Le respect du principe

du
contradictoire
Présenté
Par
Me Hippolyte B.T. MELI
AVOCAT
Ancien Président de l’Assemblée Générale de l’Ordre des Avocats au Barreau du Cameroun

Le 06 juin 2015
A
YAOUNDE

En

CONFERENCE DE STAGE
Organisé par le

BARREAU DU CAMEROUN
A
L’attention des Avocats en stage dans le ressort judiciaire de la Région du CENTRE.

1
Mesdames, Messieurs,
Mes chers Confrères,

J’ai à partager avec vous aujourd’hui quelques réflexions que j’ai accepté
volontiers mener pour votre compte, d’ordre de la Commission de formation de
notre BARREAU, sur le thème ‘’ le respect du principe du contradictoire’’.

Pour appréhender le thème de la rencontre, nous nous livrerons à un exercice

intellectuel qui nous promènera dans l’univers des règles de droit processuel, et
dans celui des règles qui gouvernent la sécurité juridique dans le concert des
Etats.

Sous la plume du législateur, des juges, mais aussi de la doctrine il est

quotidiennement exploré tous les domaines de la vie sociale où sont en cause les
droits et libertés individuelles.

Notre pratique professionnelle d’Avocat se trouve influencée par ces mutations.

N’oublions surtout pas qu’ « au-delà de nos différences, des choix contraires
de nos vies, de nos amitiés et de nos brouilles, une sorte de parenté nous unit :
nous sommes probablement du même côté dans l’immense procès commencé
au premier jour de l’histoire qui oppose chacun à tous » comme le
disait si bien notre confrère Daniel SOULEZ-LARRIVIERE, in ‘’ Paroles
d’avocats’’ un répertoire des modèles des discours d’éloquence en Conférence
de Stage publié en 1994.

Il est aussi constamment renouvelé l’idée de justice et l’idée de l’intérêt général,

compris comme le résultat d’une pesée informée et bien mesurée, des intérêts
publics et privés.

Dans le cadre de nos échanges de ce jour, un aperçu de la construction du

principe du respect du contradictoire à travers l’histoire et sa conception en
théorie du droit nous permettra de mettre à jour ses mutations transversales au
sein de notre contexte juridique désormais marqué par la globalisation des
sources juridiques.

Pour bien appréhender le principe, il sera un devoir pour nous d’analyser ses
particularités selon nos règles déontologiques.

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001 - Contenu du principe
001-1 - Enoncé du principe du contradictoire

Le Principe du contradictoire est l’un des principes directeurs du

déroulement de toute procédure, qu’elle soit civile, pénale,
disciplinaire ou administrative, dans laquelle il pèse une menace
grave sur les intérêts, sur la liberté, sur la vie, sur le patrimoine et
sur l’honneur des hommes.

Chaque partie à une procédure doit être mis à mesure de discuter

les prétentions, les arguments et les preuves de son adversaire.

On exprime parfois ce principe de la contradiction par le fait que les

parties doivent respecter « les droits de la défense » : la défense
englobe la contradiction sans se réduire à elle tandis que le
contradictoire est compris dans l’exercice des droits de la défense ;

Le principe du contradictoire est un critère d’appréciation du

caractère « juste et équitable » d’une procédure, c'est-à-dire une
procédure conduite dès le début de l’affaire jusqu’ à la fin, j’allais dire
au-delà de la fin dans des conditions garantissant l’équilibre des
droits des parties : rien ne doit être tenu pour vrai ou pour seulement
vraisemblable qui n’a pas , à chaque stade, été soumis au contrôle
d’un examen contradictoire.

Ce principe est intimement lié aux principes , « d’égalité des parties »

et « d’égalité des armes », qui impliquent la possibilité pour
chacune des parties de faire valoir ses prétentions, connaître celles de
son adversaire et procéder à leur discussion.

A partir du moment où tout homme menacé dans son Droit a le

droit de se défendre, c'est-à-dire d’être défendu, comment un juge
pourrait-il le juger sans peser le pour et le contre ?

Comment pourrait-il peser le pour et le contre si, en face du contre,

il n’y avait pas le pour ?

Le respect de la contradiction se présente ainsi non seulement

comme un impératif catégorique de la conscience humaine, mais

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aussi comme ‘’un principe fondamental’’ qui doit figurer au premier
chef d’’’ordre public’’.

C’est pourquoi (c’est mon avis) il a été érigé en règle essentielle,

impérative s’imposant aux législateurs, aux juges, aux arbitres, aux
administrations publiques et privées, aux parties à une procédure, au
Ministère Public, et même aux Avocats comme règle de bonne
conduite garantissant à la fois, loyauté, équité , bonne justice et
sécurité juridique.

