pour revenir sur un contrat valablement conclu. Alors que la

14-15
nullité efface en principe rétroactivement le contrat, l’abrogation ne vaut que
pour l’avenir.
A défaut d’accord entre les parties pour constater la nullité du contrat,
le recours au juge s’impose. La nullité est, dit-on, judiciaire. Certains auteurs
ont proposé à côté de la nullité du contrat, la théorie du contrat inexistant.
L’inexistence se définirait comme la sanction frappant un acte juridique
auquel manque un élément essentiel. Il en serait ainsi dans le cas du mariage
entre deux hommes. Ces auteurs ont soutenu qu’à la différence de la nullité, le
contrat inexistant n’aurait pas besoin d’être établi en justice et échapperait à
toute prescription. Il faut souligner que la théorie de l’inexistence n’a pas
prospéré en droit positif. Dès lors qu’il y a une apparence de contrat et que
l’une des parties entend s’en tenir à celle-ci pour en demander l’exécution,
l’autre partie doit nécessairement saisir le juge pour en demander la nullité.
La nullité peut être invoquée par voie d’action ou par voie d’exception,
par l’exception de nullité. Dans le premier cas, celui qui se prévaut de la
nullité agit en justice pour que le juge relève la nullité de l’acte. Dans le
second cas, la nullité est invoquée comme moyen de défense contre celui qui
demande l’exécution du contrat. L’exception de nullité permet de faire échec
à la demande d’exécution d’un acte juridique qui n’a pas encore été
exécuté.217
La résolution est la disparition rétroactive d’un contrat valablement
formé mais qui est inexécuté du fait de l’une des parties ou en raison de la
survenance d’un événement que les parties avaient érigé en condition
résolutoire du contrat.
La caducité est l’anéantissement pour l’avenir d’un contrat
régulièrement formé, en raison de la disparition postérieurement à sa
conclusion d’un élément essentiel à sa validité, par exemple la cause.
L’inopposabilité suppose un contrat valable, mais qui ne peut produire
d’effet vis-à-vis des tiers (exemple vente immobilière non publiée).Elle
sanctionne en règle générale le non-respect d’une règle qui a pour objet la
protection des tiers.
217
Civ. 1re , 1er déc. 1998, Bull. n° 338.

14-15
Section II : Les remèdes à la nullité
La régularisation est le mécanisme qui permet de sauver un acte de la

nullité par l’apport d’un élément essentiel à la validité du contrat qui
manquait initialement. Par exemple, la vente de la chose d’autrui est nulle
mais elle est régularisée si le vendeur acquiert la propriété de la chose avant
que la nullité ait été prononcée.
La conversion permet également de sauver un acte de la nullité en le
disqualifiant en un autre acte dont il remplit les conditions de validité. Par
exemple, l’acte authentique dont les conditions ne sont pas respectées peut
valoir acte sous seing privé s’il a été signé par les parties ou encore un contrat
de travail à durée déterminée qui n’est pas conclu par écrit sera requalifié en
contrat à durée indéterminée. On va parler ici de conversion par majoration.
La confirmation « fait disparaitre rétroactivement le vice originaire,
sans préjudice du droit des tiers ».218 C’est l’acte par lequel une personne qui a
qualité pour invoquer la nullité d’un acte y renonce, permettant ainsi à l’acte
de produire ses effets. On peut confirmer expressément ou tacitement. L’acte
nul de nullité absolue n’est pas susceptible de confirmation.
Section III : Nullité absolue et nullité relative
La doctrine classique proposait de fonder la distinction entre nullité

absolue et nullité relative sur la gravité du vice affectant l’acte. Le critère
aujourd’hui retenu a été inspiré par Japiot et Gaudemet : la nullité n’est pas
considérée comme un vice affectant l’acte mais comme un droit de critique
reconnu à certaines personnes dès lors qu’une règle de droit n’a pas été
observée.
Si la règle de droit est destinée à protéger des intérêts particuliers, ce
droit de critique est réservé aux personnes que la règle protège : la nullité est
alors relative. Il en est ainsi des règles destinées à protéger une partie au
contrat. La nullité sera relative pour vice du consentement, pour lésion, pour
absence de cause.
Si la règle violée est d’intérêt général, ce droit de critique peut être exercé
par tout intéressé : la nullité est absolue. Il en sera ainsi lorsque la cause du
contrat ou son objet est illicite. Il faut néanmoins reconnaître que les critères
218
Art. 88 COCC.

14-15
de distinctions des règles d’intérêt général et les règles destinées à protéger les
intérêts privés ne sont pas toujours très précis. Il en résulte des fluctuations
jurisprudentielles. Les nullités pour vice de forme ou pour défaut de
consentement sont en général considérées comme absolues.
A. Nullité absolue
A s’en tenir à l’article 85 COCC, trois règles caractérisent la nullité

absolue.
- La nullité absolue peut être invoquée par toute personne ayant un

intérêt à agir. Il peut s’agir de contractants, de leurs héritiers et parfois
des tiers qui ont intérêt à ce que le contrat soit annulé. Dans ce dernier
cas, l’intérêt doit avoir un lien avec le contrat. Par exemple, un voisin
peut demander la nullité de la vente d’un immeuble sur lequel est
installée une maison de tolérance.
- La nullité absolue n’est pas susceptible de confirmation.
- La nullité absolue se prescrit en principe par un délai de dix (10) ans.
B. Nullité relative.
On trouve trois règles opposées à celles qui régissent la nullité absolue.

