Théorie de l’obligation

En droit français jusque 2016 la cession de dette n’était pas reconnue par la loi. C’était une
obligation non envisageable sans l’accord du créancier. Or pour un créancier un changement
de débiteur peut avoir une importance. Néanmoins la pratique avait recours à des
mécanismes de contournement pour mettre en place des opérations qui se rapprochaient de
la cession de dette, sans en être véritablement. Aujourd’hui ce sont les articles 1327 et
suivants. ! La cession de dette est possible à condition que le créancier donne son accord.

1ère Partie : les modalités de l’obligation

Une modalité de l’obligation est une particularité qui affecte l’obligation dans l’un de ses
éléments, et modifie les effets normaux de l’obligation par rapport à son exigibilité. La
modalité peut également jouer sur la condition suspensive ou la condition résolutoire.

Ces modalités ne sont pas une condition sine qua none de l’obligation mais ce sont des
mécanismes qui peuvent être ajoutés à une obligation pure et simple. S’il n’y a pas de
précisions, de clauses au contrat, la prestation est immédiatement exigible.

Titre 1. Les modalités qui appréhendent un événement futur

Les modalités qui prennent en considération un événement futur sont deux :

- La condition
- Le terme


L’article 1304 prévoit que l’obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un événement
futur et incertain.

L’article 1305 précise qu’une obligation est à terme lorsque son exigibilité est différée jusqu’à
la survenance d’un événement futur et certain encore que la date de cet événement soit
incertaine.

La condition affecte l’existence même de l’obligation alors que le terme n’affecte que
l’exigibilité de l’obligation. La condition dépend d‘un événement futur et incertain (ne dépend
pas de la volonté) alors que le terme prend en considération un événement futur et certain
(est une date. L’événement est certain dont seule la date est incertaine, comme la mort).

Chapitre 1. La condition

Une obligation conditionnelle est une obligation dont l’existence dépend d’un événement
futur et incertain. Elle est réglementée par les articles 1304 à 1304-7.

Cette notion de condition en tant que modalité de l’obligation ne doit pas être confondue
avec la condition de validité du contrat. Cette condition en effet suppose que le contrat soit
valablement formé.

Section 1. La validité de l’obligation conditionnelle

Avant 2016 les conditions portant sur une chose impossible ou contraire aux bonnes mœurs
étaient prohibés par l’article 1172, sinon la nullité de la convention était prononcée.
L’article 1174 prohibait la condition potestative de la part de celui qui s’oblige. C’est une
condition dont la réalisation dépendait uniquement de la volonté de partie qui s’était
engagée.

On en tirait la conclusion que l’événement que les parties contractantes érigeaient la

convention devait être possible, cet évènement devait être licite et respecter les bonnes
mœurs, et ne pas être potestatif.

Tout cela disparaît avec l’article 1304-1 qui précise que la condition doit être licite, à défaut
l’obligation est nulle. L’exigence de possibilité de l’événement futur est abandonné et il n’est
plus question de moralité. La Cour de cassation a vidé cette notion de son contenu et cette
notion de conformité aux bonnes mœurs a été abandonné par l’article 1162.

L’abandon de la possibilité de l’événement s’explique par le fait que lorsque la condition est
suspensive et l’événement est incertain, par conséquent l’obligation ne sera jamais résolue,
donc pas besoin de nullité.

Il résulte des nouveaux textes que la validité de la condition ne renvoi plus qu’à deux
thématiques :
- L’exigence de licéité
- La prohibition des conditions potestatives

§1. Exigence de licéité

Apparaît dans l’article 1304-1. L’événement doit être licite donc ne doit pas être contraire à
l’ordre public. A coté de l’ordre public textuel il existe un ordre public virtuel. Le juge peut
considérer qu’il y a des règles d’ordre public qui ne soient pas textuelles. 

Il ne faut pas négliger l’hypothèse d’une illicéité qui constituerait une contrariété à un droit
fondamental. Il faudra effectuer un contrôle de proportionnalité  de l’atteinte au droit
fondamental.

Ce même article sanctionne la condition illicite par la nullité de l’obligation. La nullité (relative
ou absolue) va dépendre de l’ordre public en cause : si l’illicéité relève de l’ordre public de
protection = relative et si c’est une règle de l’ordre public de direction = absolue.

La nullité emportait la nullité du contrat, lorsque la condition constituait la cause impulsive et

déterminante des parties. Si ce n’était pas la condition sine qua none de la conclusion du
contrat, le contrat subsistait et la condition était écartée.

Aujourd’hui seule l’obligation conditionnelle serait nulle. L’article 1184 du code civil précise
que lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs clauses du contrat, elle
n’emporte nullité de l’acte tout entier que cette ou ces clauses ont constitué un élément
déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles.

§2. La prohibition des conditions potestatives

- La condition casuelle (article 1969) la condition de la réalisation dépend du hasard.

- La condition potestative (1970), la réalisation de la condition dépend de la volonté de
l’une des parties. C’est un événement au pouvoir de l’une des parties de faire arriver
ou empêcher la réalisation de l’obligation.
 - La condition mixte (1971) la réalisation de l’événement dépend à la fois de la volonté
de l’une des parties et de la volonté d’un tiers. Ex : acheter une maison si l’on arrive à
vendre la sienne à un tiers.

Sous l’empire du droit antérieur, les conditions casuelles et mixtes étaient valables mais
l’obligation sous condition potestative pouvait être contestée dans sa validité, puisque
l’ancien article précisait que toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une
condition potestative de la part de celui qui s’oblige (le débiteur).

La condition potestative du débiteur constitue une illusion d’engagement, tandis que la

condition potestative de la part du créancier peut être tolérée car cela signifie que le
créancier peut ne pas demander le paiement de sa créance.

La JP et la doctrine distinguait la condition simplement potestative de la condition purement

potestative. Cette deuxième était entachée de nullité : elle renvoie à la volonté arbitraire du
débiteur. Néanmoins en pratique cette distinction est dure à mettre en œuvre.

L’article 1304-2 maintient cette nullité. Si les contraintes économiques pèsent sur la volonté
du débiteur, la nullité n’est plus à craindre.

En ce qui concerne la nature de la nullité, l’article précise que « cette nullité ne peut pas être
invoquée lorsque l’obligation a été exécutée en connaissance de cause  ». ! La nullité
encourue est relative est ne peut être invoquée que par le débiteur.

Section 2. Le régime de l’obligation conditionnelle

Articles 1304-3 et suivants.

§1. Le régime général

Il n’est composé que des articles 1304-3 qui traite de la loyauté des parties et -4 qui
envisage la renonciation au bénéfice de la condition.

A. Le délai de la réalisation de la condition

Avant la réforme de 2016, lorsqu’une obligation est contractée sous la condition arrivera
dans un temps fixe, cette condition est censée défaillie lorsque le temps est expiré. S’il n’y a
point de temps fixe, la condition peut toujours être accomplie et elle n’est censée défaillie
que lorsqu’il est devenu certain que l’événement n’arrivera pas.

La JP considère qu’en l’absence de délai butoir, la condition pouvait se réaliser sans limite
de temps. La stipulation d’une condition sans terme fixe peut conférer à l’obligation d’un délai
perpétuel ce qui implique un délai raisonnable pour la réalisation de la condition.

Si les parties n’ont rien prévu, la Cour de cassation maintiendra la notion de délai
raisonnable.

B. La loyauté des parties

La condition purement potestative reste nulle, il est donc possible a contrario de stipuler une
condition simplement potestative ou mixte. Dans ce cas, la volonté d’une partie même si elle
n’est pas totalement arbitraire, peut exercer une influence sur la réalisation d’un événement
pris en considération.

Cela constitue un danger, puisqu’une partie déloyale pourrait par ce biais trouver un prétexte
pour se délier facilement et échapper à la force obligatoire du contrat.

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 1178 prévoyait que la condition est réputée
accomplie lorsque c’est le débiteur obligé de cette condition qui en a empêché
l’accomplissement. Inversement si la clause est résolutoire, le débiteur doit provoquer la
réalisation de la condition pour résoudre le contrat qui l’oblige.

Cette exigence se retrouve dans l’article 1304-3 aujourd’hui qui précise que la condition
suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché
l’accomplissement.
L’al 2 précise que la condition résolutoire est réputée défaillie si son accomplissement a été
provoquée par la partie qui y avait intérêt.

Si un débiteur déloyal parvient à faire survenir la condition, il ne sera pas libéré pour autant
puisque d’après l’article la condition sera réputée défaillie.

En ce qui concerne la condition suspensive, l’obligation de loyauté s’applique au débiteur et

au créancier. 



C. La renonciation aux bénéfices de la condition

L’article 1304-4 précise qu’une partie est libre de renoncer à la condition stipulée dans son
intérêt exclusif tant que celle-ci n’est pas accomplie.

Selon que la condition est stipulée dans l’intérêt exclusif des parties ou dans l’intérêt
commun des parties. Une partie ne saurait renoncer unilatéralement à une condition que si
cette dernière a été stipulée dans son seul intérêt.
Inversement si elle a été stipuler dans l’intérêt commun des parties, cette renonciation ne
peut intervenir que d’un commun accord.

La renonciation par l’une des parties est libre tant que la condition n’est pas accomplie.

- Avant l’accomplissement de la condition : la condition est dite « pendante ». La partie

dans l’intérêt de laquelle cette condition a été stipulée, peut librement y renoncer.
- Après l’accomplissement de la condition : toute renonciation est impossible.

§2. Les régimes spéciaux

La condition prise en tant que modalité de l’obligation est soit suspensive, soit résolutoire.

A. La condition suspensive

Articles 1304-5 et -6.

1. Avant l’accomplissement :
Tant que la condition suspensive n’est pas accomplie, les effets du contrat sont suspendus.
Les parties n’en sont pas moins engagées définitivement par le contrat qu’elles ont conclu.
La force obligatoire du contrat joue mais ses effets sont suspendus.

Deux conséquences :
- Le débiteur doit se montrer loyal et ne pas compromettre la bonne exécution à venir
de l’obligation.
- Le créancier doit pouvoir défendre ses droits, même dans le cas où l’exécution de
ses droits est suspendue.

Tant que la condition n’est pas accomplie, les obligations contractuelles ne sont pas censées
exister, et ne peuvent donc pas faire l’objet d’une exécution/d’un paiement. Ainsi ce qui a été
payé peut être répété tant que la condition suspensive ne s’est pas accomplie.

2. À compter de l’accomplissement :

Une fois que la condition est accomplie, l’obligation n’est plus suspendue et devient pure et
simple (article 1304-6). Avant 2016 la condition suspensive jouait rétroactivement  :
l’obligation était censée avoir pris naissance dès la conclusion du contrat.

Aujourd’hui l’obligation devient pure et simple à compter de l’accomplissement de la

condition suspensive. Il n’y a plus de rétroactivité. L’al 2 reconnaît aux parties la possibilité à
l’aide d’une stipulation dans le contrat rétroagira au jour du contrat.

La portée de cette clause (si elle figure au contrat) est limitée par la loi car la chose objet de
l’obligation n’en demeure pas moins au risque du débiteur qui en conserve l’administration et
a droit aux fruits jusqu’à l’accomplissement de la condition.

3. En cas de défaillance de la condition :

Art 1304-6 al 3  : en cas de défaillance de la condition suspensive l’obligation est réputée

n’avoir jamais existé.

B. La condition résolutoire

Article 1304-7 : avant la réalisation de la condition résolutoire ainsi qu’en cas de défaillance
de la condition, le contrat produit normalement ses effets. En revanche, quand la condition
s’accomplie, cela entraine l’anéantissement rétroactif des effets du contrat.

Mais cette rétroactivité supporte 2 limites :

- Al 1. L’anéantissement rétroactif des effets du contrat ne s’applique pas aux actes
conservatoires et d’administration qui aurait été éventuellement pratiqués.
- Al 2. La rétroactivité n’a pas lieu de jouer si tel est la condition des parties ou si les
prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution
réciproque du contrat.

Chapitre 2. Le terme

Articles 1305 à -5.

L’obligation est à terme lorsque son exigibilité est différée jusqu’à la survenance d’un
événement futur et certain, encore que la date en soit incertaine.

En doctrine, il est fréquent d’étudier le terme suspensif et le terme extinctif, ce dernier

constituant un événement futur et certain et sa survenance a pour effet d’éteindre
l’obligation. Il est question du terme extinctif dans les articles 1210 et suivants.

L’existence ou l’absence d’un terme extinctif permet de distinguer un contrat à durée

déterminée d’un contrat à durée indéterminée. Pour les rédacteurs du code c’est
exclusivement contractuel mais cela a été contesté  : il est possible de prévoir qu’une
obligation soit assortie d’un terme extinctif en prévoyant qu’elle s’éteindra à une certaine
date si elle n’a pas été exécutée avant.

Section 1. L’existence du terme suspensif

La source principale du terme est le contrat, il peut être exprès ou tacite. La loi peut
parfaitement imposer des délais de paiement ou reconnaître au juge le pouvoir d’accorder à
un débiteur un délai de grâce.  Le juge peut reporter ou échelonner dans la limite de 2
années le paiement des sommes dues.

Les parties vont déterminer l’échéance, elles peuvent se référer à un événement dont la date
de réalisation est incertaine ou certaine.

Si les parties conviennent d’un terme sans en préciser l’échéance, l’article 1305-1 dispose
que le juge peut fixer le terme en fonction de la considération, de la nature de l’obligation et
de la situation des parties.

Le terme peut avoir différents bénéficiaires  : le terme peut être stipulé dans l’intérêt d’une
partie ou dans l’intérêt commun des parties (article 1305 al 1). Le prêteur peut recevoir une
rémunération sous la forme d’un intérêt calculé.

Section 2. L’application du terme suspensif

Dès lors qu’un terme suspensif existe, cela a pour conséquence que l’exécution de
l’obligation qui en est assortie ne peut être demandée.

Le créancier ne peut réclamer à chaque échéance plus que prévu. Par contre, ce qui a été
payé d’avance ne peut être répété (al 2).

Le terme a forcément un bénéficiaire. Il est possible d’y renoncer, la partie au bénéfice

exclusif de qui le terme a été fixé peut y renoncer sans le consentement de l’autre (1305-3).
A contrario, la partie au bénéfice exclusif de laquelle n’a pas été fixée, ne peut pas y
renoncer sans le consentement de l’autre partie.

La déchéance du terme : Le débiteur qui profite d’un terme suspensif profite d’une faveur qui
peut nuire à son créancier. Le créancier pourra demander la déchéance du terme, le débiteur
sera déchu. Elle peut être judiciaire ou conventionnelle.

La déchéance peut être une sanction prévue par la loi dans certaines circonstances. Il
appartient dès lors au créancier d’agir en justice pour démontrer que la déchéance est
encourue. Elle peut aussi être prévue par une clause du contrat.
L’article 1305-5 prévoit que la déchéance du terme est inopposable à ses coobligés, même
solidaires. Cela s’explique par le caractère de sanction de la déchéance du terme qui
s’applique au seul débiteur.

La question de la prorogation du terme : le contrat peut être prorogé si les contractants en

manifestent la volonté avant son expiration (article 1305-6).

Titre 2. Les modalités appréhendant une pluralité

Pluralité d’objets et de sujets.

Chapitre 1. Les modalités à objets multiples

➔ L’obligation cumulative :

Une obligation va comporter plusieurs objets ou plusieurs prestations.

Article 1306. L’obligation est cumulative quand elle a plusieurs prestations et que seul
l’exécution de la totalité de celle-ci libère le débiteur. Ainsi, le débiteur est tenu de plusieurs
prestations et il ne se libère qu’en fournissant la totalité des prestations prévues.

En présence d’une pluralité d’objet, l’obligation cumulative fait figure du principe en cas
d’obligation à plusieurs objets.

Quand le débiteur doit livrer plusieurs objets l’obligation est cumulative donc ne se libère
qu’en fournissant les différentes obligations qu’il a souscrite.

Section 1. L’obligation alternative

Article 1307 qui dit que «  l’obligation est alternative lorsqu’elle a pour objet plusieurs
prestations et que l’exécution de l’une d’elles libère le débiteur ». Là le débiteur ne doit que
l’une des 2 prestations.

En ce qui concerne l’auteur du choix, celui qui va choisir celle des obligations qui sera
exécutée (article 1307-1) est le débiteur. Mais cette règle peut être dérogée par une clause
et le choix appartiendra au créancier.
L’article dit que si le choix n’est pas exercé, dans le temps convenu ou délai raisonnable,
l’autre partie peut après mise en demeure exercer ce choix ou résoudre le contrat (pour
inexécution des obligations par la partie contractante). La résolution ici sera unilatérale car la
résolution pour inexécution a été admise par l’ordonnance de 2016 (article 1226).

Ici on invite les parties à prévoir un délai sous peine d’être soumis en cas de contentieux à
l’arbitraire d’un juge.

Le choix exercé est définitif (irrévocable) et fait perdre à l’obligation son caractère alternatif.
Une fois ce choix réalisé, l’obligation perd son caractère alternatif pour devenir une obligation
ordinaire (avec un seul objet). Cette transformation aura un impact sur le régime de
l’obligation.


Articles 1307-2 et suivants organisent le régime de l’obligation alternative qui a perdu sa
nature en distinguant selon que le choix a eu lieu ou non.
 - Situation avant que le choix n’ait eu lieu  : jusqu’à ce que le titulaire opte pour une
obligation ou une autre l’obligation est alternative et le demeure. Plusieurs prestations
sont dues.
o Article 1307-3  : l’une des prestations devient impossible et les autres
demeurent possibles. Le débiteur devra alors exécuter l’une des autres. A
contrario, si l’une des obligations devient impossible à exécuter de la faute du
débiteur, le créancier est en droit de ne pas se contenter de l’exécution de
l’une des autres prestations : il pourra obtenir un équivalent monétaire.
o Si l’exécution de toutes les prestations devient impossible, (art. 1307-5)  le
débiteur n’est libéré que si l’impossibilité procède pour chacune d’un cas de
force majeure. Sinon il reste tenu, et comme il ne peut pas fournir les
prestations il devra une compensation monétaire et engage sa responsabilité
contractuelle.

- Quand le choix a été effectué, le régime de l’obligation change. Il n’y a plus qu’une
seule prestation qui est due par le débiteur, c’est la raison pour laquelle l’article
1307-2 précise que si elle précède de la force majeure, l’impossibilité d’exécuter la
prestation choisie libère le débiteur. A contrario, si l’impossibilité est issue de la faute
du débiteur, il engage sa responsabilité contractuelle et le créancier obtiendra une
compensation monétaire.

Section 2. L’obligation facultative

Article 1308 « L’obligation est facultative lorsqu’elle a pour objet une certaine prestation mais
que le débiteur a la faculté pour se libérer d’en fournir une autre  ». Ex  : une personne
emprunte une somme d’argent, en principe le débiteur doit restituer la somme, mais il est
prévu qu’elle peut aussi se libérer en lui transférant la propriété d’un bien ayant une valeur
équivalente.

Il y a une obligation principale + une obligation facultative. Elle se distingue de l’obligation

alternative, puisqu’ici une seule obligation est due alors que dans l’obligation alternative
toutes les obligations peuvent être potentiellement choisies et faire l’objet d’une exécution
forcée.
Dans une obligation facultative le débiteur ne peut jamais exiger l’exécution forcée de la
seule obligation principale.

Il faut distinguer l’obligation facultative de la dation en paiement. Elle consiste pour un

débiteur à exécuter une prestation différente de celle qui constitue l’objet de l’obligation. Ex :
les héritiers qui pour payer les droits de succession, fournissent un ou des biens ayant une
valeur équivalente aux droits de successions qui sont dus.

L’obligation facultative est prévue dès l’origine, notamment que le débiteur devra une
prestation principale et éventuellement fournir autre chose qui viendra satisfaire le créancier
alors que la dation en paiement n’est pas prévue par hypothèse.

Le régime de l’obligation facultative à l’al 2 : l’obligation facultative est éteinte si l’exécution
de la prestation initialement convenue devient impossible pour cause de force majeure.

- Si la prestation principale devient impossible par la faute du débiteur, il ne sera pas

libéré et engage sa responsabilité contractuelle. Le créancier obtiendra une
compensation monétaire.
 - Si la prestation facultative devient impossible pour quelque raison que ce soit, cela
n’a aucune incidence sur l’obligation principale car elle reste due.

Chapitre 2. Les obligations à sujets multiples

Ce sont des sujets actifs quand il s’agit de créanciers et de sujets passifs quand il s’agit
d’une pluralité de débiteurs.

Section 1. Le principe de la division de l’obligation

Avant 2016, la doctrine avait pris l’habitude de qualifier d’obligation conjointe une obligation
ayant une pluralité de sujets et soumise au principe de division. Elle pouvait laisser penser
que les débiteurs de l’obligation étaient engagés conjointement et pas séparément.

Le Code civil a retenu le terme d’obligation divise. 2 types de division de l’obligation :

- La division de l’obligation peut être initiale, càd que l’obligation va naitre divisée entre
les débiteurs ou les créanciers. Dans ce cas, l’unicité de l’obligation ne tient qu’à sa
source, car en réalité il y a une pluralité de l’obligation. Ex : une vente conclue entre 1
vendeur et 2 coacquéreurs. À défaut de clause de solidarité, chacun des
coacquéreurs ne doit qu’une partie du prix et l’obligation de payer est divisible. Art.
1309
- La division de l’obligation par voie successorale à l’occasion d’un décès de débiteur
qui a plusieurs héritiers. L’obligation souscrite par le débiteur lorsqu’il décède,
l’obligation va se diviser entre eux. Art. 1309 al 1.

Si l’obligation n’est pas réglée autrement par la loi ou par le contrat, la division a lieu à parts
égales (article 1309). De même en matière de succession, les dettes divises par les héritiers
à hauteur de leur vocation successorale respective.

Les effets de cette division  : al2. «  Chacun des créanciers n’a le droit qu’à sa part des
créances communes, chacun des débiteurs n’est tenu que de sa part de la dette tenue ». Un
créancier ne peut pas exiger de l’un des débiteurs qu’il paie la totalité de la dette.

Section 2. Les exceptions à la division de l’obligation

Quand il y a une pluralité de créanciers ou de débiteurs il faut distinguer deux types de

rapport :
- Le rapport d’obligation (à la dette) qui existe entre le créancier et les débiteurs ou
entre les créanciers et le débiteur.
- Le rapport de contribution qui apparaît entre les différents débiteurs ou les différents
créanciers. Article 1309 al 3 précise « il n’en va autrement dans les rapports entre les
créanciers et débiteurs, que si l’obligation est solidaire ou si la prestation due est
indivisible ».

§1. L’obligation solidaire

Articles 1310 à 1319. Le Code civil ne définit pas la notion de solidarité, car elle se définit par
ses effets. Dans tous les cas une obligation solidaire correspond à la situation où plusieurs
personnes sont obligées sans qu’une division de l’obligation n’ait lieu.
A. La source de la solidarité

La solidarité est légale ou conventionnelle, elle ne se présume pas. Ces hypothèses de

solidarité légale sont très nombreuses, on peut citer par exemple la solidarité des époux en
ce qui concerne les dettes ménagères (art. 1320), ou la solidarité fiscale des cohéritiers
(article 1709 code général des impôts).

La solidarité conventionnelle doit être prévue par une clause du contrat. La JP avait
reconnue que la solidarité puisse être implicite, et qu’il soit possible pour des codébiteurs de
s’engager solidairement sans qu’une clause expresse soit prévue.

En droit commercial c’est la solution inverse  : les commerçants qui s’engagent sont
présumés s’engager solidairement.

B. Les effets de la solidarité 




1. La solidarité active :

Elle se définit par ses effets (1311) «  la solidarité entre créanciers permet à chacun d’eux
d’exiger et de recevoir le paiement de toute la créance ». Chaque créancier peut exiger du
débiteur le paiement de toute la créance.
Ex : compte joint en matière bancaire (un compte bancaire qui a plusieurs titulaires comme
un couple) et généralement le contrat de compte comporte des stipulations qui permettent à
ce compte de fonctionner sur la signature d’un seul titulaire du compte. Chacun des deux
créanciers peut vider le compte sans que l’autre titulaire n’ait à donner son accord.

Dans le rapport d’obligation entre créancier et débiteur, il faut distinguer l’effet principal de la
solidarité, de ses effets secondaires :

- Effet principal de la solidarité active  : chaque créancier peut exiger le paiement de

toute la créance (1311) alors le paiement fait à l’un d’eux libère le débiteur à l’égard
de tous.
- Effets secondaires  : un créancier peut demander le paiement de la totalité de la
créance, alors qu’en fait il n’est créancier que d’une partie, on peut penser qu’il agit à
la fois dans son intérêt et dans celui des autres créanciers. Les différents créanciers
se représentaient les uns les autres, ce qui pourrait expliquer certains effets
secondaires de la solidarité. En effet, art. 1312 « tout acte qui interrompt ou suspend
la prescription à l’égard d’un des créanciers, profite aux autres créanciers ».

Dans le rapport entre les créanciers le principe de division va retrouver son empire.
Lorsqu’un créancier a obtenu d’un débiteur le paiement de son obligation, le principe veut
que le créancier devra rendre aux autres leur part.

Pour conclure, on peut évoquer la notion de remise de dette qui pourrait être consentie par
l’un des créanciers au débiteur. Lorsqu’un créancier solidaire remet sa dette au débiteur, cela
ne peut pas justifier qu’un créancier accomplisse seul les actes qui serait susceptible de
porter atteinte au rapport de contribution et ne peut pas remettre en cause ce qui revient aux
autres créanciers.

Quand un créancier solidaire consent une remise de dette au débiteur, il ne peut pas libérer
totalement le débiteur car il priverait sans leur accord, les autres créanciers de leur part
respective. (Art. 1350-1 al. 2 «  la remise de dette faite par l’un des créanciers ne libère le
débiteur que pour la part de ce créancier ».)
2. La solidarité passive :

Plusieurs débiteurs sont tenus solidairement dans leur rapport avec un créancier. Article
1313  : la solidarité entre les débiteurs oblige chacun d’eux à payer toute la dette. La
solidarité passive fait que chacun des codébiteurs solidaires peut être tenu de payer la
totalité.
Cela explique qu’elle soit systématiquement stipulée dans les contrats.

Si l’obligation reste divise, le créancier devra diviser ses recours et poursuite entre les
différents codébiteurs divis, et si l’un d’eux est insolvable, c’est le créancier qui supporte le
risque d’insolvabilité car les débiteurs ne paieront pas plus que leur part.

