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SEMESTRE : 2
NIVEAU : LICENCE 2
FILIERE : DROIT PRIVE FONDAMENTAL
CAMPUS : SOA
PAR :
Alain KENMOGNE SIMO
Agrégé des Facultés de Droit
Professeur Titulaire des Universités
Avril 2021
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Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
Le mot « obligation » fait partie de ceux qui ont plus d’un sens en droit 1. Au sens où on
l’entend en droit des obligations, il s’agit d’un lien de droit2 qui unit une personne (le créancier) à une
autre (le débiteur) et en vertu duquel la première peut juridiquement exiger de la seconde une
prestation3. Les règles applicables aux obligations sont nombreuses et diverses. Leur étude constitue
l’objet de la discipline plus vaste qu’est le droit des obligations et dans laquelle ce cours de régime
général de l’obligation s’intègre. Il s’agit d’une discipline d’autant plus importante que l’obligation est
considérée comme étant le type le plus courant des rapports juridiques qui s’établissent dans la
société45. Si certaines des règles applicables aux obligations varient en fonction de la source de
l’obligation (voir Cours de droit des obligations 1)6, il en existe d’autres qui, de manière globale, sont
communes à toutes les obligations, quelle que soit leur source78. Ces règles forment ce qu’il est
convenu d’appeler régime général de l’obligation9. Elles envisagent l’obligation à deux moments de
son existence : d’abord, quand elle n’est encore que créance et, ensuite, quand elle devient exécution.
Dans la première phase qui s’écoule entre la naissance et l’accomplissement de l’obligation, la créance
a déjà une valeur, mais qui ne se réalisera que plus tard ; le débiteur et le créancier sont en face l’un de
l’autre ; l’obligation n’est encore pour le moment qu’un rapport d’obligation. Mais si l’obligation n’est
pas exécutée volontairement, des règles de protection du droit du créancier existent ; elles lui confèrent
un pouvoir de contrainte lui permettant de mettre en acte ce qui n’était jusque-là qu’un assujettissement
virtuel du débiteur.
1
C’est le cas, notamment, du mot droit lui-même, de l’ordonnance, de la loi…
2
Son inexécution peut donc donner lieu à des sanctions juridiques, contrairement au non-respect d’autres types
d’obligations. Sur la variété des sanctions, voir cours d’introduction générale au droit.
3
La prestation susceptible d’être exigée pouvant être variée : par exemple, versement d’un prix ou remise d’un livre
(obligation de donner), élévation d’un mur (obligation de faire) ou abstention de faire concurrence (obligation de ne pas
faire). Lorsqu’il s’agit d’une obligation de donner, elle peut porter sur le transfert de la propriété d’une somme d’argent
(obligation monétaire) ou d’une chose autre (obligation en nature). Si l’exécution forcée du premier type d’obligations est
plus facile puisque quel que soit ce que l’on vend, on obtient de l’argent, ce type d’obligation est sensible aux fluctuations
économiques. De plus, alors que l’obligation pécuniaire est homogène parce qu’elle ne comprend que l’obligation de donner
(transférer la propriété d‘une somme d’argent), l’obligation en nature est hétérogène puisqu’elle comprend des obligations
de donner (autre chose que l’argent), de faire ou de ne pas faire.
4
Voir Ph. MALAURIE, L. AYNES et Ph. STOFFEL-MUNCK, Droit des obligations, LGDJ, 8e éd., 2016, p.21, n°6.
5
D’où la « domination » que cette branche du droit exerce sur les autres, et qui est plus perceptible dans le régime général
que dans les sources.
6
Cours qui porte sur le contrat et la responsabilité civile.
7
Qu’elle tire sa source d’un acte juridique ou d’un fait juridique (délit, quasi-délit ou quasi-contrat).
8
Lorsqu’un créancier veut céder sa créance, par exemple, le mécanisme utilisé ne dépend pas de sa source.
9
Cf. François TERRE, Philippe SIMLER et Yves LEQUETTE, Droit civil – Les obligations, Précis Dalloz, 8e éd., Paris,
2002, p.1011. Parce que ces règles ne varient pas d’un type d’obligation à l’autre, de célèbres auteurs (FLOUR et
AUBERT) les présentent comme le « stable ».
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Influencé par la conception de l’obligation comme un lien entre deux personnes, le Code civil
semble n’avoir envisagé pour l’obligation née qu’un destin unique, celui de s’éteindre. Pourtant,
l’obligation étant aussi un bien, il est possible qu’avant d’en arriver là, le rapport d’obligation ait
circulé. Il convient donc de ne pas négliger cet aspect qui d’ailleurs a pris de l’importance aujourd’hui.
Mais avant de présenter la circulation (2e partie) et l’extinction (3e Partie) de l’obligation, il est
nécessaire d’exposer au préalable les différentes modalités susceptibles de l’affecter (1ère partie).
Parmi les différentes modalités susceptibles d’affecter l’obligation, certaines ont trait à son
existence ou à son exigibilité (chapitre I) alors que d’autres concernent plutôt son objet ou ses sujets
(chapitre II).
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A) La possibilité
Du fait que la condition est un évènement incertain, on en déduit que cet évènement doit être
possible. C’est le sens de l’article 1172 du Code civil qui déclare nulle toute condition d’une chose
impossible. En effet, s’il était impossible, i.e. s’il était sûr d’avance que l’évènement ne se réalisera pas,
la nécessaire incertitude manquerait. Donc, si la réalisation de l’évènement est impossible dès l’origine,
la condition est nulle (et peut entraîner la nullité de tout le contrat). Mais si c’est en cours de contrat
que la réalisation de l’évènement devient impossible, la condition devient caduque (et le contrat aussi si
la condition était la cause impulsive de l’engagement).
B) La licéité
La deuxième exigence posée par l’article 1172 est que la condition ne doit pas être contraire à la
loi, à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Lorsque la condition est illicite, cela peut entraîner
l’annulation de tout le contrat ou uniquement celle de la clause la contenant, selon que la clause a été
ou non la cause impulsive.
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3- La condition potestative
Il s’agit de la condition dépendant de la volonté de l’une des parties 10. Il convient de distinguer
selon que la partie dont dépend la réalisation de l’évènement est le créancier ou le débiteur.
10
L’article 1170 dit que c’est « celle qui fait dépendre l’exécution de la convention d’un évènement qu’il est au pouvoir de
l’une ou de l’autre des parties contractantes de faire arriver ou d’empêcher ».
11
Lorsque l’acte dépend entièrement de la volonté du créancier, on considère qu’il y a promesse de contrat et non contrat
conditionnel, la réalisation de la prétendue condition ne donnant pas rétroactivement effet au contrat (par exemple, si la
vente à l’essai est une véritable vente conditionnelle, il n’en est pas de même de la vente à la dégustation dans laquelle il n’y
a point de vente tant que l’acheteur n’a pas goûté et agréé).