La nullité relative ne peut être invoquée que par la ou les personnes que la loi
a voulu protéger en édictant la règle violée. Les créanciers de celui que la loi
protège peuvent aussi par la voie de l’action oblique invoquer la nullité de
l’acte. Il est aussi admis que le juge peut d’office relever la nullité de l’acte
qui lui est soumis.219 Dans tous les cas, le contractant à l’origine de la nullité
ne peut s’en prévaloir.
La nullité relative est susceptible de confirmation. La confirmation ne
peut émaner que de la personne qui pouvait se prévaloir de la nullité. Elle
peut être expresse ou tacite c’est-à-dire découler de l’exécution de l’acte par la
partie qui pouvait agir en nullité.
Section IV : Les effets de la nullité
Deux aspects seront étudiées à savoir l’étendue (Para I) et la portée

(para II) de l’annulation.
219
Civ. 3e 30 nov. 1985, Bull. n° 153.

14-15
Paragraphe I : L’étendue de l’annulation
La question qui se pose est celle de savoir si la nullité frappe l’ensemble

de la convention ou seulement certaines clauses de la convention. Deux
approches sont possibles. Soit le législateur ne sanctionne pas tout l’acte. Il
va alors déclarer que c’est seulement la clause qui est réputée non écrite. Dans
ce cas, cette nullité n’influe pas sur le reste du contrat. Soit, il va sanctionner
tout l’acte, dans pareil cas, il va utiliser la formule « nul et de nul effet ».
Paragraphe II : La portée de l’annulation
Le principe est celui de la rétroactivité de la nullité. L’acte annulé

disparaît rétroactivement. Ses conséquences passées sont effacées. Si un
contrat de vente est par exemple annulé, le vendeur récupère le bien et
l’acheteur le prix. Mais il faut souligner que la restitution soulève parfois de
nombreuses difficultés. Par exemple, dans quel état restituer le bien ? Dans
l’état où il était le jour du contrat.220 Doit-on rembourser les dépenses faites
pour l’entretien du bien ? Si le bien a été détruit, comment s’opère la
restitution ? Qu’advient-il si le bien a été vendu à un tiers. Qu’en est-il des
contrats à exécution successive ? Aussi la restitution connaît-elle des
atténuations dans les rapports entre les parties mais aussi dans les rapports
avec les tiers.
220
Ch. mixte, 9 juill. 2004, D. 2004, 2175.

14-15
Titre III : Les effets du contrat
L’étudiant doit savoir que le contrat crée un lien juridique
L’étudiant doit savoir que ce lien juridique à un rayonnement relatif
Parmi les dispositions COCC relatives aux effets du contrat, deux

textes se détachent plus particulièrement, les articles 96 et 110. Le premier se
rapporte à la force obligatoire du contrat entre les parties (chap. I) et le
second à l’effet relatif des contrats à l’égard des tiers (Chap. II).
Chapitre I. La force obligatoire du contrat
- L’étudiant doit savoir que le contrat s’impose aux parties
- L’étudiant doit comprendre que le contrat s’impose au juge
- L’étudiant doit savoir que le juge a des pouvoirs de modification du

contrat
L’article 96 COCC dispose que « les contrats légalement formées crée

entre les parties un lien irrévocable ». Ce principe de la force obligatoire des
contrats s’impose avant tout aux parties (section 1) mais aussi au juge
(section 2).
Section I. La force obligatoire du contrat entre les parties
Pour bien marquer la force obligatoire des contrats, les rédacteurs COCC
ont rapproché le contrat de la loi ; le contrat s’impose aux parties comme la
loi s’impose à l’ensemble des citoyens. On y a vu le principe de l’autonomie de
la volonté. Selon cette théorie, il y aurait entre la loi et le contrat non une
14-15
différence de nature mais une différence de degré. On remarquera que cette
analyse est critiquable. En effet, le pouvoir reconnu aux volontés
individuelles n’est pas originaire mais dérivé. Les contrats n’ont une force
obligatoire qu’autant qu’ils sont formés conformément à la loi. Le contrat n’a
de force obligatoire que lorsqu’il est conforme dans sa formation et dans sa
teneur à la loi. La loi n’entend donc pas entériner n’importe quel accord de
volonté. Contracter, ce n’est pas seulement vouloir, c’est aussi employer un
instrument forgé par le droit. La loi apporte la sanction au contrat en raison
de l’utilité sociale qu’il y a, pour la paix publique et le commerce, à ce que les
hommes respectent la parole qu’ils ont donnée. Aussi, admet-on que l’utilité
sociale du contrat constitue l’un des fondements de sa force obligatoire.
Si l’on fonde la force obligatoire du contrat sur son utilité sociale, on doit
aussi admettre, corrélativement, que cette force obligatoire est aussi au moins
partiellement subordonnée à l’utilité sociale du contrat. Il en résulte que
l’intensité de cette force obligatoire se trouvera atténuée partiellement si
cette utilité sociale fait défaut. Cette observation peut donc justifier en partie
l’intervention du législateur et du juge dans le contrat.
Malgré tout, le principe demeure l’irrévocabilité du contrat ; il doit aussi
être exécuté de bonne foi. Mais ce principe se complique lorsque les parties
ont caché leur volonté réelle derrière une volonté apparente, car il faut alors
protéger les tiers : c’est le problème posé par la simulation.
Paragraphe I : L’irrévocabilité du contrat
Nous allons en étudier le principe (A) et ses implications (B).
A. Le principe
L’irrévocabilité du contrat signifie en principe que le contrat ne peut être