Pour protéger les victimes de l’insolvabilité (responsabilité civile délictuelle ou contractuelle),

l’obligation in solidum a été créée. C’est l’hypothèse dans laquelle plusieurs personnes sont
responsables d’un même dommage, et vont être tenu in solidum au paiement des
dommages et intérêts dus à la victime. Cela permet à la victime de demander à n’importe
lequel des codébiteurs le paiement de l’intégralité des DI qui lui sont du.

L’ordonnance de 2016 ne la réglemente pas, c’est une création JP. Le projet de réforme de
la responsabilité civile (en cours d’élaboration) pose comme principe qu’en cas de pluralité
de coauteurs, ceux-ci seront tenus d’une obligation solidaire.

a. Les rapports entre le débiteur et les créanciers :

- Effet principal

La solidarité constitue une exception au principe de division et ne concerne que le seul

rapport d’obligation. Il faut ajouter que la solidarité est une exception au principe de division
initiale de l’obligation.
L’article 1309 al 1 prévoit ainsi que la division a lieu également entre les successeurs.
Lorsqu’un débiteur solidaire décède, l’obligation dont il était tenu sera divisée entre ses
héritiers.

L’effet principal de la solidarité passive est l’obligation au tout de chaque débiteur solidaire
(1313) « la solidarité oblige les débiteurs à toute la dette et le paiement de l’un d’eux de toute
la dette libère les autres ». 



Le créancier peut demander le paiement au débiteur solidaire de son choix et les poursuites
exercées contre l’un des débiteurs solidaires n’empêche pas le créancier d’en exercer une
pareille contre les autres.

Exceptions qu’un débiteur solidaire peut opposer au créancier qui exige un paiement. Avant
2016, la JP et la doctrine en distinguaient 3 types :

- Les exceptions communes que tout débiteur pouvait invoquer pour se libérer
intégralement à l’égard des créanciers (la nullité absolue du contrat, prescription de
l’obligation solidaire ou paiement réalisé par l’un des autres codébiteurs solidaires)
- Les exceptions personnelles mais ne libérait totalement que le codébiteur concerné
- Les exceptions purement personnelles que seuls les débiteurs concernés pouvaient
invoquer afin d’être libéré (ex : nullité relative).
L’ordonnance de 2016 a voulu simplifier le régime de ces exceptions en distinguant dans son
article les exceptions communes et les exceptions personnelles :

- Les exceptions communes (1315) : précise que « le débiteur solidaire poursuivi par le
créancier peut opposer des exceptions qui sont communes à tous les codébiteurs
telles que la nullité ou la résolution ». Il est justifié que chacun des débiteurs puissent
opposer au créancier des exceptions communes car elles affectent l’objet de la
prestation solidaire et en prononce l’extinction.
Le renvoi à ces exceptions implique que l’extinction de l’obligation solidaire a déjà eu
lieu (nullité, prescription ou paiement).
- Les exceptions personnelles : il faut distinguer selon que l’exception est personnelle
au débiteur ou aux autres codébiteurs. Le débiteur solidaire ne peut opposer des
exceptions qui sont personnelles à d’autres codébiteurs tel que l’octroi d’un terme.

- Les effets secondaires

Certains ont soutenu qu’avec la solidarité passive, un codébiteur paie la dette de tous et agit
à la fois dans son intérêt et dans celui des autres codébiteurs. Certains actes accomplis par
ou à l’encontre d’un codébiteur solidaire puisse produire des effets (article 1314) «  la
demande d’intérêt formée contre l’un des codébiteurs solidaires fait courir des intérêts à
l’égard de tous ».

Article 1245 lorsqu’une prescription est interrompue à l’encontre d’un codébiteur solidaire
elle est également interrompue à l’encontre des autres codébiteurs solidaires.

b. Les rapports entre débiteurs

Le créancier ayant été payé va se poser la question de la contribution à la dette : on revient

au principe de division de la dette. La solidarité ne déroge au principe de division que dans
les rapports entre le créancier et les débiteurs, mais une fois payé le principe de division
s’applique à nouveau dans les rapports entre débiteurs.

Cela explique que l’article 1317 précise « entre les codébiteurs solidaires ne contribue à la
dette que chacun pour sa part ».

Celui des codébiteurs qui a payé la totalité de la dette va pouvoir exercer des recours contre
les autres codébiteurs solidaires qui vont lui permettre d’être remboursé de ce qu’il a payé
au-delà de sa part contributive (al 2).

Il dispose également d’un recours subrogatoire fondé sur l’article 1346. Ayant payé le
créancier, il se fait subroger dans les droits de celui-ci, cela va lui permettre de demander le
paiement aux autres codébiteurs. 



Il faut déterminer la part contributive de chacun des codébiteurs solidaires, les textes ne
prévoient rien. Cela peut s’expliquer par le fait que la répartition de la dette entre les
codébiteurs varie d’un cas à un autre.

En ce qui concerne l’obligation in solidum si l’un d’entre eux paie la totalité de la dette il
dispose d’un recours contre les autres débiteurs mais la répartition se fait selon la gravité de
la faute commise par chacun.

Différentes hypothèses :
 - Article 1317 al 3. Un des codébiteurs est insolvable, alors sa part se répartie par
contribution entre les codébiteurs solvables, y compris celui qui a fait le paiement et
celui qui a bénéficié d’une remise de solidarité.
- Un codébiteur non intéressé à la dette  : il n’y a plus d’intérêt. Par exemple des
colocataires dont un n’occupe plus le local. Article 1318 si la dette procède d’une
affaire qui ne concerne que l’un des codébiteurs, celui ci est seul tenu de la dette à
l’égard des autres. Si celui-ci l’a payée, il ne dispose d’aucun recours contre les
autres débiteurs. En revanche si les autres l’ont payé, ils ne disposent que d’un
recours contre lui.

§2. L’obligation à prestation indivisible

Article 1320. Cette notion d’indivisibilité est à la fois une exception au principe de division
initiale de la dette mais aussi une exception au principe de division successorale. Cela
permet de distinguer cette obligation de l’obligation solidaire.

L’alinéa 3 précise que l’obligation à prestation indivisible ne se divise ni entre les

successeurs de son créancier, ni entre les successeurs de son débiteur.

L’objet de l’obligation est indivisible dans 2 hypothèses :

- L’indivisibilité est naturelle  : l’obligation ne peut pas faire l’objet d’une exécution
partielle.
- L’indivisibilité résulte de l’accord des parties  : une clause du contrat prévoit que
l’obligation du débiteur soit indivisible. Dans ce cas, on parle d’indivisibilité subjective,
individuelle ou conventionnelle.

L’effet de cette indivisibilité est que chacun des créanciers peut en exiger le paiement
intégral de l’obligation en rendant compte aux autres créanciers. Il ne peut disposer seul de
la créance ni recevoir le prix au lieu de la chose  : dans le rapport d’obligation chaque
créancier est en droit d’exiger le paiement du tout, mais ne peut pas compromettre le droit
des autres créanciers (en disposant de la créance ou en acceptant une dation en paiement).

À l’égard des débiteurs, l’alinéa 2 précise que chacun des débiteurs de cette obligation en
est tenu pour le tout, mais il a ses recours en contribution contre les autres qui doivent
assumer leur part de la dette.

2ème partie : les opérations sur obligation

4 opérations sont listées :

- La cession de créance
- La cession de dette 

Elles transmettent l’obligation.

- La novation
- La délégation

Elles tendent à permettre l’extinction de l’obligation.

Titre 1. Les opérations translatives

Pour envisager qu’une obligation puisse être transmise, cela suppose de surmonter 3
obstacles :

- Dépasser l’idée que l’obligation ne serait qu’un lien juridique entre deux personnes et
qu’elle constitue également un bien avec une valeur patrimoniale.
- Admettre que la cession de créance ou de dette va transmettre l’obligation telle
qu’elle est, sans changement. Il est en effet tentant de voir dans ces cessions de
simples modifications de l’obligation. Cette obstacle a également été surmonté.
- Admettre que tout droit à caractère patrimonial est en principe cessible, de même
qu’une créance et une dette. L’obligation se dépatrimonialise et l’obligation peut faire
l’objet d’opération visant à sa transmission.

L’ordonnance de 2016 s’est inscrite dans ce mouvement en modernisant la cession de

créance, et en intégrant dans le code civil des dispositions qui traitent de la cession de dette.

L’obligation peut aussi être transmise dans le cadre d’une subrogation (personnelle ou
réelle) : la subrogation est l’idée qu’un bien ou une personne va prendre la place d’un autre
bien dans un patrimoine ou la place d’une autre personne dans une obligation.

La subrogation personnelle va aboutir à un changement de créancier. Le tiers qui paie la

dette du débiteur va être subrogé dans les droits du créancier et le subrogé pourra se faire
rembourser par le débiteur ce qu’il a payé au créancier initial.

Chapitre 1. La cession de créance

Elle est aujourd’hui réglementée par les articles 1321 et suivants.

L’article 1321 précise que «  la cession de créance est un contrat par lequel le créancier
cédant transmet à titre onéreux ou gratuit tout ou partie de sa créance contre le débiteur
cédé à un tiers appelé le cessionnaire  ». Cela peut être une vente, un échange ou une
donation.

L’intérêt d’une cession à titre de garantie est que le transfert de la créance n’est pas définitif
mais est simplement temporaire. En effet, ce n’est que si le cessionnaire n’est pas payé de
la créance garantie que celui-ci acquiert définitivement la créance à titre de garantie.

La Cour de cassation a précisé qu’en dehors des cas prévus par la loi, l’acte par lequel un
débiteur cède et transporte à son créancier un titre de garantie tous ses droits sur des
créances constitue un nantissement de créance.

Critique doctrinale  : Le nantissement de créance confère au créancier le droit de se voir

attribuer la créance s’il n’est pas payé et il n’y a donc pas nécessairement de transfert de la
créance.

! Aujourd’hui encore la cession de créance ne peut pas être conclue à titre de garantie.

Section 1. Les conditions de la cession de créance

§1. Les conditions de fond de la cession de créance

L’al 2 de l’article 1321 précise que la cession de créance peut porter sur une ou plusieurs
créances, sur tout ou partie de la créance, et peut également porter sur des créances
présentes ou futures. L’article 1321 al 4 prévoit des règles particulières lorsque la créance
est stipulée accessible. De même lorsque la créance est litigieuse, des règles particulières
s’applique (1699s).

Il est toujours possible de ne céder qu’une fraction de la créance. Rien ne semble s’opposer
à la stipulation d’une clause contraire, mais dans son intégralité on ne pourrait pas. 



S’agissant des effets d’une cession de créance partielle, dans le rapport d’obligation
(débiteur/créanciers) il faut admettre que la créance va se diviser entre le cédant et le
cessionnaire. En cas de solidarité stipulée, une cession partielle aurait pour effet de rendre le
cédant et le cessionnaire créanciers solidaires.

Dans ce cas, si chacun des créanciers peut obtenir le paiement complet de la dette, si le
débiteur est insolvable, on peut penser que la règle selon laquelle celui qui doit la garantie
ne peut évincer, ce qui abouterait à privilégier le cessionnaire.

La cession de créance peut être portée sur une créance présente ou future. L’article 1163
précise que l’obligation a pour objet une prestation présente ou future. C’est l’hypothèse
d’une entreprise désire céder par anticipation des créances dont elle sait qu’elles vont naitre
prochainement au cours de son activité.

L’article 1321 al 2 ajoute que la créance peut porter sur une obligation déterminée ou
déterminable. Quand une cession porte sur une créance déterminée, lorsque celles-ci sont
dores et déjà identifiées, lorsque sa source, son débiteur et son montant sont connus.
Inversement, portera sur une créance indéterminable si au moment où la cession est
réalisée seuls des éléments permettant une indentification ultérieure sont disponibles.

Ainsi pour qu’une créance soit déterminable il suffit que le processus d’identification
déterminé par les parties permette de déterminer le jour venu quelle est la créance
convenue.

Pour qu’une créance soit cessible, l’article 1321 al 4 dispose que le consentement du
débiteur n’est pas requis pour procéder à la cession de créance A MOINS que la créance ait
été stipulée incessible.

L’incessibilité peut résulter implicitement du fait que le contrat est conclu intuitu personae.
Ainsi à défaut de clause express il est vraisemblable que l’incessibilité est admise.

L’article 1321 présente qu’a contrario le consentement du débiteur est nécessaire, la doctrine
considère qu’à défaut de consentement du débiteur cela ne compromettait pas la cession
dans le rapport entre le cédant et le cessionnaire.

Enfin la créance peut porter sur une créance litigieuse. Article 799 Cciv  c’est ce que l’on
appelle un retrait litigieux, un retrait de cession de créance. Cela suppose des conditions
strictes  : il faut que la cession de créance intervienne après que le débiteur ait contesté la
créance.
Le débiteur peut acheter au cessionnaire la créance, en lui remboursant le prix réel de la
cession avec les frais et les intérêts à compter du jour où le cessionnaire à payer le prix de la
cession à livrer (conditions à l’article 1700).

§2. Les conditions de forme de la cession de créance

Avant 2016, la cession de créance était un contrat consensuel et il n’y avait aucune condition
de forme. La seule chose était l’opposabilité. Aujourd’hui les conditions d’opposabilité ont été
assouplies et l’article 1322 a posé une règle de forme  : la cession de créance doit être
constatée par écrit à peine de nullité.

Section 2. Les effets de la cession de créance

La cession de créance est un contrat avec un effet relatif, d’où la nécessité de distinguer les
effets de la créance entre les parties et avec les tiers.

§1. Les effets de la cession entre les parties

La créance donne naissance à des obligations. Du côté du cédant, il s’oblige à transmettre la

créance. Pour ce qu’il concerne le cessionnaire, la créance peut être à titre gratuit ou à titre
onéreux.

Dans le prolongement du transfert de la créance, le cédant doit également sa garantie au

cessionnaire.

Sur le transfert de la créance, ils transmettent la ou les créances objet de la cession.

L’accessoire suit le principal, selon l’al 3 de l’article 1321 en précisant que la cession s’étant
aux accessoires de la créance.
Une clause contraire peut empêcher le transfert des actions en justice à la créance. Ne
seront pas transmises les actions extrapatrimoniales incessibles ou strictement personnelles
(ex : une créance de DI visant à réparer un préjudice moral).

Article 1323 al 1 « Entre les parties, le transfert de la créance s'opère à la date de l'acte. »
Rien ne s’oppose à ce que les parties décident de retarder le transfert de la créance
(=exception conventionnelle).
Le dernier alinéa à propos des créances futures qui dispose qu’il est impossible de
transmettre immédiatement une créance qui n’est pas encore née (future), le transfert n’a
lieu qu’au jour du transfert de la créance, tant au niveau des parties que vis-à-vis des tiers.

Sur la garantie, on la retrouve dans l’article 1326 du Cciv  : la garantie de l’existence de la

créance ne doit pas être confondue avec la garantie de la solvabilité du débiteur cédé. Celui
qui cède une créance à titre onéreux garantie l’existence de la créance et de ses
accessoires.
➝ « Celui qui cède une créance à titre onéreux garantit l'existence de la créance et de ses
accessoires, à moins que le cessionnaire l'ait acquise à ses risques et périls ou qu'il ait
connu le caractère incertain de la créance. »

Sur la garantie de la solvabilité, l’al 2 précise que le cédant « ne répond de la solvabilité du
débiteur que lorsqu'il s'y est engagé, et jusqu'à concurrence du prix qu'il a pu retirer de la
cession de sa créance. »

« Lorsque le cédant a garanti la solvabilité du débiteur, cette garantie ne s'entend que de la

solvabilité actuelle ; elle peut toutefois s'étendre à la solvabilité à l'échéance, mais à la
condition que le cédant l'ait expressément spécifié. »

§2. L’opposabilité de la cession aux tiers

Deux catégories de tiers doivent être distingués : en effet ils ne sont pas tous concernés de
la même façon par la question.
A. Le débiteur cédé

Avant 2016, il fallait que la cession soit signifiée au débiteur cédé. Lorsqu’il avait été
démontré que le débiteur avait eu connaissance de la créance, la Cour de cassation
considérait que la formalité de 1790 Cciv était acquise. Mais que cela ne rendait pas
l’opération opposable aux autres tiers.

Avec l’ordonnance de 2016, l’article 1324 règle la question : « La cession n'est opposable au
débiteur, s'il n'y a déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s'il en a pris acte.  » C’est
l’hypothèse où le débiteur cédé consent à la cession. Pour la rendre opposable, il faut notifier
la cession.

S’agissant des exceptions que le débiteur cédé peut opposer au cessionnaire, cela suppose
que la cession de créance lui soit opposable. Mais dans l’hypothèse où la cession de
créance ne lui est pas opposable, l’article 1324 al 2 distingue 2 types d’exceptions que le
débiteur cédé peut opposer au cessionnaire :

- Le débiteur peut opposer au cessionnaire les exceptions inhérentes à la dette telle

que la nullité, l’exception d’inexécution, la résolution ou la compensation des dettes
connexes. Ces exceptions inhérentes à la dette ont comme particularité de pouvoir
être opposées par le débiteur même si elles surviennent après.

- Le débiteur cédé peut opposer des exceptions nées de ses rapports avec le cédant
avant que la question ne lui soit devenue opposable tel que l’octroi d’un terme, la
remise de dette ou la compensation de termes non connexes. Ces exceptions
personnelles ne sont opposables au cessionnaire que lorsqu’elles correspondent à
un événement ayant affecté la créance avant que la créance ne soit opposable au
débiteur cédé. Ex : une remise de dette est une convention consentie par le cédant
au débiteur cédé ne peut le libérer à l’égard du cessionnaire que si elle a été
accordée par le cédant avant que la cession de créance ne soit opposable au
débiteur cédé.

S’agissant de l’impact de l’opposabilité de la cession de créance réalisée par le paiement du

débiteur cédé, 2 cas de figure :

- Si la cession de créance n’est pas opposable au débiteur cédé : Le paiement a été

fait entre les mains du cédant : l’article 1342-3 du Cciv précise que le paiement fait de
bonne foi à un créancier apparent est valable. Alors le débiteur cédé est libéré. Si le
créancier avait connaissance de la cession, cela ne suffit pas à la rendre opposable
au débiteur cédé  : le paiement réalisé entre les mains du cédant pour le débiteur
cédé sera libératoire. 

Si le débiteur cédé paie le cessionnaire, il est nécessairement libéré car dans ce
paiement il faut voir une acceptation / une prise d’acte tacite rendant la cession
opposable.

- La cession est opposable au débiteur cédé : il a payé le cessionnaire donc est libéré,
ou paie le cédant qui n’est plus créancier, donc s’il ne paie pas le débiteur cédé ne
sera pas libéré dans ses rapports avec le cessionnaire qui peut encore lui réclamer le
paiement de la créance cédée.
Sur la répartition des frais de cession, le cédant et le cessionnaire sont solidairement tenus
de tous les frais supplémentaires occasionnés par la cession dont le débiteur n’a pas fait
l’avance. SAUF clause contraire, la charge de ces frais incombe au cessionnaire.

B. Les autres tiers

Ces tiers sont des créanciers du cédant dont le droit de gage général peut être diminué du
fait de la cession de la créance. Cela peut être aussi les ayants-cause du cédant qui
prétendraient avoir acquis la créance avant le cessionnaire.

La cession de créance est opposable aux tiers dès le transfert. Avant la réforme, la cession
n’était opposable qu’à partir du moment où elle était opposable au débiteur cédé.

En cas de contestation, la preuve de la date de la cession incombe au cessionnaire, qui peut

la rapporter par tout moyen. En principe en droit civil, un acte sous seing privé n’acquiert
date certaine à l’égard des tiers que s’il respecte des exigences assez lourdes de l’article
1377.

Le rapport transmis au Président de la République laisse entendre que les rédacteurs de

l’ordonnance se sont inspirés des règles concernant la cession de créance professionnelle
pour admettre la liberté de la preuve. Cela étant, cette liberté risque de favoriser les fraudes
en anti-datage ce qui peut poser problème entre créancier successif d’une même créance.

L’article 1323 al 3 précise « Toutefois, le transfert d'une créance future n'a lieu qu'au jour de
sa naissance, tant entre les parties que vis-à-vis des tiers. »

Si une même créance est cédée successivement, l’article 1325 dispose « Le concours entre
cessionnaires successifs d'une créance se résout en faveur du premier en date ; il dispose
d'un recours contre celui auquel le débiteur aurait fait un paiement. ». Il n’en demeure pas
moins que le débiteur cédé peut payer un autre que le cessionnaire en date, dans ce cas-là
le cessionnaire concerné dispose de 3 actions :

- Le cessionnaire peut exiger du débiteur cédé qu’il le paie  ; SAUF pour celui-ci à
démontrer qu’il a payé de bonne foi un autre cessionnaire. Dans tous les cas, le
débiteur solvens peut agir en répétition de l’indu contre l’accipiens sur le fondement
de l’article 1302-1.

- Le cessionnaire peut agir en garantie contre le cédant

- Le cessionnaire dispose d’un recours contre celui auquel le débiteur aurait fait un
paiement.

Chapitre 2. La subrogation personnelle

La subrogation est un mécanisme qui consiste à substituer une chose à une autre ou une
personne à une autre. Le rapport juridique est simple : un tiers va payer au créancier ce que
lui doit son débiteur. Du fait de ce paiement, le solvens va être substitué au créancier.
Articles 1346s.

Le créancier originaire qui est payé est le subrogeant, et le tiers qui a payé est le subrogé.
La subrogation personnelle opère le transfert de créance réalisée sur la base d’un paiement.
Toute subrogation suppose qu’une dette ait été payée en tout ou partie par un tiers, qui n’est
pas censé supporter la charge définitive de la dette.
Le paiement réalisé a pour effet de transférer la créance. Le subrogé est substituer au
subrogeant et exerce un recours subrogatoire. Le tiers solvens va profiter des garanties de
paiement qui étaient éventuellement attachés à la créance.

Ce recours personnel qui existe peut être fondé selon le cas sur le mandat, sur la gestion
d’affaire, donc cela confère les garanties de remboursement.

La subrogation personnelle suscite une difficulté : toute subrogation suppose un paiement or

l’effet d’un paiement est d’éteindre l’obligation. Traditionnellement, la doctrine considérait que
l’on avait à faire à une fiction juridique. La créance subsistait et le débiteur n’était pas libéré.
Le paiement réalisé par un tiers va produire un effet translatif càd que la créance qui existait
entre le créancier originaire et le débiteur du fait du paiement est transféré au subrogé, celui
qui a payé.

La dette transmet au subrogé la créance avec ses accessoires donc le paiement avec
subrogation ne peut pas être placer sur le même plan que le paiement pur et simple.

Dans la distinction entre subrogation et cession de créance : Au niveau des effets, ne

remplissent pas la même fonction car la subrogation personnelle favorise le report acquitté
par autrui sur son débiteur final. Il était observé comme un service d’ami.
Au contraire la cession de créance permet aux parties à la convention de faire circuler la
créance à titre principal et a une fonction spéculative puisque le cessionnaire pourra se faire
payer par le débiteur.

Section 1. Les conditions de la subrogation

L’ancien 1249 prévoyait que la subrogation peut être conventionnelle ou légale, reprise par
l’article 1342 alinéa 3 : le paiement « libère le débiteur à l'égard du créancier et éteint la
dette, sauf lorsque la loi ou le contrat prévoit une subrogation dans les droits du créancier. »

Toutefois l’ordonnance de 2016 a modifié les conditions de la subrogation, en abandonnant

toute hypothèse d’énumération des cas dans lesquels un tiers payant la dette d’autrui
pourrait être subrogé.

§1. La subrogation légale

A. La subrogation légale du Code civil

Article 1346 « La subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui, y ayant un
intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit
peser la charge définitive de tout ou partie de la dette. »

L’article se fonde sur l’intérêt légitime du solvens à payer une dette, mais ce n’est pas une
obligation, dont la charge définitive incombe en tout ou partie à autrui. La question ne se
pose pas lorsque le solvens était tenu de la dette, car dans ce cas celui-là a nécessairement
intérêt à payer le créancier. L’article ne prend sens que lorsque le solvens qui paie n’était pas
tenu de procéder à ce paiement.

1. Le solvens tenu de la dette acquittée

Cette hypothèse était envisagée avant la réforme par l’article 1251-3 qui accordait le
bénéfice de la subrogation légale au solvens (celui qui avait payé) qui était tenu au paiement
de la dette avec d’autre ou pour d’autres.

a. Le solvens tenu avec d’autres ou pour d’autres

L’article 1346 permet de fonder la subrogation légale de celui étant tenu avec ou pour
d’autres de libérer celui sur lequel pèse la charge définitive de la dette. Si l’un des
codébiteurs solidaires acquitte plus que sa part, il libère les autres dans leur rapport avec le
créancier mais il pourra exercer contre les autres un recours subrogatoire pour demander à
chacun des codébiteurs solidaires le remboursement de leur part contributive.

La JP considère que chaque codébiteur in solidum est tenu avec les autres de la dette
acquittée.

Lorsqu’une caution paie la dette du débiteur principal, si elle paie le créancier, la subrogation
légale lui permettra de récupérer ce qu’elle a payé auprès du débiteur.

b. Le solvens n’est tenu que d’une dette personnelle

Lorsque l’on paie une dette personnelle sans être tenu avec ou pour d’autres, la JP
considère qu’est légalement subrogé celui qui est tenu du paiement de la dette.
La réforme de 2016 consacre la JP prise en 1943, l’article 1346 a abandonné toute référence
à l’idée que pour être subrogé il faut être tenu et abandonne aussi l’idée d’une dette unique.

La JP antérieure à la réforme n’exigeait pas que la dette du solvens soit effective au moment
du paiement. La subrogation légale était toujours possible même lorsque la dette était
virtuelle.

c. La subrogation de l’acquéreur d’un immeuble hypothéqué

Le prix de vente dû pour un immeuble dans certains cas ne suffit pas pour désintéresser
tous les créanciers hypothécaires. Alors certains acquéreurs peuvent craindre d’être
exproprié par un créancier impayé.

L’article 2051 ancien protégeait l’acquéreur contre ce risque, car il était censé l’emporter sur
les autres créanciers hypothécaires. La subrogation du 2° produisait un effet translatif
complet dans la mesure où l’acquéreur était non seulement investi des hypothèques de
l’immeuble qu’il avait acquis mais également des sûretés que les créanciers désintéressés
pouvaient détenir sur d’autres immeubles appartenant au vendeur.