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Selon certains auteurs, seule la condition suspensive purement potestative entraînerait la nullité de l’obligation (la
condition résolutoire potestative n’étant qu’une faculté conventionnelle discrétionnaire de résolution). Les partisans de cette
thèse s’appuient sur l’idée que la loi elle-même valide un contrat contenant une condition résolutoire potestative : la vente à
réméré dans laquelle le vendeur se réserve le droit de reprendre la chose vendue en restituant le prix (art. 1659 et s.)
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b- Mais le droit du créancier existe en germe : il est donc en droit de prendre des mesures
conservatoires, telles qu’une saisie conservatoire ou l’interruption d’une prescription. En cas
d’ouverture d’une procédure collective contre le débiteur, il doit déclarer sa créance sous peine de
forclusion.
2- A la fin de l’incertitude
L’incertitude peut prendre fin soit par la réalisation de la condition, soit par sa défaillance.
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C’est vrai que le paiement d’une dette conditionnelle peut exprimer l’intention de renoncer à la condition, mais le seul fait
du paiement est équivoque à cet égard.
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accomplis par le premier pendante conditione sont rétroactivement consolidés alors que ceux du second
sont, en principe, rétroactivement anéantis14.
La rétroactivité ayant lieu de plein droit, aucune mise en demeure n’est nécessaire. En cas de
litige, le juge se limitera à vérifier si la condition est réalisée ou pas.
1- En période d’incertitude
A la différence de l’obligation sous condition suspensive, dans la condition résolutoire,
l’obligation naît immédiatement et produit tous ses effets comme si elle était pure et simple. Le droit du
créancier existe déjà. Par conséquent, il peut exiger l’exécution, pratiquer toute saisie à cet effet et
exercer toute action oblique ou paulienne. S’il s’agit d’un acte translatif de propriété, l’acquéreur
devient immédiatement propriétaire et assume les risques corrélatifs. Les délais de prescription ou de
l’action en rescision courent à partir de l’acte.
Si le droit du créancier existe déjà, il convient néanmoins de reconnaître qu’il est menacé
d’anéantissement : si le créancier est devenu titulaire du droit sous condition résolutoire, le débiteur
l’est demeuré sous la condition suspensive symétriquement inverse.
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Certains mécanismes de protection des tiers peuvent maintenir leur efficacité.
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2- A la fin de l’incertitude
Les effets de la condition résolutoire sont symétriquement inverses de ceux de la condition
suspensive. L’incertitude ici également peut s’achever par la réalisation de la condition ou sa
défaillance.
a- La réalisation de la condition. Lorsque la condition se réalise, l’obligation est censée n’avoir jamais
existé et le droit du créancier disparaît rétroactivement. Les actes qu’il a passés avec les tiers sont
rétroactivement anéantis en vertu de la maxime « Resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis »
(résolu le droit du cédant, résolu le droit du cessionnaire). A l’inverse, les actes du débiteur sont
rétroactivement consolidés.
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D’ailleurs, le droit allemand ignore ce principe ; il donne plutôt la possibilité aux parties de le prévoir. Le droit fiscal
également l’ignore : il traite comme une nouvelle mutation le jeu de la condition résolutoire.
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1- Le terme conventionnel
C’est celui qui résulte de la convention des parties. S’il est généralement exprès (stipulé dans
l’acte), le terme peut aussi être tacite. Dans ce cas, c’est la nature de l’obligation qui fait qu’elle ne peut
pas être exécutée immédiatement, soit parce qu’elle requiert nécessairement un certain temps, soit
parce que sa nature impose ou empêche de la réaliser à une certaine époque. Il appartient au juge
d’apprécier souverainement l’existence d’un tel terme et de déterminer sa durée, en fonction des
circonstances ou des habitudes antérieures des parties.
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Certaines dettes (par exemple, celles constatées par lettre de change) échappent au délai de grâce.
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personne). En cas d’échéance indéterminée, le terme est incertain (par exemple, prêt sans échéance ou
remboursable quand le débiteur le pourra17).
17
Si le prêt est remboursable quand le débiteur le voudra, il y a plutôt condition potestative nulle.
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Contrairement au terme suspensif, il ne s’agit pas, à proprement parler, d’une modalité de l’obligation mais plutôt d’une
cause de son extinction.
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2- A l’arrivée du terme
L’arrivée du terme équivaut à l’échéance. Celle-ci rend l’obligation exigible. Les mesures
d’exécution deviennent possibles, à condition que le débiteur soit mis en demeure (sauf si le créancier
est dispensé de cette formalité).
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B) L’extinction anticipée
Il peut arriver que le terme s’éteigne avant l’échéance : c’est le cas lorsqu’il y a renonciation (1)
ou déchéance (2).
1- La renonciation au bénéfice du terme
Celui au profit de qui le terme avait été stipulé peut y renoncer. En conséquence, lorsque le
terme était stipulé dans l’intérêt des deux parties, un accord est nécessaire.
2- La déchéance
La déchéance est une sanction qui frappe le débiteur et qui rend sa dette exigible
immédiatement. En dehors des textes spécifiques à certaines matières et de la convention des parties,
on peut retenir deux principales causes de déchéance :
- la diminution des sûretés (art. 1188) : lorsque par son fait le débiteur a diminué les sûretés accordées
au créancier, il ne peut plus réclamer le bénéfice du terme. L’une des principales applications de ce
texte concerne l’hypothèse du créancier nanti sur le fonds de commerce qui peut obtenir en justice la
déchéance du terme en cas de dépréciation du fonds (inscription d’autres nantissements ou vente du
fonds ou de ses éléments).
- le jugement d’ouverture de la liquidation des biens : article 76 alinéa 1 AUPOPCAP : « La décision
d’ouverture ne rend exigibles les dettes non échues qu’en cas de liquidation des biens et à l’égard du
débiteur seulement ».
Chapitre II : Les modalités tenant à l’objet ou aux sujets de l’obligation : obligations plurales
Il convient de distinguer les modalités qui affectent l’objet (section 1) de celles qui affectent les
sujets (section 2).
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d’obligation, le débiteur n’est libéré que s’il a fourni la totalité des prestations dues. Mais ce principe
connaît des exceptions. Les obligations à objet complexe qui ne sont pas conjonctives sont
disjonctives19. Elles peuvent être alternatives (P.I) ou facultatives (P.II).
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Marty, Raynaud et Jestaz, t.2, n°89 ; Sériaux, n°163.
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et ne nuit qu’au débiteur à l’égard duquel elle a eu lieu. L’expression principale de cette règle se
rencontre en matière successorale : les créances et les dettes du défunt transmises à ses successibles se
divisent, en principe, entre eux proportionnellement à leur vocation successorale (art. 1220). Même si
tel est le principe, il convient de dire que l’observation de la pratique des obligations plurales montre
qu’elles ne sont pas généralement conjointes. Trois mécanismes permettent de déroger au principe : la
solidarité (P.I), l’indivisibilité (P.II) et l’obligation in solidum (P.III).