modifié ni par la loi, ni par le juge, ni par la volonté unilatérale de l’une des
parties. Il crée, dispose l’article 96, un lien irrévocable. Le contrat ne peut
être révoqué que du consentement mutuel des parties.221 Ce que les parties
ont fait par leur accord mutuel, par le mutuus consensus, elles peuvent le
défaire par leur volonté commune, par le mutuus dissensus. La convention
révocatoire obéit aux conditions de validité des conventions en général.
Cependant, ce principe connait quelques tempéraments.
221
Art. 97 COCC.

14-15
- Le législateur permet parfois à une partie de résilier unilatéralement le
contrat. Tel est le cas des contrats à durée indéterminée pour éviter
qu’une personne soit liée par un engagement perpétuel. C’est le cas des
contrats de travail à durée indéterminée. Cette rupture unilatérale est
néanmoins soumise à des conditions légales. La loi permet aussi la
rupture de certains contrats à durée déterminée lorsque la confiance
qu’ils impliquaient a disparue ; c’est le cas du contrat de mandat.
- Plusieurs stipulations contractuelles peuvent être prévues pour
permettre à une partie ou aux deux parties de se désengager. Tel est le
cas d’une clause de résiliation dans un contrat à exécution successive ou
encore la clause de dédit. La clause de dédit est la faculté offerte à un
contractant de ne pas exécuter une obligation, de s’en délier,
généralement moyennant le versement d’une indemnité.
- Une jurisprudence récente a précisé que la gravité du comportement
d’une partie à un contrat peut justifier que l’autre y mette fin de façon
unilatérale à ses risques et périls, que le contrat soit à durée
indéterminée ou non.222 S’il apparaît par la suite que la résiliation
unilatérale n’était pas justifiée, l’auteur de la rupture pourra être
condamné envers son ex-contractant au versement des dommages et
intérêts. La décision a été rendue sur le fondement de l’article 1184 du
code civil.
B. L’exécution de bonne foi du contrat.
A vrai dire, le droit sénégalais des obligations n’accorde pas une place
importante à la bonne foi dans l’exécution du contrat. En effet, à s’en tenir
au COCC, il n’exige que le contrat soit exécuté de bonne foi. Naturellement,
pourrait-on dire, il devrait en être ainsi. Mais peut-on décider à la place du
législateur ? Il est fait référence à la bonne foi à l’article 103 COCC223 mais
uniquement en parlant de lacune du contrat, donc d’interprétation du
contrat. Pourrait-on en conclure dès lors que toutes les fois que les clauses du
contrat sont claires, le juge ne pourrait pas mettre à la charge du débiteur un
devoir d’exécution de bonne foi de son obligation et ainsi le sanctionner, le
cas échéant ?
222
Civ. 1re, 20 février 2001, D 2001, 705 note Jamin.
223
« En l’absence de volonté exprimée, le contrat oblige à toutes les suites que la loi, les usages, la bonne foi ou
l’équité donnent à l’obligation d’après sa nature ».

14-15
Sur cette question le droit français a une position édifiante qu’il ne serait
pas inintéressante d’étudier. La bonne foi doit se comprendre comme le
comportement loyal que requiert l’exécution d’une obligation, une attitude
d’intégrité et d’honnêteté. La bonne foi est selon Ripert, le moyen de faire
pénétrer la règle morale dans le droit positif. En droit français, la bonne foi a
comme siège l’article 1134 al. 3 du code civil.224 L’exigence de bonne foi a été
longtemps ignorée par les auteurs et les tribunaux. Pour certains, il s’agirait
d’une « disposition technique, dépourvue de signification substantielle ».225
Elle constitue aujourd’hui une exigence en pleine expansion qui a permis à la
jurisprudence d’imposer aux contractants des devoirs précis notamment :
Une partie ne peut abusivement invoquer une clause du contrat, par
exemple la clause résolutoire. Les juges refusent de prononcer la résolution si
la clause n’est pas invoquée de bonne foi.226 Mais le recours au devoir
d’exécution de bonne foi ne peut porter atteinte aux obligations essentielles
du contrat.227
Les deux parties doivent exécuter loyalement le contrat, voire coopérer à
l’exécution du contrat. Ce devoir de coopération est plus ou moins marqué
selon la nature du contrat.228 L’exécution loyale du contrat impose également
de ne pas déjouer les attentes légitimes du cocontractant par un brusque
changement de comportement.229
Paragraphe II : La simulation
Il y a simulation lorsqu’un acte apparent cache la volonté réelle des