Dans notre société contemporaine, il constitue à l’homme, au juge et

même à la société une satisfaisante garantie contre les erreurs.

 Contre l’erreur affreuse qui consiste à condamner un

innocent.

 Contre celle qu’on commettrait en condamnant un coupable

au-delà de ce qu’il mérite, ou au-delà de ce qu’il faut.

 Contre celle qu’on commettrait en privant un homme tout

court de tout ou partie de son patrimoine sans vérifications
contradictoires suffisantes.

Le principe du contradictoire tend à devenir la clé de celui du droit à

un procès équitable, contradictoire, juste et loyal.

De la garantie de bonne justice, il s’affirme aujourd’hui élément clé

du contrôle des ingérences des Etats dans la sphère inviolable de
l’exercice des droits substantiels de l’individu.

C’est également à travers ce principe qu’est contrôlée la

proportionnalité des restrictions apportées par les Etats à l’exercice
des droits substantiels garantis par les Conventions internationales.

C’est enfin à travers ce principe qu’est encadrée l’activité

professionnelle quotidienne de l’avocat.

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001-2 - Les origines du principe du contradictoire
- A) L’histoire
 Du Décret des Dieux au débat des Hommes
‘’ Le s E u m é n i d e s ’’
Tragédie par laquelle

ESCHYLE,
Met en scène la naissance du procès moderne, le passage de la parole magico-
religieuse au débat démocratique.

Les faits :
ORESTRE a tué sa mère, CLYTEMNESTRE,
Pour venger le meurtre de son père AGAMEMNON.

La procédure :
Il est poursuivi par les ERINYES qui représentaient l’ancienne Société TRIBALE dans
laquelle la filiation se faisait par la mère.

La défense :
Il trouve un défenseur en la personne d’APPOLLON, traditionnellement considéré
comme l’interprète de ZEUS.

Le dilemme soulevé par APPOLON et les ERINYES est le suivant :

Auquel de ses parents ORESTRE devait-il obéissance ?

- A la mère disent les ERINYES.

- Au père, déclare APPOLLON.

Le Juge :
Pour les départager,

ATHENA ne se satisfait pas de vieux procédés odalisques et institue un TRIBUNAL

en déclarant :

« Je dis que les choses non justes ne triomphent pas avec des
serments. »

Ces paroles sont décisives et prolongées par les CITOYENS en chœur par ces mots :

5
 « Alors fais ton enquête et prononce le jugement droit. »

Les serments tranchaient par la force religieuse.

Ils cèdent désormais la place à la discussion qui permet à la
raison d’exposer ses arguments, offrant ainsi au Juge l’occasion
de se faire une opinion après avoir entendu le pour et le contre.
Le dialogue triomphe.

ATHENA, institue un Tribunal pour Statuer.

Les voix sont égales.

Et elle tranche en faveur d’ORESTRE aux motifs que, dit-elle,

« Je n’ai pas eu de mère pour me mettre au monde….

Sous réserves, je suis pour le père
Dès lors je n’aurai pas d’égard particulier pour la mort d’une femme
qui avait tué l’époux, gardien du foyer. »

Furieuses de leur défaut,

Les ERINYES promettent vengeance et en appellent à leur mère, LA NUIT.

ATHENA leur propose alors de devenir les gardiennes bienveillantes de la cité.

A force de persuasion, elle finit par les convaincre et un pacte est conclu, au terme
duquel elles auront en charge la protection de la fécondité de la cité, à condition
d’abandonner l’antique Loi du talion :

Les ERINYES de s’exclamer :

« que la poussière abreuvée de sang noir ne se paie pas en sa colère du

sang de ses représailles qui font la ruine des cités !
Que tous entre eux n’échangent que des joies remplies du mutuel
amour »

ATHENA de leur répondre :

« ZEUS, le dieu de la parole, l’a emporté et mon obstination

bienfaisante triomphe pour l’éternité »

La tragédie intervient au tournant de la modernité en faisant la

transition entre le sacrifice ancien et le procès moderne.

Le mythe de la tragédie, révèle que le procès moderne ne s’est

pas substitué aux vieux rituels vindicatoires.

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Le procès moderne est donc né du « besoin ressenti de voir les
contestations tranchées par un laïc au moyen des preuves
rationnelles, et non plus par un prêtre à l’aide de procédés
mystiques ». M. Détienne, in Les maîtres de vérités dans la Grèce antique. Paris
MASPERO 1981 P. 99 – 101.

