L'Inamovabilité Des Magistrats - Thèse PDF

Universit Panthon-Assas
Ecole doctorale de droit public, science administrative et science politique
Thse de doctorat en droit public soutenue le 22 novembre 2011, 14h

Thse de Doctorat / Novembre 2011
LINAMOVIBILITE DES MAGISTRATS : UN MODELE ?
Olivier PLUEN
Sous la direction de M. le Professeur Jean MORANGE Membres du jury :
M. Jean BARTHELEMY, Avocat au Conseil dEtat et la Cour de cassation M. M. Jean Gicquel, Professeur lUniversit Panthon-Sorbonne, Prsident du jury Jean MORANGE, Professeur Directeur de Thse lUniversit de de Paris 1
Limoges,
Mme Hlne PAULIAT, Professeur lUniversit de Limoges, Rapporteur M. Carlos-Miguel PIMENTEL, Professeur lUniversit Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines, Rapporteur de
M. Jean-Luc WARSMANN, Dput, Prsident de la Commission des lois de lAssemble nationale
Olivier PLUEN | Thse de Doctorat | Novembre 2011
AVERTISSEMENT
LUniversit Panthon-Assas (Paris 2) nentend donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans les thses ; ces opinions devront tre considres comme propres leur auteur
REMERCIEMENTS
A Alice & Elie
RESUME
En droit franais, linamovibilit est traditionnellement conue comme une garantie dindpendance statutaire attribue au magistrat du sige de lordre judiciaire, afin de le protger contre le risque dviction arbitraire par le Pouvoir politique. Elle est ainsi suppose faire bnficier le magistrat dune protection exorbitante par rapport au droit commun de la fonction publique. Dj considre comme un antique et tutlaire principe au milieu du XIXe sicle, cette garantie travers le temps et les rgimes politiques, depuis lpoque mdivale jusqu aujourdhui. Erige en Loi fondamentale du royaume la veille de la Rvolution, elle a t reprise et consacre par la presque totalit des Constitutions qui se sont succdes depuis 1791. Mais alors quelle semble offrir limage dun modle de garantie susceptible dinspirer le statut dautres catgories dagents publics, linamovibilit est de manire paradoxale, souvent dcrite comme un mythe . La prsente tude se donne ds lors pour objet de lever cette contradiction, en revenant de manire approfondie et comparative sur la condition et la finalit dune garantie dviction, dont la particularit est dtre troitement lie la mission rgalienne consistant rendre la justice. Descripteurs : viction arbitraire, impartialit, inamovibilit, indpendance, irrvocabilit, juge, juridiction, justice, magistrat, pouvoir judiciaire, pouvoir politique.
TITLE AND ABSTRACT

The irremovability of judges
In French Law, irremovability is traditionally seen as a statutory guarantee of judicial judges independence that protects them from being arbitrary evicted by the Political power. Irremovability is then said to be a dispensatory status if compared to public servants normal one. Defined as an ancient and tutelary principle at the middle of the 19th Century, this guarantee ran through the ages and the political regimes from medieval times to today. Irremovability of judges was made a Kingdoms fundamental Law just before the Revolution, and almost every constitution adopted since 1791 has made it a constitutionally sanctioned rule. In the meantime, whereas it could have been seen as a template for other civil servants legal status, irremovability of judges is, paradoxically enough, often described as a myth . This studys aim is thus to solve this contradiction. It offers an in-depth and comparative analysis of the condition and goal of this legal guarantee against eviction which distinctive feature is to be closely linked with one of the States main function: to administer Justice. Keywords : arbitrary eviction, impartiality, irremovability, independence, irrevocability, judge, magistrate, jurisdiction, justice, judiciary power, political power.
Lhistoire est une science comme la chimie, comme la gologie. Pour tre entirement comprise, elle exige des tudes approfondies, dont le rsultat le plus lev est de savoir apprcier la diffrence des temps, des pays, des nationsAujourdhui, un homme qui croit aux fantmes, aux sorciers, nest plus tenu chez nous pour un homme srieux. Mais autrefois, des hommes minents ont cru tout cela, et peut-tre, en certains pays, est-il encore possible, de nos jours, dallier une vraie supriorit de pareilles erreurs. Les personnes qui ne sont pas arrives, par des voyages, par de longues lectures ou par une grande pntration desprit, sexpliquer ces diffrences, trouvent toujours quelque chose de choquant dans les rcits du pass ; car le pass, si hroque, si grand, si original, navait pas, sur certains points forts importants, les mmes ides que nous. Lhistoire complte ne peut reculer devant cette difficult, mme au risque de provoquer les plus graves mprises. La sincrit scientifique ne connat pas les mensonges prudents. Il nest pas en ce monde un motif assez fort pour quun savant se contraigne dans lexpression de ce quil croit tre la vrit. Mais, quand une fois on a dit, sans une ombre darrire-pense, ce quon croit certain ou probable ou possible, nest-il pas permis de laisser l les distinctions subtiles pour sattacher uniquement lesprit gnral des grandes choses, que tous peuvent et doivent comprendre ? Na-t-on pas le droit deffacer les dissonances pour ne plus songer qu la posie et ldification, qui surabondent en ces vieux rcits ? Le chimiste sait que le diamant nest que du charbon ; il sait les voies par lesquelles la nature opre ces profondes transformations. Est-il oblig pour cela de sinterdire de parler comme le monde et de ne voir dans le beau joyau quun simple morceau de carbone ?
Ersnest Renan La vie de Jsus (Prface) 7me dition 1864 pp. III-IV
PRINCIPALES ABREVIATIONS
AHJUCAF AIHJA AJDA AJFP art. Ass. CAA C.Cass CC CCJE CE CEDH Concl. cons. CSM DPS dir. DP EDCE d. JO LGDJ LPA PUAM PUF RDP Rec. Req. RFDA RFDC RIDC RRJ S. sect. TC t. Associations des Hautes Juridictions de Cassation des Pays ayant en partage lUsage du Franais Association Internationale des Hautes Juridictions Administratives Actualit Juridique du Droit Administratif Actualit Juridique Droit Administratif article Assemble Cour administrative dappel Cour de cassation Conseil constitutionnel Conseil Consultatif de Juges Europens Conseil dEtat Cour Europenne des Droits de lHomme conclusions considrant Conseil Suprieur de la Magistrature Documents Pour Servir lhistoire de llaboration de la Constitution du 4 octobre 1958 Sous la direction de Dalloz priodique Etudes et Documents du Conseil dEtat dition Journal officiel Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence Les Petites Affiches Presses Universitaires dAix-Marseille Presses Universitaires de France Revue du Droit Public Recueil Lebon Requte Revue Franaise de Droit Administratif Revue Franaise de Droit Constitutionnel Revue Internationale de Droit Compar Revue de la Recherche Juridique. Droit prospectif Recueil Sirey Section Tribunal des Conflits tome
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SOMMAIRE
PARTIE I - LA CONDITION DE LINAMOVIBILITE : UNE GARANTIE ANCIENNE TRANSFORMEE EN MYTHE Titre I - La formation historique de linamovibilit Chapitre 1 - Une condition de lessor dun pouvoir judiciaire sous lAncienne Monarchie Chapitre 2 - Une victime du rejet dun pouvoir judiciaire depuis la Rvolution franaise Titre II - La conscration contemporaine de linamovibilit Chapitre 1 - Une garantie supralgislative juridictionnellement assure Chapitre 2 Une garantie statutaire au contenu imprcis PARTIE II - LA FONCTION DE LINAMOVIBILITE : UNE GARANTIE DE LIMPARTIALITE DU MAGISTRAT Titre I - Une garantie concurrence dans son approche statique Chapitre 1 - Linamovibilit concurrence en tant que protection personnelle Chapitre 2 - Linamovibilit concurrence en tant que protection fonctionnelle Titre II - Une garantie dynamique au service de limpartialit Chapitre 1 - Une garantie du magistrat impartial face au pouvoir politique Chapitre 2 - Une garantie du magistrat impartial face au titulaire de lemploi
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INTRODUCTION GENERALE
Dans lexercice de son nouveau rle, le pouvoir judiciaire moderne doit revenir la source des forces laquelle il sest abreuv au cours des sicles son indpendance institutionnelle et lindpendance de chacun de ses membres. Cest cette indpendance, assortie de lintgrit et lengagement servir la socit en rendant des dcisions impartiales, qui a fait du pouvoir judiciaire limportante institution quil est et qui le prservera lavenir [] A cette fin, il nous faut viter de transformer le processus de nomination en ce quil ne devrait justement pas tre, cest--dire un forum politique. Mais la nomination de personnes comptentes, indpendantes et irrprochablement intgres comme juges nest que le premier dfi relever. Le deuxime consiste assurer limpartialit des juges aprs leur accession la magistrature. A cette fin, nous devons nous concentrer sur linamovibilit des juges, sur leur juste rmunrationDe rcents vnements survenus dans des pays dots de systmes politiques moins stables viennent souligner que nous ne pouvons tenir de tels lments pour acquis. En fait, cest en quelque sorte un luxe que de se proccuper de linamovibilit et de la juste rmunration des juges. Dans bon nombre de pays, les juges doivent se soucier de leur scurit physique et de celle de leurs familles. Et pourtant, nous ne pouvons souligner exagrment la ncessit de ce luxe apparent. Les juges dont la subsistance dpend des bonnes grces des pouvoirs excutif ou lgislatif ou de groupes dintrts particuliers ne sont pas impartiaux et ne donnent certainement pas limpression de ltre.
B. McLachlin Juge en chef du Canada Le rle des juges dans la socit moderne The Fourth Worldwide Common Law Judiciary Conference Vancouver, Colombie-Britannique 5 mai 2001
1. Les 7 et 8 novembre 2007, Dakar, lAssociation des Hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage lusage du franais (AHJUCAF), se runissait dans le cadre de son deuxime congrs consacr Lindpendance de la justice. A cette occasion, les cours suprmes de quarante-six Etats dEurope 1,
Albanie, Andorre, Belgique, Bulgarie, France, Hongrie, Macdoine, Moldavie, Monaco, Pologne, Rpublique tchque, Roumanie, Slovaquie, et Suisse.
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dAmrique centrale et du nord 2, dAfrique et du Moyen-Orient 3, et dAsie du sudest 4, ainsi que deux juridictions internationales 5, taient invites rpondre un questionnaire sur ce thme. Or, charg de dresser le bilan des rponses apportes la question de la dfinition de cette indpendance, le Conseiller Gabor Szeplaki-Nagy 6 sest substantiellement rfr celle propose par la reprsentation franaise : La rponse de la France cette question (, mritait dtre cite) : Les garanties dindpendance du juge, principe non dfini, sont en droit franais, domine(s) par le principe dinamovibilit des juges du sige 7. Ce faisant, laube du troisime millnaire, linamovibilit des magistrats du sige apparat clairement rige au rang de garantie de rfrence, en vue dassurer lindpendance des juges officiant dans les pays membres de lAssociation. Cette permanence de linamovibilit se retrouve galement au plan interne. Un certain consensus parat exister au sein de la classe politique franaise, en faveur du maintien de cette garantie. En ce sens, les programmes politiques prsents par les divers candidats llection prsidentielle de 2007, ont t assez rvlateurs. Alors que la justice judiciaire avait souffert, une anne auparavant, de la mdiatisation de laffaire dite d Outreau , le dbat sur la responsabilit des magistrats qui sest ensuivie, ne semble pas avoir eu de rpercussion sur la manire dont les prtendants la magistrature suprme , ont apprhend linamovibilit dans leur projet. Ils sont le plus souvent demeurs silencieux, se contentant daffirmer leur attachement lindpendance des magistrats 8. La candidate reprsentant le Parti communiste sest
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Le Canada et Hati.
Bnin, Burkina Faso, Burundi, Cameroun, Cap-Vert, Comores, Congo, Rpublique dmocratique du Congo, Cte dIvoire, Egypte, Gabon, Guine, Guine Bissau, Guine Equatoriale, Liban, Madagascar, Mali, Maroc, Maurice, Mauritanie, Niger, Rwanda, Sao Tom et Principe, Sngal, Tchad, Togo et Tunisie.
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Vanuatu, Cambodge, et Vietnam.
La Cour commune de justice et darbitrage de lOrganisation pour lharmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), et la Cour de justice de la Communaut conomique et montaire de lAfrique centrale (CJ-CEMAC).
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Conseiller rfrendaire la Cour suprme de Hongrie, directeur de cabinet de la prsidence.
AHJUCAF, Lindpendance de la justice, Actes du deuxime congrs de Dakar des 7 et 8 novembre 2007, www.ahjucaf.org, Question n 5. Les mots mis entre parenthses, ont pour objet de remdier des erreurs dans lusage de la langue franaise. F. Bayrou, La France de toutes nos forces, www.bayrou.fr, p. 15 ; N. Sarkozy, Labcdaire des propositions de Nicolas Sarkozy, www.u-m-p.org/propositions, p. 73 ; S. Royal, Le pacte prsidentiel, www.parti-socialiste.fr, p. 12.
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toutefois dmarque en mentionnant expressment cette garantie 9. Lintrt de ce scrutin ne sest toutefois pas limit un dbat sur le choix dun projet de socit. Effectivement, ct de ce socle traditionnel, sest instaure une discussion sur lavenir du rgime politique de la France, et plus prcisment sur la question de la rformation ou du dpassement de la Vme Rpublique. Dans ce contexte, plusieurs projets dont la porte juridique est ingale, ont fleuri. Linamovibilit des magistrats du sige, a trouv sa place dans chacun deux. Il en est all notamment ainsi du document de travail 10 labor par le Parti communiste en 2005. La Convention pour la 6e Rpublique (C6R), dont les travaux ont influenc la candidate du Parti socialiste, a quant elle franchi une tape supplmentaire en proposant, la mme anne, un vritable projet de Constitution11 dont larticle 87 raffirmait linamovibilit. De mme, lUDF a prsent, le 4 octobre 2006, un projet de Constitution de la VIme Rpublique 12 mentionnant cette garantie dans un article 39. Enfin, conformment la demande du Prsident de la Rpublique lu en 2007, le Gouvernement a dpos sur le bureau de lAssemble nationale, ds le 23 avril 2008, un projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vme Rpublique 13, nemportant aucune modification des dispositions actuelles relatives linamovibilit. La rvision constitutionnelle effectivement intervenue le 23 juillet suivant, na en cela rien chang.
A . La dfinition de linamovibilit
2. Les Pouvoirs publics semblent ainsi montrer un fort attachement linamovibilit. Mais en quoi consiste-t-elle ? Son apprhension suppose de sinterroger successivement sur ce quelle nest pas, puis sur la manire dont elle est dfinie par la doctrine franaise.
M.-G. Buffet, Quatre engagements pour une politique de gauche qui change vraiment la vie, www.pcf.fr, p. 23. Parti communiste, Une VIe Rpublique solidaire et dmocratique, www.pcf.fr, novembre 2005, p. 12. Projet de Constitution de la 6e Rpublique du C6R, prsent par Arnaud Montebourg (dput) et Bastien Franois (professeur), La Constitution de la 6e Rpublique, Odile Jacob, 2005, www.c6r.org. La proposition formule par la candidate du parti socialiste, le 19 mars 2007, dinstituer une VIe Rpublique, est conscutive la transmission par Jean-Pierre Bel (snateur), le 8 fvrier 2007, dun rapport intitul : Pour une nouvelle Rpublique .
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www.6eme-republique.com.
Projet de loi constitutionnelle n 820 du 23 avril 2008 de modernisation des institutions de la Ve Rpublique, devenu la loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve Rpublique.
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1) Les concepts distincts 3. Lapprhension ngative de linamovibilit apparat dautant plus ncessaire, que certains de ses aspects sentrecroisent avec dautres concepts. Ces derniers ne se confondent toutefois pas avec elle, et bnficient dune existence autonome. Il convient de sintresser successivement aux concepts en rapport avec la nature, puis lexercice des fonctions. 4. Concernant la nature des fonctions, les concepts relatifs la stabilit de leur titulaire supposent dtre examins prioritairement. Aux antipodes de linamovibilit, se situe lamovibilit, terme issu du latin amovere, correspondant aux mots loigner ou dplacer . Le Professeur Cornu, dfinit le fonctionnaire amovible comme celui : qui peut tre dplac, chang demploi, dans lintrt du service et en dehors de toute sanction disciplinaire, par dcision discrtionnaire dun suprieur hirarchique 14. Dans le prolongement de cette premire distinction, linamovibilit doit tre spare des concepts de rvocabilit et dirrvocabilit. En effet, le tandem quelle forme avec lamovibilit, est souvent assimil en pratique ceux-ci. Le mot rvocable trouve sa source dans le terme latin revocabilis, qui sentend de ce qui peut tre rappel, renvoy son point de dpart 15. Appliqu une fonction, il signifie que celui qui lattribue peut revenir sur sa dcision 16, et que celui qui la reoit peut en tre destitu 17. Lantonyme de cette notion permet de clarifier la distinction entre la rvocabilit et lamovibilit. Lirrvocabilit est le caractre de ce qui nest pas susceptible de rvocation unilatrale 18, de sorte que la cessation dune fonction est subordonne un acte de volont de son titulaire. Ainsi, il existe une double diffrence entre le tandem form par lamovibilit et linamovibilit et le couple constitu par la rvocabilit et lirrvocabilit. Dune part, lobjet du premier est plus large que celui du second, dans la mesure o il couvre aussi bien le dplacement que la destitution. Dautre part, alors que la distinction entre lamovibilit et linamovibilit est lie aux modalits dexercice dune comptence, lopposition entre la rvocabilit et lirrvocabilit repose sur lexistence mme de cette dernire. La question de ladmission ou du rejet de larbitraire prdomine dans la premire hypothse, tandis que dans la seconde, cest le principe de la rvocation qui est en cause.
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G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, Quadrige, Paris, 7e d., 2005, p. 54. Centre national de ressources textuelles et lexicales, www.cnrtl.fr. F. Gaffiot, Dictionnaire illustr latin-franais, Hachette, Paris, 1934, p. 1360. Centre national de ressources textuelles et lexicales, www.cnrtl.fr. G. Cornu, op. cit., 7e d., 2005, p. 517.
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Linamovibilit ne se confond pas non plus avec une conception patrimoniale des fonctions. Pourtant, comme le souligne le Professeur Cornu, cette dnomination est applique en pratique : la situation des titulaires doffices publics (notaires) ou ministriels (avocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation, huissiers de justice) en raison du caractre vnal de loffice ainsi que du droit pour son titulaire de le conserver sa vie durant et de le transmettre clause de mort ou de le cder de son vivant 19. Cet tat, qualifi improprement dinamovible, rsulte en ralit de la vnalit et de lhrdit dont bnficient certaines charges et emplois. Or, la vnalit qui conditionne lhrdit, se dit en propre des seuls offices qui sachtent prix dargent 20. Linamovibilit se dit aussi, dans le langage usuel, de fonctions qui, sans tre vnales, nen sont pas moins viagres. Cet amalgame sest trouv renforc sous la IIIme Rpublique, avec linscription dans la Loi constitutionnelle du 24 fvrier 1875 relative lorganisation du Snat, dune disposition prvoyant que : Les snateurs lus par lAssemble sont inamovibles 21. Or, quand bien mme ces parlementaires auraient t effectivement inamovibles, ils exeraient principalement une magistrature viagre 22. Dailleurs, il convient de souligner que sous le rgime honni du Second Empire, la distinction entre les deux concepts tait clairement opre, larticle 21 de la Constitution du 14 janvier 1852 disposant que : Les snateurs sont inamovibles et vie . 5. Concernant lexercice des fonctions, celui-ci entrane certaines consquences destines protger aussi bien ces dernires que la personne de leur titulaire. Il sagit des immunits, de linviolabilit et de lirresponsabilit. Lune des particularits communes ces garanties est de bnficier, en tout ou partie, au Prsident de la Rpublique et aux membres du Parlement. Dans le cadre dune tude touchant la thorie des pouvoirs, et ds lors susceptible dvoquer lide dun pouvoir judiciaire , il semble appropri de tracer le contour de ces concepts. Cela apparat dautant plus ncessaire, ainsi que le rvleront les dveloppements
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G. Cornu, op. cit., 7e d., 2005, p. 441. Dictionnaire de lAcadmie franaise, 8e d., 1932-5.
Article 7. Cette disposition a t dclasse par larticle 3 de la loi du 14 aot 1884, portant rvision partielle des Lois constitutionnelles. La loi du 9 dcembre 1884 a supprim pour lavenir, linstitution des snateurs vie, celle-ci disparaissant progressivement, au fur et mesure du dcs de ces derniers. Emile de Macre, dcd en avril 1918, fut le dernier. Mentionn par J. Gicquel et J.-E. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, Domat Droit public, Paris, 21e d., 2007, p. 449. J. Sclafer, Du mode de recrutement du Snat franais sous la Troisime Rpublique, d. A. Rousseau, Paris, 1903, p. 23 ; P. Lavigne, Les personnes inamovibles dans les services publics franais, in Mlanges Robert-Edouard Charlier, d. de lUniversit et de lenseignement moderne, Paris, 1981, p. 161.
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ultrieurs, que linamovibilit est volontiers assimile ceux-ci dans les travaux qui lui sont consacrs. Au contraire de la responsabilit qui dsigne lobligation de rpondre de ses actions, dtre garant de quelque chose 23, lirresponsabilit en exempte celui qui en bnficie. Elle se caractrise par la suppression de llment moral, voire de llment lgal, dans laccomplissement dun fait politique, civil ou pnal susceptible dtre imput au titulaire 24 dune fonction. Les dputs et les snateurs bnficient ainsi, en vertu de larticle 26 alina 1er de la Constitution25, dune irresponsabilit civile et pnale pour les opinions ou votes mis par (eux) dans lexercice de (leurs) fonctions . A lgard de tels actes, llment lgal est supprim, de sorte quils ne peuvent tre qualifis juridiquement de manquements 26. En revanche, si les parlementaires jouissent aussi dune irresponsabilit politique dcoulant de linterdiction du mandat impratif, celle-ci repose sur la suppression de llment moral, dans la mesure o la responsabilit politique chappe au principe de lgalit des infractions. Le chef de lEtat est, en application de larticle 67 alina 1er de la Constitution 27, irresponsable sur tous les plans, concernant les actes accomplis pour lexercice de ses fonctions. Cette irresponsabilit repose ici encore, sur la suppression de llment moral de linfraction, dans la mesure o ces actes peuvent lui tre imputs, sils sont requalifis dactes incompatibles avec lexercice du mandat. A la diffrence de lirresponsabilit qui vise protger lindpendance de la fonction, linviolabilit sattache essentiellement la prserver des entraves susceptibles dtre apportes son exercice 28. Pour reprendre la dfinition propose par le Professeur Sgur, lindividu bnficiant de cette garantie ne peut : en raison de la charge quil occupe,faire lobjet de poursuitesdevant les tribunaux ordinaires pendant la dure de ses fonctions ou, du moins, ces poursuites serontelles assorties de garanties destines protger linstitution laquelle il
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Dictionnaire de lAcadmie franaise, 8e d., 1932-5.
P. Sgur, La protection des pouvoirs constitus. Chef de lEtat, Ministres, Parlementaires, juges, Bruylant, Bruxelles, 2007, pp. 7-8. Aucun membre du Parlement ne peut tre poursuivi, recherch, arrt, dtenu ou jug loccasion des opinions ou votes mis par lui dans lexercice de ses fonctions .
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P. Sgur, op. cit., p. 8.
Le Prsident de la Rpublique nest pas responsable des actes accomplis en cette qualit, sous rserve des dispositions des articles 53-2 et 68 . P. Avril et J. Gicquel, Droit parlementaire, Montchrestien, Domat Droit public, Paris, 3e d., 2004, p. 48.
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appartient 29. Ainsi, les membres du Parlement disposent, en vertu de larticle 26 alina 2 de la Constitution 30, dune inviolabilit criminelle et correctionnelle, pour la dure de leur mandat, raison des faits trangers lexercice de ce dernier. Pour sa part, le Prsident de la Rpublique est bnficiaire, en application de larticle 67 de la Constitution31, dune inviolabilit plus large, tant en matire pnale que civile, lgard de ses actes privs 32. Le concept dimmunits, enfin, a pour racine latine limmunitas, laquelle renvoie une dispense de toute espce de charges 33. Comme le souligne le Professeur Cosnard, ces charges, les munus, recouvraient en droit romain : les diverses obligations imposes par la loi, la coutume ou lautorit 34. En droit constitutionnel contemporain, il est possible de dfinir les immunits, comme des protections consistant soustraire un individu de lapplication du droit commun, en raison de la nature des fonctions quil exerce. Elles se justifient par lide dune incompatibilit entre le bon accomplissement des fonctions, et certaines rigueurs de ce droit. Les immunits peuvent tre classes en trois catgories. Il sagit en premier lieu de limmunit de juridiction, en vertu de laquelle le titulaire dune fonction bnficie dun privilge de juridiction. Subsquemment, il ne peut tre jug en certaines matires, que par une juridiction spciale ou dexception prvue cet effet. Les membres du Gouvernement relvent ainsi de la seule Cour de justice de la Rpublique, pour les actes accomplis dans lexercice de leurs fonctions et qualifis de crimes ou dlits 35. La seconde catgorie correspond limmunit de procdure, qui entrane une suspension ou un filtrage des poursuites. A la diffrence de
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Al. 2 : Aucun membre du Parlement ne peut faire lobjet, en matire criminelle ou correctionnelle, dune arrestation ou de toute autre mesure privative ou restrictive de libert quavec lautorisation du Bureau de lAssemble dont il fait partie. Cette autorisation nest pas requise en cas de crime ou dlit ou de condamnation dfinitive . Al. 3 : La dtention, les mesures privatives ou restrictives de libert ou la poursuite dun membre du Parlement sont suspendues pour la dure de la session si lassemble dont il fait partie le requiert . Al. 2 : Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorit administrative franaise, tre requis de tmoigner non plus que faire lobjet dune action, dun acte dinformation, dinstruction ou de poursuite. Tout dlai de prescription ou de forclusion est suspendu . P. Houillon, rapport n 3537 fait au nom de la commission des lois, sur le projet de loi constitutionnelle n 1005 rectifi, portant modification du titre IX de la Constitution, Assemble nationale, 20 dcembre 2006, pp. 50-51.
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F. Gaffiot, op. cit., p. 778.
M. Cosnard, Immunits, in D. Alland, S Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, Quadrige, Paris, 2003, p. 801.
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Article 68-1 de la Constitution.
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limmunit de juridiction, elle ne fait que retarder lapplication des rgles procdurales de droit commun. En outre, elle est classiquement assimile, du fait de son objet, linviolabilit 36. La dernire catgorie est une immunit substantielle ou de fond, qui se traduit par une exemption des rgles matrielles de droit commun. Elle est gnralement associe lirresponsabilit 37, civile ou pnale, du titulaire dune fonction. Ainsi, les membres du Parlement et le Prsident de la Rpublique bnficient, selon des degrs diffrents, des deux dernires immunits, mais non de la premire. A linverse, les membres du gouvernement disposent de la seule immunit de juridiction. 2) Le contenu doctrinal 6. Aprs avoir dit ce que nelle nest pas, il convient dapprhender linamovibilit de manire positive, par le truchement de la doctrine des XXe et XXIe sicles. Celle-ci, loin doffrir une dfinition uniforme de cette garantie, suivant les auteurs et les poques, se caractrise par sa disparit. Chaque auteur sest efforc de dgager une dfinition de linamovibilit. Pour autant, il est possible de distinguer au sein de ce large ventail de dfinitions, des traits faisant lobjet dun certain consensus. Dailleurs, il convient de souligner ici entre parenthses, que cette convergence sexplique par une approche de la doctrine, presque exclusivement concentre sur linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire. 7. Le consensus le plus important se ralise autour de lide dune garantie contre les mesures arbitraires. Celle-ci rejoint les dfinitions proposes par les ditions successives du dictionnaire de lAcadmie franaise. Linamovibilit, aprs avoir t dfinie dans ldition de 1798, comme le caractre de ce qui ne peut tre t dun poste, destitu de sa place volont 38, y est conue depuis 1832, comme le caractre de ce qui ne peut tredestitu de sa place arbitrairement 39. En ce sens, le Professeur Massabiau voquait limpossibilit pour un magistrat dtre vinc par la seule volont du gouvernement . De la mme faon, les Professeurs Solus et Perrot, ainsi que Monique Pauti, ont fait tat dune protection contre : la volont arbitraire du Gouvernement 40. Ainsi, linamovibilit sentend avant tout dune garantie contre larbitraire gouvernemental. Afin de prvenir celui-ci,
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J. Gicquel et J.-E. Gicquel, op. cit., 21e d., 2007, p. 663. Ibid., p. 661. Dictionnaire de lAcadmie franaise, 5e d., 1798. Dictionnaire de lAcadmie franaise, 6e d., 1832-5, 8e d., 1932-5. M. Pauti, Les magistrats de lordre judiciaire, ENAJ, Paris, 1979, p. 165.
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lcrasante majorit de la doctrine fait appel la loi. Pour le Professeur Cuche : Les magistrats sont inamovibles, ce qui revient dire quils ne peuvent tre destitusdplacs que dans les conditions prvues par la loi . Certains auteurs se veulent plus prcis, en indiquant que la mesure prise ne peut intervenir : en dehors des cas et sans observation des formes et conditions prvues par la loi 41. Dans plusieurs dfinitions, le terme de loi est remplac par celui de statut (du magistrat) 42, cest dire lensemble des rgles qui dfinissent les droits et obligations applicables aux magistrats du corps judiciaire. Dans la mesure o, par drogation au Statut gnral de la fonction publique, le Statut de la magistrature relve aujourdhui de la loi organique, les auteurs semblent souligner que linamovibilit protge galement le magistrat contre le lgislateur ordinaire. Un moindre consensus parat se dgager, en faveur de lide dune garantie dinvestiture dans une fonction publique stable. Effectivement, linamovibilit est le plus souvent perue par la doctrine actuelle, sous le seul prisme des mesures arbitraires quelle a pour objet dencadrer. Il sagit de mesures destines vincer temporairement ou dfinitivement le magistrat de ses fonctions, de son emploi, voire de la magistrature. La plupart des dfinitions mentionnent la rvocation, la suspension, et le dplacement 43. Mais des auteurs citent galement la mise la retraite doffice 44, et la promotion 45. Ainsi, comme le souligne Stphane Manson, linamovibilit est avant tout une garantie contre le risque de dsinvestiture 46. Pourtant, il convient daccorder un certain crdit la dfinition suggre par le Professeur Lavigne, suivant laquelle : linamovibilit est la technique dinvestiture dun emploi public selon laquelle la personne qui en
41 42
H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire priv, t. 1, Sirey, Paris, 1961, p. 662, n 776.
Pour illustration : L. Favoreu, Droit constitutionnel, Dalloz, Prcis, Paris, 11e d., 2008, p. 523 ; S. Manson, La notion dindpendance en droit administratif, thse de Doctorat, Lauteur, Paris, 1995, p. 378. Pour illustration : J. Massabiau, Manuel du ministre public prs les cours dappel, les cours dassises et les tribunaux civils, correctionnels et de police, Marchal, Billard et Cie, Paris, 5e d., 1876, p. 45 ; H. Solus et R. Perrot, op. cit., t. 1, p. 662 ; L. Favoreu, Droit constitutionnel, op. cit., p. 523. Pour illustration : M. Hauriou, Prcis de droit administratif et de droit public gnral, Librairie de la socit du recueil gnral des lois et des arrts, Paris, 1900, p. 596 ; M. Pauti, op. cit., p. 165 ; L. Favoreu, Droit constitutionnel, op. cit., p. 523 ; R. Perrot, Institutions judiciaires, Montchrestien, Domat Droit priv, Paris, 12e d., 2006, p. 301 ; G. Cornu, op. cit., 7e d., 2005, p. 441.
45 46 44 43
M. Pauti, op. cit., p. 165. S. Manson, op. cit., p. 378.
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bnficie ne peut en tre dsinvestie que 47. Bien qutrange au premier abord, cette proposition souligne le lien quentretient linamovibilit avec la dure des fonctions et la nomination dans celles-ci. Dune part, elle permet de comprendre la thse patrimoniale de linamovibilit. Celle-ci a encore t dfendue au dbut du XXe sicle, par le Doyen Duguit, qui voquait un droit individuel, un droit subjectif analogue un droit de proprit 48, et par le Doyen Hauriou, pour qui les personnes inamovibles ont une sorte de proprit du sige, qui leur assure une trs forte possession de leur titre 49. Si cette thse a t depuis longtemps abandonne, lide qui la sous-tend nen a pas pour autant disparu. Les Professeurs Garsonnet et Czar-Bru lavaient ainsi clairement mis en exergue dans leur dfinition de linamovibilit, en vertu de laquelle les magistrats du sige : ne peuvent tre dpossds de leurs fonctions, pendant le temps quelles doivent durer, sauf dans les cas et suivant les formes dtermines par la loi . Linamovibilit apparat en consquence pour le magistrat, galement comme une garantie de maintien dans ses fonctions pour une certaine dure. Dautre part, la dfinition suggre par le Professeur Lavigne, sexplique par la relation particulire quentretient linamovibilit avec le mode de dsignation du magistrat. En effet, elle constitue classiquement la contrepartie pour le magistrat du sige, de sa nomination par le Pouvoir excutif. Dans ce contexte, sil est vrai que linamovibilit ne produit ses effets quaprs linvestiture, pendant lexercice des fonctions 50, il nen demeure pas moins quelle donne lassurance au magistrat, ds son investiture, de conserver son sige pendant une certaine dure, sous rserve des cas et dans les formes prvus par son statut. Si la doctrine voit dans linamovibilit une protection du magistrat contre les mesures dviction arbitraires , elle admet cependant que celui-ci puisse tre rvoqu, suspendu, dplac ou mis la retraite doffice. Pour Raoul de La Grasserie, le juge : ne pourra tre destitu, si ce nest par mesure disciplinaire, sil dmrite 51. Ainsi, un magistrat inamovible peut uniquement tre vinc dans le cadre dune procdure disciplinaire prvue par la loi. Cependant, linterrogation majeure porte sur lorgane charg de mettre en uvre cette procdure, et de sanctionner le magistrat. Il semble que la comptence du Pouvoir excutif doive tre
47 48
P. Lavigne, op. cit., p. 164.
L. Duguit, Etudes de droit public. LEtat, les gouvernants et les agents, A. Fontemoing, 1903, rd. Dalloz, Paris, 2005, p. 581.
49 50 51
M. Hauriou, Prcis de droit administratif, op. cit., 1900, p. 596. S. Manson, op. cit., p. 378. R. de La Grasserie, La justice en France et ltranger, vol. 1, Sirey, Paris, 1914, pp. 168-
169.
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exclue. Si pour Claude Gour, linamovibilit est respecte, ds lors : quexistent des dispositions lgales limitant le droit pour le gouvernement de mettre un terme aux fonctions des juges 52, le Doyen Duguit exige en revanche, que : la rvocation ne (puisse) tre faite que par un organe diffrent de celui qui a fait la nomination 53. Selon le Professeur Massabiau, le gouvernement a seulement le droit de mettre en mouvement laction disciplinaire 54. Parmi les reprsentants de la doctrine qui se sont intresss cette question, une majorit sest prononce en faveur de la comptence dune juridiction disciplinaire. Le Professeur Waline avait notamment propos une dfinition de linamovibilit, entirement construite autour dune telle comptence : Le fonctionnaire inamovible et notamment, le magistrat du sige ne peut tre puni disciplinairement que par la dcision, ou sur lavis conforme (ce qui revient pratiquement au mme) dun organe juridictionnel, ou offrant les garanties juridictionnelles, et selon une procdure prsentant les garanties que chaque justiciable est en droit dattendre dune procdure juridictionnelle 55. Le dernier trait de dfinition qui semble se dgager au sein de la doctrine des XXe et XXIe sicles, concerne lencadrement des mesures de dplacement. Le magistrat du sige semble bnficier cet gard, sauf dans le cadre dune procdure disciplinaire, dune garantie particulire. Le Doyen Favoreu avait clairement opr cette distinction, dans sa dfinition de linamovibilit : Le juge, non seulement ne peut tre rvoqu, suspendu ou mis la retraite doffice en dehors de garanties prvues par son statut, mais encoreil ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle 56. Ainsi, la diffrence du fonctionnaire ordinaire, un magistrat ne peut faire lobjet dune affectation doffice dans lintrt du service. Son consentement pralable est requis. Le Professeur Renoux a tenu compte de cette particularit, en thorisant cette distinction travers les concepts dinamovibilit des fonctions et dinamovibilit de rsidence 57. La premire garantit le
C. Gour, Le contentieux des services judiciaires et le juge administratif : problmes de comptence, LGDJ, Paris, 1960, p. 333.
53 54 55
52
L. Duguit, Etudes de droit public, op. cit., p. 579. J. Massabiau, op. cit., p. 45.
M. Waline, Pouvoir excutif et justice, La justice VII, PUF, Bibliothque des centres dtudes suprieures spcialiss, Universit dAix-Marseille, 1961, pp. 100-101.
56 57
L. Favoreu, Droit constitutionnel, op. cit., 11e d., 2008, p. 523.
T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et lAutorit judiciaire Llaboration dun droit constitutionnel juridictionnel , Economica-Puam, Droit public positif, Paris, 1984, p. 115 ; Inamovibilit, in F. Luchaire, G. Conac (dir.), La Constitution de la Ve Rpublique, Economica, Paris, 2e d., 1987, p. 492 ; Code constitutionnel, Litec, Paris, 2004, p. 555. Il convient toutefois de souligner
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magistrat contre toute tentative dviction, destitution ou suspension arbitraire dans lexercice de ses fonctions du sige , tandis que la seconde le protge contre tout dplacement non consenti en dehors de la juridiction au sein de laquelle il exerce des fonctions du sige . Dans ces conditions, au lieu de chercher donner une dfinition de linamovibilit tenant en une seule phrase, il est possible de la dcliner en quatre propositions : Pendant la dure prtablie de ses fonctions, le magistrat peut uniquement tre dsinvesti dans les cas et dans les conditions prvues par son statut ; Le magistrat est titulaire de sa fonction du sige ; Le magistrat ne peut tre sanctionn par lautorit de nomination, et la comptence disciplinaire est transfre un organe juridictionnel ; Le magistrat ne peut faire lobjet dune affectation nouvelle sans son consentement, mme en avancement.
3) La nature actuelle 8. Aprs avoir cherch dfinir ngativement, puis positivement linamovibilit des magistrats, il apparat enfin ncessaire den dfinir la nature. Lexercice est dautant moins ais, que la doctrine ne semble pas sentendre sur celle-ci. Lon Duguit voquait un tat 58, Ren Warlomont un droit 59, Joseph Massabiau une situation 60, Thierry Renoux une protection 61, Bourdin un privilge 62, Robert Charvin un principe 63, Grard Masson une rgle 64,
que le concept dinamovibilit de rsidence tait dj utilis par Raoul de la Grasserie dans sa proposition de dfinition. Voir : La justice en France, vol. 1, op. cit., pp. 168-169.
58 59 60
L. Duguit, Etudes de droit public, op. cit., p. 581. R. Warlomont, Le magistrat. Son statut et sa fonction, F. Larcier, Bruxelles, 1950, p. 93.
J. Massabiau, op. cit., p.45. Grard Cornu mentionne plus prcisment une situation juridique , op. cit., 7e d., 2005, p. 441.
61 62 63 64
T. S. Renoux, Inamovibilit, in F. Luchaire, G. Conac (dir.), op. cit., 2e d., 1987, p. 490. R. Bourdin, Linamovibilit de la magistrature coloniale, Lauteur, Paris, 1949, p. 16. R. Charvin, Justice et politique : volution de leurs rapports, LGDJ, Paris, 1968, p. 193.
G. Masson, Lindpendance des magistrats vis--vis du pouvoir politique de 1870 nos jours, vol. 1, Lauteur, Paris, 1975, p. 179.
26
Pierre Lavigne une technique 65, Marcel Waline une notion 66, Henri Solus et Roger Perrot une institution 67. 9. En revanche, ltude des textes constitutionnels et de la jurisprudence, parat rduire ce large ventail une simple alternative. Linamovibilit est une rgle ou un principe. Au cours des annes qui ont suivi la Seconde Guerre mondiale, la premire solution a recueilli la faveur du Conseil dEtat. Linamovibilit a alors t qualifie de rgle essentielle , notamment loccasion du fameux arrt dAssemble du contentieux, Vron-Rville , du 27 mai 194968. Cependant, la prfrence des pouvoirs publics bnficie largement la seconde qualification. Ainsi, larticle 26 de la Constitution du 14 janvier 1852, la seule disposition constitutionnelle franaise qui ait jamais qualifi linamovibilit, faisait dj tat dun principe de linamovibilit de la magistrature . Sous la Vme Rpublique, le Conseil constitutionnel se rfre depuis sa dcision fondatrice du 26 janvier 1967, au principe de linamovibilit des magistrats du sige 69. Le Conseil dEtat a luimme fait voluer sa jurisprudence, en sinscrivant dans le sillon de lHte de la rue de Montpensier 70. En consquence, il semble prfrable de dsigner linamovibilit sous lappellation de : principe , plutt que sous celle de : rgle . Cette dernire qualification apparat dailleurs dautant plus inadapte, que linamovibilit se trouve elle-mme constitue de plusieurs rgles. Il sagit des quatre propositions numres prcdemment : pendant la dure prtablie de ses fonctions, le magistrat peut uniquement tre dsinvesti dans les cas et dans les conditions prvues par son statut ; il est titulaire de sa fonction du sige ; la comptence disciplinaire est transfre de lautorit de nomination vers un organe juridictionnel ; enfin, le magistrat ne peut faire lobjet dune affectation nouvelle sans son consentement, mme en avancement. Dans ces conditions, linamovibilit est un corps de rgles, cest dire un corps de normes juridiquement obligatoires, dont elle assure la cohrence et auquel elle donne un sens.
65 66 67 68
P. Lavigne, op. cit., p. 164 ; M. Waline, Pouvoir excutif et justice, op. cit., p. 100. H. Solus, R. Perrot, Droit judiciaire priv, t. 1, op. cit., p. 662.
CE Ass., arrt du 27 mai 1959, Vron-Rville , Gazette du Palais, 1949, p. 36 ; CE Sect., arrt du 26 mai 1950, Sieur Dirat , 1950, p. 322. CC, dcision n 67-31 du 26 janvier 1967, Loi organique modifiant et compltant lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature , cons. 3. CE, Sect., arrt du 29 juin 1983, Pacaud , RFDA, janvier-fvrier 1985, pp. 115-116 ; CE, arrt du 10 juillet 2006, Jacques A. , Req. n 294971.
70 69
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Cependant, il nest pas certain qu ce stade de ltude, la qualification de principe soit la plus approprie pour dsigner linamovibilit. En effet, ce mot a pour racine latine le terme principium , lequel se dcompose en primo (premier) et capere (prendre). Aussi, il dsigne le commencement, la source, ce qui prend le premire rang 71. Si linamovibilit semble revtir une grande importance en droit franais, ainsi quen droit compar, il appartient toutefois de dmontrer au pralable quelle constitue effectivement un principe. 10. A dfaut de pouvoir attribuer linamovibilit le nom de rgle ou de principe , il est possible de sinterroger sur lexistence dune qualification plus consensuelle. Or, il existe un terme presque instinctivement utilis par la classe politique et la doctrine, pour la dsigner. Cest celui de garantie . Lors des travaux prparatoires la loi du 30 aot 1883, le Garde des Sceaux Flix MartinFeuille parlait dj dune : garantie contre le pouvoir excutif 72. Depuis, nombreux sont les reprsentants de la doctrine avoir eu recours cette appellation, tels que Raymond Carr de Malberg, Raoul de La Grasserie, Henri Solus et Roger Perrot, Pierre Lavigne, Stphane Manson, ou encore Jean et Olivier Douvreleur 73. Au-del du consensus dont elle semble faire lobjet, cette qualification prsente un double avantage. Dune part, elle nest pas exclusive de la qualit de principe . La dfinition de lindpendance de la justice donne par la France, loccasion du deuxime congrs de lAHJUCAF de 2007, en constitue une illustration : les garanties dindpendance du jugesontdomines par le principe dinamovibilit des juges du sige 74. Dautre part, il existe une certaine adquation entre linamovibilit des magistrats et la dfinition du mot garantie . Cette dernire correspond : (l)ensemble des dispositions et procds, quelquefois contenus dans une rubrique spciale de la Constitution crite, qui tendent empcher par des interdictions ou dune manire gnrale par un systme quelconque de limitation du pouvoir la violation des droits de lhomme par les gouvernants 75. Or, le contenu de linamovibilit, en loccurrence le corps de rgles qui la compose, na de sens qu raison de son but. Celui-ci se dcline en un objet, savoir un but immdiat, et en une finalit, cest dire un but final. Le premier est lindpendance du magistrat dans
71 72 73
P. Morvan, Principe, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 1201. Sance du 20 juillet 1883, JO, Snat, p. 953.
R. de La Grasserie, De la justice en France, vol. 1, op. cit., p. 168-173 ; P. Lavigne, op. cit., p. 163 ; S. Manson, op. cit., p. 378 ; J. Douvreleur, O. Douvreleur, Le principe dindpendance : de lautorit judiciaire aux autorits administratives indpendantes, in Mlanges Jacques Robert, Montchrestien, Paris, 1998, p. 336.
74 75
AHJUCAF, op. cit., www.ahjucaf.org, Question n 5. G. Cornu, op. cit., 7e d., 2005, p. 437.
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lexercice de ses fonctions, et la seconde est la protection des droits et liberts des justiciables. En consquence, la nature de linamovibilit peut tre envisage travers quatre suggestions : Linamovibilit est une garantie ; Elle a pour objet dassurer lindpendance du magistrat ; Elle a pour finalit la protection des droits et liberts du justiciable ; Et dans ce but, elle est compose des quatre rgles sus-voques.
B . La finalit de linamovibilit
1) Une garantie de lindpendance judiciaire 11. Comme lcrivait le Commissaire du gouvernement Raymond Odent, dans ses conclusions sur larrt du Conseil dEtat Vron-Rville du 27 mai 1949, linamovibilit des juges : a t rtablie et constitutionnellement affirmepour leur permettre de conserver une indpendance dont dpend en grande partie la qualit de la justice quils rendent . En effet, un magistrat perdrait de la srnit ncessaire lexercice de ses fonctions, sil devait continuellement redouter une viction arbitraire. Sous la Monarchie de Juillet, le Procureur gnral Dupin avait parfaitement rsum la situation devant la Chambre des dputs : Un juge qui craint pour sa place ne rend plus la justice 76. Ainsi, linamovibilit apparat-elle comme une condition du respect dun principe plus large, savoir celui de lindpendance judiciaire. 12. Concernant son objet, lindpendance judiciaire est classiquement conue comme une garantie contre le Pouvoir politique, en loccurrence le Pouvoir excutif et le Pouvoir lgislatif. Plus prcisment, elle suppose que la justice soit labri de toute intervention de ceux-ci dans lexercice des fonctions judiciaires. Elle doit chapper au contrle du Pouvoir excutif, ainsi qu une subordination vis--vis de ce dernier 77. Une raison historique justifie cette approche. Lindpendance de la
Dupin, Sance du 26 novembre 1830, Chambre des dputs. Cit par Marcel Rousselet, Histoire de la magistrature franaise des origines nos jours, t. 2, Plon, Paris, p. 174.
77
76
Cour suprme du Canada, arrt Valente c. La Reine , [1985] 2 R.C.S. 673, cons. 16-17.
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justice a longtemps t menace par les Parlements et les monarques successifs 78. En revanche, elle semblait prserve des intrts privs. Ainsi, Raoul de La Grasserie crivait en 1914 : la corruption venant dun justiciable, brutale et directe, rpugnera toujours, mme aux mentalits les moins scrupuleuses 79. Toutefois, cette conception ne correspond plus la ralit contemporaine. Cest pourquoi le rapport aux intrts privs, se trouve dsormais concern par la problmatique de lindpendance de la justice, comme lillustre linterprtation qui est faite de larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme, dans la jurisprudence de la Cour du mme nom 80. Or, linamovibilit ne semble pas, premire vue en France, avoir t concerne par cette extension. Pourtant, lapproche de celle-ci a volu. Alors quelle tait communment prsente comme une protection contre lexcutif ou lautorit responsable des nominations 81, linamovibilit apparat dsormais comme une garantie contre le Pouvoir politique en gnral. Il faut notamment y voir une consquence de laffirmation de lEtat de droit constitutionnel, sur lequel il conviendra de revenir par la suite. 13. Lindpendance judiciaire connat au-del, dans son contenu, un large ventail de dclinaisons. A la lecture des textes constitutionnels, de la jurisprudence et de la doctrine, il est possible dvoquer ple-mle lindpendance individuelle , lindpendance personnelle , lindpendance administrative , lindpendance financire , lindpendance collective lindpendance institutionnelle , lindpendance organique , lindpendance fonctionnelle , ou encore lapparence dindpendance . Parmi ce foisonnement dapproches, la place de linamovibilit diffre, suivant que lindpendance de la justice se trouve prise en considration sous le prisme de la fonction judiciaire, sous celui du magistrat, ou encore sous un prisme mixte. La Cour europenne des droits de lhomme sintresse principalement la fonction judiciaire. Selon sa jurisprudence, un tribunal est indpendant au sens de larticle 6 1 de la Convention du mme nom, ds lors quil se trouve caractris la
S. Shetreet, Judges on trial. A study of the appointment and accountability of the english judiciary, Gordon J. Borrie, North-Holland Publishing Company, Amsterdam, 1976, p. 17.
79 80
78
R. de La Grasserie, La justice en France, vol. 1, op. cit., p. 168.
CEDH, arrt du 28 juin 1984, Campbell et Fell c/ Royaume-Uni , Req. n 7819/77 et 7878/11, 78. Cour suprme du Canada, arrt Ell c. Alberta , [2003] 1 R.C.S., cons. 15 ; J. Douvreleur, O. Douvreleur, Le principe dindpendance, op. cit., p. 336 ; R. Perrot, Institutions judiciaires, op. cit., p. 301.
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fois par une apparence dindpendance et une indpendance institutionnelle 82. Cette dernire recouvre lindpendance organique et lindpendance fonctionnelle. Il sagit alors pour la Cour de sintresser des critres objectifs, afin de savoir si le tribunal peut raisonnablement tre peru comme indpendant. Pour que le critre organique soit respect, il est ncessaire que le statut du tribunal et celui de ses membres, notamment leur mode de nomination et la dure de leur mandat, rvle labsence de lien entre le pouvoir excutif et les autorits judiciaires 83. Le critre fonctionnel implique quant lui, que le tribunal et ses membres bnficient de garanties en vertu desquelles ils puissent : ne recevoir ni pressions ni instructions dans lexercice de leurs fonctions juridictionnelles 84. A ct de lindpendance institutionnelle, lapparence dindpendance constitue une application de ladage : Justice must not only be done, it must also be seen to be done 85. La Cour sintresse alors un critre subjectif, dordre psychologique. Il est ncessaire quun justiciable ne puisse nourrir d apprhensionsobjectivement justifies 86 concernant lindpendance du tribunal, dont un des membres se trouverait dans un tat de subordination de fonctions et de services par rapport lune des parties 87. Le bnfice de linamovibilit est en consquence susceptible dtre pris en compte par le juge europen, pour la reconnaissance des indpendances institutionnelle, organique et fonctionnelle, ainsi que pour celle de lapparence dindpendance. Nanmoins, au lieu doccuper une place autonome, linamovibilit se trouve ici dilue parmi ces diffrentes approches. Elle constitue alors une condition utile, mais non forcment ncessaire de lindpendance judiciaire. En revanche, les Constitutions europennes sintressent davantage au magistrat, qu la fonction judiciaire. Il en va ainsi de la Loi fondamentale allemande : les juges sont indpendants , de la Constitution espagnole : La Justiceest rendue par des juges et magistrats quisont indpendants , de la Constitution italienne : Les juges ne sont soumis qu la loi , ou encore de la
Pour dterminer si un organe peut passer pour indpendantla Cour a gard au mode de dsignation et la dure du mandat des membres, lexistence de garanties contre les pressions extrieures et au point de savoir sil y a ou non apparence dindpendance , CEDH, arrt du 28 juin 1984, Campbell et Fell c/ Royaume-Uni , Req. n 7819/77 et 7878/77, 78. CEDH, arrt du 9 novembre 2006, Socit Sacilor-Lormines c/ France , Req. n 65411/01, 59.
84 85 83 82
Ibid., 67.
Il ne faut pas seulement que la justice soit rendue, il faut aussi quelle donne lapparence dtre rendue . Voir : CEDH, arrt du 17 janvier 1970, Delcourt c/ Belgique , Req. n 2689/65, 31.
86 87
CEDH, arrt du 9 juin 1998, Incal c/ Turquie, Req. n 41/97/825/1031, 71. CEDH, arrt du 22 octobre 1984, Sramek c/ Autriche , Req. n 8790/79, 42.
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Constitution roumaine : Les juges sont indpendants . Cette approche est particulirement visible dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel franais. Dans ses dcisions, celui-ci mentionne lindpendance des juges , lindpendance des magistrats du sige , ou des juges du sige , voire plus gnralement lindpendance des magistrats . Dans ces conditions, lindpendance judiciaire est principalement envisage sous langle de lindpendance individuelle ou personnelle du magistrat. Certes, cela ne signifie pas que toute forme dindpendance institutionnelle se trouve exclue. Ainsi en France, lindpendance de lAutorit judiciaire est expressment prvue larticle 64 de la Constitution du 4 octobre 1958, et le Conseil constitutionnel a dgag un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpubliques de lindpendance des juridictions , loccasion de sa dcision du 22 juillet 1980, Validation dactes administratifs . Toutefois, pour reprendre les propos de Dominique Rousseau, cette indpendance se mesurevritablement lindpendance de ses membres 88. En consquence, lindpendance judiciaire apparat raisonnablement assure, partir du moment o le magistrat bnficie dun certain nombre de garanties. Le bilan du questionnaire de lAHJUCAF consacr ce thme, est rvlateur de cette optique. En suivant celui-ci, nous pouvons recenser les conditions insparables de lindpendance judiciaire. Ces conditionssont : le recrutement ou la slection des juges ; la formation ; la rmunration ; le budget de la justice ; la nomination du juge ; (et) la carrire du juge 89. Sur les six conditions numres, cinq se rapportent au magistrat. Dans la mesure o elle apparat dabord comme une garantie individuelle accorde au magistrat, linamovibilit a alors vocation occuper une place part entire au sein de lindpendance de la justice. Elle est la fois une condition ncessaire et essentielle, de celle-ci. Une troisime conception de lindpendance judiciaire, reposant sur une approche mixte, a notamment prospr au Canada. Celle-ci y est dfinie, dans la jurisprudence de la Cour suprme du Canada, par trois caractristiques essentielles et deux dimensions 90. Depuis larrt Valente de 1985 91, les premires regroupent : linamovibilit ; la scurit financire ; et lindpendance administrative. Selon le mme arrt, les secondes se dclinent en : une indpendance individuelle ; et une indpendance institutionnelle ou collective de la cour ou du
D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, Domat Droit public, Paris, 5e d., 1999, p. 254.
89 90 88
AHJUCAF, op. cit., www.ahjucaf.org, Question n 5.
Cette formule aurait t utilise pour la premire fois par le juge en chef Lamer, dans larrt de la Cour suprme du Canada, Renvoi : juges de la Cour provinciale , [1997], 3 R.C.S., 87.
91
Cour suprme du Canada, arrt Valente c. La Reine , [1985] 2 R.C.S. 673.
32
tribunal, auquel le juge appartient. La raison de la distinction entre ces deux dimensions de lindpendance, a t explicite dans ce mme arrt, par le Juge Le Dain : Le rapport entre ces deux aspectsest quun juge, pris individuellement, peut jouir des conditions essentielles lindpendance judiciaire, mais si la cour ou le tribunal quil prside nest pas indpendant des autres organes du gouvernement dans ce qui est essentiel sa fonction, on ne peut pas dire quil constitue un tribunal indpendant 92. Le Juge en chef Lamer a complt cette explication, dans larrt Renvoi sur les juges de 1997, en prcisant le lien existant entre les caractristiques essentielles et les dimensions de lindpendance judiciaire. Les premires forment, ensemble, lindpendance de la magistrature. Par contraste, les dimensions de cette indpendance indiquent lequel du juge pris individuellement ou de la cour ou du tribunal auquel il appartient est protg par une caractristique essentielle donne 93. En consquence, lindpendance de la justice est apprcie un double niveau, celui du magistrat et celui de linstitution judiciaire. Plus encore, le respect dune caractristique essentielle peut tre exig dans les deux dimensions, individuelle et collective. Il en va ainsi de la scurit financire. A linverse, lindpendance administrative se rapporte la dimension institutionnelle, et linamovibilit la dimension individuelle. Dans ce contexte, la place de linamovibilit se trouve essentiellement cantonne la dimension individuelle de lindpendance judiciaire. Elle nen constitue pas moins une condition ncessaire, de celle-ci. 14. Aprs avoir examin lobjet et le contenu de lindpendance judiciaire, il convient de sarrter sur son essence. Plus prcisment, il sagit de savoir si elle est intrinsque ou extrinsque au magistrat. Ou bien elle est une manation de ce dernier, ou bien elle est une consquence des garanties statutaires qui lui sont attribues. Certains reprsentants de la doctrine relvent effectivement que lindpendance est avant tout affaire de temprament. Une grande force de caractre est en effet ncessaire, pour ne pas succomber aux pressions du pouvoir politique, ou celles des intrts privs 94. Dailleurs, comme le souligne le Professeur Perrot, lhistoire amontr que, quels que soient les textes, les hommes de caractre savaient garder leur indpendance en dpit des menaces et des sollicitations . Il attnue cependant son propos, en ajoutant immdiatement : Mais il est nanmoins indispensable que
92 93
Cour suprme du Canada, arrt Valente c. La Reine , [1985] 2 R.C.S., note 2, 687. Cour suprme du Canada, arrt Renvoi : juges de la Cour provinciale , [1997], 3 R.C.S.,
82.
94
R. Perrot, Institutions judiciaires, op. cit. 12e d., 2006, p. 300 ; J.-M. Varaut, Indpendance, D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 627.
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les textes fortifient les rsolutions de chacun et que, en tout cas, ils ne les dcouragent point . Partant de constatations analogues, les Etats dobdience anglo-saxonne et les Etats dinspiration europenne-continentale, ont tir des conclusions diffrentes, clairement mises en exergue par le Professeur Renoux 95. Dans les premiers, lindpendance du juge est principalement le fruit dune culture juridique rsultant de la pratique, et prenant en compte sa formation, son pass, sa mentalit, son vcu, (et) ses habitudes de pense . Il sagit alors dune indpendance la fois matrielle (salaire suffisant)moraleet intellectuelle (comptence suffisante) . Lindpendance du juge europen-continental est, linverse, essentiellement conue par rapport un statut juridique, cest dire un corps de rgles juridiques nonant des garanties renforces . Or, interprte dans le sens dun positivisme rigoureux, cette seconde conception laisse entendre que lindpendance du magistrat rside intgralement dans les garanties statutaires qui lui sont accordes. Dans ce cadre, linamovibilit apparat incontestablement comme une garantie statutaire. Elle se rapproche en ce sens du modle europen-continental. Pour autant, elle ne sinscrit pas ncessairement dans une vision strictement positiviste de lindpendance judiciaire. La qualification de rgle morale qui lui est donne par certains reprsentants de la doctrine, peut dailleurs conduire sinterroger sur sa proximit avec le modle anglo-saxon. Cest une voie sur laquelle il conviendra immanquablement de revenir, dans la suite de cette tude. 15. Enfin, lexamen de lindpendance judiciaire ne saurait tre complet, dfaut denvisager sa finalit et sa nature. Il est alors ncessaire de retourner son objet. Si lindpendance vise protger le magistrat contre lingrence des Pouvoirs publics et des intrts privs, cest afin de lui permettre dexercer les fonctions qui lui ont t confies par les textes constitutionnels ou lgislatifs. Cest pourquoi, de nombreuses Constitutions prvoient que le juge doit tre uniquement soumis la loi dans lexercice de ses attributions 96. Cette soumission la loi nest toutefois pas synonyme dassujettissement. Le fait que le juge ait pour devoir dappliquer la loi en rendant sa dcision, ne se traduit pas par une dpendance de celui-ci vis--vis de celle-l. En droit positif, une dcision illgale peut seulement tre remise en cause loccasion dun recours devant une juridiction suprieure, sous rserve quelle ne soit
T. S. Renoux, Le pouvoir judiciaire en France et Europe continentale : approche comparative, RDP, n 4, 1999, p. 970. Article 97 (1) de la Loi fondamentale allemande : Les juges sont indpendants et ne sont soumis qu la loi ; article 117 (1) de la Constitution espagnole : La justiceest administrepar des juges et des magistratsqui sont indpendantset soumis exclusivement lempire de la loi ; article 101 de la Constitution italienne : Les juges ne sont soumis qu la loi . La Constitution franaise du 4 octobre 1958, silencieuse sur cette question, fait figure dexception.
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pas devenue dfinitive. Au demeurant, le code civil franais impose au juge de pallier les insuffisances de la loi, sous peine de dni de justice 97. La Constitution japonaise apparat alors tout fait approprie pour dfinir, de manire positive, lindpendance judiciaire : les juges se prononcent librement en leur me et conscience et sont tenus dobserver exclusivement la Constitution et les lois 98. Ainsi prsente, lindpendance judiciaire poursuit en principe une finalit : limpartialit de la justice. Cette dernire est passe la postrit en Europe, avec le dveloppement du recours article 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme, qui prvoit que : Toute personne a droit ce que sa cause soit entenduepar un tribunal indpendant et impartial . Pour autant, cette exigence tait dj connue du droit franais, avant ladoption de ce texte par le Conseil de lEurope. Dans ses conclusions sur larrt Vron-Rville du 27 mai 1949 99, le Commissaire du gouvernement Raymond Odent avait dj voqu, ensemble, lindpendance et limpartialit du corps judiciaire . Or, si la lecture de telles formules, ces deux exigences peuvent sembler de prime abord distinctes, la jurisprudence et la doctrine se sont progressivement attaches depuis lors, en dmontrer la connexit. La conception dveloppe par le Juge en chef Lamer dans larrt prcit de 1991, se rvle en ce sens, dune rare intensit : la garantie dindpendance judiciaire vise dans lensemble assurer une perception raisonnable dimpartialit ; lindpendance nest quun moyen pour atteindre cette fin . Si les juges pouvaient tre perus comme impartiaux sans l indpendance judiciaire, lexigence d indpendance serait inutile. Cependant, lindpendance judiciaire est essentielle la perception dimpartialit qua le public. Lindpendance est la pierre angulaire, une condition pralable ncessaire, de limpartialit judiciaire 100. Tout est dit, ou presque. Mais alors, que signifie exactement limpartialit ? Celle-ci connat dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, deux acceptions complmentaires. Suivant une dmarche subjective, tout dabord, limpartialit vise empcher que le juge ne soit influenc par des considrations personnelles sur le litige trancher 101. Selon une dmarche objective, ensuite, limpartialit vise viter quun juge ayant statu juge unique ou en tant que membre dune juridiction
Article 4 : Le juge qui refusera de juger, sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice .
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Article 76 2 de la Constitution du 3 novembre 1946. CE Ass., arrt du 27 mai 1949, Vron-Rville , Gazette du Palais, 1949, p. 36. Cour suprme du Canada, arrt R. c. Lipp , [1991] 2 R.C.S., note 21, 139. CEDH, arrt du 1er octobre 1982, Piersack c/ Belgique , Req. n 8692/79, 30.
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collgiale, ne nourrisse un quelconque prjug, en raison de sa connaissance pralable de laffaire, de la dcision, ou dune question analogue 102. Cette dichotomie, galement connue de la Cour suprme du Canada, rejoint la distinction entre les deux dimensions de lindpendance. Le Juge en chef Lamer la ainsi expliqu dans son arrt R. c. Lipp prcit : quun juge particulier ait ou non entretenu des ides prconues ou des prjugs, si le systme est structur de faon susciter une crainte raisonnable de partialit sur le plan institutionnel, on ne satisfait pas lexigence dimpartialit 103. Limpartialit renvoit donc lide dune neutralit dynamique de celui qui rend la justice, par rapport laffaire qui est porte sa connaissance 104. Lindpendance judiciaire et linamovibilit qui y participe, supposeraient donc en principe, dtre interprtes en consquence. 2) Une garantie dorigine canonique ? 16. La doctrine prte communment linamovibilit des magistrats, une origine canonique. Il serait cependant erron de voir dans la garantie dindpendance prcite, une institution ecclsiastique. En effet, le terme inamovible ne fait pas partie du langage canonique. 17. Conue comme une garantie statutaire, il semblerait que linamovibilit ait t intgre tardivement au droit canon, sous linfluence du pouvoir civil. La distinction entre les curs amovibles et les curs inamovibles aurait t tablie lgard du clerg sculier, par les Articles organiques du 8 avril 1802. Sil est vrai que ce texte a t adopt par le Parlement franais, suite la conclusion du Concordat entre le Saint-Sige et le Gouvernement du Consulat, il nen a pas moins t unilatralement impos par ce dernier. Jusqu cette date, le terme canonique utilis pour exprimer la situation de dure de la charge curiale, tait celui de stabilit . Ce dernier a dailleurs t maintenu en droit, ainsi que lillustre le canon 454 1 du code de droit canonique de 1917 : Ceux qui sont prposs, en qualit de recteurs propres, ladministration dune paroisse doivent y tre tablis de manire stable . Dans ce contexte, les concepts damovibilit et dinamovibilit ont t utiliss afin de dcrire une diffrence de degr de stabilit. Cette ide ressort du 2 du mme canon : Tous les curs nobtiennent pas le mme degr de stabilit. Ceux
CEDH, arrt du 1er octobre 1982, Piersack c/ Belgique , Req. n 8692/79 ; CEDH, arrt du 9 novembre 2006, Socit Sacilor-Lormines c/ France , Req. n 65411/01. Cette acception de limpartialit est galement appele fonctionnelle ou structurelle dans la doctrine. Cour suprme du Canada, arrt R. c. Lipp , [1991] 2 R.C.S., note 21, 140. Il est alors question dune impartialit institutionnelle . Cour de cassation, Lexigence dimpartialit du juge dans le procs civil et les procdures de rcusation et de renvoi pour cause de suspicion lgitime, Bulletin dinformation n 679, Cour de cassation, Paris, 1er avril 2008.
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qui obtiennent le degr suprieur sont habituellement appels inamovibles ; ceux qui nont que le degr infrieur sont dits amovibles . Le Dictionnaire de droit canonique de 1933 105 a numr les avantages dcoulant de linamovibilit. Le cur peut uniquement tre frapp dune peine de privation, ds lors que le droit exprime clairement cette peine. Son suprieur doit faire preuve dune plus grande patience dans la rpression du dlit de ngligence grave. Le cur bnficie du droit de demander un nouvel examen de sa cause devant lvque qui la sanctionn, dans certains cas de procdure sommaire. Enfin, il ne peut faire lobjet dune translation gographique non consentie, dcide par lvque en vertu de ses pouvoirs propres. Nanmoins, cette intgration est demeure incomplte et phmre. Ainsi le terme inamovible ne parat pas avoir prospr lgard du clerg rgulier. Dans les paroisses dunion simple, il avait t prvu loccasion du concile de Latran de 1215, que la charge dme serait exerce par un vicaire perptuel. Plus tard, lors du concile de Trente, il fut admis que les vques pourraient galement faire exercer cette charge par des vicaires perptuels, dans les paroisses dunion pleine. Le concept dinamovibilit na pas t introduit par la suite dans le code de droit canon de 1917. Celui-ci sest content de prvoir une distinction entre les vicaires religieux amovibles , et les vicaires non religieux perptuels 106. En outre, ainsi que cela a t soulign dans le Dictionnaire de droit canonique de 1933, il semblerait que lamovibilit et linamovibilit aient revtu vis--vis des curs relevant du clerg sculier, un caractre moins personnel que rel. Ces qualits taient essentiellement attaches la nature de la paroisse, de sorte que le code de droit canon de 1917 opre une distinction entre les paroisses inamovibles , les paroisses amovibles , et les quasi-paroisses inamovibles 107. Enfin, force est de constater que ces deux concepts nont pas t maintenus dans le droit positif. Le code de droit canonique de 1983, se rfre uniquement celui de stabilit : Le cur doit jouir de la stabilit et cest pourquoi il sera nomm pour un temps indtermin (can. 522). 18. A dfaut de pouvoir se rfrer une inamovibilit canonique, dordre statutaire et antrieure celle des magistrats, il est nanmoins possible de sintresser une autre conception de celle-ci. Le terme proprement dit d inamovibilit , laisse alors place celui de cardinal . Celui qui apparat classiquement comme un des plus hauts dignitaires de lEglise catholique aprs le pape, voit son origine remonter aux premiers sicles de la chrtient. Alors que cette dernire formait initialement Rome, une communaut indivise, le presbyterium sest
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R. Naz, Dictionnaire de droit canonique, t. 1, d. Letouzey et An, Paris, 1935, p. 504. Canon 471 3. Canon 454 3 et 4.
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progressivement scind en une pluralit dglises portant le titre de titulus . Cette volution tait certaine en 313. Or, il semble que les prtres dirigeant ces tutili, aient progressivement reu lappellation de presbyteri cardinales , entre le IVe et le VIe sicle. Selon une majorit de la doctrine, ce terme serait driv du substantif cardo , ce qui signifie gond . Il donne alors limage dun gond de porte, dun pivot auquel cette porte est attache, et autour duquel elle tourne. Applique une personne, elle voque lide dattache ou de fixit. Ainsi, les cardinaux ont t perus comme attachs une fonction et une glise dtermines , titre fixe une glise dtermine , ou encore dfinitivement lEglise diocsaine 108. En rsum, ils sont inamovibles. Mais partir du VIIIe sicle, le terme cardinalis a progressivement t interprt dans le sens de principalis , cest dire associ lide dhonneur, de dignit. Lors du concile romain de 769, les cardinaux ont ainsi t dsigns sous le nom de majores romanae Ecclesiae , savoir comme les grands personnages de lEglise romaine. Cette volution sest poursuivie par la suite, dans le sens dun renforcement de la prminence des cardinaux. Le rapport entre ces derniers et lEglise sest lui-mme trouv renvers, comme la relev Thomassin, propos du concile de Reims de 1148. Les cardinaux nayant pas t consults sur un sujet du concile, lauteur fait ainsi tat de leur raction : Ils tmoignrent au pape avec beaucoup de ressentiment que le Sacr-Collge des cardinaux tait comme le pivot sur lequel roule lEglise universelle 109. Egalement rvlatrice de cette progression, est cet extrait de la bulle du pape Eugne IV, adresse en 1440 larchevque de Cantorbry : que le pape tant le vicaire et la vivante image de Jsus-Christ, le collge des cardinaux reprsentait aussi le Sacr collge des aptres auprs de Jsus-Christ comme les vques reprsentaient les mmes aptres rpandus par toute la terre, pour la publication de lEvangile 110. Pour trange quelle puisse paratre, cette conception de linamovibilit appuie sur lide dune garantie double sens. Le cardinal ayant lEglise pour pivot, il doit en retour tre le pivot de celle-ci. Nanmoins, une telle vision sloigne de la vision statutaire de linamovibilit des magistrats, qui semble aujourdhui dfendue en droit franais.
V. Martin, Les cardinaux et la curie, Bibliothque catholique des sciences religieuses, Librairie Bloud et Gay, Paris, 1930, pp. 20, 19 et 14.
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p. 1317.
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Cit in R. Naz, Dictionnaire de droit canonique, t. 2, Librairie Letouzey et An, Paris, 1937, Ibid., p. 1318.
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3) Une garantie formellement reconnue aux seuls magistrats 19. Si cette image du Sacr collge des aptres auprs de Jsus-Christ , invoque par Eugne IV, revt un caractre essentiellement religieux, elle nen est pas pour autant dnue de tout lien avec la sphre judiciaire. Bien au contraire, elle sest vue transpose celle-ci, dans le cadre des reprsentations de la scne biblique du jugement dernier , qui ont fleuri aux XVe et XVe sicles 111. Ainsi, en tant que successeurs des aptres, les cardinaux, inamovibles, faisaient en quelque sorte figure de magistrats du sige dans la sphre spirituelle. 20. Or, ainsi que la soulign le Professeur Lavigne : La notion juridique traditionnelle dinamovibilit trouve son fondement en droit positif franais dans des textesqui utilisent ladjectif inamovible pour lappliquer des personnes dont il faut remarquer ds labord quil ne sagit que de magistrats 112. En effet, toutes les dispositions constitutionnelles et lgislatives qui mentionnent expressment cet adjectif, lassocient invariablement celui de magistrat . Il en va ainsi pour les magistrats du sige de lordre judiciaire. Larticle 64 alina 4 de la Constitution, et larticle 4 alina 1er de lordonnance organique du 22 dcembre 1958, prvoient dans les mmes termes que : Les magistrats du sige sont inamovibles . Il en va de mme pour les membres de la Cour des comptes, et des chambres rgionales des comptes. Larticle L. 120-1 du code des juridictions financires, dispose que les premiers : ont la qualit de magistrats. Ils sont et demeurent inamovibles . Quant au second, il ressort de larticle L. 212-8 du mme code, que : Les magistrats des chambres rgionales des comptes sont inamovibles . Au-del, il convient de relever que dans les rares occasions o ladjectif inamovible t tendu par les textes, de nouvelles catgories dagents publics, seuls taient concerns des magistrats. La cration du corps des chambres rgionales des comptes, concomitante celle des juridictions du mme nom, en constitue une parfaite illustration. Il a ainsi t prvu au dernier alina de larticle 84 de la loi du 2 mars 1982, relative la dcentralisation, que : Les membres de la chambre rgionale des comptes sont des magistrats. Ils sont et demeurent inamovibles . 21. Mais quest-ce quun magistrat ? Dans un sens restreint, ce terme dsigne : toute personne appartenant au corps judiciaire et investie, titre
Par exemple, le polyptyque du jugement dernier ralis par Rogier van der Weyden entre 1445 et 1449, le triptyque sur Le jugement dernier ralis par Hans Memling entre 1467 et 1471, ou encore la fresque du jugement dernier peinte par Michel-Ange dans la Chapelle Sixtine, entre 1537 et 1541.
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professionnel, du pouvoir de rendre la justice ou de la requrir 113. Sont ici concerns, les magistrats du sige et du parquet relevant de lAutorit judiciaire, et viss par les articles 64 et 65 de la Constitution. Suivant une acception largie, dpassant le principe de la sparation des autorits administratives et judiciaires, cette notion intgre galement les membres de certains corps de fonctionnaires exerant des fonctions analogues, au sein des juridictions administratives. Le plus souvent, cette qualification rsulte des textes. Il en va ainsi des membres de la Cour des comptes, des magistrats des chambres rgionales des comptes et, en vertu de larticle L. 222-2 du code de justice administrative, des membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel. Mais cette liste pourrait apparatre insuffisante, dfaut de citer aussi les membres du Conseil dEtat 114. Enfin, il existe une conception de ce mot, mancipe de toute ide de carrire dans la fonction publique. Celle-ci a notamment t suggre par le Professeur Renoux : le magistrat est lofficier civil qui rend (ou qui requiert) la justice . Cette conception, fonde sur lactivit juridictionnelle de lagent public, est la plus communment rpandue aujourdhui 115. En consquence, il est possible de complter la liste prcite, en mentionnant les diffrentes catgories de juges non professionnels, dont les juges consulaires, les conseillers prudhomaux, et les assesseurs des tribunaux paritaires des baux ruraux. Cependant, en assimilant la qualit de magistrat lexercice de la fonction juridictionnelle, cette vision nie une ralit historique et tymologique. Sous lAncienne Monarchie, le terme employ pour dsigner ltat, la condition, la profession de juge(et) par extension de tous ceux qui servent ladministration de la justice , ntait pas celui de magistrat, mais celui de judicature 116. En consquence, certains juges se voyaient refuser lappellation de magistrat , comme les officiers de certaines juridictions particulires, et(les) juges seigneuriaux 117. En effet, ce terme trouve son origine dans les mots latins magister et magnus . Le premier signifie : celui qui commande, dirige, conduit , ou encore : le matre qui enseigne . Le second exprime lide de grandeur, de noblesse, dimportance 118. Sous lAntiquit, Aristote concevait le
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G. Cornu, Magistrat, op. cit., 7e d., 2005, p. 565. G. Cornu, op. cit., 7e d., 2005, p. 565 ; P. Lavigne, op. cit., p. 159. T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et lautorit judiciaire, op. cit., p. 150.
Dictionnaire de lAcadmie franaise, 1re d, 1694 ; 4e d., 1762 ; 4e d., 1798 ; 6e d., 1832-5 ; et 8e d., 1932-5.
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J-F Fraud, Dictionnaire critique de la langue franaise, Mossy, Marseille, 1787-1788. F. Gafiot, op. cit., pp. 938-939.
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magistrat comme celui qui assume des fonctions auxquelles a t donn le pouvoir de dlibrer en certaines matires, dy dcider et dy donner des ordres, et surtout ce dernier pouvoir . Au XVIe sicle encore, Jean Bodin lenvisageait comme : lofficier qui a puissance en rpublique de commander 119. Dans sa conception originelle, le magistrat ntait donc pas assimil lexercice de la justice, mais plutt lide dune haute fonction politique ou administrative, nonobstant sa nature. Avant dtre un magistrat, il tait dabord le titulaire dune magistrature . En raison de lautorit attache cette fonction, il bnficiait logiquement dune certaine indpendance. Mme si elle semble dsormais revtir un caractre dsuet, cette conception nen a pas pour autant disparu. La conciliant avec la vision actuelle, le Professeur Cornu en a par exemple dduit la dfinition suivante : il sagit de toute personne relevant de lordre administratif ou judiciaire (ou les deux), et investie dune charge publique (dune magistrature) comportant soit un pouvoir juridictionnel soit le pouvoir de prendre ou de requrir des mesures en vue de lapplication des lois ou de lordre public 120. Parmi les magistrats de lordre administratif, non titulaires dun pouvoir juridictionnel, il cite en consquence le Prsident de la Rpublique, les ministres, les prfets et les sous-prfets. Et il complte cette liste en mentionnant des magistrats appartenant aux deux ordres, tels que les maires, leurs adjoints et les commissaires de police. 22. Si cette acception initiale du terme magistrat tend en prciser le sens, elle demeure nanmoins insuffisante. Elle fait effectivement abstraction de lvolution de ce concept, entre lAntiquit et la priode contemporaine. Il semble qu partir du XVIe sicle, les thoriciens de labsolutisme aient entendu le distinguer de celui de souverainet . Dans Les six livres de la Rpublique, Jean Bodin prcise ainsi que : le magistrat, aprs le souverain, est la personne principale de la rpublique, et sur lequel se dchargent ceux qui ont la souverainet . Dtenteur de la souverainet, le roi cessait donc dapparatre comme un magistrat, tandis que ceux qui recevaient cette qualification, se voyaient carts de la sphre politique. Selon Jol Hautebert, il est fort probable que cette volution conceptuelle ait t inspire par la volont de raffirmer la soumission des parlements la couronne 121. Les officiers de ces cours souveraines avaient en effet hrit de lappellation de magistrat au XIIIe sicle, avant mme de devenir proprement parler des judicateurs. Ce faisant, le rapport dadquation entre le terme magistrat et la conception originelle de la magistrature , a galement t
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J. Bodin, Les six livres de la Rpublique, livre III, chap. III., Gabriel Cartier, Paris, 1608, p. G. Cornu, Magistrat, op. cit., 7e d., 2005, p. 566. J. Hautebert, Magistrat, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 980.
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rompu. Sous lAntiquit, les magistrats occupaient la premire place au sein de la cit, dans la mesure o ils exeraient les fonctions publiques les plus minentes. A partir du XVIe sicle, en revanche, le magistrat se trouve raval au rang dune autorit secondaire, nonobstant la magistrature exerce. Cest pourquoi, il peut tre erron de dsigner le Prsident de la Rpublique sous le nom de magistrat. Il lest uniquement au sens antique du terme, dans la mesure o il assume la magistrature suprme . Pour autant, il ne faut pas voir dans cette volution un abaissement total du mot magistrat . Au contraire, celui-ci sest vu conforter dans son statut dindpendance. Lexercice de la justice a pris lascendant dans la manire de concevoir le magistrat, dsormais dfini comme celui : qui a juridiction et empire , puis comme un : officier tabli pour rendre la justice, ou maintenir la police . En consquence, le terme magistrat a progressivement perdu sa dimension politique et administrative, au profit dune dimension plus neutre. En outre, en continuant tre rattach lide dune haute fonction publique, le magistrat reste oppos au fonctionnaire, dont le propre est dtre soumis une autorit hirarchique. Une tape supplmentaire a t franchie la fin du XVIIIe sicle, avec leffacement de la conception antique du magistrat, au profit de la conception contemporaine. Sous linfluence de la thorie de la sparation des pouvoirs, venue renforcer le principe de la sparation des autorits administratives et judiciaires 122, le terme magistrat sest nettement spcialis dans lexercice de la fonction juridictionnelle. Ainsi, dans son Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence de 1785, Guvot crivait : quen France, on appelle magistrats les personnes prposes pour rendre la justice . Cette dfinition sest encore affine avec la sparation des contentieux administratif et judiciaire, caractrise par la mise en uvre de la thorie de ladministrateur-juge, puis la cration de vritables juridictions administratives. Le mot magistrat a alors t plus particulirement utilis pour dsigner les membres des cours de justice ou les membres de lordre judiciaire . 123 Il a en consquence acquis un sens bien distinct de celui des hauts fonctionnaires et des autres agents dautorit soumis au Pouvoir excutif, tels que les ministres, les prfets, les sous-prfets, les maires, leurs adjoints et les commissaires de police. 23. Ainsi, lindpendance semble constituer un critre tout aussi important que celui de la fonction juridictionnelle, dans la dfinition du mot magistrat . Le magistrat nest pas uniquement indpendant dans la mesure o lexercice de cette activit le requiert, mais galement parce que cette qualit est
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absolue.
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Celui-ci trouve son origine dans ldit de Saint-Germain de 1641, adopt sous la monarchie Dictionnaire de lAcadmie franaise, 6e d., 1832, et 8e d. 1932-5.
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inhrente son statut. Cette optique semble pleinement intgre en droit positif. Ainsi, dans son avis de relaxe du Procureur Apap, rendu en 1987, la Commission de discipline du parquet voquait : le droit particulier lindpendance qui distingue fondamentalement le magistrat du fonctionnaire ; lindpendance des magistratsa le caractre dun principe de droit public et de valeur constitutionnelle 124. Cest cette mme exigence dindpendance qui justifie le refus du Conseil constitutionnel de voir confier aux auditeurs de justice, des fonctions juridictionnelles normalement rserves aux magistrats du sige. Il a effectivement statu en ce sens, dans sa dcision du 9 juillet 1970, aprs avoir soulign que : la participation des auditeurs de justice, avec voix dlibrative, lactivit juridictionnelle dun tribunal de grande instanceest incompatible, eu gard au statut particulier desdits auditeurs, avec le principe de lindpendance des juges tels quil rsulte des dispositions de larticle 64 de la Constitution 125. Sils exercent des fonctions juridictionnelles, les auditeurs de justice nen sont pas pour autant des magistrats. Mais cette ide sest trouve exprime avec une plus grande clart encore, loccasion de larrt du Conseil dEtat Syndicat de la juridiction administrative, Mme Balbin , du 5 novembre 2003. Dans ses conclusions, le Commissaire du gouvernement Rmi Schwartz a effectivement dfini les magistrats, comme : les personnes charges de rendre la justice au nom du peuple franais en toute indpendance 126. Il faut voir dans cette conception, prenant en compte le critre de lindpendance, une explication de lattractivit actuelle du terme magistrat . Cette qualification fait en quelque sorte prsumer de lindpendance de son bnficiaire. Cest ainsi que dans ses conclusions sur larrt prcit, Rmi Schwartz a tabli une vritable typologie des magistrats, en fonction de leur degr dindpendance assur par les textes. Selon lui : Nous avons trois catgories de magistrats : les magistrats de lordre judiciaire dont le statut relve de la loi organique en vertu de la Constitution ; les autres magistrats dont le statut relve de la loi en vertu de larticle 34 de la Constitution ; et les magistrats des tribunaux administratifs et cours administratives dappel, avec sans doute les membres du Conseil dEtat, statutairement assimils aux fonctionnaires et pour lesquels la loi fixe seulement les garanties fondamentales au sens de larticle 34 de la Constitution, mais aussiles rgles dcoulant du principe constitutionnel de lindpendance des
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Cit par G. Wolff, Les magistrats, RDP, novembre-dcembre 1991, n 6, p. 1652. CC, dcision n 70-40 DC du 9 juillet 1970.
CE, arrt du 5 novembre 2003, Syndicat de la juridiction administrative, Mme Balbin , AJDA, 19 avril 2004, p. 827.
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juridictions administratives 127. Or, parmi toutes ces catgories, il ny a gure que les membres de la premire qui puissent proprement parler, tre dsigns sous lappellation de magistrats. Dans les autres cas, il sagit de fonctionnaires 128 et de juges non professionnels exerant des fonctions juridictionnelles, et qualifis de magistrats dans la mesure o ils bnficient dune indpendance statutaire suprieure aux simples fonctionnaires et autres agents publics. Plus encore, alors que certains exercent des attributions juridictionnelles depuis plusieurs dcennies voire plusieurs sicles, cette qualification leur a longtemps t dnie 129. Le fait de reconnatre ceux-ci la qualit de magistrat, apparat alors comme une espce de conscration.
C . Le modle dindpendance
1) Une garantie synonyme dindpendance 24. Dans ces conditions, linamovibilit parat figurer au premier rang des garanties dindpendance statutaire accordes aux agents publics. En effet, comme cela a t indiqu prcdemment, linamovibilit bnficie en droit positif franais, aux seuls magistrats. En dautres termes, elle est une garantie qui semble bnficier uniquement des personnes dont lindpendance est inhrente, la fois leur statut de magistrat et leurs attributions juridictionnelles. Ce sentiment se trouve renforc par lexclusion de certaines catgories de magistrats , du bnfice de linamovibilit. Dune part, les textes refusent cette garantie aux magistrats chargs de requrir la justice au nom de lEtat, et qui se trouvent en consquence soumis lautorit hirarchique du garde des Sceaux. Ainsi, alors mme que leur statut relve de la loi organique en vertu de larticle 64 de la Constitution, les magistrats du parquet de lordre judiciaire ne sont pas inamovibles. A contrario, cette garantie est
CE, arrt du 5 novembre 2003, Syndicat de la juridiction administrative, Mme Balbin , AJDA, 19 avril 2004, p. 827. Les membres de la Cour des comptes, des chambres rgionales des comptes, et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, sont galement concerns. Bien quils soient formellement qualifis de magistrats , ils demeurent avant tout des fonctionnaires, en partie soumis au statut gnral de la fonction publique. Il en est all ainsi pour les membres du corps des tribunaux administratifs et de cours administratives dappel. Tandis que les tribunaux administratifs ont t crs par un dcret du 30 septembre 1953, leurs membres se sont vu reconnatre la qualit de magistrats, uniquement avec la loi du 6 janvier 1986. Les juges des conseils de prudhommes, institus sous le Premier Empire, ont seulement t conus comme des magistrats au sens de larticle 34 de la Constitution, avec la dcision du Conseil constitutionnel n 91-166 DC du 13 juin 1991. Par assimilation, les juges des tribunaux de commerce, trouvant leur origine au XVIe sicle, devraient galement pouvoir tre considrs comme des magistrats. Enfin, les membres du Conseil dEtat, qui nont reu cette qualification ni des textes ni de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, ont t assimils des magistrats dans les conclusions sur larrt Syndicat de la juridiction administrative, Mme Balbin .
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seulement accorde aux magistrats chargs de fonctions de jugement, cest dire aux juges. Or, ces derniers constituent le cur mme de lactivit juridictionnelle. Dautre part, cette garantie nest jamais attribue par les textes, aux personnes que ces derniers ne qualifient pas expressment de magistrat s. La situation des membres du Conseil dEtat et des magistrats non professionnels, en constitue une parfaite illustration. Ceux-ci sont certes, sans aucun doute des magistrats au sens de la dfinition propose par Rmi Schwartz. Nanmoins, faute de recevoir cette qualification de la Constitution ou de la loi, linamovibilit ne leur a pas t formellement reconnue jusquici. Cette importance de linamovibilit se trouve pleinement relaye et mme amplifie par la doctrine. Elle ny est plus seulement reprsente comme une garantie de premier rang, mais comme la premire garantie dindpendance statutaire du magistrat. Dans lnumration de celles-ci, linamovibilit figure traditionnellement la premire place. Il en va par exemple ainsi, dans les crits de Raoul de La Grasserie, Charles Eisenmann, Marcel Waline, Victor Silvera, ou encore Roger Perrot 130. Une partie de la doctrine est alle plus loin, en considrant que linamovibilit ne constitue pas simplement la premire , mais la garantie dindpendance statutaire des magistrats. En ce sens, Ren Jacquelin voyait dans linamovibilit, un lment essentiel, voire suffisant de lindpendance du juge 131. Adhmar Esmein estimait en consquence quil importait peu dencadrer le mode de nomination des magistrats, dans la mesure o linamovibilit suffisait les faire chapper lemprise du Pouvoir excutif 132. Au dbut de la Vme Rpublique, Charles Eisenmann relevait galement que : la tradition des juristes occidentaux a t de mettre laccent, de concentrer toute lattention ou presque sur une seule question, sur un seul point, linamovibilit 133. Enfin, beaucoup plus rcemment, Roger Perrot soulignait que : Les garanties dindpendance sont domines par un principe essentiel qui semble les rsumer toutes : le principe de linamovibilit 134.
R. de La Grasserie, La justice en France, op. cit., vol. 1, p. 168 ; C. Eisenmann, La justice dans lEtat, VII La justice, PUF, Bibliothque des centres dtudes suprieures spcialises, Universit dAix-Marseille, 1961, p. 48 ; M. Waline, Pouvoir excutif et justice, op. cit., p. 100 ; V. Silvera, La fonction publique et ses problmes, d. de Lactualit juridique, 1969, p. 40 ; Monique Pauti, op. cit., p. 164 ; G. Wolff, op. cit., p. 1653 ; J.-M. Varaut, Indpendance, op. cit., p. 624 ; R. Perrot, Institutions judiciaires, op. cit.12e d., 2006, p. 300. R. Jacquelin, La juridiction administrative dans le droit constitutionnel, d. Giard, Paris, 1881, p. 387, cit par J.-P. Thron, De lindpendance du juge judiciaire dans la doctrine franaise, Gazette du Palais, 1976, p. 650. A. Esmein, Elments de droit constitutionnel franais et compar, t. 1, Recueil Sirey, Paris, 8 d., 1927, p. 559, cit par J.-P. Thron, De lindpendance du juge, op. cit., p. 650.
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C. Eisenmann, La justice dans lEtat, op. cit., p. 48. R. Perrot, Institutions judiciaires, op. cit., 12e d., 2006, p. 299.
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Or, comme cela a dj t soulign, le systme juridictionnel franais sinsre dans un modle europen-continental, qui privilgie une approche personnelle de lindpendance judiciaire, et qui relgue au second rang lindpendance fonctionnelle . Ds lors, linamovibilit ne fait plus seulement figure de garantie suffisante de lindpendance individuelle du magistrat, mais galement de condition essentielle de lindpendance judiciaire. 2) Une garantie rige en modle 25. Ainsi rige en synonyme dindpendance, linamovibilit est de nature apparatre comme un vritable modle pour dautres catgories dagents publics, cest--dire comme une garantie qui : grce ses caractristiques, ses qualits, peut servir de rfrence limitation ou la reproduction 135. Dj considre comme un antique et tutlaire principe 136 au milieu du XIXe sicle, linamovibilit des magistrats a travers les ges et les rgimes politiques, depuis lpoque mdivale jusqu aujourdhui. Erige en Loi fondamentale du royaume la veille de la Rvolution, elle a t reprise et consacre dans la presque totalit des Constitutions qui se sont succdes depuis 1791. De ce fait, linamovibilit bnficie dun prestige qui dpasse la seule magistrature judiciaire elle-mme. Il semble que lui soit reconnue, pour reprendre la dfinition du modle juridique 137 donne par le Professeur Cornu, cette valeur exemplaire susceptible den faire une source dinspiration pour llaboration et lamlioration du statut dautres catgories dagents publics. Force est dailleurs de constater que pour la plupart de ces dernires, la jouissance de cette garantie apparat comme un idal atteindre. Et parmi elles, certaines nhsitent pas se proclamer bnficiaires dune inamovibilit de fait ou dune inamovibilit coutumire , faute de stre vues expressment confrer une telle garantie statutaire. Au-del, une tentative dinventorisation des personnes (qualifies d)inamovibles dans les services publics franais 138, rvle une liste qui dpasse largement celle des magistrats inamovibles , au sens strict du terme. Parmi les personnes appartenant au service public de la justice, sont tout dabord qualifis d inamovibles , en application des articles 64 in fine de la Constitution, et 4 alina 1er de lordonnance organique du 22 dcembre 1958, les
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Dictionnaire Trsor, Centre national des ressources textuelles et lexicales, www.cnrtl.fr.
Etrait du discours prononc par le Premier avocat gnral Berville, la cour dappel de Paris, le 5 novembre 1849, Gazette des tribunaux, 6 novembre 1849.
137 138
G. Cornu, Modle, op. cit., 8e d., 2007, p. 595. Titre de larticle de P. Lavigne, op. cit., pp. 157-169.
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magistrats du sige de lordre judiciaire. Les membres de la Cour de comptes sont galement qualifis de magistrats inamovibles , par larticle L. 120-1 du code des juridictions financires. Les magistrats des chambres rgionales de comptes se sont formellement vus reconnatre le bnfice de cette garantie, par le dernier alina de la loi du 2 mars 1982, au moment de la cration des juridictions du mme nom. Le terme inamovible nest en revanche pas utilis lgard des membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, qualifis de magistrats par larticle 1er du 6 janvier 1986, lorsquils exercent des fonctions juridictionnelles. Selon la doctrine, ce texte en admettrait nanmoins le contenu, en reprenant la formule de larticle 4 alina 2 du Statut organique prcit. Les membres du Conseil dEtat bnficieraient quant eux, dune inamovibilit dcoulant dune coutume plus que sculaire 139. Enfin, les juges non professionnels dsigns par la voie de llection, disposeraient dune inamovibilit de fait pendant la dure de leur mandat 140. Au-del du service public de la justice, certaines catgories dagents publics sont galement qualifies dinamovibles, en dpit du silence des textes. Il en irait ainsi des membres du Conseil constitutionnel. Par exemple, le Professeur Waline stait exprim en ce sens, dans sa prface de la premire dition des Grandes dcisions du Conseil constitutionnel 141. Cette garantie serait galement reconnue aux membres de certaines autorits administratives indpendantes, tels que ceux de lAutorit de scurit nuclaire 142, de lAutorit de contrle technique de lenvironnement sonore des aroports 143, de la Commission de contrle des assurances et de lAutorit de rgulation des tlcommunications 144, ou encore au
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J.-M. Auby, R. Drago, Trait de contentieux administratif, t. 1, LGDJ, 1re d., 1962, p. 169. G. Wolff, op. cit., p. 1653.
Texte repris dans : L. Favoreu, L. Philip, Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, Grands arrts, Paris, 13 d., 2005, p. XVI ; Service des tudes juridiques, La composition des cours constitutionnelles, Les documents de travail du Snat, srie droit compar, n 179, novembre 2007, p. 5. H. Revol et B. Sido, rapport n 231 fait au nom de la commission des affaires conomiques et du plan, relatif la transparence et la scurit en matire nuclaire, Snat, 1er mars 2006, p. 27 ; propos de Nelly Olin, ministre, lors de la sance du 7 mars 2006 au Snat, et de la 2e sance du 28 mars 2006 lAssemble nationale. J.-F. Legrand, avis n 68 ralis au nom de la commission des affaires conomiques, sur le projet de loi de finance pour 1999, t. 19, Snat, 19 novembre 1998.
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J. Douvreleur, O. Douvreleur, op. cit., p. 336.
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nouveau Dfenseur des droits 145. Dans le domaine universitaire, une inamovibilit de fait aurait bnfici aux recteurs sous les IIIme et IVme Rpubliques 146, et linamovibilit stendrait aujourdhui aux professeurs, aux matres de confrences 147, voire lensemble des enseignants-chercheurs 148. Enfin, dans la sphre connexe de la recherche, il conviendrait de citer encore, les membres de lAcadmie franaise 149 et plus largement ceux de lInstitut de France, les professeurs du Musum national dhistoire naturelle, du Conservatoire national des arts et mtiers, et du Collge de France 150, ainsi que les chefs de dpartement du Palais de la dcouverte 151.
D . Lapprciation du modle
26. Lapplication du terme inamovible des personnes qui ne sont pas toutes proprement parler des magistrats, et qui ne bnficient pas ncessairement de cette garantie expresse, apparat ainsi rvlatrice de cette ide de modle . Cependant, pour que linamovibilit puisse tre vritablement perue comme telle, elle doit encore pouvoir faire lobjet dune approche raliste. Cela implique, de prime abord, que cette garantie puisse tre adquatement transpose aux autres catgories dagents publics. Mais cela suppose surtout lexistence dune analogie raisonnable entre, dune part, la ralit idale laquelle renvoie linamovibilit des magistrats, et, dautre part, la ralit concrte de celle-ci. Or, linamovibilit des magistrats se trouve confronte, de ce point de vue, trois obstacles.
P. Glard, rapport n 482 fait au nom de la Commission des lois sur le projet de loi organique relatif au Dfenseur des droits et sur le projet de loi relatif au Dfenseur des droits, Snat, 19 mai 2010, p. 49 . Selon M. Chevalier, La fonction rectorale : la fin des recteurs inamovibles, La Revue administrative, n 175, 1977, pp. 9-18. Cit in P. Lavigne, op. cit., p. 158.
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P. Lavigne, op. cit., respectivement pp. 159 et 167.
Y. Frville, rapport dinformation n 54 fait au nom de la commission des finances sur la politique de recrutement et la gestion des universitaires et des chercheurs, Snat, 6 novembre 2001, p. 94.
149 150
www.academie-franaise.fr/.
P. Lavigne, op. cit., respectivement pp. 159 et 168 ; G. Hage, question crite n 28985 pose au ministre de lducation nationale, de la recherche et de la technologie, publie au JO du Snat du 26 avril 1999, et rponse publie au JO du Snat du 5 mai 1999. Les responsables de dpartement jouissent dune inamovibilit de fait , extrait de : P. Adnot, rapport dinformation n 354 fait au nom de la commission des finances sur la situation du Palais de la dcouverte, Snat, 27 juin 2007, p. 27.
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1) Un modle limit 27. La premire difficult que connat linamovibilit des magistrats, est dordre ratione personae. Celle-ci tient ce que les bnficiaires actuels de cette garantie, sont des agents pour qui lindpendance revt une importance fondamentale. Bien plus quune simple protection contre les risques dabus du Pouvoir politique, lindpendance constitue pour les magistrats une condition mme de leur lgitimit et de celle du service public de la justice. Le Conseil constitutionnel na dailleurs pas manqu de mettre en exergue ce trait de caractre loccasion de ses dcisions. Cest ainsi quen vertu dune jurisprudence constante, il juge que le principe dindpendanceest indissociable de lexercice des fonctions judiciaires , voire plus largement des fonctions juridictionnelles 152. De mme, en ce fondant sur les : dispositions de larticle 64 de la Constitution en ce qui concerne lautorit judiciaire et (les) principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique en ce qui concerne, depuis la loi du 24 mai 1872, la juridiction administrative , lHte de la rue de Montpensier tend, galement au terme dune jurisprudence constante, insister sur : lindpendance des juridictionsainsi que le caractre spcifique de leurs fonctions 153. Or, cette exigence dindpendance ne trouve pas dquivalent pour limmense majorit des autres agents de lEtat. Ces derniers sont bien au contraire soumis la lettre de larticle 20 alina 2 de la Constitution, qui prvoit que le Gouvernement : dispose de ladministration et de la force arme . Bien entendu, il est vrai que les agents publics sont tenus un impratif de neutralit, qui nest pas sans rappeler le devoir dimpartialit qui caractrise les magistrats. Toutefois, alors que les premiers doivent tre neutres dans lexercice de leurs fonctions dexcution, les seconds supposent dtre impartiaux dans lexercice de fonctions qui les conduisent se prononcer : librement en leur me et conscience (et ) observer exclusivement la Constitution et les lois 154. Dans ces conditions, une transposition de linamovibilit devrait uniquement pouvoir tre envisage vis--vis de catgories dagents publics, dont les fonctions requirent un degr dindpendance quivalent celui qui est exig des magistrats du sige de lordre judiciaire.
CC, dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, cons. 64 ; CC, dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998, cons. 17 ; CC, dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002, cons. 15. CC, dcision n 80-119 DC du 22 juillet 1980 ; CC, dcision n 89-271 DC du 11 janvier 1990, cons. 6.
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Article 76 2 de la Constitution japonaise du 3 novembre 1946.
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28. Au surplus, il convient de souligner quune volont dtendre le bnfice de linamovibilit des catgories dagents publics dont les fonctions nimpliquent pas un mme degr dindpendance, pourrait avoir des consquences prjudiciables pour lintgrit de cette notion. Il est certain que lextension du champ dapplication des termes inamovible et inamovibilit dautres agents publics, apparat mue par un souci bienveillant de renforcer leur indpendance. Nanmoins, il est possible de sinterroger sur les limites de cette extension. Au-del dun certain seuil, le sens et la porte de ce mot risqueraient de se trouver dnaturs. Ainsi, lide suivant laquelle linamovibilit serait synonyme de fonctions viagres, certains opposent que cette garantie est parfaitement compatible avec des fonctions temps. Cest ce qui justifie lapplication de ce terme des agents publics tels que les juges lus ou les membres du Conseil constitutionnel. Pourtant, le Conseil constitutionnel relve propos des seuls magistrats inamovibles dont la qualit ne fait aucun doute, en loccurrence les magistrats du sige de lordre judiciaire, que : les fonctions de magistrat de lordre judiciaire doivent en principe tre exerces par des personnes qui entendent consacrer leur vie professionnelle la carrire judiciaire 155. Un tel considrant peut conduire se demander si linamovibilit ne devrait pas, en principe, tre rserve des agents qui entendent se consacrer la mme activit professionnelle jusqu lge de leur dpart en retraite. De la mme faon, en rponse une question crite pose en 2005 par un dput, concernant la responsabilit des membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, les services du ministre de la justice avaient pu apporter la rponse suivante : la mesure de dplacement doffice constitue en soi une sanction disciplinaire, au demeurant trs lourde pour un membre du corps des magistrats administratifs, puisquelle conduit carter la garantie dinamovibilit dont bnficient ces magistrats en vertu de larticle L. 231-3 du code de justice administrative 156. Or, il est possible de sinterroger sur le degr dexactitude dune telle assertion, qui conduit faire faire de linamovibilit un synonyme d irrvocabilit . Lanne suivante, dans une question crite pose en 2006, un autre dput attirait lattention du garde des Sceaux sur la dure des fonctions des magistrats, en soulignant que : si la dure en fonction des juges est une preuve de stabilit et dexprience, une trop longue dure peut aussi donner une
CC, dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, cons. 64 ; CC, dcision n 93-336 DC du 27 janvier 1994 ; CC, dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995, cons. 8. F. Cornut-Gentille, question crite n 60202 publie au JO de lAssemble nationale du 15 mars 2005, et rponse du ministre de la justice publie au JO de lAssemble nationale du 24 mai 2005.
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dsagrable impression dinamovibilit 157. Ces propos laissent songeurs, ici encore, puisquils rvlent une relle mconnaissance de linamovibilit. Pass un seuil, cette garantie encourt donc le risque de verser dans loubli. 29. Cette premire limite, si elle fait obstacle une extension largie de linamovibilit, ne remet cependant pas en cause la valeur susceptible dtre attache cette dernire. Comme garantie dindpendance, linamovibilit est susceptible de rester une source dinspiration pour lamlioration du statut des autres catgories dagents publics. Elle apparat alors, proprement parler, comme un talon en matire de garanties dviction, et non comme un objectif atteindre ncessairement. En revanche, il appartient de faire tat de deux autres difficults de nature prjudicier durablement celle-ci. 2) Un modle refus 30. La seconde difficult laquelle linamovibilit des magistrats se trouve confronte, dans sa capacit constituer un modle, rside dans laversion dont elle fait paradoxalement lobjet. Cette garantie est en effet souvent associe, dans limaginaire collectif, lide dun magistrat soustrait toute autorit. Cette ide ressort notamment de lassimilation du terme inamovible , aux termes irrvocable et irresponsable . La premire association semble sinscrire dans une tradition plus que sculaire. Ainsi, tandis que dans son Trait des lois de 1825 158, Guillaume Carr crivait que le meilleur moyen dassurer lindpendance des juges , tait de les constituerinamovibles , il poursuivait en crivant que : lirrvocabilit est bien moins une prrogative des magistrats quun droit de la nation . Beaucoup plus rcemment, en 1998, Jean et Olivier Douvreleur relevaient encore, propos des autorits administratives indpendantes, que : Cette garantie essentielle (linamovibilit) est quelquefois formule par les textesqui prvoient que les membres de ces institutions ne peuvent tre rvoqus ou ne sont pas rvocables 159. Lamalgame entre l inamovibilit et l irresponsabilit revt quant lui un caractre plus ponctuel, tant principalement associ aux crises cycliques que traverse la justice franaise depuis lAncienne Monarchie. Cest ainsi quau moment des travaux prparatoires la loi du 30 aot 1883, le Dput GervilleRache tait intervenu devant la chambre basse, en dclarant que : Les magistrats inamovibles rendent la justice sans avoir rendre de compte personne de ce quils
E. Raoult, question crite n 105554 publie au JO de lAssemble nationale du 3 octobre 2006, et demeure sans rponse du ministre de la justice. G. Carr, Trait des lois de lorganisation judiciaire et de la comptence des juridictions civiles, t. 1, d. P. Dupont et Cailleux, Paris, 1833, p. 126.
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J. Douvreleur, O. Douvreleur, op. cit., p. 336.
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dcidentils jugent et ils ne seront pas jugs. Il est vident quils sont irresponsables 160. Irrvocable et irresponsable , le magistrat inamovible est ds lors suspect de pouvoir exercer ses fonctions de manire arbitraire. Ce dernier terme revt dailleurs historiquement une double signification, susceptible de prter confusion. Est arbitraire : un pouvoir souverain qui na pour rgle que la volont de celui qui le possde , mais galement : ce qui dpend de la volont des juges 161. Cette suspicion se trouve renforce par limage, souvent dommageable, vhicule lgard des magistrats au sein de la socit. En ce sens, pendant la prsidence italienne de lUnion europenne, en 2005, le Prsident du Conseil, Silvio Berlusconi, aurait dclar : les juges sont mentalement drangs, pour faire un travail de juge, il faut avoir des troubles psychiques, et si les juges font ce travail, cest parce quils sont anthropologiquement diffrents du reste de la race humaine 162. Linamovibilit acquiert ainsi automatiquement, du fait du lien troit quelle entretient avec la magistrature, une dimension pjorative. La limitation de la dure de certaines fonctions juridictionnelles, a ainsi t vote afin dviter toute appropriation par le juge de celles-ci. De mme, la dernire rforme du Conseil suprieur de la magistrature, intervenue loccasion de la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008, a essentiellement t entreprise dans un souci de limiter le corporatisme judiciaire . Cette vision dpasse y compris la sphre juridictionnelle proprement dite. Cest ainsi qu loccasion de lexamen du projet de loi relatif la transparence et la scurit en matire nuclaire, le Snateur Voynet a pu affirmer devant le Snat, que : Linamovibilit des membressont autant dlments qui me paraissent tre de nature jeter un doute sur lindpendance de lAutorit de sret nuclaire 163. Enfin, dans un article de 2008 consacr Laffaire Sin , un journaliste du Monde diplomatique sest rfr au tribunal de linquisition et ses juges inamovibles , pour critiquer certaines personnalits du monde littraire 164. Mais cette dfiance se trouve encore exacerbe, en raison de la place occupe par la justice dans la socit. Celle-ci apparat effectivement comme lune de ces
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G. Gerville-Rache, JO, Dbats, Chambre des dputs, 1883, p. 138. Dictionnaire de lAcadmie franaise, 1re d., 1694.
Cit in Syndicat national de la magistrature, La justice au dfi de la dmagogie, Jessaime, n 13, septembre 2005, p. 1.
163 164
D. Voynet, sance du 7 mars 2006, Snat. P. Rimbert, Antismitisme : chec dun chantage, Le Monde diplomatique, 24 juillet 2008.
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magistratures dont la trinit mystrieuse constitue la souverainet 165. Le Conseil constitutionnel na pas manqu de le rappeler dans sa dcision du 5 mai 1998, en jugeant que : les fonctions juridictionnelles sont insparables de lexercice de la souverainet nationale 166. Or, cette justice connat une vritable monte en puissance depuis les annes 1970, explique par la juridicisation et la judiciarisation croissantes de la socit. Linamovibilit apparat dans ces conditions associe la crainte dun pouvoir judiciaire , dont lessor reprsenterait un danger pour le Pouvoir politique. Dans une question crite au ministre de la justice, le Snateur Hamel dnonait ainsi en 1994 : une driveune tentation de certains juges de crer une jurisprudence contraire la loiLes magistrats ne sont pas l pour faire la loi. Ils sont l pour lappliquer et la faire respecteril ny a rien de plus irritant pour les forces de police et pour la population que de constater que la loi nest pas applique 167. Aprs lui avoir rpondu quil ne lui appartenait pas de porter une apprciation sur les dcisions rendues par les magistrats du sige indpendants et inamovibles qui statuent souverainement , le ministre devait connatre, trois ans plus tard, dune autre question beaucoup plus explicite en ce sens. Selon le snateur Balarello : De plus en plus dauteurs, magistrats, avocats, professeurs de droit sinquitent de ce quil est connu dappeler lapparition dun troisime pouvoir quest le pouvoir judiciaireAu moment o le Prsident de la Rpublique est partisan de rompre le lien existant entre la chancellerie et les parquetsil est videntque le troisime pouvoir sera tabli, avec toutes les drives possibles pour un pouvoir non soumis au suffrage du peuple et de surcrot inamovible 168. 3) Un modle contest 31. Mais lobjection la plus importante la reconnaissance dun modle dans linamovibilit des magistrats, rside dans laffirmation de sa valeur mythique. Le Garde des Sceaux Michel Debr avait dfendu cette thse avec une rare intensit, loccasion des travaux prparatoires la Constitution de la Vme Rpublique. En 1958, celui-ci avait effectivement pu dclarer, devant les membres du Comit consultatif constitutionnel : Je voudrais vous direque, depuis des annes et des annes, laffirmation dinamovibilit na en aucune faon assur lindpendance de
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848.
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J. Barthlmy, P. Duez, Trait lmentaire de droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 1926, p. CC, dcision n 98-399 DC du 5 mai 1998, cons. 13-18.
E. Hamel, question crite n 05879 publie au JO du Snat du 21 avril 1994, et rponse du ministre de la justice publie au JO du Snat du 30 juin 1994. J. Balarello, question crite n 01675 publie au JO du Snat du 24 juillet 1997, et rponse du ministre de la justice publie au JO du 15 janvier 1998.
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la magistrature. Nous sommes en prsence dune sorte de mythe 169. Lanne suivante, le Professeur Hbraud devait sinscrire dans son sillon, en voquant son tour : la valeur mythique de linamovibilit . En 1960, lUnion fdrale des magistrats publia en consquence dans Le Pouvoir judiciaire, un article intitul : LinamovibilitUn mythe ? 170. Pour les partisans de cette thse, il est pour partie possible de reprocher linamovibilit davoir t dpasse par les garanties attaches au systme de la carrire. En ce sens, Michel Debr soutenait devant le Comit consultatif constitutionnel, que : depuis quil y a la carrire des fonctionnaires et le statut de la fonction publique, le principe de l'inamovibilit a paru une bien petite chose ct des garanties de carrire que pouvaient donner une organisation de la carrire ou un statut de la fonction publique . Il conviendrait donc lagent public de rechercher principalement son indpendance, dans lassurance dun droulement normal de sa carrire. Cette ide a par suite t reprise par le Professeur Casamayor, qui crivait non sans raison que : Linamovibilit peut tre un moyen parmi dautres, mais on ne saurait la confondre avec lindpendance pas plus que le muscle ne se confond avec le mouvementElle nest plus quune sorte dapanageLes assurances de lavancement sont plus apprcies que celles de linamovibilit 171. Franchissant une tape supplmentaire, certains auteurs ont galement estim que le systme de carrire assurait au fonctionnaire une indpendance statutaire suprieure celle du magistrat inamovible. Suivant cette approche, le Professeur Hbraud crivait : la dgnrescence de linamovibilit tient ce quelle est purement statiqueles fonctionnaires ont dans cette perspective (celle de la carrire), conquis des garanties de plus en plus solides ; cest dsormais en liaison avec elles, parfois par imitation que progresse le statut de la magistrature 172. 32. A loccasion de ce mouvement de dsacralisation de linamovibilit , certains en ont donc dduit que cette dernire serait une garantie inutile, au point de pouvoir tre supprime sans entraner dincidence sur lindpendance de ses bnficiaires. Michel Debr devait dailleurs se prononcer en ce sens, devant les
Comit consultatif constitutionnel, sance du 5 aot 1958, in Comit national charg de la publication des travaux prparatoires des institutions de la Vme Rpublique, Documents pour servir lhistoire de llaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, vol. II, La documentation franaise, 1988, p. 163. P. Bzio, Sur linsuffisance des garanties de carrire accordes aux magistrats Linamovibilitun mythe ? , Le Pouvoir judiciaire, n 1960, mars 1960, pp. 1-2.
171 172 170 169
L. Casamayor, La justice, lhomme et la libert, d. Arthaud, Paris, 1964, p. 66. P. Hbraud, Lautorit judiciaire, Dalloz, chronique, 1959, p. 81.
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membres du Comit consultatif constitutionnel : croyez-moi, je prfrerais que lon supprime : les magistrats du sige sont inamovibles , et que lon maintienne laffirmation dindpendance des magistrats, car cest l quest lavenir de la rforme, ce nest pas dans laffirmation rpte de ce qui est devenu en ralit un mythe . Dix ans plus tard, Charles Laroche-Flavin ne sexprimait pas autrement, quoiquavec une certaine ironie, en affirmant que : le pouvoir ne gagnerait rien supprimer le privilge historique de linamovibilit. Il tient les magistrats assis ou debout par lavancement 173.
33. Ainsi que cela ressort des dveloppements qui prcdent, le prsent de linamovibilit des magistrats apparat donc domin par un profond paradoxe. Entendue comme une garantie exorbitante dindpendance, celle-ci serait la fois, en ltat du droit positif, un modle et un mythe . 34. Le constat dune telle contradiction semble devoir appeler trois remarques immdiates. De prime abord, il convient a priori de penser que, dans lhypothse o linamovibilit constituerait intrinsquement un mythe , elle ne devrait pas pouvoir tre regarde comme un modle de garantie dindpendance. Ensuite, alors mme que la question de la suppression de lassise constitutionnelle de cette protection, avait t souleve lors des travaux prparatoires la Constitution de la Vme Rpublique, force est souligner que la dclaration faite en ce sens par le Garde des Sceaux Michel Debr, na finalement pas t suivie deffet. Bien au contraire, la rcente question dun dput qui lui demandait de prendre des mesures pour faire de la justice un vrai pouvoir indpendant , lactuel ministre de la justice a pu apporter la rponse suivante : Le principe de lindpendance de lautorit judiciaire est pos par larticle 64 de la ConstitutionCe principe se traduit notamment par linamovibilit des magistrats du sige, prvue par larticle 64 de la Constitution 174. Enfin, il convient dobserver une nouvelle fois que linamovibilit entretient, dans lapproche dont elle fait lobjet, un lien particulirement troit avec le corps et la justice judiciaires. Difficilement susceptible de pouvoir tre apprhende de manire autonome, elle est, et reste, dabord perue sous le prisme du magistrat du sige de lordre judiciaire.
173 174
C. Laroche-Flavin, La machine judiciaire, d. Seuil, Paris, 1968.
Question crite n 104979 pose par la Dput Monique Boulestin au garde des Sceaux, ministre de la justice, Assemble nationale, JO, 12 avril 2011, p. 3554. Rponse du garde des Sceaux, Assemble nationale, JO, 26 juillet 2011, p. 8177.
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Dans ces conditions, il peut sembler appropri de chercher lever le paradoxe mis en exergue, en sinterrogeant la fois sur les causes extrinsques qui ont conduit associer linamovibilit un mythe , et au-del sur les raisons inhrentes sa fonction qui permettent de la concevoir comme un modle . Ce faisant, la rsolution de cette contradiction conduit adopter une approche scientifique de linamovibilit, qui rejoint celle que dfendait le Professeur Jze vis--vis des problmes de droit administratif de son poque. LUniversitaire crivait alors, au dbut du XXe sicle, que : Les problmes de droitdoivent tre tudis en se plaant deux points de vue : 1 le point de vue de la technique juridique ; 2 le point de vue politiqueBien des points de technique juridique sclairent la lumire du point de vue politique Ngliger lun ou lautre point de vue le technique ou le politique cest mon avis, laisser de ct un des lments essentiels du problme en examen ; cest ne soccuper que dune face de la question ; celui qui dcrit les institutionsdu seul point de vue politique ou du seul point de vue juridique, les dfigure. Encore une fois, tout expos est incomplet qui ne met pas en relief : 1 le but atteindre et le milieu (social, politique, conomique) (point de vue politique) ; 2 les moyens juridiques employs pour atteindre ce but (point de vue technique) ; 3 les rsultats pratiques de linstitution tudie ; ces rsultats montrent dans quelle mesure les moyens juridiques employs taient adquats au but poursuivi et au milieu 175. 35. Or, le milieu dans lequel volue linamovibilit des magistrats sanalyse dabord, en France, comme celui des relations entre la justice et le Pouvoir politique. Celles-ci revtent un caractre historiquement conflictuel. Attribue ds lorigine des personnes charges dune fonction de souverainet, puis associe aux excs des parlements de lAncien Rgime, linamovibilit sest trouve traditionnellement suspecte partir de la Rvolution, de pouvoir favoriser lmergence dun pouvoir judiciaire . Cette crainte dune magistrature inamovible, susceptible de se placer en dehors de lEtat et de contester le pouvoir des reprsentants lus de la Nation, a ds lors pu se traduire par une volont du Pouvoir politique, daffaiblir la porte de cette garantie dindpendance. La premire partie de cette tude se proposera ds lors de dmontrer que la condition actuelle de linamovibilit est, en droit franais, celle dune garantie ancienne transforme en mythe (Partie I). Une fois dmontre lincidence du contexte politique dans lequel elle sinsre, sur sa qualification de mythe , il conviendra alors de dterminer les conditions dans lesquelles linamovibilit pourra raisonnablement tre analyse comme un modle . Tel va tre lobjet de lexamen de sa finalit. Si linamovibilit reste
G. Jze, Les principes gnraux du droit administratif Tome I : la technique juridique du droit public franais, Dalloz-Sirey, Bibliothque Dalloz, rd. 2005, Paris, pp. 5-6.
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avant tout apprcie, en ltat du droit positif, par rapport lindpendance quelle confre au magistrat, il nest pas certain que cette exigence suffise la lgitimer. Cest justement parce que linamovibilit a t juge responsable de lindpendance trop absolue dont avaient bnfici les magistrats sous lAncien Rgime, quelle sest ensuite trouve affaiblie par les rgimes qui se sont succds depuis la Rvolution. De mme, le fait de voir dans celle-ci un synonyme dindpendance, a pu favoriser certains gards sa marginalisation, justifie par son caractre trop statique . Dun point de vue raliste, et ceci a dj t soulign prcedemment, linamovibilit ne possde pas la mme tendue quun systme de carrire, puisquelle sanalyse plus restrictivement comme une garantie dviction. Au contraire, il semble quelle puisse trouver une lgitimit dans une conception dynamique , cest--dire non seulement comme une garantie de lindpendance personnelle du magistrat, mais encore comme une garantie de son indpendance fonctionnelle et in fine de son impartialit. Cest a priori dans le souci de satisfaire ce dernier impratif, que linstitution de justice puise sa raison dtre et que la mise en place dune magistrature indpendante trouve sa justification. La seconde partie de ltude cherchera ds lors dmontrer que linamovibilit a pour fonction, au-del de lindpendance qui reste un moyen mis au service dune finalit, de promouvoir limpartialit du magistrat (Partie II).
PARTIE I. LA CONDITION DE LINAMOVIBILITE : UNE GARANTIE ANCIENNE TRANSFORMEE EN MYTHE PARTIE II. LA FONCTION DE LINAMOVIBILITE : UNE GARANTIE DE LIMPARTIALITE DU MAGISTRAT
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PREMIERE PARTIE :
LA CONDITION DE LINAMOVIBILITE : UNE GARANTIE ANCIENNE TRANSFORMEE EN MYTHE
PARTIE I . LA CONDITION DE
LINAMOVIBILITE : UNE GARANTIE ANCIENNE TRANSFORMEE EN MYTHE
36. Au risque de verser dans la rptition, il parat possible de procder, en ltat du droit positif, une numration des magistrats inamovibles sur la base dun classement en deux catgories. Les membres de la premire bnficient dune inamovibilit expressment prvue par les textes. Il en va ainsi des magistrats du sige de lordre judiciaire, en application de larticle 64 de la Constitution et de larticle 4 de lordonnance organique du 22 dcembre 1958. Cest galement le cas des membres de la Cour des comptes, selon larticle L. 120-1 du code des juridictions financires, ainsi que des magistrats des chambres rgionales des comptes, selon larticle L. 212-8 du mme code. Les membres de la seconde se voient, en revanche, reconnatre cette qualit par la doctrine. Ainsi, les magistrats du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, seraient inamovibles sur la base de larticle L. 231-3 du code de justice administrative. Les membres du Conseil dEtat bnficieraient, quant eux, dune inamovibilit coutumire 176 ou de fait 177. Enfin, les juges non professionnels lus, tels que les conseillers prudhomaux et les juges consulaires, se verraient reconnatre une inamovibilit de fait. A priori, il pourrait ds lors tre envisag dapprcier la condition de linamovibilit des magistrats, partir de lventail prcit. Il sagirait alors de rechercher des traits de dfinition, communs lensemble des magistrats considrs. Nanmoins, ce procd prsente un double inconvnient. Ainsi que cela a t soulign en introduction, il nexiste aucune certitude quant aux limites de la notion de magistrat. En consquence, essayer dapprhender linamovibilit de cette manire, reviendrait prendre en considration la situation dagents publics, dont la qualit de magistrat demeure alatoire. Par ailleurs, une tude concentre sur la recherche dlments communs de dfinition, conduirait dgager un standard
J.-M. Auby et R. Drago, Trait de contentieux administratif, t. 1, LGDJ, Paris, 1re d., 1962, p. 169. A. de Laubadre, Trait lmentaire de droit administratif, t. 2, LGDJ, Paris, 6e d., 1975, n 177 ; P.-M. Gaudemet, Lautonomie des universits franaises, RDP, 1961, p. 34.
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juridique. Or, une telle approche aboutirait faire abstraction de lvolution de linamovibilit, dans le temps et dans lespace. 37. En effet, linamovibilit des magistrats faisait office de principe dans la sphre justicire, lors de la survenance de la Rvolution franaise. Sil serait erron de soutenir lexistence dune justice moniste cette poque, celle-ci revtait nanmoins sous certains aspects, un caractre unitaire. Ainsi, la sparation des autorits judiciaire et administrative, avait une porte moindre que celle connue en droit positif. Dune part, ce principe avait t affirm assez tardivement au cours de lAncien Rgime, avec ldit de Saint-Germain en 1641. Dautre part, cette sparation ntait pas entendue dans le sens dune exclusion du contentieux administratif de la comptence judiciaire. Il sagissait bien plus modestement, dempcher les juridictions appartenant la justice royale dlgue , de se substituer ladministration active. Il est dailleurs significatif de souligner le plonasme constitu par la notion, aujourdhui utilise, de justice judiciaire . Le second terme signifie littralement : ce qui se fait par autorit de justice 178. Sous lAncien Rgime, dans une monarchie dessence judiciaire , la justice tait par dfinition judiciaire. Sans doute, linstitution judiciaire se trouvait-elle fractionne. Il existait effectivement, au ct de la justice dlgue de droit commun, une justice retenue et des justices dlgues dexception. Cependant, celles-ci revtaient un caractre essentiellement subsidiaire. Au demeurant, cette division tripartite ntait pas synonyme de diffrence de personnel. Dans ce contexte dune justice unitaire, la fonction judiciaire se trouvait assure par une magistrature disposant dun statut juridique relativement homogne 179. Ses membres taient tous titulaires dun office de judicature, et bnficiaient dune pareille inamovibilit, rige au rang de loi fondamentale du royaume en 1788. De ltat de principe, linamovibilit a pourtant progressivement rgress au rang dexception. La loi des 16 et 24 aot 1790 a singulirement renforc le principe de sparation des autorits administratives et judiciaires, au dtriment des juges. Cette situation a entran lmergence progressive dune justice administrative , aux cts de la justice judiciaire . Cette dernire a par ailleurs connu une double transformation en son sein. Une magistrature non professionnelle est venue complter les effectifs de la magistrature de carrire, pour devenir finalement majoritaire au sein de lordre judiciaire. En outre, le statut des magistrats du parquet,
178 179
Dictionnaire de lAcadmie franaise, 1re dition, 1694.
J.-P. Royer, Histoire de la justice en France, PUF, Droit fondamental, Paris, 3e d., 2001, p. 117 ; A. Rigaudire, Introduction historique ltude du droit et des institutions, Economica, Corpus Histoire du droit, Paris, 3e d., 2006, pp. 576-580.
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sensiblement quivalent celui des magistrats du sige sous lAncien Rgime, a t clairement distingu de celui-ci sous le Directoire. Au sein de la justice administrative , les membres de la Cour de comptes ont longtemps fait figure dexception, en bnficiant dune inamovibilit dont lnonc fut mme, deux reprises, inscrite dans une Constitution. Dans ces conditions, seuls les membres de la Cour des comptes et les magistrats du sige de lordre judiciaire taient inamovibles, lors de lentre en vigueur de la Constitution du 4 octobre 1958. Cette dernire devait, au demeurant, se limiter consacrer linamovibilit des seconds. 38. Ainsi, linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire faisait figure de survivance, lors de lavnement de la Vme Rpublique. Sous lempire de cette dernire, aucune des nombreuses rformes entreprises en faveur du renforcement de lindpendance de la justice, na eu pour objet le renouveau de linamovibilit au sommet de la hirarchie des normes. Pourtant, il ne faut pas y voir une consquence des critiques formules par le Garde des Sceaux Michel Debr vis-vis de cette garantie. Le Pouvoir politique en avait dj singulirement restreint le champ dapplication depuis la Rvolution franaise, de crainte de voir merger un pouvoir judiciaire (Titre I). A dfaut de consacrer un principe gnral de linamovibilit des magistrats au niveau constitutionnel, le Pouvoir politique a toutefois tendu cette garantie plusieurs reprises, au sein de normes de valeur infrieure, notamment loccasion de la cration de nouvelles catgories de magistrats . Dans ces conditions, linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire semble tre passe avec ses qualits et ses faiblesses, du fait de son statut constitutionnel, de ltat de survivance celui de rfrence apparente pour le reste de la magistrature (Titre II).
TITRE I. LA FORMATION HISTORIQUE DE LINAMOVIBILITE TITRE II. LA CONSECRATION CONTEMPORAINE DE LINAMOVIBILITE
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TITRE I . LA FORMATION HISTORIQUE DE LINAMOVIBILITE

39. Ainsi que la soulign le Professeur Thron, lindpendance du juge judiciaire simpose avec la force de lvidence . Il en va toutefois diffremment des raisons qui en constituent le fondement. Cette garantie, dont linamovibilit est une composante essentielle, connat effectivement une pluralit de significations. Pour certains, elle se rsume un principe damnagement interne de la justice, conditionnant lexercice de la fonction juridictionnelle et garantissant les droits des citoyens 180. Pour dautres, elle est une consquence du principe de la sparation des pouvoirs nonc larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789. Elle sentend alors, dans le cadre dune sparation des fonctions de souverainet, lgislative, excutive et judiciaire. Ces deux premires acceptions peuvent tre raisonnablement associes la disposition prcite, suivant laquelle : Toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na point de Constitution . Mais au-del, lindpendance du juge est galement associe lide dun pouvoir judiciaire . Il sagit ds lors, de proclamer lexistence dun troisime pouvoir , aux cts des Pouvoirs lgislatif et excutif. 40. Cette ide dun pouvoir judiciaire a bnfici des faveurs dune partie de la doctrine et de la classe politique, depuis la Rvolution franaise jusqu lavnement de la Vme Rpublique. Pour ses partisans, linstitution dun tel pouvoir apparaissait ncessaire leffectivit du prcepte nonc par Montesquieu, dans Lesprit des lois, suivant lequel : Il ny a point de libert si la puissance de juger nest pas spare de la puissance lgislative et de lexcutrice . Dans cette acception, lindpendance des juges revt un double sens. Elle est la fois une condition et une consquence de lexistence du pouvoir judiciaire 181. Quant linamovibilit, celle-ci a le plus souvent t associe un critre de reconnaissance du pouvoir judiciaire , voire substitue lindpendance dans cette finalit. Ainsi, le Professeur Jacquelin estimait que les trois lments constitutifs dun tel pouvoir, rsidaient dans la tradition constitutionnelle, linamovibilit des juges, et lexistence
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J.-P. Thron, De lindpendance du juge, op. cit., pp. 647-648. Ibid., p. 648.
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dune Cour de cassation unique 182. Selon le Professeur Ducrocq, certains auteurs sont alls plus loin en rigeant cette garantie en critre dcisif pour la reconnaissance du pouvoir judiciaire 183. Les Professeurs Barthlmy et Duez se sont dailleurs prononcs en ce sens, en voquant : La magistrature inamovible, la magistrature assise, celle qui peut tre considre comme incarnant le pouvoir judiciaire 184. La doctrine administrative sest paradoxalement inscrite dans cette logique, en rfutant lexistence de ce pouvoir, aprs avoir soulign quune telle conception, reviendrait exclure les juges administratifs, non bnficiaires de cette garantie 185. 41. Cependant, depuis la Rvolution franaise, lhistoire de la justice a dabord t celle dun pouvoir refus 186. La doctrine comme la classe politique, se sont dchires en un vain dbat sur lexistence dun hypothtique pouvoir judiciaire 187, pour finalement aboutir un compromis dilatoire consacrant une simple Autorit judiciaire. Ce dnouement est moins li au refus dun de ces pouvoirs dont la trinit mystrieuse constitue la souverainet 188, qu la crainte de voire merger un pouvoir soustrait lindivisibilit de lautorit de lEtat 189, voire encore, un gouvernement des juges 190. Loin de constituer des hypothses dcole, de telles situations ont dj connu un prcdent en France, avec les parlements dAncien Rgime. Or, en garantissant lindpendance des magistrats de ces juridictions souveraines, linamovibilit est apparue comme lune des causes essentielles des excs commis par ces dernires (Chapitre 1). En consquence, elle t lun des principaux tributaires de la volont de prvenir un retour des parlements, au lendemain de la chute de lAncienne Monarchie (Chapitre 2).
R. Jacquelin, Rptitions crites de droit administratif, Les cours de droit, Paris, 1933-1934, pp. 32-43.
183 184 185
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T. Ducrocq, Cours de droit administratif, t. 1, d. Ernest Thorin, Paris, 1877, pp. 35-36. J. Barthlmy, P. Duez, op. cit., p. 854.
T. Ducrocq, op. cit., p. 36 ; J. Barthlmy, P. Duez, op. cit., p. 849 ; voir galement les exemples cits par R. Jacquelin, rptitions crites, op. cit., pp. 35-36.
186 187
J. Foyer, Justice : histoire dun pouvoir refus, Revue Pouvoirs, n 16, 1981, p. 17.
T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et lautorit judiciaire Llaboration dun droit constitutionnel juridictionnel, thse de doctorat, Economica-Puam, Paris, 1984, p. 12.
188 189
J. Barthlmy, P. Duez, op. cit., p. 848. AHJUCAF, op. cit., www.ahjucaf.org, Question n 1.
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Chapitre 1. Une condition de lessor dun pouvoir judiciaire sous lAncienne Monarchie Chapitre 2. Une victime du rejet dun pouvoir judiciaire depuis la Rvolution franaise
E. Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la lgislation sociale aux EtatUnis : lexprience amricaine du contrle judiciaire de la constitutionnalit des lois, d. Giard & Cie, 1921, rd. Dalloz, Paris, 2005, 276 p.
190
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CHAPITRE 1 . Une condition de lessor dun pouvoir judiciaire sous lAncienne Monarchie
42. Il ne faut pas perdre de vue cette crainte du despotisme des juges, gale celle du despotisme du souverain, si lon veut comprendre comment, depuis la Rvolution, ont volu les juridictions franaises dtentrices de la puissance de juger 191. Ce jugement port par le futur Prsident de la Cour europenne des droits de lhomme, Jean-Louis Costa, met en exergue la proximit des relations entre la magistrature et le monarque, sous lAncienne monarchie. Pendant cette longue priode, qui stend de la fin de la Monarchie franque celle de lAncien Rgime, la justice et la souverainet ont t troitement lies. La fonction justicire apparaissait alors comme le principal attribut, sinon comme une composante essentielle de la souverainet royale. Or, ainsi que la soulign le Professeur Renoux-Zagam : Dans une conomie de pense o la souverainet est conue comme ncessairement indivisible, la fonction de juger, qui en est pour tous une prrogative essentielle, ne peut en aucune manire tre dissocie du pouvoir souverain 192. Un lien indissoluble tait en consquence, rput attacher les magistrats institus par lui, au monarque. En tant qumanation dune souverainet indivisible, les juges faisaient partie du corps du Prince . Cependant, afin daffirmer sa souverainet sur le royaume, suite la dcomposition de lEtat carolingien, le roi a progressivement dlgu des juges professionnels, le seul attribut de souverainet qui ne lui tait pas contest par les grands seigneurs. Cette dvolution sest opre par le truchement des offices de judicature, considrs au sens propre, comme des morceaux de lEtat . Soucieux de renforcer la stabilit des juges, sans pour autant les rendre irrvocables comme les comtes de la Monarchie franque, le monarque devait asseoir linamovibilit de la magistrature (Section 1). Toutefois, en raison de lintroduction de la vnalit et de lhrdit des offices, et de lencadrement insuffisant de cette garantie, linamovibilit a constitu le terreau dun quatrime ordre revendiquant la possession de la souverainet (Section 2). Ainsi, pendant cette premire phase de lhistoire de linamovibilit, lessence politique de la justice a largement contribu
191
p. 263.
192
J.-L. Costa, Ncessit, conditions et limites dun pouvoir judiciaire en France, RFSP, 1960, M.-F. Renoux-Zagam, Justice royale, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 796.
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faonner celle-ci, dans le sens dune garantie dindpendance personnelle du magistrat, dirige contre le Pouvoir royal.
SECTION 1 . Une garantie de stabilit associe la dvolution de la fonction judiciaire

43. Une partie non ngligeable de la doctrine lie linamovibilit des magistrats lessor de la vnalit et de lhrdit des offices, et fait dcouler celle-ci de celles-l 193. Ainsi, pour le Professeur Flammermont : Les anciens magistrats ntaient pas inamovibles dans le vrai sens du mot ; ils taient propritaires de leur office, dont on ne pouvait les priver sans leur en rembourser le prix, moins de violer le droit de proprit 194. Certains auteurs se sont notamment appuys sur le caractre prtendument despotique de lAncienne Monarchie, pour justifier cette solution. Celle-ci aurait t pousse par sa nature mme , porter atteinte lindpendance des magistrats 195, de sorte quil apparaissait en substance inenvisageable quune garantie telle que linamovibilit puisse tre explicitement consacre. Or, si la patrimonialit des offices a effectivement contribu renforcer linamovibilit des titulaires de ceux-ci, cette garantie nen conserve pas moins une existence distincte et antrieure cette premire. Linamovibilit des magistrats est ne de la communication de la fonction judiciaire des juges professionnels ( 1), avant dtre consacre juridiquement par les parlements et le Pouvoir royal ( 2).
1 . La dvolution de la fonction judiciaire des juges professionnels

44. Le moyen-ge est lge dor des lgistesIls reconnurent immdiatement quils avaient deux ennemis ; la noblesse et le clerg. Ils leur
Dautres auteurs, sans pour autant soutenir une telle thse, consacrent lessentiel de leurs dveloppements sur les officiers, la patrimonialit des offices : R. Descimon, Offices, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., pp. 1103-1106 ; R. Mousnier, Les institutions de la France sous la monarchie absolue 1598-1789, PUF, Quadrige, Paris, 2005, pp. 609-650. J. Flammermont, La rforme judiciaire du chancelier Maupeou, Mmoire de 1879, in Mlanges, Alphonse Picard, Paris, 1880, p. 38. Selon G. Picot : curieux exemple, qui sert nous montrer combien lhistoire sest mprise en faisant remonter Louis XI lhonneur davoir tabli le principe de linamovibilit, comme si un gouvernement despotique ntait pas toujours contraint par sa nature mme de porter atteinte lindpendance des magistrats , Histoire des Etats gnraux. Cit in J. Flammermont, op. cit., p. 38.
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vourent une haine irrconciliable, et jurrent que le droit ne serait ni fodal ni ecclsiastique. La lgislation romaine fut leur second vangile parce quelle tait un type dunit : la royaut fut leur point dappui, parce quelle avait les mmes intrts. Ils lui font constamment des titres avec leurs arrts. Tous les devoirs, tous les respects dus au suzerain, ils les transportrent sur la tte du roi. Ils font mieux que parer lidole, ils la rendent redoutable 196. Ces propos sont assez significatifs des conditions dans lesquelles ont t introduits les juges professionnels, partir du XIIIe sicle. Ceux-ci sont apparus comme des rouages essentiels du passage dune monarchie fodale vers une monarchie royale. Lmergence (A) et la stabilisation (B) des juges professionnels, ont effectivement contribu ltablissement de la souverainet du monarque sur le royaume.
A . Lmergence des juges professionnels dans la lutte contre les fodaux

45. Suite la dcomposition de lEmpire carolingien, le royaume sest trouv durablement gouvern par un rgime fodal. Lemprise croissante exerce par les autorits fodales, sur ladministration locale de la justice, est apparue comme un vecteur essentiel de cette volution (1). Dans ce contexte, lintroduction de juges professionnels au sein de la Curia regis, a constitu la premire raction de lAutorit royale (2). 1) Lemprise fodale initiale sur ladministration territoriale de la justice 46. En succdant lEmpire romain dOccident, tomb en 476, la Monarchie franque a cherch maintenir les institutions administratives hrites de la Gaule romaine, en les conciliant avec la tradition germanique. Mais en raison de la nature de cette dernire, principalement populaire et patrimoniale, les ides dEtat et de droit public nont pu vritablement prosprer sous les mrovingiens et les carolingiens. Au contraire, celle-ci a constitu le terreau du fodalisme. Au lieu de se voir reconnatre une existence propre, la justice a t conue comme la dpendance dun fief ou dun privilge, favorisant ainsi son morcellement et son appropriation par les autorits fodales. 47. Sous la dynastie mrovingienne, la justice se trouvait fortement influence par le droit germain, impliquant un fondement essentiellement populaire. La juridiction de droit commun tait alors le mallum, cest--dire une assemble prside par le comte et compose de sept rachimbourgs. Tous les hommes libres
M. Bardoux, Les lgistes et leur influence sur la Socit franaise, Passim, Germer-Baillre, Paris, 1877, cit in V. Jeanvrot, op. cit., pp. 5-6.
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taient tenus de se rendre jours fixes auprs du mallum du comte : dune part, afin dapprouver ou de dsapprouver par leurs clameurs, les sentences qui y taient rendues ; dautre part, pour assurer les fonctions de rachimbourgs. Ces derniers, choisis parmi les hommes libres de races diffrentes, taient chargs de legem dicere, cest--dire dassister le comte en lui indiquant le contenu de la loi applicable chaque litige. Cependant, en raison de la difficult runir le peuple, ces runions furent rapidement rduites deux : lune au printemps et lautre lautomne. Dans lintervalle des runions, ladministration de la justice se trouvait suspendue faute de juges. Cette insuffisance va tre rectifie loccasion de la premire affirmation du pouvoir royale, sous le rgne de Charlemagne, avec le passage dune justice populaire une justice administrative. Le monarque carolingien va effectivement remplacer les rachimbourgs par les scabini, agents permanents et rtribus, initialement lus par le peuple, puis choisis directement par les missi dominici. Paralllement, loffice du comte va tre limit la prsidence des plaids publics relatifs aux affaires les plus importantes, et la prsence des hommes libres va tre limite trois plaids gnraux concernant les causes mineures. Cependant, bien que permanents, les scabins ntaient pas inamovibles, les missi tant chargs de destituer les incapables et de les remplacer par des personnes offrant la triple garantie de la naissance, dune quit reconnue et du savoir 197. 48. La juridiction des scabins devait nanmoins souffrir de linstitution des comts. Ces derniers correspondaient des circonscriptions dont le roi confiait ladministration des comtes, choisis parmi ses comites ou compagnons. Le roi ne disposant pas de ressources en argent suffisantes pour rmunrer les comtes, il accordait ceux-ci la jouissance dun de ses domaines, pour la dure de leur charge. Cette concession tait alors faite titre de bnfice, et tait rvocable comme la fonction comtale elle-mme. Parmi les nombreuses autres fonctions comtales, leurs titulaires se voyaient dlguer le droit de rendre justice dans ltendue de leur fief, mais par forme de commission tant seulement parce que les fiefs ntaient lors que de simples bnfices vie, et pour certain temps 198. Les scabini virent en consquence leur comptence territoriale restreinte proportionnellement la multiplication des comts. Progressivement, lindpendance des comtes vis--vis de lautorit royale sest accrue, en raison de lappropriation de leurs fonctions. Celle-ci
Suivant un capitulaire de 809, seuls devaient tre nomms ces fonctions, des hommes bons quales meliores inveniri possunt et deum timentes (les meilleurs qui puissent tre trouvs et craignant Dieu). M. de LHospital, Trait de la Rformation de la justice, in P.J.S. Dufey, uvres indites de lHospital, Chancelier de France, t. 1, Ambroise Tardieu Editeur, Paris, 1825, p. 249.
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rsulte dune confusion volontaire entre ces dernires et le bnfice, rapidement dsigne sous lappellation de comitatus. En 843, Charles le Chauve admit quun comte pouvait uniquement tre rvoqu par un jugement rendu au plaids gnral, cest--dire par ses pairs. Leur inamovibilit se trouvait ainsi reconnue. Toutefois, celle-ci tait attache au bnfice et lensemble des fonctions comtales, et non aux seules attributions judiciaires. Cette indpendance sest trouve de nouveau renforce par le capitulaire de Kiersy-sur-Oise de 877. Celui-ci prvoyait quen cas de dcs dun comte, survenu en labsence du roi, son fils pouvait tre autoris le remplacer provisoirement dans l'administration du comt, sous rserve de sa capacit. Cette mesure de circonstance, justifie par les guerres dItalie, devait bientt tre interprte comme une rgle gnrale posant le principe de lhrdit des fonctions comtales. La fonction judiciaire devait ainsi rapidement se trouver intgre dans la hirarchie fodale. Comme la relev Henrion de Pansey, La France tait couverte de fiefs, et dans chaque fief slevait un tribunal qui connaissait de toutes les affaires relatives la seigneurie. Ce tribunal tait compos du seigneur qui en tait le prsident, et de ses vassaux, cest--dire de tous ceux qui tenaient des fiefs sous sa mouvance immdiate 199. Le cadre juridique des relations entre le roi et le seigneur, tait celui de la suzerainet et non celui de la souverainet. Ils entretenaient un lien personnel reposant sur un engagement de fidlit rciproque. En sa qualit de vassal, le seigneur tait tenu vis--vis du roi, de devoirs daide militaire et de conseil, qui constituaient la contrepartie de la concession du fief. En revanche, le monarque ne disposait daucun pouvoir direct sur la fonction judiciaire du seigneur, de sorte quil ne bnficiait daucune autorit sur ce dernier concernant lexercice de cette comptence. Le seigneur tait en consquence souverain et irrvocable dans ses fonctions justicires. Pourtant, ainsi que le souligne le Professeur Timbal, le droit de justice tait devenu si essentiel la fin de lpoque franque, que le seigneur tait souvent qualifi de seigneur justicier , et sa seigneurie de seigneurie justicire 200. Face la rticence des vassaux changer leurs pes en critoires , les seigneurs se firent cependant remplacer partir du XIIIe sicle, par des reprsentants spcialiss dans la fonction judiciaire, et assists dassesseurs. Ces juges taient alors nomms et rvoqus par eux. Dailleurs, aprs la restauration de lautorit royale, cette absence dinamovibilit devait tre maintenue jusqu la fin de lAncien
Henrion de Pansey, De lAutorit judiciaire en France, Chez Thophile Barrois Pre, Paris, 1818, p. 158. P.-C. Timbal, Histoire des institutions publiques et des faits sociaux, Dalloz, Prcis Dalloz, Paris, 1970, p. 175.
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Rgime. Au terme de lordonnance de Roussillon de 1563, il tait ainsi prvu que : Lesquels (juges) ils (hauts justiciers) pourront leur plaisir et volont rvoquer et destituer de leurs charges et offices sinon le cas que leurs dits offices en eussent t pourvus pour rcompense de services ou autre titre onreux 201. Un dit de 1645 devait encore renforcer le pouvoir des seigneurs, en les autorisant rvoquer les juges nomms titre onreux ou titre de rcompense. Ils devaient alors seulement sacquitter dun prix correspondant celui de la charge de judicature 202. Cette volution, contraire celle connue par les offices royaux, fut inspire par les lgistes de la Curia regis. En refusant linamovibilit aux juges seigneuriaux, le monarque confortait la confiance des justiciables dans la justice royale 203. 49. Linstitution des scabins devait galement se trouver amoindrie du fait de lessor de la justice ecclsiastique. Celle-ci exerait essentiellement, lorigine, une juridiction spirituelle. Cependant, en raison de son efficacit par rapport aux justices sculires, et du renforcement de la puissance politique de lEglise sous lautorit du pape, sa juridiction sest progressivement tendue la sphre temporelle. Lchelon de droit commun, pour lexercice de la justice ecclsiastique, tait le diocse. En sa qualit de premier pasteur de ce celui-ci, lvque apparaissait alors comme le juge ordinaire. En effet, ainsi que le soulignait Babeau, lvque renferme toute la puissance spirituelle que Jsus-Christ a donn ses aptres pour le gouvernement de son Eglise 204. Cependant, tant dans limpossibilit concrte dadministrer eux-mmes la justice, les vques prirent lhabitude de dlguer cette comptence un official. Il sagissait dun membre du clerg diocsain, mandataire rvocable de lvque, autour duquel sorganisait lofficialit diocsaine. Cette rvocabilit tait justifie par la volont des vques de remdier linstitution de larchidiacre apparue lpoque franque. Forts de lindpendance qui leur avait t accorde, les archidiacres staient progressivement appropris la justice qui leur
Article 27 in fine. Cit in L. Ducom, De linamovibilit de la magistrature, thse de doctorat, d. Y. Cadoret, Bordeaux, 1902, p. 29.
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L. Ducom, op. cit., p. 31.
il se pratique notoirement, et se juge tous les jours la Cour que les offices des seigneurs, non pourveus pour cause onreuse ou rmunratoire, peuvent tre destituez par la seule volont du seigneur et sans expression de cause. Et ainsi les seigneurs taient juges et parties tout ensemble, Dieu sait quel mange se fait en la justice, combien dusurpations, combien dexactions se font sur le pauvre peuple, combien de procez sont gastez, combien de crimes de crimes sont tolrez, mme autorisez, combien dinnocens opprims, combien de pauvres gens chassez de leur bienet tout cela vient de ce que le juge nose contredire la volont de Monsieur, de peur quil ne change son office en une prbende de va-ten , in C. Loyseau, Cinq livres du droict des offices, Abel lAngelier, Paris, 2e d., 1613, liv. V, chap. IV, p. 555, n 9-10 et p. 559, n 35.
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A. Babeau, La province sous lAncien Rgime, t. 1, Firmin-Didot, Paris, 1894, pp. 177 et s.
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avait t simplement dlgue 205. Par ailleurs, il convient de rappeler de manire plus gnrale, que les membres du clerg infrieur comme les prtres, ntaient pas inamovibles. Sils jouissaient de pouvoirs sacrs, tels que leucharistie, les sacrements ou la parole de Dieu, ils demeuraient nanmoins soumis et subordonns aux vques. Linamovibilit ne leur sera accorde que de manire progressive par la couronne, et contre la volont des vques et de lEglise, par une succession dactes royaux : lordonnance du 29 janvier 1686, ldit davril 1695, les dclarations du 5 octobre 1726, et la dclaration du 15 janvier 1731. A linstar de lglise, les municipalits tentrent loccasion de cette priode de dsordre, de reconqurir le droit patrimonial quelles avaient eu par le pass, dlire elles-mmes leurs juges. Ainsi, plusieurs villes substiturent des magistrats lus aux dlgus royaux, pour prsider les mls ou plaids locaux. Comme la toutefois relev Martin-Sarzeaud : aprs la rvolution de 787, les villes qui ne furent pas assez fortes pour dfendre la plnitude de leur juridiction reconnurent au seigneur du territoire le droit de nommer un prvt ou bailli qui rendait la justice avec le concours dassesseurs choisis par les habitants . Dans ces conditions, les juges nomms par les seigneurs taient inamovibles. Certains seigneurs concdrent cependant certaines villes tablies dans leur fief, un droit de justice. Celui-ci tait alors exerc par des magistrats lus pour une anne, suivant les rgles dtermines par les chartes octroyes. 2) Lemprise royale progressive sur ladministration centrale de la justice 50. Dans ce contexte, la comptence judiciaire du roi est demeure trs limite lchelle du royaume, pendant toute la dure de la monarchie fodale. La justice royale se trouvait marginalise au niveau local, par les justices seigneuriales, ecclsiastiques et municipales. Son sige mme, la Curia regis, tait assimil une cour fodale en raison de sa composition. La complexification des affaires judiciaires et le dsintrt des vassaux vis--vis de celles-ci, vont toutefois permettre au roi de prendre le contrle de la Curia, par lintroduction dun lment professionnel au sein de cette dernire. De manire singulire, llimination de llment fodal au sein de cette cour, est contemporaine des premiers tats gnraux et de la premire puration de la magistrature.
Voir par exemple, louvrage du cur H. Poisson, La vie de Saint-Yves, d. Ouest-France, Rennes, 2003, pp. 41-42. De manire assez tonnante, lauteur y a consacrer un important paragraphe, aux archidiacres : Depuis le XIe sicle, larchidiacre avait perdu une partie des prrogatives qui le rendaient fort gnant pour lvqueDe dlgu et rvocable quil tait, ce dignitaire sarrogea une juridiction ordinaire et une position stable et se dressa souvent contre lvque .
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51. Jusquau XIIe sicle, le roi apparat essentiellement comme un seigneur fodal. Il runissait en consquence ses vassaux autour de la Curia regis, afin de dlibrer sur les questions dintrt gnral. Dans les affaires de justice, le petit nombre et la faible complexit des rgles de droit fodal, impliquaient moins une connaissance du droit que du bon sens de la part des prlats, barons et officiers du Palais sigeant auprs du roi. Cependant, comme le relve le Premier prsident Rousselet 206, lentre des fiefs dans le commerce et leur soumission aux rgles rgissant les transmissions et les modifications de proprit, a progressivement entran la comptence de la Curia regis pour connatre des causes des bourgeois et des roturiers en appel. Cette volution rendit ncessaire que ses membres soient instruits des diffrentes coutumes (consuetudines patrioe) invoques par les parties. Par ailleurs, les lgistes auxquels celles-ci recourraient pour la rdaction de leurs contrats, crivaient le plus souvent en latin et insraient des clauses issues du droit romain, lequel connaissait alors une priode de renouveau. Aussi, ds le XIIIe sicle, la Curia fut contrainte de se spcialiser. Le roi fut amen convoquer rgulirement des lgistes et des clercs, appoints par lui et spcialistes de certaines questions. Avec laugmentation des affaires, il prit lhabitude de faire prparer les affaires par des conseils de spcialistes des questions judiciaires ou financires, les curiales. Dans la premire moiti du XIIIe sicle, trois formations de la Curia se dessinrent en fonction des questions traites. Pour les questions politiques, le roi runissait ses familiers dans un Conseil priv . Concernant les questions financires, prirent place des gens dputs nos comptes chargs de recevoir les comptes apports par les baillis, et de prparer leur contrle. Enfin, pour les questions judiciaires, des auxiliaires furent admis sous le titre de clercs. Il devait en rsulter une division de la Curia en une Curia in concilio charge de gouverner, une Curia in compotis grant les revenus du royaume, et une Curia in parlamento exerant une fonction de jugement. Au sein de cette dernire formation, le rle des clercs saccrut rapidement, au point que, vers 1235, sous Saint Louis, la Curia regis se trouvait ainsi compose de deux groupes distincts : le groupe ancien des barons, prlats et grands officiers du Palais ; et un nouveau groupe constitu de professionnels spcialiss dans la science du droit, dsigns sous le nom de : magistri curiae ou camerae . Initialement choisis par la cour et non nomms par le roi, ces auxiliaires navaient pas voix dlibrative, ni le droit de formuler un avis sils ny taient invits. Par ailleurs, une ordonnance de Philippe le Hardi du 7 janvier 1277 rglementa leurs attributions : les uns, auditeurs, taient chargs dtudier les affaires et de prsenter un rapport rendant compte de la question et des
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M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 13.
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moyens de droit ; les autres, enquteurs, entendaient les tmoins et consignaient leurs dpositions par crit. Progressivement, tandis que les clercs prirent lhabitude dtre prsents non seulement lors des sessions judiciaires de la Curia, mais galement pendant la dure des intersessions, les membres de lancien groupe se limitrent assister aux runions politiques de celle-ci. Loin de les contraindre assister aux audiences, le roi prit acte de ces absences pour rduire la composition de la cour. A chaque session, il fit tablir une liste de service conduisant exclure de fait les seigneurs qui avaient jusqualors sig en tant que membres de droit. En novembre 1291, en dsignant luimme, par ordonnance, plusieurs auxiliaires pour le service des requtes, le roi fit passer ceux-ci du statut de simples employs celui de membres de la cour en les rigeant en conseillers du roi . Paralllement, vont tre carts du Parlamentum, les membres non juristes. Ainsi, Philippe le long exclut les prlats par une ordonnance du 3 dcembre 1319 : Il naura nulz prlaz dputez en parlement ; et li roys veut avoir en son parlement genz qui y puissent entendre continuellement sanz en partir, et qui ne soient occups dautres grans occupations 207. Enfin, par lordonnance du 11 mars 1344, Philippe de Valois permit aux conseillers du roi de prendre le pas sur les seigneurs qui taient demeurs au sein de la Curia. Dans ses mmoires, Saint-Simon devait crire : Voil comme de simples souffleurs, et consults pure volont, et sans parole qu oreille des juges seigneurs, ces lgistes devinrent juges eux-mmes 208. 52. De cette substitution des lgistes aux prlats et barons, devait dcouler une premire puration des officiers de justice. Confront la guerre contre lAngleterre, le roi convoqua les Etats gnraux de la langue doil Paris, le 2 dcembre 1355. Initialement chargs de voter des subsides en hommes et en argent, ceux-ci furent rappels suite la capture du roi la bataille de Poitiers. Runis le 17 octobre 1356, ils lirent quatre-vingt commissaires chargs de rgler et dordonner au nom des Etats, ce quils jugeaient convenable. Les Etats approuvrent les propositions des commissaires rendant les conseillers de la couronne responsables des malheurs du royaume et de la violation des promesses faites lors de la dernire runion et consignes dans lordonnance du 28 dcembre 1355. Ainsi lvque de Laon, Robert Le Coq, dclarait : Trop de mchefs sont advenus de leur fait au royaume de Francele peuple ne veut plus souffrir ces choses . Les Etats
Ordonnance du Louvre du 3 dcembre 1319, in E. J. de Laurire, Recueil des ordonnances des roys de France de la troisime race, vol. I, Imprimerie royale, Paris, 1723, p. 702. Saint-Simon, uvres compltes de Louis de Saint-Simon, pour servir lhistoire des cours de Louis XIV, de la Rgence et de Louis XV Tome treizime : mmoires sur le droit public de la France , J.G. Treuttel, Strasbourg, 1791, p. 57.
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demandrent la mise en accusation des conseillers du roi et la suspension de tous les officiers royaux. En outre, ils institurent un conseil compos de vingt-huit dlgus des trois ordres, chargs dassister le dauphin et qui auraient puissance de tout faire et ordonner au royaume, ainsi comme le roy, tant de mestre et oster officiers, comme de autres choses . Convoqus de nouveau le 5 fvrier 1357, les Etats gnraux exigrent que soient excutes leurs propositions. Celles-ci firent lobjet de lordonnance du 3 mars 1357, dont larticle 11 ne se bornait pas demander la mise en accusation et le jugement de certains officiers du roi, mais leur destitution en les dsignant nominativement 209. Par ailleurs, une commission de trente-six membres fut mise en place, afin de gouverner le royaume. Cependant, ds le mois davril, la noblesse et le clerg se retirrent du mouvement, tandis que la question de la suprmatie des Etats se cristallisait autour de la rvolte parisienne dirige par Etienne Marcel, dclenche le 22 fvrier 1358. La commission des trente-six dirige par lvque de Laon, continuait nanmoins gouverner le royaume au nom du prince. Ce dernier stant mancip de cette commission et ayant rprim la rvolte parisienne, runit de nouveaux Etats gnraux le 13 mai 1359, afin de faire rejeter le trait de Londres par lequel le roi cdait lAngleterre la moiti occidentale du royaume. A cette occasion, le dauphin fit rhabiliter les officiers qui avaient t destitus le 3 mars 1356. Par ses ordonnances des 28 novembre 1359 et 27 janvier 1360, il rorganisa toutes les cours de justice en limitant leur composition, en rservant la nomination de leurs membres son Conseil, et en procdant une nouvelle institution des officiers du Parlement. Concernant les magistrats qui navaient pas trouv place dans la nouvelle organisation, ceux-ci devaient obtenir de prfrence les offices vacants. De retour de captivit, Jean II devait confirmer les actes du rgent, en dclarant notamment fermes, tenables et valables tous les dons doffices royaux, par lordonnance du 14 octobre 1360. Lors de son avnement, Charles V confirma son tour lensemble des officiers du Parlement, par lettres du 28 avril 1364. Le maintien de ces officiers au sein du Parlement, apparaissait ainsi ncessaire la royaut.
Article 11 : Et comme justice ne peut estre bien garde ne maintenue, si ce nest par personnes qui soient bonnes, loyaulz, sages et expers, et meesmement de tel estat comme ceulz du conseil de nostre dit seigneur et pre, du nostre, des hostelz de luy et de nous, de la cour de Parlement, de la Chambre des comptes, des enquestes, des requestes qui sont les principaulz de tout le royaume et des dpendances, nous par bon avis, et pour plusieurs causes qui ce nous ont meu, avons priv et privons, deboutez et deboutons de tous les offices, services et conseilz de nostre trschier seigneur et pre, et des nostres, et seuz rappel comme indignes et mainz souffisans ; cest assavoir, maistre Pierre de la Forest, Simon de Bucy, Robert de Lorris, Enguerran du Petit CelierGeoffroy le Masnier, Le Borgne de Veaux, Jehan de Behaingue et Jean Tauppin .
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B . La stabilisation des juges professionnels dans la lutte contre les fodaux

53. En permettant au monarque de prendre le contrle de la juridiction situe au sommet de la hirarchie fodale, lmergence dun parlement distinct des autres formations de la Curia regis, et compos essentiellement de juges professionnels, a largement contribu laffirmation de la souverainet royale. La stabilit de ces juges a ainsi progressivement t renforce, dans le cadre de leur participation au rtablissement (1) puis laffermissement du Pouvoir royal (2). 1) Les juges professionnels, champions du rtablissement du pouvoir royal 54. Depuis la dynastie carolingienne, rendre la justice apparaissait comme le corollaire du maintien de la paix et de la protection de lensemble du regnum. Cette mission fut rige en idal sous la dynastie captienne, comme le rvlent les propos dHugues Capet lui-mme : La sublimit de notre pit na de raison dtre en droit que si nous rendons la justice tous et par tous les moyens. Les rois nont t institus que pour examiner avec perspicacit les droits de chacun, supprimer tout ce qui est nuisible et faire grandir tout ce qui est bon 210. De la mme manire, Eudes II, comte de Blois, crivait au roi Robert : que la racine et le fruit de loffice royal, cest la justice 211. La promesse du sacre par lequel le roi sengage maintenir son droit chacun, tmoigne pleinement cette image dun roi justicier. Cependant, la Curia des premiers Captiens ntait plus en mesure dassurer, comme au temps du Placitum Carolingien, la suprmatie du roi dans les affaires de justice. Si en principe, aucun seigneur ne pouvait refuser la comptence judiciaire de la Curia, tribunal royal fond sur la souverainet, le systme fodal de la justice sy opposait dans les faits. Dans le domaine royal, la Curia se voyait reconnatre la comptence de toute cour seigneuriale, savoir que le roi tait admis administrer la justice en tant que seigneur. Dans le reste du royaume, le roi ne disposait pratiquement daucun pouvoir judiciaire, sinon dans les rgions proches de Paris. Il tait dailleurs essentiellement amen connatre, lappel des seigneurs ecclsiastiques, des conflits opposant ces derniers avec des seigneurs fodaux ou des villes. Les seigneurs laques taient pour leur part, hostiles la juridiction de la Curia, et lui prfraient le procd de la guerre. Les rares hypothses dans lesquelles ceux-ci lui faisaient appel, concernaient des demandent darbitrages et non de
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Cit par A. Rigaudire, op. cit., p.235. Ibid., p. 236.
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jugement. Cest ce qui explique le faible nombre darrts recenss aux XIe et XIIe sicles : quatre au XIe sicle, et quatre-vingt-cinq entre 1137 et 1180 212. 55. Toutefois, lentre des lgistes au sein de la Curia regis, va conduire une reprise et une systmatisation de la thorie du roi justicier, en nonant toutes ses implications. Relevant que le roi se trouvait situ au sommet de la hirarchie fodo-vassalique et que tous les fiefs et arrires fiefs dpendent en dfinitive de lui, ils vont logiquement en dduire que toute justice mane de lui. En consquence, tout seigneur justicier doit ncessairement pouvoir tre soumis au contrle de la couronne, dans lexercice de ses fonctions judiciaires. Trois moyens furent alors dvelopps par les magistrats, afin dassurer la primaut effective de la juridiction royale sur les seigneurs. Le premier moyen rsidait dans la thorie des cas royaux. Selon celle-ci, le roi ne pouvant tre soumis en tant que souverain la juridiction dun infrieur, il rsultait que les procs concernant le roi peuvaient uniquement tre jugs par le tribunal royal, mme si les faits staient drouls dans une seigneurie. La liste des cas royaux ne fut jamais arrte, de sorte quelle tait extensible la volont du roi. Paralllement fut institue la rgle de lappel romano-canonique, permettant un justiciable de faire appel dun jugement devant un tribunal suprieur. Apparue dans le Midi puis tendue dans le Nord, cette procdure va progressivement atteindre lensemble des juridictions fodales. Les justices tant tenues en fief du roi, lappel apparaissait comme le moyen le plus appropri dassurer cette subordination. Le dernier moyen rsidait dans la prvention, fonde sur laffirmation suivant laquelle le roi tant source de toute justice, les seigneurs nexeraient pas la justice au nom dun droit inhrent la seigneurie, mais par simple dlgation tacite du roi. Aussi, le juge royal pouvait tre saisi par un justiciable, ou de son propre chef, dun litige relevant dun tribunal seigneurial, avant que celui-ci ne soit saisi 213. 56. Cest pendant cette priode, que fut prise la mesure fixant le sige du Parlement de Paris dans le palais mme du roi, assurant sa sdentarisation. Il semblerait que cette fixation ait t dcide par les articles 3 et 8 de lordonnance du 7 janvier 1277 214. Le Parlement ntait pas pour autant permanent. Sous le rgne de Saint-Louis encore, se tenaient trois ou quatre parlements par an. Larticle 2 de lordonnance de 1302 prvoyait que la chambre aux plets tenait chaque anne deux
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J. Ellul, Histoire des institutions Le Moyen ge, PUF, Quadrige, Paris, 1999, p. 282. Ibid., pp. 328-329.
A. Beugnot, Essai sur les institutions de Saint-Louis, F.G. Levrault, Paris, 1821, p. 154 ; J.M. Pardessus, Essai historique sur lorganisation judiciaire et ladministration de la justice depuis Hugues Capet jusqu Louis XII, d. A. Durand, Paris, 1851, p. 97.
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assises, aux vuictines de Touz-Sainz et aus trois semaines de Pques . En raison de laccroissement des travaux, ces deux sessions furent bientt spares par les seules vacances de Pques et les grandes vacances, du 8 septembre au 11 novembre. Comme les assises ne se tenaient pas de plein droit, une fois la session termine, le Parlement se trouvait dans limpossibilit de rendre la justice. Il ne pouvait en consquence statuer sur les affaires commences, et ne pouvait se runir que sur ordre du roi 215. Par une ordonnance du 17 novembre 1318, Philippe V devait nanmoins dcider que lorsquune session du Parlement sachverait, la liste du suivant serait immdiatement publie : (10 in fine) Et puis emprs toutes causes dlivres, le Parlement finira len le nouvel Parlement. Et si vieult li Roys et Ordenne, si comme dit est jusques tant que il, de certaine science, ayt ordon dou contraire . Les magistrats devaient, en consquence, demander le renouvellement de leurs fonctions chaque session. Nanmoins, en contrepartie du soutien apport pour asseoir le Pouvoir royal, Philippe le Bel accorda certains magistrats nominativement dsigns, loccasion de lordonnance du 23 mars 1302, la faveur de siger au Parlement de manire continue, sans avoir solliciter un tel renouvellement 216. Charles Loyseau devait justement apprcier lapport de cette ordonnance, dans le commentaire suivant : Le premier Roy qui rendit en France les officiers perptuels et non destituables fut Philippe le Bel qui, en lan 1302, aprs une recherche de rformation gnrale, destitua ceux qui avaient malvers, et confirma les autres en leurs offices, ordonnant quils ne pourraient tre destitus. Mais, mon avis, ce fut plutst un privilge quil donna aux bons officiers de son temps en rcompense de leur intgrit, quune rgle gnrale et perptuelle pour lavenir 217. Lirrvocabilit ou linamovibilit tait ainsi reconnue certains magistrats, titre de privilge personnel. Par deux ordonnances de dcembre 1319 et 1320, Philippe V tendit cette stabilit en supprimant les listes de service prvues chaque session du Parlement. Enfin, larticle 7 de lordonnance du 8 avril 1342 devait aller plus loin en organisant la fin de chaque session, comme la relev le Professeur Pardessus, une sorte de roulement entre les plus suffisants qui soient en nostre dit Parlement . Les magistrats taient rpartis laide dune commission entre les trois chambres 218. Cette division du
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J.-M. Pardessus, op. cit., pp. 166-167.
Article 8 : Il est ordonn que il soient rsident au Parlement continuement, especialement en la chambre des Plez, li chevalier et li las qui sensuivent : cest assavoir, messires Jeans de Meleun , Article 9 : Il est orden que il soient resident au Parlement continuement especialement en la chambre des Pletz, li clercs qui sensuivent : cest assavoir larchidiacre dOrliens . C. Loyseau, Cinq livres du droict des offices, Abel lAngelier, Paris, 2e d., 1613, livre V, chap. 3, p. 37, n 96.
218 217
J.-M. Pardessus, op. cit., p. 170.
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Parlement en plusieurs chambres, rvle cependant un autre phnomne. Le rtablissement et laffermissement de lautorit du monarque au sein du royaume, passaient par une multiplication et une complexification des juridictions royales. 2) Les juges professionnels, champions de laffermissement du Pouvoir royal 57. Dans ses Treize livres des Parlements de France de 1617, La Roche Flavin soulignait que le Parlement de Paris avait t lorigine, le seul et unique parlement du royaume. Il citait titre de comparaison les cas de lAllemagne, dans laquelle il ny a quune Chambre impriale , et de la Pologne, Royaume de plus grande estendue que la France, (qui ne dispose que d) une seule Cour souveraine . Mais il ajoutait immdiatement, que : la France est si populeuse, qu mesure que les grandes provinces du Languedoc, Guyenne, BretagneProvence et Dauphine furent runies la Couronne, mesmes les habitans estans naturellement litigieux et plaideurs, les Roys ont est contraints establir un parlement en chasque province et ville capitale dicelle pour la commodit des provinciaux et ce quils ne fussent contraints aller grands frais et incommodits, achepter chrement la Justice Paris 219. Cependant, il ne semble pas que laugmentation de la population du royaume, lie lextension de son territoire, ait t la premire cause de la multiplication des juridictions souveraines. Comme ont pris soin de le souligner des auteurs tels que le Premier prsident Rousselet et le Professeur Royer, il faut galement voir dans ce phnomne, des considrations plus politiques dintgration et dassimilation rflchie 220. A chaque fois que la royaut annexait un nouveau fief ou une nouvelle province, la mise en place dune juridiction souveraine permettait dancrer lAutorit royale sur la totalit de ce territoire. 58. Jusqu la fin du XIIIe sicle, le principe de lunit du Parlement issu de la Curia regis, fut maintenu. Le roi se contentait alors de dlguer des membres du Parlement de Paris, dans les provinces. Mais en 1290, il envoya des commissaires Toulouse, pour y tenir un parlement qui fut maintenu pendant trois ans. Par une ordonnance de 1303, il suggra dy installer un parlement permanent. Toutefois, en raison du rejet de cette proposition, il fallu attendre 1419 pour que soit cr le parlement de Toulouse. Au cours du sicle suivant cette date, sept nouveaux parlements ont t crs. Entre 1453, le Conseil delphinal de Grenoble fut transform en parlement. Puis, aprs lannexion officielle du Dauphin, il fut rig en parlement royal de Grenoble. A loccasion de la reprise de la Guyenne aux Anglais en 1451, le
219 220
Cit par M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 45. J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 55.
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trait dannexion prvoyait la cration dune cour souveraine Bordeaux. Aussi, la Haute cour prside par le grand snchal de Guyenne, fut remplace en 1462 par le parlement de Bordeaux. Suite au dcs de Charles le Tmraire et le retour du duch de Bourgogne la France, le parlement de Dijon fut substitu en 1477, aux Grands jours de Beaume. En 1499, Louis XII cra le parlement dAix, aprs avoir t dsign comme lhritier testamentaire du dernier comte de Provence. Cette cour souveraine remplaait le Conseil minent de la province. Seize ans plus tard, en 1515, Franois Ier rigea le parlement de Rouen. Celui-ci se substituait lEchiquier, ancienne cour des ducs de Normandie, qui avait t rendue sdentaire et permanente en 1499. Enfin, vingt-deux ans aprs lUnion de la Bretagne la France en 1532, un parlement de Bretagne fut install Rennes. Ce mouvement reprit au XVIIe sicle. En 1623, Louis XIII transforma le Conseil souverain du Barn en parlement de Pau, trois ans aprs le rattachement de cette province la France. Le mme monarque cra le parlement de Metz en 1633. Cette mesure fut nanmoins vivement conteste par lempereur dAllemagne, qui considrait le territoire des trois vchs concerns, comme une terre dEmpire. Suite la runion de la Franche-Comt la France, Louis XIV transfra le parlement de Dle Besanon, en 1676. La ville de Dle avait t choisie lorigine par les ducs de Bourgogne, et maintenue dans ses fonctions par lEspagne. En 1668, Louis XV cra le conseil souverain de Tournai pour couvrir la Flandre. Il fut lev au rang de parlement en 1686, puis fix Douai. Aprs lannexion dfinitive de la Lorraine et du Barrois, le parlement de Nancy fut tabli en 1766. A ct de ces parlements, lexpansion territoriale franaise conduisit la mise en place de conseils provinciaux. Ainsi, Louis XIII a maintenu le Conseil provincial dArtois cr par Charles Quint, suite la capitulation dArras en 1640. Le conseil souverain dAlsace a de la mme faon, t dfinitivement tabli Colmar en 1698. Il avait alors vocation remplacer les Rgences , anciens tribunaux impriaux. Enfin, aprs lacquisition de la Corse auprs de la Rpublique de Gnes, le conseil souverain de Bastia fut cr en 1660. 59. Ainsi, le royaume de France devait compter la fin de lAncien Rgime, treize parlements et quatre conseils provinciaux. Cette liste nest toutefois pas complte, et il conviendrait dy ajouter les conseils suprieurs des colonies, et les douze chambres des comptes. La stabilit des membres de ces juridictions, rsultait dans ce cadre, de plusieurs facteurs. Tout dabord, les cours tablies taient des juridictions souveraines, de sorte que leurs dcisions taient en principe insusceptibles dappel. Il en rsultait pour les magistrats, une certaine indpendance dans lexercice de leurs fonctions. Ensuite, la proportion des magistrats originaires du ressort de la cour, apparaissait importante au regard de sa composition intgrale. La rgle exigeant une composition mixte des cours, semble avoir t tendue tardivement lensemble du royaume. Applique la Bretagne lors 83
de la cration du parlement de Rennes, celui-ci devait compter une moiti de magistrats bretons originaires , et une moiti de magistrats 221 extraprovinciaires . Enfin, chaque cour souveraine correspondait une compagnie de magistrats. La compagnie disposait dune certaine indpendance, en contrepartie de quoi elle veillait sur le comportement de ses membres. Dans ce cadre, la discipline interne fut progressivement et pour partie transfre du roi vers les compagnies.
2 . La constitution dun corps judiciaire compos de magistrats inamovibles