parties, volonté qu’elles ont exprimée dans un acte secret (contre-lettre). On
se trouve alors en présence de deux conventions, l’une qui correspond à leur
volonté réelle mais qui est secrète, l’autre qui est mensongère mais qui
apparaît aux yeux des tiers (acte apparent).
La simulation peut porter sur la nature même du contrat (par exemple une
donation acte secret, déguisée en une vente, acte apparent), sur son objet (par
exemple dissimulation d’une partie du prix (par exemple l’acte apparent
224
« Elles doivent être exécutées de bonne foi ». Art. 1134 al. 3.
225
Flour et Aubert, 7e éd. N° 374.
226
Civ. 1re , 31 janvier 1995, D 1995, p. 389.
227227
Com. 10 juill. 2007, D. 2007, 1839
228
Y. Picod, L’obligation de coopération dans l’exécution du contrat, JCP 1988, I, 3318.
229
Com. 8 mars 2005, RTD civ. 2005, 391.

14-15
porte 800 F alors que l’acte secret indique 1000 F). On étudiera les effets de la
simulation dans les rapports entre les parties et ses effets vis-à-vis des tiers.
A. Les effets de la simulation entre les parties
Entre les parties, c’est en principe l’acte secret qui prévaut.230 Par
exemple, s’agissant d’une donation déguisée en vente, il importe d’abord que
les conditions de fond de la donation soient remplies. Ensuite, il faut respecter
les conditions de forme de la vente ; constituant la façade de l’opération,
l’acte apparent doit pouvoir faire illusion.
Encore faut-il pour que s’applique ce principe que l’acte secret soit
prouvé.231 L’acte secret ne peut être établi dans son existence et sa teneur que
conformément aux règles ordinaires de la preuve des actes juridiques.
B. Les effets de la simulation vis-à-vis des tiers
En principe, « les contre-lettres … n’ont point d’effet contre les tiers »,

créanciers chirographaires des parties ou ayants cause à titre particuliers. Si
les parties ne peuvent pas se prévaloir de l’acte secret vis-à-vis des tiers, ceux-
ci peuvent s’en prévaloir vis-à-vis des parties.232 Par exemple, les créanciers
d’un vendeur peuvent se prévaloir du caractère fictif de la vente pour saisir
l’immeuble de leur débiteur.
Une difficulté peut naître d’un conflit entre deux catégories de tiers, les
uns se prévalant de l’acte apparent, les autres de l’acte secret. Dans pareil
cas, la Cour de cassation française a estimé que les tiers pouvaient se
prévaloir de l’acte apparent.233
Section II : La force obligatoire du contrat vis-à-vis du juge
En principe, le contrat s’impose au juge. Cette exigence se manifeste en

premier lieu dans l’interprétation du contrat (Paragraphe I). Malgré tout, il
est possible de relever parfois la modification du contrat par le juge
(Paragraphe II).
230
V. art. 111 COCC.
231
En droit français, l’existence de l’acte secret sera établie au moyen d’une action en déclaration de
simulation.
232
V. art. 113 COCC.
233
Civ. 25 avril 1939, DP 1940, 1, 12, note G.L.

14-15
Paragraphe I : L’interprétation du contrat
Deux questions seront étudiées, les méthodes d’interprétation du contrat

(A) et le rôle du juge en la matière (B).
A. Les méthodes d’interprétation du contrat
L’application d’un acte juridique obscur ou ambigu suppose un préalable

judiciaire : son interprétation, la recherche de la portée véritable de l’acte. Le
COCC indique plusieurs règles d’interprétation.
Il peut y avoir un décalage entre la lettre du contrat, la volonté déclarée et
la volonté interne des parties. Le législateur sénégalais, fidèle à son parti pris
pour le principe d’autonomie de la volonté, fait prévaloir ce qui a été voulu
sur ce qui a été dit « par-delà la lettre du contrat, le juge doit rechercher la
commune intention des parties » dispose l’article 99.234 Pour ce faire, le COCC
dégage trois règles :
1. Lorsque les clauses du contrat sont obscures, le juge peut interpréter les
clauses de la convention « les une par les autres », rechercher le sens qui
résulte de l’acte entier.235
2. Lorsque les clauses sont contradictoires, elles peuvent l’être de deux
façons : soit qu’il y ait conflit entre les moyens utilisés pour rédiger les
clauses (imprimées, dactylographiées, manuscrites) ; soit qu’il y ait
conflit entre deux clauses de même nature : on préfère alors celle qui
reflète le mieux la volonté commune.236
3. Lorsque les clauses sont incomplètes, il y a une lacune dans le contrat :
« le contrat oblige à toutes les suites que la loi, les usages, la bonne foi
ou l’équité donnent à l’obligation d’après sa nature.237
Si aucun autre moyen d’interprétation n’est donné par le contrat, une
règle-balai est prévue. L’article 103 al. 2 pose le principe que le contrat doit
être interprété en faveur de celui qui s’oblige, en faveur du débiteur.238
234
V. J. P. Tosi, Droit des obligations…, op. cit. p. 146.
235
V. art. 101 COCC.
236
V. art. 102 COCC.
237
V. art. 103 COCC.
238
V. aussi l’article 71 COCC.