Cette révolution est historiquement concomitante à deux

autres révolutions :

1) – L’apparition de la monnaie en économie

La valeur d’échange et l’instrument qui sert à
mesurer.

2) _ L’abolition de la Royauté et l’avènement de la

République.

 La Grande Charte d’Angleterre de 1215

Signée par JEAN SANS TERRE
C’est à la MAGNA CARTA signée de ce Roi qu’est attribué la naissance
en Angleterre des débats contradictoires à toutes les phases d’une
procédure suivie contre un homme et contre ses biens.

- B) La doctrine et le principe du
contradictoire :

. B. OPPETIT, in Philosophie du droit, Dalloz, 1999.

. H. MOTULSKY in « le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle » in
mélanges P. ROUBIER
. AUBRY et RAU in cours de droit civil.
. Serge GUINCHARD et Frédérique FERRAND, in Procédure civile , Droit interne et
communautaire, Dalloz , 2006.
. Me Maurice ALLEHAUT , Ancien Bâtonnier de l’Ordre des Avocats à la Cour
d’Appel de Paris, « droits de la défense » in Mélanges Maurice PATIN
. G. FLECHEUX , « les principes directeurs du procès civil » JCP 1993. I. 3693, « le
droit d’être entendu » in Mélanges P. BELLET
. Jean RIVERO in « Le système français de protection des citoyens contre
l’arbitraire administratif à l’épreuve des faits » in mélanges Jean DABIN, ed. Bruylant,
1963.
Etc…

7
 Selon ces auteurs,

« le principe du contradictoire se trouve dans le champ d’ un

droit naturel, exprimant les règles éternelles et immuables »

« Son respect correspond à une exigence de l’idéal de justice. »

« Il constitue la garantie nécessaire d’une élémentaire justice,

quelque soit le type d’instance ».

« La procédure d’élaboration de la décision administrative, tant

règlementaire qu’individuelle, peut s’inspirer de deux schémas :
la décision juridictionnelle ou la décision militaire.

On peut la concevoir comme le terme d’un processus

d’élaboration contradictoire, au cours duquel le ou les intéressés
ont été appelés à faire entendre leur voix (…)

On peut aussi la concevoir comme le résultat d’une conférence

d’état-major, où les divers bureaux ont soumis au grand chef,
dans le secret, leurs besoins et leurs possibilités, les assujettis
n’ayant d’autre rôle que l’obéissance à l’ordre (…) »

La contradiction est aussi et d’une manière générale

« le support processuel de la preuve »

- C) Le principe du contradictoire dans les

textes :
Plusieurs textes et instruments juridiques expriment le principe du contradictoire
d’abord comme une garantie de bonne justice , ensuite comme une obligation
mise à la charge des plaideurs et de tout intervenant, dans la conduite d’une
procédure susceptible d’affecter les droits et libertés de l’individu ;

 La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme du 10 Décembre 1948 (articles

10 et 11)
 Le Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques du 19 Décembre 1966
(article 14)
 Convention n° 158 de l’OIT concernant la cessation de la relation de travail à
l’initiative de l’employeur (article 7)
 La Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples de 1981 (article 7)

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  Le protocole adopté le 10 juin 1998 et entré en vigueur le 25 janvier 2004 relatif
à la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples, portant création
d’une Cour Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples ( article 26 )
 Règlement Intérieur intérimaire de la Cour Africaine des Droits de l’Homme et
des Peuples (article 27)
 Le Règlement d’arbitrage de la CCJA ( article 12 )
 Le Règlement de procédure de la CCJA ( articles 30 et 31 )
 Le Code des Douanes CEAC (articles 300 à 308)
 Le Règlement n° 1/99/UEAC-CM – 639 portant règlementation des pratiques
commerciales anticoncurrentielles ( article 20 )
 Acte Additionnel n° 4/00/CEMAC-041-CCE-CJ-02 portant règle de procédure de
la Chambre Judiciaire de la CEMAC ( article 7 )
 La Constitution ( Préambule)
 Le Code de Procédure Civile et Commerciale
 Le Code de Procédure Pénale
 Le livre des procédures fiscales du CGI (articles L.23 à L. 28)
 Loi n° 2006/016 du 29 Décembre 2006 fixant l’organisation et le fonctionnement
de la Cour Suprême (articles 56 à 65 )
 Loi n° 2006/022 du 29 Décembre 2006 fixant l’organisation et le
fonctionnement des tribunaux administratifs ( articles 35 et suivants).
 Loi n° 74- 18 du 5 Décembre 1974 relative au contrôle des ordonnateurs,
gestionnaires et gérants de crédits publics et des entreprises d’Etat modifiée et
complétée par la Loi n° 76-4 du 8 juillet 1976 ( article 10 nouveau )
 Décision du MINEFI n° 02/002 du 03 Décembre 2002 portant règlement général
de la Commission des Marchés Financiers (articles 109 à 112 )

ETC…

- D) Le principe du contradictoire à travers

la revue de la Jurisprudence.