A) sources
En matière civile, la solidarité ne se présumant pas, elle doit résulter en principe de la
convention des parties. Mais pour diverses raisons, la loi elle-même a instauré une solidarité entre
plusieurs débiteurs dans certains cas :
- en raison d’une communauté d’intérêts : solidarité envers le prêteur de ceux qui ont conjointement
emprunté la même chose (art. 1887) ; solidarité de ceux qui ont constitué un mandataire pour une
affaire commune (art. 2002) ; solidarité envers l’assureur des cohéritiers en cas de continuation du
contrat d’assurance (art. 40 C. Cima) ;
- le souci du renforcement du crédit : solidarité entre associés en nom, entre signataires d’un effet de
commerce, entre époux pour les dettes de ménage, entre le locataire - gérant et le propriétaire du fonds
de commerce jusqu’à la publication du contrat de location – gérance, entre fondateurs d’une société
pour le préjudice résultant d’une irrégularité dans la constitution de la société, etc…
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Lesquelles sont aussi valables pour la solidarité active.
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- la sanction d’une faute commise en commun : solidarité entre les auteurs d’une même infraction, entre
parents responsables des dommages causés par leurs enfants mineurs, etc…
B) effets
Il convient de distinguer les effets de la solidarité passive selon que l’on envisage les rapports
entre le créancier et les débiteurs solidaires (1) ou les rapports de ces derniers entre eux (2).
β) La pluralité de liens
Chaque débiteur est tenu envers le créancier en vertu d’un lien distinct. De ce fait, le créancier
peut poursuivre n’importe lequel des débiteurs (simultanément ou successivement) jusqu’à complet
paiement ; si un débiteur décède, chacun de ses héritiers n’est tenu que pour sa part et non pour le tout
(différence principale avec l’indivisibilité) ; le débiteur poursuivi peut invoquer des exceptions qui lui
sont personnelles (incapacité, compensation, confusion, remise de dette), mais pas celles qui sont
personnelles à un autre débiteur. Cette inopposabilité des exceptions nécessite des précisions : en ce qui
concerne la compensation, par exemple, si le débiteur non concerné ne peut pas l’invoquer,
lorsqu’elle l’a déjà été par le concerné, elle entraîne extinction de la dette à due concurrence et
profite aux autres débiteurs ; de même, en cas de remise de dette consentie à l’un des codébiteurs
solidaires ou de confusion, l’obligation des autres codébiteurs solidaires doit être diminuée de la part du
bénéficiaire.
15
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Ce sont des effets qui ne découlent pas naturellement de la définition de la solidarité, mais qui
sont déduits du concept de solidarité et fondés sur l’idée d’une représentation mutuelle des codébiteurs
solidaires21. Ils peuvent profiter au créancier ou aux codébiteurs : la mise en demeure de l’un des
débiteurs produit effet à l’égard de tous (art. 1205), l’interruption de la prescription contre un débiteur
vaut à l’égard de tous (art. 1206), la demande d’intérêts formée contre l’un des débiteurs fait courir
les intérêts à l’égard de tous (art. 1207) et la décision rendue contre un débiteur est en principe
opposable à tous (cette dernière solution qui a été dégagée par la jurisprudence ne s’applique pas en cas
de collusion frauduleuse ou d’existence d’une exception personnelle22). Néanmoins, la représentation
ne doit pas aggraver la situation des coobligés, car le mandat qu’ils sont censés se donner entre eux,
« s’il leur permet d’améliorer la condition de tous, n’a pas pour effet de nuire à la condition d’aucun
d’eux »23.
codébiteurs, celui des codébiteurs qui a payé doit diviser ses recours entre les autres. Le principal
avantage de l’action subrogatoire est de profiter d’éventuelles sûretés qui accompagnaient la dette ; son
inconvénient est qu’elle ne permet de réclamer que ce que l’on a payé (donc sans les intérêts et les frais
engagés).
Il convient de signaler que le créancier peut renoncer à la solidarité. Toutefois, la renonciation
ne se présumant, il doit le faire de manière certaine (peu importe que cela soit tacitement ou
expressément). La renonciation pure et simple ramène la dette à une dette conjointe. Lorsque la
renonciation à la solidarité est faite au profit d’un seul des codébiteurs solidaires, la solidarité subsiste
pour les autres, mais déduction faite de la part du débiteur déchargé de la solidarité (cf. art. 1210). Si
l’un des codébiteurs solidaires non déchargés venait à être insolvable, le poids de son insolvabilité
sera réparti entre tous les autres, y compris celui qui avait été déchargé de la solidarité.
26
C’est en matière pénale que la solidarité entre co-responsables était prévue et seules quelques dispositions particulières la
prévoyaient en matière civile (par exemple, pour les parents, art. 1384, al. 4).
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Il importe peu que les sources des diverses responsabilités soient distinctes : responsabilité
du fait personnel et responsabilité du fait des choses ou du fait d’autrui ; responsabilité délictuelle de
l’un et responsabilité contractuelle de l’autre ; responsabilités contractuelles découlant d’un même
contrat ou de contrats distincts ; responsabilité directe de l’auteur et obligation de garantie de son
assureur… Ce qui compte c’est l’unicité de préjudice résultant de ces divers faits générateurs de
responsabilité.
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Pendant longtemps, l’obligation n’a été conçue que comme un lien de droit entre deux
personnes. Dès lors, il était difficile d’imaginer qu’elle puisse être transmise puisque tout changement
de sujet emportait rupture du lien. Si la fiction de la continuation de la personne du défunt par l’héritier
a facilité l’admission assez tôt de la transmission active et passive à titre universel, il a fallu attendre
encore longtemps pour admettre la cession entre vifs27.
Il n’y a cession ou transmission de l’obligation que si celle-ci est transférée sur la tête d’un
nouveau créancier ou d’un nouveau débiteur avec ses caractères et ses accessoires. En effet, si de
nombreux procédés réalisent un changement de sujet de l’obligation, seuls deux peuvent être
considérés comme réalisant une véritable cession de l’obligation : il s’agit de la cession de créance et
de la subrogation personnelle. Ce dernier mécanisme étant étroitement lié au paiement, c’est à
l’occasion de l’étude du paiement qu’il sera envisagé.
S’agissant de la cession, si elle peut être considérée aujourd’hui comme un mécanisme classé
lorsqu’on l’envisage du côté actif, il n’en est pas de même du côté passif. C’est pourquoi nous
distinguerons entre cession de créance (chapitre 1) et cession de dette (chapitre 2).
27
Le droit romain n’a jamais admis la cession pure et simple d’une créance ; il a dû imaginer des procédés permettant
d’atteindre des résultats comparables : novation par changement de créancier et mandat avec dispense de rendre compte.