A priori l’article 1346 recouvre la situation de l’immeuble hypothéqué : l’acquéreur paie une
dette en payant le prix, donc est tenu pour un autre, mais d’un autre côté en utilisant le prix
d’acquisition à payer les créanciers de ce vendeur, l’acquéreur acquitte une dette dont la
charge définitive lui incombe à savoir le prix qu’il doit au vendeur.

De manière générale, la formulation de l’article 1346 révèle la volonté du législateur de

généraliser le bénéfice de la subrogation légale et non pas de le restreindre.

2. L’hypothèse du solvens non tenu de la dette acquittée

Avant 2016, l’article 1251 ancien n’octroyait que de manière parcimonieuse le bénéfice de la
subrogation légale à des tiers qui n’étaient pas tenus de payer. Avec la formulation du 1346,
ces cas sont reconduits et il ouvre plus largement la subrogation légale à tous les tiers qui
payent une dette dont ils ne sont pas tenus en exigeant simplement qu’ils soient en mesure
de justifier d’un intérêt légitime.

a. La reconduction des cas antérieurement admis

L’ancien article 1251 prévoyait des cas de subrogation légale au profit de tiers non tenus à la
dette. Cela était justifié par l’intérêt de subroger le paiement de la dette et remplissait par
anticipation la condition d’intérêt légitime posé par l’actuel article 1346.

Les 3 hypothèses du 1251 :

- Celle du solvens qui paie de ses deniers des frais funéraires pour le compte d’une
succession (1251-5 ancien)
- Celle de l’héritier acceptant à concurrence de l’actif net qui paie de ses deniers les
dettes de la succession (1251-4 ancien)
- Celle du créancier postérieur (1251-1) qui prévoyait que le bénéficiaire de la
subrogation de plein-droit, celui qui étant lui-même créancier payait un autre
créancier qui lui était préférable à raison de ses privilèges et hypothèque. Si un
débiteur a plusieurs créanciers, qui disposent de privilège d’une hypothèque et celui
des débiteurs qui disposent de la sûreté qui l’avantage décide de faire jouer le prix de
l’hypothèque détenue. Les autres créanciers d’un rang inférieur peuvent avoir un
intérêt à payer le créancier de premier rang pour différer la date de la vente forcée, si
celle-ci permettrait d’obtenir un prix permettant de garantir le désintéressement des
créanciers hypothécaires. Cela va réduire le nombre d’intervenants, de nature à
simplifier la procédure. MAIS quel créancier va prendre l’initiative de régler le
créancier de premier rang  ? L’article 1251-1 prévoyait que le créancier inférieur en
rang qui payait le créancier préférable de plein-droit était subrogé de ce créancier
premier en rang. Le Code civil mettait en place une subrogation légale au profit d’un
tiers qui acquittait une dette à laquelle il n’était pas tenu, sur la base d’un intérêt jugé
digne d’être pris en considération.

b. L’extension de la subrogation légale

L’ordonnance de 2016 qui a réformé le régime de l’obligation a reformulé le régime d’octroi

de la subrogation légale en y introduisant une condition qui ne figurait pas dans le projet
d’ordonnance. L’article 1346 conditionne la subrogation légale à l’intérêt légitime du subrogé.
Cela permet d’éviter qu’un tiers malintentionné puisse en bénéficier.
L’existence d’un intérêt légitime est la condition sine qua none de la subrogation légale et
cela concerne celui qui paie la dette d’autrui sans en être tenu.

L’intérêt légitime s’applique au paiement de la dette d’autrui  : il faudra prouver de l’intérêt

légitime de procéder au paiement. Cette condition a été posé pour éviter qu’un tiers paie une
dette d’autrui au créancier pour acquérir une créance et en s’intégrant dans les affaires
d’autrui. Pour être légalement subrogé, le tiers devra donc démontrer d’un intérêt légitime
distinct du fait de simplement acquérir une créance.

D’autres conditions restent requises, tel que l’existence d’un paiement et la subrogation
légale sera exclue si le tiers a payé en étant animé d’une intention libérale et qu’il ne pourra
pas prétendre être légalement subrogé.
Pour que la subrogation légale, le tiers qui paie la dette sans y être tenu devra payer en
connaissance de cause (PAS par erreur). Sinon répétition de l’indu.

B. La subrogation légale en dehors du Code civil

Deux exemples :

1. La subrogation de l’assureur de dommage

Il garantie par le biais d’un contrat d’assurance un élément d’actif du patrimoine de l’assuré,
ou un élément de passif du patrimoine de l’assuré. Dans ces deux types d’assurances, que
l’on appelle des assurances de dommage, l’article L. 121-12 du code des assurances prévoit
que l’assureur qui a payé l’indemnité d’assurance est subrogé jusqu’à concurrence de cette
indemnité dans les droits et actions de l’assuré contre les tiers qui par leur fait, ont causé le
dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l’assureur.

À l’origine, cette subrogation de l’assureur a été discutée car en effet on a remarqué que
lorsque l’assureur verse une indemnité, c’est pcq il a reçu en contrepartie de l’assuré une
prime qui est le prix de la garantie. En fait l’assureur paie sa dette née du contrat
d’assurance.

2. La subrogation des tiers payeurs

Ce sont ceux visés par le chapitre 3 de la loi du 5 juillet 1985, tendant à l’amélioration de la
situation des victimes d’accident de la circulation. Ce sont des organismes sociaux, assureur,
assurances et organismes de sécurité sociale qui versent à leur assuré des prestations
sociales d’assurance.

L’article 30 dispose que le recours de ces tiers-payeurs est subrogatoire, et l’article 29 de la

même loi donne une liste des prestations servies par ces prestataires susceptibles de faire
un recours.

§2. La subrogation conventionnelle

L’ordonnance de 2016 a repris la distinction entre subrogation consentie par le créancier et

subrogation consentie par le prêteur.

A. La subrogation consentie par le créancier

Sur l’utilité de cette subrogation, prévue par l’article 1250-1 ancien du Cciv selon lequel il y
avait subrogation lorsque le créancier recevant son paiement d’une tierce personne la
subrogeait dans ses droits, privilèges et hypothèques contre le débiteur.

L’article 1346-1 actuel «  La subrogation conventionnelle s'opère à l'initiative du créancier

lorsque celui-ci, recevant son paiement d'une tierce personne, la subroge dans ses droits
contre le débiteur. »

Cet article sécurise la subrogation en retirant l’idée d’intérêt légitime. Avant la réforme, la
subrogation conventionnelle n’était soumise à aucune condition de forme. Dorénavant
depuis 2016, la subrogation pour être opposable aux tiers doit lui être notifiée.

2. Les conditions de la subrogation conventionnelle

Cela suppose qu’un accord soit conclu entre le créancier subrogeant et le tiers solvens
subrogé.

a. Les conditions de validité

 • Les parties au paiement :

L’article 1346-1 vise le créancier recevant son paiement d’une tierce personne. Comme en
matière de subrogation légale, la JP a choisi en 1978 que pouvait bénéficier de la
subrogation conventionnelle celui qui s’acquitte d’une dette personne, dès lors qu’il a, par
son paiement, libéré envers le créancier commun celui sur qui doit peser la charge de la
dette.

• La forme de la subrogation :

Sur la subrogation, doit être expresse, mais aucune formule n’est exigée. MAIS il faut qu’il
ressorte de l’acte la volonté des parties de mettre en place une subrogation conventionnelle.
Elle doit être consentie en même temps que le paiement  : c’est la condition de la
concomitance, ce qui veut dire que la subrogation ne peut pas avoir lieu après le paiement.

La JP admettait avant la réforme que la subrogation puisse jouer en cas de paiement

échelonné, la subrogation pouvant intervenir ce qui évite d’avoir à formaliser une convention
à l’occasion de chacun des paiements.

b. La preuve de la convention de subrogation

Il n’y a pas de convention de forme qui jouerait sur la validité de la subrogation. En théorie
elle est valable même si elle est verbale.

B. La subrogation consentie par le prêteur

Article 1346-1 Cciv. C’est l’hypothèse où un débiteur emprunte auprès d’un tiers la somme
qui va lui permettre de payer son créancier. Le prêteur peut alors être subrogé au droit du
créancier payé. Il en existe deux variations :

1. La subrogation sans le concours du créancier

Le débiteur est autorisé a subrogé lui-même dans les droits du créancier le prêteur qui lui
avance le paiement. 


a. Les conditions de fond

Les parties à la subrogation sont le prêteur d’argent et le débiteur lui-même. Les fonds du
prêteur vont servir au paiement de la dette, donc le créancier n’est pas parti à la convention
mais sera payé avec les fonds empruntés. Cette quittance passée par devant notaire doit
préciser que ce paiement est fait à l’aide des fonds empruntés.

Aussi, elle porte sur la dette du débiteur, l’article 1342 précise que la subrogation peut être
consentie sans le concours du créancier à condition que la dette soit échue ou que le terme
(s’il y a) soit en faveur du débiteur.

b. Les conditions de forme

Il y en a 2. Tout d’abord, l’acte d’emprunt/le contrat de prêt et la quittance par laquelle le

créancier est payé doivent être passé par devant notaire.
Ensuite, dans l’acte d’emprunt, il doit être déclaré que la somme a été empruntée pour
procéder au paiement et dans la quittance il doit également être mentionné que le paiement
a été réalisé à l’aide des sommes payées, empruntées.
La subrogation est pure et simple. Si la déclaration d’origine des fonds fait défaut, c’est le
paiement qui devient pur et simple.

2. La subrogation avec le concours du créancier

C’est l’alinéa 1 du 1346-2 qui prévoit ce cas  : la subrogation va jouer dans le cas où le
débiteur qui emprunte l’argent nécessaire pour payer sa dette subroge le prêteur dans les
droits du créancier avec le concours de ce dernier. Ce sera nécessaire si la dette n’est pas
échue ou si le terme n’est pas en faveur du débiteur, dans ce cas le débiteur ne peut pas
sans l’accord du créancier ce qui fait que cette subrogation avec accord du créancier est la
seule issue possible quand la dette n’est pas en état d’être payée.
Il s’agit d’une convention ce qui implique que le créancier soit d’accord. La subrogation
s’opère en faveur du prêteur sur le fondement d’une convention bipartite entre le débiteur et
son créancier. Pour le reste la subrogation est expresse. Là encore la quittance donnée par
le créancier doit indiquer l’origine des fonds mais aucun acte authentique n’est requis car on
considère que le consentement du créancier suffit pour prévenir le risque de fraude.

Section 2. Les effets de la subrogation

§1. Effet principal : effet translatif de la subrogation

A. Opposabilité du transfert

1. Opposabilité aux tiers

Avant 2016, la JP décidait que la subrogation transmet la créance à la date du paiement

donc l’opposabilité aux tiers n’était soumise à aucune formalité. Sur ce point, l’ordonnance
de 2016 ne modifie pas le droit intérieur puisque l’article 1346-5 al 2 précise que la
subrogation est opposable aux tiers dès le paiement.

2. Opposabilité au débiteur

Avant 2016, il était admis vis-à-vis du débiteur que la subrogation (légale ou conventionnelle)
n’était soumise à aucune condition ou formalité d’opposabilité à l’égard du débiteur. L’alinéa
1er de 1346-5 précise désormais que le débiteur peut invoquer la subrogation dès qu’il en a
connaissance, et qu’elle ne lui est opposable que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris
acte.

Cette formalité néanmoins ne concerne pas la subrogation conventionnelle avec le concours

du créancier, car il doit donner son accord. Cette nouvelle règle d’opposabilité de la
subrogation fragilise le recours subrogatoire du solvens.
Par exemple, si une caution paie le créancier après la date du paiement subrogatoire, le
débiteur principal devient créancier, cette exception sera opposable à la caution si celle-ci a
pris soin de notifier la subrogation au débiteur principal. Dans ce cas, le recours subrogatoire
de la caution sera tenu en échec, et devra se rabattre sur le recours personnel, ce qui
souligne l’inutilité de la solution.

§2. L’effet du transfert : la créance

Avant 2016, le droit positif admettait que la subrogation transmettait la créance primitive.
L’article 1346-4 al 1er reprend cette solution : la subrogation transmet au subrogé la créance
ainsi que ses accessoires.
A. L’étendu du transfert

Le subrogé a payé la créance ainsi que ses accessoires. Par accessoire on entend toutes
les sûretés, tous les droits, actions, procurant une garantie de paiement au créancier
originaire. La JP retient que le subrogé dispose de toutes les actions qui appartenaient au
créancier et qui se rattachaient à la créance immédiatement avant le paiement.
Il existe une limite à ce transfert : les prérogatives attachées à la personne du créancier ne
sont pas transmises au subrogé.

B. L’opposabilité des exceptions

1. Les exceptions inhérentes à la dette

Article 1346-5 al 3 précise que le débiteur peut opposer au subrogé les exceptions
inhérentes à la dette comme les exceptions de nullité, exception d’inexécution ou exception
de résolution ou encore une compensation de dette connexe.

2. Les exceptions extérieures à la dette

Elles correspondent aux moyens de défense que le débiteur peut prétendre tirer de sa
libération envers le subrogeant ou encore une modification de la créance convenue. Avant
2016, les exceptions extérieures à la dette devenaient inopérantes à partir du moment où le
subrogé étaient en mesure de se prévaloir de sa qualité nouvelle de créance à l’encontre du
débiteur.

L’ordonnance de 2016 modifie cette situation car la subrogation ne devient opposable au

débiteur qu’à compter de sa notification ou de la prise d’acte, donc les exceptions
extérieures à la date deviennent inopérantes et sont reportées à la date d’accomplissement
de ces formalités.

§3. La source de l’effet translatif : le paiement

Le paiement est la condition de la subrogation. C’est à la date du paiement subrogatoire que

la créance est transmise au subrogé.
Inversement le subrogé dans la mesure où il est subrogé à hauteur de son paiement ne peut
pas réclamer au débiteur plus que ce qu’il a lui-même payé au subrogeant (1346-4 al 1er). La
subrogation transmet au subrogé (bénéficiaire) dans la limite de ce qu’il a payé la créance et
ses accessoires.
Autrement dit, un paiement partiel correspond à une subrogation partielle. La subrogation
personnelle en principe ne peut pas être source de profit pour le subrogé.

§4. Les autres effets de la subrogation

La subrogation produit des effets accessoires.

A. La priorité du subrogeant en cas de concours avec le subrogé

Article 1346-3 « La subrogation ne peut nuire au créancier lorsqu'il n'a été́ payé qu'en partie ;
en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n'a
reçu qu'un paiement partiel. »
C’est l’hypothèse où le débiteur ne peut pas désintéresser à la fois le subrogeant qui n’a été
désintéressé que partiellement, et ne peut pas payer le subrogé car la dette n’est pas d’un
montant qui permet de les payer tous les 2 de façon intégrale.

Ce sont deux créanciers alors plusieurs hypothèses : opérer à une répétition proportionnelle,
à condition qu’il n’y est pas de privilège pour l’un des créanciers.

B. Les obligations éventuelles du subrogeant

Contrairement au cédant dans la cession de créance, qui doit garantir l’existence de la

créance, le subrogeant n’est pas tenu de garantir l’existence de la créance. Cependant,
d’autres obligations sont imposées au subrogeant à peine d’être déchu de ses droits.

Il a l’obligation de ne pas compromettre la subrogation. Il n’est pas nécessaire de démontrer

que la perte consécutive au recours subrogatoire soit issue d’une faute. Cela dispense par
exemple l’assureur de payer l’indemnité. Article 2314 pour le cautionnement.

Chapitre 3. La cession de dette

Avant 2016, elle n’était pas réglementée en droit français. Elle est désormais réglementée
dans le code civil.
Lorsqu’un groupe de société souhaite se désendettée d’un point de vue comptable, les
sociétés vont transmettre leurs dettes à une entité spécialement dédiée.

Section 1. La formation de la cession de dette

C’est un contrat qui obéit aux conditions de validité posées par l’article 1128 Cciv. Par contre,
il est intéressant d’examiner les conditions propres à la cession de dette.

§1. L’existence d’une condition de fond

Article 1327 Cciv qui dispose qu’un débiteur peut avec l’accord du créancier céder sa dette.
Cette condition appelle une observation :
- Le sens à donner au terme « accord » : si le créancier refuse de donner son accord,
le contrat conclu entre le cédant et le cessionnaire ne saurait donc être nul en tant
que cession de dette. L’exigence de cet accord reste critiquable, car dès que le
créancier ne consent pas à libérer le débiteur cédant, il reste tenu par le créancier. Si
le créancier a donné son accord à la cession de dette sans consentir expressément à
libérer le cédant, la cession n’a aucune incidence négative pour le créancier. 😍 😍

§2. L’absence de condition de forme

Il résulte des dispositions consacrées à la cession de dette qu’aucune condition de forme

n’est posée, donc la cession de dette est un contrat consensuel qui se forme par le seul
échange des consentements.

Section 2. Les effets de la cession de dette

§1. Les effets entre les parties

Ils sont plus ou moins étendus selon que le créancier accepte ou non de libérer le cédant :
 - Lorsque le créancier a consenti a libéré le cédant, la cession est parfaite car le
rapport de contribution comme le rapport d’obligation ont été transmis du cédant au
cessionnaire.
- Par contre lorsque le créancier refuse de libérer le cédant, la cession de dette est
imparfaite car ce qui est transféré dans ce cas est la seule contribution à la dette.

La cession de dette est une opération translative qui ne donne naissance à aucune nouvelle
obligation et porte sur l’obligation initiale. Elle est transférée sans obligation dans sa nature,
ou dans ses caractères et il faut admettre que la dette est transmise avec ses accessoires
comme la clause compromissoire.

§2. Les effets à l’égard du créancier

A. L’opposabilité aux créanciers

La seule hypothèse envisagée par les textes est celle du créancier à donner par avance son
accord à la cession et que celle-ci intervient ultérieurement. Dans ce cas d’après 1327-1 la
cession est opposable aux créanciers et ne peut s’en prévaloir que le jour où elle lui a été
notifiée ou dès lors qu’il en a pris acte.

Si le créancier intervient à la cession de dette, l’article 1327-1 est formulé de façon

restrictive : la cession lui est opposable à sa date.

B. La libération du débiteur originaire

La libération du débiteur originaire à l’égard des créanciers n’est pas une conséquence
nécessaire de la cession de dette, car pour qu’il soit libéré il faut que le créancier y ait
consenti expressément. Ce consentement libératoire ne doit pas être confondu avec l’accord
du créancier à la cession, et l’article 1327-2 prévoit que le débiteur originaire n’est libéré que
pour l’avenir.

C. Les exceptions opposables au créancier

Il faut distinguer selon que la cession est parfaite ou non : lorsque la cession est parfaite, il
faut s’intéresser au débiteur substitué, le débiteur originaire étant libéré. Il faut distinguer
entre exception inhérente à la dette et exception personnelle :
- Pour l’exception inhérente à la dette, le créancier peut se la voir opposer car ces
exceptions sont transmises avec la dette.
- En ce qui concerne l’exception personnelle, il faut relever que si une exception n’est
pas inhérente à la dette et qu’elle est rattachée à la relation personnelle que l’un des
débiteurs entretient avec l’un des créanciers. Or ces exceptions suivent la personne
et non pas la dette, c’est pourquoi le débiteur substitué ne peut pas opposer au
créancier des exceptions qui ne lui sont pas personnelles.

Lorsque la créance est imparfaite, l’article 1328 applique les mêmes principes et solutions.

§3. Les effets de la cession de dette à l’égard des tiers

Contrairement à la cession de créance, la cession de dette n’est guère susceptible de nuire

au créancier du cédant et au débiteur originaire. Les tiers intéressé par la cession de dette
sont essentiellement des tiers ayant consenti une sûreté et des tiers solidaires.

Titre 2. Les opérations extinctives

Certaines opérations réalisées sur une obligation ont pour finalité d’éteindre une obligation
préexistante. Cela étant ces opérations ne se limitent pas à la simple fonction, en effet la
novation de même que la délégation en même temps qu’elles aboutissent à l’extinction de
l’obligation préexistante permette dans certains cas à la naissance d’une obligation nouvelle.
Il y a deux opérations à distinguer : la novation et la délégation.

Chapitre 1. La novation

Article 1329  : «  La novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation,
qu'elle éteint, une obligation nouvelle qu'elle crée. »

Il y a différentes sortes de novation :

- Par substitution d’obligation entre les mêmes parties contractantes 
- Par changement de débiteur
- Par changement de créancier

1. Lorsque la novation se fait par substitution de l’obligation entre les parties, cela veut dire
qu’elle décide d’éteindre l’obligation existante et de la remplacer par une autre.
Ex  : Un promoteur qui achète un terrain à construire, il s’engage à verser une certaine
somme d’argent. Par la suite il parvient à convaincre son vendeur de nover tout ou partie du
prix, il pourra lui délivrer un appartement dans l’immeuble qu’il va construire.

2. La novation s’opère par changement de débiteur. Par ex, le vendeur d’un fonds de
commerce se voit libérer d’une dette qu’il a envers l’un de ses fournisseurs, car l’acquéreur
du fonds de commerce s’engage à payer le fournisseur de la banque.
Cette opération par changement de débiteur permettait de réaliser une reprise de passif à
une époque où la cession de dette n’existait pas. Or aujourd’hui depuis l’entrée en vigueur
de la réforme de 2016 il est possible pour le débiteur de détourner la cession de dette
puisqu’elle est réglementée.

3. Ex : un fournisseur et son client conviennent avec la vente du fournisseur que l’obligation
monétaire va s’éteindre et sera remplacée par une obligation monétaire de même montant
entre le client et la vente du fournisseur.

Rien n’interdit de cumuler ces différents types de novation.

Section 1. Les conditions de la novation

Deux catégories de conditions : objectives et subjectives.

§1. Les conditions objectives

A. La validité des obligations anciennes et nouvelles

Article 1331 pose cette exigence  : «  La novation n'a lieu que si l'obligation ancienne et
l'obligation nouvelle sont l'une et l'autre valables ».

La novation n’est pas valable si l’obligation ancienne est nulle. Avant 2016, cette solution
était fondée sur la théorie de la cause, quand la cause était une condition de validité des
contrats. Si la première obligation est nulle, la seconde est dépourvue de cause et ne peut
produire aucun effet selon la Cour de cassation.
Si l’obligation nouvelle n’est pas valable du fait de l’impossibilité ou de l’indétermination de
son objet, la novation n’a pas lieu, et c’est l’obligation ancienne qui subsiste et conserve son
efficacité.

À cela il existe une exception  : lorsque la novation a pour objet déclaré de substituer un
engagement valable à un engagement entaché d’un vice.
L’article 1331 précise qu’il doit s’agir de l’objet déclaré de la novation. Cela n’est possible
que quand la nullité encourue par l’obligation est une nullité relative.

B. La condition d’un élément nouveau

Traditionnellement sous l’ancien droit, il était admis que la novation suppose que l’obligation
nouvelle présente un élément nouveau par rapport à l’obligation ancienne à laquelle il se
substitue.
Lorsque la novation portait sur l’obligation même qui existait initialement entre les parties, la
Cour de cassation a décidé qu’il ne suffit pas d’augmenter ou de diminuer la dette pour que
ce soit une novation, ou de modifier un terme pour que ce soit un élément, retrancher une
hypothèque ou une autre sûreté ne constituait pas un élément nouveau. Une modification
dans le montant de la dette ne suffit pas à caractériser la novation.
Avant 2016, il n’y avait novation qu’à la condition que l’obligation présente une différence ou
un élément nouveau suffisamment signification.

Cette solution a été critiquée car cela créé une incertitude juridique, mais aussi car la seule
liberté contractuelle devrait permettre aux parties contractantes de décider de convenir des
éléments nouveaux.

Il y avait deux projets en matière de novation  : Catala en 2005 et Terré qui proposait de
mettre un terme à cette incertitude, en précisant qu’il y a novation quelque soit la différence
instituée entre l’ancienne et la nouvelle obligation. Les textes n’exigent pas l’existence d’une
différence notable, ou d’un élément nouveau, donc la Cour de cassation peut si elle le
souhaite, faire évoluer sa JP. A défaut subsisterait l’insécurité juridique.

§2. Les conditions subjectives

La novation est un contrat qui implique le consentement des parties. Ce consentement ne se

présume pas (art. 1330) et la volonté de nover doit résulter clairement de l’acte.

A. La volonté de nover

Cette volonté résulte de l’article 1330. Cette volonté de nover doit être certaine, explicite. Si
elle est tacite, cela suppose que l’interprétation de la volonté des parties ressorte clairement
de l’acte.

Pour prouver l’intention de nover, il faut interpréter le contrat : la JP avant la réforme de 2016
considérait que la preuve de l’intention de nover pouvait se faire par tout moyen. Les textes
nouveaux ne prennent pas position sur la question de la preuve de l’intention de nover.

Dans le rapport au président de la république, il est précisé qu’il n’est pas paru utile de
préciser que l’intention de la preuve est libre dans la mesure où cela relève du droit commun
de la preuve.

B. Le consentement des parties

C’est un contrat, les parties contractantes doivent donner leur accord. Qui donne son
accord ?

- Lorsque la novation se réalise par substitution de l’obligation entre les mêmes

parties, les textes ne précisent pas que le consentement du débiteur et du créancier
est exigé, mais cela implique qu’ils soient d’accord. La novation ici va libérer le
débiteur de l’obligation ancienne, et le consentement est exigé car ce même débiteur
va souscrire une obligation nouvelle donc il faut son consentement dans les deux
cas.

- La novation par changement de débiteur : article 1332 « La novation par changement
de débiteur peut s'opérer sans le concours du premier débiteur ». 

La novation peut résulter d’une convention entre le créancier, le 1er débiteur et le
débiteur substituer (3 parties) mais elle peut également procéder d’un seul échange
du consentement entre le créancier et le débiteur substitué. Quand le débiteur
originel n’est pas sollicité, le seul consentement requis est celui du créancier. 

Selon l’article 1342-1, une personne peut payer la dette d’autrui, sauf refus légitime
du créancier.

- La novation par changement de créancier  : article 1333 «  La novation par

changement de créancier requiert le consentement du débiteur ». 