. La C E D H
 24 novembre 1993
 08 février 1996
 24 février 1995

Pour elle, le caractère contradictoire de la procédure « implique

en effet le droit pour une partie à l’instance de prendre
connaissance des observations ou pièces présentées par l’autre
et de le discuter ».

Cette règle doit par ailleurs recevoir application dans tous les cas
de figure.

Elle impose la présence d’un défenseur non seulement au stade du

jugement proprement dit, mais également au stade de

9
 l’instruction préliminaire, c'est-à-dire celui des interrogatoires
menées par la police.

. La Cour de Cassation française

 Chambre sociale( 1985)
 Chambre commerciale
 25 janvier 1994 in Dalloz 1994.325 Rapport PASTUREL .
379, Note DERRIDA
 11 février 2004 cité par S. GUINCHARD

. Le Conseil d’Etat français

 Arrêt TROMPIER GRAVIER
 Arrêt ARAMU

Le respect du principe du contradictoire corollaire du respect du

principe des droits de la défense constitue un principe général de
droit

. La CCJA
 Arrêt n° 104/2013 du 30 Décembre 2013,
 Affaire ABAKAR GAZAMBLE Contre ABAKAR IBI OUMAR
 Juridata n° J104-12/2013

 Arrêt n° 010/2009 du 26 février 2009,

 Affaire Héritier de feu D Contre Société Nationale de
Recouvrement su Sénégal
 Juridata n° j010-02/2009

 Arrêt n° 011/2009 du 26 février 2009

 Affaire Société TAMOIL Burkina SA Contre S dit B
 Juridata n° J011-02/2009

Le principe du contradictoire est respecté dès lors qu’invité à

produire son mémoire en réponse par le Greffier en chef dans un
délai de trois mois, l’intimé reste silencieux.

ETC…

002 - Valeur du principe

10
002-1 - Principe Général de droit ayant une valeur supra légale ;

La paternité de faire du principe du contradictoire un principe général

de droit , ayant une valeur constitutionnelle revient au Conseil d’Etat
français depuis l’Arrêt ARAMU ( CE , A , 26 octobre 1945, Dalloz 1946
, 158, Note MORANGE) qui a solennellement affirmé le caractère
substantiel du principe ;

Il a été érigé en principe général de droit s’imposant même en

l’absence de texte, dans l’élaboration de tout acte administratif
édictant une sanction.

La jurisprudence administrative camerounaise s’est fait l’écho de

cette thèse en rappelant qu’une personne mise en cause dans une
procédure doit toujours être dans les meilleurs conditions lui
permettant de discuter les moyens exposés contre lui.

( CFJ – CAY , Arrêt du 08 Décembre 1970, Affaire SITAMZE Urbain Contre Etat du Cameroun
Oriental, CS/CA , Jugement n° 38 du 30 mars 1995, affaire NYAM Charles Contre Etat du
Cameroun).

002-2 - Elément de l’ordre public international en matière d’arbitrage :

Conceptuellement, l’ordre public est soit interne, soit international ; il

caractérise une conscience juridique d’une société donnée qu’il
revient traditionnellement à un juge d’exprimer dans les situations
particulières, parce que le législateur est impuissant à prévoir.

L’ordre public revêt un caractère à la fois procédural et substantiel.

Du point de vue procédural, la sentence de l’arbitre doit avoir été
rendue au terme d’une instance qui n’a pas violé les principes
fondamentaux de bonne justice, parmi lesquels figure en bonne place
le contradictoire.

Du point de vue substantiel, c’est l’application de la lex fori au sens

du droit international privé, c’est la réaction aux effets engendrés par
la mise en application d’une loi étrangère à une situation soumise au
juge.

Il est fait recours à la conscience juridique universelle , largement

partagée pour évincer une loi étrangère contrevenant à ses principes.
Il ne s’agit que de la mise en œuvre des principes issues des
Conventions internationales que nous venons de citer et bien d’autres.