14-15
B. Le rôle du juge en la matière
S’agissant de la question de l’interprétation du contrat, elle est en principe

une question de fait qui relève donc du pouvoir des juges du fond. La règle
n’est pas posée par le COCC mais relève plutôt d’une pratique prétorienne
française.
Cependant, la Cour suprême se reconnaît le pouvoir de censurer les juges
du fond qui auraient dénaturé une clause claire et précise du contrat. Ainsi,
lorsqu’une convention est claire, le juge ne peut modifier sous prétexte
d’interprétation, les stipulations qu’elle renferme.239 C’est ce qui ressort des
dispositions de l’article 100 COCC. Dès lors, il est important de distinguer
l’interprétation de la dénaturation. La dénaturation d’un acte clair et précis
relève de la censure de la cour suprême. Le grief de dénaturation est l’un des
plus soulevé devant le juge suprême mais il est souvent rejeté car très souvent
le juge du fond , pour échapper à la censure, va motiver sa décision de telle
façon qu’il fera ressortir que sa clarté apparente, telle clause est ambiguë et
requiert une interprétation.
Paragraphe II : La modification du contrat par le juge
En principe, le juge ne peut modifier le contrat. Mais il faut étudier la

question de l’imprévision (A) et voir quels sont les moyens de se prémunir
contre l’instabilité économique (B).
A. La théorie de l’imprévision
Le juge peut-il modifier un contrat lorsqu’un changement des

circonstances économiques bouleverse l’équilibre des prestations voulues par
les parties ? Les juridictions administratives ont en la matière donnée une
réponse différente de celle de la cour de cassation.
En effet, dans l’arrêt Gaz de Bordeaux, le Conseil d’Etat constatant
qu’une hausse imprévisible du charbon avait bouleversé l’économie d’un
contrat de concession, reconnaît au concessionnaire qui continue à exécuter le
contrat un droit à une indemnité.240 Ainsi, au Sénégal, le Code des obligations
239
Civ. 6 juin 1921, DP 1921, 1, 73.
240
CE 30 mars 1916, D 1916, 325.

14-15
de l’administration (COA), soucieux d’assurer la continuité du service public,
admet la théorie de l’imprévision.241
La Cour de cassation a au contraire rejeté l’imprévision dans l’affaire
Canal de Craponne :242 « dans aucun cas, il n’appartient aux tribunaux,
quelque équitable que puisse leur apparaître leur décision, de prendre en
considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des
parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement
acceptées par les contractants ». Ce principe est repris par l’article 97 COCC
« le contrat ne peut être révisé que du consentement mutuel des parties », le
juge ne peut donc pas modifier le montant des obligations créées par un
contrat. Cette jurisprudence peut se révéler fâcheuse alors que les contrats de
longues durées se multiplient et que les circonstances économiques sont de
plus en plus instables. Cependant, la Cour de cassation française semble avoir
assoupli quelque peu sa position sur la question.243 En effet, on a pu voir dans
un arrêt Huard de 1992 une volonté de la Haute juridiction d’ouvrir une
brèche dans le grand monument plusieurs fois centenaires de l’imprévision.
La Cour de cassation approuva une cour d’appel d’avoir jugé qu’une société
pétrolière qui refusait de baisser le prix auquel elle fournissait son essence
alors qu’il y avait eu modification des circonstances économique
(libéralisation du prix de vente au détail) et mettait ainsi son distributeur
dans une situation très difficile n’exécutait pas son contrat de bonne foi.244 On
peut citer aussi l’arrêt Chevassus-Marche.245 Mais c’est en 2010 que la Cour de
cassation, à travers un arrêt Soffimat,246 va poser une pierre supplémentaire
dans le décoffrage du monument qu’est l’imprévision. Dans cet arrêt, la
Haute juridiction va reprocher à la Cour d’appel de n’avoir pas recherché si
l’évolution des circonstances économiques… n’avait pas eu pour effet…de
déséquilibrer l’économie générale du contrat telle que voulue par les
parties…ce qui était de nature à rendre sérieusement contestable l’obligation
dont la société souhaitait l’exécution. La Cour de cassation suggère ici que
l’évolution des circonstances économiques pourrait, en cours de contrat,
241
V. art. 121 à 130 du COA.
242
Civ. 6 mars 1876, D 1876, 1, 193, note Giboulot.
243
Sur cette question, voir M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, op. cit. p. 510 et s.
244
Com. 3 nov. 1992, note. G. Virassamy, RTD civ. 1993, p. 124, obs. J. Mestre.
245
Com 24 mars 1998, RTD civ. 1999, p. 98, obs. J. Mestre.
246
Com. 29 juin 2010, D. 2010, p. 2481, note D. Mazeaud.