60. Le dveloppement de la justice royale, caractris par une multiplication des juridictions au sein du royaume, va entraner une augmentation importante du nombre des officiers de judicature. Cette volution va favoriser llaboration dun statut juridique de loffice, dans le souci de rpondre aux besoins des grands services publics permanents 222 du royaume. Parmi les nombreuses autres fonctions qui vont tre confres titre doffice, dans le cadre de lmergence dune monarchie administrative, la fonction judiciaire se distingue par sa nature mme. En raison de sa qualit de premier attribut de la souverainet, non seulement les autres fonctions taient rputes dcouler delle 223, mais les juges taient en outre supposs faire parler le roi dans leurs sentences 224. Dans ces conditions, la dignit attache limportance de la fonction publique exerce, imposait que les officiers de judicature bnficient dune garantie particulire de stabilit. Dans cette perspective, les parlements du royaume ont pos les fondements de la reconnaissance de linamovibilit (A), avant que cette garantie ne soit consacre par le Pouvoir royal lui-mme (B).
A . Lmergence prtorienne de linamovibilit

61. Utilisant bon escient certaines attributions administratives venues complter leurs comptences judiciaires, comme le pouvoir denregistrement des
221 222
J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 57.
P. Sueur, Histoire du droit public franais, XV-XVIIIe sicle : la gense de lEtat contemporain Tome I : affirmation et crise de lEtat sous lAncien Rgime, PUF, Thmis droit public, Paris, 3e d., 2001, p. 274.
223 224
R. Mousnier, op. cit., p. 609. M.-F. Renoux-Zagam, Justice royale, op. cit., p. 794.
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lettres patentes, les parlements ont favoris la reconnaissance de linamovibilit des officiers de judicature. Ces cours souveraines ont effectivement consacr un principe de rvocation pour juste motif (1), dans un souci de protection de la fonction publique (2). 1) La rvocation pour juste motif, garantie en faveur du titulaire de loffice 62. Les rgles appliques aux offices laques devaient largement sinspirer du droit des bnfices ecclsiastiques. Deux raisons principales sont de nature justifier cette situation. Dune part, lexistence dune certaine analogie entre les offices et les bnfices rend possible un rapprochement des droits applicables : le bnfice constitue la rmunration dun office ecclsiastique, tandis que les profits de loffice correspondent la rmunration dune fonction sculire. La comparaison pouvait apparatre dautant plus aise, que nombre de clercs taient affects des offices sculiers, comme ctait le cas de certains conseillers au sein des parlements. Dautre part, le droit canon tait enseign au sein des universits. Lappellation initiale de clercs pour dsigner les lgistes de la Curia regis, indpendamment de leur statut laque ou ecclsiastique, sexpliquait essentiellement par le fait que ctait l le nom qui tait donn ceux qui avaient t instruits dans les coles. En outre, dans lexercice de leurs fonctions de magistrats ou davocats, les membres de juridictions royales taient naturellement amens rechercher leurs arguments dans les textes de droit canon, et les textes des dcrtales relatifs au droit du bnficier taient souvent invoqus par les parties dans les litiges relatifs aux offices 225. Lune des principales caractristiques du bnfice ecclsiastique, rsidait dans sa perptuit. La rgle avait t pose par les plus anciens conciles, et tait lie au caractre indlbile de lordination. En effet, le bnfice visant assurer la subsistance du clerc appel exercer des fonctions ecclsiastiques, sa dure salignait ncessairement sur celle de ces dernires. Dans ce cadre, le fait pour le bnficier de ntre dchu de son office que pour juste motif , tait considr comme constitutif dune rgle fondamentale du droit canon. 63. Cette application du droit des bnfices ecclsiastiques aux offices, va se dvelopper au travers de la pratique de la rception des officiers par les cours souveraines, et notamment par le Parlement de Paris. Avec laffirmation et la professionnalisation de celui-ci, il fut progressivement admis compter du XIIIe sicle, que les actes royaux ne pouvaient tre excutoire qu condition davoir t pralablement enregistrs et publis. En consquence, un officier nomm par le roi se trouvait dans limpossibilit dexercer ses fonctions tant que la cour souveraine comptente navait pas arrt que ses lettres de commission seraient enregistres. Le
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E. Blum, Lorigine de linamovibilit des offices royaux, Universit de Paris, Paris, 1926.
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Parlement de Paris disposait ainsi du pouvoir de suspendre lexcution des lettres de commission et de recevoir les oppositions des personnes lses. Ainsi, un officier qui prtendait avoir t destitu tort, pouvait former une opposition devant la cour, lentrinement par enregistrement des lettres dsignant son successeur. Ce dernier pouvait toutefois solliciter du roi, des lettres de jussion pour obtenir lenregistrement des lettres. Dans ce cas, il semblerait que la cour dcidait de rsister le plus souvent aux ordres royaux, et quil soit devenu dusage au dbut du XVe sicle, quelle ne cde quaprs la troisime sommation 226. Afin de prvenir de telles oppositions, le roi fut progressivement amen prciser dans les lettres de commission du nouvel officier, les motifs qui avaient justifi la rvocation de son prdcesseur. Les raisons admises par les cours souveraines taient, entre autres, celles lies linsuffisance ou lincapacit dun juge 227, aux crimes ou aux dmrites professionnels 228, au fait pour un officier davoir administr un territoire dont il tait originaire malgr la lettre des ordonnances 229, ou encore la maladie 230. 64. Lorsque le motif de la rvocation ntait pas indiqu dans les lettres de commission, la cour souveraine ouvrait doffice une enqute afin de dterminer les causes de celle-ci 231. La cour prit lhabitude denvoyer une reprsentation auprs du roi, en vue dobtenir une explication orale. Cette reprsentation rendait ensuite compte au parlement de la situation. La cour jugeait les motifs donns suffisants, notamment lorsquil y avait des raisons de conserver le secret sur ceux-ci 232, ou lorsque le roi prcisait que lofficier navait pas t rvoqu mais simplement chang demploi en raison de son ge avanc. Ainsi pour illustration, dans ce dernier cas, le Parlement de Paris avait initialement refus de recevoir le nouveau bailli de Senlis,
226 227
Arrt du parlement de Poitiers, 17 fvrier 1423, in Arch. nat., X1a 9197, fol. 292 v.
Exemple de la destitution du bailli de Chartres pour insuffisance reconnue aprs enqute du Parlement (1416), in Arch. nat., X1a 1480, fol. 69 v. Exemple de la destitution dun clerc pour malversation dans de la cadre de la confiscation des biens des juifs (1312), Olim, t. 3, p. 615, n X1 ; de mme, la destitution dun huissier pour demeritis (1346), in Arch. nat., X1a 10, fol. 363. Exemple de la destitution de bailli de Lille natif de cette ville (1335), in Arch. nat., X1a 3, fol. 420 v ; de mme, la destitution dun huissier en Hainaut (1343), in Arch. nat., X1a 9, fol. 414 v.
230 231 229 228
Exemple de la rvocation dun sergent atteint de la lpre (1351), Table de Lenain v offices.
Exemple de louverture doffice dune enqute suite la nomination dun matre des requtes cette charge, suite la condamnation de son prdcesseur, coupable de forfaiture (arrt du 15 juillet 1558), Arch. nat., X1a 1589, fol. 9 v. Exemple dune enqute officieuse propos de la rvocation du Sieur de Lafayette, snchal du Boulonais, in Arch. nat., X1a 1525, fol. 189-193.
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dans la mesure o il estimait que son prdcesseur qui avait t destitu, navait pas dmrit. Or, la reprsentation envoye par le Parlement stant enquise de la situation, il lui fut rpondu que la destitution se justifiait par le fait que le bailli tait vieil et ancien et ne povoit chevaucher pour purger son baillage des bandits et ennemis . En outre, il lui fut prcis quun autre tat, plus adapt lge du bailli, lui avait t attribu 233. Cependant, dans les hypothses o le roi ne donnait aucun motif de nature justifier la destitution de lofficier, la cour souveraine recevait lopposition de ce dernier et pouvait arrter de surseoir doffice lenregistrement des lettres de nomination du nouvel officier. Linfluence du droit canon rvlait ici toute sa vigueur. En ce sens, dans la plaidoirie prononce devant le Parlement de Paris en faveur de Jean de Servaille, Snchal du Limousin dont loffice avait t rappel au Grand Conseil, il fut rappel quun officier ne pouvait tre dsappoint sans cause raisonnable et allgu sicut in beneficiis ecclesiarum quia qui potier est tempore potaor est jure 234. Cette influence du droit canonique allait plus loin dans la mesure o elle permettait galement de fonder des arguments, directement lencontre des officiers qui avaient t malgr tout maintenus dans leur office, en vertu de lettres patentes octroyes par le roi. A titre dillustration, il est possible de citer une plaidoirie du 29 janvier 1483, faisant suite la destitution dofficiers par Louis XI, et au maintien de leurs successeurs par lettres patentes. Selon cette plaidoirie, ces lettres taient inciviles et draisonnables , contraires au droit civil et au droit canon. Les opposants partaient de lide que, ayant t pourvus canoniquement dun office, ils ne pouvaient en consquence tre destitus sans juste motif. A dfaut, ils estimaient que la rgle canonique concessione prebendarum quils appelaient inexactement in vigorem , selon laquelle tout homme qui reoit un bnfice dun homme vivant, en doit tre repell . 65. Cette jurisprudence suivant laquelle un officier ne pouvait tre destitu sans cause, se trouvait pleinement consacre au dbut du rgne de Louis XI, comme le relevait Philippe de Commines, snchal du Poitou, dans son Histoire de France 235.
233 234 235
Arch. nat., X1a 10, fol. 363. Arch. nat., X1a 9197, fol. 292 v.
P. de Commines, Histoire de France, t. 1, 6e d., p. 65. Pour lhistoire, dailleurs, ce mme Philippe de Commines se prvalu de cette jurisprudence lorsquil fut destitu de son office aprs le dcs de Louis XI, in Arch. nat., X1a 1493, fol. 3 r. Voir : E. Blum, op. cit., p. 20.
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2) La rvocation pour juste motif, garantie dans lintrt du service de la justice 66. Concurremment ou postrieurement linfluence du droit des bnfices ecclsiastiques, a t dveloppe lide selon laquelle la rvocation pour juste motif sinsrait dans ce qui pouvait tre conu comme une logique de bonne administration du service public, et en loccurrence, du service public de la justice. La personne de lofficier destitu bnficiait dune garantie, pour autant que celle-ci ft ncessaire au fonctionnement du service. 67. Cest ce qui ressort en dfinitive, de la thorie de la double puissance royale. Cette dernire tait invoque pour considrer quun motif de destitution, savrait ncessaire. Cette thorie fut notamment admise loccasion dun arrt du 26 juin 1396. Pour justifier le don fait par le roi dun office de gelier, Colin Fouquet, son avocat assurait que : que le roy a la disposition de tous offices, et mesmement des siens, et les puet destitue sans en enqurir la cause, et par espcial quant il y a la cause . Cependant, les Requtes de lHtel prirent cause pour lofficier priv de son office, reconnaissant par l que le roy a deux puissances : lune absolue, lautre ordonne 236. Aussi, dfaut de cause, la rvocation ne pouvait sembler lgale. Le lien entre cette rgle et la garantie du service de la justice, fut explicit et prcis dans un procs de 1421. Dans sa plaidoirie contestant linstitution de Desre Wetin dans un office de garde de la monnaie de Tournai, en substitution de Jehan Bernart, lavocat de ce dernier nona que : cet office, comme autres offices de justice, sont offices du roy et de la chose publicque, et servent le roy et la chose publicque et on ne les doibt pas rvocquer sans cause et quant on despointe ung officier soubz umbre de cause, il convient cognoistre de la cause et oir sur ce partie, et ne le puet on dsapointier soubz umbre dune informacion 237. Cette distinction entre la personne du roi et la chose publique devait tre pousse par le Parlement, au point dattnuer la rgle selon laquelle les offices taient considrs vacants la mort du roi. Ainsi, loccasion de la destitution de Caries Carbonnel de son office de verdier de Valognes, par le Duc de Bedford 238 au profit dun anglais, Henri Tilleman, les Requtes de lHtel avaient fait valoir que : lautorit et plaine puissance (du roy) et mesmement ex certa causa sciencia . En outre, il tait considr que loffice avait vaqu au dcs de Charles VI quia per
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Arrt du 26 juin 1396, in Bibl. nat., 23679, fol. 97. Arrt des 5 et 19 juin 1421, in Arch. nat., X1a 4793, fol. 69 v.
Suite au dcs dHenri V dAngleterre le 31 aot 1422, son fils tait devenu roi sous le nom de Henri VI. Cependant, dans lattente de sa majorit, le Duc de Bedford assurait la rgence. Charles VI tant dcd le 21 octobre 1422, Henri VI tait devenu par suite roi de France.
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mortem desit velle . Cependant, le Parlement refusa cette destitution en considrant que : voirement, lauctorit du roy est grant et puet disposer des offices sa volent, mais sa volent est raisonnable et ordonne selon ses lois ; et seroit chose scandaleuse de despointier ainsi sa volent, sans cause, officiers . Pour lui, le don accord par Henri VI Caries Carbonnel, avant la mort du roi, tait suffisant car : ce avoit est comme duc, et pour ce que le royalme lui est depuis venu, il convenoit renouveller 239. 68. Concurremment la possibilit pour lofficier ls de ne pas tre destitu sans motif, la jurisprudence des cours admit quun officier ne pouvait tre rvoqu sans avoir t entendu 240. Il ne sagissait pas ici dune rgle issue du droit des bnfices, bien quil ait t possible de lui trouver une origine dans la lgislation romano-canonique, celle-ci admettant la perte du bnfice ipso jure. Il semble que cette rgle tait dj reconnue au moment de la runion des Etats gnraux en 1355. A cette occasion, les dputs des Etats estimrent que cette garantie devait tre carte lgard des officiers considrs comme responsables des dsastres du royaume, en arguant que les mfaits qui leurs taient prts, taient de notorit publique. Ce faisant, ils invoquaient une doctrine canonique. De leur ct, les officiers attaqus avaient fait valoir leur droit : lesdictz gouverneurs et officiers (ont) dictque injuste chose est quilz soient ostez de leurs offices sans eux ouyr, et quilz soffrent toute deffense . Mais il leur fut rpondu par les Etats, que : sont les faicts du mauvais gouvernement si notoiresquil nen convient pa recevoir allegations ne excusations 241. Au-del, une simple information ntait pas considre comme suffisante. Il tait ncessaire que lofficier bnficie au pralable dun procs contradictoire, loccasion duquel il lui serait possible de prsenter ses dfenses. Cest ainsi que le Parlement rforma le 20 mars 1417, une sentence des matres des requtes de lHtel, par laquelle ils avaient refus Jehan Poterne, notaire et secrtaire du roi, de prsenter ses dfenses contre les accusations de falsifications, corruptions et malfices. Il rforma galement la conclusion subsquente du procureur du roi, visant le priver de son office, de tous nouveaux offices royaux, de peine corporelle
Arrt du 2 juillet 1425, in Arch. nat., Xla 4794, fol. 104, et arrt du 28 novembre 1425, in Arch. nat., Xla 1480, fol. 336. Par exemple, il fut fait allusion cette rgle dans les conclusions du procureur du roi dans un procs de 1424, in Arch. nat., X1a 1480, fol. 309 r. F.-A. Isambert, Recueil gnral des anciennes lois franaises, depuis lan 420 jusqu la Rvolution de 1789, t. 4, Belin-Le-Prieur, Paris, pp. 786-787, n 13 ; R. Delachenal, Journal des Etats gnraux doctobre 1356, Nouvelle revue historique du droit, 1900, p. 446.
241 240
239
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et publique de pilori, et de peine pcuniaire 242. De la mme manire, le Parlement invalida le don fait Henri de Vuerlop de loffice de tailleur de la monnaie dAngers, exerc jusqualors par Jehan le Besson, dans la mesure o si des fautes taient effectivement reproches ce dernier, celui-ci navait pas t appel : quod erat necessarium anteqam quis officiarius regis a suo officio deponi debeat 243.
B . La conscration formelle de linamovibilit

69. Sous linfluence de la jurisprudence parlementaire, il est finalement revenu lautorit royale, de consacrer formellement linamovibilit. Dans ce cadre, pour la partie de la doctrine qui la prfre la patrimonialit des offices, lordonnance du 21 octobre 1467 est traditionnellement prsente comme lacte fondateur de cette garantie. Cependant, en dterminant les cas de vacance dun office (2), cette ordonnance est venue complter une rgle antrieure, relative aux nouvelles nominations (1). 1) La vacance de loffice, justification exclusive de nomination dun nouvel officier 70. Afin de limiter le nombre de procs relatifs aux offices, la couronne fut amene rglementer les dons doffices. Ainsi, par deux ordonnances des 17 mars 1337 et 9 juillet 1341, Philippe VI prit soin de dclarer nuls les dons doffices et de bnfices faits par le roi, si ces derniers ntaient pas effectivement vacants : Pour efchiver les granz inconvenienz qui seftoient enfui ou temps paff, & encores denfuioient chacun jour , il ne sera plus donn aucun office ou bnfice avant ce que ils ne vacaffent de fait 244. Confront lhypothse croissante doffice pourvus par plusieurs personnes, Louis XI devait trouver une solution dans le droit canonique. Dans un mandement adress au Parlement le 14 juin 1464, il recommanda aux juges de laisser jouir les personnes qui avaient t pourvues les premires, faisant ainsi application de la rgle canonique : prior tempore potior jure . Louis XI ritra cette exigence par des lettres closes du 22 octobre 1469, en dfendant au Parlement : quaudit office de conseiller qui premier sera vacant en nostre dicte court, vous ne recevrez aucun, quelque don que nous en pourrions avoir
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Arrt du 20 mars 1417, in Arch. nat., X1a 62, fol. 186. Arrt du 7 septembre 1439, in Arch. nat., X1a 70, fol. 109. E. J. de Laurire, Recueil des ordonnances, vol. II, op. cit., 1729, pp. 120 et 166.
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faiet paravant la dicte vacation, sil na nouvel don ou provision de nous touchant iceluy office depuis la dicte vacation advenue 245. 71. Cette garantie fut appuye par une autre concession importante faite par la personne royale : le droit de prsentation en faveur des officiers de judicature. En vertu de celui-ci, le roi abandonnait son pouvoir de nomination discrtionnaire des officiers, au profit du droit pour les officiers de judicature dune compagnie, de prsenter la nomination, plusieurs personnes propres exercer les fonctions dofficier. Par ce biais, se trouvait renforc le contrle de la vacance effective de loffice pourvoir. La premire mesure en ce sens, revtait en principe un caractre strictement temporaire, justifi par les dbuts de la guerre de Cent ans. Par une ordonnance du 5 fvrier 1388, Charles VI accorda un droit de prsentation au chancelier et au Parlement, en prcisant quen cas de pluralit de choix, le plus capable serait choisi : (5) - Voulons et ordonnons que nul ne soit mis au lieu et nombre ordinaire dessus dit, quant le lieu vaequera, se premirement il nest tesmoingni Nous par nostre am et fal Chancelier et par les Gens de nostre dit Parlement, estre souffisant exercer le dit Office, et pour estre mis au dit lieu et nombre dessus dit ; et se plusieurs le requroient ou estoient ce nommez, que on preigne et lise le plus souffisant 246. Cette mesure devait acqurir un caractre permanent douze ans plus tard avec lordonnance du 7 janvier 1400. Ce texte visait aussi bien les membres du Parlement que ceux des juridictions infrieures, telles que les snchausses et bailliages. Laccent tait clairement mis sur la ncessit de pourvoir des personnes comptentes en droit, limitant encore le caractre discrtionnaire de la nomination : (18) Souffisans ; et samblablement que lon y en mette, se faire se peut, de tous les Pays de Que doresnavant quant les Lieux de rsidens et des autres Gens de nostre Parlement vacqueront ceux qui y seront mis, soient prins et mis par leccion, et que nostre dit Chancelier aille en sa personne en nostre Court de nostre dit Parlement, en la prsence du quel y soit faicte la dicte Eleccion, et y soient prinses bonnes personnes, sages, lettres, expertes et notables selon les lieux o ilz seront mis, afin quil y soit pourveu de telles personnes comme il appartient tel sige, et sans aucune faveur ou accepcion de personnes ; et aussi que entre les autres, len y mette de nobles personnes qui seront ce nostre Royaume, pour ce que les Coustumes des Lieux sont diverses, afin que de chascuns Pays ait Gens en notre dicte court qui coignoissent les Coustumes des Lieux, et y soient expers.
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E. J. de Laurire, C. de Pastoret, Recueil des ordonnances, vol. XVII, op. cit., 1820, p. G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 47.
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(20) Que quant les siges des Snschaucies et Bailliages de nostre Royaume, vacqueront, il y soit pourveu de personnes notables, sages, expertes et congnoissans en fait de justice, selon les Lieux et Pays o ilz seront assis ; lesquelles personnes soient prinses par bonne leccion sans faveur ou accepcion de personnes, et qui veulent demourer et faire rsidence sur leurs Offices en leurs personnes ; et se aucun autre en y a de present, il y soit ost pourveu par nostre dit Chancelier et nostre dicte Cour de Parlement, auxquelx Nous en donnons plain povoir et auctorit par ces prsentes ; les quelx Snschaux et Baillifs soient contens de leurs gaiges ordinaires sans dons ; et se il Nous plaist aucune chose donner aucuns d'eulz selon ce quilz auront bien servi, ce sera au bout de lan, et nen seront point assignez sur leurs Exploiz 247. 72. La rgle de la prsentation fut successivement raffirme sous le mme rgne, par lordonnance du 7 janvier 1407, des lettres du 8 mai 1408, et lordonnance du 25 mai 1413 sur la discipline du Parlement 248. Cette dernire affinait la procdure en prvoyant quune fois la vacance ouverte, une Commission de deux ou trois vaillants hommes de la Court de parlement ou autres sages et prudhommes devait tre lue par le chancelier et plusieurs membres du Conseil du roi. Cette commission tait charge de : sinformer diligemment, mais secrtement, tant nos advocats et procureurs de la Court de parlement, quelle personne sera bonne et idoine estre mise et colloque audict lieu qui lors vacquera ; et icelle information, faicte duement sera rapporte en nostredicte Court, en la prsence de nostredict Chancelier et de ceux de nostredicte Grand Conseil . Le choix des candidats se faisait ensuite par voie dlection, le scrutin tant publi 249. Puis, les personnes lues taient nommes par le roi. A compter de lordonnance de Montil-ls-Tours du 28 octobre 1446, la rgle applicable fut celle de la prsentation par le Parlement de trois candidats au roi, parmi lesquels celui-ci devait choisir un titulaire 250. 73. Les officiers du Parlement devaient bnficier ds le rgne de Philippe VI, dune garantie supplmentaire contre le risque de voir leur office donn une autre personne, sans que celui-ci ne soit effectivement devenu vacant au pralable. Par lordonnance du 11 mars 1344, il devait fixer la composition de la cour, en indiquant le nombre de membres de chaque chambre. Sur cette base, il fixa un tableau des prsidents et des conseillers prenant gage vie , et conserva aux
247 248 249
G. Martin-Sarzeaud, op. cit., pp. 47-49. M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 92.
Et ce faict, par scrutin duement publi, sera pourveu audict lieu la personne qui, par le moyen dudict scrutin, sera esleue .
250
C. Loyseau, Cinq livres, op. cit., livre V, chap. 3, p. 31, n 39-40.
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conseillers en surnombre leur titre et le droit de siger, sous rserve quils ne prendraient pas de gages. A nos amez et feaulz les gens tenanz nostre Parlement de Paris. (1) Ly Roys en son grand Conseil, par bonne et meure dlibration, a ordon pour lhonneur et profit de luy, et de son peuple, et pour plusieurs causes justes et raisonnables, que pour gouverner sa justice capitale, cest savoir son parlement, seront en son dit parlement, prenanz gaiges accoustumez, quinze Clercs et quinze Las, outre les trois Prsidens, qui ont gaiges separez, et autres que les dessus-diz, et sans ceux, qui ly Roys a donn leurs gaiges vie. (4) Et combien que moult grand nombre de personnes ayent t et soient s dessusdits Estaz, par ce meisme Conseil, les personnes cy-dessus nommes, sont Esleuz demourer, pour exercer et continuer les diz Estaz, aux charges accoustumez. Et toutes voyes se il plaist aux autres venir esdiz Estaz, et Offices, il plaist bien au Roy, que il y viengnent, mais ils ne prenront gaiges, jusques tant, que ils seront mis au lieu des susdiz nommez Zsleuz. (5) Les dessus diz au nombre demoureront continuelement ou dit parlement, pour faire leur office, et ne sen partiront durant le Parlement, se ce nest par la licence du Parlement 251. 2) Lnumration des cas de vacance de loffice par lordonnance du 21 octobre 1467 74. Une fois pose et garantie la rgle suivant laquelle un office ne pouvait tre donn un nouveau titulaire, hors le cas de la vacance de celui-ci, demeurait en suspend la question de la dtermination de ces cas. A dfaut dune liste exhaustive, la dtermination des cas de vacances relevait largement de la seule apprciation du roi. Les seules limites rsidaient dans le besoin quavait la couronne de recourir des officiers de judicature stables, et dans la jurisprudence des parlements concernant la rvocation pour juste motif. De manire assez paradoxale, eu gard au nombre datteintes dont firent lobjet les officiers sous son rgne, les cas de vacances furent arrts par lordonnance du 21 octobre 1467. Au terme de ce texte, ces cas taient fixs au nombre de trois : la mort, la rsignation, ou la forfaiture juge par un juge comptent.
Ordonnance du 11 mars 1344, reproduite in E. J. de Laurire, Recueil des ordonnances, vol. II, op. cit., 1729, pp. 219 et s.
251
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Loys, par la grace de Dieu, Roy de France, tous ceux que ces presentes lettres verront, salut. Comme depuis notre avenement la couronne, plusieurs mutations ayant ete faictes en noz offices, laquelle chose en est en la plus part advenue la poursuite et subjection danciens, et nous non advertiz duement ; par quoy ainsy que entendu avons et bien cognoissons estre vraissemblable, plusieurs de noz officiers, doubtant cheoir au dict inconvenient, de mutation et de destitution, nont pas tel zel et ferveur a nostre service quilz auroient se nestoit la dicte doubte ; scavoir faisons que nous, considrant que en nos officiers consiste, soubz nostre auctorite, la direction des faicts par les quelz est policee et entretenue la chose publique de nostre royaume, et que dicelluy ilz sont les ministres essentiaulx, comme mombres du corps dont nous sommes le chief ;voulant extirper deux icelle doubte, et pourvoir leur seurete en nostre dict service, tellement quilz ayent cause de y faire et perseverer ainsy quilz doivent. Statuons et ordonnons par ces presentes que desormais, nous ne donnerons aucun de noz offices sil nest vaquant par mort ou par resignation faicte de bon gre et par consentement du resignant, dont il apperre duement, ou par forfaicture prealablement jugee et declaree judiciairement, et selon les termes de justice par juge competent et dont il apperra semblablement ; et sil advient que par inadvertance, importunite de requerans ou autrement, nous faions le contraire, nous, des maintenant pour lors, le revocquons et adnullons et voulons que aucunes lectures nen soient faictes ne expediees, et si faictes estoient qne ne icelles, ne quelxconques autres que lon pourrait sur ce obtenir de nous, aucune foy, ne soit ajoustee, ne que, pour ce, aucun soit destitue de son office, ne inquiete en icelluy 252. Il est intressant de souligner que, parmi les motifs invoqus lappui de cette mesure, ressort nettement le souci dassurer le bon fonctionnement du service de la justice, et plus largement de la chose publique . Si la volont de rcompenser la fidlit des officiers loyaux ntait sans doute pas totalement exempte de ce texte, ce dernier visait surtout tirer les consquences des inconvnients de la nomination et de la rvocation discrtionnaires des officiers, par le roi. Cette garantie fut affine prs dun sicle plus tard, par les ordonnances de 1547 et 1560, interdisant de solliciter lattribution doffices dont les titulaires auraient forfait, tant quils nauraient pas t condamns par sentence dfinitive 253.
Edit du 21 octobre 1467, reproduit in E. J. de Laurire, C. de Pastoret, Recueil des ordonnances, vol. XVII, op. cit. 1820, p. 25.
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C. Loyseau, Cinq livres, op. cit., livre I, chapitre XIII, pp. 146 et s.
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75. Cependant, malgr lapport incontestable de ce texte, restait pleinement valide la thorie suivant laquelle les nominations faites par un roi ntaient pas opposables son successeur. De la conjonction de ldit et de cette thorie, devait rsulter ce que le Professeur Royer appelle : Linamovibilit pour un rgne . Ainsi pour illustration, par des lettres patentes du 13 mars 1341 254, Philippe VI reconnaissait que les officiers nomms vie, pouvaient tre rvoqus par le successeur du roi dfunt, bien quils naient pas mfait. De la mme manire, les Etats gnraux runis en 1484, aprs la mort de Louis XI, avaient considr les offices vacants per obitum principes 255. Cette thorie avait nanmoins connu une premire attnuation dans le contexte de la Guerre de Cent ans, sous linfluence du droit canonique. En effet, suite la capture et la dtention de Jean II par les Anglais, stait dgage lide selon laquelle existait, au dessus de la personne des rois, le royaume de France 256. Les officiers du roi devenaient ds lors les officiers du royaume. Ainsi tait-il dusage depuis Charles V, de confirmer les officiers royaux nomms par le roi dfunt. Il sagissait bien l dune attnuation de la thorie de linamovibilit pour un rgne , et non dune remise en cause de celle-ci, dans la mesure o la confirmation des officiers prenait la forme dune nouvelle nomination. Toutefois, en dterminant expressment les cas de vacances, lordonnance du 21 octobre 1467 devait offrir un argument srieux, lide suivant laquelle la mort du roi nemportait pas vacance des offices. Cest ainsi que la jurisprudence du Parlement va refuser, compter de la fin du XVe sicle, dadmettre la mort du roi comme ouvrant la vacance des offices, en ordonnant la rformation des lettres de provisions qui seraient ainsi libelles. Ainsi, dans un arrt du 12 juillet 1498, le Parlement va recevoir Picert, Bailli de Teurnaisis, charge de faire rformer ses lettres de provisions qui portaient loffice de bailli vacant : par ce que depuis le nouvel avnement la couronne le roy ny a pourvu 257. Nanmoins, cest surtout la position du Grand Conseil (du roi) qui, oriente dans le mme sens que la jurisprudence du Parlement, va donner tout son relief cette rgle. A loccasion dun arrt du 20 dcembre 1498, le Grand Conseil semble en effet tre pass outre largument de la vacance de loffice pour cause de mort du roi per obitum principes, en ouvrant la procdure propos de lattribution de loffice de lieutenant de snchal dAnjoupour, pour lequel des lettres de provisions avaient t obtenues depuis
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F.-A. Isambert, Recueil gnral des lois, t. 4, op. cit., p. 465.
J. Masselin, trad. A. Bernier, Journal des Etats gnraux tenus Tour en 1484, Imprimerie royale, Paris, 1825, p. 85. Cette ide constituait aussi la justification des lois fondamentales du royaume relatives la continuit et lindisponibilit de la couronne, ainsi qu linalinabilit du domaine.
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Arrt du 12 juillet 1498, in Arch. nat., X1a 4839, fol. 313 r.
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lavnement du nouveau roi Louis XII. Sous limpulsion de cette jurisprudence, les rois successifs, Charles VIII, Louis XII et Franois Ier, vont modifier le sens de leurs ordonnances afin de mettre un terme aux procs interminables qui pouvaient tre soulevs par les officiers destitus sous le prcdent rgne. Aussi, il ne va plus sagir pour eux de nommer nouveau les officiers, mais simplement de maintenir ceux des officiers qui taient en possession dun office leur avnement. Par exemple, la mort de Louis XI, des lettres patentes du 29 janvier 1483 avaient confirm les droits des officiers qui taient en jouissance de leur office la mort du roi 258. Comme le relve Edgard Blum, cette ide ressort trs clairement dans larrt du Grand Conseil du 3 avril 1516 259. A partir du XVIe sicle, les lettres de confirmation vont apparatre comme une simple formalit fiscale. Aussi, malgr la teneur des ordonnances de confirmation, loffice va uniquement tre considr comme vacant dans lhypothse o lofficier ne prendrait pas de lettre de confirmation. Nanmoins, la rigueur de cette dernire rgle va son tour tre attnue par des lettres dHenri II des 27 avril 1540 et 30 mars 1548. Celles-ci vont effectivement proroger successivement le dlai imparti aux officiers pour obtenir des lettres de confirmation. Dans les mmes registres, il apparaissait galement que le dfaut de demande de lettres de confirmation, se trouvait seulement sanctionn par la suspension ou linterdiction dexercice de loffice, et non par sa vacance. 76. Dans ces circonstances, Albert Desjardins avait raison de dsigner lordonnance du 21 octobre 1467, sous lappelllation de : titres authentiques de linamovibilit en France . En accordant cette garantie de stabilit lensemble des magistrats, le roi leur assurait par l, une certaine indpendance personnelle dans lexercice de leurs fonctions.
SECTION 2 . Une garantie dindpendance conforte par lmancipation de la magistrature

77. Si les critiques formules par Michel Debr lencontre de linamovibilit, se trouvaient fondes la veille de la Vme Rpublique, il en allait autrement lors de la survenance de la Rvolution franaise. Loin de placer les magistrats dans une situation de dpendance vis--vis de la couronne, linamovibilit
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Arch. nat., X1a 4825, fol. 106. Arch. nat., U 625, fol. 699. Voir : E. Blum, op. cit., p. 9.
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tait alors honnie des rvolutionnaires, pour avoir enfant dun gouvernement des juges sous lAncien Rgime. A la fin du XVe sicle dj, la stabilit assure par lordonnance du 21 octobre 1467, conjugue limpossibilit matrielle pour le roi de superviser lactivit de lensemble des juridictions royales, avait garanti aux magistrats une certaine indpendance dans lexercice de leurs fonctions. Toutefois, par le truchement de la justice retenue et des diffrents cas de vacance prvus par cette ordonnance, le monarque conservait un contrle sur ladministration de la justice. Mais, en contribuant au dveloppement de la patrimonialit des offices ( 1), tout en maintenant les comptences extrajudiciaires des parlements ( 2), le roi devait rompre lquilibre initialement assur par linamovibilit. Alors quelle constituait lorigine, une garantie personnelle de stabilit en faveur de chaque magistrat, linamovibilit est devenue synonyme de garantie dindpendance de la magistrature dans lexercice dune fonction politique.
1 . Lappropriation de la justice par les magistrats parlementaires

78. Le dveloppement de la vnalit puis de lhrdit des charges de judicature, partir de la fin de la Renaissance, se trouvait justifi par un double souci. Pour les officiers, il rpondait au besoin de slever dans la hirarchie sociale de lAncienne Monarchie, structure autour dune socit dOrdres . Pour la couronne, il sagissait de rpondre une exigence financire sans cesse croissante, en raison des vises hgmoniques du monarque au sein et au-del des frontires du royaume. Cependant, en autorisant les magistrats se recruter eux-mmes, la patrimonialit des offices devait ncessairement entraner terme, une appropriation de la fonction judiciaire par ceux-ci. Effectivement, alors que la vnalit tait initialement destine garantir son titulaire, une certaine matrise du prix de loffice (A), elle a volu dans le sens de lmergence dune inamovibilit patrimoniale de lofficier (B).
A . La vnalit des offices de judicature

79. La notion de vnalit des offices est impropre pour dcrire le phnomne dappropriation des offices, qui a caractris lAncien Rgime. La vnalit se limitait alors au seul prix de loffice. Dabord refuse par le Pouvoir royal en raison du principe de lindpendance de loffice (1), son autorisation a t conditionne par la distinction entre le prix et le corps de loffice (2). 97
1) Lindpendance de loffice, fondement du rejet initial de la vnalit 80. A lorigine, lide que les offices puissent tre vnaux, entrait en contradiction avec le principe mme de lexistence de loffice. Ce dernier tait conu comme une institution permanente fondamentalement distincte de toute personne physique. Selon le propos du Professeur Wolter, lobjet mme de loffice tait de rendre lactivit de lEtat indpendante de la faiblesse humaine et faire en sorte que son action soit pleinement efficace en pratique. Aussi, le titulaire de loffice ne pouvait logiquement tre considr comme le propritaire de celui-ci 260. 81. Ds les Etats gnraux de 1356, lordonnance rendue stait fait fort de prohiber la vente ou le louage doffices appartenant au fait de la justice . Le roi lui-mme devait aller dans le sens que les Etats gnraux, compter du milieu du XVe sicle, allant jusqu dicter des peines contre ceux qui contreviendraient cette rgle. Dans son ordonnance davril 1450, Charles VII justifiait cette mesure par la ncessit de voir les offices pourvus par des personnes comptentes : Voulant que nos offices soient donns et confis gens suffisans et idoines, libralement de notre grce et sans aucunes choses payer, afin que sans excution, ils administrent la justice 261. Par lordonnance de Montil-ls-Tours davril 1453, Louis XI devait raffirmer la rgle avec force, en appuyant sur les sanctions encourues en cas de violation de celle-ci : Que dornavant, nos dictz officiers et conseillers ne reoivent aucune promesse ne don daucune chose meuble ou immeuble, pour faire avoir nobtenir aucun desdictz offices de nous, sur peine nos officiers et conseillers, de payer nous le quadruple dautant comme leur auroit st promis, donn ou baill, et dencourir nostre indignation et den estre puniz grievement . Devant la rsistance de la vnalit officieuse des offices, Charles VIII devait ajouter aux sanctions temporelles, une sanction spirituelle, en instituant la religion du serment. Lordonnance du 11 juillet 1493 prvoyait effectivement que le magistrat devait, avant dtre institu ou reu, prter serment devant Dieu quil navait pas achet ou lou son office : (68) Nous ordonnons que doresenavant aucun nachte office de judicature en noste royaulme, ne pour iceulx avoir, bailler, ne promettre, ne faire bailler ne promettre, par luy ne aultre, or, argent, ne chose quipolente, et de ce il soit tenu faire serment solemnel avant que institu et receu ; et il sest trouv avoir faict ou faisant le contraire, le privons et dboutons, prsent
U. Wolter, LOfficium en droit ecclsiastique mdival : un prototype de ladministration moderne, in Antonio Padoa-Schioffa (dir.), Justice et lgislation, Les origines de lEtat moderne en Europe, PUF, Librairie europenne des ides, Paris, 2000, p. 41.
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dudict office, lequel dclarons impntrable 262. Linstitution de llection des magistrats, devait constituer par la suite une raison supplmentaire pour la couronne, de condamner la vnalit des offices de judicature. Cest ainsi quen 1515, le Chancelier Duprat venu en visite au Parlement, au nom du roi, dclara : que le Roi tait bien dtermin maintenir les lections et empcher que les charges de la Magistrature soient avilies et deshonores par de mauvais choix . De la mme manire, la rgente estimait devant la mme cour en 1525 : quil navoit aucune crainte concevoir sur la vnalit ; que dsormais, il ne tiendroit quau parlement de procder llection suivant les anciennes formes 263. 82. Les Etats gnraux et le roi ntaient dailleurs pas les seuls critiquer initialement la vnalit des offices de judicature. Le Parlement lui-mme uvrait en ce sens. Les avocats du Parlement prenaient soin de rappeler loccasion de leurs plaidoiries que les offices ntaient pas in commercio hominum 264. Dans lhypothse o lune des parties reprochait lautre a ia vendu (son office) non obstant que cest office de iudicature , le procureur du roi requrait immdiatement que le coupable jure par serment que onques ne vendit ne ne volt vendre led office 265. Dans le cas contraire, le dfendeur ne pouvait soutenir ses prtentions. Les offices de juridictions contentieuses se trouvaient principalement concerns. Ainsi pour illustration, le Bailli de Meaux Jacques dOrmoy, stant vu reprocher davoir achet son office mille deux cents cus, il ne chercha pas nier. Toutefois, il prcisa que si son prdcesseur, Philippe de Poitiers, avait effectivement reu une telle somme, ctait du roi et non de lui 266. De la mme manire, Pierre Payon ayant t accus davoir donn ou promis de largent pour loffice de garde de scel Troyes, il chercha se disculper en indiquant : combien quil y a plusieurs offices que lon peut vendre, comme sergenteries . Nanmoins, la partie adverse prit soin de souligner la situation particulire des offices de judicature, en relevant quacheter un tel office : nappartient pas veu que cest manire de judicature et nest simile la sergenterie. Et suppos que roi suefre que telx offices se vendent, cest vray quant len a congi du roy de ce faire, ce que navait pas Paillon 267. Dans lhypothse o
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Ibid., p. 96. Ibid., p. 94. Exemple de larrt du 14 avril 1497, in Arch. nat., X1a 8324, fol. 229 v. Exemple de larrt du 22 avril 1407, in Arch. nat., X1a 4787.
Exemple issu de K. Weidenfeld, Les origines mdivales du contentieux administratif (XIVe-XVe sicles), Thse de doctorat, Lauteur, Paris, 1999, p. 159. Exemple de larrt des 15 et 30 octobre 1409, in Arch. nat., Xla 9187, fol. 165, 168 v, 169,189 v, 267.
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loffice tait considr comme dpourvu dun caractre patrimonial, il convenait daffirmer limprescriptibilit des litiges relatifs ceux-ci : nisi mediante titulo a fisco concesso . 83. Le principe de linterdiction de la vnalit des offices navait cependant pas pour objet de remettre en cause linamovibilit des officiers. Cette garantie et la vnalit apparaissaient bien comme deux notions distinctes. Tandis que linamovibilit correspondait linterdiction de dclarer un office vacant sauf cas de rsignation, de mort ou de forfaiture juge judiciairement, la vnalit se prsentait comme la vente dun office moyennant une somme dargent correspondant sa valeur. Si la vnalit tait rejete, en revanche linamovibilit tait dfendue. Ainsi, lorsque les Etats gnraux se runirent en 1484 suite au dcs de Louis XI, ils critiqurent la vnalit au nouveau roi Charles VII, et sollicitrent trois rformes : llection des juges par leurs pairs, linamovibilit des magistrats, et ltablissement dun traitement fixe 268. De la mme faon, linamovibilit devait trouver un appui de taille laube du procs des trois cents ans , en la personne du chancelier Bellivre. Celui-ci tait partisan dun quatrime Etat des gens de robe, et se faisait laptre de parlements puissants et honors. A cette fin, il souhaitait dune part, que les cours souveraines ne soient plus soumises la concurrence judiciaire du Conseil du roi, par la suppression des vocations, et dautre part, que les officiers de judicature bnficient tous de linamovibilit. En revanche, il sopposait la vnalit des offices pour des raisons essentiellement politiques, rsidant dans le risque pour le roi de ne plus contrler la nomination et la rvocation des officiers de judicature 269. 2) La reconnaissance de la vnalit, fondement dune emprise sur le prix de loffice 84. Bien que le principe fut celui de la prohibition de la vnalit des offices de judicature, le nombre de drogations celui-ci ne cessa de saccrotre, jusqu donner naissance une vnalit officielle publique partir de la fin du XVIe sicle. 85. Plusieurs justifications lgitimaient de prime abord le dveloppement dune vnalit officieuse prive. Dans le cadre du renouveau du droit canonique en France, les lgistes devaient sinspirer dune pratique sculaire dans le domaine ecclsiastique : la resignatio in favorem. Celle-ci permettait un clerc de rsigner son bnfice de son vivant en faveur dun autre clerc, sous rserve de respecter quatre conditions cumulatives : le clerc rsignataire devait avoir la capacit canonique requise ; la rsignation devait tre gratuite et faite entre vifs ; et le
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G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 104. R. Mousnier, op. cit., pp. 1133-1136.
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rsignant devait survivre vingt jours aprs lacte de rsignation. Cette dernire condition suspensive avait pour objet dempcher que la rsignation ne soit arrache in extremis, sans son consentement, un bnficier plus ou moins conscient. A dfaut de runir ces quatre conditions, la rsignation tait rpute nulle. Les canonistes modifirent cette pratique par le biais de la thorie juridique de la cause contractuelle. Selon celle-ci le nouveau titulaire du bnfice devait verser au rsignant une somme dargent correspondant au prix du bnfice, dfaut de quoi la rsignation tait rpute nulle. Le contrat avait donc pour objet le bnfice, et pour cause le prix acquitt. Afin de parer la critique du crime de simonie, les canonistes oprrent une distinction entre loffice et le droit de prsentation. Loffice ecclsiastique et ses fonctions spirituelles taient considres comme tant hors commerce, tandis que le droit de prsentation lautorit concdant le bnfice, tait susceptible de faire lobjet dun prix 270. A ct de linfluence du droit ecclsiastique, il semble que la vnalit de certains offices ait t admise relativement tt en raison de leur faible importance ou de leur caractre domanial. Il en allait ainsi des petits offices qui pouvaient faire lobjet dune rsignation vnale. Selon Katia Weidenfeld 271, il semblerait mme quelle ait acquis un certain caractre officiel, en tant expose devant le Chtelet de Paris. Nanmoins, il sagissait essentiellement de compensations pcuniaires correspondant aux frais de rsignation. Amen connatre dune telle situation, le procureur du roi ne condamna pas le contrat par lequel un office de verdier tait rsign au profit de Jehan de Lespinai, moyennant trente francs, estimant que : sil [Jehan de Lespinai] luy promist payer ses fraiz et despens, ce nest pas pour ce contract de vendicion 272. Dans certains cas cependant, la somme sense correspondre aux frais de rsignation, paraissait tout de mme trop excessive pour ne pas cacher une vraie vente. Ainsi, un avocat la Cour des aides fit admettre la rsignation dun office de sergent de grenier sel, moyennant le paiement dune somme de douze cus dor 273. Au-del, les rois avaient pris lhabitude ds le XIIIe sicle, daffermer les charges infrieures de judicature, comme le prvoyaient par exemple les articles 19 et 20 de lordonnance de Saint Louis de 1256. Ctait le cas des prvts qui se voyaient attribuer leur charge ferme, cest--dire par adjudication au plus offrant 274. Enfin, les offices domaniaux tels que les greffes, tabellionnages,
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P. Sueur, Histoire du droit public franais, t. 2, op. cit., pp. 277-278. K. Weidenfeld, op. cit., p. 157. Exemple de larrt des 17 et 26 novembre 1393, in Bibl. nat., 23679 fol. 7 et 8. Exemple de larrt du 29 mars, Arch. nat., ZIa 30, fol. 79 v. M.Rousselet, Histoire de la magistrature franaise, t. 1, op. cit., p. 17.
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notariats et gruries, pouvaient tre concds suivant une double modalit : soit ils taient donns ferme ; soit ils taient engags comme une portion du domaine incorporel de la couronne, en raison des droits domaniaux qui y taient attachs 275. 86. Cependant, le roi pouvait tre lui mme la source de latteinte au principe de linterdiction de la vnalit des offices. Ctait notamment le cas dans le cadre de trafics dinfluence. Ainsi accus par le procureur du roi de vendre ou marchander doffices , Jehan de Montfort, notaire royal avait essay de se disculper en invoquant les trafics dinfluence qui avaient suivi lentre des Bourguignons dans Paris. Il affirmait lappui : Savoisy et autres estoient auctour du roy ; en ce temps, quant un office vaquoit, le roy ne les donnoit que par le moien deulx et moyennant prouffit, mesmement doffices qui nestoient pas de judicature . Sans nier cette situation, le procureur du roi sanctionna Jehan de Montfort en estimant que la coutume ou lusage draisonnable ntait pas de nature lexcuser 276. Ctait galement le cas lorsque le roi accordait une grce individuelle. Pour illustration, Louis XI autorisa le receveur ordinaire de bailliage de Meaux rsigner son office au profit de lpoux de sa nice et de lui prendre et avoir tel prouffit quil en pourra avoir pour une foys 277. Il pouvait aussi accorder une telle grce afin daider un officier en situation dendettement 278. Le roi intervenait parfois par un prt dargent. En ce sens, le Professeur Mousnier cite le cas de Nicolas de Louviers, receveur des aides, qui reu huit cent livres du roi en 1451, pour luy ayder payer sa charge 279. Enfin, le roi pouvait rformer un arrt du Parlement, en dcidant dvoquer devant son Conseil une affaire relative une rsignation onreuse doffice. Ce fut le cas suite la confirmation de Jean de Merlo dans loffice de bailli de Saint-Pierre-le-Motier, le Parlement ayant constat que Guillaume de Neuville avait achet cet office pour cinq cents francs et une pension 280. Par ailleurs, le contrle juridictionnel du respect de linterdiction de la vnalit des offices devait connatre ses limites. Le principe dimprescriptibilit nisi mediante titulo a fisco concesso fut ainsi battu en brche par les avocats au Parlement. Ceux-ci invoqurent en effet ldit de Razille du 27 mai 1446, interdisant
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P. Sueur, Histoire du droit public franais, t. 2, op. cit., p. 279. Exemple de larrt du 2 mars 1424, in Arch. nat., X1a 4793, fol. 389. Bibl. nat., 5909 fol. 261. Exemple de larrt du 12 avril 1410, in Arch. nat., X1a 57, fol. 122. R. Mousnier, La vnalit des offices sous Henri IV et Louis XIII, PUF, Paris, 2e d., 1971, p. Exemple de larrt du 7 avril 1410, in Arch. nat. X1a 4788, fol. 457.
14.
280
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dinquiter les officiers qui avaient possd leur office pendant une dure de cinq ans. Si cette rgle avait t adopte titre provisoire pour les offices vacants entre 1418 et 1436, dans le contexte des dsordres ns de la guerre civile, elle fut nanmoins rige en principe gnral. Comme lcrivait Pidefer : puis que aucun a joy par cinq ans de ung office sans inquitacion, on ne le peut inquiter in possessorio neque in petitorio . La prescription quinquennale fut accueillie par le Parlement 281. A compter du XVIe sicle, furent galement invoques lappui de ce principe, des rfrences romaines. Pour illustration, dans un arrt de 1497, il fut fait rfrence la loi Imperatores, laquelle empchait jadis les dcurions majeurs condamns plus de cinq ans de relgation, de retrouver leurs fonctions leur retour 282. La raison invoque lappui de la prescription quinquennale, tait la ncessit dassurer la continuit de loffice. 87. La vnalit officieuse prive devait trouver son prolongement dans le dveloppement dune vnalit officielle, dcline en une vnalit publique et une vnalit prive. La vnalit publique tait celle par laquelle le roi cdait un office moyennant un prt dargent. Elle tait apparue sous Louis XII concernant les offices de finances, et avait t justifie par le souci dinstituer de nouvelles impositions. Franois Ier devait gnraliser cette pratique, en lappliquant indistinctement aux offices nouvellement crs, aux offices revenus lui en raison du dcs de leur titulaire nayant pas rsign, et aux offices confisqus par sentence judiciaire. Dun point de vue technique, lopration prenait la forme dune session doffice en garantie dun emprunt forc. Dans la mesure o ce dernier ntait jamais ou trs rarement rembours dans la pratique, lopration pouvait tre considre comme une vritable vente. Elle pouvait prendre deux formes : par adjudication pour les plus importantes, et de gr gr pour les autres. A compter du mois de mars 1523, le produit de ces ventes fut revers au Trsorier des parties casuelles en tant que recettes extraordinaires et non chiffrables lavance. En 1524, fut cr spcialement pour la gestion de la vnalit officielle publique, la Recette gnrale des parties casuelles. Linstitution devait bientt tre communment appele : bureau des parties casuelles. Louis XIV et Louis XVI devaient leur tour renforcer ce commerce, en crant au gr des guerres, des offices semestres ou trimestres, cest dire des offices dont les fonctions taient divises dans le temps, et qui prsentaient lavantage pour la couronne de pouvoir tre vendus sous forme de parts.
Par exemple, larrt des 6 et 10 mars 1489, in Arch. nat., X1a 8380, fol. v et 52 v ; de mme larrt du 10 janvier 1497, in Arch. nat., X1a 8324, fol. 55.
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Arrt du 10 janvier 1497, in Arch. nat., X1a 8324, fol. 55.
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88. La vnalit officieuse prive, dfaut davoir pu tre supprime, stait maintenue dans la pratique. Dailleurs, lapparition et linstitutionnalisation de la vnalit officielle publique devait la favoriser, dans la mesure o il apparaissait quitable de permettre un officier qui avait achet sa charge au roi, dfaut de remboursement du prt par ce dernier, de rentrer dans ses finances en dcidant de la cder au montant du prt vers au roi. Cependant, la couronne essaya de renforcer la vnalit publique au dtriment de la vnalit prive, en cherchant rduire le nombre des rsignations au profit du bureau des parties casuelles. Ce fut l l'objet de la rgle des quarante jours institue en 1534 par Franois Ier, laquelle prvoyait que le rsignant devait survivre quarante jours lacte par lequel il rsignait son office. A cette condition de temps, sajoutait lobligation de verser une taxe dun montant quivalent au quart de la valeur de loffice estim en Conseil (quart denier), et considre comme la transposition des rgles fiscales de mutation en matire de fiefs. La vnalit officielle prive tait ainsi pleinement consacre. Avant le versement de la taxe, le roi pouvait toujours exiger lannulation de la rsignation et loffice vendu au profit dun crancier ou donn son candidat. Mais une fois la taxe verse, lacceptation de la rsignation devenait dfinitive.
B . La patrimonialit des offices de judicature

89. Premire tape du processus dappropriation de loffice, la porte de la vnalit aurait pu demeurer circonscrite, si elle navait pas t complte par lhrdit, ni prcde par linamovibilit. Sous linfluence de lhrdit, le rgime du prix de loffice a t tendu au corps de celui-ci (1). Puis, sous limpulsion conjugue de la vnalit et de lhrdit des offices, les hypothses de vacance prvues par lordonnance de 1467, ont t rduites une seule (2). 1) La reconnaissance de lhrdit, fondement dune emprise sur le corps de loffice 90. A loccasion dune mesure de circonstance, Charles IX avait dispens les rsignant du versement de la taxe de transmission et de la clause des quarante jours, moyennant le versement en une seule fois du tiers de la valeur de loffice (tiers denier). Officiellement, cette mesure avait t justifie par lordonnance du 12 novembre 1567, qui lavait institue, au motif : que le roi veut empcher la ruine de plusieurs bonnes familles de nos subjects, lesquels, pour la volont et affection quils ont destre nos officiers, vendent la plus grande et claire partie des biens qui leur ont est acquis et dlaissez par leurs prdcesseurs, ou constituent rentes sur iceux pour acheter nos offices vnales, et advient que tost aprs ils dcdent sans
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avoir rsign les dits offices, lesquels par ce moyen sont perdus pour leurs femmes et hritiers . La mesure fut nanmoins successivement renouvele 283. Cependant, trente ans plus tard, par un dit de 1597, Henri IV devait revenir sur le systme des survivances, en demandant aux cours souveraines de faire respecter scrupuleusement la clause des quarante jours porte sur les lettres de provision. A dfaut, les lettres taient rputes nulles. Par des dits de dcembre 1597 et juin 1598, toutes les survivances furent rvoques. Mais pour chapper la rgle des quarante jours, le Professeur Mousnier relve que des hritiers nhsitaient pas recourir des procds malhonntes. Certains passaient une procuration pour rsigner aprs le dcs de lofficier. Dautres gardaient cach le dcs de lofficier, jusqu ce que le dlai de quarante jours soit atteint. Cest ainsi que, en 1599, la famille du prsident du parlement de Toulouse avait fait payer la taxe de rsignation douze jours aprs le dcs du rsignant, et la famille dun conseiller, cinq jours aprs. Dans ces deux cas, les corps des officiers de judicature avaient t conservs dans leur lit, comme sil sagissait de malades, pendant cinquante-deux jours pour le premier et quarante-cinq jours pour le second. Dans les provinces les plus loignes, lauteur cite encore pour lanecdote que la plupart des officiers ne demandaient plus de lettres de provision au roi, et se faisaient pourvoir par inscription sur un registre matricule, par les autres officiers. Le profit li aux mutations chappait ds lors totalement la couronne, de sorte quen 1600-1601, la gestion des offices par le bureau des parties casuelles ne produisait plus que 500 000 livres par an, dont 150 000 pour les seuls offices de judicature. 91. Dans ce contexte, et en raison des besoins pcuniaires croissants du roi, lis la centralisation et au renforcement du pouvoir lintrieur, ainsi quaux guerres lextrieur du royaume, la rgle des quarante jours devait de nouveau tre remise en cause. Ds 1597, le Jursiconsulte Jacques Leschassier avait rdig un projet ddit prvoyant que le roi pourrait accorder en fief ou en censive les offices, sous rserve de payer, pour les fodaux, le droit de relief et le rachat, et pour les censuels, les lods et ventes ainsi quun cens annuel. Ce systme aurait conduit un retour un rgime fodal chappant totalement au roi. Cest pourquoi, il fut prfr au projet de Leschassier, un systme dassurance par lequel le roi assurait une grce tous les officiers du royaume, en vertu de laquelle il les dispensait de la clause des quarante jours pour lanne en cours, sous rserve de payer une taxe annuelle gale au soixantime de la valeur de loffice fixe en Conseil. La taxe de rsignation (quart denier) tait rduite de moiti. En cas de dcs de lofficier, avant davoir rsign, sa
Ordonnance du 12 novembre 1567, Dclaration du 22 janvier 1568, Edit de juin 1568, cits dans F.A. Isambert, Recueil gnral des anciennes, lois, vol. XIV, op. cit., 1829, pp. 225-227.
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veuve et ses hritiers taient autoriss le vendre moyennant le paiement du seul huitime denier. Les parties casuelles, cest--dire ce qui concernait le droit annuel, le huitime denier et les offices vacants, furent affermes pour six ans Charles Paulet, Secrtaire de la Chambre du roi, pour 900 000 livres par an, puis 1 006 000 partir de 1605. Mais, suite lchec de la ferme des parties casuelles, un arrt du Conseil du 28 septembre 1613 confia cette comptence au trsorier des parties casuelles. Les consquences immdiates de linstitution de la Paulette ne sauraient tre ignores. Cette mesure consacrait lincapacit du roi assurer le retour des offices vacants aux parties casuelles, supprimait dans limmense majorit des cas les risques de vacances pour mort ou rsignation, et rendait difficile la dclaration de vacance de loffice pour forfaiture, ds lors que lofficier destitu avait pay pour avoir le droit de dsigner son successeur. 92. Lhistorique du systme de la Paulette jusqu la fin de lAncien Rgime mrite dtre prsent, dans la mesure o il rvle pleinement cette incapacit de la couronne assurer la gestion des offices. Le 20 septembre 1611, le Conseil de la rgence dcida le maintien de la dispense du respect de la clause des quarante jours, pour une dure de six ans compter du 1er janvier 1612. Suite linsistance des Etats gnraux favorables la suppression de la vnalit des offices, le Conseil rvoqua la grce le 25 janvier 1618. Par un arrt du 31 juillet 1620, le Conseil rtablit nanmoins la dispense pour une dure de neuf ans, en imposant un prt supplmentaire du trentime denier aux officiers nappartenant pas aux cours souveraines. Le Cardinal de Richelieu sopposa ds le milieu des annes 1620 la reconduction du droit annuel. Ainsi, dans un mmoire au roi de 1625, il crivait : Votre Majestne continra plus le droit annuel, bannira la vnalit des offices, deux sources de maux, prjudiciable son autorit et la puret de ladministration de la justice . Aprs la chute de la Rochelle en 1628, il ajoutait dans un nouveau mmoire au roi : Il fallaitne rtablir plus la Paulette quand elle serait expire dans un an ; abaisser et modrer les compagnies qui, par une prtendue souverainet, sopposaient tous les jours au bien du royaume 284. Mais en raison des guerres dItalie, le roi fut contraint de ngocier avec les officiers, ce qui conduisit la reconduction de la dispense le 21 dcembre 1630, sous rserve du paiement dun cinquime denier pour bnficier de lannuel. En revanche, le Parlement de Paris et les autres cours souveraines obtinrent aprs ngociations, le 22 aot 1631 pour le premier et le 25 novembre 1631 pour les autres, dtre uniquement soumis aux
284
R. Mousnier, La vnalit des offices, op. cit., pp. 291-292.
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conditions de ldit de Paulet. Entrant dans la guerre de trente ans, le roi fut de nouveau contraint par une dclaration doctobre 1638, de maintenir la dispense. Au terme de nouvelles ngociations, le Parlement de Paris et les autres cours souveraines bnficirent des conditions de ldit de Paulet. Par la dclaration du 29 avril 1648, le roi reconduisit la dispense, moyennant la suppression pour les officiers de quatre annes de gages. Bien que le Parlement de Paris ait t exempt, il fut la tte de larrt dunion du 13 mai 1648 crant lassemble de la Chambre Saint-Louis. En rvoquant la grce cinq jours plus tard, le roi dclenchait la Fronde parlementaire. Louis XIV devait rtablir le droit annuel et le reconduire rgulirement compter de sa dclaration du 15 janvier 1657. 93. De manire assez paradoxale, eu gard ses relations conflictuelles avec les cours souveraines, Louis XIV devait adopter une mesure renforant incontestablement la patrimonialit des offices. Un dit enregistr le 14 dcembre 1709 par le Parlement de Paris, supprima le systme de Paulet au profit dun systme de survivance compter du 31 dcembre 1710, moyennant le rachat de lannuel au seize denier de la valeur de loffice. Ainsi, les officiers, leurs veuves et leurs hritiers ou ayants cause pourraient en disposer comme de chose eux appartenanteet pour assurerla proprit diceux . De mme, la fixation du prix des offices par le Conseil fut supprime, au profit de sa libre dtermination par leurs propritaires. La rgence devait maintenir la survivance gnrale jusqu la dclaration du 9 aot 1722, puis la maintenir pour les seuls officiers des cours souveraines. Par la suite, le droit annuel fut renouvel rgulirement de neuf ans en neuf ans. Il devait mme acqurir une stabilit en ne dpendant plus de la seule volont du roi et de motifs pcuniaires. En effet, les dclarations de reconduction de cette grce, furent enregistres ds 1740 par la Cour des aides de Paris. Cet enregistrement ne faisait nanmoins pas obstacle la ncessaire intervention annuelle dun arrt du Conseil, destin ouvrir le droit annuel. Dans la pratique, la couronne montra une grande souplesse et une relative bienveillance lgard des titulaires doffices. Les lettres de provisions permettaient parfois au rsignataire dexercer concurremment son office avec le rsignant, voire que ce dernier continue exercer les fonctions de loffice aprs la dmission volontaire ou la mort du premier. Le Conseil du roi exigeait seulement en ce cas, que le rsignant continue payer le prt et lannuel jusqu ce quil cesse dassurer la charge de loffice 285. De la mme faon, le Conseil put accorder une famille, un dlai allant jusqu trente ans compter du dcs de lofficier, pour lui permettre de trouver une personne en ge pour en assurer les fonctions. Au-del, loffice tait dclar vacant au profit du roi 286. Au moment de la
285 286
Exemple de larrt du 25 septembre 1755, in Arch. nat., A.D., IX, 452. Exemple de larrt du 12 septembre 1748.
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rforme du Chancelier Maupeou, une nouvelle souplesse fut reconnue aux officiers. Ldit de Versailles de fvrier 1771, enregistr par la Chambre des comptes de Paris le 21 juin de la mme anne, prvit une nouvelle valuation des offices du royaume par dclaration des propritaires doffices , libres den fixer eux-mmes la valeur. 94. A compter du 1er novembre 1772, le droit annuel (soixantime denier) fut remplac par le centime denier de la nouvelle valuation. Par comparaison avec la Paulette , le nouveau systme fut appel la surette . Pour suppler la contribution des dpenses de guerre , le roi offrit par lettres patentes du 27 fvrier 1780, enregistres par le Parlement de Paris, la possibilit de racheter le nouveau droit annuel pour une dure de huit ans, moyennant le paiement dans un certain dlai, des six premires annes. Ainsi, la veille de la Rvolution, la patrimonialit des offices avait fait perdre au roi lessentiel de son pouvoir de nomination des officiers. Plus encore, elle avait entran la naissance dune vritable inamovibilit patrimoniale . 2) La rduction des cas de vacance de loffice, fondement dune inamovibilit patrimoniale 95. Les consquences de la vnalit et de lhrdit des offices sur linamovibilit, vont se concrtiser principalement par une rduction des hypothses de vacance prvues par lordonnance de 1467. Une comparaison entre les officiers de judicature et les officiers ecclsiastiques, peut ici tre ralise. A la diffrence des premiers, les seconds nont jamais bnfici, lgard des offices communs, de linamovibilit. Il ntait nullement prvu une garantie quivalente ou comparable celle dicte par lordonnance du 21 octobre 1467. Un officier ecclsiastique demeurait rvocable ad nutum. En revanche, il disposait dune protection comparable linamovibilit, lgard du bnfice ecclsiastique affrent. Selon le droit canon, le beneficium ne pouvait tre retir lofficier quen cas daction disciplinaire et dans le respect de conditions pralables trs strictes. Le bnfice tait li loffice en ce quil constituait lapplication concrte des paroles de Saint Paul : Celui qui sert lautel devra vivre de lautel 287. Il apparaissait comme une source de subsistance jointe loffice ecclsiastique. En consquence, il sagissait du droit confr un clerc de jouir vie des revenus dun domaine temporel, attach la fonction spirituelle dont il tait investi : cure, canonicat, piscopat 288. Mais loffice et le bnfice
287 288
Nouveau Testament, Premire Eptre aux Corinthiens, IX-13.
Au Moyen ge, les canonistes prsentaient le bnfice comme le Jus perpetuum percipiendi fructus ex bonis ecclesiasticis ratione spiritualis officii personae ecclesiasticae auctoritate
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ecclsiastiques constituaient bien deux lments distincts, plaant leur titulaire dans une situation juridique diffrente leur gard : rvocable ad nutum, dans le premier cas ; et en quelque sorte inamovible, dans le second. Loffice et le bnfice devaient galement tre distingus du droit de prsentation du clerc rsignant. Alors que les deux premiers taient concds de manire unilatrale par la hirarchie ecclsiastique, sans contrepartie financire, le troisime sinsrait dans une relation contractuelle entre le rsignataire et le rsignant, et donnait lieu au paiement dun prix. La situation a t en revanche tout autre, concernant les offices laques. Si linstar de loffice ecclsiastique, loffice de judicature tait initialement concd par voie unilatrale, sans contrepartie pcuniaire, son titulaire se voyait galement reconnatre la garantie de linamovibilit prvue par lordonnance du 21 octobre 1467. En revanche, il ntait nullement question de lui accorder lquivalent dun beneficium, de nature lui permettre de subvenir ses besoins. A dfaut la couronne le rmunrait par des gages prlevs sur le trsor royal. Lorsque la vnalit prive officieuse sest dveloppe, un droit de prsentation de loffice, comparable celui qui existait pour les bnfices ecclsiastiques, est apparu. Mais la vnalit des offices laques, et surtout la vnalit officielle, ont permis lmergence de quelque chose que le droit des bnfices ne connaissait pas, savoir le prix de loffice. Ainsi que cela avait t soulign prcdemment, la vnalit officielle publique prenait la forme dune session doffice, en garantie dun emprunt forc. Le montant de cet emprunt correspondait la valeur de cet office, et constituait le prix de loffice. Partant du principe quune personne laquelle le roi avait vendu un office, devait pouvoir rentrer dans ses finances, il fut admis quelle puisse revendre cet office son prix, donnant ainsi naissance la vnalit officielle prive. Le prix se substituait alors au droit de prsentation. Il sinsrait dans une relation contractuelle entre le roi et lofficier, ou entre lofficier rsignant et lofficier rsignataire. 96. Dans cette situation le roi ne pouvait plus retirer un office que sous deux conditions cumulatives : dune part, lexigence que soit remplie une des trois conditions alternatives parmi celles proposes par lordonnance du 21 octobre 1467 ; dautre part, lobligation sinon juridique au moins morale de rembourser le prix de loffice, dans le cas o loffice ne serait pas devenu vacant en raison du dcs non accompagn dune rsignation lgale de lofficier. De manire indirecte, le prix conduisait renforcer linamovibilit de lofficier, en raison de la complmentarit de la protection quelle faisait natre avec celle prvue par lordonnance de 1467.
Ecclesiae constitutum , cest dire le droit permanent recevoir les fruits de proprits ecclsiastiques tablies en considration de son office spirituel pour un ecclsiastique, sous lautorit de lEglise , in Bibliotheca canonica, i, V, Beneficium, art. 1, n. 6.
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La suppression de la rgle des quarante jours partir de la fin du XVIIe sicle devait, en ce sens, marquer une tape supplmentaire. En effet, cette mesure avait pour consquence dempcher la vacance automatique des offices pour cause de mort ou de rsignation. Avant le dcs de lofficier, celui-ci tait autoris rsigner jusque dans les derniers instants prcdant sa mort. Aprs la survenance de celle-ci, sa veuve, ses hritiers et ses ayant droits pouvaient immdiatement ou jusque dans la limite dun certain dlai, lui trouver un successeur. Ds lors, le roi ne pouvait plus retirer loffice que si deux conditions cumulatives taient runies : dune part, la forfaiture de lofficier devait tre judiciairement et lgalement constate ; dautre part, le roi devait lui rembourser le prix de loffice. Il en rsultait une inamovibilit non plus seulement viagre, mais hrditaire. En outre, dans la mesure o la couronne souffrait de difficults financires chroniques, elle tait rarement en mesure de respecter la seconde exigence. Aussi, linamovibilit durant la vie de lofficier, devenait presque absolue. 97. Au-del, cette situation devait fortement influencer la manire dont linamovibilit a pu tre conceptualise, depuis lAncien Rgime jusqu nos jours. Cette influence sest ainsi ressentie sur la mobilit des officiers de judicature. Concernant dune part la mobilit gographique, la mobilit voulue par lofficier ne pouvait uniquement se concrtiser par le biais de la rsignation vnale. Cela supposait que lofficier trouve acqureur pour son office, et trouve un autre officier, au sein de la juridiction et du ressort souhaits, qui consente lui cder son propre office. La mobilit impose lofficier, cest dire la mutation, tait galement difficilement concevable. Pour la mettre en uvre, le roi tait dans lobligation de lui rembourser le prix de son office, puis de le contraindre ou de linciter acqurir un autre office dans la juridiction et le ressort souhait. De la mme faon, la mobilit hirarchique apparaissait malaise, dans la mesure o elle tait essentiellement fonction de la fortune de lofficier, et non de son mrite. Or, la fin du XVIIe sicle, un simple office de conseiller de bailliage valait entre 3000 et 7000 livres, contre 14 000 pour une mme fonction au conseil provincial dArtois, et 100 000 livres pour une charge de conseiller au Parlement de Paris. De mme, vers 1665, une charge de prsident mortier cotait 120 000 livres au Parlement dAix, 180 000 celui de Rouen, et 350 000 livres celui de Paris. La vnalit et lhrdit des offices a galement eu une incidence sur la limite dge des officiers en exercice. Cette question est en relation troite avec linstitution de la retraite. Cette institution ne concernait pas les officiers. Lofficier g qui souhaitait se retirer, devait cder sa charge et vivre des revenus tirs du capital ainsi restitu. Cependant, avec lhrdit des offices, sil voulait lguer le sien de son vivant son fils ou lun des membres de sa famille, il devait ncessairement le 110
rsigner en sa faveur, et vivre des revenus de sa fortune personnelle. Or, dans la plupart des cas, cette possibilit napparaissait pas envisageable, de sorte que lofficier prfrait demeurer en fonctions jusqu sa mort. La mise en place ultrieure de pensions royales, premire forme de retraite, devait concerner uniquement les charges non vnales, telles que celles des militaires, des commis et des employs des ministres la fin de lAncien Rgime. Aussi, la rgle juridique prvoyant que lofficier tait susceptible de conserver son office jusqu sa mort, est venue sajouter une raison sociologique incitant dune certaine manire celui-ci demeurer en fonctions toute sa vie durant, sans rsigner sa charge. Au-del, la multiplication excessive des offices pour des raisons pcuniaires, devait entraner des consquences notables sur les mthodes de travail des officiers. Dans la mesure o il existait de moins en moins de charges exerces par une seule personne, mais au contraire par plusieurs titulaires possdant exactement le mme rang et la mme autorit, la collgialit sest progressivement impose dans les faits, pour devenir la rgle ds la fin du XVIe sicle.
2 . Lappropriation de la souverainet par les magistrats parlementaires

98. Dans ces conditions, il est possible de relever une certaine analogie entre lvolution de la justice sous lAncien Rgime, et la situation qui avait prvalu lpoque mdivale. Les officiers de judicature se sont appropris la fonction judiciaire au dtriment du roi, comme lavaient fait les comtes plusieurs sicles auparavant. Cependant, la monarchie fodale tait structure autour de lide de suzerainet, de sorte que cette fonction se trouvait morcele entre plusieurs milliers de justices locales, indpendantes les unes des autres. Au contraire, dans une monarchie dessence judiciaire gouverne par lide de souverainet, une telle appropriation risquait dentraner lmergence dun contre-pouvoir labsolutisme royal. Le danger pour la couronne, se trouvait rendu plus aigu encore, en raison de lexercice de nombreuses comptences extrajudiciaires par les parlements. Cest ainsi que la conjugaison dune inamovibilit presque absolue, et de lautorecrutement des magistrats, a favoris lorganisation dun corps politique contestant la souverainet royale (A). Et au-del, il faut rechercher dans limpossibilit pour le roi de saffranchir de linamovibilit pour sanctionner les abus des magistrats, lune des principales causes qui ont prcipit la fin de lAncien Rgime (B).
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A . Linamovibilit, enjeu dans la lutte pour la dtention de la souverainet

99. Linamovibilit et la patrimonialit des offices ont renforc la stabilit des compagnies judiciaires, et favoris les changes entre les juridictions. En consquence, les cours souveraines ont oppos la thse de la souverainet royale, en vertu de laquelle le monarque serait dli des lois (1), une thse parlementaire conduisant riger la justice des magistrats inamovibles, en justice naturelle du royaume (2). 1) Laffirmation de la souverainet royale 100. Avec le renouveau du Pouvoir royal partir de la fin du XVIe sicle, va tre raffirme lide selon laquelle la justice est la premire comptence du roi. Dans un contexte de guerre civile, cette ide dune justice pacificatrice place au dessus de tous, revtait une intensit particulire. Cest cet esprit qui se retrouve sous la plume de Jean Bacquet, lorsquil crivait dans son Trait des droits de justice haute, moyenne et basse, en 1577 : La justice estant le premier et principal fleuron de la Couronne des Rois, par le moyen de laquelle ils sont conservez aux grands Estats eux commis par la volont et la providence divine ; et par laquelle ils maintiennent en paix, union, concorde et repos, leurs peuples et sujets, les faisant paisiblement jouir des hritages et biens qui justement leur appartiennent, et les dfendant contre la force, oppression et violence des mchants, qui est la fin et le vray but de lestablissement de tous Empires, Royaume et Principautez 289. Ce sacerdoce royal tait rsum comme au Moyen ge, par lutilisation de ladage : Toute justice mane du roi . Les lgistes partaient de cette affirmation pour en dduire que le roi tait en consquence, logiquement comptent pour rvoquer les juges. Cest ainsi que La Roche Flavin estimait dans ses Treize livres des Parlements de France, que : Il est certain quen la prsence du souverain, toute la puissance des Magistratscesse et nont aucun pouvoir de commander, ni aux sujets, ni les uns aux autres . Il donnait ce pouvoir lexplication suivante : Et tout ainsi que tous les fleuves perdent leur nom et leur puissance lembouchure de la mer ; et les lumires clestes en la prsence du Soleil et aussi tost quil sapproche de lorison perdent leur clart, en sorte quils semblent rendre la lumire totale quils ont emprunte 290.
J. Bacquet, Trait des droits de justice haute, moyenne et basse, 1577, p. 1, dans uvres, d. Claude de Ferrire, Paris, 1688, in-folio. Cit in R. Mousnier, Les institutions de la France, op. cit., p. 510. B. de La Roche Flavin, Treize livres des parlemens de France, Simon Millanges, Bordeaux, Livre XIII, Chapitre IX, p. 687.
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Cependant, lexistence dun lien de cause effet entre la conception dun roi fontaine de justice et celle dun roi disposant dune comptence rpressive, tait conteste. Cest notamment le sens quil est possible de donner aux propos du Prsident de Bellivre en 1639, loccasion du jugement du Duc de La Valette par une commission prside par le roi. Celui-ci rpondit alors ce dernier : Que ctait une chose assez trange de voir un Roi donner son suffrage au procs criminel dun de ses sujets ; que jusqualors les Rois staient rservs les grces et renvoyaient la condamnation des coupables leurs officiers. Votre Majest, Sire, pourrait-elle soutenir la vue dun grand gentilhomme sur la sellette qui ne sortirait de votre prsence que pour aller mourir sur lchafaud ? Cela est incompatible avec la majest royale . Ainsi, il tait possible de considrer que lexistence doffices de judicature, cest--dire de charges correspondant des charges permanentes de justice, se justifiait par limage dun roi bon qui ne saurait condamner lui mme sous peine de pouvoir apparatre en cas derreur, comme un oppresseur et non plus comme le dfenseur des opprims. Ainsi, lide du roi source de justice tait troitement lie ladage le roi ne peut mal faire , pour aboutir limage du roi justicier . Il ne pouvait en consquence supprimer des offices, rendus ncessaires pour le maintien de cette image. Dailleurs, il tait galement possible de relever que les rois, bien que fontaine de justice , avaient simplement rduites leur portion congrue, mais non supprimes, les justices seigneuriales et ecclsiastiques. 101. Cependant, cette conception restrictive des pouvoirs de justice du monarque associe limage du roi justicier, devait tre rapidement rfute avec lavnement de la thorie de la monarchie absolue. Les lgistes des cours et des conseils royaux avaient en effet redcouvert dans le droit romain, la tradition du prince, la fois dtenteur de limperium et de la potestas, solutus legibus. Cela devait servir de base laffirmation de la souverainet du roi, dont Jean Bodin se fit lun des plus ardents dfenseurs. Dans ses Six livres de la Rpublique, il dfinit la souverainet comme la puissance absolue et perptuelle dune rpublique 291. Selon lui, cette puissance se caractrise par le pouvoir du prince dagir sans le consentement de plus grands ni de pareil, ni de moindre que soy , et de ntre aucunement subjects aux commandements dautruy . Dun point de vue organique, il sagit donc de la solitude de lexercice du pouvoir, ce qui impliquait ncessairement lindivisibilit de celui-ci. Du point de vue matriel, la souverainet est le pouvoir de donner loy aux subjects et casser ou anantir les lois inutiles pour en faire dautres . De manire plus concrte, Jean Bodin prcise que sous ceste mesme puissance de donner et casser la loy , sont compris en particulier les
J. Bodin, De la souverainet, in Les six livres de la Rpublique, Gabriel Cartier, 1608, livre I, chap. VIII.
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pouvoirs de connatre en dernier ressort des jugements de tous les magistrats, et dinstituer et destituer les plus grands officiers 292. A partir de cette thorie de la monarchie absolue fonde sur la souverainet, va tre refonde la manire de penser la dlgation du pouvoir de rendre la justice, faite par le roi ses officiers. Le pouvoir tout entier dcoule de la personne royale. Cependant, dans la mesure o il ne peut rendre la justice tous ses sujets, et parce quil est ncessaire que ses pouvoirs soient exercs suivant des formes lgales qui constituent des garanties lgales la fois pour les habitants du royaume et pour le bien commun, le roi est amen dlguer cette comptence des corps de magistrats. Il sagit l dune simple dlgation et non dun abandon de pouvoirs, les rois de France ayant en eux-mmes la plnitude de la magistrature . Le roi ne communique jamais son autorit propre, et conserve toujours la possibilit de connatre par lui-mme des affaires qui lui sont soumises directement, dvoquer celles qui ont t portes de prime abord devant ses juges, et de diriger et contrler laction de tous les magistrats auxquels il a concd un office de judicature. En consquence, les juges sont simplement les dispensateurs de la justice du roi et leur comptence est uniquement dexcution. Comme lestimait cet gard Cardin Le Bret : Lon ne doit pas infrer quils (les Roys) se soient dpouillez pour cela de leur autorit souveraine non plus quon ne peut pas dire, sans grande absurdit, que Dieu se soit priv de sa puissance, sous prtexte quil emploie les causes secondes, pour le gouvernement et la conduite de cet univers 293. 102. Cest la raison pour laquelle les arrts et les jugements des cours royales taient expdis sous formes de lettres manant du roi : En vertu de lordre public du Royaume, ses cours jugent en son nom et il juge par ses cours . Cette nouvelle approche va impliquer plusieurs consquences. En premier lieu, les officiers de judicature ne sauraient sopposer aux commandements du roi, quand bien mme ils les considreraient injustes. En effet, dans la mesure o ils tiennent toute leur puissance du roi, ils sont des sujets comme tous ceux que compte le royaume. Ds lors, ce serait les rendre suprieurs que dadmettre quils puissent rsister aux ordonnances du monarque, au risque de remettre en cause lordre de la monarchie. En second lieu, les lois sont vrifies par le chancelier qui peut sopposer leur expdition, puis enregistres par les cours aprs vrification et au besoin remontrances. Ces actes constituent pour le chancelier et les cours un devoir de conseil et de fidlit, mais aussi un acte gratuit de bienveillance de la part du roi. Le roi conserve toujours en dfinitive, lautorit absolue de la dcision, parce que le roi
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Ibid., livre I, chap. X. Cardin Le Bret, Trait de la souverainet du roy, 1632, livre IV, chap. III.
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et le royaume tant un, leur avantage est commun et indivisible. Le roi est le pre de ses sujets, et possde en consquence lautorit absolue de ce pre : Cest de moi seul que mes cours tiennent leur existence et leur autoritla plnitude de cette autorit quelles nexercent quen mon nom demeure toujours en moiCest par ma seule autorit que les officiers de mes cours procdent non la formation, mais lenregistrement, la publication, et lexcution de la loi et quil leur est permis de me remonter ce qui est du devoir de bons et utiles conseillers 294. Avec laffirmation de la pleine souverainet du roi, il convenait de considrer que lexistence des offices de judicature se justifiait parce que le roi ne pouvait pas dispenser physiquement sa justice dans lensemble du royaume. En revanche, il tait rput dtenir ce pouvoir dun point de vue spirituel. Loffice constituant simplement le support de lexercice de la justice, il pouvait ds lors tre supprim de la mme manire quil avait t cr. Au-del, le roi pouvait toujours thoriquement rembourser loffice, et linamovibilit valait alors, uniquement pour loffice existant. 2) Laffirmation de la souverainet parlementaire 103. Par opposition, alors que le Pouvoir royal connaissait un renouveau avec le dveloppement de la monarchie absolue, les parlements affirmaient euxmmes quils taient les vritables dpositaires de la souverainet. 104. Les parlements affirmaient de prime abord leur pleine souverainet dans le domaine de la justice. A ce titre, ils rfutaient le recours des commissaires, ngation des officiers inamovibles, dans ce domaine. Ainsi, lors de remontrances formules en 1615, le Parlement de Paris rclamait : quaucunes commissions ne soient expdies, soit pour juger souverainement et en dernier ressort, soit pour faire le procs aucuns accuss, quelles ne soient vrifies en notre parlement 295. De la mme manire, les premiers prsidents et procureurs gnraux des parlements du royaume, se plaignirent loccasion de lassemble des notables runie en 16261627, des : Intendants de la justicedont surviennent divers inconvnients, entre autres de soustraire de la juridiction, censure et vigilance de vos dits parlements, les officiers des snchausses, bailliages et autres leurs juges subalternes . Ils demandrent alors la suppression de cette institution. Cest ce quils devaient faire de leur propre ressort, le jour de la premire sance de lassemble de la chambre SaintLouis, le 30 juin 1648, en dcidant que : les intendants de justice et toutes autres
Louis XV, discours de la Flagellation, 1766, in J. Flammermont, Remontrances du parlement de Paris au XVIIIe sicle, Imprimerie nationale, coll. des Documents indits sur lhistoire de France, Paris, 1888-1898, pp. 557-558.
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F.-A. Isambert, Recueil gnral des anciennes lois, vol. XVI, op. cit., 1829, p. 69.
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commissions extraordinaires non vrifies s cours souveraines, seront rvoques ds prsent 296. Par ailleurs, les cours souveraines se refusaient reconnatre la comptence souveraine du Conseil du roi. Dans sa dclaration du 7 juillet 1648, lassemble de la chambre Saint-Louis demandait : le renvoi de toutes les affaires contentieuses aux cours souveraines ; la suppression des vocations ; la dfense des particuliers de se pourvoir devant le Conseil du roi ; linterdiction de ce dernier de casser les arrts des cours souveraines ; et linterdiction aux matres des requtes, parmi lesquels taient choisis les intendants, de juger en dernier ressort. Par un dit du 18 juillet 1648, le roi devait tre une premire fois contraint la soumission, en rvoquant toutes les commissions extraordinaires, en particulier celles des intendants, sauf dans les provinces frontires. Par un dit du 31 juillet suivant, le monarque tait contraint de consacrer la presque totalit des propositions de cette assemble. 105. Les parlements allrent cependant plus loin en se considrant la fois comme le vritable conseil du roi, et comme le substitut suffisant des Etats gnraux. Lors des ses remontrances du 22 mai 1615, le Parlement de Paris fit valoir les prtentions des cours souveraines et de leurs officiers portant le titre de conseillers du roi , constituer le vrai Conseil du roi. Selon la tradition, la sacro-sainte coutume et les lois fondamentales du royaume, le roi devait ncessairement gouverner en grand conseil. Avec celui-ci, se trouvait reconstitue la Curia regis de lpoque mdivale. Cependant, le Parlement rfutait cette fonction au conseil n de la scission de la Curia au XIIIe sicle, et compos des pairs, des princes, des grands officiers de la couronne, et des conseillers dEtat. Pour lui, cet office lui avait t dvolu depuis que Philippe le Bel avait pris la dcision de rendre le Parlement sdentaire, en le fixant Paris. Dans ce cadre, il estimait avoir pour mission, avec les autres cours souveraines, de garder la Constitution de lEtat, de vrifier les ordonnances et dits, les crations doffices, les traits et les affaires les plus importantes du royaume. Le Parlement de Paris devait raffirmer et amplifier avec vigueur cette doctrine, prs dun sicle et demi plus tard, loccasion de ses remontrances du 27 novembre 1755. Sinspirant des ides dfendues par Le Paige, il considrait former depuis mille trois cents ans , un mme tribunal exerant des fonctions inchanges au sein de la monarchie. Il serait la vrai cour de France, ne avec lEmpire des Franais , et appele indistinctement jusquen 1302, placite gnral , cour du roi , conseil du roi , ou encore Parlement . Ce dernier tait prsent comme ce conseil dont les membres avaient t les conseillers essentiels du roi, sur lequel celui-ci stait repos pour les questions dadministration du royaume. Le roi pouvait y rendre justice, mais ses membres pouvaient aussi ladministrer seuls, en son absence. En remontant le cours du temps pour voquer des
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F.-A Isambert, Recueil gnral des anciennes lois, vol. XVII, op. cit., 1829, pp. 72-73.
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priodes mal connues, le Parlement tait en mesure de rinventer lhistoire, et ainsi de parer aux critiques dont il avait fait lobjet en 1615, concernant les consquences de sa sdentarisation. Si depuis cette poque, les rois avaient effectivement attach leur suite quelques conseillers, non seulement ces derniers taient pris dans le Parlement, mais en outre celui-ci demeurait dans son entier comptent pour exercer les fonctions de Conseil du roi. Aussi, la Constitution de la monarchie tait sense comprendre la fois un souverain, mobile universel, me de ses Etats, qui seul agit partout , et un tribunal ou plutt un sanctuaire auguste, o le souverain rside habituellement, o se concentre lEtat, o la loi se prpare, se dtermine, se consomme, se dpose et sexcute, et ne peut tre faite nul part ailleurs 297. 106. A partir de 1648 et la runion de lassemble de la chambre SaintLouis, le Parlement a franchi une tape supplmentaire dans la contestation de la souverainet du roi, en considrant remplacer lgitimement les Etats gnraux. Encore une fois, il fondait cette affirmation sur un mythe historique. Pour ses membres, il constituait le Parlement de France, reprsentant lassemble gnrale des Franais ou Francs, qui a donn la royaut Pharamond, pre de Clovis, en raison de ses qualits militaires. Le Parlement estimait que sous la premire race , cest-dire celle des mrovingiens, le peuple Franc se runissait tous les ans autour du roi, afin de faire les lois, les traits de paix, la guerre, les alliances et traiter toutes les affaires importantes du royaume. Cependant, il ajoutait quil tait devenu impossible dassembler comme auparavant toute la monarchie , sous la seconde race , savoir celle des carolingiens, en raison des conqutes faites pendant cette priode. Cest pourquoi, les rois se limitrent convoquer annuellement jusquau rgne de Philippe le Bel, sous la troisime race , les principaux membres du royaume pour remplir ces fonctions. Le Parlement de Paris estimait que cest cette poque que cette assemble commena tre appele Parlement et devint sdentaire. Dans la mesure o elle navait pas rgler des affaires publiques tous les jours, elle put connatre progressivement par voie dappel, des causes importantes concernant les particuliers. Toutefois, elle tait toujours rpute reprsenter lassemble gnrale des Francs, et se prsentait comme un abrg des trois Etats : noblesse, clerg, commun . Le Parlement de Paris en dduisait que son consentement, notamment loccasion de lenregistrement des actes royaux, refltait le consentement gnral du peuple, et constituait une loi fondamentale du royaume. 107. Dernire tape, mais non des moindres, le Parlement srigeait pour les trois raisons prcites, en vritable souverain au dessus du roi. Selon lui, il tait ncessaire doprer une distinction entre la personne du roi et la royaut. Le monarque incarnait effectivement cette dernire, de sorte que sa personne tait
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R. Mousnier, Les institutions de la France, op. cit., p. 1185.
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rpute en constituer le corps. Cependant, la royaut avait aussi une me, correspondant la loi, la justice, lancienne coutume, les Ordres publics, lordre du gouvernement et la loi salique. Le Conseil du roi rejet par le Parlement, tait bien compos par la personne dun roi, mais il ne sagissait l que de son corps, voire seulement son ombre. Lme de la royaut tait cense se trouver dans le Parlement, le roi ntant pas souverain en dehors de celui-ci. Mais la prsence du corps de la royaut ntait pas ncessaire pour former, avec son me, la souverainet. En cas de dcs dun roi et dabsence de successeur, la convocation des Etats gnraux napparaissait pas ncessaire : le Parlement tait mme de souverainement dcider de tout . Il pouvait galement proposer au roi, des conseillers dEtat et des ministres, les destituer, et recevoir leur serment au roi. De manire plus gnrale, il tait : le dpositaire et comme le tuteur perptuel de lautorit souveraine . Un arrt port par le Parlement de Paris avec la participation des Princes du sang et des Ducs et Pairs de la Couronne, et port dans une affaire dEtat est au-dessus de toute authorit souveraine ou bien plustotcest lauthorit souveraine mesme 298. Dailleurs, il convient de rappeler quen cassant plusieurs fois le testament de rois dcds, et en consentant plusieurs reprises limpt la place des Etats gnraux, le tout la demande dun rgent ou du roi, cette ide dun Parlement souverain avait pu prosprer dans les esprits. En consquence, en saffirmant comme le vritable souverain dans le royaume, les cours souveraines ruinaient la doctrine royale de la monarchie absolue. Cette situation venait renforcer la garantie de linamovibilit un double titre : dune part, parce que le roi tait moralement contraint de la respecter, dfaut de pouvoir lgitimement supprimer les offices de judicature ; et dautre part, parce que le roi tait juridiquement oblig de sy rfrer, suite son lvation par le Parlement, au rang de loi fondamentale du royaume.
B . Linamovibilit, un aiguillon dans la lutte pour la dtention de la souverainet

108. Dans ce contexte, linamovibilit des magistrats a encore contribu renforcer lindpendance des parlements, et lide dun gouvernement des juges . Effectivement, la couronne a progressivement t contrainte dadhrer la reconnaissance de linamovibilit, comme Loi fondamentale du royaume (1). Cependant, dfaut de juge pour sanctionner les abus politiques des magistrats, ces derniers sont devenus dans les faits, irrvocables (2).
R. Mousnier, Mazarin et le problme constitutionnel en France et pendant la Fronde, Accademia Nazionale dei Lindei, Rome, 1977, pp. 13-14.
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1) Linamovibilit rige au rang de Loi fondamentale du royaume par les parlements 109. Avec la Fronde parlementaire et lexacerbation du conflit entre le roi et les parlements, les cours souveraines furent amenes dfendre avec une vigueur nouvelle le respect du principe dinamovibilit par la royaut. Lassemble de la chambre Saint-Louis devait ainsi chercher inverser la logique de lordonnance du 21 octobre 1467, en rdigeant sa propre dclaration. En effet, linamovibilit des officiers de judicature ne devait plus tre pense comme une grce octroye par le roi, mais comme une garantie dont le respect lui serait impos au moyen dune dclaration signe par lui. Cest ainsi que devait ressortir des premires dlibrations de la chambre, un arrt du 30 juin 1648 prvoyant linsertion dans une dclaration, dun article 6 disposant quaucun officier ne pourra tre troubl en la fonction et exercice de sa charge par lettres de cachet portant dfenses dentrer en leurs compagnies, relgation en leurs maisons ou s villes et chteaux du royaume, arrt de dtention de leurs personnes ou autrement, mais seulement en informant contre les officiers, et faisant leur procs suivant les ordonnances . Dans ce mme arrt, les conseillers avaient pris soin de prvenir les risques de dtournement de cette rgle, par une modification du nombre doffices ou une rorganisation des juridictions. Un article 9 prvoyait en ce sens : quil ne pourra lavenir tre fait aucune cration doffice, tant de judicature que de finances, que par dits vrifiez s cours souveraines, avec la libert entire de suffrages pour quelque cause, occasion, et sous quelque prtexte que ce soit, et que ltablissement ancien des dites compagnies souveraines ne pourra tre chang, ni altr, soit par augmentation dofficiers et de chambres, tablissement de semestre ou par dmembrement du ressort desdites compagnies, pour en crer et tablir de nouvelles 299. Cependant, la version retenue de larticle 6 de la dclaration, fut rejete la signature, par la rgente Anne dAutriche. Cest pourquoi, la nouvelle disposition adopte et intgre la dclaration du 22 octobre 1648, signe par la rgente et enregistre par le Parlement de Paris le 28 octobre suivant, fut ainsi formule : et que lordonnance du roi Louis onzime, du mois doctobre mille quatre cent soixante-sept, soit garde et observe selon sa forme et teneur, et icelle interprtant et excutant, quaucun de nos officiers des cours souveraines et autres ne puissent tre troubl ni inquit en lexercice et fonction de sa charge, par lettre de cachet ou autrement, en quelque sorte ou manire que ce soit ; le tout conformment aux dites
Dlibration arrte en lAssemble des cours souveraines, tenue et commence en la chambre Saint-Louis, le 30 juin 1648, in F.-A. Isambert, Recueil gnral des anciennes lois, vol. XVII, op. cit., p. 72.
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ordonnances et leurs privilges 300. Lchec de la Fronde parlementaire devait relativiser la porte de ce texte, mme si laction de lassemble de la Chambre de la Saint-Louis avait permis aux cours souveraines de montrer au roi limportance quelles attachaient au maintien de linamovibilit. 110. Un pas supplmentaire devait tre franchi un sicle plus tard, le 8 dcembre 1765, loccasion de remontrances faites au roi par le Parlement de Paris. Celui-ci rcusait le recours des commissaires dans le domaine de la justice, au profit de magistrats inamovibles, au nom de la sret des justiciables : Lautorit communique par les rois des commissaires, ntant point irrvocable, ne peut, dans les principes du droit public du royaume, suffire pour la formation du Parlement. Deux circonstances sont galement ncessaires pour le composer, la communication du pouvoir et lirrvocabilit. La runion de ces circonstances est un des caractres essentiels dune monarchie bien rgle, dans laquelle toute autorit mane du souverain comme de sa source et garantit en mme temps la sret du citoyen, parce que les magistrats qui lexercent, sr de leur tat par sa perptuit, ne sont pas, suivant les circonstances, exposs plier leur devoir et leur intgrit au dsir de se maintenir . Linfluence de ces remontrances na pas t ngligeable, dans la mesure o a conduit la rvocation par le roi, par lettres patentes du 24 janvier 1766, des pouvoirs quil avait donns aux membres de son Conseil afin de tenir la cour du parlement de Bretagne. Lors du lit de justice tenu par Louis XV, le 13 avril 1771 Versailles, pour faire enregistrer les dits supprimant la cour des aides et le Grand Conseil, et rorganisant le Parlement, lAvocat gnral Sguier devait formuler une vive mise en garde lencontre du monarque, en associant la stabilit de la monarchie celle des magistrats. Il sexprima effectivement en ces termes : En vain, nos regards timides parcourent cette nombreuse assemble, en vain nous cherchons au pied du trne les magistrats qui composent avec nous le premier Parlement de votre royaume, nous ne les voyons plus. Votre bras sest appesanti, un moment de courroux a dcid de leur sort. Ils ont t disperss par ordre de Votre Majest, et nous nous trouvons seuls aujourdhui au milieu des princes et des pairs, tonns comme nous de voir des trangers remplacer les officiers de votre Parlement. Le zle les a peut-tre entrans trop loin ; mais quelques coupables quon ait voulu les faire paratre vos yeux, par une rsistance qui plus dune fois a mrit les loges de vos augustes prdcesseurs, nous ne sommes pas moins fonds rclamer en leur faveur les ordonnances du royaume. Nous invoquons avec justice lordonnance de Louis XI, de 1467 ; ldit de Charles VIII, son fils, donn en 1483, sur les prsentations des Etats ; lordonnance
Dclaration portant rglement sur le fait de la justice, finances et soulagement des sujets de Sa Majest, in F.-A. Isambert, Recueil gnral des anciennes lois, vol. XVII, op. cit., p. 93.
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de Henri III, en 1575, ldit de Louis XIII, de 1616 ; la dclaration de Louis XIV, de 1648 ; enfin la rponse de Votre Majest elle-mme, sur lexil et la suppression du Parlement de Besanon. Nous ne balancerons pas supplier Votre Majest de vouloir bien faire attention que vos peuples sont pntrs de la douleur la plus profonde, que la dispersion de votre Parlement annonce lanantissement des formes les plus anciennes, que toute nouveaut est dangereuse, que lintervention des lois a t plus dune fois, dans les grandes monarchies, la cause ou le prtexte des rvolutions, et que, dans une monarchie , la stabilit seule des magistrats peut leur assurer cette libert qui doit tre lme des dlibrations et garantir la sret des droits respectifs du souverain et de son peuple 301. LAvocat gnral prenait notamment soin dnumrer les dclarations, dits et ordonnances par lesquels avait t raffirm par le pass, le principe dinamovibilit. Dans le cadre de sa fameuse rforme, le Chancelier Maupeou devait dailleurs prendre en compte cette supplique, en maintenant linamovibilit des magistrats. La vnalit des charges pour les magistrats des cours souveraine, et le systme des pices, taient en revanche supprims. En contrepartie un rachat des offices par la couronne, tait prvu sur quinze ans. 111. Un contexte favorable la conscration de linamovibilit devait rsulter de la remise en cause de la rforme Maupeou par Louis XVI, ds son avnement au trne, et des difficults croissantes de trsorerie qui impliquaient un appel continu au consentement des cours souveraines, afin dviter la runion des Etats gnraux. Les parlements se trouvaient effectivement en mesure datteindre lobjectif qui leur avait chapp, au moment de la Fronde parlementaire. A loccasion de la fameuse Dclaration du 3 mai 1788, par lequel il appelait le roi convoquer les Etats gnraux, le Parlement de Paris devait riger linamovibilit en vritable Loi fondamentale du royaume. Effectivement, la formation solennelle des chambres assembles, aprs avoir proclam que la France tait une monarchie gouverne par le Roi, suivant les lois , nonait celles qui devaient tre considres comme fondamentales : (1) Le droit de la maison rgnante au Trne, de mle en mle, par ordre de primognitures, lexclusion des filles et de leurs descendants ; (2) Le droit de la Nation daccorder librement les subsides par lorgane des Etats gnraux rgulirement convoqus et composs ; (3) Les coutumes et les capitulations des provinces ; (4) Linamovibilit des magistrats ; (5) Le droit des cours de vrifier dans chaque province les volonts du Roi et de nen ordonner
P. Dufey, Histoire, actes et remontrances des Parlements de France, Chambres des comptes, Cours des aides, et autres cours souveraines depuis 1461 jusqu leur suppression, d. Fayard, Paris, t. II, pp. 285 et s., t. III, pp. 220-221.
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lenregistrement quautant quelles sont conformes aux lois constitutives de la province ainsi quaux lois fondamentales de lEtat ; (6) Le droit de chaque citoyen de ntre jamais traduit en aucune matire devant dautres juges que ses juges naturels, qui sont ceux que la loi lui dsigne ; (7) Et le droit, sans lequel tous les autres sont inutiles, celui de ntre arrt, par quelque ordre que ce soit, que pour tre remis sans dlai entre les mains des juges comptents . Sur sept des Lois fondamentales nonces, quatre taient en lien direct ou indirect avec linamovibilit des magistrats. La quatrime consacrait expressment cette garantie, dont la dfinition se trouvait formule par lordonnance du 21 octobre 1467. La cinquime, en confiant aux cours le soin de vrifier, cest dire de contrler les volonts du Roi , au regard notamment des lois fondamentales de lEtat , autorisait celles-ci carter tout acte, depuis lordonnance jusqu la simple lettre de cachet, qui porterait une quelconque atteinte linamovibilit des magistrats. La sixime Loi fondamentale, en affirmant le droit au juge naturel , faisait obstacle la mise en place de juridictions dexceptions, et la dlgation de comptences juridictionnelles des commissaires. Enfin, la septime Loi fondamentale, en imposant quune personne arrte soit remise entre les mains des juges comptents venait complter les deux prescriptions prcdentes. 2) Limpuissance de la Couronne simposer comme juge de la forfaiture des magistrats 112. Devant la rbellion des magistrats des parlements, et tenu au respect de la lettre de lordonnance de 1467, le roi se trouvait confront la question de savoir sil lui tait possible de recourir la rgle de la forfaiture, pour pouvoir rvoquer les parlementaires contestataires. Le jugement du magistrat incrimin, se prsentait donc comme un pralable sa destitution, ce qui supposait, dune part, la constatation dune infraction susceptible dtre qualifie de forfaiture, et, dautre part, une sentence prononce selon les termes de justice, par juges comptents 302. Or, une kyrielle dincertitudes tait de nature faire obstacle la mise en uvre de ce texte par le monarque. 113. En premier lieu, il nexistait pas lpoque, notamment dans la doctrine, de dfinition prcise de ce qutait la forfaiture. Ainsi pour Denisart, la forfaiture est la prvarication commise par un officier public dans lexercice de ses
J.-N. Guyot, P.-A. Merlin, Trait des droits, fonctions, franchises, exemptions, prrogatives et privilges annexs en France chaque dignit, chaque office, t. IV, Visse, Paris, 1788, livre II, chap. I, p. 6.
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fonctions et pour laquelle il pouvait tre priv juridiquement de son office 303. Pour Bourjon en revanche, La forfaiture est le dlit commis par lofficier contre les devoirs essentiels de sa charge et qui emporte perte dicelle 304. Enfin, Loyseau dfinissait celle-ci comme la privation de loffice, ordonne par sentence du juge pour quelque faute de lofficier 305. Comme la relev le Professeur Halprin, ce flou dfinitionnel se trouvait justifi par le fait que la forfaiture des juges, avait pris figure de cas dcole dans la littrature juridique du XVIIIe sicle . La doctrine assimilait essentiellement la forfaiture aux actes de concussion ou de prvarication commis par un juge lgard dune partie. Dailleurs, Loyseau prenait soin de souligner que la concussion, constituait le crime le plus ordinaire des magistrats 306. Or, dans la littrature, ni le refus persistant denregistrement des lettres patentes, ni la cessation du service par les parlementaires, ntaient considrs comme des forfaitures caractrises. En second lieu, il tait acquis quun office ne pouvait vaquer de plein droit, et quune sentence pralable tait requise. Deux hypothses taient admises. Dans la premire, dite privation expresse, la destitution pouvait tre prononce loccasion de la sentence elle-mme. Le juge pouvait dune part dclarer loffice vacant, en ce sens que lofficier se trouvait dpouill de sa charge, cette dernire revenant au collateur. Il pouvait dautre part prononcer contre lofficier une incapacit de tenir office, obligeant celui-ci rsigner son office sans perdre le prix de sa charge. Dans la seconde hypothse, certaines peines devenues irrvocables, pouvaient entraner ipso facto une perte de loffice. Etaient en cause les peines portant dclaration dinfamie. Tout crime, quelle que soit la condamnation prononce, pouvait voir lofficier dclar infme. En revanche, seuls les dlits punis dune peine corporelle, de bannissement ou obligeant le magistrat faire une amende honorable revtant un caractre particulirement ignominieux, entranaient linfamie. Or ici encore, il tait difficile de dterminer le rgime juridique dont relevaient le refus denregistrement et la cessation de service. 114. En dernier lieu, se posait la question de la juridiction comptente pour connatre de la forfaiture des magistrats. Selon La Roche Flavin, le pouvoir disciplinaire tait assur lorigine, par des mercuriales institues dans les
Collection de dcisions et de notions nouvelles relatives la jurisprudence actuelle. Cit in L. Ducom, op. cit., pp. 13-14.
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Droit commun de la France, livre II, XII, section III, n 15. Cit in L. Ducom, op. cit., p. 14. C. Loyseau, Cinq livres, op. cit., livre I, chap. XIII, p. 146, n 1. C. Loyseau, Cinq livres, op. cit., livre I, chap. XIV, p. 161, n 3.
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parlements et siges prsidiaux 307. Jousse a donn des prcisions sur les modalits de fonctionnement de ces formations disciplinaires au niveau des parlements : Les ordonnances veulent que les prsidents des cours de Parlement, avec deux conseillers de chaque chambre, sinforment avec soin de ceux de ladite cour, soit prsidents, conseillers ou autres qui auront contrevenu aux ordonnances ; quils en fassent le rapport aux juges ainsi assembls pour dlibrer ensuite toutes chambres assembles, et procder, toutes autres affaires cessantes, la suspension doffice pour un temps contre les coupables, soit en les privant dune partie de leurs gages, soit en prononant dautres peines, suivant que le cas y cherra . Ainsi, le jugement des officiers de judicature, relevait des cours toutes chambres runies 308. Aussi, ds lors que la rbellion tait le fait dune compagnie entire de parlementaires, le recours une telle formation apparaissait, de toute vidence, inapproprie. Or, il nexistait aucune juridiction politique suprieure aux parlements, comme cela avait pu tre le cas prs dun sicle et demi plus tt en Angleterre, avec la Chambre toile. Notamment, il ntait pas possible dinvoquer la comptence dun autre tribunal, dans la mesure o en tant que juridiction souveraine, un parlement pouvait lgitimement rcuser celle-ci. La comptence du Conseil du roi se trouvait galement rejete par les parlementaires, pour deux raisons. Dune part, comme le souligne le Professeur Halprin, parce quil avait t mis au service du respect de la prrogative lgislative du souverain, le Conseil du roi ne pouvait plus tenir le rle de Haute Cour. Dans la procdure de cassation, cest larrt qui est jug et non les magistrats qui lont prononc 309. Dautre part, ainsi que cela avait t soutenu pendant la Fronde parlementaire, le Conseil du roi ne formait pas un corps de lEtat, mais avait pour seule fonction de prsenter des propositions au Parlement, seul vrai conseil du monarque. Les officiers de judicature du Parlement ne pouvaient en consquence tre soumis la juridiction de cet organe 310. 115. Face ces incertitudes, la couronne eut initialement recours la voie dtourne de la suppression des offices. Effectivement, la comptence du roi pour
Les mercuriales ont t par nos rois ordonnes et institues s-parlements et depuis s siges prsidiauxpour corriger et censurer les vices et murs de chacun , in Treize livres des parlemens de France, simon Millanges, Bordeaux, livre XI, chap. I, p. 642.
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L. Ducom, op. cit., p. 17.
J.L. Halprin, Forfaiture des juges et privation doffice la fin de lAncien Rgime, in AFHJ, Juger les juges. Du Moyen ge au Conseil suprieur de la magistrature, Actes du colloque de Paris des 5 et 6 dcembre 1997, La documentation franaise, Paris, 2000, p. 107. Le Conseil na aucun caractre public , R. Mousnier, Les institutions de la France, op. cit., p. 1168.
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mettre fin aux offices devenus inutiles, tait admise. Cependant, ce pouvoir se trouvait assorti dune sorte dobligation assimile la grce, de rembourser les titulaires des offices supprims, et lusage voulait que les suppressions nentrent en vigueur quau moment o les offices viendraient vaquer par dcs de leur titulaire. Malgr cette nuance, Merlin considrait que cette technique, constituait une manire indirecte de faire cesser la loi de linamovibilit des offices 311. La question dune violation indirecte mais certaine de linamovibilit devait tre pose loccasion du conflit opposant le parlement de Besanon la couronne. Cette dernire ayant dcid de le rsoudre par voie de suppression doffices, le Parlement de Paris devait sy immiscer en dnonant des voies dautorit qui enlvent les magistrats leurs fonctions en les privant de leur libert . Plus prcisment, la cour souveraine critiquait la suppression des offices au moyen de lettres de cachet, en rappelant le principe de la forfaiture pralablement juge et dclare judiciairement et selon termes de justice, par juges comptents 312. Dans sa rponse du 8 avril 1759, Louis XV devait carter la contradiction : Le roi, bien instruit de la loi clbre du roi Louis XI, qui devait tre cite seule cette occasion, entend que les titulaires des offices, tant que ces offices subsistent, ne puissent tre privs autrement que par mort, rsignation volontaire ou forfaiture bien et dment juge, ce qui ne droge pas au pouvoir de Sa Majest ; quon ne doit pas mettre en question de supprimer des offices, lorsque le bien des sujets et la rformation de quelques parties de lordre public peuvent le demander 313. La couronne tant par la suite entre en conflit avec les parlements de Pau et de Rennes, de nouveaux offices furent supprims, entranant les remontrances du Parlement de Paris du 8 dcembre 1765, et la rponse royale loccasion de la sance de la Flagellation du 3 mars 1766. Mais cette voie apparue rapidement arbitraire aux yeux des populations locales, impliquant la mise en place dune procdure lgale. Ce fut l lobjet de ldit portant rglement de discipline de dcembre 1770 314, prpar par le chancelier Maupeou. Son prambule affirmait la ncessit de prvenir des actes irrguliers et de sanctionner ceux-ci avec svrit. Selon le Professeur Halprin, lutilisation des notions de rsistance et de dsobissance , tait de nature suggrer la forfaiture des magistrats se rendant coupable de tels actes. Les trois articles de ldit nonaient ensuite, trois dfenses faites aux parlementaires : ils ne pouvaient recourir
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Guyot et Merlin, Trait des droits, t. IV, op. cit., livre II, chap. I, p. 7. J. Flammermont, Remontrances du parlement de Paris, op. cit., pp. 180-181. Ibid., pp. 185-186. J. Flammermont, La rforme judiciaire du chancelier Maupeou, op. cit., pp. 12-13.
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aux termes dunit et dindivisibilit ; il leur tait interdit de cesser le service ou de linterrompre ; et il leur tait prohib dempcher ou dentraver lexcution des actes royaux, enregistrs de lexpresse commandement du roi. Le non respect des ces dispositions, tait enfin sanctionn par la perte et la privation des charges de judicature. Ainsi, le pouvoir lgislatif du monarque venait pallier aux insuffisances du droit dans la dfinition de la forfaiture. 116. Comme devait largumenter par la suite le Chancelier Maupeou, dans un mmoire Louis XVI, les actes irrguliers tels que les dmissions concertes, constituaient une dsertion sditieuse des devoirs les plus sacrs . Par une sorte de syllogisme judiciaire, le roi pouvait, dans sa fonction de justicier, appliquer ldit de dcembre 1770 et prononcer la peine encourue par la dsobissance la plus notoire et la mieux constate 315. Conformment aux espoirs du chancelier, le Parlement de Paris devait refuser dappliquer le rglement de discipline, loccasion de remontrances du 7 dcembre 1770. Constatant que le texte prsentait les magistrats comme des criminels envers lEtat et la personne du roi , les parlementaires sestimrent dans labsolue incapacit de faire excuter des lois dont eux-mmes devraient prouver la rigueur 316. Dans la nuit du 19 au 20 janvier 1771, les parlementaires se virent remettre des lettres de cachet leur enjoignant de rpondre la demande qui leur tait faite par le roi, de reprendre le service. Ceux-ci ayant refus, un arrt du Conseil du 20 janvier, devait prononcer la confiscation des offices 317. 117. Cependant, la couronne ne devait pas aller au terme de lapplication de ldit de dcembre 1770, en dcidant ds le mois de fvrier, le rachat des offices supprims 318. Ainsi, lide suivant laquelle le roi seul pouvait tre juge dun pareil dlit , se trouvait son tour rejete 319. Linamovibilit de droit reconnue aux magistrats, dj renforce par la patrimonialit des offices de judicature, se transformait faute de juge comptent, en une irrvocabilit de fait. Trois mois aprs la Dclaration du Parlement de Paris rigeant linamovibilit en Loi fondamentale du royaume, le roi convoquait les Etats gnraux par lettre du 8 aot 1788.
315 316 317 318 319
J.L. Halprin, Forfaiture des juges, in AFHJ, Juger les juges, op. cit., p. 109. J. Flammermont, Remontrances du parlement de Paris, t. III, op. cit., p. 170. J.L. Halprin, Forfaiture des juges, in AFHJ, Juger les juges, op. cit., p. 108-109. Ibid., p. 113. Ibid., p. 109.
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CHAPITRE 2 . Une victime du rejet dun pouvoir judiciaire depuis la Rvolution franaise
118. Le 16 juillet 1789, deux jours seulement aprs la prise de la Bastille, le Parlement de Paris adoptait un arrt par lequel son Premier prsident se retirerait linstant par devant le roi, leffet de le remercier des preuves quil venait de donner de son amour pour ses peuples et de sa confiance dans leurs reprsentants . Cet arrt faisait suite la dcision prise par le monarque, de rappeler Necker et dloigner les troupes de la capitale. En revanche, lAssemble nationale qui stait proclame constituante le 9 juillet prcdent, fut informe de cet arrt par simple lettre. Confront lindignation de lAssemble nationale, le Parlement adopta un nouvel arrt par lequel son premier prsident se retirerait devant cette dernire. Mais cet exemple ne fut pas suivi par les autres parlements du royaume 320. Dapparence mineure, cet pisode rvlait le maintien de la doctrine parlementaire, en dpit de leffondrement de lAncien Rgime. Du statut dopposants au monarque absolu, les parlements voluaient ainsi vers celui de concurrents de lAssemble nationale, dans la qute de la souverainet. Du refus de cette concurrence, les rvolutionnaires ont opr des dductions rapidement passes ltat de credo. Dans son rapport du 17 aot 1789 sur Lorganisation du pouvoir judiciaire, le Dput Bergasse crivait : On ne peut contester linfluence sans bornes du pouvoir judiciaire ; mais si son influence est sans bornes, si elle est suprieure celle de tous les pouvoirs publics, il nest donc aucun pouvoir public quil faille limiter avec plus dexactitude que celui-l 321. Linamovibilit fut alors dsigne comme le paramtre de restriction dun tel pouvoir. Signe de la permanence de cette pense, le lgitimiste Bonald devait la soutenir vingt-cinq ans plus tard, dans un style qui naurait sans doute pas dplu ses prdcesseurs. Dans un rapport prsent le 15 novembre 1815 la Chambre des dputs, celui-ci interrogeait alors : Est-ce dans lintrt de lEtat quil faut rechercher les raisons de linamovibilit judiciaire ?Est-elle dans lintrt du particulier ?La vritable raison de linamovibilit de la magistrature, cette raison profonde quil faut chercher dans les lois de la nature plutt que dans la volont des hommes, ntait-elle pas toute politique ? 322. En consquence, Les rgimes qui se
320 321 322
G. Martin-Sarzeaud, op. cit., pp. 366-367. G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 368. Ibid., pp. 442-443.
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sont succds jusqu la Vme Rpublique, ont cherch restreindre linamovibilit dans le cadre dune subordination de la fonction judiciaire (Section 1) et de la magistrature (Section 2). Ainsi, pendant cette seconde phase de lhistoire de linamovibilit, la crainte dun pouvoir judiciaire a largement contribu en restreindre lobjet.
SECTION 1 . Une garantie dindpendance confronte la subordination de la fonction judiciaire

119. En jetant les bases de la nouvelle organisation du pouvoir judiciaire de la France, dans les deux premires annes de la Rvolution, lAssemble nationale constituante sest largement inspire des dveloppements consacrs par Montesquieu sur le sujet. Dans son ouvrage intitul De lesprit des lois, et plus prcisment dans son chapitre relatif la Constitution dAngleterre , lauteur sest effectivement intress la puissance de juger . Soucieux de prvenir toute forme de despotisme, le philosophe y a dfini un cadre dexercice de cette puissance, reposant sur deux principes directeurs. Le premier, relatif lorgane de jugement, rejette le recours une magistrature professionnelle et de corps. Selon lui : La puissance de juger ne doit pas tre donne un Snat permanent, mais exerce par des personnes tires du corps du peuple, dans certains temps de lanne, de la manire prescrite par la loi, pour former un tribunal qui ne dure quautant que la ncessit le requiert 323. Le second principe, concernant la comptence de la puissance de juger, proscrit toute uvre jurisprudentielle. Selon lui : si les tribunaux ne doivent pas tre fixes, les jugements doivent ltre un tel point, quils ne soient jamais quun texte prcis de la loi, les juges de la nation ne sontque la bouche qui prononce les paroles de la loi 324. En dissociant ces propos de leur contexte et en leur donnant une interprtation presque littrale, les travaux de lAssemble nationale constituante ont donn naissance une fonction judiciaire , improprement qualifie de pouvoir. Il est rsult de cette phmre organisation judiciaire, une tentative de marginalisation de linamovibilit par le truchement de llection des juges ( 1) et de lapplication du syllogisme judiciaire ( 2).
323
295-296.
324
Montesquieu, De lesprit des lois, t. 1, GF Flammarion, Paris, 1979, livre XI, chap. VI, pp. Ibid., pp. 296 et 301.
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1 . La tentative de suppression de linamovibilit par llection des juges

120. Dans ses dveloppements sur la Constitution dAngleterre , Montesquieu avait lui-mme prconis de remplacer la garantie de stabilit en faveur du magistrat, par une protection du citoyen reposant sur une dsignation dmocratique des juges. Selon lui, la puissance de juger, si terrible parmi les hommes , ne devrait tre attache ni un certain tat, ni une certaine profession , mais exerce par des personnes tires du corps du peuple , de sorte que lon craint la magistrature, et non pas les magistrats 325. Sinscrivant dans le mme tat desprit, lAssemble nationale constituante a entendu mettre en place une magistrature compose de juges lus, mais ne bnficiant pas de linamovibilit (A). Cette dernire garantie, bientt renforce par le rtablissement dune magistrature professionnelle, sest malgr tout progressivement impose (B).
A . La tentative rvolutionnaire de mise en place dune magistrature lue

121. La magistrature lue devait rapidement devenir une ralit sous la Rvolution. Cependant, lAssemble nationale constituante choua dans sa volont de la substituer linamovibilit (1). Plus encore, le pouvoir politique ne parvint pas ancrer durablement cette institution, laquelle dispart dfinitivement moins de dix ans aprs sa mise en place (2). 1) Labandon contrari de linamovibilit des magistrats 122. A loccasion des dbats de 1789 lAssemble nationale constituante, la majorit des dputs carta le principe dune magistrature nomme et permanente, en raison de son association au systme de lAncien Rgime. Le Dput Lameth dclarait en ce sens : et nous ne pouvons nous le dissimuler, tant que les Parlements conserveront leur ancienne existence, les amis de la libert ne seront pas sans crainte et ses ennemis sans esprance. La Constitution ne sera pas solidement tablie, tant quil existera auprs des assembles nationales, des corps rivaux de sa puissance, accoutumes depuis longtemps se regarder comme les reprsentants de la nation 326. Cependant, lAssemble ne dniait pas aux compagnies judiciaires la
325 326
Ibid., pp. 295-296.
Sance du 3 novembre 1789, in P.-J.-B. Buchez, P.C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution ou journal des Assembles nationales depuis 1789 jusquen 1815, t. III, Paulin, Paris, 1834, p. 276.
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lgitimit quelles avaient acquise dans leur lutte contre la monarchie absolue, mais estimaient en revanche que leur statut tait incompatible avec lavnement dun nouveau rgime fond sur la souverainet nationale. Aussi, du point de vue statutaire, il convenait de substituer aux anciennes institutions, une organisation judiciaire en adquation avec la France issue de la rvolution. Cest pourquoi, lide des Constituants tait de faire en sorte que le nouveau pouvoir judiciaire acquire une lgitimit comparable celle des autres pouvoirs, savoir une lgitimit de nature populaire, et que la dure et la situation des fonctions des magistrats ne conduisent pas ce que ceux-ci puissent se considrer comme plus intouchables que les membres du Pouvoir politique. 123. La rsolution de ces questions passait au pralable, par le desserrement du lien existant entre le magistrat et sa fonction. Linamovibilit tait alors directement vise, ainsi que lexprimait le Dput Chabroux devant lAssemble : On a parl de linamovibilit des juges ; je crois, moi, que des juges inamovibles empitent sur les droits du prince et sur ceux du peuple 327. Cette position se justifiait de manire vidente, par le souvenir de lappropriation de la justice par les magistrats inamovibles, sous lAncienne Monarchie. Le rapporteur Bergasse sen tait dj fait lcho, lors de la sance du 17 aot 1789 : Si le pouvoir judiciaire est la proprit du juge qui lexerce, nest-il pas craindre quil noffre lesprit du juge, aussi souvent lide dun droit que lide dun devoir ; et celui qui dispose du pouvoir de juger, celui qui le considre comme une proprit quil exploite, plutt que comme un devoir quil doit remplir, ne sera-t-il pas tent den abuser ? Et parce que labus, quelque faible quon le suppose, est toujours un attentat contre la libert du citoyen, ne faut-il pas soccuper soigneusement de le prvenir ? 328. Dans lesprit des Constituants, deux moyens devaient permettre datteindre cet objectif : dune part, en supprimant la vnalit et lhrdit des charges qui avaient contribu renforcer exagrment linamovibilit des magistrats sous lAncien Rgime ; dautre part, en supprimant linamovibilit elle-mme, au profit dun systme reposant sur llection des juges. 124. Sagissant de la vnalit et de lhrdit des offices, un dcret des 16 et 29 novembre 1789 dcida que toutes les rsignations et tous les traits de cession doffices de judicature, seraient dsormais regards comme de simples transports doffices de judicature. En outre, lexpdition des provisions de ces offices tait abolie. Le dcret des 7 et 11 septembre 1790 marqua une tape dcisive, en
Sance du 30 mars 1790, in P.-J.-B. Buchez, P.C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution, t. V, op. cit., pp. 110-111. Sance du 17 aot 1789, rapport produit in P.-J.-B. Buchez, P.C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution, t. II, op. cit., pp. 275-298.
328 327
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supprimant les parlements, les conseils suprieurs, les prsidiaux, les chtelets et bailliages, et plus largement lensemble des tribunaux dAncien Rgime, quils soient ordinaires, dattributions ou de privilges. Les officiers des parlements qui tenaient les chambres des vacations, furent invits par lAssemble cesser leurs fonctions, le 15 octobre Paris et le 30 septembre 1790 dans le reste du royaume. Les titulaires des offices supprims devaient remettre leurs titres un Comit de judicature spcialement cr, afin de pouvoir obtenir la liquidation et le remboursement de leurs charges, suivant les modalits prvues par le dcret des 6 et 12 septembre 1790 et la loi du 20 janvier 1792 329. Les rvolutionnaires se voulaient ainsi respectueux du droit de proprit, en appliquant la lettre de larticle 17 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen 330. Il sagissait galement pour eux, de ne pas apparatre plus arbitraires que le roi sous lAncien Rgime, en acceptant, comme lui, de rembourser le prix des offices supprims. 125. La question de la dure des fonctions fut aborde lors de la sance du 3 mai 1790, sous lintitul suivant : Les juges seront-ils tablis vie ou pour un temps dtermin ? . Le Dput Adrien Duport, rintroduisit la distinction faite par Jean Bodin et Montesquieu en leur temps, entre les magistrats nomms par le roi et les magistrats lus : Quand ils sont nomms par le roi, il est vident quils peuvent tre vie ; mais, lorsquils sont nomms par le peuple, la question change : institus par lui et pour lui, il faut seulement que le juge puisse obir sans crainte la loi et sa conscience, il faut uniquement le dfendre contre lopinion publique . Le mme ajoutait : Des juges qui il naurait rien cot pour se faire lire, que quelques moments de contrainte et dhypocrisie, seraient donc lus vie ? Ainsi lerreur dun choix ne pourrait jamais se rparer. Les juges sont-ils donc les propritaires de la justice ? Les emplois vie sont de vritables proprits 331. Ainsi, la dure permanente ou temporaire des fonctions se trouvait troitement lie lautorit de dsignation. Dans la mesure o le Pouvoir excutif tait synonyme darbitraire, celuici ne devait plus avoir la possibilit de faire pression sur le magistrat, une fois ce dernier nomm. En revanche, prsum vertueux, le peuple devait conserver la possibilit de ne pas reconduire le juge quil avait lu, dans lhypothse o celui-ci aurait perdu la confiance populaire pour lexercice des fonctions judiciaires. Mais ce dbat en couvrait en ralit un autre portant sur le maintien ou la remise en cause de linamovibilit. Il ressort effectivement des dbats parlementaires de lpoque, une
329 330
G. Martin-Sarzeaud, op. cit., pp. 381-382.
La proprit tant un droit inviolable et sacr, nul ne peut en tre priv, si ce nest lorsque la ncessit publique, lgalement constate, lexige videmment, et sous la condition dune juste et pralable indemnit . Sance du 3 mai 1790, in P.-J.-B. Buchez, P.C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution, t. V, op. cit., pp. 98-100.
331
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certaine confusion entre cette garantie et le principe de la dsignation vie. Or, les rvolutionnaires voyaient avant tout dans les fonctions viagres, un synonyme dirresponsabilit, sinon dirrvocabilit 332. Cest pourquoi, soucieux de supprimer linamovibilit, les Constituants adoptrent le dcret du 3 mai 1790, prvoyant que les juges seraient lus pour un temps dtermin et quils ne pourraient tre rlus sans intervalle. Un dcret ultrieur des 16 et 24 aot 1790 fixait six ans la dure du mandat, et compltant un dcret de 5 et 7 mai 1790, interdisait au roi de sopposer ladmission dun juge lu 333. 126. Cependant, malgr la croyance des membres de lAssemble, linamovibilit navait pas t totalement remise en cause par laffirmation de llection temps des juges. En effet, loccasion du dbat sur la dsignation vie ou temps, les rvolutionnaires ont concentr leur feu sur limage quils se faisaient de linamovibilit au sortir de lAncien Rgime : une garantie troitement lie la patrimonialit des offices et synonyme dintangibilit. Ils avaient en revanche occult la question de lviction des juges pendant la dure des fonctions. Ce problme devait tre soulev par le Dput Tronchet, dclarant en sance : Est-il ncessaire, est-il plus utile que la justice soit rendue par un certain nombre de personnes qui ne soient appeles cette fonction que momentanment, successivement et casuellement, que de la faire rendre par un mme nombre de personnes, mais attaches cette fonction dune manire stable et permanente ?Je pense que le juge, mme lu par le peuple, ne doit pas tre inamovible et abandonn linconstance de la faveur populaire ; mais je crois quil peut tre subordonn une rvocation possible, pourvu quelle ne se fasse point dune manire trop injurieuse, et que ce ne soit que par une trs grande majorit de suffrages quil puisse tre rvoqu 334. Cette intervention devait se traduire par linsertion dans le dcret des 16 et 24 aot 1790, dun article 8 suivant lequel les juges ne pourraient tre : ni destitus que pour forfaiture dment juge, ni suspendus que par une accusation admise . Cette disposition devait par la suite, tre reprise dans le texte mme de la
Lors de la sance du 30 mars 1790, le dput Roederer critiquait en effet la dsignation vie en ces termes : Je demande que les juges soient temporaires ; je le demande pour lintrt des juges, dans lintrt de la justice, pour lintrt politique national. Quant lintrt de la justice, il est clair mes yeux que des juges lus pour trois ans, qui pourront tre limins du Tribunal, sils se conduisent mal, et conservs, sils se conduisent bien, assureront au ministre de la justice ce respect et cette majest que lopinion publique seule confre. Quant lintrt des juges, les dclarer inamovibles, ce serait travailler uniquement pour lintrt des mauvais juges ; dterminer la dure de leurs fonctions et autoriser les rlections, cest soccuper de lintrt des bons juges : la confiance publique conservera ceux qui se seront montrs dignes de cette confiance , in P.-J.-B. Buchez, P.C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution, t. V, op. cit., p. 422.
333 334 332
G. Martin-Sarzeaud, op. cit., pp. 423-453.
Cit in P.-J.-B. Buchez, P.C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution, t. V, op. cit., pp. 272-273.
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Constitution des 3 et 4 septembre 1791 335. Or, il sagissait l, dun rappel presque littral des dispositions de ldit du 21 octobre 1467. Certes, lide suivant laquelle loffice du juge ne pouvait tre vacant que pour cause de mort, avait t remise en cause par le rejet des fonctions viagres. Mais il faut bien admettre quelle avait cess dapparatre comme une vritable garantie pour les justiciables, en faisant craindre le maintien de juges incomptents ou subversif. Lencadrement des modalits dviction, se trouvait au contraire renforc en cette qualit. Un juge vie ne pouvait tre dclar moins sr quun juge temporaire, ds lors que tous deux taient susceptibles dtre vincs dans les mmes conditions, pendant la dure de leurs fonctions. 127. Au-del de la situation des juges, restait rglementer celle des membres du ministre public. LAssemble devait dcrter lunanimit, lors de la sance du 8 mai 1790, que les officiers chargs des foncions du ministre public seraient nomms par le roi et institus vie. Ce fut lobjet du dcret du 8 mai 1790 et larticle 8 du titre II de la loi des 16 et 24 aot 1790. Cette comptence du monarque avait t prsente comme le corollaire de sa fonction dexcution des lois. La nomination vie des officiers, apparaissait comme la contrepartie ncessaire de ce pouvoir. Ainsi, le reprsentant du ministre public se voyait reconnatre une inamovibilit proche de celle prvue par ldit du 21 octobre 1467, bnficiant notamment de la garantie juridictionnelle contre les victions arbitraires. Ce statut fut confirm par la Constitution du 3 septembre 1791, ces officiers prenant le titre de commissaires du roi aprs des tribunaux . 2) Linstitution contrarie dune magistrature lue 128. Ainsi, lexception des membres du ministre public, les magistrats relevaient dsormais, au mois de mai 1790, de cette maxime inaltrable suivant laquelle les juges doivent tre lus par les justiciables 336. Comme un symbole de sa prennit future, certains dputs taient venus lui prter des origines de loin trs antrieures celles de linamovibilit. En ce sens, le Dput Bouche dclarait : Lhistoire nous apprend que jusqu lanne 697, le peuple nommait ses jugesJe me borne proposer de rdiger le dcret dans ces termes : LAssemble, considrant que le droit le plus ancien des peuples, notamment du peuple franais, est dlire ses juges, a dcrt que les juges seront lus par le peuple 337. Pourtant, confront
335 336
Article 2 du chapitre V du titre III de la Constitution des 3 et 14 septembre 1791.
Propos de Thouret du 24 mars 1790, cits in L. Duguit, La sparation des pouvoirs et lAssemble nationale de 1789 (suite et fin), Revue dconomie politique, 1893, p. 574.
337
p. 574.
Propos de Bouche du 5 mai 1790, cits in L. Duguit, La sparation des pouvoirs, op. cit.,
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diverses difficults, le systme lectif devait rapidement tre remis en cause sous la Rvolution. 129. Conformment au mode de dsignation des juges prvu par le dcret des 16 et 24 aot 1790, les citoyens actifs furent pour la premire fois convoqus dans les assembles primaires au cours de lhivers 1790-1791, afin dlire les juges de paix, et de choisir les lecteurs du second degr chargs dlire les juges des tribunaux de district et du Tribunal de cassation. Cependant, ces lections furent marques par un important abstentionnisme. Suite labolition de la royaut 338, et sans respecter le terme normal des mandats des juges, la Convention dcrta sur proposition de Danton, le 22 septembre 1792, que : les corps judiciaires seraient renouvels, ainsi que les juges de paix , et que les juges pourraient tre choisis indistinctement entre tous les citoyens . Les lections qui se droulrent au mois de janvier 1793, ne connurent malheureusement pas une participation plus importante. En outre, la Constitution de lan I fut suspendue avec la proclamation du gouvernement rvolutionnaire jusqu la paix , le 10 octobre 1793. Dans ce cadre, la Convention se chargea de pourvoir aux places vacantes, sans organiser de consultations lectorales pralables. Puis, le Comit de salut public procda concomitamment des purations dans les rangs des juges, comblant directement les places vacantes par des dcrets successifs des 7 octobre 1793, 19 fvrier, 13 et 18 mars 1794, ainsi que par un arrt du 12 avril 1794 339. Au lendemain du 9 thermidor marquant la fin de la terreur, la Convention fit procder au renouvellement des tribunaux par voie lectoral. Mais en raison dun abstentionnisme persistant, elle attribua un comit de lgislation le soin de nommer tous les emplois judiciaires, par un dcret du 4 mars 1795 340. La Constitution du 22 frimaire an VIII, conscutive au coup dEtat de Napolon Bonaparte et tablissant le Consulat, devait finalement mettre un terme lexprience de la magistrature lective. 130. En dpit de son apparition sous la Monarchie constitutionnelle, le systme lectif a t troitement associ par la suite au rgime rpublicain. En effet, llection des juges a connu un regain dintrt partir de la Restauration, dans la mesure o elle sinscrivait en rupture avec laffirmation des Chartes constitutionnelles, suivant lesquelles: Toute justice mane du roi . Dans ce cadre, elle a t rige en vritable credo, et sa cause a t ardemment dfendue
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Dcret des 21 et 22 septembre 1792.
G. Picot, La rforme judiciaire en France, Hachette, Paris, 1881, p. 30-31, cit in G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 404.
340
Ibid., p. 32, cit in G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 404.
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loccasion de chaque changement de rgime, se traduisant par lavnement dune nouvelle Rpublique. Or, il est intressant de souligner le rapport inversement proportionnel existant entre linamovibilit et le systme lectif. Les tentatives de rtablissement de ce dernier, concident avec chacune des grandes crises auxquelles sest trouve confronte linamovibilit, en rgime rpublicain. Au lendemain de la proclamation de la Seconde Rpublique, le 2 mars 1848, le Ministre de lintrieur Ledru-Rollin adressa en ce sens aux commissaires de la Rpublique, une circulaire ordonnant : la suspension de linamovibilit en attendant la mise en place dune magistrature librement lue 341. Un mois plus tard, le 17 avril 1848, le Gouvernement provisoire vint complter cette instruction par un dcret ainsi rdig : Considrant que le principe de linamovibilit de la magistrature, incompatible avec le gouvernement rpublicain, a disparu avec la Charte de 1830 ; provisoirement, et jusquau jour o lAssemble nationale se prononcera sur lorganisation judiciaire, la suspension ou la rvocation des magistrats peut tre prononce par le ministre de la justice, comme mesure dintrt public . A dfaut dinamovibilit, le Gouvernement se prononait en faveur de llection des juges. Cependant, la Constitution du 4 novembre 1848 devait faire mentir cette affirmation, en accordant des juges dsigns par le chef de lEtat, le bnfice de cette garantie 342. Sous le Second Empire, la dfense de llection des juges par les rpublicains, vint sintgrer dans un courant plus vaste en faveur de la transposition en France dun systme inspir des modles suisse et amricain. Sous ces influences, tait suggre la fois llection des fonctionnaires au suffrage universel et la dcentralisation territoriale. Ainsi, Jules Simon publiait en 1868, sa Rforme radicale, dans laquelle il dnonait lexistence dune administration desprit monarchique , oppressive lgard des liberts 343. De la mme manire, Lon Gambetta devait rclamer dans son Programme de Belleville de 1869, la dsignation de lensemble des agents de la fonction publique par voie lectorale 344. Ainsi, sachant que les juges amricains et suisses bnficiaient de linamovibilit, lopposition entre le systme lectif et linamovibilit semblait se rduire.
A. Ledru-Rollin, circulaire du 2 mars 1848, cite in J. Poumarde, La magistrature et la Rpublique. Le dbat sur llection des juges en 1882, Mlanges Pierre Hbraud, d. Universit des sciences sociales, Toulouse, 1981, p. 672.
342 343 344
341
Article 87. J. Poumarde, La magistrature et la Rpublique, op. cit., pp. 672-673.
J. Gaillard, Gambetta et le radicalisme entre llection de Belleville et celle de Marseille en 1869, Revue historique, n 519, 1973, p. 82.
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131. Pourtant, cet antagonisme devait renatre avec lavnement de la IIIme Rpublique. En tant que ministre de la justice du Gouvernement de la dfense nationale, Adolphe Crmieux prit deux dcrets, les 28 janvier et 3 fvrier 1871, afin de rvoquer des magistrats qui avaient sig dans les commissions mixtes en 1852. Or, ce ministre avait dj exerc des fonctions analogues au sein du Gouvernement provisoire de la Seconde Rpublique, et tait en consquence favorable llection des juges. Cependant, lAssemble nationale nouvellement lue, et compose en majorit de monarchistes et bonapartistes, annula ces dcrets le 26 mars 1871. En dfinitive, seule la Commune de Paris proclama llection des juges au suffrage universel direct 345, pendant cette priode trouble. Un vritable dbat devait en revanche sengager sur le sujet, avec lavnement de la Rpublique aux rpublicains , dans le sillon des lections qui avaient port une majorit rpublicaine la Chambre des dputs et au Snat, entranant la dmission du Marchal de Mac-Mahon de la prsidence de la Rpublique, au profit du rpublicain Jules Grvy. Georges Clemenceau avait alors rig en doctrine, la formule : Toutes les places et tout de suite , avec pour rponse : lisons les juges . Lors de la sance du 22 novembre 1880 la chambre basse, un amendement de lextrme gauche radicale en faveur de llection, recueillit 175 voix 346, dpassant les frontires de ce courant politique 347. Plus encore, il semblerait quaux lections lgislatives prcdentes, 200 dputs se soient prononcs en faveur de llection des juges 348. Les dbats sur la rforme des tribunaux sengagea en Juin 1882, Clemenceau dclara la tribune : Maintenir la nomination des magistrats par le pouvoir excutif, cest confisquer la souverainet nationale, cest conserver la centralisation outrance qui tue la France en ltouffant, centralisation invente par les rgimes despotiques et dont on veut encore aggraver les effets en rendant les juges amovibles, cest dire en faisant deux de simples instruments doppression 349. Le Dput radical Douville-Maillefeu proposa le renvoi en commission de ltude des modalits du suffrage, et fit voter le 10 juin 1882 par la Chambre, un
Dcret du 13 avril 1871, cit par J. Poumarde, La magistrature et la Rpublique, op. cit., pp. 672-673.
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JO, 23 novembre 1880, p. 11378.
Lextrme gauche radicale ne comptait alors que 46 siges. Le rapporteur de la commission, Pierre Legrand, dput de la Gauche rpublicaine, devait ainsi exprimer sa prfrence personnelle pour le systme lectif.
348 349
J. Poumarde, La magistrature et la Rpublique, op. cit., pp. 676-677. Ibid., p. 677.
136
amendement proclamant le principe de llection des juges par 275 voix contre 108. Aux 46 radicaux et 131 rpublicains opportunistes, tait venu sajouter le groupe des 78 bonapartistes et monarchistes 350. La commission dposa son rapport le 23 novembre 1882 351. Concernant les modalits du suffrage, la commission avait opt pour une solution intermdiaire cartant la fois le suffrage universel direct quil considrait comme prmatur et dangereux dans ltat actuel de lopinion , et le suffrage limit aux seules professions judiciaires, pour ne pas reconstituer un esprit de caste . Le rapport proposait concrtement un systme de suffrage universel deux degrs, consistant faire lire les juges par un collge de dlgus lus au suffrage universel dans le cadre de larrondissement, et llection des juges de la Cour de cassation par le Congrs. Nanmoins, larticle 1er du projet de loi se voulait dune clart absolue : Linamovibilit est supprime : les juges sont lus . Le rapport de la commission charge de rflchir sur les modalits de suffrage pour llection des juges, fut mis en discussion devant la Chambre, du 15 au 27 janvier 1883 352. Mais le climat politique napparaissait plus aussi favorable ce systme. Jules Var, dput proche de Clmenceau dclarait ainsi : Messieurs, il y a six mois, jai vot le principe de llection des juges, je viens aujourdhui aprs de longues et consciencieuses rflexions le combattre de toute mon nergie 353. En dehors de lAssemble, Le Voltaire , journal radical, publia une srie darticles dnonant les travers de llection des juges aux Etats-Unis. Arthur Desjardins, ancien avocat gnral de la Cour de cassation, crivit une mise en garde lendroit de llection des juges, dans la Revue des Deux-Mondes 354. Waldeck-Rousseau, nouveau chef de la majorit opportuniste, devait dnoncer vivement le systme lectif la tribune, lors de la sance du 27 janvier 1883, en soulignant les dangers du vote du 10 juin 1882 : la constitution de pouvoirs judiciaires autonomesla justice rendue diffremment dune rgion lautre selon les passions et les enjeux politiqueslunit de la loi elle-mme brise ! . Suite son intervention, le rapport de la commission fut cart, le 27 janvier 1883, par 274 voix contre 204 355. Avec ce vote, linamovibilit clipsait durablement le systme lectif.
350 351 352 353 354 355
JO, dbats parlementaires, 1882, pp. 859-861. JO, rapport de Lepre, dput, annexes, 1882, p. 2576. JO, dbats parlementaires, 16, 17, 19, 21, 23, 24, 26, et 28 janvier 1883. J. Poumarde, La magistrature et la Rpublique, op. cit., p. 679. A. Desjardins, La magistrature lue, Revue des Deux Mondes, 15 juillet 1882, pp. 549-575. Sance du 27 janvier 1883, JO, dbats parlementaires, janvier 1883, pp. 45 et s. et 140 et s.
137
B . Lidentification prenne de linamovibilit une magistrature professionnelle

132. De manire paradoxale, la Rvolution a pleinement contribu au rtablissement de linamovibilit. Cette dernire est de nouveau apparue avec lchec du systme lectif, comme la principale garantie dindpendance des juges, bnficiant en consquence, dune conscration continue au sommet de la hirarchie des normes (1). En outre, considre comme un gage de stabilit, linamovibilit sest vue renforce par le rtablissement durable dune magistrature professionnelle (2). 1) Laffirmation constante de linamovibilit des magistrats 133. Sil est certain que le principe dinamovibilit des magistrats a bnfici dune effectivit relative entre 1789 et 1958, cette garantie se distingue nanmoins par sa conscration formelle sous chacun des rgimes qui se sont succds au cours de cette priode, malgr leur diversit et leur opposition : Monarchie constitutionnelle (1791-1792), Convention (1792-1795), Directoire (1795-1799), Consulat (1799-1804), Premier Empire (1804-1814), Restauration (1814-1830), Monarchie de Juillet (1830-1848), Seconde Rpublique (1848-1851), Second Empire (1852-1870), IIIme Rpublique (1870-1940), Rgime de Vichy (1940-1944), et IVme Rpublique (1946-1958). Sur la dure, il convient de mettre en exergue la prpondrance de la garantie dviction sur la garantie viagre, mme sil faut galement souligner partir du Second Empire, une disparition de la dfinition positive de linamovibilit au niveau constitutionnel. 134. Sous la priode rvolutionnaire, les Constitutions de la Monarchie constitutionnelle et du Directoire, ont consacr linamovibilit des juges lus, dans des termes assez identiques, reprenant les dispositions de ldit du 21 octobre 1467 relatives aux modalits dviction. Ainsi, la Constitution des 3 et 4 septembre 1791 disposait que les juges : ne pourront tre, ni destitus que pour forfaiture dment juge, ni suspendus que pour une accusation admise 356, et celle du 22 aot 1795, que : Les juges ne peuvent tre destitus que pour forfaiture lgalement juge, ni suspendus que par une accusation admise 357. Avec lavnement du Consulat, linamovibilit va tre raffirme en faveur de juges dsormais nomms par le Premier consul ou, sagissant des juges de cassation, lus par le Snat. Ainsi, la Constitution du 22 frimaire en VIII disposait que : Les
356 357
Article 2 du chapitre 5 de la Constitution des 3 et 4 septembre 1791. Article 206 du titre VIII de la Constitution du 22 aot 1795 ou du 5 fructidor an III.
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jugesconservent leurs fonctions toute leur vie, moins quils ne soient condamns pour forfaiture, ou quils ne soient pas maintenus sur les listes dligibles 358. Lintrt de cette disposition est double. Dune part les juges taient de nouveau, comme ce fut le cas sous lAncien Rgime, dsigns vie. Dautre part, venait sajouter la forfaiture comme cause de destitution des juges, labsence de maintien de ceux-ci sur les listes dligibles. De cette manire, linamovibilit des juges se trouvait reconnue dans le cadre dun systme de nomination vie par le chef de lEtat, sous rserve du maintien de la confiance des citoyens par voie lectorale. Pendant le bref retour de lEmpire en 1815, linamovibilit des juges va tre rappele au niveau constitutionnel, sans tre dfinie, mais en tant distingue de la dsignation vie. LActe additionnel aux Constitutions de lEmpire du 22 avril 1815, disposait en ce sens que les juges sont inamovibles et vie ds linstant de leur nomination . La Constitution de la Seconde Rpublique du 4 novembre 1848, va offrir une dfinition complte de linamovibilit, oprant la synthse des apports antrieurs. Ainsi, son article 87 prvoyait que : Les juges de premire instance et dappel, les membres de la Cour de cassationsont nomms vie. Ils ne peuvent tre rvoqus ou suspendus que par un jugement, ni mis la retraite que pour les causes et dans les formes dtermines par les lois 359. Cette conscration peut sembler un peu paradoxale, eu gard aux vnements qui lont prcds. En effet, le Gouvernement provisoire tabli au lendemain de la chute de la Monarchie de Juillet, avait adopt un dcret proclamant lincompatibilit entre linamovibilit et la Rpublique. Nanmoins, si les rpublicains taient effectivement majoritaires au sein de lAssemble constituante qui a adopt cette disposition, par opposition lAssemble lgislative qui lui a succd, elle apparaissait elle-mme plus modre dans son ensemble, que le Gouvernement provisoire. 135. Les autres textes constitutionnels de la priode comprise entre 1814 et 1958, bien que raffirmant le principe dinamovibilit, vont tre caractriss par leur aspect extrmement succinct. Sous la Restauration et la Monarchie de Juillet, larticle 58 de la charte du 4 juin 1815 et larticle 49 de la Charte du 14 aot 1830, disposaient suivant une mme formule, que : Les juges nomms par le roi sont inamovibles . Sous le Second Empire, linamovibilit des magistrats ne fut pas envisage dans le cadre dun chapitre ou dun titre relatif lorganisation judiciaire, mais dans les dispositions relatives aux attributions du Snat en matire de contrle de constitutionnalit. Larticle 26 de la Constitution du 14 janvier 1852 prvoyait en effet que : Le Snat soppose la promulgation, - 1 Des lois qui seraient
358 359
Article 68 du titre V de la Constitution du 13 dcembre 1799 ou du 22 frimaire an VIII. Article 87 du chapitre VIII de la Constitution du 4 novembre 1848.
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contraires ou qui porteraient atteinteau principe de linamovibilit de la magistrature 360. La comptence du Snat conservateur fut par la suite reprise lidentique, loccasion du Snatus-consulte du 14 mars 1867 modifiant larticle 26 de la Constitution de 1852 361. Le Snatus-consulte du 21 mai 1870 fixant la Constitution de lEmpire, et consacrant lvolution parlementaire du rgime, affirmait de nouveau linamovibilit des magistrats parmi les dispositions relatives aux attributions de lEmpereur. Ainsi, son article 15 alina 2 disposait : Linamovibilit de la magistrature est maintenue 362. Parenthse entre les IIIme et IVme Rpubliques, le Rgime de Vichy aurait galement d bnficier dune vritable Constitution. Cependant, alors que la loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 prvoyait quelle serait ratifie par la Nation , seul un projet fut en dfinitive ralis. Dans le sillon des Constitutions antrieures, celui-ci disposait dans un article 32 alina 3 : Les magistrats du sige sont inamovibles . Enfin, sous la IVme Rpublique, la Constitution du 27 octobre 1946 est venue consacrer une fois encore cette garantie, dans son article 84 alina 3 : Les magistrats du sige sont inamovibles 363. 136. Laffirmation de linamovibilit des magistrats sous la IIIme Rpublique, suppose en revanche de faire lobjet dun examen spcifique, en raison de labsence de fondement constitutionnel. Effectivement, les trois lois constitutionnelles 364, initialement conues comme provisoires 365 jusqu laffirmation dun rgime monarchiste ou rpublicain, nintgrrent pas de dispositions relatives lorganisation judiciaire. Cependant, en raison du fragile quilibre sur lequel reposait la IIIme Rpublique, ces lois furent maintenues et firent office de Constitution jusquen 1940. Pour autant, un vritable dbat sest engag afin de dterminer la valeur juridique de linamovibilit. La question stait dj pose une premire fois, suite ladoption par le Gouvernement de la dfense nationale des dcrets dits Crmieux des 28 janvier et 3 fvrier 1871, rvoquant
360 361 362 363 364
Article 26 du titre IV de la Constitution du 14 janvier 1852. Article unique du Snatus-consulte du 14 mars 1867. Article 15 du Snatus-consulte du 21 mai 1870. Article 84 du titre IX de la Constitution du 27 octobre 1946.
La loi du 24 fvrier 1875 relative au Snat, la loi du 25 fvrier 1875 sur lorganisation des pouvoirs publics, et la loi du 16 juillet 1875 rgissant les rapports des pouvoirs publics. Le Dput Ventavon, rapporteur du projet de la Commission des Trente charge dlaborer des projets de lois constitutionnelles sur les pouvoirs publics et sur la responsabilit ministrielle, devait dclarer la tribune le 21 janvier 1875 : Ce nest pas vrai dire une constitution que jai lhonneur de vous rapporter ; ce nom ne convient quaux institutions fondes pour un avenir indfini. Il sagit simplement aujourdhui dorganiser des pouvoirs temporaires, les pouvoirs dun homme .
365
140
des magistrats ayant sig dans les commissions mixtes paritaires. La Commission parlementaire charge dexaminer le projet du Garde des Sceaux visant annuler ces dcrets, soumit lAssemble nationale une proposition portant : Les dcrets du 28 janvier et du 3 fvrier 1871 sont dclars nuls et non avenus comme contraires au principe constitutionnel de linamovibilit de la magistrature 366. LAssemble attnua laffirmation de la valeur constitutionnelle de linamovibilit des magistrats, en lui prfrant la rfrence la sparation des pouvoirs, ce qui conduisit ladoption dun amendement destin annuler le premier dcret Crmieux . Cet amendement tait prcisment formul dans les termes suivants : Le dcret du 28 janvier 1871 qui a prononc la dchance des quinze magistrats inamovibles est annul comme contraire la sparation des pouvoirs et au principe de linamovibilit de la magistrature 367. Le dbat devait renatre quelques annes aprs ladoption des Lois constitutionnelles de 1875, loccasion de lexamen du projet de loi relatif lorganisation des tribunaux judiciaires. Le gouvernement entendait alors suspendre lapplication de linamovibilit au moyen dune loi ordinaire, dans le but inavou dcarter les magistrats dobdience monarchiste ou bonapartiste. Or, le succs dune telle entreprise impliquait ncessairement que linamovibilit ne revte pas une valeur supralgislative, et plus prcisment constitutionnelle. Dans le silence des Lois de 1875, certains opposants ont cherch dmontrer lexistence dune sorte de continuit constitutionnelle rpublicaine. Ainsi, le Snateur Jouin concluait en ces termes devant la chambre haute : Oui ou non, le principe de linamovibilit est-il un principe de la Constitution rpublicaine de 1848 ? Oui. Ce principe constitutionnel, proclam dans la Constitution, respect par la violation mme de cette Constitution, a-t-il t annul, renvers, modifi, effac par lAssemble qui a fait la Constitution sous laquelle nous vivons ? Non. Donc ce principe est un principe constitutionnel 368. Le gouvernement soutint de manire plus logique, la thorie inverse. Selon le Garde des Sceaux Martin-Feuille, les Constitutions antrieures ayant consacr linamovibilit, avaient t emportes avec les rgimes politiques qui leur avaient donn naissance. Rsumant ses propos, il dclarait, non sans ironie : Comment, linamovibilit serait encore un principe constitutionnel ? Ce nest pas possible, ce serait reconnatre que la Constitution de 1852 a survcu la chute de lEmpireLa Constitution de 1852 est morte et bien morte ; et la Constitution de 1875 est muette. En consquence, linamovibilit, aujourdhui,
366 367 368
Sance du 25 mars 1871, in C. Carisch, op. cit., p. 34. Sance du 26 mars 1871, JO, 1871, pp. 277-283. JO, dbats parlementaires, Snat, 28 et 29 juillet 1882, cits par L. Ducom, op. cit., p. 97.
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dpend absolument du pouvoir lgislatif 369. Le prsident du Conseil concluait enfin en soulignant : Il ny a pas de Constitution tacite ; il ny a pas de droits constitutionnels par rticence !Cest fondamental, mais ce nest pas constitutionnel au sens lgal du mot 370. En dfinitive, les chambres devaient se contenter de suspendre linamovibilit des magistrats pour une dure de trois mois, compter de lentre en vigueur de la loi du 30 aot 1883, cette dernire raffirmant cette garantie au niveau lgislatif. 137. Par la suite, la doctrine est reste divise pendant toute la dure de la III Rpublique, sur le sujet. Ainsi, Pour le Doyen Duguit, linamovibilit avait tout au plus une valeur lgislative : Il y a donc l, en France et en gnral dans les pays qui pratiquent le systme des constitutions rigides et qui en mme temps ne font pas de lordre judiciaire un pouvoir autonome, une simple rgle lgislative, que le lgislateur ordinaire peut modifier, suspendre et abroger son gr 371. Le Professeur Esmein, sans lui reconnatre une valeur constitutionnelle, estimait que linamovibilit constituait un principe suprieur du droit public, un de ces principes qui : comme le respect des droits individuelsdominent notre droit sans avoir besoin de recevoir une expression lgislative 372. Le Professeur Garsonnet optait en revanche pour une solution intermdiaire fonde sur la raison, et limitant le lgislateur dans lexercice de sa comptence : Ainsi, si en droit, le lgislateur a le pouvoir de le (principe dinamovibilit) modifier, de le suspendre et de labroger : ce nest pas dire quil ait raison den user, car tous les gouvernements qui portent atteinte ce principe encourent, quelle que soit leur origine , le reproche de vouloir asservir la justice et quand lEtat croit devoir user de son droit incontestable de rformer les institutions judiciaires, il doit le faire en changeant lorganisation, et non pas en choisissant arbitrairement parmi les personnes 373.
me
2) Laffirmation progressive dune magistrature professionnelle 138. Selon le propos du Professeur Royer : Avec le recul du temps, ladoption du principe de llection, pourtant rvolutionnaire et desprit
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JO, dbats parlementaires, Snat, 29 juillet 1883, p. 1104. JO, dbats parlementaires, Snat, 29 juillet 1883, p. 1109. L. Duguit, Etudes de Droit public, op. cit., pp. 584 et s.
A. Esmein, Elments de droit constitutionnel franais et compar, L. Larose, Paris, 2e d., 1899, p. 424. E. Garsonnet, Trait thorique et pratique de procdure civile et commerciale : en justice de paix et devant les conseils de prudhommes, vol I., L. Larose & L. Tenin, 3e d., Paris, 1912, p. 206.
373
142
rpublicain parat aujourdhui beaucoup moins grave que la dcision que prirent les dputs sur la dure du mandat qui serait confi aux juges lus 374. En effet, la dure des fonctions se rsumait selon eux, en une alternative entre une magistrature lue temps ou dsigne vie. Or, les dbats de la Constituante ne se sont pas uniquement focaliss sur lobjectif de subordination de la fonction judiciaire. Au contraire, les rvolutionnaires ont galement envisag le problme de la dure des fonctions, sous le prisme de la comptence. Cest ainsi quincidemment, ils ont contribu raviver lide dun corps de juges professionnels, choisis pour leur comptence juridique , et bnficiant en contrepartie de la garantie de linamovibilit. 139. En 1790, les Constituants estimaient que le maintien en fonctions pendant une longue dure, ne constituait pas ncessairement un gage de comptence suprieur celui des juges lus pour un court mandat. En ce sens, le Dput Andr, ancien conseiller au parlement dAix, dclarait : La seule objection qui puisse dabord paratre raisonnable est celle-ci : des juges temps ne seraient pas de bons juges ; je crois au contraire que des juges vie seraient de mauvais juges. Il est certain quun magistrat assur de conserver son tat toute sa vie, se fait une routine et ntudie plus : on peut sur ce point en croire mon exprience. Les juges honors du choix du peuple croiront navoir plus rien apprendre et navoir plus qu juger ; ainsi linamovibilit est un moyen sr davoir de mauvais juges. Le magistrat temps, dsirant se faire continuer, travaillera et rendra bonne justice 375. Le Dput Chabroux se voulait pour sa part, plus dcisif dans sa condamnation des fonctions viagres : Le prsent de linamovibilit est lteignoir de lambition de sclairer : si le peuple sest tromp dans ses choix, lhomme inamovible sera constamment ignorant et oisif, parce quil aura le droit de ltre impunment 376. En raison de la confusion dont il a t fait tat prcdemment, entre la dsignation vie et linamovibilit, cette dernire se voyait galement rprouve par les rvolutionnaires. A linverse, la faible dure des fonctions apparaissait comme le meilleur moyen de sassurer de la comptence des juges. Lancien Conseiller au parlement de Metz, Roederer, dfendait cette position. Dans lintrt de la justice, il louait les juges lus pour trois ans, qui pourront tre limins sils se conduisent mal et conservs sils se conduisent bien . Dans celui des juges, il soulignait que : dterminer la dure de leurs fonctions et autoriser les rlections, cest
374 375
J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 327-328.
P.-J.-B. Buchez, P.-C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution, t. V, op. cit., pp. 420-421.
376
Ibid., pp. 110-111.
143
soccuper de lintrt des bons juges : la confiance publique conservera ceux qui se seront montrs dignes de cette confiance 377. 140. En consquence, aprs avoir opt pour le mandat lectif, les Constituants sattachrent dmontrer la justesse de leurs assertions. Dans cette perspective, ils cherchrent encadrer au mieux le recrutement des juges, et la dure de leur mandat. Lentre en fonctions fut ainsi soumise certaines exigences de capacit. Dune part, tait pose une condition de capacit prsume des lecteurs. En vertu de la distinction entre les citoyens actifs et passifs , seuls pouvaient participer llection des juges, les lecteurs versant une contribution annuelle gale ou suprieure la valeur de trois journes de travail. Dautre part, tait demande une condition de capacit pour pouvoir se porter candidat. Il fallait avoir exerc pendant cinq ans la profession de juge ou dhomme de loi. Cette dernire notion avait t prcise par un dcret du 2 septembre 1790, visant momentanment les avocats qui avaient rempli leurs fonctions comme avocats plaidants ou consultants auprs des tribunaux dAncien Rgime 378. En un mot, la magistrature tait exclusivement ouverte aux professionnels de la justice du rgime prcdent. De la mme faon, lAssemble constituante battit en brche son souhait initial dun mandat de trs courte dure, lexemple de celui choisi pour les reprsentants de lAssemble nationale lgislative. Au cours des travaux du 3 mai 1790, un conflit sengagea entre les anciens magistrats favorables un mandat bref, et les avocats partisans dune solution contraire. Les Constituants devaient finalement trancher dans le sens dun quilibre, en affirmant que les juges seraient lus pour un temps dtermin , mais quils pourraient nanmoins tre rlus sans intervalle 379. Lorsquil fut question le lendemain, de fixer la dure du mandat, les avocats prsentrent un contre argument celui invoqu, dun risque dincomptence du juge dsign pour une longue priode. En ce sens, Garat lan devait relever bon escient : Les bons juges sont rares, ils sont un prsent du ciel ; si nous les obtenons une premire fois, faisons-en jouir la socit le plus longtemps possible 380. Cet argument apparaissait dautant plus solide que le vivier dans lequel la magistrature tait susceptible de trouver ses membres, tait fortement rduit du fait des exigences de capacit. Prenant en compte la ncessit de ne pas dsintresser de cette fonction, les juristes comptents, il fut dcid que les juges exercer(aient) leurs fonctions pendant six ans et seraient rligibles immdiatement.
377 378 379
Ibid., p. 422. J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 331. Ibid., p. 329.
144
141. Or, en raison de lchec du systme lectif sous la Rvolution, laffirmation dune magistrature professionnelle dont les membres seraient dsigns pour une longue dure et bnficieraient de linamovibilit, est apparue comme la solution la plus approprie pour ltablissement dune justice comptente. Selon le Professeur Royer, ce statut aurait t dfendu partir du Directoire, prsent comme une marque de dignit de la magistrature, mais aussi un gage de capacit des juges, encourags quils seraient acqurir ou parfaire leurs connaissances par la fixit de leurs fonctions 381. Ce statut va finalement tre concrtis dans les textes, sous le Consulat et lEmpire. Effectivement, le nouvel article 68 de la Constitution du 22 frimaire an VIII, prvoyait que : Les jugesconservent leurs fonctions toute leur vie, moins quils ne soient condamns pour forfaiture . Conu comme un gage de la comptence des magistrats, ce systme devait tre appuy par plusieurs mesures. Si pendant la dure du Consulat, aucune exigence lie aux connaissances juridiques ntait requise, cette situation se justifiait essentiellement par lide suivant laquelle seul lexercice des fonctions tait mme de dmontrer la comptence du juge. Cependant, avec la loi du 22 ventse an XII 382, fut reconnu lEtat un monopole pour la formation juridique des juges et des avocats. Les douze tablissements dans lesquels cette formation tait dispense, furent ensuite transforms en facults de droit par le dcret du 17 mars 1808. De manire complmentaire, la loi du 20 avril 1810 subordonna laccs la magistrature, au bnfice dun diplme de licenci en droit et la ralisation dun stage de deux ans au barreau 383. En outre, le dcret du 16 mars 1808 avait institu le systme des conseillers-auditeurs. Envisag comme une sorte de noviciat judiciaire, cette qualit tait ouverte aux candidats la magistrature disposant dun niveau de rente annuelle suprieur 3000 francs, et ayant exerc au barreau pendant deux ans. A lissue dun stage en juridiction, ils taient susceptibles daccder un poste dans une juridiction ou au sein des conseils de prfecture, un tiers des postes vacants leur tant rserv cet effet 384.
380 381 382 383
Ibid., p. 330. Ibid., pp. 453-454. 13 mars 1804.
J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 456. Il convient de noter que ce systme de recrutement des magistrats sur la base dune capacit juridique, fut maintenue pendant un sicle et demi, jusqu linstauration dun concours. Ibid., pp. 500-501 ; G. Sautel, Histoire des institutions politiques depuis la Rvolution franaise, Dalloz, Prcis, Paris, 3e d., 1974, p. 316. La loi du 10 dcembre 1830 devait prvoir que linstitution des conseillers-auditeurs serait supprime par voie dextinction.
384
145
142. Pour autant, la contribution des Constituants la renaissance dun corps de juges professionnels, suppose dtre relativise. En effet, leur souci de voir instituer des juges comptents, se trouvait balanc par leur volont de prvenir tout retour des parlements dAncien Rgime. En ce sens, lancien Conseiller au Parlement dAix, Andr, craignait que des juges vie ne conduisent substituer la jurisprudence du tribunal la jurisprudence nationale , et mettre un Code extra-lgislatif ct du Code des lgislateurs 385. La mise en place de juge temporaire, pouvait alors apparatre comme la meilleure solution, ainsi que la soulign le Dput Duport : Si vous voulez des lois simples et claires, ayez des juges temporaires et non vie, nayez point de tribunaux permanents 386. Mais des juges comptents, intermdiaires ncessaires entre la loi et le justiciable, faisaient en revanche figure de danger. Le mme parlementaire sen faisait lcho : On a dit que ltat de juge demande de longues tudes ; cela peut tre : mais, si les lois pouvaient tre mises la porte de tout le monde, le juge ne pourrait plus se revtir dun voile scientifique . Le remde semblait simposer de lui mme : instaurer le syllogisme judiciaire.
2 . La tentative de neutralisation de linamovibilit par le syllogisme judiciaire

143. La thorie du syllogisme judiciaire dfend une conception du jugement, en vertu de laquelle ce dernier constituerait uniquement le produit dune activit mcanique. Lacte de juger se trouve structur autour dun raisonnement en trois temps. La prmisse majeure est la loi applicable au litige, la mineure rside dans le fait imputable, et la conclusion correspond la solution. Le juge est donc priv de toute marge dapprciation, dans le rglement de laffaire qui lui est soumise. Plus exactement, cette thorie soppose au principe dindpendance du juge dans lexercice de ses fonctions. Dans ces conditions, reconnatre le bnfice de linamovibilit un magistrat charg de juger en syllogisme, rendrait cette garantie illusoire. Quid du refus de laccorder un juge charg dappliquer un contentieux inappropri un tel raisonnement. Pourtant, les pouvoirs publics se sont classiquement prononcs en ce sens, dans le sillon de la pense rvolutionnaire. Accorder linamovibilit un juge disposant dune certaine marge dapprciation dans lexercice de ses fonctions, ctait prendre le risque de le voir smanciper. En
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p. 329.
386
Archives parlementaires, t. XV, p. 371, cit in J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit.,
P.-J.-B. Buchez, P.C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution, t. V, op. cit., pp. 98-100.
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consquence, au sein de lordre judiciaire, la reconnaissance de linamovibilit a le plus souvent t subordonne la dspcialisation ou la normalisation progressive du contentieux pris en charge (1). Inversement, son bnfice a t exclu en faveur des juges relevant des juridictions spcialises ou dexception (2).
A . Un bnfice de linamovibilit conditionn au sein de lordre judiciaire