Le débiteur originel s’engage envers un nouveau créancier substitué au créancier
initial. Le créancier substitué doit lui aussi accepter cet engagement du débiteur et le
créancier initial doit consentir à libérer le débiteur à son égard. Le débiteur peut par
avance accepter que le nouveau créancier soit désigné par le premier.

Section 2. Les effets de la novation

§1. Les effets entre les parties

Elle créé une nouvelle obligation et éteint l’obligation ancienne.

A. L’effet constitutif

Contrairement aux opérations translatives qui sont gouvernés par un principe d’opposabilité,
la novation est régie par le principe d’inopposabilité d’exécution. Cela s’explique par l’effet
constitutif de l’obligation  : le débiteur de l’obligation ne saurait refuser de payer cette
obligation en invoquant un vice affectant l’obligation différente.

La novation ne produit ses effets que si les deux obligations sont valables, donc le débiteur
peut remettre en cause la novation elle-même en se prévalant de la nullité de l’obligation
initiale. Ce moyen de défense n’est pas sans limite, car il sera écarté si la novation a pour
objet déclaré de confirmer la nullité relative affectant l’obligation ancienne (art. 1331).

B. L’effet extinctif

La novation a pour effet l’extinction de l’obligation ancienne en vertu de la règle qui veut que
l’extinction de l’obligation ancienne s’étend à tous ses accessoires (art. 1334).
Parmi ces accessoires c’est surtout le sort des suretés qui va préoccuper le créancier. Il est
possible que les nouvelles sûretés soient moins avantageuses que celles disparues avec
l’obligation ancienne, donc le créancier peut souffrir d’un déficit de sûreté.
Selon l’alinéa 2 de l’article 1334, par exception « les sûretés d’origine peuvent être réservées
pour la garantie de la nouvelle obligation avec le consentement des tiers garants ».

§2. Les effets à l’égard des tiers

La novation en tant que contrat est opposable aux tiers : article 1333 en cas de changement
de créancier « La novation est opposable aux tiers à la date de l’acte. En cas de contestation
de la date de la novation, la preuve en incombe au nouveau créancier qui peut l’apporter par
tout moyen ».

Le début de l’alinéa 2 pose une règle de principe, selon laquelle l’acte est opposable aux
tiers à partir de sa date. Cette règle s’applique aux autres formes de novation.

Il admet la preuve de la date par tout moyen.

Il faut envisager la situation des codébiteurs solidaires et des co cautions  : en raison des
liens qu’un tiers entretient avec l’obligation ancienne, la novation ne peut être sans effet à
son égard.

- En ce qui concerne les codébiteurs solidaires, lorsque la novation vient libérer un

codébiteur qui s’était engager solidairement avec d’autres, selon l’article 1335 «  La
novation convenue entre le créancier et l'un des codébiteurs solidaires libère les
autres ». La novation éteint la dette ancienne.

- En ce qui concerne les co cautions, la libération par le fait de la novation ne libère

pas le débiteur principal (art. 1335 al 2). En effet le cautionnement est un accessoire
de la créance et le principal ne suit pas l’accessoire. 

Le même article prévoit que « La novation convenue entre le créancier et une caution
libère les autres cautions à concurrence de la part contributive de celle dont
l'obligation a fait l'objet de la novation. »

Chapitre 2. La délégation

Article 1336 «  La délégation est une opération par laquelle une personne, le délégant,
obtient d'une autre, le délégué, qu'elle s'oblige envers une troisième, le délégataire, qui
l'accepte comme débiteur. »

Cet article ne précise pas que la délégation est un contrat contrairement à la novation. Cela
peut être une succession de conventions : une convention conclue entre le déléguant et le
délégué, et entre le délégué et le délégataire. La délégation se conçoit indépendamment de
la novation.

Le Code civil prend soin dans l’article 1340 de distinguer la délégation et l’indication de
payer, en précisant que la seule indication faite par le débiteur d’une personne désignée
pour payer à sa place n’emporte ni novation, ni délégation. Ce même article ajoute qu’il en
est de même de la simple indication faite par le créancier d’une personne déléguée pour
recevoir le paiement pour lui.

Ce texte opère une double distinction :

 - Il invite tout d’abord à distinguer la délégation et la novation par changement de
débiteur du mandat de paiement. Lorsqu’il y a mandat de paiement, celui qui paye ne
le fait pas en son nom étant tenu de l’obligation. L’un des mandats de payer les plus
usuels est celui que le titulaire d’un compte bancaire donne à un établissement de
crédit.

- Ensuite ce texte invite à distinguer la délégation et la novation par changement de

créancier du mandat d’encaissement. La personne qui reçoit le paiement est un
intermédiaire qui n’agit pas en son nom propre. L’intéressé intervient car il a été
mandaté pour percevoir un paiement de son créancier.

La délégation de créance connaît des applications assez variées. Cela lui permet de payer
une dette auprès du délégataire.

1. La délégation de créance peut permettre de réaliser une simplification des paiements.

Ex  : le propriétaire d’un immeuble qu’il donne en location et qu’il a acquis par crédit de
consommation. Le propriétaire va demander de payer le loyer au banquier. C’est une
délégation.

Si on a affaire à une délégation simple, le bailleur n’est pas libéré envers le banquier, mais
celui gagne en fait un 2ème débiteur en la personne du locataire. La délégation joue un rôle
de garantie pour le prêteur.

2. La délégation peut aussi servir d’alternative à une cession de dette et opérer à une reprise
de passif.
Ex : un commerçant cède son fonds de commerce et souhaite que le cessionnaire reprenne
à son compte le passif existant.
Si le créancier libère le cédant, la délégation est dite parfaite et on assiste à une reprise
totale du passif. La délégation peut être simple, càd qu’il n’y a pas de libération.

3. La délégation peut être une alternative à la cession de créance.

Ex : une entreprise a une créance à terme sur l’un de ses clients de 60 jours et souhaite ne
pas attendre le terme pour en obtenir le paiement. Elle peut demander à ce client de
s’engager en tant que délégué envers une banque qui sera délégataire, afin que cette
dernière verse une certaine somme à l’entreprise délégante.

Section 1. Les conditions de la délégation

Même s’il n’y avait pas de réglementation de la délégation, elle serait possible sur le seul
fondement de la liberté contractuelle, ce qui explique la réglementation selon les conditions
de formation sont limitées car la seule chose exigée est le consentement des parties.

§1. L’existence de conditions subjectives

A. La convention conclue entre le déléguant et le délégué :

Si l’on prend l’article 1336 al 1 : « La délégation est une opération par laquelle une personne,
le délégant, obtient d'une autre, le délégué, qu'elle s'oblige envers une troisième, le
délégataire, qui l'accepte comme débiteur ».

Par une 3ème convention, le déléguant et le délégué s’engage envers le délégataire. Le

consentement du délégué est requis car il ne pourrait pas se retrouver engager contre son
gré. Le déléguant doit également donner son accord car cette opération peut modifier les
relations qu’il entretien avec le délégué surtout quand celui-ci est débiteur.

B. La convention conclue entre le délégué et le délégataire :

Article 1336 : « qu’il accepte comme débiteur ». Une 2ème convention doit être conclue avec
le délégué qui engage le déléguant à s’engager envers le délégataire qui doit l’accepter.
Cela suppose qu’ils soient d’accord. 


Le délégué ne pourrait pas être obligé contre son gré donc doit donner son consentement, le
délégataire doit également donner son consentement.

C. La convention entre le déléguant et le délégataire :

La seule hypothèse dans laquelle cette convention paraitrait utile, est celle dans laquelle le
délégataire libère le déléguant, càd quand la délégation est parfaite. En réalité, ce n’est pas
une obligation.

§2. Les conditions objectives

La délégation est envisagée dans le Code civil comme une opération sur obligation.
L’obligation dont le délégué est tenu envers l’obligataire prend naissance avec la délégation
et ne préexiste pas.

Dans l’hypothèse où l’obligation préexiste entre le déléguant et le délégataire (art. 1337 et

1338), dans laquelle le déléguant est débiteur du délégataire, alors la délégation constituerait
pour le déléguant le moyen de réaliser une donation indirecte au profit du délégataire. En
effet le déléguant demande à l’un de ses débiteurs de jouer le rôle de délégué, càd de
s’obliger envers le délégataire. Cette situation est concevable mais le plus souvent, le
déléguant est débiteur du délégataire. En réalité c’est la volonté d’éteindre cette dette qui
explique son initiative.

En ce qui concerne l’obligation du délégué envers le déléguant, l’article 1339 envisage la

situation dans laquelle le délégué est le débiteur du déléguant : « Lorsque le délégant est
créancier du délégué, sa créance ne s'éteint que par l'exécution de l'obligation du délégué
envers le délégataire et à due concurrence. »
Lorsque le déléguant entend réaliser une donation indirecte au profit du déléguant qui libère
de sa dette le délégataire. En réalité la plupart du temps le délégué sera débiteur du
déléguant ce qui explique qu’il accepte de s’engager envers le délégataire.

Il ressort que ni l’obligation du déléguant envers le délégataire, ni l’obligation du délégué

envers le déléguant ne constitue une condition sine qua none de la formation de la
délégation.

Rien ne s’oppose à ce que la délégation soit formée sans aucune obligation préexistence.

Section 2. Les effets de la délégation

§1. Les effets entre déléguant et délégataire

Il convient de distinguer selon que la délégation est simple ou parfaite, càd selon qu’elle
libère le déléguant ou non envers le délégataire.
 - La délégation simple (article 1338), lorsque le déléguant est débiteur du délégataire
mais que celui-ci ne l’a pas déchargé de sa dette, la délégation donne au délégataire
un second débiteur. Le déléguant et délégué sont tous les deux débiteurs.
Les textes ne prévoient rien en ce qui concerne la hiérarchie entre les débiteurs, il n’y
en a donc sûrement pas. Le délégataire est libre de s’adresser à n’importe lequel
pour se faire payer, mais il est possible de mettre en place conventionnellement une
telle hiérarchie.
Si le déléguant a demandé au délégué de s’obliger envers le délégataire, c’est qu’il
ne tient pas à payer le délégataire lui-même s’il en est le débiteur. Le paiement
réalisé par le délégué doit avoir un effet libératoire pour le déléguant. Comme le
déléguant reste tenu envers le délégataire, il peut être amené à payer malgré tout.
Dans ce cas, le paiement effectué par le déléguant libère le délégué envers le
délégataire, puisque l’obligation de celui-ci est privé de contrepartie d’où l’article 1338
al 2 qui prévoit que le paiement fait par l’un des deux débiteurs libère l’autre à due
concurrence.

- La délégation parfaite (article 1337) : le délégataire a accepté de libérer le déléguant

de toute obligation puisque le déléguant s’est substitué. Lorsque le déléguant est
débiteur du délégataire et que la volonté du délégataire de décharger du déléguant
résulte expressément de l’acte, la délégation opère novation. La délégation parfaite
qui a un effet novatoire doit être expresse et doit donc être stipulée clairement.
Le renvoi à la novation de l’article 1337 fait qu’il faut sans doute appliquer les règles
de la novation.

§2. Les effets dans les rapports entre délégué et délégataire

Avant 2016, on distinguait la délégation certaine et la délégation incertaine. La délégation

certaine serait celle où le délégué s’engage à payer une prestation déterminée, comme une
somme d’argent.
La délégation incertaine serait celle où le délégué s’engage à exécuter une prestation
déterminée par référence à ce qu’il doit au déléguant ou ce que le déléguant doit au
délégataire.

Cette distinction n’a pas été reprise explicitement par l’ordonnance mais elle permet de
rendre compte au droit positif. En effet le principe d’inopposabilité des exceptions ne
s’explique que dans la délégation certaine.

A. Délégation certaine

En ce qui concerne la délégation certaine, l’article 1336 al 2 précise que « le délégué ne peut
sauf stipulation contraire opposer au délégataire aucune exception tirée de ses rapports
avec le déléguant, entre ce dernier et le délégataire ».

Ce texte appelle 2 observations :

- Met en place un principe d’inopposabilité des exceptions. Cela s’explique par le fait
que le délégué a souscrit une obligation nouvelle distincte des obligations qui
pouvaient préexister entre lui et le déléguant ou entre le déléguant et le délégataire.
- Ce principe n’est pas absolu : si la délégation est simple, le délégué peut opposer au
délégataire l’extinction de son obligation à due concurrence du paiement
éventuellement réalisé par le déléguant.
Si la délégation est parfaite et opère novation, on applique les règles de la novation et
permet donc d’autoriser le délégué à se prévaloir du fait que l’obligation ancienne il y est du
déléguant au délégataire qui lui permettrait de se libérer en application de l’article 1331.

B. Délégation incertaine

La délégation incertaine réserve l’hypothèse de la clause contraire. Il est permis de penser

que la stipulation d’une clause contraire va conférer à la délégation un caractère incertain. La
délégation est alors incertaine en raison du lien qui subsiste entre l’obligation nouvelle et
l’obligation ancienne.

§3. Dans les rapports entre délégué et déléguant

Ce ne sont pas les mêmes rapports selon que le délégué est ou non le débiteur d’un
déléguant :

- Si le délégué n’est pas le débiteur du déléguant, la délégation va réaliser une

donation indirecte du délégué au déléguant. Le déléguant est entendu sans droit à
l’égard du délégué.

- Si le délégué est le débiteur du déléguant, le sort de la créance du déléguant à

l’égard du délégué pose problème et nécessite de distinguer selon que la délégation
est novatoire ou simple.
o Si la délégation est parfaite càd opère novation, le délégataire a accepté de
libérer le déléguant du fait de l’obligation nouvelle souscrite par le délégué.
Toutefois si le délégué accepte de s’engager vis-à-vis du délégataire, c’est
pour se libérer dans ses rapports avec le délégant. Sinon, il sera susceptible
d’avoir à appliquer 2 obligations. L’article 1339 prévoit alors que le délégué
est lui-même libéré à l’égard du délégant à concurrence du montant de son
engagement envers le délégataire.
o Si la délégation est simple càd n’emporte pas effet novatoire, le délégant n’est
pas libéré vis-à-vis du délégataire, donc le délégué ne sera pas non plus
libéré à l’égard du déléguant. L’article 1339 précise que lorsque le délégant
est le créancier du délégué, sa créance ne s’éteint que par l’exécution de
l’obligation du délégué, envers le délégataire. Autrement dit, lorsque le
délégué paie le délégataire, cela éteint sa dette envers le délégant à hauteur
du montant payé.

3ème partie : L’extinction de l’obligation

Le Code civil consacrait l’article 1234 pour recenser les différentes causes d’extinction des
obligations et l’article 1237 répertoriait 9 causes d’extinction :

- Le paiement
- La novation
- La remise volontaire (remise de dette)
- La compensation
- La confusion
- La perte de la chose
- La nullité ou rescision
- La condition résolutoire
- La prescription
La version 2016 du Code civil consacrée aux obligations, ne comporte pas une cause qui
emporterait extinction de l’obligation. Seuls sont traités le paiement (article 1342s), la
compensation, la confusion, la remise de dette (article 1350s) et l’impossibilité d’exécuter
(article 1351).

Critique de l’ancien article 1234 : La nullité ou la rescision, correspondent à des hypothèses

d’anéantissement de l’acte juridique et sanctionnent un vice de forme de l’acte, et ce n’est
qu’indirectement qu’elles emportent dissolution de l’obligation. Ce ne sont donc pas des
causes d’extinction à proprement parler.
La condition résolutoire est une modalité de l’engagement contractuel qui frappe d’incertitude
l’obligation dans son existence, mais ce n’est pas une cause d’extinction.

Par contre il y a des causes d’extinction qui n’apparaissent pas après 2016, comme la
prescription extinctive. Reste incertaine la portée de la prescription extinctive, car la réforme
de 2008 qui a réformé la prescription n’a pas tranché si c’était un droit d’agir en justice ou si
éteint l’obligation en tant que telle. L’article 2219 du Code civil dispose que la prescription est
un mode d’extinction du droit.

Une distinction s’impose : le paiement est le mode normal de l’exécution de l’obligation et est
le mode normal d’extinction de l’obligation. Mais il est possible que l’obligation s’éteigne sans
que le créancier n’ait été payé. Le créancier pourra quand même obtenir satisfaction en
recevant autre chose, donc l’obligation va s’éteindre. Dans d’autres hypothèses, l’obligation
va s’éteindre sans paiement et sans procurer au créancier une quelconque satisfaction.

Alors une obligation peut s’éteindre soit par son paiement, soit par satisfaction indirecte du
créancier, soit sans satisfaction du créancier.

Chapitre 1. Le paiement de l’obligation

L’obligation va s’éteindre parce que le créancier à payer. Le paiement au sens juridique du

terme (= exécution de l’obligation) est le mode normal d’exécution et d’extinction de
l’obligation.

Le paiement est l’exécution volontaire de la prestation due (1342 Ccivil). Le paiement libère
le débiteur à l’égard du créancier et éteint la dette sauf lorsque la loi ou le contrat prévoit une
subrogation dans les droits du créancier.

Il y a donc deux types de paiement possible :

- le paiement extinctif
- le paiement subrogatoire en vertu de la loi ou de la convention  : un tiers paie la dette
d’autrui donc celui ayant payé le créancier va être investi des droits du créancier vis-à-vis du
débiteur. Le débiteur change donc de créancier.

Le paiement peut soit être un acte juridique soit un fait juridique. En effet, le paiement
suppose de la part du débiteur la manifestation de sa volonté d’exécuter son obligation. Si
c’est un acte juridique on considère que le paiement est une convention conclue entre
débiteur et créancier.
Si c’est un fait juridique, le paiement peut se prouver par tout moyen.

Section 1. Les règles générales du paiement

§1. Les parties au paiement

On parle ici de solvens (qui paie) et d’accipiens (qui reçoit le paiement).

A. Le solvens (le payeur)

Toute personne en principe peut être solvens. C’est celui qui paie, en principe le
débiteur, mais il peut s’agir d’un mandataire qui a reçu mandat de payer au nom et pour le
compte du débiteur. Ce n’est pas forcément le créancier.
Article 1342-1 «  Le paiement peut être fait même par une personne qui n'y est pas
tenue, sauf refus légitime du créancier. »

Le paiement doit être fait par le débiteur ou par toute personne même non intéressée.
Le Code civil précise que dans certaines circonstances de paiement, notamment un
paiement qui serait fait à une personne qui n’avait pas qualité pour la recevoir, ce paiement
est néanmoins valable si le créancier ratifie OU si le créancier en a profité d’une façon ou
d’une autre.

Article 1342-3 introduit le paiement fait de bonne foi à un créancier apparent. Selon la
théorie de l’apparence, la personne qui paie a pu croire légitimement qu’elle payait son
créancier.
En principe c’est une règle de la volonté des parties : si le paiement génère des frais,
ils sont à la charge du débiteur. C’est une disposition supplétive de la volonté des parties.

Article 1342-8 règle un problème de preuve du paiement : cela pose la question de la

nature juridique du paiement (fait ou acte juridique  ?). C’est un acte juridique si l’on
considère que le débiteur offre de procéder au paiement de sa dette, et que le créancier
accepte de le recevoir donc c’est une convention. OU c’est un fait juridique, simplement un
effet de la loi dans lequel le débiteur est tenu de payer sa dette. Dans ce cas, la preuve est
libre.
La Cour de cassation a apporté des arrêts selon lesquels le paiement serait un fait
juridique. L’article 1342-8 règle la question de preuve sans qualifier le paiement.

B. L’accipiens

Il est celui qui reçoit le paiement mais pas forcément le créancier, cela peut être un
mandataire. Article 1342-1 précise que le paiement qui serait fait à un créancier dans
l’incapacité de contracter n’est pas valable. La condition de capacité sera écartée s’il est
démontré que le paiement à profiter à ce créancier.

La loi prend aussi partie sur le lieu du paiement, une règle supplétive de la volonté
des parties (1342-6) «  À défaut d’une autre désignation par la loi, le contrat ou le juge, le
paiement doit être fait au domicile du débiteur ».

Une exception en matière de paiement de somme d’argent  : article 1343-4 précise

que le lieu du paiement d’une somme d’argent est le domicile du créancier.

§2. L’objet du paiement

Pour être libéré et pour que son paiement soit extinctif, il faut que le débiteur paie ce
à quoi il était tenu initialement. Article 1342-4, dont l’alinéa 2 précise que le créancier peut
accepter de recevoir en paiement autre chose que ce qui lui est du.
On tire 2 règles de 1342-3 :
A. La règle de l’immutabilité du paiement :

Ce principe signifie que le créancier est en droit d’exiger du débiteur qu’il lui paie
précisément ce à quoi il est tenu en vertu du contrat/de la loi. Le créancier n’est pas tenu
d’accepter autre chose comme équivalent.
Ce principe n’est pas impératif, 1342-4 al 2. Si le créancier accepte autre chose que
ce que lui est dû, c’est une dation en paiement. Ex : les héritiers plutôt que de payer l’impôt
remette à l’administration fiscale des biens d’une valeur équivalente.

B. La règle de l’indivisibilité du paiement :

Article 1342-4 al 1er. Le créancier peut refuser un paiement partiel même si la

prestation est divisible. Inversement, le créancier peut accepter un paiement partiel. Mais la
dette peut être par nature indivisible comme les obligations de faire. Cette acceptation du
créancier peut se faire de façons diverses : le paiement peut être fractionné, échelonné.

Cette règle d’indivisibilité de paiement peut être écartée par la loi, notamment en
matière de commerce. C’est le cas des lettres de change. Dans ce cas la solution est
inverse : le créancier doit TOUJOURS accepter le paiement partiel de la lettre de change.

La loi impose également au créancier un paiement partiel par le biais du délai de

grâce. Article 1343-5 : le débiteur peut demander au juge de lui accorder ce délai de grâce
pour payer le créancier. L’alinéa 1er précise que le juge PEUT refuser également compte
tenu de la situation du débiteur et des considérations du créancier reporter ou échelonner
dans la limite des 2 années le paiement des sommes dues.
L’alinéa 2 précise que le juge peut prévoir dans sa décision que les sommes qui sont
reportées porteront intérêt à un taux réduit, au moins égal au taux légal. De même, le juge
peut décider que lorsque la dette est productrice d’intérêt, que le paiement s’imputera
d’abord sur le capital.
La décision du juge suspend les procédures d’exécution qui aurait pu être engagées
par le créancier.

§3. Les circonstances du paiement

A. Le moment du paiement

Article 1342 alinéa 2. Le paiement d’après ces dispositions doit être fait sitôt que la
dette devient exigible. Le paiement doit être fait à l’échéance de la dette, au terme prévu. Si
le terme a été stipulé à son profit, le débiteur peut anticiper selon l’article 1305-3.
Lorsque la dette résulte d’un jugement, elle devient exigible lorsque le jugement en
question n’est plus susceptible du moindre recours d’exécution (appel).

B. Les frais du paiement

Article 1342-7. Les frais sont à la charge du débiteur mais c’est une règle supplétive.
Ce sont les frais bancaires, de virement, de voie postale…

§4. La preuve du paiement

A. La charge de la preuve
 Article 1353 modes de preuve classiques. Celui qui réclame l’exécution d’une
obligation doit la prouver, et celui qui se prétend libéré doit prouver le paiement ou peut
rapporter la preuve d’un fait qui a éteint l’obligation.
Exception de l’article 1342-9 qui traite de la question de la remise volontaire par le
créancier au débiteur de l’original sous seing privé ou de la copie exécutoire du titre de sa
créance, faisant la preuve de l’obligation, cela fait présumer que le débiteur a payé.

L’article 1282 ancien prévoyait une double présomption  : quand le titre que le
créancier remettait à son débiteur était constitué d’une copie exécutoire d’un titre de
créance, la présomption était simple. Lorsque le titre prenait la forme d’un acte sous seing
privé, c’est une présomption irréfragable.
L’article 1342-9 remet en cause cette solution car quelle que soit la nature du titre
(acte sous seing privé ou acte authentique), la remise volontaire vaut présomption simple de
libération.

B. Les modes de preuve

Le Code civil de 1804 ne réglementait pas la preuve de l’obligation. La JP retenait

des solutions relativement variées. Lorsque l’obligation de la dette était pécuniaire, les
tribunaux retenaient que le paiement constitue un acte juridique donc devait être prouvé par
écrit dès lors que la valeur était supérieure à 1500 euros. La JP retenait que lorsque la dette
était constitutive d’une obligation de faire, la preuve se faisait par tout moyen.
À partir de 2004, la 1ère chambre civile de la Cour de cassation a rendu un arrêt dans
lequel elle affirme que la preuve d’un paiement qui est un fait juridique peut être rapportée
par tout moyen.

Article 1342-8. Le paiement se prouve par tout moyen.

§5. L’imputation du paiement

Cela suppose que l’on est un débiteur de plusieurs dettes envers un créancier, qui
porte sur des choses fongibles (sommes d’argent en général). L’article 1342-10 prévoit des
solutions antérieures notamment au niveau de la procédure.
La question de l’imputation du paiement se présente lorsque le débiteur effectue un
paiement partiel accepté par le créancier, sur quelle partie de la dette le paiement est
imputé ?

A. L’imputation en cas de pluralité de dettes

L’article 1342-10 pose 2 solutions hiérarchisées :

La règle de principe précise que le débiteur de plusieurs dettes peut indiquer lorsqu’il
paie celle qu’il entend acquitter.
L’alinéa 2 précise qu’à défaut de volonté du débiteur, la loi détermine les modes
d’imputation du paiement. L’article supprime une solution intermédiaire qui existait dans
l’ancien droit, puisque l’article 1255 précisait qu’à défaut de volonté du débiteur, on attribuait
au créancier le pouvoir de procéder à ce choix.

1. L’imputation par le débiteur

L’alinéa 1er de l’article 1342-10 reconnaît au débiteur de plusieurs dettes de pouvoir

payer celle qu’il entend payer. Cette règle déroge au principe d’indivisibilité du paiement.
2. L’imputation légale

À défaut d’indication du débiteur, l’imputation est déterminée par l’alinéa 2 qui met en
place des règles hiérarchisées.

- Quand le débiteur est tenu de dettes échues, et d’autres qui ne sont pas encore
exigibles, la loi dit que l’imputation de paiement doit s’effectuer sur les dettes échues,
même si les autres sont plus onéreuses.
- Si les dettes sont toutes des dettes échues, l’imputation s’effectue sur celle que le
débiteur a le plus d’intérêts d’acquitter. Cet intérêt s’apprécie par rapport à l’onérosité
de la dette, qui s’apprécie notamment par rapport aux sûretés qui garantissent telles
créances, ainsi que les intérêts produits par la dette.
Lorsque ces dettes présentent toute le même intérêt, intervient un critère
d’ancienneté.