14-15
priver le contrat de cause.247 La Cour de cassation adopte ici une démarche
très causaliste pour autoriser la révision du contrat.
Mais à côté de l’intervention du juge, les parties peuvent elles-mêmes
remédier à cette situation.
B. Les remèdes à l’instabilité économique
Le déséquilibre du contrat à la suite d’un changement des circonstances

économiques n’est possible que du fait de l’imprévision des parties, qui n’ont
pas pensé à aménager contractuellement l’adaptation du contrat aux
changements de circonstances économiques. Deux types de clauses
permettent d’éviter de tels phénomènes : les clauses de révision et les clauses
d’indexation.
1. Les clauses de révision
Encore appelée clause de hard-ship, la clause de révision est la

stipulation du contrat par laquelle les parties s’engagent à renégocier le
contenu de la convention en cas de changement des circonstances
économiques postérieures à sa conclusion. La clause est donc dépourvue de
tout caractère économique, puisqu’elle se contente d’imposer aux parties une
renégociation de bonne foi des conditions du contrat, sans les contraindre de
parvenir à un accord.248 Si les parties s’entendent, le contrat est modifié pour
l’avenir. A défaut, il est en principe maintenu en l’état.
En plus de la clause de révision, il y a aussi la clause d’indexation.
2. La clause d’indexation
La clause d’indexation, dite parfois clause « d’échelle mobile », est la

clause faisant varier le prix du contrat par parallélisme avec un indice de
référence. Elle joue donc automatiquement, sans qu’un nouvel accord des
parties ne soit nécessaire, puisque toute variation de l’indice de référence
entraine une révision du prix contractuel. Ainsi, dans un prêt immobilier,
l’indexation de l’emprunt sur l’indice du coût de la construction entraine la
247
C’est une confirmation du fait que la cause ne sert plus seulement comme condition de validité du contrat
mais aussi comme moyen de contrôle de l’exécution du contrat. Mais pour être logique, la Haute juridiction
devrait, comme on le sait maintenant, frapper le contrat de caducité et non pas la révision du contrat.
248
V. Com. 3 oct. 2006, D. 2007, p. 765, cité par S. Porchy-Simon, Droit civil 2ème année, Les obligations, Paris, D.
Hypercours, 5ème édit. 555 p., p. 174.

14-15
variation automatique des sommes dues, chaque fois que l’indice est à la
hausse.
En plus d’avoir une force obligatoire entre les parties, le deuxième effet
du contrat est vis-à-vis des tiers. Envers ceux-là, il a un effet relatif.
Chapitre II : L’effet relatif du contrat
L’étudiant doit connaitre la signification du principe de l’effet relatif du

contrat
L’étudiant doit connaitre les exceptions au principe de l’effet relatif du

contrat
En droit privé, le contrat n’a en principe d’effets qu’à l’égard des

individus qui l’ont voulu, car des volontés particulières ne peuvent
commander d’autres volontés particulières. Ce principe connaît des
dérogations qu’il faudra étudier (section 2) après avoir précisé le sens de la
règle (section 1).
Section I : Le sens du principe
Le principe de l’effet relatif249 signifie que le contrat ne saurait faire

naître un droit au profit ou à l’encontre d’un tiers. Seules les parties au
contrat peuvent devenir créancier ou débiteur par l’effet de celui-ci250. Il
important afin de mieux saisir le sens de ce principe, de définir les notions de
parties et de tiers.
249
Les auteurs classiques considéraient cette règle comme une évidence. Ils y voyaient l’un des corollaires de
l’autonomie de la volonté : chaque individu étant indépendant, seule sa volonté peut restreindre sa liberté et le
lier. Avec le recul de la théorie de l’autonomie de la volonté, le principe de l’effet relatif des conventions s’est
maintenu mais a perdu de son caractère absolu.
250
R. Savatier, Le prétendu principe de l’effet relatif des contrats, RTD civ. 1934, p. 525.