144. A ct du contentieux civil, la sphre de comptence de lordre judiciaire stend plusieurs contentieux spcialiss. Cest pourquoi, la reconnaissance de linamovibilit a t subordonne une dspcialisation de ces contentieux pour les juges mtropolitains (1), voire une normalisation progressive de celui-ci, sagissant des juges coloniaux (2). 1) Linamovibilit dans lordre mtropolitain, soumise la dspcialisation des contentieux 145. Malgr la runion des dispositions relatives lorganisation judiciaire, au niveau constitutionnel, sous lintitul : Du Pouvoir judiciaire 387, il nexiste pas proprement parler dordre judiciaire pendant la Rvolution. En effet, les Constituants ont opr ds lexamen de la loi des 16 et 24 aot 1790, une distinction entre le contentieux ordinaire et les contentieux spcialiss. Le premier, correspondant au droit civil, tait jug susceptible de se voir appliquer sans restriction le principe du syllogisme judiciaire. Le juge civil pouvait en consquence bnficier de linamovibilit, comme lont dailleurs prvu les textes. En revanche, les seconds impliquaient la reconnaissance dune certaine marge dapprciation dans lapplication de la loi, et pouvaient intresser directement lEtat. Le raisonnement syllogistique tait ds lors inapplicable en tant que tel, rendant difficile loctroi de linamovibilit aux juges comptents. 146. Au sein de la Justice civile 388, se trouvaient ainsi concernes la justice de paix et les tribunaux consulaires. Linstitution des juges de paix avait vocation insuffler une certaine dose de comptence non contentieuse au sein du systme judiciaire. Sinspirant des faiseurs de paix hollandais et de la justice of the peace britannique, les Constituants souhaitaient tablir une justice de paix
Chapitre V du titre III de la Constitution du 3 septembre 1791 et titre VIII de la Constitution du 5 fructidor an III. La notion utilise dans les Constitutions du 24 juin 1793 (articles 85 95) et du 5 fructidor an III (articles 210 221), couvrait non seulement les juridictions civiles stricto sensu, mais galement la justice de paix et les tribunaux consulaires.
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la franaise 389, exerant la fois des fonctions de jugement et de conciliation pour les petits litiges. Or, conscients que de tels juges seraient amens connatre essentiellement en quit 390 des affaires qui leurs seraient soumises, et quil existait un risque de retour aux juridictions seigneuriales dAncien Rgime 391, certaines limites furent tablies. Sous la Rvolution, dfaut dtre exclus du bnfice de linamovibilit, ces juges taient lus pour une dure dont la brivet, un ou deux ans 392, rendait bien illusoire cette garantie. La Constitution du 22 frimaire an VIII est venue confirmer la pense rvolutionnaire. Si elle prvoyait dsormais un mandat de trois ans 393, elle cartait nanmoins formellement les juges de paix du bnfice de linamovibilit : Les juges, autres que les juges de paix, conservent leurs fonctions toutes leur vie, moins quils ne soient condamns pour forfaiture 394. Sur ce point, les Chartes de la Restauration et de la Monarchie de juillet, se voulurent sans ambigut, en disposant : Les juges de paix quoique nomms par le roi, ne sont point inamovibles . Ce rgime va perdurer jusquau dbut du XXe sicle, la doctrine considrant cette possibilit de rvocation des juges de paix par lautorit de nomination : indispensable lgard de magistrats qui nont justifier ni dun stage, ni dun diplme et qui excutent comme officiers de police judiciaire les ordres du pouvoir excutif 395. Le Professeur Jacquelin stait voulu en ce sens, beaucoup plus explicite : le juge de paix, tant le seul magistrat de lordre judiciaire pouvant juger en quit sans tre astreint juger en droit, eut t omnipotent, et sil avait t inamovible, il lui eut t facile dabuser de ce pouvoirCe pouvoir de statuer exclusivement en quit conduisait donc lgitimer le principe de lamovibilit, qui inspire une crainte salutaire au juge de paix et linvite respecter la loi 396. Les propositions visant accorder ces juges le bnfice de cette garantie, devaient venir se briser sur cette argumentation, que ce
389 390
J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 284-285.
Les justices de paix (1790-1958), in Juges et justice de proximit (1980-2006), Chronologie, www.vie-publique.fr.
391 392
Un an (article 95 de la Constitution de lan I), et deux ans (loi des 16 et 24 aot 1790 et article 212 de la Constitution de lan III).
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Article 60 alina 1er. Article 68. E. Garsonnet, Trait thorique, vol. I, op. cit., p. 207. R. Jacquelin, Rptitions crites, op. cit., p. 37.
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soit en 1848 397 ou en 1904 398. La loi du 12 juillet 1905 devait apporter une garantie disciplinaire aux juges de paix, en prvoyant dans son article 21 que : Les juges de paix ne pourront tre rvoqus, ni diminus de classe que sur lavis dune commission nomme par le garde des sceaux et compose du procureur gnral la Cour de cassation, de trois conseillers la Cour de cassation et de trois directeurs au Ministre de la justice et aprs avoir t entendus sils le demandent . En revanche, le ministre de la justice conservait le droit de changer de poste les juges de paix, sous rserve que cela nentrane pas de diminution de classe. Selon le Professeur Jacquelin, cette volution se serait trouve justifie a posteriori, avec lintervention de la loi du 22 dcembre 1915. Effectivement, cette dernire tendit la facult de recours en cassation contre les jugements de paix, aux hypothses de violation de la loi. Les juges de paix se trouvaient ds lors soumis un contrle suprieur. Cependant, Il fallut attendre la Constitution du 27 octobre 1946, pour quils se voient accorder le bnfice de linamovibilit 399, jusqu la suppression de linstitution par lordonnance du 22 dcembre 1958. 147. Linstitution des tribunaux consulaires, mme si elle avait trait lexercice de fonctions purement contentieuses, se distinguait en revanche, par la spcificit du contentieux commercial. En effet, lors des travaux prparatoires de la loi des 16 et 24 aot 1790, celui-ci fut le premier contentieux pour lequel les Constituants admirent quune gestion drogatoire au principe de lunit juridictionnelle, pouvait tre ncessaire. Tel tait initialement le sens de la question pose par Barrre de Vieuzac, le 31 mars 1790 : Les mmes juges connaissent-ils de toutes les matires ou divisera-t-on les diffrents pouvoirs de juridiction pour les causes de commerce, de ladministration, des impts et de la police ? 400. Dune part, le traitement des affaires commerciales requrait des formes plus rapides que pour la justice ordinaire, supposait des connaissances spciales 401, et ncessitait une application souple du droit. Dautre part, les intrts de lEtat se trouvaient ncessairement impliqus dans ce contentieux, mme de manire indirecte, en raison de son action conomique. Dailleurs, linstitution dun parquet
Proposition de Camille Branger, Assemble nationale, sance du 17 octobre 1848, Moniteur, 18 octobre 1848, p. 2882. Cit in C. Carisch, op. cit., p. 45. Proposition dAudigier, Chambre des dputs, Sance du 9 fvrier 1904, JO, 10 fvrier 1904, p. 311. G. Fau, Les juges de paix sont inamovibles, Le Pouvoir judiciaire, avril 1947. Cit in G. de La Rocca, Le Conseil suprieur de la magistrature (Constitution de la Rpublique franaise : loi du 27 octobre 1946), Lauteur, Paris, 1948, p. 162. Cit par J. Chevallier, Du principe de sparation au principe de dualit, RFDA, 6 (5), septembre-octobre 1990, p. 718.
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E. Artur, Sparation des pouvoirs et sparation des fonctions, RDP, 1902, p. 238.
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auprs des tribunaux de commerce fut, pour ce motif, envisage plusieurs reprises depuis 1789 402. Au regard de ces raisons, et en rponse linterrogation de Barrre de Vieuzac, les Constituants optrent, loccasion de la sance du 27 mai 1790, pour la cration de tribunaux particuliers chargs de connatre des litiges commerciaux, et portant le nom de tribunaux de commerce . Ce choix tait apparu dautant plus ais que la juridiction consulaire bnficiait dune certaine lgitimit historique, avec son institution ds ldit royal de novembre 1563, sous limpulsion du chancelier Michel de lHospital 403. Mais la diffrence des tribunaux et cours dAncien Rgime, ses membres prsentaient une triple qualit pour les rvolutionnaires : ils ne faisaient point mtier de juger 404, ils taient dsigns suivant un mode lectif, et surtout, ils taient amovibles 405. De manire assez paradoxale, il faut bien admettre que les juges des tribunaux de commerce nont pas t formellement exclus du bnfice de linamovibilit, prvue par les Constitutions du 3 septembre 1791 et du 5 fructidor an III. Mais encore une fois, il convient de rappeler que les rvolutionnaires assimilaient linamovibilit aux fonctions viagres. Or, les juges consulaires taient bien lus temps. La Constitution du Consulat va implicitement confirmer la pense rvolutionnaire, en reconnaissant le bnfice de linamovibilit aux seuls juges dsigns vie. LActe additionnel aux Constitutions de lEmpire se voulut plus explicite, en prcisant dans son article 51 : LEmpereur nomme tous les juges. Ils sont inamovibles et vie ds linstant de leur nomination, sauf la nomination des juges de paix et des juges de commerce, qui aura lieu comme par le pass . De la mme faon, en prvoyant que Les juges nomms par le roi sont inamovibles , les Chartes de la Restauration et de la Monarchie de Juillet, cartaient automatiquement les juges consulaires. Enfin, la Constitution de la Seconde Rpublique excluait pour sa part ces derniers, en numrant prcisment les catgories de juges inamovibles. De cette faon, les juges consulaires taient toujours exclus du bnfice de cette garantie, lors de lavnement de la Vme Rpublique. 148. Concernant la Justice pnale , celle-ci se distinguait non seulement des tribunaux ordinaires en raison de sa spcialit, mais galement de la Justice civile , dans la mesure o elle met aux prises la socit sinon lEtat des comportements illicites. Effectivement, le contentieux pnal se rapporte au droit
M. Armand-Prevost, Fonctionnement et enjeux des tribunaux de commerce au cours des XIXe et XXe sicles, in AFHJ : Les tribunaux de commerce. Gense et enjeux dune institution, La documentation franaise, Actes du colloque de Bordeaux des 14 et 15 dcembre 2001, La documentation franaise, collection Histoire de la justice, Paris, n 17, 2007, p. 138-139.
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Ibid., p. 129. J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 294. M. Armand-Prevost, op. cit., p. 129.
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pnal, cest dire la branche du droit positif ayant pour objet ltude de la rpression par lEtat des comportements de nature crer un trouble intolrable pour lordre social 406. Cependant, ce contentieux public concerne galement la vie et la souffrance des hommes . En ce sens, lorsquil fut question, en 1790, dune ventuelle extension de linstitution du jury criminel au domaine civil, plusieurs dputs mirent en exergue la promiscuit qui existait entre les deux contentieux. LAbb Sieys le premier, considrait quil ntait pas possible, de sparer le plan civil du domaine pnal , en raison de lidentit de nature entre ces deux causes. De mme, le Dput Barnave interrogeait avec loquence : Quelle est la diffrence entre les affaires civiles et les affaires criminelles ? Dans les unes il sagit de la vie ou de la souffrance des hommes, dans les autres ou de leur fortune ou de leur honneur 407. En consquence, ce contentieux hybride, mi-public, mi-priv, tait susceptible dtre aussi bien rattach que dtach de lordre judiciaire. Si les Constituants optrent aisment pour la premire solution, au nom du principe dunit juridictionnelle, ce rattachement supposait la mise en place dun rgime juridictionnel adquat, conciliant la ncessit dune forte implication de lEtat sinon de la socit, avec une importante garantie dindpendance des magistrats connaissant de ces litiges. La solution semble-t-il retenue, fut celle consistant reconnatre le bnfice de linamovibilit au juge rpressif, en sassurant de leffectivit du syllogisme judiciaire, au moyen de la mise en place dune division rationnelle de la fonction juridictionnelle au sein des juridictions rpressives. Ainsi, pendant la priode rvolutionnaire, la loi du 7 fvrier 1791 promulgue le 16 septembre 1791, ralisa une minutieuse dichotomie des comptences en matire criminelle. A lchelon du canton, une instruction prparatoire tait assure sous la conduite du juge de paix, lu pour deux ans et thoriquement inamovible. Puis, il sensuivait au niveau du district, en prsence dun juge de district lu pour six ans titre inamovible, une procdure dite de mise en accusation, devant un jury de huit membres tirs au sort sur une liste de deux cents citoyens dresse par les autorits dpartementales. Enfin, le jugement tait rendu au niveau du dpartement, toujours en prsence dun juge lu et inamovible, devant un tribunal criminel comprenant un jury de jugement. Ainsi, la mise en uvre du syllogisme judiciaire se trouvait fonde verticalement sur une
B. Bouloc et H. Matsopoulo, Droit pnal gnral et procdure pnale, Sirey, Intgral concours, Paris, 16e d., 2006, p. 1. J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 305. Le professeur Royer cite galement Robespierre, dclarant : Tous les opinans adoptent ltablissement des jurs au criminel. Eh ! Quelle diffrence peut-on trouver entre les deux parties distinctes de notre procdure ? Dans lune il sagit de lhonneur et de la vie ; dans lautre de lhonneur et de la fortune. Si lordre judiciaire au criminel sans jurs est insuffisant pour garantir ma vie et mon honneur, il lest galement au civil, et je rclame les jurs pour mon honneur et pour ma fortune .
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sparation entre les phases dinstruction, daccusation et de jugement, et horizontalement sur une distinction du fait 408 et du droit 409. Cette division trouvait son prolongement au niveau du ministre public, avec une distinction entre les fonctions de commissaire du Roi , charg de requrir lobservation des lois dans les jugements rendre, et de faire excuter les jugements rendus 410, et les fonctions d accusateur public 411. Alors que le premier tait nomm vie par le roi, et en consquence inamovible, le second tait lu par le peuple et ne bnficiait pas de cette dernire garantie. A partir du Consulat et de lEmpire, cette situation fut fortement simplifie, sans que ne soit remis en cause le rattachement du contentieux pnal lordre judiciaire. En application de la Constitution du 22 frimaire an VIII et la loi du 7 pluvise an IX 412, le ministre public fut rig en vritable reprsentant du gouvernement, avec le transfert de la comptence de laccusateur public au commissaire du gouvernement, et la soumission de celui-ci lautorit hirarchique du Pouvoir excutif 413. En outre, avec le code dinstruction criminelle de 1808, la phase dinstruction prparatoire fut confie, en vertu du principe de la sparation des fonctions dinstruction et de poursuite, un magistrat du sige, le juge dinstruction. Enfin, alors que la Constitution de lan VIII avait maintenu le jury daccusation, celui-ci fut supprim par le code dinstruction criminelle. Pour autant, lide dun syllogisme judiciaire na pas entirement disparue. Une sparation verticale entre le fait et le droit a t maintenue, de mme quune sparation horizontale entre les phases dinstruction et de jugement. Par ailleurs, ce recul dans lapplication de la thorie syllogistique, a t compens par une volution du statut des membres du parquet. Effectivement, larticle 34 de la Constitution du 5 fructidor an III, avait dj priv les commissaires du Gouvernement, devenus commissaires du Pouvoir excutif , du bnfice de linamovibilit. Avec lavnement du Consulat, caractris par lunification du ministre public, lensemble de ses membres devenaient amovibles. Le renforcement de lindpendance fonctionnelle de la justice pnale,
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Article 9 alinas 2 et 4 du chapitre V de la Constitution du 3 septembre 1791. Article 9 alina 5 du chapitre V de la Constitution du 3 septembre 1791. Article 25 du chapitre V de la Constitution du 3 septembre 1791. Article 2 du chapitre V de la Constitution du 3 septembre 1791. Loi du 27 janvier 1801.
Larticle 234 de la Constitution de lan III tait dj revenu sur celle du 3 septembre 1791, en prvoyant que le commissaire du pouvoir excutif tait nomm et destituable par le directoire excutif . En revanche, la distinction entre les fonctions de commissaire et daccusateur public, tait demeure en vigueur.
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tait en consquence rendu apparent par laccroissement de sa dpendance organique vis--vis du pouvoir politique. 2) Linamovibilit dans lordre colonial, subordonne la normalisation du contentieux 149. Dans les premiers temps de lexpansion coloniale franaise, le bnfice de linamovibilit avait pu tre attribu aux juges de certains territoires, comme ceux de lle de La Runion (ordonnance du 13 novembre 1816) ou des Antilles (ordonnance du 22 novembre 1819). Cependant, le systme colonial se trouvait caractris par une absence de sparation entre les autorits administratives et judiciaires 414. Dans ces conditions, les juridictions judiciaires taient susceptibles de connatre aussi bien du contentieux administratif que du contentieux priv, et pouvaient galement tre amenes exercer certaines attributions relevant de ladministration active. En consquence, les ordonnances des 30 septembre 1827 et 24 septembre 1828 sont revenues sur ltat du droit initial. Aprs avoir t initialement rgies par des textes spcifiques 415, les diffrentes colonies furent soumises partir de la Monarchie de juillet, lordonnance du 28 juillet 1841. En vertu de ce texte, les magistrats taient nomms par ordonnance du roi, sur rapport des ministres de la justice et de la marine. En application du principe du paralllisme des formes, les sanctions disciplinaires rsultaient dune ordonnance royale, avec laccord des deux ministres. Le dcret du 1er dcembre 1858 se substituant lordonnance de 1841, devait modifier le rattachement des magistrats, en disposant que ceux-ci se trouvaient dsormais : considrs comme dtachs du ministre de la justice pour un service public et placs sous lautorit du ministre de lAlgrie et des colonies 416. 150. Dans ce contexte, le dbat sur la reconnaissance de linamovibilit aux magistrats de colonies, a connu une premire ouverture dans les dbuts de la IIIme Rpublique, sagissant de lAlgrie. Cette dernire avait t organise en dpartements sous la Seconde Rpublique, un ministre de lAlgrie et des Colonies avait t cr sous le Second Empire, et ce territoire avait t rattach au ministre de
J.-P. Royer, Portrait du juriste colonial : magistrats et administrateurs dans lAfrique du XIXe sicle, Revue franaise dadministration publique, n 42, 1987, p. 93. Runion et Antilles (ordonnances de 1816 et 1819) ; Guyane (ordonnance du 21 dcembre 1828) ; Saint-Pierre et Miquelon (26 juillet 1833) ; Inde (7 fvrier 1842) ; Sngal (9 aot 1854) ; Nouvelle-Caldonie (28 novembre 1866) ; Digo-Suarez (22 aot 1887) ; Sainte-Marie-deMadagascar (29 octobre 1887) ; et Cochinchine (17 juin 1889). Cits in C. Carish, op. cit., p. 51. Un dcret du 28 juillet 1858 relatif la magistrature algrienne, avait dj eu recours cette formule. Cit in Y. Jouhaud, A propos du statut de la magistrature doutre-mer, Recueil Penant, aotseptembre 1958, p. 131.
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lintrieur au lendemain de lavnement de la IIIme Rpublique. Dun point de vue institutionnel et juridique, lAlgrie semblait en voie de normalisation. Cest pourquoi, un alignement du statut des magistrats de ce territoire sur celui de la mtropole, pouvait tre raisonnablement espr. Ainsi, dans son discours de rentre prononce la cour dappel dAlger, en 1874, lAvocat gnral Fau dclarait : La magistrature algrienne na plus envier la magistrature de la mtropole quune dernire garantie : linamovibilit, conscration suprme de son institution 417. Ladoption de la loi du 30 aot 1883 vint cet gard, cristalliser cet espoir. Ce texte raffirmait linamovibilit des magistrats du sige, dans ses articles 13,14 et 15. Or, plusieurs motifs taient de nature laisser penser que ces dispositions taient galement applicables en Algrie. En premier lieu, la loi sexprimait de manire gnrale, et les tableaux figurant en annexe de celle-ci mentionnaient la cour dappel dAlger aprs celle de Paris. En second lieu, alors quil dfendait en sance un amendement visant augmenter lindemnit coloniale des magistrats, le Dput Letellier avait explicitement interprt le projet de loi comme accordant le bnfice de linamovibilit aux juges algriens 418. Pourtant ni le gouvernement, ni le rapporteur, ni aucun autre parlementaire ntait venu le contredire. En troisime lieu, il semble que la chancellerie elle-mme ait t fermement convaincue de lapplication des articles 13, 14 et 15 de la loi de 1883 aux magistrats dAlgrie 419, au point de navoir dplac aucun juge colonial sans son consentement, dans les premires annes suivant lentre en vigueur de la loi 420. Enfin, lors de laudience solennelle de la cour dappel dAlger, le 9 avril 1885, le Procureur gnral Pompi devait dclarer avec assurance : Pour complter lassimilation de la magistrature algrienne celle de la mtropole, une dernire conscration nous manquait : celle de linamovibilitCette garantie, dont la magistrature algrienne sest montre si compltement digne, lui a t donne par la loi du 30 aot 1883 421.
J. Charmont, Linamovibilit de la magistrature dAlgrie devant la Cour de cassation, Revue algrienne et tunisienne, n 1, 1885, pp. 224-225. La loi que vous allez voter, et dont nous avons demand lapplication en Algrie, offre bien, je le sais, de garanties nouvelles et prcieuses pour nos magistrats algriens. Elle les place exactement dans la situation des magistrats mtropolitains, et ainsi cessera une choquante anomalie. Les juges algriens ne pourront tre dplacs que sur lavis conforme du Conseil suprieur. Mais si ces avantages de lorganisation nouvelle sont certains et importants, vous ne pouvez cependant priver les membres de la Cour dAlger et des tribunaux de nos trois dpartements des majorations de traitement qui leur ont t de tout temps accordes (Chambre des dputs, sance du 29 mai 1883, JO, 1883, p. 1114. Cit in J. Charmont, op. cit., p. 230. B. Durand, Un dogme soumis la force des choses : linamovibilit des magistrats doutre-mer, Revue historique du droit, 82 (2) avril-juin 2004, p. 252.
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J. Charmont, op. cit., p. 221. Ibid., p. 221.
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Afin de recueillir une certitude, le garde des Sceaux prit la dcision de consulter la Cour de cassation, malgr labsence de comptence formelle de celle-ci. Dans un avis rendu toutes chambres runies, le 30 avril 1885 422, la Haute juridiction devait nanmoins se prononcer dans le sens de la non application de ces dispositions au territoire algrien. Pour ce faire, elle a eu recours un raisonnement en quatre temps. Premirement, elle soulignait que jusquen 1883, le rgime en vigueur avait t celui de lamovibilit des magistrats du sige. Deuximement, elle a constat quau moment de lexamen du projet de loi, aucun texte ni aucune discussion navait port explicitement sur la reconnaissance du bnfice de cette garantie aux juges algriens. Troisimement, la Cour de cassation a estim que les articles 13, 14 et 15 devaient tre interprts en relation avec la disposition prvoyant la suspension pour trois mois de linamovibilit de la magistrature. Conue comme une exception la raffirmation de ce dernier principe, cette disposition ne pouvait lgitimer la reconnaissance a contrario de linamovibilit des magistrats algriens, sauf admettre quelle ait pu sappliquer des juges dj amovibles. Quatrimement, la Haute juridiction considrait que limportance du principe concern et de ses consquences sur ladministration de la justice en Algrie, rendait prfrable une conscration expresse de linamovibilit, dpourvue de toute ambigut de linamovibilit, au recours palliatif une simple interprtation jurisprudentielle 423. A son tour amen connatre de cette question, loccasion de lexamen de la requte dun magistrat transfr de Oran Alger, et invoquant le bnfice de linamovibilit, le Conseil dEtat devait statuer dans le mme sens dans un arrt Bariat du 23 juin 1893 424. Dans ses conclusions, le Commissaire du gouvernement Le Vavasseur de Prcourt devait notamment relevait que la situation spcifique de lAlgrie avait jusqualors fait obstacle lextension de linamovibilit sur son territoire, et que, en 1870 encore, des propositions formules en ce sens par la commission comptente avaient t rejetes. Il concluait enfin en indiquant que rendre les magistrats inamovibles tait une : grave question dorganisation judiciaire, qui ne peut tre rsolue que par laccord des pouvoirs publicsque par le texte prcis dune loi nouvelle . 151. Afin dattnuer la vigueur de ces solutions, le Prsident de la Rpublique devait, avec laccord des ministres de la justice et des colonies, prendre la dcision du 19 avril 1898 instituant une commission administrative charge de donner un avis sur les mesures de discipline lgard des membres de lordre
Cit in note sous C.Cass., arrts des 23 juin 1886, 7 et 23 mars 1887, S. 1887.1.265 et P. 1887.1.633.
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J. Charmont, op. cit., pp. 221-222. Recueil gnral des lois et des arrts, 1895.3.33.
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judiciaire aux colonies . Compose de deux conseillers la Cour de cassation, de deux conseillers la cour dappel de Paris et dun avocat gnral prs cette dernire, la comptence de cette commission stendait tous les magistrats, sans que ses avis ne lient les ministres 425. Un projet de loi dpos conjointement par les ministres de la justice et de la France doutre-mer, et accordant linamovibilit aux magistrats, fut adopt par le Snat en 1911. Mais lexamen de celui-ci ayant t abandonn pendant la Premire Guerre mondiale, un nouveau texte fut dpos en 1919 et repris en 1920, sans toutefois aboutir 426. Une loi du 26 dcembre 1921 devait finalement tendre aux magistrats du ressort de la cour dappel dAlger, les rgles applicables aux magistrats de la mtropole en ce qui concerne la discipline, le dplacement et la mise la retraite doffice 427. Les magistrats du sige en poste en Algrie, accdaient ainsi linamovibilit trente-cinq ans aprs avoir pens lobtenir. En revanche, sagissant des magistrats des autres colonies, il fallut attendre le dcret du 22 aot 1928 pour voir amliorer sensiblement leur situation. La juridiction dappel tait comptente pour prononcer les peines les moins fortes, nimpliquant aucun dplacement : censure simple, censure avec rprimande et suspension temporaire. Le gouverneur pouvait inviter un magistrat regagner la mtropole pour rpondre de ses actes, et suspendre celui-ci provisoirement. A la comptence des cours se superposait celle des ministres de la justice et des colonies qui, sur avis conforme dune commission permanente de discipline compose de quatre conseillers la Cour de cassation et dun avocat gnral auprs de cette dernire, pouvaient prononcer, outre les peines susvises 428, la suspension dfinitive et la rvocation 429. Cependant, Pierre Dareste, tout en soulignant que ces dispositions combines confrent en pratique, aux magistrats coloniaux une situation voisine de linamovibilit , relativisait son propos en relevant que le caractre amovible de leurs fonctions, pos en principe par les anciens textes, na jamais fait lobjet dun texte abrogatif 430. Larticle 84 in fine de la Constitution du 27 octobre 1946 devait finalement reconnatre le bnfice de linamovibilit aux magistrats des colonies. Cependant, un
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Y. Jouhaud, op. cit., pp. 143-144. Ibid., pp. 132. Ibid., pp. 134. Par arrt concert des deux ministres, R. Bourdin, op. cit., p. 173. Par dcret sur proposition des deux ministres, R. Bourdin, op. cit., p. 173.
P. Dareste, Trait de droit colonial, t. 1, Imprimerie du Recueil de lgislation, de doctrine et de jurisprudence coloniales, Paris, 1931, pp. 399-400.
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doute demeurait sur sa pleine application, notamment par rapport la possibilit de dplacer les magistrats du sige. Une premire circulaire du Conseil suprieur de la magistrature, en date du 3 octobre 1950, fut ainsi ncessaire pour recommander aux prsidents de cour dappel, de naffecter quexceptionnellement ceux-ci en dehors du poste dont ils taient titulaires. Elle fut complte par une circulaire du 22 novembre de la mme anne, prcisant que la Constitution avait implicitement supprim les attributions du chef des services judiciaires, l'gard des magistrats du sige, lesquelles revenaient au Conseil. Le dcret du 19 dcembre 1957 fut adopt afin de clore le dbat. En vertu de celui-ci, les magistrats du sige semblaient ne plus devoir tre affects doffice dune juridiction une autre 431. Pourtant, des doutes subsistaient quant linterprtation de certaines dispositions de ce texte. En dfinitive, la question a t tranche le 3 mars 1961 par le Conseil dEtat, dans un arrt Sieurs Roux et autres 432. Trois ans aprs lavnement de la Vme Rpublique, linamovibilit des magistrats doutre-mer tait pleinement reconnue. Mais cette poque, le processus de dcolonisation tait dj en marche depuis quinze ans.
B . Un bnfice de linamovibilit refus en dehors de lordre judiciaire

152. En dpit du souci initial exprim par lAssemble nationale constituante, de mettre en place un ordre juridictionnel unique, les pouvoirs publics ont finalement dissoci les contentieux administratif et dexception. En consquence, le bnfice de linamovibilit a t refus aux juges relevant des juridictions administratives (1) et dexception (2). 1) Labsence dinamovibilit au sein des juridictions administratives 153. Le refus historique de reconnatre le bnfice de linamovibilit aux juges administratifs, trouve sa raison dtre dans les motifs qui ont conduit exclure le contentieux administratif de la comptence judiciaire, lors de lexamen de la loi des 16 et 24 aot 1790. En effet, soucieux de prvenir une immixtion arbitraire des tribunaux judiciaires dans laction administrative, comme cela avait t le cas sous lAncien Rgime 433, les Constituants saccordrent sur la ncessit de sparer les
431 432 433
G. Masson, op. cit., p. 288. CE, arrt du 3 mars 1961, Sieurs Roux et autres , Rec. pp. 155-156.
Thouret, intervenant au nom du Comit de la Constitution, lors de la sance du 24 mars 1790, dclarait: Un des abus qui ont dnatur le pouvoir judiciaire en France est la confusion des fonctions qui leur sont propres avec les fonctions incompatibles des autres pouvoirs publics. Rival du
157
deux sphres, au terme dune formule 434 bientt inscrite larticle 13 de la loi : Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours spares des fonctions administratives. Les juges ne pourront, peine de forfaiture, troubler, de quelque manire que ce soit, les oprations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions . Cependant, cette affirmation ntait pas en elle-mme de nature faire obstacle la comptence des tribunaux judiciaires pour connatre des litiges administratifs. Non seulement juger relevait de leur sphre de comptence en vertu du principe de la sparation des pouvoirs, mais en outre lapplication de la thorie syllogistique, tait de nature garantir tout empitement sur ladministration active. Nanmoins, linterrogation formule par Barrre de Vieuzac le 31 mars 1790, devait faire buter la reconnaissance de la comptence judiciaire, sur la spcificit du contentieux administratif. Dans son manuel de droit administratif, le Professeur Ducrocq relevait au moins deux caractristiques rendant ce contentieux impropre tre connu du juge judiciaire : dune part, les procs administratifs ont un caractre durgence demandant des formes plus brves ; et, dautre part, ils exigent des connaissances spciales 435. Ces deux premiers motifs ntaient pas sans rappeler ceux ayant justifi lattribution, le 27 mai 1790, du rglement des litiges commerciaux des professionnels de ce secteur. Cest en ce sens que semble notamment avoir opin le Dput Pezon, dans une opinion sur lorganisation judiciaire annexe la sance du 9 aot 1790 au cours de laquelle fut discut le projet du comit de Constitution, en dclarant : Les administrateurs sont sans doute plus propres que les juges dcider des diffrends avec ce dgagement dappareil de chicane 436. 154. Dans ces conditions, les Constituants optrent pour une solution mixte, reposant sur un partage du contentieux administratif entre les juges de district et les directoires de district et de dpartement. Les premiers, rattachs lordre judiciaire, taient en principe inamovibles. Il en allait en revanche autrement pour les membres des seconds. Le directoire tait lorgane excutif du district ou du dpartement, et tait compos de membres lus par les assembles locales, auxquels linamovibilit ntait pas reconnue. Lessentiel du contentieux administratif ayant t confi aux
pouvoir administratif, le pouvoir judiciaire en troublait les oprations, en arrtait le mouvement, en inquitait les agents . Cit in J. Laferrire, op. cit., p. 51. La premire formule propose, loccasion de la sance du 24 mars 1790, tait la suivante : Le pouvoir judiciaire tant distinct et devant tre spar du pouvoir dadministrer, les cours de justice ne pourront prendre aucune part aux choses de ladministration, troubler de quelque manire que ce soit les oprations des corps administratifs, ni citer devant elles les administrateurs pour raison de leurs fonctions peine de forfaiture . Cit in J. Laferrire, op. cit., p. 51.
435 436 434
T. Ducrocq, Droit administratif, t. 1, Ernest Thorin Editeur, Paris, 1877, p. 226. J. Laferrire, op. cit., p. 59.
158
directoires, la loi des 16 et 24 aot devait ainsi initier le systme de ladministrateur juge, qui va se maintenir jusquau fameux arrt Cadot de 1889. La loi du 28 pluvise an VIII va complter cette premire institution, par celles des conseils de prfecture. Ces juridictions, installes dans chaque dpartement, et disposant dune comptence dattribution, taient prsides par le prfet et composes de cinq conseillers. Avec le dcret-loi du 6 septembre 1926, les conseils de prfecture vont tre remplacs par des conseils de prfecture interdpartementaux, dont la prsidence ne sera plus confie aux prfets. Enfin, ces conseils vont tre supprims en 1953, par plusieurs dcrets attribuant aux tribunaux administratifs, une comptence de droit commun pour connatre du contentieux administratif. Or, de lan VIII 1958, le bnfice de linamovibilit na jamais tendu aux membres de ces juridictions 437. 155. Mais il convient plus particulirement de sinterroger sur la situation des membres du Conseil dEtat. En effet, force est de souligner une dconnexion entre le rgime formellement applicable ceux-ci, et la juridictionnalisation croissante de cette institution. Entre ltablissement du Consulat et lavnement de la Vme Rpublique, leur rgime va essentiellement suivre celui des conseillers en service ordinaire, exerant au sein des deux formations, consultative et juridictionnelle, du Conseil dEtat. Plus encore, celui-ci est apparu essentiellement tributaire des contingences politiques, rsultant soit des changements de rgimes politiques, soit des rapports de force entre les Pouvoirs excutif et lgislatif. Sous la Constitution du 22 frimaire an VIII, le principe tait celui de lamovibilit des Conseillers dEtat, larticle 41 prvoyant que : Le premier consulnomme et rvoque volont les membres du Conseil dEtat . Cette instabilit se trouvait appuye par une disposition similaire celle applicable aux juges, suivant laquelle : Le Gouvernement ne peut lire ou conserver pour conseillers dEtat,que des citoyens dont les noms se trouvent inscrits sur la liste nationale (art. 58). Or paralllement, taient renforcs les lments administratif et politique au sein de linstitution. Ainsi, larrt consulaire du 7 fructidor an VIII438 oprait une distinction entre les conseillers en service ordinaire et ceux en service extraordinaire, la seconde catgorie, introduite cette occasion, correspondant ladministration active. De mme, le Snatus-consulte du 16 thermidor an X prvoyait dans un article 68, lintgration des ministres au Conseil dEtat, avec voix dlibrative. Larrt du 19 germinal an XI 439 crait les auditeurs auprs des
En 1962, Jean-Marie Auby et Roland Drago soulignaient encore que les membres des tribunaux administratifs, ntaient pas inamovibles. Voir, J.-M. Auby, R. Drago, Trait de contentieux, op. cit., 1re d., 1962, p. 207.
438 439 437
25 aot 1800. 9 avril 1803.
159
ministres et du Conseil dEtat , ceux-ci tant conus comme le point de jonction entre ladministration active et le Conseil. Enfin, le Snatus-consulte organique du 28 floral an XII 440 accordait le statut de membres de droit aux personnes faisant partie du Palais imprial, en loccurrence les princes de la famille impriale et les grands dignitaires (art. 11). Les conseillers en service ordinaire devaient nanmoins voir leur statut quelque peu amlior loccasion de ltablissement de lEmpire, le Snatusconsulte organique prcisant que : Lorsqu'un membre du Conseil d'Etat a t port pendant cinq annes sur la liste des membres du Conseil en service ordinaire, il reoit un brevet de conseiller d'Etat vie. - Lorsqu'il cesse d'tre port sur la liste du Conseil d'Etat en service ordinaire ou extraordinaire, il n'a droit qu'au tiers du traitement de conseiller d'Etat. - Il ne perd son titre et ses droits que par un jugement de la Haute Cour impriale, emportant peine afflictive ou infamante (art. 77). Ainsi, dans lexercice de ses fonctions contentieuses, le Conseil dEtat se trouvait compos dune pluralit de catgories de conseillers aux statuts diffrents, mais qui avaient pour point commun leur instabilit. En ce sens, le Professeur Sautel notait que : Les conseillers dEtat sont loin daccomplir tous une carrire complte dans ces fonctions ; ils sortent parfois du Conseil aussi discrtement quils y ont t appels, par le jeu de la volont consulaire ou impriale, sans que lon doive en infrer ncessairement une vritable disgrce, car on les retrouve dans dautres postes . Pendant la Restauration, malgr le maintien de linstitution 441, le rgime applicable aux conseillers dEtat, fut tributaire de la mfiance conserve par le Pouvoir royal son gard 442. Les conseillers dEtat taient nomms par le roi et rvocables sa volont, le Conseiller dEtat Letourneur soulignant que cette nomination tait valable seulement pour un an 443. Avec lapaisement de cette dfiance, la situation des conseillers dEtat en service ordinaire devait tre amliore par lordonnance du 26 aot 1824, prvoyant quils seraient dsormais rvoqus en vertu dune ordonnance spciale. Ce systme allait se maintenir au-del de la rvolution de 1830, pendant toute la dure de la Monarchie de Juillet. Mais avec
440 441
18 mai 1804.
Lordonnance du 23 aot 1815 prcise : Notre Conseil dEtat continuera dexercer les fonctions qui lui sont attribues par les Constitutions de lEmpire et par nos dcrets . Cela explique le refus de sa constitutionnalisation. Dans son Trait de lautorit judiciaire, Henrion de Pansey soulignait cet gard : Etabli par la Constitution, ce conseil aurait form un pouvoir, et ce pouvoir htrogne naurait pu qu gner les mouvements du corps politiqueUn Conseil dEtat qui devrait son existence la Constitution serait indpendant du prince, ce qui choquerait la prrogative royale . Cit in G. Sautel, op. cit., pp. 400-401.
443 442
31 ;
M. Letourneur, Conseil dEtat et juridictions administratives, Armand Colin, Paris, 1955, p.
160
lavnement de la Seconde Rpublique, le Conseil dEtat va cesser pour quelques annes dtre considr comme un organe consultatif, en se trouvant plac en quelque manire la tte de ladministration 444, avec pour fonction dassurer la coordination entre les Pouvoirs excutif et lgislatif. La situation de ses membres devait sen ressentir, puisquil tait dsormais prvu que ceux-ci : sont nomms pour six ans par lAssemble nationale. Ils sont renouvels par moiti, dans les deux premiers mois de chaque lgislature, au scrutin secret et la majorit absolue Ils sont indfiniment rligibles (art. 72). Et larticle 74 relatif leur sortie de fonctions, disposait que : Les membres du Conseil dEtat ne peuvent tre rvoqus que par lAssemble, et sur la proposition du Prsident de la Rpublique . Sous la Rpublique des dix ans, antichambre du Second Empire, le chef de lEtat devait de nouveau retrouver une plnitude de comptence lgard des conseillers dEtat, larticle 48 de la Constitution du 14 janvier 1852 prcisant que : Les conseillers dEtat sont nomms par le Prsident de la Rpublique, et rvocables par lui (article 48). Cette disposition sera littralement reprise larticle 39 du Snatus-consulte du 21 mai 1870 fixant la Constitution de lEmpire. Sous la IIIme Rpublique, la loi du 24 mai 1872 instituant la justice dlgue prvoyait son article 5 : Les conseillers dEtat en service ordinaire sont lus par lAssemble nationale, en sance publique, au scrutin de liste et la majorit absolue 445. Concomitamment laffirmation constitutionnelle de la Rpublique, larticle 4 de la loi constitutionnelle du 25 fvier 1875 relative lorganisation des pouvoirs publics, devait rgler la question pour la dure de la IIIme Rpublique, en disposant : Au fur et mesure des vacances qui se produiront partir de la promulgation de la prsente loi, le Prsident de la Rpublique nomme, en Conseil des ministres, les conseillers dEtat en service ordinaire. Les conseillers dEtat ainsi nomms ne pourront tre rvoqus que par dcret rendu en Conseil des ministres. Les conseillers dEtat nomms en vertu de la loi du 24 mai 1872 ne pourront jusqu lexpiration de leurs pouvoirs, tre rvoqus que dans la forme dtermine par cette loi. Aprs la sparation de lAssemble nationale, la rvocation ne pourra tre prononce que par une rsolution du Snat . Cette comptence du chef de lEtat tait alors apparue comme la contrepartie du refus des assembles de le reconnatre comptent pour la dsignation des snateurs inamovibles. Enfin au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, lordonnance du 31 juillet 1945 devait prvoir que les conseillers dEtat ne pourraient tre rvoqus que par dcret rendu en Conseil des ministres, sur proposition du garde des Sceaux.
444 445
G. Sautel, op. cit., 1974, p. 404.
En revanche, les auditeurs taient recruts par voie de concours et les matres des requtes nomms par le prsident de la Rpublique, in J.-P. Royer, La justice en France, op. cit., p. 595.
161
Les matres des requtes et auditeurs pouvaient, pour leur part, uniquement tre rvoqus par dcret pris aprs avis du vice-prsident dlibrant avec les prsidents de section, sur proposition du garde des sceaux. Ainsi, lors de lavnement de la Vme Rpublique, les membres du Conseil dEtat ntaient pas inamovibles en droit. 2) Le refus de linamovibilit au sein des juridictions dexception 156. Au lendemain de la chute de lAncien Rgime, larticle 17 de la loi des 16 et 24 aot 1790 proclamait solennellement, que : Lordre constitutionnel des juridictions ne pourra tre troubl, ni les justiciables distraits de leurs juges naturels par aucune commission, ni par dautres attributions ou vocations que celles qui sont dtermines par la loi . Pourtant, la France a vu se succder ds les premires annes de la Rvolution, et pendant plus dun sicle et demi, une multitude de juridictions dexception. Ces dernires se sont distingues par leur comptence exorbitante ou leur procdure sommaire, mais le plus souvent aussi, par leur composition. Alors mme que ces juridictions taient amenes prononcer des peines privatives de libert, leurs membres taient rarement inamovibles. 157. Les premires juridictions dexception cres sous la Rvolution pour juger les civils, lont t suite la proclamation de la Premire Rpublique. Une semaine aprs la prise des Tuileries, un tribunal criminel 446 tait instaur par un dcret du 17 aot 1792. Ce dernier prvoyait effectivement la : formation dun tribunal extraordinaire pour juger les crimes commis dans la journe du 10 aot et autres crimes relatifs, circonstances et dpendances . Cette juridiction tait compose de huit juges, lus pour la circonstance par lAssemble nationale, et de quinze jurs choisis parmi les sectionnaires. Quelques mois plus tard, le dcret du 9 octobre 1792, complt par celui du 19 mars 1793, tablissait les commissions militaires 447. Celles-ci taient comptentes lgard des personnes saisies en arme, et suspectes davoir particip des meutes contre-rvolutionnaires . Elles taient composes cette fin de cinq militaires. Avec la Terreur, la Convention dcrta le 9 mars 1793 : ltablissement dun tribunal criminel sans appel et sans recours en cassation pour le jugement de tous les tratres conspirateurs et contrervolutionnaires 448. Lentre en fonctions de cette juridiction fut officialise le 29 octobre suivant, sous lappellation de Tribunal rvolutionnaire . Son organe de jugement tait compos de jurs nomms par la Convention, sur proposition des
Cette juridiction fut supprime le 29 novembre 1792. Voir : J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 348-349.
447 448 446
www.justicemilitaire.free.fr.
Le dcret est toutefois dat du 10 mars. Voir : J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 399-402.
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Comits de sret et de salut public. Leurs travaux taient en outre soumis au contrle dune commission de six dputs, dsigns par la Convention. La justice tait alors devenue toute entire, rvolutionnaire. Avec lavnement du Consulat, le temps des juridictions dexception pouvait sembler dfinitivement rvolu. Dans leur proclamation du 24 frimaire an VIII, les consuls avaient en effet dclar : Citoyens, la Rvolution est fixe aux principes qui lont commenc : elle est finie . Pourtant, quelques semaines aprs lattentat de la rue Saint-Nicaise, la loi du 18 pluvise an IX cra les tribunaux criminels spciaux 449. Ces derniers taient composs de trois magistrats appartenant aux tribunaux criminels ordinaires , de trois militaires, et de deux civils dsigns par le Premier consul. Cette loi fut mise en uvre par un arrt du 4 ventse an IX, prvoyant la mise en place dun tribunal dans vingt-sept dpartements. Trois ans plus tard, pour juger le Duc dHenghien, un arrt du 20 mars 1804 tablit une commission militaire compose de sept juges, appartenant exclusivement larme 450. 158. Aprs la chute de lEmpire, la mise en place de juridictions dexception pour juger les civils, va revtir un caractre plus exceptionnel. Elles seront essentiellement rtablies loccasion de certains changements de rgime politique. Cest ainsi que la loi du 20 dcembre 1815, adopte sous la Seconde Restauration, devait reconstituer les cours prvtales 451 de lAncien Rgime. Alors que larticle 62 de la charte constitutionnelle, consacrait le droit au juge naturel, larticle suivant avait expressment prvu cet effet, une exception pour les cours prvtales. Ces dernires taient tablies dans chaque dpartement, et taient comptentes pour statuer sans recours sur les dlits de vagabondage, faux monnayage, et assassinat par groupes arms. Elles taient alors composes de quatre juges, choisis parmi les magistrats ordinaires , et dun prvt militaire ayant au moins le grade de colonel, et charg de linstruction. Cependant, la prsence majoritaire de magistrats ne doit pas tromper. En effet, si certains pouvaient tre issus du sige, et bnficier en consquence de linamovibilit, leur choix reposait principalement sur un systme de libre candidature.
449 450
Elle tait compose dun gnral, de cinq colonels, et dun major de gendarmerie. Voir : in ibid., p. 477. M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., pp. 207-208 ; J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 510-513.
451
163
Suite au coup dEtat organis par Louis-Napolon Bonaparte, une simple circulaire du 3 fvrier 1852 institua les commission mixtes 452. Celles-ci taient charges de juger les opposants au Prince-Prsident. A ce titre, elles taient composes dans les dpartements, du prfet, du commandant militaire, et du procureur de la Rpublique. Dans les chefs-lieux des divisions militaires, elles comprenaient en revanche, le commandant de la division, le prfet, et le procureur gnral. Ainsi organises, ces juridictions disposrent de quatre semaines pour juger entre 15 000 et 25 000 personnes. De la mme faon, au lendemain de la semaine sanglante 453 qui marqua la fin de la Commune de Paris, une multitude de juridictions phmres ont t tablies, afin de juger les communards . Selon le Professeur Royer, celles-ci ont consist en des cours martiales, des conseils de guerre, voire des cours prvtales. Elles taient en consquence essentiellement composes de militaires. 159. La parenthse forme par le Rgime de Vichy, constitue la dernire priode d panouissement des juridictions dexception, prcdant lavnement de la Vme Rpublique. La loi du 14 aot 1941 cra ainsi les sections spciales 454. Celles-ci taient exclusivement comptentes pour juger toutes les infractions pnales commises pour favoriser le communisme, lanarchie, la subversion sociale ou nationale . En zone libre , elles taient tablies auprs de chaque tribunal militaire ou de chaque tribunal maritime , et taient composes exclusivement de militaires. En zone occupe , leur comptence tait dvolue une section de la cour dappel , et elles comprenaient alors des magistrats civils : un prsident de chambre, deux conseillers, et deux membres du tribunal de premire instance. Par ailleurs, la loi du 7 septembre 1941 institua un Tribunal dEtat 455, charg de juger le personnes suspectes davoir troubl lordre, la paix intrieure, la tranquillit publique, les relations internationales ou dune manire gnrale(nui) au peuple franais . Il tait compos de deux sections, dont lune sigeait Paris, et lautre Lyon. Le tribunal comprenait douze juges. Sous rserve de son prsident, magistrat professionnel, il tait essentiellement compos de militaires la retraite, danciens ambassadeurs, et de prfets. Selon Joseph Barthlmy, alors garde des Sceaux,
M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 208 ; J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 544-546.
453 454 455
452
21-28 mai 1871. J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 827-830.
M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 209 ; J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 833-836.
164
lcrivain Gheusi, ancien directeur de lOpra-Comique aurait galement demand y participer 456.
SECTION 2 . Une garantie dindpendance subordonne par linstitution dune administration judiciaire
160. Les premiers juges qui tiraient leur lgitimit du peuple : furent aussitt remplacs. Ils avaient jug selon leur conscience. Cest le Club des jacobins qui fut alors le parquet et la conscience des nouveaux juges nomms par lexcutif sous le nom de Tribunal rvolutionnaire avant de mriter celui de Tribunal de sang. Napolon poursuivit cette tradition en faisant de la magistrature une arme en robe. Rien ny manquait, ni luniformeni la hirarchie des grades, ni le systme du bton de marchal dans la giberne propre stimuler le zle et la fidlit, lavancement rcompensant les bonnes notesLes structures napoloniennes ont subsist jusquen 1993 457. Cette description des relations entre la magistrature et le Pouvoir politique, est rvlatrice de la volont partage par les rgimes qui se sont succds depuis la Monarchie constitutionnelle, de subordonner celle-ci celui-l. Du rang de pouvoir sous lAncien Rgime, lordre judiciaire tait rtrograd lchelon dadministration sous le Premier Empire. Considre la fois comme une garantie dindpendance des juges et une condition dexistence dun pouvoir judiciaire , linamovibilit na pas t pargne par ce mouvement. Afin de prvenir lmergence dun contre-pouvoir, chaque rgime sest attach faonner sa propre magistrature, contournant ainsi linamovibilit ( 1). Dnaturant en outre cette dernire, un contrle politique a t intgr au rgime disciplinaire des juges, pour rprimer les comportements individuels subversifs ( 2).
1 . Le contournement de la garantie : un rgime, une inamovibilit

161. Dans son Histoire de la justice en France 458, voquant lpuration de la magistrature impriale conscutive lavnement de la Seconde Restauration, le
456 457 458
J. Barthlmy, Mmoires, d. G. Watelet/Pygmalion, Paris, 1989, p. 250. J.-M. Varaut, Indpendance, D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 626. J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., 1032 p.
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Professeur Royer soulignait que celle-ci navait pas t quun simple renouvellement de personnel , mais avait conduit laffirmation de linamovibilit pour un rgne 459. Effectivement, suivant une lecture littrale de la Charte du 4 juin 1814, Charles X avait adress des lettres de confirmation toutes les cours de justice, lors du dcs de Louis XVIII. Cependant, ltude de lpoque comprise entre les dbuts de la Rvolution franaise et linstauration de la Vme Rpublique, conduit une apprhension de linamovibilit dans le temps, dpassant le seul cadre monarchique. Au cours de cette priode, le caractre commun la monarchie, la rpublique, lempire et la dictature, rside dans lide dune inamovibilit pour un rgime . Le Professeur Royer le relevait dailleurs de manire incidente propos de la Restauration : Il est dsormais bien clair que linamovibilit suse avec le temps, quelle spuise en mme temps quun roi expire, quelle ne dure que ce que dure un rgime et quelle ne lie point le suivant . Pendant cette priode de plus dun sicle et demi, comprise entre 1789 et 1958, le lien opr entre linamovibilit et les rgimes politiques qui se sont succds, apparat chaque fois un double niveau. Tandis que les rgimes en place tendaient associer les magistrats au moyen dune fidlisation (A), les rgimes leur succdant en tiraient les consquences en procdant une puration (B).
A . La fidlisation des magistrats au rgime en place

162. Je ne sais si la magistrature juge mal, mais je sais quelle avance bien. En vrit, on ne pourra bientt plus parler de tribunaux de premire instance, de Cours dappel, de Cour de cassation, il ny aura plus que des rgiments de marche de premire instance, dappel et de cassation 460. Cette boutade du Duc de Pasquier, consistant assimiler les magistrats aux militaires, illustre bien la volont des rgimes politiques successifs de fidliser ceux-ci leur cause. Afin datteindre cet objectif, malgr la garantie dindpendance offerte par linamovibilit, cette dernire a t contourne et en consquence partiellement ruine. En effet, la fidlisation sest opre la fois au moment du recrutement (1) et pendant le droulement de la carrire (2). 1) La fidlisation des magistrats lors du recrutement 163. Essentiellement conue comme une garantie contre larbitraire du Pouvoir excutif pendant la dure des fonctions du juge, linamovibilit ne constitue pas ncessairement un gage dindpendance et dimpartialit des personnes nommes
459 460
Ibid., p. 314. Duc de Pasquier, cit in V. Jeanvrot, op. cit., pp. 211-212.
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celles-ci. Bien au contraire, rduite au rang dune bergerie mal ferme dans laquelle pourrait aisment sintroduire le loup, linamovibilit se transforme aussitt en faveur de ce dernier, en une vritable forteresse inexpugnable, lorsque survient le berger alert . Cest dans cet esprit que la majorit des rgimes qui se sont succds entre lan VIII et 1906, ont reconnu aux juges le bnfice de cette garantie. 164. En ce sens, il est possible dvoquer une certaine convergence de vue entre lempire, la monarchie et la rpublique, concernant la question de la mise en place dun concours pour le recrutement des magistrats. Linstitution dun tel mode de recrutement, risquait de dsquilibrer le couple nomination par le pouvoir inamovibilit , au profit de la seconde composante. Or, le Pouvoir politique avait accord linamovibilit aux magistrats, sachant quil conservait la matrise des nominations. Cest pourquoi, prs dun sicle et demi devaient scouler avant linstitution intgrale du concours. Sous le Premier Empire, larticle 64 de loi du 20 avril 1810 prvoyait comme seule condition de capacit pour laccs la magistrature, une licence en droit et la preuve dun suivi du barreau pendant deux ans. Cette disposition navait cependant pas un caractre absolu, puisquelle connaissait deux exceptions. Dune part, les articles 17 et 18 de la loi du 22 ventse an XII disposaient que seraient licencis en droit, les magistrats en fonctions et les hommes de loi ayant trois ans dexercice. Dautre part, larticle 27 de la loi du 29 ventse an XII, demeur en vigueur malgr lintervention de la loi de 1810, permettait aux avous ayant dix annes dexprience daccder la carrire judiciaire. Cest dans le contexte de la Monarchie de Juillet, marque par une vritable explosion de la pratique du clientlisme, que fut dveloppe par le Professeur Foucart, lide de linstitution dun concours daccs la magistrature 461. Mais aucune rforme ne fut mise en uvre en ce sens jusqu la chute du Second Empire. Il fallut ainsi attendre lavnement de la IIIme Rpublique, pour quune premire initiative en faveur du concours aboutisse. En effet, linstigation du Ministre Dufaure, un arrt du 10 octobre 1875 dcida que les attachs la chancellerie, des parquets de la cour de Paris, et du tribunal de la Seine, seraient recruts suivant cette procdure. Un dcret du 2 mai 1876 eut pour objet dinstituer un concours annuel destin au recrutement dattachs de premire classe que recevaient le parquet de la Seine et des parquets de province dsigns par le garde des sceaux. Ainsi, trois concours purent tre organiss en 1877 et 1878. Cependant, il y eu une premire parenthse de seize ans au cours de laquelle aucun concours ne fut
V.-E. Foucart, De la ncessit dexiger des candidats la Magistrature des conditions spciales de capacit, t. 1, Revue de la lgislation et de la jurisprudence, octobre 1834-mars 1835, pp. 346-357. Cit in Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 248.
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167
organis. Les dbats sur lorganisation judiciaire du dbut des annes 1880, furent en effet marqus par des prises de position dfavorables lencadrement de la nomination des magistrats par le Pouvoir excutif. Ainsi, Waldeck-Rousseau considrait que, dans la mesure o il dtenait le pouvoir de nomination en vertu de larticle 3 de la loi du 25 fvrier 1875, le Prsident de la Rpublique ne pouvait tre souponn den abuser de faon tyrannique et arbitraire 462. Plus largement, le Dput Saint-Romme estimait que, puisquelle tait invoque comme contrepoids larbitraire gouvernemental, linamovibilit tait par essence mauvaise 463. En un mot, lencadrement de la dsignation des magistrats par le Pouvoir excutif, si elle tait justifie dans une monarchie ou dans un empire, apparaissait anti-dmocratique en Rpublique. Par un arrt du 2 aot 1895, le Ministre de la justice Trarieux rtablit cependant le concours, mais de manire phmre, puisquune nouvelle parenthse de dix ans souvrit. Le dcret du 18 aot 1906, plus connu sous le nom de dcret sarrien vint le rtablir une nouvelle fois. Comme la relev le Premier prsident Rousselet, la disposition lgislative en application de laquelle ce dcret a t pris, avait t vote linitiative dun ancien magistrat devenu dput, avec pour justification sa capacit faire obstacle au favoritisme dans les nominations de magistrats 464. Cependant, le dcret du 18 fvrier 1908 marqua un retour en arrire, en substituant un examen professionnel au concours. Celui-ci tait ouvert aux personnes dj numres par le dcret de 1906, mais galement aux prfets, sousprfets, et sous certaines conditions, aux juges de paix. Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, une nouvelle tentative eut lieu. Lordonnance du 2 novembre 1945 supprimait lexamen professionnel et le stage au barreau, et instituait un corps dattachs la chancellerie, recruts par concours et effectuant un cycle de trois annes dtudes et de stages. En raison de moyens insuffisants, et des critiques formules lencontre de lordonnance, son application fut suspendue par une loi du 3 mai 1946. Finalement, il faudra attendre 1958, pour que soient dfinitivement tabli le concours, et un Centre national dtudes judiciaires . 165. De manire plus ponctuelle, certains rgimes qui se sont succds au cours du XIXe sicle, ont eu recours des procds complmentaires du refus du concours, et permettant un recrutement partisan des magistrats par le Pouvoir excutif. Ainsi, le Snatus-consulte du 12 octobre 1807 disposa que les juges ne
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Chambre des dputs, 1883, p. 139. Cit in G. Masson, op. cit., p. 86. Chambre des dputs, 20 janvier 1883, p. 82. Cit in ibid., p. 85.
Formule du rapporteur gnral du budget Millis-Lacroix, cite in M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 250.
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bnficieraient pas immdiatement de la garantie de linamovibilit prvue larticle 68 de la Constitution de lan VIII, et ne seraient dfinitivement institus dans leurs fonctions, quaprs avoir exerc celles-ci pendant une dure de cinq ans, si, aprs lexpiration de ce dlai, Sa Majest reconnat quils mritent dtre maintenus dans leur place . Les juges taient soumis un stage probatoire de cinq ans, avant daccder au statut de juge inamovible et vie. Mais, il convient de relever que ces provisions ne furent jamais dlivres sous le Premier Empire, comme latteste larticle 51 de lActe additionnel aux Constitutions de lEmpire. Celui prvoyait en effet que : LEmpereur nomme tous les juges, ils sont inamovibles et vie ds linstant de leur nominationLes juges actuels nomms par lEmpereur aux termes du snatus-consulte du 12 octobre 1807 et quil jugera convenable de conserver recevront des provisions vie partir du 1er janvier prochain . Plus encore, ce texte contenait une disposition transitoire, instituant une sorte de mcanisme de recrutement visant sassurer rtroactivement de la fidlit des candidats aux fonctions de juge. Partant du postulat que larticle 68 de la Constitution de lan VIII ne stait pas excut, le texte prvoyait la mise en place dune commission de dix snateurs nomms par le grand-juge , et charge de procder parmi les juges nomms, lexamen de ceux qui seraient signals par leur incapacit, leur inconduite et les dportements drogeant la dignit de leurs fonctions . LEmpereur se rservait ensuite de prononcer dfinitivement le maintien ou la rvocation des juges viss dans le rapport de la commission. Autre institution qui, pour sa part, devait perdurer jusqu la Monarchie de Juillet, fut celle des auditeurs cre par la loi du 20 avril 1810. Dcline en deux catgories, les juges et les conseillers, elle subordonnait laccs la magistrature la ralisation dun stage. Les conseillers auditeurs taient nomms par le gouvernement sur une triple liste prsente par la cour dappel laquelle ceux-ci devaient tre attachs, tant donn que seuls pouvaient tre admis sur ces listes, de jeunes avocats ayant appartenu au barreau pendant deux ans et possdant un revenu annuel assur de 3000 francs. Non attachs une cour dtermine, ces auditeurs pouvaient tre affects aussi bien au sige quau parquet, voire tre envoys dans des tribunaux dinstance par le ministre de la justice. Ds lors quils avaient atteint lge de 27 ans, ces conseillers pouvaient exercer leurs fonctions avec voix dlibrative et non plus seulement consultative 465. Paralllement aux conseillers, les juges auditeurs taient nomms par le gouvernement sans condition particulire. Ils devaient rester la disposition du garde des sceaux, lequel pouvait les affecter dans les tribunaux composs de trois juges pour y exercer les fonctions de juges. Peu nombreux lorigine, ils furent nomms en grand nombre la suite de lordonnance du 19
Avis du Conseil dEtat du 19 fvrier 1811, cit in M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., pp.181-182.
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novembre 1823 autorisant le ministre de la justice les placer dans tous les tribunaux de premire instance, nonobstant le nombre de juges composant ces juridictions 466. Dans aucune des deux situations, les auditeurs navaient vocation tre titulariss. Dans ce contexte, et en raison de leur utilisation des fins dlibratives, leur indpendance tait extrmement relative. Ainsi, Branger, ancien avocat gnral la cour de Grenoble crivait en 1818, propos des conseillers auditeurs : Ils ont trop besoin de mriter la faveur du Premier prsident et du Procureur gnral 467. De la mme manire, voquant le recours aux juges auditeurs, le Duc de Broglie soulignait que le gouvernement : tait matre de se crer dans chaque tribunal une majorit selon son bon plaisir 468. La loi du 10 dcembre 1830, adopte sous la Monarchie de Juillet, devait en consquence mettre un terme lauditorat. Plus prenne enfin, fut linstitution du serment politique. Jusqu lintervention du dcret du 5 septembre 1870, la plupart des rgimes depuis la Rvolution, ont subordonn lentre en fonctions des magistrats, la prestation dun serment politique. Achille Morin a ainsi tabli une liste des serments qui se sont succd entre la chute de la Monarchie constitutionnelle et ltablissement de la Monarchie de Juillet 469. Sous le Premier Empire et les Cent-Jours, le magistrat jurait obissance aux Constitutions de lEmpire et fidlit lEmpereur . Pendant la Restauration, il devait fidlit au roi et observation des lois, ordonnances et rglements, en se conformant la Charte de 1814 . Durant le rgne de LouisPhilippe Ier, il lui fallait affirmer sa fidlit au roi des Franais et obissance la Charte constitutionnelle et aux lois du royaume . Enfin, sous la Rpublique des dix ans et le Second Empire, la formule du serment tait prvue par le texte mme de la Constitution : Je jure obissance la Constitution et fidlit au prsident ( lempereur) 470. Pendant cette longue priode, rares ont t les parenthses. Selon Martin-Sarzeaud, celles-ci auraient t au nombre de deux : du 16 thermidor an X au 12 octobre 1807 ; et du 8 aot 1849 au 2 dcembre 1851 471. Mais il semblerait que la
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A. Branger, De la Justice criminelle en France, LHuillier, Paris, 1818, p. 247. Il est noter que le mme fut nomm conseiller gnral la Cour de cassation suite la Rvolution de juillet. Duc de Broglie, Vues sur le Gouvernement de la France, crit en 1859, Michel Lvy frres, Paris, 1870, p. 137. A. Morin, De la discipline des cours et tribunaux du barreau et des corporations dofficiers publics, t. 2, d. De Cosse et N. Delamotte, Paris, 1846. Article 14 de la Constitution du 14 janvier 1852, Article 16 du Snatus-consulte du 25 dcembre 1852.
471 470 469 468
Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 497.
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premire ait t plus restreinte, Achille Morin citant le serment prvu par le Snatusconsulte du 28 floral an XII. A linverse, la seconde aurait t plus longue, Un dcret du 1er mars 1848 aurait effectivement supprim le serment politique, en considrant que : tout citoyen qui, sous le gouvernement de la Rpublique, accepte des fonctions ou continue de les exercer, contracte plus spcialement encore lengagement de servir et de se dvouer pour elle 472. Les magistrats inamovibles ntaient bien entendu pas exempts de cette obligation. Or, le refus de prter serment, ou la modification de la formule du serment, se trouvait sanctionn par la dmission doffice. En consquence, pour intgrer la magistrature, un candidat tait tenu de jurer fidlit un rgime auquel il nadhrait pas ncessairement. Plus encore, pour sy maintenir pendant la dure normale dune carrire, il pouvait tre amen prter successivement serment des rgimes aussi antinomiques que la Premire Rpublique, lEmpire, la Restauration, ou la Monarchie de Juillet. 2) La fidlisation des magistrats dans le droulement de la carrire 166. On avance dans les tribunaux, comme on gagne des grades dans une arme. On veut que les juges soient inamovibles pour quils restent libres ; mais quimporte que nul ne puisse leur ravir leur indpendance si eux-mmes en font volontairement le sacrifice 473. Lavancement apparat sans aucun doute comme le plus grand danger de linamovibilit, en ce quen labsence dencadrement lgal, il conduit faire oublier aux magistrats que leur indpendance ne constitue pas seulement un droit, mais galement un devoir. 167. Soucieux de subordonner la magistrature, Napolon Ier avait organis lordre judiciaire suivant une structure hirarchique complexe, inspire du modle militaire. Ainsi, le magistrat ayant commenc comme juge supplant, devait gravir toute une srie dchelons pour esprer accder un jour au plus haut niveau de la hirarchie judiciaire, savoir aux fonctions de premier prsident de la Cour de cassation. En thorie, les nominations en avancement des magistrats, taient faites sur prsentation pralable par les chefs des cours dappel, cest--dire les premiers prsidents et les procureurs gnraux. Cest dailleurs le sens qui ressort des circulaires des 18 fructidor an XI et 6 fructidor an XII 474, prescrivant que les magistrats seraient nomms sur une liste de trois candidats, adresse au ministre de la justice par le premier prsident et le procureur gnral de chaque ressort. Or, comme
M. Marlotigue, Linamovibilit des juges pendant la rvolution de 1848 et le second empire, thse de doctorat, Lauteur, Paris, 1905, p. 19.
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207.
474
A. de Tocqueville, De la dmocratie en Amrique, t. 2, Louis Hauman, Bruxelles, 1835, p. Circulaires des 16 septembre 1803 et 24 aot 1804.
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la soulign le Premier prsident Rousselet, la ralit tait toute diffrente. Jusqu tard, le garde des Sceaux est demeur le seul dispensateur de lavancement des magistrats, les prsentations des chefs de cours tant rarement suivies 475. Dans ce contexte, lavancement sest trouv troitement li aux recommandations et aux dmarches personnelles des magistrats. Sagissant des sollicitations, le regard port par certains hauts magistrats, est cet gard absolument difiant. Ainsi, sous la Monarchie de Juillet, le premier prsident de la Cour de cassation disait la Chambre des pairs, le 13 juillet 1840 : Jai vu quelque fois, au bruit dune vacance demplois un tribunal presque entirement dsert par des magistrats impatients davancement, et le ministre oblig de rvoquer tous les congs pour disperser lessaim de solliciteurs 476. Afin de remdier cet abus, le garde des sceaux interdit daccorder des congs aux magistrats dans le but de venir Paris demander de lavancement. Cette exigence dut nanmoins tre rappele de nouveau le 1er aot 1859, cest dire sous le Second Empire, par le Ministre Delangle, puis sous la IIIme Rpublique par le Garde des Sceaux Cazot, le 7 janvier 1880. Quarante ans aprs, dans la Rforme judiciaire parue en 1881, Picot, qui avait t directeur des affaires criminelles au ministre de la justice, crivait : Chaque changement de ministre attire Paris une nue de solliciteurs. Quand un mouvement se prpare, les plus ambitieux accourent. Grce aux chemins de fer, ils ne demandent plus de cong, et entre deux audiences ils viennent assiger leurs dputs, les poursuivre au Palais Bourbon et remplir les antichambres de la Chancellerie 477. 168. Quinze ans scoulrent encore, avant quun vritable encadrement de lavancement ne soit envisag. Dans une circulaire du 26 septembre 1895, le Garde des Sceaux Trarieux justifiait la ncessit dune telle rglementation, dans les termes suivants : Abandonnes lautorit exclusive du ministre, les nominations des magistrats, quels que soient les soins et les scrupules quy apportent la chancellerie, sont frappes dune sorte de suspicion par cela seul quelles dpendent dune volont uniqueDe l naissent, chez les intresss, des ambitions illimites se traduisant en sollicitations sans mesure 478. En consquence, la circulaire prvoyait linstitution dun tableau annuel davancement. Mais le texte devait rester inappliqu, aprs que Trarieux eut quitt le ministre, un mois plus tard. Le principe du tableau davancement fut finalement consacr onze annes plus tard, par la loi du 17 juin 1906. Ce texte fut mis en uvre par un dcret du 13 fvrier 1908, prvoyant
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M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., pp. 143 et 146. Ibid., p. 147. G. Picot, La Rforme judiciaire, Hachette, Paris, 1881, p. 326. G. Masson, op. cit., p. 103.
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quaucun magistrat ne pouvait tre promu un poste comportant augmentation de traitement, dfaut davoir t inscrit au pralable au tableau davancement. Ce dernier tait prpar chaque anne par une commission de classement, suivant les informations fournies par les chefs de cour. Pour autant, le garde des Sceaux ntait pas li par les prsentations de la commission, et arrtait seul le tableau qui lui avait t soumis dans lordre alphabtique. En outre, le tableau davancement ne sappliquait pas pour certaines fonctions, telles que celles de conseiller la Cour de cassation, de premier prsident de cour dappel, et de prsident de tribunal. Le mouvement en faveur dun encadrement de lavancement, reprit essentiellement partir des annes 1930. Un dcret du 20 fvrier 1934 479 vint crer aux cts de la commission charge darrter la liste des magistrats susceptibles dtre promus, une commission comptente pour proposer trois magistrats la nomination du garde des sceaux, lors de chaque vacance de poste suprieur ceux de juge de premire classe ou de prsident de troisime classe. La comptence de cette seconde commission fut tendue deux ans plus tard, par un dcret du 10 janvier 1935 480, aux promotions un poste du sige ou un poste de juge supplant. Mais les dcrets de 1934 et 1935 furent abrogs lanne suivante, par le dcret du 18 juin 1936 481. A propos de ce recul, Fernand Payen devait crire : On vient dabattre le bienfaisant obstacle dress en 1934 devant la politique et les politiciens 482. Par opposition aux rgimes prcdents, la IVme Rpublique a sembl plus encline rglementer lavancement. Dans ce cadre, le Conseil suprieur de la magistrature tait cens occuper une place centrale 483. En amont, il constituait la commission du tableau davancement, charge dexaminer les dossiers des magistrats proposs par les chefs de cour. Il arrtait ensuite ce tableau en sance plnire, avant sa signature par le Prsident de la Rpublique et sa publication au Journal officiel. En aval, le Conseil tait charg de choisir parmi les magistrats inscrits au tableau, ceux quil jugeait suffisamment mritants pour recevoir un avancement, afin de les prsenter la nomination du chef de lEtat. Nanmoins, la pratique des sollicitations a perdur jusqu la fin du rgime. Cest pourquoi, le Conseil suprieur de la magistrature a dcid en 1953, dassimiler une nouvelle
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JO, 22 fvrier 1934. Dalloz, 1935, p. 29. JO, 19 juin 1936, p.6426. F. Payen, La justice en danger, Plon, Paris, 1937, p. 32, cit in G. de La Rocca, op. cit., pp. G. de La Rocca, op. cit., pp. 109-112.
102-106.
483
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note, toute recommandation figurant au dossier dun magistrat 484. Encore en 1958, le secrtariat du Conseil fut contraint dadresser une circulaire aux chefs de cour, afin de prvenir les dmarches entreprises auprs de ses membres, aux seules fin dobtenir un avancement 485. 169. En vue dobtenir de lavancement, les magistrats nhsitaient pas non plus, dans ce contexte, sengager positivement en faveur de la politique sinon gnrale, du moins pnale du gouvernement. Ainsi, comme la relev ce sujet le Premier prsident Rousselet, le Pouvoir avait tendance, jusqu ltablissement du Conseil suprieur de la magistrature en 1946, favoriser la magistrature du parquet 486. Or, en raison de la permabilit existant entre le sige et le parquet, un magistrat ayant exerc ses fonctions au sein du ministre public, arrivait beaucoup plus aisment se hisser aux hauts postes de la magistrature du sige. A titre dexemple en ce sens, il est possible de citer un extrait dune lettre crite au garde des Sceaux par le procureur gnral de la cour dappel de Limoges, pourtant membre du parquet, suite au dcs dun conseiller : Permettez-moi dinsister sur les motifs qui militent en faveur de la magistrature assise pour quelle bnficie cette fois dune occasion davancement qui ne sest pas prsente srieusement pour elle depuis plus de deux annes, puisque cinq mouvements nont profit en ralit quaux membres des parquets 487. Au-del de la sphre pnale, les convictions ou lengagement politique pouvaient faire la diffrence, pour bnficier dune nouvelle nomination ou dun avancement. Ainsi, deux mois peine aprs ladoption du dcret instituant le tableau davancement, le garde des Sceaux adressait aux chefs de cour une circulaire dans laquelle il leur indiquait que les candidats lavancement devaient : se
Dclaration du Prsident de la Rpublique, Vincent Auriol, lors des Journes internationales consacres lindpendance des juges, Le Pouvoir judiciaire, mai 1953. Cit in G. Masson, op. cit., p. 281. Sil est ncessaire que les chefs de cour viennent priodiquement entretenir les membres du Conseil suprieur du fonctionnement de leur cour et exposer la situation des magistrats de leur ressort, ceux-ci nont pas venir faire valoir leurs desiderata qu titre tout fait exceptionnel, quen consquence les chefs de cour seront reus le mercredi matin, les autres le jeudi matin par le Conseil, et la condition de solliciter par crit une audience , Le Pouvoir judiciaire, janvier 1958, cit par G. Masson, op. cit., p. 284.
486 487 485 484
Cit in ibid., p. 142. A la mme page, lauteur mentionne un extrait dune lettre crite par le premier prsident de la cour dappel de Bastia, au garde des sceaux, le 26 juin 1877 : Sur neuf places de conseillers devenues vacantes la Cour dappel de Bastia depuis le 4 septembre 1870, une seule a t donne un prsident de tribunal et a occasionn un mouvement dans la magistrature assise. Do il rsulte que la plupart des membres des tribunaux, comptant quinze et vingt annes de services, demeurent en quelque sorte clous leurs postes de dbut, tandis que les magistrats du parquet sont promus des fonctions suprieures, alors quils nont pass que deux ans ou un an, mme quelques mois dans les postes do ils sortent avec avancement. Cette ingalit dans lapprciation des titres, la faveur exceptionnelle dont jouissent les membres des parquets, dcouragent la magistrature assise et lui infligent chaque mouvement une humiliation immrite .
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recommander par les plus srieuses qualits professionnelles et par leur dvouement nos institutions politiques 488. Dans ces conditions, les magistrats se trouvaient troitement lis au rgime politique en place. Ils en taient en quelque sorte la cration .
B . Lassociation des magistrats au rgime en place

170. A chaque changement de rgime politique, entre la Rvolution et lavnement de la IVme Rpublique, a t souleve par le nouveau pouvoir, la question du degr de compromission de la magistrature hrite du rgime dchu, avec ce dernier. En dpit de laffirmation, le plus souvent au niveau constitutionnel, de linamovibilit des magistrats, celle-ci a t systmatiquement carte de manire temporaire. Une telle mesure avait pour objet dpurer la magistrature en place afin de la mettre en adquation avec le nouveau gouvernement (1). Paradoxalement, alors que la qualit de pouvoir lui tait refuse en temps normal, la justice se voyait implicitement reconnatre cette qualit pendant ces courtes priodes de transition, en tant assimile aux institutions constitutionnelles du rgime dchu (2). 1) Les purations de la magistrature conscutives chaque changement de rgime 171. Dj, au moment de la transition entre lAncien Rgime et la Monarchie constitutionnelle, le dcret des 7 et 11 septembre 1790 et celui des 6 et 12 octobre 1790, avaient successivement supprim les charges de judicatures, et interdit aux compagnies danciens juges de se runir de nouveau lavenir. La tenue dlections dans lhiver 1790-1791 permit, dfaut dcarter tous les juges du rgime dchu, au moins de mettre de ct ceux qui ne reurent pas lassentiment des citoyens actifs. Plus tard, lors de labolition de la royaut par le dcret des 21 et 22 septembre 1792, et avant mme que ne soit proclame la Rpublique, la magistrature fut encore une fois remise en cause. En effet, sur proposition de Danton, la Convention nationale vota un dcret prvoyant que les corps judiciaires seraient renouvels, ainsi que les juges de paix . Lancien avocat justifiait cette solution par le fait que : beaucoup de juges qui ntaient pas trs experts en mouvement politiques, ne prvoyaient pas la Rvolution et la Rpublique naissante ; ils correspondaient avec le pouvoir excutifCest alors que je me suis convaincu plus que jamais de la ncessit absolue dexclure cette classe dhommes des tribunaux 489. Cest ainsi, quun scrutin se tint au mois de janvier 1793, avant la fin du mandat thorique des
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Circulaire du 24 aot 1906, Bulletin officiel du ministre de la justice, 1906, p. 145. Propos cits in G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 403-404.
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juges prcdemment lus. Aprs la parenthse de la Terreur referme le 9 thermidor an III, pralablement lavnement du Directoire, la Convention fit procder de nouvelles lections et, dfaut dobtenir satisfaction, attribua provisoirement au Comit de lgislation, par un dcret du 4 mars 1795, comptence pour la nomination tous les emplois judiciaires 490. Suite au coup dEtat du 18 brumaire, mettant un terme au Directoire au profit du Consulat, une partie de la magistrature en place fut son tour carte. Effectivement, la Constitution du 22 frimaire an VIII modifiait le mode de dsignation des juges. Au lieu dtre lus par les citoyens, comme cela avait t le principe sous le rgime des trois Constitutions prcdentes, ils devaient dsormais tre : pour les juges du Tribunal de cassation, lus par le Snat partir de la liste nationale de notabilit 491 ; et pour les juges de premire instance et dappel, par le premier consul partir des listes communales et dpartementales de notabilit 492. 172. Les purations conscutives chaque changement de rgime apparaissent cependant avec beaucoup plus de clart partir de la fin du Premier Empire, en raison de la plus grande stabilit dans le temps, des rgimes qui se succdent jusquen 1958. Cest ainsi, quau moment de la Premire Restauration, il fut prvu larticle 58 de la Charte du 4 juin 1814, que : Les juges, nomms par le roi, sont inamovibles . A contrario, les juges qui avaient t nomms sous lempire du rgime prcdent, semblaient pouvoir tre rvoqus sans les garanties attachs ce principe. Cest bien en faveur de cette interprtation que trancha lordonnance du 15 fvrier 1815, ainsi que le chancelier, lors de linstallation de la Cour de cassation, le 21 fvrier 1815, en dclarant : Il ny a que les juges nomms par le roi qui soient inamovibles ; peu importe par consquent que les juges existant aient t crs vie par le dernier Gouvernement 493. Louis XVIII fut nanmoins contraint un second exil, avant davoir pu procder au renouvellement complet du personnel judiciaire. Revenu de lle dElbe, Napolon Ier fit prvoir larticle 51 de lActe additionnel aux Constitutions de lEmpire, que : LEmpereur nomme tous les juges. Ils sont inamovibles et vie ds linstant de leur nominationLes juges actuels nomms par lEmpereur, aux termes du snatus-consulte du 12 octobre 1807, et quil jugera convenable de conserver, recevront des provisions vie avant le 1er janvier
490 491 492 493
G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 405. Articles 19 et 20 de la Constitution du 22 frimaire an VIII. Article 41 de la Constitution du 22 frimaire an VIII. Cit in G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 433.
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prochain 494. Ainsi, non seulement le texte constitutionnel sappropriait la formule de la Charte, lencontre des juges dj nomms par Louis XVIII sous la Premire Restauration, mais en outre elle permettait Napolon Ier de saffranchir de linamovibilit lgard des juges nomms sous lEmpire, ayant ralli la monarchie. Aprs lpisode des Cent-Jours, Louis XVIII put procder aux purations juges ncessaires dans la magistrature, en naccordant pas linvestiture royale aux magistrats indsirables. Selon le Premier prsident Rousselet, deux cent quatre-vingtquatorze magistrats furent ainsi carts au sein des cours dappel, et mille quatre cents juges au sein des tribunaux, entre 1815 et 1818 495. 173. Avec lavnement de la Monarchie de Juillet, conscutive la Rvolution de 1830 et labdication de Charles X, le principe suivant lequel seuls les juges nomms par le roi sont inamovibles, fut expressment repris larticle 49 de la Charte du 14 aot 1830. Cependant, la diffrence de Louis XVIII, Louis-Philippe Ier ne semble pas avoir eu recours ce moyen pour procder une puration de la magistrature, des lments lgitimistes de celle-ci. En obligeant les magistrats prter serment de fidlit au nouveau rgime, il russit nanmoins atteindre un rsultat quivalent. D'aprs Martin-Sarzeaud, trois cents dix-neuf magistrats du sige auraient alors dcid de dmissionner de leurs fonctions 496. La Rvolution de fvrier 1848 ayant mis fin la Monarchie de Juillet au profit de la Seconde Rpublique, le Gouvernement provisoire prit le dcret du 17 avril 1848 proclamant lincompatibilit de linamovibilit avec le rgime rpublicain, et prvoyait : Provisoirement et jusquau jour o lAssemble nationale se prononcera sur lorganisation judiciaire, la suspension et la rvocation des magistrats peut-tre prononce par le ministre de la justice, dlgu du Gouvernement provisoire, comme mesure dintrt public 497. Toutefois, lors de la sance du 8 aot 1849 relative lorganisation judiciaire, lAssemble nationale dcida le maintien des tribunaux existant et des magistrats en fonctions, et un dcret ultrieur leva les mesures de suspension prises en application du dcret du 17 avril 1848 498. Pendant la Rpublique dcennale, antichambre temporelle du Second Empire, furent adopts deux dcrets de nature purer
Au pralable, Napolon Ier avait annul les mesures prises par Louis XVIII, par un dcret du 13 mars 1815. Voir en ce sens V. Silvera, La fonction publique et ses problmes, d. de lactualit juridique, Paris, 1969, p. 42.
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G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 463. Selon le tableau tabli, il y aurait eu 3 dmissionnaires la Cour de cassation, 98 dans les cours dappel, et 248 dans les tribunaux de premire instance. Cit in G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 467. Quatorze magistrats auraient alors t suspendus, selon M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 168.
498 497
G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 477.
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silencieusement la magistrature. Dune part, le dcret du 1er mars 1852 autorisait le ministre de la justice mettre doffice la retraite les magistrats ayant atteint une limite dge dtermine. Selon plusieurs observateurs, cette mesure tait un moyen dcarter des juges ayant acquis une certaine indpendance desprit lgard du Pouvoir politique, en raison de la succession des rgimes auxquels ils avaient survcu 499. Dautre part, le dcret du 8 mars 1852 prvoyait que tout refus ou dfaut de serment, ainsi que toute modification de la formule du serment, quivalait une dmission doffice du magistrat. 174. Le rtablissement de la Rpublique suite au dsastre de Sedan, devait conduire ladoption par le Gouvernement de la dfense nationale, des dcrets des 28 janvier et 3 fvrier 1871 dclarant dchus de leur sige, quinze magistrats ayant particip aux commissions mixtes aprs le coup dEtat du 2 dcembre 1851 500. Ces mesures furent nanmoins rapportes par lAssemble nationale, le 25 mars 1871, comme contraires au principe dinamovibilit. Cest seulement avec lavnement de la Rpublique aux rpublicains , entre 1875 et 1879, que la IIIme Rpublique va tre en mesure de procder une puration de la magistrature visant carter les lments lgitimistes, orlanistes et bonapartistes de celle-ci. Ce fut lobjet de la loi du 30 aot 1883, prvoyant la suppression dun certain nombre de siges, et autorisant le gouvernement liminer , dans un dlai de trois mois suivant sa promulgation, un nombre gal de magistrats. Si le gouvernement ntait pas tenu de rvoquer les juges dont le sige avait t supprim, en revanche le texte prvoyait expressment que ne seraient : pas maintenus quelque juridiction quils appartiennent, les magistrats qui, aprs le 2 dcembre 1851, ont fait partie des commissions mixtes . Selon le Premier prsident Rousselet, six cents quatorze magistrats hostiles aux ides rpublicaines furent ainsi rvoqus 501. 175. La substitution du Rgime de Vichy la Rpublique fut marque ds le 17 juillet 1940 502, par une loi autorisant le gouvernement relever de leurs fonctions, les magistrats, ainsi que les fonctionnaires civils et militaires, nonobstant toute disposition lgislative ou rglementaire contraire. Linamovibilit tait donc suspendue. Sur ce fondement, quatre-vingt-onze magistrats furent relevs de leurs
M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 170. G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 482. Selon lauteur, 132 magistrats auraient ainsi t mis la retraite. Parmi eux, figurait le premier prsident de la Cour de cassation Devienne, lequel faisait par ailleurs au mme moment, lobjet de poursuites disciplinaires pour dautres motifs. Voir ce sujet, M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 169.
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Initialement prvue pour durer jusquau 31 octobre 1940, la mesure fut successivement proroge par les lois des 23 octobre 1940, 20 mars 1941, 14 septembre 1941, et 2 septembre 1942.
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fonctions. Par ailleurs, deux lois spciales intervinrent : dune part celle du 11 aot 1941, dclarait dmissionnaires doffice tous les anciens dignitaires des socits secrtes ; dautre part, celle du 2 juin 1941 interdisait aux juifs , les fonctions de magistrat. Sur ces deux bases, quatre-vingt-neuf juges furent dmis de leurs fonctions. Lors de la Libration, lordonnance du 27 juin 1944 prvit que les fonctionnaires ayant favoris les entreprises de lennemi ou port atteinte aux institutions constitutionnelles ou aux liberts publiques , seraient traduits devant des commissions dpuration, le pouvoir de sanction appartenant au garde des sceaux. Daprs le Premier prsident Rousselet, trois cent soixante-trois magistrats furent rvoqus, soit 17% de leffectif total des magistrats lpoque. 2) La justification des purations de la magistrature chaque changement de rgime 176. Si les purations de la magistrature conscutives chaque changement de rgime, constituent des mesures de circonstance, elles ne sauraient toutefois tre rduites cette qualification. Les tenants dun nouveau pouvoir, monarchique, imprial, ou rpublicain, ont t anims par un mme souci de justification. En effet, ceux-ci ont entendu minimiser latteinte porte linamovibilit, en dgageant lide dune inamovibilit rgime constant. Les magistrats du sige seraient inamovibles pendant la dure du rgime dont ils relvent. Cette garantie cesserait lors de la chute de celui-ci, autorisant une limination des magistrats jugs incompatibles avec le nouveau rgime. 177. Une premire thorie se fonde sur lexistence dune contradiction entre linamovibilit hrite du rgime dchu, et les principes directeurs, constitutionnels ou fondamentaux du rgime naissant. Cet argument a t utilis avant mme ladoption de la Constitution du 3 septembre 1791, devant lAssemble constituante. Lors de la sance du 3 novembre 1789, le Dput Lameth avait en effet estim, que : La Constitution ne sera pas solidement tablie, tant quil existera auprs des assembles nationales, des corps rivaux de sa puissance, accoutums longtemps se regarder comme les reprsentants de la nation 503. Ce qui tait ici reproch aux parlements, ctait moins dtre rests fidles lAncien Rgime, que de stre opposs lAssemble 504. Les parlements, fort dune inamovibilit qui tendait vers lirrvocabilit, continuaient se regarder comme les dpositaires de la souverainet. Or, une telle position tait incompatible avec les principes directeurs de la future
Sance du 3 novembre 1789, in P.-J.-B. Buchez, P.C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution, t. III, op. cit., p. 276. Dailleurs, Lameth loccasion de son intervention, avait dabord rendu un vibrant hommage au rle jou par les parlements, dans la limitation de la monarchie absolue.
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Constitution. La Dclaration des droits de lhomme, qui devait initialement en constituer le prambule, nonait dans son article 3, que : Le principe de toute souverainet rside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer dautorit qui nen mane expressment . Cest pourquoi, la Constituante avait entendu supprimer linamovibilit prvue par lordonnance du 21 octobre 1467, dans le cadre de la loi des 16 et 24 aot 1790. De la mme faon, les Chartes de la Restauration et de la Monarchie de Juillet, rappelaient avec une gale intensit, le principe mdival suivant lequel : Toute justice mane du roi 505. Cette disposition tait en outre complte par un article prvoyant que : Les juges nomms par le roi sont inamovibles 506. En consquence, les magistrats entrs en fonctions sous la Premire Rpublique ou sous le Premier Empire, pouvaient difficilement tre maintenus sous la Restauration, sans avoir t confirms au pralable par le roi. Sous la Premire Rpublique, linamovibilit avait t accorde des juges lus par le peuple. Sous le Premier Empire, elle avait t reconnue des juges nomms par lEmpereur. En dpit de lidentit entre les dispositions des Chartes de 1814 et 1830, la Monarchie de Juillet se trouvait dans une situation analogue. Pendant la Restauration, linamovibilit avait t attribue des juges nomms par le roi de France. Or, Louis-Philippe Ier tait roi des Franais . Lors de lavnement de la Seconde Rpublique, cette ide est de nouveau ressortie, avec le dcret du 17 avril 1848. Celui-ci dclarait que : le principe de linamovibilit de la magistrature, incompatible avec le rgime rpublicain, a disparu avec la Charte de 1830 . Linamovibilit vie confre par le roi des Franais, semblait effectivement inconciliable avec le souhait du Gouvernement provisoire de voir rtablie une magistrature lue temps par le peuple. 178. Une seconde thorie repose plus simplement, sur lide dune abrogation implicite de la disposition constitutionnelle fondant linamovibilit des magistrats, au moment de la chute dun rgime politique. En effet, la Constitution dun rgime dchu est rpute disparatre avec lui. En consquence, si le bnfice de linamovibilit est prvu par la Constitution, il tombe galement avec cette dernire. Cet argument a t clairement dfendu par le Garde des Sceaux Martin-Feuille, dans le cadre des travaux prparatoires la loi du 30 aot 1883. Pour sopposer aux mesures dpuration prvues par ce texte, plusieurs snateurs avaient invoqu la valeur constitutionnelle de linamovibilit. Or, sachant que cette garantie navait pas t reprise dans les Lois constitutionnelles de 1875, cela signifiait quelle trouvait
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Article 57 de la Charte du 4 juin 1814, et 48 de celle du 14 aot 1830. Articles 58 de la Charte du 4 juin 1814, et 49 de celle du 14 aot 1830.
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son assise dans la Constitution du Second Empire. Lors de la sance du 29 juillet 1883 au Snat, le garde des Martin-Feuille prit soin de citer un prcdant. En 1849, le Garde des Sceaux Rouher stait dj demand si linamovibilit prvue par la Charte de 1830, avait survcu la Monarchie de Juillet. Celui-ci opta alors pour une rponse ngative, aprs avoir relev que : La rvolution de fvrier, en renversant les institutions qui rgissaient le pays et la charte qui les consacrait, a, incontestablement bris comme loi crite, le principe de linamovibilit . MartinFeuille sest en consquence inscrit dans le sillon de cette conception, afin demporter la conviction de la chambre haute. Certains passages de son intervention, mritent dtre cits : Comment, linamovibilit serait encore un principe constitutionnel ? Ce nest pas possible, ce serait reconnatre que la constitution de 1852 a survcu la chute de lempireLa Constitution de 1852 est morte et bien morte ; et la constitution de 1875 est absolument muette. En consquence, linamovibilit, aujourdhui, dpend absolument du pouvoir lgislatif. Le pouvoir lgislatif, lheure actuelle, pourrait assurment restreindre linamovibilit ; il pourrait la suspendre et mme la supprimer . Bien entendu, la disparition de linamovibilit au niveau constitutionnel, ne signifie pas pour autant son absence au niveau lgislatif ou rglementaire. Nanmoins, la notion mme d inamovibilit , a rarement t inscrite dans des textes infrieurs la Constitution. Cest dailleurs largument qui a t invoqu en 1882, par le rapporteur Pierre Legrand, devant la Chambre des dputs. Il jugeait possible la suspension, voire la suppression de linamovibilit, dans la mesure o : Jamais, en France, cet tat dinamovibilit na exist lgalement au profit des magistrats ; son principe ne se trouve inscrit dans aucunes de nos lois. Il na t proclam que dans des documents essentiellement politiques, dans des Constitutions dont le sort est de disparatre avec le gouvernement qui les a faits 507. Cette justification apparat dautant plus redoutable, quelle semble tre confirme par les vnements antrieurs. Suite ladoption des dcrets Crmieux , en janvier et fvrier 1871, lAssemble nationale avait entendu les abroger. Aprs avoir rejet une proposition de texte prvoyant lannulation de ces dcrets, en raison de leur contrarit au principe constitutionnel de linamovibilit de la magistrature , lAssemble adopta un texte voquant une contrarit la sparation des pouvoirs et au principe de linamovibilit des magistrats . Or, aucun texte, ni lgislatif, ni rglementaire ntait cit lappui. En un mot, linamovibilit ne semblait plus bnficier, daucun support normatif. Linamovibilit ne pouvait alors tre viole, dfaut dexister.
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JO, Chambre des dputs, annexes, 1882, p. 1285.
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179. Une dernire thorie sappuie plus prcisment, sur la crainte partage par les rgimes successifs de voir merger un contre-pouvoir. La justice est en ce sens, assimile un pouvoir, aux cts des Pouvoirs lgislatif et excutif. Il apparat alors contradictoire, de faire coexister la magistrature du rgime dchu, avec le Parlement et le gouvernement du nouveau rgime. Cette conception fut ainsi dfendue par le Dput Armand Rivire, favorable une suppression de linamovibilit. Lors de la sance du 31 mai 1882, il soulignait : Nous sommes, si je ne me trompe, dans une situation qui ne manque pas danalogie avec celle dans laquelle se trouvait la constituante de 1789(elle) tait en face de parlements hostiles toutes les ides, toutes les institutions nouvellesla chambre des vacations de Rennesrefusait denregistrer les dcrets de lAssemble nationale ;(celle) de Bordeauxfaisait des injonctions aux municipalitsEst-ce que nous navons pas vu, nous aussi, rcemment, la magistrature sopposer lexcution des dcrets ? Vous voyez lanalogie 508. Lon Gambetta stait exprim de la mme faon, quelques annes plus tt, en 1878, dans un discours prononc Romans. Pour lui : Quand un corps tout entier est lgu par un Gouvernement rival,il nest pas acceptable, il nest pas juste quun Gouvernement sorti de la souverainet nationale ne puisse pas examiner ce corps et le soumettre une nouvelle investiture. Ce serait contraire au bon sens de laisser un principe dhostilit contre le Gouvernement tabli dans le fondement mme de linstitution en question 509. Le recours lpuration est ds lors prsent comme le rsultat dune opration mathmatique. La volont commune du Parlement et du gouvernement ns du nouveau rgime, doit ncessairement prvaloir sur celle de la magistrature issue du rgime dchu. Linamovibilit ne peut alors tre maintenue, sous peine de fausser le calcul. Dans le discours prcit, Lon Gambetta relevait en ce sens, que : il ny a pas de gouvernement, quel quil soit et, pour le moment je ne les juge pas qui nait senti la profonde ncessit de cette doctrine. Il ny en a pas qui, en sinstallant, nait remani, vrifi et investi nouveau la magistrature . Pour conclure, il demandait que : le Gouvernement de la Rpublique examine la question de savoir sil ny a pas prendre les mmes mesures et la mme garantie que tous les Gouvernements qui lont prcd . Cette argumentation a t reprise lors de lexamen du projet, qui devait conduire la loi du 30 aot 1883. Or, certains parlementaires nont pas manqu de relever cette occasion, que le seul rgime ne pas avoir pur la magistrature, a galement t le plus phmre. Hippolyte Ribire faisait ainsi ce constat devant le Snat : En 1848, en effetil ny a pas eu ce que
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A. Rivire, Chambre des dputs, sance du 31 mai 1882, JO, p. 744. L. Gambetta, discours de Romans, 1978, cit par G. Martin-Sarzeaud, op. cit., pp. 498-499.
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lon appelle dpurationQuelle a t la rcompense pour la Rpublique de ce systme de magnanimit ? Vous le savezaprs 1848, le coup dEtat ; aprs le coup dEtat, les commissions mixtes ! 510. Dans ces conditions, lpuration de la magistrature apparat comme une question de survie pour le rgime nouvellement tabli. Linamovibilit devrait en quelque sorte, cder la force des choses. Pour autant, latteinte porte cette garantie ne serait pas sans contrepartie. Ainsi, Lon Gambetta y voyait la condition sine qua non de son effectivit sous la IIIme Rpublique naissante. Pour lui, lpuration de la magistrature hrite du Second Empire, tait ncessaire : pour sauver la magistrature, pour sauver ce principe de linamovibilit que des excs compromettent, pour arrter dans des limites raisonnables et politiques la passion publique qui monte .
2 . La dnaturation de la garantie : lencadrement politique de la discipline

180. Parmi les causes qui ont prcipit leffondrement de lAncien Rgime, limpossibilit pour le roi de sanctionner les abus politiques commis par les parlements, a jou un rle dcisif. Au nom du principe de linamovibilit des magistrats, les cours souveraines avaient en effet contest au monarque, le pouvoir de juger ceux-ci pour forfaiture. En consquence, la discipline des magistrats revtait un caractre essentiellement corporatif 511. Or, ainsi que la soulign une majorit de la doctrine, si les rgles morales applicables la magistrature ont atteint une rare intensit cette poque, leur sanction est demeure largement illusoire512. Inamovibles en droit, les magistrats taient ainsi devenus en pratique, irrvocables devant le roi et irresponsables devant leurs pairs. Cest pourquoi, soucieux dempcher une rptition de lhistoire, les rgimes post-rvolutionnaires ont pris soin de placer la responsabilit disciplinaire des magistrats sous une tutelle politique
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H. Ribire, Snat, 29 juillet 1883, JO, p. 1101.
La discipline tait la fois assure au sein de chaque compagnie, et au niveau de la hirarchie judiciaire. Il convient ce propos de bien distinguer ces rgles morales des rgles juridiques pour viter les erreurs doptique. Tous les historiens des institutions judiciaires peuvent en effet tmoigner de ce formidable paradoxe : dun ct, jamais il ne sest vu autant de modles de vertus, de portraits du parfait magistratDun autre ct, il semble que jamais les juges avides dpicesou partiaux naient t aussi peu inquits qu lpoque et quils naient jamais t aussi nombreux , Sylvain Soleil, Pour lhonneur de la compagnie et de la magistrature ! Le pouvoir disciplinaire interne aux institutions judiciaires (XVIe-XVIIIe sicles) , in AFHJ, Juger les juges..., op. cit., p. 57.
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(A), avant den centraliser la connaissance avec la cration dun Conseil suprieur de la magistrature (B).
A . Une inamovibilit sous tutelle avant linstitution dun Conseil suprieur de la magistrature
181. Entre la Rvolution et lenracinement de la Rpublique au dbut des annes 1880, la proccupation des pouvoirs publics a t de soumettre la discipline des magistrats une tutelle politique, et notamment de pouvoir de sanctionner les abus politiques de ceux-ci. Initialement rserve au Pouvoir lgislatif jusquau Consulat (1), cette surveillance a ensuite t approprie par Pouvoir excutif sous le rgne de la loi du 20 avril 1810 (2). 1) La tutelle parlementaire pendant la Rvolution 182. Correspondant la premire phase de la Rvolution, lanne 1790 apparaissait comme celle de la rgnration de lordre judiciaire 513. Le dcret des 7 et 11 septembre 1790 avait supprim lensemble des juridictions de lancienne France, et avait invit les officiers des parlements tenant les chambres de vacations cesser leurs fonctions. Dans son prolongement, le dcret des 6 et 12 octobre 1790 avait expressment dfendu toute compagnie judiciaire de sassembler de nouveau, peine de forfaiture. Dans ce contexte, le principe dinamovibilit rsultant de lordonnance de 1467 se trouvait sinon abrog, du moins suspendu. Nanmoins, la proclamation du principe de la sparation des pouvoirs larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen du 26 aot 1789, faisait logiquement obstacle ce que le Pouvoir excutif puisse simmiscer dans le fonctionnement de la distribution de la justice. En outre, la volont des Constituants dinstaurer llection des juges, afin de confrer ceux-ci une lgitimit populaire comparable la leur, faisait obstacle lide dun contrle de nature hirarchique. Cependant, refusant de voir les quatre cents cinquante tribunaux de district et les milliers de justices de paix fonctionner de manire anarchique, lAssemble constituante adopta une solution de compromis fonde sur une distinction entre lorganisation administrative de linstitution judiciaire et la distribution de celle-ci. Cest ainsi que le Pouvoir excutif se vit confier des prrogatives en matire dadministration de la justice. Larticle 6 du titre VIII de la loi des 16 et 24 aot 1790 prvoyait ainsi que : Le commissaire du roi en chaque tribunal veillera au maintien
Expression utilise dans le rapport prsent par Thouret lors de la sance du 22 dcembre 1789, cit in P.-J.-B. Buchez, P.C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution, t. III, op. cit., pp. 452-458.
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de la discipline et la rgularit du service dans le tribunal selon le mode qui sera dtermin par lAssemble nationale . Cependant, aucune prcision ne fut apporte quant aux modalits dexercice de cette surveillance, ni sur les consquences du constat dventuelles irrgularits par le commissaire. Par ailleurs ce dernier, reprsentant du roi auprs des juridictions, nexerait thoriquement pas de fonctions de poursuite, en raison de la cration concurrente de la fonction daccusateur public. La loi des 27 novembre et 1er dcembre 1790 crant le Tribunal de cassation, ne devait pas pallier cette lacune du droit, en confiant celui-ci une comptence disciplinaire. La loi des 27 avril et 25 mai 1791, prcdant de quelques mois la Constitution monarchique, confia au ministre public nouvellement cr, quelques comptences en matire de surveillance. En ce sens, le ministre tait charg dentretenir une correspondance habituelle avec les tribunaux et les commissaires, dadresser aux juges des tribunaux de districts et des tribunaux criminels, ainsi quaux juges de paix et de commerce, les avertissements ncessaires, de les rappeler la rgle, (et) de veiller ce que la justice ft bien administre . Mais aucun vritable mcanisme de responsabilit ne semblait prvu, si ce nest lobligation pour le ministre de rendre compte auprs du lgislateur, de ltat de ladministration de la justice et des abus qui auraient pu tre commis dans lexercice de celle-ci 514. Ainsi, le principe de la sparation des pouvoirs, cher aux rvolutionnaires, avait permis de prserver les premiers juges du nouvel ordre, de toute sanction disciplinaire. 183. Cependant, cet tat de grce se rvla de courte dure. En effet, si la conception initiale du principe de la sparation des pouvoirs faisait obstacle lexercice dun contrle pouss du Pouvoir excutif sur les juges, lessor de la conception franaise de la sparation des pouvoirs rendait lgitime celui du Parlement. En effet, sa qualit dauteur de la loi revenait confier celui-ci une certaine primaut sur les Pouvoirs excutif et judiciaire 515. Cela ressort clairement de la premire phrase de larticle 3 chapitre II de la Constitution du 3 septembre 1791 : Il ny a point en France dautorit suprieure celle de la loi 516.
J.-J. Clre, Lexercice du pouvoir disciplinaire dans la magistrature depuis les dbuts du Consulat jusqu la loi du 30 aot 1883, in AFHJ, Juger les juges, op. cit., pp. 116-117. La notion de pouvoir judiciaire fut expressment utilise pour lintitul du chapitre V du titre III de la Constitution du 3 septembre 1791, et du titre VIII de la Constitution du 5 fructidor an III. Les consquences de cette disposition sur les autres pouvoirs sont immdiates. Sagissant de lExcutif, la seconde phrase du mme article prvoyait : Le roi ne rgne que par elle (la loi), et ce nest quau nom de la loi quil peut exiger lobissance . Concernant le Judiciaire, larticle 9 du chapitre V du titre III, relatif aux fonctions du juge, disposait : Lapplication de la loi sera faite par des juges .
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Cest ainsi que dans le cadre de la Constitution de la Monarchie constitutionnelle, lexercice de la comptence disciplinaire fut essentiellement confie au Corps lgislatif : Le Ministre de la justice dnoncera au tribunal de cassation, par la voie du commissaire du Roi, et sans prjudice du droit des parties intresses, les actes par lesquels les juges auraient excd les bornes de leur pouvoir. Le tribunal les annulera ; et sils donnent lieu la forfaiture, le fait sera dnonc au Corps lgislatif, qui rendra le dcret daccusation, sil y a lieu, et enverra les prvenus devant la haute Cour nationale 517. A la diffrence dune lecture littrale de cette disposition, susceptible de laisser penser le contraire, une apprhension de celle-ci replace dans le contexte plus global de la Constitution, fait nettement apparatre la runion de la comptence disciplinaire dans les mains du Parlement. Il nexiste effectivement aucune indpendance du ministre de la justice, du Tribunal de cassation et de la haute Cour nationale son gard. La fonction de dnonciation du ministre est prsente comme une obligation, tant donn que la sanction de son non respect est susceptible dentraner la mise en jeu de sa propre responsabilit 518 devant la haute Cour nationale. De la mme faon, le Tribunal de cassation ne se prsente pas cette poque comme la juridiction suprme de lordre judiciaire, mais comme un organe tabli auprs du Corps lgislatif 519. Il tait en consquence charg de sanctionner en cassation et uniquement en droit, les applications errones de la loi par les tribunaux, sous rserve du rfr lgislatif520. Plus prcisment, larticle 22 du mme chapitre prvoyait lobligation pour une dputation de membres de ce tribunal, de rendre compte chaque anne devant le Parlement, de ltat des jugements rendus. En consquence, cest en tant quorgane subordonn au Corps lgislatif, et responsable devant lui de son action, que le Tribunal de cassation tait tenu de dnoncer les excs de pouvoir susceptibles dtre qualifis de forfaiture. Enfin, sagissant de la haute Cour nationale, celle-ci se trouvait compose en vertu de larticle 23 du chapitre sur le pouvoir judiciaire , notamment des membres du tribunal de cassation, ce qui conduit galement un amoindrissement de son indpendance. La Constitution du 5 fructidor an III va franchir une tape supplmentaire en faveur du renforcement de la comptence disciplinaire du
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Article 27 du chapitre V du titre III.
Article 5 alina 1er, de la section IV du chapitre II du titre III : Les ministres sont responsables de tous les dlits par eux commis contre la sret nationale et la Constitution . Article 6 de la mme section : En aucun cas, lordre du roi, verbal ou par crit, ne peut soustraire un ministre la responsabilit .
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Article 19 alina 1er du chapitre V du titre III. Article 20 et 21 du chapitre V du titre III.
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Tribunal de cassation, en disposant son article 264 : Le corps lgislatif ne peut annuler les jugements du tribunal de cassation, sauf poursuivre personnellement les juges qui auraient encouru la forfaiture . Ainsi, le Parlement se voyait rig en autorit de poursuite des juges prsums coupables de forfaiture, dans lhypothse o il annulerait des jugements rendus en contravention de la loi. Or, la Constitution omettait de dsigner la juridiction comptente pour connatre de la responsabilit des juges. En effet, la Haute Cour de justice qui avait remplac la haute Cour nationale, tait uniquement comptente lgard des membres du Corps lgislatif et du Directoire excutif, et tait compose de plusieurs juges issus du Tribunal de cassation. Aussi, il est possible de sinterroger sur la comptence du Corps lgislatif. Une solution positive ne saurait tre exclue, eu gard la double signification du verbe poursuivre . Dans un sens restreint, il signifie : Agir contre quelquun par les voies de la justice . Mais au sens large, il exprime lide de : faire toutes les procdures, toutes les diligences ncessaires pour faire juger un procs, une affaire . Selon cette seconde acception, le Corps lgislatif pourrait en consquence aller jusqu juger lui-mme les juges, dans le silence des textes. 2) La tutelle excutive pendant le sicle des csars 184. Lavnement du Consulat devait marquer un tournant dans lexercice de la comptence disciplinaire lgard des juges. En effet, le coup dEtat du 18 brumaire an VIII avait entran la restauration dun Pouvoir excutif fort. Le systme de llection des juges avait t abandonn au profit de celui de la nomination de ceux-ci par le chef de lEtat, comme lillustrent les Constitutions successives de la France depuis 1799. Linamovibilit, raffirme travers la conjonction des articles 41 521 et 68 522 de la Constitution du 22 frimaire an VIII, tait conue en contrepartie la nomination par le pouvoir comme une garantie indispensable de stabilit et dindpendance 523. En consquence, lautorit de nomination se voyait thoriquement prive du pouvoir de suspension et de rvocation des juges. Nanmoins, cette incomptence na pas eu pour effet de confier la fonction disciplinaire au Parlement, dj rduit un tat de multicamrisme. Il fut prfr cette solution, un systme hybride faisant intervenir la fois le Tribunal de cassation et les juridictions infrieures, sous le contrle du ministre de
Le Premier consulnomme tous les juges criminels et civils autres que les juges de paix et les juges de cassation, sans pouvoir les rvoquer . Les juges, autres que les juges de paix, conservent leurs fonctions toute leur vie, moins quils ne soient condamns pour forfaiture, ou quils ne soient maintenus sur les listes dligibles . J.-P. Royer, Histoire de la justice en France de la monarchie absolue la Rpublique, PUF, coll. Droit fondamental, Paris, 1re d., 1995, p. 454.
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la justice. Ainsi, larticle 74 de la Constitution du 22 frimaire an VIII prvoyait que : Les juges civils et criminels sont, pour les dlits relatifs leurs fonctions, poursuivis devant les tribunaux auxquels celui de cassation les renvoie aprs avoir annul leurs actes . Cependant, il faut attendre le Snatus-consulte des 14 et 16 Thermidor an X pour quune procdure disciplinaire soit rellement institue. Le grand-juge ministre de la justice se voit attribuer, par larticle 81 de ce texte, un pouvoir de surveillance et de rprimande lendroit des membres des tribunaux. De la mme manire, larticle 83 confiait aux tribunaux dappel, un droit de surveillance sur les tribunaux civils de leur ressort, et aux tribunaux civils, un droit identique sur les juges de paix de leur arrondissement. Mais cette comptence de contrle se limitait, pour les tribunaux civils et les tribunaux dappel, un simple droit davertissement vis--vis des juridictions subordonnes, des sanctions plus importantes supposant den dfrer au grand-juge . Enfin, larticle 82 attribuait au Tribunal de cassation, prsid par le ministre de la justice, un droit de censure et de discipline sur les tribunaux dappel et les tribunaux criminels , et lautorisait, en cas de cause grave , de suspendre les juges de leurs fonctions, les mander prs du grand-juge, pour rendre compte de leur conduite . Le Snatus-consulte fut complt et prcis par la loi du 20 avril 1810. Sans dterminer les faits susceptibles de donner lieu louverture de laction disciplinaire, son article 49 prcisait que ferait lobjet de poursuites, tout juge qui aura compromis la dignit de son caractre . Dans cette dernire hypothse, le mme article disposait que le prsident de la cour dappel, lorsqutait en cause un conseiller, ou le prsident du tribunal civil, si tait concern un membre de ce tribunal ou dune justice de paix, tait tenu de lui adresser un avertissement. Celui-ci pouvait tre donn doffice par le prsident de la juridiction, soit sur rquisition du ministre public agissant en tant que reprsentant du pouvoir excutif. Afin que cet avertissement ne demeure pas sans suite, la cour ou le tribunal dont le juge intress faisait partie, pouvait statuer sur la peine disciplinaire en chambre du conseil, en vertu de larticle 50 de la loi. Cette chambre pouvait alors prononcer trois sanctions : la censure simple, la censure avec rprimande et la censure simple. 185. Plus largement, le systme, issu de la loi de 1810 assurait un renforcement notable du contrle du ministre de la justice sur le droulement de la procdure disciplinaire. En premier lieu, larticle 57 autorisait dsormais de manire gnrale, le ministre de la justice mander devant lui, tout magistrat, afin que celuici sexplique sur les faits qui lui seraient reprochs. Par ailleurs, suivant un principe hirarchique, dans le cas o les tribunaux de premire instance auraient nglig ou sembl ngliger dengager une procdure disciplinaire lgard dun de leur membre ou dun juge de paix, la cour dappel du ressort pouvait se substituer leur action, en convoquant le juge concern sa barre (article 54). Les dcisions rendues aussi bien 188
devant les tribunaux de premier ressort que devant les cours, devaient tre transmises au grand-juge , tant entendu que celles prononant une censure avec rprimande ou une suspension provisoire, ncessitaient lapprobation pralable de ministre, pour pouvoir tre excutes. Celui-ci avait alors la facult, lorsque la gravit des faits imputs lexigeait, de dfrer le juge concern devant la Cour de cassation. Cette dernire, prside par le ministre lui-mme, avait la possibilit de prononcer la suspension ou la dchance du juge des ses fonctions (article 59) 524. La Cour tait alors en mesure de se prononcer sur la dchance de lintress. De cette manire, le gouvernement disposait dun levier efficace en vue dune rvision des sentences des tribunaux et cours. Le dcret du 1er mars 1852 devait encore renforcer ce mcanisme en accordant au garde des Sceaux, la facult de traduire directement les magistrats de tout ordre devant la Cour de cassation. Celle-ci pouvait alors prononcer la dchance de tout magistrat ayant fait lobjet dune mesure de suspension. Ainsi, malgr laffirmation pendant toute la priode comprise entre le Snatusconsulte des 14 et 16 thermidor an X et la loi prcise du 20 avril 1810, du principe dinamovibilit des magistrats impliquant que ceux-ci ne puissent tre destitus sans jugement, les sanctions prononces leur gard, dont la dchance, restaient troitement subordonnes lemprise du Pouvoir excutif.
B . Une inamovibilit sous contrle avec linstitution dun Conseil suprieur de la magistrature
186. Aprs lchec de la Rpublique des ducs , la volont de maintenir une surveillance politique sur la discipline des magistrats, sest double du souci de centraliser la connaissance de cette dernire au niveau national. La cration dun Conseil suprieur de la magistrature , a effectivement permis damliorer le contrle de la discipline du sige, par lExcutif (1) puis par le Parlement (2). 1) Le contrle de lExcutif sous la IIIme Rpublique 187. Encore une fois, il convient de replacer le choix de linstitution disciplinaire sous la IIIme Rpublique, dans son contexte. Les dbats prparatoires la loi sur lorganisation judiciaire furent engags seulement trois ans aprs la conscration de la Rpublique aux rpublicains 525, avec pour dernire tape, la dmission du Marchal de Mac-Mahon de la prsidence de la Rpublique, le 30
524
M. Karsenty, Le Conseil suprieur de la magistrature, thse de doctorat, Lauteur, Universit dAix-Marseille, 1961, p.173.
525
M. Morabito, D. Bourmaud, op. cit., p. 309.
189
janvier 1879. Trois traits majeurs devaient en rsulter : dune part, lesprit du nouveau rgime tait fortement empreint dun jacobinisme difficilement conciliable avec le maintien dune discipline diffuse au niveau des tribunaux et des cours ; dautre part, llection de Jules Grvy la prsidence de la Rpublique, impliquait une lecture des relations entre les pouvoirs, dfavorable au Pouvoir excutif 526 ; enfin, une sorte dpe de Damocls pesait sur la magistrature, suspecte dtre majoritairement acquise aux ides monarchistes et bonapartistes. Dans ce contexte, la place du gouvernement en matire disciplinaire, a volu dune position domnipotence vers une situation domniprsence. 188. Cest ainsi que le principe dun organe disciplinaire unique et centralis, dune part, et sintercalant entre les magistrats et le garde des Sceaux, dautre part, fut assez aisment admis par la classe politique. En revanche, il existait quelques divergences quant la composition et ltendue de la comptence de cet organe, que la loi allait dsigner sous lappellation de : Conseil suprieur de la magistrature . Dans le premier projet de loi dpos sur le bureau de la Chambre des dputs par le Ministre de la justice, Devze, le 29 janvier 1883 527, il fut propos dinstaurer une dualit organique au sein de cet organe. La formation de base du Conseil, charge de la discipline des magistrats du sige des cours dappel et des juridictions infrieures, tait compose de quinze conseillers la Cour de cassation lus par lAssemble gnrale de celle-ci. En revanche, les membres de la Cour de cassation devaient relever de la comptence de son Assemble gnrale. Ce projet ne fut cependant pas discut, et un nouveau texte fut dpos le 10 mars 1883 par Martin-Feuill, le successeur de Devze la Chancellerie. La dissociation organique tait maintenue. Dans sa formation de principe, le Conseil tait compos du premier prsident de la Cour de cassation, de quatre conseillers issus de celle-ci et lus par leurs pairs, de cinq premiers prsidents de cours dappel lus par les premiers prsidents de France et dAlgrie, et de cinq conseillers dEtat lus par leurs pairs en service ordinaire. Le choix de la participation de membres du Conseil dEtat cette deuxime formation, avait t essentiellement justifie par le refus dun organe dgag de tout lment politique : La prsence des membres du Conseil dEtat, mls aux questions administratives et politiques mais exerant eux aussi au moins par occasion des attributions judiciaires avec une indpendance laquelle il faut rendre hommage, imprimeront au Conseil, un caractre mixte en y
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329.
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Sur la Constitution Grvy , voir par exemple, M. Morabito, D. Bourmaud, op. cit., p.
Journal officiel, 1883, Documents parlementaires de la Chambre des dputs, p. 35. Cit in M. Karsenty, op. cit., p.173.
190
introduisant dans une certaine mesure un lment politique et gouvernemental 528. Les membres de la Cour de cassation conservaient toutefois leur privilge de juridiction, en continuant relever de la comptence de son Assemble gnrale. Nanmoins, soucieux de contenir linfluence des magistrats et du gouvernement, la commission saisie du projet la Chambre des dputs, proposa une modification de la composition de la formation de base du Conseil. Il sagissait de la rendre plus conforme lvolution du rgime de la IIIme Rpublique, en y renforant la place des assembles parlementaires. Le Conseil devait ds lors comprendre le premier prsident de la Cour de cassation, et quatorze autres membres de cette institution, dont cinq auraient t lus respectivement par le Snat et la Chambre des dputs, contre seulement quatre par la Cour elle-mme. Le Conseil dEtat tait en revanche exclu. A linverse des solutions du gouvernement et de la chambre basse, le Snat se pronona en faveur dune formation strictement judiciaire et apparemment impermable aux influences partisanes. La commission saisie du Snat estima en effet lunanimit 529, que non seulement les membres du Conseil devaient tre uniquement issus de la Cour de cassation, mais en outre que leur dsignation ne devait pas tre dissocie des formations juridictionnelles de celle-ci 530. Si lide de confier la comptence disciplinaire lune des chambres de la Cour de cassation, fut initialement envisage, elle fut nanmoins rejete par crainte que la chambre dsigne, par une infiltration lente, ne devienne une chambre politique 531. Cest pourquoi, le choix se porta finalement sur lassemble plnire de la Cour de cassation. Le Conseil suprieur de la magistrature tait uniquement comptent lgard des magistrats du sige, mais non vis--vis des magistrats du parquet et des juges des tribunaux de commerce et des conseils de prudhommes. Laffaire dont il tait saisi faisait au pralable lobjet dune instruction, et le Conseil pouvait citer le magistrat intress devant lui afin quil prsente sa dfense. Cette citation, contenant les faits reprochs, devait tre transmise au magistrat par le greffier de la juridiction dappartenance, huit jours au moins avant la date de comparution. Laudience avait lieu huis-clos. Trente-trois conseillers de la Cour de cassation devaient tre prsents pour que le Conseil puisse statuer, tandis que le gouvernement tait reprsent par le procureur gnral, et que le magistrat pouvait avoir recours au ministre dun avocat
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Propos tenus par le garde des Sceaux. Cits in ibid., p.175. M. Karsenty, op. cit., p.175.
Rapport de Tenaille-Saligny, JO, Documents parlementaires, Snat, 1883, p. 236. Cit in Maurice Karsenty, op. cit., p.175.
531
M. Karsenty, op. cit., p.176.
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au Conseil dEtat ou la Cour de cassation. Le Conseil, uniquement comptent pour statuer sur les faits dont il avait t saisi, pouvait prononcer quatre catgories de sanctions : censure simple, censure avec rprimande entranant suspension de traitement pendant un mois, suspension provisoire de fonctions entranant galement suspension de traitement, et dchance. Les mesures prises par le Conseil suprieur de la magistrature taient insusceptibles dappel, de cassation, voire de recours pour excs de pouvoir, le Conseil dEtat pour sa part stant, notamment loccasion dun arrt Le Scornet du 13 juillet 1931532, refus connatre des mesures se rattachant aux attributions de la Cour de cassation, statuant comme Conseil suprieur de la magistrature. 189. Paralllement sa comptence disciplinaire lgard des magistrats du sige, le Conseil suprieur se vit reconnatre une comptence en matire de dplacement et de mise la retraite doffice. Cette dernire comptence ne posait pas rellement de difficult. Il sagissait dassurer leffectivit de la loi du 16 juin 1824, concernant la mise la retraite des magistrats que des infirmits graves et permanentes mettraient hors dtat dexercer leurs fonctions. Larticle 15 alina 2 de la loi du 30 aot 1883 autorisait ainsi mettre doffice le retraite les magistrats remplissant ces conditions, sous rserve de lavis conforme du Conseil suprieur de la magistrature. Mais il en allait autrement pour le dplacement doffice, prononc en dehors de toute sanction disciplinaire. Cette comptence avait t prvue initialement dans le premier projet, du 9 janvier 1883, puis reprise dans celui du 10 mars 1883. Ces texte reconnaissaient au garde des sceaux, non seulement le pouvoir de dplacer, mais galement de remplacer les magistrats, sur avis conforme du Conseil. Or, dans le contexte de lpoque, marqu par une volont dpurer la magistrature de ses lments monarchistes et bonapartistes, de telles mesures pouvaient raisonnablement apparatre comme des moyens dtourns pour atteindre cet objectif. Sous la pression des parlementaires 533, seule la rgle du dplacement doffice fut maintenue, aprs avoir t fermement encadre. Au terme de larticle 15 alina 1er de la loi du 30 aot 1883, le magistrat pouvait uniquement tre dplac sur lavis conforme du Conseil suprieur, sans quil puisse faire lobjet dun changement de fonctions, ni dune diminution de classe ou de traitement. La crainte dune mainmise du gouvernement tait telle, que jusqu la Premire Guerre mondiale, cette procdure fut rarement mise en uvre. Sur les vingt
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S.1932-3-87.
Voir ce sujet : A.M. Mallet, La responsabilit des juges dans les dbats parlementaires de la fin du XIXe sicle, in AFHJ, Juger les juges, op. cit., p. 179 ; Commentaire de la loi des 30-31 aot 1883, Loi sur la rforme de lorganisation judiciaire , Recueil priodique et critique de jurisprudence, de lgislation et de doctrine, 1883, pp. 58-69.
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demandes formules par le garde des Sceaux au cours de cette priode, la moiti furent rejetes par la Cour de cassation. Cest pourquoi, une loi du 12 juillet 1883 vint remplacer la comptence de celle-ci, par celle dune commission exclusivement compose de magistrats 534. 190. Cependant, en dpit de son caractre relativement protecteur, force est de constater que le systme mis en place sous la IIIme Rpublique, dnonc pour son corporatisme, sest construit en raction lomnipotence du gouvernement en matire disciplinaire. Le Conseil suprieur a t compos uniquement de magistrats, afin den exclure la prsence dagents du Pouvoir excutif. De la mme faon, le dplacement doffice a t fermement encadr, afin den limiter le recours par le gouvernement. A cet gard, la version initiale du projet ayant conduit la loi du 12 juillet 1918, prvoyait la nomination des six conseillers de la commission, par le garde des Sceaux. En dpit de ces mesures, le Pouvoir excutif a dailleurs continu occuper une place importante en matire disciplinaire. Son omnipotence a laiss place une omniprsence. En vertu de la loi du 30 aot 1883, le garde des Sceaux tait la seule autorit comptente pour saisir le Conseil suprieur de la magistrature. Il disposait en outre dun droit de surveillance et de rprimande lgard des magistrats de toutes les juridictions civiles et commerciales, et il pouvait les mander auprs de lui afin de recevoir des explications sur les faits qui leur taient imputs. Enfin et surtout, le gouvernement conservait une certaine matrise de la composition du Conseil suprieur, par le biais du systme de lavancement. 2) Le contrle du Parlement sous la IVme Rpublique 191. Par opposition au systme disciplinaire de la IIIme Rpublique, celui de la IVme Rpublique a t institu et a volu dans le sens dune omniprsence parlementaire. Dj, le premier projet de Constitution en 1946 535 avait prvu la cration dun Conseil suprieur de la magistrature compos de douze membres : le Prsident de la Rpublique, prsident ; le garde de sceaux, vice-prsident ; six personnalits lues pour six ans par lAssemble nationale la majorit des deux tiers ; et quatre magistrats lus par leurs pairs, pour un mandat de mme dure. Le rapporteur gnral du projet, Pierre Cot, avait alors justifi cette composition essentiellement politique, en dclarant : Pour nous, en dmocratie, la meilleure faon dassurer la vritable indpendance, cest de la faire garantir par les lus, les reprsentants du peuple. Pour ce faire, lavancement des magistrats, lorganisation
Loi du 12 juillet 1918, Dalloz, p. 251. Cette commission tait compose du premier prsident de la Cour de cassation, et de six conseillers de cette dernire, lus par leurs pairs. La loi prvoyait galement sa comptence, en matire de mise la retraite doffice.
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Projet du 19 avril 1946 soumis rfrendum le 5 mai 1946.
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judiciaire dans son ensemble doivent tre contrls et dirigs par un grand corps compos de reprsentants de magistrats et dlus de la souverainet nationale : le Conseil suprieur de la magistrature 536. Le Mouvement rpublicain populaire (MRP) ne partageait cependant pas cette conception. En consquence, il devait inscrire la modification du Conseil suprieur de la magistrature dans son programme de campagne contre le projet constitutionnel, au point que dans le rapport quil prsenta la seconde Assemble nationale constituante, Paul Coste-Floret devait estimer que la composition du Conseil, avait t un des points essentiels sur lesquels avait port la campagne rfrendaire 537. Dans le nouveau projet de Constitution, il fut en consquence dcid de rquilibrer la composition du Conseil suprieur, en permettant au Prsident de la Rpublique de dsigner deux membres supplmentaires pour une dure de six ans. La solution avance par Vincent de Moro-Giafferi, visant ce que ces derniers soient nomms parmi les auxiliaires de justice et le personnel enseignant des facults de droit, fut nanmoins combattue par le Prsident de la commission de la Constitution, Andr Philip, qui y voyait le rtablissement dun rgime qui limine des reprsentants soumis dune certaine manire la volont populaire et le risque de retomber en fait dans le corporatisme 538. Finalement, larticle 83 du nouveau projet de Constitution devait prvoir que ces deux membres seraient dsigns au sein des professions judiciaires, mais en dehors du Parlement et de la magistrature. Ce renforcement de linfluence du Prsident de la Rpublique au dtriment de celle du Parlement, devait conduire Paul Coste-Floret soutenir que : Le Conseil suprieur de la magistrature se tient une gale distance dune inadmissible subordination du judiciaire au politique et dune inadmissible composition corporatiste 539. 192. Mais, en raison de cette composition, linfluence politique et surtout parlementaire, restait en ralit importante. Sagissant en premier lieu du chef de lEtat, il ntait pas certain que celui-ci se limite une magistrature morale loccasion de la prsidence du Conseil suprieur. En ce sens, le Doyen Vedel prenait soin de souligner dans son Cours de droit constitutionnel 540 en 1949, que malgr
Assemble nationale constituante, 2e sance du 17 avril 1946, p. 1974. Cit in G. Masson, op. cit., p. 237.
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536
G. Masson, op. cit.., p. 238.
Assemble nationale constituante, 2e sance du 10 septembre 1946, pp. 3591 et s. Cit in G. Masson, op. cit., p. 238. Assemble nationale constituante, 2e sance du 10 septembre 1946, p. 3592. Cit in G. Masson, op. cit., p. 241.
540 539
G. Vedel, Cours de droit constitutionnel, 1949, p. 461. Cit in ibid., p. 245.
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leffort ralis par la Constitution du 27 octobre 1946 pour assurer lindpendance de la justice, son succs tait troitement li question de savoir si le Prsident de la Rpublique exercerait rellement une fonction darbitre, se plaant cet effet audessus des partis. Or, une rponse positive cette question pouvait apparatre dautant plus malaise soutenir, que le chef de lEtat tait alors lu par le Parlement. Pour sa part, Vincent Auriol, lu au premier tour avec un relatif consensus, semble avoir fait preuve dune relle indpendance et dune volont affirme de se placer au dessus des partis. En outre, il tait fermement engag en faveur un renforcement de lindpendance de la justice. En revanche, Ren Coty sest trouv immdiatement affaibli dans lexercice de sa fonction, en raison de son lection au treizime tour de scrutin. Concernant en second lieu le garde des Sceaux, il convient de rappeler la situation dextrme dpendance dans laquelle se trouvaient placs les ministres lgard des lAssemble nationale, pendant toute la dure de la IVme Rpublique. Ainsi en douze ans, dix-huit personnalits se sont succdes la chancellerie, sous les vingt-deux gouvernements qua connu ce rgime. Sagissant en troisime lieu de lAssemble nationale, afin de prvenir une politisation de llection des six membres relevant de son suffrage, il fut dcid ds 1947 quil reviendrait la commission du suffrage universel, des lois constitutionnelles, du rglement et des ptitions, de dsigner ceux-ci. Cependant, dans lhypothse o cinquante dputs au moins sopposeraient au choix opr, il tait prvu quun scrutin public aurait lieu 541. Mais en 1950, suite au refus de la commission de proposer un candidat communiste, et celui des groupes du Rassemblement du peuple franais (RPF) et communiste, daccepter celle dun candidat de la Section franaise de linternationale ouvrire (SFIO), douze tours de scrutin public furent ncessaires pour lire un nouveau membre du Conseil suprieur. En 1953, lors du renouvellement des six membres du Conseil et de leurs supplants, tous les partis politiques de lAssemble nationale prsentrent leurs candidats, et quatorze tours furent ncessaires pour lire le sixime membre titulaire 542. 193. Au-del de la composition, se posait la question des modalits pratiques dorganisation et de fonctionnement du Conseil suprieur de la magistrature. En effet, selon larticle 84 alina 2, linstance se trouvait charge dassurer : conformment la loi, la discipline [des magistrats du sige], leur indpendance et ladministration des tribunaux judiciaires . Afin de permettre son fonctionnement, furent adopts dans les cinq premiers mois de lentre en vigueur de la Constitution, la loi du 1er fvrier 1947 relative llection et au statut des reprsentants des
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G. Masson, op. cit., p. 276. Ibid.., p. 276.
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magistrats au Conseil 543, et la loi du 21 mars 1947 relative au statut des membres du Conseil suprieur de la magistrature lus par lAssemble nationale et ceux dsigns par le Prsident de la Rpublique, ainsi que les dispositions communes lensemble des membres du Conseil 544. En revanche, il semble que le ministre de la justice, soucieux de ne pas voir son autorit rduite aux seuls magistrats du parquet, ait entrav lexercice de ses attributions par le Conseil suprieur de la magistrature. Dune part, concernant la prparation des projets de loi relatifs lordre judiciaire, la commission dadministration du Conseil stait fixe un programme ambitieux, souvent en rapport avec linamovibilit. Celui-ci comprenait la rforme du statut de la magistrature, celui du juge dinstruction, et celui de la magistrature des territoires doutre-mer. Etaient galement ltude des questions telles que la protection des magistrats contre les attaques dont ils taient susceptibles de faire lobjet dans lexercice de leurs fonctions, ou encore celle relative au logement des magistrats. Or, comme le soulignait ds 1949, Camille Ambert propos des projets du Conseil suprieur de la magistrature : Mthodiquement, la chancellerie les enterre ou plutt elle ne les enterre pas, la lenteur administrative sen charge, ou bien elle les rejette, quitte rgler le mme problme par voie de circulaire 545. Dautre part, loccasion des dbats sur les projets de loi relatifs au statut des membres du Conseil suprieur, le garde des sceaux avait dclar quun nouveau projet serait dpos afin de prciser les conditions de fonctionnement de ce dernier. Le projet effectivement dpos sur le bureau de lAssemble nationale, le 20 avril 1948 546, prvoyait explicitement que le Conseil conservait toutes les attributions dvolues la Cour de cassation par les articles 13 et 14 de la loi du 30 aot 1883. Le garde des Sceaux tait seulement comptent pour autoriser le passage dun magistrat du parquet au sige, tandis que le mouvement contraire supposait laccord pralable du Conseil suprieur. Le texte nayant cependant pas encore t inscrit lordre du jour au mois davril 1949, le garde des sceaux, interrog sur le sujet au Conseil de la Rpublique, rpondit quune : loi relative au CS tait absolument indispensable pou rgler les rapports du CS et du gouvernement et quun texte serait dpos avant le mois de mai . Mais ces paroles demeurrent sans suite 547.
543 544 545
Loi n 47-235 du 1er fvrier 1947, JO, 2 fvrier 1947, p. 1150. Loi n 47-421 du 22 mars 1947, JO, 12 mars 1947, p. 2258. Le CS va-t-il saisir lAN de son cas ?, Le Monde, 4 avril 1949. Cit in G. Masson, op. cit.,
p. 260.
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Projet de loi relatif au fonctionnement du Conseil suprieur de la magistrature et lexercice de ses attributions, documents parlementaires, AN, 1948, annexe n 3938, p. 642.
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Conseil de la Rpublique, 11 avril 1949, p. 942 et s.
196
3) Conclusion du titre 194. Dans ce contexte dabaissement de la magistrature, li la crainte dune rsurgence des parlements dAncien rgime, linamovibilit donnait ainsi limage dune garantie bien illusoire la veille de la Vme Rpublique. Lcrivain Eugne Brieux sen faisait dj lcho en 1900, dans une pice intitule La robe rouge : dmissionnez si vous voulez rester honntes, jen sais quelque chose ; depuis peu je suis guri de la maladie qui change tant dhonntes gens en mauvais juges 548. Sous la IVme Rpublique, le Prsident Auriol dnonait encore la situation matrielle des magistrats appartenant aux chelons infrieurs. Pour appuyer ses propos, il voquait lexemple dun juge oblig de jouer du piano dans une bote de nuit, et dun autre contraint de travailler dans une blanchisserie 549. Le traitement dun juge de vingt-cinq ans, ntait alors pas suprieur celui dun sergent de larme. Or, peine quelques annes plus tard, devant le Comit consultatif constitutionnel, Michel Debr dclarait : Je croisque, depuis des annes et des annes, laffirmation dinamovibilit na en aucune faon assur lindpendance de la magistrature . Plus loin, il ajoutait : on na pas le droit de croire la valeur de linamovibilit comme garantie de lindpendance 550. Venant dune personne charge des fonctions de garde des Sceaux, sous le dernier gouvernement de la IVme Rpublique, de tels propos confinaient la mauvaise foi. Nanmoins, la volont du mme de doter la France dune magistrature digne de ce nom et de la Rpublique , semblait alors faire prsager, espoir qui sest malheureusement trouv pour partie du avec le recul, un vritable renouveau de linamovibilit (Titre II).
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E. Brieux, La robe rouge, 1900. Cit in R. Bourdin, op. cit., p. 39. V. Auriol, Journal du septennat, t. VII, 1953-1954, p. 972. Cit in G. Masson, op. cit., p. Comit consultatif constitutionnel, sance du 5 aot 1958, in DPS, vol. II, 1988, p. 163.
290.
550
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TITRE II . LA CONSECRATION CONTEMPORAINE DE LINAMOVIBILITE

195. En dpit de la diversit des catgories de magistrats inamovibles, il est possible de soutenir avec le Professeur Lavigne que, sous la Vme Rpublique : Linamovibilit des magistrats du sige dans le service public de la justice est pour ainsi dire ltalon du rgime dinamovibilit 551. En effet, lexamen de la grande majorit des travaux consacrs linamovibilit, y compris avant 1958, rvle un traitement de ce sujet sous deux angles. Ou bien ltude porte exclusivement sur la situation des magistrats du sige de lordre judiciaire 552, ou alors celle-ci envisage prioritairement la situation de ces derniers, avant de rechercher dautres bnficiaires ventuels de cette garantie 553. Les manuels de droit administratif, voire les codes comments 554, ne font pas exception cette rgle. Rares sont en consquence les travaux qui cherchent conceptualiser linamovibilit des magistrats dans le cadre plus large du service public de la justice. La reconnaissance de linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire, au sein de la Constitution et de la loi organique, justifie dailleurs cette approche. Selon une conception normative, une Constitution se prsente comme la loi fondamentale et suprme que se donne un peuple libre 555. Il en rsulte deux consquences. Dune part, concernant son contenu, une Constitution a vocation runir lensemble des grands principes qui rgissent lorganisation de lEtat 556. Dautre part, sagissant de son rapport aux autres normes, elle correspond lensemble des normes qui ont une valeur suprieure celle des autres normes, qui
551 552
J. Bonneton, Considrations historiques sur linamovibilit de la magistrature en France, d. Dentu, Paris, 1878, 114 p. ; E. Basquin, Linamovibilit de la magistrature, Lille, 1899, 159 p. ; A. Alasseur, Linamovibilit des juges et les Constitutions franaises, Paris, 1903, 142 p. ; R. Bourdin, Linamovibilit de la magistrature coloniale, Lauteur, Paris, 1949, 265 p. T. S. Renoux, Inamovibilit, in O. Duhamel, Y. Meny, Dictionnaire constitutionnel, PUF, Paris, 1re d., 1992, pp. 490-493, S. Manson, La notion dindpendance en droit administratif, Lauteur, Paris, 1995, p. 378. M. Conan, A. Doyelle, B. Poujade, et J.-P. Vachia, Code des juridictions financires, d. Le Moniteur, Paris, 2e d., 2007, p. 91.
555 556 554 553
E. Zoller, Droit constitutionnel, PUF, Droit fondamental, Paris, 2e d., 1999, p. 31. J. Barthlmy et P. Duez, op. cit., 1926, p. 187.
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peuvent servir de fondement de validit dautres normes et qui elles-mmes ne sont fondes sur aucune norme juridique 557. Au-del, la loi organique, matriellement constitutionnelle 558, sapparente un prolongement dtaill de la Loi fondamentale. Vue sous ce prisme, linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire fait effectivement figure dexemple. 196. En consquence, la propension de linamovibilit des magistrats constituer un modle, est conditionne par la porte de linamovibilit dont bnficient les magistrats du sige de lordre judiciaire. Le contexte de la Vme Rpublique y est a priori favorable, en raison dun renouveau de la place de la justice au sein de la socit. En effet, lanne 1958 a t considre par certains, comme la premire grande rupture que connut linstitution judiciaire depuis la Rvolution franaise 559. La revalorisation de lordre judiciaire a alors concid avec lencadrement des pouvoirs du Parlement. Le tournant des annes 1970, constitue la seconde grande rupture. A partir de cette poque, la justice aurait plus changquen plusieurs sicles 560. La consolidation de lordre judiciaire est dsormais lie la judiciarisation croissante de la socit. Il est ds lors possible de se demander si linamovibilit des magistrats du sige, constitue une garantie fondamentale , par analogie aux droits fondamentaux dont elle assure la protection. Trois conditions subordonnent lexistence dun droit fondamental : il doit bnficier dune valeur supralgislative ; son respect doit pouvoir tre demand devant une juridiction ; et il doit tre suffisamment prcis pour pouvoir tre invoqu. Or, si linamovibilit de ces magistrats rpond manifestement aux deux premires exigences (Chapitre 1), elle souffre en revanche dune relle imprcision (Chapitre 2).
Chapitre 1. Une garantie supralgislative juridictionnellement assure Chapitre 2. Une garantie statutaire au contenu imprcis
G. Burdeau, F. Hamon, et M. Troper, Droit constitutionnel, LGDJ, Manuel, Paris, 26e d., 1999, p. 23.
558 559 560
557
Ibid., p. 47. J.-P. Jean. Cit in J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 853. J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 883.
200
CHAPITRE 1 . Une garantie supralgislative juridictionnellement assure

197. Linamovibilit apparat historiquement comme larchtype de la garantie viole. Longue est la liste des rgimes qui, depuis sa reconnaissance jusquaux premires annes de la Vme Rpublique lont enfreint. Ce constat relve du paradoxe, dans la mesure o rarement une rgle relative aux droits et liberts de lindividu, aura bnfici dun tel degr de conscration au sein des textes constitutionnels. Sous rserve des Lois constitutionnelles de 1875, linamovibilit a t raffirme par toutes les Constitutions qui se sont succdes depuis 1791. Selon Claude Gour, la parenthse constitue par la IIIme Rpublique supposerait nanmoins dtre relativise, puisque : La rgle de linamovibilit, sauf suspensions lgales qui sont a contrario une preuve de son existence positive, na jamais cess dtre de droit positif 561. Par ailleurs, avant 1958, un organe constitutionnel distinct des Pouvoirs lgislatif et excutif, a t plusieurs reprises charg par les textes, de veiller au respect de cette garantie. La Constitution du 22 frimaire an VIII et celle du 27 octobre 1946 prvoyaient respectivement linstitution dun Snat conservateur et dun Comit constitutionnel, chargs dassurer le respect du corps de la Constitution, dans lequel linamovibilit tait intgre 562. De mme, la Constitution du 14 janvier 1852 confiait expressment comptence au Snat pour contrler les actes qui seraient contraires ou qui porteraient atteinteau principe de linamovibilit de la magistrature 563. La Constitution de la IVme Rpublique prsente une spcificit supplmentaire, concernant le champ de comptence du Comit constitutionnel. Effectivement, son article 92 limitait cette comptence au contrle du respect des Titres Ier X de la Constitution. En consquence, les droits et liberts noncs dans le Prambule de ce texte, se trouvaient exclus du bloc de constitutionnalit, linverse de linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire. Cependant, force est de souligner que ces garanties normatives et organiques en faveur de linamovibilit des magistrats, sont demeures minemment thoriques. Le cadre juridique offert par la Vme Rpublique sinscrit, de ce point de vue, en
C. Gour, Le contentieux des services judiciaires et le juge administratif : problmes de comptence, LGDJ, Paris, 1960, p. 338.
562 561
1946.
563
Article 21 de la Constitution du 22 frimaire an VIII, et 91 de la Constitution du 27 octobre
Plus prcisment, larticle 26 de la Constitution prvoyait que le Snat soppose la promulgationdes lois qui seraient contraires ou qui porteraient atteinteau principe de linamovibilit de la magistrature.
201
rupture par rapport ltat du droit constitutionnel antrieur, en ce quil a t marqu par la reconnaissance effective de la valeur supralgislative de linamovibilit des magistrats (Section 1), et par la confirmation de lessor dune protection juridictionnelle de celle-ci (Section 2).
SECTION 1 . La valeur supralgislative de linamovibilit

198. La Constitution du 4 octobre 1958 sest distingue des instruments constitutionnels antrieurs, par lacquisition dune valeur juridique supralgislative relle. Linstitution dun contrle de constitutionnalit des lois, prvu aux articles 61 et 62 de ce texte 564 et assur par le Conseil constitutionnel, a permis de subordonner la norme lgislative au respect de la Constitution. Il en est rsult une double consquence normative pour linamovibilit des magistrats. De manire directe, cette garantie a acquis une pleine valeur constitutionnelle avec la dcision du 26 janvier 1967 565, par laquelle le Conseil sest expressment rfr au quatrime alina de larticle 64 de la Constitution. En outre, linamovibilit ayant pour finalit la protection des justiciables, son statut constitutionnel sest vu confort par les dcisions du 16 juillet 1971, dite Libert dassociation 566, et du 15 janvier 1975, dite IVG I 567, qui ont intgr le Prambule de la Constitution parmi les normes de rfrence au contrle de constitutionnalit. De manire indirecte, linamovibilit a t replace dans un contexte europen et international. Le Conseil constitutionnel, suivi par la Cour de cassation et le Conseil dEtat, a en effet donn toute leur porte aux dispositions constitutionnelles relatives la primaut du droit international, et au caractre moniste de lordre juridique franais 568.
Avec linstitution du dispositif dit de la Question prioritaire de constitutionnalit , lors de la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008, il convient dvoquer galement aujourdhui, larticle 61-1 de la Constitution.
565 566 567 568
564
CC, dcision n 67-31 DC du 26 janvier 1967. CC, dcision n 71-44 DC du 16 juillet 1971. CC, dcision n 74-54 DC du 15 janvier 1975.
Alina 14 du Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946 : La Rpublique franaise, fidle ses traditions, se conforme aux rgles du droit public international . Article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 : Les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur publication, une autorit suprieure celle des lois, sous rserve de leur application par lautre partie .
202
Dans ces conditions, la Constitution du 4 octobre 1958 a particip dun renouveau de la valeur de linamovibilit. Dune part, alors quelle se trouvait lie la Constitution politique de lEtat, linamovibilit a t replace par rapport la Constitution sociale de celui-ci ( 1). Dautre part, tandis quelle semblait constituer une particularit du droit franais, dpendante des autorits nationales, linamovibilit apparat dsormais insre dans un cadre transcendant les frontires nationales ( 2).
1 . La valeur linamovibilit
constitutionnelle
renouvele
de
199. Le caractre constitutionnel de linamovibilit ne pourrait faire de doute si, admettant la thorie des droits pouvoirs, on considrait la justice comme un pouvoir autonome, distinct, gal et indpendant de lexcutif et du lgislatif 569. Cette manire de concevoir la nature de linamovibilit, a rythm son lvation et sa dchance constitutionnelles, depuis la Rvolution jusqu la Vme Rpublique. Le fait de lier son destin constitutionnel lexistence dun pouvoir judiciaire , a agi comme un repoussoir pour la majorit des rgimes politiques, craignant un retour des parlements dAncien Rgime. Aussi, consacrer linamovibilit, ctait risquer de les voir renatre. Au contraire, lexclure ou purer la magistrature, ctait les prvenir. Or, les rdacteurs de la Constitution du 4 octobre 1958 se sont apparemment inscrits en rupture avec cette conception, en dissociant linamovibilit de la question de lexistence dun pouvoir judiciaire (A), au profit de la protection du justiciable (B).
A . Une affirmation dissocie de la reconnaissance dun pouvoir judiciaire

200. Depuis 1791, les rdacteurs des Constitutions successives staient gards de trancher la question de lexistence dun pouvoir judiciaire . Il en est all autrement en 1958, avec linstitution dune Autorit judiciaire (1), et lexclusion consquente dun pouvoir juridictionnel (2). 1) Linstitution dune Autorit judiciaire 201. Les pres fondateurs de la Constitution du 4 octobre 1958, le Gnral de Gaulle et Michel Debr, navaient pas, semble-t-il, dide arrte quant la mise en
569
C. Carisch, op. cit., p. 32 ; L. Ducom, op. cit., p. 83.
203
place dune autorit ou dun pouvoir judiciaire. Douze ans plus tt, loccasion du discours de Bayeux du 16 juin 1946, le Prsident du Conseil stait explicitement rfr une conception ternaire de la sparation des pouvoirs : Certes, il est de lessence mme de la dmocratie que les opinions sexpriment et quelles sefforcent par le suffrage dorienter suivant leur conception laction publique et la lgislation. Mais aussi, tous les principes et toutes les expriences exigent que les Pouvoirs publics : lgislatif, excutif, judiciaire, soient nettement spars et fortement quilibrs 570. De la mme manire, jusqu la prsentation des travaux devant lAssemble gnrale du Conseil dEtat, le 27 aot 1958, le Garde des Sceaux sest rfr indistinctement aux deux notions, alors mme que, comme le souligne le Professeur Renoux, il avait propos au Comit interministriel le 19 aot prcdent, dopter pour le qualificatif d autorit judiciaire 571. Lexpos des motifs du projet de loi constitutionnelle qui fut soumis par le Gouvernement aux parlementaires, en vue de modifier la procdure de rvision de la Constitution, illustre dailleurs cette absence de prjug. Parmi les cinq principes directeurs de fond, dont le respect tait demand, figurait en effet celui suivant lequel : Le pouvoir judiciaire doit demeurer indpendant des autres pour tre mme dassurer le respect des liberts essentielles 572. Cependant, en sance devant lAssemble nationale, le Dput Pierre-Henri Teitgen devait dnoncer le choix de cette qualification, au nom de la conception de la sparation des pouvoirs issue de la Rvolution : En France, il ny a pas de pouvoir judiciaire, mais une autorit judiciaire, et elle est charge dappliquer la loiCest du Montesquieu pur 573. La raison de cette opposition catgorique, trouve sa source dans la crainte des parlementaires de voir le Parlement rduit une fonction secondaire, comme le rvle ce propos du Professeur Teitgen : On nous propose de hausser lautorit judiciaire au rang de pouvoir et parce quelle devient un pouvoir on lui permet de contrler la constitutionnalit des lois, cest dire de dclarer que
Comit national charg de la publication des travaux prparatoires des institutions de la Ve Rpublique, Documents pour servir llaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, vol. I, La documentation franaise, Paris, 1987, p. 5. D. Mauss, L. Favoreu, J.-L. Parodi (dir.), Lcriture de la Constitution de 1958, Actes du colloque du XXXe anniversaire, Aix-en-Provence les 8, 9 et 10 septembre 1988 , PUF-Economica, Droit public positif, Paris, 1992, p. 678. Selon J.-L. Debr, dans sa thse de doctorat : Les ides constitutionnelles du gnral de Gaulle, LGDJ, Paris, 1974, p. 148, cette formule aurait t rdige par le Gnral lui-mme. Le Professeur Renoux est plus nuanc, prcisant que lexpos des motifs avait t rdig par Michel Debr, et relu et corrig par le prsident du Conseil. Procs verbal de la commission du suffrage universel de lAssemble nationale, du 1er juin 1958, DPS, Vol. I, 1987, p. 148.
573 572 571
570
204
telle loi vote par le Parlement est annule parce quelle viole la Constitution. Cest le gouvernement des juges 574. 202. La rdaction de la loi constitutionnelle du 3 juin 1958, qui fut retenue lissue des dbats, tire expressment les consquences de ce refus de reconnaissance dun pouvoir judiciaire . Dune part, le 1 de cette loi dispose que : Seul le suffrage universel est source du pouvoir. Cest du suffrage universel ou des instances lues par lui que drivent le pouvoir lgislatif et le pouvoir excutif . A contrario, les magistrats de carrire ntant pas lus, il ntait pas envisageable de reconnatre lexistence dun pouvoir judiciaire . Dautre part, le 4 du mme texte visait expressment lautorit judiciaire . Or, par la suite, dans aucune des phases des travaux prparatoires la constitution du 4 octobre 1958, la formule Du Pouvoir judiciaire na t retenue comme intitul du titre VIII. Cette exclusion ab initio de la reconnaissance dun tel pouvoir, rompt avec les textes antrieurs, lesquels ont le plus souvent entretenu le doute sur la conscration de celui-ci. En ce sens, la Constitution royale du 3 septembre 1791 575, les Constitutions rpublicaines des 5 fructidor an III 576 et 4 novembre 1848 577, et lActe additionnel aux Constitutions de lEmpire du 22 avril 1815 578, prvoyaient expressment un titre ou un chapitre intitul : Du Pouvoir judiciaire . Dans le Snatus-consulte du 28 floral an XII, et dans les Chartes royales des 2 mai 1814 et 14 aot 1830, la division consacre la justice, tait simplement intitule : De lordre judiciaire . Nanmoins, ces rgimes politiques staient ouvertement inspirs de lAncien Rgime. En consquence, le recours au terme ordre pouvait entretenir une certaine ambigut. Ainsi, dans la premire dition du dictionnaire de lAcadmie franaise de 1694, les ordres taient dfinis comme : les corps qui composent un EstatEn France les Estats sont composez des trois ordres ; lordre Ecclsiastique, lordre de la Noblesse, & le tiers Estat . Or, il convient de rappeler que dans les deux derniers sicles de lAncien Rgime, les parlements avaient prtendu constituer un quatrime ordre . A cet gard, les IIIme et IVme Rpubliques nont pas drog la rgle. La question du pouvoir judiciaire est demeure en suspens, au moins dans la doctrine, pendant toute leur dure. Sous la IIIme Rpublique, la justification et la
574 575 576 577 578
Ibid., p. 148. Chapitre V du titre III. Titre VIII. Chapitre VIII. Titre V.
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thorisation des purations de la magistrature chaque changement de rgime, a essentiellement repos sur la crainte de voir merger un contre-pouvoir judiciaire , acquis aux ides monarchistes ou bonapartistes. Sous la IVme Rpublique, le choix de lintitul du titre IX de la Constitution : Du Conseil suprieur de la magistrature , pouvait nourrir le doute. Organe du pouvoir judiciaire , le Conseil suprieur se serait insr entre le Parlement et le Conseil des ministres, dans la trinit des pouvoirs cense former la souverainet. 203. En consquence, linamovibilit des magistrats du sige, formellement raffirme dans la Constitution du 4 octobre 1958, sest trouve clairement dissocie de lide dun pouvoir judiciaire . Cependant, comme le soulignaient les Professeurs Barthlmy et Duez en 1926 : La magistrature inamovible, la magistrature assise, (est) celle qui peut tre considre comme incarnant le pouvoir judiciaire . Dans ces circonstances, labsence de conscration explicite dun pouvoir judiciaire , tait susceptible dtre compense par une certaine adquation entre la magistrature du sige et ladministration de la justice. Une Autorit judiciaire centre sur les magistrats inamovibles, aurait t rvlatrice dun pouvoir judiciaire . Les Constitutions qui se sont succdes jusquen 1958, se sont en effet essentiellement focalises sur la magistrature assise, dans leurs dveloppements relatifs la justice. Ainsi, la Constitution du 3 septembre 1791 prvoyait que : La justice sera renduepar des juges lus 579, ces derniers tant inamovibles. De la mme faon, la Constitution du 5 fructidor an III opposait clairement les juges inamovibles, aux Pouvoirs lgislatif et excutif. Son article 203 tait en ce sens, ainsi rdig : Les juges ne peuvent simmiscer dans lexercice du pouvoir lgislatif, ni faire aucun rglement. Ils ne peuvent arrter ou suspendre lexcution daucune loi, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions 580. LActe additionnel aux Constitutions de lEmpire se contentait lui aussi de viser les juges, dans son chapitre : Du Pouvoir judiciaire . Plus explicites, les Chartes royales de la Restauration et de la Monarchie de Juillet, contenaient deux dispositions complmentaires suivant lesquelles : Toute justice mane du Roi. Elle sadministre en son nom par des juges quil nomme et quil institue 581 ; et Les juges nomms par le Roi sont inamovibles 582. Sous la Rpublique personnelle du Prince-prsident et le Second Empire, la seule rfrence aux fonctions judiciaires,
579 580 581 582
Article 2, chapitre V, titre III. Article 203. Respectivement, les articles 57 et 48 des Chartes du 4 juin 1814 et du 14 aot 1830. Respectivement, les articles 58 et 49 des mmes textes.
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rsidait dans laffirmation de la garantie de linamovibilit de la magistrature. Pour sa part, la Constitution du 14 janvier 1852 prvoyait que : Le Snat soppose la promulgation, - 1 Des lois qui seraient contraires ou qui porteraient atteinteau principe de linamovibilit de la magistrature (art. 26). Et le Snatus-consulte du 21 mai 1870, confiant la garde de ce principe lEmpereur, prcisait dans son article 15, que : Linamovibilit de la magistrature est maintenue . Enfin, sous la IVme Rpublique, la Constitution prvoyait uniquement un titre intitul : Du Conseil suprieur de la magistrature . Ce faisant, elle se concentrait sur les magistrats du sige au dtriment de ceux du parquet. A la diffrence de leurs prdcesseurs, les rdacteurs de la Constitution de la V Rpublique sont revenus sur ce rapport dadquation entre ladministration de la justice et la magistrature inamovible. La premire version de lavant-projet de Constitution, prsente aux alentours du 10 juillet 1958, prvoyait dj que : La justice est rendue par un corps de magistrats 583. La notion de corps visait en principe, non seulement les magistrats du sige, mais galement ceux parquet. La rdaction du 19 juillet 1958, disposait plus largement dans un article 60, que : Lindpendance des magistrats est assure par la loi 584. Lors de la sance du 31 juillet 1958 devant le Comit consultatif constitutionnel, le Dput Chazelle devait se prononcer en ces termes, lgard de cette disposition : La formule employe larticle 61 semble indiquer que lindpendance est la qualit reconnue tous les magistrats, quils soient du sige ou du parquet. En cela, le texte propos, ou plutt lide quil traduit, constitue une nouveaut certaine dans notre droit. Laissez-moi vous dire que lindpendance des magistrats du parquet en tant que telle a, depuis la Rvolution franaise jusqu ce jour, t ignore en fait 585. Dans la version finale du texte soumis rfrendum, la formule du 19 juillet a finalement laiss place une disposition ainsi rdige : Une loi organique porte statut des magistrats . Ainsi, dpassant le cadre des seuls magistrats du sige, lAutorit judiciaire sest trouve tendue plus largement aux magistrats du corps judiciaire.
me
2) La rfutation dun pouvoir juridictionnel 204. La rfrence la notion d autorit au dtriment de celle de pouvoir judiciaire , dans le 4 de la loi constitutionnelle du 3 juin 1958, tait susceptible dtre interprte de deux manires. Dune part, elle pouvait tre comprise comme laffirmation du caractre secondaire de la fonction judiciaire, en
583 584 585
DPS, Vol. I, 1987, p. 425. Ibid., p. 467. DPS, Vol. II, 1988, p. 108.
207
comparaison des fonctions lgislative et excutive. Les propos tenus par le Dput Pierre-Henri Teitgen, devant lAssemble nationale, vont en ce sens. Dautre part, elle pouvait signifier la reconnaissance implicite dun pouvoir juridictionnel , regroupant lAutorit judiciaire et l Autorit juridictionnelle administrative . Si lexistence dun tel pouvoir na jamais t admise formellement au cours de lhistoire constitutionnelle de la France, elle nen a pas pour autant t totalement exclue. Ainsi, larticle 89 de la Constitution du 4 novembre 1848 prvoyait que : Les conflits dattributions entre lautorit administrative et lautorit judiciaire seront rgls par un tribunal spcial compos de membres de la Cour de cassation et de conseillers dEtat . Or, la particularit de cette brve parenthse rpublicaine, rside dans la reconnaissance dune justice dlgue la juridiction administrative, vingt-quatre ans avant lintervention de la loi du 24 mai 1872. Cependant, il est vrai que la longue priode comprise entre la loi des 16 et 24 aot 1790, consacrant le principe de la sparation des autorits administratives et judiciaires, et les travaux prparatoires la Constitution du 4 octobre 1958, a t essentiellement marque par le rejet de toute ide dune connexion entre ces deux autorits. 205. Pourtant, ce dbat sest implicitement ouvert loccasion des travaux prparatoires la Constitution de 1958, consacrs la justice judiciaire. En effet, dans sa rdaction initiale des alentours du 10 juillet 1958, lavant-projet prvoyait un intitul relativement large. Celui-ci visait la Justice , sans autre prcision. Cette formulation fut maintenue dans les versions successives du projet, des 15 juillet, 19 juillet, 23 et 25 juillet, ainsi que des 26 et 29 juillet 1958. Aussi, lors de la sance du 5 aot devant le Comit constitutionnel, son Vice-prsident, Ren Dejean, ainsi que Paul Coste-Floret, sinterrogrent sur sa porte. En raison de la gnralit de ce titre, ils soulignrent que la disposition suivant laquelle les magistrats du sige sont inamovibles , devait pouvoir concerner aussi bien les juges des juridictions administratives, que les magistrats du sige de lordre judiciaire 586. Partageant cet avis, Marc Lauriol dveloppa deux arguments en ce sens. Dune part, il faisait dcouler le bnfice de linamovibilit de la qualit de magistrat. A cette fin, il relevait que la rforme de 1953 qui avait vu natre les tribunaux administratifs, justifiait que les conseillers de ces juridictions puissent prtendre la qualit de magistrats 587. Non seulement cette dernire notion ne revtait pas un caractre prcis, mais en outre la rforme avait singulirement rapproch lorganisation des deux ordres de juridiction, administratif et judiciaire. Marcel Waline, fut encore plus catgorique. Pour celui-ci, Les magistrats qui jugent les
586 587
Ibid., p. 159. Ibid., p. 162.
208
procs administratifs sont bien des magistrats 588. Dautre part, Marc Lauriol notait que les dveloppements du titre VIII de lavant-projet, la diffrence des dispositions du titre IX de la Constitution du 27 octobre 1946, ne visaient pas exclusivement la justice judiciaire : Il me semble donc que les juges des tribunaux administratifs pourraient tre amens invoquer le titre VIII actuel en leur faveur, et ils auraient comme argument le fait que la Constitution de 1946, dans ses articles 83 et 84, faisait expressment allusion lordre judiciaire, la profession judiciaire, larticle 83 et lorganisation des travaux de ladministration et des tribunaux judiciaires larticle 84. De sorte que si lon pouvait dire que le titre IX de la Constitution de 1946 sappliquait incontestablement lordre judiciaire, on ne peut plus en dire autant aujourdhui, puisque le texte a supprim la rfrence au judiciaire 589. En consquence, la disposition relative linamovibilit des magistrats du sige, pouvait concerner indistinctement les juges judiciaires et administratifs. 206. Confront cette question, le Garde de Sceaux Michel Debr devait, dans un premier temps, la rejeter sur le terrain des garanties dindpendance. Dun ct, il dniait une telle vertu linamovibilit. Selon lui : Depuis des annes et des annes, laffirmation dinamovibilit na en aucune faon assure lindpendance de la magistrature. Nous sommes en prsence dune sorte de mythe. Laffirmation dinamovibilit est en effet une sorte de garantie contre larbitraire, qui a peut-tre compt la fin du XIXe sicle, quand il ny avait pas de carrires de fonctionnaires ni de statut de la fonction publique . Dun autre ct, il estimait que les membres des juridictions administratives bnficiaient de garanties dindpendance suffisantes, voire autrement plus importantes que celles des magistrats de lordre judiciaire : les magistrats de lordre administratif nont pas besoin dinamovibilitcar lindpendance de la juridiction administrative et lindpendance du Conseil dEtat ont justement t le fait de la carrire garantie en ce qui concerne lavancement, la fois par des rgles et par les autorits qui prenaient les mesures, et par le statut de cette juridiction 590. Cependant, tout en acquiesant le point de vue de Michel Debr quant lindpendance des membres du Conseil dEtat 591, certains membres du Comit
588 589 590 591
Ibid., p. 166. Ibid., p. 162. Ibid., p. 163.
En ce sens par exemple, lopinion de M. Dejean, devant le Comit consultatif constitutionnel : Par son recrutement, par le niveau juridique extrmement lev de ses membres, le Conseil dEtat chappe toutes les critiques , in ibid., p. 166.
209
consultatif constitutionnel et du Conseil dEtat, mirent deux objections. Dune part, tait mise en exergue linsuffisance de lindpendance dont bnficiaient les conseillers des tribunaux administratifs. En les opposant aux membres du Conseil dEtat, Ren Dejean jugeait que ceux-ci ntaient pas absolument indpendants vis-vis du pouvoir excutif 592. De la mme faon, le Prsident Josse prenait soin de souligner le caractre tardif et insuffisant de la rforme qui, transformant les conseils de prfecture en tribunaux administratifs, avait permis damliorer sensiblement lindpendance de leurs membres 593. De nouvelles garanties semblaient alors ncessaires. Dautre part, rappelant que linamovibilit constitue, quelque soit le jugement susceptible dtre porte son gard, une garantie dindpendance dans lexercice de la fonction juridictionnelle, certains estimrent quil tait peu cohrent de ne pas en faire bnficier les membres des juridictions administratives 594. Comme le releva non sans ironie Jean Foyer, cette exclusion apparaissait dautant plus absurde, quelle tait galement refuse aux conseillers la Cour des comptes, pourtant bnficiaires dune inamovibilit lgislative depuis 150 ans 595. Mais largument le plus intressant en faveur de lextension de linamovibilit, expos par Paul Coste-Floret, fut celui tir de la corrlation entre la nature du contentieux et le degr dindpendance rendu ncessaire. Dans la mesure o les juridictions administratives connaissaient des litiges entre les particuliers et ladministration, ce besoin dindpendance se faisait dautant plus prgnant 596. 207. Mais la vritable justification du refus dune extension de linamovibilit, au-del de la magistrature du sige de lordre judiciaire, ressort dune parenthse du Garde des Sceaux, formule devant le Comit consultatif constitutionnel : restons fidles au principe qui veut que la magistrature administrative nexiste pas, que ce sont simplement des fonctionnaires administratifs
592 593 594
Devant le Comit consultatif constitutionnel, in ibid., p. 166. Devant lAssemble gnrale du Conseil dEtat, in DPS, Vol. III, 1991, p. 380.
Ainsi, devant lAssemble gnrale du Conseil dEtat, le prsident Josse soulignait que les raisons qui justifient le principe de linamovibilit sont tout aussi valables pour les membres du Conseil dEtat, des tribunaux administratifs et de la Cour des comptes , in ibid., p. 380. Cest une des juridictions administratives, sans doute, mais elle est organise la manire des tribunaux judiciaires. Or, larticle 7 de la loi du 16 septembre 1807 estime que la Cour des comptes prend place immdiatement aprs la Cour de cassation et jouit des mmes prrogatives. Je crois, en ce sens, que, parmi ces prrogatives, entre linamovibilit de ses membres , devant lAssemble gnrale du Conseil dEtat, in ibid., p. 380. Les magistrats qui jugent les procs administratifs sont bien des magistrats et il semble quils aient besoin, peut-tre mme plus, de lindpendance qui doit tre celle des magistrats judiciaire puisque leur devoir de fonctions est prcisment de trancher entre lindividu et les Pouvoirs publics. Par consquent, ce sont des magistrats qui ont le plus besoin de voir leur indpendance assure lgard des gouvernements , devant le Comit consultatif constitutionnel, in DPS, Vol. II, 1988, p. 166. M. Dejean allait dans le mme sens, in DPS, Vol. II, 1988, p. 166.
596 595
210
qui occupent des fonctions de juge ; il ne faut pas croire en une magistrature administrative, il faut croire des fonctionnaires administratifs libres qui exercent des fonctions judiciaires 597. Ctait l rappeler la conception franaise de la sparation des pouvoirs, issue de linterprtation qui avait faite du principe de la sparation des autorits administratives et judiciaires, partir du XIXe sicle. Celleci rejetait toute ide dune justice reposant sur un ordre juridictionnel unique. Dans la mesure o les membres des juridictions administratives exeraient des fonctions de juge, ils devaient pouvoir disposer de certaines garanties dindpendance, linstar des magistrats de lordre judiciaire. En revanche, linamovibilit et la qualit de magistrat ne devait pas leur tre reconnues, parce quils appartenaient avant tout l Autorit administrative . La protestation souleve par Ren Dejean, devait venir se rompre sur cette conception de la justice franaise : Je considre comme trs grave la formule quil (le Garde des Sceaux) a employe, daprs laquelle dans les tribunaux administratifs ce sont des fonctionnaires qui jugent, car il ny a plus alors de sparation des pouvoirs 598. Lide dun pouvoir juridictionnel a ainsi t implicitement carte, au profit de la raffirmation de lexistence de deux autorits juridictionnelles distinctes.
B . Une affirmation associe la protection des justiciables