- Pour toute chose légale, l’imputation se fait proportionnellement au montant de

chacune des dettes. Le créancier est tenu de se contenter de paiement partiel ici.

Ce dispositif légal n’est pas applicable à la caution. La personne qui s’est portée
caution de plusieurs dettes envers un créancier, qui a effectué un paiement insuffisant pour
toutes les éteindre, à défaut de stipulation entre la caution et le créancier, celui-ci est libre
d’imputer le paiement sur la dette de son choix.

B. L’imputation des paiements en cas de dette unique

Article 1343-1 alinéa 1er précise que si l’obligation porte intérêt, ce paiement partiel
s’impute d’abord sur les intérêts. Cette règle reste supplétive de la volonté des parties, il est
possible de décider que le paiement s’impute d’abord sur le capital. La JP étend cet article
au paiement des accessoires de la dette.
L’idée de protéger les créanciers explique qu’une dette a été cautionnée qu’en partie,
le paiement partiel fait par le débiteur principal s’impute sur la fraction non cautionnée de la
dette sauf volonté contraire du créancier.
Cette distinction en JP est assez délicate à mettre en œuvre. En effet, la pluralité de
dettes devrait être distincte par leur montant, néanmoins la JP a tendance à appliquer
l’article 1342-10 (règle de l’imputation des paiements) lorsqu’un contrat fait courir des
échéances successives comme un contrat de bail. Ces échéances si elles restent impayées,
la JP a tendance à les considérer comme des dettes échues dont le paiement tardif doit être
imputé à défaut de volonté contraire du débiteur.

§6. La mise en demeure du créancier

C’est l’hypothèse où le débiteur propose à son créancier de payer, et le créancier

refuse le paiement qu’on lui propose. C’est une situation qui peut être préjudiciable pour le
débiteur quand sa dette est assortie de sûretés onéreuses ou qu’il y a des intérêts
moratoires.
Avant 2016, la loi prévoyait une procédure qui lui permettait au débiteur de se libérer ;
c’était une procédure dite d’offre réelle et de consignation. Le débiteur devait faire appel à un
huissier de justice qui devait se présenter au domicile du créancier pour lui faire l’offre de
procéder au paiement. Si le créancier accepte l’huissier dresse un PV, mais il refuse
généralement, donc dresse un PV qui relate le refus. Dans ce cas, cela permet au débiteur
de consigner s’agissant de sommes d’argent la somme offerte en paiement entre les mains
d’un tiers, sous la réserve que le débiteur saisisse le tribunal compétent pour lui faire juger
qu’il avait respecter la procédure.
 L’ordonnance de 2016 a remplacé cette procédure par la mise en demeure du
créancier, réglementés par les articles 1345 à 1345-3. D’après l’article 1345, lorsque le
créancier à l’échéance et sans motif légitime refuse de recevoir le paiement ou l’empêche
par son fait, le débiteur peut le mettre en demeure d’en accepter ou d’en permettre
l’exécution.

Cette mise en demeure produit 2 effets :

- L’arrêt du cours des intérêts dus par le débiteur
- Les risques de la chose sont mis à la charge du créancier (sauf faute lourde et
dolosive du débiteur).

En revanche l’article 1345 al 3 précise que cette mise en demeure n’interrompt pas la
prescription. La mise en demeure du créancier est une reconnaissance de dette, qui, devrait
interrompre la prescription MAIS ici c’est une règle dérogatoire au droit commun.

L’article 1345-1 précise que si l’obstruction n’a pas pris fin dans les deux mois de la mise
en demeure, le débiteur peut obtenir sa libération. Il faut distinguer selon la nature de sa
dette :
- Une obligation pécuniaire  : le débiteur peut consigner le montant de la somme
proposée en paiement entre les mains de la caisse des dépôts et consignation.
- Une obligation qui porte sur la livraison d’une chose  : cette chose peut être
séquestrée auprès d’un gardien professionnelle. Si le séquestre est impossible ou
trop onéreux, il est toujours possible de demander au juge compétent la vente
amiable ou les enchères publiques. Le prix tiré de cette vente est consigné entre les
mains de la caisse de dépôt et de consignation.

Dans les 2 cas, selon l’alinéa 3, la consignation de la somme d’argent ou le placement

sous séquestre de la chose livrée libère le débiteur à compter de leur notification au
créancier.

Selon l’article 1345-2, si la prestation porte sur un autre objet comme la prestation de
service, le débiteur est libéré si l’obstruction n’a pas cessée dans les 2 mois de la mise en
demeure. 1345-3 précise que les frais de la mise en séquestre etc. sont mis à la charge du
créancier.

Dorénavant, cette procédure nouvelle suppose que le créancier refuse le paiement

sans motif légitime.

Section 2. Les règles applicables aux obligations de somme d’argent

Les obligations de somme d’argent posent un PB qui tient aux instabilités de la valeur
monétaire. La difficulté apparaît en cas de paiement différé, lorsque l’engagement est à
exécution successive, le créancier va supporter ce risque de dépréciation de la monnaie.

Depuis 2016, le principe de nominalisme monétaire est traité par l’article 1843 dont l’alinéa
1er précise que le débiteur d’une obligation d’une somme d’argent se libère par le versement
de son montant nominal.

Ce nominalisme monétaire n’est qu’une fiction qui consiste à stipuler dans le contrat des
clauses de revalorisation de la dette en fonction d’indices variables pris comme référence et
avoir pour effet que le montant de la dette va suivre l’évolution de cette indice.
§1. Les clauses tendant à parer la dépréciation monétaire

Il existe différentes catégories de clauses :

1. Les clauses monétaires qui se subdivisent en 2 groupes. Certaines clauses

stipulent que le paiement doit s’effectuer dans une monnaie autre que la monnaie que la loi
impose l’usage.
Ces clauses écartent la monnaie légale comme monnaie de paiement, c’est la clause
«  monnaie étrangère  » qui précise que le paiement s’effectuera dans une autre devise. La
clause « or » prévoit que le paiement se fait en or.
L’autre clause fait appel à une monnaie de compte, et prévoit que le montant de la
dette variera en fonction du cours d’une monnaie étrangère et à la date du paiement qui sera
évalué en fonction d’une monnaie étrangère.

2. Les clauses d’indexation ou les clauses d’échelle mobile, qui sont insérées dans
un contrat et font varier la somme due par le débiteur en fonction d’un indice AUTRE qu’une
monnaie étrangère. Aujourd’hui avec le nouveau texte, l’article 1343 al 2 précise que le
montant de la somme due peut varier par le jeu de l’indexation. Le montant de la dette
variera en fonction du prix d’un produit ou en fonction d’un salaire d’une catégorie sociaux
professionnelle déterminée.

A. L’évolution législative

La question de la validité de ces clauses est apparue en 1870 quand a été instauré le cours
légal et le cours forcé de la monnaie. Par le cours forcé de la monnaie, la loi supprime la
convertibilité des billets en or.
Dans la foulé la JP prenant acte de cette évolution a déclaré nulle les clauses or et les
clauses monnaie étrangère.

Dans un arrêt de 1957, la Cour de cassation affirme que l’article 1895 n’est pas d’ordre
public et que les lois monétaires ne peuvent impliquer l’invariabilité du pouvoir d’achat de la
monnaie et interdire au prêteur pas plus qu’à d’autres créanciers de faire état de variation de
ce pouvoir d’achat.
Par la suite, cette JP a été étendue aux clauses valeur monnaie étrangère et valeur or.

B. Le droit positif

Malgré le passage à l’euro monnaie unique en Europe, les clauses d’indexation font l’objet
d’une réglementation (L112-2 CMF). La clause monnaie étrangère est visée par l’article
1343-3 qui précise que le paiement en France d’une obligation du paiement d’une somme
d’argent s’effectue en EUROS. Toutefois le paiement peut avoir lieu en une autre devise, si
l’obligation ainsi libellée procède d’un contrat international ou d’un jugement étranger.

1. Les conditions de validité des clauses d’indexation

D’après L 112-2 CMF dans les dispositions statuaires (comme un contrat de T) ou

conventionnelles est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire
minimum de croissance (SMIC), sur le niveau général des prix et des salaires ou sur le prix
des biens, produits et services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut ou de la
convention ou avec l’activité de l’une des parties.
Autrement dit les indices généraux sont prohibés.
Après cette prohibition, le CMF autorise les indices particuliers càd les indices en relation
directe soit en relation avec l’objet du contrat, soit avec l’activité de l’une des parties
contractantes.
L’activité n’est pas nécessairement l’activité principale de l’une des parties, cela peut être
une activité accessoire et la clause s’apprécie lors de la conclusion du contrat selon la Cour
de cassation. Donc si une partie change d’activité ça n’a aucune incidence car au moment
où le contrat est conclu la partie exerçait cette activité qui sert de référence.

La loi du 9 juillet 1970 a ajouté à l’article L 112-2 une disposition qui précise qu’en matière
d’immeuble bâti est réputée en relation avec l’objet de la convention l’indice de la
construction.

L’article L 112-2 al 3 dispose que les dettes d’aliments sont librement annexées. Dans
certains cas, l’on admet l’indexation sur le niveau général des prix notamment en ce qui
concerne les prêts accordés aux personnes morales ainsi qu’aux personnes physiques
quand le prêt est souscrit dans le cadre d’une activité pro.

2. Les conséquences de l’irrégularité de l’indice

a. L’indice irrégulier

La nullité absolue est la sanction d’un indice irrégulier. La substance d’intérêt général serait
protégée dans les textes de 1958 mais aujourd’hui ce serait critiquable. En dépit de la
prohibition de l’article L 112-2 l’indexation est en réalité largement admise et le législateur a
lui même inséré des indexations par ex en matière de dette d’aliment.

Si la clause est déterminante du consentement, le contrat est nul dans son intégralité / si la
clause n’a pas déterminé le consentement des parties, la clause seule sera touchée par la
nullité. Parfois la loi adopte la sanction de la clause réputée non-écrite. Alors le contrat va
subsister pour le reste.

b. L’hypothèse de l’indice inapplicable

Elle se rencontre quand l’indice initialement choisi va s’avérer inapplicable. C’est le cas
quand l’indice a disparu. La JP est favorable au sauvetage de la clause en substituant un
indice valable à l’indice qui n’existe plus.

L’ordonnance de 2016 a consacré ce pouvoir du juge en la matière par l’article 1167 qui
précise que lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence
à un indice qui n’existe pas ou qui a cessé d’exister ou d’être accessible, celui-ci est
remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus. S’il n’est pas possible de procéder à cette
substitution d’indice il apparaît que la caducité du contrat est envisageable.

c. La convergence des solutions

Sous réserve de la sanction du réputé non-écrit, les solutions convergent vers le

remplacement de l’indice dès lors qu’il est annulé ou inapplicable.

§2. Les dettes de valeur

Dans la catégorie des sommes d’argent, les dettes de valeur s’opposent aux dettes de
monnaie. Une dette de monnaie est une dont le montant est fixé ad minitio. Ces obligations
peuvent amener pour le créancier à un paiement qui n’aura plus la même valeur si
l’obligation s’échelonne dans le temps.

À l’inverse avec une dette de valeur, la créance va rester à l’abri des turbulences monétaires
car son montant va rester identique en monnaie constante (en pouvoir d’achat) en dette de
valeur, le montant du n’est pas fixé ad minitio mais est encrée sur une valeur monétaire,
valeur dont il est amené à suivre la variation jusqu’au jour de l’échéance.

C’est ce qu’exprime l’article 1343 al 3 du Code civil, le débiteur d’une dette de valeur se
libère par le versement d’une somme d’argent résultant de sa liquidation. Les dettes de
valeur se rencontrent en matière de droit de la responsabilité civile. En effet quand une
personne subi un préjudice, la valeur ce préjudice ne sera constater qu’en fonction de
l’évaluation médicale des séquelles qui donnent chacune lieu à une traduction monétaire
dont le total constitue le montant de l’indemnité qui est due. Ici le risque d’inflation disparaît
puisque ce n’est qu’au jour où on liquide l’indemnité censée compensée le préjudice, que
l’on évalue la valeur monétaire du préjudice subi par la victime.

Cette technique de la dette de valeur se rapproche de la technique de l’indexation qui

consiste à encrer la valeur d’une dette sur un indice. Simplement quand il y a dette de valeur
l’encrage est direct, alors qu’en matière d’indexation l’encrage est indirect.

Les dettes de valeurs puisqu’elles n’ont pas de valeur monétaire avant le jour du paiement,
ne peuvent pas produire d’intérêts légaux (article 1473 al 2).

§3. Les modes de paiement des obligations pécuniaires

Le paiement d’une obligation pécuniaire, éventuellement après liquidation s’il s’agit d’une
dette de valeur, s’accomplit par le transfert de la somme d’argent correspondante au
créancier. Ce transfert s’opère selon des modes différents selon que le débiteur recourt à
des espèces c’est-à-dire de la monnaie fiduciaire ou bien à de la monnaie scripturale. Dans
le premier cas (monnaie fiduciaire), le transfert s’effectue tout simplement par la remise
manuelle de billets ou de pièces. Dans le second cas, aucune remise manuelle ne peut être
envisagée, la monnaie scripturale tenant son existence d’une inscription immatérielle sur un
compte bancaire. Pour cette raison, l’essor de la monnaie scripturale s’est accompagnée de
la création d’instruments de paiement monétaires spécifiques tels que chèques, ordre de
virement, carte de paiement ou encore prélèvement sur le compte bancaire. Ces instruments
de paiement ont pour point commun de permettre le transfert de monnaie scripturale de
compte à compte. Ce qui explique que la simple remise d’un chèque ne vaut pas paiement
ou le fait de donner un ordre de virement ne vaut pas paiement. Concernant le chèque,
l’article L. 137-67 du code monétaire et financier dispose que sa remise acceptée par le
créancier n’entraine pas novation et que la créance originaire subsiste avec toutes ses
garanties jusqu’à ce que ledit chèque soit encaissé sur le compte du créancier. Autrement
dit, la remise d’un chèque ne vaut paiement que sous réserve d’encaissement. Mais lorsque
le paiement doit avoir lieu dans un certain délai, la jurisprudence retient que le débiteur
satisfait à son obligation lorsqu’il remet le chèque avant la date limite sous réserve de la
constitution d’une provision suffisante (cotisations sociales, loyers, impôts, primes
d’assurance...).
Les parties sont libres de choisir le mode de paiement. Mais dans certains cas, la loi interdit
le paiement en espèces. En effet, le le débiteur qui a son domicile fiscal en France ou qui
agit pour les besoins d’une activité professionnelle ne peut effectuer un paiement en espèce
d’une dette supérieure à 1 000 euros (C. mon. fin. ; art. L. 112-6, I, alinéa 1er, D. 112-3).
Cette réglementation ne s’applique pas aux paiements réalisés entre personnes physiques
n’agissant pas pour des besoins professionnels (C. mon. fin. ; art. L. 112--, III). Au-delà d’un
montant mensuel fixé ar décret, le paiement des traitements et salaires doit s’effectuer par
chèque barré ou virement (C. mon. fin. ; art. L. 112-6, I, alinéa 2 ; C. trav. ; art. L. 3241-1).
Ces règles sont énoncées sous peine d’amende (C. mon. fin. ; art. L. 112-7), ce qui signifie
que leur méconnaissance ne remet pas en cause la validité du paiement.

Chapitre 2 L’extinction de l’obligation par satisfaction indirecte du créancier

L’obligation s’éteint par satisfaction indirecte du créancier lorsque celui-ci, bien que non
payé, obtient autre chose que qui était prévu initialement.

Section 1 La compensation

Aux termes de l’alinéa 1 , de l’article 1347 du code civil : « La compensation est l'extinction
simultanée d'obligations réciproques entre deux personnes » et l’alinéa 2nd de cette même
disposition ajoute qu’ « Elle s'opère, sous réserve d'être invoquée, à due concurrence, à la
date où ses conditions se trouvent réunies ». Lorsque les montants des deux dettes
réciproques sont inégaux, il s’opère une compensation à concurrence de la plus faible des
deux. Si la dette de A est de 5 000 et celle de B de 3 000, la compensation joue à hauteur de
3 000 : chacun des deux pris en tant que créancier est réputé avoir été payé à due
concurrence de 3 000 et A conserve le droit de réclamer à B la différence soit 2 000. La
compensation s’analyse donc comme un mode d’extinction simplifié des obligations. Mais
elle remplit également une fonction de garantie.

§1 La compensation comme mode d’extinction des obligations

En tant que mode d’extinction des obligations, la compensation s’apparente à un paiement

abrégé. En effet, elle place les parties dans la même situation que s’il y avait eu deux
paiements en sens inverse. Mais la parenté entre les deux institutions est seulement d’ordre
économique. D’un point de vue juridique, elle ne peut être réduite à une simple modalité du
paiement et ceci pour deux motifs. D’une part, la compensation a un domaine d’application
très nettement circonscrit car elle suppose que les obligations en cause soient réciproques et
que leurs objets soient fongibles entre eux. A l’inverse, le paiement peut éteindre toutes les
obligations quels que soient leur objet et le contexte dans lequel elles ont pris naissance.
D‘autre part, le paiement impliquerait l’exécution par chaque débiteur de la prestation qui
faisait l’objet de l’obligation. Au contraire, la compensation se traduit par une dispense totale
ou partielle accordée à chaque débiteur d’avoir à payer sa dette. Economiquement proche
d’un paiement, la compensation s’analyse comme un mode original d’extinction de
l’obligation par satisfaction indirecte du créancier.

§2 La compensation comme garantie

La compensation possède également une fonction de garantie. Si l’une des parties est
insolvable, l’autre, solvable, devrait néanmoins exécuter son obligation et entrer en concours
avec les autres créanciers du débiteur insolvable. En invoquant la compensation, la partie
solvable se paie de sa créance en imputant sur son montant celui de sa dette et échappe au
concours des autres créanciers du débiteur insolvable. En ce sens, la compensation ne
permet pas simplement à la partie qui s’en prévaut de se payer par préférence sur l’élément
d’actif qu’est la créance dont l’autre partie est titulaire à son encontre. Elle lui offre une
prérogative comparable à une faculté d’appropriation exclusive à titre de paiement de cet
élément d’actif. L’engouement que pourrait susciter pareille technique de garantie doit
cependant être tempéré. En effet, la loi limite le jeu de la compensation dans l’hypothèse
même où il serait le plus utile, à savoir en cas d’ouverture d’une procédure collective.
§3 Evolution

Sous l’empire du code civil de 1804, la compensation était conçue comme un mécanisme
légal. En effet, le code civil subordonnait le jeu de la compensation à la réunion d’un certain
nombre de conditions. A partir du moment où ces conditions légales étaient réunies, il
suffisait que l’une des deux parties au rapport d’obligation se prévale de la compensation
pour que celle-ci produise ses effets. Mais le fait que les conditions légales ne soient pas
réunies n’était pas nécessairement de nature à empêcher le jeu de la compensation.
D’autres variétés de compensation se sont développées en marge de la compensation
légale. Il était ainsi admis que la décision du juge ou la volonté des parties puissent suppléer
à l’absence de certaines des conditions prévues par la loi. Dans le premier cas, on parlait de
compensation judiciaire et dans le second de compensation conventionnelle. En outre, la
jurisprudence a créé un cas privilégié de compensation, la compensation des dettes
connexes. Lorsque les dettes en présence sont unies par un lien de connexité, la
compensation voit son efficacité renforcée en ce sens qu’elle peut produire son effet dans
des cas où les autres variétés auraient été inopérantes.

Ainsi, le code civil ne connaissait que la compensation légale et la pratique s’était chargée
de diversifier cette institution. L’ordonnance de 2016 a tiré les conséquences de cette
évolution. Le code civil consacre désormais la pluralité de l’institution. Les compensations
judiciaire, conventionnel et pour dettes connexes y font leur entrée. Nous distinguerons la
compensation des dettes non-connexes de celle portant sur des dettes connexes.

Sous-section 1 La compensation des dettes non-connexes

§1 La compensation légale
A. Les conditions de la compensation légale
1. Les conditions positives
a. Les conditions propres à la compensation

Pour que la compensation puise s’opérer, il faut comme l’indique l’article 1347, alinéa 1 , du
code civil une réciprocité d’obligations entre deux personnes. Autrement, dit, les parties
doivent être débitrices l’une de l’autre. La réciprocité est ainsi un élément fondamental de la
définition de la compensation. Il en résulte que cette compensation ne peut être envisagée
entre « deux obligations dans lesquelles les parties ne figurent pas en la même qualité. Par
exemple, le représentant d’un incapable ne peut compenser sa dette envers un tiers avec
une créance de l’incapable sur ce tiers ou encore, le gérant d’une société la créance qu’il a
sur ce tiers avec une créance de celui-ci sur la société.
La condition de réciprocité implique également que le débiteur d’une créance transférée à
autrui ne puisse plus, postérieurement au transfert invoquer la compensation avec une dette
contractée envers lui par son créancier d’origine. En effet, en conséquence de la
transmission réalisée, les obligations en cause n’existent plus entre les mêmes personnes.
L’une relie le débiteur au bénéficiaire de la transmission, alors que la seconde existera entre
le créancier originaire et le débiteur.

Ensuite, les obligations doivent être non seulement réciproques mais également fongibles
pour que la compensation légale puisse jouer. Cette condition posée par le texte est
essentielle car si elle n’est pas emplie, l’opération de soustraction caractéristique du
mécanisme compensatoire ne peut s’effectuer et les parties ne pourront obtenir une
satisfaction équivalente à celle que leur aurait procuré un double paiement. L’article 1347-1,
alinéa 2, du code civil précise que sont fongibles les obligations e somme d’argent, même en
différentes devises pourvu qu’elles soient convertibles ou celles qui ont pour objet une
quantité de choses de même genre. A contrario, sont exclues de la compensation les
obligations de faire, de ne pas aire ainsi que les obligations de livrer des corps certains ou
même des choses fongibles si elles sont fongibles séparément et non pas réciproquement
(par exemple une tonne de blé ne peut se compenser avec une tonne de carottes).

b Les conditions empruntées au régime du paiement

α. La certitude et la liquidité

Les obligations réciproques doivent être certaines et liquides pour être éligibles à la
compensation selon l’article 1347, alinéa 1 , du code civil. En conséquence, la compensation
ne peut jouer s’il est nécessaire de chiffrer l’une des obligations en procédant à une
expertise ou en apurant un compte ou encore s’il s’agit de dettes de dommages et intérêts
dont le montant n’a jamais été fixé judiciairement ? A plus forte raison, une obligation
conditionnelle ou dont l’existence se heurte à une compensation n’est pas susceptible de
compensation faute de certitude.

β. L’exigibilité

Comme l’exige l’article 1347-1, alinéa 1 , du code civil, les obligations réciproques doivent
être exigibles. Une créance non échue ne peut entrer en compensation avec une dette
échue. Cependant, par dérogation, l’article 1347-3 du code civil décide que le délai de grâce
ne fait pas obstacle à la compensation. Autrement dit, une partie peut opposer la
compensation à l’autre en dépit du délai de grâce dont celle-ci aurait bénéficié pour le
paiement de sa dette. Seul un moratoire légal ou un terme conventionnel est donc e nature à
faire obstacle au jeu de la compensation légale. Cela étant, rien n’interdit à un débiteur d’une
dette dont le terme suspensif est stipulé en sa faveur d‘y renoncer. Afin de se mettre en
mesure d’invoquer la compensation avec une dette réciproque. Dans ce cas, on parle de
compensation facultative.

2. Les obstacles à la compensation

a. Les obstacles relatifs

Certaines créances en raison de leur qualité ne peuvent être compensées. L’article 1347-2
du code civil dispose que les créances insaisissables et les obligations de restitution d’un
dépôt, d‘un prêt à usage ou d’une chose dont le propriétaire a été injustement privé ne sont
compensables que si le créancier y consent.
Le code du travail dans ses articles L. 3251-1 et L. 3251-2 décide que l’employeur ne peut,
en principe, compenser les salaires qu’il doit au salarié, même pour leur fraction saisissable,
avec les sommes que le salarié lui doit pour fourniture diverses. La jurisprudence décide
également que le débiteur d’une collectivité publique ne peut pas compenser sa dette avec
les créances qu’il détient sur cette même collectivité.

b. Les obstacles généraux

L’article 1347-7 du code civil énonce que la compensation ne préjudicie pas aux droits
acquis par des tiers (Autrement dit à la saisie d’une créance). Si les conditions de la
compensation sont réunies avant la date de la saisie, le débiteur peut s’en prévaloir et la
saisie tombe à l’eau. Inversement, après la date de la saisie, le débiteur ne peut plus se
libérer qu’entre les mains du créancier saisissant.
La compensation légale ne peut plus s’opérer après le jugement d’ouverture d’une procédure
collective contre le débiteur. Si les conditions de la compensation sont réunies avant le
jugement, le créancier du débiteur failli peut s’en prévaloir sans même avoir à déclarer sa
créance. Si les conditions de la compensation ne sont pas réunies à ce moment, l’ouverture
de la procédure collective interdit la compensation. Il en résulte que le créancier du débiteur
failli doit payer sa dette et déclarer sa créance.
B. Le mécanisme de la compensation légale

Aux termes de l’article 1347, alinéa 2, du code civil, la compensation « ... s'opère, sous
réserve d'être invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent réunies
». Le déclenchement de la compensation dépend donc de la volonté des parties.
1. La compensation est invoquée
Dans le cadre d’un procès, l’exception de compensation est opposée à l’action en paiement
du demandeur. Elle peut être invoquée dans un cadre extrajudiciaire de manière expresse
sous la forme d’une notification. Elle peut être tacite lorsque les montants des deux dettes
sont inégaux et que le débiteur du solde restant dû effectue un paiement à due concurrence.
Ce paiement ne peut s’expliquer que par l’intention de compenser.
Lorsque la compensation est invoquée, l’article 1347, alinéa 2, du code civil prévoit qu’elle
produit ses effets « à la date où ses conditions se trouvent réunies ». La compensation
rétroagit au moment même où ses conditions coexistent. Le mécanisme extinctif est donc
légal même si sa source est volontaire. Cet effet rétroactif de la compensation explique
qu’elle soit opposable aux tiers ayant acquis un droit sur la créance dès lors que ses
conditions étaient réunies avant cette acquisition.
Une fois invoquée, elle ne produit ses effets extinctifs qu’à concurrence des montants
respectifs des créances réciproques. Lorsque les créances sont de montants différents, la
plus faible des deux sera éteinte en totalité alors que l’autre ne le sera qu’en partie. La
compensation échappe donc à l’indivisibilité du paiement prévue par l’article 1244 du code
civil. La compensation éteint également à due concurrence les accessoires des dettes.
S’il existe plusieurs dettes compensables, les règles de l’imputation des paiements
s’appliquent comme l’indique l’article 1347-4 du code civil. Ainsi, lorsque le débiteur a
plusieurs dettes envers l’autre, il peut décider lui-même de l’imputation lorsqu’il invoque la
compensation en application de l’article 1342, alinéa 1 , du code civil. S’il ne le fait pas ou si
la compensation est invoquée par l’autre partie, il convient alors d’appliquer les règles
d’imputation légale de l’article 1342-10 du code civil.