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Appelée transport de créance par le Code civil, la cession de créance peut être définie comme
l’opération juridique par laquelle un créancier, le cédant, transfère à son cocontractant, le cessionnaire,
sa créance contre son débiteur, le débiteur cédé. La cession peut assumer plusieurs fonctions : vente,
donation, échange, apport en société, dation en paiement, sûreté…Dans le droit positif, il existe une
variété de formes de cession. Mais seule la cession de droit commun sera examinée ici. Pour qu’elle
produise les effets que la loi lui attache, il faudrait que certaines conditions soient réunies.
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- soit par l’acceptation du transport par le débiteur cédé dans un acte authentique : bien que le texte
parle d’acceptation, il ne s’agit pas d’accord, mais de simple reconnaissance qu’il est au courant de la
cession.
Les effets de cette formalité varient suivant le tiers concerné :
- à l’égard du débiteur cédé : tant que la formalité n’a pas été accomplie, le cessionnaire ne peut le
poursuivre en paiement ; mais, le cessionnaire étant déjà créancier, le paiement fait volontairement par
le débiteur cédé en l’absence de la signification est valable et libératoire. Après l’accomplissement de
la formalité, le débiteur cédé devient débiteur du cessionnaire ; le paiement qu’il effectue entre les
mains du cédant ne le libère pas.
- à l’égard des créanciers du cédant, la formalité les informe de la cession et ils ne peuvent plus saisir la
créance ;
- en cas de conflit entre cessionnaires successifs, c’est celui qui a accompli la formalité le premier qui
est préféré.
A) Moment de la transmission
Conformément au principe du consensualisme, la cession opère transfert instantané de la
créance par le seul échange des consentements. La remise du titre dont parle l’article 1689 ne concerne
pas la formation du contrat mais son exécution.
B) Etendue de la transmission
La cession de créance transporte la créance originaire sur la tête du cessionnaire28. Celui-ci
devient titulaire de la créance pour son montant nominal, quel que soit le prix qu’il a payé pour
28
Ce qui constitue une différence par rapport à la novation qui implique extinction d’une obligation et son remplacement
par une obligation nouvelle.
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l’acquérir29. Toutefois, il est possible de céder partiellement sa créance ; dans ce cas, le cédant et le
cessionnaire viennent en concours pour le paiement, sans droit de préférence pour le cédant30.
Le principal intérêt de la cession de créance est qu’elle opère également transmission des
accessoires qui accompagnaient la créance (cf. art. 1692 c. civ.). Si le code civil ne cite expressément
que des sûretés (caution, privilège et hypothèque), la doctrine s’accorde pour dire que les accessoires
peuvent être constitués par des actions en justice (action en résolution, en annulation, en rescision) ou
par le titre exécutoire.
C) Limites de la transmission
Elles tiennent au fait que c’est la créance originaire qui est transmise au cessionnaire. Par
conséquent, celui-ci ne pouvant recueillir plus de droits que n’en avait le cédant, le débiteur cédé peut
lui opposer toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au cédant : conditions et délais de paiement,
exception de nullité, d’inexécution, de résolution, de compensation, de chose jugée… Il suffit
seulement que ces exceptions soient nées avant l’accomplissement de la formalité de l’article 1690.
29
Différence par rapport à la subrogation dans laquelle le créancier ne devient titulaire de la créance qu’à concurrence du
paiement effectué.
30
Ce qui constitue une autre différence par rapport à la subrogation où le créancier originaire est préféré.
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c.-à-d. se substituer au cessionnaire en lui remboursant le prix réel de la cession plus les frais du contrat
et les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession (art. 1699)31.
Les règles examinées ci-dessus s’appliquent à la cession de créance ordinaire ; il existe d’autres
cessions de créance pour lesquelles elles ne s’appliquent pas. En effet, les formalités de cession l’article
1690 sont apparues comme étant lourdes dans certains cas : d’où l’existence de formes simplifiées de
cession de créance, notamment en ce qui concerne les titres négociables :
- titres au porteur : transmission par remise manuelle du titre (tradition) ;
- titres nominatifs : transmission par inscription au registre ;
- titres à ordre : transmission par endossement.
31
Cette faculté de retrait peut s’expliquer par la méfiance du législateur vis-à-vis des acquéreurs de créances litigieuses.
23
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A priori, l’utilité de cette opération peut ne pas être apparente car il est possible de se demander
pourquoi une personne peut accepter de se charger de l’obligation d’une autre. Pourtant, à l’analyse, on
peut trouver des raisons qui puissent expliquer cette situation :
- premièrement, elle peut accepter de se charger de la dette d’une autre pour lui faire une libéralité ;
- deuxièmement, elle peut le faire contre rémunération ; ce qui implique qu’elle paie la dette avant de se
faire rembourser plus tard et moyennant une rémunération (il y a opération de crédit) ;
- troisièmement, elle peut accepter parce qu’elle-même doit aussi à la personne : au lieu de payer son
créancier, qui à son tour va payer le sien, elle accepte de payer ce qu’elle doit à son créancier au
créancier de ce dernier (il y a alors simplification des paiements).
En dépit de cette utilité, le Code civil n’a consacré aucune disposition générale à cette opération32. Ce
silence de la loi incline à penser que le principe est que la cession de dette n’est pas admise.
Néanmoins, il est possible de surmonter les obstacles qui se dressent à son admission et de dépasser le
principe.
A) Les obstacles
On peut distinguer deux sortes d’obstacles en fonction de leur objet : les obstacles concernant
toute cession de dette et ceux qui ne concernent que les cessions de dette sans consentement du
créancier.
32
Ce qui n’est pas le cas des projets de réforme (les PDEC, notamment) ou de certains droits (le droit suisse, par exemple).
24
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substitution du tiers dans le rapport d’obligation souscrit par le cédant envers son créancier, ce rapport
subsiste avec sa cause.
33
Cf, infra, le paiement.
34
Il y a simplement information du créancier ici ; ce qui distingue l’opération de la délégation parfaite dans laquelle le
créancier donne son consentement.
35
L’opération se rapproche donc de la délégation imparfaite, mais elle s’en distingue par le fait que c’est la dette de l’ancien
débiteur que le tiers s’engage à payer et non une dette nouvelle et autonome, comme dans la délégation.
25
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A côté de ces mécanismes, il convient de signaler que d’autres peuvent offrir les mêmes
possibilités ; c’est le cas, par exemple, de la stipulation pour autrui, i.e. une convention par laquelle le
stipulant (le débiteur) obtient du promettant (le tiers) l’engagement de payer sa dette au tiers
bénéficiaire (le créancier). Mais, ici comme dans la délégation et la novation par changement de
débiteur, il y a création d’une obligation nouvelle et non transmission de l’ancienne obligation. Par
ailleurs, le stipulant n’est pas libéré ; le créancier a deux débiteurs tenus d’obligations distinctes.