208. Alors que linamovibilit est communment conue dans sa finalit, comme une garantie pour le justiciable, il a fallu attendre lavnement de la Vme Rpublique pour que cette ide soit vritablement consacre au niveau constitutionnel. Dans le cadre de la Constitution du 4 octobre 1958, linamovibilit a effectivement paru tre pense comme une des conditions de lindpendance de lAutorit judiciaire (1), et par voie de consquence, comme une garantie pour les droits et liberts de lindividu (2). 1) Une garantie dindpendance de lAutorit judiciaire 209. Lors de lexamen du texte qui devait conduire la loi constitutionnelle du 3 juin 1958, le Parlement de la IVme Rpublique avait entendu arrter fermement les principes respecter par le Gouvernement, dans llaboration du projet de rvision de la Constitution du 27 octobre 1946. Dans la version dfinitive, toute ide de pouvoir judiciaire tait explicitement rejete : 1 Seul le suffrage universel
597 598
Ibid., p. 164. Ibid., p. 166.
211
est source du pouvoir. Cest du suffrage universel ou des instances lues par lui que drivent le pouvoir lgislatif et le pouvoir excutif . Inversement, lindpendance tait rige en vritable pierre angulaire de lAutorit judiciaire : 4 Lautorit judiciaire doit demeurer indpendante . Ainsi, lindpendance de la justice se trouvait dconnecte de laffirmation dun pouvoir judiciaire . En revanche, le sort de linamovibilit des magistrats du sige navait pas t envisag dans la loi constitutionnelle, en dpit de sa position ambivalente. Elle tait communment assimile lindpendance de la justice, mais elle tait aussi traditionnellement associe lide dun pouvoir judiciaire . Cest pourquoi, aprs avoir fait dcouler lindpendance de lAutorit judiciaire du bnfice de linamovibilit, les rdacteurs de la Constitution ont prfr voir dans celle-ci, une de principales garanties dindpendance de celle-l. 210. Dans les premires versions du titre de lavant-projet de Constitution, consacr la justice, lindpendance de lAutorit judiciaire semblait rsulter dans son intgralit, de linamovibilit des magistrats du sige. En effet, la rdaction maintenue entre le 15 et le 31 juillet 1958, se rvlait obscure. Le premier article prvoyait que : La justice est rendue par un corps de magistrats dont lindpendance doit tre assure par la loi . Larticle suivant disposait quant lui, que : Les magistrats du sige sont inamovibles. Un Conseil suprieur de la magistratureveille au respect de leur statut et assure leur discipline . Lambigut rsidait dans la manire dinterprter ces deux dispositions. En raison de leur place respective, plusieurs membres du Comit consultatif constitutionnel sinterrogrent sur la ncessit de lire le premier article, laune du second. Ainsi, lors de la sance du 31 juillet 1958, Ren Chazelle demanda sil fallait comprendre que lindpendance des magistrats : est assure par un organisme ou une autorit quelconque qui agit conformment la loi 599. Quelques jours plus tard, loccasion de la sance du 5 aot 1958, le Dput Fourcade devait conforter cette lecture : il faut poser le problme tel quil est : lindpendance ne saurait tre assure par une loi, mais seulement par un organe qui serait lui-mme indpendant 600. En consquence, le premier article cessait dexister autrement que sous le prisme du second. Lindpendance de lAutorit judiciaire tait troitement lie au Conseil suprieur de la magistrature. Or, les dispositions relatives ce Conseil, semblaient lui confier uniquement des attributions disciplinaires. Cest dailleurs ce que devait souligner le Dput Fourcade le mme jour, ladresse du Garde des Sceaux : Assurer leur (magistrats
599 600
Ibid., p. 108. Ibid., p. 155.
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du sige) discipline, ceci semble tre le rle et le rle unique que vous avez confi au futur Conseil suprieur de la magistrature 601. Dans ces conditions, linstitution dun organe sui generis charg, comme sous la IVme Rpublique, dexercer les fonctions de Conseil suprieur de la magistrature, napparaissait plus ncessaire. Cest pourquoi, le Snateur Marcilhacy prconisa un retour au systme de la IIIme Rpublique. La discipline des magistrats du sige pouvait parfaitement tre assure par la Cour de cassation, sigeant toutes chambres runies. Le Conseil suprieur de la magistrature cessait son tour dexister, en dehors du prisme de linamovibilit. La mise en place dun organe indpendant, exclusivement comptent pour prononcer des sanctions vis--vis des magistrats du sige, semblait se justifier uniquement par la volont de respecter cette garantie. 211. Le Garde des Sceaux carta cependant la suggestion faite par le Snateur Marcilhacy, en estimant que le Gouvernement envisageait galement de confier au Conseil suprieur, une comptence en matire de grces et de nominations. La fonction disciplinaire ne pouvait ds lors tre assure par la Cour de cassation, dfaut de quoi le Conseil suprieur sui generis, risquait de perdre sa raison dtre. Dans ce contexte, il aurait t ncessaire dattribuer les deux autres comptences des autorits ne prsentant pas les mmes garanties dindpendance. Dune part, la comptence en matire de grce aurait t confie au Prsident de la Rpublique, avec une commission des grces fonctionnant la Chancellerie . Dautre part, la connaissance des nominations aurait impliqu d essayer de faire la Chancellerie une commission davancement totalement indpendante 602. Ainsi, en prvoyant de confier deux nouvelles attributions au Conseil suprieur, Michel Debr reconnaissait dsormais lAutorit judiciaire, deux garanties dindpendance ayant une porte autonome : linamovibilit ; et le Conseil suprieur de la magistrature. Le Comit consultatif constitutionnel devait tirer les consquences de lintervention du Garde des Sceaux, loccasion de la sance du 8 aot 1958. Au terme de celle-ci, un nouveau projet de disposition fut adopt, prvoyant que : Un Conseil suprieur de la magistrature assure la discipline des magistrats du sige. Il fait des propositions pour les nominations aux fonctions de conseiller la Cour de cassation et de premier prsident de Cour dappel. Il est consult en matire dorganisation judiciaire 603. Mieux encore, la version du texte prsente au Conseil interministriel, le 19 aot 1958, faisait tat dune attribution
601 602 603
5 aot 1958, in ibid., p. 156. DPS, Vol. II, 1988, p. 158. Ibid., p. 361.
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supplmentaire. A titre facultatif, le Conseil suprieur pouvait galement tre consult pour les grces concernant les peines criminelles 604. La plupart des comptences venues complter la fonction disciplinaire, ont par la suite t modifies devant le Comit interministriel 605 et le Conseil des ministres 606. Toutefois, lide suivant laquelle le Conseil suprieur constituait la fois une condition de linamovibilit, et une condition de lindpendance de lAutorit judiciaire, a subsist. 212. Au-del, les rdacteurs de la Constitution entendirent complter la liste des garanties dindpendance en faveur de lAutorit judiciaire. La premire version connue de lavant-projet de Constitution, en date du 10 juillet 1958, prvoyait dans son titre relatif la justice, un premier article selon lequel : La justice est rendue par un corps de magistrats dont lindpendance est garantie par la Constitution 607. Mais dans sa rdaction du 15 juillet suivant, le terme Constitution avait t remplac par le mot loi 608. Cette modification fut dnonce plusieurs reprises dans la suite des travaux prparatoires, en raison de la suspicion existant vis--vis du Parlement. Ainsi, dans ses observations du 29 juillet 1958, le Comit consultatif constitutionnel estimait que : Le constituant ferait mieux de garder le silence plutt que de renvoyer au lgislateur le soin dassurer lindpendance des magistrats 609. Quelques jours plus tard, loccasion de la sance du 5 aot 1958, le Dput Teitgen dclarait non sans irritation : Je crois que larticle 61 doit tre supprim : Lindpendance des magistrats est assure par la loi . Eh bien, que la loi lassure et nen parlons plus 610. Cependant, ces critiques devaient tre cartes une nouvelle fois par le Garde des Sceaux, au terme dune longue intervention devant le Comit : il est extrmement important que lindpendance des magistrats soit assure par la loi, jaurais voulu dire quelle est assure par un statut ou encore que lindpendance des magistrats est assure par une loi fixant le statutJe crois que cest une bonne ide de marquer que linamovibilit nest pas elle seule une garantie dindpendance et quil y a bien dautres choses dans le statut. Cest dailleurs la
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Ibid., p. 632. DPS, vol. III, 1991, pp. 522-523. Ibid., pp. 584-585, et 620. DPS, vol. I, 1987, p. 425. Ibid., p. 438. Ibid., p. 534. DPS, vol. II, 1988, p. 155.
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raison pour laquelle les deux articles ont t spars et que larticle 62 vise les magistrats du sige et quil est bon que lindpendance des magistratsvise galement les magistrats du parquet . Tout y tait dit, ou presque. Lors de la sance du 8 aot 1958, la formule initiale de larticle examin, fut remplace par une disposition prvoyant que : Lindpendance des magistrats doit tre assure par la loi organique portant statut de la magistrature 611. Vers le 1er septembre 1958, le Prsident de la Rpublique proposa dajouter en tte du premier article, un alina disposant que : Lindpendance de la justice est garantie par le prsident de la Rpublique assist du Conseil suprieur de la magistrature . Dans sa contre-proposition, le Garde des Sceaux maintint cette disposition, en la modifiant lgrement : Le prsident de la Rpublique est le garant de lindpendance de lautorit judiciaire. Il est assist par un Conseil suprieur de la magistrature 612. Par ailleurs, dans la version de lavant-projet du 19 aot 1958, la disposition suivant laquelle les magistrats du sige sont inamovibles , avait t dplace du second vers le premier article. Dans ces conditions, lindpendance de lAutorit judiciaire se trouvait dsormais assure par quatre garanties principales, numres dans ce qui allait devenir larticle 64 de la Constitution du 4 octobre 1958 613. 2) Une garantie des droits et liberts de lindividu 213. Au moment de llaboration de la loi constitutionnelle du 3 juin 1958, le Parlement prit cependant soin de fixer la contrepartie de lindpendance reconnue lAutorit judiciaire. Le 4 de ce texte prvoyait en effet que : Lautorit judiciaire doit demeurer indpendante pour tre mme dassurer le respect des liberts essentielles telles quelles sont dfinies par le prambule de la Constitution de 1946 et par la Dclaration des droits de lhomme laquelle elle se rfre . Lindpendance de lAutorit judiciaire tait donc subordonne au respect de cette finalit, par les juridictions en relevant. Nanmoins, le Prambule de la Constitution ntait pas rput bnficier cette poque, dune pleine valeur constitutionnelle. Cest pourquoi, les rdacteurs de la Constitution devaient insrer dans le titre consacr lAutorit judiciaire, un article 66 disposant que : Nul ne peut tre
DPS, vol. II, 1991, p. 361. Le sens de cette disposition na pas t remis en cause par la suite. Une formule plus simple lui a cependant t prfre devant le Conseil des ministres, lors de la sance du 3 septembre 1958 : Une loi organique porte statut des magistrats , in DPS, vol. III, 1991, p. 584.
612 613 611
DPS, vol. III, 1991, pp. 566-567.
Le prsident de la Rpublique est garant de lindpendance judiciaire. Il est assist par le Conseil suprieur de la magistrature. Une loi organique porte statut des magistrats. Les magistrats du sige sont inamovibles .
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arbitrairement dtenu. Lautorit judiciaire, gardienne de la libert individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prvues par la loi . En sa qualit de garantie de lindpendance de lAutorit judiciaire, linamovibilit se trouvait ainsi conforte dans sa finalit. 214. De prime abord, en rigeant lAutorit judiciaire en gardienne de la libert individuelle , les rdacteurs de la Constitution avaient pris acte dune tradition exprime avec force, partir de la fin du XIXe sicle. Selon la Cour de cassation, les juridictions judiciaires constituaient : les gardiens naturels de la libert individuelle 614. Cette conception fut conforte au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, en recevant lappui du Tribunal des conflits. Ainsi, dans un arrt Dame de la Murette , du 27 mars 1952, il dclarait quil appartient lautorit judiciaire, gardienne de la libert individuelle, de statuer sur les consquences de tous ordres des atteintes arbitraires la personne 615. Mieux encore, dans un arrt Prfet du Lot-et-Garonne , du 28 mars 1955, il soulignait quil appartient : lautorit judiciaire, gardienne de la libert et de la vie des personnes, de statuer sur les consquences de tous ordres des atteintes arbitraires la libert et la scurit individuelle 616. Cette conception fut clairement rappele, au moment des travaux prparatoires la Constitution. Ainsi, lors de la sance des 27 et 28 aot 1958, devant le Conseil dEtat, le Prsident Latournerie vint relever que : Cest une vrit traditionnelle du moins tous les manuels de droit lenseignent peu prs que lautorit judiciaire est gardienne des liberts individuelles 617. 215. Ensuite, reprenant une ide avance par le Professeur Waline, les rdacteurs de la Constitution avaient initialement conu lide de prvoir lexistence dune procdure dhabeas corpus au sein de la Constitution. En ce sens, lors de la sance des 25 et 26 aot au Conseil dEtat, le rapporteur Marcel Martin avait propos une disposition suivant laquelle : Nul ne peut tre arbitrairement dtenu. La loi dtermine les conditions qui permettent lautorit judiciaire dassurer le respect de cette rgle 618. Linsertion dune telle disposition conduisait renforcer lAutorit judiciaire, dans sa qualit de gardienne des liberts individuelles . Dune part, la procdure envisage sinspirait de celle prvue au Royaume-Uni et aux Etats-Unis,
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C.Cass., Civ., arrt du 12 fvrier 1901, Gazette du Palais, 1901.I.231. TC, arrt du 27 mars 1952, Rec. p. 26. TC, arrt du 28 mars 1955, RPDA, 1956, p. 1. DPS, vol. III, 1991, p. 384. Ibid., p. 167.
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par lHabeas corpus Act de 1679, et le Bill of Rights de 1787 619. LAutorit judiciaire semblait ds lors leve au mme rang que les justices britannique et amricaine, dans la dfense des liberts. Dautre part, ainsi que le soulignait Deschamps devant le Conseil dEtat, la disposition propose conduisait donner une assise constitutionnelle une question qui avait, jusqualors, relev du code de procdure pnale. LAutorit judiciaire bnficiait ainsi de la constitutionnalisation de comptences, qui lui avaient t initialement attribues par la loi. Enfin, loccasion de la sance des 27 et 28 aot 1958, les membres du Conseil dEtat staient prononcs majoritairement en faveur dune participation des juridictions administratives au respect du principe suivant lequel: Nul ne peut tre arbitrairement dtenu . La phrase suivante disposait que : Les juridictions judiciaires et les juridictions administratives assurent, chacune en ce qui les concerne, le respect de ce principe dans les conditions prvues par la loi 620. Or, le Comit interministriel devait revenir, dans ses propositions du 1er septembre 1958, une rdaction plus proche de celle prvue initialement 621. Aussi, alors que les juridictions administratives participaient galement la mise en uvre de ce principe, seule la comptence des juridictions judiciaires se voyait reconnatre un fondement constitutionnel. 216. Dans ce contexte marqu par llvation de lAutorit judiciaire, au rang de gardienne de la libert individuelle , linamovibilit conservait toutefois une place centrale parmi les principales garanties dindpendance de celle-ci. En effet, aprs avoir fermement rejet lide dune extension de linamovibilit aux membres des juridictions administratives, lors de la sance du 5 aot 1958, le Garde des Sceaux sexprimait en ces termes devant le Comit consultatif constitutionnel : la magistrature du droit commun est celle dont la Constitution doit se proccuper, car cest elle qui assure le rglement des litiges, en particulier, et fondamentalement la procdure pnale. Cest cela, en fin de compte, qui fait que lon veut une magistrature indpendantecar les magistrats sont les seules personnes qui ont le droit denvoyer des citoyens en prison 622. De tels propos se rvlaient dautant plus juste lgard des magistrats du sige, que ces derniers sont les seuls comptents pour juger. Or, tandis que trois des garanties dindpendance numres
619 620
Ibid., p. 384.
Selon le dcompte, ladoption de cette disposition fut acquise par vingt-six voix contre dixhuit, in DPS, vol. III, 1991, p. 388.
621 622
DPS, vol. III, 1991, p. 523. DPS, vol. II, 1988, p. 164.
217
larticle 64 de la Constitution, bnficient aussi bien au parquet quau sige, linamovibilit est uniquement accorde la magistrature assise.
2 . La valeur internationale renouvele de linamovibilit

217. Dans ses conclusions sur larrt du Conseil dEtat Bariat , du 23 juin 1893, le Commissaire du Gouvernement Le Vavasseur de Prcourt, crivait : Cest un principe de droit public, non seulement franais, mais presque universel : linamovibilit des magistrats est proclame par la plupart des Constitutions europennes ; en Suisse et aux Etats-Unis, les magistrats lus sont inamovibles pendant la dure de leurs fonctions 623. Important leur poque, ces mots ont vu leur porte renforce avec le temps. La France se trouve aujourdhui intgre une communaut internationale, dont le nombre dEtat a t dcupl depuis la fin du XIXe sicle, et dans laquelle lide de coopration se trouve privilgie. Acceptant le processus de dcolonisation, la Vme Rpublique sest engage plus avant au sein dorganisations rgionales, construites en partie sur la tradition constitutionnelle commune leurs Etats membres. Dans ces conditions, linamovibilit des magistrats franais de lordre judiciaire se trouve progressivement associe celle reconnue dans les Etats de droit historiques (A), et plus gnralement lchelle universelle (B).
A . Une garantie consacre dans les Etats de droit historiques

218. Tandis que linamovibilit en France, a longtemps souffert de son lien de causalit prsum avec un pouvoir judiciaire , elle a pu librement prosprer au sein dautres dmocraties historiques. Linamovibilit des juges est effectivement apparue au Royaume-Uni et aux Etats-Unis, comme une condition des droits et liberts de lindividu (1). Elle a en consquence t organise, afin de garantir au mieux lindpendance des juges (2). 1) Une condition des droits et liberts de lindividu 219. Le Royaume-Uni et les Etats-Unis sont avec la France, les trois principaux Etats de droit, au sein desquels linamovibilit des juges trouve son origine. Ils en constituent en quelque sorte le berceau. Certes, dans son Histoire des Etats-Unis, Le Professeur de Laboulaye situait le fondement de linamovibilit dans le royaume dAragon en 1442. Le peuple aurait alors demand au monarque de
623
CE, arrt du 23 juin 1893, Bariat , Rec. p. 507.
218
confrer cette garantie aux juges, afin de les prserver des destitutions arbitraires. Et lauteur ajoute que : la justice dAragon fut, en effet, jusquau rgne de Philippe II, la garantie des liberts nationales : il fallu la briser pour dtruire les fueros 624. Or, cest bien l que se situe la limite de cette source : elle fut phmre. Dans les trois autres cas en revanche, linamovibilit a continu tre affirme jusqu nos jours. Celle de la France est beaucoup plus ancienne que celles des deux autres Etats, consacres respectivement en 1701 et en 1787. Cependant, les secondes prsentent une qualit incontestable par rapport la premire. Tandis que linamovibilit des magistrats franais est dabord apparue comme une garantie de stabilit en faveur de magistrats fidles et comptents, linamovibilit des juges britanniques et amricains a initialement t reconnue comme une condition des droits et liberts de lindividu. Dailleurs, les situations du Royaume-Uni et des Etats-Unis sont troitement lies, dans la mesure o treize des Etats composant cette dernire fdration, taient des colonies britanniques avant quelles naccdent lindpendance en 1776. 220. La justice du Royaume-Uni nest pas sans lien avec celle de la France dAncien Rgime. Comme cette dernire, elle est rpute dpendre du monarque. Selon ladage jamais remis en cause depuis la Conqute , le roi est fontaine de toute justice 625. Cependant, deux rgles fondamentales ont t progressivement affirmes : dune part, celle de lindpendance de la justice ; et dautre part, la rgle suivant laquelle le monarque ne rend pas justice lui-mme. Comme en France, une distinction sest opre au XIIIe-XIVe sicle au niveau de la Curia regis, entre le Kings Council et la Court of Kings Bench. Aussi, les juges ont cess dapparatre comme des conseillers du roi. A la mme poque, furent entreprises les rformes qui conduisirent la cration des Inns of Court, centres dtudes juridiques dirigs par des juges. Il en est rsult cette tradition multisculaire, suivant laquelle les juges sont nomms parmi les membres du barreau. En revanche, les juges taient nomms during pleasure et pouvaient faire lobjet dune procdure dimpeachment 626. En un mot, ils taient amovibles. Aprs une priode de relative stabilit sous la Maison des Tudor (1485-1603), pendant laquelle les juges et le Parlement demeurrent en retrait des affaires politiques , les cours entrrent en conflit avec la couronne sous la Maison des Stuart (1603-1714). Au terme dune premire phase qui a vu se succder les grands arrts
E. Laboulaye, Histoire des Etats-Unis depuis les premiers essais de colonisation jusqu ladoption de la Constitution fdrale (1620-1789), Troisime poque : la Constitution des EtatsUnis, d. Bibliothque Charpentier, Paris, 2e d., 1891, p. 494.
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Ainsi lexemple cit par Lord Justice Brooke, de six juges impeached, convicted and sentenced to death , en 1387.
219
de la Court of common pleas sous Jacques Ier, et la tyrannie des onze ans de Charles Ier, ce dernier a t contraint daccepter la rgle de la nomination des juges during good behaviour . Linamovibilit a ainsi t reconnue pour la premire fois, dans un contexte marqu par la victoire des tenants dune monarchie modre, sur les partisans dune monarchie absolue de droit divin. Lors de la restauration de la monarchie en 1660, aprs la parenthse de la Premire rvolution et de la Rpublique de Cromwell, le principe fut maintenu. Cependant, soucieux dtablir une monarchie absolue dont la justice constituerait un des leviers, Charles II devait rtablir la nomination during pleasure , en 1668. La restauration de linamovibilit fut envisage seulement vingt ans plus tard, avec labdication de Jacques II, conscutive la Glorieuse Rvolution. En effet, dans le texte de dolances qui fut prsent Guillaume dOrange et Marie Stuart, le comit parlementaire charg de fixer les grands principes de la nouvelle monarchie, avait demand la prise de mesures pour que les juges soient dsormais nomms during good behaviour , et quils ne puissent tre rvoqus et suspendus en dehors des cas prvus par la loi 627. Toutefois, ces rgles de base de lindpendance judiciaire, furent omises lors de la rdaction du Bill of rights, en 1689. Lorsque le Parlement prsenta un nouveau bill Guillaume III en 1692, afin de remdier cette omission, celui-ci refusa de le signer. 221. La question de la succession de Guillaume III, devait finalement donner loccasion de consacrer dfinitivement ce principe. En effet, pour pallier aux lacunes du Bill of rights sagissant des rgles de dvolution de la couronne, fut adopt lAct of settlement de 1701. Conue comme le complment, lextension de ce premier texte, cette loi encore en vigueur aujourdhui, dispose dans son article 7 que les : judges commissions be made quamdiu se bene gesserintbut upon the address of both Houses of Parliament it may lawful to remove them . Ainsi, linamovibilit des juges sest trouve affirme. Le texte dans lequel est inscrite cette disposition, lui confre une valeur dautant plus importante, quil a pour objet de sanctionner dfinitivement la primaut du Parlement sur le monarque. Ici, ce nest pas le Parlement en tant que lgislateur qui est intervenu, mais le Parlement constituant, le Parlement souverain. LAct of settlement prsente galement un apport non ngligeable par rapport au Bill of rights, dans la mesure o sa qualit d act et non de simple bill , implique quil puisse uniquement tre modifi par un autre act , cest dire une loi vote par les deux chambres et signe par le monarque. Linamovibilit a par suite t raffirme plusieurs reprises, sagissant des juges de
for making judges commissions quamdiu se bene gesserint ; and for ascertaining and establishing their salaries, to be paid out of the public revenue only ; and for preventing their being removed and suspended from the execution of their offices, unless by due cause of law . Cit par Lord Justice Brooke.
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220
la Supreme Court 628, des Law lords 629, et des juges de la Supreme Court issue du Constitutional reform Act 630. En revanche, plus de deux sicles et demi se sont encore avrs ncessaires pour que soit fixe la dure des fonctions des juges. Effectivement, la mort de Guillaume III en 1702, il tait encore communment admis que les fonctions des juges cessaient de plein droit en raison du dcs du monarque, et que leur reconduction ncessitait une nouvelle nomination. Cest en vertu de cette rgle, quAnne Ire put refuser de reconduire deux juges, Georges Ier trois juges, et Georges II un juge. En 1720, une loi disposant que les juges seraient maintenus en fonctions pendant une dure de six mois suivant le dcs du roi, fut nanmoins adopte. En 1761, une nouvelle loi permit de mettre dfinitivement un terme la rgle de la nouvelle nomination : commissions of the judges shall remain in full force and effect during good behaviour, northwithstanding the demise of His Majesty or any of his heirs or successors 631. Dans ces nouvelles conditions, et jusqu ladoption du Judicial pensions Act en 1959, la nomination des juges during good behaviour sest le plus souvent apparente une nomination vie. La loi de 1959, complte par le Judicial pensions an retirement act de 1993, fixe dsormais soixante-dix, lge de la cessation des fonctions. Cependant, il convient de souligner que tous les juges des juridictions infrieures, telles que les county courts et les magistrates courts, ne sont pas inamovibles. Effectivement, les circuit judges sigeant dans les premires, peuvent tre rvoqus pour incapacit ou inconduite 632. De la mme faon, les Lay Magistrates des secondes, peuvent tre rvoqus tout moment par la mme autorit 633.
Section 11 (3) du Supreme Court Act de 1981 : A person appointed to an office to which this section applies shall hold that office during good behaviour, subject to a power of removal by her Majesty on an adress presented to her by both houses of parliament . La Supreme Court comprend au sens large : la Supreme Court, la Court of appeal, la High Court, et la Crown Court.
629 630
628
Section 6 de lAppellate Juridiction Act de 1876.
Section 33 du Constitutional reform act de 2005 : A judge of the Supreme Court holds that office during good behaviour, but may be removed from it on the address of both Houses of Parliament . Cit in M. Nash, The removal of judges under the Act of settlement (1701), Bulle, 31st july 2007, www.law.harvard.edu.
632 633 631
Section 17 (4) du Courts Act de 1971. Section 5 du Justices of the peace Act de 1997.
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222. Ainsi que cela a t soulign en introduction, le Royaume-Uni et les Etats-Unis ont en commun une partie de leur histoire. Entre le moment o linamovibilit a t reconnue par lAct of settlement, et la Dclaration dindpendance amricaine, soixante-quinze ans se sont couls. Nanmoins, si linamovibilit a t tendue toute la mtropole en 1701, cette garantie na pas automatiquement bnfici aux juges des colonies amricaines. Cest au cas par cas, loccasion de la rdaction des chartes octroyes certaines dentre-elles, que le bnfice de linamovibilit a t ponctuellement tendu. Il en est all ainsi pour les juges du Delaware et de la Pennsylvanie, cette garantie ayant t expressment prvue larticle III 3 des Chartes octroyes ces deux territoires en 1701. Cette faible protection accorde aux juges amricains, a t vigoureusement dnonce dans la Dclaration dindpendance du 4 juillet 1776, et rige en grief lencontre de Georges III : Il a rendu les juges dpendants de sa seule volont en ce qui concerne la dure de leurs charges . En raction, linamovibilit a t affirme dans la plupart des Constitutions des nouveaux Etats autoproclams, suite lintervention de lindpendance : Constitution de la Caroline du sud du 26 mars 1776 (article 20), Constitution de la Virginie du 29 juin 1776, Constitution du New-Jersey du 3 juillet 1776 (article 12), Constitution du Delaware du 21 septembre 1776 (article 12), Constitution de Pennsylvanie du 28 septembre 1776 (section 23), Constitution du Maryland du 1er novembre 1776 (article 30), Constitution de la Caroline du nord du 18 dcembre 1776 (article 33), et Constitution de New-York du 20 avril 1777 (article 24). 223. En consquence, lors de la runion de la Convention de Philadelphie, loccasion de laquelle la Constitution des Etats-Unis du 17 septembre 1787 a t labore, il semble que laffirmation de cette garantie ait fait lobjet dun certain consensus 634. Depuis cette poque, les bases constitutionnelles de cette inamovibilit au niveau fdral, figurent au nombre de quatre. La premire concerne lnonc de la rgle. Ainsi, selon larticle III section 1 : Les juges de la Cour suprme et des cours infrieures conserveront leurs charges tant quils auront une bonne conduite . Les trois autres bases, affrent lapprciation dune conduite ne permettant pas le maintien dun juge dans sa charge, et la procdure tendant la privation de celle-ci. Dune part, larticle II section 4 dispose que : tous les fonctionnaires civils des Etats-Unis seront destitus de leurs fonctions sur impeachment et sur condamnation pour trahison, corruption ou autres crimes majeurs o dlits graves . Dautre part, les articles Ier section 2 clause 5, et Ier section 3 clause 6, prvoient respectivement :
A. Hamilton, The Federalist Papers n 78 : According to the plan of the convention, all judges who may be apponted by the United States are to hold their offices during good behaviour ; which is confortable to the most approved of the State constitutions and among the rest, to taht of this state .
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que la Chambre des reprsentants seule le pouvoir dimpeachment , cest dire le pouvoir de mettre un juge en accusation ; et que le Snat seul aura le pouvoir de juger dans tous les cas dimpeachment . Toutefois, linstar de la situation qui prvaut au Royaume-Uni, tous les juges ne bnficient pas de cette garantie. En ce sens, la Cour suprme a notamment jug 635 que le Congrs pouvait, sur le fondement de sa comptence prvue par larticle Ier section 8, crer des juridictions ne relevant pas des exigences dindpendance de larticle III. Il sagit de juridictions intervenant sur des contentieux spciaux 636 et disposant dune comptence limite 637. Les juges de ces lgislative courts peuvent tre rvoqus pour incomptence, incapacit ou mauvaise conduite. En outre, le Federal magistrates Act de 1968 638 a donn la possibilit aux juges fdraux de districts, de nommer eux-mmes des magistrates, auxiliaires de justice, dans la limite dun nombre de postes fix par la Judicial Conference of the United States. Recruts pour une dure de quatre ou huit ans, comptents pour juger des affaires mineures, et ne dpendant en aucun cas dune des branches du pouvoir politique 639, ces juges peuvent tre rvoqus pendant leur mandat pour incomptence, ngligence, incapacit, ou mauvaise conduite. En outre, le Judicial Conference of the United States, peut toujours supprimer le poste en cas de disparition du besoin ayant conduit sa cration. Au-del, alors que les Etats de la Confdration des Etats-Unis dAmrique, staient inspirs dans leur majorit du systme britannique, la procdure dimpeachment a t la premire avoir t introduite dans les Constitution des Etats fdrs. Le Professeur Scoffoni soulignait ainsi en 1995, que quarante-six de ces Etats possdaient un systme comparable. Dautres procdures de rvocation sont
Arrt Glidden Co. V. Zdanok, 370 US 530 (1962). Cit par G. Scoffoni, Etats-Unis, in T. S. Renoux (dir.), Le statut constitutionnel des juges et du parquet, Actes de la XIe table ronde internationale des 15 et 16 septembre 1995, Annuaire international de justice constitutionnelle, Economica-PUAM, 1995, p. 196. Tribunaux des faillites, des douanes, des brevets, du commerce international, ou encore les tribunaux fiscaux. Arrt de la Cour suprme, Northern Pipeline Const. Co. V. Marathon Pipe Line co. , 458 US 50 (1982). Cit in G. Scoffoni, Etats-Unis, op. cit., p. 202.
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Codifi dans le United States Code, title 28, 631-639.
G. Scoffoni, Etats-Unis, op. cit., in T. S. Renoux (dir.), Le statut constitutionnel des juges, op. cit., p. 201.
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susceptibles de coexister avec celle de limpeachment, telles que celle de recall 640, de rsolution ou de legislative adress 641. 2) Une condition de lindpendance des juges 224. Le principe suivant lequel un juge demeure en fonctions tant quil na pas dmrit, dfaut de quoi il se trouve expos une rvocation par voie de rsolution des deux chambres ou dimpeachment, a pu tre considr par une partie de la doctrine franaise, comme distinct de linamovibilit. La destitution serait acquise au terme de la mise en uvre dune responsabilit politique du juge. En consquence, lindpendance de celui-ci ne serait pas garantie cette occasion. Nanmoins, la ralit semble beaucoup plus complexe. Ce principe est le rsultat dune longue tradition, et sa formation est troitement lie la construction de lEtat de droit. Aux poques respectives o les systmes britannique et amricain ont t mis en place, il sagissait dassurer au mieux lindpendance des juges. 225. De prime abord, aussi bien le Parlement au Royaume-Uni, que le Snat aux Etats-Unis, sapparentent des juridictions dun point de vue historique. Dans le premier cas, le Parlement, cest dire la runion du monarque, de la Chambre des Lords et de la Chambre des communes, renvoie la formation de la Curia regis des XIIIe et XIVe sicles. Son activit tait alors essentiellement judiciaire. Le roi tenait conseil en son Parlement , soit pour rendre justice lgard des plus hauts personnages du royaume, soit pour dire le droit dans des litiges qui lui taient soumis par les juges, parce quils soulevaient une difficult. De la mme faon aux EtatsUnis, la procdure dimpeachment sest inspire de celle ne dans lAngleterre du XIVe sicle. Effectivement, cette procdure a t cre suite une ptition formule par les Communes auprs du roi, lui demandant de dire le droit applicable en matire de trahison 642. Edouard III prit alors en 1352, une ordonnance prvoyant que dans toute affaire o le juge aurait connatre dune prsume trahison, celui-ci serait tenu
Au terme de cette procdure de type plbiscitaire, un juge nomm par le gouverneur de lEtat, doit voit sa confirmation dans ses fonctions, au terme dun certain dlai, conditionn par un vote populaire. La procdure de la rsolution , subordonne la rvocation dun juge un vote conjoint, le plus souvent qualifi, des deux chambres de la lgislature. La procdure de la lgislative address , quant elle, confre au gouverneur la dcision finale de rvocation dun juge, aprs que les deux chambres aient statu par un vote la majorit. Selon le professeur Scoffoni en 1995, 28 Etats disposaient dune ou lautre de ces procdure au sein de leur Constitution. Il tait demand dans cette ptition que, compte tenu du fait quen divers comts des juges royaux ont condamn comme tratres des personnes dfres devant eux pour des motifs qui napparaissent pas aux yeux des communes relever de la trahison, plaise celui-ci dire en son Conseil avec laide des honorables et sages hommes de droit, ce qui est trahison pour lactuel Parlement . Voir : J-G Bellamy, The law of treason in England, Cambridge University Press, Cambridge, 1970, p. 86.
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de surseoir statuer et de la renvoyer au Parlement. Ce dernier tait alors charg de dterminer la nature de laffaire par un jugement, en prcisant si tait en cause une trahison ou un autre crime 643. Or cette poque, les Communes tant encore embryonnaires, celles-ci se limitaient exercer une fonction de plaignante. En revanche, la discussion des grandes affaires dEtat, dont la question de la trahison faisait partie, relevait du monarque et des Lords. En 1386, la rpartition des rles entre la Chambre des communes et la Chambre des Lords, devait tre prcise. La premire tait charge dexercer la fonction daccusation, et la seconde tait maintenue dans sa fonction de jugement. 226. Ensuite, en confiant la comptence pour rvoquer individuellement les juges, aux assembles parlementaires, les rdacteurs de lAct of settlement et ceux de la Constitution amricaine ont, paradoxalement mais clairement, entendu faire obstacle aux destitutions arbitraires. En raison de la lourdeur des procdures prvues, seuls les manquements les plus graves pouvaient effectivement justifier leur mise en uvre 644. Dailleurs, les chiffres sont rvlateurs. Sur les cinq affaires que le Parlement britannique a t amen connatre depuis 1701, seule une a conduit la rvocation dun juge, en 1830 645. De la mme faon, aux Etats-Unis, dans les treize hypothses o des juges fdraux ont t mis en accusation par la chambre des reprsentants depuis 1787, seules sept se sont traduites par un jugement du Snat prononant une destitution.
Lordonnance de 1352 se termine ainsi : et attendu que dans les temps venir de nombreux autres cas semblables de trahison pourront survenir quil nest pas possible dimaginer ou de dfinir actuellement, il est dcid que si un autre cas quelconque prsum de trahison qui nest pas prcis ci-dessus survient devant les juges, ceux-ci devront surseoir statuer jusqu ce que laffaire soit soumise au Roi et au Parlement et jusqu ce quils aient dcid si elle relevait de la trahison ou dun autre crime . Yves Demeer relve en ce sens, de dlicieux commentaires de la doctrine amricaine : Y. Demeer, Limpeachment dans les institutions anglaises et amricaines, in Mlanges ddis la mmoire de Jacques Teneur, t. 1, Universit de droit et de la sant, coll. Des travaux de la facult des sciences juridiques, politiques et sociales de Lille, Lille, 1977, pp. 95-96. Selon James Bryce, limpeachment est comme un canon de cent tonnes dont la mise en place ncessite une machinerie complexe, la mise feu une norme charge de poudre et lobjectif une dimension gigantesque , American Commonwealth, Macmillan, New-York, 1908, p. 233. De mme, propos de limpeachment du Justice Samuel Chase, le juge de district Richard Peters crivait : Je pense quils sont en train de charger un canon pour tuer un moustique , cit pp. 95-96. Enfin, Woodrow Wilson considrait que la procdure dimpeachment ne peut tre mise en marche que par la passion. Il ne faut rien de moins quun crime considrablepour lui donner de la vitesse et de lefficacit. Quant une condamnation, elle ne peut sobtenir que par une indignation assez grave pour soulever lintrt dun parti politique. Rien dautre ne peut lassurer , Congressional Government, Houghton Mifflin, Boston, 1901, pp. 275-276. The case of Justice Luke Fox (1805), of Judge Robert Johnson (1805), of Sir Jonah Barrington (1830), and the cases of Mr Justice Grantham (1906 and 1911).
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227. Cette volont de prserver les juges contre les intimidations qui pourraient rsulter de la procdure de destitution, se trouve en outre renforce par le caractre exclusif des procdures dj prvues. En effet, tant au Royaume-Uni quaux Etats-Unis, a t pose la question de lexistence concurrente, ou de la possible cration dautres procdures plus aises mettre en uvre. Avant en 1701, il existait dj au Royaume-Uni trois procdures de destitution. La premire, dite procdure de scire facias , tait utilise dans les hypothses dinconduite simples (misbehaviour), et aboutissaient lannulation des lettres patentes de nomination. La seconde, linformation criminelle, tait mise en action par lattorney gnral en cas de dlit (misdemeanour). La dernire, limpeachment, tait mise en uvre en cas de crime. A la fin du XIXe et au dbut du XXe sicle, certains reprsentants de la doctrine 646 estimaient que lentre en vigueur de lAct of settlement navait pas eu pour effet dcarter ces procdures lgard des juges. En consquence, la procdure institue par ce texte, sajoutait simplement aux autres procdures. En revanche, la doctrine anglo-saxonne 647 semble aujourdhui catgorique sur ce point : ladoption dune rsolution par les deux assembles, constitue la seule et unique procdure susceptible de conduire la rvocation dun juge. Dailleurs, comme le souligne le Professeur Nash, dans lhypothse mme o lAct of settlement naurait pas abrog les anciennes procdures, celles-ci sont nanmoins tombes en dsutude : la procdure dimpeachment na plus t mise en uvre depuis 1806, celle de scrire facias depuis 1830, et linformation criminelle a t abolie par le Criminal Law Act de 1967. Aux Etats-Unis, la lettre mme de la Constitution est de nature entretenir un doute sur le caractre exclusif de la procdure dimpeachment. Les tenants de la possible cration de procdures concurrentes, ont en effet relev plusieurs arguments en ce sens. Dune part, larticle III section 1 ne prvoit pas expressment la rvocation des juges fdraux par voie dimpeachment. Dautre part, les cas douverture de limpeachment prvus par larticle II section 4, savoir la trahison, la corruption, les crimes et dlits graves, couvrent seulement les hypothses les plus graves de mauvaise conduite 648. Enfin, les Professeurs Prakash et Smith ont relev que dans le droit britannique des XVIIIe et XVIIIe sicle, transposable sur le
Comte de Franqueville, Le systme judiciaire de la Grande-Bretagne, t. 1, J. Rothschild diteur, Paris, 1893, pp. 389-390 ; et C. Carisch, op. cit., pp. 23-24. M. Nash, The removal of judges under the Act of settlement (1701), Bulle, 31st july 2007, www.law.harvard.edu. ; Senate/Parliament of Australia, Relations with the judiciary, OdgersAustralian Senate practice, Department of the Senate, Camberra, 12th ed., 2008, p. 509, www.aph.gov.au.
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Y. Demeer, Limpeachment, op. cit., p. 316.
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territoire des Etats-Unis 649, les nominations during good behaviour sopposaient celles effectues during pleasure , en ce que le bnficiaire pouvait seulement tre rvoqu aprs avoir t convaincu de misbehaviour dans le cadre dune procdure judiciaire. Cependant, malgr toutes ces incohrences, ladmission de procdures concurrentes suppose dtre rejete. Tout dabord, une telle reconnaissance remettrait en cause lconomie de larticle III section 1, destine assurer lindpendance des juges 650. Ensuite, une fois reconnu le caractre exclusif de la procdure dimpeachment, il est difficile dadmettre que la Chambre des reprsentants et le Snat puissent tre remplacs par une juridiction. En effet, les articles I section 2 clause 5, et I section 3 clause 6, prvoient respectivement que la Chambre des reprsentant a seule le pouvoir dimpeachment, et que le Snat a seul le pouvoir de juger dans ce dernier cas. Au niveau des Pouvoirs publics, la National Commission on Judicial Discipline and Removal 651, a conclu sans quivoque dans son rapport remis au Congrs en aot 1993, que toute mesure lgislative qui prvoirait la destitution des juges, suivant une procdure autre que celle dimpeachment, serait inconstitutionnelle. 228. Par ailleurs, la reconnaissance dune telle comptence en faveur des Parlements britannique et amricains, ne saurait tre comprise comme confiant ceux-ci une comptence judiciaire. Au Royaume-Uni, la rsolution prise par les Communes et les Lords ne lest pas dans le cadre dune telle procdure. Selon le Professeur Shetreet, le Parlement aurait exprim plusieurs reprises le refus de voir utiliser la procdure prvue par lAct of settlement, pour rprimander, juger ou condamner judiciairement un juge pour mauvaise conduite 652. Aux Etats-Unis, soucieux de respecter le principe de sparation des pouvoirs et de prvenir des excs comparables ceux commis par les lgislatures des Etats confdrs, cumulant des
La mme interprtation prvalait effectivement aux Etats-Unis, selon les deux auteurs. Ils citent cet gard, lexemple dune discussion publique entre John Adams et William Brattle au dbut de la guerre dindpendance. Les deux hommes se seraient accords sur lide suivant laquelle un juge nomm during good behaviour , peut uniquement tre rvoqus aprs : hearing and trial, and an opportunity to defend himself before a fuller board,knowing his accuser and accusation . Cit in S. Prakash, S.D. Smith, How to remove a federal judge, 116 Yale Law Journal, 72, 30st september 2006, www.yalelawjournal.org. M. H. Redish, Response : good behavior, judicial independance, and the foundations of american constitutionalism, 116 Yale Law Journal, 139, 30st september 2006, www.yalelawjournal.org. Commission cre en 1990 par le congrs, et compose de quatorze membres dsigns par les deux chambres, le Prsident et le Chief Justice. Cit par G. Scoffoni, Etats-Unis, in T. S. Renoux (dir.), Le statut constitutionnel des juges, op. cit., p. 214. S. Shetreet, Judges on trial, op. cit., p. 163. Cit in M. Nash, op. cit. Notamment, lors de laffaire Baron Smith en 1834, il fut suggr que le Parlement ne pouvait instituer une enqute sous la conduite dun juge : with any other view than to address the Crown for his removal , p. 164.
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fonctions lgislatives et judiciaires, les rdacteurs de la Constitution fdrale prcisrent expressment larticle I section 3 clause 6, que : La peine en matire dimpeachment ne pourra excder la destitution des fonctions et lincapacit dexercer aucun emploi honorifique, de confiance ou rmunr relevant des EtatsUnis ; mais la partie dclare coupable par le Snat pourra nanmoins tre poursuivie, juge et punie conformment la loi . Ainsi, le rle du Congrs au Etats-Unis, se limite-t-il une dclaration de culpabilit susceptible dentraner uniquement une destitution et une incapacit exercer de nouvelles fonctions au niveau fdral. En revanche, la condamnation des peines privatives de liberts, par nature judiciaires, relve de la seule comptence des juridictions ordinaires qui pourront tre saisies de laffaire, aprs destitution du juge concern. 229. Cependant, il convient de prvenir toute interprtation errone des mots : comptence judiciaire . En effet, les chambres nexercent pas une fonction judiciaire, dans la mesure o les procdures de la rsolution et de limpeachment, ne peuvent pas conduire une condamnation pnale du juge intress. Mais celui-ci ne se trouve pas pour autant priv des garanties juridictionnelles de procdure. Au Royaume-Uni, la possibilit pour le juge de se dfendre en dmontrant quil na pas dmrit, est dsormais acquise. Certains auteurs, estiment ainsi que la procdure de scire facias , tout en ayant t abroge en tant que procdure concurrente, serait devenue un pralable ladoption dune rsolution par le Parlement. Plus certainement, la mise en place par celui-ci dune commission denqute charge de mener des investigations, et notamment dinviter le juge prsenter sa dfense, est ncessaire. Aux Etats-Unis, si les rdacteurs de la Constitution ont exclu de confier au Congrs une comptence judiciaire, ils ont galement exclu que celui-ci intervienne dans le cadre dune procdure non juridictionnelle 653. Cest la raison pour laquelle, le systme trop ambigu de la rsolution na pas t retenu, au profit de limpeachment. Plus prcisment, comme la soulign la National Commission on Judicial discipline and Removal, dans son rapport de 1993 prcit, la procdure de larticle II section 4, est une procdure d impeachment and trial . La rvocation des juges britanniques et amricains, peut dont uniquement rsulter dun vritable jugement, rendu par un organe qui ne doit constituer, ni proprement parler une autorit politique, ni une juridiction rpressive.
Comme la relev Charles Gardner Geyh, lors de la convention de Philadelphie, Dickinson ayant propos que la clause de bonne conduite soit complte par une disposition suivant laquelle les juges may be removed by the executive on the application [by] the Senate and House of Representatives , James Madison rpondit quil y avait l a contradiction in terms to say that the judges should hold their offices during good behaviour, and yet be removable without a trial . Cit in The origins and history of federal judicial independance, American Bar Association, An independant judiciary, Report of the ABA Commission on separation of powers and judicial independence, 1997, www.abanet.org.
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B . Une garantie aujourdhui universellement consacre

230. Linamovibilit des magistrats a connu un essor considrable partir de la seconde moiti du XXe sicle, sous limpulsion conjugue du constitutionnalisme, de la dcolonisation, de la fin de la guerre froide, et de laffirmation du droit international et europen. Ainsi, linamovibilit se trouve aujourdhui consacre dans la plupart des Constitution travers le monde (1), et reconnue par de nombreux instruments internationaux (2). 1) Une garantie constitutionnelle universellement consacre 231. Le bnfice de linamovibilit en faveur des juges et des magistrats du sige, nest pas limit au territoire de la seule trinit forme par la France, le Royaume-Uni et les Etats-Unis. Bien au contraire, cette garantie bnficie aujourdhui dune reconnaissance dans la plupart des Etats qui composent la communaut internationale. Cependant, il faut bien admettre que la conscration de linamovibilit dans de nombreux pays du globe, a t le fruit de linfluence exerce par ces trois Etats, une poque ou une autre de leur histoire. Cette influence a pu tre de nature politique, conomique, militaire ou culturelle. Il est en consquence possible dtablir une classification des Etats en trois groupes, suivant la nature de linamovibilit reconnue. 232. La premire catgorie dEtats regroupe ceux dans lesquels la notion mme d inamovibilit 654, se trouve consacre au niveau constitutionnel ou lgislatif. Cest la situation qui est apparue en France la fin de lAncien Rgime, avec la Dclaration du Parlement de Paris de 1788, ou plus objectivement lors de la Premire Restauration, avec la Charte constitutionnelle de 1814. Mais cest surtout ltat du droit depuis la IVme Rpublique, avec linscription dans la Constitution, de la formule suivant laquelle : Les magistrats du sige sont inamovibles . Parmi les autres pays concerns, figure tout dabord la plupart des anciennes colonies, protectorats, ou territoires doutre-mer franais. En Afrique du nord, il en va ainsi du Maroc (art. 85 de la Constitution du 13 septembre 1996). Au sein de lancienne Afrique occidentale franaise, linamovibilit est expressment reconnue
Cette reconnaissance sopre sous trois formes. Il peut sagit dune formule suivant laquelle les magistrats du sige sont inamovibles : Italie, Espagne, Portugal, Bnin, Togo, Rpublique dmocratique du Congo, Rpublique du Congo, Niger, Maroc, Sngal, Burkina-Faso, Rpublique centrafricaine, Madagascar, Djibouti, Cte-dIvoire, et Tchad. Il peut galement sagir dune formule suivant laquelle les juges sont inamovibles : Hati, Pologne, Bulgarie, Moldavie, Cambodge, Rwanda, Roumanie, Russie, Luxembourg, Comores, Canada, Mali, Monaco, Guine. La troisime forme, avec pour unique reprsentant le Liban, prvoit que : La loi fixe les limites et les conditions de linamovibilit des magistrats .
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dans tous les Etats, lexception de la Rpublique islamique de Mauritanie. Cest donc le cas du Mali (art. 3 de la loi n 02-055 du 16 dcembre 2002 portant statut de la magistrature), du Niger (art. 101 de la Constitution du 9 aot 1999), du BurkinaFaso (art. 130 de la Constitution du 11 juin 1991), du Sngal (art. 94 de la Constitution du 7 janvier 2001), de la Guine (art. 15 de la loi organique n91/008/CTRN du 23 dcembre 1991 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Cour suprme de la Rpublique de Guine), de la Cte-dIvoire (art.103 de la Constitution du 23 juillet 2000), du Togo (art. 114 de la Constitution du 27 septembre 1992), et du Bnin (art. 126 de la Constitution du 11 dcembre 1990). Dans lancienne Afrique quatoriale franaise, le bnfice de cette garantie se trouve formellement prvu au Tchad (art. 155 de la Constitution du 31 mars 1996), en Rpublique centrafricaine (art. 9 de la Constitution du 15 mars 2003), et au Congo (art. 141 de la Constitution du 20 janvier 2002). La notion dinamovibilit est galement retenue au Canada (art. 9 de la loi sur la Cour suprme du 8 avril 1875), en Hati (art. 117 de la Constitution du 10 mars 1987), au Madagascar (art. 100 de la Constitution du 8 avril 1998), Djibouti (art. 72 de la Constitution du 4 septembre 1992), au Cambodge (art. 114 de la Constitution du 21 septembre 1993), et aux Comores (art. 3 de la loi n87-017 du 22 janvier 1991 portant statut des magistrats de la Rpublique fdrale islamique des Comores). Mais au-del des ces pays, la notion dinamovibilit apparat aussi dans la Constitution de plusieurs autres Etats. Il en va ainsi pour des pays limitrophes de la France, avec lesquels elle partage une histoire commune. En ce sens, il est possible de citer le Luxembourg (art. 91 de la Constitution du 17 octobre 1868), lItalie (art. 107 de la Constitution du 27 dcembre 1947), lEspagne (art. art. 117 de la Constitution du 27 dcembre 1978), le Portugal (art. 216-1 de la Constitution du 2 avril 1976), et Monaco (art. 6 de la loi du 15 juillet 1965 portant organisation judiciaire). Cette situation prvaut galement dans certains Etats dEurope de lest, lgard desquels la France a entretenu des liens troits entre la Premire et la Seconde Guerres mondiales, ou auxquels elle a servi de modle au lendemain de la Guerre froide. Il sagit de la Pologne (art. 180 de la Constitution du 2 avril 1997), de la Bulgarie (art. 129 de la Constitution du 12 juillet 1991), de la Roumanie (art. 125 de la Constitution du 8 dcembre 1991), et de la Russie (art. 121 de la Constitution du 12 dcembre 1993). Enfin, cette garantie a t expressment reprise en Afrique, par la Rpublique dmocratique du Congo (art. 150 de la Constitution du 18 fvrier 2006), ancienne colonie belge, et au Rwanda (art. 142 de la Constitution du 4 juin 2003), ancienne colonie britannique. Lexistence de ces deux seules exceptions, semble confirmer cette ide suivant laquelle lextension de linamovibilit est principalement lie linfluence exerce par la France sur dautres territoires, au cours de son histoire. 230
233. La seconde catgorie dEtats regroupe des pays qui, sans avoir expressment consacr la notion d inamovibilit au sein de leur Constitution, en ont cependant repris le contenu. Le principal indice de la reconnaissance de cette garantie, rside alors dans limpossibilit pour un juge ou un magistrat du sige, dtre dsinvesti de ses fonctions en dehors dun jugement rendu par une juridiction ou en vertu dune procdure juridictionnelle. Cette situation a prvalu en France, depuis lordonnance de 1467 jusqu la Charte constitutionnelle de 1814, puis sous lempire de la Constitution de 1848, et enfin pendant toute la dure de la IIIme Rpublique. Il en va galement ainsi dans certains Etats, dont les Constitutions prvoient que les juges sont nomms vie . En ce sens, il est possible de citer la Belgique (art. 152 de la Constitution du 17 fvrier 1994), les Pays-Bas (art. 117 de la Constitution du 17 fvrier 1983), la Grce (art. 88 de la Constitution du 11 juin 1975), et lEstonie (art. 147 de la Constitution du 28 juin 1992). Hors ce cas spcifique, linamovibilit a aussi t reconnue sous cet angle, dans de nombreux autres Etats. Au sein de lUnion europenne, sont par exemple concerns huit Etats membres : lAllemagne (art. 97-2 de la Loi fondamentale du 23 mai 1949), lAutriche (art. 88 de la Constitution du 1er octobre 1920), le Danemark (art. 64 de la Constitution du 5 juin 1953), la Sude (art. 5, chapitre XI de la Constitution du 28 fvrier 1975), la Finlande (art. 103 de la Constitution du 31 mars 2000), la Hongrie (art. 48-3 de la Constitution du 20 aot 1997 et loi XVII de 1997 sur le statut et la rmunration des magistrats), la Rpublique tchque (art. 82 de la Constitution du 16 dcembre 1992), la Slovaquie (art. 147 de la Constitution du 1er septembre 1992), et la Lituanie (article 115 de la Constitution du 25 octobre 1992). A lextrieur de lUnion europenne, cette garantie est notamment assure dans les textes constitutionnels des anciens dpartements, protectorats ou colonies franais, qui nont pas pas expressment consacr la notion d inamovibilit . Il en va ainsi de lAlgrie (art. 149 de la Constitution du 28 novembre 1996), de la Tunisie (art. 67 de la Constitution du 30 juin 1999 655), et du Gabon (art. 70 de la Constitution du 26 mars 1991. Au-del, elle apparat dans divers pays travers le monde. Cest le cas en Europe, dans les Constitutions de la Rpublique de Serbie (art. 146 et 148 de la Constitution du 19 octobre 2006), du Montngro (art. 121 de la Constitution du 22 octobre 2007), et du Kosovo (art. 104 de la Constitution du 7 avril 2008). De la mme faon, en Amrique latine, elle a t reconnue par les Constitutions du Mexique (art. 100 de la Constitution du 5 fvrier 1917) et de la Bolivie (art. 116-VI de la Constitution du 2 fvrier 1967). Enfin, en Afrique, elle figure dans les
Ce texte a toutefois t suspendu suite la Rvolution de Jasmin des mois de dcembre 2010 et janvier 2011, dans lattente de ladoption dune nouvelle Constitution.
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Constitution du Soudan, ancienne colonie britannique (art. 104 de la Constitution du 1er juillet 1998). 234. La troisime catgorie dEtats regroupe les pays qui sinscrivent dans la filiation de la conception de linamovibilit, dveloppe au Royaume-Uni et aux Etats-Unis. A linstar de la catgorie prcdente, la notion d inamovibilit nest pas expressment formule. Dans cette acception anglo-saxonne, la protection rsulte dune investiture dont la dure est subordonne la bonne conduite du juge, uniquement susceptible dtre remise en cause par le Parlement, suivant une procdure complexe intgrant certaines garanties juridictionnelles. Au sein de lUnion europenne, cette garantie est prvue au Royaume-Uni (Act of settlement de 1701), mais galement dans des Etats qui ont un jour relev de sa souverainet. Cest le cas de lIrlande (art. 35 de la Constitution du 29 dcembre 1937), de Malte (art. 97 de la Constitution du 21 septembre 1964), et de Chypre (art. 153-7 de la Constitution du 16 aot 1960). A cette liste, sajoute la Lettonie (art. 84 de la Constitution du 15 fvrier 1992) et la Slovnie (art. 129 et 132 de la Constitution du 23 dcembre 1991). En dehors de lUnion europenne, cette conception est essentiellement reconnue dans les anciennes colonies britanniques et amricaines. Relvent de cette hypothse, le Nigeria (art. 292 de la Constitution du 5 mai 1999), lAfrique du sud (art. 177 de la Constitution du 7 fvrier 1997), lInde (art. 124 de la Constitution du 26 mars 1950), lAustralie (sect. 72 de la Constitution du 9 juillet 1900), La Nouvelle-Zlande (sect. 23 de la Constitution du 13 dcembre 1986), le Canada (sect. 99 de la Constitution de 1867), et les Philippines (section 11 du titre VIII de la Constitution du 2 fvrier 1987). Enfin, cette conception de linamovibilit a t reprise par plusieurs Etats dAmrique latine, comme par exemple, lArgentine (art. 110 de la Constitution du 22 aot 1994), le Chili (art. 77 de la Constitution du 11 septembre 1980), et la Colombie (art. 233 de la Constitution du 4 juillet 1991). 2) Une garantie conventionnelle universellement dfendue 235. La constatation dune certaine universalit de linamovibilit, consacre dans la plupart des Constitutions des Etats membres de la communaut internationale, conduit sinterroger sur la place qui lui est reconnue dans le droit international, en tant que garantie dindpendance pour les juges et les magistrats du sige. 236. Le bnfice de cette garantie est de prime abord reconnu aux juges des principales juridictions rgionales et internationales, par les statuts ayant procd leur cration. Nanmoins, rares sont les hypothses dans lesquelles la notion 232
d inamovibilit , se trouve formellement consacre. Il en va par exemple ainsi, pour les membres de la Cour commune de justice et darbitrage. Au terme de larticle 36 du Trait relatif lharmonisation en Afrique du droit des affaires 656, il est effectivement prcis que ceux-ci sont inamovibles . Cependant, dans la grande majorit des cas, lexistence de cette garantie rsulte de lnonc de rgles spcifiques de dsinvestiture. A lchelle internationale, larticle 18 du Statut de la Cour internationale de justice 657 prvoit en ce sens, que les membres de cette juridiction peuvent uniquement tre relevs de leurs fonctions : si, au jugement unanime des autres membres, ils ont cess de rpondre aux conditions requises . De la mme faon, plusieurs illustrations peuvent tre cites au niveau rgional. Au sein de lOrganisation des Etats amricains (OEA), les membres de la Commission interamricaine des droits de lhomme 658, et ceux de la Cour659 interamricaines des droits de lhomme, peuvent seulement tre rvoqus par un vote de lassemble gnrale de cette organisation, aprs que celle-ci ait t saisie suivant le cas, dune rsolution de la Commission ou de la Cour. Dans le cadre de lOrganisation de lunit africaine (OUA), la destitution dun juge de la Cour africaine des droits de lhomme, nest possible quau terme dun jugement rendu lunanimit par ses pairs 660. Au sein de lespace europen, il convient doprer une distinction entre la Cour europenne des droits de lhomme, organe juridictionnel du Conseil de lEurope, et la Cour de justice de lUnion europenne. Dans la premire hypothse, il ressort du Protocole additionnel n 14 661 que : Un juge ne peut tre relev de ses fonctions que si les autres juges dcident, la majorit des deux tiers, que ce juge a cess de rpondre aux conditions requises . Dans le second cas, sagissant aussi bien de la Cour de justice que du Tribunal de premire instance, une
Trait crant lOrganisation pour lharmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), sign le 17 octobre 1993 Port-Louis.
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Statut annex la Charte des Nations Unies.
Article 10 du Statut de la Commission interamricaine des droits de lhomme, adopte par lAssemble gnrale de lOEA, loccasion de la rsolution n 447 (IX-O/79) doctobre 1979. Article 20 du Statut de la Cour interamricaine des droits de lhomme, adopte par lAssemble gnrale de lOEA, loccasion de la rsolution n 448 doctobre 1979. Article 19 du Protocole relatif la Charte africaine des droits de lhomme et des peuples portant cration dune Cour africaine des droits de lhomme et des peuples, entr en vigueur le 25 janvier 2004. Plus prcisment, larticle 23 (4) du Protocole n 14 la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, amendant le systme de contrle de la Convention, du 13 mai 2004.
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rgle analogue sapplique. Toutefois, la formation de jugement inclut la fois les juges de la juridiction concerne, et les avocats gnraux de la Cour 662. 237. La dfense de linamovibilit des juges et des magistrats du sige, figure ensuite parmi les objectifs poursuivis par la plusieurs organisations internationales et rgionales. Ainsi, loccasion de ses rsolutions 40/32 du 29 novembre 1985 et 40/146 du 13 dcembre 1985, lAssemble gnrale de lOrganisation des Nations Unies (ONU) a consacr au douzime rang des Principes fondamentaux relatifs lindpendance de la magistrature 663, celui selon lequel : Les juges, quils soient nomms ou lus, sont inamovibles tant qu'ils n'ont pas atteint l'ge obligatoire de la retraite ou la fin de leur mandat . De la mme manire, dans sa liste des Principes pour la protection et la promotion des droits de lhomme par la lutte contre limpunit 664, la Commission des droits de lhomme des Nations Unies a inscrit en trentime position : Le principe dinamovibilit, garantie essentielle de lindpendance des juges . A lchelon rgional, le Conseil de lEurope sest montr particulirement actif dans ce domaine. Ainsi, le Comit des ministres expressment repris la formule de lAssemble gnrale des Nations Unies 665, dans sa Recommandation n R (94) 12 du 13 octobre 1994 sur lindpendance, lefficacit et le rle des juges. En outre, loccasion de son Avis n 1 (2001) du 23 novembre 2001, le Conseil consultatif des juges europens (CCJE) a franchi une tape supplmentaire, en estimant que linamovibilit des juges devrait tre un lment exprs de lindpendance consacre au niveau interne le plus lev 666.
Les juges ne peuvent tre relevs de leurs fonctions ni dclars dchus de leurs droits pension ou dautres avantages en tenant lieu que si, au jugement unanime des juges et des avocats gnraux de la Cour, ils ont cess de rpondre aux conditions requises ou de satisfaire aux obligations dcoulant de leur charge. Lintress ne participe pas ces dlibrations. Lorsque lintress est un membre du Tribunal ou dun tribunal spcialis, la Cour dcide aprs consultation du tribunal concern . Article 6 du Protocole (n 3) sur le statut de la Cour de justice de lUnion europenne, JOUE, C 83/210, 10 mars 2010. Ces principes ont t initialement adopts par le septime Congrs des Nations Unies pour la prvention du crime et le traitement des dlinquants, qui sest tenu Milan du 26 aot au 6 septembre 1985. Document du 8 fvrier 2005, de Prsentation synoptique actualis de lensemble des principes pour la protection et la promotion des droits de lhomme par la lutte contre limpunit.
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Principe I (3).
Paragraphe 60. Le Comit consultatif est ici venu appuyer et prciser la recommandation de la Charte europenne sur le statut des juges, suivant laquelle : Dans chaque Etat europen, les principes fondamentaux du statut des juges sont noncs dans les normes internes du niveau le plus lev et ses rgles dans des normes du niveau au moins lgislatif .
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A ct des organisations internationales et rgionales officielles, diverses organisations non gouvernementales se sont galement engages en faveur de linamovibilit. Ainsi, dans sa Dclaration de Cotonou du 15 janvier 2004, sur lEtat de droit et la sparation des pouvoirs, lAssociation africaine des hautes juridictions francophones (AAHJF), a soulign lexigence dune mise en uvre intgrale de linamovibilit des magistrats du sige . De faon analogue, dans sa Recommandation de Bucarest du 1er octobre 2005, lAssociation des cours constitutionnelles ayant en partage lusage du franais (ACCPUF), a raffirm le principe de linamovibilit des juges , comme condition de lindpendance des juges et des juridictions. A cet gard, elle lui reconnaissait une place gale celle du principe de la sparation des pouvoirs. Enfin, dans sa Motion sur lindpendance de la justice, formule Dakar les 7 et 8 novembre 2007, lAssociation des hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage la langue du franais (AHJUCAF), a rappel limportance de linamovibilit pour lindpendance de la justice, aprs avoir qualifi cette dernire de base mme du pacte social , et de premire condition de lEtat de droit 667. 238. Le respect de linamovibilit peut galement apparatre comme une condition imprative, pour la participation certaines organisations internationales ou rgionales. Il peut en aller ainsi, y compris pour des organisations nayant pas pour objet principal la garantie des droits et liberts. Cest par exemple le cas de lUnion europenne. En effet, linamovibilit se trouve aujourdhui consacre au plus haut niveau normatif, dans chacun des vingt-sept Etats qui la composent. Or, loccasion des adhsions qui se sont succdes depuis le milieu des annes 1995, linamovibilit des juges et des magistrats a souvent t mise en exergue par les Etats candidats, comme gage de respect des critres de Copenhague 668.
SECTION 2 . La protection juridictionnelle de linamovibilit

239. La conscration de linamovibilit au plus haut niveau de la hirarchie des normes en droit interne, si elle est une condition ncessaire la reconnaissance dun principe fondamental, constitue nanmoins une protection insuffisante en
Recueil des principales dclarations, motions et rsolutions adoptes par les rseaux institutionnels de la Francophonie, 2008. Voir par exemple en ce sens : A. Ferrand, rapport dinformation n 52 fait au nom de la dlgation pour lUnion europenne sur la candidature de la Roumanie lUnion europenne, Snat, 4 novembre 2003, p. 10.
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labsence dune garantie juridictionnelle complmentaire. En effet, dans sa fonction dapplication du droit, le rle du juge consiste inscrire un nonc statique dans un mouvement dynamique. Plus encore, le dpassement du raisonnement syllogistique au profit dune dmarche interprtative, lui permet de traduire cet nonc en termes dynamiques. Comme la effectivement soulign cet gard le Professeur Robert Charvin, cest : le degr dindpendance de lorgane charg de faire respecter le principe de linamovibilit qui dtermine le degr defficacit de ce principe 669. Traditionnellement, linamovibilit apparat rsume une garantie contre lExcutif, dans la mesure o la gestion directe de la carrire des magistrats, ressort historiquement de celui-ci 670. Toutefois, cette conception centre sur les relations entre le Gouvernement et la magistrature, fait abstraction de la hirarchie des normes. Une chelle normative sintercale effectivement entre les mesures individuelles prises par le Pouvoir excutif, et la norme suprme qui consacre cette garantie. Leffectivit de linamovibilit est ainsi galement tributaire, du respect de cette norme suprme par les normes intermdiaires. En consquence, la violation de linamovibilit peut rsulter dune mesure individuelle ou rglementaire, prise en dehors des voies lgales. Elle bnficie alors dune protection de la part des juridictions ordinaires ( 1). Mais latteinte linamovibilit peut aussi trouver sa source dans une loi ou dans le droit national. Dans ces conditions, elle est essentiellement prserve par le Conseil constitutionnel et la Cour europenne des droits de lhomme ( 2).
1 . La protection de linamovibilit par les juridictions ordinaires

240. La garantie de linamovibilit par les juridictions ordinaires, apparat ouverte aux deux ordres de juridictions, administratif et judiciaire. De manire assez paradoxale, ni lun ni lautre ne semble tre mme de revendiquer un monopole en la matire. Le juge judiciaire dispose dune lgitimit naturelle, qui dcoule du principe de la sparation des pouvoirs, inscrit dans la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789. Le juge administratif peut toutefois se prvaloir dune lgitimit rationnelle, rsultant du principe de la sparation des autorits administratives et judiciaires, issu de la loi des 16 et 24 aot 1790, ainsi que dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, dgag par le Conseil constitutionnel, et en vertu duquel : relve en dernier ressort de la comptence de
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R. Charvin, Justice et politique : volution de leurs rapports, LGDJ, Paris, 1968, p. 191. C. Gour, op. cit., p. 333.
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la juridiction administrative lannulation ou la rformation des dcisions prises, dans lexercice de prrogatives de puissance publique, par les autorits exerant le pouvoir excutif, leurs agentsou les organismes publics placs sous leur autorit ou leur contrle 671. Cette lgitimit rationnelle du juge administratif a pris le pas sur la lgitimit naturelle du juge judiciaire, ce premier stant rig en garant de linamovibilit (A). Cependant, une prsomption de comptence subsiste encore ce jour, au profit du second (B).
A . Le Conseil dEtat, juge autoproclam des atteintes linamovibilit

241. Le fondement de la comptence du juge administratif, pour connatre des atteintes portes linamovibilit des magistrats du sige, trouve sa source dans la distinction entre les actes qui touchent lorganisation du service public de la justice, et ceux qui affrent son fonctionnement. Cette division a t opre par le Tribunal des conflits, dans son arrt du 27 novembre 1952, Officiers ministriels de Cayenne 672. Le principe de cette jurisprudence a t clairement explicit par le Commissaire du gouvernement Philippe Dondoux, dans ses conclusions sur un arrt ultrieur du Conseil dEtat, Sieur Rousseau , du 14 mars 1975. Etait concerne en lespce, une sanction disciplinaire prononce lencontre dun magistrat du sige. Afin de dterminer lordre juridictionnel comptent, le Commissaire du gouvernement stait alors exprim en ces termes : Si lacte incrimin est relatif lorganisation mme du service public judiciaire, la juridiction administrative est comptente. Au contraire, le juge judiciaire est seul comptent si lacte est relatif lexercice de la fonction juridictionnelle ou implique une apprciation porter sur la marche mme des services judiciaires 673. Sur la base de cette distinction, la haute juridiction administrative sest reconnue comptente partir de la mme poque, la fois en excs de pouvoir (1) et en cassation (2), pour juger des actes susceptibles de porter atteinte linamovibilit. 1) Le Conseil dEtat, juge historique de lexcs de pouvoir 242. Plus dun sicle avant que ne soit rendue la dcision Conseil de la concurrence , la loi du 24 mai 1872 sur la rorganisation du Conseil dEtat - celle-l mme qui est lorigine du passage dfinitif de la justice retenue la justice
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CC, dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence , cons. 15.
TC, arrt du 27 novembre 1952, Officiers ministriels de Cayenne (dit Prfet de la Guyane ), Rec. p. 642, JCP 1953.II.7598, note G. Vedel.
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CE, arrt du 14 mars 1975, Sieur Rousseau , RDP, 1975, p. 823.
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dlgue - prvoyait dj que : Le Conseil dEtat statue souverainement surles demandes dannulation pour excs de pouvoir formes contre les actes des diverses autorits administratives . Or, dans la mesure o les atteintes arbitraires linamovibilit sont historiquement associes aux excs du Pouvoir excutif, ou ceux de ses dmembrements administratifs, cest assez logiquement que la haute juridiction administrative sest impose comme la garante de cette garantie dans le cadre du contentieux de lannulation. La reconnaissance de sa comptence par le Conseil dEtat sest ainsi progressivement impose au cours du temps, avec des variations suivant la nature de la violation. Ce rle central de la haute juridiction administrative, considr en sa qualit de juge de lexcs de pouvoir, a toutefois t amen voluer partir du dbut des annes 2000, au profit dune intervention plus large de la juridiction administrative. 243. Larchtype de latteinte linamovibilit, est la mesure dviction prise par une autorit distincte de celle normalement charge par les textes, de prononcer des sanctions disciplinaires lencontre des magistrats du sige. Elle peut alors notamment consister en une rvocation, une mise la retraite doffice, ou encore une suspension. Mais dans la mesure o de tels actes interviennent traditionnellement dans un contexte politique marqu par la mise en uvre de pouvoirs de crise, le Conseil dEtat a rarement t amen statuer sur ceux-ci. En outre, jusqu lentre en vigueur de la loi du 24 mai 1872 prcite, le systme de la justice retenue y faisait politiquement obstacle. Dans ses Confrences sur ladministration, Lon Aucoc cite ainsi lexemple dune requte dpose par des conseillers la Cour de cassation, qui avaient t suspendus de leurs fonctions par le gouvernement provisoire de la Seconde Rpublique, en avril 1848. Selon eux, la privation de leur traitement pendant la dure de leur suspension, tait illgale, faute davoir t prvue par les textes. Mais alors que le Conseil dEtat avait adopt en juillet 1852, un projet de dcret leur donnant gain de cause, lEmpereur devait accepter de signer celui-ci le 4 mai 1861, soit neuf ans plus tard 674. Il fallut finalement attendre la fin de la Seconde Guerre mondiale, dans le contexte particulier de la Libration, pour que la question de la comptence du Conseil dEtat reoive un semblant de rponse positive. Afin de satisfaire aux besoins de lpuration du corps judiciaire, la suspension de linamovibilit prvue par la loi du 17 juillet 1940 675, avait alors t maintenue en vigueur malgr la fin du Rgime de Vichy. Elle devait ltre jusqu lintervention de lordonnance du 13
L. Aucoc, Confrences sur ladministration et le droit administratif, t. 1, d. Dunod, Paris, 1869, p. 502.
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Loi du 17 juillet 1940, JO, 18 juillet 1940, p. 4538.
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avril 1945, relative la discipline et lavancement des magistrats 676. Dans ce cadre, le Gouvernement provisoire de la Rpublique franaise prit lordonnance du 27 juin 1944, donnant comptence au commissaire de la justice, pour sanctionner disciplinairement les magistrats coupables de collaboration. Paralllement, une commission centrale dpuration de la magistrature (CCEM), fut installe au ministre de la justice, le 7 septembre 1944 677, afin dinstruire les dossiers et formuler des propositions. Or, en dpit de la suspension de linamovibilit, lordonnance du 27 juin 1944 permit aux magistrats sanctionns, dexercer un recours pour excs de pouvoir contre les dcisions du commissaire de la justice. Mieux encore, les dlais de recours furent rouverts par la loi du 6 aot 1953 678, en raison du faible nombre de requtes dposes en application de la premire ordonnance. Cette possibilit de recours visait essentiellement les mesures arbitraires, cest dire non justifies par des faits de collaboration. Selon Grard Masson, trente-cinq requtes auraient ainsi t dposes au greffe du Conseil dEtat, entre 1945 et 1953. Parmi elles, dix-neuf recours firent lobjet dun rejet, et seize requtes furent favorablement accueillies par la Haute juridiction administrative. Ainsi, le Pouvoir excutif fut le premier consacrer la comptence du Conseil dEtat pour connatre de tels actes. Mais dfaut de violations analogues depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, le Conseil dEtat na pas t amen confirmer sa comptence, indpendamment de textes la prvoyant prcisment. Pourtant, certains indices laissent penser quil pourrait se reconnatre comptent aujourdhui encore, pour statuer sur des atteintes ponctuelles linamovibilit. Ainsi, suivant une jurisprudence constante depuis la IIIme Rpublique, le juge administratif accepte de statuer sur les recours dirigs contre les sanctions prises par le garde des Sceaux lgard des magistrats du parquet 679. Il importe alors peu que la dcision en cause ait t prise sur avis dun organe consultatif. Concernant plus prcisment les magistrats du sige, le Conseil dEtat accepte dj de connatre des avertissements prononcs par le premier prsident dune cour dappel 680. De la mme faon, il se reconnat
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Ordonnance n 45-373 du 13 avril 1945, JO, 14 avril 1945, p. 2974. JO, 19 septembre 1944, p. 822.
Article 16 de la loi n 53-681 du 6 aot 1953 : Les dlais de recours gracieux et contentieux sont rouverts, compter de la publication de la prsente loi, au bnfice des personnes frappes dune sanction au titre de lpuration administrative , JO, 7 aot 1953, p. 6942. CE, arrt du 18 dcembre 1936, Hurleaux , Rec. p. 126 ; CE, arrt du 12 janvier 1949, Mousset , Rec. p. 16 ; CE, 21 fvrier 1958, Aubertin , Rec. p. 122. CE, arrt du 16 janvier 1976, Dujardin , Rec. p. 44 ; chron. Boyon et Nauwelaers, AJDA 1976, p. 75.
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comptent pour statuer sur le refus du Conseil suprieur de la magistrature, intervenant alors comme autorit administrative, de rviser une sanction disciplinaire 681. Aussi, sauf amoindrir la protection offerte par linamovibilit, la comptence du Conseil dEtat pour connatre dune mesure dviction y portant atteinte, semble tre acquise. 244. Une autre atteinte classique linamovibilit, est celle qui rsulte du non respect de linamovibilit de rsidence. Cette atteinte consiste concrtement en une mesure de dplacement prise sans le consentement pralable du magistrat intress. Il importe alors peu quelle revte le caractre dune sanction. Pour autant, la reconnaissance de sa comptence par le Conseil dEtat, a t progressive. Sous la IIIme Rpublique, le droit de dplacer doffice un magistrat du sige en labsence de sanction disciplinaire, relevait du chef de lEtat. Toutefois, une telle mesure devait intervenir, en vertu de la loi du 30 aot 1883, sur avis conforme du Conseil suprieur de la magistrature 682. Puis, partir de 1929, la comptence du Conseil fut attribue une commission uniquement compose de magistrats 683. Dans ce cadre, ainsi que la soulign le Professeur Liet-Veaux 684, il semblerait que la haute juridiction nait t saisie notre connaissance , ni de pourvois contre les avis du Conseil suprieur, ni contre ceux de cette commission. Cependant, le Conseil dEtat a opr un revirement de jurisprudence avec lavnement de la IVme Rpublique. En effet, alors mme que les nominations taient faites par le chef de lEtat, sur proposition du Conseil suprieur de la magistrature, la haute juridiction sest reconnue comptente pour connatre des recours dirigs contre celles-ci. Dans ses conclusions sur larrt du 27 mai 1949, Sieur Veron-Reville , le Commissaire du gouvernement Odent a justifi une telle solution, au nom du renforcement de lindpendance des magistrats du sige. Pour lui, la garantie suppose offerte par lintervention du Conseil suprieur de la magistrature, devait tre complte par lexistence dun droit au recours pour le magistrat intress 685.
681 682 683 684
CE, arrt du 18 mai 1956, Dompietrini , Rec. p. 214. Loi du 30 aot 1883. Loi du 25 juillet 1929.
G. Liet-Veaux, note sous larrt du Conseil dEtat, 17 avril 1953, Falco et Vidaillac , AJDA, 1953, p. 266. Affirmons ce propos que lintervention constitutionnellement obligatoire, du Conseil suprieur de la magistrature dans la procdure qui aboutit nommer les magistrats du sige, ne modifie pas le caractre dactes administratifs des dcrets de nomination et nest pas de nature faire disparatre votre contrle de lgalit. Ce nest pas parce que les magistrats sont maintenant nomms par le prsident de la Rpublique sur prsentation dun organisme prvu par la Constitution quils ont perdu le droit de discuter ou de critiquer ces nominations par la voie du recours pour excs
685
240
Cet tat du droit ne semble pas avoir t remis en cause depuis lors, malgr quelques modifications apportes la comptence du Conseil suprieur, en matire de dplacement des magistrats du sige. Ceux qui occupent les plus hauts emplois au sein de la magistrature judiciaire 686, sont nomms par dcret dlibr en Conseil des ministres, sur proposition du Conseil suprieur. Le Conseil dEtat a prcisment maintenu la jurisprudence Vron-Rville leur gard, loccasion dun arrt du 20 mars 1992, Union syndicale des magistrats et autres 687. Concernant les autres magistrats du sige, il convient de distinguer deux priodes. Avant 1993, ceux-ci taient nomms sur avis simple du Conseil suprieur de la magistrature. Le Conseil dEtat acceptait alors de connatre des recours dirigs contre les nominations. Ainsi, dans un arrt Pacaud et autres du 29 juin 1983 688, le Conseil dEtat avait t amen statuer sur un dcret du Prsident de la Rpublique, qui dsignait des magistrats du ressort de la cour de Colmar, pour siger au Tribunal aux armes des forces franaises en Allemagne. Depuis lentre en vigueur de la rvision constitutionnelle du 27 juillet 1993, les dcisions de nomination sont dsormais prises par le chef de lEtat, sur avis conforme du Conseil suprieur de la magistrature. A dfaut dillustration jurisprudentielle prcise, plusieurs arrts rendus dans des domaines connexes, laissent prsumer de la comptence du Conseil dEtat pour connatre de recours dirigs contre de tels actes. Ainsi, admet-il de statuer sur le refus du garde des Sceaux de proposer un candidat aux fonctions de juge de proximit, sachant quune telle dcision est prise sur avis conforme du Conseil suprieur 689. De la mme faon, il accepte de connatre de la nomination dun magistrat au second grade de la hirarchie judiciaire, sur avis conforme de la commission davancement 690. Au demeurant, lapplication de la jurisprudence Vron-Rville semble simposer, confirmant ainsi la comptence de la haute juridiction administrative.
de pouvoir. La Constitution de 1946 a voulu leur donner une garantie supplmentaire : il serait paradoxal quil en rsultt un amoindrissement des garanties existantes. Les missions respectives du Conseil dEtat et du Conseil suprieur de la magistrature doivent dailleurs se concilier harmonieusement : il ne peut tre question dopposer lorgane consultatif et lorgane juridictionnel. Lun et lautre concourant, chacun dans la limite de ces attributions, fortifier dans le respect de la lgalit, lindpendance de la justice , D. 1950, p. 95 ; note Rolland, AJDA, 1949, p. 372. Les magistrats du sige de la Cour de cassation, les premiers prsidents des cours dappel, et les prsidents des tribunaux de grande instance.
687 688 686
CE, arrt du 20 mars 1992, Union syndicale des magistrats et autres , Rec. p. 122.
CE, Sect., arrt du 29 juin 1983, Pacaud et autres , note de Pierre Soler-Couteaux, Larrt Pacaud, contribution au dclin de linamovibilit des magistrats du sige, RFDA, n 1, janvier-fvrier 1985, pp. 108-116.
689 690
CE, arrt du 17 mars 2008, M. A , Req. n 296313. CE, arrt du 30 dcembre 2003, Mme Mocko , Req. n 243943.
241
245. Le rle central jou par le Conseil dEtat en sa qualit de juge de lannulation, dans la protection des magistrats contre les atteintes portes leur inamovibilit, sest trouve incidemment confirm jusqu une date rcente, par le pouvoir rglementaire lui-mme. Dans sa rdaction en vigueur avant le 24 fvier 2010, larticle R. 311-1 du code de justice administrative prvoyait en effet que : Le Conseil dEtat est comptent pour connatre en premier et dernier ressort3 Des litiges relatifs la situation individuelle des fonctionnaires nomms par dcret du Prsident de la Rpublique en vertu des dispositions de larticle 13 (3e alina) de la Constitution . Sans avoir t proprement parler remise en cause, cette place particulire de la haute juridiction administrative a nanmoins t conduite voluer compter du dbut des annes 2000, suite la mise en uvre de rformes lgislatives ou rglementaires venues renforcer plus largement la comptence de la juridiction administrative en la matire. Tel est dabord le cas de la loi du 30 juin 2000, relative au rfr devant les juridictions administratives 691. Ce texte sest notamment traduit par linstitution du rfr libert, procdure durgence aujourdhui codifie larticle L. 521-2 du code de justice administrative. Cette dernire disposition prvoit prcisment que : : Saisi dune demande en ce sens justifie par lurgence, le juge des rfrs peut ordonner toutes mesures ncessaires la sauvegarde dune libert fondamentale laquelle une personne morale de droit publicaurait port, dans lexercice dun de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illgale. Le juge des rfrs se prononce dans un dlai de quarante-huit heures . Or, il est possible de sinterroger sur la possibilit pour un magistrat qui ayant fait lobjet dune mesure dviction ou de dplacement doffice, dexercer un tel recours en rfr, en arguant dune violation de linamovibilit. A ce jour, le Conseil dEtat a t saisi dau moins deux recours sur ce fondement 692. Dans chaque hypothse, le requrant demandait la haute juridiction denjoindre lautorit comptente, savoir le Prsident de la Rpublique, de le rtablir dans ses fonctions de magistrat du sige. Selon eux, le dcret de radiation dont ils avaient fait lobjet, tait contraire au principe constitutionnel de linamovibilit des magistrats du sige . Lun des deux requrants ajoutait par ailleurs, que sa nomination dans des fonctions du parquet au sein dune autre juridiction, suite une rintgration dont il avait bnfici, contrevenait galement ce principe. Cependant, ces requtes ont t rejetes. En effet, la mesure de radiation des cadres de la magistrature, tait conscutive une sanction disciplinaire de rvocation, prononce par le Conseil suprieur de la
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Loi n 2000-597 du 30 juin 2000 relative au rfr devant les juridictions administratives.
CE, ordonnance du 10 juillet 2006, M. Jacques A. , Req. n 294971 ; et CE, ordonnance du 10 juillet 2006, Bidalou , Req. n 294971.
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magistrature. Le magistrat qui avait bnfici dune mesure de rintgration dans la magistrature, avait dailleurs t radi une seconde fois quelques annes aprs. Dans ce conditions, le Conseil dEtat na pas eu besoin de dterminer si linamovibilit constitue ou non, une libert fondamentale au sens de larticle L. 521-2 prcit. Un doute subsiste donc en ltat du droit, concernant le bnfice de cette disposition aux magistrats irrgulirement vincs ou dplacs doffice. Reste qu dfaut de pouvoir recourir utilement la procdure du rfr libert, un magistrat dont linamovibilit aura t viole pourra toujours, concomitamment au dpt dune requte en annulation, exercer un recours en rfr suspension contre la dcision conteste. En utilisant cette autre procdure durgence aujourdhui codifie larticle L. 521-1 du code de justice administrative, le magistrat concern sera susceptible dobtenir du juge des rfrs, dans lattente de lexamen au fond du litige, que celuici ordonne : la suspension de lexcution de cette dcision, ou de certains de ses effets, lorsque lurgence le justifie et quil est fait tat dun moyen propre crer, en ltat de linstruction, un doute srieux quant la lgalit de la dcision 693. Il appartient dvoquer au-del, toujours dans le sens dun accroissement du rle imparti la juridiction administrative, ladoption du dcret du 22 fvrier 2010 relatif aux comptences et au fonctionnement des juridictions administratives 694. Ce texte sest en effet traduit par une nouvelle rdaction de larticle R. 311-1 du code de justice administrative, qui dispose dsormais que : Le Conseil dEtat est comptent pour connatre en premier et dernier ressort3 Des litiges concernant le recrutement et la discipline des agents publics nomms par dcret du prsident de la Rpublique en vertu des dispositions de larticle 13 (alina 3) de la Constitution . Cette disposition opre concrtement un partage des comptences entre le Conseil dEtat et les tribunaux administratifs, pour connatre en premire instance des recours en annulation exercs loccasion de litiges se rapportant la carrire des magistrats. Ainsi et pour sen tenir la problmatique de linamovibilit, tandis que le Conseil dEtat demeure comptent en premier et dernier ressort pour statuer sur les litiges affrents la discipline des magistrats, tous les autres litiges lis au droulement de leur carrire relvent maintenant : en premire instance du tribunal administratif, quil sagisse de la rmunration, de lavancement, des mutations, de la sortie du service si elle nest pas disciplinaire, et bien sr des pensions 695. En permettant de rduire le nombre de litiges susceptibles dtre ports devant le Conseil dEtat, ce partage a vocation amliorer leurs dlais de traitement contentieux. Cette
693 694
Voir cet gard : CE, ordonnance du 13 janvier 2010, M. Jacques A. , Req. n 334507.
Dcret n 2010-164 du 22 fvrier 2010 relatif aux comptences et au fonctionnement des juridictions administratives.
695
D. Chabanol, Code de justice administrative, Le Moniteur, Paris, 4e d., 2010, p. 323.
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consquence nest sans doute pas ngligeable, au regard du souci dassurer le respect dune garantie telle que linamovibilit. En outre, sagissant des litiges qui relvent dsormais de la comptence des tribunaux administratifs, il convient de distinguer deux hypothses. Comme le prvoit larticle R. 311-1 du code prcit, le tribunal administratif est comptent pour connatre en premier et dernier ressort de lessentiel des litiges relatifs au droulement de la carrire des magistrats. Toutefois, et ainsi que la jug le Conseil dEtat partir dune lecture combine de cet article et de larticle R. 811 du mme code, les litiges affrents la sortie du service sont susceptibles dtre ports en appel devant la cour administrative dappel 696. Rompant en cela avec ltat du droit antrieur, la nouvelle rglementation soumet donc les mesures non disciplinaires les plus graves, la garantie offerte par un double degr de juridiction. Et, mieux encore, tous les litiges ayant trait aux deux hypothses voques, peuvent tre in fine ports en cassation devant le Conseil dEtat. 246. Reste quune atteinte linamovibilit peut galement rsulter dune sanction disciplinaire, prononce par le Conseil suprieur de la magistrature lencontre dun magistrat du sige. En effet, cette garantie suppose au sens large, quun magistrat ne puisse faire lobjet dune mesure individuelle, en dehors des cas et conditions prvues par la loi. Aussi, si la comptence du Conseil suprieur, prvue par la Constitution et le Statut de la magistrature, fait prsumer du respect de linamovibilit, elle peut galement y porter atteinte ds lors que les modalits de son intervention ne sont pas observes. Or, si le fondement dun recours contre de telles sanctions, a dabord t recherch dans le recours pour excs de pouvoir, celui-ci a finalement trouv son assise dans le recours en cassation devant le Conseil dEtat. 2) Le Conseil dEtat, juge de cassation actuel 247. La question de la comptence du Conseil dEtat, pour connatre des sanctions prononces par Conseil suprieur de la magistrature, a t souleve entre les deux Guerres mondiales. Au terme de la loi du 30 aot 1883, cette autorit se trouvait alors constitue par la Cour de cassation, sigeant toutes chambres runies. La Haute juridiction administrative, saisie dun tel recours loccasion dun arrt Kervgand 697 du 14 dcembre 1927, stait en consquence dclare incomptente. Cependant, la justification de cette solution a t apporte seulement quelques annes plus tard, par le Commissaire du gouvernement Ettori, dans ses
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Voir par analogie : CE, arrt du 16 juin 2004, Mlle Monique X , Req. n 265711.
CE, arrt du 14 dcembre 1927, Kervgand , Rec. p. 1200. Pour une confirmation, voir : CE, arrt du 8 mai 1934, Hannesse , Table 1925-1934, p. 7.
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conclusions sur larrt dAssemble du 3 juillet 1931, Le Scornet 698. Les arguments invoqus par celui-ci taient de deux ordres. Dune part, il soulignait quen application du principe de la sparation des autorits administratives et judiciaires, le contrle du Conseil dEtat ne pouvait pas porter sur les actes purement internes ladministration de la justice. Dautre part, la loi ayant prvu une rserve de comptence en faveur du Conseil suprieur de la magistrature, il estimait que la juridiction administrative devait respecter la lettre de ce texte. A dfaut, le Conseil dEtat se serait plac au-dessus de la loi et du Parlement, respectivement regards comme lexpression et le dpositaire de la souverainet. Ainsi, le recours pour excs de pouvoir se voyait cart pour les magistrats inamovibles. Au contraire, il tait ouvert aux magistrats exclus du bnfice de cette garantie. Il en allait notamment ainsi, des magistrats non mentionns par la loi du 30 aot 1883, tels que les juges de paix 699 et les juges de colonies. Dailleurs, le Conseil dEtat acceptait de connatre de la situation des seconds, depuis le dbut du XIXe sicle, comme la illustr un arrt Barrire de La Benne , rendu le 16 dcembre 1835 700. Sous la IVme Rpublique, linstitution dun organe sui generis pour exercer, en substitution de la Cour de cassation, les fonctions de Conseil suprieur de la magistrature, ne sest pas traduite par un revirement de la jurisprudence du Conseil dEtat. Cette continuit jurisprudentielle a t explique par le Commissaire du gouvernement Donnedieu de Vabres, dans ses conclusions sur larrt du 17 avril 1953, Falco et Vidaillac . Selon lui, cette solution tait lie la nature des dcisions disciplinaires prises par le Conseil suprieur. Il sagissait essentiellement dactes relevant du fonctionnement du service public judiciaire : Echappent donc votre contrle, non seulement les dcisions de justice qui constituent essentiellement lexercice de la fonction judiciaire mais en outre diffrentes oprations insparables, indtachables de lexercice de cette fonction. Au contraire, la cration des tribunaux, leur rpartition sur le territoire, leur organisation gnrale, la nomination des magistrats et, tout ce qui concerne lorganisation de leur carrire, leur rmunration, leur avancement et, sauf le cas dune mesure disciplinaire intressant les magistrats du sige, leurs cessation de fonctions, toutes ces questions ne sont point lexercice mme de la fonction judiciaire 701. Au-del, les Professeurs Auby et Drago ont relat que la doctrine se serait elle-mme accorde, sur lexistence dune sorte de rgle traditionnelle, conduisant ter la juridiction administrative
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CE Ass., arrt du 3 juillet 1931, Le Scornet , Rec., p. 736 ; S. 1932.3.87 ; DP 1931.3.48. CE, arrt du 14 mai 1915, Dolin , Rec. p. 141 ; CE, arrt du 11 aot 1944, Four , Rec. CE, arrt du 16 dcembre 1835, Barrire de La Benne , Rec. p. 679. CE, arrt du 17 avril 1953, Falco et Vidaillac , p. 448.
p. 133.
700 701
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toute comptence pour connatre des sanctions disciplinaires prononces par le Conseil suprieur de la magistrature 702. 248. Dans ces conditions, la comptence du Conseil dEtat pour connatre des sanctions prononces par le Conseil suprieur de la magistrature, ne relevait pas de lvidence au dbut de la Vme Rpublique. Le recours pour excs de pouvoir apparaissait catgoriquement exclu. Lautre voie envisageable, tait celle de la cassation. Effectivement, loccasion dun arrt DAillres 703. du 7 fvrier 1947, le Conseil dEtat avait admis la recevabilit des pourvois en cassation ports devant lui, contre les dcisions rendues par les juridictions administratives statuant en dernier ressort. Cependant, la transposition de cette jurisprudence la situation tudie, demeurait incertaine. En effet, comme le souligne le Professeur Gohin, la cassation peut tre dfinie en contentieux administratif, comme : la voie de recours institue contre toute dcision rendue en dernier ressort par une juridiction administrative afin de contrler la rgularit de ce jugement dfinitif au titre de sa lgalit externe ou interne mais hors de toute apprciation des faits 704. En consquence, louverture dun tel recours implique la runion de quatre conditions : la dcision doit maner dune juridiction ; cette dernire doit revtir un caractre administratif ; la dcision doit tre susceptible de faire lobjet dun recours ; enfin, le Conseil dEtat doit tre en mesure dexercer un contrle dune certaine intensit sur celle-ci. Concernant les trois premires conditions, celle relative la nature juridictionnelle du Conseil suprieur statuant en matire disciplinaire, pouvait tre prsume. Les magistrats du sige tant qualifis dinamovibles par larticle 64 de la Constitution, il semblait naturel que linstance disciplinaire dont ils relevaient, revte un caractre juridictionnel. En revanche, les deux autres exigences se heurtaient des obstacles importants. Tout dabord, une dcision rendue titre disciplinaire par le Conseil suprieur ntait pas, selon le premier alina de larticle 57 du Statut organique, susceptible de recours . La haute juridiction administrative ayant dj t confronte une telle disposition dans laffaire DAillires , elle avait alors eu recours la construction prtorienne dgage dans son arrt Ministre de lAgriculture c/ Dame Lamotte 705 du 17 fvrier 1950. En lespce, le Conseil dEtat
CE, arrt du 11 mai 1953, Roff , note A. de Laubadre ; CE, arrt du 26 juin 1953, Dorly , S. 1954.3.20. CE, arrt du 7 fvrier 1947, DAillires , Rec. p. 50 ; concl. R. Odent, note M. Waline, RDP 1947 p. 68.
704 705 703 702
O. Gohin, Contentieux administratif, Litec, Paris, 2e d., 1999, p. 340.
CE, arrt du 17 fvrier 1950, Ministre de lAgriculture c/ Dame Lamotte , concl. Delvolv, note M. Waline, RDP, 1951, p. 478.
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avait t saisi dun recours contre une sanction prononce par le jury dhonneur cr la Libration, par lordonnance du 21 avril 1944. Aprs avoir considr que cette instance constituait une juridiction administrative, il avait relev que larticle 18 bis de ce texte, prvoyait quune dcision rendue par cette instance : nest pas susceptible de recours . Afin de fonder sa comptence, le Conseil dEtat a toutefois neutralis cette disposition en estimant que : lexpression dont a us le lgislateur ne peut tre interprte, en labsence dune volont contraire, clairement manifeste par les auteurs de cette disposition, comme excluant le recours en cassation devant le Conseil dEtat . Or, la situation du Conseil suprieur de la magistrature tait diffrente de celle du jury dhonneur. Il tait en effet paradoxal daccepter que le Conseil dEtat puisse statuer en cassation, sur les dcisions rendues par le Conseil suprieur, sachant que seul ce dernier possde une assise constitutionnelle. Enfin, la troisime condition, relative la nature administrative de la juridiction disciplinaire, se heurtait une ralit historique. Jusqu la fin de la IIIme Rpublique, les magistrats du sige avaient toujours t jugs par une juridiction dapparence judiciaire, en matire disciplinaire. 249. En dpit de ces obstacles, le Conseil dEtat sest finalement reconnu comptent, loccasion dun arrt dAssemble du 12 juillet 1969, LEtang . Celui-ci a eu recours une formule succincte pour qualifier le Conseil suprieur. Dune part, il a jug que ce conseil a un caractre juridictionnel lorsquil statue comme conseil de discipline des magistrats du sige . Dautre part, il a soulign qu en raison de la nature des litiges qui lui sont soumis et qui intressent lorganisation du service public de la justice, il relve du contrle de cassation du Conseil dEtat statuant au contentieux . En revanche, cest sciemment quil semble avoir lud la lettre de larticle 57 alina 1er de lordonnance organique. Le lgislateur organique tirera les consquences de cette jurisprudence contra legem trente ans plus tard, en abrogeant cette disposition 706. Mais, dfaut dtre incontestable sur le plan juridique, cette solution apparat nanmoins lgitime quant sa finalit. Cela ressort paradoxalement des commentaires du Professeur Waline, pourtant critique lgard de larrt LEtang , dans une note formule sous cet arrt. Selon lui, le rattachement dune instance disciplinaire lorganisation de la justice, pouvait se justifier en prenant uniquement en considration le rsultat de linstance, susceptible : selon la gravit de la sanction prononce, (de) conduire la modification de la composition dune juridiction, si le magistrat est finalement frapp dune peine entranant son exclusion (mise la retraite doffice, rvocation), ou son dplacement doffice, ou le retrait de certaines fonctions 707. Il sagit donc
Article 19 de la loi organique n 2001-539 du 25 juin 2001 relative aux magistrats et au Conseil suprieur de la magistrature.
707 706
M. Waline, RDP, p. 391.
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pour le Conseil dEtat de sassurer que le magistrat a t lgalement vinc de son sige, sachant quune telle mesure va avoir, en toute hypothse, des rpercussions sur la composition de la juridiction. Mais alors quune viction lgale, entrane uniquement des consquences dordre organisationnel, une viction illgale conduit sinterroger sur les motivations qui ont guid le Conseil suprieur, dans ladoption dune telle sanction. Ainsi, la lecture du Professeur Waline, il est possible de voir dans la comptence du Conseil dEtat, une garantie supplmentaire en faveur de linamovibilit. Cependant, la comptence du Conseil dEtat lgard des sanctions prononces par le Conseil suprieur de la magistrature, devait en principe demeurer limite. Cest ce que prenaient soin de souligner les Conseillers dEtat Dewost et Denoix de Saint-Marc, dans une chronique sous larrt LEtang . Le contrle de cassation tait jug de prime abord, par sa nature mme, beaucoup moins tendu que celui de lexcs de pouvoir. En outre, lapplication de la jurisprudence Officiers ministriels de Cayenne , devait interdire la haute juridiction administrative : dexaminer les moyens tirs de la qualification juridique des faits qui ont motiv la sanction chaque fois que les moyens impliquent lexamen dactes accomplis par lintress dans lexercice des pouvoirs dordre judiciaire attachs ses fonctions 708. Pour autant, le Conseil dEtat est revenu sur sa jurisprudence six ans plus tard, loccasion dun arrt du 14 mars 1975, Rousseau 709. Dans ses conclusions, le Commissaire du gouvernement Philippe Dondoux avait en effet suggr au Conseil de faire voluer sa jurisprudence, dans le sens dune distinction entre lapprciation des faits reprochs et leur qualification juridique. Tandis que la premire continuait relever de la comptence souveraine du Conseil suprieur de la magistrature, statuant au fond, la comptence du Conseil dEtat tait tendue la seconde, dans la mesure o cette dernire conduit ncessairement ne pas simmiscer dans le fonctionnement du service judiciaire . Afin demporter la conviction de la haute juridiction, le Commissaire concluait en ces termes : En affirmant la plnitude de votre juridiction, vous apporterez une garantie supplmentaire aux magistrats du sige .
B . La juridiction judiciaire, juge naturel des atteintes linamovibilit

250. La comptence du Conseil dEtat pour connatre des atteintes portes linamovibilit, en excs de pouvoir et en cassation, correspond au droit positif.
708 709
M.M. Dewost et Denoix de Saint Marc, chronique, Actualit juridique, 1969, p. 560. CE, arrt du 14 mars 1975, Rousseau , Rec. p. 194 ; concl. Dondoux, RDP, 1975, p. 823.
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Nanmoins, la lgitimit naturelle dont bnficient les juridictions judiciaires, vis-vis de la situation de leurs membres, conduit sinterroger sur lide dune comptence concurrente de celles-ci. Il semble effectivement possible denvisager une comptence marginale des juridictions judiciaires, dans le cadre du contentieux de lexcs de pouvoir (1). En outre, il convient de rappeler labsence de consensus entourant la jurisprudence LEtang (2). 1) La juridiction judiciaire, juge subsidiaire de lexcs de pouvoir 251. En dpit du droit positif, lide de voir complter la comptence du Conseil dEtat, par une intervention marginale des juridictions judiciaires, ne relve pas ncessairement de lhypothse dcole. Lexercice dun contrle priphrique sur les mesures dviction ou de dplacement doffice des magistrats du sige, a dj t envisag par le pass. Au-del, le but imparti linamovibilit peut conduire se demander si une atteinte porte celle-ci, ne serait pas constitutive dune voie de fait. 252. Dans son Trait de la juridiction administrative et des recours contentieux 710 de 1896, le Vice-prsident Laferrire stait interrog sur la comptence de lAutorit judiciaire, pour connatre dun recours dirig contre un jugement, attaqu comme ayant t rendu par un magistrat qui ntait plus en fonctions la date de ce dernier. Selon lui, ce pouvoir ne faisait aucun doute, dans la mesure o son exercice navait pas pour objet d infirmer un acte administratif, mais seulement (de) lappliquer selon sa forme et sa teneur . Afin de statuer sur le recours, lAutorit judiciaire tait ncessairement amene regarder si un acte administratif, avait effectivement mis fin aux fonctions du juge concern. Aussi, en vrifiant que les fonctions du juge navaient pas cess au jour du jugement, voire si celui-ci avait pu continuer provisoirement lexercice de sa fonction jusqu linstallation de son successeur , lautorit judiciaire se limitait tirer les consquences de lacte administratif relatif la cessation des fonctions. Dailleurs, le mme auteur relevait des illustrations jurisprudentielles allant dans le sens de cette interprtation 711. Cependant, il est possible de se demander en sens inverse, si lAutorit judiciaire pourrait admettre la validit dun jugement ou dun arrt qui aurait t rendu par un magistrat, aprs que celui-ci ait t irrgulirement vinc. Il semble que deux rponses puissent tre apportes cette question. La premire consiste
E. Laferrire, Trait de la juridiction administrative et des recours contentieux, t. 1, BergerLevrault et Cie, Paris, 2e d., 1896, pp. 489-490.
711 710
C.Cass. Crim., arrts des 2 mai 1861, Monty de Cornulier , et 9 mars 1871, Fabre .
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oprer une distinction selon que le caractre irrgulier de lviction, a t ou non constat par le juge administratif dans le cadre de sa comptence. En cas de constatation, la solution adopte par l'Autorit judiciaire devrait pouvoir chapper la critique, dans la mesure o elle consisterait simplement tirer les consquences de la dcision rendue par la juridiction administrative. Cette hypothse rejoint le raisonnement adopt par le Vice-prsident Laferrire. Dans le cas contraire, lAutorit judiciaire serait suspecte de se substituer au juge administratif, dans lexercice du contrle de lgalit des actes administratifs. Il appartient alors de lcarter. La seconde rponse consiste prendre en compte la distinction existant entre lorganisation et le fonctionnement du service public de la justice. Lautorit judiciaire pourrait valider un jugement rendu par un magistrat irrgulirement vinc, sachant que cette distinction interdit aux Pouvoirs et autorits extrieures, de simmiscer dans lexercice des fonctions juridictionnelles. Les jugements rendus en premier ressort, sont uniquement susceptibles dappel devant les juridictions du deuxime degr, et les arrts rendus par ces dernires peuvent seulement faire lobjet dun pourvoi devant la Cour de cassation. Le contrle de la validit des dcisions de justice rendues par les juridictions infrieures, relve donc en dernier lieu de la Cour de cassation. Reste dterminer si les arrts quelle rend sont susceptibles dtre contests en raison de la composition de sa propre formation de jugement. A titre de comparaison, lordre administratif offre un exemple intressant. En effet, larticle R. 834-1 du code de justice administrative prvoit un recours en rvision contre une dcision contradictoire du Conseil dEtat, ds lors que cette : dcision est intervenue sans qu'aient t observes les dispositions du prsent code relatives la composition de la formation de jugement . Toutefois, une telle disposition ne connat pas dquivalent dans lordre judiciaire, de sorte quun jugement ou un arrt auquel aurait particip ou dont aurait t exclu un magistrat irrgulirement vinc, ne pourrait pas a priori tre contest. Cette premire forme de garantie de linamovibilit, revt nanmoins un intrt limit, dans la mesure o elle prserve seulement lexercice des fonctions juridictionnelles. 253. Dans le mme Trait, le Vice-prsident Laferrire stait interrog sur la possibilit pour les juridictions judiciaires de contrler la nomination de leurs membres, loccasion de leur installation. La rponse cette question est susceptible de revtir un intrt au regard de linamovibilit, ds lors que la nomination fait suite lviction irrgulire dun autre magistrat. Or, ainsi que le soulignait Achille Morin, une telle comptence tait admise sous lAncien Rgime, dans la mesure o : linvestiture royale ntaitquune provision ventuelleconditionnelle, en ce sens que le tribunal dont allait dpendre celui-ci avait le droit de lexaminer et
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pouvait refuser de ladmettre au serment 712. Les juridictions exeraient leur contrle sur la rgularit des lettres patentes de nomination, et sur le respect des conditions didonit requises par les ordonnances. Mieux encore, il semblerait que le Tribunal de cassation se soit reconnu un pouvoir comparable sous la Rvolution, en refusant dinstaller un commissaire du gouvernement nomm en violation de la loi du 11 septembre 1790 713. Mais, cette comptence a t remise en cause avec lintervention de la circulaire du ministre de la justice du 4 fructidor an XII. Au terme de celle-ci, il tait demand aux juridictions ayant un doute sur la lgalit dune nomination, den rfrer au Gouvernement et de surseoir linstallation jusqu ce que le ministre ait pu lexaminer714. Beaucoup plus rcemment, la Cour de cassation a elle-mme limit sa comptence en la matire, par un arrt du 2 mars 1889. A cette occasion, la chambre criminelle a effectivement soulign : quil nappartient point la cour de contrler la nomination dun magistrat dans le corps o il a t reu 715. En ltat du droit positif, il revient dsormais au Conseil dEtat de connatre de la lgalit dun tel acte, en matire contentieuse, dans le cadre du recours pour excs de pouvoir. Cette seconde hypothse suppose donc dtre aujourdhui carte, comme moyen de protger linamovibilit. 254. Si la comptence des juridictions administratives apparat dans ces deux premiers cas, limite et alatoire, il pourrait en revanche en aller autrement, dans lhypothse o les atteintes linamovibilit constitueraient une voie de fait. En effet, la rserve de comptence consacre dans larrt Conseil de la concurrence , en faveur du juge administratif, nest pas sans limite. Elle connat une exception avec les matires rserves par nature lautorit judiciaire . Si le Conseil na pas fix avec prcision la teneur de cette notion, son noyau dur se trouve nanmoins cristallis autour de larticle 66 de la Constitution, complt par le principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, suivant lequel lindemnisation des dpossessions de la proprit immobilire relve du juge judiciaire. Le Tribunal des conflits et le Conseil dEtat traduisent cette double garantie des personnes et des biens, travers la jurisprudence de la voie de fait, dont la mise en uvre fait perdre
A. Morin, De la discipline des cours et tribunaux, du barreau et des corporations dofficiers publics, t. 2, Imprimerie et librairie gnrale de jurisprudence De Cosse et N. Delamotte, Paris, 1846, p. 37. Dcision du 29 dcembre 1795, cite par E. Laferrire, Trait de la juridiction administrative, op. cit., p. 490.
714 715 713
712
E. Laferrire, Trait de la juridiction administrative, op. cit., pp. 490. C.Cass, arrt du 2 mars 1889, Dalloz, 1889, p. 390.
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un acte de ladministration, sa qualit dacte administratif bnficiant dun privilge de juridiction 716. La voie de fait est dfinie par la jurisprudence, comme la situation dans laquelle : lAdministration, soit a procd lexcution force, dans des conditions irrgulires, dune dcision, mme rgulire, portant une atteinte grave au droit de proprit ou une libert fondamentale, soit a pris une dcision ayant lun ou lautre de ces effets la condition toutefois que cette dernire dcision soit ellemme manifestement insusceptible dtre rattache un pouvoir appartenant lautorit administrative . Une mesure dviction ou une mesure de dplacement non consentie, semble pouvoir tre examine laune des critres de dfinition de la voie de fait juridique. La premire condition consiste en lexistence dune dcision. Celle-ci est remplie quelle que soit la mesure prise, parmi les deux envisages. Le second critre implique que cette dcision mane de ladministration. Les atteintes portes linamovibilit tant classiquement assimiles des actes du Pouvoir excutif, la solution semble simposer ici encore. Le Premier ministre et le Prsident de la Rpublique sont, en vertu de la Constitution, la fois des autorits politiques et administratives. La troisime exigence suppose que la dcision en cause, soit manifestement insusceptible dtre rattache un pouvoir appartenant ladministration. Or, linamovibilit se traduit par le retrait de la comptence disciplinaire de ladministration, et par linterdiction de dplacer un magistrat qui ny aurait pas pralablement consenti. Aussi, une atteinte linamovibilit ralise automatiquement cette condition. Enfin, le dernier critre rside dans une atteinte grave au droit de proprit ou une libert fondamentale . Linamovibilit ne constitue sans doute pas en elle-mme, une proprit ou une libert fondamentale . Cependant, elle constitue en vertu de la Constitution, une condition de lindpendance des magistrats, et elle apparat en consquence, comme une garantie essentielle de la sret, du droit de proprit et de la libert individuelle. Ainsi, dans lhypothse o le juge administratif refuserait douvrir le rfr libert, aux atteintes portes linamovibilit, la comptence du juge judiciaire pourrait tre envisage sur le fondement de la voie de fait. Une telle volution ne manquerait pas de faire ressurgir le dbat qui stait engag en 1969, suite lintervention de larrt lEtang .
P.-L. Frier, J. Petit, Prcis de droit administratif, Montchrestien, Domat Droit public, Paris, 4 d., 2006, p. 396.
e
716
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2) La Cour de cassation, juge de cassation alternatif 255. La comptence du Conseil dEtat pour connatre en cassation, des sanctions disciplinaires prononces par le Conseil suprieur de la magistrature, semble aujourdhui intgre au paysage juridique. Ainsi, alors que le Conseil suprieur de la magistrature a fait lobjet de deux rvisions constitutionnelles depuis le dbut des annes 1990, la question de la comptence du Conseil dEtat na jamais t aborde par le Pouvoir constituant, ces occasions. Pourtant, la jurisprudence LEtang fut initialement dnonce, dans la mesure o plusieurs arguments allaient dans le sens dune comptence de la Cour de cassation. 256. Dans ses conclusions sur larrt du Conseil dEtat du 17 avril 1953, Falco et Vidaillac , le Commissaire du gouvernement Donnedieu de Vabres soulignait dj lincertitude qui pesait sur la nature du Conseil suprieur de la magistrature statuant en matire disciplinaire, en raison de son caractre polymorphe. Il crivait alors que : Ce conseil est sans doute un organisme administratif lorsquil administre les tribunaux judiciaires et propose au Prsident de la Rpublique les diverses mesures intressant la carrire de magistrat. Il participe au contraire la fonction judiciaire lorsquil se prononce sur les mesures de grce. Il est enfin, notre avis, une juridiction dont la nature resterait dterminer lorsque, hritier de la Cour de cassation, il se prononce sur les sanctions intressant les magistrats du sige 717. Nanmoins, en couronnant le Conseil suprieur du titre d hritier de la Cour de cassation , le Commissaire lui donnait implicitement une coloration judiciaire. Jusqu la IVme Rpublique, et sous rserve de courtes parenthses historiques, les magistrats du sige avaient toujours t jugs par leurs pairs, au sein de juridictions judiciaires. La comptence du Conseil dEtat tait dailleurs en partie exclue, dans la mesure o les sanctions prononces se rattachaient la discipline judiciaire interne 718. Dans ces conditions, la mise en place dun organe sui generis partir de 1946, charg dexercer les fonctions de Conseil suprieur de la magistrature, constituait une vritable rvolution. En ce sens, le Professeur Mathiot se voulait lucide. A loccasion dune note sous larrt Falco et Vidaillac , il formulait un vu tint dironie : Souhaitons que, le jour o la nature du Conseil suprieurdevra tre dtermine, on ne forge pas une belle argumentation pour dmontrer quil est une juridiction administrativeparce que les reprsentants des magistrats ny sont que quatre sur quatorze, parce quil ne sige pas la Cour de
717 718
Concl. Donnedieu de Vabres, RDP, 1953, p. 464.
R. Alibert, Le contrle juridictionnel de ladministration au moyen du recours pour excs de pouvoir, Bibliothque technique, Paris, 1926, p. 69.
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cassation, parce que les magistrats ne sont que des fonctionnaires dune espce particulire et que le pouvoir disciplinaire est un lment essentiel de lorganisation des services publics 719. 257. Au-del, les opposants la reconnaissance de la comptence du Conseil dEtat, craignaient que celle-ci ne porte atteinte au principe de la sparation des pouvoirs. Ainsi, le Professeur Mathiot crivait en 1954, ne pas trs bien voir : quoi servirait encore de saluer parfois la rgle de la sparation des autorits comme la sauvegarde de lindpendance du pouvoir judiciaire . De la mme faon, la lnonc de la jurisprudence administrative, le magistrat Thierry Ricard invitait se demander : si limprialisme du Conseil dEtat lendroit de la fonction disciplinaire du Conseil suprieur de la magistrature ne participe pas dune certaine confusion des pouvoirs 720. Une partie de la doctrine y voyait galement la volont dabaisser le Conseil suprieur de la magistrature, et de faire en sorte quil ne puisse pas apparatre comme une preuve de lexistence dun pouvoir judiciaire . Certains des propos formuls par le Commissaire Donnedieu de Vabres, dans ses conclusions sur larrt Falco et Vidaillac , pouvaient nourrir la suspicion. Il affirmait en ce sens : Si grand quait t dans notre droit le souci daffirmer la pleine indpendance du pouvoir judiciaire, il a toujours t admis que ce pouvoir constituait un service publicassujetti ce titre au contrle de la juridiction administrative . Dans ce contexte, certains auteurs envisagrent clairement lide dune comptence de la Cour de cassation pour connatre, en cassation, des sanctions disciplinaires prononces par le Conseil suprieur de la magistrature. Toutefois, une incertitude demeurait concernant la formation appele statuer. Dans un article publi en 1960 721, le Procureur gnral Besson cartait le systme mis en place par la loi du 30 aot 1883, en jugeant le maniement des chambres runies, trop lourd pour tre efficace . En revanche, il estimait qu : on aurait pu clore la controverse dune manire dcisive si lon avait attribu la connaissance des affaires disciplinaires une assemble comme celle du type de lassemble plnire cre par la loi du 23 juillet 1947. Une autre difficult slevait nanmoins, dans la mesure o la comptence dune telle formation, supposait une modification de lordonnance organique du 22 dcembre 1958. Lintervention du Parlement tait en consquence requise. Cest dailleurs largument que devait mettre en exergue le Commissaire du
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A. Mathiot, note sous larrt du 14 mai 1953, Falco et Vidaillac , S. 1954.3.34. T. Ricard, Le Conseil suprieur de la magistrature, PUF, Que sais-je ?, 1990, p. 151.
Procureur gnral Besson, Le Conseil suprieur de la magistrature, Dalloz, 1960, p. 1 ; voir galement : J.-L. Bonnefoy, Le juge administratif, juge de la situation du magistrat judiciaire, JCP, 1978, n 2898.
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gouvernement Dondoux, dans ses conclusions sur larrt Rousseau prcit, afin de convaincre le Conseil dEtat dtendre sa comptence en cassation : Si vous vous dclarez partiellement incomptent, aucune autre juridiction, en labsence de texte le prvoyant expressment, ne pourra tre saisi. Il y aura donc, sinon dni de justice, du moins vide juridique 722.
2 . La protection de linamovibilit par les juridictions suprieures

258. Afin demporter la conviction du Snat, en faveur du projet qui allait devenir la loi du 30 aot 1883 sur lorganisation judiciaire, le Garde des Sceaux Martin-Feuille avait soin de souligner en sance, que : Linamovibilit, cest une garantie contre le pouvoir excutif, mais ce na jamais t, apparemment, une garantie contre le pouvoir lgislatif, elle ne peut tre une garantie contre le souverain lui-mme, cest dire contre la nation 723. Largument apparaissait irrfutable, quatre ans aprs lavnement de la Constitution Grvy venue consacrer les souverainets lgislative et parlementaire. Dun point de vue thorique, la loi vote par le Parlement ne pouvait porter atteinte linamovibilit, dans la mesure o elle tait lexpression de la souverainet nationale. Cette garantie lui tait en consquence inopposable. Mais cet tat du droit a cependant t remis en cause avec lavnement de la Vme Rpublique. Linstitution dun Conseil constitutionnel sest en effet traduite par la soumission de la loi au respect de linamovibilit, consacre par la Constitution du 4 octobre 1958 (A). Mieux encore, la France ayant ratifi la Convention europenne des droits de lhomme le 3 mai 1974, son ordre juridique tout entier se trouve soumis au respect de linamovibilit dcoulant de ce texte (B).
A . Le Conseil constitutionnel, juge des atteintes lgislatives linamovibilit

259. Sous les deux Empires et la IVme Rpublique, la mise en place dun organe charg de contrler la constitutionnalit des lois, notamment au regard de linamovibilit des magistrats du sige, tait demeure bien illusoire. La cration dun Conseil constitutionnel sous la Vme Rpublique, constitue cet gard une
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CE, arrt du 14 mars 1975, Rousseau , Rec. p. 194 ; concl. Dondoux, RDP, 1975, p. 823. JO Dbats, Snat, sance du 20 juillet 1883, p. 953.
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rupture majeure. Dune part, son contrle a t jug ncessaire ds lorigine (1). Dautre part, celui-ci apparat aujourdhui essentiel (2). 1) Un contrle de la loi jug ncessaire 260. Jusquen 1958, la reconnaissance de linamovibilit au niveau constitutionnel ne constituait pas ncessairement un avantage pour cette garantie. Bien au contraire, dfaut de bnficier galement dune assise lgislative, linamovibilit se trouvait alors juridiquement handicape. Elle figurait dans un texte ayant une porte politique fondamentale, mais elle tait rpute dpourvue de toute valeur juridique. Dans son rapport sur le projet de loi relatif lorganisation judiciaire, prsent le 6 mai 1882, le Dput Pierre Legrand raisonnait en ce sens. Selon lui : Jamais, en France, cet tat dinamovibilit na exist lgalement au profit des magistrats ; son principe ne se trouve inscrit dans aucune de nos lois. Il na t proclam que dans des documents essentiellement politiques, dans des Constitutions dont le sort est de disparatre avec le gouvernement qui les a faits 724. Il en dduisait alors logiquement, la possibilit pour le lgislateur, de suspendre, voire de supprimer compltement cette garantie. De manire plus large, la doctrine soulignait en 1954, que : assurer lindpendance est une position de principe dpourvue deffets juridiques. En prsence dune violation, le Conseil (suprieur de la magistrature) ne peut que protester et, au besoin, en appeler la conscience publique 725. Pourtant, sous couvert de la souverainet parlementaire ou de celle de la loi, et en raison de la confusion entre ces deux notions, le titulaire du Pouvoir lgislatif a t amen violer linamovibilit des magistrats du sige plusieurs reprises. Bien entendu, les principales atteintes ont t portes des poques o cette garantie avait cess de bnficier dun fondement constitutionnel. Ainsi, avec ladoption de la loi du 30 aot 1883, le Parlement a lui-mme prvu une parenthse de trois mois, afin de procder des liminations au sein du personnel judiciaire. De la mme faon, sous le Rgime de Vichy, le Marchal Ptain a eu recours par deux fois linstrument lgislatif pour purer la magistrature. La loi du 2 juin 1941 interdisait les fonctions de magistrat aux juifs , et celle du 11 aot 1941 dclarait dmissionnaire doffice, tous les anciens dignitaires des socits secrtes. 261. Cependant, des atteintes ont galement pu tre portes, alors que linamovibilit se trouvait formellement consacre au niveau constitutionnel. La loi du 16 mars 1956, adopte sous la IVme Rpublique, constitue cet gard une
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P. Legrand, JO, Chambre des dputs, annexes, 1882, p. 1285. Revue administrative, 1954, pp. 542-543.
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illustration intressante. Son article 5, habilitait effectivement le gouvernement : prendre toute mesure exceptionnelle commande par les circonstances en vue du rtablissement de lordre, de la protection des personnes et des biens et de la sauvegarde du territoire . En application de ce texte, le dcret du 21 dcembre 1960 autorisa les dlgations doffice de magistrats dans les juridictions dAlgrie. Jugeant ce dcret contraire la Constitution du 4 octobre 1958, lUnion fdrale des magistrats exera un recours en annulation devant le Conseil dEtat. Sur ce point, il semble que sa position ait t soutenue par le Commissaire du gouvernement, Jean Kahn. Suivant les conclusions de ce dernier, le Conseil dEtat a toutefois rendu un arrt de rejet 726, aprs avoir relev que ce dcret tait conforme la loi du 16 mars 1956. Ce faisant, le Conseil dEtat a eu recours sa jurisprudence Arrighi , du 6 novembre 1936, selon laquelle : en ltat du droit public franais, le moyen (tir de linconstitutionnalit de la loi), nest pas de nature tre discut devant le Conseil dEtat statuant au contentieux 727. Dans ces conditions, aucun recours ntait envisageable, avant 1958, contre les violations de linamovibilit lies lintervention du lgislateur. En amont, labsence de contrle de constitutionnalit effectif, et en aval, la thorie de lcran-lgislatif, y faisaient obstacle. Or, le maintien dune telle situation au regard de linamovibilit, serait devenue proprement insoutenable aprs 1962. En effet, cette date marque la transition entre une lecture parlementaire et une interprtation prsidentialiste de la Constitution du 4 octobre 1958. LExcutif a pris lascendant sur le Parlement, en raison de la concidence des majorits prsidentielle et parlementaire, et la stabilit du Gouvernement sest trouve renforce, par la conjugaison du parlementarisme rationalis et de la bipolarisation politique. Avec cette volution, la distinction faite par le garde des Sceaux en 1883, cessait dtre oprante. Au contraire, il devenait ncessaire de voir dans linamovibilit une garantie contre le pouvoir lgislatif , dans la mesure o le pouvoir excutif , avait dsormais la matrise de lappareil lgislatif. 262. Avec linstitution du Conseil constitutionnel, la Constitution du 4 octobre 1958 a apport une rponse approprie cet tat du droit, permettant de prvenir y compris le tournant prsidentialiste de 1962. En effet, son article 61 alina 1er prvoit lobligation pour le Premier ministre, de transmettre les lois organiques avant leur promulgation au Conseil constitutionnel, afin que celui-ci se prononce sur leur conformit la Constitution. Dans le mme temps, son article 64 alina 3 prvoit que le statut des magistrats est fix par une loi organique. En consquence, le
CE Sect., arrt du 15 octobre 1965, Union fdrale des magistrats et Sieur Reliquet , chronique M.M. Puissochet et Lecat, AJDA, novembre 1965, pp. 590-591.
727 726
CE, arrt du 6 novembre 1936, Arrighi , Rec. p. 966.
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Conseil est en principe comptent, pour contrler les rgles statutaires relatives aux magistrats du sige, au regard de larticle 64 alina 4 de la Constitution, suivant lequel : Les magistrats du sige sont inamovibles . Dans ses dcisions, le Conseil a t amen conforter cette lecture de la Constitution, travers deux considrants, quil utilise de manire autonome ou complmentaire. Selon une jurisprudence constante, il estime tout dabord : quen spcifiant que ressortit au domaine dintervention dune loi ayant le caractre de loi organique, une matire que larticle 34 range par ailleurs au nombre de celles relevant de la comptence du lgislateur, le constituant a entendu par ce moyen accrotre les garanties dordre statutaire accordes aux magistrats de lordre judiciaire . Il dduit ensuite logiquement, que : la loi organique portant statut des magistrats doit par suite dterminer elle-mme les rgles statutaires applicables aux magistrats 728. En statuant ainsi, le Conseil constitutionnel soppose normalement ce que le lgislateur ordinaire puisse se substituer au lgislateur organique, pour adopter des rgles touchant linamovibilit prvue par la Constitution. Cette garantie se trouve alors dautant mieux protge, que les lois ordinaires sont transmises celui-ci, au terme dune saisine facultative. Le second considrant dgag par le Conseil constitutionnel, semble confirmer cette interprtation, notamment lorsquil est nonc la suite du premier. Selon celui-ci : il incombe au lgislateur organique, dans lexercice de sa comptence relative au statut des magistrats, de se conformer aux rgles et principes de valeur constitutionnelle ; quen particulier, doivent tre respectsle principe de lindpendance de lautorit judiciaire et la rgle de linamovibilit des magistrats du sige comme lexige larticle 64 de la Constitution 729. 2) Un contrle de la loi jug essentiel 263. Au-del de sa ncessit initiale, lintervention du Conseil constitutionnel apparat dsormais essentielle pour assurer le respect de linamovibilit. En effet, le contrle exerc par celui-ci au regard de cette garantie, sest distingu par son intensit. Son tendue devrait par ailleurs tre renforce avec la pleine mais encore rcente entre en vigueur de la rforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, relative la modernisation des institutions de la Vme Rpublique.
CC, dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, cons. 6 ; dcision n 93-336 DC du 27janvier 1994, cons. 3 ; dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995, cons. 3.
729
728
cons. 3.
Mmes dcisions, considrants suivants ; CC, dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998,
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264. La dcision du 16 juillet 1971, dite Libert dassociation , est classiquement cite comme la jurisprudence de rfrence, pour lexercice du plein contrle de constitutionnalit. Jusqu cette date, le Conseil constitutionnel tait rput veiller au respect des seules rgles de forme et de procdure prvues par la Constitution, au dtriment des rgles de fond. Entrant dans cette dernire catgorie, linamovibilit ne semblait pas chapper cet tat du droit. Le Professeur Drago opinait dailleurs en ce sens, dans un article de 1960. Pour lui : le seul problme qui se pose vraiment (au regard de linamovibilit) concerne la situation des magistrats appartenant une juridiction supprime ou occupant des postes supprims. Dans ce cas la loi elle-mme peut prvoir les conditions daffectation de ces magistrats. Ainsi la loi du 16 juillet 1930 avait dcid que les juges, dont les postes avaient t supprims, avaient droit dtre nomms dans le ressort de lune des cinq cours dappel les plus voisines. Le droit des titulaires se trouvait donc cependant restreintLa Constitution actuelle permettrait une semblable rglementation par voie lgislative car si linamovibilit a une base constitutionnelle, le lgislateur peut lamnager dautant mieux que, malgr certaines apparences, la Constitution de 1958 na pas institu un vritable contrle de la constitutionnalit des lois 730. Pourtant, le Conseil constitutionnel sest reconnu comptent ds 1967, pour contrler la conformit dune loi organique relative au statut de la magistrature, au regard de larticle 64 in fine de la Constitution. La situation tait assez similaire celle voque par le Professeur Drago. Lune des dispositions examines, organisait les modalits daffectation de magistrats du sige dont les fonctions temporaires arrivaient leur terme. A cette fin, elle autorisait le Gouvernement pourvoir doffice leur affectation. Dans sa dcision du 26 janvier 1967 731, le Conseil devait juger celle-ci contraire au principe de linamovibilit des magistrats du sige, et son application ncessaire prvue par larticle 4 alina 2 du Statut organique. La disposition fut en consquence censure. Six mois plus tard, une nouvelle loi organique, destine palier aux dfauts de la prcdente, fut son tour transmise au Conseil constitutionnel. Ce dernier rendit une dcision de conformit, le 12 juillet 1967, aprs avoir soulign que le lgislateur avait instaur : un ensemble de garanties de nature concilier les consquences dcoulant du caractre temporaire des fonctions de conseiller rfrendaire la Cour de cassation avec le principe de linamovibilit des magistrats du sige 732.
R. Drago, Le statut des magistrats et le juge administratif, Le Pouvoir judiciaire, n 148, fvrier 1960, p. 3.
731 732
730
CC, dcision n 67-31 DC du 26 janvier 1967. CC, dcision n 67-33 DC du 12 juillet 1967.
259
265. Le contrle exerc par le Conseil constitutionnel, afin dassurer le respect de cette garantie, apparat particulirement pouss. En ce sens linamovibilit semble tre le premier principe constitutionnel avoir bnfici de lapplication de la technique du contrle des incomptences ngatives . En effet, dans la premire des deux lois transmises au Conseil en 1967, la disposition censure prvoyait que les conseillers rfrendaires seraient : affects doffice un emploi de magistrat du sige dans les conditions qui seront fixes par (un) rglement dadministration publique . Aprs avoir relev la contrarit de cette disposition au regard de linamovibilit des magistrats du sige, le Conseil devait alors considrer : quun rglement dadministration publique ne peut fixer les conditions daffectation desdits magistrats sans que la loi organique ait dtermin les garanties de nature concilieravec le principe de linamovibilit des magistrats du sige . Depuis cette dcision, le Conseil constitutionnel vrifie systmatiquement que le lgislateur organique a puis sa comptence, et a suffisamment encadr lintervention du pouvoir rglementaire. Selon une jurisprudence constante, il rappelle : que la loi organiquedoitdterminer elle-mme les rgles statutaires applicables aux magistrats, sous la seule rserve de la facult de renvoyer au pouvoir rglementaire la fixation de certaines mesures dapplication des rgles quelle a poses 733. De la mme faon, les dcisions des 26 janvier et 12 juillet 1967 ont t loccasion dune premire application du contrle double dtente 734, en matire de contrle de constitutionnalit des lois. La censure dune disposition organique, juge contraire linamovibilit, place le Gouvernement devant une alternative. Il peut dcider dabandonner simplement, la mesure initialement envisage. Mais il peut galement vouloir la reprendre, aprs lavoir modifie, dans un nouveau projet de loi organique. En ce cas, celle-ci fait lobjet dun contrle double dtente , en ce sens que le Conseil va vrifier loccasion de sa seconde dcision, le respect des rgles rappeles dans la premire. Ainsi, dans sa dcision du 12 juillet 1967, le Conseil a valid la loi organique qui lui avait t soumise, aprs avoir constat que laffectation des conseillers rfrendaires avait t organise : conformment aux rgles rappeles par le Conseil constitutionnel dans sa dcision du 26 janvier 1967 .
CC, dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, cons. 6 ; dcision n 93-336 DC du 27janvier 1994, cons. 3 ; dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995, cons. 3. L. Favoreu, L. Philip, Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, Grands arrts, Paris, 13e d., 2005, p. 14.
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266. Lentre en vigueur de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 735, de modernisation des institutions de la Vme Rpublique, pourrait enfin conduire un renforcement du rle du Conseil constitutionnel, pour prserver linamovibilit. Ses articles 29 et 30 ont effectivement prvu linstitution dun mcanisme de question prioritaire de constitutionnalit , en matire de droits et liberts. Selon le nouvel article 61-1 de la Constitution: Lorsque, loccasion dune instance en cours devant une juridiction, il est soutenu quune disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut tre saisi de cette question sur renvoi du Conseil dEtat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un dlai dtermin . La sanction du bien fond dun tel recours est, en vertu de larticle suivant, labrogation de la disposition concerne. Or, linamovibilit constitue une garantie dindpendance pour le magistrat, et en consquence, une garantie pour les droits et liberts des justiciables. Dans lhypothse o elle serait admise dans la catgorie des droits et liberts viss par cet article, linamovibilit devrait ainsi pouvoir tre invoque par un magistrat irrgulirement vinc ou dplac, en application dune loi en vigueur. En dehors des lois soumises au Conseil constitutionnel, en application de larticle 61 alina 1er de la Constitution, dautres lois touchant linamovibilit, ont en effet chapp son contrle. Leur conformit larticle 64 alina 4 de la Constitution, nest donc pas certaine. Il en va notamment ainsi de certaines lois ordinaires dont le contrle est facultatif, mais galement et surtout de lordonnance organique du 22 dcembre 1958, entre en vigueur avant lentre en fonctions du Conseil constitutionnel. Le mcanisme de larticle 61-1, permettrait ainsi de pallier aux limites du contrle a priori prvu larticle 61, et de contourner la thorie de lcran-lgislatif. A titre dillustration, dans laffaire Union fdrale des magistrats et Sieur Reliquet prcite, les requrants auraient pu obtenir lexamen par le Conseil constitutionnel, de la constitutionnalit de larticle 5 de la loi du 16 mars 1956.
B . La Cour europenne des droits de lhomme, juge des atteintes nationales linamovibilit
267. La ratification de la Convention europenne des droits de lhomme par la France, le 3 mai 1974, sinscrit dans le prolongement des apports de la Constitution du 4 octobre 1958. Dsormais, lensemble du corpus juridique interne, y compris constitutionnel, se trouve soumis au respect ou linfluence de la
me
Loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008, de modernisation des institutions de la Rpublique, JO, 24 juillet 2008, texte 2.
735
261
Convention, complte par la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme. Or, celle-ci a reconnu dans linamovibilit des juges, une condition de leur indpendance, dans le cadre de la dfinition dun tribunal indpendant et impartial au sens de larticle 6 1 (1). Mieux encore, elle a ouvert le droit un procs quitable au sens cette mme disposition, aux magistrats du sige de lordre judiciaire, confortant ainsi leur inamovibilit (2). 1) Linamovibilit des juges, condition dun tribunal indpendant et impartial 268. Linamovibilit des juges nest pas formellement prvue par la Convention europenne des droits de lhomme. En effet, son article 6 1 se limite affirmer que : Toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement, publiquement et dans un dlai raisonnable, par un tribunal indpendant et impartial, tabli par la loi . Trois raisons sont de nature justifier ce silence. Dune part, la Convention vise essentiellement protger les droits et liberts de lindividu, en tant quhomme, en faisant abstraction de son statut social ou professionnel. Or, linamovibilit sattache principalement celui qui a la qualit de juge ou de magistrat. Dautre part, ce texte fixe des objectifs atteindre par lEtat partie, en lui laissant une certaine marge dapprciation concernant les moyens pour y parvenir. Ainsi, alors que lEtat doit chercher assurer la ralit du droit un tribunal indpendant et impartial , loctroi de linamovibilit aux juges composant ce tribunal , est un moyen dy arriver. Enfin, lvolution de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme est venue apporter une justification supplmentaire, celles prcdemment cites. La notion de tribunal , au sens de larticle 6 1, a progressivement fait lobjet dune approche extensive. A loccasion dun arrt X. c/ Royaume-Uni du 5 novembre 1981, la Cour a notamment prcis ce quun tribunal na pas besoin dtre, en relevant que celui-ci ne : (s) entend pas ncessairement (d) une juridiction de type classique, intgre aux structures judiciaires ordinaires du pays 736. Cette jurisprudence est anime par la volont dtendre au maximum le champ dapplication de cette disposition, avec pour finalit la dfense des droits et liberts de lindividu. Or, lexigence formelle dune inamovibilit des membres composant le tribunal , aurait sans doute impliqu une interprtation plus restrictive de cette notion. 269. En dpit du silence des textes, la Cour europenne des droits de lhomme sest nanmoins attache intgrer linamovibilit parmi les conditions de
736
CEDH, arrt du 5 novembre 1981, X. c/ Royaume-Uni , Req. n 7215/75, 53.
262
reconnaissance dun tribunal indpendant et impartial . La Cour a fait allusion pour la premire fois cette garantie, dans son arrt Engel du 8 juin 1976. En lespce, des ressortissants nerlandais effectuant leur service militaire, avaient fait lobjet dune condamnation disciplinaire par la Haute Cour militaire des PaysBas. Contestant cette institution, la qualit de tribunal au sens de la Convention, ils avaient alors exerc un recours devant la Cour europenne. Cependant, celle-ci devait carter ce grief, aprs avoir soulign que : Sans doute ses quatre membres militaires ne sont-ils pas inamovibles en droit, mais comme les deux membres civils ils jouissent de lindpendance inhrente la notion de tribunal telle que la conoit la Convention 737. Ainsi, linamovibilit semblait initialement carte des conditions requises, pour admettre le respect de larticle 6 1. Pourtant, la Cour europenne a fait voluer sa jurisprudence relative linamovibilit, dans le sens dune garantie obligatoire. Elle sest pour cela fonde sur une distinction entre linamovibilit de droit et linamovibilit de fait. A loccasion de son arrt Campbell et Fell c/ Royaume-Uni du 28 juin 1984, la Cour a nonc un considrant de principe suivant lequel : Dune manire gnrale, on doit assurment considrer linamovibilit des juges en cours de mandat comme un corollaire de leur indpendance et, partant, comme lune des exigences de larticle 6 par. 1. Toutefois, labsence de conscration expresse en droit nimplique pas en soi un dfaut dindpendance du moment quil y a reconnaissance de fait et que les autres conditions ncessaires se trouvent runies 738. En consquence, lEtat attaqu dispose dune alternative, afin de dmontrer le respect de la Convention. Dune part, il peut attester que les juges du tribunal concern, bnficient dune inamovibilit de droit en vertu de la lgislation interne. Dautre part, il peut prouver que ces mmes juges jouissent dune inamovibilit de fait, et que les autres conditions prtoriennes dindpendance sont remplies. La Cour europenne a fait application de cette jurisprudence plusieurs reprises depuis 1984 739. Il en a notamment t ainsi, dans larrt Sacilor Lormines c. France du 9 fvrier 2007. En lespce, la socit Sacilor avait dpos une requte devant la Cour, dans laquelle elle soutenait que le Conseil dEtat ntait pas un tribunal indpendant et
CEDH, arrt du 8 juin 1976, Engel et autres c/ Pays-Bas , Req. n 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 et 5370/72, 68.
738
737
7878/77.
739
CEDH, arrt du 28 juin 1984, Campbell et Fell c/ Royaume-Uni , Req. n 7819/77 et
CEDH, arrt du 26 fvrier 2002, Morris c/ Royaume-Uni , Req. n 38784/97 ; arrt du 4 octobre 2007, Forum maritime SA c/ Roumanie , Req. n 63610/00 et 38692/05, 154. Plus largement, les gouvernements de nombreux Etats attaqus sur ce fondement, prennent soin de prciser que les juges du tribunal concern, bnficient dune inamovibilit de droit ou de fait.
263
impartial au sens de la Convention. A lappui de son recours, elle dnonait le mode de nomination et le statut des membres de cette juridiction, ainsi que le cumul par ceux-ci de fonctions consultatives et juridictionnelles. En vue de rpondre ce grief, la Cour a ncessairement t amene sinterroger sur lindpendance structurelle du Conseil dEtat, et plus prcisment sur les garanties de stabilit accordes aux membres de ce dernier, pendant la dure de leurs fonctions. Aprs avoir rappel le considrant de principe de larrt Campbell , et examin les arguments avancs par le Gouvernement franais, la Cour a soulign que les membres du Conseil dEtat bnficiaient bien dune inamovibilit de fait, rsultant des dispositions du C.J.A (code de justice administrative) et de la pratique 740. 270. Si la Cour europenne laisse une alternative lEtat, entre la conscration dune inamovibilit de droit et la reconnaissance dune inamovibilit de fait, elle nen marque pas moins une prfrence pour la premire garantie. Elle sest effectivement exprime en ce sens, loccasion dun arrt Cooper c/ RoyaumeUni du 16 dcembre 2003. En lespce, un ressortissant britannique servant dans larme de lair, avait fait lobjet dune sanction disciplinaire par une cour martiale. Contestant la composition de cet organe, il exera un recours devant la Cour europenne des droits de lhomme. Dans un considrant, celle-ci devait adopter le raisonnement suivant : Il estvrai que leur (juges de la cour martiale) inamovibilit nest pas expressment prvue, alors que cela serait prfrable puisque lexistence en droit interne dune clause cet effet est en gnral considre comme le corollaire de lindpendance des juges. Cependant, cette absence de conscration en droit peut tre compense 741. Ainsi, la Cour recommande implicitement la reconnaissance dune inamovibilit de droit, en faveur des personnes exerant des fonctions de juge au sein dun tribunal . 2) Linamovibilit des magistrats du sige, renforce par le droit au procs quitable 271. La reconnaissance de linamovibilit par la Cour europenne des droits de lhomme, apparatrait toutefois insuffisante, si les magistrats ne pouvaient se prvaloir de larticle 6 1. Linamovibilit postule en thorie, linterdiction dtre vinc de son sige autrement que par un jugement. Plus largement, elle est une garantie contre les victions arbitraires et les mesures de dplacement doffice. Dans ces conditions, il semble normal quun magistrat puisse bnficier dun droit au
740 741
CEDH, arrt du 9 fvrier 2007, Sacilor Lormines c/ France , Req. n 65411/01. CEDH, arrt du 16 dcembre 2003, Cooper c/ Royaume-Uni , Req. n 48843/99.
264
procs quitable , au sens de cette stipulation. Aprs une longue attente, la jurisprudence de la Cour europenne a volu en ce sens. 272. La question de lapplication de larticle 6 1 aux agents publics, est demeure sans rponse jusquau dbut des annes 1990. La Cour a tranch pour la premire fois celle-ci, dans un arrt Giancarlo Lombardo c/ Italie du 26 novembre 1992. A cette occasion, elle a clairement soulign que : les contestations concernant le recrutement, la carrire et la cessation dactivit des fonctionnaires sortent, en rgle gnrale, du champ dapplication de larticle 6 1 742. Considrs comme des fonctionnaires , les magistrats nchappaient pas cette solution. Dans un arrt ultrieur du 17 mars 1997, Neigel c/ France , la Cour a nanmoins admis lexistence dune exception. A dfaut douvrir droit aux rclamations ayant trait au recrutement, la carrire ou la cessation dactivit, elle acceptait de connatre des revendications : dun droit purement patrimonial lgalement n de ceux-ci 743. Bien que plus favorable aux agents publics, cette jurisprudence continuait exclure du bnfice de larticle 6 1, les magistrats irrgulirement vincs ou dplacs. Nanmoins, les juridictions franaises comptentes lgard des magistrats, ont attnu les effets ngatifs des arrts Lombardo et Neigel . Dans un arrt dAssemble du 14 fvrier 1996, Maubleu , le Conseil dEtat a admis lapplication de larticle 6 1, aux procdures engages devant les juridictions disciplinaires. En lespce, le recours avait t exerc par un membre du barreau, sanctionn par lOrdre des avocats. Le litige ntait donc pas relatif la situation dun agent public. Cependant, le Conseil suprieur de la magistrature sest fond sur cet arrt, dans une dcision du 11 septembre 1996 744, pour tendre le bnfice de larticle 6 1 aux magistrats. 273. La Cour a franchi une nouvelle tape dans son interprtation de la Convention, loccasion dun arrt Pellegrin c/ France du 8 dcembre 1999. Au terme de celui-ci, taient dsormais exclus du champ dapplication de larticle 6 1 : les litiges des agents publics dont lemploi est caractristique des activits spcifiques de ladministration publique dans la mesure o celle-ci agit comme dtentrice de la puissance publique charge de la sauvegarde des intrts gnraux
742
16.
743 744
CEDH, arrt du 26 novembre 1992, Giancarlo Lombardo c/ Italie , Req. n 12490/86, CEDH, arrt du 17 mars 1997, Neigel c/ France , Req. n 18725/91, 43. CSM, Rapport annuel dactivit 1996, Les ditions des Journaux officiels, Paris, 1997, p.
39.
265
de lEtat ou des autres collectivits publiques 745. Cette solution aboutissait substituer au critre matriel, adopt dans laffaire Neigel , un critre fonctionnel. La magistrature, dont les magistrats du sige de lordre judiciaire, se trouvait pleinement concerne par cette jurisprudence. La Cour europenne sest dailleurs exprime en ce sens, dans ses arrts Kajanen et Tuomaala c/ Finlande , du 10 octobre 2000, et Pitkevitch , du 8 fvrier 2001 746. Le Conseil dEtat franais sest inscrit dans le sillon de la position europenne, en adoptant des dcisions similaires dans le domaine disciplinaire. Aprs avoir refus le bnfice de larticle 6 1 aux magistrats du parquet, dans un arrt M.Terrail du 18 octobre 2000 747, il a tendu cette solution aux magistrats du sige, dans un arrt M. W. du 6 novembre 2002 748. Dans cette seconde dcision, la Haute juridiction administrative a effectivement jug que : les stipulations de larticle 6 paragraphe 1relatives aux contestations sur les droits et obligations de caractre civil et aux accusations en matire pnale, ne concernent pas le rgime disciplinaire applicable des personnes qui, comme cest le cas pour les magistrats de lordre judiciaire, participent, de par leurs fonctions, lexercice de la puissance publique et la sauvegarde des intrts gnraux de lEtat . 274. La Cour europenne des droits de lhomme a finalement opr un revirement de jurisprudence, loccasion dun arrt Vilho Eskelinen et autres c/ Finlande du 19 avril 2007 749. Alors que dans larrt Pellegrin , larticle 6 1 tait prsum ne pas sappliquer aux agents publics, ltat du droit se trouve dsormais renvers. Pour quun litige soit exclu de cet article, deux conditions cumulatives doivent tre remplies. Dune part, le droit interne de lEtat concern (doit avoir) expressment exclu laccs un tribunal sagissant du poste ou de la catgorie de salaris en question . Dautre part, cette drogation doit reposer sur des motifs objectifs lis lintrt de lEtat . Concrtement, cette seconde condition est satisfaite ds lors que lobjet du litige est li lexercice de lautorit tatique , ou si celui-ci remet en cause le lien spcial de confiance devant exister entre une collectivit publique et un agent exerant des prrogatives de puissance publique . Le Conseil dEtat franais a tir les consquences de cette volution jurisprudentielle, lgard des magistrats. En effet, dans un arrt M. S. du 12
745 746
CEDH, arrt du 8 dcembre 1999, Pellegrin c/ France , Req. n 8541/95, 66.
CEDH, arrt du 10 octobre 2000, Kajanen et Tuomaala c/ Finlande , Req. n 36401/97 ; arrt du 8 fvrier 2001, Pitkevitch , Req. n 47936/99.
747 748 749
CE, arrt du 18 octobre 2000, M. Terrail , AJDA, 20 mars 2001, pp. 288-291. CE Sect., arrt du 6 novembre 2002, M. W. , AJDA, 16 dcembre 2002, pp. 1443-1446. CEDH, arrt du 19 avril 2007, Vilho Eskelinen et autres c/ Finlande , Req. n 6323500.
266
dcembre 2007, il a admis lapplication de larticle 6 1 un magistrat du sige ayant fait lobjet dune sanction disciplinaire 750. 275. Ainsi, deux des trois conditions ncessaires la reconnaissance dun principe fondamental , apparaissent remplies. Linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire, constitue bien une garantie supralgislative, juridictionnellement assure. Il convient alors de sinterroger sur le respect de la troisime exigence, savoir lexistence dune garantie suffisamment prcise. Sous la Seconde Rpublique, larticle 87 de la Constitution du 4 novembre 1848, prvoyait que : Les juges de premire instance et dappel, les membres de la Cour de cassationne peuvent tre rvoqus ou suspendus que par un jugement, ni mis la retraite que pour les causes et dans les formes dtermines par les lois . Or, force est de souligner que linamovibilit na plus t dfinie au niveau constitutionnel, entre 1852 et 1958. Lavnement de la Vme Rpublique pouvait nanmoins faire esprer la conscration, sinon dune vritable dfinition constitutionnelle de cette garantie, du moins dune approche suffisamment prcise de celle-ci dans le nouveau Statut organique des magistrats.
750
CE, arrt 12 du dcembre 2007, M. S. , AJDA, 5 mai 2008, pp. 932-934.
267
CHAPITRE 2 . Une garantie statutaire au contenu imprcis

276. Le droit positif noffre pas de dfinition formelle et intgrale, de linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire. Effectivement, larticle 64 in fine de la Constitution du 4 octobre 1958, se limite lnonc du principe. Larticle 4 de lordonnance organique du 22 dcembre 1958, aprs avoir repris la formule constitutionnelle, prcise dans un second alina, que : En consquence, le magistrat du sige ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, mme en avancement . Cependant, la rdaction choisie laisse subsister un flou sur le sens quil convient de donner cette disposition. Elle peut tre conue comme une simple implication de la garantie. Mais elle peut galement tre interprte comme la seule dfinition possible de linamovibilit. Lindisponibilit des travaux prparatoires de ce texte constitue, de ce point de vue, un obstacle la connaissance de lintention initiale du Gouvernement. La jurisprudence du Conseil constitutionnel na malheureusement pas permis, en labsence doccasion approprie, de pallier cette lacune. Amen connatre plusieurs reprises de lois touchant larticle 4 alina 2 de lordonnance organique, lHte de la rue de Montpensier sest content de souligner que cette disposition constituait une application ncessaire du principe dinamovibilit 751. Cette dfinition trique de linamovibilit, serait rvlatrice de ce que le Professeur Renoux a pu dsigner sous lappellation de : thorie de la double comptence normative 752. En vertu de cette dernire, le Gouvernement aurait un intrt voir la Constitution poser un principe sans en dterminer le contenu, et le lgislateur organique en tirer les consquences. Cette construction juridique lui permettrait de soutenir que lnonc constitutionnel et lnonc organique nont pas ncessairement la mme porte, et que lon peut droger (celui-ci) sans violer (celui-l) 753.
Pour la premire illustration : CC, dcision n 67-31 du 26 janvier 1967, dite Loi organique modifiant et compltant lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature .
752 753
751
T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et lautorit judiciaire, op. cit., p. 129. G. Masson, op. cit., p. 334.
269
277. Dans ces conditions, pour dterminer si les magistrats du sige sont effectivement inamovibles, il convient de sintresser au degr dadquation existant entre la ralit concrte que linamovibilit des magistrats exprime aujourdhui, et la ralit idale laquelle celle-ci est suppose correspondre. Dans cette perspective, il convient de procder lexamen de lapplication des rgles matrielles que recouvre linamovibilit, et qui se rapportent respectivement la partie fixe (Section 1), et la partie variable de cette garantie (Section 2).
SECTION 1 . La partie fixe ou linamovibilit des fonctions

278. Au sens strict, linamovibilit des fonctions renvoie lide dune interdiction en vertu de laquelle un magistrat du sige ne saurait tre rvoqu, suspendu ou dplac doffice de manire arbitraire, cest dire en dehors ou au mpris des garanties lgales. Partant de l, il peut apparatre paradoxal de la dsigner sous lappellation de partie fixe de linamovibilit. Elle ne ressort pas explicitement de la lettre de larticle 64 in fine de la Constitution, et moins encore de larticle 4 du Statut organique des magistrats. Nanmoins, le silence des textes est parfois susceptible de rvler une vidence. Ainsi, pour le Professeur Renoux : Linamovibilit des fonctions correspond lacception la plus traditionnelle de linamovibilit, et pourrait-on dire, au sens premier du terme 754. Dailleurs, cest bien celle-ci qui a t consacre sous lAncienne Monarchie. Et cest encore celleci que les purations conscutives chaque changement de rgime, ont communment port atteinte. Toutefois, les dfinitions actuelles de linamovibilit ont tendance rester vasives vis--vis de linamovibilit des fonctions. Dans le cadre des dfinitions les plus sommaires, elle est juge dsute au regard des avances du droit de la fonction publique, et notamment en raison de linstitution du systme de la carrire. En effet, une partie de la doctrine nhsite pas souligner que la protection lgale et statutaire contre une viction arbitraire, bnficie aujourdhui lensemble des agents publics, et non plus seulement aux magistrats inamovibles 755. La plupart des autres dfinitions, plus prolixes, demeurent cependant insuffisantes pour rpondre aux questions que soulve ncessairement, une tude plus approfondie de cette garantie.
754 755
T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et lautorit judiciaire, op. cit., p. 116.
P. Lavigne, op. cit., p. 163 ; T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et lautorit judiciaire, op. cit., p. 119 ; S. Manson, op. cit., p. 377.
270
Elles ne permettent pas de discerner lattribut de sa fonction, lgard duquel le magistrat est inamovible. Elles ne permettent pas non plus, de connatre les implications de lirrvocabilit du magistrat par le Pouvoir politique. Ces dfinitions sont rvlatrices de la difficult retrouver les garanties attaches linamovibilit des fonctions, dans la ralit concrte aujourdhui exprime par les magistrats du sige. Effectivement, la garantie relative lemploi donne le sentiment dtre survole ( 1), tandis que la garantie juridictionnelle semble lude ( 2).
1 . Une garantie de lemploi ou llment survol

279. Limprcision des articles 64 in fine de la Constitution et 4 alina 1er du Statut organique de la magistrature, contraste avec la rigueur rdactionnelle qui caractrise les dispositions constitutionnelles relatives la responsabilit et linviolabilit du chef de lEtat et des membres du Parlement. Savoir que les magistrats du sige sont inamovibles ne donne effectivement aucune indication sur le ou les attribut(s) de leur magistrature, par rapport auxquels ceux-ci sont inamovibles. Le but de linamovibilit, prserver lindpendance du magistrat dans lexercice de ses fonctions, laisse seulement prsumer que cette garantie porte sur les fonctions du sige. En consquence, il appartient de chercher dlimiter le champ de linamovibilit, dans lespace (A) puis dans le temps (B).
A . La dlimitation de linamovibilit dans lespace

280. Selon une conception partage par la majorit de la doctrine, linamovibilit fait obstacle ce quun magistrat du sige puisse tre rvoqu, suspendu ou dplac de manire arbitraire. Ces indications, bien quimprcises, sont de nature permettre de dterminer lunit matrielle de base, par rapport laquelle ces magistrats sont inamovibles. Il semblerait que linamovibilit constitue avant tout une protection ordinaire (1) et objective de lemploi (2). 1) Une protection ordinaire de lemploi 281. Lintroduction dun systme de carrire au sein de la magistrature judiciaire, en raison de sa complexit, a fortement prjudici la lisibilit de la fonction impartie linamovibilit. Sans doute faut-il y dceler une trace du gnie de Napolon qui, aprs avoir proclam linamovibilit des magistrats au sein de la Constitution du 22 frimaire an VIII, prit soin den neutraliser le bnfice. Avant lintervention des lois consulaires et impriales, il tait encore possible de 271
concevoir linamovibilit dans son sens le plus strict est le plus absolu , cest dire comme une rgle suivant laquelle : une fois son pouvoir de nomination puis, le Gouvernement na plus aucune action sur le juge qui ne peut plus tre dplac ou dsinvesti que par (un jugement,) la mort ou par renonciation volontaire 756. Linamovibilit avait alors vocation protger le magistrat dans un emploi ou dans un poste dtermin. Sous lAncienne Monarchie, cette vision se trouvait conforte par la vnalit et lhrdit des offices de judicature. Dans la mesure o les magistrats entretenaient un lien patrimonial avec ces derniers, ils obtenaient, comme la soulign le Premier prsident Rousselet : en principe ds le dbut, le sige quils occupaient jusqu leur mort 757. De la mme manire, sous la Rvolution, les juges taient lus dans le cadre dune circonscription, afin dexercer au sein de la juridiction ayant cette dernire pour ressort. Ainsi investis dun mandat reprsentatif de courte dure, ils se voyaient galement dsigns dans un sige dtermin. 282. En ltat actuel du droit, en revanche, la magistrature du sige se caractrise par la complexit de son organisation. Elle constitue elle-mme une composante du corps et de la magistrature judiciaires. Dans leur carrire, les magistrats qui en relvent, sont galement situs par rapport un grade, un emploi et une fonction. En consquence, lintensit de la protection dont bnficie un magistrat inamovible, est fonction du niveau de lunit matrielle de base, par rapport laquelle ce magistrat est effectivement inamovible. 283. La garantie de linamovibilit sexerce de prime abord sur la qualit de magistrat du sige. En raison de son appartenance ce cadre demploi , le magistrat ne saurait en principe tre affect, contre son gr, des fonctions amovibles. Le Conseil constitutionnel a statu implicitement en ce sens, loccasion de ses dcisions complmentaires des 26 janvier et 12 juillet 1967. A loccasion de la premire, le Conseil a effectivement censur des dispositions lgislatives prvoyant que les conseillers rfrendaires la Cour de cassation, pouvaient tre, lexpiration de la dure lgale de leurs fonctions, affects doffice un emploi de magistrat du sige . Cependant, comme le rvle la seconde dcision, le motif de la censure tait uniquement li au caractre temporaire de ces fonctions, et non la violation de la rgle du consentement pralable avant toute affectation. En revanche, il semble que lobligation faite au Pouvoir excutif, daffecter ces conseillers des fonctions du sige, suffisait couvrir linconstitutionnalit rsultant du manquement cette
756 757
C. Gour, op. cit., p. 335. M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 125.
272
rgle 758. Ainsi, un magistrat du sige ne pourrait tre affect contre son gr des fonctions du parquet 759 ou du cadre de ladministration centrale du ministre de la justice 760. Cette protection dcoulant de linamovibilit, a vu son acuit renforce avec lintroduction au sein de lordonnance organique, de la disposition suivant laquelle : Tout magistrat a vocation tre nomm, au cours de sa carrire, des fonctions du sige et du parquet 761. Le magistrat du sige se trouve galement protg dans son grade. Il ne sagit nanmoins pas ici, dun privilge propre aux magistrats inamovibles. Verticalement, le grade est la position administrative qui exprime la place de lintress dans la hirarchie 762. Horizontalement, il est dfini par le Statut gnral de la fonction publique, comme : Le titre qui confre son titulaire vocation occuper lun des emplois qui lui correspondent 763. Il exprime en ce sens, llment caractristique et original 764 du statut juridique du fonctionnaire, savoir le droit la carrire. Considr sous langle historique, le grade a fait son apparition avec la loi du 19 mai 1834 sur ltat des officiers. Le rapporteur du texte devant la Chambre des dputs, le Marchal Soult, lavait alors prsent, par opposition lemploi, comme ltat de lofficier. Cette distinction entre le grade et lemploi a t tendue au-del de la sphre militaire, avec son application au reste de la fonction publique par lordonnance du 9 octobre 1945. Le grade revt une dimension patrimoniale pour les agents qui en sont titulaires, en ce sens quil est classiquement dit, dans le langage courant, que le grade appartient lagent. Dans ces conditions, un agent amovible se trouve plac, lgard de son grade, dans une situation comparable celle dun magistrat inamovible. Ni lun ni lautre ne peut tre priv de celui-ci contre son gr. Il existe cependant une exception en matire disciplinaire. A la diffrence de lagent amovible, le magistrat inamovible peut uniquement faire lobjet dune mesure de rtrogradation, prononce par une autorit distincte de celle de
T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et lautorit judiciaire, op. cit., pp. 119-120 ; S. Doumb-Bill, La justice judiciaire dans la jurisprudence du Conseil dEtat et du Conseil constitutionnel depuis 1958, RDP, n 2, mars-avril 1986, p. 361.
759 760 761
758
CC, dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992. CE, arrt du 2 octobre 1985, Heurt , Req. n 38707, Gazette du Palais, 1989, n 154.
Dernier alina de larticle 1er, insr par la loi organique n 2001-539 du 25 juin 2001, JO du 26 juin 2001.
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R. Perrot, Institutions judiciaires, op. cit., 12e d., 2006, p. 302. Article12 de la loi du 13 juillet 1983. O. Dord, op. cit., p. 98.
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nomination. Il sagit en loccurrence de la formation disciplinaire du Conseil suprieur de la magistrature, comptente lgard des magistrats du sige. En ralit, la protection dcoulant de linamovibilit sexerce essentiellement sur lemploi. Ce dernier dsigne, de manire gnrale, une fonction administrative permanente, juridiquement distincte des autres 765. Applique aux magistrats du sige, la nomination dans un emploi peut tre comprise comme laffectation dun magistrat des fonctions du sige au sein dune juridiction dtermine. Dans le droit commun de la fonction publique, lemploi est prsent par opposition au grade, comme tant la disposition de ladministration. Pour reprendre les propos du Marchal Soult en 1834, lemploi de lofficier appartient au commandement suprieur des armes dont tait investi le roi . Il en rsulte pour ladministration, le pouvoir daffecter les agents suivant lintrt du service, sous le contrle du juge, et dans la limite des emplois correspondant leur grade. Il en va en revanche diffremment pour les magistrats inamovibles. Lintervention de ladministration, y compris lorsquelle est justifie par lintrt du service, se trouve subordonne laccord pralable du titulaire de lemploi. Cela ressort notamment de larticle 4 du Statut organique qui, aprs avoir rappel linamovibilit des magistrats du sige, prcise dans un second alina que : En consquence, le magistrat du sige ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, mme en avancement . 284. Inamovible dans son emploi, le magistrat du sige ne lest pas en revanche dans sa fonction. Cette dernire peut tre dfinie comme la catgorie de poste effectivement occup(e) 766 par un magistrat. Selon quil appartient au second 767 ou au premier 768 grade, ou quil se trouve class hors hirarchie 769, celui-ci
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O. Dord, op. cit., p. 98. R. Perrot, Institutions judiciaires, op. cit., 12e d., 2006, p. 302.
Article 3 : juge, juge dinstruction, juge des enfants, juge de lapplication des peines dun tribunal de grande instance ou de premire instance, juge dun tribunal de grande instance charg du service dun tribunal dinstance, juge plac auprs dun premier prsident de cour dappel, juge du livre foncier, ou juge dun tribunal suprieur dappel . Article 4 : premier prsident dun tribunal de grande instance, dun tribunal de premire instance ou dun tribunal suprieur dappel ; premier vice-prsident dun tribunal de grande instance ou dun tribunal de premire instance ; vice-prsident dun tribunal suprieur dappel, dun tribunal de grande instance ou dun tribunal de premire instance ; vice-prsident dun tribunal de grande instance ou de premire instance, charg de linstruction, des fonctions de juge des enfants, de lapplication des peines et du service dun tribunal dinstance ; vice-prsident plac auprs d'un premier prsident de cour d'appel ; conseiller de cour dappel ; conseiller rfrendaire la Cour de cassation. Article 2 : magistrats de la Cour de cassation, hors conseillers rfrendaires ; premiers prsidents des cours dappel ; prsidents de chambre la cour dappel de Paris et de Versailles ; prsident, premiers vice-prsidents, et premier vice-prsident charg de linstruction, du tribunal de grande instance de Paris ; prsidents des tribunaux de grande instance dAix-en-Provence, Bthune,
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est amen exercer une fonction spcifique au sein dun large ventail de fonctions numres par le dcret du 7 janvier 1993 pris pour lapplication de lordonnance organique 770. Toutefois, dans la mesure o la nature de la fonction est conditionne par le grade, voir par le groupe au sein du second grade, un magistrat accdant au grade suprieur est contraint dabandonner la fonction quil exerait antrieurement. Par ailleurs, lexercice de certaines fonctions est limit dans le temps. Ainsi, les fonctions de prsident dun tribunal de grande instance, dun tribunal de premire instance, ou dun tribunal suprieur dappel, ne peuvent excder sept ans dans la mme juridiction 771. De mme, sont limites dix ans au sein dun mme tribunal de grande instance ou de premire instance, les fonctions de juge dinstruction, de juge des enfants, de juge de lapplication des peines, et de juge charg du service dun tribunal dinstance 772. Pour autant, linamovibilit ne laisse pas son bnficiaire sans protection. En matire disciplinaire, le retrait de certaines fonctions est encadr par une garantie de comptence, identique celle qui sapplique la rtrogradation 773. Enfin, linamovibilit ne stend pas jusquau poste du magistrat du sige. Le poste correspond la fonction prcise exerce par ce dernier, au sein dune juridiction dtermine. Roger Grgoire a eu recours une formule image, afin de la situer par rapport lemploi et la fonction : Le style de ce sige, son confort varient suivant le genre de travail et limportance de celui qui lutilisera ; mais sa place nest pas fixe, il peut tre transport dans plusieurs bureaux devant des tables couvertes de documents trs diffrents qui reprsentent autant de fonctions distinctes 774. Cette absence de stabilit se retrouve lgard des magistrats du sige. Ainsi, larticle L. 121-3 du code de lorganisation judiciaire donne comptence au premier prsident de la Cour de cassation, ceux des cours dappel, aux prsidents des tribunaux de grande instance, et aux magistrats chargs de la direction et de ladministration des tribunaux dinstance, pour rpartir chaque anne, les juges dans les diffrents services de la juridiction . En cours danne, les mmes
Bobigny, Bordeaux, Crteil, Evry, Grasse, Grenoble, Lille, Lyon, Marseille, Metz, Mulhouse, Nanterre, Nantes, Nice, Pontoise, Rouen, Strasbourg, Toulouse et Versailles. Dcret n 93-21 du 7 janvier 1993 pris pour l'application de l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 modifie portant loi organique relative au statut de la magistrature.
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Article 28-2 de lordonnance organique n 58-1270 du 22 dcembre 1958, JO, 23 dcembre Article 28-3 de lordonnance organique n 58-1270 du 22 dcembre 1958, JO, 23 dcembre Chapitre VII de lordonnance organique n 58-1270 du 22 dcembre 1958, JO, 23 dcembre R. Grgoire, La fonction publique, Dalloz, Bibliothque Dalloz, Paris, 2005, p. 131.
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1958.
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autorits peuvent procder au remplacement dun juge empch, par un autre juge de la mme juridiction 775. Ainsi, lunit matrielle de base par rapport laquelle le magistrat du sige doit tre considr comme inamovible en ltat du droit positif, est lemploi. Ce constat ralis, il convient de prolonger la rflexion en dterminant la nature du droit dont bnficie le magistrat sur son sige. 2) Une protection subjective de lemploi 285. Dans la mesure o linamovibilit vise assurer une protection particulire du magistrat dans son emploi, il devrait logiquement en dcouler pour celui-l, un certain droit vis--vis de son sige. Plus prcisment, il sagit de sinterroger sur la nature de ce celui-ci. Il peut consister en un droit objectif, cest dire en une possibilit dagir mme sans les tiers , en vertu dune habilitation prvue par la rgle de droit. Mais il peut galement tre un droit subjectif, savoir une facult de faire valoir une prrogative donne lencontre dautrui 776. Toutefois, linamovibilit tant prsente comme une protection contre larbitraire du Pouvoir politique, il appartient de se concentrer sur la seconde qualification. La reconnaissance dun droit subjectif revt ici une importance dautant plus forte, quelle apparat comme une condition sine qua non de la ralit de linamovibilit. Elle implique effectivement que le magistrat puisse arguer de sa qualit, la fois pour ne pas tre vinc de son sige, et pour obtenir sa rintgration dans ce dernier en cas dviction arbitraire. Le Conseil dEtat reconnat dailleurs un droit subjectif en faveur des fonctionnaires, vis--vis de leur grade. Cest le sens de larrt Guille du 16 octobre 1959, loccasion duquel il a estim : quun fonctionnaire ayant fait lobjet dune mesure dviction annule par la juridiction administrative ne peut, en principe, prtendre, en excution de la dcision dannulation, qu un emploi de son grade dans son cadre mais non sa rintgration dans lemploi mme quil occupait 777. 286. Entre la fin du XIXe sicle et la premire moiti du XXe sicle, la doctrine a essentiellement li lide dun droit subjectif dcoulant de linamovibilit, une conception contractuelle ou patrimoniale du sige, ou encore la possibilit
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Article R. 131-7 du code de lorganisation judiciaire, pour la Cour de cassation. Article R. 213-7 du mme code, pour les cours dappel. Article R. 311-22 du mme code, pour les tribunaux de grande instance.
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D. Glumann, Droit subjectif, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., pp. 529-530. CE, Sect., arrt du 16 octobre 1959, Guille , Rec. p. 316.
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dexercer un recours pour excs de pouvoir contre lacte vinant illgalement le magistrat. La thse contractuelle semble trouver sa source dans le droit allemand. La loi impriale du 31 mars 1873 sur les fonctionnaires, oprait effectivement une distinction entre la fonction et lemploi. La premire, conue comme lobjet dun contrat de service public 778 entre ladministration et lagent inamovible, ne pouvait tre retire celui-ci. Il en allait en revanche diffremment du second, considr comme la simple concession unilatrale dune comptence. En droit franais, lide suivant laquelle les fonctionnaires, et non pas seulement les agents inamovibles, se trouveraient dans une situation contractuelle lgard de ladministration, a notamment t dfendue en son temps par le Vice-prsident Laferrire 779. Celle-ci a bnfici dun certain cho dans la jurisprudence du Conseil dEtat, avec larrt du 7 aot 1909, Winkell 780. Cependant, la haute juridiction administrative est revenue sur sa jurisprudence loccasion dun arrt du 22 octobre 1937, Dlle Minaire 781, en estimant que le fonctionnaire nomm se trouve vis-vis de ladministration dans une situation statutaire et rglementaire . Les magistrats du sige ne font pas exception cette jurisprudence, si ce nest quils se trouvent dans une situation statutaire et (lgale) organique . Selon la thse patrimoniale soutenue par le Doyen Hauriou 782, le magistrat inamovible disposait en raison de sa qualit, dune sorte de proprit du sige. Toutefois, il convient de dissocier le droit de proprit dun droit subjectif. Alors que le premier donne son bnficiaire une facult dagir sur le bien objet de la proprit, le second permet de faire respecter 783 cette facult lgard des tiers. Ainsi, la proprit du sige nimplique pas ncessairement lexistence corollaire dun droit subjectif en faveur du magistrat. Au-del, la reconnaissance dune proprit du sige apparat peu vraisemblable en droit positif. Dune part, son tendue serait ncessairement limite. En raison de la suppression de la vnalit et de lhrdit des offices de judicature sous la Rvolution, ainsi que de celle du systme des pices, le
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L. Duguit, Etudes de droit public, op. cit., p. 579. E. Laferrire, op. cit., p. 614. CE, arrt du 7 aot 1909, Winkell , concl. Tardieu, Rec. pp. 826 et 1296. CE, arrt du 22 octobre 1937, Dlle Minaire , concl. Lagrange, Rec. p. 843.
M. Hauriou, Prcis de droit administratif et de droit public gnral, Librairie de la socit du recueil gnral des lois et des arrts, Paris, 4e d., 1900, pp. 586 et 594.
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D. Glumann, op. cit., pp. 529-530.
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droit de proprit du magistrat sur son sige se rduirait lusus 784. Dautre part, certaines rgles fondamentales du droit public paraissent faire obstacle son existence mme. Les fonctions du sige constituent le cur de la fonction juridictionnelle, fonction rgalienne et de souverainet par excellence. Aussi, elles semblent figurer au rang de ces missions qui, linstar de la police administrative, ne peuvent tre dlgues en raison de leur nature 785. Enfin, dans son Trait de la juridiction administrative, le Vice-prsident Laferrire a dfendu lide dun droit subjectif dcoulant de linamovibilit, en raison de la possibilit pour le magistrat dexercer un recours pour excs de pouvoir pour violation de la loi, contre lacte layant illgalement vinc. Selon lui : La violation de la loi nest un moyen dannulation que si elle constitue en mme temps une atteinte un droit 786. Cette approche a cependant t critique par le Doyen Duguit, dans la mesure o elle revenait reconnatre au sein du recours pour excs de pouvoir, un contentieux objectif pour violation des rgles de forme ou de comptence, et un contentieux subjectif pour violation de la loi. Lauteur est venu dmontrer les limites de cette thorie, en sattachant relever la diffrence entre le rsultat escompt et le rsultat obtenu. Tandis que la vocation dun droit subjectif est de permettre son titulaire arbitrairement vinc, dtre rintgr dans ses droits, le recours pour excs de pouvoir a pour seule finalit dobtenir lannulation de lacte litigieux 787. 287. Le Conseil dEtat a finalement apport une rponse ce dbat doctrinal, dans un arrt dAssemble du 27 mai 1949, Vron-Rville 788. La haute juridiction a reconnu cette occasion, lexistence dun droit subjectif du magistrat inamovible vis--vis du sige dans lequel il a t nomm. En lespce, Monsieur Vron-Rville, juge doyen au tribunal de premire instance de Bordeaux, avait fait lobjet dun
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Le droit de proprit se trouve compos de labusus, du fructus et de lusus. CE, arrt du 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary , Rec. p. 595. E. Laferrire, op. cit., pp. 532, 534 et 540.
Tout devient clair, si dans ces actes qui violent, dit-on, une loi de fond et portent atteinte un droit acquis, on voit seulement des actes administratifs faits par un fonctionnaire qui a excd sa comptence, non parce quil a port atteinte un droit subjectif qui nexiste pas, mais parce quil a agi au-del des limites mises ses pouvoirs par la loi. Cela est patent dans notre espce. Il est incontestable que le Conseil dEtat, saisi dun pareil recours, pourra tout simplement maintenir ou annuler lacte qui a frapp le magistrat, quil ne pourra point ordonner la rintgration du magistrat sur son sige, ni prononcer aucune condamnation contre lEtat ; non seulement il ne pourra pas condamner lEtat payer une indemnit au magistrat illgalement frapp, mais il ne pourra mme pas le condamner au payement des arrrages du traitement en retard , Lon Duguit, Etudes de droit public, op. cit., p. 592. CE Ass., arrt du 27 mai 1949, Vron-Rville , concl. Odent, Gazette du Palais, 10 juin 1949, pp. 34-36.
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arrt ministriel de mise la retraite doffice, au titre de lpuration administrative. Le Conseil dEtat ayant annul cette dcision pour dfaut de base lgale, lancien juge avait en consquence t rintgr dans la magistrature du sige, en tant nomm dans un emploi quivalent au tribunal de premire instance de Limoges. Lintress ayant galement exerc un recours contre le nouveau dcret de nomination, le Conseil dEtat a estim, dans un considrant de principe, que son premier arrt : comportait ncessairement lobligation pour ladministration de le rintgrer dans ce mme emploi la date o il en avait t illgalement priv ; qu dfaut de ce poste vacant (au tribunal ou tait initialement affect lintress) lors de la rintgration du sieur Vron-Rville, il incombait lautorit comptente de provoquer cette vacance en rapportant le dcret qui avait dsign le successeur du requrant . Le principal intrt de cette solution, rside dans la distinction quelle opre entre les magistrats inamovibles et les autres agents publics. Tandis que les premiers doivent pouvoir tre rintgrs dans le sige mme dont ils ont t arbitrairement vincs, les seconds bnficient uniquement de la possibilit dtre rintgrs dans un emploi correspondant leur grade. Dans ses conclusions, le Commissaire du gouvernement Odent a clairement tabli le lien entre linamovibilit et le sige : Linamovibilit accorde aux magistrats du sige par le dernier alina de larticle 84 de la Constitution du 27 octobre 1946 garantit chacun deux la possession du sige auquel il a t nomm. Tout magistrat irrgulirement vinc de son sige doit retrouver ce sige prcis . Cette jurisprudence, confirme dans un arrt du 26 octobre 1960, Corvisy 789, lgard des magistrats du sige, a t tendue aux seuls titulaires dun emploi unique. Il en va notamment ainsi de lemploi dadministrateur de la Comdie franaise, depuis un arrt du 1er dcembre 1961, Brart de Boisanger 790. Concernant les modalits de mise en uvre de cette jurisprudence, celle-ci implique de prime abord que le magistrat se trouve pourvu dun sige 791 au moment de son viction. Effectivement, la solution adopte par le Conseil dEtat na pas pour objet daccorder un privilge spcifique au magistrat. La mesure dviction ayant t annule, il sagit de concrtiser au mieux cette fiction juridique suivant
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CE, arrt du 26 octobre 1960, Corvisy , Rec. p. 1044. CE, arrt du 1er dcembre 1961, Brart de Boisanger , Rec. p. 676.
CE, arrt du 3 janvier 1951, Sieur Delnomdedieu , Rec. p. 425 ; Considrantque linamovibilit des magistrats du sige ayant t rtablie par lordonnance du 13 avril 1945 et raffirme par la Constitution du 27 octobre 1946 en son article 84, lautorit saisie du recours gracieux du sieur Dirat ne pouvait que tirer de la rgle essentielle dont il sagit les consquences quelle implique ncessairement, en garantissant aux magistrats dfinitivement investis, la possession des siges qui leurs avaient t attribus , CE, arrt du 26 mai 1950, Dirat , Rec. p. 322.
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laquelle lintress est cens navoir jamais cess dexercer ses fonctions. A cet effet, lintervention de la loi du 8 fvrier 1995 a permis doprer une avance significative, en autorisant le Conseil dEtat prononcer des injonctions lencontre de ladministration. Toutefois, en dpit de son apport incontestable en faveur de linamovibilit, la jurisprudence Vron-Rville et ses suites souffrent dune double limite. Dune part, la haute juridiction administrative estime, depuis un arrt Dirat du 26 mai 1950 792, que le successeur dun agent irrgulirement vinc, possde un droit acquis sa nomination, ds lors que cette dernire na pas t conteste dans le dlai lgal. Aussi, la rintgration du magistrat vinc dans son emploi, est subordonne lexercice dun recours contentieux dirig contre deux actes diffrents : lacte lvinant ; et la dcision nommant son successeur. Dautre part, le droit rmunration tant conditionn par la rgle du service fait, le magistrat rtabli dans son emploi peut au mieux, obtenir une indemnit quivalente au traitement dont il a t priv raison de son viction arbitraire 793.
B . La dlimitation de linamovibilit dans le temps