2. La compensation n’est pas invoquée

Tant qu’aucune partie ne s’en prévaut, les obligations ne peuvent être considérées comme
éteintes. La jurisprudence admet que les parties peuvent renoncer aux effets de la
compensation légale soit par avance soit après que cette compensation se soit accomplie.
La renonciation à une compensation acquise peut également résulter d’un paiement fait en
connaissance de cause.

§2 La compensation judiciaire

Selon l’article 1348 du code civil, « La compensation peut être prononcée en justice, même
si l'une des obligations, quoique certaine, n'est pas encore liquide ou exigible. A moins qu'il
n'en soit décidé autrement, la compensation produit alors ses effets à la date de la décision
». Cette compensation est celle qui peut être accordée par le juge sur la demande
reconventionnelle d’un défendeur qui, poursuivit en paiement, ne peut invoquer la
subrogation légale car ses conditions ne sont pas réunies.

A. Les hypothèses de compensation judiciaire

1 L’absence d’une condition positive de la compensation légale

D’après l’article 1348 du code civil, le juge peut prononcer la compensation judiciaire si l’une
des obligations quoique certaine n’est ni liquide ni exigible. Il en résulte que la compensation
judiciaire ne jouer lorsque les dettes ne sont pas réciproques ou ne sont pas fongibles. Seul
le défaut de liquidité ou d’exigibilité d’une obligation par ailleurs certaine peut être palliée par
la compensation accordée par le juge. En pratique, cela concerne la condition de liquidité car
le juge ne peut rendre exigible une dette qui ne l’est pas.
Le juge saisi d’une telle demande peut décider de surseoir à statuer sur la demande
principale jusqu’à la liquidation de la créance invoquée en compensation par le défendeur
afin de se prononcer sur le tout. Mais il n’y est pas tenu. Il lui appartient d’apprécier s’il
convient ou non de faire droit à la demande reconventionnelle de compensation. A cette fin,
le juge appréciera le degré de vraisemblance de la créance alléguée (c’est-à-dire sa
certitude). La condition de certitude constitue un préalable aux compensations légale et
judiciaire.

2. L’existence d’un obstacle à la compensation judiciaire

Les mêmes obstacles que ceux applicables à la compensation légale s’appliquent à la

compensation judiciaire.

B. L’autonomie de la compensation judiciaire

La question de l’autonomie de la compensation judiciaire par rapport à la compensation

légale a fait débat avant la réforme de 2016. Celle-ci n’a pas pris position sur la question qui
demeure donc.

§3 La compensation conventionnelle

L’article 1348-2 du code civil dispose que « Les parties peuvent librement convenir d'éteindre
toutes obligations réciproques, présentes ou futures, par une compensation ; celle-ci prend
effet à la date de leur accord ou, s'il s'agit d'obligations futures, à celle de leur coexistence ».
Ici, ce sont les conditions de liquidité et d’exigibilité qui sont à la disposition des parties qui
peuvent compenser une dette liquide avec une dette qui ne l’est pas. Dans ce cas, la
compensation ne produit ses effets qu’à sa date.

Sous-section 2 La compensation de dettes connexes

Il s’agit d’une compensation renforcé affranchie de la plupart des conditions posée par la loi ;
elle est prévue par l’article 1348-1 du code civil qui dispose :
« Le juge ne peut refuser la compensation de dettes connexes au seul motif que l'une des
obligations ne serait pas liquide ou exigible.
Dans ce cas, la compensation est réputée s'être produite au jour de l'exigibilité de la
première d'entre elles.
Dans le même cas, l'acquisition de droits par un tiers sur l'une des obligations n'empêche
pas son débiteur d'opposer la compensation ».

§1 La notion de connexité

La connexité d’après la jurisprudence existe lorsque les obligations réciproques, dont on

peut supposer qu’elles portent sur une chose fongible entre elles, d »rivent d’un même
rapport juridique par exemple un même contrat synallagmatique inexécuté : dans ce cas il
peut exister une créance de prix et une créance de dommages et intérêts.
La notion de connexité recouvre également l’hypothèse d’obligations réciproques nées de
contrats distincts mais représentant les éléments d’un ensemble contractuel unique. On peut
également concevoir que la connexité soit retenue en présence d’obligations issues d’un
même rapport juridique extra-contractuel comme une gestion d’affaires ou un fait générateur
de responsabilité civile.
En tout cas, il est indispensable que les obligations en présence soient nées du même
rapport juridique.

§2 Le régime de la compensation des dettes connexes

Le juge ne peut pas refuser la compensation des dettes connexes au motif que l’une des
obligations n’est ps liquide ou exigible. Il suffit que la créance opposée en compensation soit
certaine en son principe. Le régime de la compensation des dettes connexes déroge donc à
celui de la compensation légale.
La compensation des dettes connexes peut jouer même après l’ouverture d’une procédure
collective à la condition que le créancier déclare sa créance à la procédure collective.

Section 2 La dation en paiement

La dation en paiement est une convention par laquelle le créancier accepte de

recevoir en paiement une prestation différente de celle qui était prévue à l’origine. La
dation en paiement n’est pas réglementée par le code civil et résulte de la liberté
contractuelle. Comme le prévoit l’article 1324-4, alinéa 2, du code civil, le créancier
peut accepter « de recevoir en paiement autre chose que ce qui lui est dû ».

Cette notion de dation en paiement peut être comprise de manière plus ou moins
extensive.

Certains auteurs considèrent que la dation en paiement ne peut s’entendre que du

transfert de la propriété d’un bien à titre de paiement d’une obligation. La
substitution de n’importe quelle prestation à l’obligation initiale ne relèverait donc
pas de la dation en paiement.

D’autres auteurs estiment au contraire que la nature de la prestation substituée

importe peu. Selon cette conception, la convention par laquelle un restaurateur
accepte que son client insolvable se libère de sa dette en faisant la plonge constitue
une dation en paiement au même titre que celle par laquelle il accepte le transfert, à
titre de paiement, de la prorpiété d’un bien quelconque de ce client.

La jurisprudence n’a pas eu à ce jour l’occasion de trancher cette difficulté. Le

contentieux connu porte sur des hypothèses où une chose est remise en paiement
sans que cela ne préjuge du fond.

La conception extensive de la dation en paiement doit être privilégiée car ce qui

importe, c’est que le créancier accepte de se faire payer par un autre mode que
celui convenu lors de la conclusion du contrat. La qualification de la notion de
dation en paiement ne doit pas dépendre de la nature de la prestation substituée.

Reste à se prononcer sur la nature juridique de la dation en paiement qui a été

rapprochée de différentes institutions comme la vente, le paiement et la novation. En
désespoir de cause, un auteur a tenté de démontrer que la dation en paiement
appartient à la catégorie des institutions sui generis.

§1er Dation en paiement et vente

La dation en paiement a été rapprochée de la vente suivie d’une compensation.
Dans une telle occurrence, le débiteur vend un bien à son créancier, le prix dû par ce
dernier étant immédiatement compensé avec la dette initiale. Cette analyse est
recoupée sur certains points par la jurisprudence qui accepte d’appliquer à la dation
en paiement d’un bien à titre de paiement d’une dette pécuniaire les règles de la
vente relatives à la rescision pour lésion en matière immobilière, à la garantie
d’éviction ou encore au droit de préemption du preneur. Cela étant, cette application
à la dation en paiement de certaines règles du droit de la vente ne suffit pas pour
qualifier la dation de vente. D’ailleurs, cette analyse se trouve démentie sur un point
particulier. Il est admis que le débiteur a le droit d’obtenir la restitution de la chose
remise en paiement lorsque la dette initiale est nulle. Or, s’il y avait réellement vente,
celle-ci ne evrait pas être affectée par cette nullité. La compensation étant tenue en
échec, le créancier devrait simplement s’acquitter du prix. Autrement dit, l’analyse
de la dation en paiement en une vente avec compensation ne peut être admise car
elle a le tort de scinder en deux une opération en réalité indivisible, dont la cause se
situe dans l’existence d’une obligation initiale à éteindre. La jurisprudence est en ce
sens qui écarte la qualification de vente pour retenir celle de dation en paiement
lorsqu’il apparaît que le transfert du bien est intervenu dans le seul dessein
d’éteindre une obligation pécuniaire préexistante. Si la dation en paiement était une
vente suivie de compensation, cette re-qualification n’aurait aucun sens.

§2 Dation en paiement et paiement

La dation en paiement pourrait s’apparenter en une modalité particulière de
paiement en ce qu’elle correspondrait à un paiement anormal puisque la prestation
exécutée n’est pas conforme à l’objet initial de l’obligation. Cela expliquerait que la
dation requière l’accord du créancier, qu’elle puisse être attaquée par la voie de
l’action paulienne lorsqu’elle réalise une fraude aux droits des autres créanciers et
qu’elle soit susceptible de nullité lorsqu’elle est consentie par un débiteur pendant la
période suspecte précédant l’ouverture d’une procédure collective à son encontre.
Sous réserve de ces particularités, la dation n n’en serait pas moins
fondamentalement un paiement. On pourrait ainsi s’expliquer que la dation puisse
être réalisée par un tiers sans le consentement du débiteur, à l’instar d’un paiement.
Cependant, cette analogie reste sans portée. La novation par changement de
débiteur peut également s’opérer sans le consentement du débiteur originaire sans
que nul ne songe à en prendre prétexte pour affirmer qu’elle serait un paiement.
Avant la réforme de 2016, on tirait également argument de l’ancien article 1328 du
code civil selon lequel, pour payer valablement, il fallait «  être propriétaire de la
chose donnée en paiement et capable de l’aliéner  ». Or, ces exigences sont
applicables à la dation en paiement dès lors que celle-ci porte sur un bien du
débiteur. Il reste que l’ancien article 1238 n’a pas été repris par l’ordonnance de
2016. La différence entre le paiement et la dation en paiement se trouve donc ici
accentuée plutôt qu’atténuée.

Par ailleurs, l’assimilation de la dation en paiement à un paiement anormal s’avère

insuffisante. Il est logique que l’obligation s’éteigne par fourniture de la prestation
initialement convenue entre les parties. Par contre, l’inverse ne va pas de soi. La
dation en paiement requiert un élément étranger au mécanisme du paiement : une
convention en vertu de laquelle le créancier accepte de considérer comme
satisfactoire une prestation pourtant non conforme à celle qui lui était due. Il s’agit là
d’une description qui ne rend pas compte du mécanisme de la dation en paiement.

§3 Dation en paiement et novation

La doctrine a également tenté de rapprocher la dation en paiement de la novation
par changement d’objet. Selon cette analyse, la dation en paiement éteint
l’obligation initiale sur le fondement d’une convention novatoire d’un type particulier.
En effet, elle joute à la novation un élément supplémentaire tenant à l’exécution
immédiate de l’obligation nouvelle. Réciproquement, si l’exécution de l’obligation
nouvelle n’est pas immédiate, mais différée, il y a novation ordinaire et non plus
dation en paiement.

Cette thèse n’est pas sans présenter de sérieuses difficultés. Tout d’abord, le critère
du moment de l’exécution de l’obligation nouvelle reste d’utilisation incertaine.
Comment qualifier l’opération si la prestation nouvelle fait l’objet, pour une part,
d’une exécution instantanée et, pour une autre part, d’une exécution différée ? Par
exemple, le transfert de la propriété de la chose remise en paiement est immédiat
mais sa délivrance reportée dans le futur. Avons-nous affaire à une dation en
paiement ou à une novation  ? La jurisprudence rend compte de cette difficulté en
n’attachant aucune valeur au critère tiré du paiement immédiat ou différé de la
prestation substituée. La cour de cassation a ainsi cassé un arrêt d’appel qui s’était
refusé à retenir la qualification de dation en paiement dans une affaire où, au
moment de l’accord des parties, la chose dont la remise en paiement était prévue
n’était que future, s’agissant d’un immeuble à construire. La cour de cassation a
également posé que «  la dation en paiement comme le paiement lui-même, peut-
être à terme  », ce qui semble signifier que l’exécution de la prestation substituée
peut être différente dans tous ses éléments. La jurisprudence n’établit donc aucun
critère permettant de distinguer la dation en paiement de la novation par
changement d’objet.

§4 La dation en paiement, mode autonome d’extinction de l’obligation

Un auteur a récemment relancé le débat en soutenant que la dation en paiement
constitue «  un mode d’extinction d’une obligation, par l’exécution d’une prestation
différente de celle initialement due  ». La dation en paiement éteint une obligation
« sans changement ni modification de l’objet et sans aucune création parallèle d’un
rapport juridique indépendant tel un contrat e vente ».

Section 4 La confusion
A. Définition de la confusion
Aux termes de l’article 1349 du code civil, « la confusion résulte de la réunion des
qualités de créancier et de débiteur d’une même obligation dans la même
personne ». Elle éteint la créance et ses accessoires, sous réserve des droits acquis
par ou contre des tiers.

Ce cumul des qualités de créancier et de débiteur sur la même tête peut se produire
en cas de transmission à cause de mort. Il y a ainsi confusion si le créancier hérite
de son débiteur ou, inversement, si le débiteur hérite de son créancier. Une situation
comparable se rencontre lorsqu’une société détient une créance sur une autre
société et que ces deux sociétés fusionnent ou bien encore lorsqu’un locataire
acquiert la propriété de bien loué en vertu d’une vente avec le bailleur. Il s’opère une
confusion en ce qui concerne le droit au bail. Un autre exemple de confusion
apparaît en cas de retrait litigieux. L’article 1699 du code civil prévoit que lorsqu’une
personne cède à un tiers un droit litigieux qu’elle a contre une personne, situation
qui se rencontre aujourd’hui assez fréquemment d’une créance cédée dont le
débiteur conteste le bien- fondé dans un cadre judiciaire, cette dernière (le débiteur
cédé) peut se substituer au cessionnaire en lui remboursant le prix de cession et ses
accessoires . Ce mécanisme a pour objet d’interdire les spéculations éventuelles et
de favoriser le dénouement de situations litigieuses sans que nul intérêt ne soit lésé.
Si le droit litigieux est une créance, l’exercice du retrait par le débiteur en
provoquera l’extinction par confusion.

B Modalités de la confusion
La confusion peut être totale ou partielle. Elle est totale lorsqu’elle affecte
l’intégralité de la dette ou de la créance et elle est partielle si elle n’en affecte qu’une
partie.

L’article 1349, alinéa 1er, du code civil donne un exemple de confusion partielle.
D’après ce texte, « lorsqu’il y a solidarité entre plusieurs débiteurs ou entre plusieurs
créanciers et que la confusion ne concerne que l’un d’eux, l’extinction n’a lieu, à
l’égard des autres, que pour sa part ». Ce qui signifie que si un codébiteur solidaire
hérite du créancier, la créance ne s’éteindra que pour la part incombant à ce
codébiteur, les autres demeurant tenus envers lui pour le surplus  ; si un créancier
hérite d’un codébiteur solidaire, la confusion ne s’opérera qu’à concurrence de la
part incombant à ce dernier, les autres restant tenus pour le surplus.
Réciproquement, s’il y a des créanciers solidaires, et que l’un d’entre eux hérite du
débiteur, la créance ne s’éteindra que pour la part de ce créancier, qui sera tenu
envers les autres pour le surplus  ; si le débiteur hérite d’un créancier solidaire, il
demeurera tenu pour le surplus envers les autres.

De la même manière, à supposer qu’un créancier laisse plusieurs successeurs parmi

lesquels le débiteur de la créance, celle-ci ne s’éteindra qu’à concurrence de la part
successorale de ce dernier et subsistera pour le reste.

C Les effets de la confusion

Selon l’article 1349 du code civil, la confusion éteint la créance et ses accessoires ».
Mais le même article ajout que cette extinction ne se produit que « sous réserve des
droits acquis par ou contre les tiers ». Cette réserve, qui relativise l’effet extinctif de
la confusion, ne peut se comprendre qu’au regard de la jurisprudence rendue
antérieurement à la réforme.

D’après celle-ci, la confusion se traduit par une impossibilité d’exécution de

l’obligation plutôt que par son extinction pure et simple. Autrement dit, l’obligation
est paralysée car la personne sur la tête de laquelle la confusion est réalisée ne peut
se poursuivre elle-même. Mais cette analyse ne veut pas dire extinction totale.
L’obligation subsiste par ailleurs. C’est ainsi que les auteurs de la réforme ont conçu
la confusion sans quoi ils n’auraient pas émis les réserves concernant son effet
extinctif.

Chapitre 3 L’extinction de l’obligation sans satisfaction du créancier

L’obligation s’éteint en dehors de toute satisfaction du créancier lorsque celui-ci
consent une remise de dette au débiteur (Section 1). Il en va de même en cas
d’impossibilité d’exécution (Section 2). L’écoulement du délai de la prescription
extinctive conduit au même résultat (Section 3).

Section 1 La remise de dette

§1er Définition et caractéristiques
Le code de 1804 ne définissait pas la remise de dette. Cette lacune a été comblée
par la réforme de 2016 puisque désormais, l’article 1350 du code civil la définit
comme « le contrat par lequel le créancier libère le débiteur de son obligation ». Elle
se range dans la catégorie des contrats destinés à éteindre l’obligation au sens de
l’article 1101 du code civil.

La remise de dette ne s’analyse pas comme un acte unilatéral de renonciation du

créancier. L’obligation est par définition un lien de droit tissé entre deux personnes ;
son extinction ne peut être laissée à la discrétion d’une seule partie même s’il s’agit
du créancier. La remise de dette suppose donc une convention comme le précise
l’article 1350. Le débiteur en pratique n’a aucun intérêt à refuser une offre qui lui est
profitable, mais son consentement, même tacite, n’en demeure pas moins
nécessaire.

§2 Régime juridique
Le code civil ne pose aucune condition spécifique ce qui renvoi au droit commun
des obligations pour tout ce qui concerne les conditions de formation de la
convention. La remise de dette libère le débiteur. Cette libération peut être totale ou
partielle selon la volonté des parties. La remise de dette peut également s’analyser
comme une donation indirecte  ; dans ce cas, les règles de fond des libéralités
s’appliquent.

Pour le reste, le code civil précise les effets de la remise de dette en cas de
solidarité passive et de cautionnement.

Selon le code civil de 1804, si la dette était solidaire, la remise produisait en principe
ses effets à l’égard de tous les codébiteurs. L’ancien article 1285, alinéa 1er, du code
civil énonçait ainsi que «  la décharge conventionnelle au profit de l’un des
codébiteurs solidaires [libérait] tous les autres  ». Cela étant, il était loisible au
créancier de réserver expressément ses droits contre les autres. Ainsi, le créancier
pouvait limiter les effets de la remise à ses rapports personnels avec l’un des
codébiteurs solidaires. Mais en pareil cas, la charge incombant aux autres
codébiteurs solidaires ne pouvait être alourdie. L’ancien article 1285, alinéa 2, du
code civil précisait que le créancier ne pouvait agir contre ceux-ci que « déduction
faite de la part de celui auquel il a fait la remise  ». Les codébiteurs solidaires
profitaient donc de la remise personnelle accordée à l’un d’entre eux  ; à due
concurrence de la part que celui-ci devait supporter ans la dette.

Le principe et l’exception ont été inversés par la réforme de 2016. Selon l’article
1350, 1° du code civil, « la remise de dette consentie à l’un des codébiteurs libère
les autres à concurrence de sa part ». La remise de dette dans ce cas n’a donc plus
d’effet collectif saut à stipuler le contraire.

Section 2 L’impossibilité d’exécution

Lorsque l’exécution est empêchée définitivement par la force majeure le contrat est
résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les
conditions prévues par les articles 1351 et 1351-1 du code civil.

L’article 1351 du code civil prévoit que l’impossibilité définitive d’exécuter la

prestation en raison de la force majeure libère le débiteur à due concurrence sous
réserve de deux tempéraments :

- Le débiteur n’est pas libéré par la force majeure s’il a été convenu qu’il en
assurerait le risque

- Le débiteur a été mis en demeure de s’exécuter. Cette seconde exception est

mise de côté par l’article 1351-1 du code civil si l’impossibilité d’exécuter
résulte de la perte de la chose due et si le débiteur prouve que la perte se
serait pareillement produite si l’obligation avait été exécutée.

On peut se demander pour quelle rasion les articles 1351 et 1351-1 du code civil ont
été séparés de l’article 1218 du même code pour être exilés dans la partie du code
relative au régime général des obligations. Il en va ainsi car la force majeure,
classiquement présentée comme une cause d’exonération de responsabilité
contractuelle, est avant tout une cause de libération du débiteur confronté à
l’impossibilité d’exécuter. En ce sens, la force majeure peut produire ses effets.

Section 3 La prescription extinctive

«  De toutes les institutions du droit civil, la prescription et la plus nécessaire à l’ordre
social  ». L’article 2219 ancien du code civil définissait la prescription comme «  un moyen
d’acquérir ou de se libérer par un certain laps de temps » laquelle était régie par le titre XX
du Livre III du code civil. A ‘occasion de la réforme de la matière, réalisée par la loi n°
2008-561 du 17 juin 2008, le législateur a choisi de traiter distinctement la prescription
acquisitive et la prescription extinctive. La première est désormais définie comme «  un
moyen d’acquérir un bien ou un droit par l’effet de la possession  » (c. civ.  ; art. 2258) et
relève du titre XXI. Le titre XX régit exclusivement la seconde, définie comme «le «  mode
d’extinction d’un droit résultant de l’inaction de son titulaire pendant un certain laps de
temps » (c. civ. ; art. 2219).

La prescription a pour effet de consolider les situations de fait qui ont duré un certain temps
en consolidant le statu quo. Elle constitue donc un facteur de sécurité juridique. Elle l’est
pour le possesseur qui devient propriétaire par l’effet de la prescription acquisitive comme
pour le débiteur contre lequel le créancier ne pourra plus exercer de poursuites en raison de
l’écoulement du délai de prescription.

Sous ce dernier aspect, la prescription pourrait être perçue comme une règle injuste,
spoliatrice des intérêts du créancier. Cette objection tombe si l’on se place au point de vue
de l’intérêt général. La prescription est garante de l’intérêt social, que les réclamations
tardives de créanciers négligents troubleraient davantage que l’extinction de leurs droits. Au
surplus, elle n’est pas systématiquement spoliatrice. Le plus souvent, elle empêche de
remettre en cause une situation régulière et joue le rôle de dispense de preuve pour le
débiteur et ses successeurs. Passé un certain temps – celui de la prescription – ceux-ci
n’auront plus à conserver les quittances de paiement ou la preuve de tout autre mode de
libération. Envisagée sous cet angle, la prescription extinctive ne bénéficie pas seulement à
quelques débiteurs peu soucieux de payer leurs factures.

La prescription extinctive est une institution complexe. De par son étendue tout d’abord  :
elle s’applique aux actions personnelles ou mobilières (c. civ. ; art. 2224) et pas seulement
aux obligations. De par la variété de ses délais ensuite qui demeurent très nombreux. Par
ailleurs, la rescription extinctive doit encore être distinguée du délai prefix et de la
prescription présomptive.

A Délais de prescription et autres délais1

Tous les délais ne sont pas des délais de prescription. S’opposent ainsi les délais de
prescription et les délais préfix dits encore de forclusion ou de déchéance sanctionnés par
une forclusion ou par une déchéance.

1 Les délais prefix

La doctrine définit le délai préfix comme « une condition mise par la loi à l’accomplissement
d’un acte déterminé, souvent l’exercice d’une faculté, et il a pour but, non de sanctionner la
négligence de l’intéressé, mais de mettre fin rapidement, en tout état de cause, à la
possibilité d’accomplir un acte »2 .