36
Cette hypothèse peut être discutée dans la mesure où la transmission automatique des primes ne concerne que les primes
échues au moment du transfert ; pour celles à échoir, le cédant du bien demeure tenu en tant que garant tant qu’il n’a pas
informé l’assureur de l’aliénation.
37
La cession ici peut être considérée comme étant presque parfaite car, contrairement aux deux hypothèses précédentes dans
lesquelles le cédant n’est pas libéré, ici, dès que l’ancien assuré a informé l’assureur de l’aliénation, il n’est plus tenu au
paiement des primes à échoir.
26
Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
- une cession parfaite : résultant d’un accord triangulaire entre le cédant, le cessionnaire et le créancier,
elle transporte véritablement la dette sur la tête du cessionnaire, avec tous ses accessoires et ses
caractères. Il y a donc libération du cédant sans extinction de l’ancienne obligation et création d’une
nouvelle38.
38
Ce qui distingue l’opération de la novation ou de la délégation parfaite.
39
Cf. J. Flour, J.-L. Aubert, Y. Flour et E. Savaux, Droit civil, Les obligations, T.3 Le rapport d’obligation, 4e éd., p. 286,
n°396.
40
Dans les contrats unilatéraux, la cession du contrat se confondrait avec la cession de créance (si l’on se place du côté du
créancier) ou la cession de dette (si l’on se place du côté du débiteur).
41
Un commerçant qui a acheté des marchandises à livrer peut certes les revendre si un confrère est disposé à les prendre
pour son compte, mais il peut vouloir éviter de se trouver acheteur et vendeur et préférer procéder par une cession de contrat
qui rendra le cessionnaire créancier des marchandises et débiteur du prix à l’égard du fournisseur originaire.
27
Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
emportant la cession des droits et des obligations, elle doit être analysée comme une addition d’une
cession de créance et d’une cession de dette. La réalisation de l’opération rencontrerait donc les mêmes
obstacles que la cession de dette, i.e. qu’elle nécessite le consentement du cocontractant pour que le
cédant soit libéré.
Pour d’autres auteurs, il est possible (et même nécessaire) de dépasser cette décomposition de la
cession de contrat et considérer qu’il s’agit d’une cession de la qualité de contractant42. S’il n’y a pas de
doute que l’opération peut se réaliser avec l’acceptation, même implicite, du créancier, peut-elle se
réaliser sans son accord ? Cet accord est-il une condition de validité de la cession ou une simple
condition permettant à la cession de déployer son plein effet ?
Par ailleurs, si l’on admet qu’il s’agit d’une opération autonome, cette autonomie justifie-t-elle
que le formalisme de l’article 1690 ne soit pas respecté ? Pour la jurisprudence majoritaire, l’article
1690 est applicable à la cession de contrat, du moins à celle qui est imposée par la loi 43. En effet, si
l’accord du cédant et du cessionnaire ne suffit pas à céder le contrat, la loi peut autoriser des cessions
de contrats sans l’accord du créancier (c’est le cas des hypothèses que nous avons examinées ci-dessus
dans la cession de dette à titre accessoire de l’aliénation d’un bien).
42
Cession d’un ensemble complexe, mais homogène comprenant des droits, des obligations, des actions en justice, des
prérogatives éventuelles et futures…
43
La cession conventionnelle de contrat supposant le consentement du créancier, la signification imposée par l’article 1690
apparaît inutile.
44
Après avoir admis que le cédant du bail demeurait garant des obligations du cessionnaire, la Cour de cassation française
décide le contraire aujourd’hui.
28
Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
Le chapitre V du Code civil est consacré à l’extinction des obligations. Lorsqu’on examine
l’article 1234 qui énumère les causes d’extinction, on se rend compte que celles-ci sont nombreuses et
variées. Si l’on peut remarquer que ce texte a intégré des mécanismes qui ne constituent pas à
proprement parler des causes d’extinction45, les véritables causes d’extinction peuvent être classées en
deux grandes catégories : d’une part celles qui opèrent extinction par satisfaction du créancier et,
d’autre part, celles qui éteignent l’obligation sans satisfaction de son créancier.
Parmi les causes qui éteignent l’obligation par satisfaction du créancier, une place à part doit
être faite au paiement qui constitue le mode naturel d’extinction de l’obligation et qui, de ce fait,
procure une satisfaction directe au créancier, contrairement aux autres dans lesquels la satisfaction du
créancier est indirecte ou différée.
Section I : Le paiement
Pour bien cerner ce type de paiement, il convient d’en présenter les parties, l’objet, les
modalités, sa preuve, les obstacles susceptibles d’être rencontrés et ses effets.
a) Le solvens
En principe, c’est le débiteur qui doit payer puisque c’est lui qui doit : il peut le faire
personnellement ou par mandataire46. Mais elle peut être exécutée par toute personne, intéressée47 ou
non48 (cf. article 1236 alinéas 1 et 2). Le principe est donc que la personne du solvens ne compte pas ;
mais ce principe connaît des exceptions : c’est le cas des obligations de faire qui ne peuvent être
acquittées par un tiers contre le gré du créancier, lorsque ce dernier a intérêt qu’elles soient remplies
par le débiteur lui-même. Et tel sera généralement le cas, lorsque l’obligation a un caractère intuitu
personae.
Si toute personne peut en principe payer la dette, le législateur exige néanmoins que celui qui
paie soit propriétaire de la chose donnée en paiement et capable de l’aliéner. Mais lorsqu’il s’agit du
paiement d’une somme d’argent ou de toute autre chose consomptible, le créancier qui a reçu et
consommé de bonne foi la chose donnée en paiement sans que le solvens en soit propriétaire ou capable
de l’aliéner n’est pas soumis à répétition (cf. article 1238 alinéa 2).
b) L’accipiens
En ce qui concerne celui qui doit recevoir le paiement, c’est en principe au titulaire de la
créance au moment du paiement (créancier originaire ou créancier cessionnaire). La personne du
créancier compte donc : en principe, on ne peut devoir à X et payer à Y et prétendre être libéré. La
conséquence de cette prise en compte de la personne du créancier est la nullité du paiement fait à un
tiers sauf dans les cas suivants :
- tiers habilité : soit par le créancier (mandataire), soit par la loi (les parents pour leurs enfants mineurs,
par exemple) ou par le juge (créancier saisissant) (cf. article 1239 alinéa 1) ;
- paiement ratifié par le créancier ou ayant profité à ce dernier49 (cf. article 1239 alinéa 2) ;
- paiement fait de bonne foi au possesseur de la créance (cf. article 1240) 50.
46
C’est le cas, par exemple, lorsque le débiteur tire un chèque ou lorsqu’il émet une lettre de change.
47
C’est le cas, par exemple, des coobligés, de la caution ou de l’acquéreur d’un immeuble hypothéqué.
48
C’est le cas, par exemple, de celui qui paierait la dette d’autrui pour lui faire une libéralité indirecte.