288. La doctrine apprhende classiquement linamovibilit dans le temps, sous langle de la dure des fonctions du sige. Celle-ci doit tre suffisamment longue, ou du moins susceptible dtre connue par avance laune des textes, afin dassurer au mieux lindpendance du magistrat. Cependant, deux zones dombre demeurent, renforces par lintroduction du systme de la carrire. Il importe effectivement de dterminer le commencement (1) et la fin de linamovibilit (2). 1) Le dbut de linamovibilit 289. Selon larticle 64 alina 3 de la Constitution et larticle 4 alina 1er de lordonnance organique du 22 dcembre 1958, les magistrats du sige son inamovibles . Dans ces conditions, le bnfice de linamovibilit se trouve a priori conditionn par les qualits de magistrat et de magistrat du sige. Ainsi, les auditeurs de justice ne sont pas inamovibles. Larticle 1er de lordonnance organique opre effectivement une distinction au sein du corps judiciaire, entre ceux-ci et les diffrentes catgories de magistrats. Les auditeurs ont vocation obtenir cette dernire qualit, au terme de leur formation lEcole nationale de la magistrature. Le Conseil constitutionnel a dailleurs tir de cette absence dinamovibilit, deux sries de consquences. Tout dabord, il a estim
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CE, arrt du 26 mai 1950, Dirat, Rec. p. 322. CE Ass., arrt du 7 avril 1933, Deberles , Rec. p. 439.
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quen raison de la particularit de leur statut : La participation des auditeurs de justice avec voix dlibrative, lactivit juridictionnelle dun tribunal de grande instance, est incompatibleavec le principe de lindpendance des juges tel quil rsulte de larticle 64 de la Constitution 794. Ils ne peuvent donc exercer des fonctions de magistrats du sige. En outre, il a admis la constitutionnalit de la procdure daffectation doffice dun auditeur de justice, qui naurait pas exprim de choix en fonction de son classement et de la liste propos 795. Au terme de larticle 26 alina 3 de lordonnance organique, lauditeur qui refuserait la proposition de nomination faite doffice par le garde des Sceaux, est considr comme dmissionnaire . Comme cela a dj t relev, les magistrats du parquet et ceux du cadre de ladministration centrale du ministre de la justice, ne sont pas non plus inamovibles. Dans la mesure o ceux-ci ont t galement nomms dans des fonctions de magistrat, il serait tentant de faire partir linamovibilit de la date de la nomination dans des fonctions du sige. Pourtant, lacte de nomination demeure insuffisant pour confrer un auditeur de justice, ou un candidat intgr directement dans la magistrature, le statut de magistrat. Deux formalits sont encore ncessaires. Une fois nomm dans son premier poste, le candidat magistrat doit prter serment, en application de larticle 6 de lordonnance, devant la cour dappel dans le ressort de laquelle il a t nomm. Il doit enfin se soumettre, suivant larticle 7 du mme texte, la crmonie de linstallation qui se droule loccasion de laudience solennelle de la juridiction laquelle il a t nomm ou rattach. Il existe donc une certaine incertitude doctrinale, concernant le point de dpart de linamovibilit : date de la nomination, du serment ou de linstallation. 290. La prise en compte de la nomination comme point de dpart de linamovibilit, trouve son argument le plus visible dans les textes constitutionnels. Parmi la longue liste des Constitutions qui ont consacr linamovibilit au cours de lhistoire, les quelques textes ayant envisag son commencement, se sont tous inscrits en ce sens. Il en allait ainsi des Chartes de la Restauration et de la Monarchie de Juillet, suivant lesquelles : Les juges nomms par le Roi sont inamovibles 796. Beaucoup plus explicite, lActe additionnel aux Constitutions de lEmpire prvoyait que les juges : sont inamovibles et vie ds linstant de leur nomination 797. A
794 795 796
CC, dcision n 70-40 DC du 9 juillet 1970. CC, dcision n 93-336 DC du 27 janvier 1994. Article 58 de la Charte du 4 juin 1814, et article 49 de la Charte constitutionnelle du 7 aot Article 51 de lActe additionnel aux Constitutions de lEmpire, du 22 avril 1815.
1830.
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cette poque, la thse de la nomination a notamment t soutenue dans la doctrine, par Jean-Denis Lanjuinais 798 et Victor Foucher 799. Pour eux, cette solution tait la mieux mme de garantir linamovibilit des magistrats. En effet, elle faisait obstacle ce que le chef de lEtat ne revienne sur sa dcision, soit en naccordant pas linstitution ou des provisions au magistrat nouvellement nomm, soit en lui faisant refuser la prestation de serment ou linstallation dans ses fonctions. Deux autres justifications, attaches au systme de la carrire, conduisent privilgier ce choix. Le serment et linstallation sappliquent indistinctement aux magistrats affects des fonctions du sige ou dautres fonctions de la magistrature. Elles ne constituent pas un pralable spcifique et exclusif lexercice des fonctions du sige, et nemporte pas automatiquement le bnfice de linamovibilit. Cette dernire garantie est ncessairement subordonne par une nomination dans ces fonctions. Au-del, il convient de relever que la prestation de serment est uniquement requise au moment de la nomination dans son premier poste . Dans ces conditions, le magistrat faisant lobjet dune nouvelle affection, nest plus tenu de renouveler cette formalit. Il en allait autrement sous lAncien Rgime, les magistrats devant alors procder une nouvelle prestation de serment, toutes les Saint-Martin 800. Par un arrt du 21 juillet 1832 801, la Cour de cassation a amorc le dclin de cette exigence, en estimant quun magistrat changeant de cour dappel avec les mmes fonctions, ntait pas astreint un nouveau serment. En ltat du droit positif, la seule exception qui ait t maintenue, concerne les anciens magistrats rintgrs au sein de la magistrature 802. En revanche, un magistrat qui aurait t initialement nomm dans des fonctions du parquet, ou qui aurait demand y tre affect aprs avoir exerc des fonctions du sige, ne serait pas soumis une nouvelle prestation de serment, dans lhypothse o il dciderait de rintgrer la magistrature assise. Pourtant, dans de telles circonstances, il naurait pas bnfici de linamovibilit pendant toute la dure de ses fonctions au parquet. 291. A dfaut dtre une condition spcifique de linamovibilit, le serment ne semble pas moins en constituer une exigence ncessaire. Dun point de vue sociologique, la distinction entre la nomination et la prestation de serment renvoie
J.-D. Lanjuinais, Constitutions de la nation franaise, avec un essai de trait historique et politique sur la Charte, Baudouin frres, Paris, 1819, pp. 296-297.
799 800 798
Annotations de V. Foucher in G.L.J. Carr, Trait des lois, t. 1, op. cit., p. 120. C. Charrier, Le serment, tude de droit positif et de lgislation, A. Rousseau, Paris, 1899, C.Cass., arrt du 21 juillet 1832, S. 33.1.63. Article 6 alina 5 de lordonnance organique.
240 p.
801 802
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celle qui existe entre lobjet et la finalit de linamovibilit. La nomination, aussi objective soit-elle, se prsente principalement comme une mesure en faveur du magistrat. A linverse, le serment apparat essentiellement comme une garantie pour la justice et les justiciables. Frdric Sauvageot a clairement mis en exergue cette dernire fonction : Le fondement contemporain des serments juridictionnels parat essentiellement tenir de la ncessit de rassurer le corps social quant au bon fonctionnement de linstitution juridictionnelle. On retrouve lide essentielle selon laquelle chaque juge ne se considre pas, et ne saurait tre considr, comme disposant dune volont arbitraire dans lexercice de ses fonctions. Dans ce but, lors de la prestation de serment, il sidentifie comme un magistrat et sengage, vis-vis de ses collgues, mais surtout du corps social, remplir les fonctions lies cette qualit avec dignit et probit 803. Limportance du serment dans la mise en uvre de linamovibilit, ressort galement de son libell. Ce dernier marque tout dabord une rupture avec la situation des auditeurs de justice. Selon larticle 20 de lordonnance organique, ceuxci doivent effectivement prter un serment ainsi formul : Je jure de garder religieusement le secret professionnel et de me conduire en tout comme un digne et loyal auditeur de justice . Dans le serment prvu larticle 6 du mme texte, lgard des magistrats nouvellement nomms, les mots : secret professionnel , laissent place aux mots : secret des dlibrations . Or, comme cela a t soulign prcdemment, les auditeurs de justice ne peuvent participer avec voix dlibrative lactivit juridictionnelle dun tribunal, en labsence dinamovibilit. A contrario, le bnfice de linamovibilit devrait seulement tre accord partir du moment o le magistrat a t nomm des fonctions du sige, mais plus encore compter de celui o il a jur de garder religieusement le secret des dlibrations. Le libell du serment affecte par ailleurs le rgime disciplinaire applicable aux magistrats du sige. Au terme de larticle 43 du Statut organique, la faute disciplinaire est dfinie comme : Tout manquement par un magistrat aux devoirs de son tat, lhonneur, la dlicatesse ou la dignit . La faute recoupe ainsi, dans une certaine mesure, les obligations dont le magistrat a jur le respect, lors de sa prestation de serment. Certes, la dfinition du manquement disciplinaire concerne lensemble des magistrats, et non pas uniquement ceux qui ont t affects des fonctions du sige. Cependant, sachant que linamovibilit constitue une garantie contre les victions arbitraires, il semblerait logique que la prestation de serment conditionne la mise en uvre du rgime disciplinaire prvu au chapitre VII de lordonnance organique. Plus concrtement, la prestation de serment emporte plusieurs consquences juridiques en faveur du magistrat. Ainsi, suivant une jurisprudence ancienne de la
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F. Sauvageot, Serment et hautes autorits tatiques, RDP, n 1, 2006, p. 210.
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Cour de cassation, semble-t-il toujours en vigueur, la validit des actes raliss par un magistrat sont conditionnes par laccomplissement de cette formalit 804. De la mme manire, un dcret du 31 janvier 1811 805, aujourdhui abrog, faisait courir le traitement du magistrat compter du jour de celle-ci. 292. La dernire solution consiste faire partir linamovibilit, de linstallation du magistrat dans ses fonctions. Celle-ci a pour racine latine, le terme stallum, ce qui signifie sige , chaire , et qui renvoie lide de placer quelquun sur le sige ou dans la chaire quil doit occuper. Le Jurisconsulte Guillaume Carr a dfini cette formalit comme : la mise en possession par laquelle celui qui est appel une fonction, en commence lexercice 806. Cependant, linamovibilit du magistrat du sige semble lui tre dj acquise au moment du droulement de la crmonie. Si dans le prolongement de leur droit denregistrement, les juridictions de lAncien rgime pouvaient refuser linstallation dun magistrat nouvellement nomm, il nen va plus de mme depuis le dbut du XIXe sicle. A loccasion de trois arrts des 26 aot 1831, 21 juillet 1832, et 2 mars 1889 807, conforts par un avis du 23 aot 1871 808, la Cour de cassation a effectivement considr que la capacit lgale dun magistrat ayant reu linvestiture gouvernementale et admis au serment, ne pouvait tre conteste par elle. 293. Dans ces conditions, la dtermination du point de dpart de linamovibilit, implique doprer une distinction. En cas de nomination dun magistrat dans son premier poste , ou de nomination dun ancien magistratrintgr , le bnfice de linamovibilit part de sa prestation de serment conscutive sa nomination dans des fonctions du sige. En revanche, lorsquune telle nomination concerne un magistrat en exercice, linamovibilit commence courir compter du jour de la notification de celle-ci. 2) La cessation de linamovibilit 294. Sous lAncien Rgime, les trois causes de cessation de linamovibilit taient la rsignation, la mort et la rvocation. Seule cette dernire sest maintenue
C.Cass., arrt du 12 janvier 1809, Dalloz, 1809, supplment p. 43 ; et C.Cass., arrt du 29 avril 1892, S. 1893.1.215. Article 27 du dcret du 31 janvier 1811. Dans sa thse de 1902, Lon Ducom intgrait encore cette disposition dans le droit positif. Voir : op. cit., p. 107.
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G.L.J. Carr, Trait des lois, t. 1, op. cit., p. 151. C.Cass., arrt du 2 mars 1889, Dalloz, 1889.1.390.
Cit in A. Carpentier, G. Frrejouan du Saint, Organisation judiciaire, Rpertoire gnral alphabtique du droit franais, Paris, 2e d., 1924, t. 29, pp. 368 et s.
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pendant la Rvolution. Elle a nanmoins t complte, pendant cette priode, par lexpiration du mandat lectif. Depuis la rintroduction du principe de la nomination vie, sous le Premier Empire, le rgime de la cessation de linamovibilit a connu une importante volution. A cet gard, il apparat essentiel de relever labsence dquivalence ncessaire entre la fin de linamovibilit du magistrat du sige, et la cessation dfinitive des fonctions entranant radiation des cadres 809. En dehors des cas particuliers de la dmission volontaire et de certaines sanctions disciplinaires, le terme de linamovibilit peut, dans le cadre du systme actuel de carrire, intervenir dans trois hypothses. Il peut rsulter de la limite dge, dun changement daffectation pendant le cours de la carrire, ou encore de lhonorariat. 295. La limite dge correspond aujourdhui lhypothse classique de cessation de linamovibilit. Elle se trouve essentiellement justifie par la volont de ne pas sacrifier lindpendance personnelle du magistrat, au dtriment de sa capacit exercer ses fonctions. Cependant, cest aussi la cause de cessation dont la mise en uvre a t la plus dlicate, dans la mesure o linamovibilit a longtemps t assimile lexercice vie des fonctions du sige. Les appels la sagesse des magistrats 810 tant le plus souvent demeurs lettre morte, il est revenu aux pouvoirs politiques dintervenir. Cest pourquoi, son introduction sest rvle trs progressive partir du dbut du XIXe sicle. Jusqu la Rpublique dcennale, les textes se caractrisaient par leur porte curative et leur caractre facultatif. Ainsi, le dcret du 2 octobre 1807 disposait que : ceux de nos officiersque la ccit, la surdit ou dautres infirmits graves mettraient hors dtat dexercer leurs fonctions seront admis prendre leur retraite . Cest seulement titre subsidiaire, en labsence dinitiative du magistrat concern, que ce texte organisait une procdure de mise la retraite doffice, dont la mise en uvre tait confie la hirarchie au sein de chaque juridiction 811. Ce dcret
Article 73 de lordonnance organique. Ces hypothses de cessation dfinitive des fonctions, sont : la dmission doffice, la dmission rgulirement accepte ; la mise la retraite, et ladmission cesser ses fonctions lorsque le magistrat na pas droit pension ; la rvocation ; et la nomination directe dans lune des administrations centrales de lEtat, des services dconcentrs en dpendant, ou des tablissements publics de lEtat. Par exemple, sous lAncien rgime, La Roche Flavin crivait : Le magistrat ayant charge publique qui ne peut plus, par infirmit de corps, imbecillit dentendement, affoiblissement de vieillesse ; ou autrement pour quelque empeschement que ce soit lui survenu, satisfaire au devoir de sa charge, fera mieux sen desporter et desmettre estant les charges publiques ordonnees aux hommes, pour en user au service du public, et non pour en iouyr au respect de linterest et profit particulier . Cit in M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 205. Lorsque ceux, qui se trouveront dans un des cas ci-dessus dtermins, ngligeront de demander leur retraite, nos Prsidents et nos Procureurs gnraux en donneront avis notre grand juge, ministre de la Justice, qui, aprs avoir demand les observations de celui auquel on propose daccorder une retraite, nous fera son rapport pour tre par nous statuer ce quil appartiendra .
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fut remplac sous la Restauration par la loi du 16 juin 1824, laquelle instituait une procdure plus contraignante de mise la retraite, lgard des magistrats que des infirmits graves et permanentes mettraient hors dtat dexercer leurs fonctions . Toutefois, comme devait sen alarmer en 1838, Dumont de Saint-Priest, Procureur gnral prs la cour dappel de Limoges : aucune Cour de France navait encore, sa connaissance recouru aux dispositions de la loi de 1824 dont lapplication a quelque chose dhumiliant pour la Magistrature en gnral 812. Dans ces conditions, la magistrature assise de cette poque, offre de nombreux exemples de magistrats dge trs avanc. Ainsi, Henrion de Pansey fut nomm en 1828 aux fonctions de premier prsident de la Cour de cassation, alors quil tait g de 86 ans. De la mme faon, Gillet occupait encore la charge de prsident du tribunal de Vitryle-Franois en 1852, alors quil avait 85 ans et quil avait t dsign juge dans cette ville le 14 germinal an VIII. Enfin, Burle, juge de linstruction Tarascon en 1848, souffrait 83 ans dune telle infirmit, quil tait dans lincapacit de se dplacer 813. Il est revenu au dcret du 1er mars 1852, pris dans les premiers mois suivants le coup dEtat du Prince-prsident Louis-Napolon Bonaparte, darrter pour la premire fois dans lhistoire de la magistrature, une limite dge. Cette dernire tait fixe soixante-quinze ans pour les membres de la Cour de cassation, et soixantedix ans pour les magistrats des cours dappel et des tribunaux de premire instance. De manire corollaire, louverture des droits pension se trouvait dsormais lie la seule condition dge, et non plus lexigence dinfirmits. En raison du contexte politique dans lequel il est intervenu, ce texte a t dnonc comme une atteinte linamovibilit 814. Il faisait effectivement suite la dmission du Procureur gnral de la Cour de cassation, Dupin, en signe de protestation contre la confiscation des biens de la famille dOrlans. Ce texte avait incontestablement pour objet de favoriser le dpart des hauts magistrats distingus sous les rgimes antrieurs. Dans ses consquences, il constituait galement une entorse linamovibilit, en raison de son application immdiate des magistrats nomms vie. Nanmoins, il fut appliqu
Lettre au garde des Sceaux, du 11 septembre 1838. Cite in M. Rousselet, Histoire de la magistrature franaise, t. 2, op. cit., p. 208. Des troubles tant survenus Arles, il ne put sy rendre en raison de son tat. Il fut en consquence dcharg de ses fonctions dinstruction, tout en conservant des fonctions de juge. Boyer, prsident de chambre la Cour de cassation, g de 89 ans et presque aveugle en 1843, justifia sa demande de dpart en retraite, en ces termes : Arriv la 90e anne de mon ge, jai cru voir dans ces circonstances un avertissement de la nature et je nai pas voulu attendre ceux de lopinion publique, pour rsigner des fonctions dans lesquelles tous les efforts de mon zle pourraient ne pas suffire laccomplissement de les devoirs . Dans un discours prononc devant le Corps lgislatif, le 11 mai 1864, soit douze ans plus tard, Jules Fabres dclarait : Le dcret du 1er mars 1852 a fait tout le mal quon en attendait ; car il tait en ralit une mesure politique. On voulait purer la Magistrature pour obtenir des votes ; on y est parvenu .
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de manire uniforme lensemble de la magistrature, et le Garde des Sceaux Abbatucci prit soin de souligner dans son rapport, les aspects positifs du dcret au regard de linamovibilit 815. La limite dge des magistrats na pas connu depuis lors, une volution uniforme, oscillant en fonction des besoins lis la bonne organisation et au bon fonctionnement du service public de la justice. La loi du 18 aot 1936 procda un abaissement gnral de la limite dge, fix soixante-cinq ans pour la grande majorit des magistrats, sous rserve de certaines fonctions 816. Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, la loi du 15 fvrier 1946 817 est venue relever de trois ans la limite dge, portant celle-ci soixante-huit ans. Aprs une tentative de retour la lgislation antrieure avec la loi du 8 aot 1947 818, nanmoins attnue par un dcret du 18 dcembre 1948 819, un dcret du 9 aot 1953 820 a de nouveau relev de deux ans lge de la mise en retraite. Ce dernier se trouvait ainsi fix soixante-dix ans, lors de lavnement de la Vme Rpublique. Mais les ncessits lies lintgration en mtropole des magistrats en fonctions en Algrie, ont conduit lordonnance du 12 juillet 1962 prvoir un abaissement de la limite dge soixante-sept ans. Par suite, ce qui avait t initialement conu comme une mesure transitoire, sest progressivement mu en une mesure prenne, que la loi organique du 13 septembre 1984 821 est encore venue conforter en abaissant lge de la retraite de deux annes
Linamovibilit de la Magistrature que vous avez conserve dans un but social a besoin, pour que ce but soit atteint, dtre renferme dans certaines limites destines la prserver de toute exagrationEn effet, linamovibilit na pas t donne au juge titre de faveur personnelle ; elle a t cre pour le seul avantage des justiciables, afin quils aient la certitude que le magistrat, plac au dessus des influences qui assigent la fermet de lhomme, ne dpend que de sa conscience et de la loi dont il est lorgane et lesclave(les juridictions ne peuvent) supporter sans inconvnients linertie de magistrats quaffaisse le poids des annesIl faut alors que lindulgence de leurs collgues vienne au secours de leur dfaillance, et ce nest quen souvenir de leurs services passs quon oublie quils ne peuvent plus en rendre de nouveaux , Rapport, Dalloz, 4-62. Cette limite a t fixe soixante-dix ans pour les membres de la Cour de cassation, le premier prsident et le procureur gnral de la cour dappel de Paris, le prsident et le procureur de la Rpublique du tribunal de la Seine, et les juges de paix bnficiant alors dune quasiinamovibilit . De mme, la limite a t fixe soixante-sept ans pour les premiers prsidents et procureurs gnraux de province, les magistrats de la cour dappel de Paris autres que les chefs de cour, les prsidents de chambre de province, les vice-prsidents du tribunal de la Seine, et les prsidents et procureurs de la Rpublique des tribunaux de 1re classe. Voir Gazette du Palais, 1936-21074.
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Dalloz, 1946, p. 127. Dalloz, 1947, p. 299. Dalloz, 1948, p. 463. Dalloz, 1953, p. 279.
Article 1er de la loi organique n 84-833 du 13 septembre 1984, modifiant larticle 76 de lordonnance organique, JO, 14 septembre 1984.
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supplmentaires. Ce mouvement sest toutefois trouv rcemment interrompu, suite lentre en vigueur de la loi du 29 novembre 2010 portant rforme des retraites 822. Lintervention de ce texte a en effet conduit ladoption de la loi organique du 10 novembre 2010 823, qui a relev soixante-sept ans lge lgal de dpart la retraite des magistrats. Ce faisant, il est intressant de souligner que le lgislateur organique na pas entendu rpercuter cette volution, sur la situation des catgories de magistrats relevant dun rgime drogatoire. Les articles 76 et 76-1-1 du Statut de la magistrature ont en effet conserv inchanges, les trois exceptions qui figuraient initialement dans des textes pars. Larticle 76 alina 2 du Statut fixe dune part soixante-huit ans, la limite dge du premier prsident de la Cour de cassation. Larticle 76-1-1 alina 1er autorise dautre part les magistrats hors hirarchie du sige de la Cour de cassation, tre : maintenus en surnombre de leffectif de la Cour jusqu lge de soixante-huit ans pour exercerles fonctions de conseiller la Cour de cassation 824. Larticle 76-1-1 alina 2 permet enfin aux magistrats du sige des cours dappel et des tribunaux de grande instance, dtre maintenus en activit jusquau mme ge, pour : exercer les fonctions de conseiller ou de juge 825. 296. Moins classique et souvent lud, le changement daffectation dun magistrat du sige en cours de carrire, est susceptible dentraner une cessation de son inamovibilit. Lhypothse la plus visible est celle de laffectation, subordonne au consentement du magistrat intress, des fonctions amovibles telles que celles de magistrat du parquet ou du cadre de ladministration centrale du ministre de la justice. Mais il convient galement de sintresser aux cas de nouvelle affectation, conscutifs lexpiration de fonctions du sige dure dtermine. Celles-ci se sont effectivement multiplies depuis les annes 1980. Cest pourquoi, le lgislateur a t amen garantir la continuit des fonctions du sige, sous le contrle du Conseil constitutionnel, afin dassurer le respect de linamovibilit. Cette continuit est prserve par deux voies. Une premire rside dans la succession des emplois au sein de la magistrature assise. Larticle 28-1 du Statut organique prvoit ainsi la nomination obligatoire des conseillers rfrendaires, lexpiration de la dixime anne de leurs fonctions . Cette nomination doit
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Loi n 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant rforme des retraites.
Article 61-1 de la loi organique n 2010-1341 du 10 novembre 2010 relative la limite dge des magistrats de lordre judiciaire. Cette exception trouve son origine dans la loi organique n 86-1303 du 23 dcembre 1986 relative au maintien en activit des magistrats hors hirarchie de la Cour de cassation. Cette exception trouve son origine dans la loi organique n 88-23 du 7 janvier 1988 portant maintien en activit des magistrats des cours dappel et des tribunaux de grande instance.
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intervenir dans un emploi pour lequel le magistrat du sige a donn son consentement, au minimum neuf ou six mois avant lexpiration de ses fonctions. En labsence de choix de lintress, ralis dans les dlais impartis par la loi, la nomination peut uniquement tre effectue dans un emploi du sige. Une seconde voie consiste assurer cette continuit par la concomitance des emplois. Les fonctions concernes sont, celles de prsident dun tribunal de grande instance ou de premire instance, celles de juge dinstruction, de juge des enfants et de juge de lapplication des peines dun tribunal de grande instance ou de premire instance, ainsi que celles de juge dun tribunal de grande instance charg du service dun tribunal dinstance. Selon larticle 28-2 de lordonnance organique, les magistrats dsigns dans des fonctions relevant de la premire catgorie, doivent tre nomms concomitamment un emploi de conseillerde la cour dappel, oudu premier grade du tribunal de grande instance de Paris . De la mme manire, larticle 28-3 du mme texte prvoit que les magistrats dsigns dans des fonctions relevant de la seconde catgorie, doivent tre nomms concomitamment un emploi de magistrat du sige de ce tribunal de grande instance ou de premire instance . Ainsi, lexpiration des fonctions du sige dans lesquelles il avait t dsign pour un temps dtermin, le magistrat est conduit exercer les fonctions inamovibles auxquelles il avait t nomm initialement. Cependant, cette garantie nest pas absolue. Les magistrats dont les fonctions du sige arrivent expiration, peuvent effectivement tre nomms en surnombre de leffectif organique ou budgtaire de la juridiction dans laquelle ils exercent, ou dans laquelle ils ont t affects lissue de leurs fonctions dure dtermine. Si les articles 28-1 3 de lordonnance organique prvoient la rsorption de ce surnombre la premire vacance utile, il nen reste pas moins que le magistrat se trouve temporairement sans emploi. Or, comme la soulign le Conseil dEtat dans son arrt du 20 juillet 1951, Sieur Delnomdedieu , le bnfice de linamovibilit dans un emploi est subordonn lexercice de fonctions du sige 826. 297. Il sagit enfin de sinterroger sur la situation de lhonorariat, et plus prcisment sur son rapport avec linamovibilit des magistrats du sige. Comme la soulign le Commissaire du gouvernement Guyomar dans ses conclusions sur larrt du Conseil dEtat Jean-Paul X , du 15 dcembre 2006 : La qualit de magistrat honoraire comporte un double aspect. Il sagit tout dabord dun titre honorifique et dun titre dhabilitation. La qualit de magistrat honoraire vaut en effet habilitation exercer certaines fonctions rserves prcisment aux magistrats en activit ou
Considrant quele sieur Delnomdedieu ntant pourvu daucun sige lpoque envisage ladite mesure (de prolongation dune suspension sans traitement) ne portait pas atteinte au principe de linamovibilit , Rec. p. 425.
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honoraires 827. Sil nexerce plus de fonctions propres aux magistrats en activit, le titulaire de lhonorariat, nen conserve pas moins la qualit de magistrat et demeure attach la juridiction laquelle il appartenait lorsquil tait en exercice 828. Il convient ds lors de vrifier tour tour si un magistrat honoraire ayant exerc des fonctions du sige, est lui-mme inamovible, et si cette inamovibilit constitue le prolongement de celle dont il bnficiait lorsquil tait en activit. Sous la IIIme Rpublique, la question des garanties attaches au retrait de lhonorariat, semble avoir t aborde pour la premire fois devant le Conseil dEtat, loccasion de son arrt du 3 juillet 1931, Le Scornet 829. Un ancien magistrat stant vu retirer le bnfice de cette qualit par dcret, celui-ci avait contest cette mesure devant la Haute juridiction administrative, comme contraire linamovibilit. Cependant, la loi du 30 aot 1883 tait muette sur ces conditions de retrait. Dans ses conclusions, le Commissaire du gouvernement Ettori devait souligner que, suivant une pratique tablie, les magistrats du parquet ne recevaient pas lhonorariat de leur grade, mais celui du grade correspondant des magistrats du sige. En outre, les magistrats honoraires continuaient bnficier du privilge de juridiction en matire pnale 830. Suivi par la Haute juridiction administrative, le Commissaire du gouvernement stait nanmoins prononc dans le sens de lincomptence du Conseil suprieur de la magistrature, aprs avoir constat que le retrait de lhonorariat ne figurait pas parmi les sanctions disciplinaires relevant de ce dernier, en vertu de la loi. Cet tat du droit a cependant volu avec le temps, et, en ltat de la lgislation, larticle 79 alina 3 de lordonnance organique dispose que : Lhonorariat ne peut tre retir que dans les formes prvues au chapitre VII . En consquence, un magistrat honoraire ayant exerc des fonctions du sige lorsquil tait en activit, bnficie dsormais des garanties juridictionnelles attaches linamovibilit, en cas de retrait de lhonorariat, lequel ne peut au demeurant tre prononc que : pour des motifs tirs du comportement du magistrat honoraire depuis son admission la retraite ou pour des faits constitutifs dune faute disciplinaire au sens de larticle 43,
CE, arrt du 15 dcembre 2006, Jean-Paul X , Petites affiches, 29 dcembre 2006, n 260, p. 12. Lactuel article 78 du statut de la magistrature dispose que : - Les magistrats honoraires demeurent attachs en cette qualit la juridiction laquelle ils appartenaient. Ils continuent jouir des honneurs et privilges attachs leur tat, et peuvent assister en costume daudience aux crmonies solennelles de leur juridiction. Ils prennent rang la suite des magistrats du mme grade .
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CE, arrt du 3 juillet 1931, Le Scornet , concl. Ettori, DP 1931.3.48.
C.Cass., Crim. 11 octobre 1850, Bull. crim., n 351 ; 13 mai 1886, DP 86.1.342 ; 7 juillet 1886, DP 86.1.297.
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commis pendant la priode dactivit du magistrat sils nont t connus du ministre de la justice quaprs ladmission la retraite . Il est ds lors possible de sinterroger sur lidentit entre linamovibilit dont bnficie le magistrat en activit, et celle dont semble galement disposer le magistrat honoraire. Dans cette perspective, il convient dexaminer les conditions dacquisition de lhonorariat, afin de savoir sil existe ou non une continuit entre ces deux garanties. Avant 1intervention de la loi organique du 29 octobre 1980, loctroi de lhonorariat revtait pour lautorit investie du pouvoir de nomination , un caractre facultatif. Depuis cette date, il est accord de plein droit, sous rserve du refus de lautorit qui prononce la mise la retraite . Or, comme la estim le Conseil dEtat dans son arrt Jean-Paul X , ce refus de lhonorariat ne constitue pas une sanction disciplinaire, de sorte quil nest pas subordonn : lobservation des rgles de comptence et de procdure prvues par le chapitre VII de lordonnance du 22 dcembre 1958 831. Lactuel article 77 du Statut organique se contente ainsi dencadrer la comptence de lautorit de nomination, en prvoyant lexigence dune dcision motive , et en subordonnant lintervention de cette dernire un avis pralable de la formation du Conseil suprieur de la magistrature comptente lgard du magistrat . En outre, dans la mesure o le garde des Sceaux est comptent pour prononcer la mise la retraite, le refus de lhonorariat peut intervenir avant la dcision de radiation des cadres, prise par le chef de lEtat. Dans ces conditions, linamovibilit dont bnficie le magistrat du sige en activit, ne le protge pas dans la procdure daccs lhonorariat. Il faut alors en dduire que linamovibilit dont bnficie le magistrat du sige, est troitement lie lexercice de la fonction juridictionnelle. A travers la protection du magistrat dans son emploi, cest elle qui est protge. Cest pourquoi, linamovibilit des fonctions comprend une garantie supplmentaire en faveur du magistrat du sige, dordre juridictionnel.
2 . Une garantie juridictionnelle ou llment lud

298. En donnant limpression que la rgle suivant laquelle : le magistrat du sige ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, mme en avancement , suffit dfinir linamovibilit, le Statut organique des magistrats conduit luder le pass juridique de cette garantie. En effet, avant lintroduction du systme de carrire, la problmatique centrale de linamovibilit, tournait autour de la dtermination de lautorit comptente pour rvoquer, suspendre ou dplacer
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CE, arrt du 15 dcembre 2006, Jean-Paul X , op. cit., p. 12.
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doffice un magistrat du sige. Cest ici encore dans lhistoire de la magistrature assise, quil convient de trouver une rponse cette interrogation. La rgle qui sest dgage au cours des sicles prcdents, est celle de la comptence dun organe juridictionnel statuant en matire disciplinaire. Ce rle est aujourdhui assur par le Conseil suprieur de la magistrature (A). Cette garantie dcoulant de linamovibilit, ne doit toutefois pas tre confondue avec limmunit juridictionnelle dont bnficie galement le magistrat du sige (B).
A . La comptence du Conseil suprieur de la magistrature en matire disciplinaire

299. Au terme de larticle 65 de la Constitution du 4 octobre 1958, lorgane charg de connatre de la discipline des magistrats assis, nest pas le Conseil suprieur de la magistrature considr en tant quinstitution, mais sa formationcomptente lgard des magistrats du sige . Mais la diffrence des textes simplement lgislatifs qui rgissent par exemple la discipline des enseignants-chercheurs 832, cette disposition constitutionnelle demeure silencieuse concernant la nature de cet organe. Aprs une longue priode dincertitude, il est finalement revenu au Conseil dEtat de consacrer le caractre juridictionnel de cette formation, sans quil ne lassocie explicitement linamovibilit (1). Pourtant, lattractivit de la comptence de cette formation en matire disciplinaire, rvle implicitement ce lien (2). 1) Le Conseil suprieur de la magistrature, juridiction administrative 300. Lidentification de la nature juridictionnelle de la formation du Conseil suprieur de la magistrature, charge de statuer sur la discipline des magistrats du sige, sest rvle incertaine sous la Vme Rpublique. Les alternatives envisageables taient celles dune autorit administrative ou dun organe sui generis. Toutefois, cette hsitation peut sembler paradoxale un double gard. Sous langle historique, la comptence juridictionnelle pour connatre des manquements disciplinaires des magistrats du sige, a t consacre de manire continue depuis lordonnance de 1467 jusqu la Constitution de lan VIII. Sous langle psychologique, ensuite, lintervention dune juridiction pour prononcer des sanctions lencontre dun magistrat, apparat indissociable de lindpendance ncessaire celui-ci, dans lexercice de ses fonctions. En dpit de cette situation, le caractre juridictionnel de la formation du Conseil suprieur de la magistrature comptente
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Articles L. 712-4 et L. 952-7 du code de lducation nationale.
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lgard des magistrats du sige, a fait lobjet dune conscration tardive et a minima sous la Vme Rpublique. 301. Critiquables pour ne pas avoir expressment prvu le terme inamovibilit , les textes constitutionnels ou fondamentaux antrieurs la Restauration, prsentaient nanmoins lavantage dinsister sur la nature juridictionnelle de lorgane charg de connatre de la discipline des magistrats. Les textes postrieurs ont malheureusement vers dans lexcs inverse. Comme la soulign le professeur Renoux 833, la Cour de cassation a timidement tent de remdier cette lacune volontaire, loccasion dun arrt du 19 mars 1829. Dans cette jurisprudence demeure exceptionnelle, La haute juridiction a effectivement interprt larticle 58 de la Charte, comme faisant obstacle ce que linamovibilit : dont sont investis dans lintrt public tous les juges institus par le Roi et quils doivent conserver pour le maintien de leur indpendance (puisse tre remise en cause autrement que) par un jugement solennel qui en prononcerait la privation et dclarerait (les juges poursuivis) coupables de forfaiture . Lextrme rserve dont a pu faire preuve la Cour de cassation travers le temps, peut nanmoins sexpliquer par la lettre de larticle 5 du code civil qui, toujours en vigueur ce jour, interdit aux juges de rendre des arrts de rglement 834. En dpit de cette justification, une telle position nen demeure pas moins gnante, dans la mesure o elle a pu conduire la Haute juridiction judiciaire statuer en de des dispositions lgislatives restes en vigueur jusqu la fin de la IIIme Rpublique. Effectivement, en vertu de la loi du 20 avril 1810, les sanctions lencontre des magistrats du sige, taient prononces par les cours dappel et la Cour de cassation. Cette dernire tait de la mme manire exclusivement comptente en matire disciplinaire, dans le cadre de la loi du 30 aot 1883. Dans ces conditions, la nature juridictionnelle de lorgane disciplinaire entre 1810 et 1940, relevait presque de lvidence pour la doctrine. Ainsi, aprs avoir rappel que les fonctions disciplinaires taient assures par les chambres runies de la Cour de cassation statuant en Conseil suprieur de la magistrature, sous la IIIme Rpublique, le Professeur Drago en tirait les consquences que : Les sanctions taient donc prises dans la forme judiciaire, (et) se prsentaient comme de vritables arrts 835. Mais sous la IVme Rpublique, les textes et la doctrine sont eux-mmes venus renforcer ce malaise. Les rdacteurs de la Constitution du 27 octobre 1946 se sont non seulement abstenus de donner une
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Il est dfendu aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les cause qui leurs sont soumises .
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R. Drago, Le statut des magistrats, op. cit., p. 3.
293
dfinition positive de linamovibilit, mais ont galement dcid de confier la discipline des magistrats du sige un Conseil suprieur de la magistrature sui generis, distinct de la Cour de cassation. Se prononant sur la jurisprudence du Conseil dEtat, une partie de la doctrine en a alors dduit que : les sanctions disciplinaires prises par le Conseil suprieur (sont) des dcisions administratives analogues aux sanctions prises lencontre des autres fonctionnaires 836. 302. Au cours de la premire dcennie de la Vme Rpublique, la question de la nature de la formation disciplinaire du Conseil suprieur de la magistrature, a volu dun refus initial de reconnaissance de son caractre juridictionnel par le Constituant, vers une conscration prtorienne de celui-ci par la juridiction administrative. Le dbat sest effectivement ouvert loccasion des travaux prparatoires la Constitution du 4 octobre 1958. Lors de la sance du 5 aot devant le Comit consultatif constitutionnel, certains membres avaient ainsi fait allusion la nature ncessairement juridictionnelle de lorgane charg de la discipline des magistrats du sige. Le Snateur Pierre Marcilhacy 837 proposa en ce sens, de revenir au systme de la IIIme Rpublique, en confiant cette comptence la Cour de cassation. De la mme faon, voquant le problme de la composition du Conseil suprieur de la magistrature, Ren Chazelle devait dsigner ce dernier comme : une juridiction en quelque sorte au second degr 838. La question de la qualification de la formation disciplinaire du Conseil, fut nanmoins rsolue loccasion des sances des 25 et 26 aot 1958, devant le Conseil dEtat. Lors de lexamen des dispositions relatives aux attributions du Conseil suprieur, le Conseiller dEtat Jean Mamert avait propos ladoption dun alina prvoyant que celui-ci : statue comme juridiction de discipline des magistrats du sige 839. Cependant, le Rapporteur gnral Andr Deschamps a fermement cart cette rdaction en arguant du caractre non juridictionnel de cet organe. Labsence dexplication visant justifier ce rejet, rvle toutefois le caractre hautement politique de ce choix 840.
Cest le constat opr par le Professeur Roland Drago, dans son interprtation de larrt du Conseil dEtat du 18 mai 1956, Dompitrini . Lauteur cite dans le mme sens, lopinion exprime par le Commissaire du gouvernement Odent, dans ses conclusions sur larrt du Conseil dEtat du 27 mai 1949, Vron-Reville , Gazette du Palais, 1949.2.34, in Le statut des magistrats, op. cit., p. 3.
837 838 839 840
836
DPS, Vol. II, 1988, p. 157. Ibid., p. 161. DPS, Vol. III, 1991, p. 166.
Le dnouement de ce dbat mrite dtre mentionn, tant son laconisme peut surprendre. Andr Deschamps: Ce nest pas une juridiction . Jean Mamert : Non, ce nest pas une juridiction .
294
Dans ce contexte, la doctrine des onze premires annes suivant lavnement de la Vme Rpublique, est apparue divise concernant la qualification donner la formation disciplinaire du Conseil suprieur de la magistrature. Certains auteurs ont lud la question. En ce sens, le Professeur Duverger refusait dvoquer cette institution, dans son manuel dInstitutions politiques et droit constitutionnel 841. De mme, le Professeur Prlot stait content de tirer les consquences de lordonnance organique du 22 dcembre 1958, en dsignant le Conseil suprieur sous lappellation dinstitution souveraine 842. Dautres auteurs ont en revanche prsum le caractre juridictionnel de cet organe. Les Professeurs Auby et Drago 843, ainsi que le Doyen Vedel 844, lont ainsi fait figurer dans leurs dveloppements consacrs aux juridictions relevant en cassation du Conseil dEtat, ou dans ceux relatifs ladministration du service judiciaire. Enfin, une partie de la doctrine sest clairement prononce en faveur de la nature juridictionnelle de cette institution. Cette position a notamment t adopte par les Professeurs Drago 845 et Burdeau 846. Le Conseil dEtat a finalement apport une rponse aux incertitudes doctrinales, en se prononant dans son arrt dAssemble du 12 juillet 1969, LEtang , en faveur de la qualit de juridiction. Le considrant de principe apparat cet effet, sans ambigut : Il ressort des prescriptions constitutionnelles et lgislatives qui fixent la nature des pouvoirs attribus au Conseil suprieur de la magistrature lgard des magistrats du sige, comme dailleurs de celles qui dterminent sa composition et ses rgles de procdure, que ce conseil a un caractre juridictionnel lorsquil statue comme conseil de discipline des magistrats du sige . La singularit de cette solution rside dans la nature des lments didentification pris en compte. La haute juridiction administrative sest uniquement fonde sur les textes de droit positif rgissant lorganisation et le fonctionnement du Conseil suprieur de la magistrature, privilgiant en cela des donnes objectives. En revanche, il semble avoir lud les travaux prparatoires la Constitution, lesquels staient montrs dfavorables une qualification juridictionnelle. Ce faisant, le Conseil dEtat a tir avantage de la distinction susceptible dtre opre entre le
M. Duverger, Institutions politiques et droit constitutionnel, PUF, Thmis, Paris, 7e d., 1963, pp. 628.
842 841
p. 816.
843 844 845 846
M. Prlot, Institutions politiques et droit constitutionnel, Dalloz, Prcis, Paris, 3e d., 1963, J.-M. Auby, R. Drago, Trait de contentieux, op. cit., 1re d., 1962, pp. 247 et 511. G. Vedel, Droit administratif, PUF, Thmis, Paris, 4e d., 1968, p. 100. R. Drago, Le statut des magistrats, op. cit., p. 3. G. Burdeau, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, Paris, 10e d., 1963, p.
570.
295
rdacteur et l auteur de la Constitution, et en vertu de laquelle seul le texte adopt par le second, revt un effet juridique obligatoire. 303. Lapport de larrt LEtang demeure nanmoins insuffisant, au regard des textes antrieurs la Restauration et de la jurisprudence prcite de la Cour de cassation, dans la mesure o il ntablit pas explicitement le lien existant entre linamovibilit et le caractre juridictionnel de la formation disciplinaire du Conseil suprieur de la magistrature. Dans ces conditions, chacune de ces deux garanties dindpendance se trouve diminue dans sa porte. Dune part, aucune disposition de la Constitution du 4 octobre 1958 ou de lordonnance organique du 22 dcembre 1958, ne qualifie cette instance disciplinaire de juridiction. Aussi, en faisant dcouler sa nature juridictionnelle de linamovibilit des magistrats du sige, le Conseil dEtat aurait confr une assise constitutionnelle cette qualification. Dautre part, labsence de dfinition de linamovibilit dans le droit en vigueur depuis deux sicles, a fait natre une certaine indiffrence, vis--vis de la nature de lorgane en charge de la discipline des magistrats du sige. En ce sens, une partie minoritaire de la doctrine na pas hsit dnoncer laspect abusif de lassociation systmatique entre linamovibilit et la discipline juridictionnalise 847. Il est dailleurs possible de sinterroger sur le sens de deux arrts rcemment rendus par le Conseil dEtat, dans lesquels celui-ci apporte des prcisions sur les relations entre linamovibilit et la comptence disciplinaire du Conseil suprieur de la magistrature. Dans ces arrts Bidalou et Jacques A. du 10 juillet 2006, il a effectivement estim que : le principe dinamovibilit des magistrats du sige na pas un caractre absolu ; quil ne fait pas obstacle ce que soit prise lencontre dun magistrat du sige, dans le respect des garanties prvues par la Constitution et la loi organique, une sanction disciplinaire pouvant consister notamment en un dplacement doffice, une mise la retraite doffice ou une mesure de rvocation . Ce faisant, il a sembl carter de la dfinition mme de linamovibilit, la rgle suivant laquelle la comptence disciplinaire conduisant la rvocation, au dplacement ou la mise la retraite doffices dun magistrat du sige, doit tre exerce par un organe juridictionnel. Dans linterprtation que le Conseil dEtat fait de linamovibilit, lintervention dun tel organe napparat donc plus comme une exigence de cette dernire, mais comme une exception celle-ci. 2) Lattractivit de la comptence du Conseil suprieur de la magistrature 304. Pourtant, le rapport entre linamovibilit et le Conseil suprieur de la magistrature, juridiction ou organe spcifique assurant une protection disciplinaire
847
S. Manson, op. cit., p. 378.
296
exorbitante du droit commun de la fonction publique, ressort implicitement de lattractivit de sa comptence disciplinaire. En effet, linamovibilit sentend classiquement dune garantie contre des mesures dviction prises de manire arbitraire. Elle ne recouvre pas en consquence, des atteintes dune moindre importance. Quant au Conseil suprieur de la magistrature, celui-ci connat en principe, des seules infractions susceptibles de faire lobjet dune sanction disciplinaire. Aussi, des manquements nentrant pas dans cette catgorie, mais dont la gravit imposerait jusqu la rvocation du magistrat concern, pourraient tre rprims en application du droit commun. Dans ces acceptions traditionnelles, linamovibilit et la comptence disciplinaire du Conseil suprieur, se recoupent donc simplement, sans se superposer. Nanmoins, la volont de prvenir les victions arbitraires, semble avoir entran une adaptation du champ de comptence du Conseil suprieur, celui des atteintes interdites par linamovibilit. 305. Les mesures dviction prohibes par linamovibilit, et les peines disciplinaires relevant de la comptence exclusive du Conseil suprieur de la magistrature, se recoupent en partie. Il sagit classiquement de la rvocation, de la suspension et du dplacement doffice. En consquence, lintervention du Conseil suprieur apparat comme une sorte de rfrentiel pour le respect de linamovibilit. Ds lors quune des trois mesures prcites a t prononce par la formation disciplinaire de celui-ci, le principe dinamovibilit est prsum respect. Dans le cas contraire, il est considr comme ayant t viol. Mais au-del de ces trois cas, le systme disciplinaire applicable aux magistrats du sige couvre des mesures de moindre importance, dont la liste est tablie par les articles 44 et 45 de lordonnance organique. Il sagit de : lavertissement ; la rprimande avec inscription au dossier ; le dplacement doffice ; le retrait de certaines fonctions ; labaissement dchelon ; lexclusion temporaire de fonctions pour une dure maximum dun an, avec privation totale ou partielle du traitement ; la rtrogradation ; la mise la retraite doffice ou ladmission cesser ses fonctions lorsque le magistrat na pas le droit une pension de retraite ; et la rvocation avec ou sans suspension des droits pension. Toutefois, force est de souligner que le lgislateur organique na pas entendu oprer de distinction dans le degr de la protection organique, suivant la gravit de la mesure disciplinaire prise lencontre dun magistrat du sige. Il revient exclusivement la formation comptente du Conseil suprieur, de prononcer aussi bien la rvocation que la simple rprimande. Pourtant, cette situation ne dcoule pas du principe de lindpendance de lautorit judiciaire. Les autres bnficiaires de ce principe, comme les magistrats du parquet, les auditeurs, ou encore les auxiliaires de justice, ne disposent effectivement pas dune telle garantie, quelle que soit la gravit de la sanction dont ils font lobjet. Cet tat du droit semble ds lors trouver sa source, dans linamovibilit reconnue aux magistrats du sige. Leffectivit de cette garantie 297
suppose en effet que lorgane disciplinaire comptent pour prononcer les sanctions les plus graves, puisse galement dterminer les manquements susceptibles dentraner ces dernires. Pour ce faire, il doit avoir la matrise de lensemble de lchelle des peines disciplinaires. Dans le cas contraire, lautorit de nomination, galement charge de dfrer les manquements des magistrats au Conseil, pourrait prfrer prononcer des peines disciplinaires moins importantes, mais dont laccumulation aboutirait vincer arbitrairement les magistrats concerns. Or, il apparat que la seule exception la comptence disciplinaire du Conseil, concerne aujourdhui lavertissement, prvu larticle 44 du Statut organique. Celuici est susceptible dtre donn par linspecteur gnral des services judiciaires ou les premiers prsidents de juridiction, aux magistrats du sige placs sous leur autorit. Cette exclusion suppose nanmoins dtre relativise, sachant que cette mesure est efface automatiquement du dossier au terme dun certain dlai, et ne revt pas, en consquence, le caractre dune sanction disciplinaire. En revanche, il est extrmement instructif dexaminer de plus prs, lchelle des sanctions disciplinaires fixe larticle 45 de lordonnance organique. Sur une liste de sept mesures tablies dans lordre croissant, le dplacement doffice figure en seconde position. Or, celuici est classiquement rang parmi les mesures graves couvertes par linamovibilit. Il faut ds lors en dduire que cette dernire garantie a vocation protger le magistrat contre chacune des autres mesures situes au-dessus du dplacement doffice dans lchelle des peines. Et il faut alors bien admettre que le Conseil suprieur participe pleinement du respect de cette garantie, dans lexercice de ses fonctions disciplinaires. 306. Au-del, il convient de relever un largissement de la notion de sanction disciplinaire, vis--vis des magistrats du sige. Ainsi, les rgles du droit commun relatives labandon de poste, ne semblent pas leur tre applicables. Cette infraction est en effet dfinie larticle 69 de la loi du 11 janvier 1984 848, comme le fait pour un agent, sans raison valable, de cesser dassurer son service ou de ne pas rejoindre le poste quil doit occuper. Selon une jurisprudence constante, le Conseil dEtat considre quen abandonnant son poste : un fonctionnaire rompt de sa propre initiative le lien qui lunit ladministration et se place en dehors du champ dapplication des lois et rglements dicts en vue de garantir lexercice des droits inhrents son emploi 849. Dans ces conditions, ainsi que la soulign la haute
Loi n 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives la fonction publique de lEtat. Pour illustrations : CE, arrt du 21 avril 1950, Gicquel , Rec. p. 225 ; arrt du 26 juin 1989, Mme Chardon , Req. n 944393 ; arrt du 13 dcembre 2002, Ministre de lquipement, des transports et du logement c/ M. Linden , Req. n 223151.
849
848
298
juridiction administrative dans un arrt Dame Patat du 12 novembre 1975 850, la dcision de radiation des cadres pour abandon de poste ne prsente pas le caractre dune sanction disciplinaire, ce qui lexonre du respect des rgles de procdure et de comptence prvues en la matire. Concernant les magistrats du sige, une illustration jurisprudentielle offerte par un arrt Barrire de La Benne du 16 dcembre 1935 851, et mettant aux prises linamovibilit et labandon de poste, mrite dtre cite. En lespce, le gouverneur de lle de Bourbon avait ordonn un conseiller de la cour royale de ce territoire, de rejoindre Paris afin de justifier de sa conduite auprs du ministre de la marine et des colonies, au sujet de mmoires prtendus calomnieux. Aprs stre expliqu, le magistrat fut cependant dans limpossibilit de reprendre ses fonctions, en raison dinfirmits graves. Il ne put quitter la mtropole la date fixe, en dpit du cong qui lui fut accord, et fut ds lors remplac dans ses fonctions. Dans sa requte porte devant le Conseil dEtat, le juge estimait que cette mesure avait t prise en violation de linamovibilit. Sans se prononcer sur lapplicabilit de cette dernire garantie, la haute juridiction a toutefois admis la lgalit de la dcision. Effectivement, lordonnance royale du 30 septembre 1827 prvoyait que labsence sans cong hors colonie, emportait dmission du magistrat intress. En consquence, la dcision procdant au remplacement du juge dans ses fonctions la cour royale de Bourbon, se justifiait en raison de la vacance lgale de celles-ci. Cet arrt prsente un double intrt. Dune part, si lordonnance du 15 novembre 1816 avait effectivement accord linamovibilit aux magistrats du sige en poste sur lle, force est de constater que cette garantie leur avait t retire par lordonnance du 30 septembre 1827. Ce dernier texte est donc venu substituer linamovibilit, une hypothse de dmission doffice pour abandon de poste. Dautre part, il convient de relever que ce manquement a t expressment prvu. En droit positif, les textes rgissant le statut des magistrats nenvisagent pas explicitement lhypothse de labandon de poste. Plus encore, dfaut de prvoir des modalits drogatoires de sanction dune telle infraction, les garanties disciplinaires prvues par lordonnance organique du 22 dcembre 1958 semblent alors devoir sappliquer. Les avis rendus par la commission de discipline du parquet, sinscrivent dailleurs dans ce sens 852.
850 851 852
CE, arrt du 12 novembre 1975, Dame Patat , Actualit juridique, 1976, p. 319. CE, arrt du 16 dcembre 1835, Barrire de la Benne , Rec. pp. 679-682.
Avis du 28 octobre 1968, confirm par dcision du garde des Sceaux du 28 janvier 1969 ; avis du 23 dcembre 1974, confirm par dcision du garde des Sceaux, Recueil des dcisions disciplinaires du Conseil suprieur de la magistrature.
299
307. Beaucoup plus significative de lextension de la notion de sanction disciplinaire, est la question du droit de grve. Le principe applicable aux magistrats du sige, est celui de linterdiction. Au terme de larticle 10 alina 3 de lordonnance organique du 22 dcembre 1958, les magistrats sont tenus de sabstenir de : toute action concerte de nature arrter ou entraver le fonctionnement des juridictions . Cet tat du droit rejoint les solutions jurisprudentielles adoptes vis--vis de la fonction publique gnrale, avant lentre en vigueur de lalina 7 du Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946. Effectivement, dans ses arrt Winkel et Rosier du 7 aot 1909, et Dlle Mimaire et autres du 22 octobre 1937, le Conseil dEtat avait dfini la grve comme un acte illicite par lequel un agent public sexcluait lui-mme du service, et se plaait en consquence en dehors de lapplication des lois et rglements dicts afin de garantir les droits qui leurs appartiennent lgard de la puissance publique . Plus prcisment, en portant atteinte la continuit (des services publics) essentielle la vie nationale , lagent rompait le lien lunissant ladministration, et pouvait ds lors se voir opposer le droit de ladministration de prononcer sa rvocation en dehors des garanties disciplinaires. A cet gard, les principaux reprsentants de la doctrine administrative se sont distingus par la violence de leurs propos contre lexercice du droit de grve. Ainsi, dans ses conclusions sur larrt Winkel et Rosier , le Commissaire du gouvernement Tardieu avait qualifi ce procd de moyen rvolutionnaire . Le Doyen Duguit voquait un crime , et le Doyen Hauriou le comparait au droit de guerre prive , conduisant ce que : une partie de la nation se dresse contre lautre et ne reconnat plus ni ses lois ni sa justice 853. A linstar des magistrats, linterdiction du droit de grve a t maintenue pour plusieurs autres catgories dagents publics, dont lactivit de service public est consubstantielle la continuit de lEtat. Il en va ainsi des personnels des compagnies rpublicaines de scurit en vertu de la loi du 27 dcembre 1947 854, des personnels de police en application de la loi du 28 septembre 1948 855, des personnels des services extrieurs de ladministration pnitentiaire selon lordonnance du 6 aot 1958 856, des personnels du service des transmissions du ministre de lintrieur suivant la loi du 31 juillet 1968 857, ou encore des militaires daprs larticle L. 4121853 854
Concl. Tardieu et note M. Hauriou, S. 1909.3.145.
Loi n 47-2384 du 27 dcembre 1947 portant rorganisation des compagnies rpublicaines de scurit.
855 856
Loi n 48-1504 du 28 septembre 1948 relative au statut spcial des personnels de police.
Ordonnance n 58-696 du 6 aot 1958 relative au statut spcial des personnels des services dconcentrs de ladministration pnitentiaire.
857
Loi n 68-695 du 31 juillet 1968 de finances rectificative pour 1968.
300
4 du code de la dfense 858. Le non respect de cette interdiction est en principe, lourdement sanctionn par les textes. La loi de 1947 dispose en ce sens que : Toute cessation, concerte ou non, du service est assimile un abandon de poste et punie comme telle . Plus explicites, la loi de 1948 et lordonnance de 1958 prvoient que toute grve : pourra tre sanctionne en dehors des garanties disciplinaires . Le code de la dfense nenvisage quant lui, pas directement les sanctions applicables en cas de grve. Toutefois, une telle cessation du service semble pouvoir tre requalifie dabandon de poste, dinsoumission, voire mme de dsertion au sens du code de la dfense. Elle peut en consquence entraner une rpression pnale, en vertu du code de justice militaire. De manire paradoxale, linterdiction qui est faite aux magistrats, nest quant elle assortie daucun rgime de sanction de nature pnaliser ces derniers par rapport au droit commun de la fonction publique. Bien au contraire, labsence de disposition expresse comparable celles qui rgissent la situation des catgories dagents prcits, laisse penser que les rgles disciplinaires prvues par lordonnance organique du 22 dcembre 1958, continuent sappliquer. Cette hypothse est renforce par le contenu dun courrier du 18 mars 2008, adress par le cabinet du garde des Sceaux au Syndicat de la magistrature. Ce dernier ayant appel les magistrats de lordre judiciaire une journe de grve le 20 mars 2008, le ministre de la justice, aprs avoir rappel la lettre de larticle 10 alina 3 de lordonnance organique, avait pris soin de prciser que la grve constituait un manquement disciplinaire au sens de larticle 43 de ce mme texte. Dans ces conditions, nonobstant linfraction commise, le magistrat du sige ne se trouve pas priv des garanties disciplinaires exorbitantes, inhrentes sa fonction. 308. Ainsi, linamovibilit des magistrats du sige et la comptence disciplinaire du Conseil suprieur de la magistrature lgard de ceux-ci, apparaissent troitement lies. De manire indirecte, il existe donc bien un rapport entre linamovibilit et la nature juridictionnelle de la formation du Conseil charge de la discipline des magistrats du sige.
B . La comptence des juridictions judiciaires pour les activits juridictionnelles

309. Cependant, ce serait une erreur de rduire la protection juridictionnelle dont bnficient les magistrats du sige, la seule inamovibilit. Le Conseil suprieur de la magistrature et le Conseil dEtat en cassation, ne sont pas les seules
Cette disposition reprend la formule initialement inscrite dans la loi n 72-662 du 13 juillet 1972 portant statut gnral des militaires.
858
301
juridictions intervenir en matire disciplinaire. Il convient effectivement de prendre en compte, au ct de la garantie assure par linamovibilit, celle dcoulant de limmunit des magistrats dans lexercice de leurs fonctions juridictionnelles. Dans ce cadre, linamovibilit et limmunit juridictionnelle revtent un caractre complmentaire (1), mais la seconde tend invitablement restreindre le champ de la premire (2). 1) La complmentarit de limmunit judiciaire et de linamovibilit des magistrats 310. A loccasion dun article publi dans Le Pouvoir judiciaire en 1953, et intitul : Inamovibilit des magistrats et immunit judiciaire 859, le Professeur Liet-Veaux stait interrog sur lopportunit dune rforme consistant : pour une vritable rhabilitation de la justice doubler linamovibilit traditionnelle des personnes par limmunit naissante de la fonction . Lauteur devait en tirer une conclusion partielle, en soulignant que : linamovibilit na plus quun sens restreint, tandis que limmunit judiciaire est appele une opportune fortune . Un demi-sicle sest coul depuis ces prvisions, sans que limmunit nait supplant linamovibilit des magistrats du sige. Bien au contraire, ces deux garanties se compltent, aussi bien dans le domaine de la responsabilit, que pour prvenir les ingrences non juridictionnelles dans lexercice de la fonction judiciaire. 311. Limmunit dont bnficient les magistrats du sige dans lexercice de leurs fonctions, emporte pour premire consquence, la non intgration des dcisions juridictionnelles quils rendent dans le champ de la responsabilit disciplinaire. En effet, la Cour de cassation, statuant en tant que juridiction suprme de lordre judiciaire, a fait dcouler du principe constitutionnel dindpendance des magistrats du sige, issu de larticle 64 alina 1er de la Constitution, celui suivant lequel de telles dcisions ne peuvent tre critiques, tant dans leurs motifs que dans leur dispositif, que par le seul exercice des voies de recours prvues par la loi 860. Les juridictions disciplinaires comptentes lgard des magistrats du sige, savoir le Conseil suprieur de la magistrature et le Conseil dEtat 861, ont dgag une solution similaire. Selon une formule consacre, le Conseil suprieur considre que : runi comme conseil de discipline des magistrats du sige, (il) ne peut porter une quelconque apprciation sur les actes juridictionnels des juges, lesquels relvent du
G. Liet-Veaux, Inamovibilit des magistrats et immunit judiciaire, Le Pouvoir judiciaire, n 77, 1953, p. 3.
860 861
859
C.Cass. Crim., arrts des 9 dcembre 1981 et 9 mars 1983. CE, arrt du 5 mai 1982, Bidalou , Dalloz Sirey, 1984, pp. 103-104.
302
seul pouvoir de ceux-ci et ne sauraient tre critiqus que par lexercice des voies de recours prvues par la loi en faveur des parties au litige 862. Un magistrat ne peut donc en principe tre jug disciplinairement, raison de ses dcisions juridictionnelles. Limmunit judiciaire nest cependant pas absolue, en ce sens que la responsabilit du magistrat du sige est susceptible dtre engage un double niveau. Dune part, les dcisions juridictionnelles sont susceptibles dtre remises en cause dans le cadre des voies de recours prvues par les textes, savoir essentiellement lappel et la cassation. Ces dernires peuvent tre conues historiquement, comme des moyens symboliques de mise en jeu de la responsabilit de magistrats, suspects davoir commis une erreur dans lapprciation des faits, ou dans lapplication dune rgle de droit. Les cours dappel et la Cour de cassation apparaissent donc, dune certaine faon, comme les juges des jugements et arrts, voire indirectement, comme les juges des juges des juridictions infrieures. Dautre part, certains actes sont susceptibles de perdre leur qualit de dcision juridictionnelle, en raison de leur contenu, cessant ds lors de constituer un obstacle lexercice de poursuites disciplinaires. Cest ainsi que dans sa dcision du 14 dcembre 1994, le Conseil suprieur de la magistrature a admis que le principe dimmunit : trouve sa limite lorsquil rsulte de lautorit mme de la chose juge quun juge a, de faon grossire et systmatique, outrepass sa comptence ou mconnu le cadre de sa saisine, de sorte quil na accompli, malgr les apparences, quun acte tranger toute activit juridictionnelle . 312. En dpit de cette ligne de partage entre les domaines de limmunit judiciaire et de la discipline juridictionnalise, un doute a cependant subsist jusquen 2007, concernant les actes trangers lactivit juridictionnelle, susceptibles douvrir droit une action disciplinaire. Dans son arrt Bidalou du 5 mai 1982, le Conseil dEtat avait approuv la sanction prononce par le Conseil suprieur lencontre dun magistrat du sige, en raison de manquements graves et ritrs ses devoirs, ds lors que : les faits (avaient t) tablis dans des dcisions rendues sur des recours dirigs contre les dcisions litigieuseset devenues dfinitives 863. Or, le sens donner cette jurisprudence fait lobjet dun dbat entre les deux assembles parlementaires, loccasion des travaux prparatoires la loi organique du 5 mars 2007 relative au recrutement, la formation et la responsabilit des magistrats. Etait alors en cause un amendement du Gouvernement
CSM, dcisions des 27 juin 1991, 20 juillet et 14 dcembre 1994, et 6 novembre 1996, cites in Dcision n 2007-551 DC 1er mars 2007, Loi organique relative au recrutement, la formation et la responsabilit des magistrats , Cahiers du Conseil constitutionnel n 22.
863 862
CE, arrt du 5 mai 1982, Bidalou , Dalloz Sirey, 1984, p. 104.
303
destin tendre le champ de la responsabilit disciplinaire des juges. Selon la conception adopte par lAssemble nationale, laction disciplinaire tait possible compter de lextinction des voies de recours devant la juridiction judiciaire 864. En revanche, le Snat estimait que de telles poursuites se trouvaient subordonnes ltablissement des manquements reprochs au magistrat intress, par une dcision de justice devenue dfinitive 865. Cependant, la conception dfendue par la chambre haute a t critique, dans la mesure o elle revenait affirmer dune certaine manire, le principe de linfaillibilit de lautorit de la chose juge, alors mme que les cours dappel et la Cour de cassation ne sont pas ncessairement en mesure de dtecter les manquements commis par les magistrats des juridictions infrieures. En consquence, la formule retenue par le Parlement, aprs runion de la commission mixte paritaire, devait tre finalement favorable la position dfendue par le chambre basse 866. Dans sa dcision du 1er mars 2007 867, le Conseil constitutionnel na cependant pas adhr cette conception. Il a interprt le principe dindpendance de lautorit judiciaire prvu larticle 64 de la Constitution, et celui de la sparation des pouvoirs proclam par larticle 16 de la Dclaration de 1789, comme faisant : obstacle lengagement de poursuites disciplinaires lorsque cette violation na pas t pralablement constate par une dcision de justice devenue dfinitive . En sinscrivant dans le prolongement de la jurisprudence administrative et de la position du Snat, le Conseil constitutionnel a ainsi reconnu la concurrence et la complmentarit de deux comptences juridictionnelles. Les juridictions judiciaires dappel et de cassation sont comptentes dans la sphre de limmunit judiciaire, tandis que le Conseil suprieur de la magistrature et le Conseil dEtat sont comptents dans le cadre de linamovibilit des magistrats du sige. La frontire entre les deux domaines nest pas hermtique, les juridictions judiciaires disposant toutefois dun monopole pour constater les faits de nature entraner des poursuites
Petite loi adopte par lAssemble nationale : Constitue notamment un manquement aux devoirs de son tat la violation grave et intentionnelle par un magistrat dune ou plusieurs rgles de procdure constituant des garanties essentielles des droits des parties, commise dans le cadre dune instance close par une dcision de justice devenue dfinitive . Petite loi adopte par le Snat : constitue un des manquements aux devoirs de son tat la violation grave et dlibre par un magistrat dune ou plusieurs rgles de procdure constituant des garanties essentielles des droits des parties, constate par une dcision de justice devenue dfinitive . Texte de loi dont a t saisi le Conseil constitutionnel : Constitue un des manquements aux devoirs de son tat la violation grave et dlibre par un magistrat dune rgle de procdure constituant une garantie essentielle des droits des parties, commise dans le cadre dune instance close par une dcision de justice devenue dfinitive . CC, dcision n 2007-551 DC du 1er mars 2007, Loi organique relative au recrutement, la formation et la discipline des magistrats , cons. 6 8.
867 866 865 864
304
disciplinaires, et les juridictions administratives dun monopole pour apprcier ces faits et prononcer la sanction disciplinaire approprie. 313. Limmunit judiciaire emporte pour seconde consquence, la non immixtion des autorits extrieures dans lexercice des fonctions juridictionnelles. Ce pan de limmunit semble sans lien avec linamovibilit, mais en apparence seulement. Ce principe a t initialement dgag dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, loccasion de sa dcision du 22 juillet 1980, Validation dactes administratifs 868. Au terme de celle-ci, le Conseil a effectivement estim : quil rsulte des dispositions de larticle 64 de la Constitution en ce qui concerne lautorit judiciaireque lindpendance des juridictions est garantie ainsi que le caractre spcifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiter ni le lgislateur ni le Gouvernement . Cette solution a t complte lors dune dcision ultrieure du 11 janvier 1990, le principe de non ingrence ayant t tendu aux autorits administratives 869. Le Conseil constitutionnel en a logiquement dduit que le Pouvoir politique et les autorits administratives ne pouvaient censurer les dcisions rendues par les juridictions judiciaires, adresser des injonctions ces dernires, ou se substituer celles-ci dans le jugement des litiges relevant de leur comptence. Ainsi interprte, limmunit judiciaire est susceptible de renforcer indirectement les garanties attaches linamovibilit des magistrats du sige. La dcision prcite du Conseil constitutionnel, en date du 1er mars 2007, constitue une illustration de cette influence. En lespce, tait en cause larticle 21 de la loi organique relative au recrutement, la formation et la discipline des magistrats, instituant une procdure dexamen des rclamations des justiciables, relatives au comportement de ces derniers. Cette disposition avait pour objet dautoriser la saisine du Mdiateur de la Rpublique, par toute personne physique ou morale prsumant la commission dune faute disciplinaire dun magistrat, loccasion dune affaire le concernant. A cette fin, le Mdiateur tait habilit solliciter tous lments dinformation utiles auprs des prsidents des juridictions dappel, et des reprsentants du parquet prs ces juridictions. A laide des donnes rcoltes, et sans pouvoir porter dapprciation sur les actes juridictionnels, le Mdiateur tait comptent pour apprcier le caractre disciplinaire du comportement incrimin. Dans laffirmative, il tait tenu de transmettre la rclamation au garde des Sceaux, aux fins de saisine du Conseil suprieur de la magistrature . Le ministre de la justice devait alors diligenter une enqute et, dfaut dengager des poursuites
868 869
CC, dcision n 80-119 DC du 22 juillet 1980, Validation dactes administratifs .
non plus quaucune autorit administrative . Conseil constitutionnel, dcision n 90271 du 11 janvier 1990, Loi relative la limitation des dpenses lectorales et la clarification du financement des activits politiques.
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contre le magistrat intress, informer le Mdiateur de son refus de saisir le Conseil suprieur, au moyen dune dcision motive. Afin dassurer la publicit de la procdure, notamment la suite dun refus du garde des Sceaux, le Mdiateur pouvait tablir un rapport spcialpubli au journal officiel . Le Conseil constitutionnel a censur cette disposition au regard des principes dindpendance de lautorit judiciaire et de la sparation des pouvoirs, dans la mesure o lintervention du Mdiateur de la Rpublique, tait constitutive dun empitement de ladministration sur une activit juridictionnelle. La raison de linconstitutionnalit de cette disposition, rside bien dans limmunit judiciaire. Cependant, elle a eu pour consquence dempcher lencadrement de la comptence du Conseil suprieur de la magistrature, juridiction administrative, par une autorit administrative bnficiant dune lgitimit concurrente. En effet, le Mdiateur de la Rpublique est une autorit administrative indpendante qui, dans lhypothse dune entre en vigueur de cette disposition, aurait t directement saisi par les justiciables. En statuant ainsi, le Conseil constitutionnel a prserv linamovibilit par le truchement de limmunit. Une autre illustration, encore plus indirecte, des effets de limmunit judiciaire sur linamovibilit des magistrats du sige, ressort indirectement de la dcision prcite, Validation dactes administratifs . A cette occasion, le Conseil constitutionnel a estim que le principe de non immixtion du pouvoir politique dans les fonctions juridictionnelles, bnficiait galement aux juridictions administratives. A dfaut de pouvoir fonder ce principe sur une disposition quivalente larticle 64 de la Constitution, le Conseil sest rfr aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique consacrs depuis la loi du 24 mai 1872 . Or, en dgageant un tel principe, le Conseil constitutionnel fait obstacle ce que le Pouvoir politique et ladministration puissent influer sur le sens des jugements et arrts rendus par les juridictions administratives, ou les remettre en cause. Sachant que le Conseil suprieur de la magistrature et le Conseil dEtat participent par leur fonction juridictionnelle leffectivit de linamovibilit, limmunit apparat ici encore comme une garantie de cette dernire. 2) Lautonomie de limmunit judiciaire par rapport linamovibilit des magistrats 314. Si limmunit judiciaire et linamovibilit des magistrats du sige revtent un caractre complmentaire, favorable leffectivit de cette seconde garantie, les propos du Professeur Liet-Veaux se sont rvls, dans une certaine mesure, prmonitoires. En effet, lessor de limmunit judiciaire sest traduit par une restriction du champ de la garantie juridictionnelle, assure par linamovibilit. Alors que la dcision du Conseil constitutionnel du 22 juillet 1980 avait permis la reconnaissance constitutionnelle de limmunit, celle du 1er mars 2007 a franchi une 306
tape supplmentaire en donnant la distinction entre cette dernire et linamovibilit, dans la sphre disciplinaire, une assise constitutionnelle. En vrit, la dissociation entre ces deux garanties dindpendance a t pleinement rendue possible, dans ce domaine, par la cration dun Conseil suprieur de la magistrature sui generis, et sa qualification ultrieure en juridiction administrative. Effectivement, le champ de la comptence du Conseil suprieur et du Conseil dEtat, se trouve substantiellement limit par le principe de non immixtion des juridictions administratives dans le fonctionnement du service public judiciaire. 315. Avant que les rdacteurs de la Constitution du 27 octobre 1946 ne dcident de confier les fonctions de Conseil suprieur de la magistrature un organe sui generis, la formation disciplinaire comptente lgard des magistrats du sige, a pu adopter une conception extrmement extensive de son office. Larrt rendu le 30 avril 1908 par les chambres runies de la Cour de cassation, sigeant en qualit de Conseil suprieur de la magistrature, illustre cette audace. En lespce, la haute juridiction judiciaire avaient t amene connatre dun jugement, dont la motivation dnonait : la volont du lgislateur qui, selon toutes vraisemblances, navait pas prvu les consquences monstrueuses dune loi inspire par des passions phmres . Etant donn que cette dcision avait t prononce par une formation collgiale, la question de droit pose, concernait la recherche du juge fautif nonobstant le secret des dlibrations. Dans ses conclusions, le Procureur gnral Baudouin devait clairement relier cette question linamovibilit des magistrats du sige, en interprtant lquivalent actuel de limmunit judiciaire, comme une composante de celle-ci. Comme devait de prime abord le souligner le Procureur gnral Baudouin, le secret des dlibrations : est impos aux magistrats comme une rgle sacre par la loi mme de leur institution et par le serment quils prtent lors de leur entre en fonctions. Cest un des principes essentiels de notre droit public franais . Nanmoins, il estimait inadmissible que le respect de ce principe conduise laisser sans sanction, de graves excs de pouvoir, parfois mme des dlits ou des crimes . Plus prcisment, il rappelait linterdiction faite lautorit judiciaire, dempiter sur les fonctions dvolues au Pouvoir lgislatif et lautorit administrative, ainsi que la lettre de larticle 14 de la loi du 30 aot 1883, suivant laquelle : Toute dlibration politique est interdite aux corps judiciaires . Aussi, afin de passer outre le secret du dlibr, le Procureur Baudouin suggra de lui opposer : ce droit concurrent non moins sacr, que nos lois modernes reconnaissent et dfendent avec un soin jaloux contre toute atteinte, le droit de la dfense . En effet, selon lui, la seule alternative lengagement de la responsabilit collective des magistrats ayant particip au jugement, rsidait dans le droit pour les juges minoritaires de se disculper. A lappui, le Procureur citait un arrt du parlement de Toulouse du 11 mai 1540, ainsi que les 307
exceptions au secret professionnel reconnues dans le domaine mdical. La Cour de cassation sest finalement inscrite dans le sillon des conclusions de son rapporteur, en se reconnaissant comptente pour rechercher les magistrats devant tre regards comme responsables de linsertion des passages litigieux, et en sanctionnant en lespce le prsident de la formation de jugement. 316. Lirrvrence dont a fait preuve le Conseil suprieur de la magistrature dans cet arrt, au regard du secret du dlibr, se justifie pour plusieurs raisons. Dans la mesure o celui-ci tait alors constitu par la formation la plus solennelle de la juridiction suprme de lordre judiciaire, il disposait dune lgitimit indiscutable pour contrler les manquements des juridictions infrieures. Ensuite, la prservation de lindpendance de lautorit judiciaire, impliquait, pour cette antithse des parlements dAncien Rgime, de prvenir ou rprimer tout empitement des juridictions infrieures sur les attributions du Pouvoir politique. Enfin, en labsence de distinction entre limmunit judiciaire et linamovibilit des magistrats du sige, aucun des deux principes ntait remis en cause. Au contraire, le droit pour les magistrats intresss dtre jugs par une juridiction, demeurait respect. Avec le changement de comptence qui sest opr au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, cette jurisprudence na pas t maintenue. Amen connatre de sanctions prises lencontre de magistrats dans le contexte de lpuration, le Conseil dEtat sest effectivement inscrit en faux avec celle-ci 870. La Haute juridiction administrative sest en effet appuye sur le secret des dlibrations, pour annuler des mesures prenant en considration la manire de juger des magistrats sanctionns 871. 317. Au-del, en raison de la conjonction des jurisprudences constitutionnelle et administrative, le champ des actes juridictionnels susceptibles de donner lieu une sanction disciplinaire, se trouve troitement circonscrit. Il est dune part fonction de la nature de ces actes. Seuls sont concerns, ceux par lesquels : un juge a, de faon grossire et systmatique, outrepass sa comptence ou mconnu le cadre de sa saisine, de sorte quil na accompli, malgr les apparences, quun acte tranger toute activit juridictionnelle 872. Il est dautre part subordonn aux modalits de constatation de ces abus. Selon une position dsormais consacre au niveau constitutionnel, les faits reprochs doivent avoir t tablis dans des dcisions juridictionnelles devenues dfinitives. Ds lors, la responsabilit disciplinaire dun magistrat ne peut tre engage pour des faits qui nauraient pas t constats par une
Contre lavis de certains reprsentants de la doctrine. Ainsi, G. Lavau, De quelques principes en matire dpuration administrative , La semaine juridique, t. 1, 1947, n 584. CE, arrt du 20 juin 1947, Coulon , Rec. p. 275 ; arrt du 11 juin 1948, Poulhis , Rec. p. 265.
872 871 870
CSM, dcision du 8 fvrier 1981, op. cit.
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dcision de justice. Une solution identique simpose pour les dcisions nayant fait lobjet daucun recours devant une juridiction suprieure. Comme lavait soulign le Commissaire du gouvernement Bernard Stirn, dans ses conclusions sur larrt du Conseil dEtat Bidalou , du 5 mai 1982 873, les magistrats du sige de la Cour de cassation sont insusceptibles dtre sanctionns sur cette base. Plus largement, il devrait en aller de mme pour les magistrats ayant sig au sein dune juridiction autre que la Cour de cassation, mais dont le jugement aurait t rendu en dernier ressort, ou dont la dcision naurait pas fait lobjet dun recours en appel ou dun pourvoi en cassation dans les dlais lgaux. Enfin, le champ des actes juridictionnels pouvant faire lobjet de poursuites disciplinaires, se trouve limit par le secret des dlibrations. A loccasion de ses conclusions prcites, le Commissaire du gouvernement Stirn avait pourtant formul des propositions en vue de permettre lengagement de la responsabilit dun magistrat. Une premire consistait en la conscration dun : principe dune responsabilit collective des magistrats ayant particip au jugement . Cependant, la Haute juridiction administrative avait dj cart cette solution, dans un arrt antrieur du 26 janvier 1951, Galy et Tibayrenc 874. La seconde proposition impliquerait dcarter le secret des dlibrs, en invitant chacun des magistrats faire connatre ( lautorit disciplinaire) sil faisait partie de la minorit ou de la majorit . Or, comme cela a dj t soulign, le Conseil dEtat se refuse statuer en ce sens. Dans ce contexte, seuls les magistrats statuant en qualit de juge unique, encourent une responsabilit disciplinaire raison du contenu dune dcision juridictionnelle. Au final, les magistrats du sige ayant particip une formation collgiale, se trouvent donc largement prservs contre un engagement de leur responsabilit raison des dcisions quils rendent.
SECTION 2 . La partie variable ou les inamovibilits de rsidence

318. A cette inamovibilit (des fonctions) vient, comme nouvelle garantie distincte, se joindre linamovibilit quant la rsidence 875. Ainsi, en croire ce qucrivait Raoul de La Grasserie en 1914, la rgle consacre larticle 4 alina 2 de
873 874 875
CE, arrt du 5 mai 1982, Bidalou , concl. Bernard Stirn, Dalloz Sirey, 1984, p. 106. CE, arrt du 26 janvier 1951, Galy et Tibayrenc , Rec. p. 46 ; concl. Odent, S. 1951.3.52. R. Gurin de La Grasserie, De la justice en France, t. 1, op. cit., p. 169.
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lordonnance du 22 dcembre 1958 serait seulement apparue dans les annes prcdant le dclenchement de la Premire Guerre mondiale. Pourtant, linamovibilit des magistrats se trouvait cette poque, rgie par la loi du 30 aot 1883, propos de laquelle le rapporteur du projet avait dclar trente ans plus tt : Il y a une inamovibilit que nous supprimons, cest celle de la rsidence 876. Audel, tandis que Raoul de La Grasserie voyait dans cette rgle une garantie distincte de linamovibilit des fonctions, Ren Warlomont qualifiait quarante ans plus tard laddition des deux inamovibilits, d inamovibilit complte 877. Plus encore, alors que Monique Pauti voquait en 1979, une incompatibilit fondamentale entre le principe de linamovibilit et celui dune mobilit impose ou sanctionne 878, le Professeur Renoux soulignait au dbut des annes 1980, que linamovibilit nest pas limmobilit 879. Variable, la reconnaissance de linamovibilit de rsidence lest dautant plus, que celle-ci connat une double acception. Applique au sige, la notion de rsidence revt effectivement une double dimension. La premire, dordre textuel, correspond la rgle suivant laquelle un magistrat du sige ne peut tre dplac sans son consentement. Elle renvoie en consquence, cette ide prcite dune garantie de rsidence conteste dans sa qualit de composante de linamovibilit ( 1). La seconde dimension, dordre traditionnel, comprend lensemble des autres facteurs qui, sans se recouper avec la garantie de rsidence proprement dite, contribuent lexpliquer ou la renforcer. Occulte par le droit positif, elle puise essentiellement ses racines dans lhistoire judiciaire ( 2).
1 . Une garantie de rsidence ou llment contest

319. Considre en tant que garantie pour le magistrat, linamovibilit de rsidence soppose en principe ce que celui-ci puisse tre dplac contre son gr, dune juridiction au sein de laquelle il exerce des fonctions du sige, vers une autre 880. Il sensuit alors deux consquences. Dune part, il ne devrait pas pouvoir faire lobjet dune mutation doffice dans lintrt du service, ainsi que lautorise le Statut gnral des fonctionnaires. Il en va diffremment des magistrats du parquet,
876 877 878 879 880
Propos du garde des Sceaux, cits in R. Warlomont, op. cit., p. 97. R. Warlomont, op. cit., p. 97. M. Pauti, op. cit., p. 165. T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et lAutorit judiciaire, op. cit., p. 137. T. S. Renoux, Inamovibilit, in F. Luchaire et G. Conac (dir.), op. cit., 2e d., 1987, p. 492.
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lgard desquels le Conseil dEtat a admis quune telle mesure puisse tre prononce, sans que soit mconnu aucun principe gnral du droit 881. Dautre part, un magistrat du sige ne devrait pas pouvoir tre soumis un principe de mobilit quivalent celui applicable certains grands corps de lEtat, depuis 1964, et conditionnant laccs aux postes importants de leur hirarchie 882. Pourtant, si les magistrats du sige bnficient en vertu du Statut de la magistrature, dune protection indniable contre les dplacements non consentis, celle-ci a connu un important recul depuis les annes 1980. La rgle du consentement pralable prvue larticle 4 alina 2 de lordonnance, a effectivement vu son intensit rduite, sous limpulsion des pouvoirs publics (A), de mme que son tendue, avec lessor dune exigence de mobilit de plus en plus contraignante (B).
A . Lintensit rduite de la rgle du consentement pralable

320. En dpit de la longvit de la formule employe larticle 4 alina 2 du Statut organique des magistrats, la rgle du consentement pralable a eu, en tant que telle, une existence phmre. Celle-ci a en effet t tardivement reconnue par les pouvoirs publics (1), et tend faire lobjet dune application restrictive sous la Vme Rpublique (2). 1) La conscration rticente de la rgle du consentement pralable 321. Les origines historiques de linamovibilit de rsidence ne sont pas certaines. Dans son trait sur Les lois de lorganisation et de la comptence des juridictions civiles 883 de 1825, Guillaume Carr stait interrog sur la capacit de linamovibilit faire obstacle au dplacement dun juge dun tribunal vers un autre, sans son consentement. La rponse cette question ne lui paraissait pas vidente, dans la mesure o elle conduisait modifier dune certaine manire le sens de linamovibilit. Il ne sagissait plus de savoir si cette garantie se trouvait uniquement attache au caractre de juge , mais galement si elle dpendait de la juridiction laquelle le magistrat tait attach par son institution . En cela, ce jurisconsulte semble avoir t lun des premiers reprsentants de la doctrine avoir soulev la question de lexistence dune inamovibilit de rsidence. Il sest prononc pour sa part, en faveur de laffirmative, en nonant une conception de linamovibilit
881 882 883
CE, arrt du 27 juillet 1979, Jol , Rec. p. 338. M. Pauti, op. cit., p. 165.
G.L.J. Carr, Trait sur Les lois de lorganisation et de la comptence des juridictions civiles, t. 1, Chez Ware oncle, Paris, 1825, p. 11, Question n 5.
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impliquant : la perptuit des fonctions dans le tribunal pour lequel lofficier nomm par le roi avait t pourvu, et o il avait t pourvu . A cette fin, le Jurisconsulte Carr sest fond sur trois sries darguments. Il sest de prime abord rfr ltymologie du mot inamovibilit , aprs avoir relev que celle-ci entrait en contradiction avec la notion de dplacement . Son contraire, le mot amovibilit , a effectivement pour racine latine le terme amovere , ce qui signifie au sens propre 884 : mouvoir dun lieu un autre , cest dire dplacer . La seconde justification souleve, est de nature doctrinale. Lauteur sest appuy sur une interprtation de lordonnance de 1467, donne par Minier la fin de lAncien Rgime. Ce texte aurait t rdig, parce que : Nos rois ont pens quaprs avoir donn leurs sujets, pour juges, des hommes quils trouvaient dignes de rendre la justice, ils devaient les maintenir dans le tribunal o ils les avaient placs . Enfin, Guillaume Carr a eu recours un argument psychologique, rsidant dans la ncessit daffranchir le juge de toute inquitude concernant son avenir. Or, si cette srnit devrait tre essentiellement recherche dans lexercice des fonctions judiciaires, celle-ci nest cependant pas envisageable ds lors quune mme exigence ne se trouve pas garantie au pralable dans la vie prive du magistrat. Cela suppose en consquence que ce dernier soit : assur quil conservera toute sa vie lexercice de ses fonctions dans le lieu o elles le forcent dtablir son domicile, o il a sa famille, ses proprits, toutes les relations, en un mot, qui nous attachent par les affections les plus chres au lieu o elles sentretiennent 885. Pourtant, aucun de ces arguments nemporte la conviction, dfaut de reposer sur des preuves tangibles. Le recours un faisceau dindices, plaide plutt en faveur dune inamovibilit de rsidence ne de la pratique. En effet, la rgle suivant laquelle un juge ne peut tre dplac sans son consentement, na t consacre expressment, ni par les dits et ordonnances de lAncien Rgime, ni dans les textes constitutionnels qui se sont succds en France partir de la Rvolution franaise. La priode comprise entre 1791 et 1815 ne fait pas exception, alors mme que celle-ci sest trouve caractrise par laffirmation explicite de linamovibilit des fonctions au niveau constitutionnel. En revanche, une certaine culture judiciaire de la stabilit territoriale, sest progressivement dveloppe avec lessor de la monarchie
Toutefois, Guillaume Carr lui oppose immdiatement un sens moral, en vertu duquel il exprime : la qualit dune fonction, dun emploi dont le titulaire peut tre dpossd par celui qui len a pourvu . Cette formulation rejoint lnonc de linamovibilit des fonctions.
885
884
G.L.J. Carr, Les lois de lorganisation, t. 1, op. cit., p. 12.
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administrative 886, partir du XIVe sicle. Linstitutionnalisation de la vnalit et de lhrdit des offices de judicature, est venue ancrer durablement celle-ci pendant toute la dure de lAncien Rgime. A cet gard, la rupture engendre par la survenance de la Rvolution de 1789, est demeure relative. Etant donn que le nouveau rgime de dsignation des juges reposait sur un systme dlection lchelon local, les juges taient amens exercer leurs fonctions dans la juridiction correspondant au ressort territorial, au sein duquel ils avaient t lus. 322. En dpit de la pratique, la prise de conscience de limportance de linamovibilit de rsidence dans le dbat sur linamovibilit, est toutefois apparue de manire assez tardive. Elle sest dgage compter de lan VIII, avec la constitution dun ordre judiciaire sur le modle de lorganisation militaire. Au cours du XIXe sicle en mtropole, la facult pour le gouvernement daffecter un juge sans son consentement, faisait craindre la naissance dune nouvelle forme de justice dexception. Le duc de Broglie stait ainsi mu de linstitution des juges auditeurs, cre par le dcret du 16 mars 1808. Selon lui, elle rendait le Pouvoir excutif, matre de se crer dans chaque tribunal une majorit selon son bon plaisir 887. Dans sa thse publie en 1896, Jean Dejean devait reprendre cet argument, afin de justifier la ncessit de complter la dfinition traditionnelle de linamovibilit, par la prise en considration explicite de la rgle du consentement pralable toute mutation 888. Pendant cette mme priode, les dplacements non consentis des magistrats du sige au sein des colonies, taient vcus comme un vritable flau 889. Ceux-ci atteignirent une telle ampleur que la Chancellerie devait se proccuper de cette situation ds le Second Empire, recommandant aux gouverneurs de ne procder quexceptionnellement des mutations de magistrats. Plus encore, les demandes de la justice dOutre-mer en faveur de lextension de linamovibilit aux territoires
A. Rigaudire, Introduction historique ltude du droit et des institutions, Economica, Corpus Histoire du droit, Paris, 3e d., 2006, p. 278. Duc de Broglie, Vues sur le Gouvernement de la France, crit en 1859, Michel Lvy frres, Paris, 1870, p. 137. Sil tait permis au Gouvernement de modifier gr par voie de permutation la composition dun tribunal ou dune Cour, il pourrait arriver que cette juridiction se trouvt compose de magistrats choisis tout exprs pour juger un procs dtermin, ce qui en ferait un vritable tribunal politique et dtruirait les garanties dimpartialit et dindpendance que le justiciable doit trouver dans le tribunal devant lequel il est appel dbattre de ses droits , J.-L. Dejean, Etude historique et juridique sur linamovibilit de la magistrature, Imprimerie Gagnebin, Bordeaux, 1896, pp. 7-8. Sur cette question : J.-P. Royer, Portraits du juriste colonial : magistrats et administrateurs dans lAfrique du XIXe sicle, in J.-P. Royer (dir.), La justice dun sicle lautre, PUF, coll. Droit et justice, Paris, 2003, pp. 293-303 ; Bernard Durand, Observer la justice coloniale sous la IIIe Rpublique, in J.-P. Royer (dir.), La justice dun sicle, op. cit., pp. 55-81 ; et Bernard Durand, Un dogme soumis la force des choses : linamovibilit des magistrats Outre-mer, Revue historique de droit, n 82, avril-juin 2004, pp. 241-262.
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coloniaux, devait bientt trouver pour principale justification, le souci des juges de ne pas tre dplacs sans leur consentement. Le dbat au niveau des pouvoirs publics sest engag sur ce sujet, dans les deux premires dcennies de la IIIme Rpublique. Toutefois, celui-ci a essentiellement port sur la possibilit de dissocier de linamovibilit, la rgle du consentement pralable toute affectation, sans pour autant remettre en cause cette garantie dans son ensemble. A loccasion de lexamen du projet qui a conduit la loi des 30 et 31 aot 1883, devant le Parlement, trois coles se sont affrontes. Le rapporteur du texte devant la Chambre des dputs, Pierre Waldeck-Rousseau, se plaa en marge du dbat, en prconisant la suspension pure et simple de linamovibilit. Au Snat, Jules Simon et Edouard Allou plaidrent au contraire, pour laffirmation de cette garantie dans toute son tendue. Favorable une position intermdiaire, le Dput Ren Goblet suggrait enfin la suppression explicite de linamovibilit de rsidence 890. Finalement, la premire proposition fut retenue titre transitoire dans le texte dfinitif, tandis que le dernire fut maintenue jusqu la fin de la IIIme Rpublique. En application des articles 13 et 15 de la loi, un magistrat du sige pouvait tre dplac doffice dans le cadre dune procdure impliquant lavis conforme du Conseil suprieur de la magistrature. Les juridictions suprmes des ordres judiciaire et administratif, loin de voir dans la suppression du consentement pralable une atteinte linamovibilit, se sont contentes de concevoir cette rgle comme un prolongement utile de cette dernire. Dans un avis du 30 avril 1885, la Cour de cassation a ainsi estim que larticle 15 de la loi de 1883 : dictant une exception au principe de linamovibilit absolue, dtermine les conditions auxquelles peut dsormais avoir lieu le dplacement dun magistrat, et suppose par consquence quil soit inamovible 891. De la mme manire, dans ses conclusions sur larrt Bariat du 23 juin 1893, le Commissaire du gouvernement Le Vavasseur de Prcourt, soulignait que : Linamovibilit sapplique dordinaire et la fonction et la rsidence mme ; mais elle peut, par exception, ne sappliquer qu la fonction 892. 323. Dans ce contexte, lavnement de la Vme Rpublique a sembl oprer un vritable revirement, dans la prise en considration de linamovibilit de
Voir sa proposition de loi du 22 janvier 1880, Chambre des dputs, JO du 20 fvrier 1880, n 2242, p. 1978.
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890
C.Cass., avis du 30 avril 1885, S. 87.1.265.
Et dajouter : Le droit de dplacement des magistrats existe, en Italie, o il a eu pour but, en 1865, de faciliter lunification du pays ; il a t tabli, en France, sous le contrle de la Cour de cassation, conseil suprieur de la magistrature, par la loi du 30 aot 1883 , CE, arrt du 23 juin 1893, Bariat , Rec. p. 506.
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rsidence. La rgle selon laquelle un magistrat du sige ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, mme en avancement , est dsormais expressment prvue dans les textes, et est prsente comme une consquence de linamovibilit. Cependant, comme lont relev Grard Masson et le Professeur Renoux, linscription de cette disposition dans lordonnance organique du 22 dcembre 1958, et non dans le corps mme de la Constitution, est de nature faire natre une incertitude quant sa porte. Effectivement, lunit de la comptence normative pour assurer le respect de linamovibilit des magistrats du sige, se trouve carte au profit dune comptence duale. Alors que le Pouvoir constituant a nonc le principe de linamovibilit, il revient au lgislateur organique den tirer les consquences pour en permettre la mise en uvre. Or, la marge dapprciation du second est dautant plus importante, que le premier est demeur laconique. Dans ce contexte, la porte de la rgle inscrite dans la loi organique, est conditionne par le degr de lattache qui la lie au principe formul dans la Constitution. La thse favorable une inamovibilit de rsidence, dissociable du principe plus gnral prvu larticle 64 alina 4 de la Constitution, a t dfendue plusieurs occasions devant le Parlement avant 1967. Il en est all ainsi du Garde des Sceaux Edmond Michelet, propos de la dcision du 26 avril 1961 suspendant linamovibilit. Selon lui, la manire dont linamovibilit des magistrats du sige avait t affirme sous la Vme Rpublique, autorisait droger larticle 4 alina 2 de lordonnance organique, sans violer le texte constitutionnel 893. De la mme faon, lors de travaux prparatoires au projet de loi organique relative au statut de la magistrature, le Dput Michel de Grailly avait prsent un amendement permettant de droger cette disposition 894. Dans son rapport ralis au nom de la commission des lois, le rapporteur du projet devait souscrire lanalyse faite sept ans plus tt. En revanche, il mettait une rserve la comptence du lgislateur organique, concernant larticle 4 alina 1er, dans la mesure o celui-ci reproduisait la lettre du texte constitutionnel 895. Le Conseil constitutionnel na cependant pas adhr cette interprtation des relations entre les articles 64 alina 4 de la Constitution, et 4 alina 2 de lordonnance organique. Au contraire, il sest prononc ds sa dcision du 26 janvier
893 894
G. Masson, op. cit., p. 334.
Amendement n 13, Assemble nationale, 3e sance du 15 dcembre 1966, JO, Dbats parlementaires, p. 5600. Cest donc seulement au deuxime alina de larticle 4 (et non au premier alina qui reproduit textuellement le texte de la Constitution) quune drogation est lgalement possible , in P.C. Krieg, rapport n 2240 fait au nom de la commission des lois, Assemble nationale, 1966-1967, pp. 8-9.
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315
1967 896, en faveur du caractre indissociable de linamovibilit de rsidence. Au terme dune jurisprudence constante 897, il estime effectivement que celle-ci constitue une application ncessaire du principe suivant lequel : les magistrats du sige sont inamovibles . La formule employe, mrite dtre mise en perspective par rapport la jurisprudence dite de leffet-cliquet 898. En vertu de cette dernire, le Conseil constitutionnel estimait que : Sagissant dune libert fondamentalela loi ne peut en rglementer lexercice quen vue de le rendre plus effectif ou de le concilier avec celui dautres rgles ou principes de valeur constitutionnelle 899. En consquence, labrogation de dispositions lgislatives comportant des garanties conformes aux exigences constitutionnelles, tait possible partir du moment o le lgislateur introduisait dautres garanties au moins quivalentes, sinon plus protectrices. La valeur dune garantie lgislative tait donc fonction du degr de protection quelle assurait une exigence constitutionnelle, de sorte quelle demeurait interchangeable. Cette ide de substituabilit se trouve renforce par le reflux progressif de la jurisprudence de leffet-cliquet , au profit dune sorte deffet-plancher 900. Prcisant quil est tout moment loisible au lgislateur de modifier ou abroger des dispositions lgislatives relevant de sa comptence, le Conseil constitutionnel estime dsormais que : lexercice de ce pouvoir ne saurait aboutir priver de garanties lgales des exigences de caractre constitutionnel 901. Rien de tel concernant linamovibilit de rsidence. Celle-ci napparat pas comme une garantie lgislative substituable, en faveur de linamovibilit, mais comme une partie intgrante de cette dernire. Dans cette mesure, le Conseil constitutionnel semble avoir t la premire autorit publique lui donner une vritable assise juridique. 2) Lapplication restrictive de la rgle du consentement pralable 324. Linamovibilit de rsidence est dfinie par larticle 4 alina 2 de lordonnance organique du 22 dcembre 1958, comme la rgle suivant laquelle : un
CC, dcision n 67-31 du 26 janvier 1967, Loi organique modifiant et compltant lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature . CC, dcision n 2001-445 du 19 juin 2001, Loi organique relative au statut des magistrats et au Conseil suprieur de la magistrature , cons. 25.
898 899 900 897 896
G. Ppy, La rforme du rgime juridique de la presse, AJDA, 1986, p. 534. CC, dcision n 84-181 DC des 10 et 11 octobre 1984.
A. Vidal-Naquet, Les garanties lgales des exigences constitutionnelles dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Lauteur, Paris, 2004, pp. 224 et s.
901
CC, dcisions n 86-210 DC du 29 juillet 1986, et n 86-217 DC du 18 septembre 1986.
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magistrat du sige ne peut recevoir sans son consentement une affectation nouvelle, mme en avancement . Prcise, cette dfinition lest en apparence. Certains termes employs sont dautant plus sibyllins, que leur interprtation relve de la comptence des pouvoirs publics, au premier rang desquels le lgislateur. Ils revtent ds lors un caractre volutif, fonction des politiques dtermines et conduites par les gouvernements successifs. Pierre angulaire de linamovibilit de rsidence, la notion de consentement mrite une attention soutenue. Si son exigence demeure le principe, les pouvoirs publics nen admettent pas moins que celle-ci puisse tre restreinte ou exclue. 325. Le consentement pralable dun magistrat du sige une nouvelle affectation, sentend ngativement de linterdiction de toute affectation non consentie par celui-ci. Ce principe a t nonc par le Conseil constitutionnel, ds sa dcision du 26 janvier 1967 902. En lespce, le Parlement avait prvu la facult pour le Gouvernement de pourvoir doffice laffectation des conseillers rfrendaires la Cour de cassation, lexpiration de la dure lgale de leurs fonctions, fixe dix ans. La disposition en cause a t censure, dans la mesure o elle ne respectait pas lexigence impartie par lordonnance organique. De manire positive, cette rgle suppose en thorie, le droit pour le magistrat dapprouver ou refuser la proposition daffectation qui lui est faite par le Gouvernement. Elle nimplique pas ncessairement, en revanche, que le magistrat puisse bnficier dune initiative en matire daffectation nouvelle. En effet, la condition du consentement pralable, constitue essentiellement une garantie dfensive, une sorte de droit de veto en faveur du juge. Il en serait all diffremment si le Statut organique avait reconnu aux magistrats du sige, la possibilit ne ntre muts que sur leur demande. Pourtant, lordonnance organique a prvu certaines hypothses drogatoires, dans lesquelles la nouvelle affectation dun magistrat fait intervenir une demande de celui-ci, et non plus seulement son consentement pralable. Ainsi, en matire davancement, un magistrat qui naurait pas t inscrit sur les listes annuelles destines ltablissement du tableau prvu cet effet, peut adresser cette fin une demande au garde des Sceaux (article 27). En raison de la particularit de leur situation statutaire, les conseillers rfrendaires la Cour de cassation disposent dun pouvoir dinitiative plus important. Dans un dlai minimum de neuf mois avant le terme de leurs fonctions, ils doivent faire connatre au ministre de la justice : laffectation quils dsireraient recevoir, niveau hirarchique gal, dans trois juridictions au moins appartenant des ressorts de cour dappel diffrents (article 28-1). Si aucun de ces choix napparat appropri, le garde des Sceaux peut inviter le magistrat intress, six mois au plus tard avant lexpiration des fonctions, formuler
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CC, dcision n 67-31 DC du 26 janvier 1967.
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trois nouvelles propositions daffectation (article 28-1). La porte du droit reconnu au magistrat, dans ces hypothses, suppose toutefois dtre relativise. Dans le premier cas, la demande porte uniquement sur linscription au tableau davancement, et non sur laffectation. Cette dernire continue donc relever de la rgle du consentement pralable, et la demande vient complter cette dernire. Dans les deux autres hypothses, la demande constitue en ralit une obligation et non un droit. Elle est la compensation utile de limpossibilit qui est faite au magistrat de refuser le principe dune affectation nouvelle. Elle revt alors un caractre palliatif par rapport la rgle du consentement pralable. Pour tre valable, le consentement exprim vis--vis dune nouvelle affectation, suppose dtre clair et explicite. La premire exigence, implique que le magistrat intress dispose dun dlai suffisant pour se prononcer. Lorsque le magistrat a la possibilit de refuser la nouvelle affectation, sans pour autant tre dplac contre son gr, un tel dlai nest pas ncessaire. Il en va par exemple ainsi, dans le domaine de lavancement. En revanche, il en va diffremment concernant les fonctions du sige dont lexercice est limit dans le temps. Ainsi, selon une lecture a contrario de larticle 28-1 alina 1er du Statut organique, un conseiller rfrendaire dispose de neuf ans et deux mois, pour dterminer et exprimer ses souhaits daffectation future auprs du garde des Sceaux. Si aucun de ces choix ne se rvlait possible, lalina 2 du mme article prcise que le magistrat a encore au moins six mois, pour en faire connatre de nouveaux. Cette exigence de dlai minimum de rflexion, a pour corollaire la ncessit de prvoir un dlai raisonnable entre le moment o le magistrat a exprim ses choix daffectation, et celui de sa nomination dans un des emplois affrents. Si cette condition restreint sans doute le dlai de rflexion accord au magistrat, il renforce toutefois sa certitude dtre nomm dans lune des juridictions demandes. Ce dlai est de quatre mois pour les magistrats remplaants viss larticle 1er du Statut organique, et dont les fonctions arrivent bientt expiration. Il est en principe de neuf mois pour les conseillers rfrendaires, comme cela a dj t prcis antrieurement. La seconde exigence, suppose que le consentement soit formul explicitement, et non simplement prsum. Ici encore, se trouvent principalement concernes les fonctions temps. Pour que cette condition soit remplie, il faut que le choix ralis soir clair et exprim : dans un temps suffisamment proche de lexpiration des fonctions temporaires concernes . La clart du consentement ressort de lintroduction dhypothses de demandes pralables. A dfaut de pouvoir refuser le principe dune affectation, tout en tant maintenu dans son emploi, le magistrat propose lui mme des choix de nouvelle affectation. Quant la possibilit pour le magistrat, dexprimer son choix dans un dlai qui ne soit pas trop loigne du terme de ses fonctions, il sagit pour celui-ci dun droit et non dune obligation. Limportant, est de dissocier le consentement des 318
fonctions temps, du choix de laffectation future. Le magistrat doit pouvoir exprimer son contentement deux reprises, pour deux affectations distinctes. 326. La rgle du consentement pralable ne revt cependant pas un caractre absolu, le Conseil constitutionnel admettant que celle-ci puisse faire lobjet de restrictions, sans que soit remise en cause linamovibilit de rsidence. Une premire entorse porte sur la libert du magistrat de refuser une nouvelle affectation, sans en tre affect dans son emploi, cest dire sans tre sanctionn pour son refus. Le lgislateur organique a effectivement prvu plusieurs hypothses dans lesquelles le magistrat dispose uniquement dune option entre plusieurs affectations nouvelles. Il en va ainsi des conseillers rfrendaires la Cour de cassation (article 28-1), et dans une moindre mesure, des magistrats remplaants (article 3-1). Le Conseil constitutionnel a valid ces dispositifs, l'occasion de sa dcision du 12 juillet 1967 903 pour les premiers, et du 24 octobre 1980 904 pour les seconds. Certes, comme cela a t dj soulign dans les dveloppements prcdents, limpossibilit pour le magistrat intress dtre maintenu dans son emploi, peut tre compense par lobligation qui lui est faite de proposer plusieurs choix daffectation. Il procde ds lors un tri entre les affectations quil refuse et celles quil approuve. Nanmoins, ce pouvoir dinitiative nest pas toujours reconnu au magistrat. La situation des conseillers rfrendaires nayant pas exprim de demande daffectation avant lexpiration de leurs fonctions, en constitue une illustration. La loi leur accorde un dlai dun mois pour accepter lune des propositions daffectation qui leur sont faites par le ministre de la justice (article 28-1). Une seconde restriction rsulte dun amalgame entre la question de laffectation, et une autre qui lui est trangre. Une telle situation ne saurait tre minore dans la mesure o, depuis lentre en vigueur de la loi organique du 25 juin 2001, lavancement des magistrats du sige est largement subordonn leur mobilit dune juridiction une autre. En consquence, le consentement du magistrat une nouvelle affectation, est susceptible dtre influenc par le souci lgitime davancement de celui-ci. Une troisime entorse, semble-t-il plus importante, consiste faire approuver tacitement au magistrat une affectation par avance 905. Cette thse a t avance pour la premire fois, dans le cadre des travaux prparatoires au projet de loi organique instituant les conseillers rfrendaires la Cour de cassation. Afin de justifier lobligation faite ceux-ci, de quitter leur poste au moment de lexpiration
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CC, dcision n 67-33 du 12 juillet 1967. CC, dcision n 80-123 DC du 24 octobre 1980.
T. S. Renoux, Quelle justice pour le statut des magistrats ?, Commentaire de la dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001, RFDC, n 48, 2001, p. 739.
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lgale de dix ans, le rapporteur de la commission des lois avait alors estim que ces magistrats y auraient consenti par avance , en acceptant des fonctions temporaires 906. Le Conseil constitutionnel devait censurer ce dispositif, aprs avoir relev quau terme des fonctions temps, les magistrats intresss faisaient lobjet dune affectation doffice 907. Dans la nouvelle version du texte soumise au Conseil constitutionnel et valide par lui 908, le lgislateur organique a tir les consquences de cette solution, en permettant aux conseillers rfrendaires de se prononcer explicitement sur leur affectation future, avant lexpiration de leurs fonctions. Cette interprtation de linamovibilit de rsidence, excluant tout consentement anticip , a t par la suite applique lors de linstitution des magistrats remplaants et des conseillers en service extraordinaire. Cependant, le Conseil constitutionnel semble tre revenu en partie sur sa jurisprudence, loccasion de sa dcision du 19 juin 2001. En loccurrence 909, taient concerns les magistrats exerant pour une dure temporaire, les fonctions de chef dune juridiction du premier ou du second degr, ou celles de juge spcialis au sein dun tribunal de premire ou de grande instance. Il tait prvu que ces magistrats soient, concomitamment leur dsignation dans ces fonctions, nomms un emploi du sige au sein de cette mme juridiction. A dfaut davoir reu une nouvelle affectation lissue de leurs fonctions, ils taient dchargs de celles-ci par le chef de lEtat, et devaient exercer dans lemploi du sige auquel ils avaient t initialement nomms. Selon le Professeur Renoux 910, en validant ce dispositif, le Conseil constitutionnel a opr un vritable revirement de jurisprudence par rapport 1967. En apparence, le magistrat est prsum avoir approuv tacitement son affectation future, en acceptant sa dsignation dans des fonctions spcialises ou de chef de juridiction. La concomitance de la nomination dans lemploi objet de laffectation future, et de la dsignation dans les fonctions prochaines, plaident en ce sens. Mais en ralit, il sagirait l dune affectation doffice, le magistrat nayant pas approuv explicitement cette affectation dans une autre juridiction, ni t en mesure dexprimer librement son consentement. 327. Laffectation doffice constitue, purement et simplement, la ngation de la rgle du consentement pralable. A la diffrence des cas examins dans le dveloppement prcdent, le consentement du magistrat est ici sans incidence sur son
P.-C. Krieg, rapport n 2240 fait au nom de la commission des lois, Assemble nationale, 1966-1967, p. 8.
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CC, dcision n 67-31 du 26 janvier 1967. CC, dcision n 67-33 du 12 juillet 1967. Articles 28-2 et 28-3 de lordonnance organique du 22 dcembre 1958. T. S. Renoux, Quelle justice, op. cit., pp. 738-739.
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affectation. Dans ces conditions, cette mesure apparat contraire, aussi bien larticle 4 alina 2 de lordonnance organique, qu larticle 64 in fine de la Constitution. Le Conseil constitutionnel a dailleurs statu en ce sens, dans sa dcision fondatrice du 26 janvier 1967. Pourtant, linamovibilit admet elle-mme de longue date, une exception cette interdiction de principe. Le dplacement doffice figure parmi la liste des sanctions disciplinaires pouvant tre prononces par le Conseil suprieur de la magistrature, statuant en qualit dinstance disciplinaire des magistrats du sige 911. Cette mesure ne pose pas de difficult au regard de linamovibilit, ds lors que le magistrat bnficie de toutes les garanties appropries, et quelle est la contrepartie dune faute disciplinaire commise par celui-ci. Mais au-del, le Conseil constitutionnel a accept lintroduction dhypothses daffectation doffice, en dehors de toute procdure disciplinaire. Conscient des ncessits lies au bon fonctionnement du service public de la justice, il a prfr linterdiction, un encadrement strict du recours laffectation doffice. De prime abord, celle-ci napparat pas comme une rgle autonome, mais plutt comme une consquence de la nature temporaire des fonctions exerces. Cela ressort de la lecture complmentaire des dcisions des 26 janvier et 12 juillet 1967. Dans la premire, le Conseil avait explicitement relev linconstitutionnalit des dispositions lgislatives prvoyant laffectation doffice du magistrat, lexpiration de ses fonctions temporaires. Or, il a valid les nouvelles dispositions dans la seconde, aprs avoir statu sur la conciliation assure par loi organique, entre les consquences dcoulant du caractre temporaire des fonctions et le principe de linamovibilit des magistrats du sige. Dans ces conditions, la constitutionnalit de laffectation doffice, est subordonne celle des fonctions temps 912. Elle doit alors rpondre deux exigences : tre exactement prvisible et tre subsidiaire. La condition de prvisibilit implique que le magistrat intress ne puisse pas tre affect doffice avant lexpiration de la dure lgale de ses fonctions. Cest pourquoi, avant cette chance, toute affectation nouvelle relve de la rgle du consentement pralable. Lexigence de subsidiarit suppose que le magistrat du sige ait bnfici dune libert de choix entre plusieurs affectations, ainsi que dun dlai raisonnable
Certes, il est possible dobjecter que cette disposition na pas t soumise initialement au contrle de constitutionnalit, dans la mesure o elle a t introduite loccasion de lordonnance du 22 aot 1958. Pour autant, il semble que le Conseil constitutionnel aurait pu en connatre, lors de la modification de lchelle des sanctions opre par la loi organique du 26 juin 2001. Effectivement, depuis sa dcision n 85-187 DC du 25 janvier 1985, Etat durgence en Nouvelle-Caldonie , le Conseil estime que : la rgularit au regard de la Constitution des termes dune loi promulgue peut-tre utilement conteste loccasion de lexamen de dispositions lgislatives qui la modifient, la compltent ou affectent son domaine . Selon une jurisprudence constante, trouvant sa source dans sa dcision du 12 juillet 1967, le Conseil constitutionnel subordonne la constitutionnalit du caractre temporaire des fonctions, linstauration (de) garanties de nature concilier ce dernier, et le principe de linamovibilit.
912 911
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pour se prononcer. Laffectation doffice peut alors uniquement intervenir dans le cas o il sest abstenu de procder un choix dans les dlais lgaux. Cependant, le caractre limit du recours laffectation doffice, semble aujourdhui battu en brche. Lorsque furent rendues les dcisions de 1967, cette drogation semblait tre cantonne aux fonctions juridictionnelles secondaires. En effet, alors que dans le premier texte soumis au Conseil, les conseillers rfrendaires avaient voix dlibrative dans le jugement des affaires quils sont chargs de rapporter , leurs attributions furent rduites un simple pouvoir davis dans la seconde version. La loi organique du 12 juillet 1978 913 est nanmoins revenue sur ce texte, en leur reconnaissant une comptence avec voix dlibrative, dans le jugement des affaires quils sont chargs de rapporter, et lorsquils sont appels complter la chambre laquelle ils appartiennent. Cette loi nayant pas t dfre au Conseil constitutionnel avant sa promulgation, les attributions confres auraient pu demeurer exceptionnelles. Mais, le Conseil ne sest pas oppos linstitution des magistrats remplaants par la loi organique du 29 octobre 1980 914, ayant pour fonction de remplacer un magistrat empch dans toutes ses attributions juridictionnelles. Beaucoup plus vaste semble avoir t la brche ouverte par la organique du 25 juin 2001 915, limitant dans le temps les fonctions de chef de juridiction ou spcialises. Si la nomination dun magistrat arrivant au terme de ses fonctions temporaires, dans un emploi initial au sein dune autre juridiction, ne constitue pas une affectation consentie davance, alors laffectation doffice cesse dtre rsiduelle. Non seulement celle-ci intervient lexpiration de fonctions de responsabilit, exposant politiquement le magistrat, mais elle revt en outre un caractre quasi-automatique.
B . Ltendue rduite de la rgle du consentement pralable

328. La mobilit impose ou sanctionne a longtemps t juge contraire linamovibilit, dans la mesure o elle entrane une restriction de la rgle du consentement pralable. Pourtant, elle a connu un important essor avec la normalisation de la mobilit gographique (1), et lintroduction de la mobilit fonctionnelle (2).
913 914
Loi n 78-735 du 12 juillet 1978, JO du 13 juillet 1978, p. 2787.
Loi organique n 80-844 du 29 octobre 1980, JO du 30 octobre 1980, p. 2522, et dcision du Conseil constitutionnel, n 80-123 DC du 24 octobre 1980.
915
Loi organique n 2001-539 du 25 juin 2001, JO du 26 juin 2001, p. 10119.
322
1) La mobilit gographique 329. Au sens large, la mobilit peut tre qualifie de gographique , ds lors quelle est activement conditionne par le ressort territorial de la juridiction, au sein laquelle le magistrat du sige est affect. Celle-ci revtait lorigine, un caractre exceptionnel, rsultant essentiellement de la disparition du ressort territorial de la juridiction daffectation. Mais la mobilit gographique sest progressivement normalise et dveloppe, en tant associe lavancement dans la hirarchie judiciaire, le magistrat pouvant nanmoins lui prfrer limmobilit. 330. La mobilit gographique conscutive la disparition du ressort territorial dune juridiction, ne constitue pas une hypothse dcole. Rare, elle nen est pas pour autant inexistante. Son caractre exceptionnel et sa nature particulire, contribuent la faire apparatre comme un risque potentiel pour linamovibilit de rsidence. Cela tait dautant plus vrai dans les premires annes de la Vme Rpublique, que le Statut organique demeurait silencieux ce sujet. Des mesures ponctuelles devaient alors tre adoptes. Lorganisation de la mobilit des magistrats en poste en Algrie, dans le contexte spcifique de lAutodtermination, doubl dune mise en uvre des pouvoirs exceptionnels, constitue cet gard une illustration intressante du rapport entre une mobilit contrainte et le respect de linamovibilit de rsidence. Le 8 janvier 1961, le peuple franais avait adopt le rfrendum reconnaissant aux populations algriennes le droit de choisir leur destin politique par rapport la Rpublique franaise. En consquence, fut vote la loi du 14 janvier 1961 concernant lautodtermination de ces populations, et lorganisation des pouvoirs publics en Algrie avant lautodtermination. Aussi, sauf acqurir la nationalit de lEtat natre, le maintien terme dans la magistrature, supposait daccepter une affectation en mtropole ou en Outre-mer. Linamovibilit de rsidence tait ds lors amoindrie, le magistrat du sige pouvant difficilement refuser le principe dune affectation nouvelle. Suite au putsch des gnraux , la mise en uvre de larticle 16 de la Constitution, a entran ladoption de la dcision du 26 avril 1961916, prvoyant que : jusquau 1er mai 1962, les magistrats en fonctions dans les dpartements algriens peuvent recevoir une nouvelle affectation nonobstant les dispositions de larticle 4 de lordonnance du 22 dcembre 1958. Il nest en rien drog aux attributions du Conseil suprieur de la magistrature . Tandis que la garantie disciplinaire de linamovibilit des fonctions tait maintenue, linamovibilit de rsidence tait en revanche expressment carte.
916
Dcision du 26 avril 1961, JO du 27 avril 1961, p. 3930.
323
La dcision du 17 juin 1961 917, galement prise en application de larticle 16 de la Constitution, venait prciser les modalits de mise en uvre de la dcision prcdente. A dfaut de pouvoir faire immdiatement lobjet dune nouvelle affectation, en raison des ncessits du service, les magistrats intresss taient maintenus par ordre disposition du ministre de la justice. Ils demeuraient en position dactivit, et conservaient en consquence lindemnit de fonction attache leur dernier emploi. Au cours dune priode de deux ans, deux affectations devaient leur tre proposes. Dans lhypothse dun refus, ils taient placs par dcret, rendu aprs avis du Conseil suprieur de la magistrature, en position de cong spcial. A lexpiration dun dlai total de cinq ans, les magistrats concerns taient admis cesser leurs fonctions et faire valoir leurs droits la retraite. Aprs la leve du rgime de larticle 16 et laccession de lAlgrie lindpendance, lordonnance du 12 juillet 1962 918 est intervenue, afin dencadrer la mobilit des magistrats en service sur ce territoire. Aucun magistrat ne pouvait tre maintenu en Algrie, ds lors quil avait exprim la volont contraire, disposant cette fin dun dlai de trois ans pour se prononcer. Une fois rapatri, celui-ci tait nomm la suite dune juridiction franaise ou, dfaut, plac de plein droit en cong dattente daffectation, pour une priode de deux ans. Le magistrat tait, ici encore, considr comme tant en position dactivit, et bnficiait de ce fait de lindemnit de fonction correspondant son dernier emploi. Pendant un dlai de deux ans, deux affectations devaient tre proposes au magistrat. En labsence dacceptation, celui-ci tait plac au terme des deux ans, par dcret pris sur proposition du garde des Sceaux, en position de cong spcial. A lexpiration dun dlai quivalent, le magistrat tait admis cesser ses fonctions ou faire valoir ses droits la retraite. La manire dont a t organise en droit, la mobilit des magistrats en poste en Algrie, est somme toute assez paradoxale. En dpit du caractre doublement exceptionnel de la situation, des mesures ont nanmoins t prises afin de prserver au minimum linamovibilit de rsidence. En permettant au magistrat de sexprimer dans un dlai de trois ans, sur son maintien dans une juridiction du nouvel Etat algrien, ou sur son affectation dans une juridiction franaise, lordonnance du 12 juillet 1962 faisait application de la rgle du consentement pralable De la mme faon, les magistrats qui navaient pas fait lobjet dune affectation doffice immdiate ou la suite, bnficiaient dune certaine libert de choix dans leur nouvelle affectation. En revanche, il est certain que la dcision du 26 avril 1961 portait atteinte linamovibilit de rsidence, en autorisant le dplacement doffice des magistrats dans espace couvrant lensemble de lAlgrie franaise. Ce territoire
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Dcision du 17 juin 1961, JO du 18 juin 1961, p. 5483. Ordonnance n 62-780 du 12 juillet 1962, JO du 13 juillet 1962, p. 6887-6888.
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avait effectivement concid jusquen 1956, au ressort de la cour dappel dAlger, avant que celui-ci ne soit scinde en trois ressorts distincts, au profit des cours dappel de Constantine et Oran nouvellement cres. 331. La mobilit gographique peut galement tre lie lavancement du magistrat au sein de la hirarchie judiciaire. En droit positif, il sagit l de son acception commune. Cette mobilit sentend dun changement de juridiction, et ne se traduit pas par le bnfice dun avancement automatique pour le magistrat intress. Elle autorise seulement lexamen de sa situation au regard des rgles de fond relatives lavancement. Jusqu une priode rcente, elle ntait prvue par aucun texte. Le Conseil suprieur de la magistrature avait nanmoins dgag certaines rgles non crites, encore en vigueur, destines encadrer dans le temps, le maintien dun magistrat au sein dune juridiction donne 919. Ainsi, la rgle des deux ans prvoit une dure plancher dexercice des fonctions, en de de laquelle un magistrat ne peut obtenir une mutation ou un avancement. Cette exigence est plus contraignante lgard des chefs de juridictions, dont la dure minimale des fonctions ne peut tre infrieure trois ans. A loppos, la rgle des dix ans fixe une dure plafond, au-del de laquelle lavancement est subordonn un changement de juridiction. Les premires mesures lgislatives relatives la mobilit gographique, ont t introduites avec la loi organique du 25 fvrier 1992 920. Au terme dun nouvel article 36 alina 3 de lordonnance organique, un magistrat ne pouvait tre inscrit au tableau davancement, ds lors quil navait pas t nomm dans deux juridictions ou, aprs avoir exerc des fonctions juridictionnelles , sil navait pas t nomm ladministration centrale du ministre de la justice ou en service dtach . Le Parlement a nanmoins attnu la porte de cette disposition, en limitant son application aux magistrats ne justifiant pas de cinq annes de services effectifs, au moment de la promulgation de la loi. Mais le vritable essor de la mobilit gographique, date seulement du dbut du XXIe sicle. La loi organique du 25 juin 2001 a introduit quatre hypothses, dans lesquelles lavancement est conditionn par un changement de juridiction. En revanche, contrairement lopinion dfendue par la doctrine de rfrence 921, lapport de la loi du 25 fvrier 1992 ne semble pas avoir t maintenu dans la version
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60-63.
920 921
CSM, Rapport annuel dactivit 1999, Les ditions des Journaux officiels, Paris, 2000, pp. Loi organique du 25 fvrier 1992, JO du 29 fvrier 1992, p. 3088.
T. S. Renoux, Quelle justice, op. cit., p. 735 ; T. S. Renoux, M. de Villiers, Code constitutionnel, Litec, Juris code, 2004, Annexe 8, p. 1210.
325
consolide du Statut organique 922. Lavancement est donc aujourdhui li la mobilit gographique, dans quatre situations. Premirement, un magistrat ne peut tre promu dans un emploi du premier grade, au sein dune juridiction dans laquelle il a t affect pendant plus de cinq ans, exception faite de la Cour de cassation (article 2 alina 2). Deuximement, un magistrat ne peut tre nomm dans la juridiction o il est affect, un emploi correspondant aux fonctions de prsident de tribunal de premire ou de grande instance. Les magistrats qui remplissent une de ces fonctions de chef de juridiction, ne sont toutefois pas concerns, quand lemploi correspondant est lev au niveau hirarchique suprieur (article 2 in fine). Quatrimement, sous rserve de la qualit de conseiller rfrendaire la Cour de cassation, un magistrat ne saurait tre nomm dans un emploi hors hirarchie, dfaut davoir exerc deux fonctions lorsquil tait au premier grade. Si ces fonctions revtaient un caractre juridictionnel, celles-ci doivent avoir t exerc dans deux juridictions diffrentes (article 39 alina 1er). Enfin, pour tre nomm un emploi hors hirarchie la Cour de cassation, un magistrat doit remplir une condition alternative. Soit il est ou a t magistrat hors hirarchie, soit il occupe un emploi du premier grade, aprs avoir exerc les fonctions de conseiller rfrendaire la Cour de cassation (39 alina 2). Dans ces conditions, pour accder aux fonctions hors hirarchie de la Cour de cassation, un magistrat du second grade doit changer entre trois et quatre fois de juridiction au cours de sa carrire. La compatibilit entre la mobilit gographique et linamovibilit de rsidence, ne semble pas a priori poser de difficult. La pratique du Conseil suprieur de la magistrature, comme les dispositions de lordonnance statutaire, se contentent de subordonner lavancement au changement de juridiction, sans pour autant obliger le magistrat. Celui-ci demeure libre de prfrer limmobilisme lavancement, sans encourir daffectation doffice. La seule vritable contrainte, rside dans la rgle des deux ans . Toutefois linamovibilit de rsidence nimplique pas un droit mutation. Mais au-del, si lexistence dun choix est prserve en faveur du magistrat, il nest pas certain cependant, que celle-ci soit exempte de tout vice. Le changement de juridiction ne constitue pas une finalit propre pour le magistrat, mais est justifie par la volont de ce dernier davancer dans la hirarchie judiciaire. Le Conseil constitutionnel na cependant pas pingl cette confusion, loccasion de ses dcisions du 21 fvrier 1992 923 et du 19 juin 2001. Dans les deux cas, il a jug les hypothses de mobilit gographique, conformes linamovibilit des magistrats du sige. Dans la seconde dcision, le Conseil a dailleurs, de manire assez droutante,
922 923
Larticle 36 alina 3 a t supprim par larticle 8 VIII de la loi organique du 25 juin 2001. CC, dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, cons. 51 53.
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rserv lusage de sa jurisprudence de 1967 924, pour ltude de la seule mobilit fonctionnelle 925. 2) La mobilit fonctionnelle 332. La mobilit fonctionnelle rpond essentiellement une proccupation de bonne organisation et de bon fonctionnement du service public de la justice. Applique aux magistrats, elle poursuit un double impratif. Dune part, elle vise les empcher de se maintenir pendant une trop longue priode dans des fonctions exposes. Dautre part, elle a pour objet de pallier aux insuffisances momentanes deffectifs, au sein dune juridiction donne. A la diffrence de la mobilit gographique, la mobilit fonctionnelle porte essentiellement sur des fonctions temporaires, de sorte quelle peut se traduire par une affectation doffice. 333. Dans son acception commune, la mobilit fonctionnelle constitue le prolongement de la mobilit gographique. Introduite loccasion des travaux prparatoires la loi du 25 juin 2001, elle traduit la volont des snateurs de renforcer la mobilit des magistrats, en dehors de toute ide davancement. Ainsi que la soulign le rapporteur du texte devant le Snat 926, il sagissait dviter quun magistrat puisse sapproprier une fonction de direction ou de juge unique, sous le couvert de linamovibilit. A dfaut dune telle prcaution, le magistrat concern : risquerait de ruiner localement son indpendance tant vis--vis de ses collgues qu lgard des justiciables 927. Or, en faisant dcouler la mobilit de lavancement, la mobilit gographique apparaissait insuffisante pour atteindre cet objectif. Le lgislateur organique a ainsi prvu deux hypothses de mobilit fonctionnelle. Au terme de larticle 28-2 in fine du Statut organique, un magistrat ne peut exercer pendant une dure suprieure sept ans, les fonctions de prsident dun mme tribunal de premire instance, de grande instance, ou dun mme tribunal suprieur dappel. De la mme faon, larticle 28-3 in fine du mme texte, soppose ce quun magistrat puisse exercer les fonctions de juge dinstruction, de juge des
Considrant quaux termes de larticle 64 de la Constitution : Les magistrats du sige sont inamovibles ; que le deuxime alina de larticle 4 de lordonnance du 22 dcembre 1958fait du principe ainsi pos une application ncessaire en prcisant que : En consquence, le magistrat du sige ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, mme en avancement .
925 926 924
CC, dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001, cons. 20 25.
P. Fauchon, rapport n 75 fait au nom de la commission des lois sur le projet de loi organique modifiant les rgles applicables la carrire des magistrats, Snat, 25 novembre 2000 ; et P. Fauchon, rapport n 281 fait au nom de la commission des lois sur le projet de loi modifi par lAssemble nationale relatif au statut des magistrats et au Conseil suprieur de la magistrature, Snat, 25 avril 2001.
927
T. S. Renoux, Quelle justice, op. cit., p. 736.
327
enfants, de juge de lapplication des peines, ou de juge charg du service dun tribunal dinstance, au sein dun mme tribunal dinstance ou de grande instance. Dans ces conditions, si un magistrat souhaite continuer exercer des fonctions de mme nature, il doit changer de juridiction. Amen connatre du contenu de ces dispositions, loccasion de sa dcision du 19 juin 2001, le Conseil constitutionnel a valid le dispositif mis en place par les snateurs, au regard du principe de linamovibilit des magistrats du sige . Force est toutefois de constater quil a statu en ce sens, sans se prononcer sur le principe mme de la mobilit fonctionnelle. Reprenant le considrant de principe dgag dans sa dcision du 24 octobre 1980, il a effectivement estim que : si le lgislateur organique peut organiser la mobilit des magistrats en limitant la dure dexercice de certaines fonctions judiciaires, il doit dterminer les garanties de nature concilier les consquences qui en rsultent avec le principe de linamovibilit des magistrats du sige 928. Ce faisant, le Conseil constitutionnel sest content de dduire la constitutionnalit de la mobilit fonctionnelle, de celle de la limitation dans le temps des fonctions, et plus prcisment de ses consquences . Or, lune delles consiste en la nomination du magistrat dans un emploi initial, sans quil y ait consenti explicitement. Comme cela a dj t soulign dans des dveloppements prcdents, le Conseil constitutionnel a dgag une conception extensive de la rgle du consentement pralable, intgrant lide dun consentement implicite et anticip . Cette interprtation tant conteste par une partie de la doctrine, dans la mesure o elle couvrirait en ralit une hypothse daffectation doffice, la mobilit organise par la loi de 2001, est ds lors susceptible de constituer une entorse linamovibilit de rsidence. 334. La mobilit fonctionnelle ne se rsume cependant pas lapport de la loi organique du 25 juin 2001. Elle recouvre galement une mobilit destine remdier aux insuffisances temporaires deffectifs dune juridiction. Lobjectif poursuivi est alors dassurer la continuit du service public de la justice, et non de prserver lindpendance morale des magistrats, comme prcdemment. Exceptionnelle et ponctuelle dans les dbuts de la Vme Rpublique, cette mobilit a progressivement t gnralise et prennise, partir des annes 1980. Elle avait initialement t rendue possible, sur le fondement de larticle 5 de la loi dhabilitation du 16 mars 1956, autorisant le gouvernement prendre toute mesure exceptionnelle commande par les circonstances en vue du rtablissement de lordre en Algrie. En application de cette disposition, un dcret du 21 dcembre 1960 permit au garde des Sceaux de dlguer des magistrats par arrt, pour exercer des fonctions dans les juridictions situes dans les dpartements algriens. Vingt ans
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CC, dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001, cons. 26.
328
plus tard, la loi du 29 octobre 1980 a cre une catgorie spcifique de magistrats du sige, placs auprs du prsident de chaque cour dappel, et ayant qualit pour exercer les fonctions du grade auquel ils appartiennent dans lensemble des tribunaux de premire instance du ressort de la cour dappel laquelle ils sont rattachs 929. Loffice de ces magistrats tait alors circonscrit, au remplacement temporaire de magistrats empchs dexercer leurs fonctions dans les cas numrs par la loi 930, ainsi qu lexercice des fonctions affrentes un emploi vacant du second grade. Une tape supplmentaire dans la voie de la gnralisation de cette mobilit, a t franchie par la loi du 17 dcembre 1991 931. Celle-ci 932 autorise le prsident dune cour dappel, dlguer temporairement au sein des tribunaux situs dans le ressort de cette dernire, les magistrats du sige de la cour dappel ou des tribunaux de premire et de grande instance qui en relvent. La dlgation de ces magistrats nappartenant pas une catgorie spcifique, peut intervenir non seulement en cas dempchement ou de vacance demploi, mais galement afin de renforcer une juridiction du premier degr. La loi organique du 25 juin 2001, est venue tendre le champ dapplication du dispositif des magistrats remplaants 933. Celui-ci peut dsormais tre mis en uvre, ratione materiae, pour renforcer leffectif dune juridiction. Ratione loci, le magistrat peut en outre tre amen assurer les missions qui lui sont imparties par la loi, au sein de la cour dappel laquelle il est rattach. La particularit de cette mobilit fonctionnelle, rside dans le caractre obligatoire et automatique de la mobilit. Dans la mesure o la rgle du consentement pralable nest pas respecte, le magistrat du sige faisant lobjet dune affectation doffice, cette mobilit pourrait a priori tre juge contraire au principe de linamovibilit . Cependant, lapplication de cette rgle est conditionne par la manire dont est apprhende la notion de nouvelle affectation . Comme la soulign le Professeur Hamon, elle devrait pouvoir tre dfinie en tenant compte de
Article 1 alina 3 de lordonnance organique, dans sa rdaction issue de la loi n 80-844 du 29 octobre 1980, JO du 30 octobre 1980, p. 2522. Larticle 3-1 alina 1er de lordonnance organique, fixe une liste exhaustive de ces raisons : congs de maladie ou de longue maladie, maternit ou adoption, participation des stages de formation, ou cong annuel.
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929
Loi n 91-1258 du 17 dcembre 1991, JO du 19 dcembre 1991, p. 16530. Les dispositions concerne, ont t codifies larticle L. 121-4 du code de lorganisation La notion de magistrats volants est galement employe.
judiciaire.
933
329
lunit de base par rapport laquelle les magistrats sont inamovibles 934. Mais en raison de la complexit des structures du service public de la justice judiciaire, il peut exister une certaine incertitude cet gard. Cette unit de base peut tre constitue par une formation de jugement, par une juridiction, ou encore par lensemble des juridictions qui sont situes dans le ressort dune mme cour dappel . Pour sa part, le Conseil dEtat semblait initialement lier la notion daffectation, celle de juridiction. Dans son arrt Veron-Reville du 27 mai 1949, il avait effectivement jug quun magistrat irrgulirement vinc de son sige la suite dune mesure dpuration, bnficiait dun droit absolu tre rintgr dans la juridiction mme dont il avait t exclu. A dfaut, cela aurait conduit opposer linamovibilit de rsidence linamovibilit des fonctions, la seconde tant dnature par linterprtation restrictive de la premire. Dpassant le stade de lhypothse, le Professeur Hamon sest prononc avec certitude en faveur dune lecture fondatrice de la jurisprudence Vron-Reville . Non seulement celle-ci aurait consacr linamovibilit des magistrats du sige, par rapport la juridiction laquelle ils ont t affects , mais elle aurait galement inspir lcriture du dernier alina de larticle 64 de la Constitution 935. Cependant, la jurisprudence du Conseil dEtat et du conseil constitutionnel a volu sous la pression du lgislateur, dans le sens dune interprtation restrictive de la notion de nouvelle affectation . Dans sa dcision du 24 octobre 1980, le Conseil constitutionnel a jug le dispositif des magistrats volants , amenant des membres du sige effectuer des missions de remplacement dans le ressort dune cour dappel, conforme la Constitution. Il a par la suite confort cette position, dans sa dcision du 19 juin 2001, en autorisant lextension de ce dispositif des missions destines renforcer, temporairement, leffectif dune juridiction situe dans le ressort dune cour dappel. De son ct, le Conseil dEtat a sembl dans un premier temps, devoir maintenir sa jurisprudence initiale. Cest le sens donn par une partie de la doctrine, la solution dgage dans larrt Union fdrale des magistrats et Sieur Reliquet du 15 octobre 1965, propos de la lgalit du dcret du 21 dcembre 1960 prcit. Si la Haute juridiction administrative a admis la lgalit des dlgations doffice prvues par ce texte, cest seulement aprs avoir relev que la loi dhabilitation du 16 mars 1956, autorisait le gouvernement : compte tenu des circonstances exceptionnelles existant alors, prendre toutes mesures utiles mme contraires des dispositions lgislatives ou constitutionnelles en vigueur ou des
F. Hamon, note sous la dcision du Conseil constitutionnel du 24 octobre 1980, AJDA, 20 mars 1981, p. 149. Les auteurs de lactuelle constitution connaissaient videmment ce prcdent, et le sens de larticle 64, alina 4, ne souffre gure de discussion : les magistrats du sige sont inamovibles par rapport la juridiction laquelle ils ont t affects , F. Hamon, op. cit., p. 150.
935 934
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principes gnraux du droit 936. Le Conseil dEtat a toutefois opr un revirement sans quivoque, dans son arrt Pacaud et autres , du 29 juin 1983 937. En loccurrence, la Haute juridiction avait t saisie dun recours dirig contre le dcret du 23 dcembre 1982 938, portant dsignation de magistrats du ressort de la cour dappel de Colmar, chargs de composer temporairement le tribunal aux armes des forces franaises en Allemagne. Le Conseil dEtat a cart le moyen tir de la violation du principe de linamovibilit des magistrats du sige , fond sur le non respect de la rgle du consentement pralable, en jugeant que les dsignations effectues, ne pouvaient tre interprtes comme une affectation nouvelle au sens de larticle 4 de la loi organique du 22 dcembre 1958 . Cette volution jurisprudentielle est critiquable, dans le mesure o la garantie offerte par linamovibilit de rsidence, na de valeur que si laffectation se trouve troitement localise dans lespace. Le Professeur Hamon a ainsi dnonc, non sans ironie, la prise en compte du ressort de la cour dappel comme unit de base : toute juridiction a son sige dans une ville dtermine, tandis que le ressort dune cour dappel comprend, selon les cas, de deux six dpartements. Pour ne prendre quun seul exemple, un magistrat du sige qui risque dtre mut, sans son consentement, du tribunal de grande instance de Nantes celui de Brest, peut-il raisonnablement tre considr comme inamovible, simplement parce que ces deux villes, spares par une distance de 300 kilomtres environ, sont situes dans le ressort de la mme cour dappel (en loccurrence celle de Rennes) ? 939. Ainsi que la dailleurs relev le Professeur Soler-Couteaux, cette unit est elle-mme apparue insuffisante pour le Conseil dEtat, qui a admis quune affectation puisse tre impose un magistrat du sige, hors du territoire de la Rpublique 940. Pour autant, en validant de tels dispositifs de mobilit fonctionnelle, le Conseil constitutionnel et le Conseil dEtat se sont toutefois assurs du respect de certaines garanties minimales en faveur de linamovibilit de rsidence. Lune de ces mesures
CE Sect., arrt du 15 octobre 1965, Union fdrale des magistrats et Sieur Reliquet , AJDA, novembre 1965, p. 603.
937
936
115-116.
938
CE Sect., arrt du 29 juin 1983, Pacaud et autres , RFDA, n 1, janvier-fvrier 1985, pp.
Dcret pris pour la mise en uvre de larticle 6 alina 3 de la loi n 82-621 du 21 juillet 1982 relative linstruction et au jugement des infractions en matire militaire et de sret de lEtat et modifiant les codes de procdure pnale et de justice militaire, et du dcret n 82-1122 du 23 dcembre 1982 relatif au tribunal aux armes des forces franaises en Allemagne.
939 940
F. Hamon, op. cit., p. 150.
P. Soler-Couteaux, Larrt Pacaud, contribution au dclin de linamovibilit des magistrats du sige, RFDA, n 1, Janvier-fvrier 1985, p. 113.
331
rside dans le maintien de son affectation dorigine, ou dans la dtermination dune affectation fixe, en faveur du magistrat concern. A dfaut de pouvoir exercer de manire permanente, ses fonctions dans une juridiction dtermine, le magistrat nen demeure pas moins rattach cette dernire, en dpit de ses mobilits. Cette justification, mise en avant par le garde des Sceaux dans larrt Union fdrale des magistrats et Sieur Reliquet , fut alors conteste par le Commissaire du gouvernement Kahn 941. Au contraire, elle fut explicitement accueillie par le Conseil dEtat, dix-huit ans plus tard, dans son arrt Pacaud 942. Deux annes auparavant, le Conseil constitutionnel stait dj prononc favorablement sur une telle mesure, en relevant qu dfaut deffectuer un remplacement, les magistrats volants exeraient les fonctions de leur niveau hirarchique, au tribunal de grande instance du sige de la cour dappel laquelle ils sont rattachs ou au tribunal de grande instance le plus important du dpartement o est situe ladite cour. Plus largement, le Conseil constitutionnel avait jug les exigences constitutionnelles respectes, ds lors que la loi prvoyait limitativement les cas de mobilit doffice, en subordonnait sa mise en uvre une ordonnance du premier prsident prcisant le motif et la dure du remplacement, et en fixait le terme 943.
2 . Une garantie traditionnelle ou llment occult

335. Linamovibilit de rsidence ne saurait se rsumer totalement, dans la garantie expresse prcite. Lindpendance judiciaire prsente en cela, une forte analogie avec lautonomie des universits et lindpendance des professeurs de lenseignement suprieur. Le lien troit quentretient le magistrat assis, avec le lieu de localisation de son sige, trouve non seulement son fondement dans la rgle du consentement pralable, mais aussi dans une pluralit de privilges, de traditions et de pratiques, dont la plupart puise sa source sous lAncienne Monarchie. Cet ensemble pars, participe la fois dune fonction a priori de justification de la rgle crite, et a posteriori daffermissement de cette dernire. A cet gard, les tudes consacres lhistoire de la magistrature par lancien Premier prsident de la cour
Selon MM. Puissochet et Lecat, dans leur note sous larrt de Section, 15 octobre 1965, Union fdrale des magistrats et Sieur Reliquet , AJDA, novembre 1965, p. 590. En lespce, le dcret du 21 dcembre 1960 prvoyait que le magistrat dlgu conservait son affectation dorigine pendant la dure de sa mobilit, et reprenait ses fonctions lexpiration de cette dernire. Les magistrats dlgus au tribunal de Landau, conservaient pendant la dure de leur mobilit, leur affectation dorigine au sein dune juridiction du ressort de la cour dappel de Colmar. Cest la raison pour laquelle, le Conseil constitutionnel a censur la disposition lgislative qui prvoyait quun magistrat volant , charg de remplacer un magistrat en cong de longue maladie, pouvait faire lobjet dune nouvelle affectation doffice au terme dun dlai de six mois, suivant son entre en fonctions.
943 942 941
332
dappel de Paris, Marcel Rousselet, et lactuel Prsident du Conseil constitutionnel, Jean-Louis Debr, constituent des outils prcieux pour ltablissement dun tel rapprochement 944. Il est ainsi possible de dgager sur la base de leurs travaux, deux sries de facteurs permettant de complter la comprhension de linamovibilit de rsidence. Tandis que les premiers se rattachent la fonction juridictionnelle du magistrat (A), les seconds se rapportent son rle institutionnel (B).
A . La stabilit lie la fonction juridictionnelle du magistrat

336. Le dveloppement de la patrimonialit des charges sous lAncien Rgime, nest pas lunique facteur ayant contribu fixer linamovibilit de rsidence. Dautres raisons, lies lactivit intrinsque du magistrat, permettent dexpliquer cette stabilit spatiale. Parce quil exerce une fonction juridictionnelle, le juge est dune part protg par son sige , contre les immixtions extrieures (1), et dautre part prserv par son office , des victions extrieures (2). 1) Le sige permanent du magistrat 337. Sous lAncienne Monarchie, les magistrats entretenaient un rapport particulier avec le tribunal au sein duquel ils avaient t recruts. Jusqu linstauration de la Paulette 945, ils y avaient en principe t lus par la compagnie rsidente, et de tout temps, ils y avaient prt serment devant les membres composant celle-ci. En outre, avec ladoption de lordonnance du 21 octobre 1467 et le dveloppement progressif de la patrimonialit des offices, ils avaient normalement vocation y demeurer toute leur vie. Ce lien tait plus troit encore, pour les membres du sige, bnficiaires historiques de linamovibilit. Effectivement, le tribunal ntait pas uniquement pour eux le lieu dexercice des fonctions juridictionnelles, il tait galement un vritable sanctuaire . Cette assimilation reposait sur quatre garanties. Les deux premires, avaient pour objet dassurer lindpendance des compagnies judiciaires par rapport au roi et lEglise : la prsance des membres du sige sur ceux du parquet ; et la prohibition des insignes religieux dans lenceinte du palais. Les deux dernires visaient sanctionner les prcdentes, en cherchant prvenir toute intrusion arme : linterdiction dentrer en armes dans la juridiction ; et linviolabilit des rsidences des magistrats.
M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1 et 2, op. cit., 448 et 437 p. ; J.-L. Debr, La justice au XIXe sicle : les magistrats, Librairie acadmique Perrin, Paris, 1981, 223 p.
945
944
R. Warlomont, op. cit., p. 175.
333
338. Sagissant des garanties dindpendance, la premire se voyait clairement explicite, par la distinction terminologique entre les notions de sige et de parquet . Alors que les juges se plaaient sur lestrade et demeuraient assis pendant la dure de laudience, les reprsentants du ministre public occupaient le parquet, et avaient pris lhabitude de se tenir debout lorsque lun deux portait la parole 946. Cette diffrence de situation se justifiait essentiellement par la nature des fonctions exerces lorigine par les gens du roi . Comme leur nom lindique, ils avaient dabord t au service des intrts du roi 947, avant de passer celui du royaume. Ils ntaient ds lors pas une manation des tribunaux, et ne pouvaient donc y entrer pour y requrir la justice, que sur linvitation expresse des magistrats du sige. La reconnaissance de la qualit de membre du parlement aux officiers du ministre public, par lordonnance doctobre 1539, devait demeurer sans effet sur ce point, et Marcel Rousselet a pu crire : quil est toujours rest quelque chose de lorigine du ministre public ; par exemple, la Magistrature assise sest toujours considre comme hirarchiquement suprieure 948. Cet tat desprit a survcu la chute de lAncien Rgime, pour finalement se dissiper au lendemain de la Seconde Guerre mondiale. Dans son Histoire de la magistrature , lauteur a ainsi donn lexemple du refus constant dAntoine Sguier, Premier prsident de la cour dappel de Paris de 1802 1848, de voir lavocat gnral pntrer dans la salle daudience de la cour dappel de Paris, avant le sige et de son propre mouvement 949. La seconde garantie, savoir la prohibition des insignes religieux au sein des juridictions, parat trouver son origine dans le processus de rduction de la comptence des juridictions ecclsiastiques, engag par la justice royale partir du dbut du XIVe sicle 950. Effectivement, la croix constituait alors le symbole de la juridiction piscopale, et des clercs continuaient siger au sein des juridictions royales, en qualit de conseillers clercs ou de conseillers dhonneur 951.
M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 23 ; J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 60 ; G. Cornu, Magistrat, op. cit., 7e d., 2005, pp. 565-566.
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946
J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 60. M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 22.
Ibid., p. 213. Lauteur a galement voqu la mme page, lexemple dun usage rest longtemps en vigueur la cour dappel de Douai, et consistant sonner pour appeler le ministre public, au moment o la cour allait entrer en audience.
950 951
P.-C. Timbal, op. cit., pp. 393-395 ; J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 74-76.
En principe, la qualit de conseiller dhonneur au sein des parlements, tait reconnue tous les reprsentants du haut clerg du ressort de chacun de ces derniers. Les conseillers clercs taient titulaires, quant eux, doffices de judicature spcifiques. Une ordonnance de Charles VIII du 23 mars 1484, interdisait notamment aux lacs doccuper de telles charges. Cependant, les
334
Linterdiction des insignes religieux tait en consquence, une condition sine qua non de lindpendance des juridictions royales vis--vis de lEglise, et elle se voyait conforte en ce sens par un adage non dat, selon lequel : La Justice du Roi est laque 952. Cependant, il semble que cette prohibition, se soit galement inscrite dans une perspective dindpendance lgard du Pouvoir royal. En effet, sous lAncienne Monarchie, la magistrature accordait une trs grande importance la religion, et sentendait sur lessence divine de la justice royale dlgue. La sixime Mercuriale de lAvocat gnral dAguesseau sur Les Murs du magistrat, prononce le jour de la Saint-Martin de 1702 au Parlement de Paris, est cet gard, particulirement significative : A la vue de cet auguste Snat, au milieu de ce temple sacr o le premier ordre de la Magistrature sassemble en ce jour pour exercer sur lui, non le jugement de lhomme, mais la censure de Dieu mme, par o pouvons-nous mieux commencer les fonctions de notre ministre quen vous adressant ces nobles et sublimes paroles que lEcriture consacre la gloire et linstruction des magistrats : Juges de la Terre vous tes des Dieux et les enfants du Trs-Haut 953. Tout tait dit : les magistrats se considraient comme les reprsentants de Dieu sur Terre, et les tribunaux taient leurs glises. Or, les difices de culte apostoliques staient vus attribuer la qualit de lieu dasile, par les trois premiers canons du premier concile dOrlans de 511 954. Les juridictions royales se reconnaissaient donc par analogie, le mme caractre. Cette conception ne semble pas avoir t remise en cause aprs 1789, malgr la parenthse rvolutionnaire. Ainsi, la crmonie de la Messe rouge a continu tre organise lors des rentres judiciaires, jusqu son abolition dfinitive par une circulaire du 22 dcembre 1900. Celle-ci avait pour particularit de se drouler dans une dpendance des tribunaux, voire mme dans une salle daudience 955. Si cette vision sest progressivement estompe depuis le dbut du XXe sicle, le Dictionnaire de lAcadmie franaise en fait encore tat, en prcisant que la formule : le sanctuaire
conseillers clercs ne pouvaient devenir prsidents mortier au sein dun parlement. Voir : M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 60.
952 953 954
M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 60. Cit in M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., pp. 64-65.
P. Timbal Duclaux de Martin, Le droit dasile, Sirey, Paris, 1939, pp. 118-119. Cette qualit devait nanmoins tre remise en cause, par lordonnance de Villers-Cotterts sur le fait de la justice de 1539. La messe fut dite jusquen 1829, pour la Cour de cassation, dans la chambre civile. De la mme faon, pour la cour dappel de Toulouse sous le Second Empire, elle se droulait dans la GrandSalle daudience, o un autel restait toute lanne, mais dpouills de ses croix et de ses cierges . Voir : M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 357.
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des lois, de la justice , se dit au figur, dun tribunal, dun lieu o lon rend la justice 956. 339. Laffirmation des tribunaux comme vecteur de lindpendance des magistrats, vis--vis du Pouvoir royal, se trouvait complte par deux garanties contre les intrusions armes. De telles interventions constituaient en effet le prlude des arrestations, puis rvocations arbitraires. La premire garantie consistait en une interdiction dentrer en armes dans les juridictions. Cette rgle se justifiait dabord par le respect d la justice royale, et La Roche Flavin crivait en ce sens : La raison estoit, pour posant la justice souveraine du Roysy soubsmettre volontairement, toute force ou resistance baissee. Qui estoit par celle ceremonie recognoistre que sa Majest seule nestant justiciable que de Dieu, avoit de lui le glaive sur tous ses sujets 957. Cette obligation tait gnrale, et sappliquait y compris aux plus hauts personnages du royaume, tels que les princes de sang, les pairs, les marchaux de France et les gouverneurs de province. Ainsi, le Roi ayant t saisi dun litige n du souhait du lieutenant du gouverneur des Cals, de pntrer dans le parlement de Bordeaux accompagn de sa garde de Hallebardiers, il arrta le 15 mai 1564, que les escortes des gouverneurs et de leurs lieutenant devaient demeurer lentre de la grande salle du palais de justice. Les envoys du monarque taient euxmmes concerns. La Roche Flavin a ainsi donn lexemple de linjonction qui fut faite un capitaine des garde de Franois Ier, le 1er mars 1521, de laisser son pe aux huissiers du Parlement de Paris, avant de pouvoir remettre les lettres royales quil apportait 958. La seconde garantie rsidait dans linviolabilit du domicile des magistrats, et il tait sans doute possible dy voir une contrepartie de lobligation de rsidence pesant sur ceux-ci. Cette protection emportait deux consquences. Dune part, les magistrats taient dispenss du logement des gens de guerre. Ce privilge qui bnficiait aussi bien aux rsidences urbaines que rurales, avait t initialement reconnu par un arrt du Parlement de Paris du 15 septembre 1409. Il devait plus tard tre consacr par une ordonnance de Franois II de 1560, prohibant : aux fourriers et Mareschaux des logis de loger aucuns gens-darmes, soldats, Ambassadeurs, gens de la suite de la Cour, ni aucunes personnes s maisons des Presidens et conseillers,
Dictionnaire de lAcadmie franaise, t. 5, 8e d, 1932. Dans la mme dition, et dans les ditions prcdentes, il tait indiqu que le terme sanctuaire tait utilis pour dsigner : Le lieu le plus saint dun temple. Il se disait spcialement chez les Juifs de la Partie secrte du temple o reposait o reposait larche dallianceIl se dit, chez les chrtiens de la Partie de lEglise o est le Matre-Autel et qui est ordinairement entoure dune balustrade .
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B. de La Roche Flavin, Treize livres, op. cit., livre X, chap. XXXV, p. 613.
B. de La Roche Flavin, Treize livres, op. cit., livre X, chap. XXXV, p. 613. En dfinitive, les seules exceptions cette interdiction, taient le roi et les chevaliers de lordre de Malte.
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et autres Officiers de la Cour de parlement 959. Dautre part, le domicile des magistrats tait considr comme un lieu dasile. En ce sens, La Roche Flavin a fait tat dun arrt du 18 juillet 1522, par lequel le parlement de Toulouse condamnait un lieutenant du guet pour avoir arrt une personne dans le logement de Marssan, Conseiller qui porte franchise . La sentence prvoyait que le lieutenant : prendroit un nomm Jean de la Font par la main et lamenroit la maison du sieur de Marsaan, l o il lavoit prins ; et aprs demanderois pardon audit de Maarsan 960. Nanmoins, la porte de ce privilge devait tre limite au dbut du XVIIe sicle, afin de limiter les abus. A loccasion dune mercuriale, le parlement de Toulouse devait notamment dcider que la rsidence des parlementaires cesserait dtre reconnue comme lieu dasile pour les malfaiteurs. Lautorit de police devait simplement demander lautorisation du magistrat, avant dentrer et dapprhender la personne recherche 961. 340. Les deux dernires garanties, destines prvenir toute intrusion arme dans les tribunaux et les rsidences des magistrats, ne semblent pas avoir bnfici du mme respect de la part du Pouvoir royal. La doctrine fait tat dune seule violation grave de linterdiction de pntrer dans les juridictions en armes. Henri II tait venu assister une mercuriale organise au Parlement de Paris, le 10 juin 1559, afin de rgler un dsaccord opposant la Tournelle la GrandChambre, sur la place attribuer en justice la libert de conscience. Plus prcisment, il sagissait de dbattre du traitement rpressif qui devait tre rserv aux hrtiques , au premier rang desquels, les personnes ayant pous la religion rforme. Alors mme quil avait invit les magistrats sexprimer librement, le roi fit arrter plusieurs dentre eux par le conntable de Montmorency, aprs stre senti vis par certaines interventions. Un des conseillers arrts, Anne Dubourg, fut successivement tortur, condamn mort par une juridiction dexception, puis excut 962. Au-del, il convient nanmoins de constater que linterdiction ne sappliquait pas lors des lits de justice. En effet, les nombreuses gravures ralises entre le XVe et le XVIIIe sicle, reprsentent de manire systmatique des hauts personnages et militaires portant des
Voir sur ce sujet : Marcel Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 16-17. Comme le relve lauteur, ce privilge a plus ou moins survcu jusquau lendemain de la Seconde Guerre mondiale. Une circulaire du garde des Sceaux prise le 16 fvrier 1946, en application de lordonnance du 11 octobre 1945, limitait effectivement les possibilits de loger des personnes dans les appartements des magistrats.
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B. de La Roche Flavin, Treize livres, op. cit., livre X, chap. XI, pp. 597-598.
Le parlementaire ne devait pas, en principe, refuser lentre lautorit de police. Voir : M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 18. H. Martin-Sarzeaud, Recherches sur linamovibilit de la magistrature, Marchal, Billard et Cie, 1881, pp. 143-145 ; M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., pp. 193-196.
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armes au sein de la salle daudience 963. La justification de cette exception, repose peut-tre sur la nature des fonctions exerces. Le lit de justice avait pour objet lenregistrement forc des actes royaux, qui avaient donn lieu des remontrances de la part dun parlement. En reprenant sa dlgation et en faisant enregistrer les actes concerns, le monarque ne contestait pas la comptence judiciaire du parlement, mais lui reprochait davoir excd les pouvoirs extra-juridictionnels qui lui avaient t confis. La juridiction perdait alors son caractre de maison des magistrats, pour devenir le temps de la crmonie, celle du roi souverain et fontaine de justice . Cest ainsi qu loccasion dun lit de justice, tenu en 1658 au parlement de Dijon, un lieutenant des gardes fit changer les serrures des portes du palais, afin de mieux concrtiser cette fiction juridique 964. En revanche, linviolabilit du domicile des magistrats, est demeure insuffisante pour prvenir les arrestations arbitraires. La dispense du logement des gens de guerre prsentait, contre de telles atteintes, un champ dapplication trop restreint. Quant la reconnaissance du caractre de lieu dasile aux maisons des parlementaires, ltendue de ce privilge fut, ainsi que cela a t soulign prcdemment, circonscrit au dbut du XVIIe sicle. Or, le nouvel tat du droit semblait souffrir dun paradoxe. Si la garantie cessait uniquement de bnficier aux malfaiteurs, il convient cependant de rappeler que la prsomption dinnocence ntait pas reconnue sous lAncienne Monarchie 965, et que le roi continuait de retenir une partie de la justice royale, en sa qualit de fontaine de justice . Cela tait dautant plus juste, sagissant des relations entre le monarque et les magistrats, que celui-ci devait lgitiment prtendre pouvoir juger ces derniers, jusquau dbut du rgne de Louis XVI 966. Lhistoire offre ainsi plusieurs exemples darrestations de parlementaires, intervenues leur domicile. Lorsque les membres du Parlement de Paris dcidrent dinterrompre leurs travaux, pour sopposer lenregistrement de la Dclaration du 24 mars 1751, modifiant le rglement des hpitaux, le roi leur fit porter chacun par ses mousquetaires, une lettre de cachet leur enjoignant de
Plusieurs gravures sont reproduites dans louvrage de M. Rousselet : lit de justice de 1458 Vendme (t. 2, 256) ; lit de justice du 2 octobre 1614 au Parlement de Paris (t. 2, p. 353) ; lit de justice du 18 mai 1643 au Parlement de Paris (t. 2, p. 368) ; lit de justice du 7 septembre 1651 au Parlement de Paris (t. 2, p. 96) ; lit de justice du 12 septembre 1715 au Parlement de Paris (t. 2, p. 369) ; lit de justice du 6 aot 1787 (t. 2, p. 345). M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 350. Dans son tude, lauteur prsente cet vnement, comme lillustration dun usage . Il faut attendre la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen du 26 aot 1789, pour voir consacr le principe de la prsomption dinnocence : Tout homme tant prsum innocent jusqu ce quil ait t dclar coupable, sil est jug indispensable de larrter, toute rigueur qui ne serait pas ncessaire pour sassurer de sa personne doit tre svrement rprime par la loi .
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Voir les discussions sur cette question : Partie I, Titre I, n 111-116.
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reprendre les fonctions ordinaires. Sous la menace, les audiences reprirent le 3 dcembre 1751 967. De la mme faon, vingt ans plus tard, alors que le Parlement de Paris avait interrompu le cours de la justice, afin de protester contre la mise en uvre de la rforme prpare par le Chancelier Maupeou, le Professeur Flammermont crit : Dans la nuit du 19 au 20 janvier 1771, tous les membres du Parlement furent rveills par des mousquetaires, qui leur prsentrent une lettre de cachet, leur intimant de reprendre leurs fonctions ds le lendemain et de prendre sur lheure lengagement, en donnant par crit une rponse par oui ou non sans autre dclarationLa nuit suivante, tous ceux qui, la veille, avaient rpondu par un refus aux injonctions du chancelier, reurent deux lettres de cachet, lune confisquant leur office, lautre leur ordonnant de quitter immdiatement Paris et de se rendre dans lendroit qui leur tait dsign 968. 2) Loffice permanent du magistrat 341. La permanence du magistrat dans son sige, rsultant du lien particulier qui lunit son tribunal, se double dune permanence dans son office. Dans lexercice de ses fonctions juridictionnelles, il est effectivement suppos revtir, depuis lAncienne Monarchie, deux dimensions essentielles. Dune part, la prise en charge dune fonction qui fut considre jusqu la fin du XVIe sicle, comme le premier attribut de la souverainet, implique une certaine assimilation des magistrats aux plus hauts dignitaires de lEtat. Dautre part, lune des principales raisons lorigine de la professionnalisation du personnel judiciaire, savoir la connaissance du droit, a longtemps justifi le recrutement local de celui-ci. 342. Ainsi que cela a dj t soulign dans lintroduction gnrale, le terme magistrat a successivement dsign, le titulaire de la souverainet, puis partir du XVIe sicle, celui qui : aprs le souverain, est la personne principale de la Rpublique, et sur lequel se dchargent ceux qui ont la souverainet 969. En toute hypothse, que le magistrat ait t le premier ou le second dignitaire du royaume, Achille Morin a encore pu crire, lanne prcdent la chute de la Monarchie de Juillet, que : dans les tats monarchiques, le caractre du juge est une portion de la
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H. Martin-Sarzeaud, op. cit., pp. 270-271.
J. Flammermont, La rforme judiciaire du chancelier Maupeou, mmoire de 1879, Alphonse Picard diteur, Paris, 1880, p. 19 ; H. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 308. J. Bodin, Les six livres de la Rpublique. Extrait cit in J. Hautebert, Magistrat, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 980.
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majest royale dont le prince se dpouille 970. Cette ide sest trouve matrialise partir du XIIIe sicle, par lobligation faite aux magistrats, de porter le costume royal. Ce dernier apparaissait alors, comme la contrepartie de la dlgation du pouvoir de rendre la justice. En effet, dans un discours prononc le 6 octobre 1902 la cour dappel de Pau, le Substitut Chassain avait rappel que les lgistes admis la Curia in Parlamento au XIIIe sicle, changrent la robe bourgeoise dinspiration italienne contre la robe royale, lorsquils accdrent aux fonctions de jugement 971. Ce souci dassurer la ressemblance des magistrats avec la personne du monarque, aurait t pouss si loin, que : annuellement, dans les temps anciens, les souverains donnaient leurs costumes aux conseillers 972. Dans ces conditions, La Roche Flavin a pu crire avec justesse, que les parlements pouvaient tre considrs sous lAncienne Monarchie, comme un vray pourtraict de sa majest 973. Cette assimilation avait pour premire consquence, de faire bnficier le magistrat dune protection spcifique contre les diverses atteintes dont il tait susceptible de faire lobjet. Il convient cet gard de prciser que le port de la robe royale, restait un privilge dans lexercice des fonctions juridictionnelles, dont taient exclus les membres des tribunaux de bailliage et de snchausse, ceux des siges prsidiaux 974, les avocats 975, les commissaires, et mme les nobles 976. A linverse, les parlementaires revtaient celle-ci, non seulement dans laccomplissement de leur mission, mais galement loccasion de leurs dplacements sur la voie publique, et dans le cadre de leur vie familiale977. Comparables en cela aux ecclsiastiques, ils demeuraient des juges, mme en dehors de leur tribunal. Or, il semblerait que les magistrats aient dduit de cette situation, une conception trs prononce de leur indpendance, dont La Roche Flavin sest fait
A. Morin, De la discipline des cours et tribunaux et des corporations dofficiers publics, t. 1, Librairie Joubert, Paris, 2e d., 1847, p. 2. Lauteur prsente ce propos comme un extrait du chapitre VI, livre VI, premire partie De lesprit des lois de Montesquieu. Chassain, substitut du procureur gnral, discours de rentre prononc le 6 octobre 1902 la cour dappel de Pau, Gazette des tribunaux, 1902, p. 955. Cit in R. Warlomont, op. cit., p. 142.
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B. de La Roche Flavin, Treize livres, op. cit., livre X, chap. XXV, pp. 604 et s., et livre XIII, chap. IV, pp. 681 et s..
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M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 325. J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 132.
L. Lyon-Caen, avocat gnral, Le costume de la magistrature, discours de rentre prononc le 16 octobre 1936 la Cour de cassation, Gazette des tribunaux, n 125, 1936, pp. 1-2. Van Elewyck, procureur gnral, La Mode du Palais, Mercuriale prononce en 1924 la cour dappel de Gand, Bulletin juridique, 1924, col. 72 ; L. Lyon-Caen, Le costume, op. cit., pp. 1-2.
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lcho en ces termes : cest un merveilleux secret de Dieu et que les Juges doivent bien peser, que Dieu les maintient sous sa protection, non seulement contre la puissance humaine, mais aussi contre la puissance diabolique et des malins esprits. Les sorciers qui sont guids et possds par le diable ne peuvent aucunement nuire ceux qui les poursuivent et persecutent, ni aux Juges, Magistrats et autres ministres et officiers de Justice 978. Selon le jurisconsulte, cette garantie dont bnficiaient les magistrats, stendait y compris aux atteintes venant de lEglise, dans la mesure o ils ne pouvaient tre excommunis pour ce qui concerne le fait de la justice, ni de leur charge 979. 343. Ainsi, les parlementaires navaient-ils craindre que de Dieu et du roi. Mais le pouvoir de ce dernier se trouvait lui-mme limit, en raison des privilges quil avait tait amen leur concder. En effet, en excluant la noblesse et le clerg de la Curia in Parlamento, et en accordant aux seuls magistrats le droit de porter son habit, le monarque avait lev ceux-ci au rang des premiers ordres de la nation . Ds lors, dfaut de les reconnatre comme composantes dun quatrime ordre , plac au-dessus du Tiers tat, la Couronne devait leur octroyer deux privilges importants : lexemption des charges militaires ; et le droit daccession la noblesse. Il semble que lexemption des charges militaires ait t consentie, pour la premire fois, par une ordonnance du 5 mai 1465. Selon les termes de cette dernire, Louis XI dcidait que les membres du Parlement de Paris : ne sont tenus de mectre sus gens darmes et de traict selon la valeur des terres et fiefs quils possdent 980. Ce texte fut par la suite complt par une ordonnance de 1480, exemptant du ban les mmes magistrats, puis par une ordonnance de 1487, tendant ce privilge larrire-ban pour les membres du parlement de Bordeaux. Cependant, il semble quun dit de Charles IX ait t ncessaire pour rendre cette exemption gnrale et perptuelle, jouant dsormais en faveur du Chancelier, des Parlements et autres Officiers , et bnficiant pareillement leurs femmes durant leur viduit et enfans durant leur minorit . Ce privilge na pas t durablement touch par la Rvolution franaise, et la loi du 27 ventse an VIII, vote sous le Consulat, devait disposer que : Les juges, supplants, commissaires prs les tribunaux ne pourront tre requis aucun service public (art. 5). Dans son Trait de 1825, Guillaume Carr a justifi le maintien de cette exemption, et son extension au-del des charges militaires, en jugeant quil : serait contraire la dignit du magistrat, non seulement quil pt tre oblig de concourir des actes trangers son offices, et
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B. de La Roche Flavin, Treize livres, op. cit., livre VIII, chapitre LVII, p. 528. B. de La Roche Flavin, Treize livres, op. cit., livre X, chapitre IV, p. 590. Cit in M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 11.
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incompatibles avec lui, mais encore dy tre oblig par lautorit administrative, qui ne peut lgalement exercer aucune influence sur les membres de lordre judiciaire 981. Il faudra attendre lavnement de la Monarchie de Juillet, pour voir rduite la porte de cette garantie. La loi du 22 mars 1831 devait effectivement dclarer incompatible avec le service de la garde nationale, les seules fonctions de magistrats investis du droit de la requrir, tels queles Prsidents de Cours et des tribunaux, les Procureurs et les substituts (art. 11). En revanche, les autres magistrats, et notamment ceux qui occupaient des fonctions du sige, conservaient uniquement la facult dobtenir une dispense de service (art. 28) 982. Cette volution relative lexemption des charges militaires, sest poursuivie par la suite, pour aboutir lettre de larticle 12 alina 1er de lordonnance organique du 22 dcembre 1958, suivant laquelle : Les magistrats ne peuvent, en dehors de leurs fonctions, tre requis pour dautres services publics que le service militaire . A la diffrence du privilge prcdent, le droit daccession la noblesse na pas prospr, ni mme survcu partiellement, aprs la chute de lAncien Rgime. Pour autant, il parat avoir contribu largement, lide dun ancrage territorial des magistrats. Selon La Roche Flavin, ce privilge trouverait son origine dans la jurisprudence de certains parlements. Ces derniers auraient effectivement commenc juger, vers 1540, que le partage des successions se faisait noblement en pays de coutume 983. En outre, lextension aux magistrats de certains droits et franchises, jusqualors reconnus la seule noblesse, aurait conduit certains dentre eux se dclarer nobles, ds lacquisition dun office de judicature. Cette pratique avait atteint une telle proportion la fin du XVIe sicle, que Charles Loyseau pouvait crire que : les officiers du parlement sont, bon droit tenus pour nobles 984. Dans ces conditions, le Pouvoir royal devait bientt satisfaire le souhait des parlementaires. Sous leur pression, la rgente Anne dAutriche consentit leur accorder la noblesse par un dit de 1644, avant que ce texte ne ft rapport en 1669 par Louis XIV. Mais cette mesure destine sanctionner les magistrats, pour leur participation aux vnements de la Fronde, fut elle-mme remise en cause au nom de lintrt financier du royaume. Accorder la noblesse aux membres des parlements, tait un moyen la fois, de faire concider leur tat avec le caractre souverain de leur fonction, et de valoriser substantiellement le prix des offices de judicature.
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G.L.J. Carr, Les lois de lorganisation, op. cit., p. 199. G.L.J. Carr, Trait des lois, op. cit., p. 36. B. de La Roche Flavin, Treize livres, op. cit., livre X, chap. V, p. 591. .
C. Loyseau, Cinq livres, op. cit., livre I, chap. IX, p. 106, n 23. Ce phnomne a nanmoins t critiqu par Voltaire, dans son Histoire du parlement de Paris , 1769, chapitre LVIII. Cit in M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 5.
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Aussi, deux dclarations de novembre 1690 et du 26 juin 1702, rputrent nobles les Prsidens, Conseillersdu parlement de Paris, ensemble leurs veuves demeurant en viduit, leurs enfants et descendans tant mles que femelles ns et natres en lgitime mariage . Les consquences taient importantes sur le plan de lattache territoriale, ces textes prvoyant que les personnes concernes : jouiraient des droits, privilges, rangs et prminences dont jouissaient les autres nobles , et quelles bnficieraient de : lexemption, tant en alinant, acqurant, par dcharge et toutes mutations, soit en ligne directe ou collatrale de tous profits des fiefs, lods, mi-lods, ventes, rachats, reliefs et gnralement de tous droits seigneuriaux et fodaux qui pourraient tre dus au Roi, cause des ventes et acquisitions quils pourraient faire des maisons, terres, seigneuries et autres hritages mouvant du domaine royal 985. Avec lanoblissement, les magistrats ne se trouvaient donc plus seulement lis une charge de judicature achete et exerce au sein dun parlement donn, mais galement un fief noble situ dans le ressort de ce dernier. 344. Au-del de la dimension souveraine des magistrats, lancrage territorial de ces derniers a aussi longtemps rsult dune exigence de comptence juridique. En effet, lintroduction des lgistes dans la Curia in Parlamento, et la rduction de la justice seigneuriale, avaient notamment t justifies partir du XIIIe sicle, comme un moyen damliorer la qualit de la justice distribue au sein du royaume. Or, lAncienne Monarchie sest trouve caractrise par lextrme diversit du droit applicable suivant les territoires. Une bonne matrise des rgles crites et coutumires locales, apparaissait dans ce contexte, indispensable pour rendre ou requrir la justice. LAvocat du roi Laurent Bigot, insistait dailleurs sur ce point en 1554, propos du parlement de Normandie : Ce pays se gouverne par coustumes, usages, stille et ordonnances, lesquelles ne se peuvent comprendre, sinon par ceulx qui ont vacqu la praticque ; et lignorance des choses susdictes est fort prilleuse ; car les advocatz en plaidant et escripvant les matires, usant des termes propres, lesquelz ont une certaine emphase et signification, si les conseillers nentendent les dictz termes, impossible est quilz puissent comprendre le faict pour en donner jugement, parce quilz auront ouy ou veu deulx mesmes du plaidoy escript et pices du proceds 986. Jusquen 1789, les compagnies judiciaires ont globalement t en mesure de sassurer du recrutement local des magistrats, grce au systme de llection par les pairs, puis au dveloppement de la patrimonialit des offices. Nanmoins, le monarque a toujours entendu conserver une certaine latitude
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Cit in M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 5.
Registre secret du parlement de Normandie, 2 juin 1554. Cit in M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 252.
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dans les nominations, entranant certains conflits avec les parlements. Ainsi, dans une remontrance adresse Franois Ier en 1517, le Procureur du roi du bailliage de Rouen, Robert Langlois, demandait : Que son plaisir feust, dsormais pourveoir en la Court de parlement de gens du pays, quand il y aurait aulculnes conseilleryes vacquantes 987. Selon les chiffres avancs par le Premier prsident Rousselet, ces remontrances auraient eu un effet relatif, puisque sur les quatre-vingt-cinq conseillers nomms au parlement de Rouen entre 1515 et 1543, trente venaient de lextrieur. De la mme faon, le parlement de Rennes sest souvent lev contre lobligation qui lui avait t faite, lors de sa cration en 1554, dtre compos pour une moiti de magistrats originaires , et pour lautre de parlementaires extraprovinciaux 988. Lunification du droit applicable sur le territoire national, conscutive la Rvolution franaise et la rdaction napolonienne des Codes , ne sest pas traduite par une remise en cause du recrutement local. Le code civil notamment, a continu renvoyer aux usages locaux, le rglement de certaines questions de droit 989. En outre, des rgions ont conserv un particularisme culturel extrmement marqu, jusqu la Premire Guerre mondiale, certaines franges de leur population connaissant parfois, uniquement le patois local. Dans ces conditions, le recrutement rgional a encore t dfendu au sein des assembles parlementaires, pendant toute la dure de la Monarchie de Juillet. Ainsi, lancien Procureur Jacquinot-Pampelune, dclarait devant la Chambre des dputs, le 1er octobre 1830 : Vous naurez une vritable Magistrature que lorsque chaque arrondissement pourra vous prsenter pour lexercer des hommes qui appartiennent la localit et qui, par leur position locale, y aient acquis leur confiance 990. Douze annes plus tard, devant la Chambre des pairs, le Premier prsident de Daunant, soulignait : Il y a avantage ce que le magistrat tienne un peu au sol o il exerce ses fonctions et il est regrettable de voir des magistrats du Nord aller siger dans le Midi sans quils connaissent les murs et les habitudes des justiciables 991. Pour lanecdote, il semble que cette conception ait t si vivace au dbut du Consulat que, lorsquil fut charg de former le Tribunal de cassation au mois de germinal an VIII, le Snat crut devoir donner celui-ci, une
Registre de lhtel de ville de Rouen, 5 aot 1517. Cit in A. Floquet, Histoire du parlement de Normandie, t. 1, E. Frres, Rouen, 1840, p. 455.
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Il est possible de citer, titre dillustrations, les articles 1736 et 1745 du code civil, toujours en vigueur. Intervention du Dput Jacquinot-Pampelune, ancien procureur gnral prs la cour royale de Paris, sance du 1er octobre 1830, Chambre des dputs, Moniteur du 2 octobre 1830. Intervention du pair de Daunant, premier prsident de la cour royale de Nmes, sance du 24 mai 1842, Chambre des pairs, Moniteur du 25 mai 1842.
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composition reprsentative des grandes divisions territoriales de la France 992. Il faudra finalement attendre lavnement de la IIIme Rpublique, pour que le recrutement local tombe en dsutude, victime de la mfiance du nouveau rgime, et de lexigence croissante dimpartialit du personnel judiciaire 993.
B . La stabilit lie la fonction institutionnelle du magistrat