14-15
Paragraphe I : Les parties au contrat
Ce sont les personnes qui ont conclu le contrat, soit par elles-mêmes,
soit par l’intermédiaire d’un représentant. Ce sont les personnes obligées au
moment de la formation du contrat. Aux parties, on assimile les ayants cause
universels ou à titre universel (héritiers ab intestat, et légataires). En effet,
lorsqu’un des cocontractants est décédé à un moment où le contrat n’a pas
épuisé ses effets, ses ayants causes universels lui succèdent et deviennent en
ses lieu et place créanciers et débiteurs de ses obligations nées du contrat, car
le droit successoral leur fait prendre la place de leur auteur.251
Mais on peut citer également la situation du cessionnaire du contrat.
La cession de contrat peut résulter d’une convention. Une personne, le
cédant, transfère sa qualité de contractant avec les droits et obligations
qu’elle emporte à une autre personne, le cessionnaire, qui lui est substitué
dans le rapport contractuel. Le cessionnaire devient ainsi, pour l’avenir,
partie au contrat : il recueille les droits du cédant et assume ses obligations.
Encore faut-il, pour que la cession soit parfaite, que le cédant soit libéré de
ses obligations, que le cocontractant cédé consente à la cession.
Paragraphe II : La notion de tiers
Aux parties ainsi définies, on oppose les tiers. Les tiers ce sont les autres
sujets de droit. C’est là le sens le plus large du mot tiers. Il recouvre trois
réalités différentes.
- D’abord les ayants cause à titre particulier. On désigne ainsi, en cas de

transmission de droit, l’acquéreur du droit (celui qui le lui transmet est
dit son auteur) lorsque la transmission ne porte que sur un bien
déterminé. Par exemple, l’acheteur.
- Ensuite les créanciers chirographaires, c’est à dire ceux dont la créance
a pour gage l’entier patrimoine du débiteur (art. 200 al. 1er COCC) et
n’est pas garantie par une sûreté. Les créanciers privilégiés sont
assimilés aux ayants cause à titre particulier, car ils ont un droit sur un
bien particulier.
251
Sauf dans les hypothèses ou la personne renonce à la succession ou ne l’accepte que sous bénéfice
d’inventaire ou que le contrat est établi intuiti personae.

14-15
- Enfin, les personnes entièrement étrangères au contrat et aux
contractants, les seuls « vrais » tiers, les tiers absolus, les penitus
extranei (au singulier penitus extraneus ». Ils ne sont ni personnellement
parties, ni représentés au contrat, ni ayants cause, ni créanciers des
parties.
Section II : Les dérogations à l’effet relatif du contrat
Les contrats passés par un débiteur peuvent avoir un effet indirect sur
le patrimoine de ses créanciers en modifiant leur droit de gage général. Aussi,
la loi reconnaît-elle aux créanciers certaines actions pour les protéger (para I).
Même ailleurs, on il serait utile de revenir sur la question de l’opposabilité du
contrat (para II) et sur quelques autres exceptions bien connues telles que la
stipulation pour autrui et la promesse de porte-fort (Para III).
Paragraphe I : Les actions destinées à protéger les créanciers
On peut citer trois actions. L’action oblique, l’action directe et l’action

paulienne.
L’action oblique permet à un créancier d’exercer les actions que le
débiteur aurait négligé d’intenter, à l’exception de celles qui sont
exclusivement attachées à la personne.252 Elle permet à un créancier
d’invoquer les créances de son débiteur au nom et pour le compte de ce
dernier. Ainsi, le créancier peut agir contre le débiteur de son débiteur
négligent et insolvable. L’action oblique fait entrer la créance dans le
patrimoine du débiteur où le créancier agissant viendra en concurrence avec
les autres créanciers de son débiteur. C’est là la faiblesse de l’action oblique.
L’action directe n’est possible que dans les cas limitativement prévus
par la loi alors que l’action oblique est de droit commun. Elle permet au
créancier d’exercer directement en son propre nom l’action du débiteur.253
L’action paulienne permet à un créancier d’attaquer un acte passé par le
débiteur en fraude de ses droits.254
Au-delà de ces actions on peut relever quelques dérogations à l’effet relatif
des conventions.
252
Art. 201 COCC.
253
Art. 204 COCC.
254
Art. 205 COCC.

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Paragraphe II : L’opposabilité du contrat au tiers
Il faut distinguer effets du contrat et opposabilité du contrat. Le contrat

est un fait social qui s’impose à eux, qu’ils peuvent invoquer ou que les
parties peuvent invoquer à leur encontre.
Le contrat peut d’abord créer une situation juridique qui s’impose à tous.
Il en est ainsi des contrats translatifs de propriété ; l’acquéreur d’un bien peut
opposer à tous les droits qu’il tient du contrat de vente..255
A. Les tiers peuvent opposer le contrat aux parties
Un tiers peut invoquer un contrat auquel il n’est pas partie à titre

d’éléments de preuve. Par exemple, un tiers qui subit un préjudice du fait de
la mauvaise exécution d’un contrat peut agir en responsabilité délictuelle
contre le contractant fautif. Par exemple, un ouvrier blessé dans une carrière
par une cartouche mal fabriquée peut agir contre le fabricant qui avait vendu
la cartouche à son employeur.
B. Les parties peuvent opposer le contrat aux tiers
Un tiers peut engager sa responsabilité délictuelle vis-à-vis d’une partie s’il

se rend complice de la violation des obligations contractuelles d’une autre
partie.256
Paragraphe III : Les autres exceptions : la stipulation pour autrui et la promesse de porte-
fort
Voyons dans un premier temps la stipulation pour autrui (A) avant d’en
venir à la promesse de porte-fort (B).
A. La stipulation pour autrui
La stipulation pour autrui constitue une exception à l’effet relatif des

contrats. Elle rend créancier un tiers à un contrat. Elle se définit comme
l’opération par laquelle une partie, le stipulant, obtient de l’autre, le
promettant, qu’il s’engage envers une troisième, le tiers bénéficiaire. La
stipulation pour autrui ne peut en principe faire naître qu’un droit au profit
du tiers et ne peut créer d’obligations à sa charge.
255
Civ. 22 juin 1864, DP 1, 412,
256
Civ. 1re, 26 janvier 1999, D. 1999, IR, 64.