49
Le cas du paiement fait à un tiers mais qui a éteint la dette du véritable créancier auprès de ce tiers.
30
Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
Comme pour le solvens, celui qui reçoit le paiement doit en principe être capable de le
recevoir51. A défaut, il est nul, sauf si le débiteur prouve que la chose payée a tourné au profit du
créancier (cf. article 1241).
2- L’objet du paiement
Il est gouverné par deux principes complémentaires :
- principe de l’identité entre l’objet du paiement et l’objet de la dette (autrement dit, ce qui doit être
payé, c’est ce qui était dû). Ce principe connaît néanmoins des exceptions (ex., la dation en paiement
qui a lieu lorsque le créancier accepte de recevoir autre chose que ce qui était dû).
- principe de l’indivisibilité du paiement : le créancier ne peut être forcé à recevoir un paiement partiel.
Mais ce principe connaît aussi des exceptions (par ex., lorsque les parties avaient prévu un paiement
par échéances ou pour certains modes de paiement52).
4- La preuve du paiement
Conformément aux règles de la preuve, s’il appartient au créancier de prouver sa créance, il
appartient à celui qui prétend être libéré de prouver la cause de libération. C’est donc au débiteur
d’apporter la preuve qu’il a payé. Mais, il existe des présomptions de paiement (remise volontaire de
l’acte au débiteur).
50
C’est le cas du paiement fait de bonne foi au porteur d’une lettre de change au porteur.
51
Entraînant extinction de l’obligation, le paiement est généralement analysé comme un acte de disposition ; il s’agit donc
de la capacité de disposer.
52
Le paiement d’une lettre de change, par exemple (cf. article 106 alinéa 2 du règlement n°02/03/CEMAC/UMAC/CM
relatifs aux systèmes, moyens et incidents de paiement).
53
En matière de lettre de change, le tiré qui paie avant l’échéance le fait à ses risques et périls (voir article 107 du règlement
n°02/03/CEMAC/UMAC/CM relatifs aux systèmes, moyens et incidents de paiement).
54
De manière générale, le principe est celui de la quérabilité ; c’est donc au créancier qu’il appartient d’aller chercher son
paiement. Mais certaines dettes sont portables (pensions alimentaires, par exemple).
31
Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
a) La subrogation conventionnelle
55
L’indemnité d’assurance, par exemple, prend la place du bien détruit et qui servait d’assiette pour une sûreté.
56
Même si ces actions permettent au solvens de réclamer non seulement qu’il a payé, mais aussi les intérêts et les
dommages-intérêts.
57
La technique présente donc des avantages pour les trois parties sans nuire à personne car, en incitant les tiers à payer la
dette d’autrui sans risque pour eux, la subrogation permet au débiteur d’échapper aux poursuites du créancier originaire sans
que sa situation soit aggravée puisque la créance subsiste telle qu’elle était et au créancier originaire d’obtenir satisfaction
immédiatement.
32
Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
58
S’il est tenu à la dette, les conditions de la subrogation légale seraient réunies.
59
Le débiteur est un tiers à cette convention.
60
Dans ce dernier cas, le paiement ayant déjà éteint la dette, celle-ci ne peut plus être ressuscitée par un accord entre le
subrogeant et le subrogé
61
L’opération avait été imaginée à une époque où les paiements se faisaient en espèces et face-à-face.
62
Cf. Cass. com., 29 janv. 1991, RTDciv. 1991, p.531, obs. Mestre ; 3 mars 1992, RGAT 1993, p. 295, note Ph. Rémy)
63
Ici également, il y a eu assouplissement jurisprudentiel car il peut y a avoir subrogation même si le solvens paie sa propre
dette, pourvu que, ce faisant, il libère aussi un codébiteur.
64
Cette souplesse et cette facilité d’utilisation contrastent avec la rigidité de la cession de créance ; d’où le développement
extraordinaire que connaît cette technique dans les relations d’affaires.
33
Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
Dans cette deuxième variante de la subrogation personnelle, c’est le débiteur qui subroge un
tiers dans les droits du créancier ; ce dernier demeurant étranger à l’opération. Le mécanisme est le
suivant : un débiteur emprunte des fonds pour s’acquitter d’une dette et subroge le tiers prêteur dans les
droits du créancier. Le débiteur peut avoir intérêt à le faire parce qu’il a trouvé quelqu’un qui lui prête
la même somme avec un taux d’intérêt moins élevé. Ce type de subrogation n’est possible que si le
paiement ne peut pas être refusé : ce qui implique soit que la dette soit échue, soit que le terme avait été
stipulé en faveur du débiteur. Une fois que l’on se trouve dans cette hypothèse, l’opération doit être
entourée de solennité ; ce qui se traduit par sa soumission aux conditions suivantes :
- l’exigence de l’acte authentique : l’acte constatant l’emprunt fait pour rembourser la dette initiale et la
quittance donnée par l’ancien créancier65 doivent être établis par acte notarié.
- il doit y avoir une double déclaration d’origine et de destination des fonds : l’acte d’emprunt doit
indiquer la destination des fonds et dans la quittance doit mentionner l’origine des fonds ayant servi au
paiement. Ce formalisme vise à éviter la fraude qui consisterait pour un débiteur à acquitter une dette
par ses deniers propres et à laisser croire par la suite que c’est grâce à des fonds provenant d’un tiers
que le paiement a été possible afin de substituer ce dernier dans les droits du créancier originaire dont
la créance était de bon rang.
Si la possibilité est ainsi offerte au créancier et au débiteur de consentir une subrogation, il
demeure que l’extension de la subrogation légale laisse peu de place à de véritables subrogations
conventionnelles, sauf lorsque les conditions de la subrogation légale ne sont pas réunies.
b) La subrogation légale
La subrogation ne résultant pas automatiquement du paiement de la dette d’’autrui, lorsqu’elle
n’est pas consentie par les parties, elle doit être prévue par la loi. En effet, dans les cas où les intérêts
d’un tiers payeur méritent d’être particulièrement protégés, la loi lui accorde de plein droit le bénéfice
de la subrogation dans les droits du créancier qu’il a désintéressé. Les principaux cas sont prévus par
l’article 1251 du Code civil auxquels des lois particulières ont ajouté d’autres hypothèses (l’article 42
du Code CIMA, par exemple). En ce qui concerne les cas prévus dans le Code civil, si certains peuvent
être considérés comme des cas particuliers, un apparaît comme étant un principe général.
65
S’il refuse de se prêter à l’opération, le débiteur peut recourir à la procédure des offres réelles suivies de consignation
(voir infra, les incidents du paiement).