Exemples de délais préfix :

- Délai de préavis de l’article L. 1234-1 du code travail (article L. 122-6 ancien) (Cass.
soc. 11 juin 2004, n° 02-40.620 en l’absence de convention contraire, ce délai ne
peut être ni interrompu ni suspendu)

- Délai de garantie de dix jours dans la vente d’animaux (C. rural ; art. R. 213-5) (Cass.
civ. 1ère 5 mai 1987, n° 84-15.023, Bull. civ. I, n° 136)
- Délai de deux mois pour contester les décisions des assemblées générales de
copropriétaires (L. n° 65-570 du 10 juillet 1965, art. 42) (Cass. civ. 3ème 26 mars 1997,
n° 94-21.498, Bull. civ. III, n° 73 ; 8 juillet 1998, n° 97-10.781, Bull. civ. III, n° 160 ; 4
juin 2003, n° 02-11.134, Bull. civ. III, n° 122)
- Délai de six mois imparti au locataire pour agir en nullité d’une vente conclue au
mépris de son droit de préemption dans les cas mentionnés à l’article 412-10 du
code rural (C. rural ; art. L. 412-12) (Cass. civ. 3ème 29 juin 2011, n° 10-16.434, Bull.
civ. III, n° 14, Dr. rur. 2011, comm. 114, obs°. S. Crevel)
- Délai d’un an pour exercer l’action du vendeur en garantie de contenance en
supplément de prix ou de l’acheteur en diminution de prix ou en résiliation du contrat
(C. civ. ; art. 1622) (Cass. civ. 3ème 24 nov. 1999, n° 98-12.397, Bull. civ. III, n° 225 ; 20
juin 2006, n° 05-15.464 ; 11 janv. 2012, n° 10-22.924, Bull. civ. III, n° 5)
- Délai d’un an pour agir en nullité de la vente d’un fonds de commerce pour défaut
des mentions obligatoires dans l’acte de cession (C. com. L. 141-1) (Cass. com. 10
déc. 1991, n° 89-14.344, Bull. civ. IV, n° 382 ; 15 oct. 1996, n° 94-13.752, Bull. civ. IV,
n° 235  ; 7 oct. 1997, n° 97-17.936, Bull. civ. IV, n° 249. Revirement par rapport à
Cass. com. 14 mars 1972, n° 70-12.659, Bull. civ. IV, n° 90)
- Délai de deux ans pour agir en rescision de plus des 7/12ème dans la vente
d’immeuble (C. civ. ; art. 1676) (Cass. Req. 3 mai 1927, D. H. 1927. 302 ; Cass. civ.
29 mars 1950, D. 1950, p. 396 ; Cass. civ. 3ème 6 mai 1980, n° 78-15.914, Bull. civ. III,
n° 92 ; 8 déc. 1993, n° 90-22.070, Bull. civ. III, n° 165)
- Délai de trois ans pour revendiquer un meuble perdu ou volé (C. civ. art. 2276) (C. civ.
art. 2279 ancien)) Cass. crim. 30 oct. 1969, n° 69-90.372, Bull. crim.n° 277, JCP G
1970 II 16333, note G. Goubeaux ; CA Bordeaux 22 janv. 1974, D. 1974, p. 542, note
Rodière  ; Cass. crim. 4 mars 1986, n° 85-92.376, Bull. crim. n° 88 (possibilité de
renoncer à invoquer le délai préfix de trois ans) ; CA Paris 24 mars 1999 D. 1999. I.
R. 37)
- Garantie décennale des constructeurs article 1792-4-1 du code civil (art. 2270
ancien) (Cass. civ. 3ème 17 juill. 1992, n° 88-13.699, Bull. civ. III, n° 249). Ce délai peut
cependant être interrompu par la reconnaissance de sa dette par le constructeur
(Cass. civ. 3ème 23 oct. 2002, n° 01-00.206, Bull. civ. III, n° 207)

1 Les développements qui suivent sont tirés d’un article publié par l’auteur dans la Revue Justice Actualité 2014,
n° 10, intitulé « La loi du 7 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile : une réforme
perfectible ».

2Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil français, Tome VII, 2ème éd°., LGDJ, 1954, n° 1403, par
Radouant
Ces délais préfix, bien que non réglementés en tant que tels, ne sont pas ignorés de la loi
ou du règlement  : l’article 122 du code de procédure civile cite parmi les fins de non-
recevoir, outre la prescription, les délais préfix et la jurisprudence retient que les règles de
computation des délais des articles 641 et s. du même code s’appliquent à tous les délais.
De même, l’article 2244 ancien du code civil, dans la rédaction que lui avait donnée la loi du
5 juillet 1985, disposait qu’une citation en justice, même en référé, un commandement ou
une saisie signifiés à celui que l’on veut empêcher de prescrire, interrompt la prescription
ainsi que les délais pour agir. Et la Cour de cassation en avait conclu qu’en vertu de cette
disposition, la citation en justice, donné même devant un juge incompétent, interrompt la
prescription et les délais pour agir et que les dispositions de ce texte sont applicables à
tous les délais pour agir et à tous les cas d’incompétence3.

Reste que le critérium distinctif du délai préfix demeure indéterminé. La forclusion fustigée
par la loi comme sanctionnant le non-respect d’un délai suffit-elle pour admettre que ledit
délai est préfix comme c’est le cas pour celui de six mois dont dispose le créancier à
compter de la publication du jugement d’ouverture de la procédure collective pour déclarer
sa créance ?4 Pas toujours : ladite mention « à peine de forclusion » ou « de déchéance »
demeure parfois sans effet5. L’absence d’une telle mention devrait laisser le juge libre de
retenir ou non le caractère préfix du délai, mais là encore, ce choix, lorsqu’il est réalisé, peut
toujours être contesté par le législateur lui-même comme cela a été le cas avec le délai de
deux ans en matière de crédit à la consommation6, analysé dans un premier temps par la
Cour de cassation comme un délai de prescription7 , qu’une loi interprétative8 a qualifié de
délai préfix en ajoutant la mention « à peine de forclusion ». L’intention du législateur étant
sans ambiguïté, la Cour de cassation a entériné cette solution9 . En outre, c’est parfois le
juge lui-même qui fait volte-face en modifiant la qualification initialement retenue de
prescription10 pour lui substituer celle de délai préfix11 .Quant à la durée du délai préfix,

3 Cass. civ. 3ème 10 janv. 2008, n° 06-20.964, Bull. civ. III, n° 5 (délai de forclusion voir Cass. civ. 3ème 15 févr.
2005, n° 03-18.349) ; Cass. civ. 1ère 30 avr. 2009, n° 08-11.301, (délai préfix de l’article L. 311-37 du code de la
consommation) ; 9 juill. 2009, n° 08-16.847, Bull. civ. I, n° 174 (délai préfix de l’article L. 311-37 du code de la
consommation).

4 C. com. ; art. L. 622-26. Cass. com. 9 mai 2007, n° 05-21.357, Bull. civ. IV, n° 125 ; 13 avr. 2013, n°
11-25.963, Bull. civ. IV, n° 73.

5 Cass. ass. plén. 1er juill. 1977, n° 75-15.443, Bull. civ. ass. plén. n° 5 ; Cass. ch. mixte 24 févr. 1978, n°
73-12.290, Bull. civ. ch. mixte n° 3 pour le délai de deux ans imparti par la Convention de Varsovie à la victime
d’un accident aérien à peine de forclusion.

6 C. cons. ; art. L. 311-37

7 Cass. civ. 1ère 9 déc. 1986, n° 85-11.263, Bull. civ. I, n° 293, RTD civ. 1987, p. 763, obs°. J. Mestre, ibid p.
568, obs°. J. Normand ; 15 nov. 1988, n° 88-13.102.

8 L. n° 89-421 du 23 juin 1989, art. 2 XII ; L. n° 89-101 du 31 déc. 1989, art. 19 IX et 19 X

9 Cass. civ. 1ère 10 déc. 1991, 90-16.587, Bull. civ. I, n° 348 ; 9 juill. 2009, n° 08-16.847, Bull. civ. I, n° 174

10 Cass. com. 14 mai 1972, n° 70-12.659, Bull. civ. IV, n° 90. C. com. art. L. 141-4 d’un an pour agir en nullité
de la vente d’un fonds de commerce en raison d’un défaut d’une mention obligatoire de l’acte de cession

11 Cass. com. 10 déc. 1991, n° 89-14.344, Bull. civ. IV, n° 382 ; 15 oct. 1996, n° 94-13.572, Bull. civ. IV, n°
235 ; 7 oct. 1997, n° 95-17.936, Bull. civ. IV, n° 249. La situation inverse, où la Cour de cassation commence par
qualifier le délai de préfix pour ensuite retenir la qualification de prescription, se rencontre également. Ainsi,
concernant le délai de cinq ans pour agir en réduction de l’article 1080 du code civil qui a été tour à tour qualifié
de préfix (Cass. civ. 1ère 25 oct. 1960, n° 59-10.101, Bull. civ. I, n° 460) puis de délai de prescription (Cass. civ.
1ère 5 juill. 1989, n° 87-16.476, Bull. civ. I, n° 282).
généralement courte, elle ne présente aucune aide. Ainsi, le délai biennal de l’article L.
114-1 du code des assurances relève de la prescription alors que le délai décennal de la
garantie des constructeurs constituerait plutôt un délai préfix12.

L’ordre public, qui est présenté comme un autre critère de distinction, n’est pas d’une plus
grande utilité. Là encore, la prescription biennale de l’article L. 114-1 du code des
assurances est fondée sur l’ordre public13 et ne peut être relevée d’office par le juge ; mais
la fin de non-recevoir tirée du délai préfix de deux ans pour agir en rescision des 7/12ème en
matière de vente d’immeuble de l’article 1676 du code civil ne peut être relevée d’office car
elle n’est pas d’ordre public14. L’enjeu de la distinction tend au demeurant à s’estomper : le
délai préfix est généralement présenté comme insusceptible de suspension et
d’interruption  ; l’exception de nullité ne pourrait plus être opposée après l’expiration du
délai pour agir ; le juge devrait soulever d’office le délai préfix qui est d’ordre public ; le délai
préfix ne serait pas à même d’être aménagé conventionnellement.

A la veille de la réforme de 2008, cette présentation du régime des délais préfix ne

correspondait déjà plus depuis fort longtemps à l’état du droit positif. Comme nous l’avons
déjà signalé, l’ancien article 2244 du code civil, depuis 1985, disposait que la citation en
justice interrompt les délais pour agir, la suspension du délai préfix est admise dans certains
cas15 de même que leur aménagement conventionnel16, dans certaines hypothèses le
relevé d’office est exclu17, et la reconnaissance de responsabilité du constructeur interrompt
le délai décennal de forclusion18. Les différences de régime entre délai de prescription et
délai préfix, qui servent paradoxalement de critère de distinction, étaient donc nimbées de
la plus grande incertitude. La loi du 17 juin 2008 n’a rien changé à cette situation, le
législateur ayant renoncé à tenter de légiférer sur la question semble-t-il par manque de
temps…19. Seul l’article 2220 du code civil énonce que «  les délais de forclusions ne sont
pas, sauf dispositions contraires prévues par la loi, régis par le présent titre  »20, et le
législateur déroge immédiatement à cette règle avec les articles 2222, 2241 et 2244 du
code civil qui précisent respectivement que les dispositions transitoires s’appliquent aux
délais de forclusion21, que la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de

12 Cass. civ. 3ème 17 juill. 1992, n° 88-13.699, Bull. civ. III, n° 249.

13 Cass. civ. 1ère 13 nov. 1974, n° 73-14.842, Bull. civ. I, n° 303.

14 Cass. civ. 3ème 6 mars 1979, n° 77-15.094, Bull. civ. III, n° 56. V. C. proc. civ. art. 125 « Les fins de non-
recevoir doivent être relevées d’office lorsqu’elles ont un caractère d’ordre public ».

15 Cass. ass. plén. 14 janv. 1977, n° 74-15.061, Bull. civ. ass.plén. n° 1.

16Cass. civ. 2ème 14 oct. 1987, n° 86-13.059, Bull. civ. n° 195, RTD civ. 1988, p. 735, obs°. J. Mestre (une clause
contractuelle qui réduisait le délai de recouvrement contentieux d’une créance édicte un délai préfix et non un
délai de prescription).

17 Cass. civ. 3ème 6 mars 1979, n° 77-15.904, préc..

18 Cass. civ. 3ème 12 juill. 1995, n° 03-13.334 ; 23 oct. 2002, n° 01-00.206, Bull. civ. III, n° 207.

19J. Klein, Le point de départ de la prescription, Economica, 2013, n° 563, p. 424, qui renvoie au rapport du
Sénateur Béteille sur ce point.

20 Le titre XX du Livre III du code civil.

21 V. déjà Cass. soc. 22 mars 1984, n° 83-61.167, Bull. civ. V, n° 111, RTD civ. 1985, p. 205, n° 2, obs°. R.
Perrot. Cependant, les dispositions transitoires prévues par l’article 26 de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008
portant réforme de la prescription en matière civile, ne s’appliquent pas aux délais préfix, les délais de
prescription étant seuls visés. Pour un exemple d’application des dispositions transitoires de la loi du 17 juin
2008 voir Cass. civ. 1ère 16 mai 2012, n° 11-16.239, Procédures, 2012, comm. n° 324, obs°. R. Perrot, RD civ.
2012, p. 570, obs°. R. Perrot.
prescription ainsi que les délais de forclusion, et que le délai de prescription ou le délai de
forclusion est également interrompu par un acte d’exécution forcée, ce qui constitue une
reprise du droit antérieur (C. civ. art. 2244 ancien). Pour le reste, le régime des délais préfix
demeure inchangé22.

2 Prescription extinctive et prescription présomptive

Avant la réforme de 2008, la prescription extinctive devait être non seulement distinguée
des délais préfix mais également des prescriptions présomptives des articles 2271 à 2273
anciens du code civil. En application de ces dispositions, le droit du créancier n’était pas
éteint à l’expiration du délai légal. Le débiteur était simplement présumé avoir acquitté la
dette ; le créancier était admis à prouver le contraire en déférant le serment au débiteur (c.
civ. ; art. 2275 ancien). Dans la mesure où le serment avait pour objet de provoquer un aveu
du débiteur, la jurisprudence admettait que la prescription tombait également lorsque le
débiteur avouait n’avoir pas acquitté sa dette. Cet aveu pouvait être exprès ou tacite. La loi
du 17 juin 2008 a mis fin aux prescriptions présomptives du code civil en abrogeant les
articles 2271 à 2273. Cependant, le législateur n’est pas allé jusqu’au bout de sa démarche
simplificatrice dans la mesure où les prescriptions présomptives du droit commercial
subsistent (c. com. ; art. 511-78 en matière de lettre de change).

B Le délai de prescription23

Le chaos de la prescription extinctive avait été relevé par la doctrine24 . L’article 2262 du
Code civil édictait un délai trentenaire de droit commun et des réformes ponctuelles avaient
porté ce délai à dix ans en matière délictuelle en 1985 ainsi qu’en matière commerciale en
1948. Le rapport d’information du sénat n° 388 (2006-2007) des sénateurs Hyest, Portelli et
Yung comporte une annexe n° 1 intitulée Tableau établi par le groupe de travail de la Cour
de cassation, en date du 15 juin 2007, qui recense pas moins de 250 délais qui
s’échelonnent de l’imprescriptibilité jusqu’à un mois. Ce recensement n’était d’ailleurs pas
exhaustif puisque manquait à l’appel, notamment, le délai de six mois de l’article L. 426-7
du Code de l’environnement qui court à compter du jour où les dégâts ont été causés par le
gibier25. L’avant-projet de réforme Catala26 proposait d’abroger tous le délais, la mise en
place d’un délai de droit commun de trois ans comportant quelques exceptions en matière
de dommage corporel, d’action en nullité absolue, de responsabilité des constructeurs et un
délai butoir de dix ou 30 ans. Le législateur est intervenu avec la volonté affichée de
simplifier, abréger et unifier les délais ainsi que leur durée. Le résultat n’est manifestement
pas au rendez-vous. En effet, l’article 2223 du Code civil retient que «  Les dispositions du
présent titre ne font pas obstacle à l’application des règles spécifiques prévues par d’autres
lois  ». Donc en dehors des délais modifiés par la loi de 2008, l’essentiel des 250 délais
compilés par la Cour de cassation en 2007, sous réserve des réformes ponctuelles
intervenues depuis, subsistent (v. la mise à jour de ce tableau réalisée par les services de la
Cour de cassation en 2014 figurant dans le n° 10 de la Revue Justice Actualité, p. 17).

22 Comp. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 11ème éd°., 2013, n° 1474, p. 1511, qui
considèrent que la lecture littérale de l’article 2220 du code civil interdirait dorénavant la mise en place d’un
délai préfix par voie conventionnelle.

23 Les développements qui suivent sont tirés d’un article publié par l’auteur dans la Revue Justice Actualité
2014, n° 10, intitulé « La loi du 7 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile : une réforme
perfectible »

24A. Bénabent, Le chaos de la prescription extinctive, in Mélanges Boyer, PU Toulouse, 1996, p. 123 ; P.
Courbe (dir.), Les désordres de la prescription, PU Rouen, 2000.

25 Cass. civ. 3ème 26 mai 2011, n° 10-12.166.

26 P. Catala (dir.), Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, La doc. française, 2005
La loi du 17 juin 2008 a substitué un délai de droit commun de cinq ans (C. civ.  ; art.
2224) au délai trentenaire qui était critiqué pour son extrême durée sans comparaison avec
ceux retenus par d’autres pays européens27, ainsi qu’en droit communautaire 28. La loi de
2008 adopte parallèlement des délais dérogatoires (sans souci d’exhaustivité) :

- trente ans en matière d’usucapion (c. civ. art. 2272), en matière d’action réelle
immobilière (c. civ. art. 2227), action en responsabilité en cas de pollution (c. env. art.
152-1), action en nullité du mariage (c. civ. art. 184)29 , action en nullité du mariage
contracté non publiquement (c. civ. art. 191) ;

- dix ans en matière de réparation d’un dommage corporel ou vingt ans en cas de
tortures, actes de barbarie, violences, agressions sexuelles sur un mineur (c. civ. art.
2226), en matière d’exécution de certains titres exécutoires, ceux visés aux 1° à 3°
de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution, « sauf si les actions
en recouvrement des créances qui y sont constatées se prescrivent par un délai plus
long » (c. proc. civ. d’exécution art. L. 111-4) alors qu’avant la réforme de 2008 ce
délai était le délai trentenaire de droit commun concernant les décisions des
tribunaux de l’ordre judicaire30 sans que soit précisée la nature de ce délai décennal
(prescription, préfix ou limitation dans le temps de la force exécutoire des titres
concernés dans la mesure où il n’est plus possible d’y voir une interversion de
prescription puisque le délai de dix ans ne se substitue plus systématiquement au
délai applicable à la créance constatée ?)), actions autres que celles visées par les
articles 1792-2, 1792-4-1 et 1792-4-2 du Code civil (c. civ. art. 1792-4-3), actions
contre les sous-traitants (c. civ. art. 1792-4-2) ;

- cinq ans pour les actions en réparation contre les personnes ayant représenté ou
assisté les parties en justice y compris en cas de perte ou de destruction des pièces
confiées (c. civ. art. 2225),   en matière commerciale (c. com. art. L. 110-4) où
subsistent néanmoins les très nombreux délais spécifiques et plus courts du droit
cambiaire, du droit des sociétés, du droit des transports… ;

- trois ans pour les actions en paiement ou en répétition des salaires (c. trav. art. L.
3245-1). La loi de 2008 avait repris à son compte le délai quinquennal qui
s’appliquait jusque-là en la matière et le Conseil d’Etat avait aligné sa jurisprudence
sur ce délai pour les actions en paiement ou en répétition des traitements des
agents publics31. Mais la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 de sécurisation de l’emploi
a réduit ce délai de l’article L. 3245-1 du Code du travail à trois ans en application de
l’ANI du 11 janvier 2013 sans aucun débat sur la question32. Dans la même veine, la
loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové a
créé dans la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs
un article 7-1 qui dispose que «  Toutefois, les actions dérivant d’un contrat de bail
sont prescrites par trois ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou
aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer ce droit  ». IL s’agit là d’un
nouveau délai particulier dérogatoire au délai de droit commun de cinq ans. Le

27 Six ans en Grande-Bretagne et trois ans en Allemagne.

28 Trois ans C. civ. art. 1386-7 : responsabilité du fait des produits défectueux.

29Cass. civ. 1ère 29 mai 2013, n° 12-15.001, Bull. civ. I, n° 109, AJ Famille 2013, p. 449, RTD civ. 2013, p. 578,
obs°. J. Hauser

30 Cass. Req. 23 juin 1934, D. H. 1934. 457

31CA, 3ème et 8ème s. sect. 12 mars 2013, n° 309118, Ph. Casson, Chronique Droit de la prescription, JCP E 2012,
1073, n° 4.

32 Th. Pasquier, Faut-il caler le temps de la justice sur le temps de l’entreprise ? Rev. Dr. Trav. 2014, p. 153.
 législateur se livre ainsi à un véritable travail de sape de la réforme qu’il avait lui-
même initiée… ;

- deux ans pour les actions des professionnels, pour les biens ou les services qu’ils
fournissent aux consommateurs (c. conso. art. L. 218-2) ce qui rend applicable ce
délai biennal (de prescription ou préfix ?) aux actions des commerçants dans leurs
rapports avec leurs clients consommateurs qui relèvent lorsqu’ils agissent contre le
professionnel du délai de cinq ans de droit commun à défaut de texte contraire, ce
délai de deux ans pouvant être relevé d’office par le juge en application de l’article R.
632-1 du Code de la consommation.

C Le déroulement du délai de prescription

1 La computation des délais

a. Le point de départ

Le code civil de 1804 restait silencieux sur cette question du point de départ de la
prescription extinctive. La loi de 2008 a comblé cette lacune. L’article 2224 du code civil fixe
le point de départ de la prescription extinctive de droit commun au « jour où le titulaire d’un
droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de connaître les faits lui
permettant de l’exercer » et l’article 2227 du même code fait de même pour la prescription
trentenaire des actions réelles.

Cette définition du point de départ de la prescription extinctive a également été adoptée par
le code du travail pour les actions en paiement ou en répétition des salaires (c. trav. ; art. L.
3245-1) étant précisé que la durée du délai a été ramenée à trois ans en 2013 alors que la
loi de 2008 l’avait fixé à cinq années par renvoi à l’article 2224 du code civil. La même
définition est reprise concernant les actions portant sur l’exécution ou la rupture du contrat
de travail (c. trav. ; art. L. 1471-1). Le législateur a également reproduit cette définition pour
les actions dérivant d’un contrat de bail dont il a ramené la prescription à trois années en
2014.

Le point de départ défini par l’article 2224 du code civil fait ainsi figure de point de départ
de droit commun au-delà même de la prescription quinquennale prévue par ce texte. Il a été
qualifié de «  glissant  » ou de «  flottant  ». Mais il est plus exactement subjectif car lié à la
connaissance des faits permettant au titulaire du droit d’exercer celui-ci. Cette
connaissance s’entend d’une connaissance réelle sauf si l’ignorance du titulaire du droit est
blâmable.

Ce point de départ subjectif représente une application de l’adage contra non valentem
agere non currit praescriptio33 (La prescription ne court pas contre celui qui a été empêché
d’agir). Il cohabite avec des points de départ spéciaux comme par exemple en cas de
d’erreur ou de dol où le point de départ pour agir en nullité est fixé au jour où ils ont été
découverts (c. civ. ; art. 1144), ou bien encore en matière de vices cachés où le délai court
dans un délai de deux ans à compter de la découverte dudit vice (c. civ.  ; art. 1648).
D’autres points de départs sont eux objectifs comme celui concernant les actions en
responsabilité contre les personnes ayant assisté ou représenté les parties en justice qui
court à compter de la fin de la mission (c. civ. ; art. 2225) ou bien celui relatif aux actions en
réparation d’un préjudice corporel dont le point de départ est fixé à la date de la
consolidation (c. civ. ; art. 2226).

b. Le mode de calcul

33 H. Roland L. Boyer, Adages du droit français, 4ème éd°., Litec, 1999, n° 60.
Selon l’article 2228 du code civil, « La prescription se compte par jours, et non par heures ».
Il en résulte que le dies a quo34 (jour nécessairement entamé pendant lequel se produit
l’évènement d’où court le délai) ne compte pas dans ce délai. Réciproquement, l’article
2229 du code civil énonce que la prescription est acquise lorsque le dernier jour du délai ou
dies ad quem35 , est accompli. Lorsque le délai est fixé par mois ou par année, le dernier jour
est celui qui porte le même quantième que le dies a quo c’’est-à-dire le jour où s’est produit
l’évènement ayant déclenché le court de la prescription. Par exemple, si l’évènement qui fait
courir la prescription se produit un 16 mars, le délai commence à courir le 17 mars à 0 heure
et s’achève la 16 mars de l’année suivante à 24h.

2 La suspension et l’interruption du délai de prescription

La suspension et l’interruption de la prescription diffèrent. La suspension procède d’un

empêchement du créancier ; L’interruption résulte d’un acte du créancier manifestant qu’il
n’entend pas abandonner son droit ou d’un acte du débiteur reconnaissant les droits du
créancier. Cette différence de nature génère des différences de régime.

a. La suspension

Aux termes de l’article 2230 du code civil, «  La suspension de la prescription en arrêt

temporairement le cours sans effacer le délai déjà couru ». La suspension peut jouer à eux
stades :

- elle peut empêcher la prescription de commencer à courir alors que celle-ci aurait dû
commencer à le faire ; elle reporte alors le point de départ

- elle peut se manifester en cours de délai, ce qui correspond à la suspension stricto

sensu

Dans les deux cas, le court du délai est temporairement arrêté comme l’indique l’article
2230 du code civil, et il partira ou repartira lorsque la cause qui justifie la suspension aura
disparu. Il existe des causes particulières et des causes générales de suspension.

α Les causes particulières

• Les causes préexistantes dans le code civil de 1804

La loi de 2008 a reconduit certaines causes de suspension particulières :

- la prescription ne court pas ou est suspendue contre les mineurs non émancipés et
les majeurs en tutelle (c. civ. ; art. 2235)

- la prescription ne court pas entre époux ou personnes liées par un PACS (c. civ. ; art.
2236)

- la prescription ne court pas contre l’héritier acceptant à concurrence de l’actif net, à

l’égard des créances qu’il a contre la succession (c. civ. ; art. 2237).

• Les causes nouvelles de suspension

- La prescription est suspendue à compter du jour où les parties conviennent de
recourir à la médiation ou à la conciliation (c. civ. ; art. 2238, alinéa 1er )

- La prescription ne court par lorsqu’une mesure d’instruction est ordonnée par le juge
avant tout procès (expertise in futurum de l’article 145 du code de procédure civile)

34 Jour de départ (H. Roland L. Boyer, Locutions latines du droit français, 4ème éd°., Litec, 1998, p. 117)

35Jour d’arrivée (H. Roland L. Boyer, op. cit., p. 116)

β. Les causes générales

L’article 2234 du code civil dispose que «  La prescription ne court pas ou est suspendue
contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement résultant de la
loi, de la convention ou de la force majeure  ». Il s’agit de la reprise sus une forme légale
d’une règle appliquée par la jurisprudence et qui permet à celui qui a été empêché d’agir
d’obtenir une prolongation du délai.

b L’interruption de la prescription
D’après l’article 2231 du code civil, « L’interruption efface le délai de prescription acquis.
Elle fait courir un nouveau délai de même durée que l’ancien ».

α Les causes d’interruption

• Les actes de poursuites

L’inaction du créancier est une condition nécessaire au déroulement de la prescription ce
qui explique que les actes qui révèlent son intention d’exerce son droit interrompent la
prescription extinctive.

Selon l’article 2241 du code civil, «  La demande en justice, même en référé, interrompt le
délai de prescription ainsi que le délai de forclusion.

Il en est de même lorsqu’elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque
l’acte de saisine de la juridiction est annulée par l’effet d’un vice de procédure »

Et l’article 2242 ajoute que «  L’interruption résultant de la demande en justice produit ses
effets jusqu’à l’extinction de l’instance  » ce qui signifie que le délai interrompu par
l’assignation du débiteur devant le tribunal judicaire restera interrompu jusqu’à ce que le
procès trouve son issue par exemple avec l’arrêt de la cour d’appel ou de la cour de
cassation et ne recommencera à courir qu’après qu’une décision définitive ait été rendue.