11
002-3- Ouverture du ‘’droit à un recours-nullité autonome ‘’ en vue
de sanctionner la violation du principe

Il s’agit là d’une voie de sanction ouverte par la Cour de Cassation

française contre les violations du principe du contradictoire dans la
conduite des procédures.
Elle a été initiée par la chambre sociale, suivie par la chambre
commerciale. Après des hésitations, la jurisprudence de ladite cour
est devenue constante en la matière.

003 - La place du principe du contradictoire dans

les procédures
003-1 - Obligation pour les parties de le respecter entre elles

a) Portée :
Le principe du contradictoire est essentiel pour que chacune des
parties ait la liberté d’attaquer et de se défendre , la possibilité de
connaître et de discuter les documents produits, les témoignages
déposés, d’assister à certaines procédures de preuve telles que les
enquêtes, des mesures d’instruction, l’expertise, dans des délais
raisonnables qui ne les défavorisent pas ;

b) Le droit de ne pas être jugé sans avoir été entendu ou appelé :

Cette obligation concerne au premier chef les parties qui ne

peuvent obtenir la condamnation de l’adversaire sans que le juge
l’ait entendu ou mis à même de se faire entendre, en tout cas ,
sans qu’il ait été appelé dans la cause, et régulièrement appelé.

Cela suppose de ne pas se tromper d’adversaire et de traduire en

justice la personne réellement concernée par le litige.

Le principe doit être particulièrement respecté lorsqu’un tiers est

l’objet d’une procédure d’intervention forcée ou d’une mise en
cause.

12
 c) Le droit à la connaissance des moyens de fait, de droit et de
preuve de l’adversaire :

Exigence de toutes les lois de procédure qui permet à chacune des

parties d’organiser sa défense.

L’article 96 du CPCC sanctionne par le rejet des débats , même

d’office par le juge, toutes pièces non mentionnées dans les
mémoires, assignations ou conclusions d’une partie ou dont la
communication aura été refusée ;

d) Exceptions :
Les procédures gracieuses qui commandent a fortiori le respect a
posteriori du principe du contradictoire par l’organisation des
procédures d’opposition, de contestation ou des référés;

003-2 - l’office du juge et le principe du contradictoire

a) Obligation pour le juge de faire observer le principe du

contradictoire

b) Obligation d’observer lui-même le principe du contradictoire :

- Application du principe aux mesures ordonnées à l’insu d’une partie
( respect à postériori )
- Application du principe aux moyens de fait et de droit relevés
d’office ( débat oral suffisant à l’audience)
- Application du principe à toute pièce ou observation présentée
au juge
- La présomption de preuve du respect du contradictoire
( voir la jurisprudence de la CCJA )

c) Le contradictoire dans la relation entre les parties et le Ministère

Public
- La solution du procès pénal
- La solution du procès civil
- La solution de la justice administrative
- La solution des procédures de cassation

004 - La déontologie professionnelle de l’Avocat et

le principe du contradictoire

13
 L’Arrêté n° 41/DPJ/SG/MJ du 12 Avril 2005 portant homologation et
publication du Règlement Intérieur du Barreau, dans son TITRE VII relatif
aux principes généraux de la profession d’Avocat, Chapitre 3 (Rapport
entre Avocats) Section 2 énonce le principe du contradictoire en ces
termes :

Article 68.1.
« La communication mutuelle et complète des moyens de
fait, des éléments de preuve et des moyens de droit doit se
faire spontanément, en temps utile, et par écrit, pour
permettre dans le respect des droits de la défense, un procès
loyal et équitable. »

Article 68.6.
« La violation de ce principe du contradictoire constitue une
faute pouvant entrainer une sanction disciplinaire. »

C’est en ces termes que le Règlement Intérieur du BARREAU DU

CAMEROUN impose comme norme de conduite à ses membres ce grand
principe directeur des procédures en lui assignant une valeur suprême
protégée que doit en toute circonstance incarner l’avocat.

004-1 - Le devoir déontologique de communication mutuelle, spontanée et

complète des moyens de fait, de droit et de preuve

La communication des pièces est un thème de la conférence de stage.

Nous n’allons pas trop nous y appesantir.

Pour pouvoir « ajuster sa décision au plus près de la vérité des faits »

le juge confronte les moyens qui lui sont présentés.

Pour cela, il convient que les parties se communiquent loyalement leurs

preuves et cette obligation s’inscrit dans le principe plus général du
contradictoire.

Une communication spontanée est une communication qui s’effectue

sans attendre.

14
 Tout procès engendre nécessairement la recherche de la vérité.

Pour que la vérité soit révélée, le procès civil impose aux parties une
communication spontanée et complète de leurs éléments de preuve,
pouvant aller jusqu’à une collaboration forcée.