345. Si la fonction juridictionnelle permet dexpliquer la stabilit des magistrats du sige, celle-ci se trouve galement conforte par leur rle institutionnel. Linstitution judiciaire se distingue effectivement des Pouvoir excutif et lgislatif, par son caractre largement dconcentr, et sa composition thoriquement plus neutre. Deux consquences dcoulent de ces spcificits. Le juge jouit dune part dune permanence locale, en raison de la fonction qui lui a longtemps t dvolue cet chelon, de reprsentation de lEtat central (1). Mieux prserv des contingences politiques, il bnficie dautre part dune permanence nationale, lui permettant dassurer la continuit de lEtat (2). 1) La permanence locale de la magistrature 346. Le XIXe sicle a vu prosprer, jusquaux environs des annes 1880, une magistrature de notables, cest dire compose : des principaux et des plus considrables dune Ville, dune Province, dun Etat 994. Effectivement, les rgimes qui se sont succds au cours de cette priode, se sont caractriss par un mme conservatisme social : le Consulat, le Premier Empire, la Restauration, la Monarchie de Juillet, la Rpublique de lordre moral, la Rpublique dcennale, le Second Empire, et la Rpublique des ducs . Le pouvoir central entendait alors disposer, sinon de relais territoriaux destins promouvoir sa politique, au moins dauxiliaires ayant cur le maintien de lordre tabli. Or, en raison de la nature de leurs fonctions, les magistrats bnficiaient dj dune certaine aura vis--vis des populations relevant du ressort de leur juridiction. Les gouvernements successifs, ont en consquence cherch renforcer lemprise territoriale de la magistrature, en doublant son autorit professionnelle dune autorit sociale. Deux moyens devaient
Boyer, prsident de chambre la Cour de cassation, souvenirs et causeries , 1844, p. 133. Cit in M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 254. Dj, dans un opuscule anonyme publi en 1839, avait t critiqu le fait : au point de vue administratif de permettre quun individu soit fonctionnaire dans son pays et surtout fonctionnaire de lordre judiciaire. A chaque instant et son insu laction du juge et surtout celle du membre du parquet sera arrte par des considrations de famille, daffection et mme par des relations de socit lorsquelles dateront de loin . Cit in ibid., p. 255.
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Dictionnaire de lAcadmie franaise, t. 5, 6e d., 1832.
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permettre datteindre cet objectif : favoriser une magistrature de propritaires ; et admettre une magistrature familiale. 347. La figure du magistrat-propritaire 995 sinscrit dune certaine manire, dans la mise en place dune aristocratie des riches , dnonce par Marat en 1790 996. En effet, elle rejoint dans sa nature et sa finalit, la distinction entre citoyens actifs et citoyens passifs, opre par lAbb Sieys dans son premier projet de Dclaration, prsent au comit de Constitution les 20 et 21 juillet 1789. Seuls les citoyens disposant dun certain niveau de revenus, taient jugs suffisamment capables pour participer la formation des pouvoirs publics 997. Mais le pays lgal reprsentait alors avant tout, la proprit terrienne au dtriment de la richesse industrielle ou commerciale 998. Cette supriorit confre la proprit terrienne, ressort clairement des modalits de dtermination du cens lectoral, entre 1791 et 1848. Sous la Monarchie constitutionnelle, la qualit dlecteur tait ainsi subordonne celle de : propritaire ou usufruitier dun bien valu sur les rles de contributionoulocataire dune habitation value sur les mmes rles , voire mme dans les campagnes, celle de : fermier ou mtayer de bien valus sur les mmes rles 999. Pendant la Restauration et la Monarchie de Juillet, le cens se trouvait de la mme faon calcul sur la base de quatre impts directs remontant au Directoire, parmi lesquels : limpt foncier, la personnelle mobilire, ou encore les portes fentres 1000. Or, il est extrmement intressant de relever que le dfaut de proprit, a t lune des raisons du refus dextension de linamovibilit aux magistrats dOutre-mer. Cest ce que prenait soin de souligner une note de 1895 lintention du garde des Sceaux, en sappuyant sur un rapport ralis par un procureur Alger, en 1850. Daprs ce rapport, le magistrat mtropolitain se distinguait par une existence faite en dehors de tout traitement , le conduisant concevoir ses fonctions comme le lieu honorable et tranquille des habitudes et des
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Marat, Lami du Peuple, 30 juin 1790. Cit in M. Morabito, D. Bourmaud, Histoire constitutionnelle et politique de la France (1789-1958), Montchrestien, Domat droit public, Paris, 5e d., 1998, p. 62. Sous lintitul : Reconnaissance et exposition raisonne des citoyens passifs et actifs , le projet disposait que : Tous les habitants dun pays doivent jouir des droits de citoyen passif : tous ont droit la protection de leur personne, de leur proprit, de leur libert, mais tous nont pas droit prendre une part active dans la formation des pouvoirs publicsCeux-l seuls qui contribuent ltablissement public sont comme les vrais actionnaires de la grande entreprise sociale. Eux seuls sont les vritables citoyens actifs .
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M. Morabito, D. Bourmaud, op. cit., p. 184. Article 7 de la section II, du chapitre I, du titre III de la Constitution du 3 septembre 1791.
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affections dont il ne changera jamais , et se comporter en consquence, avec un calme impartial, modration, sagesse, dignit, instinct profond dquit et dordre . A linverse, les magistrats coloniaux taient rputs appartenir une magistrature de migration , compose de fonctionnaires sans fortune ou quil a fallu dplacer , ainsi que desprits inquiets, entreprenants, aventureux, difficiles 1001. Pour rsumer, la magistrature amovible dOutre-mer regroupait des hommes pour lesquels il ny avait point de place dans la mtropole 1002, tandis que la magistrature inamovible de lhexagone devait comprendre des propritaires aiss (invits) rentrer dans une carrire dhonneur et de considration 1003. A partir de la Monarchie de Juillet, la proprit terrienne va tre regarde par le Pouvoir politique, non plus seulement comme une condition de capacit pour lentre dans la magistrature, mais galement comme une garantie de la proprit prive. Suite la note de Schnbrunn adresse par Napolon Cambacrs, le 29 septembre 1809, la loi du 8 mars 1810 tait venue consacrer la comptence exclusive du juge judiciaire, pour valuer le montant de lindemnit en cas dexpropriation, et pour prononcer le transfert de proprit. De ce texte, devait implicitement rsulter le principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, selon lequel lautorit judiciaire est comptente pour la proprit , dgag cent quatre-vingt annes plus tard par le Conseil constitutionnel 1004. Une partie de la classe politique jugeait cependant cette loi insuffisante, et mettait en exergue lintrt quil y avait favoriser le recrutement de personnes, possdant dj dun certain patrimoine. A loccasion dune intervention devant la Chambres des dputs, le 20 dcembre 1831, Adolphe Thiers dclarait ainsi : On ne peut pas donner la proprit de meilleurs
Articles 40 de la Charte du 4 juin 1814, et 34 de la Charte du 14 aot 1830. Voir aussi : M. Morabito, D. Bourmaud, op. cit., p. 184. Extraits du rapport, cits in B. Durand, Un dogme soumis la force des choses : linamovibilit des magistrats Outre-mer, Revue historique dhistoire du droit, n 82, avril-juin 2004, p. 249. Extrait du rapport sur : Lorganisation et ladministration de la justice sur la cte septentrionale dAfrique. Cits in ibid., p. 246. Plus prcisment, la section de lgislation du Tribunat avait estim en lan XIII, quil fallait : exciter les propritaires aiss rentrer dans une carrire dhonneur et de considration . En revanche, la mme poque, deux habitants des Basses-Alpes se seraient vus refuser laccs la magistrature : Blanchard, car il ne possde rien et ne paye aucune imposition et Fabre qui noffre pas plus de garantie que Blanchard, car il ne possde rien . Cits par J. Bourdon, La magistrature sous le Consulat et lEmpire, t. 1, Carrre, Rodez, 1942, p. 261. CC, dcision n 89-256 DC, du 25 juillet 1989, Loi portant dispositions diverses en matire durbanisme et dagglomrations nouvelles , cons. 16.
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juges que la proprit elle-mme 1005. Sept ans plus tard, la Chambre des pairs, le Garde des Sceaux Barthe, devait lui-mme abonder en ce sens : Il est vrai que les magistrats des tribunaux infrieurs sont mal rtribus, mais il faut dire, ce nest pas dans les personnes prives de tous moyens de fortune que le choix des magistrats doit tre fait. La justice est charge de protger la proprit ; elle participe aux intrts de la proprit et de lordreLe devoir est, autant que possible, de les prendre parmi les individus qui ont dj quelques moyens dexistence 1006. 348. Pour autant, il ne semble pas que le Pouvoir lgislatif ou excutif ait jamais rglement le niveau de patrimoine ncessaire, pour lentre dans la magistrature. Il sest en revanche souvent abstenu de revaloriser le traitement des membres du corps judiciaire. Dans ces conditions, le premier prsident de la cour royale de Nmes, constatait avec justesse le 19 mai 1842, devant la Chambre des pairs : Il est absolument impossible quun magistrat se contente de son traitement 1007. Cette situation tranchait radicalement avec ltat pcuniaire des magistrats sous lAncienne Monarchie. Afin de suppler lirrgularit du paiement des gages par le trsor royal, les tribunaux avaient trs tt dnatur la pratique des pices. Par deux arrts du Parlement de Paris, rendus les 12 mars 1369 et 4 juillet 1371, il fut ainsi dcid que les juges ne prendraient plus les espices, en espces, mais en argent comptant . Puis, il semblerait que les pices aient commenc tre taxes partir du procs de lvque de Condom, survenu en 1446 1008. Au cours des sicles suivants, seule la rforme judiciaire engage par le Chancelier Maupeou, devait chercher supprimer le systme des pices, au profit de gages verss priodiquement, dans les conditions prvues par ldit du 12 avril 1771 1009. Avec la Rvolution, marque par la suppression des pices et laffirmation de la gratuit de la justice, ltat pcuniaire des juges devait se trouver boulevers. Les difficults du moment engendrrent mme certaines situations baroques. Pour illustration, dans sa lettre de dmission adresse le 11 fructidor an III au comit de lgislation de la Convention nationale, le Juge de paix Fialin crivait : Jai dpens tout ce que javais avant de rien demander ; les dlais quon a mis satisfaire mes
Sance du 20 dcembre 1831, Chambre des dputs, Moniteur du 31 dcembre 1831. Cit in M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 227. Sance du 4 avril 1838, Chambre des pairs, Moniteur du 5 avril 1838. Cit in M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 222.
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Sance du 19 mai 1842, Chambre des pairs, Moniteur du 25 mai 1842. Cit in ibid., p. 222. B. de La Roche Flavin, Treize livres, op. cit., livre II, chap. XXII, p. 193.
M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 233. Cette rforme a cependant t rapporte le 12 novembre 1774.
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rclamations que je crois justes, mont forc vendre un petit mobilier pour donner du pain mes enfants ; il ne me reste quun matelas 1010. Trois ans plus tard, lexpos des motifs de la loi du 27 floral an VI justifiait laugmentation des traitement, pour arracher les magistrats un tat de dtresse quil importe de faire cesser . Dans une lettre au ministre de lintrieur, le commissaire du Directoire prs ladministration centrale de Dyle, jugeait encore, le 17 brumaire an VII : Je crois que le dpartement de la Dyle est un de ceux o larrir est le moins consquent : car, dans le moment actuel, il nest d aux juges sur lan VI que quatre mois et demi . Il faut attendre le Consulat pour voir mieux encadrs les moluments des magistrats, avec lintervention de la loi du 7 ventse an VIII, et des dcrets des 16 juillet 1804, 20 juin 1806, et 30 janvier 1811. Mais l encore, les traitements au sein de la magistrature sont demeurs trs insuffisants jusqu la loi du 30 aot 1883, et seuls cinq textes importants sont venus revaloriser ceux-ci, entre 1811 et 1919 1011. Dans ces circonstances, les magistrats non propritaires se trouvaient souvent affects par la pauvret, y compris parmi les plus hauts grades de la hirarchie judiciaire 1012. 349. Invits par le Pouvoir politique tre des propritaires terriens, les magistrats ltaient galement exercer ces fonctions de pre en fils. Le Professeur Royer a ainsi soulign cet tat des choses : On les a dcrites ces familles judiciaires dont lhistoire commence dans les annes 1830 et o lon descend plus des magistrats que des propritaires mais o, en revanche, on pouse davantage des filles de propritaires que des filles de magistrats, mais aussi des familles pour lesquelles, toutes causes confondues, la priorit va la proprit, la proprit vraie marque de notabilit par la puissance conomique quelle recle et garantie suprme de russite sociale et professionnelle, mais aussi la proprit quil convient de dfendre contre les atteintes du dehors 1013. Afin de favoriser le maintien des enfants de magistrats dans le corps judiciaire, la solution la plus approprie consistait renouer avec la rsignation in favorem, issue de lAncienne Monarchie. Admise par le Pouvoir, cette pratique semble avoir t rtablie sous la Restauration, pour disparatre la veille de la Premire Guerre
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Ibid., p. 235.
J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 647 ; M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 236-237. Voir les dveloppements consacrs par M. Rousselet, sur le sujet : Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 224.
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mondiale 1014. Ainsi, dans la premire anne du Second Empire, le Juge Colette de Baudricourt devait quitter volontairement ses fonctions au tribunal de la Seine, une anne avant lge lgal de la retraite, sous rserve que son fils soit nomm juge supplant au sein de la mme juridiction. Dix-sept ans plus tard, le Conseiller la cour dappel de Paris, Brault, tait mis la retraite par le mme dcret du 19 mai 1870, qui nommait son fils substitut au tribunal de Meaux. Le Conseiller la Cour dappel de Paris, Sannac, choisit de dmissionner sept ans aprs le retour de la Rpublique, afin de permettre la nomination de son gendre comme juge au tribunal de la Seine. Enfin, le Conseiller la cour dappel de Nancy, Ggout, prit sa retraite le 27 avril 1912, pour que son fils soit nomm substitut du procureur gnral prs la mme juridiction. En revanche, les rsignations titre vnal, ont t vivement condamnes par le Pouvoir politique. Une circulaire du Garde des Sceaux Peyronnet, date du 27 avril 1822 et destine aux chefs de juridictions, prvoyait que : les places de la magistrature ne sont point vnales et ne sauraient tre l'objet daucun trait pcuniaire. Dans le cas de dmission ou de demande dadmission la retraite dun magistrat, il faut prendre les informations les plus scrupuleuses pour dcouvrir si elle nest pas intresse . Le Ministre ajoutait quil ferait rvoquer les magistrats amovibles qui auraient conclu de telles conventions et (chargerait) le procureur gnral de provoquer des peines de discipline contre les magistrats inamovibles 1015. De fait, sous le contrle troit de la chancellerie, prolong par la surveillance exerce par les chefs de cours et le ministre public au sein des juridictions, la tentative de rtablissement de la vnalit des charges, parat avoir dfinitivement chou la fin de la Monarchie de Juillet 1016. Au-del de leur tolrance bienveillante vis--vis de la rsignation in favorem, les gouvernements successifs ont galement favoris la prsence concomitante de plusieurs membres dune mme famille, au sein de la magistrature. Proche du Pouvoir, le Premier prsident de la Cour de cassation de 1829 1852, Portalis, dclarait ainsi en 1840 : Nous croyons fermement que la maison paternelle est plus favorable aux tudes srieuses, plus propre disposer aux habitudes dordre et de rgularit le fils dun magistrat ou dun jurisconsulte que tout autre sjourNous croyons fermement quil est utile la socit et quil importe la bonne composition des tribunaux, quun certain nombre dindividus se voue la profession quont
M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 196-197 ; J.-L. Debr, La justice au XIXe sicle, op. cit., pp. 148-150.
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J.-L. Debr, La justice au XIXe sicle, op. cit., p. 22.
M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 194-195 ; J.-L. Debr, La justice au XIXe sicle, op. cit., pp. 22-23.
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honore ou illustre leur pre 1017. Cette conception de la magistrature ntait dailleurs pas nouvelle, et dj sous lAncien Rgime, La Roche Flavin prenait soin de rappeler que : Au mois de fvrier 1597, sur le jugement des informations doffices des vies, et murs, des Sieurs de Nupces et de Masnau pourveus doffices de Conseillers au parlement de Tholose, fut dit, et dlibr, que suivant lancienne coutume et privilge des fils des Presidents et Conseillers de la Cour, ledit de Nupces comme fils de conseiller, seroit prfr lexamen, sil estoit prest 1018. En accordant le privilge de lanoblissement aux magistrats, la fin du XVIIe sicle, le Pouvoir royal vint ncessairement conforter la jurisprudence des parlements, dans la mesure o le bnfice du titre nobiliaire revtait un caractre graduel. Une famille de parlementaires devenait noble la troisime gnration, aprs que le premier titulaire de la charge, imit par son fils, ait exerc les fonctions affrentes pendant vingt ans au sein de la mme juridiction. Au lendemain de la Rvolution, les rgimes successifs devaient chercher renouer avec lesprit du droit antrieur. Une instruction de la chancellerie prise en 1807, invitait ainsi les chefs de juridictions prciser, loccasion dune transmission de candidature un poste vacant, le nom et les fonctions des parents et allis du postulant. Dans ces conditions, 43% des magistrats taient fils de magistrat sous la Monarchie de Juillet, et en 1901 encore, prs de 45% des conseillers la Cour de cassation, taient enfants de magistrat, davocat, de notaire ou davou 1019. De fait, il arrivait souvent que les membres dune mme famille, exercent leurs fonctions au sein de la mme rgion. Ce fut par exemple le cas pour le Comte Portalis, son fils et son cousin, qui sigrent pendant plus de quinze ans dans le mme ressort de la cour dappel de Paris 1020. Mieux encore, linterdiction faite aux magistrats dune mme famille dappartenir une mme juridiction 1021, semble avoir connu de nombreuses entorses au XIXe sicle. A titre dillustration, Antoine Sguier et son fils Armand, furent respectivement premier prsident et conseiller la cour dappel de Paris, entre 1830 et 1848. De la
Moniteur du 9 juillet 1840, Le Droit, 10 juillet 1840. Cit in M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 317, et in J.-L. Debr, La justice au XIXe sicle, op. cit., p. 146.
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B. de La Roche Flavin, Treize livres, op. cit., livre X, chap. XVII, p. 600. Chiffres donns par J.-L. Debr, La justice au XIXe sicle, op. cit., p. 148.
Son fils, Etienne Portalis, fut nomm successivement aux fonctions de conseiller auditeur la cour dappel de Paris, en 1828, de juge au tribunal de la Seine en 1833, et de conseiller la mme cour en 1839, avant de dcder en 1842. Son cousin, Auguste Portalis, entra comme juge au tribunal de la Seine en 1828, fut nomm conseiller la cour dappel de Paris en 1837, puis dmissionna des fonctions de procureur gnral dans lesquelles il venait dtre dsign, en 1848. Ordonnance dOrlans de 1566, ordonnance de Moulins de 1561, loi du 11 septembre 1790, et loi du 20 juillet 1810.
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mme manire, le Juge Renard a sig de 1865 1896 au tribunal de Loches, alors prsid par son beau-pre 1022. 2) La permanence nationale de la magistrature 350. Paralllement la fonction sociale qui lui est impartie au niveau local, la magistrature occupe galement une position importante dans lchiquier national. Dlgataire du premier attribut de la souverainet sous lAncienne Monarchie, elle continue depuis sa chute, dtre identifie lun des pouvoirs qui en constituent la trinit mystrieuse . Plus prcisment, quil soit accept ou refus par le Pouvoir politique, ce pouvoir judiciaire est traditionnellement incarn par la magistrature inamovible, la magistrature assise 1023. Cette situation se justifie non seulement par la nature des fonctions de jugement, mais galement par la permanence des magistrats dans leur exercice. Une fois nomm, le magistrat inamovible a longtemps eu vocation occuper un sige jusqu son dcs ou son dpart en retraite. Cependant, si la Couronne a conserv jusqu la Rvolution, en raison de la fixit attache la personne royale, une continuit nayant rien envier celle de la magistrature, il en est all diffremment pour le Pouvoir politique aprs 1789. Cette opinion vaut galement, de manire assez paradoxale, pour les pairs et snateurs inamovibles. Dsigns dans le cadre dun rgime dtermin, leur mandat est rest troitement li la dure de vie de la chambre haute, au sein de laquelle ils taient amens siger. Il sagit l dune ralit dont a t victime, y compris le trs indpendant Adolphe Vuitry, ministre prsident le Conseil dEtat entre 1864 et 1869. Entr au Snat aprs avoir dmissionn de cette fonction, il devait pouvoir affirmer quelques annes plus tard, non sans humour : Jai t snateur inamovible : je lai t treize mois ! 1024. Le haut personnel judiciaire semble avoir bnfici en comparaison, dune stabilit plus importante au cours des deux derniers sicles, aussi bien lors des changements de rgime, que de gouvernement. 351. Il serait erron de rduire ltude de linamovibilit chaque changement de rgime, aux mesures dpuration dont la magistrature a
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J.-L. Debr, La justice au XIXe sicle, op. cit., p. 150.
J. Barthlmy, P. Duez, op. cit., p. 845. Dj cit in Introduction de la Partie I, Titre I, n 39 de la thse. L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, son histoire travers les documents dpoque (17991974), d. du CNRS, Paris, 1974, p. 525. Le record de longvit, en qualit de snateur inamovible dans une mme chambre haute, semble appartenir Emile de Marcre. Elu par lAssemble nationale au dbut de la IIIe Rpublique, il devait conserver son sige jusqu son dcs, survenu en avril 1918. Pour autant, la loi constitutionnelle du 14 aot 1884 avait supprim linstitution des snateurs inamovibles, et seules des considrations politiques ont permis la disparition du corps par voie dextinction.
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systmatiquement fait lobjet. Les rgimes successifs, soucieux de prserver la continuit de lEtat, ont toujours procd un renouvellement seulement partiel du personnel judiciaire. La priode de la Rvolution, caractrise par un passage au systme lectif, puis un retour au pouvoir de nomination gouvernemental, na pas fait exception. Malgr la suppression des juridictions de lAncien Rgime, il semble que de nombreux membres des anciens parlements aient t dsigns loccasion des lections des mois de novembre et dcembre 1790. Dans son Histoire de la magistrature, le Premier prsident Rousselet a pu juger propos de celui-ci, que : Le premier qui fut lu juge de lun des tribunaux darrondissement de Paris fut Frteau, par 372 voix sur 626 lecteurs. On rcompensait ainsi le premier conseiller au parlement de Paris ralli aux ides nouvellesDans cette lection dailleurs, sur 626 suffrages, 484 taient alls danciens membres du parlement de Paris 1025. Le mme auteur a opr le mme constat, sagissant des membres des juridictions infrieures, soulignant que : Dans certains districts o le personnel des anciennes juridictions avait connu grande autorit, les lecteurs nommrent des juges qui avaient sig dans les bailliages ou dans le prsidiaux de la localit 1026. Sous le Consulat, lorsquil fut question de nommer nouveau les magistrats, Napolon Bonaparte devait encore privilgier lintrt dune bonne administration de la justice, ainsi que lobjectif de rconciliation nationale. Le Premier prsident de la cour dappel de Paris, jugeait alors : De mme que lorsquil rglait les dtails de lorganisation judiciaire, il avait, en amalgamant avec soin et prudence les usages parlementaires et les innovations rvolutionnaires, donn la Magistrature cette armature solide qui subsiste encore de nos jours, de mme pour le personnel judiciaire, Napolon opra le mme mlange et il nomma aux fonctions de sa nouvelle Magistrature danciens parlementairesen mme temps que des hommes que la Rvolution avait mis en valeur 1027. Suivant ce raisonnement, le premier prsident de lancien parlement de Flandre, Haubersart, fut nomm premier prsident de la cour dappel de Douai, tandis que le prsident Mortier du parlement de Grenoble, tait nomm la premire prsidence de la nouvelle cour dappel tablie dans cette mme ville. Une fois fix le mode de dsignation, la permanence de la magistrature va progressivement se renforcer jusqu aujourdhui, le Premier prsident Rousselet soulignant la veille de la Vme Rpublique, que : Malgr les purations successives du Corps judiciaire, spcialement en 1807, 1815, 1848, 1883 et 1940, il est indniable cependant que durant tout le XIXe sicle et les quarante premires
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M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 129. Ibid., p. 132. Ibid., p. 179. Voir galement : J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 458-459.
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annes du XXe sicle, la Magistrature assise a joui dune grande stabilit et que linamovibilit tait loin dtre une formule prime 1028. Pendant cette priode, le passage de la Monarchie de Juillet la Seconde Rpublique parat avoir jou un rle majeur. Dsormais, les magistrats inamovibles taient maintenus dans le corps judiciaire en cas de changement de rgime politique, sans avoir faire lobjet dune nouvelle institution1029. A linverse, la cessation des fonctions, notamment par voie dpuration, se trouvait rduite au rang dexception. Dans ces conditions, une partie non ngligeable de la magistrature sest inscrite dans un processus de carrire, y compris au sein des plus hauts grades de la hirarchie, pourtant largement exposs linfluence du pouvoir. Antoine Sguier, nomm premier prsident de la cour dappel de Paris, le 17 frimaire an XI, a par exemple conserv la tte de cette juridiction, jusqu son dcs survenu le 3 aot 1848. Il avait rsist au Consulat, au Premier Empire, la Premire Restauration, aux Cent-Jours, la Seconde Restauration, la Monarchie de Juillet, et la Seconde Rpublique. De la mme faon, le Comte Portalis avait accd la premire prsidence de la Cour de cassation en 1829, sous Charles X, pour la quitter en 1852, seize jours aprs lavnement de Napolon III. Enfin, Adrien Devienne, nomm premier prsident de la Cour de cassation la fin du Second Empire, prit sa retraite en 1877 seulement, sous la IIIme Rpublique, en dpit de sa participation aux commissions mixtes . 352. Au-del de lexamen des courtes priodes correspondant aux changements de rgimes politiques, la permanence de la magistrature ressort galement de lanalyse des remaniements gouvernementaux intervenus entre lan VIII et 2009. En effet, le principal interlocuteur du corps judiciaire au sein du pouvoir politique, est suppos, tre depuis lAncien Rgime, le chancelier ou le ministre de la justice. Mais la dure doccupation de ce poste, par les personnalits qui sy sont succdes depuis le Consulat, sest le plus souvent rvle trs infrieure celle dexercice des fonctions de premier prsident de la Cour de cassation, ou encore de lquivalent du ministre de la justice dans dautres Etats europens. Au dbut du XVIe sicle, les attributions de chef de ladministration de la justice, se trouvaient exerces par le chancelier. Selon Guillaume Carr, les titulaires de cette charge : dabord rvocables volont, comme tous les grands officiers de la maison du Roi,ont joui du privilge de linamovibilitvers la fin du quinzime sicle, vraisemblablement par suite de ldit de 1467, qui confra ce privilge tous
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Article 58 de la Charte du 4 juin 1814, article 51 de lActe additionnel aux Constitutions de lEmpire du 22 juillet 1815, article 49 de la Charte du 14 aot 1830.
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les magistrats 1030. Les fonctions de chancelier pouvaient en consquence, uniquement cesser pour cause de mort ou de forfaiture dment juge. La seule hypothse de destitution jusquen 1790, devait concerner Guillaume Poyet. Ce dernier fut condamn le 13 avril 1545, par une commission spciale compose dofficiers des cours souveraines, pour abus, fautes, malversations et entreprises, outre et par-dessus son pouvoir de Chancelier, crimes et dlits commis par lui 1031. Dans ces circonstances, les chanceliers ont bnfici dune grande stabilit sous lAncien Rgime. Dix-neuf personnes se sont succdes dans cet office, entre 1514 et 1789, tandis que dix rois occupaient le trne au cours de la mme priode. Sous rserve dune exception 1032, la dure moyenne des fonctions a t de quatorze ans, avec un minimum de trois ans et neuf mois pour Etienne dAlligre, entre 1674 et 1677, et un maximum de trente-sept ans pour Pierre Sguier, de 1635 1672. La situation sinscrit en revanche aux antipodes, depuis lan VIII. Avec cent quatrevingt-cinq ministres de la justice, jusquau terme du Gouvernement de Villepin , le temps moyen pass ce poste, stablit un an et neuf mois. Le ministre le plus bref, celui de Jules Develle, aura dur seulement une journe, du 12 au 13 mars 1893. A linverse, Claude-Ambroise Rgnier a occup la chancellerie en qualit de grand juge , pendant dix ans et dix mois, de 1802 1813. De manire plus gnrale, seulement vingt-sept ministres sont demeurs en poste pendant au moins deux ans, dont quatre au-del de six ans. Plus des trois quarts des ministres, savoir cent vingttrois au total, ont quitt leurs fonctions avant le terme de la premire anne. Parmi eux, soixante-huit sont rests cinq mois au plus, trente-huit durant moins de deux mois, et sept nont pas excd dix-sept jours. Ces chiffres mritent toutefois dtre lgrement relativiss, dans la mesure o il existe une certaine ingalit suivant les rgimes. Les Seconde 1033, IIIme1034 et IVme1035 Rpubliques, ont incontestablement
1030 1031
G.L.J. Carr, Les lois de lorganisation, t. 1, op. cit., p. 11, note de bas de page.
J. Imbert, J. Nagle, J. Meyer, J. Godechot, Histoire de la fonction publique en France Du XVIe au XVIIIe sicle, t. 2, G.-V. Labat Editeur, Nouvelle librairie de France, Paris, 1993, p. 46. Ren-Charles de Maupeou, ancien premier prsident du Parlement de Paris, conserva sa charge de chancelier pendant une seule journe. Nomm en 1768, il devait effectivement se retirer en faveur de son fils, Ren-Nicolas de Maupeou. Six personnalits ont occup la fonction. Ministre de la justice deux reprises, Eugne Rouher est rest ce poste pendant un an et neuf mois (31 octobre 1849-23 janvier 1851 et 10 avril 1851-26 octobre 1851). Sur les cinq autres ministres, trois ont quitt la chancellerie avant le terme du premier mois : Eugne Bethmont (7 juin 1848-17 juillet 1848), Joseph Corbin (26 octobre 1851-1er novembre 1851), et Alfred Daviel (1er novembre 1851-3 dcembre 1851). Parmi les quatre-vingt-dix-sept ministres qui se sont succds ce poste, sept sont rests plus de deux ans : Jules Dufaure (19 fvrier 1871-24 mai 1873), Thodore-Jules Cazot (28 dcembre 1879-30 janvier 1882), Flix Martin-Feuille (21 fvrier 1883-6 avril 1885), Ernest Monis (22juin 1899-6 juin 1902), Ernest Vall (7 juin 1902-20 janvier 1905), Louis Nail (16 novembre 1917-19 janvier 1920), et Louis Barthou (23 juillet 1926-2 novembre 1929).
1034 1033 1032
355
t les plus touches par ce phnomne. Le temps doccupation de la chancellerie, sest en revanche rvl plus long sous le Second Empire 1036 et la Vme Rpublique. Sur les vingt-cinq ministres qui se sont succds au cours de cette dernire, douze ont conserv leur poste pendant plus de deux ans, et six au-del de trois ans 1037. La dure maximum stablit cinq ans pour Jean Foyer, entre 1962 et 1968, suivi par Robert Badinter, ministre de la justice pendant quatre ans et huit mois, de 1981 1986. Depuis la fin de la Rvolution, la dure dexercice des fonctions de ministre de la justice, tranche particulirement avec celle de premier prsident de la Cour de cassation. Il est effectivement possible de retrouver dans cette dernire autorit, la stabilit des chanceliers de lAncien Rgime. En deux cents huit ans, trente et un premiers prsidents ont occup le Palais de justice, pour une dure moyenne de six ans et huit mois. Parmi eux, quatre personnalits seulement, sont restes en charge moins de deux ans, tandis que vingt-cinq ont occup leur poste pendant au moins trois ans. Plus de la moiti des premiers prsidents, ont quitt leurs fonctions aprs six annes, le comte Portalis stant lui-mme maintenu pendant vingt-trois ans et quatre mois, du 8 aot 1829 au 18 dcembre 1852. A titre de comparaison, le premier prsident Lescouv 1038 a t amen travailler, en lespace de huit ans et huit mois, avec dix-neuf ministres de la justice. De la mme faon, premier prsident sous les IVme et Vme Rpubliques, Nicolas Battestini a connu dix gardes des Sceaux entre 1955 et 1963. Enfin, quatre personnalits ont occup la chancellerie, pendant la premire prsidence de Guy Canivet, de 1999 2007. Bien entendu, cette diffrence de situation est susceptible dtre justifie par la ncessaire responsabilit politique qui pse sur le ministre de la justice. Pourtant, force est de constater que le titulaire de ce poste, bnficie dune permanence beaucoup plus importante, dans le berceau du rgime parlementaire : le Royaume-Uni. Les donnes fournies par le Department for constitutional Affairs britannique 1039, rvlent en effet que cinquante-quatre personnalits ont occup le poste de Lord chancellors, entre 1793 et 2007. Le temps
Aucune personnalit na occup la chancellerie pendant plus de deux ans, le ministre le plus long ayant t exerc pendant un an et sept mois, par Pierre-Henri Teitgen (31 mai 1945-15 dcembre 1946). Trois ministres totalisent seize annes de ministre, pour un rgime qui a dur dix-huit ans : Jacques Abbatucci (22 janvier 1852-15 novembre 1857), Claude Delangle (5 mai 1859-23 juin 1863), et Jules Baroche (23 juin 1863-17 juillet 1869). Jean Foyer (15 avril 1962-6 avril 1967), Ren Plven (22 juin 1969-4 avril 1973), Alain Peyrefitte (30 mars 1977-21 mai 1981), Robert Badinter (23 juin 1981-18 fvrier 1986), Elisabeth Guigou (4 juin 1997-18 octobre 2000), et Dominique Perben (7 mai 2002-2 juin 2005).
1038 1039 1037 1036
1035
Premier prsident de la Cour de cassation, du 4 fvrier 1928 au 2 octobre 1936.
Department for constitutional Affairs, Lords chancellors : past and present, www.dca.gouv.uk.
356
moyen doccupation des fonctions, stablit quatre ans, sachant que prs des deux tiers sont rests au moins trois ans, et un cinquime pendant plus de six ans. Sur la priode correspondant aux dates de la IIIme Rpublique, le Royaume-Uni a connu vingt et un Lords chancellors, contre quatre-vingt-dix-sept ministres de la justice pour la France 1040. De mme, la chancellerie britannique a t occupe par douze personnalits, entre 1945 et 2007, alors que la chancellerie franaise voyait se succder dans le mme temps, quarante gardes des Sceaux 1041. 353. Le Pouvoir politique parat avoir dabord pris conscience de cette ingalit, et semble avoir cherch y remdier, en rtablissant linstitution du chancelier. Ce fut le cas avec la cration du grand-juge , par larticle 78 du Snatus-consulte organique du 16 thermidor an X, runissant les attributions du chancelier dAncien Rgime et du ministre de la justice rvolutionnaire. Deux annes plus tard, larticle 40 du Snatus-consulte du 28 floral an XII, instituait un archichancelier de lEmpire , charg dexercer les fonctions de chancelier pour certaines comptences judiciaires. Or, dans la mesure o le titulaire de ce poste occupait lune des grandes dignits de lEmpire nonces larticle 34 de ce texte, il tait thoriquement considr comme inamovible . De ce point de vue, les Chartes constitutionnelles de la Restauration et de la Monarchie de Juillet, ne se sont pas dparties des Constitutions du Consulat et du Premier Empire. Larticle 29 de la Charte du 4 juin 1814, et larticle 25 de celle du 14 aot 1830, prvoyaient de manire identique, que : La Chambre des pairs est prside par le chancelier de France, et, en son absence, par un tiers nomm par le roi . Nanmoins, la possibilit de dsigner une personnalit ce poste, entre 1814 et 1848, est largement demeure lapprciation du Pouvoir royal. Ainsi, Etienne-Denis Pasquier a t le seul accder cette fonction, au cours de cette priode. Nomm le 27 mai 1837, il devait quitter ses fonctions lors de la proclamation de la Seconde Rpublique. En outre, la fonction de chancelier sest rvle essentiellement honorifique, LouisPhilippe Ier ayant nomm malgr sa prsence, six ministres de la justice successifs 1042.
Le temps moyen doccupation de la chancellerie, tait alors de trois ans et trois mois au Royaume-Uni, et de seulement neuf mois en France. La dure dexercice des fonctions de Lord chancellors , est de cinq ans et six mois pendant cette priode, contre un peu plus dun an et six mois pour celle de ministre de la justice. Il serait inappropri de voir dans la distinction entre le ministre de la justice et le chancelier, une survivance de la dissociation entre la chancellerie et les sceaux, ralise partir de 1551 sous lAncien Rgime. Le chancelier nouvellement nomm, exerait ses fonctions de chef de ladministration de la justice, titre doffice, et assurait le garde des sceaux de France, titre de commission. En consquence, le retrait des sceaux pendant la dure de sa charge, privait seulement le chancelier dune partie de ses fonctions judiciaires. A linverse, entre 1814 et 1848, la ralit des attributions judiciaires tait confie, ab initio, une personnalit qui occupait les fonctions de ministre de la justice et de garde des Sceaux.
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357
Le rtablissement de la fonction de chancelier sest avr un chec court terme, et linstitution na pas t reprise par les rgimes postrieurs la Monarchie de Juillet. Pour autant, cette tentative a eu le mrite douvrir un dbat sur les garanties de stabilit, susceptibles dtre reconnues au ministre de la justice. Guillaume Carr crivait ainsi en 1825, dans ses dveloppements sur linamovibilit des juges : il existe deux fonctionnaires minens, qui, dans des circonstances dun intrt majeur, concourent ladministration de la justice. On a dout que lun ft inamovible. Il est certain que lautre ne lest pas. Nous voulons parler du chancelier et du garde des sceaux . Appliqu au ministre de la justice, un tel constat pouvait bien entendu surprendre. Lide que celui-ci puisse bnficier de linamovibilit, sinscrivait en contradiction avec le rgime de responsabilit individuelle et collective, commun tous les ministres. Cependant, au moment o ces propos intervenaient, dix ministres staient dj succds ce poste depuis le dbut de la Restauration. Le temps moyen doccupation de la chancellerie, se situait donc autour de six mois, alors mme que le garde des Sceaux se voyait confier dimportantes comptences en matire judiciaire et disciplinaire. Dans ces conditions, le Jurisconsulte poursuivait sa rflexion, en affirmant que : Sans contredit, il est dans les principes constitutionnels que de pareilles attributions, si elles continuent de subsister, appartiennent au chancelier de France, comme magistrat inamovible ; on viterait par l cette contradiction choquante dun fonctionnaire essentiellement rvocable prsidant la premire Cour souveraine du royaume, compose de juges inamovibles, et votant avec eux sur les questions les plus importantes 1043.
C . Conclusion de la premire partie

354. Arriv au terme de la premire partie de cette tude, la condition de linamovibilit des magistrats semble ressortir avec un peu plus de clart, mme si elle tend illustrer une relation particulirement difficile au droit et au Pouvoir politique. En effet, forte de ses cinq sicles dexistence, linamovibilit est communment associe une protection exorbitante contre le risque dviction arbitraire, propre assurer lindpendance du magistrat qui en bnficie. Pourtant, consquence de son anciennet et du lien troit quelle entretient avec lhistoire de la justice, son rapport au Pouvoir se rvle complexe parce quil procde dune idalisation de la rgle en mme temps que dun trs grand cynisme . Linamovibilit nest pas pris(e) au srieu(se) en tant que tel(le) , ou est au contraire considre avec une trop grande gravit, au point dtre tenue lcart des choses concrtes 1044. Lide force qui ressort ainsi de ces dveloppements, est
1043 1044
G.L.J. Carr, Les lois de lorganisation, t. 1, op. cit., p. 11, note de bas de page. A. Garapon, I. Papadopoulos, Juger en Amrique, op. cit., p. 56.
358
que linamovibilit ne constitue pas un mythe en tant que tel, mais a t rige comme tel. Sortant dans ces conditions des schmas classiques de comprhension du droit, linamovibilit donne ds lors limage dune garantie affaiblie la fois dans son contenu (1) et par le milieu au sein duquel elle volue (2). 1) Une garantie affaiblie dans son contenu 355. Linamovibilit, en raison de la place quelle occupe dans la conscience collective et de son inscription dans toutes les Constitution qui se sont succdes en France depuis 1791, peut, semble-t-il, raisonnablement tre regarde comme un principe . Cependant, la premire consquence ngative dune telle qualification, rside dans la soumission de cette garantie au dclin smantique dont souffre cette notion. Les principes juridiques souffrent effectivement dun phnomne de dilution, qui les loigne progressivement de leur sens originel. Comme lexprimait lAbb Condillac : Principe est synonyme de commencement ; et cest dans cette signification quon la dabord employ ; mais ensuite force den faire usage, on sen est servi par habitude, machinalement, sans y attacher dides, et lon a eu des principes qui ne sont le commencement de rien 1045. Lamertume quil est possible de concevoir lendroit de cette volution, est dautant plus tenace, que cest le succs du mot qui a ruin sa valeur singulire, noye dans un pluriel ampoul 1046. La recherche du sens premier de ce terme, rvle que celui-ci a pour origine le mot latin principium , dont les racines sont primo et capere . Il correspond donc thoriquement, ce qui occupe la premire place, le premier rang. Cependant, la manire dont est traditionnellement conue cette notion, sinscrit aux antipodes du sens qui devrait logiquement lui tre prt. Au lieu de renvoyer lorigine premire dune chose, son dbut absolu, elle tend trop souvent dsigner une vrit fondamentale sur laquelle va sappuyer un raisonnement. LAbb Condillac avait dj soulign il y deux sicles, les limites dune telle conception. Daprs lui, une vrit mme fonde sur une dfinition : ne peut tre un principe ou un commencement pour nous, si, au lieu dune premire connoissance, elle est une dernire 1047. Il sagit ds lors, afin de pouvoir affirmer que cette vrit est un principe, de revenir sur ses origines pour le dmontrer. Or, tel est le problme auquel se trouve confronte linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire. Certes, par sa constitutionnalisation, elle
Abb Condillac, La logique ou les premiers dveloppemens de lart de penser, Imprimerie de Ch. Houel, Paris, an VI, partie II, chap. VI, p. 143.
1046 1047
1045
P. Morvan, Principe, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 1201. Abb Condillac, op. cit., p. 144.
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concorde avec une des diverses dfinitions de ce terme, compris comme un lment essentiel qui caractrise un rgime, une Constitution 1048. De mme, en raison de sa mise en uvre par le lgislateur organique, elle rejoint une autre acception du mot, qui fait du principe une : rgle juridique tablie par un texte en termes assez gnraux destine inspirer diverses applications et simposant avec une autorit suprieure . Mais cela reste insuffisant. Il appartient encore de dmontrer quelle constitue effectivement le commencement et la premire garantie dindpendance des magistrats. Or, dans son intervention ralise devant le Comit consultatif constitutionnel, le 5 aot 1958, le Garde des Sceaux Michel Debr avait affirm que le principe de linamovibilit tait une sorte de mythe , une sorte de garantiequi a peut-tre compt la fin du XIXe sicle 1049. En rsum, elle avait dj cess depuis un demi-sicle, selon lui, de rpondre cette finalit. Ce faisant, en maintenant linamovibilit dans la Constitution du 4 octobre 1958, le Constituant a dune certaine manire et trs paradoxalement admis que cette garantie pouvait se voir reconnatre la qualit de principe dindpendance , sans que cette qualification concide ncessairement avec la ralit dune telle indpendance. Le glissement qui sopre dans la manire de concevoir la notion de principe , semble malheureusement tre all plus loin sagissant prcisment de linamovibilit. A en croire les propos dun haut magistrat, alors directeur de lEcole nationale de la magistrature, linamovibilit ne serait pas uniquement dans sa qualification de principe, une garantie illusoire dindpendance, mais elle serait encore un synonyme dune violation rpte de celle-ci. Telle est la conclusion laquelle semble tre arriv Hubert Dalle, au dbut des annes 1990, lorsquil dclarait : En fait ds lan 8, on a abandonn le systme lectif, et partir de l la nomination sest mise appartenir au pouvoir excutif. Mais trs rapidement, un corollaire cette nomination par lexcutif a t fait, qui est le principe de linamovibilit. Je dis le principe de linamovibilit, parce que javais lu quelque part quau cours du XIXe sicle, il y a eu dix-sept fois une mise en cause de ce principe de linamovibilit 1050. 356. Ce faisant, lapplication de la qualit de principe linamovibilit, aboutit dune certaine faon justifier son imprcision. Ce phnomne, loin dtre rcent, tait dj dnonc sous la Restauration par le Dput et Conseiller la Cour de cassation, Gilbert de Voisins. Intervenant en 1822 la tribune de la Chambre des dputs, il dplorait que linamovibilit soit rabaisse au rang dun mot vide de
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G. Cornu, Principe, in Vocabulaire juridique, PUF, Quadrige, Paris, 8e d., 2007, p. 720. DPS, vol. II, 1988, p. 163.
H. Dalle, magistrat et directeur de lEcole nationale de la magistrature, Vers un nouveau statut du juge, in La justice dans lEtat, op. cit., p. 57.
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sens, qui ne garantissait nullement lindpendance 1051. Celle-ci avait effectivement toujours fait lobjet, depuis lordonnance du 21 octobre 1467, dune dfinition positive. Sous rserve de la Constitution de lan I, linamovibilit avait t dfinie aussi bien par la Constitution du 3 septembre 1791, que par celles de la Premire Rpublique, du Consulat et du Premier Empire. Mais, rompant avec le droit antrieur, larticle 58 de la Charte constitutionnelle du 4 juin 1814 devait se contenter de proclamer linamovibilit des juges, sans se donner la peine de la prciser. A lexception notable de la Constitution du 4 novembre 1848, celle de lphmre Seconde Rpublique, tous les textes constitutionnels qui se sont succds depuis la Restauration, se sont inscrits dans cette tradition dabsence de dfinition de linamovibilit. Il serait certes possible de sen rjouir, puisque cette caractristique permet de rallier une nime acception du terme principe , conu comme une : rgle ou norme gnrale, de caractre non juridique do peuvent tre dduites des normes juridiques 1052. Cependant, labsence de dfinition positive dune garantie, ne va pas sans prsenter un certain risque pour son effectivit. Lhistorien et philosophe Marcel Gauchet avait pu le rappeler avec pertinence en 2009, propos de lautonomie des universits. La simple proclamation de ce principe, dans le cadre du rcent dbat sur lavenir de lUniversit, tait selon lui un leurre : lautonomie nest quun mot, et un mot pige. Quand on a dit autonomie , on na rien dit. Le problme cest de dfinir le contenu de cette autonomie. Cest l que le bt blesse 1053. Si lautonomie universitaire souffre certainement dun mal plus profond, faute davoir jamais t rellement dfinie depuis le XIIe sicle, la situation endure par linamovibilit des magistrats apparat toutefois moins acceptable, du fait de lexistence initiale dune telle dfinition. Loubli progressif et la discipline partisane aidant, linamovibilit devient en labsence de rfrentiel constitutionnel, ce qui est pos positivement par les Pouvoirs politiques constitus. Grard Masson stait ainsi mu en 1975, de la neutralisation de cette garantie sous la Vme Rpublique. Selon ses termes : Linscription de linamovibilit dans le statut (organique) permet de se demander sil ne sera pas dsormais plus facile dy porter atteinte en soutenant que le principe pos larticle 64 de la Constitution et la disposition lgislative de lordonnance du 22 dcembre 1958 nont pas ncessairement la mme porte, et que lon peut droger celle-ci sans violer celle-l 1054. Un constat analogue est
1051 1052 1053
Cit in V. Jeanvrot, op. cit., p. 202. G. Cornu, op. cit., 8e d., 2007, p. 720.
M. Gauchet, historien et philosophe, Lautonomie des universits nest quun mot, il faut en dfinir le contenu, Le Monde, 8 juillet 2009.
1054
G. Masson, op. cit., p. 334.
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susceptible dtre opr lgard des rgimes constitutionnels antrieurs. Labsence dune loi organique venue consacrer linamovibilit, dans le prolongement thorique de la Constitution, rendait alors encore plus ais le contournement de la garantie par la loi ordinaire, laquelle ntait pas soumise au respect de cette premire. En dfinitive, la limite attache la qualit de principe, a bien t mise en exergue par lancien Garde des Sceaux Henri Nallet, concernant lindpendance de la magistrature : Il ne suffit pas que lindpendance des magistrats soit pose en principe, encore faut-il tre en mesure den garantir leffectivit par des dispositions concrtes du statut des magistrats 1055. Cette opinion est pleinement transposable linamovibilit. 2) Une garantie affaiblie par son milieu 357. La cause de cette distorsion entre la conscration de linamovibilit dans la Constitution, dune part, et labsence de volont politique de dfinir prcisment son contenu matriel, dautre part, tient essentiellement au milieu dans lequel cette garantie volue. Linamovibilit avait initialement t accorde aux magistrats des parlements, sous lAncienne Monarchie, pour les protger de larbitraire du roi dans lexercice de cette fonction de souverainet, la justice, que celui-ci leur avait simplement communique. Or, conjugue la patrimonialit des offices, cette garantie est non seulement devenue un facteur dappropriation de la justice par les parlements, mais galement un vecteur de conqute du pouvoir par ces derniers. Etroitement lie la grandeur des juridictions souveraines la veille de la Rvolution, linamovibilit a t durablement affecte par la politique de neutralisation de la justice partir de cette dernire. Or, mme si les relations entre le Pouvoir politique et, notamment, lAutorit judiciaire, se ont progressivement dtendues depuis cette poque, elles restent encore marques par les stigmates de lhistoire. Le Prsident de la Rpublique Nicolas Sarkozy ne sen est dailleurs pas cach, dans son discours prononc le 7 janvier 2009, laudience solennelle de la Cour de cassation : il ne faut pas fuir les ralits. Oui les relations entre le politique et le judiciaire sont dans notre pays marques dune tradition au pire de rivalit, au mieux de mfiance mutuelle. Il faut y voir la trace de cette querelle sculaire entre le pouvoir monarchique et les Parlements que, curieusement, la Rpublique a repris son compte . Mieux encore, en cartant violemment lventualit dun contrle de constitutionnalit des lois par le juge ordinaire, dans son discours du 1er mars 2010 sur lentre en vigueur de larticle 61-1 de la
1055
cit., p. 11.
H. Nallet, garde des Sceaux, Quelle conception de la justice ?, in La justice dans lEtat, op.
362
Constitution1056, le chef de lEtat a rappel qu laube du XXIe sicle : Le danger dun gouvernement des juges demeuretoujours un sujet de discussion 1057. La constance du soupon qui pse en consquence sur lindpendance de la justice, sest ainsi traduite au dbut des annes 1990, par la proposition du Comit Vedel de substituer au libell du titre VIII de la Constitution : De lautorit judiciaire , lintitul vocateur : De lindpendance de la magistrature . Comme sest alors interrog le Professeur Buffelan-Lanore : La magistrature serait-elle tellement mise en cause quil soit ncessaire daffirmer son indpendance ? La magistrature, en 1993, est-elle indpendante ou ne lest-elle pas ? Apparemment, elle ne lest pas et on lincite le redevenir 1058. Cette ide suivant laquelle le Pouvoir politique refuserait de voir merger ses cts, une justice judiciaire effectivement indpendante, dnature incontestablement le dbat sur la valeur personnelle de linamovibilit. Il eut sans doute t intressant de savoir si la mme garantie constitutionnelle aurait aussi t qualifie de mythe , si, au lieu dtre associe aux magistrats de lordre judiciaire, elle avait initialement eu vocation dfendre dautres catgories dagents publics. Il est certes difficile de refaire lhistoire, mais la question mrite certainement dtre pose. 358. Ce poids de lenvironnement dans lequel linamovibilit volue, depuis plusieurs sicles, rend indniablement malaise une soumission de celle-ci une approche du droit qui se voudrait la fois ontologique et positiviste. Selon une telle grille danalyse, pour tre reconnue comme une garantie relle, linamovibilit devrait renvoyer une certaine ide de perfection et dabsolu sur le plan juridique 1059. Mais dans le mme temps, seul serait examin ce qui chez elle, est positivement pos et sanctionn par les organes de lEtat 1060. Mieux encore, il serait attendu delle quelle revte les contours dune notion conceptuelle, plutt que dune notion fonctionnelle, sachant que, comme le remarquait le Doyen Vedel, la seconde est classiquement appele : disparatre en se rsorbant au moins en partie dans une synthse suprieure de nature conceptuelle . Linamovibilit devrait alors pouvoir justifier d une dfinition complte selon les critres logiques
N. Sarkozy, Discours de M. le Prsident de la Rpublique sur lentre en vigueur de larticle 61-1 de la Constitution, Conseil constitutionnel, 1er mars 2010, www.conseilconstitutionnel.fr. J. Morange, Manuel des droits de lhomme et liberts publiques, PUF, Droit fondamental, Paris, 1re d., 2007, p. 88.
1058 1059 1057 1056
J.-P. Buffelan-Lanore, De lindpendance de la magistrature, LPA, n 70, 11 juin 1993, p.
Argument ontologique : preuve tire de ltre infini, lexistence tant contenue dans lide que lon a de la perfection , Dictionnaire de lAcadmie franaise, t. 5, 8e d., 1932.
1060
D. Rousseau, Droit du contentieux, op. cit., 9e d., 2010, p. 72.
363
habituels , et son contenu devrait tre abstraitement dtermin une fois pour toute 1061. Or, comme le soulignait le mme auteur, propos des catgories que lon est en peine de dfinir logiquement , celles-ci : En tant que concepts,sont vagues, contradictoires et sans unit. Un logicien est tent de leur dnier tout droit lexistence 1062. Telle est justement lopinion quune partie de la doctrine a pu dfendre vis--vis de linamovibilit, en associant celle-ci un mythe ou une notion de caractre sociologique , plutt qu une notion fondamentalement juridique 1063. Pourtant, ainsi que le reconnaissait dj le Professeur Jze au dbut du XXe sicle : Les problmes de droit sont essentiellement des problmes sociaux et politiques , de sorte que celui qui dcrit les institutionsdu seul point de vue de la technique juridique, les dfigure 1064. LUniversitaire poursuivait sa rflexion en insistant sur la ncessit de ne : jamais sparer (les) rgles du milieu dans lequel et pour lequel elles sont labores, du milieu dans lequel elles sont appliques. Les solutions juridiques sont tout moment influences par le milieu . Il concluait alors par lassertion selon laquelle : Etudier les solutions sans se proccuper, avant tout, par-dessus tout, du milieu, cest oublier le principal 1065. Or, lenvironnement dans lequel sinsre linamovibilit depuis son apparition, se rvle sans doute bien plus proche de celui du droit constitutionnel, que de celui du droit priv des institutions judiciaires ou du droit administratif de la fonction publique. Elle apparat ainsi associe une matire qui, longtemps demeure le champ clos des forces politiques , tmoigne encore par certains aspects dun droit politique . Ce constat nest certainement pas sans incidence sur la porte de cette garantie. Parce que linamovibilit participe dun droit, qui est en grande partie produit par ceux-l mmes que ce dernier a vocation encadrer, elle encourt le risque de devenir le reflet juridique dun art du possible , voire dun art de tromper les hommes 1066. Au surplus, quand bien mme linamovibilit arriverait atteindre un degr de perfection ingal sur le plan juridique, force est dadmettre, pour reprendre les propos que tenait le Juge belge Christian Wettinck au lendemain de la chute du Mur
1061 1062
G. Vedel, La juridiction comptente, p. 851, p. 851, n 4.
G. Vedel, De larrt Stepfonds larrt Barinstein (La lgalit des actes administratifs devant les tribunaux judiciaires), JCP, 1948.I.682, n 11.
1063 1064
P. Lavigne, op. cit., pp. 157-158.
G. Jze, Les principes gnraux du droit administratif Tome 1 : la technique jurdique du droit franais, Dalloz-Sirey, Bibliothque Dalloz, Paris, rd., 2005, p. 6.
1065 1066
G. Jze, Les principes gnraux du droit, Prface de la 3me dition, t. 1, op. cit., p. II. J. Gicquel, J.-E. Gicquel, op. cit., 22e d., 2008, pp. 11-24.
364
de Berlin, que : le systme dindpendance sur papier le plus parfait que lon peut esprer, fabriquer et concevoir, nempchera jamais la prise de pouvoir, nempchera jamais ltat durgence, nempchera jamais ltat de sige et lclipse du juge. Donc il y a dans le fond les limites du droit qui renvoient la volont politique du citoyen et qui nous invitent sortir du caractre ferm et cyclique de nos ronrons de corporations juridiques 1067. 359. Reste que l hostilit du milieu dans lequel volue linamovibilit, ne saurait tre suffisant pour conclure son obsolescence. Comme lcrivait effectivement le Professeur Rivero en 1963 : Tout systme juridique, et chacune des pices qui le composent, est ordonn une finLorsque linstitution juridique scarte de sa fin, lorsquelle ne sait plus de quel esprit elle est , le pril qui la menace est plus grave que tous ceux que peuvent entraner des insuffisances techniques : cest lessentiel qui est en cause 1068. Le remde le plus appropri une telle situation ne consiste sans doute pas, en cas de prise de conscience de sa gravit, proposer aveuglment le passage vers un nouveau systme. Si linamovibilit a t affecte par son milieu, et plus prcisment par ltat des relations quentretiennent la justice et le Pouvoir politique depuis lAncien Rgime, il nest pas vident quun tel changement se traduise par un rsultat tangible. Il sagit alors, et avant toute chose, de chercher revenir sur la fin qui a prsid ltablissement de cette garantie. Emile Giraud nopinait pas autrement lorsque, en 1951, pour justifier lexistence dune fonction publique spare du secteur priv, il affirmait que : La premire chose fairenest pas de trouver des formules juridiques mais de savoir quelles sont les exigences dune bonne administration. Il faut traiter ce problme directement et fond en considrant toutes les ralits politiques, sociales et conomiques. Quand on saura clairement quel est le but atteindre, on dterminera les moyens propres latteindre. Quand on sera daccord sur les buts et les moyens, on trouvera facilement les formules juridiques adquates pour dfinir le statut de la fonction publique. Cette dernire tche qui accapare lattention des juristes et quils jugent essentielle, est en fait la moins importante 1069. La possibilit de relever linamovibilit au rang de modle, aprs quelle ait t sciemment abaisse au rang de mythe, suppose en consquence de la rexaminer partir de sa finalit. Il en rsulte alors plus prcisment, dans le cas franais, la ncessit de dpasser le prsuppos traditionnel selon lequel la prservation de lindpendance du
C. Wettinck, juge au tribunal de Lige, ancien prsident des magistrats europens pour la dfense des liberts, op. cit., p. 16. J. Rivero, Le systme franais de protection des citoyens contre larbitraire administratif lpreuve des faits, Mlanges en lhonneur de Jean Dabin, t. II, Sirey-Bruylant, pp. 833-834.
1069 1068
1067
E. Giraud, Il faut enseigner ladministration, RDP, 1951, p. 362.
365
magistrat constituerait cette seule finalit 1070, pour sintresser la finalit est inhrente la justice elle-mme, au sein de toute socit dmocratique (Partie II).
Cette vision ressort sans ambigut de ltude consacre par Pierre Lavigne, aux Personnes inamovibles dans les services publics franais. Ainsi, aprs avoir constat que le Conseil dEtat analysait linamovibilit comme une rgle , lauteur portait le jugement suivant : Peut-tre ce terme est-il le plus convenable pour donner une coloration juridique la technique que constitue linamovibilit au service de la finalit dindpendance lgard de lexcutif . De manire plus catgorique, il affirmait plus loin : Toutes les analyses juridiques, mmes celles qui ne tentent pas de dfinir rigoureusement linamovibilit, se consacrent la dtermination du contenu, et cest bien lessentiel. Mais il na de sens quen fonction de son objet. La finalit de linamovibilit cest lindpendance . Voir : op. cit., p. 163.
1070
366
SECONDE PARTIE :
LA FONCTION DE LINAMOVIBILITE : UNE GARANTIE DE LIMPARTIALITE DU MAGISTRAT
PARTIE II . LA FONCTION DE
LINAMOVIBILITE : UNE GARANTIE DE LIMPARTIALITE DU MAGISTRAT
360. Tandis que sur le plan pratique, linamovibilit est communment accuse de ntre rien pour lindpendance de la justice et des magistrats, il lui est au contraire reproch, sous langle thorique, dtre tout pour celle-ci. Linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire est en effet empreinte dune certaine ambivalence, dont la comprhension peut passer par un rapprochement avec la notion de souverainet. Dans ses Lettres crites de la montagne, publies en 1764, Jean-Jacques Rousseau crivait propos de cette dernire : Il eft de leffence de la Puiffance Souveraine de ne pouvoir tre limite : elle peut tout ou elle neft rien 1071. Une telle opinion pourrait a priori, semble-t-il, tre transpose linamovibilit. Certains nont dailleurs pas manqu de le souligner. Cest ainsi qu loccasion de lexamen du projet de loi de sret, au dbut de la Seconde Restauration, Pierre-Paul Royer-Collard avait voqu devant la Chambre des dputs : (un) principe absolu, quon ne modifie point sans le dtruire, et qui prit tout entier dans la moindre restriction 1072. Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, le Commissaire du gouvernement Raymond Odent dfendait encore, dans ses conclusions sous larrt dAssemble Vron-Rville , une inamovibilit qui : ne doit connatre ou subir aucune restriction ni directe, ni indirecte, ni dans son principe, ni dans ses consquences 1073. Cette vision absolutiste sentendait nanmoins essentiellement ici, dans lesprit des deux hommes, de son respect. A linstar de la souverainet, linamovibilit suppose dtre assure dans son intgralit pour exister, perception qui pourrait parfaitement tre rsume dans la formule de lancien Prsident de la Rpublique, Franois Mitterrand,
J.-J. Rousseau, Lettres crites de la montagne, Seconde partie, Chez Marc-Michel Rey, Amsterdam, 1765, p. 26. M. de Barante, La vie politique de M. Royer-Collard, ses discours et ses crits, t. 1, Didier et Cie, Paris, 2e d., 1863, p. 172. R. Odent, conclusion sous : CE Ass., 27 mai 1949, Vron-Rville , Gazette du Palais, 1949, p. 35.
1073 1072
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369
concernant linterprtation de la Constitution en priode de cohabitation : la constitution, rien que la constitution, toute la constitution 1074. Rien dans le respect de linamovibilit nimplique ncessairement, en revanche, quelle soit elle-mme envisage comme un absolu. A la diffrence de la souverainet, susceptible dtre dfinie comme la comptence de la comptence 1075, elle nest pas forcment une fin en soi. Elle est a priori un lment de lindpendance du magistrat, elle-mme constitutive dun : moyen pour atteindre une fin qui est la perception dimpartialit des magistrats que doit avoir le public 1076. Les classes politique et juridique se sont pourtant trangement attaches, par une extrapolation de lide dindpendance, voir dans linamovibilit un synonyme de souverainet . Concrtement, elles ont non seulement admis que cette sret devait avoir pour finalit cette seule indpendance, mais encore quelle devait pouvoir crer cette dernire. Linamovibilit prenait alors, la fois la forme dune garantie statique et absolue . Ce phnomne a prcisment t dcrit par le Professeur Eisenmann, en 1962 : la tradition des juristes occidentaux a t de mettre laccent, de concentrer toute lattention ou presque sur une seule question, sur un seul point, linamovibilitOn admettait que linamovibilit tait synonyme dindpendance : inamovible, le juge tait indpendant, son indpendance tait assure. Son indpendance fonctionnelle passait au second rang, sinon larrire plan, ou au minimum, elle se trouvait confondue, solidarise avec cette indpendance personnelle 1077. Linamovibilit sest ainsi trouve conue comme un lment de base de lindpendance personnelle du magistrat, dont la force centrifuge suffirait assurer tour tour lintgralit de son indpendance personnelle, son indpendance fonctionnelle, voire celle de linstitution judiciaire toute entire, et ce, jusqu devenir elle-mme synonyme de souverainet 1078. 361. Pour paradoxale quelle puisse paratre, au regard des relations historiques et contemporaines entre la magistrature et le Pouvoir politique, cette assimilation thorique entre linamovibilit et lide de souverainet, nest pas
F. Mitterrand, Message du 8 avril 1986. Cit in J. Gicquel, J.-E. Gicquel, op. cit., 23e d., 2009, p. 498. Georg Jellinek dfinissait en effet la souverainet de lEtat, comme le fait de disposer de la comptence de sa comptence . Cit in ibid., p. 62. F. Aquin, La lgitimit de lindpendance judiciaire, in Conseil de la magistrature du Qubec, Lindpendance judiciaireContrainte ou gage de libert ?, Actes du colloque de 2002, Bibliothque nationale du Qubec, Qubec, 2003, p. 32. C. Eisenmann, La Justice dans lEtat, in VII. La Justice, PUF, Universit dAix-Marseille, Paris, 1961, pp. 48-49.
1078 1077 1076 1075 1074
G. Cornu, Indpendance, op. cit., 7e d., 2005, p. 482.
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dpourvue de justification. Elle sexplique par le maintien dans le temps, dune certaine idologie thologique et juridique de la justice, puisant ses racines dans lAncien Testament. Il serait en effet erron de soutenir, comme la fait le magistrat Denis Salas en 2003, que : Rien dans la culture juridique occidentale, ne prdisposait le juge jouer un rle de quelque importance. Partout o la souverainet de lEtat administratif est dominante, la place du juge est mineure 1079. Ce serait oublier la dimension divine qui caractrise en France et en Europe continentale, la figure du juge, et dont lanciennet est suprieure cette culture de soumission de la magistrature, qui sest dveloppe dans lHexagone au lendemain de la Rvolution. Or, cette dimension traduit une approche essentiellement organique de la fonction de juger, partir de celui qui dans la culture romano-canonique, incarnait la souverainet absolue ; en loccurrence Dieu. tre juge, pense-t-on ds le Moyen ge, cest usurper un pouvoir divin 1080. En effet, comme a pu le souligner le Jurisconsulte Bernard de La RocheFlavin : En plusieurs endroits de lEcriture sainte, la puissance des juges et magistrats est appele puissance de Dieu 1081. Deux passages de lAncien Testament, taient alors mis en avant. Dune part, lors de son Premier Discours, Mose aurait dit au peuple dIsral : Je donneraicet ordre vos juges :jugez selon la justice les diffrendsvous ne craindrez aucun homme, car cest Dieu qui rend la justice (Deutronome, I, 16-17). Dautre part, en tablissant la justice en Juda, le Roi Josaphat aurait rappel ses juges : vous navez pas juger au nom des hommes, mais au nom du Seigneur. Il sera lui-mme avec vous quand vous prononcerez un jugement (Deuxime livre des Chroniques, XIX, 6). Dieu apparaissait en consquence, ainsi que la crit le Jurisconsulte Loys Charondas, comme le premier et souverain juge des hommes 1082. Or, dans la mesure o lAncien Testament prcisait que : Le roi assis sur le trne de la justice dissipe tout mal par son regard (Proverbes, XX, 8), le monarque devenait par voie dextension,
1079 1080
D. Salas, Juge (Aujourdhui), in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 862.
N. Albert, De la responsabilit de lEtat la responsabilit personnelle des magistrats. Les actions rcursoires et disciplinaires lencontre des magistrats, in M. Deguergue (dir.), Justice et responsabilit de lEtat, PUF, Droit et justice, Paris, 1re d., 2003, p. 210. Cit in J. Krynen, Lidologie de la magistrature ancienne, Gallimard, Bibliothque des histoires, Paris, 2009, p. 87. L. Charondas Le Caron, Pangyrique III. Du devoir des magistrats, Paris, 1567, non pagin. Cit par M.-F. Renoux-Zagam, Du juge-prtre au roi-idole. Droit divin et constitution de lEtat dans la pense juridique franaise laube des temps modernes, in J.-L. Thireau (dir.), Le droit entre lacisation et no-sacralisation, PUF, Publications du Centre dhistoire du droit et de recherches internormatives de lUniversit de Picardie Jules-Verne, Paris, 1997, p. 159.
1082 1081
371
le premier et principal magistrat de Dieu sur Terre 1083. Le roi tant toutefois dans limpossibilit de connatre de tous les litiges, du fait de laccroissement de la population et du territoire du royaume, une dlgation de la fonction de juger se rvlait encore ncessaire. Cest ainsi que dans les Ecritures, Mose et le Roi Josaphat furent respectivement amens instituer des juges, en Terre Sainte et dans les villes fortifies de Juda 1084. Transposant cette solution au royaume de France, Bertrand de La Roche-Flavin estimait alors : La vocation, charge et profession des magistrats est de rendre et administrer justice : Dieu qui seul est juste, et de qui luvre la plus parfaite est la justice, voulant faire part aux hommes de ce quil a de plus beau entre ses mains, en a distribu un rayon aux rois et aux princes, afin de lpandre parmi le monde. Les princes ne pouvant porter seuls une si pesante charge, sen sont dcharges et lont remise aux magistrats 1085. Ce faisant, parce quils exeraient eux mmes la fonction judiciaire, les magistrats se voyaient rigs par la doctrine en prtres de la justice 1086. Mieux encore, ils se trouvaient mis au rang des Anges et faits comme Dieux en terre 1087. Tel tait le rsultat impliqu par le Psaume : Dieu, garant de la justice pour tous , dans lequel il est crit : Dieu est l, entour de son conseil ; au milieu des dieux il rend justice : Je le dis bien : Vous tes des dieux, vous tous, vous tes de la famille du Dieu trs-haut (Psaume 81, 1 & 6). Sous rserve de la parenthse rvolutionnaire, cette image particulire du juge professionnel ne sest pas estompe avec le temps. Le Pouvoir politique sest mme inquit den raffirmer les traits partir du Consulat, tout en veillant bien faire de la magistrature un auxiliaire. Le port de la robe , lappellation de magistrat , et le recours la notion religieuse doffice du juge 1088, placent immanquablement ce
L. Charondas Le Caron, Pandectes ou Digestes du droit franois, livre I, chap. XXIII, Paris, 1637, p. 133. Cit in ibid., p. 161. Voir : Mose institue des juges , Deutronome, I, 9-18 ; Josaphat institue des juges en Juda , Deuxime livre des Chroniques, XIX, 1-11.
1085 1086 1087 1084 1083
Cit in J. Krynen, op. cit., p. 87. J. Krynen, Lidologie, op. cit., pp. 79-103.
J. Faye, Harangues et actions publiques des plus rares esprits de notre temps, Chez Adrian Beys, Paris, 1609, p. 171. Compare la notion de rle du juge , connue des pays anglo-saxons, celle doffice du juge possde une connotation proprement religieuse. Robert Jacob souligne dailleurs sur ce point, que : Sur le continent, en France en particulier, o linfluence du modle romano-canonique fut demble le plus sensible, le magistrat, ministre de la vrit, concentre en lui seul toute la majest et toute la divinit du jugement . Voir : R. Jacob, La dcision judiciaire en Europe dans la perspective de lhistoire compare. Elments de synthse, in R. Jacob (dir.), Le juge et le jugement dans les traditions juridiques europennes : tudes dhistoire compare, Actes du colloque de Paris des 16-18 septembre 1993, LGDJ, Paris, 1996, p. 405.
1088
372
dernier entre le ciel et la terre 1089. Antoine Garapon et Ioannis Papadopoulos ont justement not cet gard, que : Le juge franais ne sest pas constitu comme tiers du pouvoir, limage de son collgue britannique, mais comme son double. Il en a adopt la sacralit, lunicit, la puissance 1090. A une poque o le Pouvoir politique sinterroge sur le maintien du juge dinstruction, il est dailleurs intressant de relever que cette institution napolonienne, qui sest longtemps renforce la faveur de celui-ci, a fini par devenir dans lordre juridique postrvolutionnaire le symbole mme de cette dimension divine du juge. Les deux auteurs prcits, ont notamment pris soin de le relever : De cette histoire, la figure du juge dinstruction franais tire trois caractristiques dont il a bien du mal se dfaire : il jouit dun pouvoir intrusif, brutal et moral la fois. Son apparence de toute puissance vient du cumul de la dimension spirituelle et juridique. La procdure franaise, en runissant en un seul homme des fonctions denqute et darbitrage, en faisant du juge le substitut lui seul dune tche qui semblait nappartenir qu Dieu, confre cet homme une fonction la fois technique et morale. La dimension spirituelle de lacte de juger nest pas sparable de sa part technique. Do une spiritualisation de lacte de juger, qui parcourt toute lhistoire de la justice en France 1091. 362. Cette dimension divine du juge professionnel sest ncessairement traduite par certaines consquences, concernant la manire de concevoir son indpendance. Ainsi que la justement relev Denis Salas, la figure du juge comme tiers impartial heurte notre conception de la justice. Ce qui est valoris en France est la volont qui anime la dcision, non limpartialit qui laffaiblit et le doute qui la dsarme 1092. Le juge conserve dans limaginaire collectif, cette image dune autorit place au-dessus des hommes, du fait de la part de mystre qui entoure sa lgitimit et le fondement de ses dcisions. Cela explique notamment, lengouement qui sest progressivement opr compter du dbut des annes 1970, en faveur du tout judiciaire . Considre comme un ultime recours face aux difficults, la : figure du juge se fait par suite omniprsente et il devient mutatis mutandis la conscience morale de la vie sociale, politique et conomique 1093. Sorte de dieu dont seule lapparence serait humaine, il renvoie une certaine ide de perfection,
La formule aurait t prononce par le Chancelier dAguesseau. Cit par J. Hautebert, Magistrat, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 980. A. Garapon, I. Papadopoulos, Juger en Amrique et en France. Culture juridique franaise et common law, Odile Jacob, Paris, 2003, p. 153.
1091 1092 1093 1090 1089
Ibid., pp. 156-157. D. Salas, juge..., in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 866.
N. Albert, De la responsabilit, in M. Deguergue (dir.), Justice et responsabilit, op. cit., p. 209.
373
expliquant que limpartialit ait traditionnellement t apprhende sous langle moral, au dtriment dune approche juridique. Parce quil est juge, le titulaire de la fonction bnficie dune prsomption dimpartialit. Cette situation permet de mieux comprendre le constat ralis par le Professeur Renoux, suivant lequel les Etats de tradition romano-germanique ont favoris une lecture organique de lindpendance judiciaire, sintressant davantage lindpendance du magistrat qu son impartialit 1094. Or, par la fixit quelle semble procurer au juge, linamovibilit apparat la plus mme dassurer le respect de cette conception. Elle permet dans limagerie populaire, de donner un nom cette vision dun magistrat amen trancher les litiges, sigeant sur une colonne linstar des stylites de lAntiquit , restant mur dans une inaccessible tour divoire 1095, ou demeurant assis sur le trne de Dieu . Cest ainsi qu loccasion de son discours de rentre, prononc le 8 novembre 1819 la cour dappel de Limoges, le Procureur gnral Mestadier avait pu dclarer : Cest surtout ces magistrats inamovibles et indpendants du caprice des hommes que peuvent tre adresses ces paroles sublimes consacres par lEcriture la gloire et linstruction des magistrats : Juges de la terre, vous tes des dieux, et les enfans du Trs-haut 1096. Cet axiome dune inamovibilit conue comme la condition sine qua non de lindpendance du juge, apparat dautant plus forte, quelle trouverait elle-mme sa source dans lAncien Testament. Des jurisconsultes et parlementaires nont pas manqu de le soutenir. Dabord, de ce que les magistrats jugeraient au nom de Dieu, ils ont dduit que leur investiture viendrait de ce dernier, le roi ntant au final quun simple canal 1097. Telle est par exemple lopinion du Jurisconsulte Charondas, qui crivait : la charge quiest donne au juge vient du ciel , car Dieu a ordonn lesmagistrats lesquels par ce moyen exercent le jugement de Dieu 1098. Puis, estimant que les magistrats devaient excuter la seule volont de Dieu, ils ont admis quils devaient : ntre dpendant
T. S. Renoux, Le pouvoir judiciaire en France et Europe continentale : approche comparative, RDP, n 4, 1999, p. 969.
1095 1096
1094
F. Aquin, op. cit., p. 32.
J. Mestadier, procureur gnral la cour dappel de Limoges, La Charte et la libert des magistrats, Discours de rentre prononc le 8 novembre 1819, Annales de la Haute-Vienne, 12 novembre 1819. M.-F. Renoux-Zagam, Du juge-prtre, in J.-L. Thireau (dir.), Le droit entre lacisation, op. cit., p. 164.
1098 1097
L. Charondas Le Caron, op. cit., non pagin.
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que de lui, donc tre indpendants des hommes 1099. Cela impliquait que les juges ne puissent tre dsinvestis par ces derniers, et notamment le roi. Cest justement ce quoi permettait daboutir un passage de la Bible, daprs lequel : Si une causete parat trop difficile jugertu monteras au lieu que lEternel, ton Dieu, choisira. Tu iras vers les sacrificateurs, les Lvites, et vers celui qui remplira alors les fonctions de jugeTu te conformeras ce quils te diront dans le lieu que choisira lEternel (Deutronome, XVII, 8-11). Ce texte a notamment t prsent par le Prsident Guillart, comme une justification thologique de la fixit des juridictions souveraines, mais aussi comme un argument pour que les juges soient ordonns perptuels dans leur sige 1100. Cette disposition fondait alors linamovibilit des magistrats, et justifiait mieux encore, une inamovibilit absolue, synonyme dirrvocabilit et dimmobilit. 363. Cette vision absolutiste de linamovibilit, dlibrment entretenue par le refus de dfinir cette dernire dans les Constitutions successives de la France, sinscrit cependant en contradiction avec la recherche dun certain ralisme juridique. Elle poursuit une finalit thorique, au dtriment dune finalit pratique. Or, parce que cette finalit thorique est lindpendance organique du magistrat, dogmatiquement prsent comme le reflet de Dieu, cette conception devient proprement absurde dans le cadre de la gestion dune socit humaine. Cest cette conclusion quaboutissait le parlementaire et magistrat Ren Chazelle, dans son plaidoyer Pour une rforme des institutions judiciaires, lorsquil crivait : On reste rveur en constatant limportance que les gouvernements, non sans une certaine hypocrisie, et les magistrats, non sans quelque ingnuit, ont nagure attribu linamovibilit 1101. Au demeurant, et cest l que le bt blesse, il nest pas certain que ceux des gouvernements qui ont fait preuve dune telle hypocrisie , en aient rellement tir profit sur le long terme. En premier lieu, cette approche heurte le principe de primaut du Pouvoir politique, dans la mesure o elle renvoie une image du juge, conu comme son double . Une institution qui possde un quivalent, encourt en effet le risque dtre concurrence, voire vince par celui-ci. Une telle situation suscite naturellement, de la part de lautorit conteste, un rflexe dautodfense. Antoine Garapon et Ioannis Papadopoulos ont clairement mis en exergue ce phnomne, dans le cas franais. Pour eux, la : spiritualisation de lacte de juger, qui parcourt
M.-F. Renoux-Zagam, Du juge-prtre, in J.-L. Thireau (dir.), Le droit entre lacisation, op. cit., p. 165. D. Godefroy, T. Godefroy, Le crmonial franais recueilly par Thodore Godefroy et mis en lumire par Denys Godefroy, t. 2, Sbastien Mabre-Cramoisy, Paris, 1649, p. 469.
1101 1100 1099
R. Chazelle, Pour une rforme des institutions judiciaires, LGDJ, Paris, 1969, pp. 75-76.
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lhistoire de la justice en Francecontinue peser sur les relations entre le pouvoir politique et les juges. Il en rsulte une tension endmique entre la fonction judiciaire et le pouvoir politique. Il est bien difficile de comprendre les affaires sans avoir cela lesprit. Si le pouvoir sest tant mfi de la justice, cest aussi que le juge est dpositaire, dans cette tradition, dun pouvoir bien des gards plus grand et plus effrayant que dans la tradition de common law 1102. Interprte sous le prisme de la figure du juge-dieu , linamovibilit devient alors une garantie proprement menaante pour le Pouvoir. Parce quil est un dieu , le juge est souverain . Etant souverain , lui et ses pairs forment un pouvoir judiciaire . Comme ce dernier comprend des souverains , il doit bnficier dune indpendance absolue . Linamovibilit tant enfin synonyme dindpendance , elle doit ellemme tre absolue . Or, il convient de rappeler que limpossibilit absolue dvincer les magistrats, la fin de lAncien Rgime, sest rvle une des causes de sa chute, et une des raisons de la neutralisation de linamovibilit sous les rgimes suivants 1103. En second lieu, cette vision absolutiste de linamovibilit, bien que fonde sur les Ecritures, rsulte dune lecture partielle de celles-ci. Selon Robert Jacob : Rserv Dieu, lacte de juger est en principe interdit aux hommesLe jugement est orgueil et prsomption. Il transgresse un interdit vanglique 1104. Cette prohibition est effectivement prvue par le Nouveau Testament : Ne portez de jugement contre personne, afin que Dieu ne vous juge pas non plus (Matthieu, VII, 1). Cependant, cet interdit nest pas total, et peut tre dpass sous rserve du respect de deux conditions. La premire, principale, concerne la manire dexercer la justice. Le juge doit se comporter comme un tiers impartial. Au sein des dveloppements du Deutronome relatifs aux Lois du seigneur , et plus prcisment parmi les Rgles concernant la justice , il est crit : Dans toutes les villes que le Seigneur votre Dieu vous donnera, vous dsignerez des juges et des magistrats chargs de rendre justice avec impartialitNe faussez pas le cours de la justice ; dans un jugement, ne favorisez personne, et ne vous laissez pas corrompre par des cadeauxVous vous efforcerez de rendre la justice de manire objective (Deutronome, XVI, 18-20) 1105. La seconde condition, consquence de la
1102 1103 1104
A. Garapon, I. Papadopoulos, op. cit., pp. 156-157. Voir les dveloppements consacrs cette question, dans le Titre I de la Premire partie.
R. Jacob, Les fondements symboliques de la responsabilit des juges. Lhritage de la culture judiciaire mdivale, in AFHJ, Juger les juges, op. cit., p. 7. Dans un autre passage de lAncien Testament ( Josaphat institue des juges en Juda ), il est crit : Ayezun grand respect pour le Seigneur et prenez garde ce que vous faites, car le Seigneur notre Dieu ne tolre ni linjustice, ni le favoritisme, ni la corruption par des cadeaux (Deuximes Chroniques, XIX, 6).
1105
376
prcdente, porte sur la sanction de loffice du juge. La qualit de juge nest acquise en faveur de son titulaire, que dans la mesure o il accepte de sinstituer en retour, en justiciable devant Dieu. Cela ressort de la suite du passage du Nouveau Testament, dans lequel il est conseill de ne pas juger les autres : Car Dieu vous jugera comme vous jugez les autres ; il vous mesurera avec la mesure que vous employez pour eux (Matthieu, VII, 2). Mais si la qualit de dieu est reconnue celui qui exerce la fonction de juger, il nen reste pas moins un homme. Tel est galement le rappel effectu dans lAncien Testament : Je le dis bien : Vous tes des dieux, vous tousPourtant, comme les humains, vous devez mourir, comme un simple ministre, vous serez dchus (Psaume 81, 6-7). Ainsi, parce que le juge serait la fois un dieu et un Homme , charg de trancher les litiges de manire impartiale , il devrait pouvoir tre jug par ses pairs. Or, cette implication du psaume prcit : Dieu est l, entour de son conseil ; au milieu des dieux il rend justice (Psaume 81, 1), correspond la dfinition de la garantie juridictionnelle de linamovibilit. 364. Lapproche traditionnelle de linamovibilit a ainsi abouti dfendre une finalit de celle-ci, sinscrivant rebours du bon sens juridique. Elle a dabord lud le fait que lindpendance judicaire a elle-mme pour finalit limpartialit du magistrat. Comme lcrivait pourtant Ren Chazelle, en 1969 : Limpartialit du juge est, en quelque sorte, consubstantielle de sa fonction. Elle en est lessence. Elle reprsente la base fondamentale de cette rgle sociale qui veut que lon ne fasse pas justice soi-mme 1106. Elle a ensuite oubli que, conditionne par cette finalit, lindpendance judiciaire est ncessairement proportionne cette dernire. Dailleurs, ainsi qua pu le prciser le Juge en chef Lamer en 1991 : Si les juges pouvaient tre perus comme impartiaux sans l indpendance judiciaire, lexigence d indpendance serait inutile 1107. Elle a encore occult quen prsentant le juge, comme un tiers aux parties et au Pouvoir politique, limpartialit fait a priori obstacle ce quil srige en concurrent de celui-ci. Enfin, elle se sest garde de rappeler que lexigence dimpartialit des juges est, dans lhistoire du droit franais, plus ancienne que celle dindpendance. Larticle 38 de lordonnance sur la rformation du royaume, adopte en 1303, prvoyait dj que : Les snchaux, les baillisjureront quils feront justice aux grands et aux petits, et toutes personnes de quelque condition quelles soient 1108. Partant de ces considrations, il appartient de revenir une approche raliste de linamovibilit
1106 1107 1108
R. Chazelle, op. cit., p. 73. Cour suprme du Canada, arrt R. c. Lipp , [1991] 2 R.C.S., note 21, 139.
Lordonnance sur la rforme de ladministration et la police du royaume, adopte en 1254 sous le rgne de Saint-Louis, disposait dj que les juges : feront droit chacun, sans exception de personne, aux pauvres aussi bien quaux riches et ltranger aussi bien qu leurs proches .
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dans ses relations avec lindpendance judiciaire. Elle na objectivement pas vocation crer cette dernire, au point quelle apparat aujourdhui concurrence, en tant que garantie statique dindpendance (Titre I). En revanche, dans la mesure o elle a pour finalit limpartialit du magistrat, elle est susceptible de devenir un modle de garantie dynamique dindpendance (Titre II).
TITRE I. UNE GARANTIE CONCURRENCEE DANS SON APPROCHE STATIQUE TITRE II. UNE GARANTIE DYNAMIQUE AU SERVICE DE LIMPARTIALITE
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TITRE I . UNE GARANTIE CONCURRENCEE DANS SON APPROCHE STATIQUE

365. Le regard communment port sur linamovibilit a conduit promouvoir, partir dune conception statique de cette protection ayant pour seule fin le magistrat, limage dune garantie absolue dindpendance. Parce que prsente comme ncessairement cratrice de cette dernire, elle est devenue dans limaginaire collectif, un synonyme de proprit du sige, dirrvocabilit, dirresponsabilit, ou encore dimmobilit. Il est apparu vident pour certains, que linamovibilit tait le fruit vreux de la vnalit des offices 1109, le rsultat dun processus tout mcanique (: dans) notre ancien droit, les charges de judicature taient devenues vnales 1110. Des auteurs contemporains continuent dailleurs laffirmer, tels que les Professeurs Guinchard, Montagnier et Varinard, pour qui cette garantie : existait sous lAncien Rgime comme consquence de la vnalit des offices 1111. Linamovibilit reste depuis lors associe, selon la formule du Doyen Hauriou, une sorte de proprit du sige 1112. Sil sagit certes l, dune facilit de langage pour la doctrine actuelle, elle prte toutefois confusion et entrane certaines consquences nfastes. Cest bien parce que la proprit apparaissait sous lAncienne Monarchie, comme un droit la fois absolu et irrvocable 1113, que linamovibilit sest trouve assimile lirrvocabilit et lirresponsabilit. Le Dput Camille Pelletan le proclamait notamment, lors de lexamen de la loi du 30 aot 1883 : linamovibilit, cest lirresponsabilit 1114. Cette corrlation vient
A. Rivire, Intervention devant la Chambre des dputs, 31 mai 1882, p. 883. Cit in G. Masson, op. cit., p. 63.
1110 1111 1109
R. Gurin de La Grasserie, De la justice en France, vol. 1, op. cit., pp. 168-169.
J. Vincent, S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, Institutions judiciaires Organisation, Juridictions, Gens de justice, Dalloz, Prcis, Paris, 7e d., 2003, p. 134. M. Hauriou, Prcis de droit administratif et de droit public, Recueil Sirey, Paris, 11e d., 1927, p. 621. Pour des exemples dauteurs contemporains, ayant repris cette formule entre parenthses, voir : M. Pauti, op. cit., p. 166 ; T. S. Renoux, Inamovibilit, in O. Duhamel, Y. Mny (dir.), op. cit., p. 492. Pour reprendre plus prcisment le propos de Maurice Dehesdin, celui-ci crivait : Esmein a tabli que linamovibilit est ne, pratiquement, de la vnalit. La proprit est, en effet, sous lancien rgime, un droit la fois absolu et irrvocable . Voir : Etude sur le recrutement et lavancement des magistrats, thse de doctorat, Lauteur, Paris, 1908, pp. 24-25. Cit in T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et lautorit judiciaire, op. cit., p. 168. Voir galement : G. Masson, op. cit., p. 62.
1114 1113 1112
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encore expliquer aujourdhui, lextrme sensibilit avec laquelle est aborde en France, la thmatique de la responsabilit des juges. De la mme faon, lide de proprit plaide en faveur dune inamovibilit, conue comme synonyme dimmobilit. Des auteurs prcisent en ce sens que linamovibilit la mieux assure cest,en dfinitive, seulement lassurance de limmobilit 1115, et que cette garantie nest efficace, qu condition de se combiner avec limmobilit 1116. Cette vision absolue de linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire, a pu dautant plus facilement prosprer, que sest progressivement dveloppe en faveur dautres agents publics, le concept dinamovibilit de fait . Or, cette dernire se rapproche bien plus de lide dune inamovibilit absolue , que de la dfinition concrte de cette garantie. Linamovibilit de fait vise effectivement dsigner, la situation par laquelle son bnficiaire jouit en pratique, dune sorte de proprit vis--vis de son emploi. Il est le plus souvent irrvocable, voire en fonction des circonstances, galement irresponsable et immobile. Sur le plan quantitatif, les agents relevant du droit commun de la fonction publique, seraient les principaux concerns par cette protection. Emile Giraud crivait dj en 1951, cinq ans peine aprs ladoption du Statut gnral de la fonction publique : En France, les fonctionnaires sont en fait inamovibles. A moinsde commettre des fautes dune gravit exceptionnelles, (ils) sont assurs de conserver leur emploi jusqu lge de la retraite 1117. Un demi-sicle plus tard, dans son rapport de 2003 consacr aux Perspectives de la fonction publique, le Conseil dEtat soulignait lextrme raret des sanctions disciplinaires de tous niveaux, prononces dans la fonction publique dEtat. De mme, il constatait quau sein des plus grandes administrations , les dplacements intervenaient : en fonction des seuls vux des agents et sur la base de critres prenant en compte exclusivement des lments relatifs aux candidats 1118. Dun point de vue qualitatif, une inamovibilit de fait bnficierait galement, aux membres de certains grands corps de lEtat. Il est essentiellement possible dvoquer ici, daprs le Professeur Lavigne, les professeurs duniversit et les membres du Conseil dEtat. Ceux-ci auraient en effet pour particularit de jouir dune inamovibilit coutumire , que
P. Rossi, Cours de droit constitutionnel, t. 4, 2e d., 1877, p. 151. Cit in V. Jeanvrot, op. cit., p. 205. P. Bzio, De linsuffisance des garanties de carrire accordes aux magistrats LinamovibilitUn mythe ?, Le Pouvoir judiciaire, n 1960, mars 1960, p. 1.
1117 1118 1116 1115
E. Giraud, Il faut enseigner ladministration, RDP, 1951, p. 363.
Conseil dEtat, Perspectives pour la fonction publique, Rapport public 2003, La documentation franaise, Etudes & documents du Conseil dEtat, Paris, n 54, 2003, pp. 243-244. Daprs les chiffres fournis, 3 500 sanctions disciplinaires de premier niveau, et 24 rvocations ou mises la retraite doffice, auraient t prononces au cours de lanne 2001.
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lauteur prsente comme une extension efficace du droit dinamovibilit par rapport au concept dinamovibilit de fait 1119. Ainsi, limage dune inamovibilit absolue des juges judiciaires, est susceptible de servir les bnficiaires dune inamovibilit de fait , en tant que moyen de lgitimer leur propre garantie. Cette dernire aurait lavantage davoir pour modle, linamovibilit absolue reconnue ces magistrats, sans aller jusqu prtendre la diffrence de celle-ci, simposer au Pouvoir politique. 366. Or, cest justement cette apparence dune inamovibilit absolue un double point de vue, matriel et formel, qui parat le plus heurter le Pouvoir et lOpinion, dans le cas des magistrats judiciaires. Lexercice de la fonction de juger, leur confre cette dimension thologique du juge-dieu . Dans le cadre dun certain jusnaturalisme juridique, avec lequel le droit franais entretient une singulire ambigut, il est alors admis que linstitution du magistrat vient du ciel , et que le principe de linamovibilit oblige le Pouvoir politique. Linamovibilit absolue apparat ainsi comme un dogme, mais un dogme dangereux. Le magistrat et parlementaire Georges Fenech, le soutenait encore demi-mot, en 2007 : seule la responsabilit peut freiner les noirs desseinsle got daffirmer sa puissanceSans responsabilit, lhomme nest plus quun animal livr ses instincts. Sans responsabilit, un magistrat mal intentionn peut impunment dtruire 1120. Le Pouvoir sest pourtant attach favoriser chez le magistrat judiciaire, parfois au dtriment dautres qualits, la figure du pouvoir consubstantielle celle du dieu souverain. Ainsi que la relev Jean-Louis Halprin, partir des propos de Locr, Napolon avait appel : de ses vux une justice criminelle trs importante faisant plir les coupables quels quils soient, y compris les prfets et les gnraux 1121. Le Pouvoir a ds lors pu assimiler priodiquement les magistrats, faute dapparatre comme ses auxiliaires, des ennemis de lordre constitutionnel se cach(a)nt sous la toge de linamovibilit 1122, ou un foyer de rsistance, qui semblait sabriter derrire linamovibilit 1123. Ce sentiment demeure dailleurs vivace, sagissant des juges dinstructions, et justifie en partie lide de leur
1119 1120 1121
P. Lavigne, op. cit., p. 159. G. Fenech, Presse justice : liaisons dangereuses, LArchipel, Paris, 2007, p. 119.
J.-G. Locr, La lgislation civile, commerciale et criminelle de la France, t. XXIV, Paris, 1831, p. 419. Reformul par J.-L. Halprin, 1789-1815 : un quart de sicle dcisif pour les relations entre la Justice et le Pouvoir judiciaire en France, Justices, n 3, janvier-juin 1996, p. 20. A. Dauphin, procureur gnral, Les rformes dans ladministration de la justice, Discours de rentre la cour dappel de Paris, prononc le 3 novembre 1880, E. Donnaud, Paris, 1880. Cit par M. Rousselet, La magistrature sous la Monarchie de Juillet, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1937, p. 52.
1123 1122
381
suppression 1124. De la mme faon, les justiciables ont t amens dvelopper une vision duale du magistrat. Le magistrat Yves Benhamou a plus prcisment constat que le juge : dans notre imaginaire collectif linstar du hros fameux du roman de Stevenson : Docteur Jeckill et Mister Hyde a deux visages : celui du gardien sourcilleux des libertsetcelui du personnage omnipotent et redoutable dont laction porte des risques darbitraires 1125. Cette seconde dimension sest trouve immortalise, sous la Monarchie de Juillet, par une caricature de Henri Monnier, reprsentant Un inamovible . Celle-ci reprsente un vieillard corpulent, portant une robe noire et dcor de la Lgion dhonneur, brandissant une sentence juch sur un monceau de crnes humains 1126. La conjugaison dun pouvoir et dune inamovibilit absolus du juge, peut sembler dautant plus terrible pour le Pouvoir politique et le justiciable, que lide de puissance publique ntre pas propre aux fonctions qui ont trait la souverainet. Dans la mesure o elle est inhrente aux droits public et administratif 1127, la recherche du pouvoir peut se manifester galement chez les fonctionnaires subalternes et moyens 1128, soumis lautorit hirarchique du gouvernement. Daprs le Professeur Crozier : dobscurs employs de grade peu lev pensent avoir un rle dcisif dans la solution daffaires importantes, simplement du fait quils occupent une situation stratgique dans un systme dorganisation trop bien rgl 1129. Dautres auteurs vont plus loin, en estimant quen fait : un gardien de la paix est plus redoutable (et plus redout) quun conseiller dEtat 1130. La rfrence ce dernier, ici prsent aux antipodes du juge judiciaire dans son rapport au pouvoir, se rvle particulirement intressante. En effet, le conseiller dEtat est suppos constituer, dans le contexte de rejet des parlements dAncien Rgime, le
Georges Fenech, membre de la commission denqute dite Outreau , a ainsi dcrit les juges dinstruction, comme : Des juges convaincus de remplir une missionet se mett(a)nt en scne pour raconter leur propre vrit , ajoutant que : Ces juges, croiss des temps modernes, la fois Zorro et Salomon, Maigret et Vidocq, Saint-Just et Fouquier-Tinville, se sont fourvoys en pitinant lthique forge dindpendance, dimpartialit et de dsintrt personnel. Le service de la justice sest clipse derrire la lutte justicire , op. cit., p. 101.
1125 1126 1124
Y. Benhamou, magistrat, Le retour en grce des juges ?, Gazette du Palais, 1997, p. 1683.
H. Monnier, caricaturiste, Un inamovible, La Caricature, vol. 1, 4 novembre 1830, Maison Balzac, Paris. Voir par exemple : R. Chapus, Droit administratif gnral, t. 1, Montchrestien, Domat Droit public, Paris, 15e d., 2001, pp. 3-5. B. Gournay, J.-F. Kesler, J. Siwek-Pouydesseau, Administration publique, PUF, Thmis, Paris, 1967, p. 337.
1129 1130 1128 1127
M. Crozier, Le phnomne bureaucratique, Ed. du Seuil, Paris, 1963, p. 254. B. Gournay, J.-F. Kesler, J. Siwek-Pouydesseau, op. cit., p. 338.
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pendant du magistrat judiciaire, au sein de lordre administratif. Mais il sinscrit, et cela se comprend rtrospectivement, dans une autre manire de concevoir le juge. Antoine Garapon et Ioannis Papadopoulos ont clairement mis en exergue, cette distinction. Daprs eux, il existe en France : une sparation entre une magistrature judiciaire puissante symboliquement mais peu influente politiquement (ceci expliquant cela), et une justice plus technique, moins morale et plus respecte par le pouvoir politique : la justice administrative. Le Conseil dEtatprocde dune toute autre tradition, qui est prcisment celle du conseil et non de la cour de justiceOn ny juge pas les corps, ni les mes, mais des comportements ex officio, des actes administratifslimportant est de mettre ltiquette au service de la dlibration, et non pas, comme dans le rituel judiciaire, dorganiser une confrontation au sacr 1131. 367. Cette diffrence dapproche, entre les deux ordres de juridictions, a eu des implications distinctes vis--vis de linamovibilit. La promotion dune vision dogmatique de cette garantie, pour les magistrats judiciaires, a eu en quelque sorte leffet dun chiffon rouge , agit la face du Pouvoir et de lOpinion publique. Telle est sentiment dune partie de la doctrine. Ainsi, pour Pierre Bourdin : Siloin dtre une loi fondamentale de lEtat religieusement observe , linamovibilit fut frquemment viole par des voies dtournes, elle le dut lindpendance absolue il faut le dire -, lexcs dindpendance quelle confrait aux magistrats 1132. Non seulement linamovibilit devenait un risque dabus de pouvoir, par le magistrat, mais elle apparaissait galement comme un vecteur dincomptence de ce dernier. Le Professeur Royer a notamment fait tat, en ce sens, dun rapport de tourne de 1853, dans lequel un magistrat suprieur jugeait : que lun des inconvnients les plus graves de linamovibilit absolue des magistrats, est le suivant. Ces magistrats ont atteint le but suprme de leur ambition. Leurs chefs hirarchiques nont plus sur eux aucune action, ils deviennent ou somnolents ou frondeurs, capricieux, inexacts et nacceptent pas le service 1133. Labaissement, la restriction ou le contournement de cette garantie, se voyait ds lors pleinement lgitime. Le Pouvoir, ne sen est dailleurs pas cach. Lexpos des motifs du dcret du 1er mars 1852, sur labaissement de la limite dge dans la magistrature, prcisait : Linamovibilit na pas t donne au juge titre de faveur personnelleLorsquil arrive qu(elle) cesse de protger le justiciable pour favoriser uniquement la personne du jugeelle devient un embarras pour la bonne administration de la justice ; elle na plus de
1131 1132 1133
A. Garapon, I. Papadopoulos, op. cit., p. 159. R. Bourdin, op. cit., p. 37.
J.-P. Royer, La magistrature en Europe, Revue politique et parlementaire, in La justice et lEtat, n 954, juillet-aot 1991, p. 24.
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raison dtre que dans un espce de culte superstitieux quon ne saurait respecter 1134. De la mme faon, en 1880, loccasion dun rquisitoire en matire disciplinaire, le Procureur gnral Bartauld prenait soin de citer les propos formuls cinquante ans plus tt, par le Procureur gnral Dupin : linamovibilit ne veut pas dire limpunitet sil ny avait de moyen lgal pour contenir les carts des juges, linamovibilit pourrait la fois arrter la marche du Gouvernement, et, au lieu dtre une garantie, elle serait un flau, et comme le salut des peuples est la suprme loi, la lgislature serait force de rechercher dautres remdes 1135. Ce faisant, trois ans seulement devaient scouler, avant que nintervienne la loi du 30 aot 1883 autorisant lpuration de la magistrature. Par comparaison, la problmatique de linamovibilit des membres des juridictions administratives 1136, a paru trouver intrt spanouir depuis deux sicles, dans une relative discrtion. Cet impratif a pu sembler dautant plus ncessaire, que lordre administratif entretient un rapport beaucoup plus lointain avec lide dun corps de magistrats , et plus encore de magistrats inamovibles . Il sen est initialement rvl la ngation. La justice administrative, telle quelle existe aujourdhui, a t amene se dvelopper dans un cadre diffrent de celui de son pendant judiciaire. Comme lont soulign cet gard, Antoine Garapon et Ioannis Papadopoulos : Cette justice administrative estbeaucoup plus pauvre symboliquement : les juges ne revtent pas de robe et le rituel de laudience est relativement restreint 1137. Elle ne jouit en outre, toujours pas ce jour, dune assise constitutionnelle comparable celle de lAutorit judiciaire. Mais elle parat avoir russi tirer les bnfices du trouble ayant entour son dification, et dont le Professeur Boutmy a justement fait lloge sagissant du systme britannique. Dans un parallle avec la France, lauteur soutenait en 1903 : Les Anglaisont demand leurs garanties un systme qui est exactement le contre-pied du ntre. Au lieu de faire masse de la Constitution, ils ont cherch lui donner le moins de corps
Extrait de lexpos des motifs du dcret du 1er mars 1852 sur la limite dge dans la magistrature. Cit in : V. Jeanvrot, op. cit., p. 192. A. Dupin, procureur gnral, Rquisitoire sous C.Cass. Ch. runies, arrt du 30 mai 1832, Fouquet , Sirey, 1833, pp. 564-565. Cit par Bartauld, procureur gnral, Rquisitoire sous C.Cass. Ch. runies, arrt du 1er mars 1880, Nourry , Dalloz, 1880.I.137-138. Il sagit ici, des juridictions administratives comptence gnrale , que sont le Conseil dEtat, les cours administratives dappel et les tribunaux administratifs. Dans la suite de ltude, et notamment partir du chapitre 2, il conviendra galement dvoquer deux juridictions administratives comptence spciale , que sont la Cour de comptes et les chambres rgionales des comptes. Ces quatre groupes de juridictions se singularisent au sein de lordre administratif, en ce quelles bnficient chacune dun corps propre de juges : le corps du Conseil dEtat, le corps des tribunaux et des cours administratives dappel, le corps de la Cour des comptes, et celui des chambres rgionales des comptes.
1137 1136 1135 1134
A. Garapon, I. Papadopoulos, op. cit., p. 159.
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possible, attendu que tout corps est par essence vulnrablelorsquils lcrivent, bien loin de rehausser et de diffrencier leurs textes constitutionnels, ils les sment et les perdent pour ainsi dire parmi les textes de la lgislation ordinaire. Faire parader la Constitution en grand costume devant le bataillon des statuts, ce costume ft-il une armure, ce serait la dsigner lattention et aux attaques. Le plus sr et de la tenir lcart et au loin, avec le corps de rserve, ou, quand il le faut, de la revtir du simple uniforme de la loi et de la lisser dans le rang sans attribut distinctif 1138. Tel semble tre lesprit qui anime depuis deux sicles, la justice administrative toute entire. 368. Ce faisant, tandis que linamovibilit statique des magistrats du sige de lordre judiciaire, est souvent conue comme un modle pour les autres agents publics, force est de constater que lapproche absolutiste dont elle fait lobjet, la fragilise dans cette fonction. Faute de sembler rpondre, du fait de lpe de Damocls qui pse sur elle, cet idal dune garantie dindpendance indiscutable, elle se trouve place dans une position de mise en concurrence. Linamovibilit est ainsi susceptible dtre conteste, de manire gnrale, dans sa facult prserver lindpendance de lagent proprement dit (Chapitre 1). En outre, lexistence parallle dune justice administrative, induit une confrontation des inamovibilits reconnues dans les deux ordres de juridictions, concernant leur capacit assurer au surplus, lindpendance fonctionnelle du magistrat (Chapitre 2).
Chapitre 1. Linamovibilit concurrence en tant que protection personnelle Chapitre 2. Linamovibilit concurrence en tant que protection fonctionnelle
1138
77.
E. Boutmy, Etudes de droit constitutionnel, Librairie Armand Colin, Paris, 1903, pp. 75-
385
CHAPITRE 1 . Linamovibilit concurrence en tant que protection personnelle

369. Dans un fameux discours prononc lors de lexamen du projet de loi de sret, au dbut de la Seconde Restauration, Pierre-Paul Royer-Collard avait pris soin dvoquer dans linamovibilit, un : principe absolu,principe qui consacre la Charte, bien plus que la Charte ne le consacre, parce quil est antrieur et suprieur toutes les rgles de gouvernements quil surpasse en importance ; principe auquel tend toute socit qui ne la pas encore obtenu, et quaucune socit ne perd, aprs lavoir possd, si elle nest dj tombe dans lesclavage 1139. Loin dtre une critique dirige contre cette garantie, de tels propos taient destins, dans lesprit de lhomme de droit et de ses partisans, assurer le maintien et la prennit de celle-ci. Pourtant, en ce quils revenaient dfinir une conception absolutiste de linamovibilit, leur appropriation par le Pouvoir, a permis celui-ci ddifier le mythe dnonc par Michel Debr en 1958. Le Professeur Jze sen est dailleurs fait lcho dans ses Principes gnraux du droit administratif. Comme lcrivait alors lauteur, les expressions dinamovibilit absolue et de proprit du sige : sont des images, de mauvaises formules pour marquer simplement une grande stabilit de linvestiture de la fonctionElles sont dangereuses, car elles laissent croire que cette stabilit est absolue, ce qui est une erreur certaine. Une stabilit absolue nexiste pas et ne doit pas exister 1140. Une telle approche de linamovibilit est problmatique, dans la mesure o celle-ci se trouve conue dans un environnement faussement clos. Or, la confrontation entre lillusion et la ralit, se traduit au dtriment de cette garantie. Des atteintes ont t portes cette dernire, parce que, prsente comme absolue, elle apparaissait comme un obstacle la primaut du Pouvoir politique. Mais surtout, la ralit de linamovibilit est devenue indiffrente celle qui lentoure. Elle est reste officiellement assimile, cet idal dune inamovibilit absolue, le Constituant et le lgislateur se gardant bien de ladapter, aux volutions de la socit : lessor du positivisme juridique, et le dveloppement dun service public judiciaire. Cette formule dsabuse par laquelle Georges Demartial jugeait en 1907, que :
P. Bruguire, baron de Barante, La vie politique de M. Royer-Collard, ses discours et ses crits, t. 1er, Didier et Cie, Paris, 1861, p. 172. G. Jze, Les principes gnraux du droit administratif Tome II : la notion de service public, les individus au service public, le statut des agents publics, Sirey-Salloz, Bibliothque Dalloz, rd., 2003, Paris, pp. 623-624.
1140 1139
387
Tout a chang en France depuis cent ans ; seul le mode dinvestiture des magistrats ne change pas 1141, pourrait parfaitement tre transpose cette protection. Il sagit nanmoins ici, dune vrit vieille de deux sicles, qui reste encore dactualit aujourdhui. Plus prcisment, au Professeur Hbraud qui affirmait que : La dgnrescence de linamovibilit tient ce quelle est purement statique 1142, il serait opportun de lui opposer le refus constant de la faire voluer, au nom de sa prtendue suffisance. Ainsi, comme le constatait le futur Procureur gnral prs la Cour de cassation, Pierre Bzio, les magistrats sont rests contre leur volontsur la rive du progrs du droit de la fonction publique, regardant le flot passer 1143. 370. Au regard des dveloppements prcdents, il convient de revenir une vision plus raliste de la protection apporte au magistrat, par linamovibilit statique . Pour prolonger les propos du Professeur Jze, celle-ci nest pas absolue 1144, nest pas un principe absolu 1145. Lenvisager comme tel, serait un non sens 1146, un leurre , une tromperie des motsambigu et fallacieuse 1147. La ralit de linamovibilit statique , considre en elle-mme et dans son environnement, est celle dune garantie dindpendance (Section 1) et dviction relatives (Section 2).
SECTION 1 . Une garantie dindpendance relative

371. A loccasion de son discours prcit, Pierre-Paul Royer-Collard avait imagin un dialogue entre le pouvoir charg dinstituer un juge et un citoyen qui, appel cette fonction minente , craignait de ne pas russir exercer son office en toute indpendance. Lchange se concluait alors par une rflexion du
1141
pp. 6 et s.
1142 1143
G. Demartial, La nomination des magistrats, Revue politique et parlementaire, avril 1907, P. Hbraud, op. cit., p. 81.
P. Bzio, Comparaison entre les garanties de carrire des fonctionnaires et des magistrats de lordre judiciaire, Le Pouvoir judiciaire, n 228, mai 1978, p. 7. H. Haenel, snateur, Rapport n 463 fait au nom de la commission des lois sur le projet de loi modifiant lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 relative au statut de la magistrature, Snat, 30 dcembre 1993, p. 75.
1145 1146 1147 1144
J.-L. Spriet, op. cit., p. 58. G. Jze, Les principes gnraux du droit, t. 2, op. cit., p. 626. R. Chazelle, op. cit., p. 77.
388
Pouvoir, au terme de laquelle : subjugu par la force toujours croissante des choses, il dit au juge : vous serez inamovible 1148. Cette perception idalise de linamovibilit, consistant voir dans cette dernire garantie, un synonyme de lindpendance du magistrat, a toutefois t vigoureusement critique par une partie de la doctrine. Ainsi que la crit de manire particulirement image, Louis Casamayor : Linamovibilit peut tre un moyen parmi dautres, mais on ne saurait la confondre avec lindpendance pas plus que le muscle ne se confond avec le mouvement 1149. LAcadmicien Prvost-Paradol soulignait dj, prs dun sicle auparavant : On soutient volontiers que linamovibilit est une garantie suffisante dindpendance. Rien nest moins conforme la logique et la nature des choses 1150. En effet, dans la mesure o elle sanalyse dabord sur le plan statutaire, comme une simple garantie contre les victions arbitraires, linamovibilit nest pas dans labsolu, mme datteindre cet objectif. Elle suppose cette fin, la runion de plusieurs conditions. Dune part, elle doit prosprer Constitution, carte judiciaire et effectifs constants. Elle implique dautre part, que les magistrats soient recruts parmi les notables locaux, et rpondent de facto au canon du bon juge . A dfaut dvoluer dans un tel cadre, largement fictif, linamovibilit doit non seulement tre concilie avec certains impratifs suprieurs ( 1), mais galement tre complte par dautres garanties en faveur du magistrat ( 2).
1 . Une garantie supposant dtre concilie avec dautres impratifs

372. Linamovibilit nest pas un dogme absolu, elle doit cder la force des choses 1151. Par ces propos, extraits de lexpos des motifs du dcret du 1er mars 1852 sur la limite dge, le Garde des Sceaux Abbatucci, entendait rfuter largument tir du caractre immuable de linamovibilit. Cette dernire doit pouvoir tre limite, aussi bien dans un souci de conciliation avec la souverainet nationale (A), que de bonne organisation de la justice (B), sans pour autant que lindpendance des magistrats sen trouve ncessairement affaiblie.
1148 1149
P. Bruguire, baron de Barante, op. cit., pp. 171-172. L. Casamayor, La justice, lhomme et la libert, Arthaud, coll. Notre temps, Paris, 1964, p.
66.
1150
L.-A. Prvost-Paradol, La France nouvelle, Michel-Lvy Frres, Paris, 1868, pp. 159-162. Cit in V. Jeanvrot, op. cit., pp. 212-214. Extrait de lexpos des motifs du dcret du 1er mars 1852 sur la limite dge. Cit in V. Jeanvrot, op. cit., p. 192.
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A . Une garantie surestime

373. Les critiques hier formules lencontre de linamovibilit, et consistant voir dans celle-ci, le socle dun Etat dans lEtat, ou le fondement dune glise judiciaire aussi trangre que lautre glise la dmocratie 1152, apparaissent aujourdhui largement excessives. Au sein dun Etat dmocratique, cette garantie se trouve subordonne la souverainet nationale, tant sur le plan normatif (1) que matriel (2). 1) Labsence dinamovibilit absolue sur le plan normatif 374. Linamovibilit des magistrats du sige constitue a priori en droit positif, un principe de valeur constitutionnelle, ainsi que cela ressort de larticle 64 alina 5 de la Constitution du 4 octobre 1958. Cependant, elle se singularise par son affirmation presque constante, dans les textes constitutionnels qui se sont succds en France depuis 1791, Les exceptions sont demeures rares, avec la Constitution Montagnarde de lan I, les Lois constitutionnelles de la IIIme Rpublique, et les Actes constitutionnels du Rgime de Vichy. Dans ces conditions, il est possible de sinterroger sur sa capacit chapper la volont du Pouvoir constituant, expression thoriquement parfaite de la souverainet nationale. Plus prcisment, se pose la question de lventuelle reconnaissance, du caractre supraconstitutionnel ou para-supraconstitutionnel de cette garantie. 375. Lexistence dune inamovibilit supraconstitutionnelle , cest dire dune norme dorigine extraconstitutionnellenon formule par les textes constitutionnels ou nen dcoulant pas 1153, a dj t dfendue sans succs, au dbut de la IIIme Rpublique. Un dbat sest effectivement ouvert sur ce sujet, au moment des travaux prparatoires de la loi du 30 aot 1883, sur la rforme de lorganisation judiciaire. A cette occasion, lopposition conservatrice avait entendu faire chouer le projet lgislatif, en invoquant des objections tires de la violation de linamovibilit. Selon les intervenants, la suspension de cette garantie pour une dure de trois mois, afin de permettre au gouvernement de procder la rduction des personnels des juridictions, portait atteinte un principe constitutionnel. Il ntait certes pas proprement parler, fait rfrence une inamovibilit supraconstitutionnelle . Mais le rsultat tait le mme, dans la mesure o les interventions cherchaient dmontrer le fondement constitutionnel de cette garantie, en dpit du silence des Lois constitutionnelles de 1875. Si les arguments avancs,
Intervention du Dput Pelletan, Chambre des dputs, sance du 31 mai 1882, JO, Dbats parlementaires, Chambre des dputs, p. 744.
1153 1152
G. Vedel, Souverainet et supraconstitutionnalit, Revue Pouvoirs, n 67, 1993, p. 82.
390
nont pas emport la conviction des assembles parlementaires, rvlant ainsi les limites de la thorie toute entire 1154, ils mritent nanmoins dtre noncs. Le premier argument fut dvelopp devant le Snat, lors de la sance du 27 juillet 1883. Son auteur, Pierre Jouin, relevait lextrme constance avec laquelle linamovibilit avait t affirme par les Constitutions successives, depuis lan VIII. Le Snateur prit mme un soin particulier souligner, dans le prolongement de sa rflexion, labngation avec laquelle certains rgimes taient venus confirmer cette garantie au niveau constitutionnel. En ce sens, aprs avoir dnonc lauteur du coup dEtat de 1851 et le violateur de la Constitution de la Seconde Rpublique, il prsentait Louis-Napolon Bonaparte comme celui qui : dans sa proclamation au peuple franais, a reconnu ce principe comme une des bases fondamentales de nos institutions et la crit dans larticle 26 de sa constitution du 14 janvier 1852 . De la mme manire, il rappelait quen 1870, lorsque : le Gouvernement de la dfense nationale eut la pense de mettre la main sur le principe de linamovibilitLAssemble nationale, quelques temps aprs a dict une loi annulant les dcretsqui ont prononc la dchance de 15 magistratscomme contraires la rgle de la sparation des pouvoirs et au principe de linamovibilit de la magistrature 1155. Pierre Juin voyait ainsi dans linamovibilit, un principe constitutionnel crit, faonn par toutes les Constitutions depuis le Consulat, et ayant survcu labrogation de celles-ci. Il en dduisait alors, lobligation pour le lgislateur de respecter cette garantie, moins de prvoir expressment dans les Lois constitutionnelles de 1875, labrogation de linamovibilit consacre dans les Constitutions antrieures. Le second argument fut avanc le 29 juillet suivant, par le Snateur Anselme Batbie. Au lieu de se rfrer un principe constitutionnel crit, il construisit sa dmonstration autour du contenu des Lois constitutionnelles. Aprs avoir relev que ces dernires taient une uvre durgence, une espce de transactionfaite dune manire trs prompte , il fit remarquer leur lecture, labsence de tous ces droits, qui, depuis 1789, sont en quelque sorte le fonds commun de toute les constitutions . Ainsi, la IIIme Rpublique se trouvait place, sur un plan strictement formel, dans une position dinfriorit par rapport aux rgimes antrieurs, en matire de protection des droits et liberts. Afin de remdier cette situation paradoxale, le Snateur
Dans son article, le Doyen Vedel rejetait la supraconstitutionnalit pour trois raisons : 1 le droit positif franais (et la) pratique juridique ne connaissent pas de rgles juridiques de rang supraconstitutionnel ; 2 le concept de normes juridiques supraconstitutionnelles est logiquement inconstructible ; 3 la supraconstitutionnalit est dangereuse pour lordre juridique dmocratique , op. cit., p. 81. Intervention de P. Juin, Snat, sance du 27 juillet 1883. Cite in Recueil priodique et critique de jurisprudence, de lgislation et de doctrine, 4e partie, 1883, p. 67.
1155 1154
391
Batbie proposait alors de recourir une construction juridique, fonde sur la reconnaissance de lide suivant laquelle : que les constitutions parlent ou quelles se taisent, il y a des principes quelles renferment implicitement 1156. Linamovibilit se trouvait en consquence, rattache lesprit de la Constitution , alors mme que le Pouvoir constituant avait omis de lintgrer dans les Lois constitutionnelles de 1875. Mais le prsident du Conseil devait finalement refermer le dbat, sur une hypothtique inamovibilit supraconstitutionnelle , en dclarant la tribune : Il ny a pas de constitution tacite ; il ny a pas de droits constitutionnels par rticence 1157. En ce sens, il reconnaissait au seul Pouvoir constituant, le pouvoir dintgrer cette garantie au sein du corpus constitutionnel. 376. En revanche, la question de lexistence dune inamovibilit de nature para-supraconstitutionnelle , cest dire dune norme constitutionnelle expresse insusceptible de rvision, ne semble pas avoir t dbattue jusqu aujourdhui. Pourtant, la Constitution du 4 octobre 1958 nonce certaines limites, expresses et tacites, lintervention du Pouvoir constituant driv. Celles-ci ont dailleurs t rappeles plusieurs reprises par le Conseil constitutionnel, depuis sa dcision du 2 septembre 1992, dite Maastricht II . A cette occasion, il avait en effet assorti laffirmation du caractre souverain de ce pouvoir, dune rserve dcoulant : dune part, des limitations touchant aux priodes au cours desquelles une rvision de la Constitution ne peut tre engage ou poursuivie, qui rsultent des articles 7, 16 et 89, alina 4 du texte constitutionnel et, dautre part, du respect des prescriptions du cinquime alina de larticle 89 en vertu desquelles la forme rpublicaine du gouvernement ne peut faire lobjet dune rvision 1158. Parmi ces limites, les trois premires supposent dtre cartes immdiatement, dans la mesure o elles se rapportent des priodes, pendant lesquelles la Constitution ne peut tre rvise1159. Larticle 89 in fine de la Constitution, apparat alors comme le seul obstacle potentiel
Intervention dA. Batbie, sance du 28 juillet 1883, JO, Dbats parlementaires, Snat, 29 juillet 1883, p. 1109. Intervention de J. Ferry, sance du 28 juillet 1883, JO, Dbats parlementaires, Snat, 29 juillet 1883, p. 1109.
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1156
CC, dcision n 92-312 DC du 2 septembre 1992, dite Maastricht II , cons. 19.
La limite prvue larticle 89 alina 4, reprend une interdiction dj formule larticle 94 de la Constitution du 27 octobre 1946, au terme de laquelle : Aucune procdure de rvision ne peut tre engage ou poursuivie lorsquil est port atteinte lintgrit du territoire . Larticle 7 alina 4, nonce de la mme faon, que larticle 89 ne peut pas tre mis en uvre : durant la vacance de la Prsidence de la Rpublique ou durant la priode qui scoule entre la dclaration du caractre dfinitif de lempchement du Prsident de la Rpublique et llection de son successeur . La troisime limite est une construction prtorienne du Conseil constitutionnel, prohibant les rvisions constitutionnelles, en priode de mise en uvre de larticle 16 sur les pouvoirs exceptionnels.
392
la modification ou la suppression de linamovibilit des magistrats du sige, prvue larticle 64 alina 5 du mme texte. La notion de forme rpublicaine du gouvernement , demeure nanmoins assez imprcise, et son interprtation ne fait lobjet daucun consensus, au sein de la doctrine. Selon une acception troite, elle sentend de linterdiction du retour la monarchie ou lempire, ainsi que du respect du suffrage universel et du rgime reprsentatif 1160. Mais pour une majorit dauteurs, il conviendrait daller plus loin, en ajoutant la sparation des pouvoirs, la loi constitutionnelle du 3 juin 1958, les normes de droit international et communautaire, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique, les principes fondamentaux du droit, les objectifs de valeur constitutionnelle, et toutes les normes du bloc de constitutionnalit , faisant expressment rfrence au mot Rpublique . Dans le prolongement dune conception extensive, cette formule semble finalement rejoindre les ides de valeur et de tradition rpublicaines. Or, lindpendance de la justice a souvent t rattache celles-ci. Dj, au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, Robert Lecourt sinterrogeait devant lAssemble consultative provisoire, en ces termes : Voulons-nous une justice dpendant du pouvoir, une justice quile Gouvernement dicterait ses dcisions, alors que, de tradition, par ncessit rpublicaine, la justice franaise est indpendante du pouvoir ? 1161. Encore quarante ans plus tard, le Dput Lauriol dnonait une atteinte la prsomption dinnocence par le Pouvoir excutif, jugeant quune telle immixtion dans le fonctionnement de la justice : viole la tradition rpublicaine sculaire qui entend garantir lindpendance de la justice en imposant une stricte rserve du Gouvernement, du Parlement et de ladministration lgard de toutes les affaires faisant lobjet dune procdure juridictionnelle 1162. Dans ces conditions, sachant que linamovibilit figure parmi les garanties dindpendance vises larticle 64 de la Constitution, elle devrait thoriquement pouvoir tre relie la notion de forme rpublicaine du gouvernement , par le truchement de la tradition rpublicaine . 377. Pourtant, plusieurs objections conduisent carter la qualification de principe supraconstitutionnel , en faveur de linamovibilit des magistrats du sige. Un premier argument repose sur lexistence dune certaine opposition, entre cette garantie et le rgime rpublicain. En effet, chacune des transitions constitutionnelles ayant abouti lavnement dune nouvelle Rpublique, depuis la
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D. Maus, Sur la forme rpublicaine du gouvernement, RFDC, n 11, 1992, p. 412.
Intervention de R. Lecourt, sance du 21 fvrier 1945, JO, Dbats parlementaires, Assemble consultative provisoire, 22 fvrier 1945, pp. 148-149. Intervention de M. Lauriol, questions du 21 mars 1983, JO, Dbats parlementaires, Assemble nationale, 22 mars 1983, p. 1262.
1162
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Rvolution franaise, a t caractrise par une mme attitude de rejet vis--vis de linamovibilit. Ainsi, cette garantie ne devait figurer, ni dans la Constitution du 23 juin 1793, adopte sous la Premire Rpublique, ni dans les Lois constitutionnelles de la IIIme Rpublique, ni mme dans le projet de Constitution du 19 avril 1946, labor au dbut de la IVme Rpublique. De manire beaucoup plus explicite, le Gouvernement provisoire de la Seconde Rpublique, na pas hsit prendre un dcret dpourvu de toute ambigut, affirmant : le principe de linamovibilit de la magistrature, incompatible avec le gouvernement rpublicain 1163. La Vme Rpublique na malheureusement pas fait exception cet a priori dfavorable, comme lillustrent les propos tenus par le Garde des Sceaux Michel Debr, devant le Comit consultatif constitutionnel 1164. En consquence, il y aurait une certaine hypocrisie voir dans linamovibilit des magistrats du sige, lexpression de la tradition rpublicaine . Une seconde objection, est tire de ltendue de la notion de : forme rpublicaine du gouvernement . Il peut effectivement apparatre erron dapprhender celle-ci, comme un synonyme du concept de tradition rpublicaine . Michel Verpeaux et Jean-Pierre Camby se sont par exemple prononcs en ce sens, en rappelant que la Rpublique nest pas, au moins sous langle smantique, une forme de gouvernement 1165. Ltude des travaux prparatoires la Constitution du 4 octobre 1958, vient dailleurs corroborer cette opinion. Lamendement propos par Pierre Marcilhacy, visant remplacer la notion de forme rpublicaine par celle de forme dmocratique , fut ainsi rejet devant le Conseil dEtat, dans la mesure o il tendait la lettre de larticle 89 in fine, au concept de Rpublique franaise 1166. Au-del, cette disposition semble pouvoir faire lobjet dune interprtation encore plus restrictive, comme cela ressort dun examen sa source. Dans une proposition de loi prsente le 23 juillet 1874, Jean Casimir-Perier avait associ la forme rpublicaine du gouvernement , un gouvernement assur par un prsident et deux chambres, disposant chacun dune lgitimit distincte, mais ayant le suffrage universel pour origine commune. De la mme faon, la veille de ladoption de lamendement Wallon , le Professeur et Dput Edouard de Laboulaye dfendit une disposition prvoyant que : Le gouvernement de la Rpublique se compose de deux Chambres et dun
1163 1164 1165
Dcret du 7 avril 1848. Voir : Partie I, Titre I, chapitre 2 de la thse. DPS, vol. II, 1988, pp. 163-164.
M. Verpeaux, La Rpublique, la Constitution de 1958 et le Conseil constitutionnel, Mlanges en lhonneur de Pierre Avril, La Rpublique, Montchrestien, Paris, 2001, p. 135. J.-P. Camby, Supra-constitutionnalit : la fin dun mythe, RDP, n 3, 2003, p. 684.
1166
DPS, vol. III, 1991, p. 187.
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Prsident 1167. Ce concept apparat alors, troitement associ lide dune lgitimit des gouvernants, issue du suffrage universel, par opposition une lgitimit divine ou hrditaire. En compltant la formule suivant laquelle : La forme rpublicaine du gouvernement ne peut faire lobjet dune rvision , par une disposition prvoyant que : Les membres des familles ayant rgn sur la France sont inligibles la prsidence de la Rpublique 1168, la loi constitutionnelle du 14 aot 1884, semble avoir entrin cette interprtation. Sil est vrai que ce second alina, na pas t repris par la Constitution du 27 octobre 1946 1169, la loi constitutionnelle du 3 juin 1958 disposait dans ses deuxime et troisime alina : Le gouvernement de la Rpublique tablit un projet de loi constitutionnelle mettant en principe les principes ci-aprs : - 1 Seul le suffrage universel est la source du pouvoir. Cest du suffrage universel ou des instances lues par lui que drivent le pouvoir lgislatif et le pouvoir excutif . Or, il est certain que linamovibilit des magistrats du sige, peut difficilement tre rattache une telle conception. 378. Un dernier argument, repose sur labsence de sanction en droit positif, de linterdiction prvue par larticle 89 alina 5 de la Constitution. En effet, en dpit dune raffirmation constante de sa jurisprudence Maastricht II 1170, le Conseil constitutionnel sest dclar incomptent pour statuer sur une rvision constitutionnelle. Dj, loccasion de sa dcision du 6 novembre 1962, il stait refus contrler une loi constitutionnelle qui : adopte par la peuple la suite dun rfrendum, constitue lexpression directe de la souverainet nationale 1171. Aprs plusieurs annes dincertitude, le Conseil sest finalement reconnu incomptent pour connatre des lois constitutionnelles, quelles manent indistinctement, du peuple par voie de rfrendum ou du Parlement runi en Congrs 1172. Au regard de ces diffrents arguments, la reconnaissance de la valeur para-supraconstitutionnelle de linamovibilit des magistrats du sige, parat donc exclue en ltat du droit. Cette garantie constitutionnelle, est ds lors
1167 1168
M. Morabito, D. Bourmaud, op. cit., 5e d., 1998, pp. 296-297.
Ces deux alinas venaient complter larticle 8 de la loi du 25 fvrier 1875, relative lorganisation des pouvoirs publics. Larticle 95 de la Constitution du 27 octobre 1946, disposait : La forme rpublicaine du gouvernement ne peut faire lobjet dune proposition de rvision. Par exemple : CC, dcision n 2003-478 DC du 30 juillet 2003, Loi organique relative lexprimentation locale , cons. 3 ; CC, dcision n 2004-503 DC du 12 aot 2004, Loi relative aux liberts et responsabilits locales , cons. 9. CC, dcision n 62-20 DC du 6 novembre 1962, dite Election du Prsident de la Rpublique au suffrage universel direct , cons. 2. CC, dcision n 2003-469 DC du 26 mars 2003, dite Organisation dcentralise de la Rpublique , cons. 1 3.
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susceptible dtre modifie ou supprime par le Pouvoir constituant, dans les conditions prvues par larticle 89 de la Constitution. 2) Labsence dinamovibilit absolue sur le plan matriel Les rgimes qui se sont succd depuis la Rvolution franaise, quelle que soit leur nature, ont t anims par cette mme apprhension de voir le contrle des magistrats leur chapper, une fois ceux-ci dsigns. Linamovibilit, hrite de lAncien Rgime et juge responsable de sa chute, suscitait ds lors une mfiance lgitime, de la part du Pouvoir politique. Cependant, cette peur semble stre progressivement mue en une vritable superstition , en complet dcalage avec la ralit concrte de linamovibilit jusqu aujourdhui, et plus encore avec sa ralit thorique. 379. Cette crainte superstitieuse semble avoir atteint son paroxysme, au sein de la classe politique, dans les premires dcennies de la IIIme Rpublique. Certains propos tenus loccasion des travaux prparatoires de la loi du 30 aot 1883, sur la rforme de lorganisation judiciaire, en sont particulirement rvlateurs. Il nexiste alors, pas de mot assez fort pour dnoncer cette garantie. Elle fut prsente tour tour par ses dtracteurs, comme la source dune irresponsabilit ordinaire 1173, le fruit vreux de la vnalit des offices 1174, une protection pour la magistrature ractionnaire 1175, ou encore comme une forteresse derrire laquelle les juges bnficiaient dune scandaleuse impunit 1176. Lide que les magistrats puissent se draper dans le manteau de linamovibilit 1177, faisait tout simplement redouter, la cration de deux souverainets dans lEtat 1178. Ainsi
C. Pelletan, sance du 29 mai 1883, JO, Dbats parlementaires, Chambre des dputs, 1883, p. 1092. Dput Rivire, sance du 31 mai 1882, JO, Dbats parlementaires, Chambre des dputs, 1882, p. 883. G. Clemenceau, sance du 16 juin 1882, JO, Dbats parlementaires, Chambre des dputs, 1882, p. 796. Dput Bisseuil, sance du 9 juin 1882, JO, Dbats parlementaires, Chambre des dputs, 1882, p. 834. Garde des Sceaux Martin-Feuille, sance du 27mai 1883, JO, Dbats parlementaires, Chambre des dputs, 1883, p. 1070. Baron Lafond de Saint-Maur, sance du 20 juillet 1883, JO, Dbats parlementaires, Snat, 1883, p. 931. Dput Granet, sance du 20 janvier 1883, JO, Dbats parlementaire, Chambre des dputs, 1883, p. 199.
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1173
396
conue, linamovibilit risquait ncessairement de tenir en chec la souverainet nationale 1179. En dpit dune plus grande modration dans le choix des termes, une partie de la doctrine sest inscrite dans une logique analogue, en se rfrant une conception absolutiste de linamovibilit. Il sagissait alors dapprhender cette garantie, par rapport un idal statutaire. Dans son tude de 1903, consacre aux Principes gnraux du droit disciplinaire, Henri Nzard en rappelait les contours en ces termes : une fois son pouvoir de nomination puis, le Gouvernement na plus aucune action sur le juge qui ne peut tre dplac ou dsinvesti que par la mort ou par renonciation volontaire. Toute exception cette rgle absolue constituerait une atteinte au principe de linamovibilit et lon va mme jusqu dire que ltablissement dune discipline judiciaire est incompatible avec le principe de linamovibilit des magistrats du sige 1180. Le respect d cette garantie, impliquait en consquence le droit pour le magistrat, de conserver son sige toute sa vie. Or, loin de tomber en dsutude, cette approche se trouvait encore dfendue dans les premires annes du XXIe sicle, obligeant le Conseil dEtat a se prononcer sur cette question. Dans une ordonnance de rfr du 10 juillet 2006, Bidalou , celuici a effectivement pris soin de souligner que : le principe dinamovibilit des magistrats du sige na pas un caractre absolu 1181. 380. Telle est dailleurs la ralit thorique de linamovibilit, depuis lAncienne Monarchie. Elle na pas pour objet dexclure toute possibilit dviction, mais uniquement de prvenir celles qui revtent un caractre arbitraire. Lutilisation alternative des mots inamovible et irrvocable , par certains juristes avertis, a sans doute favoris ce glissement. Pourtant, ces deux termes ne sont pas synonymes du point de vue smantique. Une personne inamovible est irrvocable, dans la mesure o elle nest pas susceptible de rvocation unilatrale 1182, par le titulaire du pouvoir de nomination. Appliqu au magistrat du sige, cela signifie que le Pouvoir excutif ne devrait pas pouvoir lvincer du corps judiciaire. Cependant, il existe une diffrence importante, entre la situation dun agent strictement irrvocable, et celle dune personne inamovible. Un tiers lautorit de nomination,
1179
63.
1180
Chambre des dputs, sance du 31 mai 1883, p. 1068. Propos de G. Masson, op. cit., p.
H. Nzard, Principes gnraux du droit disciplinaire, Paris, 1903, p. 15. Notamment cit in C. Gour, Le contentieux des services judiciaires et le juge administratif (problmes de comptence), LGDJ, Paris, 1960, p. 335. CE, ordonnance de rfr du 10 juillet 2006, Bidalou , Req. n 294971, Gazette du Palais, 14-15 mars 2007, pp. 17-18.
1182 1181
G. Cornu, Vocabulaire juridique, op. cit., 7e d., 2005, p. 517.
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ne peut pas vincer le premier, dfaut dune disposition expresse drogeant au principe du paralllisme des comptences. A linverse, linamovibilit implique ncessairement lexistence dune telle disposition, sous rserve que la procdure dviction ne soit pas arbitraire. Cette diffrenciation est dautant plus fondamentale, que le Conseiller Hello devait lutiliser avec succs en 1848, pour dmontrer la compatibilit de linamovibilit des juges, avec le rgime rpublicain. A cette fin, il tait remont la source de cette distinction, en citant la classification opre trente ans plus tt par Henrion de Pansey, la lumire de lAncien droit. Selon le jurisconsulte : Les fonctions judiciaires peuvent tre dlgues de trois manires : en commission, en charge, ou en titre doffice. Les commissions sont rvocables volont. Les charges ne confrent de mme que des fonctions temporaires ; mais le temps en est dtermin par la loi, et pendant la dure, elles sont irrvocables. Ceux qui sont pourvus titre doffice sont inamovibles, et ne peuvent tre destitus que pour forfaiture pralablement et rgulirement juge 1183. Le magistrat du sige, bien quirrvocable par le pouvoir de nomination, peut tre vinc du corps judiciaire. Le juge inamovible bnficie nanmoins de certaines garanties procdurales, destines le distinguer de lagent simplement amovible. Il ne saurait tre loign de son emploi, dans lintrt du service et en dehors de toute sanction disciplinaire, par dcision discrtionnaire dun suprieur hirarchique 1184. Cest pourquoi, deux catgories spcifiques de rvocation ont t prvues pour les magistrats du sige : la destitution pnale, et la dchance disciplinaire. La destitution pnale est de loin la plus ancienne, puisquelle correspondait lhypothse de rvocation tablie par lordonnance du 21 octobre 1467. Il sagissait dune peine disciplinaire , prononce par une juridiction rpressive, lencontre dun juge condamn pour forfaiture ou en raison dune infraction assimilable 1185. Cette premire catgorie a finalement t supprime avec lentre en vigueur du nouveau code pnal, le 1er mars 1994. Au contraire, la dchance disciplinaire est une cration juridique plus rcente, issue de larticle 59 de la loi du 20 avril 1810 1186. Elle constituait une sanction disciplinaire , rendue par la Cour de cassation, sigeant toutes chambres runies. La dchance a finalement disparu avec la loi du 30 aot 1883, pour se fondre dans une nouvelle
P. Henrion de Pansey, De lautorit judiciaire en France, t. 1, Chez Thophile Barrois Pre, Paris, 1818, pp. 155-156.
1184 1185
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G. Cornu, op. cit., 7e d., 2005, p. 54.
A. Morin, De la discipline des cours et tribunaux, du barreau et des corporations dofficiers publics, t. 2, d. de Cosse et N. Delamotte, Paris, 1846, pp. 369 et 449. Une catgorie de rvocation quivalente, avait nanmoins t dveloppe de manire prtorienne, par les parlements sous lAncien Rgime.
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catgorie plus large : la rvocation disciplinaire . Aujourdhui prvue larticle 45, 7 de lordonnance organique du 22 dcembre 1958 1187, cette mesure englobe la dchance disciplinaire , lorsquelle est prononce par la formation du Conseil suprieur de la magistrature, comptente lgard des magistrats du sige. 381. De mme quelle se distingue de lirrvocabilit, linamovibilit nest pas synonyme de dsignation vie . Largument ne relve pas ici de la smantique, mais rsulte dun raisonnement pragmatique. Il serait effectivement contradictoire, dadmettre quun juge puisse bnficier dun droit viager sur ses fonctions, sans lui imposer en contrepartie, lobligation de les exercer jusqu sa mort. Ce paradoxe ne semble avoir chapp au Pouvoir politique, ni lors de ladoption de lordonnance du 21 octobre 1467, ni au moment du rtablissement de linamovibilit vie en lan VIII. Considre comme une garantie dindpendance, pour le magistrat dans la force de lge, la dsignation vie se rvlait souvent un handicap, pour le juge vieillissant. Certaines remontrances et mercuriales, sen firent dailleurs lcho sous lAncien Rgime. Pour illustration, dans sa mercuriale sur Lamour de son tat, prononce en 1698, lAvocat gnral dAguesseau disait du magistrat idal atteint par lge : tous les jours il sent crotre son ardeur, mais tous les jours, il sent diminuer ses forces ; il craint de survivre lui-mme et de faire dire aux autres hommes que, sil na pas encore assez vcu pour la nature, il a trop vcu pour la justice 1188. En consquence, la conservation viagre des fonctions ntait susceptible de constituer une garantie, quautant quelle se trouvait assortie du droit de les quitter, dans des conditions avantageuses. Cest pourquoi, lordonnance du 21 octobre 1467 avait prvu une alternative au dcs, en interdisant au roi de pourvoir un office : sil nest vaquant par mort ou par rsignation faicte de bon gr et consentement du rsignant . Jusqu la Rvolution franaise, les magistrats ont ainsi pu choisir leur successeur, et mme vendre ou transmettre leur charge, suite au dveloppement de la patrimonialit des offices. De manire analogue, entre le Consulat et la Rpublique dcennale, ont t cres les premires pensions de retraite, avec le dcret du 2 octobre 1807 et lordonnance du 17 aot 1824. Il sagissait alors de donner une issue aux magistrats, que des infirmits graves mettaient hors dtat dexercer leurs fonctions 1189. Les autres juges taient en revanche contraints de demeurer en poste,
Articles 45, 7 et 48, alina 1er de lordonnance organique n 58-1270 du 22 dcembre 1958, portant loi organique relative au statut de la magistrature. Avocat gnral dAguesseau, Mercuriale sur Lamour de son tat , Parlement de Paris, 1698. Cit in M. Rousselet, Histoire de la magistrature franaise, t. 2, op. cit., p. 206. Dcret du 2 octobre 1807. Lordonnance du 17 aot 1824 prvoyait galement que des pensions seraient attribues aux veuves et orphelins des magistrats.
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sauf disposer de biens suffisants pour assurer leur subsistance. Envisage sous cet angle, la gnralisation de laccs la retraite, conscutive au dcret du 1er mars 1852, reprsente une avance significative. Depuis cent cinquante ans, laugmentation du niveau des pensions de retraite, llvation de lesprance de vie 1190, et lamlioration de sa qualit 1191, ont sans doute confort linstitution dune limite dge. Nomm vie, un magistrat issu du premier concours dentre lEcole nationale de la magistrature, et raisonnablement assur de vivre jusqu quatre-vingt ans, pourrait lgitimement faire siennes les remontrances de Guy du Faur de Pibrac : Nousentrons trop jeunes (dans les fonctions judiciaires) et en sortons trop vieux : en lun et en lautre y sommes inutiles. Il y a saison dy commencer et saison de sen retirer 1192. 382. Enfin, la situation du magistrat inamovible, ne concide pas avec celle dun agent immobile . Ce nest pas le sens de linamovibilit de rsidence , prvue larticle 4 alina 2 de lordonnance organique du 22 dcembre 1958, suivant laquelle : le magistrat du sige ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, mme en avancement . Cette disposition est principalement destine, empcher quun juge puisse faire lobjet dun dplacement administratif , dcid dans lintrt du service. Mais elle ne saurait faire obstacle au prononc dune mutation doffice, par la juridiction disciplinaire comptente. A dfaut, il deviendrait plus ais de rvoquer un magistrat du sige, dans le respect de linamovibilit des fonctions , que de le dplacer dune juridiction vers une autre, pour cause disciplinaire . Vu sous cet angle, les rdacteurs de la loi du 6 janvier 1986 ont t curieusement inspirs, en voyant dans le dplacement doffice pour raison disciplinaire , une exception linamovibilit de rsidence reconnue aux magistrats administratifs 1193.
Lesprance de vie a progressivement progress entre le milieu du XVIIIe sicle et le dbut du XXIe sicle : vingt-cinq ans en 1750 ; quarante ans en 1850 ; cinquante ans en 1900 ; soixante ans en 1950 ; quatre-vingt ans en 2004. Voir : graphique de lInstitut national dtudes dmographiques, Lvolution de lesprance de vie en France, octobre 2006, www.ined.fr. Alina 11 du Prambule de la Constitution du 22 octobre 1946 : Elle (la Nation) garantit tous, notamment lenfant, la mre et aux vieux travailleurs, la protection de la sant, la scurit matrielle, le repos et les loisirs. Tout tre humain qui, en raison de son ge, de son tat physique ou mental, de la situation conomique, se trouve dans lincapacit de travailler a le droit dobtenir de la collectivit des moyens convenables dexistence . Avocat gnral Faur de Pibrac, Remontrances prononces au Parlement de Paris, entre 1565 et 1576. A cette dernire date, il devint prsident mortier. Cit in M. Rousselet, Histoire de la magistrature franaise, t. 2, op. cit., p. 206. Larticle 17 in fine de la loi n 86-14 du 6 janvier 1986, fixant les rgles garantissant lindpendance des membres des tribunaux administratifs, prvoyait que : Les dispositions de larticle 1er relatives aux mutations ne sont pas applicables lorsque les membres du corps des tribunaux administratifs font lobjet dun dplacement doffice pour raison disciplinaires . Ces
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Au-del, la formule de larticle 4 alina 2, nest pas totalement incompatible avec la prise en compte de lintrt du service. Le lgislateur a effectivement pu, ainsi que cela t dmontr au cours de dveloppements prcdents, organiser une mobilit gographique et fonctionnelle, dont les modalits ont t valides par le Conseil constitutionnel. Il en aurait srement t autrement, si le Statut organique avait prvu que les magistrats du sige : ne peuvent tre muts que sur leur demande , comme cest actuellement le cas pour les membres des corps denseignants-chercheurs 1194.
B . Une garantie subordonne