Par contre l’article 2243 précise que «  L’interruption est non avenue si le demandeur se
désiste de sa demande ou laisse périmer l’instance ou si sa demande est définitivement
rejetée ».

• La reconnaissance de la dette
Selon l’article 2240 du code civil, «  La reconnaissance par le débiteur du droit de celui
contre lequel il prescrivait interrompt le délai de prescription  ». Cette reconnaissance peut
être exprès ou tacite. Il en va ainsi en cas de paiement d’une partie de la dette, de
l’invocation d’une compensation, d’une demande de délai pour payer, d’une demande de
remise de la somme réclamée. Dans ce cas d’une reconnaissance tacite, le comportement
du débiteur doit être dénué d’équivoque et révéler son intention de reconnaître sa dette.

b Les effets de l’interruption

L’interruption de la prescription efface la fraction du délai qui a couru et une nouvelle

prescription de même durée que la précédente recommence à courir (c. civ. ; art. 2231).

D Les aménagements conventionnels

La loi de 2008 prévoit que les parties peuvent aménager la prescription.

Tout d’abord, l’article 2254, alinéa 1er, du code civil précise que « La durée de la prescription
peut être abrégée ou allongée par accord des parties. Elle ne peut toutefois être réduite à
moins d’un an ni étendue à plus de dix ans ». Les parties peuvent donc convenir d’un délai
de prescription plus court ou plus long que le délai qui leur est applicable sans pouvoir
descendre en dessous d’une année ni aller au-delà de dix années.

L’alinéa 2 de l’article 2254 du code civil ajoute que « Les parties peuvent également, d’un
commun accord, ajouter aux causes de suspension ou d’interruption de la prescription
prévues par la loi ». Les parties peuvent donc prévoir que telle ou telle circonstance qui ne
constitue pas au regard de la loi une cause de suspension ou d’interruption de la
prescription aura néanmoins cet effet dans leurs rapports réciproques.

L’article 2254 dans son alinéa 3 prévoit des exceptions à ses deux premiers alinéas. En
effet, la liberté reconnue aux parties par ces deux dispositions leur est déniée pour ce qui
concerne les actions en paiement ou en répétition de salaires, d’arrérages de rente,
pensions alimentaires, loyers, fermages, charges locatives, intérêts des sommes prêtées et,
généralement, aux actions en paiement de tout ce qui est payable par années ou à des
termes périodiques plus courts.

La liberté reconnue aux parties par l’article 2254 est également écartée pour protéger
certaines catégories de contractants présumés en situation de faiblesse. Il en va ainsi en
matière d’assurance où l’article L. 114-3 du code des assurances dispose que «  Par
dérogation à l'article 2254 du code civil, les parties au contrat d'assurance ne peuvent,
même d'un commun accord, ni modifier la durée de la prescription, ni ajouter aux causes de
suspension ou d'interruption de celle-ci  », en matière de contrat de consommation où
l’article L. 218-1 du code de la consommation précise que « Par dérogation à l'article 2254
du code civil, les parties au contrat entre un professionnel et un consommateur ne peuvent,
même d'un commun accord, ni modifier la durée de la prescription, ni ajouter aux causes de
suspension ou d'interruption de celle-ci » et en matière d’opération individuelle ou collective
conclue avec une mutuelle régie par le code de la mutualité dont l’article L. 221-12-1 prévoit
que « Par dérogation à l'article 2254 du code civil, les parties à une opération individuelle
ou collective ne peuvent, même d'un commun accord, ni modifier la durée de la
prescription, ni ajouter aux causes de suspension ou d'interruption de celle-ci ».

La loi reste silencieuse quant à la sanction de la violation de ces prohibitions. C’est sans
doute la nullité relative qui s’impose. Mais l’éradication de la clause litigieuse réputée non
écrite constituerait sans doute une mesure plus dissuasive.

E Le délai butoir36
L’article 2232 dispose que «  Le point de départ, la suspension ou l’interruption de la
prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai de prescription extinctive au-delà de
vingt ans à compter du jour de la naissance du droit ». Avant la réforme de 2008, le Code
civil connaissait déjà cette technique dite du double délai (c. civ. art. 1427 : action en nullité
pendant deux ans de l’acte accompli par un conjoint outrepassant ses pouvoirs qui ne peut
être exercée plus de deux ans après la dissolution de la communauté), (c. civ. art. 215, al.
3  : demande en nullité en cas de disposition par l’un des conjoints du logement familial
dans l’année de la connaissance sans pouvoir être exercée plus d’un an après la dissolution
du régime matrimonial), (c. civ. art. 1386-16 et art. 1386-13 : action en responsabilité contre
le producteur pendant trois ans sans pouvoir être exercée plus de dix ans après la mise en
circulation du produit). L’article 2232 du Code civil instaure donc un délai butoir de droit
commun de vingt ans, fondé sur la volonté d’harmoniser la législation française avec les
législations des autres Etats européens, qui court à compter de la naissance du droit (le
jour de la conclusion du contrat par exemple), qui ne peut être ni suspendu ni interrompu
mais qui est écarté dans un certain nombre d’hypothèses37 . Ainsi, ce délai ne s’applique
pas à l’action en responsabilité visant à obtenir la réparation d’un dommage corporel qui se
prescrit par dix ou vingt années38 ; aux actions mettant en cause la responsabilité des
professionnels de santé ou des établissements de santé publics ou privés à l’occasion
d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins39 ; aux actions réelles immobilières qui se
prescrivent par trente années40 ; aux créances qui dépendent d’une condition, d’un terme

36 Les développements qui suivent sont tirés d’un article publié par l’auteur dans la Revue Justice Actualité
2014, n° 10, intitulé « La loi du 7 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile : une réforme
perfectible »

37 C. civ. art. 2232, al. 2.

38 C. civ. art. 2226 et 2232, al. 2.

39 C. santé pub. Art. 1142-28, al. 2.

40 C. civ. art. 2227 et 2232, al. 2.

ainsi qu’aux actions en garantie41 ; aux actions entre époux ou entre personnes liés par un
pacte civil de solidarité42 ; en cas d’interruption résultant d’une demande en justice 43 ou
d’un acte d’exécution forcée44. Le délai butoir n’est pas davantage applicable à l’exécution
des titres exécutoires mentionnés aux 1° à 3° de l’article L. 111-3 du Code des procédures
civiles d’exécution45 . Enfin, ce délai ne joue pas non plus en cas d’actions relatives à l’état
des personnes46, ce qui fait de ce délai «  une mesure plus symbolique que pratiquement
dangereuse  »47. Le délai butoir devrait néanmoins apporter une certaine sécurité juridique
en mettant un terme aux actions du type de celle engagée à propos d’une vente conclue en
1933 qui a pu être attaquée en nullité relative cinquante ans plus tard du fait de
l’enchainement des successions comprenant des mineurs depuis le décès du vendeur48.
Une telle situation ne devrait donc plus se rencontrer dorénavant.

Section 4 Le mécanisme de la prescription

§1 Le déclenchement de la prescription

La prescription n’est pas acquise de plein droit à l’expiration du délai. Le débiteur doit
l’opposer mais il est possible d’y renoncer.

A La nécessité d’opposer la prescription

Aux termes de l’article 2247 du code civil, « Les juges ne peuvent suppléer d’office le moyen
résultant de la prescription ». La jurisprudence applique cette règle même lorsque la
prescription est d’ordre public. Le débiteur ne peut donc se contenter de faire état des dates
qui semblent impliquer la prescription. Le juge ne peut substituer la prescription applicable à
celle plus longue qui est invoquée. L’article 2247 s’explique sans doute parce que la
prescription ne satisfait pas entièrement l’équité et il est préférable de laisser au bénéficier le
soin d’apprécier l’opportunité de s’en prévaloir. La loi de 2008 a néanmoins prévu une
exception particulièrement importante en droit de la consommation. D’après l’article L. 218-2
du code de la consommation «L'action des professionnels, pour les biens ou les services qu'ils
fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans » et l’article R. 632-1 du même code
dispose que «Le juge peut relever d'office toutes les dispositions du présent code dans les
litiges nés de son application ». Autrement dit, en droit de la consommation, le juge doit
soulever d’office la prescription biennale de l’article L. 218-2 du code de la consommation.

41 C. civ. art. 2233 et 2232, al. 2.

42 C. civ. art. 2236 et 2232, al. 2.

43 C. civ. art. 2241, al. 1er, et 2232, al. 2.

44 C. civ. art. 2244 et 2232, la. 2.

45 CPCE art. L. 111-4, al. 2, in fine.

46 C. civ. art. 2231, al. 2 in fine.

47 M. Bandrac, La nouvelle nature juridique de la prescription extinctive en matière civile, RDC 2009, p. 1413.

48 Cass. civ. 1ère 24 mars 1987, n° 85-15.736, Bull. civ. I, n° 105. V. encore récemment Cass. civ. 1ère 11
septembre 2013, n° 12-20.816, CCC 2013, comm. n° 258, obs°. L. Leveneur pour un contrat dont la nullité pour
dol était recherchée plus de vingt-neuf ans après sa conclusion…
S’agissant des contrats sans doute les plus nombreux puisque conclus entre un consommateur
et un professionnel, l’exception est d’importance.
Selon l’article 1352, alinéa 2, du code civil, la preuve de l’écoulement du délai de prescription
incombe à celui qui se prétend libéré.
Précisons que si le plus souvent la prescription est opposée sous forme d’exception par un
débiteur poursuivi par son créancier, il est néanmoins possible que la personne qui prescrit
actionne celui-ci pour faire juger que la prescription lui est acquise. Il s’agit d’une action
déclaratoire qui sera reçue si le demandeur justifie d’un intérêt. Par exemple, une veuve s’est
vu admettre à assigner une banque pour faire juger à l’encontre de cette dernière la
prescription de sa créance de prêt. L’action de la demanderesse est justifiée au motif que
celle-ci « vait intérêt à faire constater la prescription de la créance de la banque afin de lui
permettre de connaître la consistance exacte du patrimoine dont elle avait hérité et l’étendue
des droits dont elle pourrait disposer compte tenu des hypothèques garantissant cette
créance »49 .
Dans certains cas, le débiteur peut être déchu du droit d’opposer l’exception de prescription
notamment en raison des fautes commises dans ses rapports avec son créancier pour
bénéficier de celle-ci (faire durer des pourparlers jusqu’à ce que le délai de prescription lui
soit acquis). Dans d’autres hypothèses, l’existence même de la prescription ainsi que ses
modalités de fonctionnement doivent être rappelés dans le contrat pour permettre au débiteur
de s’en prévaloir (C. ass. ; art. R. 112-1). Sous peine d’inopposabilité de la prescription.
B La renonciation à la prescription
L’article 2250 du code civil prévoit que « Seule une prescription acquise est susceptible de
renonciation ». A contrario cela signifie qu’il n’est pas possible de renoncer à une
prescription par anticipation. Cette renonciation n’est soumise à aucune condition de forme
comme le précise l’article 2251 du code civil aux termes duquel « La renonciation à la
prescription est expresse ou tacite ». Cette même disposition ajoute dans son alinéa 2 que « La
renonciation tacite résulte de circonstances établissant sans équivoque la volonté de ne pas se
prévaloir de la prescription ».
La renonciation s’analyse comme un acte de disposition. C’est la raison pour laquelle l’article
2252 prévoit que « Celui qui ne peut exercer lui-même ses droits ne peut renoncer seul à la
prescription acquise ». Et en cas d’inaction du prescriptionnaire, l’article 2253 du code civil
énonce que « Les créanciers, ou toute autre personne ayant intérêt à ce que la prescription soit
acquise, peuvent l’opposer ou l’invoquer lors même que le débiteur y renonce ».
§2 Les effets de la prescription
La prescription extinctive produit-t-elle un effet extinctif ou libératoire ? Il s’agit d’un débat
ancien que la loi de 2008 n’a pas tranché. Selon une analyse processuelle, la prescription
éteint seulement le droit d’agir en justice alors que le droit substantiel (la créance) subsiste.
Cette analyse peut se réclamer notamment de l’article 2224 du code civil qui dispose que
« Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans… ». Quant aux articles
2225, 2227 du code civil et 122 du code de procédure civile, ils présentent la prescription
comme une simple fin de non-recevoir c’est-à-dire un moyen qui tend à faire déclarer le

49Cass. civ. 1ère 9 juin 2011, n° 10-10.348, Bull. civ. I, n° 111, Procédures 2011, comm. 255, obs°. R. Perrot, Ph.
Casson, Droit de la prescription, Chronique, JCP E 2012. 1073, n° 6.
demandeur irrecevable en sa demande sans examiner le fond pour défaut du droit d’agir en
justice. Par contre, l’analyse substantielle soutient que c’est le droit substantiel lui-même,
c’est-à-dire la créance, qu’éteint la prescription. L’article 2219 du code civil peut être cité à
l’appui de cette thèse : « La prescription extinctive est un mode d’extinction d’un droit
résultant de l’inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps ».
Le pouvoir de contrainte du créancier
L’exécution permet au créancier de mettre en œuvre le pouvoir de contrainte dont le lien
d’obligation l’investit ? C’est ce qui résulte de l’article 1341 du code civil selon lequel « Le
créancier a droit à l’exécution de l’obligation ; il peut y contraindre le débiteur dans les
conditions prévues par la loi » ». L’exécution forcée connait différentes modalités, le
créancier bénéficiant de garantis générales d’exécution.
Chapitre 1 Les différents modes d’exécution de l’obligation
Section 1 Les modes de réalisation de l’exécution forcée
L’exécution forcée peut se réaliser en nature ou par équivalent.
§1 L’exécution forcée en nature
L’exécution forcée est celle qui apparaît comme la plus avantageuse pour le créancier
puisqu’il reçoit alors son dû.
A Le domaine
1 Les obligations pécuniaires
Le créancier d’une somme d’argent réclame son dû en poursuivant l’exécution forcée. A
l’égard des obligations pécuniaires, l’exécution forcée en nature est la seule envisageable.
Concrètement, le créancier muni d’un titre exécutoire pratique une saisie et se paie sur le prix
de vente des biens saisis.
2 Les obligations non pécuniaires
Pour les obligations de donner, le droit français connaît le principe du transfert de propriété du
seul fait de l’échange des consentement (C. civ. ; art/ 1196). Il n’y a donc pas ici de problème
tenant à l’exécution forcée.
Par contre pour les obligations de faire et ne pas faire l’article 1221 précise que « Le créancier
d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature, sauf si
cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le
débiteur et son intérêt pour le créancier ».
B L’exécution en nature par contrainte indirecte
C’est l’astreinte, réglementée par les articles L. 131-1 et suivants du code des procédures
civiles d’exécution, qui prévaut ici. Il s’agit d’une condamnation complémentaire destinée à
assurer l’exécution des décisions de justice. Le juge en même temps qu’il condamne le
débiteur à payer le principal assortit son jugement d’une astreinte à l’encontre du débiteur de
payer une somme d’argent fixée à un certain montant par jour de retard ou par mois de retard
dans l’exécution de sa décision. L’astreinte prend donc la forme d’un moyen de pression
visant à inciter le justiciable condamné à exécuter rapidement la décision. Il convient de
préciser que l’astreinte s’ajoute aux dommages et intérêts comme le précise l’article L. 131-2
du code des procédures civiles d’exécution dont elle reste indépendante. IL n’est pas
nécessaire de rapporter la preuve d’un préjudice car l’astreinte n’a pas de caractère
indemnitaire. Elle constitue une peine privée car son montant est attribué au créancier.
L’astreinte connaît un domaine très vaste dont l’exécution forcée des obligations. L’astreinte
est liquidée par le JEX (juge de l’exécution) à moins que le juge qui la prononce ne se réserve
dans son jugement le soin de procéder à cette liquidation (c. proc. civ. ex. ; art. L. 13163).
§2 L’exécution par équivalent
L’exécution par équivalent prend la forme de dommages et intérêts auxquels le débiteur est
condamné. C’est dire que le créancier devra se contenter d’une exécution par équivalent c’est-
à-dire une somme d’argent sensée compenser l’inexécution. Sont concernées les obligations
contractuelles à l’occasion d’une responsabilité contractuelle.
Section 2 Les obstacles à l’exécution forcée
La situation du débiteur peut faire échec au droit du créancier
§1 Le délai de grâce
Le délai de grâce constitue un délai supplémentaire que le juge peut accorder au débiteur pour
s’exécuter sans le consentement du créancier. Cette mesure met en échec le caractère
contraignant de l’obligation et déroge au principe de la force obligatoire du contrat. Le délai
de grâce de droit commun est prévu par l’article 1343-5 du code civil ; d’autres sont prévus
par des textes spéciaux comme l’article L. 314-20 en matière de crédit à la consommation..
En application de ces dispositions, le juge peut reporter ou échelonner dans la limite de deux
années le paiement des sommes qui sont dues. Le juge apprécie souverainement s’il y a lieu
ou non d’accorder le délai de grâce demandé par le débiteur.
Toutes les dettes sont éligibles à l’exception des obligations de nature cambiaire (lettre de
change (c. com. ; art. L. 511-81), billet à ordre (c. com. ; art. L. 512-3), chèque (c. mon. fin. ;
art. L. 131-66).
§2 Les procédures collectives
Sauvegarde, règlement et liquidation judiciaire constituent des procédures judiciaires
applicable à toute personne exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ainsi
qu’aux personnes morales de droit privé (c. com. ; art. L. 620-2, L. 631-2 et L. 640). La mise
en œuvre de ces procédures est conditionnée par le constat de la cessation des paiements du
débiteur qui ne peut plus faire face à ses engagements avec le disponible qu’il détient. Le
jugement d’ouverture de la procédure a pour effet de neutraliser les droits des créanciers dont
les droits sont nés avant. Il arrête également le cours des intérêts et interdit de payer les
créanciers qui sont tenus de procéder à la déclaration de leurs créances entre les mains du
mandataire nommé par le tribunal. Evidemment, le jugement d’ouverture a également pour
effet de suspendre et d’interdire toute action ou mesure d’exécution à l’encontre du débiteur.
La sauvegarde ainsi que le règlement judiciaire concernent des débiteurs dont la situation peut
être redressée. Pour ce faire les créanciers sont invités à consentir des délais ainsi que des
remises de dettes. En cas de liquidation judiciaire, les actifs du débiteur sont vendus. Bien
souvent à défaut d’actifs à vendre, la procédure sera clôturée pour insuffisance d’actifs. Dans
ce cas, les créanciers ne peuvent agir contre le débiteur.
Depuis 2014, il existe une alternative à la liquidation judiciaire : le rétablissement
professionnel qui concerne les seules personnes physiques en cessation des paiements et pour
lesquelles le règlement judiciaire apparaît manifestement impossible. Le rétablissement
professionnel doit être sollicité par le débiteur
Chapitre 2 Les garanties légales d’exécution

Section 1 L’action oblique

Aux termes de l’article 1314-1 du code civil, « Lorsque la carence du débiteur dans
l’exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial compromet les droits de son
créancier, celui-ci peut les exercer pour le compte de son débiteur, à l’exception de ceux
qui sont exclusivement rattachés à sa personne ». L’hypothèse est donc celle où un
créancier s’avère négligent dans l’exercice de ses droits vis-à-vis de l’un de ses débiteurs.
Ce créancier peut lui-même être débiteur de diverses prestations. Ses créanciers, face à
son inertie, vont pouvoir à certaines conditions exercer les droits et actions qu’il n’exerce
pas contre ses propres débiteurs. Par exemple, le propriétaire d’un local donné à bail reste
sans réaction face aux manquements répétés de l’un de ses locataires, manquements qui
portent atteinte à la jouissance paisible de l’immeuble par les autres copropriétaires ou
locataires. Ceux d’entre eux, qui sont créanciers vis-à-vis du bailleur du respect du
règlement de copropriété vont pouvoir agir contre le locataire fautif et exercer, à la place du
bailleur les droits et actions que celui-ci néglige d’exercer à l’encontre de son locataire.
Ainsi, un copropriétaire peut agir contre le locataire en résiliation du bail et en expulsion du
locataire.

§1 Les droits et actions concernés

Tous les droits et actions sont concernés à l’exception de ceux exclusivement rattachés à la
personne. Le créancier peut donc agir pour exiger le paiement de sommes dues à son
débiteur mais également pratiquer des voies d’exécution, revendiquer des biens, demander
la nullité ou la réduction d’une opération.

L’action oblique de l’article 1341-1 du code civil permet donc à un tiers de s’immiscer dans
les affaires de son débiteur. Une telle intervention suppose dès lors que des conditions
strictes soient réunies.

Tout d’abord, les actes de gestion et d’administration réalisés par le débiteur ne peuvent
être attaqués (le choix d’un locataire par exemple).

Ensuite, les droits et actions exclusivement attachés à sa personne sont également exclus.
Il s’agit des droits et actions dont la mise en œuvre nécessite de porter une appréciation
personnelle qui ne peut être abandonnée à un tiers. Il s’agit des actions d’état (action en
divorce...) et des actions fondées sur un droit patrimonial (action en réparation d’un
préjudice moral...).

§2 Les conditions d’exercice

Deux conditions sont exigées : le débiteur doit être inactif et le créancier doit justifier d’un
intérêt. C’est encore une fois l’action en résiliation du bail et en expulsion exercée par un ou
des copropriétaires à l’encontre d’un locataire dont le propriétaire reste inactif qui peut être
donné en exemple. Le ou les copropriétaires agissant ont intérêt dans ce cas à agir afin de
faire respecter par le locataire indélicat le règlement de copropriété qui interdit les
nuisances...

Le créancier agissant exerce les droits et actions de son débiteur : il est donc astreint à
respecter les règles résultant du rapport d’obligation existant entre son débiteur et le
débiteur de son débiteur (compétence, clause d’arbitrage...). Le débiteur actionné quant à
lui est en droit d’opposer toutes les exceptions qu’il serait en droit d’opposer au débiteur
intermédiaire. En principe, le débiteur négligent doit être appelé dans la cause par le
créancier agissant en même temps qu’il agit contre le débiteur de ce dernier.

§3 Les effets de l’action oblique

L’action oblique fait tomber le produit des droits exercés dans le patrimoine du débiteur ;
cela se comprend puisque le créancier n’a fait qu’exercer les droits et actions de celui-ci
qu’il négligeait d’exercer. Le créancier agissant ne peut donc pas se voir attribué le produit
de son action. Lorsque le produit de l’action oblique est composé de sommes d’argent, le
créancier agissant risque de se retrouver en concours avec d’autres créanciers de son
débiteur. Par contre lorsque l’action oblique vise à remédier à une situation anormale
comme par exemple les nuisances d’un locataire, la résiliation du bail et l’expulsion du
locataire rempliront de ses droits le créancier agissant.

Section 2 L’action paulienne

L’action oblique vise à pallier la négligence d’un débiteur ; l’action paulienne quant à elle a
pour objet de contrer le comportement frauduleux de ce même débiteur.

C’est ce que prévoit l’article 1341-2 du code civil selon lequel « Le créancier peut aussi agir
en son nom personnel pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son
débiteur en fraude de ses droits, à charge d’établir, s’il s’agit d’un acte à titre onéreux, que
le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude ».

Le débiteur peut organiser son insolvabilité en vidant son patrimoine par le biais d’actes
fictifs (vente, donation) à charge pour l’acheteur ou le donataire de restituer le bien, ou
encore en liquidant ses actifs afin de se procurer l’argent correspondant plus aisé à
dissimuler que des biens corporels. Le code pénal incrimine ce type de comportement
lorsqu’il s’agit de se soustraire au paiement de dettes d’aliments ou de dettes de
responsabilité civile extracontractuelle (C. pén. ; art. 314-7). Sur le plan civil, il est de longue
date permis au créancier d’exercer une action paulienne destinée à renrdre inefficaces les
actes de leur débiteur destinés à les spolier.

§1 Les actes attaquables

Le créancier ne peut attaquer que les seuls actes volontaires qui lui portent préjudice c’est-
à-dire qui diminuent sa position en rendant difficiles les actes d’exécution.

Quatre conditions sont requises :

1 L’acte doit être de nature exclusivement patrimoniale (ce qui exclut les actes à caractère
extrapatrimonial comme le divorce, une reconnaissance d’enfant...)

2 L’acte doit entrainer un appauvrissement du débiteur ; cela implique un acte déséquilibré

(donation, vente à bas prix...), alors qu’un acte normal, conclu à des conditions normales,
ne peut nuire au droit de gage du créancier

3 L’acte doit rendre le débiteur insolvable

4 L’acte doit enfin être postérieur à la naissance de la dette §2 La fraude, condition de

l’action

Le créancier qui attaque un acte de son débiteur doit être en mesure de rapporter la preuve
a été réalisé de manière frauduleuse, en vue de lui porter préjudice. La mauvaise affaire
réalisée par le débiteur, sans malice de sa part, n’autorise pas l’exercice de l’action
paulienne. La jurisprudence se contente aujourd’hui de la démonstration, de la part du
créancier, que le débiteur savait que l’acte accompli le rend insolvable ou augmente son
insolvabilité.

La complicité du tiers importe peu lorsque l’acte est réalisé à titre gratuit ; par contre,
lorsque l’acte est accompli à titre onéreux, la preuve de la connaissance de la fraude chez le
cocontractant du débiteur est requise ; sans elle l’action paulienne ne saurait prospérer.

§3 Les effets de l’action paulienne

L’action paulienne n’aboutit pas à la nullité de l’acte frauduleux mais à son inopposabilité au
créancier lésé. Le créancier en question peut donc considérer que le bien aliéné n’a pas
quitté le patrimoine de son débiteur ; il peut donc le saisir.

Cette inopposabilité n’opère que dans les rapports entre le débiteur et le créancier
agissant ; l’acte frauduleux reste opposable à ceux qui n’ont pas entendu exercer l’action
oblique. Mais si le créancier agissant procède à une saisie du bien litigieux, il peut le vendre
mais n’aura pas à partager avec les autres créanciers du débiteur indélicat.

Le tiers entre les mains duquel le bien est saisi peut subir une perte sèche ; par contre
lorsque le bien en question a une valeur supérieure au montant de la créance du créancier
agissant, il a droit à la différence.