Cette approche ne se trouve pas en procédure pénale où le prévenu ou

l’accusé n’a pas à collaborer avec l’accusation, car il bénéficie de la
présomption d’innocence.

Mais le développement du contentieux économique modifie les données

du problème.

La collaboration forcée semblant être admise alors même que la personne

poursuivie risque des sanctions.

004-2 - Le devoir déontologique de respecter le principe et d’exiger son

respect devant toutes instances juridictionnelles ou non, devant
lesquelles sont en cause les droits et libertés individuelles.

a) L’avocat facilitateur du respect des droits de la défense

L’avocat a le devoir d’observer lui même et d’exiger à toutes les phases

de la procédure le respect de la contradiction.

b) L’avocat caution d’une procédure loyale et équitable

L’avocat vu comme un professionnel qui est le prolongement d’une

partie à une procédure, a l’obligation d’observer dans le procès un
minimum de loyauté

« La déloyauté peut suffire à faire échouer une action quand

bien même elle n’atteindrait par l’intensité d’une véritable
fraude »
H. MOTULSKY, in « le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle, les droits de la défense
en procédure civile, MELANGES RUBIER 1961 n° 16 à 18.

Evoquer la loyauté dans la procédure,

15
C’est faire référence à un comportement attendu des parties, de leurs
conseils comme du Juge,

C’est faire référence à une qualité humaine que l’on exige aujourd’hui dans
toutes les relations juridiques, lors de la conclusion d’un contrat comme
dans son exécution ou encore à l’occasion de la mise en œuvre d’un droit.

Une telle qualité ne saurait donc être absente du procès, qu’il soit
civil, répressif, disciplinaire, administratif.

Mais il convient de relever que la loyauté n’a pas été exigée par un texte
comme principe directeur du procès.

Le procès n’est ni la ruse, ni la fraude.

Est loyal,
Celui qui obéit aux lois de l’honneur et de la probité.

Est rusé,
Celui qui emploi des moyens pour tromper ce qui revient à dire que la
déloyauté comme la ruse seraient à exclure du procès.

Est déloyal
L’avocat qui plaide un dossier en l’absence du confrère contradicteur
L’avocat qui facilite les « significations à poteaux »
L’avocat qui se livre à la communication d’écritures contraires à celles
produites au juge.

La loyauté dans toutes les procédures impose aussi des restrictions à

la recherche et à la production des preuves.

La vérité sera parfois réduite au silence dès lors que les méthodes
d’investigations seront jugées déloyales, ou que la production des
documents probants portera atteinte à une intimité ou un secret protégé.

La loyauté contribue à la manifestation de la vérité.

Le procès ne serait pas loyal s’il ne passait pas par la recherche sincère de
la vérité, ce qui conduit les parties à discuter de leurs preuves réciproques,
et leur impose préalablement, de se communiquer volontairement leurs
éléments de preuve.

16
 Les frontières ne sont pas nettes entre habilité et malice, mais aucun
praticien ne comprendrait qu’on attende de lui un comportement
susceptible, de compromettre les intérêts de son client.

Aucun procès ne peut se passer d’une certaine tactique de conduite.

Ce que le Doyen CARBONNIER appelle « les ruses de guerre »

L’exigence de loyauté qui impose une communication réciproque

spontanée doit se retrouver devant le Juge répressif, au bénéfice du
prévenu ou accusé qui devrait produire l’accusation.

Il est interdit au Juge pénal de former sa conviction sur des faits non
régulièrement produits aux débats, et non soumis à la libre discussion des
parties, ce qui rejoint bien l’idée d’une loyauté réciproque.

Lorsque le Législateur et la jurisprudence exigent que les parties

communiquent leurs preuves spontanément, dans le procès civil mais
encore en matière répressive ou l’obligation s’impose au Ministère
Public ou l’administration poursuivante, c’est qu’ils cherchent à
permettre un affrontement loyal entre les parties.

Le devoir de communication n’étant cependant pas toujours accompli

par les parties, l’application du principe de loyauté devrait en outre
justifier leur collaboration forcée en vue de l’établissement de la
vérité.

004-3 - Les restrictions et les limites :

La collaboration forcée.
Si une partie ou un tiers détient des éléments de preuve mais ne les
produit pas, la recherche de la vérité exigerait que l’on force leur volonté.

Si cette faculté est clairement consacrée en procédure civile, elle est

exclue en matière pénale au nom de la présomption d’innocence.