383. Si linamovibilit nest pas absolue au point de prvaloir sur la souverainet nationale, elle ne saurait de la mme faon, imposer le maintien du sige qui en constitue le support. Linamovibilit constitutionnelle des juges, na jamais t complte au cours de lhistoire, par une inamovibilit constitutionnelle des tribunaux auxquels ils sont rattachs 1195, ni des emplois dans lesquels ils sont dsigns. Dans ces conditions, le respect de cette garantie apparat tributaire des rgles applicables, en cas de suppression de juridictions (1) ou demplois (2). 1) Linamovibilit dans ses rapports aux suppressions de juridictions 384. Pendant lAncienne Monarchie, les magistrats taient titulaires, ainsi que cela ressort de lordonnance du 21 octobre 1467, dun office de judicature au sein dune juridiction donne. Ce lien sest trouv naturellement renforc, avec le dveloppement de la vnalit, puis de lhrdit des offices. Ainsi, la suppression dune juridiction entranait celle des offices en relevant, et se traduisait indirectement par la cessation de linamovibilit, pour leurs occupants. Le pouvoir politique devait tout au plus, rembourser le prix des charges supprimes, comme cela fut prvu loccasion de la rforme Maupeou , et de la rforme de lorganisation judiciaire conscutive la Rvolution 1196. Malgr leffort de centralisation et dunification de
dispositions ont par la suite t tendues aux membres des cours administratives dappel, lorsquils exercent leurs fonctions de magistrats , avant dtre codifies larticle L. 236-3 du code de justice administrative. Article 4 du dcret n 84-431 du 6 juin 1984, relatif au statut des enseignants-chercheurs de lenseignement suprieur, JO du 8 juin 18, p. 1784. Depuis lentre en vigueur du dcret n 2009-460 du 23 avril 2009, cette disposition figure larticle 2 in fine, JO du 25 avril 2009, p. 7137. Cet argument a notamment t invoqu par Ren Warlomont, afin de combattre lide dune inamovibilit absolue des magistrats judiciaires. Voir : op. cit., p. 100.
1196 1195 1194
Cf. Partie I, titre I, chapitre 2 de la thse.
401
lordre judiciaire, entrepris entre 1790 et 1810, deux sicles vont scouler avant de voir les suppressions de juridictions, conditionnes par linamovibilit des magistrats du sige. 385. La question des effets attachs la suppression dune cour ou dun tribunal, sur le bnfice de linamovibilit, a dabord donn lieu une controverse doctrinale sous la Restauration. Plus prcisment, il sagissait de savoir si les magistrats concerns devaient tre appels de plein droit, pour exercer leurs fonctions dans une des juridictions nouvellement cres, ou dans une de celles auxquelles aurait t dvolue tout ou partie des attributions de la juridiction supprime. Le thoricien Jean-Baptiste Pailliet, se prononait en faveur dune rponse positive, y voyant une consquence ncessaire de larticle 58 de la Charte du 4 juin 1814 1197. Selon lui, le respect de cette disposition offrait au Pouvoir politique, quatre possibilits alternatives : 1 que les juges dont le sige serait supprim, dussent forcment tre appels dans celui ou dans ceux qui absorberaient lancien, si toutefois, en raison de laccroissement du ressort, il y avait augmentation de juges ; 2 que dans le cas o le nombre nest point augment, et o quelques-uns dentre eux seulement pourraient trouver place, ils fussent appels par ordre danciennet ; 3 que tous ceux qui ne pourraient tre replacs conservassent leur qualit ; 4 que si, en consultant lexprience, on rtablissait lancien tat, sous quelque forme que lon dguist ce retour, les anciens juges fussent replacs de droit 1198. A linverse, Guillaume Carr se rvlait partisan de la cessation de linamovibilit, en cas de suppression dune juridiction. Il fondait son raisonnement, sur deux arguments. Le premier tait tir du lien existant entre linamovibilit, et lappartenance une juridiction donne. En effet, une lecture complmentaire des articles 57 et 58 de la Charte 1199, voulait que cette garantie bnficie uniquement, aux juges nomms et institus par le roi. Or, le Jurisconsulte rappelait que dans linstitution du magistrat , il tait impossible de faire abstraction du tribunal dont il est constitu membre . Il en dduisait alors, que : la prrogative du monarque consiste pourvoir les tribunaux crs par la loi du nombre de juges que comporte lorganisation quelle a dtermine, et son obligation est de les y maintenir . Le second argument, reposait pour sa part, sur la mutabilit de la loi et de lorganisation
Les juges nomms par le roi sont inamovibles . Cette disposition sera reprise sans changement, larticle 49 de la Charte du 14 aot 1830, en vigueur sous la Monarchie de Juillet. J.B.J Pailliet, Droit public franais ou histoire des institutions politiques, By Kleffer, Paris, 1822, p. 1144. Article 57 de la Charte du 4 juin 1814 : Toute justice mane du roi. Elle sadministre en son nom par des juges quil nomme et quil institue . Cette disposition sera reprise sans changement, larticle 48 de la Charte du 30 aot 1830, en vigueur sous la Monarchie de Juillet.
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judiciaire. Le thoricien prenait soin de souligner, que : Lautorit judiciaire est constitue par la loi : elle reste donc soumise au pouvoir lgislatif, qui peut en tout tems changer, rformer ou modifier la constitution quil lui a donn . Cependant, si larticle 59 de la Charte constitutionnelle prvoyait que : Les cours et tribunaux ordinaires actuellement existants sont maintenus , il assortissait ce principe dune exception, formule dans la phrase suivante : Il ny sera rien chang quen vertu dune loi . Guillaume Carr aboutissait donc cette ide, dune inamovibilit juridiction constante. Il concluait sa rflexion en ces termes : Par une consquence naturelle de ces principes, si le pouvoir lgislatif, usant du droit de changer la constitution de lordre judiciairelabolit pour en substituer une nouvelle, ou supprime un ou plusieurs tribunaux tablis, ds lors linstitution du juge nous parat devoir tre considre comme non avenue. Cest un effet qui cesse avec la cause qui la produit, cest dire avec lexistence du tribunal dont la cration avait ncessit cette institutionOn ne saurait soutenir avec fondement que cette libert soit une atteinte linamovibilit du juge 1200. 386. Le dbat doctrinal opposant Guillaume Carr Jean-Baptiste Pailliet, est cependant demeur sans application concrte, jusqu lavant-dernire dcennie de la IIIme Rpublique. Les premires suppressions de juridictions intervenues au lendemain de la Grande Guerre, ont effectivement t justifies par des considrations conomiques, dans le contexte de la crise du franc . Le dcret-loi du 3 septembre 1926 1201, remplaait le tribunal darrondissement par le tribunal dpartemental, entranant la disparition de cent vingt-huit juridictions travers la France. Ce texte se voulait respectueux de linamovibilit des fonctions , en ce sens que la fermeture dune juridiction, ne se traduisait pas par la cessation des fonctions de magistrat. Mais les modalits daffectation des magistrats issus des tribunaux supprimes, saffranchissaient du respect de linamovibilit de rsidence . En application du dcret-loi prcit, et de la loi du 22 aot 1929 1202, ceux-ci pouvaient tre muts doffice dans un poste vacant, ou la suite dune autre juridiction. Toutefois, lorsquil fut question de rtablir la grande majorit des tribunaux darrondissement supprims quatre ans plus tt, la loi du 16 juillet 1930 devait se rvler beaucoup plus protectrice. Les magistrats nomms en surnombre, avaient dabord la facult de faire connatre les postes sollicits, auprs de la chancellerie. A dfaut de voir leur choix ratifi, leur affectation tait dcide en priorit, dans une juridiction situe dans le ressort de la cour dappel, du tribunal
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G.L.J. Carr, Les lois de lorganisation, t. 1, op. cit., p. 13. Dcret-loi du 3 septembre 1926, Dalloz, 1926.IV.602. Loi du 22 aot 1929, Dalloz, 1929.IV.201.
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sujet rduction. Enfin, une dernire alternative consistait nommer les magistrats intresss, dans le ressort de lune des cinq cours dappel les plus voisines 1203. Le problme de la gestion des suppressions de juridictions, au regard de linamovibilit, devait ressurgir trente ans plus tard, dans le cadre de la rforme judiciaire entreprise au dbut de la Vme Rpublique. Il sagissait alors, de reclasser les magistrats des justices de paix et des tribunaux de premire instance supprims, dans les tribunaux dinstance et de grande instance nouvellement crs. Mais comme sous la IIIme Rpublique, le Pouvoir politique devait se contenter dadopter des mesures ponctuelles. Lcart tait cependant beaucoup plus important. Alors que linamovibilit bnficiait dsormais dune assise constitutionnelle, le reclassement des magistrats se trouvait organis par un simple dcret, pris le 22 dcembre 1958 1204. Les magistrats appartenant un tribunal de premire instance, sigeant dans une ville o tait cr un tribunal de grande instance, taient affects de plein droit ce tribunal, avec le titre, le rang et les prrogatives dont ils jouissaient prcdemment (article 24 alina 1er). Il en allait de mme pour les juges de paix exerant leurs fonctions dans une commune, o tait tabli un tribunal dinstance (article 30 alina 1er). En revanche, lorsque le nombre demplois disponibles dans un tribunal de grande instance, tait infrieur celui des emplois occups dans le tribunal de premire instance supprim, les magistrats taient affects suivant lanciennet, dans lordre des nominations. Les magistrats qui navaient pu obtenir une nouvelle affectation, taient provisoirement placs jusqu leur nomination dans un poste vacant de la hirarchie, la suite du tribunal de grande instance auquel ils devaient initialement tre affects, ou de lun quelconque des tribunaux de grande instance situ sur le territoire mtropolitain (article 24 alina 2). Pareillement, les juges de paix qui navaient pu intgrer un tribunal dinstance, taient placs la suite de lune de ces juridictions (article 31 alina 1er). Si les rgles prvues par le dcret du 22 dcembre 1958 taient relativement respectueuses de linamovibilit, pour les magistrats directement intgrs dans un tribunal de grande instance ou un tribunal dinstance, il en allait autrement vis--vis de ceux placs la suite. Larticle 26, applicable aussi bien aux magistrats quaux juges de paix, disposait : Si le magistrat intress refuse laffectation la suite dcide par lautorit comptente, une nouvelle affectation dans trois nouvelles juridictions lui est propose. A dfaut dacceptation dans un dlai dun mois, il peut tre affect lune de ces juridictions. Le refus de sa part peut tre considre comme une faute disciplinaire . Ainsi, un magistrat invoquant son inamovibilit de
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Article 5 de la loi du 16 juillet 1930, Dalloz, 1930.IV.214.
Dcret n 53-1281 du 22 dcembre 1958 portant application de lordonnance n 58-1273 du 22 dcembre 1958 et relatif lorganisation judiciaire, JO, 23 dcembre 1958, p. 11572.
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rsidence , pour refuser une affectation non consentie, tait susceptible de voir son inamovibilit des fonctions remise en cause. En outre, larticle 34 permettait quun magistrat ou un juge de paix, dj plac la suite dun tribunal de grande instance ou dinstance, puisse tre ultrieurement affect la suite dune autre juridiction 1205. 387. En dfinitive, il a fallu attendre la loi organique du 19 janvier 1995 pour voir tranche la controverse de manire durable, en faveur de la thse dfendue par Jean-Baptiste Pailliet. Le Lgislateur a introduit cette occasion, un nouvel article 31 au sein du Statut de la magistrature, afin dorganiser les modalits daffectation des magistrats, en cas de suppression de leur juridiction dappartenance. Dans les neuf mois au plus tard, avant cette disparition, les magistrats du sige peuvent faire connatre au ministre de la justice, leur souhait dtre affects aux mmes fonctions : dans la ou lune des juridictions qui seront comptentes dans tout ou partie du ressort de la juridiction supprime (alina 2). A dfaut davoir formul une telle demande, une alternative leur est offerte. Ils peuvent dune part, choisir trois affectations quils souhaiteraient obtenir, niveau hirarchique gal, dans la ou lune des juridictions prcites. Ces demandes doivent alors concerner des fonctions, autres que celles quils exercent. Ils peuvent dautre part, opter pour trois affectations dans des juridictions de mme nature, mais limitrophes. En toute hypothse, le ministre peut inviter les magistrats intresss, dans les six mois au plus tard avant la date prvue pour la suppression, prsenter trois demandes daffectation supplmentaires (alina 3). Au jour de la disparition de la juridiction, les magistrats concerns sont en principe nomms, dans lune des affectations quils ont demandes (alina 4). Cependant, dans le cas o les magistrats nauraient exprim aucune demande daffectation, ils sont nomms : dans la ou lune des juridictions qui seront comptentes dans tout ou partie du ressort de la juridiction supprime dans les fonctions quils occupaient prcdemment (alina 5). Le Conseil constitutionnel, amen statuer sur cette disposition, la juge conforme au principe de linamovibilit des magistrats du sige . Il a en effet considr, dans sa dcision du 10 janvier 1995 : que cet article confre aux magistrats du sige et du parquet des garanties affrentes leur nouvelle affectation, quivalentes celles des conseillers rfrendaires la Cour de cassation, en cas de suppression de la juridiction laquelle ils appartenaient ; que ces garanties supplmentaires sont de nature satisfaire aux rgles et principes valeur
Ces dispositions, juges excessives, ont t plus tard attnues par le dcret n 59-345 du 27 fvrier 1959, modifiant les dcrets n 58-1281 et 58-1282 du 22 dcembre 1958 pris pour lapplication de lordonnance n 58-1273 du 22 dcembre 1958 relative lorganisation judiciaire, et tendant certaines dispositions du dcret n 53-1281 du 22 dcembre 1958.
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constitutionnelles ci-dessus noncs 1206. Mais en vrit, la procdure prvue par larticle 31 du Statut organique, apparat plus protectrice de linamovibilit de rsidence , que celle applicable aux conseillers rfrendaires. Cette diffrence ressort nettement de la libert dapprciation laisse au garde des Sceaux, dans le cas o le magistrat intress naurait choisi aucune affectation, avant le sixime mois prcdent la suppression de la juridiction. Tandis que le conseiller rfrendaire est a priori susceptible dtre nomm, dans une juridiction situe en tout point du territoire national, le magistrat dont la juridiction a t supprime, doit obligatoirement ltre dans la ou lune des juridictions couvrant dsormais le ressort de cette dernire. Lintrt de ce dispositif rside au-del, dans son caractre permanent. Le Dput Max Roustan a dailleurs pris soin de le souligner, dans son rapport dinformation du 29 janvier 2008, sur la rforme de la carte judiciaire 1207. Cette disposition a de prime abord, t adopte suivant la procdure lgislative complexe, prvue larticle 46 de la Constitution. Elle apparat donc comme le fruit dune rflexion pousse, la diffrence des rglementations antrieures, labores dans un contexte domin par lurgence. Ensuite, ce dispositif a t soumis au contrle de constitutionnalit a priori, exerc par le Conseil constitutionnel, en application de larticle 61 alina 1er de la Constitution. Le principe de linamovibilit des magistrats du sige, est en consquence prsum respect, en cas de redploiement deffectifs conscutif la suppression dune juridiction. 388. La procdure tablie par la loi du 19 janvier 1995, a t mise en uvre pour la premire fois, loccasion de la rforme de la carte judiciaire, entreprise en 2008. La circulaire du 3 avril 2008, adresse par le garde des Sceaux aux premiers prsidents des cours dappel, a notamment eu pour objet den rappeler les modalits dapplication 1208. Le dispositif de fermeture anticip des juridictions , institu titre dexception par ce texte, a nanmoins pu susciter une certaine apprhension. Selon celui-ci : La date du transfert peut tre avance lorsquil existe un consensus entre tous les acteurs concerns, chefs de cours, chefs de juridiction, magistrats, fonctionnaires et auxiliaires de justice et lorsque linfrastructure immobilire de la juridiction de rattachement est juge satisfaisante pour permettre le fonctionnement de la nouvelle juridiction . La rfrence un consensus entre les acteurs de la juridiction supprime, ne permet pas de prsumer du respect de la procdure prvue larticle 31. Au contraire, elle laisse entendre quil est possible dy droger, ds lors
CC, dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995, dite Loi organique modifiant lordonnance n 58-355 DC du 22 dcembre 1958 relative au statut de la magistrature , cons. 38. M. Roustan, dput, rapport dinformation n 660 du 29 janvier 2008, fait au nom de la dlgation lamnagement et au dveloppement durable du territoire, sur la carte judiciaire. Circulaire n SG/n 08-004/MCJ/01.04.08, du 3 avril 2008, relative la mise en uvre de la rforme de la carte judiciaire, pp. 3-4.
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que les reprsentants des diffrentes professions concernes, se sont prononcs en faveur de cette fermeture. La Chancellerie est ultrieurement venue prciser le sens de cette disposition, dans ses rponses des questions parlementaires. De manire invariable, elle a indiqu que la fermeture anticipe dune juridiction, suppose : la runion de deux conditions, savoir que les situations individuelles de chacun des magistrats soient rgles et que linfrastructure immobilire de la juridiction de rattachement soit juge satisfaisante pour permettre laccueil de la juridiction regroupe 1209. Si cette information supplmentaire, reste finalement assez floue, elle implique thoriquement que les situations individuelles vises, soient rgles dans le respect du Statut organique de la magistrature 1210. Par ailleurs, la question de lapplication de ce dispositif, dautres catgories de magistrats qualifis dinamovibles par les textes, est susceptible de se poser. Lors dune confrence de presse du 20 janvier 2009, le premier prsident de la Cour des comptes a effectivement annonc, une rforme prochaine de la carte des juridictions financires 1211. Celle-ci aurait notamment pour objet, de remplacer les vingt-deux chambres rgionales des comptes, par des chambres de la Cour des comptes, dconcentres lchelon interrgional. Ainsi, la chancellerie devrait tre amene reclasser les magistrats des juridictions supprimes, au sein des nouvelles structures. Mais alors que les membres du corps des chambres rgionales des comptes, sont expressment qualifis de magistratsinamovibles 1212 par la loi, le code des juridictions financires ne contient aucune procdure comparable, celle prvue par larticle 31 du Statut de la magistrature. Dans ces conditions, trois solutions sont envisageables. La premire, faisant abstraction de linamovibilit, consisterait mettre en uvre le droit commun de la fonction publique. Ladministration serait alors habilite, en vertu de larticle 36 de la loi du 11 janvier 1984, affecter doffice chaque magistrat : dans un emploi de son corps dorigine au besoin en surnombre
P. Braouezec, dput, question crite n 31968, JO du 7 octobre 2008, p. 8527. Ministre de la justice, rponse crite, JO du 3 fvrier 2009, Assemble nationale, p. 1114. A. Faulconnier, snateur, question orale n 372, JO du 28 janvier 2009, p. 922. A. Marleix, secrtaire dEtat lintrieur et aux collectivits territoriales, rponse orale, JO du 28 janvier 2009, Snat, p. 922. Saisi de plusieurs centaines de requtes diriges contre le dcret n 2008-1110 du 30 octobre 2008 modifiant le sige et le ressort des tribunaux sinstance, des greffes dtachs, des juridictions de proximit et des tribunaux de grande instance, le Conseil dEtat a cart le grief tir de la violation du principe de linamovibilit. Voir : CE, arrt du 19 fvrier 2010, M. Mollin et autres , Req. n 322407. L. de Charrette, Sguin veut rformer la Cour des comptes, Le Figaro, 26 janvier 2009. Dpche, Inquitude sur lavenir des chambres rgionales des comptes, Maire info, 29 fvrier 2009. Dpche, Philippe Sguin, premier prsident de la Cour des comptes confirme quil proposera une suppression des chambres rgionales, Maire info, 20 janvier 2009, www.maire-info.com.
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Article L. 212-8 du code des juridictions financires.
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provisoire 1213. La seconde possibilit, serait dintroduire un dispositif spcifique et ponctuel daffectation des magistrats intresss, dans la loi supprimant les chambres rgionales des comptes 1214. Nanmoins, la solution la plus approprie au regard de linamovibilit, consisterait faire bnficier les magistrats des chambres rgionales des comptes, de la procdure applicables aux magistrats du sige de lordre judiciaire. Il serait en effet contradictoire que linamovibilit de rsidence , reconnue aux deux catgories de magistrats dans des termes identiques 1215, nemporte pas les mmes consquences en cas de suppression dune juridiction. 2) Linamovibilit dans ses rapports aux suppressions demplois 389. Les suppressions demplois apparaissent, au ct des fermetures de juridictions, comme lune des principales modalits de rationalisation de lorganisation judiciaire. Dailleurs, elles ont le plus souvent t mises en uvre de manire alternative, par le Pouvoir politique. Cest ainsi que labsence de rforme de la carte judiciaire, entre le Premier Empire et lavant-dernire dcennie de la IIIme Rpublique, puis de cette dernire jusquau dbut de la Vme Rpublique, a t pallie par des rajustements occasionnels deffectifs. Appliques la magistrature assise, ces suppressions demplois ont cela de commun avec les fermetures des cours et tribunaux, dentraner la disparition de siges dans les juridictions. Elles constituent alors, de faon analogue, un risque potentiel pour linamovibilit des juges. Mais la diffrence des secondes, latteinte provoque peut se rvler plus profonde, plus durable, et surtout, plus difficilement sujette sanction. Dans lhypothse dune suppression de poste, le respect de linamovibilit est a priori subordonn, comme en matire de fermeture dune juridiction, au maintien du magistrat dans le corps judiciaire, et son consentement pralable toute nouvelle affectation. Le Pouvoir politique sest pourtant toujours gard dlaborer, une rglementation quivalente celle prvue par la loi du 19 janvier 1995. 390. Cette omission possde de prime abord une explication historique, la rduction deffectifs ayant longtemps t perue, comme une technique de
Article 36 de la loi n 84-16 du 11 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives la fonction publique de lEtat. Une loi serait au minimum requise, dans la mesure o larticle L. 210-1 du code des juridictions financires, issu de larticle 84 de la loi du 2 mars 1982, dispose : Il est cr dans chaque rgion une chambre rgionale des comptes . Larticle L. 212-8 du code des juridictions financires, reprend une formule trs largement inspire de celle prvue larticle 4 alina 2 du Statut organique : En consquence, nul magistrat des chambres rgionales des comptes ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, mme en avancement .
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contournement de la garantie prcite. Ainsi, les suppressions de charges constituaient dj sous lAncien Rgime, une manire indirecte de faire cesser la loi de linamovibilit des offices 1216. Louis XV devait dailleurs le dmontrer sans quivoque, loccasion dun conflit lopposant au parlement de Besanon. Le roi ayant dcid dexiler plusieurs magistrats, au moyen de lettres de cachet, le Parlement de Paris formula des remontrances dans lesquelles il dnonait latteinte porte cette garantie. Cependant, dans une rponse du 8 avril 1759, le monarque cartait cette critique, affirmant que : Le roi, bien instruit de la loi clbre du roi Louis XI, qui devait tre cite seule cette occasion, entend que les titulaires des offices, tant que ces offices subsistent, ne puissent tre privs autrement que par mort, rsignation volontaire ou forfaiture bien et dment juge, ce qui ne droge pas au pouvoir de Sa Majest ; quon ne doit pas mettre en question de supprimer des offices, lorsque le bien des sujets et la rformation de quelques parties de lordre public peuvent le demander 1217. Peu de temps aprs, le nombre de charges de judicatures au parlement de Besanon fut rduit de manire significative, permettant ainsi dexclure les magistrats rcalcitrants. Les suppressions de siges survenues dans les dbuts de la IIIme Rpublique, poursuivaient officieusement le mme objectif. Larticle 11 de la loi du 30 aot 1883, accordait effectivement un dlai de trois mois au gouvernement, afin de procder une rduction du personnel des cours dappel et des tribunaux . Le moyen retenu pour atteindre ce but, savoir llimination, fut vivement contest par lopposition conservatrice. Cette dernire y voyait une manuvre politique destine masquer la ralit : On a pas employ le mot rvocation. Cependant cest bien par voie de rvocation que les magistrats limins sortiront de leurs compagnies. Larticle 11 est donc la violation du principe de linamovibilit 1218. La commission comptente du Snat, pourtant favorable la rforme projete, devait elle-mme confirmer lexistence dune telle violation. Dans son rapport du 17 juillet 1883, Etienne Tenaille-Saligny se voulait clair sur ce point : Y a-t-il l une atteinte au principe de linamovibilit ? Oui, assurment, puisque la mesure propose prive de leur sige un certain nombre de magistrats qui, par application de ce principe
J.-N. Guyot et P.-A. Merlin, Trait des droits, fonctions, exemptions, prrogatives et privilges annexs en France chaque dignit, chaque office, t. IV, Chez Visse, Paris, 1788, p. 7. J. Flammermont et M. Tourneux, Remontrances du parlement de Paris au XVIIIe sicle, t. 2, Imprimerie nationale, Paris, 1895, pp. 185-186. Voir : Dalloz Ain, Recueil priodique et critique de jurisprudence, de lgislation et de doctrine, en matire civile, commerciale, criminelle, administrative et de droit public, IVe partie, Dalloz, Paris, 1883, p. 67.
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devaient esprer le conserver jusqu lge de la mise en retraite 1219. Ce nest pas seulement linamovibilit de rsidence qui se trouvait remise en cause, mais la garantie toute entire. Mais le Pouvoir politique devait ici encore, relativiser la porte dune telle mesure : Dans notre systmellimination dun certain nombre de magistrats nest pas le but principal de la loi. Ce but, cest la rduction du personnel ; llimination, cest le moyen et la consquence . Lampleur des critiques formules, a en outre permis de limiter partiellement, larbitraire des liminations opres. Dune part, leur nombre ne pouvait excder celui des suppressions de postes, rduisant la pertinence de lobjection suivante, souleve par Jules Simon : Je crois quele coup de balai tant donn, vous rtablirez les choses dans leur premier tat. Vous supprimez 800 places pour supprimer 800 hommes, et, quand ces 800 hommes seront partis, je ne suis pas prophte, mais je me permets cependant de vous avertir que vous viendrez nous demander de rtablir les 800 places 1220. Dautre part, larticle 11 cantonnait les liminations automatiques aux seuls magistrats ayant fait partie des commissions mixtes, constitues au lendemain du coup dEtat du 2 dcembre 1851. Pour autant, le gouvernement conservait une latitude apprciable vis--vis des magistrats du sige, ainsi que lcrivait le rapporteur devant la Chambre des dputs : il faut bien remarquer queles liminations porteront sur lensemble du personnel indistinctement, cest dire que, par la suppression dun sige du parquet quel quil soit, un magistrat assis quel quil soit peut tre limin 1221. 391. Dans ce contexte, il a fallu attendre la IVme Rpublique pour voir merger une premire rglementation, subordonnant explicitement les suppressions de postes, au respect de linamovibilit. La procdure tablie par le dcret du 16 octobre 1953, relatif lorganisation administrative des services judiciaires, garantissait au minimum le maintien du magistrat dans le corps judiciaire. Au terme de son article 6, il tait prvu que : Les magistrats dont les emplois sont supprims par le prsent dcret seront pourvus dun autre emploi comportant un traitement quivalent celui quils peroivent actuellement et bnficieront de linamovibilit quand ils jouissent de cette dernire garantie. Jusqu leur nomination dfinitive dans un poste rgulier, les magistrats dont les postes sont supprims conserveront leur traitement. Ils seront provisoirement affects la suite des cours et tribunaux, des postes du sige ou du parquet suivant la nature des fonctions qui sont
1219
899.
1220 1221
T. Tenaille-Saligny, rapport du 17 juillet 1883, Snat, JO du 8 aot 1883, annexe n 344, p. J. Simon, sance du 19 juillet 1883, JO, Dbats parlementaires, Snat, 20 juillet 1883. J. Roche, rapport du 1er aot 1883, Chambre des dputs, JO du 2 aot 1883.
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actuellement les leurs ; ils y accompliront toutes fonctions judiciaires dans les mmes conditions que les membres permanents de la juridiction ; ils seront la disposition du premier prsident et du procureur gnral de la cour dappel pour toute dsignation ou mission temporaire dans le ressort 1222. Ce dispositif demeurait cependant assez flou, concernant le droit pour les magistrats intresss, de ne pas faire lobjet dune nouvelle affectation sans leur consentement. Lors de la phase de mise en uvre, le gouvernement parat stre rvl particulirement respectueux de cette rgle, au point davoir pu retarder pendant plusieurs annes, certaines affectations 1223. Ce dcret constituait nanmoins, linstar des premires rglementations relatives aux fermetures de juridictions, une mesure ponctuelle. Or, suivant un constat opr prcdemment, il ne semble pas quait t prvue depuis cette poque, une procdure comparable celle organise par larticle 31 du Statut organique. Il peut en consquence exister une incertitude, concernant les modalits concrtes de nouvelle affectation des magistrats dont le sige a t supprim. En labsence de disposition spcifique, venue encadrer les modalits de nouvelle affectation, conscutive une suppression de poste, il convient de se rfrer des rgles plus gnrales. Larticle 12 de la loi du 13 juillet 1983, portant droits et obligations de fonctionnaires, dispose que : En cas de suppression demploi, le fonctionnaire est affect dans un nouvel emploi dans les conditions prvues par les dispositions statutaires rgissant la fonction publique laquelle il appartient 1224. Le magistrat bnficie ainsi de lassurance dune nouvelle affectation, dans le respect des dispositions applicables la fonction publique dEtat et la magistrature judiciaire. En consquence, il devrait uniquement pouvoir tre affect dans un emploi du corps judiciaire, moyennant son consentement pralable, et au besoin en surnombre provisoire 1225. Le pragmatisme du Pouvoir politique, a nanmoins permis de pallier
Dcret n 53-1016 du 16 octobre 1953, relatif lorganisation administrative des services de la justice, JO du 16 octobre 1953, p. 9231. Appel sexpliquer sur la lenteur du reclassement des magistrats du sige, le garde des Sceaux avait invoqu le souci de respecter leur inamovibilit. Voir : question orale, Assemble nationale, 11 dcembre 1956, p. 5899. Il restait ainsi en 1955, soixante-douze magistrats encore placs la suite. Voir : G. Masson, op. cit., p. 293. Art. 12 in fine de la loi n 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires, JO du 14 juillet 1983, p. 2174. Art. 36 de la loi n 84-16, portant dispositions statutaires relatives la fonction publique dEtat : Pour lapplication du quatrime alina de larticle 12 du titre Ier du statut gnral, en cas de suppression demploi, le fonctionnaire est affect dans un emploi de son corps dorigine au besoin en surnombre provisoire . Art. 4, al. 1 et 2 de lordonnance organique n 58-1270 du 22 dcembre 1958, portant loi organique relative au statut de la magistrature : Les magistrats du sige sont inamovibles. En consquence, le magistrat du sige ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, mme en avancement .
1225 1224 1223 1222
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en partie, au risque datteinte linamovibilit, dcoulant de linsuffisance lgislative. Au lieu de supprimer directement des postes occups, dans une perspective de rduction deffectifs, le Gouvernement semble dsormais privilgier une approche mdiate, en jouant sur deux paramtres. Il sagit dune part, du nombre de postes ouverts dans le cadre des diffrentes voies daccs la magistrature, et dautre part, du nombre prvisible de dparts en retraite au sein de celle-ci 1226. En revanche, la technique des rductions deffectifs par voie dextinction, de nature concilier la suppression dun poste occup avec linamovibilit, est progressivement tombe en dsutude 1227. 392. Si le respect d cette garantie, est susceptible dtre assur lors de la suppression de lemploi, il peut toutefois en aller autrement, une fois la rforme aboutie. Lorsque la diminution du nombre de magistrats, sinscrit dans une politique budgtaire, elle conduit effectivement sinterroger sur le risque de voir le service judiciaire, fonctionner en sous-effectif. La rduction du personnel des cours dappel et des tribunaux , conscutive la loi du 30 aot 1883, et justifie par un impratif de bonne administration de la justice, sest ainsi traduite par lessor du juge supplant . Cette institution, cre par la loi du 27 ventse an VIII, avait lorigine pour objet, le remplacement temporaire des juges et commissaires du gouvernement. Avec la disparition des conseillers et juges auditeurs, sous la Monarchie de Juillet, elle fut progressivement envisage comme un noviciat pour la magistrature. Mais daprs le Premier prsident Rousselet, cest seulement partir de la loi du 30 aot 1883 que les fonctions de juge supplant, jusque-l exceptionnelles , devinrent peu prs permanentes 1228. La prise en charge par ces magistrats dactivits normalement dvolues aux juges de plein exercice, ne posait a priori pas de difficult, dans la mesure o ils taient galement inamovibles 1229. Cependant, ils pouvaient se voir confier dans un mme temps, des fonctions de jugement et dinstruction, sous le contrle du prsident de juridiction, et des activits du parquet, sous la direction du procureur prs celle-ci. La garantie qui leur tait reconnue, constituait ensuite un obstacle leur valuation, alors mme
Voir ce sujet : Y. Dtraigne, S. Sutour, avis n 104 fait au nom de la commission des lois, sur le projet de loi de finances pour 2009, Assemble nationale, 20 novembre 2008. Le recours cette technique, avait pour dfaut de retarder la mise en uvre de la rforme entreprise. Ainsi, lors des travaux prparatoires la loi des 30-31 aot 1883, Thodore TenailleSaligny avait estim que : Le paysne comprendrait pasque lon procdt par voie dextinction, ce qui reporterait vingt ans peut-tre lexcution complte de la loi de rduction , rapport prcit. Dailleurs, titre de comparaison, la loi constitutionnelle du 14 aot 1884 ayant supprim pour lavenir, linstitution des snateurs inamovibles, il fallu attendre 1918 pour voir le dernier disparatre.
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1226
M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 200. R. Warlomont, op. cit., p. 97.
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quils taient supposs effectuer un noviciat, ne garantissant pas leur titularisation. Enfin, il a t ncessaire dattendre la veille de la Premire Guerre mondiale, et la loi du 8 avril 1910, pour quune partie des juges supplants puisse percevoir un traitement, linstar des magistrats titulaires 1230. La priode comprise entre les deux Guerres mondiales constitue, de la mme faon, une illustration des distorsions apportes linamovibilit, suite une rduction excessive des effectifs. Mais au lieu de recourir linstitution du juge supplant , le gouvernement a prfr favoriser la mobilit des juges. Le dcret-loi du 3 septembre 1926, supprimant les tribunaux darrondissement, fut ainsi complt par un dcret du 5 novembre de la mme anne, crant le juge dlgu . Au terme de son article 1er, le premier prsident dune cour dappel pouvait dlguer, aprs avis du procureur gnral, un juge du tribunal dpartemental ou de lune de ses sections, dans toute localit situe dans le ressort de celui-ci ou de celle-l 1231. La doctrine sest avre particulirement critique, vis--vis de ce systme. Pour les Professeurs Csar-Bru et Garsonnet : Cette institutiontait en elle-mme mauvaiseSi les premiers jugesont pu tre choisis parmi les anciens magistrats du tribunal supprimil nen a plus t de mme au bout de quelques mois dapplication de la loi nouvelle. En fait cette juridiction ne fut pas apprcie des justiciables qui prfrrent venir plaider devant la session de rattachement 1232. Malgr la dsapprobation populaire et doctrinale, linstitution du juge dlgu fut confirme et conforte, par la loi du 22 aot 1929 1233. Cette dernire prvoyait la possibilit de remplacer, lun des trois juges rsidants dans les tribunaux darrondissement rtablis, par un juge ou un juge supplant, appartenant au ressort du tribunal dpartemental. Cette facult tait ouverte pendant cinq ans, et les dlgations taient dcides pour lanne judiciaire, par le premier prsident de la cour dappel, sur dsignation de lassemble gnrale de cette dernire. Les limites du nouveau systme, furent bientt atteintes. Quatre ans aprs la rforme, le procureur gnral de Bourges dressait le constat suivant : Dans la pratique et faute pour la Chancellerie davoir pu recruter un personnel capable, en nombre suffisant, ces dlgations
Art. 98 de la loi du 8 avril 1910. Selon Marcel Rousselet, deux cents magistrats taient alors concerns, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 201. Cette rmunration partielle a t maintenue jusquen 1958, ainsi que le rvlent les dcrets successifs, modifiant le nombre des supplant rtribus et leur rpartition dans les cours dappel : dcret du 24 juillet 1946 ; dcret n 53-1043 du 16 octobre 1953 ; dcret n 56-1020 du 4 octobre 1956.
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Dcret du 5 novembre 1926, Sirey, 1927.4.261-262.
C. Csar-Bru, E. Garsonnet, Trait thorique et pratique de procdure civile et commerciale en justice de paix et devant les conseils de prudhommes, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1931, p. 29. Article 4 de la loi du 22 aot 1929, sur lorganisation des tribunaux de premire instance, modifie par larticle 11 de la loi du 16 juillet 1930, Sirey, IVe partie, 1930, pp. 201-219.
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taient frquentes et proccupaient assez vivement les chefs de cours 1234. Lintervention du dcret-loi du 28 fvrier 1934, devait encore accrotre le malaise. Seul un juge rsident tait maintenu au sige du tribunal rattach, la tenue des audiences impliquant le dport priodique, de magistrats appartenant au tribunal de rattachement. Le Premier prsident Rousselet a vu dans ce dispositif, demeur en vigueur jusquen 1958, une reprise du projet de juridictions itinrantes , discut et rejet sous la Constituante 1235. 393. Il nexiste plus en ltat du droit positif, dinstitution quivalente celle du juge supplant , ni mme du juge dlgu . Pourtant, llargissement du champ de comptence des magistrats remplaants , crs par la loi du 29 octobre 1980, nest pas sans susciter certaines inquitudes, au regard de linamovibilit de rsidence . Une insuffisance structurelle des effectifs, induisant une systmatisation du recours ce dispositif, sanalyserait dans ces conditions, en une abrogation de fait de cette garantie. Or, la rglementation en vigueur ne semble pas fournir dindicateur assez prcis, pour valuer le nombre de magistrats, ncessaire au fonctionnement rgulier du service public de la justice. Les textes antrieurs 1883, dterminaient expressment les effectifs des juridictions 1236. Pour illustration, larticle 4 de la loi du 20 avril 1810, prvoyait que : Le nombre des juges des cours (impriales/royales/dappel) ne pourra excder, Paris, 60, et dans les autres cours, 40 ; il ne pourra tre, Paris, au-dessous de 40, et dans les autres cours, de 20 . Ce texte encadrait galement la composition des tribunaux, son article 35 disposant : Le tribunal de premire instance de Paris sera compos de 36 juges et de 12 supplants , et le suivant : Les tribunaux placs dans les villes les moins populeuses, et o il y a le moins daffaires, seront composs de 3 juges . Mais ces indications ont t abandonnes par la loi du 30 aot 1883, en ce qui concerne les tribunaux et les cours dappel, le lgislateur se cantonnant donner des prcisions, sur le nombre de magistrats ncessaire pour la validit dun arrt 1237. Le rglement continuait fixer jusqu une date rcente, les effectifs de la Cour de cassation. Daprs le dcret du 8 mars 2002, ceux-ci slevaient au total, deux cent
A. Popineau, procureur gnral Bourges, Le dcret-loi du 28 mars 1934 sur lorganisation judiciaire, Revue de lgislation, 1934.1.259.
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1234
Voir notamment : loi du 28 ventse an VIII sur lorganisation des tribunaux ; loi du 20 avril 1810 sur lorganisation de lordre judiciaire et ladministration de la justice ; dcret du 6 juillet 1810 contenant rglement sur lorganisation et le service des cours royales, des cours dassises et des cours spciales. Commentaires de la loi des 30-31 aot 1883, sur la rforme de lorganisation judiciaire, Recueil priodique et critique de jurisprudence, de lgislation et de doctrine, 1883.4.62.
1237
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un magistrats 1238. Ce texte a cependant t abrog en 2007, sans quaucune norme ne vienne sy substituer 1239. En labsence dune rglementation encadrant prcisment, le nombre de magistrats ncessaire au fonctionnement des diffrentes juridictions, la Chancellerie a dgag des critres, destins orienter la rpartition des emplois. Ces indicateurs ont t regroups dans un document mthodologique, diffus sous forme de circulaire, partir de la fin des annes 1990. La liste comprend notamment, la taille de la juridiction, les flux daffaires civiles et pnales, les affaires civiles en stock, la productivit des magistrats en matire civile et pnale, le dlai de traitement des affaires, la population du ressort lors du dernier recensement, ou encore la qualification : dpartement politique de la ville 1240. Le Pouvoir politique semble tre confront aux mmes difficults, concernant le niveau plus global des crations demplois, dans la magistrature. Des critiques ont ainsi t mises, pendant les travaux prparatoires la loi de finances pour 2009. En application de la loi organique relative aux lois de finances (LOLF), le plafond autoris demplois (PAE) du programme justice judiciaire , est calcul partir : de la consommation moyenne relle de lanne en cours, laquelle sont retranchs les dparts prvisibles (retraites, mutations,) et ajoutes les arrives de lanne N+1 (sorties dcoles, mutations) et les extensions en anne pleine des recrutements de lanne N sur lanne N+1 . Or, la prise en compte des emplois effectivement pourvus au cours de lanne N, comme base de dialogue pour la dtermination des besoins de lanne N+1, se traduirait par une rpartition de la pnurie . Les responsables de budget oprationnel de programme (RBOP), ne pouvant invoquer les emplois non pourvus, pour tablir un dficit lors de lanne N, il serait craindre que les souseffectifs ne soient jamais compenss en N+1, autrement que par une augmentation de la charge de travail des magistrats 1241.
Dcret n 2002-349 du 8 mars 2002, fixant les effectifs des magistrats de la Cour de cassation et du service de documentation et dtudes de ladite cour, JO du 15 mars 2002, p. 4725. Dcret n 2007-1663 du 26 novembre 2007, fixant les effectifs du service de documentation et dtudes de la Cour de cassation, JO du 27 novembre 2007, texte 3. Circulaire de la direction des services juridiques, du 18 mars 1999, sur la localisation des emplois de magistrats et de fonctionnaires, note SJ 99-61 AB2/18-03-99. Circulaire de la mme direction, du 23 mai 2000, sur la localisation des emplois de magistrats et de fonctionnaires pour lanne 2000, note SJ 00-124 AB2/23-05-2000. J. Bourdin, P. Andr, J.-P. Plancade, Rapport dinformation n 392 fait au nom de la dlgation pour la planification, Snat, 30 juin 2004. Y. Dtraigne, S. Sutour, avis n 104 fait au nom de la commission des lois, sur le projet de loi de finances pour 2009, Assemble nationale, 20 novembre 2008.
1241 1240 1239
1238
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2 . Une garantie supposant dtre complte avec dautres garanties

394. Lors du deuxime congrs de lAssociation des Hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage lusage du franais (AHJUCAF), organis les 7 et 8 novembre 2007 Dakar, le Conseiller Gabor Szeplaki-Nagy 1242 avait mis en exergue la dfinition de lindpendance propose par la Reprsentation franaise. Selon celle-ci : Les garanties dindpendance des jugessontdonnes par le principe dinamovibilit des juges du sige. En fait, la porte politique de ce principe est indirectement commande par des rgles lgales qui en sont le complment indispensable et qui concernent, dune part lavancement, et dautre part la discipline 1243. Linamovibilit constitue en effet une simple base de lindpendance personnelle du magistrat, en ce quelle nest au final, quune protection en matire dviction. Faute de couvrir dautres aspects de la vie professionnelle du magistrat, susceptibles de donner lieu des atteintes similaires cette indpendance, linamovibilit suppose dtre complte. Au-del de la rponse donne par la Reprsentation franaise, elle apparat plus largement renforce par des garanties reconnues loccasion de la carrire (A), et dans le cadre des fonctions (B).
A . A loccasion de la carrire
395. Les garanties attaches la carrire, loin dentrer en contradiction avec linamovibilit, viennent la complter de manire harmonieuse. A partir du dbut du XIXe sicle, les tentatives de contournement de cette protection, par le truchement du systme de lavancement, ont conduit la classe juridique se focaliser sur les modalits dencadrement de ce dernier (1). Cependant, du fait de son caractre diffus, le principe dgalit devant la carrire apparat aujourdhui, comme un prolongement essentiel voire consubstantiel de linamovibilit (2). 1) La garantie offerte par lencadrement de lavancement 396. Comme le constate le Professeur Perrot : Dans un systme o lexercice de la fonction judiciaire est une profession o lon entre jeune pour y consacrer sa vie active jusqu lge de la retraite, il est naturel que la carrire schelonne travers des grades de plus en plus levs dans la hirarchie, avec
Conseiller rfrendaire la Cour suprme de Hongrie, directeur de cabinet de la prsidence, charg de prsenter le bilan des rponses apportes par les membres de lAHJUCAF, la question de la dfinition de lindpendance de la justice.
1243
1242
AHJUCAF, op. cit., www.ahjucaf.org, Question n 5.
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lespoir doccuper des fonctions plus prestigieuses que dautres 1244. Mais en dpit de sa lgitimit, linclination des magistrats pour lavancement sest longtemps rvle prjudiciable pour linamovibilit. Antoine Cherbuliez sen faisait dailleurs lcho de manire singulire, sous la Monarchie de Juillet, crant cet effet un nouveau terme juridique : le corps excutif, sil na pas le moyen de punir, a celui de rcompenser. La promovibilit est, entre ses mains, un moyen dinfluence tout aussi efficace, et par consquent tout aussi dangereux que lamovibilit ; surtout si cest une promovibilit arbitraire 1245. Les initiatives en faveur dune rglementation de lavancement, se sont ds lors heurtes une mme rticence, sinon hostilit de la part des rgimes successifs. Dans ces conditions, un sicle va scouler en France, entre la circulaire Trarieux du 26 septembre 1895, prconisant linstitution dun premier tableau annuel, et lmergence dun dispositif complet dencadrement de lavancement 1246. 397. Les premires mesures destines lutter contre la promovibilit arbitraire , ont consist sur le plan chronologique, dans la simplification de la hirarchie judiciaire et le conditionnement de la progression, au sein de la magistrature. Pendant toute la dure du XIXe sicle, et jusqu lentre-deux-guerres, la hirarchie judiciaire est demeure relativement incertaine, et particulirement complexe. Elle se trouvait largement inspire du systme militaire, par le nombre dchelons qutait suppos gravir un juge supplant, pour esprer atteindre en fin de carrire, les fonctions de premier prsident de la Cour de cassation. Elle souffrait par ailleurs danomalies structurelles, rendant lascension malaise, si ce nest alatoire. Daprs le Premier prsident Rousselet, il ntait pas toujours ncessaire de franchir les chelons de la hirarchie, et les magistrats taient parfois contraints de rgresser dans lordre protocolaire, afin daccder au grade suprieur 1247. Il a ainsi fallu attendre cent vingt-sept ans, avec le dcret du 21 juillet 1927, pour voir dfini un vritable cadre hirarchique. Mais l encore, non moins de douze chelons sparaient les fonctions de juge supplant, de celles de premier prsident de chambre la cour dappel de Paris. Les hauts magistrats, tels que les membres de la Cour de cassation et les chefs de cours dappel et du tribunal de la Seine, ntaient pas intgrs dans ce classement. Prs de vingt nouvelles annes vont scouler, avant que le gouvernement, victime des accs de fivre des magistrats, accepte de rduire
1244 1245
R. Perrot, Institutions judiciaires, op. cit., 12e d., 2006, pp. 305-306.
A. Cherbuliez, Thories des garanties constitutionnelles, t. 2, A.B. Cherbuliez et Cie, Paris, 1838, p. 224-225.
1246 1247
Cf. Partie I, titre I, chapitre 2 de la thse. M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 130.
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progressivement la gradation judiciaire 1248. Deux chelons furent supprims au crpuscule du Rgime de Vichy, par la loi du 19 mai 1944. Sous la IVme Rpublique, les dcrets du 16 octobre 1953 et du 27 mai 1955 1249, permirent dabaisser le nombre de degrs, cinq puis quatre grades. Ds les dbuts de la Vme Rpublique, cette chelle a t porte seulement deux grades, avec lordonnance organique du 22 dcembre 1958 1250. Mais cette diminution supposait nanmoins dtre relativise, dans la mesure o chacun de ces grades, tait scind en deux groupes 1251. Le processus de simplification, sest en consquence achev en 2001, avec la suppression des deux groupes qui caractrisaient encore jusquici, le premier grade 1252. Dans ces conditions, la hirarchie judiciaire comprend aujourdhui deux niveaux, savoir le deuxime et le premier grade. Cette liste se trouve dune certaine manire complte, par les emplois hors hirarchie , correspondant aux plus hautes fonctions de la magistrature 1253. Cette simplification de la hirarchie judiciaire, serait toutefois demeure inutile, si le systme des recommandations, avait continu servir de base de rfrence pour lavancement des magistrats. Pour autant, alors que linamovibilit en aurait t conforte, le Pouvoir politique sest toujours refus instituer un systme gnralis de progression lanciennet. Sa prfrence sest progressivement porte, sur un dispositif intermdiaire, conciliant la libert et le mrite du magistrat, dans une perspective dindpendance qualitative. La prise en compte de lanciennet, intervient ainsi deux niveaux dans le droulement de la carrire. Elle constitue dune part, une condition ncessaire mais non suffisante de laccs du second au premier grade. Le magistrat doit justifier : de sept annes danciennet dont cinq de
M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., pp. 150-152 ; G. Masson, op. cit., p. 283 ; T.S. Renoux, M. de Villiers, op. cit., p. 548. Dcret n 53-1018 du 16 octobre 1953, JO du 17 octobre 1953, p. 9241 ; dcret n 55-724 du 27 mai 1953, JO du 28 mai 1953, p. 5481. Art. 2 al. 1er de lordonnance organique n 58-1270 du 22 dcembre 1958, portant loi organique relative au statut de la magistrature : La hirarchie du corps judiciaire comprend deux grades . Art. 1er du dcret n 58-1277 du 22 dcembre 1958, portant rglement dadministration publique pour lapplication de lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature : Indpendamment des magistratsqui sont placs hors hirarchie, la hirarchie du corps judiciaire comprend deux grades diviss chacun en deux groupes , JO du 23 dcembre 1958, p. 11560. Art. 1er de la loi organique n 2001-539 du 25 juin 2001, JO du 26 juin 2001, p. 10119. Larticle 2 de la loi organique n 92-189 du 25 fvrier 1992, avait dj supprim la division au sein du second grade, JO du 29 fvrier 1992, p. 3086. Art. 3 de lordonnance organique n 58-1270 du 22 dcembre 1958, portant loi organique relative au statut de la magistrature.
1253 1252 1251 1250 1249
1248
418
services effectifs en position dactivit ou de dtachement depuis leur installation dans leurs premires fonctions judiciaires 1254. Elle sapplique ensuite lavancement dchelon, lintrieur de chacun des deux grades. Limportance de lanciennet a dailleurs t accrue sur ce point, par la suppression de la liste daptitude qui subordonnait, jusquen 1992 dans le second grade, et avant 2001 dans le premier, le passage des fonctions du deuxime groupes celles du premier 1255. Dans les autres hypothses dvolution, le principe est celui lavancement au choix. Il en va notamment ainsi pour laccs au premier grade, la nomination et lvolution dans les emplois hors hirarchie , ou encore lexercice de certaines fonctions spcialises. Cette progression ne revt en aucun cas, un caractre discrtionnaire. Le passage du second au premier grade, implique que le magistrat ait t port au pralable, sur le tableau davancement. Apparue en 1906, cette institution sentend dune : liste tablie (et publie) chaque anne sur laquelle sont inscrits par ordre alphabtique les magistrats dignes dobtenir un avancement 1256. La prise en charge de certaines fonctions, suppose de la mme faon, que le magistrat ait t inscrit sur une liste daptitude spcifique 1257. Comme le souligne le Professeur Perrot, celle-ci se distingue du tableau davancement, en ce que : certains magistrats qui mritent dtre promus un grade suprieur, ne sont pas ncessairement aptes exercer certaines fonctions dlicates 1258. 398. Ltablissement annuel du tableau davancement et des listes daptitude, servant de base pour laccs dun magistrat, au premier grade ou certaines fonctions spcialises, se trouve encadr par deux garanties. La plus ancienne, rside dans la commission davancement, institution trouvant son origine dans les dcrets du 4 juillet 1927, et du 10 janvier 1935 1259. Son indpendance rsulte principalement de sa composition, prvue larticle 35 du Statut organique. Parmi
Art. 15 du dcret n 93-21 du 7 janvier 1993, pris pour lapplication de lordonnance n 581270 du 22 dcembre 1958 modifie portant loi organique relative au statut de la magistrature, JO du 8 janvier 1993, p. 441. Art. 2 de la loi organique n 92-189 du 25 fvrier 1992 ; art 1er de la loi organique n 2001539 du 25 juin 2001.
1256 1257 1255 1254
R. Perrot, Institutions judicaires, op. cit., 12 d., 2006, p. 308.
Art. 36 al. 3 de lordonnance organique n 58-1270 du 22 dcembre 1958, portant loi organique relative au statut de la magistrature. R. Perrot, Institutions judicaires, op. cit., 12 d., 2006, p. 310. Il est ainsi possible dvoquer, les fonctions de conseiller rfrendaire la Cour de cassation, qui impliquent dtre g dau moins quarante-sept ans, et davoir accompli deux annes de services effectifs dans les cours dappel ou les tribunaux de grande instance ou de premire instance , art. 9 du dcret n 93-21 du 7 janvier 1993.
1259 1258
29.
Dcret du 4 juillet 1927, Dalloz, 1927, p. 343 ; dcret du 10 janvier 1935, Dalloz, 1935, p.
419
ses vingt membres, deux seulement nont pas la qualit de magistrat du sige ou du parquet : linspecteur gnral des services judiciaires ; et le directeur charg des services judiciaires. Il sagit cependant, de magistrats du cadre de ladministration centrale de la justice, dont la catgorie est vise larticle 1er de lordonnance organique. En outre, seuls quatre des membres de la commission, ne bnficient pas dune lgitimit lective. Tel est le cas des deux magistrats prcits, du premier prsident de la Cour de cassation, et du procureur gnral prs cette dernire. Mais cette situation suppose elle aussi, dtre relativise. Ces magistrats ne sont pas dsigns librement, mais s qualits, raison des fonctions quils exercent. Les seize autres magistrats, tiennent au contraire leur mandat, de llection par les pairs. Ce groupe majoritaire, rassemble : deux magistrats hors hirarchie de la Cour de cassation, appartenant lun au sige et lautre au parquet ; deux premiers prsidents et deux procureurs gnraux de cour dappel ; et dix magistrats du corps judiciaire, dont sept du premier grade et trois du second 1260. La prsence de magistrats directement lus ces fonctions, sinscrit en rupture avec ltat du doit antrieur 19921261. Jusqu cette date, le garde des Sceaux choisissait lui-mme ces seize magistrats, partir des listes tablies aprs lection. Par ailleurs, la commission comprenait alors deux magistrats supplmentaires, issus du cadre de ladministration centrale du ministre de la justice, savoir le directeur des affaires civiles et du sceau, et le directeur des affaires criminelles et des grces. Lindpendance de cette instance se trouve complte au-del, par le statut applicable ses membres. Leur mandat court pendant trois ans, mais ne peut tre renouvel son issue. Ils sont irrvocables pendant la dure de leurs fonctions, et les magistrats lus ne peuvent bnficier cette occasion, dun avancement en grade ou dune promotion hors hirarchie 1262. Une seconde garantie venue entourer le tableau davancement et les listes daptitude, consiste dans leur soumission au principe de transparence des nominations . Celui-ci trouve son origine dans une circulaire de la Chancellerie, en date du 13 janvier 1982, demandant que soit : lev le secret qui entourait jusqu prsent la prparation des mouvements de magistrats et faisait peser sur eux, en certains cas, un climat insupportable de suspicion 1263. Le lgislateur a entendu conforter cette exigence, loccasion de ladoption de la loi organique du 25 fvrier 1992, en lintgrant au Statut de la magistrature. Il en est rsult deux sries de
Art. 11 de la loi organique n 2007-287 du 5 mars 2007. Avant cette date, la rpartition tait inverse : trois magistrats appartenaient au premier grade, tandis que les sept autres relevaient du second.
1261 1262 1263 1260
Art. 31 de la loi organique n 92-189 du 25 fvrier 1992. Art. 35-1 et 35-2 de lordonnance organique n 58-1270 du 22 dcembre 1958. Cit in T.S. Renoux, M. de Villiers, op. cit., p. 1214.
420
dispositions, figurant aux articles 27 et 27-1 de ce texte. Applicables laccs au grade suprieur, les premires rgissent la transmission annuelle des listes des magistrats prsents, par ordre de mrite, en vue dune inscription au tableau davancement . Celles-ci doivent non seulement tre transmises au garde des Sceaux, mais galement notifies aux magistrats viss. En outre, les magistrats non compris dans les prsentations , ont la possibilit de prsenter par la voie hirarchique, une demande fin dinscription . La seconde srie de dispositions, encadre plus largement, la publicit des projets de nomination une fonction du premier ou du second grade . Elle concerne donc aussi bien les magistrats nomms en application du tableau davancement, quen vertu des listes daptitude. Chaque projet fait lobjet dune diffusion importante. Dune part, il est adress : aux chefs de la Cour de cassation, aux chefs des cours dappel et des tribunaux suprieurs dappel, linspecteur gnral des services judiciaires ainsi quaux directeurs et chefs de service de ladministration centrale du ministre de la justice, qui en assurent la diffusion auprs des magistrats en activit dans leur juridiction, dans le ressort de leur juridiction ou de leurs services . Il est transmis dautre part, aux syndicats et organisations professionnelles reprsentatifs de magistrats, ainsi que sur leur demande, aux magistrats placs dans une autre position que celle de lactivit. Ce droit linformation se trouve enfin complt, par la facult reconnue tout candidat, de prsenter ses observations sur le projet de nomination, au garde des Sceaux et au Conseil suprieur de la magistrature. 399. Lensemble des garanties voques, depuis la simplification de la hirarchie judiciaire, jusquau principe de transparence des nominations , assure une galit objective, entre les candidats lavancement. Les magistrats disposent dun mme droit dinscription, sur le tableau davancement ou sur les listes daptitude, ds lors quils remplissent les conditions prvues par le dcret du 7 janvier 1993, pris pour lapplication du Statut organique. Larticle 28 du dcret prcit, prvoit pareillement, que la radiation du tableau davancement, constitue une sanction disciplinaire accessoire 1264. Aussi, une telle mesure ne saurait tre prononce titre principal ou complmentaire, sous peine dillgalit 1265. Elle doit en outre revtir, vis--vis des magistrats du sige de lordre judiciaire, un caractre juridictionnel, la sanction principale tant inflige par la formation comptente du Conseil suprieur de la magistrature. Cependant, ces garanties ne sont pas de nature
Les magistrats inscrits au tableau davancement qui ont fait lobjet de lune des sanctions disciplinaires prvues aux articles 2, 3, 3 bis, 4 et 4 bis de larticle 45 de lordonnance du 22 dcembre 1958sont, doffice, radis du tableau davancement . Il en va diffremment de la lgislation dautres Etats. Au Togo par exemple, la radiation du tableau davancement constitue une sanction principale, en vertu de larticle 30, 6 de la loi n 91-11 du 21 aot 1996, fixant statut des magistrats.
1265
1264
421
exclure tout arbitraire loccasion des promotions. En dpit du tableau davancement et des listes daptitude, les pouvoirs de proposition et de nomination appartiennent thoriquement, au garde des Sceaux pour le premier, et au Prsident de la Rpublique concernant le second. Ces comptences respectives apparaissent dautant plus importantes, que linscription sur lun de ces documents, ne confre aucun droit tre nomm. Le Conseil dEtat affirme dailleurs, au-del de ce principe 1266, que le refus dune promotion au choix nest pas constitutif dune sanction disciplinaire1267. Mieux encore, il convient de rappeler que la nomination aux emplois hors hirarchie , et dans la plupart des fonctions du premier ou du second grade , nest pas subordonne ltablissement pralable dun tableau davancement, ou dune liste daptitude. Le Pouvoir constituant a nanmoins entendu prvenir un tel risque darbitraire. Larticle 65 alina 4 de la Constitution soumet effectivement les nominations de magistrats, lintervention pralable du Conseil suprieur de la magistrature. Sa comptence varie en fonction du poste pourvoir. Depuis le 4 octobre 1958, il dispose tout dabord dun pouvoir de proposition pour la nomination des magistrats du sige la Cour de cassation et des premiers prsidents de cour dappel. Cette attribution a t tendue aux conseillers rfrendaires la Cour de cassation, par lordonnance organique du 22 dcembre 1958, et aux prsidents de tribunal de grande instance, par la rvision constitutionnelle du 27 juillet 1993. En vertu de ce pouvoir, la formation comptente lgard des magistrats du sige : recense les candidatures, tudie les dossiers des candidats, les reoit et arrte, aprs examen des dossierset sur le rapport de lun de ses membres, une proposition quelle soumet, lors dune sance du Conseiltenue au Palais de lElyse au prsident de la Rpublique . Selon lopinion dfendue par le Professeur Renoux, le chef de lEtat ne serait toutefois pas li par cette proposition, en raison de sa qualit de garant de lindpendance de lautorit judiciaire 1268. Ce statut ne soppose pas pour autant lexercice dun double contrle, la fois politique et juridictionnel 1269. Depuis la rvision constitutionnelle du 27 juillet 1993, la nomination dans toutes les autres fonctions du sige, est subordonne un avis favorable du Conseil suprieur de la magistrature. Cette exigence concerne, y compris les nominations aux emplois
1266 1267 1268 1269
CE, arrt du 20 avril 1988, Hubac , Req. n 62047 et 82368. CE, arrt du 13 novembre 1942, Dalloz, 1943, p. 127. Art 64 alina 1er de la Constitution. Voir : T.S. Renoux, M. de Villiers, op. cit., p. 1188.
Le dcret de nomination du Prsident de la Rpublique, est soumis au contreseing du Premier ministre et du garde des Sceaux, en vertu de larticle 19 de la Constitution. Cette mme mesure, est par ailleurs susceptible, de faire lobjet dun recours pour excs de pouvoir : CE, 20 mars 1992, Union syndicale des magistrats et autres , Rec. p. 122.
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hors hirarchie , qui ne relvent pas du pouvoir de proposition. Dans ce cadre, le garde des Sceaux est tenu de saisir pour consultation, la formation comptente du Conseil. Il doit notamment lui transmettre, pour la nomination dans une fonction du premier ou du second grade, le projet et la liste des candidats cette fonction 1270. Plus gnralement, il doit lui adresser les dossiers des magistrats proposs, ceux des candidats qui nont pas t retenus par la Chancellerie et spcialement des magistrats qui ont formul des observations sur les projets de nomination . Une fois clair par ces donnes, le Conseil suprieur de la magistrature va rendre un avis, dont la teneur lie le ministre. Il peut ainsi dcider, daprs le Professeur Renoux : de ne dlivrer un avis conforme qu lgard dune partie des candidats voire mme aucun 1271. 2) La garantie offerte par le principe dgalit 400. Les magistrats bnficient galement, linstar des autres agents publics, de lgalit dans la carrire. Il sagit l dun principe tutlaire de gestion de la fonction publique, revtant une double dimension. Il concerne dune part, lgal accs aux emplois publics, qui : interdit dutiliser un systme de slection fond sur des critres trangers la capacit des candidats 1272. Cette garantie a initialement t rige en principe gnral du droit par le Conseil dEtat, avant dtre rattache larticle 6 de la Dclaration du 26 aot 1789, par le Conseil constitutionnel 1273. Ce principe couvre dautre part, lgalit de traitement dans le droulement de la carrire. Appliqu aux fonctionnaires dun mme corps, il implique dadopter des rgles semblables pour ceux qui se trouvent dans des situations semblables . Cette garantie a elle aussi t consacre par la Haute juridiction administrative, suivie par lHte de la rue de Montpensier 1274. Lgalit dans la carrire se distingue ainsi des rgles spcifiques lavancement, par son caractre transcendantal. Vritable principe mtajuridique , elle rgit les diffrents aspects de la carrire de lagent,
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Art. 27-1 du Statut organique de la magistrature. T.S. Renoux, M. de Villiers, op. cit., p. 1188 O. Dord, Droit de la fonction publique, PUF, Thmis, Paris, 2007, p. 46.
CE, Ass., arrt du 28 mai 1954, Barel , concl. Letourneur, Rec. p. 308 ; CC, dcision n 82-153 DC du 14 janvier 1983, Troisime voie daccs lENA , con. 2. CE Ass., arrt du 21 juillet 1972, Union interfdrale des syndicats de la prfecture de police et de la sret nationale , Rec. p. 584 ; CC, dcision n 76-67 DC du 15 juillet 1976, Loi modifiant lordonnance relative au statut des fonctionnaires , cons. 1 et 2.
1274
423
depuis sa candidature un emploi public, jusqu sa sortie du corps auquel il appartenait 1275. Ce principe prsente dans ces conditions, un intrt tout particulier pour lindpendance des magistrats. En interdisant les privilges de carrire , il empche le recours certains leviers, tels que lavancement, comme technique de contournement de linamovibilit. Il prvient de la mme faon, des atteintes directes celle-ci, en proscrivant des mesures de disgrce, motives par des raisons arbitraires. Le Conseil constitutionnel en a tir les consquences, en dterminant les rgles et principes de valeur constitutionnelle , dont le respect simpose au lgislateur organique. Il fait effectivement figurer parmi ceux-ci, depuis sa dcision du 21 fvrier 1992, non seulement le principe de lindpendance de lautorit judiciaire et la rgle de linamovibilit des magistrats du sige, comme lexige larticle 64 de la Constitution , mais galement le principe de lgal accs des citoyens aux places et emplois publics, proclam par larticle 6 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen 1276. Plus prcisment, il fait dcouler de cette dernire disposition : sagissant du recrutement des magistrats, en premier lieu, quil ne soit tenu compte que des capacits, vertus et talents ; en deuxime lieu, que les capacits, vertus et talents ainsi pris en compte soient en relation avec les fonctions de magistrats et garantissent lgalit des citoyens devant la justice ; quenfin, les magistrats soient traits de faon gale dans le droulement de leur carrire 1277. 401. Le lien qui unit lgalit tudie lindpendance et linamovibilit, ne saurait toutefois tre apprhend sous le seul prisme des rapports entre la magistrature et le Pouvoir politique. En effet, ces trois garanties poursuivent une mme finalit, la protection des justiciables, et participent ainsi de lorganisation et du fonctionnement du service public de la justice. Lgalit dans la carrire, constitue donc une composante de lgalit devant la justice, principe plus large, signifiant que : toute personne a une gale vocation tre juge par les mmes juridictions et selon les mmes rgles de procdure, sans la moindre discrimination 1278. Considr comme une consquence directe du principe dgalit des citoyens devant la loi, ce second principe sest lui-mme vu reconnatre une valeur constitutionnelle,
1275
132.
1276 1277 1278
A. Plantey, La fonction publique Trait gnral, Litec, Paris, Paris, 2e d., 2001, pp. 131CC, dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, cons. 7. CC, dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998, cons. 3. R. Perrot, op. cit., 12e d., 2006, p. 61.
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loccasion de la dcision dite Juge unique , du 23 juillet 1975 1279. Cest en y recourant que le Conseil constitutionnel a progressivement pu tendre, partir du dbut des annes 1990, la porte de larticle 64 alina 3 de la Constitution. Alors que cette disposition tait rpute bnficier aux seuls juges professionnel recruts suivant les voies ordinaires, le Conseil en a largi lapplication aux magistrats issus dun recrutement exceptionnel 1280 et aux juges occasionnels exerant des fonctions normalement rserves des magistrats de carrire 1281. Dans sa dcision du 20 fvrier 2003, il a ainsi exig que les juges de proximit soient soumis aux droits et obligations applicables lensemble des magistrats sous la seule rserve des dispositions spcifiques quimposent lexercice titre temporaire ou partiel de leurs fonctions , afin de satisfaire au principe dindpendance, indissociable de lexercice des fonctions judiciaires, (et) aux exigences de capacit, qui dcoulent de larticle 6 de la Dclaration de 1789 1282. Ce mouvement dextension de lgalit dans la carrire, vers une galit devant la justice, est de nature renforcer une nouvelle fois lindpendance et linamovibilit. Le Pouvoir politique ne devrait plus tre en mesure de tourner cette dernire, en confiant des fonctions ordinairement dvolues des magistrats inamovibles, des juges dpourvus de cette garantie. Lgalit devant la justice rejoint en ce sens, le droit au juge naturel, tel qunonc par larticle 17 de la loi des 16 et 24 aot 1790, et suivant lequel : Lordre constitutionnel des juridictions ne pourra tre troubl, ni les justiciables distraits de leurs juges naturels par aucune commission, ni par dautres attributions ou vocations que celles qui seront dtermines par la loi . En adoptant cette disposition, lAssemble nationale constituante entendait condamner le systme judiciaire de lAncien Rgime, profondment ingalitaire, avec ses privilges de juridiction et ses justices dexception. Le principe du juge naturel, bien que consacr par six des dix premires
1279 1280
CC, dcision n 73-56 DC du 23 juillet 1975, cons. 4.
Considrant quaucune rgle ni aucun principe de valeur constitutionnelle ne sopposent un mode de recrutement exceptionnel et transitoire de magistrats, motiv par la pnurie de personnel observ dans certaines catgories de juridictions ; que, toutefois, les rgles de recrutement des magistrats de lordre judiciaire fixes par le lgislateur organique doivent concourir, notamment en posant des exigences prcises quant la capacit des intresss conformes aux conditions dcoulant de larticle 6 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, assurer lgalit devant la justice que de lindpendance, dans lexercice de leurs fonctions, des magistrats ainsi recruts , CC, dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998, cons. 8. CC, dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, cons. 64 ; CC, dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998, cons. 1 ; CC, dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002, cons. 15.
1282 1281
CC, dcision n 2003-466 DC du 20 fvrier 2003, cons. 3 et 4.
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Constitutions, qui se sont succdes depuis la Rvolution 1283, na plus t repris depuis 1852. Cela justifie labsence de reconnaissance en droit positif, dun principe autonome, distinct de lgalit devant la justice, et plus largement de lgalit devant la loi 1284. La dpendance de cette garantie lgislative, vis--vis du principe dgalit, se trouve nanmoins tempre par ltude de ses origines. La conception franaise du droit au juge naturel, serait ne au XVe sicle, dans le cadre du conflit entre le centralisme monarchique et ladministration autonome des Etats . Selon le Professeur Seif, elle aurait alors t conue comme un moyen de prserver les offices inamovibles, contre le dveloppement progressif des commissions extraordinaires, dans le domaine de la justice 1285. Le principe du juge naturel permet dans ces conditions, de rvler le lien presque mcanique qui unit linamovibilit, lgalit devant la justice. Cette dernire assure en droit positif, le respect dun droit revendiqu sous lAncien Rgime, pour prserver linamovibilit des magistrats. 402. Ainsi conu, le principe dgalit devant la justice permet dclairer les relations, entre linamovibilit et les attributions dvolues aux chefs de juridiction, vis--vis des autres magistrats. Le droit positif reconnat effectivement aux premiers, une comptence tendue, pour dterminer la formation du tribunal ou de la cour, dont ils ont la charge. Cependant, le respect de lindpendance prvue par larticle 64 de la Constitution, ne saurait a priori tre invoqu ici, cette garantie ayant vocation prserver lAutorit judiciaire contre larbitraire gouvernemental sinon extrajudiciaire. Linamovibilit de rsidence issue de larticle 4 du Statut organique, est elle-mme insusceptible dapplication, dans la mesure o elle concerne uniquement, les transports dune juridiction vers une autre. Mais cette lacune est susceptible dtre pallie, au moyen dune rfrence la rgle de la prconstitution du juge , composante du droit au juge naturel. Celle-ci soppose , selon le
Titre III, chap. V, art. 4 de la Constitution des 3-4 septembre 1791 ; art. 204 de la Constitution du 5 fructidor an III ; art. 62 de la Charte constitutionnelle du 4 juin 1814 ; art. 60 de lActe additionnel aux Constitutions de lEmpire du 22 avril 1815 ; art. 53 de la Charte constitutionnelle du 14 aot 1830 ; et art. 4 de la Constitution du 4 novembre 1848. Il en va diffremment en droit italien, larticle 25 alina 1er de la Constitution du 27 dcembre 1947, disposant : Nul ne peut tre soustrait au juge naturel dsign par la loi . Sur le rapport entre le droit au juge naturel et le principe dgalit, voir : T.S. Renoux, Le droit au juge naturel, droit fondamental, RTDC, janvier-mars 1993, pp. 33-58. Les premires revendications dune garantie du juge naturel sont la manifestation de la protestation des Etats contre les commissions royales. Lopposition entre loffice judiciaire permanent du juge appartenant aux Etats et la commission extraordinaire du monarque transmet lide selon laquelle la violation de lordre des comptences entrane une dcision dont le contenu est arbitraire : la personne qui tient un office judiciaire permanent a un pouvoir indpendant de dcision, alors que le commissaire ne fait quexcuter les instructions et les ordres donns par le monarque , U. Seif, Droit et justice retenue. Sur les origines de la garantie du juge naturel en dehors des thories de la sparation des pouvoirs du XVIIe au XIXe sicle, Revue dhistoire du droit, avril-juin 2005, pp. 218-219.
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Professeur Renoux, ce quun chef de juridiction puisse librement dcider, au cas par cas, du choix des magistrats devant composer une juridiction 1286. La dfinition matrielle classique de linamovibilit, rsultant de larticle 64 de la Constitution et de larticle 4 du Statut des magistrats, va en consquence tre prolonge par le recours une inamovibilit galit . 403. Lgalit devant la justice trouve dabord sappliquer en matire de collation des fonctions, au sein dune juridiction donne. Larticle L. 121-3 du code de lorganisation judiciaire, prvoit que : Chaque anne, le premier prsident de la Cour de cassation, le premier prsident de la cour dappel, le prsident du tribunal de grande instance, et le magistrat charg de la direction et de ladministration du tribunal dinstance rpartissent les juges dans les diffrents services de la juridiction 1287. Le pouvoir accord au chef de juridiction, par cette disposition, apparat conforte par le principe de non spcialisation du juge . Notamment applicable devant les juridictions de jugement, il signifie que les mmes juges du sige, peuvent tre amens connatre des contentieux priv et pnal. Il en rsulte deux effets distincts, suivant la taille et les attributions de la juridiction1288. Dans les tribunaux de grande instance comptant cinq juges au plus, et dans les tribunaux dinstance, les mmes juges sont susceptibles de tenir alternativement, des audiences civiles et des audiences pnales. Au sein des juridictions plus importantes, les magistrats peuvent en revanche, tre conduits siger chaque anne, dans une chambre de spcialisation diffrente. Un juge de grande instance peut ainsi rouler dune anne sur lautre, dune chambre civile vers une chambre correctionnelle, tandis quun conseiller de cour dappel est susceptible dvoluer dune chambre sociale vers une chambre commerciale, ou dune chambre civile vers une chambre des appels correctionnels. Les arguments en faveur du roulement des magistrats au dtriment de la fixit dans les fonctions, viennent lgitimer ltendue de ces attributions. A la fin du XVIe sicle, Jean Bodin expliquait dj la ncessit de faire rouler les conseillers, au sein de la chambre criminelle dun parlement, par le souci : dempcher que lhabitude de condamner des peines afflictives naltrt la douceur des juges et ne les rendit inhumains 1289. Elargissant son tude la matire civile, Guillaume Carr lenvisageait galement en 1825, comme un moyen dassurer
1286 1287
T.S. Renoux, Le droit au juge naturel, op. cit., p. 58.
Disposition issue de lordonnance n 2006-673 du 8 juin 2006, portant refonte du code de lorganisation judiciaire, et modifiant le code de commerce, le code rural, et le code de procdure pnale. T.S. Renoux, Le droit au juge naturel, op. cit., p. 58 ; R. Perrot, op. cit. 12e d., 2006, pp. 99, 105, 146-147, 158-159, et 193.
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Cit in : M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 27.
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lquilibre des comptences entre les chambres, et luniformit de la jurisprudence lchelle de la juridiction 1290. Cette rgle permettrait enfin de rpondre, daprs le Professeur Perrot, un triple souci : parfaire la formation des magistrats, chapper la routine et surtout viter quun magistrat, par son ascendant et sa personnalit, ne prenne trop dautorit sur ses autres collgues, ce qui aurait pour rsultat de fausser le principe de la collgialit 1291. La comptence dvolue au chef de juridiction, nest toutefois pas sans limite. Son exercice est en premier lieu, subordonn au respect de deux conditions de forme et de procdure. D'une part, la rpartition des juges entre les diffrents services de la juridiction, nest pas libre au cours de lanne judiciaire. Elle doit tre organise en application de larticle R. 121-1 du code de lorganisation judiciaire, par une ordonnance annuelle du chef de juridiction, prise avant le dbut de lanne judiciaire . Les modalits concrtes de rpartition diffrent un peu suivant la taille de la juridiction. Dans les petits tribunaux, statuant juge unique ou comptant cinq juges au plus, lordonnance a pour objet de rpartir les affaires traites, entre les magistrats y sigeant. Elle assure en revanche la rpartition des juges, entre les chambres spcialises, au sein des juridictions de plus grande dimension. Le principe du roulement annuel se trouve nanmoins attnu, dans lintrt du service. La modification de lordonnance est autorise en cours danne, par le mme article, ds lors quelle est destine prendre en compte un changement dans la composition de la juridiction , ou prvoir un service allg pendant la priode (pendant) laquelle les magistrats, les fonctionnaires et les auxiliaires de justice bnficient de leurs congs annuel . Une telle rectification est ds lors suppose demeurer exceptionnelle. A cette premire condition, sajoute dautre part, lobligation de requrir lavis de lassemble gnrale de la juridiction, pralablement ladoption ou la modification de lordonnance annuelle de collation. Cette exigence ne rsulte pas dune disposition lgislative gnrale, mais des dispositions rglementaires du code de lorganisation judiciaire applicables aux diffrentes catgories de juridiction. Pour autant, le Conseil constitutionnel la explicitement dsigne, dans sa dcision du 20 janvier 2005, comme une condition du respect du principe dgalit devant la justice 1292. Ensuite, le pouvoir reconnu au chef de juridiction ne couvre pas lensemble des fonctions de jugement. Certaines attributions, se trouvent au contraire, partiellement exclues de son champ dapplication. Tel est le cas de fonctions spcifiques occupes par des magistrats spcialement dsigns par le
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G.L.J. Carr, Les lois de lorganisation, t. 1, op. cit., pp. 145-146. R. Perrot, op. cit., 12e d., 2006, pp. 99-100.
CC, dcision n 2004-510 DC du 20 janvier 2005, Loi relative aux comptences du tribunal dinstance, de la juridiction de proximit, et du tribunal de grande instance , cons. 25.
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Prsident de la Rpublique, comme celles de juge des enfants ou de juge aux affaires familiales. Il convient en second lieu dvoquer, au-del des limites lgales de forme et de procdure, le dveloppement dune pratique largement favorable, la stabilit des magistrats dans leurs fonctions. Pour le Professeur Perrot : la rgle du roulement est actuellement trs dcrie et parfois peu suivie : une poque o le droit se complique, o la lgislation est abondante et trs mouvante, pour quune matire soit bien connue, il faut souvent une longue pratique ; ce qui implique une certaine spcialisation incompatible avec un roulement annuel. De l, parfois, une application trs souple de cette rgle 1293. Il en rsulte ainsi en pratique, et grce lencadrement permis par le principe dgalit devant la justice, une certaine inamovibilit de fait des juges dans leurs fonctions . 404. Lgalit devant la justice trouve galement sappliquer au choix de la formation de jugement. La loi confre effectivement au chef de juridiction la possibilit de dterminer, dans certaines hypothses, la structure comptente devant le tribunal de grande instance et le tribunal correctionnel. Dans le domaine civil, larticle 3-1 alina 1er de la loi du 10 juillet 1970 prvoit que : le prsident du tribunal ou le magistrat dlgu par lui cet effet peut dcider quune affaire sera juge par le tribunal de grande instance statuant juge unique 1294. Larticle 398 alina 2 du code de procdure pnale dispose de la mme faon, en matire dlictuelle, que : Lorsquun procs parat de nature entraner de longs dbats, le prsident du tribunal de grande instance peut dcider quun ou plusieurs magistrats du sige supplmentaires assisteront aux dbats . En revanche, par opposition la sphre civile, le chef de juridiction ne bnficie en matire rpressive, daucune latitude dans le recours lunit de juge. Le lgislateur a lui-mme entendu fixer, aux articles 398 alina 3 et 398-1 du code de procdure pnale, la liste des dlits dont le jugement relve obligatoirement du juge unique. Cette spcificit trouve son origine dans une dcision du 23 juillet 1975, rendue par le Conseil constitutionnel 1295. Ce dernier avait alors censur une disposition lgislative, laissant : au prsident du tribunal de grande instance la facult, en toutes matires relevant de la comptence du tribunal correctionnel lexception des dlits de presse, de dcider de manire discrtionnaire et sans recours si ce tribunal statuerait en formation collgiale, ou juge unique. Dans sa dmonstration, le Conseil sest rfr au principe dgalit devant la justice qui est inclus dans le principe dgalit devant la loi , avant den dduire que son respect : fait obstacle ce que des citoyens se trouvant dans des
1293 1294
R. Perrot, op. cit., 12e d., 2006, p. 100.
Loi n 70-613 du 10 juillet 1970, modifiant et compltant lordonnance n 58-1273 du 22 dcembre 1958 relative lorganisation judiciaire.
1295
CC, dcision n 75-56 DC du 23 juillet 1975, dite Juge unique .
429
conditions semblables et poursuivis pour les mmes infractions soient jugs par des juridictions composes selon des rgles diffrentes . En dpit de la solution adopte par le Conseil constitutionnel, il ne semble pas que le principe dgalit devant la justice, interdise toute libert de choix du chef de juridiction en matire pnale. Celle-ci doit toutefois faire lobjet, dun encadrement lgislatif suffisant. Cette exigence ressort dune lecture a contrario de la jurisprudence constitutionnelle. Pour le Conseil, larticle 34 de la Constitution soppose ce que le lgislateur, sagissant dune matire aussi fondamentale que celle des droits et liberts de citoyens, confie une autre autorit la dtermination discrtionnaire de la formation de jugement. Cest dans cet encadrement que rside la diffrence entre la lgislation applicable en matire civile, et la disposition soumise au contrle du Conseil constitutionnel en 1975. La rglementation issue de la loi du 10 juillet 1970, assortit le pouvoir du prsident du tribunal de plusieurs limites. Dune part, larticle 212-2 alina 2 du code de lorganisation judiciaire exclut le recours au juge unique dans des matires caractrises par leur gravit, telles que les domaines disciplinaires ou relatifs ltat des personnes. Lalina prcdent reconnat dautre part, chacune des parties, sur demande non motive , le droit dobtenir le renvoi de laffaire la formation collgiale, compte tenu de lobjet du litige ou de la nature des questions juger . Ainsi, le Conseil constitutionnel aurait peut-tre statu autrement dans sa dcision prcite, si le lgislateur avait dgag des critres destins orienter le choix du chef de juridiction, et organis une procdure de renvoi automatique la formation collgiale, sur la requte dune partie au litige 1296. Lapplication du principe dgalit devant la justice est, dans ces conditions, susceptible de prolonger linamovibilit des magistrats deux gards. Elle interdit dabord lutilisation du juge unique, comme moyen dvincer des magistrats de la connaissance dune affaire qui leur aurait t attribue dans le cadre dune formation collgiale. Elle empche ensuite de recourir lunit de juge, pour neutraliser limmunit juridictionnelle dans une affaire donne, et obtenir un jugement conforme aux vues du Pouvoir politique.
B . A loccasion des fonctions

405. Ainsi que cela avait t soulign, au moment de ltude de la garantie juridictionnelle de linamovibilit, la protection juridictionnelle dont bnficient les magistrats du sige ne se rduit pas celle-ci. Limmunit joue ses cts, un rle important et complmentaire. Dans le cadre de leurs fonctions juridictionnelles, les
Cette opinion semble notamment dfendue par Thierry Renoux, in Le droit au juge naturel, op. cit., pp. 56-57.
1296
430
magistrats sont couverts par le principe de collgialit (1), et par lexistence de rgimes de responsabilit distincts de la responsabilit disciplinaire classique (2). 1) La garantie offerte par le systme de la collgialit 406. Le principe de collgialit est susceptible de sentendre, daprs la formule propose par Grard Cornu, comme le : systme dorganisation judiciaire selon lequel les dcisions de justice sontprises aprs dlibration en commun par plusieurs magistrats 1297. Deux prcisions mritent toutefois dtre apportes. Dune part, ce principe ne constitue plus depuis lan VIII, le propre de lordre judiciaire. Il bnficie galement aux juridictions administratives. Dautre part, la collgialit implique historiquement et en application du droit positif, la participation dau moins trois personnes 1298. Ainsi prsente, le lien quelle entretient avec linamovibilit, ne constitue pas a priori une vidence. Il faut dailleurs trouver dans cette incertitude, lune des principales raisons invoques lappui de linstitution du juge unique. Il ny a pas de mot assez dur, chez certains reprsentants de la doctrine, pour dnoncer linutilit de la collgialit. Considre comme une formule de luxe 1299 sur le plan budgtaire, elle se trouve soumise au credo suivant lequel : De bonnes conomies valent bien la peine de sacrifier quelques vieux principes 1300. Perue de la mme faon, comme un frein lindividualisation de la faute commise dans ladoption dun acte juridictionnel, la collgialit vient conforter aux yeux de la doctrine majoritaire, la prsomption dimpunit pesant sur les magistrats 1301. Dans ces conditions, alors que sa prennit semblait assure au milieu du XXe sicle, le Professeur Cohendet constatait cinquante ans plus tard : Pas pas, petit petit, par touches successives, lentement mais srement, discrtement voire subrepticement, le principe de collgialit des juridictions se fait grignoter, corner, rdimerau point que son existence est aujourdhui menace 1302.
1297 1298
G. Cornu, op. cit., 8e d., 2007, p. 171.
M.-A. Cohendet envisage ainsi ce principe, comme : la prise de dcision lissue dune dlibration dans un organisme compos de trois personnes , in La collgialit des juridictions : un principe en voie de disparition ?, RFDC, n 68, 2006, p. 714.
1299 1300 1301
R. Perrot, op. cit., 12e d., 2006, p. 400. M.-A. Cohendet, La collgialit, op. cit., p. 713.
M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., pp. 204-205. G. Kerbaol, La responsabilit des magistrats, PUF, Droit et justice, Paris, 2006, p. 16.
1302
M.-A. Cohendet, La collgialit, op. cit., p. 713.
431
407. Deux origines principales sont traditionnellement reconnues au principe de collgialit : lune dordre organique ; et lautre de nature fonctionnelle. La premire a clairement t mise en exergue par le Professeur Sueur, voyant dans la collgialit une consquence directe de la vnalit et de lhrdit des offices. Selon lauteur, la multiplication des charges aurait atteint de telles proportions partir de la fin du XVIe sicle, que la formation collgiale se serait alors impose comme une rgle de fait . Le mme soulignait ainsi que, jusquen 1789, il ny avait : plus de charge exerce par un seul, mais seulement des collges de plusieurs titulaires possdant exactement mme rang et mme autorit 1303. Cette position doctrinale peut toutefois paratre un peu excessive. Il semble effectivement plus probable que la patrimonialit des offices ait contribu asseoir le systme collgial, de la mme manire quelle a permis de renforcer linamovibilit des charges. Plus prcisment, le nombre excessif de juges attachs chaque juridiction, a certainement eu des consquences sous lAncien Rgime, sur la taille des formations de jugement. Ainsi, daprs le Premier prsident Rousselet, la prsence de dix opinans savrait ncessaire, pour rendre une dcision au Parlement de Paris. Le quantum tait fix sept magistrats dans les parlements provinciaux et au sein des prsidiaux, ainsi qu cinq juges dans les autres juridictions royales 1304. Cette magistrature en sureffectif a sans doute aussi favoris lmergence de formations de jugement, runissant lensemble des magistrats relevant dune compagnie judiciaire. Il est possible dinvoquer lappui de cette conjecture, des propos de La Roche Flavin, soulignant que pour les affaires les plus importantes, le jugement : accoustum et se doit faire la Chambre pleine, et remplie de lentier nombre des Conseillers et Presidents 1305. La seconde origine du principe de collgialit, plus largement admise par la doctrine, revt un caractre essentiellement fonctionnel. Le systme collgial est ici apprhend comme une garantie de concertation entre les magistrats, et un moyen de lutter contre larbitraire de ces derniers. Dans son Essai sur lide du parfait magistrat, publi en 1701, Jean Frain de Tremblay prsentait le recours la dlibration, comme un moyen damliorer la qualit des dcisions de justice. Selon lui : Cest une notion commune tous les hommes, que pufieurs yeux voent mieux quun ; quune affaire examine par un grand nombre de personnes claires, left toujours beaucoup mieux que par un nombre plus petit. Car il eft vrai que les juges sclairent les uns les autres par la communication de leurs fentimensceft pour cette raifon quil faut que les juges saffemblent pour juger, afin que leurs lumieres
1303 1304 1305
P. Sueur, op. cit., t.2, 4e d. 2007, p. 287. M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 387. B. de La Roche Flavin, Treize livres, op. cit., livre IX, chap. XXVII, p. 577.
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faffent un plus grand jour 1306. De manire complmentaire, Jean Bodin voyait dans la formation collgiale, une faon de prvenir le risque de dviance individuelle des magistrats. Le Jurisconsulte crivait en ce sens : un grand nombre de Juges eft comme une grande eau, qui eft plus difficile corrompre, et que fouvent un bon et vertueux juge relevera toute une Compagnie, et rompra les factions et fecrettes pratiques des Juges corrompus 1307. Paradoxalement, la thse dfendue par le thoricien de la monarchie absolue, devait tre reprise par celui de la sparation des pouvoirs. Montesquieu affirmait, loccasion dun chapitre de Lesprit des lois consacr au magistrat unique , que : Un tel magistrat ne peut avoir lieu que dans le gouvernement despotique. On voit, dans lhistoire romaine, quel point un juge unique peut abuser de son pouvoir 1308. 408. Si les facteurs prcits sont effectivement lorigine du principe de collgialit, ils ne semblent nanmoins plus de nature en justifier le maintien, dans le droit positif. La patrimonialit des offices a t abolie dans la nuit du 4 aot 1789, emportant avec elle la premire raison. La seconde justification, dapparence plus prenne, sest trouve elle aussi fragilise par plusieurs arguments. Le systme du double degr de juridiction, limite ainsi les risques lis linstitution dun juge unique en premier ressort. Cet argument tait dj avanc en 1455, par lEvque Thomas Bazin, pour lequel : Dans un tribunal soumis une juridiction suprieure et dont les erreurs peuvent tre rformes par voie dappel, il ny aurait pas semblet-il, grand inconvnient charger un seul individu dcouter et de juger les causes, pourvu quon choist des juges qui eussent du droitla science convenable et se recommandassent par une bonne rputation ou une vie mritoire 1309. Par ailleurs, le recours au juge unique favorise le sens des responsabilits 1310, comme le souligne Roger Perrot. La dcision juridictionnelle prise par un seul magistrat, perd ncessairement son anonymat, obligeant son auteur accorder une importance accrue, la qualit de son travail. Cette justification apparat dautant moins ngligeable, quelle explique lattrait des pays anglo-saxons pour ce systme. Des Etats pourtant favorables lide dun pouvoir judiciaire , tels que le RoyaumeUni, les Etats-Unis, ou encore le Canada, connaissent une longue tradition du juge
J. Frain de Tremblay, Essais sur lide du parfait magistrat ou lon fait voir une partie des obligations du juge, d. Chez Pierre Emery, Paris, 1701, p. 132.
1307 1308 1306
J. Bodin, Les Six livres, livre IV, chap. IV.
Montesquieu, De lesprit des lois, livre VI, chapitre VII, t. 1, GF Flammarion, Paris, d. 1979, p. 208. Extrait rappel par M. Brbant, dans le journal Lvnement en 1912. Cit in M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 204.
1310 1309
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unique en premire instance 1311. Enfin, force est de constater le dveloppement de mcanismes intermdiaires, mi-chemin entre la formation collgiale et le juge statuant seul, devant les juridictions suprieures dappel et de cassation. Il est notamment possible de penser ici, au systme du lead judgement (jugement principal) accompagn des opinions convergentes ou dissidentes des autres membres de la formation 1312, aujourdhui en vigueur au sein de nombre de juridictions anglo-saxonnes ou internationales. Il est alors question, proprement parler, d une pluralit de juges uniques 1313. La lgitimit de la collgialit, par rapport au systme du juge statuant seul, parat en ralit rsider autre part. Elle semble effectivement trouver une assise pertinente, dans limpratif dindpendance des magistrats, voire de la justice toute entire. Il existe dailleurs sur ce point, un certain consensus au sein de la doctrine 1314. Le Professeur Perrot a pris soin de relever la principale raison de cette indpendance. La collgialit signifie selon lui, que la dcision de justice est prsume rendue par la juridiction, considre comme une entit 1315. Le secret des dlibrs en constitue sous ce prisme, un corollaire ncessaire, dans la mesure o il permet dassurer au juge, un degr danonymat propre atteindre lobjectif poursuivi. Dans sa Mercuriale sur la Censure publique , prononce en 1699, lAvocat gnral dAguesseau insistait dj sur le bnfice attach ces principes. Il dclarait alors : Malheur ceux qui osent se charger seuls dun fardeau qui, quoique partag entre plusieurs, est capable de les faire trembler et peut-tre de les accabler ! Un digne ministre de la Justice trouve dans la pluralit des suffrages son instruction, sa dcharge, sa sret 1316. Il convient toutefois de concder, que la scurit dcoulant de la collgialit, renferme un trange paradoxe. Comme la constat Stphanie Gandreau : la justice franaise vit sur le mythe de la dcision collgiale qui transcende les opinions particulires et donne lillusion dune justice chappe du carcan dune apprciation humaine, soumise tous les travers
1311 1312
M.-A. Cohendet, La collgialit, op. cit., p. 714.
S. Gandreau, La thorie de lapparence en droit administratif : vertus et risques de limportation de la tradition de Common Law, RDP, n 2, 2005, p. 329.
1313 1314
Pour illustration : R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T. Revet, Liberts et droits fondamentaux, Dalloz, Paris, 8e d., 2002, p. 493 ; R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, Domat droit public, Paris, 10e d., 2006, p. 62 ; R. Perrot, op. cit., 12e d., 2006, pp. 398-399 ; M.-A. Cohendet, La collgialit, op. cit., pp. 719-721.
1315 1316
R. Perrot, op. cit., pp. 398-399.
Avocat gnral dAguesseau, Deuxime Mercuriale sur la Censure publique, Parlement de Paris, 1699. Cit in M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 388.
434
potentiels de ltre humain 1317. Dans ce contexte, la construction qui permet de voir dans le principe de collgialit, une garantie dindpendance des juges, repose a priori sur un raisonnement empirique. Un parallle avec linamovibilit des magistrats, elle-mme qualifie de mythe , se dessine alors implicitement. 409. La collgialit et linamovibilit ont cela de commun, quelles conditionnent toutes deux lindpendance juridictionnelle. Cependant, elles entretiennent moins un rapport dinterchangeabilit, quune relation de complmentarit. Labsence de la premire, semble de nature fragiliser la garantie offerte par la seconde. Ainsi, le recours au juge unique est demeur cantonn avant le milieu du XXe sicle, aux justices de paix et coloniale, sachant que jusqu cette poque, linamovibilit a t refuse aux magistrats les composant 1318. Dans les colonies, lunit de juge fut applique pour la premire fois en Algrie, loccasion de lordonnance du 10 aot 1834, crant un tribunal dinstance dans les villes dAlger, Oran et Bne. Labandon de cette rglementation en 1842, fut bientt palli par le dcret du 18 aot 1854, crant les justices de paix comptence tendue. Mais alors que cette mesure avait t prsente comme provisoire et exceptionnelle , elle a t progressivement tendue lensemble des possessions coloniales de la France 1319. En revanche, toutes les tentatives destines imposer le juge unique en mtropole, au-del des justices de paix, ont t voues un pareil chec. Tel a t le cas des projets labors au XIXe sicle, afin dtendre la comptence des juges de paix au dtriment des tribunaux dinstance. Il en est all de mme pendant la premire moiti du XXe sicle, avec le rejet de lamendement de Monzie par le Snat en 1929 1320, et labrogation de lordonnance du 13 janvier 1945, autorisant le recours au juge unique dans les tribunaux de premire instance, au dbut de la IVme Rpublique. Le jugement port par le Premier prsident Rousselet en 1957, se voulait cet gard, sans appel : Cest la loi du 18 aot 1948qui a mis le point final lexprience du juge unique. Elle heurtait sans conteste lopinion publique franaise.
1317 1318 1319
S. Gandreau, op. cit., p. 329. Cf. Partie I de la thse.
B. Durand, Observer la justice coloniale sous la IIIe Rpublique, in J.-P. Royer, La justice dun sicle lautre, PUF, coll. Droit et justice, Paris, 2003, p. 74. Le Snateur de Monzie avait initialement dpos une proposition de loi, en 1926, laquelle ne fut pas discute. Voir : M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 205. Le mme parlementaire devait reprendre le contenu de sa proposition, dans le cadre dun amendement sur le projet ayant abouti la loi du 22 aot 1929. Cependant, cet amendement fut lui aussi rejet, lors de la sance du 12 juillet 1929. Voir : JO, Dbats parlementaires, Snat, 13 juillet 1929, pp. 812 et s.
1320
435
Aussi, moins que des circonstances nouvelles extraordinaires y contraignent le lgislateur, il est douteux quelle soit jamais reprise 1321. A linverse, labsence dinamovibilit parat induire un attachement renforc la collgialit. Les propos tenus par le Dput Pierre Daunou, dans le cadre des travaux prparatoires la loi du 28 pluvise an VIII, se veulent particulirement significatifs sur ce point. Il dclarait ainsi devant le Tribunat : Administrer est le fait dun seul, juger est le fait de plusieursquil nous soit permis dajouter que juger entre les administrateurs et les administrs doit tre le fait de plusieurs parmi lesquels aucun nadministre 1322. Or, au moment o taient institus les conseils de prfecture, le terme juge tait encore synonyme du mot inamovible . Privs de cette dernire garantie, les membres de la nouvelle juridiction administrative, bnficiaient au moins de la protection dcoulant du systme collgial. Cette conception na jamais t dmentie par la suite, malgr la constitution dun vritable ordre juridictionnel administratif. Encore en 2006, le Professeur Chapus voyait dans la collgialit : un principequi simpose tout particulirement en matire de contentieux administratif, (celle-ci) tant pour les juges qui sont chargs de le rgler une condition de leur indpendance dans leurs rapports avec le plus puissant et le plus constant de leurs justiciables, cest--dire avec ladministration 1323. Cette relation privilgie a engendr deux consquences concrtes. Dune part, larticle L. 3 du code de justice administrative dispose expressment que : Les jugements sont rendus en formation collgiale, sauf sil en est autrement dispos par la loi . Dautre part, les juridictions administratives ont mieux rsist la progression du juge unique, que les juridictions de lordre judiciaire. Alors que cette formation a fait son apparition, ds 1791 en matire civile, et en 1972 dans la sphre rpressive, il a fallu attendre la loi du 8 fvrier 1995, pour quelle soit tendue au contentieux administratif 1324. 410. Le recul de la collgialit est dautant plus prjudiciable pour lindpendance des magistrats, que ce principe ne semble pas possder ce jour, de
1321 1322
Intervention de P. Danou, loccasion de la prsentation de son rapport devant le Tribunat, sance du 23 pluvise an VIII, Archives parlementaires, srie 2, t. 1, p. 183. Cite in C. MorlotDehan, Le prsident de juridiction dans lordre administratif, d. Publibook, 2005, p. 42. R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, Domat droit public, Paris, 12 d., 2006, p. 62.
e 1323
En matire civile, larticle 7 de la Constitution des 3 et 4 septembre 1791, disposait dj : Il y aura un ou plusieurs juges de paix dans les cantons et dans les villes . De la mme faon, dans le domaine pnal, larticle 1er de la loi n 72-1226 du 29 dcembre 1979, autorisait lunit de juge en matire correctionnelle, pour certaines infractions mineures. Enfin, la loi n 95-125 du 8 fvrier 1995, avait prvu une liste limitative de litiges, susceptibles dtre confis un juge statuant seul.
1324
436
valeur constitutionnelle. Aucune disposition du bloc de constitutionalit , nenvisage le recours la formation collgiale, comme un impratif en matire juridictionnelle. Il est tout au plus possible de souligner, que lensemble des juridictions dont lorganisation est prvue par la Constitution du 4 octobre 1958, est tenu au respect de ce principe. Tel est le cas du Conseil constitutionnel, de la formation du Conseil suprieur de la magistrature comptent lgard des magistrats du sige, ou encore de la Cour de justice de la Rpublique 1325. Dans le silence des textes, il est revenu au Conseil constitutionnel de se prononcer, sur la prsence dun fondement constitutionnel plus gnral. Il sy est toutefois refus jusquici. A loccasion de sa dcision du 23 juillet 1975, il a lud le moyen tir de lexistence dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique en ce domaine 1326. Il convient nanmoins de rappeler la dcharge du Conseil, que ladoption de lordonnance du 13 janvier 1946 la veille de la IVme Rpublique, aurait sans doute fait obstacle la reconnaissance dun tel principe. De la mme faon, dans sa dcision du 20 juillet 2006, le Conseil constitutionnel sest simplement rfr : aux rgles (lgislatives) en vigueur du code de justice administrative relatives au principe de la collgialit des formations de jugements des tribunaux administratifs 1327. Le dfaut de base constitutionnelle explicite en faveur du principe de collgialit, parat toutefois compens a minima, par dautres rgles ou principes juridiques. La rfrence au principe de linamovibilit inscrit larticle 64 alina 4 de la Constitution, semble pourtant devoir tre exclue. En effet, si la collgialit vient conforter l'effectivit de linamovibilit constitutionnelle, elle savre une garantie encore plus prcieuse, pour les magistrats privs de cette protection. Il serait alors contradictoire de leur refuser cette sret contre les pressions du pouvoir, au profit des seuls magistrats du sige de lordre judiciaire. Ces derniers tant en outre, dans les faits, principalement affects par le recul de la collgialit, rattacher ce principe larticle 64 in fine de la Constitution, reviendrait admettre linconstitutionnalit dune grande partie de la lgislation en vigueur, en matire de
La collgialit rsulte implicitement de la conjonction des articles 56 et suivants, sagissant du Conseil constitutionnel. Concernant la formation du Conseil suprieur de la magistrature comptente lgard des magistrats du sige, larticle 65 alina 6 est explicite : elle statue comme conseil de discipline des magistrats du sige. Elle comprend alors, outre les magistrats viss au deuxime alina, le magistrat du sige appartenant la formation comptente lgard des magistrats du parquet . Enfin, la composition collgiale de la Cour de justice de la Rpublique, se trouve organise par les articles 68-1 et 2 de la Constitution. CC, dcision n 75-56 DC du 23 juillet 1975, dite Loi modifiant et compltant certaines dispositions de procdure pnale spcialement le texte modifiant les articles 398 et 398-1 du code de procdure pnale . CC, dcision n 2006-539 DC du 20 juillet 2006, dite Loi relative limmigration et lintgration , cons. 29.
1327 1326 1325
437
juge unique. Une autre option, consisterait appuyer le systme collgial sur le principe du secret des dlibrs. Cependant, celui-ci ne bnficie pas en ltat du droit positif, dune vritable assise constitutionnelle. Le Conseil dEtat lui reconnat le caractre dun principe gnral du droit public franais 1328, aujourdhui repris larticle L. 8 du code de justice administrative, et larticle 6 de lordonnance organique du 22 dcembre 1958 qui lintgre dans le serment prt par les magistrats, au moment de leur installation 1329. Ensuite, lobligation de respecter le secret des dlibrations est logiquement subordonne lintervention dune formation collgiale, affirmant sa dpendance vis--vis de cette dernire. Ces circonstances ont conduit le Conseil constitutionnel sorienter vers une solution minimale. Lors de sa dcision du 23 juillet 1975, il a effectivement censur la disposition lgislative autorisant le prsident de juridiction soustraire le jugement de certaines affaires de la formation collgiale, en se rfrant au principe dgalit devant la justice, ainsi qu larticle 34 alinas 2 et 4 de la Constitution 1330. Ainsi, seul le lgislateur est en thorie susceptible de droger au principe de collgialit, au risque de porter atteinte aux rgles de comptences prcites. Reste que lHte de la rue de Montpensier a lui-mme rcemment attnu la porte de ce principe, dans une dcision Juge unique du 14 octobre 2010, rendue loccasion dune question prioritaire de constitutionnalit. LUnion syndicale des magistrats administratifs avait en loccurrence soulev la contrarit au principe dgalit des citoyens devant la justice, de larticle L. 222-1 du code de justice administrative. Adopte par le lgislateur en application de larticle L. 3 du mme code, cette disposition autorise le pouvoir rglementaire prvoir des exceptions au principe de collgialit des formations de jugement des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel 1331. Or, dans sa dcision, aprs avoir rappel que : les dispositions de la procdure applicable devant les juridictions administratives
CE, arrt du 17 novembre 1922, Lgillon , Rec. p. 849 ; CE, arrt du 15 octobre 1965, Mazel , JCP 1966.II.14487. Je jure de bien et fidlement remplir mes fonctions, de garder religieusement le secret des dlibrations et de me conduire en tout comme un digne et loyal magistrat . CC, dcision n 75-56 DC du 23 juillet 1975, op. cit. Article 6 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen : La loidoit tre la mme pour tous, soit quelle protge, soit quelle punisse . Article 34 de la Constitution : La loi fixe les rgles concernant : (1) - les droits civiques et les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour lexercice des liberts publique ; (4) - la procdure pnale . Cet article prvoit prcisment que : Les jugements des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel sont rendus par des formations collgiales, sous rserve des exceptions tenant lobjet du litige ou la nature des questions juger . Cette disposition trouve son pendant pour le Conseil dEtat, larticle L. 122-1 alina 2, lequel dispose que : Le prsident de la section du contentieux et les prsidents de sous-section peuvent, par ordonnance, rgler les affaires dont la nature ne justifie pas lintervention dune formation collgiale .
1331 1330 1329 1328
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relvent de la comptence rglementaire ds lors quelles ne mettent en cause aucune des matires rserves au lgislateur par larticle 34 de la Constitution ou dautres rgles ou principe de valeur constitutionnel , le Conseil constitutionnel sest content dcarter le grief, au motif que la disposition conteste nhabilite pas le pouvoir rglementaire : fixer des catgories de matires ou de questions juger qui ne reposeraient pas sur des critres objectifs 1332. 2) La garantie offerte par les rgimes de responsabilit 411. Ainsi que cela a t soulign, loccasion de dveloppements prcdents, linamovibilit entretient des rapports troits avec la responsabilit disciplinaire. Ce lien a dailleurs t mis en exergue par une majorit de la doctrine 1333. Pour autant, toute faute disciplinaire ne se traduit pas ncessairement par la mise en jeu de ce rgime de responsabilit. Le droit positif envisage dautres mcanismes, complmentaires ou alternatifs, que prenait dj soin de rsumer Achille Morin, en 1846 : Une infraction disciplinaire, drivant dun fait illicite ou dune omission coupable, peut constituer aussi un quasi-dlit, daprs la loi civile, et mme un dlit qualifi, daprs la loi pnale. Cette infraction complexe peut engendrer trois actions distinctes : laction disciplinaire, qui tend au maintien de la discipline par lapplication dune mesure administrative ou rpressive ; laction civile, tendant un ddommagement au profit de lindividu ls ; laction publique, tendant la rpression pnale du dlit qualifi 1334. Ces trois actions, distinctes les unes des autres, sont galement gouvernes par un principe dindpendance. Or, lexistence dune pluralit de rgimes de responsabilit, est de nature attnuer les risques datteinte linamovibilit. En effet, elle favorise une certaine dilution de la responsabilit personnelle des magistrats, qui ne se concentre plus sur les mesures dviction traditionnelles, que sont la rvocation, la suspension, et le dplacement doffice. Le dveloppement de la responsabilit disciplinaire a permis en ce sens, dlargir vers le bas lventail des sanctions susceptibles dtre prononces. De la mme manire, le rgime de responsabilit civile en vigueur depuis la loi du 5 juillet
CC, dcision n 2010-54 QPC du 14 octobre 2010, Union syndicale des magistrats administratifs [Juge unique] , cons. 3 et 4. Pour rappel, Grard Cornu dfinit le fonctionnaire amovible, comme celui : qui peut tre dplac, chang demploi, dans lintrt du service et en dehors de toute sanction disciplinaire, par la dcision discrtionnaire dun suprieur hirarchique . A linverse, Raoul de la Grasserie voyait dans lagent inamovible, celui qui ne peut : tre destitu, si ce nest par mesure disciplinaire . Cf. Introduction gnrale de la thse. A. Morin, De la discipline des cours et tribunaux, du barreau et des officiers publics, t. 2, Imprimerie et librairie gnrale de jurisprudence de Cosse et N. Delamotte, Paris, 1846, p. 190.
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1972, a entran un effacement progressif de la faute personnelle du magistrat, au profit de celle de lEtat. Larticle L. 141-1 du code de lorganisation judiciaire1335 rige ainsi en principe, lobligation pour celui-ci de rparer le dommage caus par le fonctionnement dfectueux du service de la justice . En revanche, la mise en cause des magistrats pour leur faute personnelle, revt un caractre subsidiaire. Elle est subordonne louverture dune procdure disciplinaire 1336, et lexercice dune action rcursoire par lEtat, aprs que ce dernier se soit dment port garant auprs des victimes pour la faute commise 1337. Ce phnomne deffacement sest vu renforc sous la double influence de lextension de la responsabilit de lEtat, du fait du dysfonctionnement du service judiciaire, et de lassimilation de la faute personnelle la faute de service 1338. Mais linverse, les consquences de la responsabilit pnale des magistrats sur la dilution de leur responsabilit personnelle, semblent a priori moins videntes. Celle-ci fait lobjet dun encadrement dont la rigueur, diamtralement oppose celle qui caractrise la responsabilit civile de lEtat, en annihile presque la porte. Pour autant son existence, distincte de la responsabilit disciplinaire des juges, est rvlatrice du lent processus de dpnalisation dont a bnfici linamovibilit, depuis lAncien Rgime. 412. A lorigine, linamovibilit se trouvait troitement lie la responsabilit pnale des magistrats. Lordonnance du 21 octobre 1467 en constituait dailleurs le fondement. Ce texte consacrait la garantie prcite, dans les termes suivants : Statuons et ordonnons par ces prsentes que dsormais nous ne donnerons aucun de nos offices, sil nest vaquantpar forfaicture pralablement juge et dclare judiciairement et selon les termes de justice par juge comptant et dont il apperra semblablement 1339. Si la notion de forfaiture , pouvait apparatre imprcise au premier abord, Guillaume Carr rappelait nanmoins en 1825, que : La plupart des anciens auteurs dfinissaient la forfaiture, (comme) la prvarication commise par un officier public dans lexercice de ses fonctions, et par
Lancien article L. 781-1 du code de lorganisation judiciaire, a t remplac par les articles L. 141-1, L. 141-2, et L. 141-3, issus de lordonnance n 2006-673 du 8 juin 2006, modifie par la loi n 2007-1787 du 20 dcembre 2007. Art. L. 141-2 al. 1 et 2 du code de lorganisation judiciaire : La responsabilit des juges, raison de leur faute personnelle, est rgie : - sagissant des magistrats du corps judiciaire, par le statut de la magistrature . Art. L. 141-3 al. 5 du code de lorganisation judiciaire : LEtat est civilement responsable des condamnations en dommages et intrts qui sont prononcs en raison de ces faits contre les juges, sauf son recours contre ces derniers .
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1335
Voir sur ces points : G. Kerbaol, op. cit., pp. 23-28. Extrait cit in L. Ducom, op. cit., p. 7.
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laquelle, ajoutaient-ils, il encourait la peine de destitution 1340. La forfaiture tait ainsi perue comme une infraction pnale de nature criminelle, sanctionne par une peine rpressive spcifique, savoir la destitution de loffice. Il sagissait proprement parler, dune peine disciplinaire . Mais alors quelle concidait initialement avec la prvarication, commise par le magistrat dans lexercice de ses fonctions, son champ dapplication a t progressivement largi. Il fut admis que toute condamnation une peine infamante, rendait lofficier incapable de continuer ses fonctions, nonobstant linfraction dont il stait rendu coupable. La destitution venait en consquence rprimer certaines fautes dlictuelles commises dans lexercice des fonctions, voire mme des fautes criminelles ou dlictuelles survenues dans la vie prive 1341. Selon Lon Ducom, la dfinition de linfraction dinfamie, assimile au crime de forfaiture pour la mise en uvre de lordonnance de 1467, reposait sur le critre de la peine applicable. A la question : Quelles sont ces peines ? , lauteur rpondait : Si lofficier est convaincu de crime, il est dclar infme, quelle que soit la condamnation prononce. Si la faute reproche est un dlit, il nest considr comme infme que lorsquil est frapp dune peine corporelle, du bannissement, ou quand on le contraint faire une amende honorable revtant un caractre particulirement ignominieux 1342. Lextension de la notion de forfaicture , au-del de la prvarication, devait entraner une adaptation des rgles de comptence juridictionnelle. En effet, si le parlement runi, toutes chambres assembles 1343, formait lorgane de jugement des magistrats, son pouvoir de destitution variait suivant deux hypothses. Lorsque linfraction consistait en une prvarication commise dans lexercice des fonctions, la juridiction tait formellement comptente pour prononcer la destitution de lofficier. La doctrine voquait alors une privation expresse , la destitution ayant t formule titre de peine principale. Dans les autres cas, lorgane de jugement disposait dune comptence indirecte. Le magistrat frapp dune peine infamante tait rput perdre sa charge de plein droit, une fois la condamnation prononce titre principal devenue dfinitive. Il tait ici question de privation taisible ou tacite 1344. La destitution tait constitutive dune vritable peine accessoire, au sens du nouveau code pnal, dans la mesure o elle sajoutait automatiquement la
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G.L.J. Carr, Les lois de lorganisation judiciaire, t. 1, op. cit., p. 16. L. Ducom, op. cit., p. 14. Ibid., p. 15. B. de La Roche Flavin, Treize livres, livre X, chap. XXXII, p. 611.
C. Loyseau, Cinq livres, livre I, chap. XIII, p. 149, 26 ; G.L.J. Carr, Les lois de lorganisation, t. 1, op. cit., pp. 15-16 ; L. Ducom, op. cit., pp. 14-15.
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peine principale, sans avoir t expressment prononce par lorgane de jugement. Dans ces conditions, la destitution tait susceptible dtre apprhende comme une peine disciplinaire inflige, directement ou indirectement, pour cause criminelle ou dlictuelle, par une juridiction de nature rpressive. Lintrt de cette dfinition nest pas des moindres, puisquelle conduit voir dans lordonnance du 21 octobre 1467, lorigine du privilge de juridiction reconnu nagure aux magistrats en matire pnale. Cette ide se trouve conforte par ltude des rgles drogatoires au droit commun, qui entouraient la procdure de destitution. Dune part, les autres juridictions rpressives se voyaient refuser la connaissance des infractions susceptibles dentraner une telle sanction. Le Premier prsident Rousselet cite ainsi en exemple, un arrt du 18 mai 1568 par lequel le parlement de Toulouse avait interdit aux capitouls de la ville, douvrir une information contre plusieurs de ses membres 1345. Dautre part, linstruction dune poursuite contre un magistrat, tait strictement encadre devant la juridiction comptente. Son ouverture tait subordonne, aprs communication au procureur gnral, une ordonnance dautorisation rendue par le parlement. Enfin, linformation tait confie deux conseillers, dsigns par les chambres assembles parmi leurs membres. 413. Alors que sous lAncienne Monarchie, le rgime de responsabilit pnale des magistrats avait constitu une garantie contre les victions arbitraires, il devait en aller autrement au lendemain de sa chute. Les rgles relatives la destitution, ont effectivement t gouvernes pendant deux sicles, par des : infractions dictes lpoque o lon redoutait le gouvernement des juges telles que la forfaiture 1346. Larticle 166 de lancien code pnal, dans sa rdaction issue de la loi du 16 fvrier 1810, disposait que : Tout crime commis par un fonctionnaire public dans lexercice de ses fonctions est une forfaiture . Si la loi excluait expressment les simples dlits des causes de destitution des fonctionnaires 1347, elle demeurait en revanche silencieuse vis--vis des crimes autres que la forfaiture. Cette incertitude a finalement t leve par la doctrine. Guillaume Carr crivait ainsi en 1825 : Conclure de l qu la diffrence de lancienne lgislation, un juge ne serait destitu quautant quil se serait rendu coupable dun fait qualifi (de) forfaiture, ce serait tomber dans une erreur grossire. Il est vident que toute condamnation pour crime, mme tranger aux
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M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 3. J.-C. Magendie, La responsabilit des magistrats, Le Dalloz, n 18, 2003, n 18, p. 1179.
Art. 168 de lancien code pnal : Les simples dlits ne constituent pas les fonctionnaires en forfaiture .
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fonctions de juge, emporte de droit la destitution, puisquelle entrane la dchance et la privation des droits de cit 1348. Lorgane de jugement comptent en matire rpressive, tait dsormais clairement distinct de la formation disciplinaire. Au terme des articles 479 482 du code dinstruction criminelle, les membres des cours, tribunaux, et juridictions de paix, taient jugs par une cour dappel, pour les crimes et dlits commis en dehors de leurs fonctions. La situation se rvlait plus complexe, pour les forfaitures et autres crimes ou dlits relatifs (aux) fonctions . Tandis que les dispositions prcites sappliquaient aux magistrats prvenus davoir commisun dlit emportant une peine correctionnelle 1349, les articles 483 503 du mme code prvoyaient la comptence dune cour dassise, pour un crime emportant la peine de forfaiture ou autre plus grave . Enfin, en vertu du Snatus-consulte du 28 floral an XII, la Haute Cour impriale tait charge de connatre de la forfaiture des cours dappel, des cours dassise, et des membres de la Cour de cassation 1350. Cet tat du droit est demeur presque inchang, pendant un sicle et demi. Au cours de cette priode, la loi du 24 fvrier 1936 est venue renforcer le privilge de juridiction, en instituant un double degr de juridiction 1351. Lvolution la plus importante aura cependant rsult de l'entre en vigueur du code de procdure pnale, le 2 mars 1959. Ses articles 679 681 visaient plus largement la rpression pnale des membres de la Cour de cassation, des magistrats de lordre judiciaire, et des magistrats consulaires. Larticle 683 venait prciser la formation comptente. Dune part, la connaissance des dlits tait confie une juridiction correctionnelle du premier degr, autre que celle dans le ressort de laquelle linculp exerait ses fonctions . Dautre part, la sanction des crimes tait prise en charge par une Cour dassises, autre que celle dans le ressort de laquelle laccus exerait ses fonctions . De manire assez paradoxale, si le rgime de responsabilit pnale des magistrats, avait chapp lemprise de la Couronne avant la Rvolution, il est devenu un instrument de contrle au service du Pouvoir politique aprs celle-ci. Pour
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G.L.J. Carr, Les lois de lorganisation, t. 1, op. cit., p. 16. Art. 483 de lancien code pnal.
Art. 101 du Snatus-consulte organique du 28 floral an XII : Une Haute Cour impriale connat, - 7 Des forfaituresqui peuvent tre encourues par une cour dappel, ou par une cour de justice criminelle, ou par des membres de la Cour de cassation . Cette disposition tait prsente comme une drogation, aux rgles de comptence prvues par les articles 483 503 de lancien code dinstruction criminelle. Dans sa version de 1808, ils relevaient en effet dune section ainsi intitule : De la poursuite et instruction contre des juges et tribunaux autres que ceux dsigns par larticle 101 du Snatus-consulte du 28 floral an 12, pour forfaiture et autres crimes ou dlits relatifs leurs fonctions .
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Voir ce sujet : M. Rousselet, Lhistoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 3.
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Fabien Bottini : De 1810 jusque dans les annes 1980, la logique reprsentative a conduit les instances politiques se reconnatre le droit dengager la responsabilit pnale des magistrats. Le crime de forfaiture, codifi larticle 127 de lancien Code pnal leur permettait de sanctionner ceux qui allaient lencontre de leur volont via les parquets, au grand dam des citoyens qui se trouvaient privs du secours de lautorit judiciaire dans leur lutte contre le pouvoir 1352. Ainsi que le rvle la lettre de larticle 127 de lancien code pnal, le lgislateur avait pris soin de remdier aux lacunes de lAncien Rgime, en dfinissant le terme forfaiture . Ce dernier sentendait dsormais, pour lessentiel, dune immixtion grave du juge judiciaire, dans les fonctions administratives ou lgislatives 1353. Or, il est assez vraisemblable que lorsque le Pouvoir excutif, autorit exclusive de poursuite, engageait la responsabilit pnale dun magistrat sur le fondement de cette disposition, il prjugeait dj du dnouement de laffaire. Il tait en effet demand la cour dappel ou la cour dassises comptente, de se prononcer sur la commission dune infraction, dont le sens et la porte revtaient depuis la loi des 16 et 24 aot 1790, un caractre minemment politique. La sanction dune forfaiture obligeait donc le juge judiciaire simmiscer dans un domaine, dont le lgislateur avait pourtant entendu lexclure. Lincohrence tait porte son paroxysme par le Snatus-consulte du 28 floral an XII, prvoyant la comptence de la Haute Cour impriale, juridiction politico-pnale 1354, pour connatre des forfaitures commises par lun des organes de jugement prcits. Dans ces conditions, les magistrats se trouvaient soumis en matire de forfaiture, un vritable systme de responsabilit automatique. 414. Cet tat du droit, particulirement prjudiciable pour linamovibilit et lindpendance des juges, fut progressivement remis en cause partir du dbut des annes 1980. La Chambre criminelle de la Cour de cassation semble avoir jou cet
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F. Bottini, La responsabilit personnelle des magistrats, RRJ, n 4, 2006, p. 2211.
Art. 127 de lancien code pnal : Seront coupables de forfaiture - 1 Les juges, les procureurs gnraux ou de la Rpublique, o leurs substitutsqui se seront immiscs dans lexercice du pouvoir lgislatif, soit par des rglements contenant des dispositions lgislatives, soit en arrtant ou en suspendant lexcution dune ou plusieurs lois, soit en dlibrant sur le point de savoir si les lois seront publies ou excutes. 2 Les juges, les procureurs gnraux ou de la Rpublique, ou leurs substitutsqui auraient excd leur pouvoir, en simmisant dans les matires attribues aux autorits administratives, soit en faisant des rglements sur ces matires, soit en dfendant dexcuter les ordres mans de ladministration, ou qui, ayant permis ou ordonn de citer des administrateurs pour raison de lexercice de leurs fonctions, auraient persist dans lexcution de leurs jugements ou ordonnances, nonobstant lannulation qui en aurait t prononce ou le conflit qui leur aurait t notifi . Art. 104 : La Haute Cour impriale est compose des princes, des titulaires des grandes dignits et grands officiers de lEmpire, du grand-juge ministre de la Justice, de soixante snateurs, des six prsidents des sections du Conseil dEtat, de quatorze conseillers dEtat et de vingt membres de la Cour de cassation .
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gard, un rle prcurseur. A loccasion de ses arrts Carretier du 19 novembre 1981 1355, et P. c/ X. du 9 dcembre 1981 1356, elle a effectivement consacr limmunit pnale des magistrats, du fait des purs actes de juridiction. Un mme attendu de principe, dispose : quen vertu du principe constitutionnel qui garantit lindpendance des magistrats du sige, leurs dcisions juridictionnelles ne peuvent tre critiques, dans les motifs et dans le dispositif quelles comportent que par le seul exercice des voies de recours prvues par la loi, que ce principe ainsi dailleurs que celui du dlibr, (mettent) obstacle ce quune dcision de justice puisse tre considre comme constitutive par elle-mme dun crime ou dun dlit . La solution adopte par la Chambre criminelle ne saurait tre, proprement parler, qualifie dinnovation. La formule des arrts sinspire largement de celle employe neuf mois auparavant, par le Conseil suprieur de la magistrature, dans sa dcision Bidalou du 8 fvrier 1981. Elle constitue pourtant une avance trois gards. Premirement, la Chambre criminelle a t la premire formation de cassation reconnatre aussi explicitement limmunit juridictionnelle des magistrats 1357. En second lieu, tandis que le Conseil suprieur de la magistrature avait invoqu lappui de sa dcision, le principe fondamental, qui garantit lindpendance des magistrats du sige , la Chambre criminelle sest explicitement rfre lassise constitutionnelle de cette garantie. Enfin, cette solution a permis de rduire substantiellement la porte des rgles relatives la rpression de la forfaiture, en exigeant le respect des voies de recours juridictionnelles, ainsi que le principe du secret des dlibrations. Le lgislateur sest finalement inscrit dans le sillon de la Cour de cassation, lors de llaboration du nouveau code pnal dcoulant de la loi du 4 janvier 1993. La circulaire de la Chancellerie du 14 mai 1993, a ainsi clairement indiqu que larticle 127 de lancien code pnal, avait t non repris dans la table de correspondance tablie par ses services 1358. La destitution pour forfaiture ne figure donc plus parmi les peines susceptibles dtre prononces, contre les magistrats. Ces derniers ont galement cess de bnficier, depuis lentre en vigueur de ce code, dun privilge de juridiction en matire pnale. Les infractions se rapportant leur vie prive, sont
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Cass. Crim., arrt du 19 novembre 1981, Carretier , Gazette du Palais, 1982, pp. 245Cass. Crim., arrt du 9 dcembre 1981, P. c/ X. , Dalloz, 1983, pp. 352-358.
Le Conseil dEtat est intervenu six mois plus tard, dans son arrt Bidalou du 5 mai 1982, Dalloz, 1984, pp. 103-107. Cependant, pour certains reprsentants de la doctrine, la rserve relative au contenu des dcisions juridictionnelles, formule dans larrt Rousseau du 14 mars 1975, pouvait dj tre interprte comme : une limitation apporte aux pouvoirs du juge disciplinaire , AJDA, 1975, p. 353.
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F1.
Circulaire de la direction des affaires criminelles et des grces, 14 mai 1993, CRIM 93-9
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dsormais soumises aux rgles du droit commun, linstar de tout citoyen. Pour les fautes relatives lexercice des fonctions, la responsabilit des magistrats est susceptible dtre engage dans deux sries dhypothses. Dune part, trois catgories dincriminations commises par des personnes exerant une fonction publique , et dfinies par les articles 432-1 17 du nouveau code pnal, leur sont applicables. Il sagit de labus dautorit dirig contre ladministration, de labus dautorit commis contre les particuliers, et du manquement au devoir de probit. A ce premier ensemble sajoute, dautre part, certaines incriminations spcifiques aux magistrats. Prvues aux articles 454-7-1 et 434-9 du mme code, elles concernent respectivement, le dni de justice et la corruption. Dans ces circonstances, les nouvelles dispositions applicables, rvlent non seulement une dpnalisation de la destitution, mais galement une marginalisation de la responsabilit pnale des magistrats. Le Premier prsident de la cour dappel de Douai, Daniel Ludet, devait dailleurs constater ce phnomne ds 1997, dans un discours sur La responsabilit des magistrats . Daprs lui : Mme si les infractions judiciaires ainsi supprimes avaient une signification surtout historique, tmoignant de lesprit antijudiciaire de la Rvolution Franaise, il parat en rsulter une diminution du nombre des hypothses o certains actes accomplis par des magistrats dans lexercice mme de leurs fonctions sont susceptibles de poursuites pnales 1359.
SECTION 2 . Une garantie dviction relative

415. Encore en 1864, le Prsident Fraud-Giraud classait les fonctions publiques en deux groupes, en fonction de leur protection contre les mesures dviction : Elles sont amovibles lorsque la rvocation ou le remplacement des titulaires sont laisss exclusivement lapprciation du chef du pouvoir excutif ou de ses agents suprieurs ; elles sont inamovibles lorsque, au contraire, quelle que soit leur dure rgulirement dtermine, le titulaire, pendant cette dure, ne peut en tre priv que par un jugement qui, aprs suffisante instruction et lgitime contradiction, constate son indignit ou limpossibilit o il se trouve de continuer remplir ses fonctions 1360. Prs de cent cinquante ans plus tard, une telle distinction apparat largement dsute. Le Professeur Renoux parat oprer un constat raliste lorsquil affirme que linamovibilit, au sens le plus large , celui de ne pouvoir
D. Ludet, premier prsident de la cour dappel de Douai, discours sur La responsabilit des magistrats , Gazette du palais, 1997, p. 793. L.-J. Fraud-Giraud, Inamovibilit, in M. Block, Dictionnaire gnral de la politique, t. 2, O. Lorenz Librairie-Editeur, Paris, 1862, p. 65.
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tre vinc que dans les cas et les conditions prvues par la loi : a aujourdhui t conquise, quoique des degrs diffrents, par lensemble de la fonction publique 1361. Linamovibilit des magistrats du sige, qui ne correspond ni cette inamovibilit minimale , ni une inamovibilit absolue , fait dsormais office de degr intermdiaire, au sein de lchelle des garanties dviction reconnues aux diffrentes catgories dagents publics. Reste une garantie dindpendance dans ce domaine, elle se prsente laube du XXIe sicle, la fois comme une sret approche par des garanties de sujtion ( 1), et une protection dpasse par des garanties dautonomie ( 2).
1 . Une protection approche par des garanties de sujtion

416. Sous rserve des membres des cabinets ministriels, et dans une moindre mesure des emplois suprieurs pour lesquels les nominations sont laisses la dcision du gouvernement 1362, le droit positif ne connat plus damovibilit au sens strict. Le souci dune bonne administration de lEtat sest effectivement traduit par une marginalisation progressive de larbitraire gouvernemental. Pour autant, lindpendance reconnue aux agents publics vis--vis du Pouvoir politique implique, en contrepartie, le maintien dun certain degr de sujtion au service public. Ils bnficient en consquence de garanties statutaires qui, sans les placer sur un pied dgalit avec les magistrats du sige de lordre judiciaire, ne les rapproche pas moins de linamovibilit. Cette ralit concerne non seulement des agents formant le noyau dur de ladministration tatique, comme les membres de la fonction publique (A), mais aussi des agents voluant vers celle-ci, tels que les membres des professions librales rglementes et commerciales, soumises ou participant aux juridictions professionnelles (B).
A . Les garanties de carrire reconnues au sein de la fonction publique

417. Un principe incontestable du droit public moderne est quun fonctionnaire est toujours rvocable . Au sens o Lon Duguit entendait le terme
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La liste des membres des cabinets ministriels, est dtermine par le dcret n 48-1233 du 28 juillet 1948, portant rglement dadministration publique en ce qui concerne les cabinets ministriels. Les emplois la dcision du gouvernement, essentiellement rvocables , sont encadrs par larticle 25 de la loi n 84-16 du 11 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives la fonction publique dEtat. Voir ce sujet : R. Chapus, Droit administratif gnral, t. 1, op. cit., 15e d., 2001, pp. 218-219 et 222.
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rvocation 1363, ce jugement port au dbut du XXe sicle, souffre aujourdhui dun certain archasme. La situation des fonctionnaires sest substantiellement amliore au cours du sicle coul. Mieux encore, les agents soumis au statut gnral de la fonction publique, bnficient dsormais dune garantie correspondant lancienne conception allemande de linamovibilit (1), tandis que les militaires jouissent historiquement dune inamovibilit dans leur grade (2). 1) Les garanties de continuit reconnues dans la fonction publique gnrale 418. La structure de la fonction publique gnrale trouve son origine dans le mouvement de centralisation du pouvoir de nomination, qui a caractris le Consulat et le Premier Empire. Jean-Antoine Chaptal en avait alors rsum lconomie devant le Corps lgislatif, loccasion de lexamen de la loi du 28 pluvise an VIII : Le prfet, essentiellement occup de lexcution, transmet les ordres au sous-prfet, celui-ci aux maires des villes, bourgs et villages ; de manire que la chane dexcution descend sans interruption du ministre ladministr, et transmet la loi et les ordres du gouvernement jusquaux dernires ramifications de lordre social avec la rapidit du fluide lectrique 1364. En dpit du temps pass, cette structure pyramidale a t maintenue, et la fonction publique demeure toujours domine par le principe hirarchique. Il en rsulte une soumission des fonctionnaires, rouages indispensables de lappareil administratif, lautorit hirarchique et une stricte discipline. Pour autant, le besoin dune administration susceptible de prserver la continuit de lEtat, malgr les changements politiques, sest traduit par la reconnaissance progressive de garanties de stabilit, en faveur des fonctionnaires. Or, cet ensemble de rgles protectrices aujourdhui reconnues, nest pas sans rappeler la conception allemande de linamovibilit, laquelle se rfrait le Doyen Duguit en 1903. LUniversitaire opposait alors une acception franaise de cette garantie, une autre inamovibilit : dans la forme quelle revt dans les lgislations qui, comme le droit allemand, admettent plus ou moins nettement la distinction entre la fonction et lemploi, et daprs laquelle les bnfices de la
on a parfois vu dans la rvocation lexercice pur et simple du pouvoir disciplinaire. Cest l une conception beaucoup trop troite ; car la rvocation est possible et intervient souvent sans quil y ait faute, dun ordre quelconque, reprocher au fonctionnaire rvoqu , L. Duguit, Etudes de droit public, op. cit., pp. 573-574. Cit par J.-O. Boudon, La cration du corps prfectoral en lan VIII, Fondation Napolon, www.napoleon.org.
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fonctionne peuvent lui tre enlevs, tandis que lemploipeut toujours lui tre retir 1365. 419. Cette ide dune fonction publique stable, indpendante de la classe politique, semble avoir t dfendue pour la premire fois par Napolon Ier lui-mme. Devant le Conseil dEtat, celui-ci aurait effectivement dclar, le 1er mars 1806 : Je veux former une corporation de jsuitesqui naient dautre ambition que celle dtre utile, et dautre intrt que lintrt publicIl faut que ce corps ait des privilges, quil ne soit pas trop dpendant des ministres et de lempereurJe veux constituer en France lordre civil 1366. Cependant, aucun texte nest venu concrtiser ce vu au cours des annes prcdant la chute de lEmpire. Pour le Professeur Sautel : libert de choix, et libert de rvocation pour corriger les erreurs, sont (alors) de rgle 1367. Labsence de statut juridique applicable aux fonctionnaires, ne sest pourtant pas traduite par un usage abusif du pouvoir de renvoi. Bien au contraire, ceux-ci auraient bnfici jusquau dbut des annes 1840, dune certaine stabilit de fait, justifie par plusieurs raisons. Le souci dassurer la permanence de lEtat, et la multiplication des tches prises en charges par lAdministration, conduisaient logiquement faire primer lintrt du service sur lintrt personnel du suprieur hirarchique. En outre, si les agents entretenaient une relation de confiance vis--vis du rgime en place, ils prirent rapidement lhabitude de sen dsolidariser lors des changements politiques. Cette stabilit de fait sest trouve renforce, au-del, par lessor de certains usages. Parmi eux, il convient notamment de citer le recours aux commissions denqutes, et la possibilit pour les agents dtre entendus pralablement toute sanction disciplinaire 1368. Dans ces circonstances, il a fallu attendre le milieu de la Monarchie de Juillet pour voir merger une vritable thorie de la fonction publique. Ce mouvement sexplique alors, non seulement par le souhait dofficialiser un fonctionnarisme en progression constante, mais galement par la volont dencadrer une institution au dveloppement anarchique. Certains reprsentants de la classe juridique , se sont rfrs dans cette perspective, aux lgislations trangres. Ainsi, tandis quAlexis de Tocqueville condamnait les travers du spoils-system amricain, le Professeur de Laboulaye citait en exemple les garanties de carrire reconnues dans ladministration allemande. Ces travaux visaient en toute hypothse, amliorer la qualit dune
1365 1366
L. Duguit, Etudes de droit public, op. cit., pp. 578-579.
Conseil dEtat, sance du 1er mars 1806. Cit in P. Pelet, Opinions de Napolon sur divers sujets de politique et dadministration, Firmin Didot Frres, Paris, 1833, pp. 163-164.
1367 1368
G. Sautel, op. cit., 3e d., 1974, p. 273. Ibid., p. 445.
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fonction publique dont la stabilit se trouvait, jusqualors, largement dnature par le systme des recommandations. Edouard de Laboulaye crivait dailleurs en ce sens, que seule : une administration savante, ayant confiance dans ses forces, soutenue par lopinion publique, recrute parmi les hommes les plus clairs de chaque gnration, donnerait notre gouvernement ce point de stabilit, cette ancre qui lui manque au milieu du flux et reflux des partis, des opinions, des vnements 1369. Selon le Professeur Sautel, la plupart des auteurs prconisaient en consquence, de : donner aux emplois sinon linamovibilit (dconseill par lexemple fcheux des officiers de lAncien Rgime), du moins des garanties suffisantes pour que les citoyens puissent avec toute srnit se consacrer au service de lEtat 1370. Les propositions dfendues par la classe juridique , ont connu un dbut de concrtisation sur le plan normatif. Adopte sous la Monarchie de Juillet, la loi de finances du 21 juillet 1843 disposait dans son article 7 : lorganisation centrale de chaque ministre sera rgie par une ordonnance royale . Pendant la Seconde Rpublique, lAssemble nationale devait permettre une certaine avance normative en reprenant partiellement son compte, une proposition dfendue quelques annes plus tt par lopposition librale 1371. Larticle 1er de la loi du 5 juillet 1850, prvoyait que : des rglements dadministration publique dtermineront les conditions dadmission et davancement pour tous les services publics o ces conditions ne sont pas rgles par une loi . Toutefois, le Pouvoir politique devait refuser daller plus loin dans la protection des fonctionnaires. Dune part, le lgislateur a systmatiquement lud toute ide dencadrement lgislatif du pouvoir de rvocation 1372. Dautre part, le Second Empire comme la IIIme Rpublique, devaient revenir la comptence de principe du pouvoir rglementaire, pour fixer lorganisation centrale de chaque ministre 1373.
E. Laboulaye, De lenseignement et du noviciat administratif en Allemagne, Revue de lgislation et de jurisprudence, 1843, p. 586.
1370 1371
1369
G. Sautel, op. cit., p. 449.
Sous la Monarchie de Juillet, lopposition librale avait jug ncessaire le recours une loi, afin de dterminer les principes fondamentaux applicables aux fonctionnaires. Une proposition fut dpose en ce sens sur le bureau de la Chambre des dputs, par Saint-Marc Girardin. Examine entre les mois de mars 1844 et de fvrier 1845, ce texte fut cependant rejet par 157 voix contre 156. Dj sous la Monarchie de Juillet, la proposition de loi dpose par Saint-Marc Girardin, avait volontairement omis dintgrer des dispositions, destines encadrer le pouvoir de rvocation. Pendant la Seconde Rpublique, ce refus apparaissait dautant plus paradoxal, que le texte mme de la Constitution, disposait dans son article 64 alina 3 : Le prsident de la Rpubliquenomme et rvoque, sur la proposition du ministre comptent, dans les conditions rglementaires dtermines par la loi, les agents secondaires du gouvernement . Art. 41 de la loi du 27 juillet 1870, adopte sous le Second Empire, et article 16 de la loi du 29 dcembre 1882, vote sous la IIIme Rpublique.
1373 1372
450
420. Le dbat sur ladoption dun statut de la fonction publique, reprit avec vigueur au lendemain de la chute du Second Empire. Ds 1871, lAssemble nationale chargeait une commission de trente membres dexaminer les modalits dune rvision de lensemble des services administratifs . Ces travaux devaient aboutir un projet de loi, dpos le 22 juillet 1873 sur le bureau de la chambre unique 1374. Le texte se voulait particulirement novateur. Il tablissait notamment pour la premire fois, un rgime disciplinaire prcis, intgrant une chelle des sanctions. Il prvoyait galement la mise en place, dans chaque administration centrale, dun conseil dadministration. Celui-ci disposait essentiellement dune comptence consultative, en matire de gestion des personnels, mais galement dun pouvoir dcisoire, concernant les sanctions mineures. Cependant, dans un avis du 23 juillet 1874, le Conseil dEtat devait juger ce projet : incompatible avec le respect d au principe de la responsabilit ministrielle 1375. En statuant ainsi, lAssemble gnrale a eu le mrite de souligner, un paradoxe intrinsque la fonction publique. Si cette dernire doit bnficier de garanties suffisantes, pour assurer sa stabilit, elle ne peut toutefois jouir dune indpendance, de nature compromettre le principe hirarchique. Cet argument juridique, va recueillir un cho favorable auprs de lAssemble nationale, qui va finalement abandonner le texte en 1875. Pour autant, lide dune adquation entre la responsabilit politique des ministres, et lexercice dune autorit absolue sur les agents, va progressivement reculer devant la guerre des fonctionnaires 1376. Engage au dbut du XXe sicle, celle-ci trouve son origine dans le refus du gouvernement dtendre au secteur public, la loi du 21 mars 1884 relative la cration des syndicats professionnels. Conscients de former ce pouvoir gigantesque , voqu par Honor de Balzac en 1838 1377, et soucieux dobtenir des garanties quivalentes celles reconnues aux agents du secteur priv, les fonctionnaires devaient passer outre cette interdiction. Le mouvement atteignit son apoge en 1905, avec la cration dun Comit central pour la dfense du droit syndical des salaris de lEtat , et dune Fdration permanente des associations de fonctionnaires 1378. Le Conseil dEtat statuant au
Projet de loi du 22 juillet 1873, relatif aux conseils dadministration et ltat des employs dans les administrations centrales, Annales de lAssemble nationale, t. XVIII, Annexes, p. 182. CE, avis du 23 juillet 1874, in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat : son histoire travers les documents dpoque (1799-1974), d. du CNRS, Histoire de ladministration franaise, Paris, 1974, pp. 664-669. Terme utilis au dbut du XXe sicle, pour caractriser lessor des premiers syndicats de fonctionnaires, en vue de lobtention de garanties statutaires.
1377 1378 1376 1375 1374
H. de Balzac, Les femmes suprieures, t. 1, Werdet, Paris, 1838, p. 42. G. Sautel, op. cit., pp. 455-459.
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contentieux, vint lui-mme conforter le mouvement. Par deux arrts successifs, celuici admit effectivement, la recevabilit dune action collective, puis dune action associative de fonctionnaires 1379. Ainsi contrainte, la position du gouvernement devait voluer son tour, comme le rvle le rapport Jeanneney de 1907 : la situation des fonctionnairesna de valeur que si elle nest point prcaire, que si elle est labri des fantaisies, des injustices, de larbitraire toujours possible du pouvoir, que si elle est gouverne par des rgles fixes dont le respect soit assur, que si, pour tout dire en un mot, le fonctionnaire peut opposer au pouvoir son droit et si la fonction publique est, suivant le mot de Ihering, juridiquement protge 1380. Si aucun projet prsent sous la IIIme Rpublique na finalement t adopt pendant cette priode, la guerre des fonctionnaires 1381 a toutefois constitu une tape essentielle dans llaboration dun droit commun de la fonction publique. Celui-ci sest concrtis au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, avec ladoption de la loi du 18 octobre 1946 relative au statut gnral des fonctionnaires 1382. Mieux encore, le Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946, entr en vigueur quelques jours plus tard, est venu consacrer en tant que droits constitutionnels, les instruments de pression nagure refuss aux agents publics 1383. 421. Lavnement de la Vme Rpublique a encore contribu renforcer leur stabilit. Rompant avec les rgimes prcdents, les Pres de la Constitution devaient affectivement lever lAdministration au rang dorgane constitu, aprs avoir constat quen lre moderne, la vie mme du pays dpend de la fonction publique 1384. Il en est rsult un cadre juridique relativement protecteur, aujourdhui rgi par les lois des 13 juillet 1983 et 11 janvier 1984 1385. Sils ne
CE, arrt du 1er juin 1906, Alcindor , et CE, arrt du 11 dcembre 1908, Association professionnelle des employs du ministre des colonies . Cits in G. Sautel, op. cit., p. 459. J. Jeanneney, rapport sur le projet de loi sur les associations de fonctionnaires, JO, Chambre des dputs, 2e sance ordinaire du 11 juillet 1907.
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P. dHugues, La guerre des fonctionnaires, Flammarion, Paris, 1914, 303 p. Loi n 46-2294 du 19 octobre 1946, relative au statut gnral des fonctionnaires.
Al. 6 : Tout homme peut dfendre ses droits et ses intrts par laction syndicale et adhrer au syndicat de son choix . Al. 7 : Le droit de grve sexerce dans la cadre des lois qui le rglementent . Al. 8 : Tout travailleur participe, par lintermdiaire de ses dlgus, la dtermination collective des conditions de travail ainsi qu la gestion des entreprises . Propos attribus au Gnral de Gaulle. Huit ans plus tt, Michel Debr crivait dj : En vrit, nous pouvons nous demander si ce nest pas ladministration qui exerce dsormais la ralit et la totalit du pouvoir . Voir sur ce point : G. Dupuis, Le Gouvernement dispose de ladministration, Commentaire de larticle 20 alina 2 de la Constitution, in F. Luchaire, G. Conac (dir.), op. cit., 2e d., 1987, pp. 581-582. Loi n 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires, et loi n 84-16 du 11 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives la fonction publique dEtat.
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bnficient pas dune protection dans leur emploi , quivalente celle des magistrats du sige [garantie de lemploi], les fonctionnaires jouissent toutefois dune certaine protection attache leur grade. La sparation entre ce dernier et lemploi, qui trouve son origine dans la fonction publique militaire, a t introduite dans la fonction publique civile dEtat par lordonnance du 9 octobre 1945 1386. Daprs larticle 12 de la loi du 13 juillet 1983, le grade se dfinit comme : le titre qui confre son titulaire vocation occuper lun des emplois qui lui correspondent . Il en dcoule trois consquences positives 1387. Dune part, un fonctionnaire peut uniquement tre nomm ou promu dans un grade, afin de pourvoir un emploi vacant . Cela signifie a contrario quil ne peut tre dsign dans un emploi dj occup, au risque de devenir linstrument implicite de lviction dun autre agent. Dautre part, un fonctionnaire maintenu en activit doit tre mis mme doccuper un emploi , et dexercer les fonctions correspondantes . Le Conseil dEtat a dduit de cet impratif lgislatif, un droit pour lagent de recevoir dans un dlai raisonnable , une affectation correspondant son grade 1388. Enfin, le grade offre une garantie contre les suppressions demplois, mues par une intention arbitraire. Larticle 36 de la loi du 11 janvier 1984, venu prciser le Statut gnral de la fonction publique, indique que lintress doit tre affect : dans un emploi de son corps dorigine au besoin en surnombre provisoire . Cependant, le grade demeure une protection relative en cas de suppression demploi, de cadre demploi, ou de corps. Larticle 36 prcit nest pas dapplication automatique dans les deux premires hypothses. De la mme faon, le Conseil dEtat considre que les agents dun corps de fonctionnaires en voie dextinction, ne tirent daucun principe gnral le droit dtre intgrs dans un autre corps 1389. Une alternative est permise par larticle 69 de la loi du 11 janvier 1984, autorisant le licenciement de fonctionnaires : en vertu de dispositions lgislatives de dgagement de cadres prvoyant soit le reclassement des intresss, soit leur indemnisation . Les fonctionnaires bnficient galement dun certain degr de protection, en matire de changement daffectation [garantie de rsidence]. Celui-ci est
Ce texte concernait les administrateurs civils. La distinction du grade et de lemploi, a ensuite t tendue lensemble des fonctionnaires, par le Statut du 18 octobre 1946, avant dtre reprise par les Statuts successifs de 1959 et 1983.
1387 1388 1386
Art. 12 al. 2 et 3 de la loi du 13 juillet 1983, et article 36 de la loi du 11 janvier 1984.
CE Ass., arrt du 11 juillet 1975, Ministre de lducation nationale c/ Dame Sad , Rec. p. 424. La Haute juridiction va plus loin, en jugeant que le non respect de cette obligation, engage la responsabilit de lEtat : CE Sect., arrt du 20 juin 1952, Sieur Bastide , Rec. p. 327. CE, arrt du 13 janvier 1999, Garban , Req. n 187629. Or, la Haute juridiction administrative juge galement que la suppression de corps, dans lintrt du service, est une question de pure opportunit insusceptible dtre discute au contentieux : CE, arrt du 14 mars 1994, Syndicat des professeurs titulaires du Musum dhistoire naturelle , Req. n 143627, 143631.
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453
thoriquement dcid dans lintrt du service, ou prsum comme tel par le juge administratif, ainsi que la jug le Conseil dEtat dans un arrt Ministre de lducation nationale , du 15 fvrier 1972. Cette importance accorde au service se justifie par lide prcdemment nonce, suivant laquelle lemploi demeure la disposition de ladministration. Les fonctionnaires se trouvent en consquence privs de la rgle du consentement pralable, et peuvent alors faire lobjet dune affectation doffice dans lintrt du service. Plus encore, la Haute juridiction administrative qualifie de mesure dordre intrieur, les simples changements daffectation qui ne modifient pas la situation juridique de lintress 1390. Toute ide darbitraire est en revanche exclue pour les mutations doffice, en raison de lencadrement lgislatif et jurisprudentiel dont elles font lobjet. Sur le fond, le juge administratif exerce un contrle de lerreur manifeste dapprciation sur la ralit de lintrt du service. Il procde une valuation in concreto de la situation, en tenant compte, non seulement de lorganisation et du fonctionnement du service, mais aussi du comportement du fonctionnaire concern 1391. Il vrifie ensuite que la nouvelle affectation comporte les mmes avantages pcuniaires et les mmes garanties de carrires , au risque de rvler une sanction disciplinaire, et de constituer un dtournement de pouvoir1392. Le lgislateur exige au-del, une certaine conciliation entre lintrt du service et la situation personnelle et familiale de lintress 1393. Sur le plan procdural, le Conseil dEtat considre que les mutations doffice entrent dans le champ dapplication de la loi du 11 juillet 1978, et relvent donc de lobligation de motivation 1394. La loi subordonne en outre les mouvements de fonctionnaires , dans les administrations et services o sont dresss des tableaux priodiques de mutations, et les affectations comportant changement de rsidence ou modification de situation de lintress , dans les autres cas, un avis pralable des commissions administratives paritaires 1395. Cette rgle connat toutefois certaines exceptions, justifies par
CE, arrt du 29 dcembre 1999, M. Saint-Aubin , Req. n 202822 : propos de laffectation dun conservateur du patrimoine, dans une sous-direction ministrielle. CE, arrt du 27 octobre 1954, Chauvin , Rec. p. 459 : changement daffectation dcide afin damliorer la rpartition des personnels. CE, arrt du 6 octobre 1965, Mayoux , Rec. p. 494 : changement daffectation conscutive une prise de position dun agent, sur un sujet de politique gnrale, faisant lobjet de polmiques. CE, arrt du 18 mars 1996, Biard , Req. n 141089. Cit in J.-M. Auby, J.-B. Auby, D. Jean-Pierre, A. Taillefait, Droit de la fonction publique, Dalloz, Prcis, Paris, 5e d., 2005, p. 244. Article 60 alina 4 de la loi du 11 janvier 1984 : Dans toute la mesure compatible avec le bon fonctionnement du service, les affectations prononces doivent tenir compte des demandes formules par les intresss et de leur situation de famille .
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CE, arrt du 21 octobre 1983, Garde des Sceaux c/ Poinon , Rec. p. 419. Art. 60 al. 1 3 de la loi du 11 janvier 1984. Cette rgle connat toutefois certaines
exceptions.
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lurgence ou les statuts drogatoires. Mais dans les hypothses dinapplicabilit de la procdure consultative, la communication du dossier reste de droit 1396. 422. La fonction publique gnrale jouit enfin, dans le domaine disciplinaire, dun ensemble de garanties limitant le risque darbitraire [garantie juridictionnelle]. Au terme de larticle 67 de la loi du 11 janvier 1984, le pouvoir disciplinaire : appartient lautorit investie du pouvoir de nomination qui lexerce aprs avis de la commission administrative paritaire sigeant en conseil de discipline . Il nexiste donc pas, comme en matire dinamovibilit, de transfert de la comptence disciplinaire vers un organe juridictionnel. Toutefois, la consultation pralable de la commission revt un caractre obligatoire. Celle-ci se trouve compose paritairement de reprsentants de ladministration et du personnel. Mais les agents dun grade infrieur celui de lintress, et les agents qui lui sont subordonns, ne sont pas habilits dlibrer 1397. La garantie offerte par cette procdure consultative, ressort clairement des conditions dadoption des avis. Concernant le quorum, le pouvoir rglementaire sest voulu plus protecteur que le Conseil dEtat, en exigeant la prsence minimum des trois quarts des membres composant la commission1398. Lampleur de la majorit agit de la mme faon, sur louverture des voies de recours contre les dcisions disciplinaires. Lagent rvoqu ou mis la retraite doffice, est ainsi recevable exercer un recours devant la commission de recours du Conseil suprieur de la fonction publique dEtat, lorsque cette mesure : na pas t propose par le conseil de discipline la majorit des deux tiers de ses membres prsents . Il est galement autoris saisir cette instance, en cas de sanction du deuxime ou du troisime groupe, lorsque le conseil de discipline a suggr une mesure moins svre, ou na pas appuy une proposition de lautorit comptente, la majorit des membres prsents 1399. Au-del de lavis obligatoire, trois exigences supposent dtre respectes dans le droulement de la procdure disciplinaire. Les fonctionnaires disposent de prime abord, du droit obtenir communication de leur dossier. Cet impratif qui trouve son origine dans larticle 65 de la loi du 22 avril 1905, vis--vis des fonctionnaires
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CE, arrt du 28 fvrier 1972, Fdration gnrale des syndicats de police , Rec. p. 89.
CE, arrt du 25 mars 1960, Gamiette , Rec. p. 227 ; article 35 du dcret n 82-451 du 28 mai 1982, relatif aux commissions mixtes paritaires. Art. 41 al. 2 du dcret n 82-451 du 28 mai 1982. Pour sa part, le Conseil dEtat a dgag un principe gnral du droit, exigeant la prsence dau moins la moiti des membres, plus un : CE, arrt du 19 juin 1941, Rey , Rec. p. 739. Art. 10 du dcret n 84-961 du 25 octobre 1984, relatif la procdure disciplinaire concernant les fonctionnaires de lEtat, JO du 27 octobre 1984, p. 3366.
1399 1398
455
civils et militaires , figure dsormais larticle 19 de la loi du 13 juillet 1983 1400. Il en rsulte lobligation de communiquer lintgralit du dossier et ses documents annexes, mais galement dinformer lintress de son droit obtenir remise de ces documents. LAdministration ne peut se soustraire cette exigence, y compris pendant la mise en uvre des pouvoirs exceptionnels, prvus par larticle 16 de la Constitution 1401. Les agents bnficient ensuite du droit une procdure contradictoire. Cette exigence jurisprudentielle a t reprise et prcise par le pouvoir rglementaire. Le dcret du 25 octobre 1984 prvoit ainsi, que : Le fonctionnaire poursuivi peut prsenter devant le conseil de discipline des observations crites et orales, citer des tmoins et se faire assister par un ou plusieurs dfenseurs de son choix 1402. Lagent bnficie au soutien de cette garantie, dun dlai suffisant pour prparer sa dfense. De source prtorienne, cette rgle a galement t prcise par voie rglementaire 1403. Les fonctionnaires disposent en dernier lieu, dun droit de recours conditionn, devant la commission de recours du Conseil suprieur de la fonction publique. Saisie dans les cas prcits, cette instance est charge de rendre un avis ou une recommandation, lintention du ministre comptent. Or, lorsque celuici dcide de suivre une recommandation tendant faire lever ou modifier la sanction inflige , cette dcision est rpute se substituer rtroactivement celle qui a t initialement prise 1404. 2) Les garanties de disponibilit reconnues dans la fonction publique militaire 423. La structure de ladministration militaire est plus ancienne que celle de la fonction publique gnrale, dans la mesure o elle trouverait sa source dans les rformes militaires ralises au lendemain de la Guerre de Cent ans. Elle a cependant connu une extension et un affermissement avec les guerres de la Rvolution puis de lEmpire, et laccession dun militaire la tte de lEtat sous le Consulat. A linstar de ladministration civile, elle est organise sur un mode pyramidal, et comme celleci, elle est caractrise par une centralisation du pouvoir de nomination, de telle sorte
Le Conseil dEtat a galement dgag un principe gnral du droit, dans ce domaine : CE, arrt du 22 mai 1946, Meillon , JCP 1947.II.3403. CE, arrt du 23 octobre 1954, dOriano , Rec. p. 486. Cet impratif semble pourtant devoir cder dans lhypothse dun conflit, comme ce fut le cas pendant les Premire et Seconde Guerres mondiales : CE, arrt du 28 juin 1918, Heyris , Rec. p. 651 ; loi du 19 mars 1939.
1402 1403 1401 1400
Art. 3 al. 1er du dcret n 84-961 du 25 octobre 1984, op. cit..
Le fonctionnaire poursuivi est convoqu par le prsident du conseil de discipline quinze jours au moins avant la date de la runion, par lettre recommande avec accus de rception , article 4 alina 1er du dcret n 84-961 du 25 octobre 1984, op. cit.
1404
Art. 12 17 du dcret n 84-961 du 25 octobre 1984, op. cit.
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que : Au mme instant, le gouvernement agit, le ministre ordonne, le prfet transmet, le maire excute, les rgiments sbranlent, les flottes avancent, le tocsin sonne, le canon gronde, et la France et debout 1405. Lcoulement du temps na pas entran une remise en cause du principe hirarchique, et celui-ci sest au contraire trouv renforc, du fait de la scularisation des institutions. Chaque militaire entretient un lien de dpendance vis--vis de son suprieur hirarchique, et lautorit militaire toute entire se situe dans une position subordonne, par rapport au Pouvoir politique. Mais de manire assez paradoxale, cette double dpendance na pas empch la reconnaissance de certaines garanties de stabilit au profit des militaires. La protection accorde nest cependant pas justifie par un souci de continuit de lEtat. Il ne sagit pas de permettre le fonctionnement permanent de ladministration tatique, mais plutt de pourvoir un risque potentiel et ponctuel de conflit arm. Dans ces conditions, lobjectif est dassurer la disponibilit deffectifs suffisants, pour parer une telle ventualit. Cela explique la spcificit du personnel militaire. Si son noyau dur est constitu par les militaires de carrire, il comprend galement : titre permanent, dautres catgories de militaires professionnels ; de manire occasionnelle, la rserve militaire ; et titre exceptionnel, les appels du contingent. Les militaires de carrire sont dans une situation comparable celle des fonctionnaires civils, dans la mesure o ils : ont t nomms dans un emploi permanent temps complet et titulariss dans un grade de la hirarchie de ladministration . Chargs dassurer le fonctionnement rgulier de cette dernire, ils bnficient pareillement de garanties statutaires. La similitude sarrte nanmoins l. La fonction publique militaire a pour singularit de faire bnficier lensemble de ses membres, non seulement dun grade, mais galement dune inamovibilit dans celui-ci. 424. Deux phases principales caractrisent lhistoire du grade militaire, entendu comme garantie de stabilit. La premire correspond la priode de lAncienne Monarchie. Au cours de celle-ci, la Couronne sest constamment efforce de prvenir lmergence dun pouvoir militaire autonome, susceptible de rsulter de lindpendance de ses membres. Cette crainte semble trouver son origine dans laccroissement des pouvoirs du snchal au XIe sicle. Sorte de matre dhtel du roi , cet officier avait progressivement pris en charge la supplance royale, y compris en matire militaire, au point de faire figure de vice-roi 1406. Soucieux
M. Block, Fonctionnaire, in M. Block, Dictionnaire gnral de la politique, O. Lorenz Librairie-Editeur, Paris, 1862, p. 1053.
1406
1405
P.-C. Timbal, op. cit., 4e d., 1970, p. 241.
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dviter une rptition du prcdent de 751 1407, Louis VI devait dmettre Etienne de Garlande de sa charge en 1127, aprs que celui-ci ait envisag de la rsigner au profit de son neveu par alliance, sans requrir au pralable le consentement royal. Aprs un demi-sicle dhsitation, la place fut finalement laisse vacante partir de 1191, sous le rgne de Philippe Auguste. La direction des troupes fut alors confie un autre grand officier de la Couronne, le conntable, galement titulaire dune charge viagre. Le roi agissait alors par analogie avec le chancelier, en cas dinsubordination du conntable. Bien que maintenu dans sa dignit, celui-ci se voyait temporairement priv du commandement militaire, au profit du monarque ou dun lieutenant-gnral. Mais au XVIe sicle, lessentiel de ses attributions furent rparties de faon permanente, entre les colonels-gnraux de la cavalerie et de linfanterie, et le grand matre de lartillerie. La charge de conntable fut finalement supprime en 1626, tandis que les trois autres dignits taient leur tour rduites une dimension honorifique. Ainsi, du rgne de Louis XIII jusqu la Rvolution, la Couronne assuma elle-mme la direction des armes, avec laide du secrtaire dEtat la guerre. Elle devait se rserver dans ce cadre, le pouvoir de nomination aux plus hauts grades, par brevets ou lettres de commission. En revanche, la reconqute du droit de dsignation dans les degrs infrieurs de la hirarchie militaire, sest rvle plus longue. Le dveloppement de la patrimonialit des charges avait atteint une telle proportion au XVIe sicle, que larme ne fut pas pargne 1408. Mais la diffrence de la situation qui a prvalu pour une grande partie des offices sculiers, la patrimonialit des grades militaires nest jamais entre dans le droit. Bien au contraire, dailleurs. Louis XIV a cherch la marginaliser en favorisant lavancement au mrite, indpendamment de lacquisition de grades vnaux. Louis XVI sest finalement rsolu linterdire en 1776, moyennant le remboursement progressif, de la finance associe chaque grade. La seconde tape de lhistoire du grade militaire est associe la priode postrvolutionnaire, et plus prcisment la premire moiti du XIXe sicle. Pendant celle-ci, le Pouvoir politique a entendu fidliser la haute fonction publique militaire,
En 732, alors quil tait maire du palais, Charles Martel avait prserv le royaume dune invasion, en dfaisant larme arabe Poitiers. Cette victoire lui permit non seulement de renforcer lautorit de sa fonction, mais galement de transmettre sa charge son fils lors de son dcs. Devenu maire du palais en 741, Ppin le Bref devait dposer le dernier roi mrovingien dix ans plus tard, donnant naissance la dynastie des carolingiens. P.-C. Timbal souligne en ce sens, que : capitaines et colonels cdent leur unit titre gratuit ou onreux avec le simple agrment du roi ou du colonel-gnral de larme. Compagnies et rgiments ont ainsi une valeur marchande dautant plus grande que lunit est plus ancienne et court un moindre risque de licenciement en temps de paixle roi accorde souvent des lettres de survivance et il nest pas rare que les grandes familles possdent un rgiment : on rencontre ainsi des colonels la bavette , le lieutenant-colonel assurant le commandement du rgiment jusqu ce que le colonel soit en ge . in op. cit., p. 372.
1408
1407
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puis larme en gnral. Lide dune garantie attache au grade de lofficier, semble trouver sa source dans le Snatus-consulte organique du 28 floral an XII tablissant lEmpire. Ce texte prvoyait effectivement deux catgories de grades inamovibles , en raison de leur importance dans la hirarchie militaire. Ainsi, larticle 34 disposant que : Les grandes dignits de lEmpire sont inamovibles , tait prcd dun article 32 rangeant dans cette catgorie le conntable et le grand amiral. Larticle 49 prvoyant que : Les places des grands officiers sont inamovibles , tait galement associ une pluralit de grades. Daprs larticle 48 du Snatus-consulte, entraient dans ce cadre, les marchaux de lEmpire, choisis parmi les gnraux les plus distingus , ainsi que : huit inspecteurs et colonels gnraux de lartillerie et du gnie, des troupes cheval et de la marine 1409. Linamovibilit reconnue en faveur dun officier, en raison de son appartenance un des grades prcits, ntait pas sans consquence sur le plan statutaire. Larticle 51 du mme texte venait dailleurs prciser le rgime applicable : Si, par un ordre de lEmpereur, ou par toute autre cause que ce puisse tre, un titulaire dune grande dignit de lEmpire ou un grand officier vient cesser ses fonctions, il conserve son titre, son rang, ses prrogatives, et la moiti de son traitement : il ne les perd que par un jugement de la Haute Cour impriale . Les Chartes de la Restauration et de la Monarchie de Juillet vont conduire une extension de cette garantie, au-del de la sphre des hauts officiers. De manire particulirement large, larticle 69 de la Charte du 4 juin 1814 indiquait que : Les militaires en activit de service, les officiers et soldats en retraite, les veuves, les officiers et soldats pensionns, conserveront leurs grades, honneurs et pensions . Larticle 69 de la Charte du 14 aot 1930, devait cependant limiter le champ dapplication de cette garantie. Cette disposition prvoyait dans un sens plus restrictif : Il sera pourvu successivement par des lois spares et dans le plus court dlai possible aux objets qui suivent :6 des dispositions qui assurent dune manire lgale ltat des officiers de tout grade de terre et de mer . Cest sur son fondement, quont t adoptes les lois du 14 avril 1832 et du 19 mai 1834, consacrant la sparation du grade et de lemploi. Intervenant devant la Chambre des dputs, loccasion des travaux prparatoires du second texte, le Marchal Soult en avait alors rsum lconomie. Selon lui, alors que le grade correspond ltat de lofficier, lemploi appartient au commandement suprieur des armes dont est investi le roi 1410. 425. La distinction du grade et de lemploi [garantie de lemploi], a t maintenue en droit positif, mais sa porte est sujette discussion. Une partie de la
Cette mme disposition excluait en revanche, les marchaux de lEmpire qui sont snateurs . Pour autant, ceux-ci ne demeuraient pas sans protection, dans la mesure o ils taient rputs inamovibles et vie , en vertu de larticle 15 de la Constitution du 22 frimaire an VIII.
1410 1409
Propos cits par O. Dord, op. cit., p. 97.
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doctrine considre cet gard, que : Dans la pratique, les militaires ne sont pas, comme tous les fonctionnaires, propritaires de leur grade mais titulaires de celuici 1411. Pourtant, ce concept de proprit du grade a t dgag lorigine, en vue de caractriser la situation des militaires. Cette qualification a t utilise par le Conseil dEtat lui-mme, dans son arrt Prince Napolon du 19 fvrier 1875. La Haute juridiction avait alors jug que la situation de gnral de division, faite un parent de Napolon III par dcret imprial du 9 mars 1854, ne constituait pas le grade dont la proprit dfinitive et irrvocableest garantie par larticle 1er de la loi du 19 mai 1834 1412. Les tenants de la position prcite cartent toutefois ce prcdent jurisprudentiel, en invoquant lvolution des rgles en matire de perte du grade. Selon eux, la proprit du grade signifie que : Lagent ne peut perdre son grade que lorsquil est mis fin sa qualit de fonctionnaire 1413. Or daprs eux, les militaires se trouveraient dsormais placs dans une situation diffrente. Ils seraient devenus simplement titulaires de leur grade, en ce quils pourraient en tre dpossds dans la pratique, sous rserve de respecter une procdure pralable les garantissant de tout risque darbitraire . Nanmoins, dans lhypothse o les dfinitions proposes savreraient exactes, il aurait t plus juste daffirmer que les militaires nont jamais bnfici de la proprit du grade. Larticle 24 de la loi de 1832 compltait effectivement la formule suivant laquelle : lemploi est distinct du grade , par une phrase ainsi rdige : Aucun officier ne pourra tre priv de son grade que dans les cas et suivant les formes dtermines par la loi . La loi de 1834 disposait de la mme faon, dans son article 1er, que : le grade constitue ltat des officiers et ne peut se perdre que par les causes quelle dtermine . Enfin, le Conseil dEtat avait clairement cart lide dune immutabilit du grade, dans son arrt de 1875, en voquant une proprit dfinitive et irrvocable ne pouvant tre enleve que dans des cas spcialement dtermins . Un tel raisonnement parat, finalement et paradoxalement, conduire conforter la ligne doctrinale critique. En tant que titulaires, et non propritaires de leur grade, les militaires se trouveraient dsavantags, par rapport la grande majorit des fonctionnaires. Mais cette interprtation apparat elle aussi errone. La comparaison entre les deux statuts lgislatifs, rvle la supriorit des garanties affrentes au grade militaire. Il en va notamment ainsi, en matire de sanction. Dans la fonction publique gnrale, la rtrogradation figure au rang des mesures disciplinaires, susceptibles
1411 1412
J.-M. Auby, J.-B. Auby, J.-P. Didier, A. Taillefait, op. cit., p. 415.
CE, arrt du 19 fvrier 1875, Prince Napolon-Joseph Bonaparte , concl. David, Rec. pp. 155-163.
1413
J.-M. Auby, J.-B. Auby, J.-P. Didier, A. Taillefait, op. cit., p. 72.
460
dtre prononces par lautorit investie du pouvoir de nomination 1414. Les sanctions relatives au grade constituent en revanche, au sein de la fonction publique militaire, des peines pnales relevant de la comptence du juge rpressif. Comme la soulign le Professeur Sautel, les lois de 1832 et 1834 assortissaient dj la distinction du grade et de lemploi, de : linterdiction de priver un officier de son grade si ce nest aprs destitution prononce par un conseil de guerre pour sanctionner des infractions lgalement dtermines 1415. Cent soixante-quinze ans plus tard, cet tat du droit est demeur inchang. Aucune sanction portant sur le grade, ne figure parmi la hirarchie des mesures disciplinaires fixe larticle L. 4137-2 du code de la dfense. A linverse, il ressort sans ambigut de larticle L. 311-3 du code de justice militaire, que : Les juridictions des forces armes peuventprononcer les peines militaires de la destitution et de la perte de grade 1416. Ces deux peines sont applicables aux officiers. Cependant, alors que la destitution vise aussi les sousofficiers de carrire, dans tous les cas o elle est prvue pour les officiers , la perte de grade sapplique uniquement aux sous-officiers de carrire et aux sousofficiers servant sous contrat, dans tous les cas o elle est prvue pour ceux-ci . Par ailleurs, en vertu du principe de lgalit des dlits, la liste des infractions militaires, pouvant conduire chacune des deux sanctions, est galement prdtermine par le code 1417. La comptence des juridictions des forces armes , pour prononcer la destitution et la perte de grade, nest pas sans rappeler la garantie juridictionnelle dont bnficient les magistrats inamovibles. Comme eux, les militaires jouissent vis-vis de leur grade, dune drogation au paralllisme des comptences. Le pouvoir de sanction est dvolu, non pas au pouvoir de nomination, mais un organe
Article 66 alina 11 de la loi n 84-16 du 11 janvier 1984. Il sagit dune sanction disciplinaire du troisime groupe.
1415 1416 1414
G. Sautel, op. cit., p. 441.
Ces deux peines sont dfinies dans les articles suivants. Daprs larticle L. 311-6, la perte du grade entrane, outre la perte du grade proprement parler, celle du droit den porter les insignes et luniforme . La destitution emporte quant elle, selon larticle L. 311-4, la perte du grade et une modification des droits pension. Selon le code de justice militaire, la peine de destitution peut tre prononce, en cas dinsoumission en temps de guerre (art. L. 321-1), de dsertion lintrieur (art. L. 321-2 4), de mutilation volontaire en temps de paix (art. L. 321-22 24), de capitulation en temps de guerre (art. L. 322-1 et 2), de destructions de btiment ou daronef (art. L. 322-6 10), de faux, de falsification ou de dtournement (art. L. 322-11 14), doutrage au drapeau ou larme (art. L. 322-17), de voies de fait et outrages envers des suprieurs (art. L. 323-9 14), de refus dun service d lgalement (art. L. 323-17 et 18), dabus du droit de rquisition (art. L. 323-22). De la mme faon, la perte du grade est susceptible dtre prononce, en cas de faux, falsification et dtournements (art. L. 322-11 14), outrage drapeau ou larme (art. L. 322-17), voies de fait et outrages envers des suprieurs (art. L. 323-9 14), refus dun service d lgalement (art. L. 323-17 18), ou encore, en cas dabus du droit de rquisition (art. L. 323-22).
1417
461
juridictionnel. Mieux encore, la comptence exclusive du juge rpressif, voire mme dune juridiction pnale dexception, rejoint une conception primaire de linamovibilit disparue avec lmergence des premires Mercuriales sous lAncien Rgime. Les juridictions des forces armes, sont actuellement au nombre de quatre, dont une seule est comptente en temps de paix. Il sagit du tribunal aux armes , instance compose exclusivement de magistrats du corps judiciaire, en application de larticle L. 111-3 du code de justice militaire. En priode de guerre, la comptence de droit commun se rpartit entre les tribunaux militaires aux armes, et les tribunaux territoriaux des forces armes. Selon larticle L. 132-32 du mme code, les premires comprennent un magistrat du corps judiciaire et quatre juges militaires, pris parmi les militaires blesss au feu ou appartenant aux troupes combattantes . Les secondes sont en revanche composes, daprs larticle L. 112-5, de deux magistrats du sige issus du corps judiciaire, et de trois juges militaires. La dsignation de ces derniers a pour particularit dtre subordonne au respect du principe hirarchique 1418. Enfin, par drogation la comptence des tribunaux territoriaux, larticle L. 112-3 prvoit que : pour le jugement des marchaux et amiraux de France, des officiers gnraux ou assimils et des membres du contrle gnral des armes, il est tabli, en temps de guerre, un Haut tribunal des forces armes . Les fonctions de prsident sont alors exerces par un magistrat du sige hors hirarchie, et celles dassesseur, par un magistrat du sige de la cour dappel 1419. 426. Au-del de la protection du grade, les militaires bnficient galement de certaines garanties en matire disciplinaire et de rsidence. Mais ils se trouvent alors placs, concernant le niveau dencadrement, dans une situation assez comparable celle des fonctionnaires soumis la loi du 11 janvier 1984. Pour les affectations [garantie de rsidence], ils ne bnficient pas de la rgle du consentement pralable reconnue aux magistrats du sige. Le premier alina de larticle L. 4133-1 du code de la dfense, dispose effectivement que : Les militaires de carrire peuvent, pour les besoins du service, treaffects doffice dans dautres corps de larme ou de la formation rattache laquelle ils appartiennent . A titre dillustration, le rapporteur du projet de loi portant rforme du statut gnral des militaires, estimait quune telle mesure peut trouver sappliquer en cas de fusion de corps ou de perte dune qualification ncessaire pour lappartenance au corps
Article L. 112-12 du code de justice militaire. Ainsi, le jugement des militaires jusquau grade inclus, de colonel et de capitaine de vaisseau ou assimil, suppose que le tribunal comprenne au moins deux officiers dont un officier suprieur (art. L. 112-3). En outre, les juges doivent tre du grade immdiatement suprieur celui du prvenu, ou dune anciennet suprieure, lorsquils sont du mme grade (art. L. 112-12).
1419
1418
Articles L. 112-7 et L. 112-10 du code de justice militaire.
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considr 1420. Ce pouvoir daffectation doffice nest cependant pas sans limite, le mme alina prvoyant que les militaires : ne peuvent tre admis dans un corps dune autre arme ou dune autre formation rattache que sur leur demande . Le rgime disciplinaire [garantie juridictionnelle] apparat en revanche un peu moins favorable. En cas de faute ou de manquement, les militaires sont non seulement passibles de sanctions disciplinaires proprement dites, mais aussi de sanctions professionnelles . Ces dernires ont spcialement pour objet de rprimer des erreurs techniques commises par divers spcialistes 1421. Le pouvoir de sanction est ensuite dvolu au ministre de la dfense ou aux autorits assimiles , en vertu de larticle L. 4137-4 du code de la dfense, tandis que lautorit de nomination conserve uniquement celui de radiation des cadres. De la mme faon, lobligation de requrir lavis dune instance consultative, varie suivant la nature et la gravit de la sanction 1422. Elle est ainsi carte pour les sanctions disciplinaires du troisime groupe. En revanche, la consultation dun conseil dexamen des faits professionnels constitue un pralable au retrait dune qualification professionnelle. Le prononc des sanctions disciplinaires du deuxime groupe, implique encore lavis dun conseil de discipline 1423. Les sanctions disciplinaires du troisime groupe ncessitent enfin, le recours pralable un conseil denqute 1424. Daprs larticle L. 4137-3 du mme code, ces trois instances doivent tre composes dau moins un militaire du mme grade et de la mme arme ou formation rattache que le militaire dfr devant elles, et de militaires dun grade suprieur. Elles doivent en outre tre prsides par lofficier le plus ancien dans le grade le plus lev . Mais linstar du droit commun de la fonction publique, ces conseils se contentent de rendre des avis simple(s), ne liant pas lautorit disciplinaire 1425. En dernier lieu, il a fallu attendre lentre en vigueur de la loi du 24 mars 2005, pour que soit reconnu ensemble aux militaires, un : droit la communication de son dossier individuel,
A. Dulait, rapport n 154 fait au nom de la commission des affaires trangres, sur le projet de loi portant statut gnral des militaires, Snat, 26 janvier 2005, p. 59. Ibid. Ainsi que cela ressort de larticle L. 4137-1 du code de la dfense, les sanctions relevant de cette catgorie, sont susceptibles de se cumuler avec les mesures disciplinaires, p. 64. Sanctions du 1er groupe : avertissement ; consigne ; rprimande ; blme ; arrts ; et blme du ministre. Sanctions du 2e groupe : exclusion temporaire de fonctions pour une dure maximale de cinq jours, privative de toute rmunration ; abaissement temporaire dchelon ; et radiation du tableau davancement.
1424 1425 1423 1422 1421
1420
Sanctions du 3e groupe : retrait demploi ; radiation des cadres ; et rsiliation du contrat.
Extrait du rapport de la commission de rvision du statut gnral des militaires, prside par Renaud Denoix de Saint-Marc, et rendu le 29 octobre 2003. Cit par A. Dulait, rapport n 154, op. cit., p. 67.
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linformation par son administration de ce droit, la prparation et la prsentation de sa dfense . Cette innovation avait t prsente lors des travaux prparatoires, comme une avance importante en faveur des militaires et un moyen de rtablir une certaine galit statutaire avec les fonctionnaires 1426. La reconnaissance tardive de cette protection, apparat pourtant paradoxale sur le plan historique, sachant que le droit la communication du dossier a pour origine, le scandale des fiches qui avait touch les militaires au dbut du XXe sicle 1427.
B . La garantie juridictionnelle reconnue au sein de la justice professionnelle