34
Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
pour prendre la place du créancier qu’il désintéresse. Les raisons de cette opération peuvent être
variées : il peut souhaiter éviter la vente immédiate du bien grevé de sûreté parce que la conjoncture
n’est pas favorable. Les principales questions au sujet de ce cas de subrogation est de savoir si on ne
doit vraiment l’admettre que si le rang du créancier désintéressé est préférable (peut-on l’admettre
quand un créancier a payé un autre d’un rang inférieur ?) et s’il s’agit de véritables sûretés (peut-on être
subrogé dans une action en résolution ou en révocation, par exemple ?). La jurisprudence faisant une
interprétation stricte66 de l’article 1251-1°, seule une subrogation conventionnelle est possible dans ce
cas.
- subrogation de l’acquéreur d’un immeuble hypothéqué qui emploie le prix au paiement des créanciers
hypothécaires ;
- subrogation de l’héritier bénéficiaire qui paie les dettes de la succession : l’héritier qui accepte la
succession sous bénéfice d’inventaire n’est tenu de payer les dettes du défunt que sur les biens
successoraux. Mais bien que n’étant pas tenu sur ses biens personnels, il peut avoir intérêt à le faire
(afin de prévenir des poursuites inopportunes, par exemple) ; dans ce cas, la loi lui accorde une
subrogation dans les droits des créanciers qu’il a désintéressés.
β) Le principe général
Il s’agit du cas de subrogation prévu par l’article 1251-3° en faveur du débiteur qui paie une
dette dont il était tenu avec d’autres ou pour d’autres. C’est d’une personne qui est tenue envers le
créancier d’acquitter une dette dont elle ne doit pas supporter la charge définitive. Lorsque cette
personne paie, elle dispose d’un recours pour la totalité (si elle était tenue pour d’autre, comme la
caution qui est tenue pour le débiteur) ou pour une partie (si elle était tenue avec d’autres, comme un
codébiteur solidaire). Si la personne qui a payé dispose d’un recours personnel, elle peut aussi exercer
un recours subrogatoire. Pour cela, il faudrait que le solvens soit tenu au paiement de la dette ou qu’il
ait intérêt à l’acquitter67. Néanmoins, la jurisprudence a étendu le domaine de cette subrogation en
reconnaissant son bénéfice, par exemple, à celui qui paie une dette dont il est seul tenu envers le
créancier, mais dont il n’est pas le débiteur définitif (c’est le cas du commissionnaire en douane, seul
redevable des droits de douane envers l’administration fiscale, mais qui dispose d’un recours
subrogatoire contre le propriétaire des marchandises).
En partant de l’article 1251-3°, la jurisprudence semble avoir admis un principe général de subrogation
permettant de reporter automatiquement le poids de la dette sur celui qui est le débiteur final. Elle ne
l’exclut que lorsque le solvens a acquitté une dette qui lui est totalement étrangère (il lui appartient de
66
Cf. civ. 3e, 29 mai 1969, Bull. civ. III, n° 431.
67
La Cour de cassation française décide d’ailleurs qu’une obligation simplement virtuelle suffit à constituer l’intérêt au
paiement qui justifie la subrogation (cf. Civ. 2e, 13 déc. 2001, Bull. civ. II, n° 196, D. 2002, somm. 1312, obs. Jourdain.
35
Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
se faire consentir une subrogation légale) ou lorsqu’il est le débiteur définitif de la dette (il n’y a aucune
raison qu’il bénéficie de la subrogation).
36
Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
être consentie par le débiteur68. Les deux mécanismes diffèrent également au niveau des conditions de
forme et d’opposabilité : l’opposabilité de la cession de créance aux tiers est soumise à la signification
ou à l’acceptation du débiteur par acte authentique alors que la subrogation consentie par le créancier et
la subrogation légale sont beaucoup plus simples. Par contre, avec l’exigence d’un acte authentique, la
subrogation consentie par le débiteur est plus lourde.
- quant aux effets, les différences ici concernent l’étendue de l’effet translatif : le cessionnaire a droit au
montant nominal de la créance alors que le subrogé a droit au remboursement de ce qu’il a payé. En cas
de cession de créance partielle, si le débiteur cédé est partiellement insolvable, il y a partage
proportionnel entre le cédant et le cessionnaire alors que le subrogeant est préféré au subrogé en cas de
subrogation partielle. Le cédant est tenu d’une obligation de garantie alors que cette obligation ne pèse
pas sur le subrogeant.
68
C’est la subrogation consentie par le créancier qui ressemble le plus avec la cession de créance.
37
Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
69
En plus de ces deux mesures, il convient de signaler l’action directe dont peuvent bénéficier certains créanciers que le
législateur veut particulièrement protéger (le tiers victime en matière d’assurance de responsabilité ou le sous-traitant).
38
Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
Le créancier qui justifie d’une créance certaine, liquide et exigible peut procéder à l’exécution
forcée (art. 31 AUPSRVEX). Elle s’accomplit par des saisies (notamment les saisies – exécution).
Mais, s’agissant des saisies - exécution, en principe, elles ne peuvent être exercées que si le créancier
est muni d’un titre exécutoire constatant la créance. Selon l’article 33 de l’AUPPSRVEX, constituent
des titres exécutoires : les décisions de justice revêtues de la formule exécutoire ou exécutoires sur
minute, les actes et décisions de justice étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires
par une juridiction nationale, les procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties, les
actes notariés revêtus de la formule exécutoire et les décisions auxquelles la loi nationale de chaque
Etat partie attache les effets d’une décision judiciaire.
Elle suppose que le débiteur soit mis en demeure, i.e. que sa carence soit constatée.
Traditionnellement, contrairement au droit commercial où la forme de la mise en demeure est
simplifiée, le droit civil était assez formaliste : elle devait être effectuée par un acte d’huissier,
notamment une sommation (acte enjoignant au débiteur d’exécuter l’obligation), un commandement
(acte préliminaire de la saisie) ou une assignation en justice 70. Mais, dans certains cas le créancier peut
être dispensé de cette formalité. Cela peut résulter de la volonté des parties qui ont stipulé que la simple
arrivée du terme vaudra mise en demeure ou de celle du législateur.
Cela dit, l’exécution forcée en nature n’est pas admise pour toute obligation. Pour les
obligations de faire ou de ne pas faire, le législateur énonce le principe que leur inexécution se résout
en dommages-intérêts. Mais, ce principe connaît des atténuations et exceptions dans la mesure où le
créancier peut faire exécuter au frais du débiteur (cf. art. 1143 et 1144) ou exercer une contrainte
indirecte sur lui.
70
Mais il y a une tendance à la simplification.
39
Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
dans sa fixation, en tenant compte notamment des circonstances et des facultés contributives du
débiteur. C’est une mesure indépendante des dommages-intérêts auxquels elle peut s’ajouter.