17
Dans les matières répressives non strictement pénales (concurrences,
vérification de comptabilité, opérations de bourse) la question est
controversée.

En procédure civile,

« nemo contra se edere tenetur »

Nul n’est tenu de prouver contre lui-même, à fortiori lorsqu’il s’agit d’un
tiers.

Ce principe a été aboli.

Accepter qu’une partie refuse de communiquer revient à concevoir le

débat comme un lieu d’affrontement, le procès n’étant que la chose
des parties.

Considérer un tel refus comme illégitime est révélateur d’une conception

du débat judiciaire plus noble : celui-ci est destiné à faire triompher la
Justice et la vérité.

Les pouvoirs du Juge ont été augmentés dans la direction du procès.

Le Juge peut ainsi, si une partie détient un élément de preuve, lui

enjoindre de le produire, de même qu’il peut ordonner la production de
tous les éléments, documents détenus par les tiers s’il n’existe pas un
empêchement légitime.

La communication ici n’est pas spontanée, mais si on la force, c’est

qu’on ne conçoit pas que la vérité demeure ignorée par le fait du
comportement de la partie qui retient des éléments de preuves.

C’est parce que le législateur veut que le procès civil soit un lieu
d’affrontement loyal qu’il énonce des dispositions permettent de forcer la
communication.

En procédure pénale,

La loyauté des parties n’est pas indifférente, mais elle est occultée par un
principe supérieur, celui de la présomption d’innocence.

Il faut distinguer entre prévenu (accusé) et tiers.

18
Si le Juge d’instruction peut obliger les témoins à déposer, il ne peut forcer
l’inculpé à témoigner contre lui-même.

Il violerait les dispositions de l’article 14 du Pacte International relatif aux

droits civils et politiques du 19/12/1966.

La personne poursuivie n’a donc ni à faire la preuve de son innocence,

ni à répondre aux charges qui pèsent sur elle.

Il appartient à l’accusation d’établir sa culpabilité et il n’est donc pas

envisageable d’attendre de lui la collaboration.

En revanche, les tiers sont toujours forcés à collaborer à l’établissement

de la vérité.

La jurisprudence adopte une conception extensive de tiers en y assimilant

l’Avocat du prévenu.

Il lui est refusé le droit d’invoquer le secret professionnel lorsqu’il est

intervenu que comme rédacteur d’actes et non dans l’exercice des droits
de la défense.

CASS. – Crim. 30 Sept. 1991

J.C.P. 1992. II – 21858
Note R. Martin. /
D – 1992. 323,
Note GAVALDA

CASS. CRIM. 7 mars 1994

JCP. 1994 – II 22251
Note R. Martin

Le droit de non auto-incrimination peut-il être appliqué aux matières

répressives économiques ?

C’est-à-dire lorsqu’on sort de la sphère strictement pénale, le Juge peut-il

compter sur une collaboration active de toutes les parties, y compris celle
des personnes poursuivies ?

A propos du droit de la concurrence, le règlement ne consacre pas un droit

au silence et ne reconnait pas la faculté de se soustraire aux
investigations.

Il impose une collaboration active aux entreprises.

19
La CEDH estime qu’il n’était pas possible, par des procédés déloyaux,
de susciter des personnes entendues des déclarations qui les
amèneraient à avouer l’existence de pratiques illimités, dont il
appartenait à la commission de concurrence de rapporter la preuve.

Les procédures économiques devaient être conduites loyalement de

part et d’autre, les Entreprises devant certes collaborer, mais les
commissions, devant en retour établir loyalement la preuve.

En matière d’infractions économiques,

La jurisprudence est confrontée à une situation délicate : la recherche des

preuves est susceptible de se heurter au principe de confidentialité.

La production n’est ordonnée que si la valeur d’un document

l’emporte sur les inconvénients que sa divulgation pourrait provoquer.

Le Président de la commission de concurrence peut ainsi forcer la

communication des pièces ou la consultation de document, mettant en jeu
le secret des affaires, dans la mesure où il est nécessaire à la procédure ou
à l’exercice des droits des parties, ce qui signifie qu’ils pourront être
communiqués s’ils peuvent permettre de rapporter la preuve de pratiques
anticoncurrentielles.

L’on prétend ainsi trouver un équilibre entre efficacité des enquêtes et

droits de la défense.

La CEDH, consacre le droit au silence au Droit DOUANIER,

A propos des visites douanières,
Elle estime que « les particularités du droit de tout accusé, au sens
autonome que le droit attribue à ce terme, de se taire et de ne point
contribuer à sa propre incrimination. »

CEDH 25 Février 1993

Aff. FUNKE C/ France
JCP 1993, II 22073
Note R. et A. GARNON.