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Le contrat entre stipulant et promettant sur lequel est greffée la
stipulation pour autrui produit ses effets conformément au droit commun. Le
stipulant peut utiliser les recours de droit commun : ne pas exécuter ses
obligations envers le promettant en vertu de l’exception d’inexécution,
notamment lorsque le promettant ne remplit pas ses engagements vis-à-vis
du bénéficiaire.
Le tiers a un droit direct contre le promettant ; il peut agir directement
en exécution pour obtenir la prestation promise. Ce droit naît dès le jour du
contrat entre stipulant et promettant même s’il ne se consolide que par
l’acceptation du tiers. Ce droit naît au profit du tiers sans transiter par le
patrimoine du stipulant. Le stipulant peut révoquer la stipulation tant que le
tiers ne l’a pas acceptée.
B. La promesse de porte-fort.
La promesse de porte-fort est l’accord par lequel une partie promet à son
cocontractant d’obtenir le consentement d’une autre personne à une
opération juridique déterminée. La promesse de porte-fort consiste à
promettre le fait d’autrui. En pratique, le tiers dont le promettant se porte
fort a avec lui des relations de famille, d’amitié ou professionnelles. Le
promettant est souvent un représentant qui dépasse les limites de ses
pouvoirs. Exemple, un père se porte fort pour son fils. Il vend l’immeuble
appartenant à ce dernier en se portant fort qu’à sa majorité il ratifiera la
vente. Par exemple, un acheteur qui traite avec un indivisaire pour
l’acquisition d’un bien indivis demandera de se porter fort que les autres
coindivisaires ratifieront la vente. Le tiers est libre de s’engager ou non.257
Lorsqu’il accepte de s’engager, il est rétroactivement lié. Le porte-fort est
alors définitivement libéré de toute obligation. Si le tiers refuse de s’engager,
le contrat n’est pas formé et la responsabilité contractuelle du porte-fort est
engagée vis-à-vis de la personne auprès de qui il s’était porté fort.258
257
V. art. 55 COCC.
258
V. art. 56 COCC.

14-15
2ème partie : Le régime général des obligations

14-15

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Droit des obligations

(Théorie générale du contrat)

Jean- Louis CORREA

Université Assane Seck de Ziguinchor

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3 J. L. CORREA Droit des obligations Université Assane Seck de Ziguinchor

- Alain Bénabent, Droit des obligations, Paris, LGDJ, 2012, 736 p.

- Code des obligations civiles et commerciales du Sénégal entré en

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1.3. Les obligations naturelles

Elles se situent entre les obligations juridiques et les obligations

Ce devoir moral peut cependant accéder à la vie juridique et ceci dans

- En cas de paiement volontaire. Lorsqu’il y a exécution volontaire par le

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2.1. L’obligation de faire

Il y a obligation de faire lorsque le débiteur doit exécuter une

2.2. L’obligation de ne pas faire23

Il y a obligation de ne pas faire lorsque le débiteur de la prestation doit

2.3. L’obligation de donner

L’obligation de donner, contrairement à ce qu’elle pourrait laisser

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3. La distinction obligation de résultat et obligation de moyens33

L’obligation de résultat a pour objet un résultat déterminé. Dans un

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L’article 39 du Code des obligations civiles et commerciales distingue,

15 J. L. CORREA Droit des obligations Université Assane Seck de Ziguinchor

- L’étudiant doit distinguer le contrat des notions voisines

Sous-section I : La distinction du contrat et des notions voisines

Le contrat peut être distingué de plusieurs notions avec lesquelles il

Les actes juridiques bilatéraux sont composés de deux grandes

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Paragraphe II : Contrat et acte juridique unilatéral

L’acte juridique unilatéral est une manifestation de la volonté émanant

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Dans un célèbre article, Jacques Ghestin, revenant sur « la notion de

Il y a des accords de volontés qui n’obligent pas juridiquement parce que

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Un auteur a considéré que l’acte collectif suppose le concours de plusieurs

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Section I : Les fondements du contrat

Par fondement du contrat, il faut entendre les principes directeurs du

Cette théorie d’ordre philosophique dont il faut préciser le contenu (A),

Cette théorie s’inspire de doctrines philosophiques et économiques

21 J. L. CORREA Droit des obligations Université Assane Seck de Ziguinchor

Plusieurs corollaires juridiques découlent de la théorie de l’autonomie de la

- Le principe de la liberté contractuelle : les relations contractuelles entre