On distingue deux types d’astreintes : les astreintes provisoires et les astreintes définitives. Les
premières ont un caractère indéterminé en ce sens que le taux retenu par le juge pourra être modéré au
moment de la liquidation. Par contre, pour les secondes, leur taux ne peut être modifié lors de la
liquidation. Le montant retenu par le juge constituera alors immédiatement le prix de la résistance du
débiteur ; seule la durée de la résistance demeurant inconnue. Lors de la liquidation, le montant fixé
initialement (astreinte définitive) ou au moment de la liquidation (astreinte provisoire) sera multiplié
par la durée de résistance.
A côté du paiement, il existe d’autres modes d’extinction, mais qui ne donnent satisfaction au
créancier que de manière indirecte ou différée. En dehors de la dation en paiement (qui a déjà été
évoquée), c’est notamment le cas de la compensation, de la confusion, de la novation et de la
délégation.
P.I : La compensation
La compensation est un mode d’extinction de deux obligations ayant pour objet de l’argent ou
des choses fongibles, lorsque deux personnes deviennent respectivement créancières et débitrices l’une
et l’autre. Si les deux obligations sont du même montant l’extinction est totale ; si l’une des obligations
est d’un montant supérieur à celui de l’autre, l’extinction se produit à concurrence de la plus faible
(l’extinction d’une des deux obligations est donc partielle). Cet effet extinctif a généralement sa source
dans la loi ou dans la convention des parties.
A) La compensation légale
40
Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
Cette compensation qui est régie par les articles 1289 et suivants du Code civil a lieu de plein
droit des lors que les conditions prévues par la loi sont réunies, à savoir que les deux obligations
réciproques doivent :
- porter sur les choses fongibles, i.e. des choses interchangeables ;
- être liquides, i.e. d’un montant déterminé ;
- être exigibles, i.e. échues : la compensation légale ne peut donc pas avoir lieu si l’une des deux dettes
est à terme. Mais elle est possible lorsqu’un délai de grâce a été accordé par le juge, car il s’agit alors
d’un simple report d’échéance pour permettre au débiteur en difficulté de payer plus tard. Elle n’est pas
possible si l’une des créances est insaisissable.
Il convient de signaler que la compensation légale ne peut opérer que si elle ne porte pas atteinte
au droit acquis par un tiers et si les parties n’y ont pas renoncé, expressément ou tacitement.
B) La compensation conventionnelle
Il s’agit de la compensation prévue par les parties elles-mêmes. Elles peuvent le faire
notamment lorsque les conditions de la compensation légale ne sont pas réunies : par exemple, lorsque
l’une des deux dettes n’est pas encore échue ou lorsque les deux ne sont pas fongibles. La liberté
contractuelle leur permet de réaliser une compensation de leurs dettes réciproques malgré l’absence de
cette condition (la seule condition incontournable est la réciprocité des dettes) 71. Elle est d’une
application fréquente dans le domaine bancaire lorsqu’une même personne a plusieurs comptes dans un
même établissement de crédit.
En dehors de ces deux sources principales de la compensation, il convient de signaler que celle-
ci peut aussi résulter d’une décision de justice : lors d’une action en recouvrement, le défendeur
invoque par le biais d’une demande reconventionnelle une créance qu’il a sur le demandeur et qui n’est
pas liquide (ce qui empêche à la compensation légale de jouer) ; le juge peut liquider la créance (i.e.
déterminer son montant) et décider de procéder à la compensation.
P.II : La confusion
Il s’agit de la réunion des qualités de créancier et de débiteur d’une obligation sur la tête de la
même personne (par exemple, un créancier décède en laissant comme héritier son débiteur ; une société
fusionne avec une autre société qui lui devait de l’argent). Etant donné que l’on ne peut pas être son
propre débiteur ou son propre créancier, on considère que la confusion opère extinction de la dette (cf.
article 1300 c. civ.). Il convient néanmoins de ne pas exagérer la portée extinctive de cette opération.
En effet, l’extinction de l’obligation ne signifie pas qu’elle a disparu ; selon la jurisprudence, la
71
Si l’opération fait intervenir un tiers, il ne s’agit plus de compensation (il pourra s’agir de délégation, par exemple).
41
Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
confusion laisse au titulaire du droit la faculté de l’opposer aux tiers (par ex., la dette de l’héritier sera
prise en compte pour les calculs successoraux tels que les droits de mutation, la réserve héréditaire, la
quotité disponible ; le nantissement du créancier sur le fonds de commerce se poursuivra sur le bail
commercial malgré que le propriétaire du fonds de commerce soit devenu entretemps propriétaire de
l’immeuble ; la disparition du bail principal par confusion entre le bailleur et le locataire principal
n’entraînera pas la résiliation de la sous-location ; l’annulation ou la résolution de l’acte opérant
confusion va ressusciter la dette ou la créance) 72. En cas de confusion partielle, la dette ou la créance
demeure pour la partie non atteinte par la confusion. Dans le cas du décès du créancier par exemple, si
le débiteur n’est pas son seul héritier, ses cohéritiers ont le droit de le poursuivre, déduction faite de sa
quote-part.
P.III : La novation
Il s’agit de l’opération juridique par laquelle une obligation nouvelle est substituée à
l’obligation ancienne. A la différence de la cession de créance, il n’y a pas transmission de l’obligation
mais extinction d’une obligation qui est remplacée par une autre. Avant de voir les effets de cette
opération, il convient au préalable de présenter ses conditions.
72
C’est pour ces raisons que pour certains auteurs, la confusion réalise plutôt une impossibilité d’exécution.
42
Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
P.IV : La délégation
Il s’agit de l’opération juridique par laquelle une personne (le délégué) s’oblige, sur instruction
d’une autre personne (le délégant) envers une troisième (le délégataire). L’élément significatif de
l’opération est l’engagement nouveau du délégué envers le délégataire ; ce qui permet de la distinguer
des notions voisines telles que l’indication de paiement73, la stipulation pour autrui74, la cession de
créance75.
73
Dans cette opération régie par l’article 1277 du Code civil, il n’y a pas création d’une obligation nouvelle à la charge du
débiteur ou d’un droit nouveau au profit du créancier.
74
Cette opération qui se rapproche de la délégation après l’acceptation de la stipulation par le bénéficiaire s’en distingue par
le fait qu’elle n’a généralement pas pour but d’éteindre une obligation préexistante et que les exceptions que le promettant
pouvait tirer de ses rapports avec le stipulant demeurent opposables aux tiers.
75
La cession ne nécessite pas l’accord du débiteur cédé (elle doit juste lui être signifiée) et elle ne donne pas lieu à la
création d’une nouvelle obligation.
76
La délégation produit donc une novation par changement de débiteur.
43
Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
pourra réclamer l’exécution de l’obligation qu’au délégué et n’a, en principe, aucune action contre le
délégant. Si la délégation est imparfaite, elle n’a pas d’effet novatoire et le délégant reste tenu ; sa dette
ne sera éteinte que lorsque le délégué aura payé le délégataire ; donc si le délégué ne paie pas, le
délégataire peut poursuivre le délégant.
44
Par Alain KENMOGNE SIMO, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire des Universités
45