La loyauté peut réduire la vérité au silence

Au nom de la dignité du procès civil, la vérité peut être réduite au silence :

1. Les preuves fournies dans les délais peuvent être écartées parce
que obtenues dans des conditions jugées comme déloyales.

20
 2. La preuve d’un fait est rapportée mais rejetée dans les débats,
parce que tardivement apportée.

3. Les parties se sont accordées pour présenter au Juge une réalité

arrangées, et ou encore lorsque la Loi ou le Juge tiennent pour
établi un fait à défaut de preuve contraire.

Le strict respect de la légalité

La légalité s’impose aux parties comme au Juge.

Les parties rapportent la preuve de leur prétention conformément à la
Loi.
Le Juge a le pouvoir d’ordonner d’office toutes les mesures d’instruction
légalement admissibles.

En procédure pénale, la liberté de preuve ne peut signifier illégalité.

Le Juge d’instruction procède conformément à la Loi à tous les actes

d’information qu’il juge utile à la manifestation de la vérité.

Hors les cas où la Loi en dispose autrement, les infractions sont établies
par tout mode de preuves et que le Juge décide d’après son intime
conviction.

Le Juge ne peut fonder sa décision que sur des preuves qui lui sont
apportées au cours des débats et contradictoirement devant lui .

On ne peut concevoir de production loyale qui ait préalablement trouvé sa

source dans une infraction à la loi.

En posant le préalable d’une recherche des preuves effectuées dans la

légalité, il est donc affirmé explicitement qu’il est exclu de commettre une
infraction pour rapporter la preuve d’un fait, voire d’une autre infraction.

Ainsi le strict respect de la légalité conduit à écarter les

preuves obtenues à la suite d’une atteinte à la vie privée.

Ainsi les photos prises en un lieu privé pour tenter d’établir

l’adultère, des enregistrements téléphoniques réalisés par
des particuliers ou par un Magistrat instructeur qui aurait
agi en dehors des prescriptions légales.

21
 Des constats d’adultères moyennant des violations- de
domicile – du secret des correspondances – témoignages
des mineurs- conduisent tout de même à des abus
dangereux .

Devant les Juridictions civiles, les employeurs font les procès,

lorsqu’ayant filmé l’employée en train de voler dans la caisse, il ne pourra
se prévaloir de son enregistrement devant la chambre sociale à l’appui de
la légitimité du licenciement – la preuve rejetée.

Les preuves doivent être recherchées selon des procédés légalement et

moralement admissibles.

Si la preuve est rejetée, c’est parce que l’enregistrement est réalisé à l’insu
de l’employé, et pour cette raison il est déloyal.

Cet enregistrement sera-t-il admis en procédure pénale ? oui.

Résultat, ce qui est déloyal en procédure civile ne l’est pas forcément

devant les juridictions répressives

La production de preuves impartiales.

Le respect de l’exigence de loyauté passe par le rejet de preuves

douteuses.

- Disposition du code civil interdisant le témoignage des descendants,

mettent en exergue le caractère neutre et impartial que doit présenter
une preuve – ces derniers sont les mieux placés pour témoigner du
quotidien du couple, mais ils ne présentent pas les qualités d’impartialité
nécessaires.

Se fonder sur des preuves impartiales, c’est assurer une qualité loyale au
procès en permettant au Juge de se déterminer à partir d’éléments non
douteux.

- Le principe de loyauté interdit de tirer des preuves de documents

entachés d’irrégularités,

Qu’il s’agisse des procès verbaux dressés à la suite d’un détournement de

pouvoir ou de procédure, comme d’actes d’instruction annulés.

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Mesdames
Messieurs
Mes chers Confrères
Je viens de me livrer à un exercice de présentation sommaire des
enjeux, non exhaustifs, (je le pense) des questions juridiques et
professionnelles véhiculées par le thème de nos échanges du jour.

Nos différences, nos brouilles, nos choix contraires de vie, nos amitiés
doivent ils mettre à mal le respect du principe du contradictoire ?

Au-delà du recours nullité autonome,

Au-delà du rejet des pièces non soumises à la discussion
contradictoire,
Au-delà de la sanction disciplinaire contre l’avocat qui a manqué de
respecter le principe du contradictoire,

Le non respect du principe du contradictoire ne doit-il pas devenir une

fin de non recevoir ?
Une cause d’irrecevabilité d’une action prononcée d’office ?

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