427. Le systme juridictionnel franais comprend, au ct des institutions ordinaires composes de magistrats de carrire, un nombre important de juridictions dites professionnelles , dans la mesure o elles recourent : essentiellement des juges manant du groupe des professionnels qui en compose en mme temps le stock des justiciables 1428. Cette catgorie regroupe non seulement des justices concdes et proprement corporatistes, comme les juridictions ordinales et les chambres dofficiers ministriels, mais aussi des juridictions dlgues et spcialises, telles que les tribunaux de commerce et les conseils de prudhommes. Or, ces juridictions qui partagent une mme essence corporatiste, traduisent par leur existence et leurs caractristiques respectives, un mouvement convergent en direction de lEtat. Tandis que les premires participent dun processus dintgration de certains corps professionnels privs, les secondes sinscrivent dans une logique dassimilation par rapport aux juridictions ordinaires. La reconnaissance dune inamovibilit juridictionnelle en faveur des professions librales rglementes et organises (1) et des juges consulaires (2), apparat dans ces conditions, comme la contrepartie de cette volution.
1426 1427
A. Dulait, rapport n 154, op. cit., p. 65.
Cest la suite de ce scandale politique, que fut vot larticle 65 de la loi du 22 avril 1905, suivant lequel : Tous les fonctionnaires civils et militaires, tous les employs et ouvriers de toutes administrations publiques ont droit la communication personnelle et confidentielle de toutes les notes, feuilles signaltiques et tous autres documents composant leur dossier .
1428
J.-P. Markus, Les juridictions ordinales, LGDJ, Systmes droit, Paris, 2003, pp. 39-40.
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1) La garantie dintgration reconnue aux professions corporatistes 428. Dire des membres des professions librales rglementes, soumises aux juridictions ordinales 1429 ou aux chambres dofficiers ministriels 1430 [garantie juridictionnelle], quils sont inamovibles, peu sembler extravagant. Cette garantie est suppose bnficier aux seuls agents publics au sens strict, contre larbitraire du Pouvoir politique. Dailleurs, faute dtre employs dans le service public, le Professeur Chapus les classe parmi ses collaborateurs . Investis de leur office, en vertu dune dcision administrative, et appels par leur statut concourir au service public de la justice, les premiers seraient des collaborateurs statutaires . Apportant leur concours la personne publique, dans laccomplissement de sa mission, les seconds seraient de simples collaborateurs occasionnels 1431. Ces mtiers se distinguent pourtant par leur spcificit, dautres activits prives susceptibles de concourir un service public. Il sagit dabord de professions librales , en ce quils recouvrent : les professions indpendantes qui ne sont ni commerciales, ni industrielles, ni artisanales, et qui se caractrisent par la nature trs particulire des liens qui unissent le professionnel celui qui a recours ses services 1432. Ils entrent ensuite, dans la catgorie plus restreinte des professions rglementes , c'est--dire soumises un statut lgal. Ils concernent plus prcisment des activits dont laccs et lexercice sont subordonns la possession dun diplme dlivr par lEtat, ou dune qualification reconnue par lui, voire pour les officiers ministriels, lacquisition dune charge avec son agrment. Ils figurent enfin au nombre des professions organises , rassembles au sein de groupements obligatoires prvus par la loi, sous le contrle indirect dun ministre de tutelle. 429. Le rgime qui leur est applicable, semble ainsi rvler un certain corporatisme tatique. Ce dernier sentend effectivement dune : doctrine prconisant lorganisation systmatique des diffrentes professions en corporations 1433. Il postule plus prcisment une intervention de lEtat au-del de
Il est notamment possible de citer, parmi ces professions : les avocats, les mdecins, les chirurgiens-dentistes, les sages-femmes, les pharmaciens, les infirmiers, les masseurskinsithrapeutes, les pdicures-podologues, les orthophonistes, les orthopdistes, les vtrinaires, les architectes, les gomtres-experts, ou encore, les experts-comptables. La catgorie professionnelle des officiers ministriels, comprend : les avous prs les cours dappel, les huissiers de justice, les notaires, et les commissaires-priseurs judiciaires. R. Chapus, Droit administratif gnral, t. 2, Montchrestien, Domat droit public, Paris, 12e d., 1999, p. 19.
1432 1433 1431 1430
1429
A. Damien, Professions librales, Guide juridique Dalloz, n 415-8 et 9. G. Cornu, Corporatisme, op. cit., 8e d., 2007, p. 229.
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sa sphre dattribution traditionnelle, afin de rgir, laide de telles structures, des secteurs dactivit qui participent lutilit publique. Dans ce cadre, les corporations constituent des groupementsaux frontires du Droit public et du Droit priv , voire mme des organismes dEtat 1434. Soumises au contrle des pouvoirs publics, elles jouissent dun monopole lgal pour lexercice de certains mtiers, et veillent au respect des rgles qui rgissent lactivit de leurs membres. Ce systme a connu son apoge en France sous lAncien Rgime, avec lencadrement des degrs variables de la presque totalit des professions 1435. Les statuts royaux reconnaissaient le plus souvent aux corporations, un pouvoir darbitrage entre leurs membres, et parfois mme une vritable juridiction professionnelle sur ceux-ci. Le dveloppement de la pense mercantiliste , dans les trois derniers sicles de cette priode, a notamment permis de lgitimer lextension de ce systme la sphre conomique 1436. Cest dailleurs cette poque que furent cres les premires juridictions consulaires. Mais au lieu dune dlgation, leur comptence rsultait alors dune concession de justice faite des particuliers , en loccurrence les marchands, afin quils rglent leurs affaires prives, sous ltroite surveillance cependant du juge royal 1437. Labolition des privilges lors de la nuit du 4 aot 1789, ne sest pas traduite par une exclusion prenne des corporations. Principalement circonscrites aux professions de sant et du droit, celles-ci sont progressivement rapparues linstigation du Pouvoir central, sous la forme dun certain no-corporatisme. Comme la soulign le Conseiller dEtat Andr Damien, il sagissait alors de runir dans une mme catgorie : des techniciens des professions dites noblesqui considraient exercer une mission plus quun mtier, avec une volont de faire passer cette mission avant la recherche premire et exclusive du profit . Le XIXe sicle a ainsi t marqu par lessor des corps dofficiers ministriels concourant au service public de la justice, dans le cadre des chambres dofficiers
Ibid., p. 229 ; P. Nemo, Histoire des ides politiques dans lAntiquit et au Moyen-ge, PUF, Quadrige, Paris, 1re d., 2007, p. 362.
1435 1436
1434
P.-C. Timbal, op. cit., pp. 436-440.
Antoine de Montchrestien crivait ainsi en 1619 : Toute socitsemble tre compose de gouvernement et de commerce. Le premier est absolument ncessaire, et le second secondairement. Do lon peut conclure que les marchands sont plus quutiles en lEstat, et que leur soin questuaire qui sexerce dans le travail et dans lindustrie, fait et cause une bonne part du bien public , in Trait dconomie politique, 1615, rd., Franck Brentano, Paris, 1889, p. 137.
1437
466
ministriels 1438. Le lgislateur reconnat ces dernires, le caractre dtablissement dutilit publique 1439, cest dire de personnes prives cres dans un but dintrt gnral et dutilit publique 1440. Le XXe sicle a vu natre de la mme faon, avec le dveloppement des ordres professionnels 1441, dautres professions rglementes et organises, participant notamment aux services publics de la sant et de la justice. Le Conseil dEtat les qualifie, depuis son arrt Bouguen du 2 avril 1943, de personnes prives grant un service public administratif 1442. Ces organisations professionnelles sont susceptibles dtre dfinies, plus gnralement, comme des : organisme(s) de caractre corporatif institu(s) par la loi au plan national, rgional ou dpartemental et regroupant obligatoirement les membres de certaines professions libralesqui exerce(nt), outre une fonction de reprsentation, une mission de service public consistant veiller au bon exercice (de ces) professionset garantir le respect des rgles professionnelles 1443. 430. La soumission de ces professions un cadre juridique particulier, place leurs membres dans une situation particulire vis--vis de lEtat. Sils ne sont pas des agents publics au sens o le conoivent le Professeur Chapus et le droit positif, cette qualit ne saurait pour autant leur tre totalement dnie. Lauteur a dailleurs lui-mme relativis ses propos, en soulignant que : la question nest (finalement) pas de savoir si ces avocatssont ou non des agents publics. Ils ne sont pas des agents de la personne publique 1444. A cet gard, il ne faut pas oublier que les officiers ministriels ont longtemps t considrs comme des fonctionnaires . Il est ainsi possible dvoquer en ce sens, dans la doctrine du dbut du XXe sicle, les
Les avocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation, constituent toutefois une exception. En dpit de leur qualit dofficiers ministriels, ils nont pas t constitus en chambre , mais en ordre , par lordonnance du 10 septembre 1817. Cette qualification est reconnue : aux chambres dpartementales, rgionales, et nationales des huissiers de justice, par larticle 5 de lordonnance n 45-2592 du 2 novembre 1945 ; aux chambres dpartementales des notaires, par larticle 3 de lordonnance n 45-2590 du 2 novembre 1945 ; et aux chambres de discipline des commissaires-priseurs, par larticle 7 de lordonnance n 452593 du 2 novembre 1945.
1440 1441 1439
1438
C.Cass. Civ., arrt du 5 mars 1856, Dalloz 1856.I.121.
Si lessentiel des ordres professionnels, a t cr partir du Rgime de Vichy, il existe nanmoins deux exceptions. Lordre des avocats, et lordre des avocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation, furent respectivement tablis par la loi du 14 dcembre 1810, et la loi du 10 septembre 1817.
1442 1443
CE Ass., arrt du 2 avril 1943, Sieur Bouguen , Rec. p. 86.
G. Cornu, Ordre, op. cit., 8e d., 2007, p. 601 ; A. Laude, B. Mathieu, D. Tabuteau, Droit de la sant, PUF, Thmis, Paris, 1re d., 2007, p. 203.
1444
R. Chapus, Droit administratif gnral, t. 2, op. cit., p. 20.
467
crits des Doyens Hauriou et Duguit 1445. La loi elle-mme, a expressment qualifi les notaires de fonctionnaires , entre 1791 et 1945. Ce paradoxe semble justement avoir trouv une explication dans une tude consacre par Maurice Block, en 1898, ce statut hybride. Le juriste relevait dans un premier temps que, si les lois du 29 septembre 1791 et du 25 ventse an XI qualifient expressment les notaires de fonctionnaires, ceux-ci : ne sont pas fonctionnaires dans le sens propre du mot ; ils ne sont ni dpositaires, ni agents de lautorit publique . Mais immdiatement aprs, il attnuait son propos en se rfrant lesprit de la loi : On a simplement voulu, en les soumettant une troite tutelle, que les particuliers, obligs de recourir leur intermdiaire, puissent le faire en toute scurit 1446. Ce raisonnement aboutissait donc reconnatre, ct de la catgorie traditionnelle des agents publics, employs par la personne publique, un groupe dagents assimils, en raison de leur soumission un rgime juridique spcifique. Or, en dpit dun champ dapplication diffrent, cette distinction prsente une certaine analogie avec les rgles prtoriennes aujourdhui applicables pour la dtermination des contrats administratifs. Une convention conclue entre une personne publique et une personne prive est qualifie dadministrative, si elle remplit un des critres matriels alternatifs suivants : la prsence dune clause exorbitante de droit commun ; lexcution dune mission de service public ; ou la soumission un rgime exorbitant de droit commun. Les deux premires conditions ont successivement t appliques aux personnels employs par contrat, pour la reconnaissance de la qualit dagent public. Le critre de la clause exorbitante a ainsi t retenu dans un premier temps, afin de qualifier les conventions conclues par les personnes publiques dans le cadre de leurs services publics administratifs 1447. Puis, le Conseil dEtat lui a substitu un critre de lobjet, dans son arrt Vingtain et Affortit du 4 juin 1954. Un contrat pass avec un agent tait dsormais qualifi dadministratif, ds lors quil le faisait : participer directement lexcution du service 1448. Cependant, le Tribunal des conflits a fait voluer cette jurisprudence au profit dune approche extensive de ce critre, dans son arrt Berkani du 25 mars 1996. Celui-ci a alors admis, que : les personnels non statutaires travaillant pour le compte dun service public caractre administratif
M. Hauriou, Prcis de droit administratif, op. cit., 4e d., 1900, p. 594 ; L. Duguit, Etudes de droit public, op. cit., p. 595. M. Block, Fonctionnaire, in M. Block, Dictionnaire de ladministration franaise, BergerLevrault et Cie, Paris, 4e d., 1898, p. 1168. M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolv, B. Genevois, Les grands arrts de la jurisprudence administrative, Dalloz, Grands arrts, Paris, 16e d., 2007, p. 246.
1448 1447 1446
1445
CE Sect., arrt du 4 juin 1954, Vingtain et Affortit , Rec. p. 342.
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sont des agents contractuels de droit public, quel que soit leur emploi 1449. Le troisime critre ne semble, en revanche, jamais avoir t appliqu aux relations contractuelles entre les personnes publics et leurs agents. Pour autant, son conomie rejoint la distinction opre la fin du XIXe sicle. Dgag par le Conseil dEtat en 1973, dans son arrt Socit dexploitation lectrique de la rivire du Sant , il consiste en la soumission de la convention, un rgime exorbitant de droit commun 1450. La qualification du contrat ne rsulte plus ici de son contenu ou de son objet, mais du contexte gnral entourant sa conclusion. Cette solution a en outre t adopte afin de pallier un ventuel refus de contracter, et donc labsence de lien conventionnel entre les parties. Une transposition de ce raisonnement aux mtiers corporatistes, dont les membres ne sont pas employs par lEtat, mais relvent dune profession rglemente et organise, permet ds lors de les assimiler dune certaine manire, une catgorie particulire d agents publics . 431. Force est dailleurs de constater que lEtat, dfaut de les employer directement, dispose indirectement dun pouvoir dviction leur gard. Les membres de ces professions sont effectivement soumis au contrle de lautorit tatique, par le truchement organique des chambres dofficiers ministriels et des ordres professionnels. Or, comme a pu le juger le Tribunal des conflits propos des seconds : lune (de leur) fonctions essentielle est dassurer la discipline interne de la profession par des mesures unilatrales qui simposent tous (leurs) membres 1451. Ils sont pourvus cette fin par lEtat, dun vritable pouvoir disciplinaire, susceptible dtre utilis de manire arbitraire dans un rgime corporatiste. Cest ainsi que la reconstitution du premier ordre post-rvolutionnaire, celui des avocats sous le Premier Empire, sest inscrite dans une politique dassujettissement du barreau. Cet acte constituait moins une reconnaissance, quune mise sous tutelle de la profession, comme lattestait le pouvoir propre de radiation reconnu au grand juge 1452. De la mme faon, le Rgime de Vichy est lorigine de la diffusion du systme ordinal, au-del de la sphre concentre du barreau. Les ordres crs pendant cette priode, sinscrivaient dans une perspective de rtablissement de lordre moral et de mise en place dun Etat totalitaire . Le Professeur Markus souligne en ce sens que les nouvelles structures taient : dun
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TC, arrt du 25 mars 1996, Berkani , Rec. p. 535. CE Sect., arrt du 19 janvier 1973, Socit dexploitation de la rivire du Sant , Rec. p. TC, arrt du 13 fvrier 1984, Cordier et autres , Rec. p. 447.
48.
1451 1452
Article 40 de la loi du 14 dcembre 1810. Napolon Ier ne cachait dailleurs pas son hostilit lgard des avocats. La doctrine lui prte cet gard, la formule : tant que jaurai lpe au ct, je veux pouvoir couper la lange aux avocats qui sen servent contre le gouvernement . Voir : J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 466-467 ; R. Perrot, op. cit., p. 334.
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type nouveau, copie presque conforme du modle allemand contemporain (caractris) par un pouvoir de police renforc, saccompagnant de la mise en place dune juridiction interne 1453. Les drives pouvant rsulter de la cration dorganismes corporatistes, ont dailleurs t apprhendes par la Cour europenne des droits de lhomme. Dans un arrt du 23 juin 1981, Le Compte, Van Leuven et de Meyere c. Belgique , celle-ci a effectivement condamn les : rgimes totalitaires (qui) ont recouru et recourent lencadrement, par la contrainte des professions dans des organisations hermtiques et exclusives se substituant aux associations professionnelles et aux syndicats traditionnels 1454. Cette condamnation apparat dautant plus importante, que les professions corporatistes restent gouvernes, la diffrence des membres de la fonction publique, par le principe dindpendance. De manire gnrale, elles demeurent malgr leur caractre rglement , des professions librales . Les officiers ministriels, y compris ceux qui ont la qualit dofficier public, sont de : simples particuliers qui ont acquis une charge leur prdcesseur 1455. Leur indpendance est fois la contrepartie de leur maintien en tant que personnes prives, et de lobligation qui leur est faite dacqurir la finance de loffice. Les membres des professions ordinales sont galement des particuliers, mais le lien quils entretiennent avec le service public est plus tnu. Dans ces conditions, ils sont supposs bnficier vis--vis de lEtat, dune plus grande indpendance. Cest ainsi que la loi du 31 dcembre 1971 dispose sans ambigut dans son article 1er, que : La profession davocat est une profession librale et indpendante 1456. 432. Dans le souci de concilier lindpendance ncessaire pour lexercice dune profession librale, avec le contrle requis par la participation de ces mtiers une mission de service public, la discipline a donc t juridictionnalise [garantie juridictionnelle]. Cette nature ne semble jamais avoir prt discussion pour les avocats et les officiers ministriels. La complexit du dispositif de premire instance, imbriquant les conseils ou chambres disciplinaires, avec les tribunaux de lordre judiciaire, rvlait ds lorigine un aspect juridictionnel 1457. Ce systme a
1453 1454
J.-P. Markus, op. cit., p. 13.
CEDH, arrt du 23 juin 1981, Le Compte, Van Leuven et de Meyere c/ Belgique , Req. n 6878/75 et 7238/75, 65.
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Article 1er alina 2 de la loi n 71-1130 du 31 dcembre 1971, portant rforme de certaines professions judiciaires et juridiques. Applicable aux avocats, lordonnance du 20 novembre 1822 rpartissait la comptence disciplinaire, suivant la taille du barreau. Celle-ci revenait un tribunal de premire instance , pour les petites structures (art. 10 et 11), et un conseil de discipline , dans les autres (art. 7 et 8).
1457
470
toutefois t remis en cause, concernant les avocats, par la loi du 11 fvrier 2004. Ce texte confie lensemble de la comptence disciplinaire, en premier ressort, des conseils de discipline institu dans le ressort de chaque cour dappel 1458. A linverse, lancien dispositif a t maintenu lgard des officiers ministriels, par lordonnance du 28 juin 1945. La chambre de discipline a le pouvoir de prononcer les sanctions les plus faibles, telles que le rappel lordre, la censure simple, ou la censure devant la chambre assemble. Le tribunal de grande instance reste quant lui, charg des mesures les plus graves, dont linterdiction temporaire et la destitution 1459. Les dispositions rgissant cette rpartition des comptences, sont enfin rassembles dans un titre II de lordonnance, explicitement intitul : Des juridictions disciplinaires . Au-del, le caractre juridictionnel du systme applicable aux avocats et aux officiers ministriels, ressort des voies de recours ouvertes ceux-ci contre les sanctions disciplinaires. Larticle 19 de la loi du 31 dcembre 1971, pour les avocats, et larticle 36 de lordonnance du 28 juin 1945, concernant les officiers ministriels, prvoient la possibilit dun recours devant la cour dappel du ressort. En revanche, la situation des autres professions a initialement souffert dune certaine incertitude. Les annes 1940 ont connu une multiplication des instances ordinales dotes dun pouvoir disciplinaire, sans que le lgislateur ne les qualifie de juridictions. Pourtant, comme le relve le Professeur Markus, lenjeu (dune telle reconnaissance) tait important : respect des droits de dfense, nature des voies de recours ouvertes, nature du contrle exerc . Ainsi, la loi du 7 octobre 1940 prvoyait tout au plus la possibilit dexercer un recours pour excs de pouvoir contre les sanctions prises par le Conseil suprieur de lordre des mdecins 1460. Il a fallu attendre larrt Moineau , du 2 fvrier 1945, pour voir la nouvelle chambre
Lordonnance du 4 janvier 1843 rpartissait de la mme faon, la comptence disciplinaire lgard des notaires, en fonction de la gravit de la sanction. Les sanctions les plus graves relevaient des tribunaux (art. 53), et les autres des chambres de discipline (art. 14). Larticle 1er du mme texte, prvoyait mme un lien territorial, entre les deux instances : Il y a prs de chaque tribunal civil de premire instance et dans la ville o il sige une chambre des notaires, charge de la discipline parmi les notaires de larrondissement . Article 22 de la loi n 71-1130 du 31 dcembre 1971, portant rforme de certaines professions judiciaires et juridiques, modifie par la loi n 2004-130 du 11 fvrier 2004. Pour autant, les tribunaux de premire instance continuent exercer les fonctions de conseil de lordre , dans les petits barreaux nayant pas choisi de se regrouper. Articles 5, 9 et 15 de lordonnance n 45-1418 du 28 juin 1945, relative la discipline des notaires et de certains officiers ministriels. La loi du 7 octobre 1940 instituant lordre des mdecins, prvoyait ainsi que les dcisions prises en matire disciplinaires, par le Conseil suprieur de lordre des mdecins, pourraient tre portes devant le Conseil dEtat, par la voie du recours pour excs de pouvoir. Cette disposition ne devait pas tre critique par le Conseil dEtat, dans son arrt : CE Ass., arrt du 2 avril 1943, Bouguen , Rec. p. 86.
1460 1459 1458
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disciplinaire de lordre des mdecins qualifie de juridiction 1461. Toutefois, cette reconnaissance restait subordonne un critre formel, consistant en la prsence dun magistrat ou assimil. Cette jurisprudence apparaissait donc difficilement compatible avec lide de juridictions corporatistes . Huit ans se sont encore couls, avant que lensemble des instances disciplinaires ordinales puisse accder au statut de juridiction. La Haute juridiction administrative a finalement fait prvaloir lexigence dun critre matriel, loccasion de son arrt De Bayo , du 12 dcembre 1953. Plus prcisment, les mesures prises par les juridictions ordinales tant soumises au contrle de cassation du Conseil dEtat, ces formations revtent un caractre administratif. En toute hypothse, quelles soient de nature judiciaire pour les premires, ou de nature administrative pour les secondes, ces juridictions bnficient dune comptence disciplinaire exclusive. Or, sachant que les sanctions prononces peuvent aller jusqu lviction de la profession, leur existence fait bnficier les membres des professions concernes, dune garantie juridictionnelle comparable celle dont jouissent les magistrats du sige de lordre judiciaire. 2) La garantie dassimilation reconnue aux juges consulaires 433. Les tribunaux de commerce se distinguent par leur singularit au sein du systme juridictionnel franais. Rgulirement taxs danachronisme, en comparaison des juridictions ordinaires , ils ont linverse, constamment t plbiscits pour leur modernit parmi les juridictions professionnelles . Considrs comme la plus ancienne de nos juridictions contemporaines 1462, leur longvit sexplique par une relative capacit dadaptation, et leur rapprochement avec les institutions traditionnelles. Cest ainsi que sous lAncienne Monarchie, ils ont t la premire instance de conciliation, professionnelle et corporatiste, tre rige au rang de juridiction . Dabord tablis dans certaines villes, les tribunaux des juges et consuls furent ensuite gnraliss lensemble du royaume, par ldit de 1563. De caractre permanent, ils bnficiaient alors dune comptence concde , linstar des actuelles juridictions ordinales, et chambres de discipline . Les juridictions consulaires furent de la mme faon, les seules institutions judiciaires qui surmontrent en 1789, la tourmente rvolutionnaire. A cela plusieurs raisons. Elles avaient dune part progressivement perdu leur aspect corporatiste, du fait de lextension de leurs attributions la plupart des litiges commerciaux. Les auteurs de la loi des 16 et 24 aot 1790, avaient dautre part jug
CE Sect., arrt du 2 fvrier 1945, Moineau : propos de la chambre juridictionnelle de lordre des mdecins, Rec. p. 27. Le Conseil dEtat a toutefois remplac, le critre formel utilis dans cet arrt, par un critre matriel de reconnaissance dune juridiction, dans son arrt du 12 dcembre 1953, De Bayo , Rec. p. 544.
1462 1461
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ncessaire, le maintien dune juridiction spcifique, pour connatre du contentieux commercial 1463. Enfin, comme le souligne le Professeur Perrot : llection des juges, conforme lidologie de lpoque, leur valut grce aux yeux du lgislateur 1464. Les vnements rvolutionnaires ont eu des consquences durables sur les relations, entre les tribunaux consulaires et les autres juridictions professionnelles. Tandis que les premiers accdaient la justice dlgue, entre vingt ans et un sicle et demi se sont couls, avant de voir renatre les secondes. La premire juridiction corporatiste post-rvolutionnaire a t cre par le dcret du 14 dcembre 1810, lors de la reconstitution de lordre des avocats 1465. Il a toutefois fallu, vritablement attendre 1953, pour voir cette catgorie prendre un nouvel essor, avec la multiplication des juridictions ordinales 1466. Mais quel que soit leur nombre, ces instances corporatistes demeurent ce qutaient les juridictions consulaires avant la Rvolution, savoir des justices concdes . Un sicle a galement t ncessaire, pour que les conseils de prudhommes tablis par la loi du 18 mars 1806, puissent bnficier leur tour, du statut de juridiction . Ds lors, si ces instances disposent aujourdhui dune comptence dlgue, linstar des juridictions consulaires, leurs appels ont longtemps t dfrs ces derniers 1467. Les tribunaux de commerce apparaissent dans ces conditions, comme un modle dintgration et dassimilation dans lEtat, pour les autres juridictions professionnelles. Ce mouvement a dailleurs t approfondi par le lgislateur, au cours des deux dernires dcennies, sur le plan des garanties dviction. Tandis que les juges consulaires ont longtemps bnfici de lirrvocabilit, linstar des membres des juridictions ordinales 1468 et des chambres dofficiers ministriels, ils jouissent dsormais de la garantie juridictionnelle de linamovibilit.
1463 1464
Cf. Partie I, titre I de la thse.
R. Perrot, op. cit., 12e d., 2006, p. 113. Voir galement sur le sujet : J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 76-77. Larticle 2 du dcret du 14 dcembre 1810, prvoyait effectivement la cration dun conseil de discipline , pour chaque barreau de plus de vingt avocats. Ainsi que cela a dj t relev prcdemment, les instances disciplinaires ordinales, ses sont multiplies partir du dbut des annes 1940. Mais il faut attendre larrt du Conseil dEtat De Bayo , du 12 dcembre 1953, pour leur voir reconnu la qualit de juridictions . Les conseils de prudhommes sont tour tour apparus, comme des instances disciplinaires, entre 1806 et 1848, puis arbitrales, de 1848 1907. Les tribunaux de commerce ont cess de connatre des appels, dirigs contre les dcisions de ces juridictions, avec la loi du 15 juillet 1905. Ainsi pour Jean-Paul Markus : Le rgime disciplinaire des juges-pairs est inexistant . Voir : op. cit., p. 45.
1468 1467 1466 1465
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434. Entre 1791 et 1987, la situation des juges consulaires au regard de cette protection, sest rvle assez incertaine. Cette question a t plus ou moins lude pendant ces deux sicles, en partant du prsuppos immuable, suivant lequel : le problme concernant les garanties dindpendance lgard du gouvernement ne se posent pas (pour ces juges,) puisquils tiennent leur pouvoir de llection 1469. Mais au-del de cette communaut de vue, cette priode sest traduite par une distorsion entre, dun ct, la rigueur des premires Constitutions, et de lautre, le silence des textes et le mutisme de la doctrine. Le bnfice de cette garantie a effectivement a t envisag, par ricochet ou a contrario, par la plupart des Constitutions qui se sont succdes jusqu la Seconde Rpublique. Ainsi, celle du 3 septembre 1791 prvoyait que : La justice sera renduepar des juges lus temps par le peuple- Ils ne pourront tre, ni destitus que pour forfaiture dment juge, ni suspendus que pour une accusation . Cette disposition, reprise dans des termes moins explicites par la Constitution de lan III, venait ainsi conjuguer le systme lectif, avec linamovibilit juridictionnelle. Les membres des tribunaux de commerce taient donc prsums, en leur qualit de juges lus, jouir de cette protection. Cependant, cet article dmontrait moins la volont du lgislateur de rendre les juges consulaires inamovibles, que celle dtendre le principe de llection la magistrature toute entire. Ayant bnfici de cette garantie par incidence, ils devaient naturellement la perdre lorsque lExcutif fut rtabli dans ses droits. La nomination par le Pouvoir redevenait la rgle partir du Consulat, tandis que la dsignation par le suffrage refluait vers lexception . Il rsultait dsormais de larticle 68 de la Constitution du 22 frimaire an VIII, que : Les juges, autres que les juges de paix, conservent leurs fonctions toute leur vie, moins quils ne soient condamns pour forfaiture, ou quils ne soient maintenus sur les listes dligibilit . Si la situation des juges consulaires ntait pas expressment voque par ce texte, la rfrence aux fonctions vie les excluait ncessairement du bnfice de cette protection. LActe additionnel aux Constitutions de lEmpire, du 22 avril 1815, devait dailleurs expliciter cet tat du droit. Son article 51 disposait que : LEmpereur nomme tous les juges. Ils sont inamovibles et vie ds linstant de leur nomination sauf la nomination des juges de paix et des juges de commerce, qui aura lieu comme par le pass . Les Chartes de la Restauration et de la Monarchie de Juillet firent encore en ce sens, preuve dune plus grande clart. Selon une mme rdaction, celles-ci prvoyaient que : Les juges nomms par le roi sont inamovibles , avant dajouter que : linstitution actuelle des juges de commerce
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474
est conserve 1470. Dans ces conditions, labsence dinamovibilit des juges consulaires apparaissait certaine, lors de lavnement de la Seconde Rpublique. En revanche, toutes les Constitutions adoptes ultrieurement, y compris celle de la Vme Rpublique, sont demeures silencieuses sur ce point. La loi nayant pas permis de combler une telle lacune, le soin de clarifier ltat du droit est revenu la doctrine. Or, celle-ci sest distingue par son mutisme, sinon par son imprcision. A la question de savoir si les juges consulaires devaient bnficier de linamovibilit, la plupart des auteurs esquivaient par une rfrence au systme lectif. Le Professeur Perrot rsume encore aujourdhui, lconomie dune pense qui a travers les ges : dit-on, le recrutement par voie dlection assure au juge une totale indpendance lgard du pouvoir excutif ; cest dailleurs la raison pour laquelle, pendant dix ans, le lgislateur rvolutionnaire, imbu du principe de la sparation des pouvoir pouss dans ses plus extrme limites, avait dcid que tous les juges seraient lus 1471. Les auteurs qui cherchaient justifier une rponse ngative, taient linverse plus rares. Dans sa thse de doctorat publie en 1909, et consacre linamovibilit de la magistrature, Charles Carisch expliquait ainsi, que : tenant ses pouvoirs de llection, (le juge consulaire) na pas craindre larbitraire du pouvoir excutif, surtout que ce nest point dans le domaine commercial que celui-ci peut songer dordinaire user des mesures arbitraires. Il tait donc inutile dtendre ces juges la garantie de linamovibilit 1472. Une telle rponse avait toutefois pour dfaut dignorer limportance croissante de lconomie dans la stratgie politique et diplomatique de lEtat. A linstar des autres, elle conduisait surtout luder une autre question, en loccurrence celle de savoir si les juges consulaires taient ou non inamovibles. Lutilisation de limparfait par lauteur, semblait en effet aller dans le sens dune solution positive. Mais alors que ltat du droit tait le mme, Guillaume Carr crivait quatre-vingt ans plus tt, en 1825, que certains juges : ont t et sont encore essentiellement amovibles, en vertu des lois de leur institutions : ce sont les juges de commerce 1473. Et loppos, tandis que les rgles applicables taient restes inchanges, Ren Bourdin affirmait quarante ans plus tard, en 1949, que : Les conseillers prudhommes, contrairement aux juges consulaires, ne sont pas inamovibles pendant leur mandat 1474.
Articles 58 et 60 de la Charte constitutionnelle du 4 juin 1814, et articles 49 et 51 de la Carte constitutionnelle du 14 aot 1830.
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R. Perrot, op. cit., 12e d., 2006, p. 282. C. Carisch, op. cit., p. 46. G.L.J. Carr, Trait des lois, t. 1, op. cit., pp. 129-130. R. Bourdin, op. cit., p. 48.
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435. Ni lune, ni lautre de ces solutions, nest cependant exacte. Le Jurisconsulte de la Restauration confondait cette garantie avec la nomination vie, qualifiant damovibles, des juges : qui depuis leur premier tablissement en France, sous Franois Ier en 1549, jusqu nos jours, ont t constamment lus pour un temps dtermin . Le Juriste de laprs-guerre restait au contraire trs vasif dans son explication. Tout au plus soulignait-il la soumission des conseillers prudhomaux, une : discipline complique organise par la loi du 27 mars 1907 . Son approche se rvlait nanmoins errone, au regard du rgime disciplinaire applicable aux juges consulaires. Si ces derniers chappaient depuis la Rvolution, toute discipline administrative, ils taient galement soustraits depuis le Consulat, toute discipline juridictionnelle. Dans ce contexte, linterprtation la plus juste du droit en vigueur, entre 1799 et 1987, a t donne par Charles Carisch. Lauteur nuanait en effet son propos, sur linutilit de linamovibilit, en ajoutant que : en fait les juges consulairesen jouissent puisque pendant la dure de leurs fonctions ils ne peuvent tre rvoqus 1475. Ce faisant, sous couvert de constater une inamovibilit de fait , le juriste dcelait implicitement chez ces juges, une irrvocabilit de droit . Les inconvnients attachs cette garantie, ont toutefois eu raison de son maintien, presque deux cents ans aprs sa conscration. Le Professeur Perrot justifie dailleurs en ce sens, lintervention de la loi du 16 juillet 1987 : Il a paru ncessaire ddicter certaines rgles particulires concernant la discipline. Jusqu une poque rcente, cette question avait t nglige : on pensait alors que, sagissant de juges lus, les fautes ventuelles commises par eux trouveraient tout naturellement leur sanction dans leur non-rlection. Lexprience a prouv que cette lacune tait regrettable et que, dans certains cas, il fallait pouvoir infliger une sanction immdiate au juge qui se serait rendu coupable dune faute grave 1476. Lirrvocabilit de ces juges nuisait plus prcisment, non seulement au bon fonctionnement de la justice commerciale, mais surtout la prennit de linstitution consulaire. Il est dailleurs intressant de constater cet gard, une certaine analogie avec les parlements dAncien Rgime. Dune part, cette protection exorbitante ntait pas sans rappeler, lirrvocabilit de fait des anciens magistrats. Les juges consulaires se sont dautre part appropris la pratique des dmissions de masse, nagure utilise par les parlementaires, pendant le procs des trois cents ans 1477.
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C. Carisch, op. cit., pp. 47-48. R. Perrot, op. cit., 12e d., 2006, p. 119.
Suite lannonce en Conseil des ministres, le 14 octobre 1998, dun projet de rforme des tribunaux de commerce, 700 des 3 200 juges consulaires en exercice, avaient ainsi dmissionn en signe de contestation. Sur lorigine de cette formule, voir : Partie I, titre I, chapitre 2 de la thse.
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Mais la diffrence des anciennes cours souveraines, la suppression des tribunaux de commerce ne semble jamais avoir t srieusement envisage. La prise en compte de paramtres budgtaires, dont la gratuit des fonctions consulaires, a conduit le gouvernement sorienter vers des solutions plus nuances. Plusieurs projets de rforme se sont ainsi succd depuis la fin des annes 1970, dans le sens dune assimilation des juges consulaires, la magistrature de carrire. Les propositions les plus ambitieuses, destines tablir un statut pour ces juges 1478, ou introduire la mixit au sein des tribunaux de commerce 1479, ont toutefois chou devant leur hostilit. Linstitution dune discipline juridictionnelle est finalement la seule rforme avoir aboutie, au cours des trente dernires annes. 436. La loi du 16 juillet 1987 a ainsi contribu, faire voluer les juges consulaires dun tat d irrvocabilit de droit , une situation d inamovibilit de droit pendant leur mandat. Ce texte a effectivement institu une Commission nationale de discipline des tribunaux de commerce, a priori constitutive dune vritable juridiction. En vertu de larticle L. 724-2 du code de commerce, celle-ci se trouve uniquement compose sur le plan organique, par des juges consulaires et des magistrats ou assimils. Elle est prside est en effet prside par un prsident de chambre de la Cour de cassation, dsign par le premier prsident de cette dernire. Elle comprend en outre : un conseiller dEtat choisi par le vice-prsident du Conseil dEtat ; deux magistrats du sige des cours dappel, galement dsigns par le premier prsident de la Cour de cassation, partir dune liste tablie par les premiers prsidents de cours dappel ; et enfin, quatre juges consulaires lus, par lensemble des prsidents des tribunaux de commerce. Ces quatre juges de carrire et ces quatre juges professionnels sont dsigns pour une dure de quatre ans, et sont irrvocables pendant cette priode. Selon larticle L. 724-3 du mme code, lorsquun juge consulaire est suspect dune faute, il fait lobjet dune audition pralable devant le prsident du tribunal de commerce auquel il appartient. Le garde des Sceaux est toutefois seul comptent, au vu des rsultats de cet entretien, pour saisir la
Un premier projet de loi fut dpos en 1979, sur le bureau du Snat, par le garde des Sceaux Alain Peyrefitte. Celui-ci fit lobjet dun rapport n 247 de la commission comptente du Snat (1978-1979), mais il ne fut jamais discut en sance. Un second projet de loi fut dpos en 2000, sur le bureau de lAssemble nationale, par le garde des Sceaux Elisabeth Guigou. Celui-ci a nanmoins t rejet, en premire lecture devant le Snat, le14 fvrier 2002. Un premier projet fut labor en 1982, avant dtre retir deux ans plus tard. Voir : rponse ministrielle n 43900, JO Assemble nationale, 16 juillet 1984, p. 3359, JCP 1984.IV.300. A la fin des annes 1990, deux rapports furent adopts en ce sens : F. Colcombet (prs.), Les tribunaux de commerce : une justice en faillite ?, rapport n 1038 de la commission denqute de lAssemble nationale, Assemble nationale, 2 juillet 1998 ; D. Bernard, C. Babuziaux (prs.), La mixit dans les juridictions commerciales, rapport de la commission de la commission charge de proposer les modalits de mise en uvre de la mixit gnralise dans les tribunaux de commerce, Ministres de la justice et des finances, 2 avril 1999. Ces projets ont conduit au dpt du projet de loi prcit, en 2000, sur le bureau de lAssemble nationale.
1479 1478
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Commission nationale de discipline. Une fois mise en tat de statuer, celle-ci se prononce au regard des dispositions de larticle L. 724-1 du code prcit, suivant lequel : Tout manquement dun juge dun tribunal de commerce lhonneur, la probit, la dignit et aux devoirs de sa charge constitue une faute disciplinaire . En cas de constat dun tel manquement, et suivant sa gravit, la juridiction dispose alors du pouvoir de sanctionner le juge concern, par un blme ou la dchance. Larticle L. 724-6 prvoit enfin une obligation de motivation des dcisions de la Commission, ainsi quune possibilit de recours devant la Cour de cassation. Le dispositif labor en 1987, ne semblait pourtant pas avoir atteint, dix ans plus tard, lobjectif qui lui tait initialement imparti. Dans son rapport du 2 juillet 1998, la commission denqute sur lactivit et le fonctionnement des tribunaux de commerce 1480, prenait soin de souligner quentre 1987 et 1996, la Commission nationale stait runie quatre reprises seulement, pour un total de soixante-trois affaires disciplinaires. Les dveloppements suivants attribuaient cet cart, un phnomne de contournement de la procdure disciplinaire, du fait de la pratique des dmissions volontaires. Or, celle-ci paraissait bnficier dun large soutien, y compris de la part de la Chancellerie et de la Confrence gnrale des tribunaux de commerce. Cette dernire a dailleurs pu expliquer, en 1997, que si : La structure disciplinaire existe travers la Commission nationale cre par la loi de 1987. Dans les faits, elle na eu que trs peu doccasions de se runir . Et la Confrence gnrale dajouter la suite : pour certains, cette significationmarqueraitla propension des juridictions consulaires rgler, en interne, les problmes disciplinaires mineurs, leurs prsidents obtenant la dmission du juge dfaillant. Nous reconnaissons volontiers que nous tentons, lorsque cela est possible, dagir ainsi dans la discrtion et lefficacit, mais, sauf erreur, ces habitudes ne sont pas notre privilge et nous apparaissent tre assez rpandues dans nombre dinstitutions ou de corps constitus 1481. Une telle pratique ntait pas exempte de tout risque darbitraire. Un juge qui encourant un simple blme, pouvait tre contraint la dmission par le prsident du tribunal ou le ministre de la justice. A linverse, un juge passible de la dchance, pouvait prfrer dmissionner de son mandat, afin de conserver la possibilit de se prsenter aux prochaines lections consulaires. Cest pourquoi le Gouvernement a entendu mettre un terme ce phnomne, en sanctionnant les dmissions volontaires. Lordonnance du 15 avril 2004 a introduit dans le droit positif, une nouvelle disposition prvoyant, que : Peut-tre dclar
F. Colcombet (prs.), Les tribunaux de commerce : une justice en faillite ?, rapport n 1038 de la commission denqute de lAssemble nationale, Assemble nationale, 2 juillet 1998. H.-J. Nougein, La justice commerciale au XXIe sicle, rapport la Confrence gnrale des tribunaux de commerce, Assises nationales des tribunaux de commerce de Paris du 24 octobre 1997, Imprimerie Maulde et Renou, Spcial 100e anniversaire, Paris, 1997, 24 p.
1481
1480
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inligible pour une priode dune dure de dix ans par la Commission nationale de discipline toute personne ayant prsent sa dmission de juge dun tribunal de commerce au cours de la procdure disciplinaire diligente son encontre 1482.
2 . Une protection dpasse par des garanties dautonomie

437. Linamovibilit des magistrats du sige est une condition de lindpendance de lautorit judiciaire. Elle participe donc, pour reprendre la dfinition donne par le Professeur Cornu, de la : situation dun organe public auquel son statut assure la possibilit de prendre ses dcisions en toute libert et labri de toutes instructions et pressions 1483. Il peut toutefois sembler contradictoire de voir dans linamovibilit prcite, la plus importante des garanties dviction, sachant que le principe auquel elle se rattache, se trouve supplant par lautonomie . Dans le souci de faire bnficier certaines missions spcifiques dune indpendance renforce, le droit reconnat effectivement lexistence dinstitutions nationales : nayant pas une pleine indpendance vis--vis de lEtat 1484 dont (elles) font partie ou auquel (elles) sont rattach(e)s, mais dot(e)s dune certaine libert interne de se gouverner ou de sadministrer (elles)mmes 1485. Cest ainsi que les enseignants-chercheurs appartenant linstitution universitaire plurisculaire, bnficient dune inamovibilit de droit plus protectrice que celle des magistrats (A), tandis que les membres des nouveaux organes parajuridictionnels, jouissent le plus souvent dune vritable irrvocabilit de droit (B).
A . Linamovibilit de droit au sein du systme universitaire

438. A la question de savoir si les universitaires sont inamovibles, la doctrine a apport des rponses convergentes dans leur sens, mais diffrentes dans leur essence. Cest ainsi quils ont pu tre regards, depuis la fin du XIXe sicle,
Cette disposition a initialement t introduite larticle L. 413-3-2 du code de lorganisation judiciaire, par lordonnance n 2004-328 du 15 avril 2004. Depuis lentre en vigueur de lordonnance n 2006-673 du 8 juin 2006, elle figure larticle L. 723-6 du code de commerce.
1483 1484
1482
G. Cornu, Indpendance, op. cit., 7e d., 2005, pp. 471-472.
Il est alors question de souverainet : Situation dune collectivit non subordonne une collectivit trangre ; ne pas confondre avec la simple autonomie . Voir : G. Cornu, Indpendance, in op. cit., 7e d., 2005, pp. 471-472.
1485
G. Cornu, Autonomie, in op. cit., 7e d., 2005, pp. 93-94.
479
comme bnficiant : dune quasi-inamovibilit 1486 ; dune inamovibilit relative 1487 ; dune inamovibilit de fait 1488 ; de linamovibilit 1489 ; de la garantie dinamovibilit ; de linamovibilit rglementaire et coutumire 1490 ; ou encore, du principe dinamovibilit 1491. Dans lordre juridictionnel administratif, la cour administrative dappel de Paris semble se prononcer, tantt en faveur dune rgle dinamovibilit , tantt pour une rgle de linamovibilit1492. La diversit des solutions sexplique la fois par le poids de lhistoire, et par labsence de conscration expresse dune telle protection. Mais pour sen tenir ltude des textes, il semble toutefois possible de dduire des liberts et franchises personnelles, reconnues aux enseignants-chercheurs dans le cadre de lautonomie universitaire, le passage dune quasi-inamovibilit historique (1), une supra-inamovibilit actuelle (2). 1) Linamovibilit partielle des enseignants-chercheurs avant 1968 439. Les annes 1960 ont t marques par lmergence dune opinion doctrinale particulirement critique vis--vis de lautonomie institutionnelle des universits. Il lui tait plus prcisment reproch de ne pas servir lindpendance du corps professoral , pourtant essentielle lexercice de ses missions denseignement et de recherche. Cest ainsi que le Recteur Marcel Bouchard, aprs avoir distingu deux sortes dindpendance universitaire qui ne sont pas ncessairement lies lune lautre, lautonomie collective et la libert individuelle , retenait la seconde comme : celle qui compte avant tout 1493. Le Professeur Fromont opposait de la mme faon, propos du systme allemand, la libert individuelle qui est le principe essentiel , la libert institutionnelle qui
L. Duguit, Etudes de droit public, op. cit., p. 595 ; G. Amestoy, Les universits franaises, d. Education et Gestion, Paris, 1968, p. 314.
1487 1488 1489 1490 1491 1486
A. de Laubadre, Trait lmentaire de droit administratif, t. 3, LGDJ, Paris, 1971, n 380. P.-M. Gaudemet, Lautonomie des universits franaises, RDP, n 1, 1961, p. 34. M. Hauriou, Prcis de droit administratif, op. cit., 4e d., 1900-1901, p.594. P. Lavigne, op. cit., p. 166.
O. Beaud, Note sur le projet de dcret (oct. 2008) modifiant le dcret du 6 juin 1984 fixant les dispositions statutaires communes applicables aux enseignants-chercheurs et portant statut particulier du corps des professeurs des Universits et du corps des matres de confrence , Qualit de la Science Franaise, 5 dcembre 2008, p. 13. CAA Paris, arrt du 15 novembre 2001, M. Poncheele , Req. n 98PA02921 ; CAA Paris, arrt du 4 novembre 2004, M. Dominique Gontier , Req. n 99PA03461
1493 1492
pp. 32.
M. Bouchard, Les universits franaises, Revue de lenseignement suprieur, n 3, 1960,
480
na quune valeur accessoire 1494. Le Professeur Pierre-Marie Gaudemet, enfin, se voulait encore plus explicite, en procdant une comparaison avec lordre judiciaire. Lauteur estimait en ce sens, que : Pour assurer lindpendance dans lexercice dune fonction, il nest pas ncessaire de confrer au service qui lassume de pouvoirs de gestion autonome. Il suffit de doter les agents qui lexercent dun statut appropri. Cest par linamovibilit des juges et non par la dcentralisation des tribunaux quest garantie lindpendance de la justice. Des techniques analogues assurent la libert dexercice des fonctions universitaires 1495. Pourtant, ltude historique des liberts et franchises universitaires rvle une situation des enseignants-chercheurs au regard de linamovibilit, largement tributaire des grandeurs et vicissitudes de lautonomie administrative. Il en est rsult au cours de lhistoire, une inamovibilit clipse, qui sest traduite par le constat dune garantie elliptique, la veille de la loi Faure du 12 novembre 1968. 440. Lide dune autonomie des universits, est trs ancienne. Le Professeur Gaudemet prenait dailleurs soin, malgr ses critiques, de souligner cette spcificit : Plus anciennes que les autres institutions autonomes, dont la plupart ne comptent que quelques dcades, les Universits remontent au Moyen ge. Elles prexistent lEtat moderne. Historiquement les pouvoirs des Universits ne leur ont pas t dvolus par lEtat. Ils lui sont antrieurs. LEtat sest born les conserver 1496. Cette autonomie trouve concrtement son origine au XIIIe sicle, dans deux conflits successifs qui ont oppos les matres et coliers de Paris, aux autorits sculire et ecclsiastique. Suite de violents heurts avec la police prvtale, les premiers se virent dans un premier temps octroyer une charte par Philippe-Auguste. Ce document dlivr en 1200, les affranchissait la fois de la police municipale et de la justice royale. Renforcs par ce succs, les matres et coliers devaient dans une seconde priode, contester les modalits de dlivrance de la licencia docendi par le chancelier de lvch. Le litige ayant t port devant le Saint-Sige, Innocent III limita le pouvoir de cette autorit en 1213, puis accorda deux ans plus tard, des statuts la communaut ducative. Cette dernire fut alors constitue en : Universitas magistrorum et scholarium parisiensium . Erige en vritable corporation, la nouvelle Universit de Paris se prsentait en consquence, comme : une institution autonome, un corps privilgi sous la protection directe de la
M. Fromont, Lvolution du droit public allemand en 1968 : les rformes universitaires en Allemagne et leur constitutionnalit, RDP, 1969, pp. 621-639.
1495 1496
1494
P.-M. Gaudemet, op. cit., p. 32. Ibid., p. 21.
481
papaut 1497. Au cours des deux sicles suivants, dautres universits vont apparatre, se formant librement, sans autorisation de lautorit suprieure . Lintervention a posteriori de bulles pontificales, avait alors uniquement pour objet de confirmer lexistence des nouveaux tablissements, de les organiser, ou de leur reconnatre des privilges. La faiblesse du contrle institutionnel rsultant de lloignement de la Papaut, va cependant tre attnue partir du XVe sicle, du fait du renforcement du Pouvoir royal. Le Parlement de Paris, bientt rejoint par les autres cours souveraines du royaume, a contribu significativement cette volution. Une ordonnance du 26 mars 1446 lrigea en Tribunal suprme de lUniversit , et ainsi que cela ressort des recherches effectues par la Facult de droit de Douai, ce : pouvoir de juridiction du Parlement devint bientt un pouvoir gnral en vertu duquel il laborait les rglements imposs aux Universits par lautorit royale, et exerait une surveillance active sur elles 1498. Le roi sest reconnu quant lui, titre personnel, non seulement le droit de crer de nouvelles universits, comme celle de Bourges en 1463, mais galement celui de les contrler, par lintermdiaire des intendants 1499. Pour autant, il semble quen dpit de cet encadrement monarchique, les universits soient demeures largement autonomes , jusqu la Rvolution franaise 1500. Lopposition parlementaire croissante labsolutisme royal, permet sans doute dexpliquer cette constance : en prservant lautonomie universitaire des vellits de la Couronne, les juridictions souveraines confortaient indirectement leur propre position. 441. Cette situation originale sest traduite sur le plan individuel, par la reconnaissance des certaines garanties dviction en faveur du personnel enseignant. Il sest dabord agi de protections dordre juridictionnel. En matire pnale, les universitaires ont ainsi bnfici, pendant toute la dure de lAncienne Monarchie, dun privilge de juridiction. La charte royale de 1200 avait dj reconnu aux matres, le droit dtre jugs devant les seules juridictions ecclsiastiques. Suite la grande dispersion de 1229, qui avait vu lUniversit se mettre en grve et quitter Paris, aprs des violences commises par la police de Louis IX, cette comptence fut
F. Garrisson, Histoire des institutions publiques et des faits sociaux, Les cours de droit, Paris, 1967-1968, p. 561. Rponse de la Facult de droit de Douai, Enqutes et documents relatifs lenseignement suprieur, t. XVI, Imprimerie nationale, Paris, 1885, p. 204. P.-M. Gaudemet, op. cit., p. 21 ; F. Olivier-Martin, Lorganisation corporative de la France dAncien Rgime, Sirey, Paris, 1938, pp. 45-47. B. Toulemonde, Les liberts et franchises universitaires en France, t. 1, Lauteur, Lille, 1971, p. 73.
1500 1499 1498 1497
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pleinement confirme par Grgoire IX, dans sa bulle Parens scientiarum de 1231. Lordonnance du 26 mars 1446 devait cependant la remettre en cause, tout en maintenant un privilge de juridiction. Dsormais, la juridiction rpressive se trouvait confie au Parlement de Paris. Le personnel enseignant a aussi bnfici pendant cette priode, sur le plan strictement disciplinaire, dun privilge juridictionnel. En raison de leur nature corporatiste, le principe dune justice par les pairs parat stre rapidement impos dans les universits, partir du XIIIe sicle. Le renforcement du Pouvoir royal au XVe sicle, semble dailleurs avoir conduit le Parlement connatre par voie dappel, des dcisions rendues par ces juridictions1501. Mais alors quelles taient rputes bnficier lensemble des universitaires, ces garanties se sont rvles inadaptes. Dun ct, la juridiction rpressive ne semblait pas disposer dune comptence exclusive en matire disciplinaire. De lautre, la juridiction universitaire paraissait uniquement disposer dun pouvoir suppltif vis-vis du personnel enseignant. Cest ainsi que dans certaines universits doctorales , nes au Moyen ge, les autorits municipales ont pu sattribuer lgalement le droit dinstituer et de destituer ad nutum ceux qui donnaient l'enseignement . Ce rgime a notamment prvalu jusquen 1723, au sein de luniversit de Perpignan, date laquelle y ont t cres les premires chaires. Cest dans cette dernire institution, la chaire, que devait rsider sous lAncienne Monarchie, la plus sre des garanties dviction. Celle-ci serait apparue au XIVe sicle, avec la Facult de Dcret de Paris et le dveloppement des universits professorales . Par opposition aux universits doctorales prcites, elles taient composes de docteurs rgents , cest dire de docteurs chargs dun enseignement ordinaire, institu dans une universit et pourvu dune dotation perptuelle, et ce titre nomms vie et inamovibles. Afin dassurer la stabilit de son titulaire, la chaire reprenait plus prcisment les deux caractristiques du bnfice ecclsiastique. La perpetuitas obiectiva impliquait, dune part, que la dotation assurant la subsistance du bnficier soit perptuellement attache loffice. La perpetuitas subiectiva supposait, dautre part, que le bnficier jouisse de son office jusqu sa mort, moins : quil ne soit destitu par sentence de justice ou quil ne rsigne de plein gr, sa vie durant . Linamovibilit constituait ds lors un lment de la perpetuitas subiectiva . Ses bnficiaires disposaient non seulement dune protection juridictionnelle en matire disciplinaire, mais galement dune garantie de rsidence contre les mutations doffice dune universit vers une autre. Ils se trouvaient mme prservs des risques lis aux suppressions demploi. A titre
S. dIrsay, Histoire des universits franaises et trangres des origines nos jours, d. Auguste Picard, Paris, 1933, p. 207 ; J. Dauvillier, La notion de Chaire Professorale dans les universits, depuis le Moyen Age jusqu nos jours, Annales de la Facult de droit de Toulouse, t. VII, fasc. 2, Universit de Toulouse, 1959, p. 289.
1501
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dillustration, lorsque luniversit de Cahors fut supprime en 1751, les docteurs rgents conservrent leurs moluments jusqu leur mort. Les professeurs de la Facult de droit avaient pourtant refus de rejoindre en qualit de docteurs agrgs , luniversit de Toulouse laquelle leur tablissement avait t rattach. En dpit de sa proximit avec les bnfices ecclsiastiques et les offices royaux, la chaire devait toutefois sen distinguer sur le plan de la patrimonialit. La resignatio in favorem et la vnalit des chaires furent toujours interdits, conduisant mme le Parlement de Paris intervenir pour proscrire lmergence de telle pratiques 1502. Linstitution de la chaire a progressivement t tendue au-del des universits professorales , sans pour autant remettre en cause lexistence des simples docteurs ou docteurs forms . Dailleurs, si ceux-ci continuaient caractriser les universits doctorales , ils furent bientt admis assurer des enseignements extraordinaires dans les prcdentes. Mais le nombre insuffisant de chaires a entran la cration des docteurs agrgs , par un arrt du Conseil du roi, en date du 23 mars 1680. Cette nouvelle catgorie, situe mi-chemin entre les docteurs forms et les docteurs rgents , occupait une place . Inamovibles et nomms vie dans une facult de droit dtermine, ils taient chargs du service des examens, et de suppler lenseignement des professeurs empchs, absents ou dcds 1503. 442. Considres juste titre comme des corporations pendant toute la dure de lAncienne Monarchie, les universits furent logiquement et clairement condamnes lors de la nuit du 4 aot 1789. Sous la Rvolution, la loi du 15 septembre 1793 va plus loin en prvoyant que : Les collges de plein exercice, les Facults de thologie, de mdecine, des arts et de droits sont supprimes sur toute la surface de la Rpublique . Dans ces conditions, il faut attendre lavnement de lEmpire, avec la loi du 10 mai 1806, pour assister au rtablissement du systme universitaire. Les vingt-quatre universits dAncien Rgime, laissent toutefois place une institution unique et monopolistique : lUniversit impriale. Il ne sagissait pas dune corporation rglemente, mais dune administration de lEtat place sous la direction dun Grand-Matre,nomm et rvocable par lEmpereur. Pourtant, soucieux den asseoir le prestige, Napolon Ier devait lui reconnatre une certaine indpendance, au point que sous son rgne : Lautonomie de lUniversit Impriale tait si relle quelle permit au Grand Matre Fontanes, plus soucieux de servir lEglise que lEmpire, dy laisser pntrer lesprit dopposition 1504. Cette
Il est possible de citer en ce sens, un arrt du 8 aot 1626 : a fait trs expresses inhibitions et dfenses aux professeurs du Roi de vendre leurs chaires, den traiter, ni de composer, en quelque faon et manire que ce soit . Voir : J. Dauvillier, op. cit., p. 290.
1503 1504 1502
J. Dauvillier, op. cit., p. 296-297. P.-M. Gaudemet, op. cit., p. 24.
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indpendance devait se retrouver lchelon individuel, avec le rtablissement des chaires. Si la perpetuitas subiectiva ntait pas expressment affirme, elle ressortait de la conjonction de deux textes. Larticle 14 du dcret du 21 septembre 1804 disposait, dune part, que : Les professeurs (des facults) seront nomms vie 1505. Le dcret du 15 novembre 1811 organisait, dautre part, un rgime disciplinaire sous lintitul vocateur : De la discipline et Juridiction de luniversit 1506. Cette garantie juridictionnelle bnficiait en ralit, non seulement aux professeurs des facults titulaires dune chaire, mais galement aux autres membres du corps universitaire. Le Grand-Matre pouvait dcider par ordonnance les sanctions les plus faibles, depuis les arrts, jusqu la suspension des fonctions avec privation de traitement. En revanche, seul le Conseil de lUniversit pouvait prononcer par jugement , les mesures les plus graves, telles que la rforme ou la radiation 1507. La jouissance de cette seconde rgle, ne permettait cependant pas den dduire, linamovibilit de tous les membres de lUniversit. En effet, si la garantie juridictionnelle bnficiait tous, il en allait diffremment de la garantie de rsidence. Larticle 56 du dcret de 1808, accordait au Grand-Matre , le pouvoir de : faire passer dune acadmie dans une autre, les rgentsdes collges, ainsi que lesprofesseurs des lyces, en prenant lavis de trois membres du conseil . Dans ces conditions, comme a pu le souligner le Conseiller Merville en 1885 : il tait (alors) juste de tenir pour entirement inamovibles (les seuls membres) de lenseignement suprieur 1508. Le demi-sicle suivant, compris entre la chute du Premier Empire et lavnement de la IIIme Rpublique, va tre marqu par un net recul de lautonomie universitaire. Une ordonnance du 26 aot 1824, prise sous la Restauration, vint placer le Grand-Matre la tte dun dpartement ministriel, rvlant une politisation de la fonction. Dans les dbuts de la Monarchie de Juillet, en 1832, la
Dcret imprial du 21 septembre 1804, concernant lorganisation des coles de droit. Voir : Recueil des lois et rglements concernant linstruction publique, depuis ldit de Henri IV, en 1598, jusqu ce jour, t. 3, Chez Bruno Labb, Paris, 1814. Mais si ce texte visait uniquement les professeurs des Facults de droit, une note de bas de page du code universitaire, devait par la suite indiquer, que : Ce principe dinamovibilit, sauf dlit et jugement, est commun tous les professeurs de toutes les facults . Voir : A. Rendu, Code universitaire ou lois, statuts et rglements de luniversit de France, Librairie L. Hachette, Paris, 2e d., 1835, p. 46. Chapitre II du dcret imprial du 15 novembre 1811, concernant le rgime de luniversit. Plus prcisment, ce texte venait modifier le dcret imprial du 17 mars 1808, portant organisation de luniversit. Voir : Recueil des lois et rglements concernant linstruction publique depuis ldit dHenri IV, en 1598, jusqu ce jour, t. 4, Bruno-Labbe, Paris, 1814.
1507 1506 1505
1811.
1508
Art. 47, 57 et 79 du dcret du 17 mars 1808, et articles 44 et 128 du dcret du 15 novembre
Rapport sur : C.Cass., arrt du 13 mai 1885, Metay c/Faure et les lecteurs de Bergerac , Dalloz, 85.I.313.
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gestion ministrielle de linstruction publique est dfinitivement dissocie de celle des affaires ecclsiastiques, entranant une rupture entre lUniversit et lEglise. La loi Falloux du 15 mars 1850, remplace enfin linstitution unique et monopolistique de lUniversit, par une structure dcentralise, dans laquelle les facults : Isoles les unes des autres, sans liens organiques entre elles,manquent de moyens pour rsister larbitraire du pouvoir central 1509. Cette volution sest traduite sur le plan individuel, par la neutralisation de linamovibilit des membres de lenseignement suprieur, y compris des titulaires dune chaire. Cest ainsi, que onze professeurs issus de la Facult de mdecine de Paris, supprime par lordonnance du 21 novembre 1822, ne furent pas repris dans le nouvel tablissement cr par lordonnance du 2 fvrier 1823. Linamovibilit cessait ds lors de constituer une protection contre les suppressions demploi. Latteinte la plus grave devait toutefois rsulter du dcret du 9 mars 1852, rest en vigueur jusquen 1873. Son article 1er prvoyait que : Le Prsident de la Rpublique [lEmpereur], sur la proposition du ministre de linstruction publique, nomme et rvoqueles professeurs des facults, du collge de France . De la mme faon, son article 3 confiait au ministre le pouvoir de prononcer des peines de moindre importance, telles que la mutation, ou la suspension avec ou sans privation totale et partielle de traitement . Comble de lhypocrisie, alors que linamovibilit avait t vide de son contenu, une circulaire du 12 mars 1852 sous-entendait quelle avait t maintenue : on ne pourra plus regretter que lEtat ne puisse pas gouverner lUniversit assez fortementLinamovibilit nest acquise quau fonctionnaire irrprochable et dvou, quelque degr de la hirarchie quil se trouve . La mise en uvre de ce dcret fut immdiate, et des personnalits comme Guizot, Victor Cousin, Michelet, Edgard Quinet, ou encore Jules Simon, furent vinces de leur chaire, pour avoir donn un enseignement de nature troubler la paix publique 1510. 443. La IIIme Rpublique, dinspiration librale et soucieuse de se dmarquer du rgime prcdent, a favoris le rtablissement de lautonomie universitaire. La loi du 28 avril 1893 a prvu cette fin, la runion des facults dune mme circonscription, au sein duniversits locales, ainsi que lattribution de pouvoirs administratifs, financiers et juridictionnels. Mais au-del des textes, cette autonomie a essentiellement bnfici de la rsurgence danciennes traditions, compltes par la formation de nouveaux usages. Scrts par lUniversit et accepts par le Pouvoir, ceux-ci ont faonn le rgime universitaire pendant prs dun sicle, jusqu la loi du 12 novembre 1968 1511. Dans ce cadre, les rgles
1509 1510 1511
P.-M. Gaudemet, op. cit, p. 24. P.-M. Gaudemet, op. cit, p. 24. B. Toulemonde, op. cit., t. 1, pp. 19-20, 32-33, et 48-52.
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attaches linamovibilit ont t progressivement raffirmes, en faveur des membres de lenseignement suprieur. La loi du 19 mars 1873 rtablissait ainsi la garantie juridictionnelle, pour les mesures dviction les plus graves [garantie juridictionnelle]. Un professeur, pouvait uniquement tre rvoqu par le conseil acadmique de sa circonscription, sous rserve dun recours devant le Conseil suprieur de linstruction publique. Le retrait demploi, tait en revanche prononc par le ministre comptent, sur avis conforme du Conseil suprieur. Enfin, le ministre restait comptent pour prendre des mesures de moindre importance, telles que la censure, la rprimande, ou la suspension. La loi du 27 fvrier 1880, adopte un an aprs la dmission du Marchal de Mac-Mahon, entrinait cette volution. En vertu de ses articles 7 et 11, la comptence disciplinaire tait dsormais confie dans son intgralit aux conseils acadmiques. Leurs jugements taient susceptibles dappel devant le Conseil suprieur de linstruction publique. Ce dernier devait alors se prononcer la majorit des deux tiers des suffrages, pour les sanctions les plus graves, telles que la rvocation, le retrait demploi, la suspensionoula mutation pour emploi infrieur des professeurs titulaires de lenseignement public suprieur . Le ministre conservait ds lors une comptence subsidiaire, bien que non ngligeable. Larticle 13 lautorisait prononcer la rprimande, devant le conseil acadmique, et la censure devant le Conseil suprieur, ses dcisions ntant susceptibles daucun recours . Larticle 15 lui permettait par ailleurs de dcider la suspension pour un temps nexcdant pas un an, sans privation de traitement. Les autres mesures de suspension relevaient linverse, du fait de leur gravit, de la seule comptence des conseils acadmiques et du Conseil suprieur. Le rgime issu de la loi du 27 fvrier 1880, globalement favorable aux membres de lenseignement suprieur, ltait cependant moins en matire de mutation [garanties de rsidence et de lemploi]. Par drogation aux articles 7 et 11, son article 14 confiait au ministre le droit de muter un professeur dans un emploi infrieur, sur lavis conforme du Conseil suprieur. Pourtant, une telle mesure tait assimilable une sanction, ncessitant a priori lintervention dune juridiction. La loi demeurait en outre silencieuse, sagissant des mutations dans un emploi quivalent ou suprieur. Mais loccasion de lexamen de cette question devant le Snat, le rapporteur Barthlemy Saint-Hilaire avait clairement voqu la libert du ministre : nous ne voulons pas enlever la possibilit de dplacer un professeur qui, sans avoir enfreint la discipline en quoi que ce soit, ne pourrait rester sans quelque dommage, et par suite de circonstances particulires, dans la localit o, jusque-l, il aurait enseign mme avec succs. Le ministre doit toujours tre libre, sous sa responsabilit, de prendre ces dcisions pnibles, quand le bien du service lui semble
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rclamer une mesure svre . La Chambre civile de la Cour de cassation ayant t saisie cinq ans plus tard, dun litige portant sur cette ce problme, devait faire sienne linterprtation snatoriale. Dans son rapport sur larrt Sieur Faure , du 13 mai 1885, le Conseiller Merville expliquait cette solution par le maintien du dcret du 9 mars 1852 : Il ne faut pas oublierque le dcret de 1852, en donnant au ministre le droit de rvocation, lui confrait virtuellement le droit de dplacement, car, qui peut le plus peut le moinsOr, les lois de 1873 et de 1880 ont bien enlev au ministre le droit doprer des mutations pour un emploi infrieur, mais ce sont les seules dont elles parlent ; les autres sont restes sa disposition . Le magistrat concluait donc en mentionnant une : inamovibilit,dj fort prcieuse, (mais) incomplte 1512. Cette lacune, susceptible dentraner un risque darbitraire, a partiellement t comble par le dcret du 28 dcembre 1885. Son article 34 plaait les professeurs titulaires dans une position comparable celles des magistrats du sige, en subordonnant le dplacement doffice dans un emploi quivalent, leur audition pralable, et lavis conforme de la section permanente du Conseil suprieur. Cette garantie de rsidence fut par la suite tendue, aux professeurs titulaires titre personnel, dont linstitution avait t nouvellement cre par le dcret du 1er aot 1931. En revanche, les agrgs des facults de droit apparus en 1855, et les matres de confrence institus en 1877, sont rests rgis par larticle 11 du dcret du 22 aot 1854, les plaant : la disposition du ministre, qui peut les attacher temporairement aux diverses Facults du mme ordre, selon les besoins du service 1513. 444. Les personnels de lenseignement suprieur devaient ainsi bnficier jusqu la seconde dcennie de la Vme Rpublique, dune quasi-inamovibilit . Sur le plan des sanctions disciplinaires, seules les mesures dviction les plus graves relevaient de la comptence dune juridiction. Mais le droit de mutation dans un emploi infrieur, bien que contestable au regard de linamovibilit juridictionnelle, tait soumis lavis conforme dune autorit indpendante du Pouvoir politique. Concernant les affectations administratives, la mutation dans un emploi quivalent ou suprieur, ntait pas conditionne par la rgle du consentement pralable. La mutation des professeurs titulaires, ne pouvait cependant intervenir que sur lavis conforme de lautorit prcite. Ce faisant, linterprtation des textes et de la jurisprudence donne en 1902, par Lon Ducom, dans sa thse consacre Linamovibilit des magistrats, apparat ainsi partiellement exacte. Sil est vrai que les professeurs bnficiaient alors, dune garantie de rsidence comparable celle
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C. cass. Civ., arrt du 13 mai 1885, Sieur Faure , Dalloz 1885-I-314. B. Toulemonde, op. cit., t. 2, p. 534.
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des magistrats du sige de la IIIme Rpublique, ils jouissaient toutefois dune moindre protection, en matire disciplinaire 1514. 2) Linamovibilit renforce des enseignants-chercheurs aprs 1958 445. La transition vers un droit positif des liberts et franchises universitaires, trouve sa cause sociologique dans les vnements de Mai 1968 . La survenance de ces derniers marque effectivement une nouvelle tape de lautonomie universitaire. Pour la premire fois depuis prs de huit sicles, le terme d autonomie est expressment consacr par les textes, avec la loi Edgar Faure du 12 novembre 1968 1515. Les universits deviennent alors des tablissements publics caractre scientifique et culturel (EPCSC), constitus d units denseignement et de recherche (UER) dpourvues de la personnalit morale. Ce premier texte a t complt par la suite, toujours dans le sens dun renforcement de lautonomie institutionnelle, par la loi Savary du 26 janvier 1984 1516, et la loi du 10 aot 2007 relative aux liberts et responsabilits des universits 1517. Cest aussi la premire fois depuis 1791, que cet tat juridique acquiert une valeur constitutionnelle. Le Conseil constitutionnel ayant t saisi de la loi Savary , loccasion de sa dcision Liberts universitaires du 20 janvier 1984, celui-ci a effectivement reconnu implicitement, mais ncessairement ce principe 1518. Dans leur commentaire de cette jurisprudence, les auteurs des Grandes dcisions du Conseil constitutionnel , lont dailleurs envisag comme : le pendant de celle du 22 juillet 1980 : aprs la conscration de lindpendance des juridictions (administratives et judiciaires) le juge constitutionnel affirme le
Critiquant larrt de la Cour de cassation du 13 mai 1885, lauteur crivait au terme dune comprhension errone de celui-ci : Si la Cour de cassation juge que les professeurs de lenseignement suprieur ne sont pas inamovibles, et par consquent nont pas un droit sur la fonction, la mme solution doit tre admise pour les magistrats assis, qui ont moins de garanties . Voir : L. Ducom, op. cit., pp. 140-141. Loi n 68-978 du 12 novembre 1968, dorientation de lenseignement suprieur, JO du 13 novembre 1968, p. 10581. Trois intituls, contiennent le mot autonomie : Titre III Autonomie administrative et participation ; Titre IV Autonomie pdagogique et participation ; Titre V Autonomie financire . Loi n 84-52 du 26 janvier 1984, sur lenseignement suprieur, JO du 27 janvier 1984, p. 431. Ce texte a transform les EPCSC en tablissements publics caractre scientifique, culturel et professionnel (EPSCP), et les UER en units de formation et de recherche (UFR). Loi n 2007-1199 du 10 aot 2007, relative aux liberts et responsabilits des universits, JO n 185 du 11aot 2007, p. 13468, texte n 2. CC, dcision n 83-165 DC du 20 janvier 1984, dite Liberts universitaires , cons. 10. Le Conseil constitutionnel a statu ultrieurement, dans le mme sens : CC, dcision n 93-322 DC du 28 juillet 1993, cons. 7.
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caractre constitutionnel de lindpendance de lenseignement et de la recherche universitaires 1519. A cette autonomie institutionnelle, rpond comme par le pass, une indpendance individuelle du personnel enseignant. Le lgislateur a entendu consacrer celle-ci ds 1968, au moyen dune formule constamment raffirme depuis lors : Les enseignants-chercheursjouissent dune pleine indpendance et dune entire libert dexpression dans lexercice de leurs fonctions denseignement et de leurs activits de recherche, sous les rserves que leur imposent, conformment aux traditions universitaires et aux dispositions du prsent code, les principes de tolrance et dobjectivit 1520. Le Conseil constitutionnel, amen statuer sur cette disposition, loccasion de sa dcision prcite du 20 janvier 1984, est son tour venu affirmer la valeur constitutionnelle de ce principe. LHte de la rue de Montpensier est mme all plus loin, sagissant des professeurs duniversit, faisant dcouler leur indpendance dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique 1521. Ainsi, la suppression du systme de la chaire, par la loi du 12 novembre 1968, ne sest pas traduite par une rgression des liberts universitaires. Larticle 33 alina 1er de ce texte sest dailleurs voulu rassurant cet gard, en prvoyant que : Les dispositions actuellement en vigueur quant la distribution des enseignements sous la forme de chaires personnellement attribues des professeurs sont abroges, sans quil en rsulte aucune autre modification dans le statut de ces personnels ni quand aux droits et aux garanties dont ils bnficient . Bien au contraire, la lgislation sest efforce de niveler vers le haut, la situation statutaire des principales catgories denseignants-chercheurs, tels que les professeurs duniversit, les matres de confrences, et les matres assistants1522. Ceux-ci ont progressivement acquis, malgr le silence persistant des textes, une inamovibilit dont le contenu apparat au final, autrement plus protecteur que celui de la garantie reconnue aux magistrats du sige. 446. La premire des garanties, rvlatrice dune inamovibilit des enseignants-chercheurs, rside dans une discipline juridictionnalise [garantie
L. Favoreu, L. Philip (dir.), commentaire de la dcision n 83-165 DC du 20 janvier 1984, dite Liberts universitaires , in Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel , Dalloz, Grands arrts, Paris, 13e d., 2005, p. 552. Article 68 de la loi n 68-978 du 12 novembre 1968, article 57 de la loi n 84-52 du 26 janvier 1984, et article L. 952-2 du code de lducation. CC, dcision n 83-165 DC du 20 janvier 1984, dite Liberts universitaires , cons. 1920, Rec. p. 30. Le corps des matres assistants a t mis en extinction par le dcret n 84-431 du 6 juin 1984. Son article 59 a toutefois prvu la possibilit pour ceux-ci, dtre : intgrs sur leur demande, dans le corps des matres de confrence .
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juridictionnelle]. En effet, comme le soulignait Andr de Laubadre en 1975 : Pour certains fonctionnaires, lorganisme qui joue le rle de conseil de discipline constitue une vritable juridiction disciplinaireLes fonctionnaires qui bnficient de cette garantie sont dits inamovibles. Il en est ainsi pour les membres de lenseignement suprieur 1523. Cette protection exorbitante du droit commun de la fonction publique, inscrite au rang des franchises universitaires par la loi du 12 novembre 1968, est expressment prvue par les textes actuels. Larticle L. 712-4 du code de lducation dispose en ce sens, que le pouvoir disciplinaire lgard des enseignants-chercheurs : est exerc en premier ressort par le conseil dadministration de ltablissement constitu en section disciplinaire . Au terme de larticle L. 952-7 du mme code, celle-ci statue en matire juridictionnelle , et larticle L. 232-2 la qualifie de juridiction disciplinaire . Il existe ici une diffrence apprciable, avec la formation disciplinaire du Conseil suprieur de la magistrature, comptente lgard des magistrats du sige, et dont le caractre juridictionnel rsulte de la seule jurisprudence administrative 1524. De la mme faon, les enseignants-chercheurs bnficient dans ce domaine, de la protection attache au double degr de juridiction. Larticle L. 232-2 prcit, prvoit que le Conseil national de lenseignement suprieur et de la recherche statue en appel et en dernier ressort , sur les dcisions rendues en premire instance. Enfin, ces juridictions universitaires ayant le caractre de juridictions administratives spcialises, au sens de la jurisprudence administrative, les dcisions du Conseil national peuvent tre dfres devant le Conseil dEtat, par la voie de la cassation 1525. La protection juridictionnelle ainsi reconnue aux enseignants-chercheurs, tend saligner, sinon prvaloir sur celle des magistrats du sige. La loi du 12 novembre 1968 a de prime abord, permis de combler certaines lacunes, concernant le champ dapplication de cette garantie. Sous le rgime de la loi du 27 fvrier 1880, le ministre de linstruction publique conservait le droit de prononcer les sanctions de moindre importance, mais galement la mutation pour un emploi infrieur, sur avis conforme du Conseil suprieur. La juridiction disciplinaire bnficie dsormais dune comptence exclusive pour prendre toutes les sanctions, depuis le blme jusqu la rvocation. Dans le mme sens, la comptence ratione personae de la juridiction universitaire restait trs imprcise sous lempire de la loi de 1880. Si les professeurs en relevaient expressment, le Professeur Toulemonde a estim quil en
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A. de Laubadre, Trait lmentaire de droit administratif, t. 2, LGDJ, Paris, 1975, n 177. Cf. Partie I, titre II de la thse.
Sur ce point, voir notamment : R. Chapus, Quest-ce quune juridiction ? La rponse dans la jurisprudence administrative, in R. Chapus, Ladministration et son juge, PUF, Doctrine juridique, 1re d., 1999, pp. 244-281 ; V. Silvera, La fonction publique et ses problmes actuels, Ed. de lActualit juridique, Paris, 2e d., 1976, pp. 369-373.
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allait diffremment des autres enseignants. La plupart dentre eux y furent soumis dans la pratique, tandis que les assistants semblaient en tre exclus 1526. La loi de 1968 et la lgislation postrieure ont lev cette incertitude, en visant plus largement les enseignants-chercheurs et les enseignants . En second lieu, le lgislateur et le Conseil constitutionnel ont rendu cette garantie juridictionnelle, plus protectrice que celle reconnue aux magistrats assis. La structure de la juridiction disciplinaire est gouverne, par le droit des enseignants-chercheurs une reprsentation propre et authentique . Affirm par larticle 38 de la loi du 12 novembre 1968, puis par le Conseil constitutionnel dans sa dcision du 20 janvier 1984, ce principe implique deux consquences. Un universitaire peut uniquement tre jug par ses pairs, cest dire par une formation comprenant des membres dun rang gal ou suprieur au sien 1527. Dans ces conditions, un professeur est toujours jug par des professeurs, et les autres enseignants-chercheurs par des enseignants-chercheurs. La formation disciplinaire ne peut ensuite comporter que des membres : lus par les reprsentants lus des enseignants-chercheurs et enseignants rpartis dans leurs collges lectoraux respectifs 1528. Lobjet de cette garantie dmocratique, est de permettre aux diffrentes catgories duniversitaires, de : compter (parmi leurs juges) des reprsentants manant de leur propre vote . 447. Le second lment permettant la reconnaissance dune inamovibilit des enseignants-chercheurs, consiste dans une garantie contre les affectations doffice [garantie de rsidence]. Ces dernires sont susceptibles dtres ranges, daprs le droit commun de la fonction publique, en deux catgories : le dplacement doffice, prononc par lautorit disciplinaire, titre de sanction ; et la mutation doffice, dcide par lautorit hirarchique, dans lintrt du service. La premire mesure nest a priori pas contraire linamovibilit, ds lors quelle mane dune juridiction comptente, dans les formes et conditions prvues par les textes. Tel est le cas en droit positif, pour les magistrats du sige de lordre judiciaire, et tel fut en partie le cas pour les professeurs, sous la loi du 27 fvrier 1880. Ses articles 7 et 11 prvoyaient effectivement, la comptence de la juridiction disciplinaire, pour la mutation dans un emploi infrieur. Cependant, aspect critiquable vis--vis de linamovibilit, son article 14 attribuait le mme pouvoir au ministre de linstruction
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B. Toulemonde, op. cit., t. 2, p. 505.
Article 38 alina 3 de la loi n 68-978 du 12 novembre 1968 ; article L. 952-7 alina 1er du code de lducation (sections disciplinaires des EPSCP) ; article L. 232-3 alina 2 du code de lducation (Conseil national de lenseignement suprieur et de la recherche) ; CC, dcision n83-165 DC du 20 janvier 1984, dite Liberts universitaires , cons. 25 ; CE, arrt du 22 mars 2000, M. Mnard , Req. n 195638 et 195629. Article 38 alina 2 de la loi n 68-978 du 12 novembre 1968 ; article L. 952-7 alina 1er du code de lducation (sections disciplinaires des EPSCP) ; CC, dcision n 83-165 DC du 20 janvier 1984, dite Liberts universitaires , op. cit..
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publique, sur avis conforme du Conseil suprieur. Le dcret du 24 mars 1971, pris pour lapplication de la loi du 12 novembre 1968, a finalement rsolu cette difficult de manire inattendue, en retirant le dplacement doffice de lchelle de sanctions 1529. La seconde mesure est linverse prsume contraire linamovibilit, faute de respecter la rgle du consentement pralable. Une antinomie existe entre la mutation doffice et la formule consacre par larticle 4 alina 2 du Statut des magistrats, suivant laquelle : le magistrat du sige ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle mme en avancement . Cest ainsi que larticle 34 du dcret 28 dcembre 1885, subordonnant le dplacement doffice dun professeur titulaire, son audition pralable et lavis conforme du Conseil suprieur, ne respectait pas exactement cette garantie. Or, selon Bernard Toulemonde, cette disposition na pas t abroge par la loi du 12 novembre 1968. Dans ce contexte, le ministre de linstruction publique conservait potentiellement, dix ans aprs lavnement de la Vme Rpublique, le droit de changer un professeur daffectation. Mais sous le rgime de la nouvelle lgislation, un tel pouvoir pouvait sembler proprement exorbitant. Si la facult avait constitu jusqualors, le critre de laffectation des enseignants-chercheurs, celle-ci se voyait substituer linstitution plus large, de ltablissement public caractre scientifique et culturel (EPCSC)1530. Cette entorse linamovibilit dite de rsidence a nanmoins t rapidement neutralise. La procdure prvue par le dcret de 1885, aurait rarement trouv sappliquer dans les faits, en ce sens que la condition dune audition pralable, se serait mue en lexigence dun consentement pralable. Cest notamment en ce sens, quil convient de comprendre lide dune inamovibilit de fait des professeurs, dveloppe par certains auteurs dans les annes 1960. Elle aurait dailleurs, par la suite, progressivement t tendue au reste du personnel enseignant 1531. Larticle 61 de la loi du 17 juillet 1978, semble toutefois avoir remdi cette contradiction, entre le droit et la pratique. Selon linterprtation donne par le Professeur Lavigne, les transferts demplois dun tablissement vers un autre ne pourraient tre oprs la faveur de cette disposition, que : sous rserve de
Article 45 du dcret n 71-216 du 24 fvrier 1971 pris pour lapplication de larticle 38 de la loi du 12 novembre 1968 et relatif la juridiction disciplinaire exerce par les conseils des universits et des tablissements publics caractre scientifique et culturel indpendants des universits, JO du 25 mars 1971, p. 2822. Article 31 de la loi n 68-978 du 12 novembre 1968 : Les personnels affects par lEtat aux universits et aux tablissements qui leurs sont rattachs . Voir les dveloppements consacrs sur ce sujet, in B. Toulemonde, op. cit., t. 2, pp. 529-533.
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B. Toulemonde, op. cit., t. 2, pp. 534-536.
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laccord des personnels intresss 1532. La rgle du consentement pralable jouirait en consquence dun fondement textuel. Cependant, le pouvoir rglementaire a franchi une tape supplmentaire avec le dcret du 6 juin 1984 relatif au statut des enseignants-chercheurs de lenseignement suprieur, en prvoyant que ceux-ci : ne peuvent tre muts que sur leur demande 1533. Cette garantie, apparemment inspire des anciennes dispositions rgissant les permutations de chaires, se rvle beaucoup plus protectrice que lexigence du consentement pralable. Linitiative de la mutation appartient dsormais lenseignant-chercheur, et non plus lautorit hirarchique aprs consentement de lintress, comme cest aujourdhui le cas pour les magistrats du sige de lordre judiciaire. Or, ce privilge, proprement exorbitant par rapport linamovibilit traditionnelle, se double dune garantie lie lautonomie institutionnelle des universits. Sous rserve de la premire affectation des professeurs, recruts par le concours national dagrgation denseignement suprieur, la mutation des enseignants-chercheurs est subordonne lautorisation de ltablissement daccueil. Larticle L. 952-6-1 du code de lducation, prvoit que le conseil dadministration : sigeant en formation restreinte aux enseignants-chercheurs et personnels assimils de rang au moins gal celui postul, transmet au ministre comptent le nom du candidat dont il propose la nomination ou une liste de candidats classs par ordre de prfrence . La proposition du conseil dadministration, est-elle mme conditionne par lavis motiv dun comit de slection spcialement cr, et labsence davis dfavorable du prsident de ltablissement 1534. Le pouvoir de luniversit se trouve encore amplifi, sagissant des professeurs et des matres de confrences, qui ne justifient pas de : trois ans de fonctions denseignant-chercheur
P. Lavigne, op. cit., p. 167. Larticle 61 de la loi n 78-753 du 17 juillet 1968, avait complt larticle 27 de la loi du 12 novembre 1968, par un quatrime alina au terme duquel : La dotations en emplois de ces tablissements peut tre modifie pour lanne universitaire suivantesous rserve de laccord des personnels intresss , JO du 18 juillet 1978, p. 2851. Cette disposition a t reprise larticle L. 719-6 du code de lducation. Article 4 du dcret n 84-431 du 6 juin 1984, relatif au statut des enseignants-chercheurs de lenseignement suprieur, JO du 8 juin 1984, p. 1784. Depuis lentre en vigueur du dcret n 2009-460 du 23 avril 2009, cette disposition figure larticle 2 in fine, JO du 25 avril 2009, p. 7137. Article L.952-6-1 du code de lducation, introduit par la loi n 2007-1199 du 10 aot 2007, relative aux liberts et responsabilits des universits. Le droit de veto du prsident de ltablissement, est plus prcisment prvu par larticle L. 712-2, 4 alina 2 du mme code. Lorganisation et le fonctionnement du comit de slection, sont dtermins par les articles 9 9-2 du dcret n 84-431 du 6 juin 1984, suite sa modification par le dcret n 2008-333 du 10 avril 2008, JO du 12 avril 2008, p. 6138. Il convient de souligner que le Conseil constitutionnel a rcemment jug que ce pouvoir de veto ntait pas contraire au principe dindpendance des enseignants-chercheurs, sous rserve que : le prsident de luniversit ne fonde pas son apprciation sur des motifs trangers ladministration de luniversit et, en particulier, sur la qualification scientifique des candidats retenus lissue de la procdure de slection . Voir : CC, dcision n 2010-20/21 QPC du 6 aot 2010, M. Jean C. et autres [Loi Universit] , cons. 16.
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en position dactivit dans ltablissement o ils sont affects . Leur mutation est galement soumise laccord de leur chef dtablissement daffectation, donn aprs avis du conseil dadministration en formation restreinte 1535. Dans ces conditions, toute vellit darbitraire venant de lautorit ministrielle, est exclue. 448. Ladmission dune inamovibilit des professeurs et des matres de confrences suppose en troisime et dernier lieu, que ceux-ci soient au moins titulaires de leur emploi [garantie de lemploi]. Il convient alors dexaminer successivement la situation des enseignants-chercheurs, au regard des lments qui dterminent leur condition juridique dans la fonction publique. Ils bnficient de prime abord, vis--vis de leur corps respectif, dune garantie importante. Sous rserve des cas ordinaires, les professeurs et les matres de confrences peuvent uniquement perdre cette qualit par rvocation ou mise la retraite doffice. Or, celles-ci peuvent uniquement tre prononces par la juridiction universitaire, dans le respect du droit constitutionnel une reprsentation propre et authentique . Ces mesures figurant au sommet de lchelle des sanctions disciplinaires, celles-ci ne peuvent en outre intervenir que dans des hypothses dune extrme gravit. La protection des universitaires dans leur grade, apparat en second lieu tout aussi considrable. Comme la effectivement soulign le Professeur Lavigne, il ne faut pas oublier : que la structure des corps de lenseignement suprieur nest pas pyramidale, mais correspond pour ainsi dire la superposition de (deux) cylindres de bases circulaires plus restreintes de la base au sommet, et quil ny a pas dans ces corps davancement de grade 1536. La cause en est simple, chaque corps ne comprenant quun seul grade. Cette spcificit conduit crer un lien extrmement troit, entre le grade et le corps : dpossder un universitaire du premier, cest lvincer du second. Cest pourquoi la rtrogradation ne figure pas dans lchelle des sanctions prvue larticle L. 952-8 du code de lducation. La rvocation et la mise la retraite doffice constituent ds lors les seuls moyens de priver un enseignantchercheur de son grade. Les professeurs et matres de confrences sont galement prservs dans leur emploi. Ainsi que cela a dj t relev, leur mutation dun tablissement vers un autre est subordonne leur demande et lautorisation de luniversit daccueil, voire dans certains cas, lexeat de la structure daffectation. La mutation au sein dun mme tablissement, est elle aussi strictement encadre. Jusquen 1984, la procdure fixe par larticle 34 du dcret du 28 dcembre 1885 demeurait thoriquement applicable. Cette disposition navait pas t formellement abroge en
Article 33 alina 2 du dcret n 84-431 du 6 juin 1984, pour les matres de confrences, et article 51 alina 2 du mme texte, pour les professeurs des universits.
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1968, et la loi du 17 juillet 1978 concernait uniquement les transferts demplois dune universit vers une autre. Mais deux limites sopposent dsormais, de telles mutations doffice. Larticle 2 du dcret du 6 juin 1984 dispose, dune part, que les enseignants-chercheurs : ne peuvent tre muts que sur leur demande . Le terme mutation sentend ici largement, et ne recouvre pas la seule affectation , comme cest le cas pour les magistrats assis. Les articles 34 et 51-1 du mme texte soumettent, dautre part, les changements de discipline lintrieur dun tablissement, un : avis favorable du conseil scientifique sigeant en formation restreinte aux enseignants dun rang gal . Laffectation une universit apparat ds lors minemment thorique. Lenseignant-chercheur est amen voluer en pratique, dans la composante et la section correspondant sa spcialit. 449. Si lenseignant-chercheur est titulaire de son emploi, il est possible de se demander, par voie dextension, sil bnficie dune garantie quivalente vis--vis de ses fonctions. Linterrogation est dautant moins incongrue, que le systme de la chaire assurait par le pass au professeur titulaire, un droit particulier sur son enseignement. Dailleurs, pour rependre la formule du Professeur Toulemonde : A lorigine, ctait un enseignement qui tait rig en chaire 1537. Cette dernire se rapportait une matire donne, voire mme en cas de pluralit de chaires, une anne dtude prcise. La protection qui en rsultait, se rvlait alors particulirement forte, puisque le professeur titulaire ne pouvait tre priv de son enseignement, sans que son emploi ne lui soit galement retir. A linverse, lemploi des autres catgories denseignants-chercheurs, correspondait un ensemble de matires, celles de la section laquelle ils se trouvaient rattachs. Le dfaut de souplesse des chaires, freinant ladaptation des universits aux volutions scientifiques et socitales, a finalement conduit le lgislateur les supprimer. La loi du 12 novembre 1968 a plus prcisment rompu le lien qui unissait le professeur titulaire sa matire, en indiquant que : Les disposition actuellement en vigueur quant la distribution des enseignements sous forme de chaires personnellement attribues des professeurs sont abroges . Au lieu de cela, lalina suivant a prvu que : La rpartition des fonctions denseignement et des activits de recherche au sein dun mme tablissement fait lobjet dune rvision priodique . Cette disposition est indistinctement applicable lensemble des enseignants-chercheurs, y compris aux professeurs des universits. Le Conseil dEtat a ainsi jug, sur la base de cette disposition, quun professeur ne peut se prvaloir des enseignements qui lui ont t confis les annes prcdentes, pour conserver ceux-ci 1538.
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B. Toulemonde, op. cit., t. 2, p. 546. CE, arrt du 25 octobre 1996, M. Tebib , Req. n 135138.
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Plusieurs garanties ont nanmoins t institues par les textes et la jurisprudence, afin de limiter le risque potentiel darbitraire. Si la rpartition peut thoriquement intervenir, au sein de ltablissement , elle est ralise en pratique, au sein de la section de rattachement. Edgar Faure dfendit dailleurs cette interprtation en 1968, lors des travaux prparatoires : Il (le professeur titulaire) aura toujours le droit de dispenser un enseignement selon sa capacit et dans la discipline o il a pris ses titres 1539. Lactuel article L. 952-4 du code de lducation souligne ensuite que : Les enseignants-chercheurs, les enseignants et les chercheurs ont comptence exclusive pour effectuer cette rpartition . Les modalits dapplication de cette disposition sont fixes par larticle 7 du dcret du 6 juin 1984, dans sa version consolide au 1er septembre 2009. Il revient dans un premier temps au conseil dadministration, en formation restreinte, de dfinir les principes gnraux de rpartition des services entre les diffrentes fonctions des enseignants-chercheurs 1540. Il appartient dans un second temps, au prsident ou au directeur de ltablissement, darrter : les dcisions individuelles dattribution de servicesdans lintrt du service, aprs avis motiv, du directeur de lunit de recherche de rattachement et du directeur de la composante formul aprs consultation du conseil de la composante, runi en formation restreinte aux enseignants . Cet article sinscrit malheureusement en retrait vis--vis de la disposition lgislative qui lui sert de fondement, et en recul par rapport ltat du droit antrieur 1541. Cependant, le pouvoir rglementaire a pleinement combl ces imperfections, dans le cas prcis des modulations de services. Le dcret du 25 avril 2009 admet effectivement, au-del de la rpartition classique des services, que celui dun enseignant-chercheur peut tre modul, pour : comporter un nombre dheures
Intervention dEdgar Faure, ministre de lducation nationale, sance du 4 octobre 1968, JO, Dbats parlementaires, Assemble nationale, 5 octobre 1968, p. 3078. Cette rgle de comptence trouve son fondement lgislatif dans larticle L. 954-1 du code de lducation, au terme duquel : Le conseil dadministration dfinit, dans le respect des dispositions statutaires applicables et des missions de formation initiale et continue de ltablissement, les principes gnraux de rpartition des obligations de service des personnels enseignants et de recherche entre les activits denseignement, de recherche et les autres missions qui peuvent tre confies ces personnels . Rcemment amen connatre de la constitutionnalit de cette disposition, loccasion dune question prioritaire de constitutionnalit, le Conseil constitutionnel a dans un premier temps jug que la rfrence faite par cet article au respect des dispositions statutaires applicables doit sentendre de : celles qui rsultent la fois du statut gnral des fonctionnaires et des rgles particulires du statut des enseignants-chercheurs prvues par dcret en Conseil dEtat . Ce faisant, il en a conclu que : ce pouvoir du conseil dadministration ne porte pas atteinte, en lui-mme, ni au principe dindpendance des enseignantschercheurs ni au principe dgalit entre les fonctionnaires dun mme corps . Voir : CC, dcision n 2010-20/21 QPC du 6 aot 2010, M. Jean C. et autres [Loi Universit] , cons. 21. Dans la version consolide du Statut rglementaire, issue du dcret n 2001-429 du 16 mai 2001, il tait prvu que la rpartition intervenait : sur proposition du conseil de lunit de formation et de recherche de rattachement aprs avis du ou des prsidents des commissions de spcialistes concernes .
1541 1540 1539
497
denseignements infrieur ou suprieur au nombre dheures de rfrence . La modulation a t vivement critique par certains mouvements duniversitaires, lors de la dernire rforme du dcret du 6 juin 1984. Il lui tait reproch de ntre pas faite la demande de lintress , et de ne pas comporter en contrepartie, de garanties procdurales suffisante. Cette difficult a finalement t leve par le Gouvernement, en prvoyant quelle : ne peut se faire sans laccord crit de lintress . Au-del de la nouvelle procdure gnrale de rpartition des services, introduite par le dcret du 25 avril 2009, trois obstacles sopposent la reconnaissance dune inamovibilit dans les fonctions. La premire de ces limites, rside dans le retrait des fonctions, dorigine prtorienne 1542. Celui-ci peut tre dfini comme : une mesure administrative prise par le prsident de ltablissement, dans lintrt du service, et privant un universitaire de certaines fonctions spcifiques qui lui ont t confies, sans quil soit port atteinte ses droits et garanties statutaires, ni ses prrogatives denseignant-chercheur . Le but tant de mettre fin un dysfonctionnement au sein du service, et non de sanctionner lintress, ce dernier peut uniquement se voir retirer des responsabilits venues complter ses activits normales denseignement et de recherche. Le retrait revt nanmoins un caractre dfinitif, de sorte que son prononc est entour de certaines garanties tires du droit commun de la fonction publique. La mesure doit notamment tre motive, en vertu de larticle 1er de la loi du 11 juillet 19791543, et luniversitaire a droit communication de son dossier, au terme de larticle 65 de la loi du 22 avril 19051544. La seconde de ces limites, est constitue par la suspension des fonctions, prvue par larticle L. 951-4 du code de lducation. Cette disposition, dont lorigine remonte la loi du 27 fvrier 1880, prvoit que : Le ministre charg de lenseignement suprieur peut prononcer la suspension dun membre du personnel de lenseignement suprieur pour un temps qui nexcde pas un an, sans privation de traitement . Bien quelle soit aussi prononce dans lintrt du service, il sagit dune mesure conservatoire, limite dans le temps, et susceptible de couvrir lensemble des fonctions universitaires. Mais elle se distingue surtout du retrait, par la faiblesse des garanties affrentes : elle nest pas conditionne par louverture
D. Dumont, Le retrait des fonctions dans lenseignement suprieur, LIJ, n 81, janvier 2004, pp. 23-29. CE, ordonnance du juge des rfrs du 12 dcembre 2001, M. C. , Req. n 240345. Dcision non rfrence sur Lgifrance, mais cite in D. Dumont, op. cit., p. 29. Cependant, le juge des rfrs aurait cart en lespce, le moyen tir de labsence de motivation de la dcision de retrait, aprs avoir relev que cette mesure : tait inspire par le lgitime souci de mettre fin un conflit nuisible au bon fonctionnement de lunit de recherche , et tait ainsi motive par lintrt du service .
1544 1543 1542
CE, arrt du 30 juillet 2003, M. Jean-Luc X. , Req. n 250766.
498
dune procdure pnale ou disciplinaire 1545 ; elle na pas tre motive ou prcde de la communication du dossier 1546 ; et il nest pas ncessaire que sa dure soit pralablement dtermine 1547. La suspension des fonctions, manifestement incompatible avec lide dune inamovibilit dans ces dernires 1548, na cependant jamais t remise en cause. Le Conseil dEtat a dailleurs jug, dans un arrt Rivire du 13 juillet 1983, que : larticle 15 de la loi du 27 fvrier 1880,est rest en vigueur malgr lintervention de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires 1549. La dernire limite, concerne enfin laccomplissement de leur service, par les enseignants-chercheurs. Larticle 7, III in fine du dcret du 6 juin 1984, dispose en effet que : Dans le cas o il apparat impossible dattribuer (leur) service de rfrencele prsident ou le directeur de ltablissement leur demande de complter leur service dans un autre tablissement public denseignement suprieur de la mme acadmie sans paiement dheures complmentaires . Cette disposition droge donc en partie, la rgle suivant laquelle un universitaire est affect un tablissement dtermin. Si linamovibilit dans lemploi, nest pas proprement parler remise en cause, elle se trouve nanmoins amoindrie par lobligation de service. Un enseignant-chercheur peut tre contraint daller enseigner dans un tablissement de son acadmie, diffrent de son universit daffectation. Or, il nest pas rare quau sein de certaines acadmies, la distance sparant deux tablissements universitaires, dpasse les cent cinquante kilomtres 1550.
B . Linamovibilit de fait au sein des systmes para-juridictionnels

450. Si les institutions autonomes qui composent aujourdhui lEtat sont nes au XIIe sicle pour les plus anciennes, la plupart remonte seulement laprs-guerre.
CE, arrt du 26 octobre 2005, M. Gollnisch , Req. n 279189, note A. Legrand, Libert dexpression des enseignants et protection de lordre public dans les universits , pp. 505-509. CE, arrt du 22 septembre 1993, Sergne , Rec. p. 846 ; CE, arrt du 15 dcembre 2000, Vankemmel et Syndicat des professeurs hospitalo-universitaires , Rec. p. 630.
1547 1548 1546
1545
CE, arrt du 2 dcembre 1949, Barthlmy , Rec. p. 522.
Bernard Toulemonde concluait ainsi, en crivant que : Les mesures de suspension prsententun rel danger pour linamovibilit des membres de lenseignement suprieur et, par contrecoup, pour leur libert dexpression . Voir : op. cit., t. 2, p. 517.
1549 1550
CE, arrt du 7 fvrier 1990, Rivire , Rec. p. 27.
Dans lacadmie des Pays de la Loire, 186 kilomtres sparent les universits de Nantes et du Mans. De la mme faon, dans lacadmie dAquitaine, les universits de Pau et de Bordeaux sont distantes de 197 kilomtres. Mais la distance la plus longue, semble concerner lacadmie de Bretagne, les universits de Brest et Rennes tant spares par 241 kilomtres.
499
Or, tandis que les Universits entretiennent avec les autres composantes de celui-ci, un rapport de complmentarit, il en va autrement de certaines autorits plus rcentes. Leur apparition est rvlatrice dune dfiance, vis--vis de lappareil tatique traditionnel, dans ses lments administratifs ou juridictionnels. Il en va principalement ainsi des autorits administratives indpendantes (1) et du Conseil constitutionnel (2), dont les membres intgrs au systme de lemploi, bnficient dune irrvocabilit de droit. 1) Lirrvocabilit des membres des autorits indpendantes 451. Les autorits administratives indpendantes sont susceptibles dtre dfinies comme des organismes administratifs agissant au nom de lEtat, mais disposant dun pouvoir propre , et nappartenant pas la hirarchie des administrations centrales aboutissant aux ministres 1551. Cette catgorie dont le nom a t mentionn pour la premire fois, par la loi du 6 janvier 1978, propos de la Commission nationale informatique et libert (CNIL), regroupait non moins de quarante et un organismes au 20 janvier 2009 1552. Il convient a priori dintgrer cette liste, le Dfenseur des droits cr par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, et dont linstitution fait lobjet dun nouveau Titre XI bis dans la Constitution. En effet, si la loi organique prise pour lapplication de larticle 71-1 du texte constitutionnel, a expressment qualifi cette nouvelle institution d autorit constitutionnelle indpendante 1553, le Conseil constitutionnel a pour sa part jug que cette formulation dsigne une : autorit administrative dont lindpendance trouve son fondement dans la Constitution 1554. Lapplication du qualificatif d autorit administrative indpendante au Dfenseur des droits, parat dailleurs corrobore par le fait quelle vient se substituer tout la fois au Mdiateur de la Rpublique, au Dfenseur des enfants, la Haute autorit de lutte contre les discriminations et pour lgalit, et la Commission nationale de dontologie de la
Conseil dEtat, rsum du rapport public 2001 : Les autorits administratives indpendantes, www.conseil-etat.fr ; R. Chapus, Droit administratif gnral, op. cit., 15e d., 2001, p. 225. Conseil dEtat, Les autorits administratives indpendantes, Rapport public 2001, EDCE, 2001, p. 300 ; P. Glard, Les autorits administratives indpendantes : valuation dun objet juridique non identifi, t. 1, Rapport fait au nom de lOffice parlementaire dvaluation de la lgislation, n 404 (Snat) et 3166 (Assemble nationale), 15 juin 2006, p. 35 ; Premier ministre, rponse la question crite n 31294 pose par le dput Jean-Jacques Candelier, JO Assemble nationale du 20 janvier 2009, p. 488.
1553 1552
1551
des droits.
1554
Article 2 alina 1er de la loi organique n 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Dfenseur
CC, dcision n 2011-626 DC du 29 mars 2011, Loi organique relative au Dfenseur des droits , cons. 5.
500
scurit. Mais en dpit de la suppression de ces quatre dernires autorits, le statut de leurs membres sera nanmoins examin pour les besoins de la prsente tude. Enfin et par voie dextension, il peut galement sembler utile dajouter aux organismes dj voqus 1555, depuis cette mme rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008, le Conseil suprieur de la magistrature. Libr de ses composantes politiques que sont le chef de lEtat et le garde des Sceaux, celui-ci parat en effet pouvoir tre dsormais qualifi, selon la formule du Professeur Gicquel : dautorit constitutionnelle autonome 1556. Principalement charges de protger les droits et liberts fondamentaux, ou dassurer des missions de rgulation conomique, les autorits administratives indpendantes sont nes dune dfiance vis--vis : de lEtat traditionnel centralis et hirarchis . Il en est rsult un mode de dsignation privilgiant le systme de lemploi, au dtriment du systme de la carrire. Ce rejet cest aussi traduit par la reconnaissance dune certaine autonomie fonctionnelle, dans les domaines du recrutement et de la gestion des personnels. Mais linnovation la plus importante, sagissant dorganismes qui ne constituent pas des juridictions, a t clairement rsume lors de lexamen du projet de loi portant cration du Conseil suprieur de la dontologie de la scurit. Le Ministre de lintrieur, Jean-Pierre Chevnement, devait dclarer la tribune de lAssemble nationale : Voil une vingtaine dannes que le paysage administratif franais sest enrichi de ces instances, dpourvues de la personnalit morale, mais sinscrivant en dehors de la hirarchie des administrations centrales et de leurs chefs que sont les ministres : les pouvoirs publics attendent de ces administrations quelles sacquittent de leur tche, comme le feraient les magistrats, cest dire avec impartialit, objectivit et indpendance 1557. Cest en cela quil est possible de parler dautorits parajuridictionnelles. 452. Lassimilation de leurs membres aux magistrats implique a priori, quils jouissent dune indpendance personnelle quivalente. Dailleurs, comme la soulign le Conseil dEtat en 2001, cest : le statut personnel des membres du collge qui est la cl de vote de lindpendance de lautorit . Certains travaux, dont lessentiel mane des assembles parlementaires, font ainsi tat du bnfice de
Les prsents dveloppements nenvisagent pas le statut des membres de la Haute autorit pour la diffusion des uvres et la protection des droits sur Internet, cre en 2009, ni celui des membres de lAutorit de rgulation des jeux en ligne, cre en 2010.
1556 1557
1555
J. Gicquel, J.-E. Gicquel, op. cit., 22e d., 2008, p. 633.
Jean-Pierre Chevnement, ministre de lintrieur, intervention la tribune, Assemble nationale, 1re sance, 4 juin 1998, JO, p. 4702. Ces propos ont t mis en exergue par le Conseil dEtat, in : Les autorits administratives, op. cit., p. 275.
501
linamovibilit. Cette garantie traditionnelle contre les victions arbitraires, stendrait ainsi au Mdiateur de la Rpublique 1558, lAutorit de rgulation des tlcommunications lectroniques et des postes, et lAutorit de contrle des assurances et des mutuelles 1559, lAutorit de contrle des nuisances sonores aroportuaires 1560, lAutorit de sret nuclaire 1561, voire mme lensemble des autorits 1562. Mais aucun des textes institutifs, ne prvoit expressment une telle protection. Au contraire, les membres de ces autorits sont explicitement dsigns, comme tant irrvocables . Des tudes plus pousses, ralises par le Conseil dEtat et lOffice parlementaire dvaluation de la lgislation, appuient galement sur cette spcificit. Dans son rapport public de 2001, lHte du Palais Royal prcise en ce sens quune : rgle minimale simpose sans exception : lirrvocabilit du mandat 1563. LOffice parlementaire est venu lever toute ambigut, loccasion dun rapport de 2006 consacr ces autorits, en indiquant dans un paragraphe intitul lirrvocabilit des mandats , que : Tous les textes dorganisation des Autorits administratives indpendantes prvoient que les membres des collges sont irrvocables 1564. Lirrvocabilit, distingue de linamovibilit, nest pas une notion nouvelle. Pierre Henrion de Pansey lopposait dj la seconde, dans son ouvrage sur Lautorit judiciaire en France 1565, publi en 1818. A mi-chemin entre la commission rvocable et loffice inamovible, le Jurisconsulte dfinissait celle-ci comme la charge qui confre des fonctions temporaires , mais dont le temps en est dtermin par la loi , et qui sont irrvocables pendant leur dure. Cette approche de la charge conserve une certaine actualit, dans la mesure o ses lments sont transposables aux membres des autorits administratives
Assemble nationale, LAssemble dans les institutions franaises Fiches de synthse, Connatre lAssemble nationale, Assemble nationale, octobre 2006, p. 69.
1559 1560 1558
J. Douvreleur, O. Douvreleur, Le principe dindpendance, op. cit., p. 336.
J.-F. Legrand, avis n 68 ralis au nom de la commission des affaires conomiques, sur le projet de loi de finance pour 1999, t. 19, Snat, 19 novembre 1998. H. Revol et B. Sido, rapport n 231 ralis au nom de la commission des affaires conomiques et du plan, relatif la transparence et la scurit en matire nuclaire, Snat, 1er mars 2006, p. 27 ; Propos de Nelly Olin, Ministre de lcologie, lors de la sance du 7 mars 2006 au Snat, et de la 2e sance du 28 mars 2006 lAssemble nationale.
1562 1563 1564 1565 1561
S. Manson, op. cit., pp. 382-385. Conseil dEtat, Les autorits administratives, op. cit., p. 291. P. Glard, rapport n 404/3166, op. cit., t. 2, p. 69.
P. Henrion de Pansey, Lautorit judiciaire en France, Chez Thophile Barrois Pre, Paris, 1818, pp. 155-156.
502
indpendantes. Ils sont non seulement irrvocables, mais la dure de leur mandat est temporaire et fixe par la loi. Cependant, une fois la distinction opre, lauteur restait silencieux quant aux effets attachs cette garantie. La seule consquence prvisible de lirrvocabilit, rsidait dans la suppression du droit de rvocation au dtriment de lautorit de nomination. Les tudes consacres aux autorits administratives indpendantes ne permettent malheureusement pas de pallier cette lacune. Pire encore, elles se rvlent contradictoires. Dans une note de bas de page venue complter les sept lignes consacres cette protection, le Conseil dEtat estime que cette dernire : nempche au demeurant pas la rvocabilit de la personne, pour des motifs disciplinaires, ou en cas dincapacit dfinitive . LOffice parlementaire considre linverse, au milieu des douze lignes traitant de cette garantie, quelle loigne : leur titulaire non seulement dune rvocation ad nutum, mais encore, allant donc au-del de la rgle ordinaire, (quelle bloque) une rvocation qui serait fonde sur une faute . En vrit, lexamen des textes instituant les diverses autorits administratives indpendantes, permet de runir sous ce vocable, trois catgories dirrvocabilits. 453. Une premire catgorie dirrvocabilits peut tre qualifie dabsolue, en ce quelle ne souffre aucune exception. Elle suppose que le membre de lautorit soit proprement irrvocable, pendant toute la dure de son mandat. Cela signifie quil ne peut tre vinc pendant cette priode, ni par lautorit de nomination, ni par aucune autre instance, y compris le collge composant lautorit. Dans le silence des textes institutifs, cette irrvocabilit totale constitue le principe. Aprs une tentative manque, au dbut de annes 1980, le Conseil dEtat a clairement statu en ce sens, loccasion de son arrt Ordonneau du 7 juillet 1989. En lespce, un dcret du Premier ministre avait mis fin aux fonctions de Pierre Ordonneau, avant le terme de son mandat de prsident de la Commission de la concurrence, dans la mesure o il avait atteint la limite dge dans son corps dorigine. La Haute juridiction a jug laune des travaux prparatoires, en labsence de disposition rgissant linterruption prmature du mandat, que : le lgislateur (avait) entendu garantir lindpendance et lautorit du prsident de la Commissionen donnant ses fonctions une dure fixe, et permettre ainsi de droger, le cas chant, aux rgles statutaires relatives lapplication des limites dge 1566. Le principe consacr revt dautant plus dimportance, que le Conseil dEtat devait statuer en sens inverse six mois plus tard, propos du prsident dun tablissement public administratif 1567.
CE Ass., arrt du 7 juillet 1989, M. Ordonneau , Req. n 56627. Quelques annes plus tt, le Conseil dEtat avait rejet comme tardif, un recours en annulation manant de la mme personne : CE, arrt du 26 fvrier 1982, M. Ordonneau , Req. n 38854. CE Ass, arrt du 22 dcembre 1989, M. Morin , Req. n 82237. Dans cette dcision, le Conseil dEtat a jug quil rsulte des dispositions applicables aux tablissements publics
1567
1566
503
Ce premier ensemble concerne les membres de dix-huit autorits administratives indpendantes, sur les quarante et une rpertories en 2009. Lirrvocabilit rsulte dune mention expresse, dans cinq cas. Le plus souvent, cette garantie va de pair avec le caractre non renouvelable du mandat, le texte prcisant que le mandat nest ni renouvelable, ni rvocable 1568, ou ni rvocable, ni renouvelable 1569. La seule exception concerne lAutorit de contrle des assurances et des mutuelles, larticle L. 310-12-1 du code des assurances prvoyant que ses membres ne peuvent tre rvoqus , en dpit du possible renouvellement de leur mandat. Dans les treize autres hypothses, lirrvocabilit dcoule du silence des textes institutifs 1570, rvlant une nouvelle fois lintrt de la jurisprudence M. Ordonneau . Une seconde catgorie dirrvocabilits possde un caractre mdian, en ce quelle comporte uniquement des exceptions prsentant une certaine automaticit. Celles-ci revtent plus prcisment une automaticit qualifie, destine tirer les consquences ncessaires de situations lgales et objectives. Dune part, les cas dinterruption prmature du mandat sont pralablement et prcisment dfinis par les textes institutifs. Dautre part, ces hypothses de cessation reposent sur des justifications suffisamment objectives, afin dcarter tout risque darbitraire. Ainsi entendue, cette irrvocabilit comprend trois exceptions, et bnficie aux membres de sept autorits administratives indpendantes. Le terme anticip du mandat peut rsulter en premier
caractre administratif, que lautorit investie du pouvoir de nomination a la facult de mettre fin par une mesure individuelle (, dans lintrt du service,) aux fonctions des dirigeants de ces organismes avant lexpiration de la priode prvue par lacte de nomination .
1568 Cela concerne les membres de lAutorit de rgulation des mesures techniques (art. L. 33118 du code de la proprit intellectuelle), et le Mdiateur de lnergie (art. 43-1 de la loi n 2000-108 du 10 fvrier 2000).
Il en va ainsi pour les membres du Conseil suprieur de laudiovisuel (art. 4 de la loi n 861067 du 30 septembre 1986), et ceux de la Haute autorit de lutte contre les discriminations et pour lgalit (art. 2 de la loi n 2004-1486 du 30 dcembre 2004). Commission daccs aux documents administratifs (art. 23 de la loi n 78-53 du 17 juillet 1978), Mdiateur du cinma (art. 1er du dcret n 83-86 du 9 fvrier 1953), Commission nationale du dbat public (art. L. 121-3 du code de lenvironnement), Agence dvaluation de la recherche et de lenseignement suprieur (art. 4 du dcret n 2006-1334 du 3 novembre 2006), Commission pour la transparence financire de la vie politique (art. 5 du dcret n 96-763 du 1er septembre 1996), Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (art. L. 52-14 du code lectoral) Commission des infractions fiscales (art. 1er de la loi n 77-1453 du 29 dcembre 1977), lAutorit des marchs financiers (art. L. 621-2 du code montaire et financier), le Comit des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement (art. L. 6123 du mme code), la Commission bancaire (art. L. 613-3 du mme code), lAutorit de contrle des assurances et des mutuelles (art. L. 310-12-1du code des assurances), le Haut conseil du commissariat aux comptes (art. L. 821-3 du code de commerce), la Commission centrale permanente en matire de bnfices agricoles (art. 1652 du code gnral des impts), et la Commission nationale de contrle de la campagne lectorale relative llection du Prsident de la Rpublique (art. 13 du dcret n 2001-213 du 8 mars 2001).
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lieu pour un membre, de la perte de la qualit en raison de laquelle il a t dsign. Il en va notamment ainsi des parlementaires cessant dappartenir leur chambre dlection, et par voie dextension, des parlementaires dont le mandat est interrompu par la fin de la lgislature. Les fonctionnaires radis des cadres de leur corps dorigine, sont de la mme faon concerns. Si le Conseil dEtat avait connu dune telle exception, dans son arrt M. Ordonneau prcit, le dcret mettant fin aux fonctions du prsident de la Commission de la concurrence aurait pu tre jug lgal. Cette premire hypothse concerne les membres de quatre autorits administratives indpendantes, dont la Commission nationale de dontologie de la scurit, aujourdhui supprime, et le Conseil suprieur de lagence France Presse 1571. La cessation prmature du mandat, peut procder en second lieu, du non respect des incompatibilits impliques par son exercice. La Haute autorit de sant, est la seule autorit administrative indpendante, dont les membres peuvent tre vincs par cette voie unique. Daprs larticle L. 161-44 du code de la scurit sociale, les membres dtenant des intrts contraires leur fonction, sont : dclars dmissionnaires doffice par le collge statuant la majorit de ses membres . Mais il en va galement ainsi au niveau du Conseil suprieur de la magistrature. Larticle 6 de la loi organique du 5 fvrier 1994, dispose en effet que : La dmission doffice du membre du Conseil suprieur qui ne sest pas dmis, dans le mois qui suit son entre en fonctions, de la fonction incompatible avec sa qualit de membre est constate par le prsident de la formation plnire, aprs avis de cette formation. Il en est de mme pour le membre du Conseil suprieur qui exerce en cours de mandat une fonction incompatible avec sa qualit de membre 1572. Linterruption du mandat peut enfin dcouler du manque dassiduit dun membre. Larticle R. 224-3 du code de la consommation, prvoit ainsi quun membre de la Commission de la scurit des consommateurs, qui : sans raison valable, na pas particip trois sances conscutives est considr comme dmissionnaire doffice de ses fonctions . Dans le mme sens, le dcret du 29 mai 1997 dispose quen cas dabsence prolonge dun membre du Comit consultatif national dthique pour les sciences de la vie et de la sant, un : collge compos du prsident du comit, du vice-prsident et du prsident de la section technique peut dclarer le poste vacant 1573.
Commission nationale de dontologie de la scurit (art. 2 du dcret n 2000-494 du 6 juin 2000), Agence France-Presse (art. 4 de la loi n 57-32 du 10 janvier 1957), Commission paritaire des publications et agences de presse (art. 3 du dcret n 97-1065 du 20 janvier 1997), Autorit de rgulation des communications lectroniques et des postes (art. D. 575 du code des postes et des communications lectroniques). Article 6 alina 3 de la loi organique n 94-100 du 5 fvrier 1994 sur le Conseil suprieur de la magistrature. Article 5 du dcret n 97-555 du 29 mai 1997 relatif au Comit consultatif national dthique pour les sciences de la vie et de la sant.
1573 1572 1571
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454. La dernire catgorie dirrvocabilits apparat plus relative, dans la mesure o elle intgre une exception la rapprochant de linamovibilit traditionnelle. En effet, les textes institutifs de plusieurs autorits semblent avoir cherch introduire une discipline juridictionnalise, par le biais de la rgle suivant laquelle : il ne peut tre mis fin aux fonctions de membre de (lautorit) quen cas dempchement constat . Cest de ce prcepte, applicable quatorze autorits administratives indpendantes, que le Conseil dEtat parat avoir dduit que lirrvocabilit : nempchepas la rvocabilit de la personne, pour des motifs disciplinaires . Le constat de lempchement serait plus prcisment la sanction du non respect des rgles dontologiques, voques par le Conseil dEtat et lOffice parlementaires dans leurs rapports 1574. Or, cette discipline se trouve encadre au-del, par une garantie organique qui nest pas sans rappeler celle dont bnficient les agents inamovibles. Cest ainsi que pour les membres de dix autorits, les textes prvoient que cet empchement est constat par le collge 1575. Cette comptence est confie plus restrictivement, sagissant de la Commission nationale consultative des droits de lhomme, son bureau 1576. De mme, pour le Conseil suprieur de la magistrature, cette fonction se trouve dvolue au : prsident de la formation plnire, aprs avis de cette formation 1577. En labsence de structure collgiale, elle est enfin attribue une formation ad hoc comprenant des personnalits extrieures et indpendantes. Jusqu la suppression de cette autorit, larticle 1er du dcret du 9 mars 1973 prvoyait en ce sens que lempchement du Mdiateur de la Rpublique est : constat par un collge compos du viceprsident du Conseil dEtat, prsident, du premier prsident de la Cour de cassation et du premier prsident de la Cour des comptes 1578. Cette formule a t transpose
Conseil dEtat, Les autorits administratives, op. cit., p. 350 ; P. Glard, rapport n 404/3166, op. cit., t. 2, pp. 73-74. Commission consultative du secret de la dfense nationale (art. 2 de la loi n 98-567 du 8 juillet 1998), Commission nationale de linformatique et des liberts (art. 13 de la loi n 78-17 du 6 janvier 1978), Autorit de sret nuclaire (art. 10 de la loi n 2006-686 du 13 juin 2006), Commission des sondages (art. 2 du dcret n 78-79 du 25 janvier 1978), Commission nationale des interceptions de scurit (art. 13 de la loi n 91-646 du 10 juillet 1991), Commission des participations et transferts (art. 3 du dcret n 86-912 du 6 aot 1986), Commission de rgulation de lnergie (art. 28 de la loi n 2000-108 du 10 fvrier 2000), Autorit de contrle des nuisances sonores et aroportuaires (L. 227-1 du code de laviation civile), Agence de lutte contre le dopage (art. L. 232-6 du code du sport), Conseil de la concurrence (art. L. 461-2 du code de commerce), Autorit de sret nuclaire (art. 10 de la loi n 2006-686 du 13 juin 2006). Article 7 du dcret n 2007-1137 du 26 juillet 2007, relatif la composition et au fonctionnement de la Commission nationale consultative des droits de lhomme. Article 6 alina 4 de la loi organique n 94-100 du 5 fvrier 1994 sur le Conseil suprieur de la magistrature. Article 1er du dcret n 73-253 du 9 mars 1973, pris pour lapplication de larticle 2 de la loi n 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un mdiateur.
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in extenso au nouveau Dfenseur des droits 1579. Lempchement dun membre dune autorit est donc soumis dans les onze premiers cas, ainsi que pour le Conseil suprieur de la magistrature, la position dune formation compose de ses pairs, galement irrvocables en droit . Dans la douzime hypothse, et sagissant du Dfenseur des droits, la constatation mane dun collge regroupant les magistrats qui prsident les trois plus hautes juridictions ordinaires, et qui bnficient dune inamovibilit de fait ou de droit . Le rapprochement avec linamovibilit sarrte toutefois l, du fait de linsuffisance des textes. Dans son rapport public de 2001, le Conseil dEtat critiquait dailleurs cet tat du droit, estimant : regrettable que les textes ne prcisent le plus souvent pas dans quelles conditions, il peut tre mis fin au mandat de tout membre qui mconnat les rgles de dontologie qui simposent lui ou se met dans une situation rendant la poursuite de sa mission impossible ou dans quelles conditions lempchement dun membre est constat . Ces reproches ont conserv leur pertinence, malgr le temps coul. Aucun des textes rgissant lune des quatorze autorits prcites, nvoque explicitement le rgime disciplinaire applicable leurs membres. Onze ans aprs linstitution du Dfenseur des enfants, le Pouvoir rglementaire navait toujours pas adopt le dcret en Conseil dEtat, dfinissant les conditions dans lesquelles son empchement peut tre constat. Le Lgislateur est mme all plus loin, propos du contrleur gnral des lieux de privation de libert. La loi du 30 octobre 2007 sest contente de prciser que son mandat ne peut cesser quen cas de dmission ou dempchement , sans mme renvoyer un dcret en Conseil dEtat, le soin den dterminer les modalits 1580. Enfin, sur les douze autorits pour lesquelles un collge a t dsign, afin de constater lempchement, seuls quatre textes institutifs ont fix la majorit laquelle celui-ci doit statuer1581. La dfaillance de la loi et du rglement, rarement pallie par les rglements intrieurs propres chaque autorit, rend illusoire la soumission de leurs membres une vritable discipline assure par un collge indpendant. Le Conseil dEtat na dailleurs jamais eu loccasion de se prononcer ce jour, sur le fondement de sa comptence pour connatre dun empchement constat par une telle formation, pour un motif disciplinaire. La question de savoir sil statuerait alors, en cassation sur une
Article 3 du dcret n 2011-905 du 29 juillet 2011 relatif lorganisation et au fonctionnement des services du Dfenseur des droits. Cette disposition est prise pour lapplication de larticle 1er alina 2 de la loi organique n 2011-333 du 29 mars relative au Dfenseur des droits. Dfenseur des enfants (art. 2 de la loi n 2000-196 du 6 mars 2000), Contrleur gnral des lieux de privation de libert (art. 2 de la loi n 2007-1545 du 30 octobre 2007). Lempchement est constat la majorit simple (Autorit de sret nuclaire, Commission des participations et transferts), la majorit des deux tiers (Agence franaise de lutte contre le dopage), o lunanimit (Mdiateur de la Rpublique).
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dcision juridictionnelle rendue par ce collge, ou en excs de pouvoir sur un acte administratif pris par lui, reste donc en suspens. 2) Lirrvocabilit des membres du Conseil constitutionnel 455. Les garanties dviction reconnues aux membres du Conseil constitutionnel, mritent de faire lobjet dune tude spare, du fait de la spcificit de cette institution. Cette dernire occupe effectivement une place particulire au sein des pouvoirs publics constitutionnels. Lui mme susceptible de prtendre cette dernire qualification, au regard de la jurisprudence du Conseil dEtat 1582, le Conseil a progressivement forg son indpendance, notamment vis--vis du Pouvoir excutif. Comme lont soulign en ce sens, les Professeurs Jean et Jean-Eric Gicquel : Si, en 1958, il sanalysait en un organe politique, en raison de sa mission gnrale de cantonnement du Parlement, il se range depuis parmi les cours constitutionnelles 1583. La rcente rvision du Titre VII de la Constitution, par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, sinscrit dans ce mouvement, bien quelle nait pas conduit un changement de dnomination 1584. Lindpendance de linstitution rsulte aujourdhui, non seulement de lampleur de ses attributions, mais galement dune certaine autonomie budgtaire et des garanties reconnues ses membres. Replace dans le contexte de 1958, une telle volution nallait pourtant pas de soi. La cration du Conseil constitutionnel se justifiait par une double dfiance vis-vis du Parlement et des juridictions ordinaires. Dans les deux cas, lExcutif entendait conserver une certaine matrise sur linstitution. Il sagissait dun ct de lutter contre la dviation du rgime parlementaire , et de lautre de prvenir lmergence dun vritable contrle de constitutionnalit des lois. Le second objectif venait traduire la crainte implicite dun retour aux parlements dAncien Rgime. Erige en gardiennes des Lois fondamentales du royaume, ces cours souveraines avaient prcipit la chute de lAncienne Monarchie, puis contest la lgitimit de lAssemble nationale constituante dans les premiers temps de la Rvolution. Cellesci constituaient ainsi par leurs abus, larchtype du gouvernement des juges
CE Ass., arrt du 25 octobre 2002, Brouant , concl. G. Goulard, note L. Favoreu, Le Conseil constitutionnel peut-il tre soumis un contrle du juge administratif ?, RFDA, janvierfvrier 2003, pp. 1-13.
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Lors des travaux prparatoires la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008, un amendement avait pourtant t prsent en ce sens. Dpos par Robert Badinter, celui-ci (n 321 rectifi) avait t adopt en premire lecture par le Snat, le 24 juin 2008. Supprim en deuxime lecture par lAssemble nationale, le 9 juillet 2008, un amendement identique (n 134) fut rejet en seconde lecture par le Snat, le 16 juillet 2008. Voir les dossiers des deux Assembles, sur la loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve Rpublique, www.assemblee-nationale.fr et www.senat.fr.
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dnonc par le Commissaire du gouvernement Raymond Janot, lors de la sance du 7 aot 1958 1585. Or, il convient de rappeler que ces juridictions taient composes de magistrats nomms vie et titre inamovible, engendrant une suspicion durable contre ces privilges . Les rdacteurs auraient pu envisager dans ces conditions, linstitution dun Conseil constitutionnel dont les membres auraient t nomms temps, et nauraient pas bnfici de linamovibilit. 456. Au final, il en est rsult un Conseil compos de neuf membres, dsigns pour une dure de neuf ans. Ce mandat ntant pas renouvelable, les conseillers relvent donc pleinement du systme de lemploi. Nanmoins, larticle 56 alina 2 de la Constitution prvoit que ce collge de base est susceptible dtre complt par les anciens prsidents de la Rpublique . Or, ceux-ci font de droit partie vie du Conseil constitutionnel. En dpit dune longue parenthse de quarante-deux ans, linstitution a ainsi pu voir jusqu deux membres vie, siger simultanment en son sein. Les textes qui rgissent la situation des conseillers, demeurent en revanche silencieux sur la nature de la garantie qui leur est reconnue contre les victions arbitraires. A la diffrence des magistrats du sige et des membres de la majorit des autorits administratives indpendantes, aucune disposition ne prvoit expressment quils sont inamovibles ou irrvocables . Le titre VII de la Constitution reste dailleurs muet, y compris sur les modalits de cessation de leur mandat. La discrtion des textes parat cependant pallie par la doctrine. Pour certains de ses reprsentants, les membres du Conseil constitutionnel peuvent tre qualifis dinamovibles. Marcel Waline sexprimait par exemple en ce sens, dans sa prface de la premire dition des Grandes dcisions du Conseil constitutionnel 1586. Dautres auteurs vont plus loin, en considrant que les conseillers bnficient dune irrvocabilit absolue. Cette conception se trouve notamment dfendue par Michel de Guillenchmidt, dans son manuel d Histoire constitutionnelle de la France depuis 1789 . Le soutien apport par ces deux auteurs aux positions doctrinales prcites, leur confre un crdit non ngligeable. Le premier a effectivement sig au Conseil constitutionnel, entre 1962 et 1971, tandis que lpouse du second, Jacqueline de Guillenchmidt, y sige depuis 2004. Toutefois, ltude des textes pris pour lapplication de la Constitution, semble appeler une opinion plus nuance. Si les
Intervention devant le Comit consultatif constitutionnel, sance du 7 aot 1958, in DPS, vol. II, 1988, p 256. Texte repris dans : L. Favoreu, L. Philip, Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, Grands arrts, 13e d., 2005, p. XVI. Voir galement : Service des tudes juridiques, La composition des cours constitutionnelles, Les documents de travail du Snat, srie droit compar, n 179, Snat, novembre 2007, p. 5 ; F. Hourquebie, Sur lmergence du contre-pouvoir juridictionnel sous la Ve Rpublique, thse de doctorat, Bruylant, Bruxelles, 2004, pp. 436-437.
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membres du Conseil sont bien protgs contre les victions arbitraires, leur garantie se situe plus vraisemblablement mi-chemin entre linamovibilit et lirrvocabilit absolue. 457. Sous rserve de leur prsident et des membres de droit, les conseillers peuvent tre vincs avec certitude, dans deux sries dhypothses. La premire est prvue par les articles 10 et 11 de lordonnance organique du 7 novembre 1958. Au terme de ces dispositions, le Conseil constitutionnel peut constater la dmission doffice dun de ses membres, dans trois cas objectifs. Soit celui-ci a exerc une activit, ou a accept une fonction ou un mandat lectif, incompatible avec sa qualit de membre du Conseil. Soit il na pas, ou il na plus la jouissance des droits civils et politiques. Soit enfin, il se trouve dfinitivement empch dexercer ses fonctions, par une incapacit physique permanente. La garantie reconnue aux conseillers est ici double. La dmission doffice relve non seulement de la comptence exclusive du collge, mais ce dernier dispose en outre, uniquement dun pouvoir de constat. Ainsi que la soulign le Professeur Robert, le Conseil a : simplement prendre acte dune situation, de fait ou de droit qui rend pour lavenir impossible lexercice de la fonction de membre 1587. Cest en effet le sens quil convient a priori dattacher, lemploi du verbe constater . Driv du latin constat qui signifie : Il est certain , ce terme sentend en droit strict, du fait de : consigner dans un acte rdig dans les formes par lautorit comptente 1588. Un rapprochement est ici envisageable avec lirrvocabilit mdiane des membres des autorits administratives indpendantes. Il sagit pour le collge de tirer les consquences ncessaires de situations lgales et objectives. La seule difficult dans la mise en uvre de ces dispositions, rside dans labsence de prcision sagissant de la majorit requise pour constater la dmission doffice. Une majorit des auteurs cits, se prononce nanmoins en faveur de la rgle de la majorit absolue. La seconde srie dhypothses concerne lviction des membres du Conseil, pour motifs disciplinaires. Deux articles sy rapportent au sein de lordonnance organique. Son article 3 dispose dune part, que les conseillers prtent un serment avant leur entre en fonction, suivant lequel : Ils jurent de bien et fidlement remplir leurs fonctions, de les exercer en toute impartialit dans le respect de la Constitution et de garder le secret des dlibrations et des votes et de ne prendre aucune position politique, de ne donner aucune consultation sur les questions relevant de la comptence du Conseil . Son article 7 opre dautre part, un renvoi un dcret pris en conseil des ministres sur proposition du Conseil constitutionnel,
J. Robert, La dmission du prsident du Conseil constitutionnel, in Liber amicorum Jean Waline, Gouverner, administrer, juger, Dalloz, Paris, 2002, p. 90.
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Dictionnaire de lAcadmie franaise, 9e d., 1994.
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pour dfinir : les obligations imposes aux membres du Conseil, (destines ) garantir lindpendance et la dignit de leurs fonctions . Mais aucune procdure disciplinaire, ni mme aucune sanction, nest explicitement prvue par lordonnance, en cas de non respect du serment ou des autres obligations. Il est finalement revenu au dcret pris pour lapplication de larticle 7, dapporter des lments de rponse. Selon les articles 5 et 6 du dcret du 13 novembre 1959, il appartient au collge dapprcier le manquement, puis de se prononcer sur celui-ci, au scrutin secret la majorit des membres le composant . Le Conseil constitutionnel est ainsi clairement habilit porter un jugement sur lattitude de ses membres, au regard des obligations qui leurs son imparties par les textes. Pour autant, laccomplissement de cette formalit reste insuffisant pour obtenir lviction dun conseiller. Larticle 7 du dcret procde son tour un renvoi la procdure de la dmission doffice, afin de tirer les consquences de la premire phase. Ce faisant, les membres du Conseil jouissent nouveau dune double protection en matire disciplinaire. Ils bnficient dans un premier temps, de la garantie dun jugement par les pairs, puis, dans un second temps, de lobligation pour ceux-ci de se prononcer par un vote spar sur la dmission doffice. 458. Les membres du Conseil constitutionnel disposent ainsi, daprs les textes qui les rgissent, dune garantie au moins quivalente linamovibilit des magistrats du sige. Or, la pratique conduit conforter cette protection, comme a pu lattester lvolution et le dnouement de laffaire Dumas , la fin du sicle dernier. Roland Dumas, prsident du Conseil constitutionnel depuis 1995, avait t mis en examen le 29 avril 1998, pour recel et complicit dabus de biens sociaux . En raison de son intention de conserver son mandat jusqu son terme, prvu en 2004, la question de son maintien en fonctions devait engendrer une vive polmique. Une partie de la classe politique, soucieuse de garantir lindpendance et la dignit de linstitution, devait appeler le chef de lEtat le dmissionner doffice . Le Prsident de la Rpublique ne tenait expressment un tel pouvoir, ni du titre VII de la Constitution, ni de lordonnance ou du dcret pris pour son application. Mais il existait un prcdent. Franois Mitterrand avait obtenu en 1986, la dmission de Daniel Mayer de la prsidence du Conseil, afin de le remplacer par Robert Badinter. Cette mesure fut nanmoins vivement critique, certains auteurs y voyant une fraude la Constitution , un moyen dtourn de rvocation 1589. En toute hypothse, bien que non ngligeables, les consquences de cette dmission restaient limites. Dune part, la perte de la fonction de prsident nentrane pas celle de conseiller. Larticle 56 de la Constitution peut tre interprt, dautre part, comme autorisant le chef de lEtat choisir le prsident du Conseil constitutionnel, aprs
M. Duverger, Une fraude la Constitution, Le Monde, 22 fvrier 1989 ; F. Luchaire, Rponse M. Duverger, Le Monde, 26 fvrier 1989.
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chaque renouvellement triennal. De manire plus radicale, certaines personnalits politiques nhsitrent pas invoquer larticle 5 de la Constitution sur le fonctionnement rgulier des pouvoirs publics. Lancien Prsident Valry Giscard dEstaing se prononait ainsi ds le 8 novembre 1998, jugeant quen cas de dysfonctionnement de linstitution : Le prsident de la Rpublique peut mettre fin aux fonctions du prsident du Conseil constitutionnel 1590. Lancien garde des Sceaux Alain Peyrefitte, se positionnait dans le mme sens le mois suivant, soulignant toutefois quil : ne doit pas tre ncessaire de faire appel un marteaupilon pour craser un moucheron 1591. Malgr ces appels, Roland Dumas devait se maintenir en fonctions pendant deux annes encore. Interrog sur le sujet, lors de son intervention tlvise du 14 juillet 1998, le Prsident Jacques Chirac estimait son immixtion inutile, partir du moment o le Conseil rendait ses dcisions en temps voulu et travaillait sans entrave 1592. Soucieux de prserver la crdibilit du Conseil, Alain Peyrefitte renvoyait pour sa part ce dernier, le soin de provoquer lingrence du chef de lEtat. Lancien ministre prconisait le retrait volontaire et provisoire de trois membres, afin que le quorum prvu par larticle 14 de lordonnance organique, ne soit plus atteint. Cinq jours avant la dmission de Roland Dumas, le 25 fvrier 2000, le Gouvernement cartait plus explicitement la comptence du Pouvoir politique. En rponse une question dun snateur, le garde des Sceaux rpondait par une autre interrogation, suivie dune rponse : que deviendrait lindpendance des juridictions, et, au premier chef de la plus haute dentre elles, si lexcutif ou le lgislatif avaient le pouvoir de dmissionner doffice son prsident ? Assurment, nous ne serions plus dans un tat de droit 1593. Elisabeth Guigou poursuivait ensuite, en rappelant la procdure disciplinaire organise par les textes, et la comptence exclusive du collge pour juger ses pairs. Or, les autres membres semblent toujours stre refuss statuer sur le cas de Roland Dumas. A cela deux raisons conjugues, indirectement avances par le Professeur Robert, conseiller de 1989 1998. Evoquant le fonctionnement interne du Conseil, celui-ci a pu tmoigner lissue de son mandat, de : lamiti qui existe demble entre les neuf
Giscard : Dumas doit partir, Libration, 9 novembre 1998 ; E. Mandonnet, Chirac michemin, LExpress, 12 novembre 1998. A. Peyrefitte, Le Conseil constitutionnel exige un prsident au-dessus de tout soupon, interview Marianne, 21 dcembre 1998. Intervention tlvise de Jacques Chirac, Prsident de la Rpublique, loccasion de la fte nationale, www.elysee.fr, 14 juillet 1998. E. Guigou, garde des Sceaux, rponse la question au Gouvernement n 0283G, pose par H. de Raincourt, JO, Snat, 25 fvrier 2000, p. 962.
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membresune amiti instinctivement formidable 1594. Quatre ans plus tard, il lgitimait labstention du collge, en dnonant la notion datteinte la dignit de la fonction qui aurait pu servir fonder la dmission doffice. Lauteur expliquait alors : combien il est difficile, dans le cadre dune notion si alatoire et si imprcise, de porter la majorit simple un jugement objectif quitable et nuanc 1595. Le collge semble alors prfrer lexercice dune magistrature de persuasion, la mise en uvre de la procdure disciplinaire prvue par les textes 1596. Dans ce contexte, Roland Dumas sest lui-mme dcid se mettre en cong du Conseil, le 23 mars 1999 1597. Sil cessait de siger, il nen demeurait pas moins prsident et membre de linstitution. Finalement, cest encore de son propre ressort quil a choisi de dmissionner le 1er mars 2000, suite son renvoi devant le tribunal correctionnel 1598. 459. La situation des anciens Prsidents de la Rpublique, mrite plus prcisment de faire lobjet dun examen spcifique. Larticle 56 alina 2 de la Constitution prvoyant quils font de droit partie vie du Conseil constitutionnel , est interprt par une majorit de la doctrine, comme leur confrant une irrvocabilit absolue et vie. Il existe en premier lieu un doute, sur la soumission des membres de droit, tout ou partie des obligations statutaires. A la diffrence des conseillers nomms, ils sont effectivement dispenss de la prestation de serment, prcdant lentre en fonction. Sinscrivant dans une certaine ligne doctrinale, le Conseil constitutionnel a certes considr, dans une dcision du 7 novembre 1984, que : sous la seule rserve de la dispense de serment expressment prvue par larticle 3 de lordonnance du 7 novembre 1958,(ils sont) soumis aux mmes obligations que les autres membres . Mais cette solution est nanmoins critiquable, en dpit de lautorit attache larticle 62 de la Constitution. Comme le relve avec justesse Dominique Rousseau, le serment a pour fonction de lier les membres nomms au respect des obligations prvues par les textes. Certains devoirs, telle lobligation de
J. Robert, Neuf annes au Conseil constitutionnel. Dbat entre J. Robert et D. Rousseau , RDP, 1998, p. 1749.
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J. Robert, La dmission du prsident, op. cit., pp. 89-92.
Selon Guy Carcassonne : Il semble que ce soit en usant, avec tact, du moyen de pression mis leur disposition que les membres du Conseil ont convaincu Roland Dumas de se mettre en congpuis de dmissionner , in La Constitution, Seuil, Points essais, Paris, 7e d., 2005, p. 269. Voir le communiqu de presse de Roland Dumas, du 23 mars 1999, et celui du Conseil constitutionnel, du 24 mars 1999, www.conseil-constitutionnel.fr. Roland Dumas a dmissionn de ses fonctions, en application de larticle 9 de lordonnance organique, suivant lequel : Un membre du Conseil constitutionnel peut dmissionner par une lettre adresse au Conseil . Certains auteurs ont nanmoins soulign la pression amiable exerc par les autres membres du collge, afin darriver ce dnouement : J. Robert, op. cit., p. 91 ; G. Carcassonne, op. cit., p. 269.
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discrtion, figurent dailleurs uniquement dans la formule de celui-ci. Linterprtation du Conseil constitutionnel revient ds lors dnaturer le sens et la porte de lide mme de serment. Mais il existe surtout, en second lieu, une certitude de la doctrine concernant la sanction dventuels manquements. La totalit des auteurs saccorde sur linapplicabilit de la dmission doffice aux membres de droit, du fait de leur appartenance vie au Conseil 1599. Ce dernier parat avoir pleinement adhr cette conception, ainsi que le dmontre lextrme souplesse avec laquelle il a accueilli les carts successifs de Valry Giscard dEstaing. Dans sa dcision prcite de 1984, le Conseil a effectivement cart de faon implicite le principe dune dmission de lancien Prsident, susceptible dtre implique par son lection lAssemble nationale. Celui-ci perdait tout au plus le droit de siger, quand bien mme il navait pas demand conformment aux textes, sa mise en cong de linstitution avant le dbut de la campagne lectorale 1600. Vingt ans plus tard, le mme na encouru aucune sanction pour avoir particip la campagne rfrendaire de 2005, et avoir soutenu publiquement la candidature de Nicolas Sarkozy llection prsidentielle. Le 19 avril 2007, ses pairs se sont simplement mus unanimement son gard, pour navoir pas respect lobligation de rserve laquelle sont astreints les membres du Conseil constitutionnel 1601. Cet tat du droit se rvle trs protecteur. Il implique notamment quun ancien Prsident de la Rpublique qui aurait t destitu en vertu de larticle 68 de la Constitution, pourrait nanmoins appartenir vie au Conseil 1602. Faute de pouvoir tre dmissionn doffice par le collge, un membre de droit semble en effet, uniquement pouvoir tre empch de siger temporairement ou dfinitivement. Il peut en aller ainsi, dans les trois hypothses lgales et objectives tudies en amont. Un membre de droit qui souffrirait dune incapacit physique permanente , au sens de lordonnance organique, se trouverait naturellement plac dans limpossibilit de participer aux sances du Conseil. De la mme faon, un conseiller
A.-M. Le Bos-Le Pourhiet, Les membres de droit du Conseil constitutionnel, Revue administrative, n 233, 1986, p. 456 ; D. Rousseau, Droit du contentieux, op. cit., 8e d., 2008, pp. 51-52 ; J. Gicquel, J.-E. Gicquel, op. cit., 22e d., 2008, p. 743.
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5, et 6.
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CC, dcision n 84-983 L du 7 novembre 1984, dite A.N. Puy-de-Dme (2e circ.), cons. 4,
Valry Giscard dEstaing rappel lordre par le Conseil constitutionnel, Nouvel Obs, 20 avril 2007 ; D. Rousseau, Droit du contentieux, op. cit., pp. 51 ; J. Gicquel, J.-E. Gicquel, op. cit., p. 743. Lors de la sance du 5 aot 1858, le Comit consultatif constitutionnel avait pourtant adopt un amendement de Franois Valentin, visant carter les anciens Prsidents, dont les fonctions auraient pris fin pour haute trahison . Voir : DPS, vol. II, 1988, p. 170. Cette mesure na cependant pas t maintenue, dans la version finale du projet de Constitution, soumise et adopte par rfrendum.
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qui aurait t priv de la jouissance (de ses) droits civils et politique , se verrait interdire lexercice de ses fonctions. Cette dernire possibilit, sans incidence sur un prsident destitu, permettrait toutefois dcarter un chef de lEtat condamn par la Cour pnale internationale en application de larticle 53-2 de la Constitution. Enfin, le Conseil constitutionnel sest clairement prononc dans le sens dune impossibilit de siger en matire dincompatibilits, dans sa dcision du 11 janvier 1995. Ds lors quun ancien Prsident de la Rpublique exerce un mandat ou une fonction, incompatible avec ses fonctions de membre de droit, il a effectivement jug que larticle 56 de la Constitution et larticle 4 de la loi organique, doivent tre regards : comme faisant seulement obstacle ce quil sige 1603. Mais en revanche, force est de constater titre de conclusion, quun membre de droit du Conseil constitutionnel, ne peut pas tre empch de siger pour des raisons disciplinaires. Son irrvocabilit concerne dans ce domaine prcis, non seulement son appartenance au Conseil constitutionnel, mais aussi sa participation effective aux travaux de ce dernier.
CC, dcision n 94-354 DC du 11 janvier 1995, dite Loi organique relative la dclaration de patrimoine des membres du Parlement et aux incompatibilits applicables aux membres du Parlement et ceux du Conseil constitutionnel , cons. 12.
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CHAPITRE 2 . LINAMOVIBILITE CONCURRENCEE EN TANT QUE PROTECTION FONCTIONNELLE

460. Selon le Professeur Perrot, Une analyse rapide des textes pourrait donner penser que (les juges de lordre administratif) chappent (linamovibilit). Tout le monde, en effet, est daccord pour admettre que la notion de magistrats du sige dont il est question larticle 64 de la Constitution ne concerne que les seuls magistrats du sige de lordre judiciaire, lexclusion des juges de lordre administratif. Et comme par ailleurs aucune des dispositions qui rgissent les diffrentes juridictions administratives ne fait expressment rfrence la notion dinamovibilit, on est port en dduire que (ces juges) ne bnficient pas de cette garantie fondamentale, si ce nest les magistrats de la Cour des comptes 1604. Le soutien dun tel raisonnement, sil ntait le reflet de lhistoire, rendrait assurment illusoire lide dune concurrence entre linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire, et les garanties dviction reconnues aux membres des juridictions de lordre administratif. La lgret de la dmonstration sexplique en effet, par laxiome qui sous-tend le systme hexagonal de justice administrative, savoir la conception franaise de la sparation des pouvoirs 1605. Ds le dbut de la Rvolution, larticle 13 de la loi des 16 et 24 aot 1790 avait pos le principe de sparation des autorits administratives et judiciaires, interdisant aux juges inamovibles de simmiscer dans le fonctionnement de ladministration active. Les partisans de la juridiction administrative vinrent ensuite thoriser partir de la Restauration, la sparation des juridictions judiciaires et administratives sur la base de ladage : juger ladministration cest encore administrer , justifiant le refus doctroyer linamovibilit aux membres du Conseil dEtat et des conseils de prfecture 1606.
1604 1605 1606
R. Perrot, op. cit., 12e d., 2006, pp. 302-303. CC, dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence , cons. 15.
Ainsi que le soulignaient Jean-Marie Auby et Roland Drago en 1984 : La raison essentielle qui soppose la conscration lgislative ou constitutionnelle de linamovibilit des membres des juridictions administratives, est que le Conseil dEtat (et les tribunaux administratifs) continue(nt) dtre (des) organe(s) du pouvoir excutif . Voir : Trait de contentieux administratif, t. 1, LGDJ, Paris, 3e d., 1984, p. 252.
517
Mais au cours des dcennies, la justice administrative sest progressivement rapproche de lAutorit judiciaire sur le plan fonctionnel. Le Doyen Vedel a pu ainsi crire avec justesse, dans son commentaire crois des arrts Septfonds et Barinstein : Dans la premire moiti du XIXe sicle, les tribunaux judiciaires avaient pu paratre l asile des citoyens menacs de larbitraire administratif. Ds le dbut du XXe sicle, il tait vident que la juridiction administrative ne dfendait pas moins queux, aussi efficacement, et plus vigoureusement, les droits et liberts 1607. Le Conseil constitutionnel a dailleurs tenu compte de cette volution, dans sa dcision validation dactes administratifs du 22 juillet 1980, en consacrant lchelon constitutionnel, lgale indpendance fonctionnelle des deux ordres de juridictions 1608. La porte du principe de sparation sest ds lors trouve fortement relativise, ouvrant la voie vers une certaine banalisation du statut de la juridiction administrative 1609. 461. Cest ds lors en bonne logique que, forte de sa symbolique, linamovibilit est venue accompagner ce lent mouvement. Mais il convient de comprendre alors, que cette protection ne fait pas figure de corollaire dun jugeDieu 1610, comme cest traditionnellement le cas au sein de lordre judiciaire. Quand bien mme elle vise essentiellement, en tant que garantie statique , assurer lindpendance organique du juge, elle reste justifie au pralable, par le souci de conforter lindpendance fonctionnelle de celui-ci. Cette inamovibilit constitue ainsi, autant un moyen de lindpendance du juge, pour lexercice de la fonction juridictionnelle, que la condition dune magistrature administrative, au sens judiciaire du terme. Au-del, dans la mesure o elle ne traduit pas un dogme, elle ne dispose pas non plus dun fondement exprs et uniforme dans la Constitution, ou au sein dun statut organique applicable lensemble des membres des juridictions administratives. Elle rejoint bien au contraire cette singularit britannique de lapproche du droit, dont le Professeur Boutmy vantait les mrites au dbut du sicle dernier 1611. Cest ainsi que, surpassant dune certaine manire son modle insulaire,
G. Vedel, De larrt Septfonds larrt Barinstein (La lgalit des actes administratifs devant les Tribunaux judiciaires), JCP, 1948.I.682.
1608 1607
6.
1609 1610
CC, dcision n 80-119 DC du 22 juillet 1980, Validation dactes administratifs , cons. J. Chevallier, Sparation des autorits, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 1406.
P. Drai, premier prsident de la Cour de cassation, Prire pour nos juges, prire nos juges, 1990, anne du bicentenaire de la cration du Tribunal de cassation (Loi des 27 novembre 1er dcembre 1790), Discours prononc lors de lAudience solennelle de dbut danne judiciaire, 8 janvier 1990, www.courdecassation.fr.
1611
77.
E. Boutmy, Etudes de droit constitutionnel, Librairie Armand Colin, Paris, 1903, pp. 75-
518
linamovibilit dans lordre administratif se trouve caractrise la fois par son caractre plural, en raison des diffrents corps qui le composent (Section 1), et par une unit normative assure par linamovibilit coutumire des membres du Conseil dEtat, dont il appartiendra dapprcier la valeur juridique relle (Section 2).
SECTION 1 . Lordre administratif, rseau dinamovibilits

462. Lordre juridictionnel administratif se trouve caractris par sa diversit. Au lieu dtre compos comme lordre judiciaire, dun seul corps de magistrats 1612, il en comprend quatre. Il sagit dune part des deux corps de magistrats administratifs, qui recouvrent les membres du corps du Conseil dEtat et ceux du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel. Il sagit dautre part des deux corps de magistrats financiers, qui regroupent les membres du corps de la Cour des comptes et ceux du corps des chambres rgionales des comptes 1613. Cette disparit se trouve renforce par des divergences de qualit non ngligeables, bien que les membres des quatre corps puissent tre qualifis, l encore par opposition aux magistrats de lordre judiciaire, de fonctionnaires. Les membres du premier corps sont en effet des fonctionnaires , ceux du second sont des fonctionnaires qui deviennent des magistrats lorsquils exercent des fonctions juridictionnelles, ceux du troisime sont danciens magistrats hrits de lAncien Rgime et devenus des magistrats fonctionnaires , et les membres du dernier sont des fonctionnaires magistrats . Ds lors, sils sont tous soumis au Statut gnral de la fonction publique titre subsidiaire, ils relvent chacun de manire principale, dun statut spcial fonction de leur qualit.
Bien que cette appellation apparaisse inapproprie, en ltat des qualifications donnes par le droit positif, elle sera nanmoins utilise ici, dans un souci de clart. Dans leur ouvrage sur La discipline des juges, Guy Canivet et Julie Joly-Hurard justifient un choix analogue, de la manire suivante : pour des commodits dcriture, nous avons pris le parti de recourir malgr tout lexpression gnrique de magistrats pour dsigner, dans leur globalit et leur varit, tous les membres qui composent les juridictions de lordre administratif (du moins celles vises dans lintroduction du titre I, en note de bas de page), mme si lon est conscient du fait que cette expression nest pas familire en droit administratif et plus encore, que la question de lattribution de la qualit de magistrat aux membres des diffrents corps des juridictions administratives a souvent t pose . Voir : La discipline des juges judiciaires, administratifs et de comptes, Litec, Litec professionnels, Paris, 2007, pp. 83-84. Comme laffirment Guy Canivet et Julie Joly-Hurard : Que lon ne se mprenne pas : les magistrats de la Cour des comptes comme ceux des Chambres rgionales et territoriales des comptes sont des magistrats de lordre administratif . Voir : La discipline des juges, op. cit., p. 8. Telle semble dailleurs tre lopinion dfendue par le Conseil constitutionnel, dans sa dcision n 2001-448 DC du 25 juillet 2001, dite LOLF , cons. 105 et 106.
1613 1612
519
Il en rsulte en consquence, des diffrences de situation vis--vis de linamovibilit. Alors que les membres de la Cour des comptes et des chambres rgionales de comptes, bnficient dune inamovibilit expresse en vertu des articles L. 112-1 et L. 212-8 du code des juridictions financires, les membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel seraient inamovibles dans lexercice de leurs fonctions juridictionnelles, daprs larticle L. 231-3 du code de justice administrative. Les membres du Conseil dEtat ne jouiraient quant eux, ni dune garantie expresse, ni dune garantie implicite. La ralit se veut la fois plus simple et plus complexe, puisque les trois premiers corps de magistrats disposent dune inamovibilit de droit ( 1), tandis que les membres du Conseil dEtat ont acquis le bnfice dune inamovibilit de fait ( 2).
1 . Linamovibilit de droit des magistrats de lordre administratif

463. La notion dinamovibilit de droit ne saurait tre confondue avec celle dinamovibilit expresse. Si les deux sont lies la lettre du statut applicable, la premire sattache beaucoup moins laffirmation premptoire de la garantie, qu la runion des rgles qui la composent. Cest ainsi que les membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel peuvent tre placs de ce point de vue, sur le mme plan que les membres des juridictions financires. Les rdacteurs de leur statut ont t anims par une mme volont officielle de les faire bnficier de linamovibilit. Pour autant, il convient doprer une distinction entre les bnficiaires dune garantie intgrale (A), et partielle (B).
A . Les bnficiaires dune inamovibilit intgrale

464. Le champ ratione personae des bnficiaires dune inamovibilit intgrale, recouvre les corps qui entretiennent des liens de parent avec lordre judiciaire : en loccurrence ceux des juridictions financires. Si les magistrats de la Cour des comptes restent les destinataires historiques de cette garantie (1), les membres des chambres rgionales des comptes en jouissent de manire continue depuis leur apparition en 1982 (2). 1) Les membres du corps de la Cour des comptes avant 2006 465. La Cour des comptes trouve son origine au XIIIe sicle, dans la scission de la Curia regis en trois formations distinctes. Tandis que la Curia in consilio continuait assurer auprs du roi, la fonction devenue essentielle et surtout 520
permanente de conseil 1614, les deux autres dmembrements acquerraient progressivement une certaine autonomie, lie la technicit des matires quelles taient amenes connatre. Cest ainsi que, paralllement la Curia in parlamento, la cour en son assise de jugement , devait merger la Curia in compotis, la cour en sa fonction financire des comptes . Cette dernire formation a ds lors vu son indpendance se renforcer, suivant un schma identique celui de son illustre sur. A linstar de celle-ci, la Curia in compotis bientt appele camera compotorum, serait devenue sdentaire sous le rgne de Saint-Louis, en 1256 1615. De la mme faon, la Chambre des comptes de Paris a vu son action complte au-del de son ressort territorial, par la cration de nouvelles chambres travers le royaume. La juridiction des comptes comprit de la sorte, jusqu treize siges la fin de lAncien Rgime 1616. Enfin et surtout, les magistri compotorum qui composaient ces chambres, se virent reconnatre le bnfice de la garantie prvue par ldit du 21 octobre 1467. Une relle proximit unissait ainsi la veille de la Rvolution, les magistrats des comptes et les magistrats parlementaires. Comme eux, ils appartenaient des cours souveraines, comme eux, ils taient inamovibles en droit, comme eux, la patrimonialit des offices leur assurait une protection absolue contre les risques dviction par le Pouvoir royal, et avec eux, ils avaient pris part au Procs des trois cents ans 1617. Lorsque survint la Rvolution, les chambres des comptes subirent dans ces conditions, un sort quivalent celui des autres cours souveraines, suspectes de contester lautorit de la Constituante. Un dcret des 4 juillet et 25 aot 1791 leur enjoignit de cesser toute activit. Par la loi des 17 et 29 septembre 1791, lAssemble sestima comptente pour examiner et apurer dfinitivement par elle-mme les comptes de la Nation , crant cette fin et sous son contrle, un bureau de comptabilit comprenant quinze membres nomms par le roi. Dpourvue de caractre juridictionnel, troitement soumise lAssemble nationale, et compose de membres amovibles, cette instance jouissait dune indpendance relative. La
1614 1615
A. Rigaudire, op. cit., 3e d., 2006, p. 325.
Dans leur Encyclopdie, DAlembert et Diderot ont effectivement soulign : Il parat que la Chambre des comptes tait sdentaire sous le rgne de Saint-Louis ; il se trouve une ordonnance de ce prince, de lan 1256, qui ordonne aux mayeurs et prudhommes de venir compter devant les gens des comptes Paris, preuve certaine que ce tribunal a t ds lors tabli . Cit in P. Escoube, Les grands corps de lEtat, PUF, Que sais-je ?, Paris, 1971, p. 38. Mais selon Dalloz Ain, cette interprtation serait partiellement errone. La Chambre serait seulement devenue sdentaire en 1319, sous le rgne de Philippe V. Voir : M.D. Dalloz, Cour des comptes, in Dalloz Ain, Rpertoire mthodique et alphabtique de lgislation, de doctrine et de jurisprudence, t. XIV, Imprimerie de Pillet Fils Ain, Paris, 1853, p. 502.
1616 1617
J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 82. Cf. Partie I, titre I, chapitre 1 de la thse.
521
Constitution du 5 fructidor an III devait partiellement y remdier, en instituant une Commission de comptabilit nationale distincte du Parlement. Les cinq commissaires la composant, taient cependant lus par le corps lgislatif , et susceptibles dtre suspendus ou destitus par ce dernier 1618. Il faudra attendre lavnement du Premier Empire, pour voir ltat du droit voluer. Soucieux de restaurer la dignit judiciaire, condition de lgitimation et de stabilit du nouveau rgime, Napolon Ier devait finalement se prononcer en faveur du retour au moins apparent, un contrle juridictionnel des comptes. La loi du 16 septembre 1807 crant la Cour des comptes, prvoyait dans son article 7, que celle-ci : prend rang immdiatement aprs la Cour de cassation et jouit des mmes prrogatives . Son article 6 disposant que : Les membres de la Cour des comptes sont nomms vie par lEmpereur , une grande partie de la doctrine les reconnut comme inamovibles en droit 1619. 466. A compter de ce moment l, linamovibilit des membres de la Cour des comptes a t affirme presque sans interruption, par les rgimes qui se sont succds jusqu la Vme Rpublique. La premire priode, comprise entre la Premire Restauration et la IIIme Rpublique, a t caractrise par une conscration implicite au niveau constitutionnel. Les dispositions constitutionnelles relatives lordre judiciaire , sous la Restauration et la Monarchie de Juillet, au pouvoir judiciaire pendant les Cent-Jours et la Seconde Rpublique, et la magistrature durant le Second Empire, avaient semble-t-il vocation sappliquer aux membres de la Cour de comptes. Cette interprtation ressortait sans trop dambigut, de larticle 87 de la Constitution du 4 novembre 1848. Intgr dans un chapitre VIII intitul Du Pouvoir judiciaire , celui-ci prvoyait effectivement que : Les juges de premire instance et dappel, les membres de la Cour de cassation, et de la Cour des comptes, sont nomms vie . Couvrant les IVme et Vme Rpubliques, la seconde priode a t marque linverse, par une reconnaissance expresse et lgislative de cette garantie. Cest ainsi que la loi du 19 octobre 1946, lordonnance du 4 fvrier 1959 et la loi du 11 janvier 1984, ont invariablement affirm que : Les magistrats de la Cour des comptes sont et demeurent inamovibles 1620. Dans le sillon de ces premiers textes relatifs la fonction publique gnrale, les textes spcifiques la
1618 1619
Articles 321 et 325 de la Constitution du 5 fructidor an III.
Pour un ouvrage de rfrence : J. Magnet, La Cour des comptes : les institutions associes et les chambres rgionales des comptes, Berger-Levrault, LAdministration nouvelle, Paris, 5e d., 2001, p. 55. Article 5 alina 2 de la loi n 46-2294 du 19 octobre 1946 relative au statut gnral des fonctionnaires ; article 5 alina 2 de lordonnance n 59-244 du 4 fvrier 1959 relative au statut gnral des fonctionnaires ; et article 11 alina 2 de la loi n 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives la fonction publique de lEtat, abrog par la loi n 94-1040 du 2 dcembre 1994.
1620
522
Cour des comptes sont venus raffirmer le bnfice de cette garantie. Larticle 2 de la loi du 22 juin 19671621, repris par larticle L. 112-1 du code des juridictions financires jusquen 2006, a ainsi prvu que : Les membres de la Cour des comptes ont la qualit de magistrats. Ils sont et demeurent inamovibles . La reconnaissance expresse de cette protection en faveur des magistrats financiers, ne saurait cependant induire en erreur. Sils taient dclars inamovibles comme les magistrats du sige de lordre judiciaire, les conditions de mise en uvre de cette garantie se sont rvles beaucoup plus favorables leur gard. Pour des raisons aussi bien politiques que techniques, les membres de la Cour des comptes ont bnfici dune stabilit sans quivalent, de sorte que le Professeur Lavigne a pu raisonnablement affirmer en 1981, que : Nul nest plus inamovible en France que les magistrats-fonctionnaires de la Cour des comptes 1622. 467. Pour reprendre la formule de Jacques Magnet, les membres de la Cour des comptes sont inamovibles en ce quils : ont un droit personnel non seulement leur grade, comme tout fonctionnaire, mais encore leur emploi, dont ils ne peuvent tre ts contre leur gr, sauf faute disciplinaire 1623. Cette dfinition, bien que critiquable par certains aspects, a le mrite de rappeler le lien qui unit cette garantie la discipline [garantie juridictionnelle]. Prserv des victions arbitraires, le magistrat nen reste pas moins responsable et rvocable. Cette ide ressortait dailleurs de lordonnance du 21 octobre 1467, par lequel le roi assurait ne donner aucun office : sil nest vaquantpar forfaicture pralablement juge . Or, force est de constater que lesprit de cette formule na pas t repris par la loi du 16 septembre 1807. Son article 10 disposait simplement que : Le Premier prsident a la police et la surveillance gnrale . Cette disposition fut ultrieurement complte en matire disciplinaire, par larticle 35 du dcret du 28 septembre 1807. Selon celui-ci : Le Premier prsident pourra appeler ceux des rfrendaires qui ne rempliraient pas leur devoir et leur donner les avertissements ncessaires. Il pourra, en cas de rcidive, aprs avoir entendu le rfrendaire, en prsence des prsidents et du procureur gnral, le censurer. Enfin, si, par la gravit des circonstances, il y a lieu la privation temporaire de traitement ou la suspension de fonctions, il en fera son rapport au ministre des finances . Si ce texte avait a priori vocation, organiser le rgime de responsabilit des membres de la Cour des comptes, il se rvlait
Article 2 alina 2 de la loi n 67-483 du 22 juin 1967 relative la Cour des comptes, JO du 23 juin 1967, p. 6211.
1622 1623 1621
J. Magnet, La Cour des comptes et les institutions associes : trait de la juridiction financire et des fonctions annexes, Berger-Levrault, LAdministration nouvelle, Paris, 2e d., 1971, p. 65.
523
cependant insuffisant. En visant expressment les conseillers-rfrendaires chargs des rapports, il excluait dune part les conseillers-matres ayant voix dlibrative, et exerant de ce fait la fonction de jugement. Les sanctions susceptibles dtre prononces, lorgane disciplinaire et la procdure applicable devant lui, apparaissaient dautre part trop indtermins, voire inexistants. Bien plus quinamovibles, les membres de la Cour des comptes demeurrent en consquence irrvocables en droit, pendant les quatre premires dcennies de son existence. La question de lorgane disciplinaire comptent, devait seulement se poser en 1829, loccasion dune affaire de refus davancement. Nomm conseiller rfrendaire de premire classe en 1807, puis de seconde classe lanne suivante, lancien jacobin Paulin Crassous stait distingu dans lexercice des ses fonctions, par lutilisation rcurrente de proverbes crus et de termes en usage sous la Rvolution et le Premier Empire. Lintress nayant obtenu aprs vingt annes de rfrendariat, aucune promotion aux fonctions de conseiller-matre, prit soin dcrire directement au roi et au ministre des finances. Il justifia alors sa requte en ces termes : Aprs avoir puis tous les moyens imaginables dobtenir justice sans clat, il ne me reste plus que la voie de la publicit. Je suis profondment pein demployer cette voie. Je ne men console que par le tmoignage de ma conscience, qui nest pas celle du vindicatif et implacable vieillard [le premier prsident de la Cour] n pour mon malheur et pour le malheur de lhonorable compagnie dont il se trouve fatalement le chef 1624. Ayant reu copie de cette lettre, et se jugeant offens par la teneur de tels propos, le Premier prsident de la Cour des comptes Barb-Marbois, entendit engager une procdure disciplinaire. Laffaire fut soumise une commission ad hoc compose de deux prsidents de chambre, du procureur gnral et du doyen dge, laquelle pronona la suspension des fonctions pour une anne, ainsi que la privation de traitement et linterdiction dentrer la Cour pendant la mme dure. La dlibration fut transmise au ministre des finances, puis approuve par le roi en son conseil, le 15 avril 1829. Cette sanction ayant t dnonce devant la Chambre des dputs comme tant inconstitutionnelle, faute de jugement et daudition pralable de lintress, le ministre des finances devait enterrer laffaire, en rpondant simplement que la : commission de discipline avait t rgulirement constitue et sa dcision rgulirement approuve par le Roi en son conseil 1625. Le dcs de Paulin Crassous survenu le 26 octobre suivant, mit fin au dbat, et larrt du 15 avril 1829 ne semble pas avoir fait jurisprudence. Pour autant, cette solution nest pas sans rappeler la controverse qui a marqu la fin de lAncien Rgime. Confront
Cit in : A. Crpey, J. Elie (dir.), La Cour des comptes, Editions du CNRS, Histoire de ladministration franaise, Paris, 1984, p. 431. Rponse du ministre des finances, le comte Roi, aux critiques formules devant le Chambre des dputs par le dput Brenger, le 5 juin 1829. Cite in ibid., p. 431.
1625 1624
524
lirrvocabilit de fait des magistrats des parlements, et a fortiori celle des magistrats des chambres des comptes de lpoque, le roi avait vainement cherch imposer sa comptence disciplinaire, pour vincer ceux-ci. Ctait ici faire preuve, dune interprtation extensive de larticle 57 de la Charte, daprs lequel : Toute justice mane du roi . 468. Il fallut ds lors attendre lavnement de la Seconde Rpublique, pour voir lirrvocabilit de droit des membres de la Cour des comptes voluer vers linamovibilit. Le dcret du 17 avril 1848 dclarant cette garantie incompatible avec le gouvernement rpublicain, et la rponse du Conseiller Hello dfendant la thse contraire, ont sans doute jou un rle en ce sens. Linamovibilit tait parfaitement conforme lesprit de la Rpublique, sous rserve de ne pas la confondre abusivement avec des formes de protection axes sur le seul intrt de leur titulaire. Cest ainsi que larticle 87 de la Constitution du 4 novembre 1848, aprs avoir prvu dans une premire phrase que : Les jugesde la Cour des comptes, sont nomms vie , prit la prcaution dajouter dans une seconde : Ils ne peuvent tre rvoqus ou suspendus que par un jugement, ni mis la retraite que pour les causes et dans les formes dtermines par les lois . Cette conception de linamovibilit ne fut pas remise en cause par le coup dEtat de Louis-Napolon Bonaparte, et lentre en vigueur de la Constitution du 14 janvier 1852. Au contraire, un dcret du 19 mars 1852 vint tablir un vritable rgime disciplinaire, applicable aux conseillers matres et rfrendaires. Son article 3 disposait que : La Cour des comptes peut doffice ou sur rquisition du procureur gnral, prononcer contre ceux de ses membres qui auraient manqu aux devoirs de leur tat ou compromis la dignit de leur caractre : 1 la censure ; 2 la suspension des fonctions ; 3 la dchance . La formation comptente au sein de la Cour, tait la chambre du Conseil, constitue par le premier prsident, les prsidents de chambres et tous les conseillers matres. La prsence du procureur gnral tait galement requise. Mais, si cette collgialit statuait de manire souveraine pour les deux premires sanctions, larticle 4 du dcret imposait que les dlibrations prononant la dchance, ne deviennent excutoires quen vertu dun dcret du prsident de la Rpublique [de lEmpereur] rendu sur le rapport du ministre des finances . Le pouvoir du chef de lEtat ne pouvait cependant tre exerc au dtriment du magistrat sanctionn, ce premier jouissant tout au plus dune sorte de droit de grce vis--vis du second. Ce texte tablissait ainsi en faveur des conseillers, le privilge du jugement par les pairs. Or, dans la mesure o la Cour des comptes voluait, la diffrence de la juridiction judiciaire et du Conseil dEtat, dans une relative discrtion vis--vis du Pouvoir, cet tat du droit permit bientt dassurer lirrvocabilit de fait ses membres. La situation navait dans ce contexte, gure chang un sicle et demi plus tard, si ce nest que, comme la relev le Dput Etienne Blanc en 2006 : Prvu par un dcret de 1852, le rgime disciplinaire des membres de la Cour des comptes est, par son anciennet, aujourdhui 525
inapplicable 1626. Dune irrvocabilit de fait, les conseillers revenaient une sorte dirrvocabilit de droit, en raison de la dsutude des rgles concernes. Le rgime disciplinaire tabli par le dcret de 1852, et de manire plus large la garantie de linamovibilit, ont en revanche fait lobjet dune reconnaissance progressive en faveur des auditeurs la Cour des comptes. Membres dun corps cr par le dcret du 23 octobre 1856, ceux-ci voyaient leur statut rgi par le mme texte. Son article 2 en fixait les attributions : Les auditeurs seront placs sous la direction du premier prsident, qui pourra les adjoindre aux conseillers rfrendaires pour prendre part aux travaux dinstruction et de vrification confis ces magistrats 1627. Chargs de fonctions de support, non qualifis de magistrats, ils se voyaient en consquence privs dinamovibilit. Larticle 4 du mme dcret, prcisait dailleurs quils pouvaient tre rvoqus par dcret imprial, sur proposition du ministre des finances, et sur lavis pralable du premier prsident et du procureur gnral prs la Cour. Cet tat du droit devait cependant voluer dans un premier temps, loccasion dun dcret du 12 dcembre 1860. Son article 10 prvoyait quaprs quatre annes dexercice au sein de la Cour des comptes, les auditeurs dsigns par un dcret de lEmpereur, pourraient tre : autoriss faire directement des rapports aux chambres de la Cour et signer des arrts rendus sur leurs rapports . La mme disposition ajoutait alors, sans pour autant leur reconnatre la qualit de magistrats, que ces auditeurs rapporteurs : jouiront des mmes droits et seront soumis aux mmes rgles de discipline que les autres membres de la Cour des comptes 1628. Nanmoins, si leur effectif ne pouvait excder dix, peu nombreux taient les autres auditeurs privs de la garantie juridictionnelle de linamovibilit. Un dcret du 14 dcembre 1859 avait effectivement rparti les membres de ce corps en deux classes, chacune compose de dix membres. Les rapporteurs appartenant obligatoirement la premire classe, seuls les membres de la deuxime classe, c'est--dire dix au plus, restaient ncessairement soumis lancien rgime disciplinaire. Il tait alors possible de voir dans cette distinction, le souci dinstituer une sorte de priode probatoire de quatre ans, pendant laquelle les auditeurs novices se voyaient refuser cette protection. Cette dernire devait nanmoins tre finalement tendue lensemble des auditeurs, au lendemain de la Premire Guerre mondiale, par le dcret du 25 mars 1920 1629.
E. Blanc, rapport n 3090 fait au nom de la commission des lois, sur le projet de loi n 3010 portant dispositions statutaires applicables aux membres de la Cour des comptes, Assemble nationale, 17 mai 2006, p. 15.
1627 1628 1629 1626
Cit in : A Crpey, J. Elie (dir.), La Cour des comptes, op. cit.., p. 519. Ibid., p. 519. J. Magnet, La Cour des comptes, op. cit., 5e d., 2001, p. 55.
526
469. Au-del de la garantie juridictionnelle de linamovibilit, deux autres aspects de cette dernire supposent dtre examins, sagissant des membres de la Cour des comptes. Il sagit dune part de la dure des fonctions, et dautre part de linamovibilit de rsidence. Jusqu lavnement du Second Empire, et suivant une tradition hrite de lAncienne Monarchie, le principe tait celui de la nomination vie des conseillers [garantie de lemploi]. Expressment consacr sous le Premier Empire, par larticle 6 de la loi du 16 septembre 1807, il devait encore tre raffirm de manire somme toute assez paradoxale, sous la Seconde Rpublique, par larticle 87 de la Constitution du 4 novembre 1848. Cest ainsi que le Premier prsident Franois de Barb-Marbois, celui-l mme qui avait t qualifi de vindicatif et implacable vieillard par le conseiller Paulin Crassous, tait n sous le rgne de Louis XV, en 1745. Acqureur dune charge au parlement de Metz, en 1779, il avait t nomm la tte de la Cour des comptes en 1807, pour finalement quitter ses fonctions sous Louis-Philippe Ier, en 1834, lge vnrable de 89 ans 1630. Sa dcision de se retirer avant le terme de sa vie, survenu en 1837, avait en loccurrence t justifie par la maladie. Mais faute de pouvoir prtendre une pension de retraite, ceux des conseillers qui ne bnficiaient pas de revenus parallles, prfraient gnralement se maintenir jusqu leur dcs. Le rapport adress au Prsident de la Rpublique, concernant le dcret du 1er mars 1852 instaurant une limite dge dans lordre judiciaire, a pu ds lors critiquer assez lgitimement, une situation dans laquelle : On remplit sans dignit des fonctions dont on ne peut plus supporter le fardeau ; et lon compromet les droits des justiciables lorsque lge et la lassitude ont nerv, sinon dtruit, lamour du devoir et la notion prcise du juste et de linjuste 1631. Le dcret du 19 mars 1852 est ainsi venu tendre aux membres de la Cour des comptes, les dispositions du dcret du 1er mars prcdent. Lge de cessation des fonctions tait fix 75 ans pour le premier prsident, les prsidents de chambre et les conseillers matres, et 70 ans pour les conseillers rfrendaires. En contrepartie, ils se voyaient octroyer une pension de retraite, dont le bnfice ntait plus subordonn une incapacit physique ou mentale, comme par le pass 1632. Sil en est sans doute rsult une atteinte pour linamovibilit des magistrats alors en fonctions, et ayant dj atteint ou excd ces plafonds dge, la Rpublique dcennale na malheureusement pas eu le monopole de cette catgorie de violation. Le demi-sicle
Voir la biographie de Franois Barb-Marbois, in : A. Crpey, J. Elie, La Cour des comptes, op. cit., pp. 391-397.
1631 1632 1630
Cit in ibid., p. 518.
Loi des 16 et 18 juin 1824, concernant ladmission la retraite des juges atteints dinfirmits graves et permanentes. Si ce texte visait principalement les membres des juridictions judiciaires, au sens strict, son article 15 en tendait lapplication aux membres de la Cour des comptes.
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compris entre le Premier gouvernement de Lon Blum, et le second Gouvernement de Jacques Chirac, a t marqu par une valse des limites dge. Une loi du 18 aot 1936 est venue abaisser les plafonds prcits, 70 et 65 ans. Cette dernire limite a t releve de trois ans, par une loi du 16 fvrier 1946, puis de deux annes supplmentaires, par un dcret-loi du 9 aot 1953. Un retour en arrire a plus tard t opr, par une loi du 30 dcembre 1975, laquelle a ramen cette limite 68 ans, sans distinction de grade. Une loi du 13 septembre 1984, a de nouveau diminu ce plafond de trois ans, pour les prsidents de chambre, les conseillers-matres et les conseillers rfrendaires 1633. Cette volution sest toutefois trouve rcemment interrompue, suite lentre en vigueur de la loi du 9 novembre 2010 portant rforme des retraites 1634. Modifiant larticle 1er de la loi de 1984 prcite, larticle 29 de ce texte a effectivement relev soixante-sept ans la limite dge des trois catgories de magistrats concerns. Au-del, il convient de signaler que le principe de la limite dge soixante-cinq ans connaissait deux exceptions, lesquelles nont pas t modifies par la loi de 2010. Dune part, larticle 1er alina 2 de la loi de 1984 fixe soixante-huit ans, lge de dpart la retraite du premier prsident et du procureur gnral de la Cour des comptes. Dautre part, la loi du 23 dcembre 1986 autorise, sur leur demande, les conseillers des derniers grades tre maintenus en surnombre jusqu la mme limite de soixante-huit ans, afin de continuer exercer leurs fonctions 1635. 470. Beaucoup plus subsidiaire est en revanche, la question de linamovibilit de rsidence [garantie de rsidence]. Aucun texte rgissant le statut des membres de la Cour des comptes nest venu, depuis 1807, interdire expressment et de manire gnrale, les affectations doffice de magistrats financiers. Il nexiste pas de formule analogue celle consacre lors de lavnement de la Vme Rpublique, par lordonnance organique du 22 dcembre 1958, relative au statut de la magistrature. La raison de cette lacune a longtemps rsult dune double vidence. Lordre financier ayant dune part t compos par la seule Cour des comptes, le problme de laffectation dune juridiction vers une autre, navait pas lieu dtre soulev. Dautre part, cette Cour comprenant elle-mme un faible nombre de fonctions spcialises, lattribution de celles-ci tait moins de nature crer des difficults au regard de linamovibilit, qu en tendre le champ dapplication. Un magistrat ayant atteint le grade de conseiller-matre pouvait tout au plus tre nomm
Article 1er alina 1er de la loi n 84-834 du 13 septembre 1984 relative la limite dge dans la fonction publique et le secteur public.
1634 1635
1633
Article 29 de la loi n 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant rforme des retraites.
Article 1er de la loi n 86-1304 du 23 dcembre 1986 relative la limite dge et aux modalits de recrutement de certains fonctionnaires.
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par la voie de lavancement, aux grades et fonctions de prsident de section, de prsident de chambre, voire de premier prsident de la Cour des comptes. Une telle affectation ayant pour consquence un accroissement des pouvoirs de son bnficiaire au sein de la mme juridiction, ainsi que la reconnaissance de son inamovibilit dans ses nouveaux grade et emploi, le Pouvoir politique aurait t bien mal inspir dy procder doffice. Ceci est dautant plus juste, que ladquation entre le grade et la fonction conduisait assurer linamovibilit du magistrat, non seulement dans son emploi, mais galement dans sa fonction spcialise de prsident ou de premier prsident. Cet tat du droit a t trs partiellement remis en cause, partir de la fin des annes 1960, par deux innovations successives : linstitution des avocats gnraux la Cour des comptes ; et la cration des chambres rgionales de comptes. Linstitution des avocats gnraux, par le dcret du 20 septembre 1968 1636, est venue de prime abord ouvrir une brche dans la corrlation qui existait jusqualors, entre lexercice des fonctions spcialises et laccs aux plus hauts grades de la hirarchie. Ses articles 1er et 6 prvoyaient effectivement, la possibilit de dsigner par dcret parmi les conseillers rfrendaires , des avocats gnraux chargs dassister le procureur gnral, dans lexercice du ministre public. Le changement opr apparaissait dautant plus problmatique, que la dlgation dans les fonctions du parquet, amovibles par prsomption, ntait pas expressment subordonne laccord pralable des conseillers concerns. Cette atteinte apparente linamovibilit, se trouvait nanmoins carte par deux garanties. Dune part, la dlgation navait pas pour consquence de faire perdre au rfrendaire, ses qualits de membre de la Cour et de magistrat inamovible. Sil pouvait tre relev doffice des fonctions du parquet, suivant le principe de paralllisme des formes et des comptences, le magistrat se trouvait automatiquement rintgr parmi les conseillers, au grade et la classe qui (navait) jamais cess dtre (siens) . Dautre part, selon Jacques Magnet : Si des incompatibilits persistantes dhumeur ou dides venaient se produire entre le procureur gnral et eux, (les avocats gnraux pouvaient), sur leur demandetre relevs par dcret des fonctions du ministre public 1637. La reconnaissance de cette facult exorbitante, impliquait semble-t-il, de recueillir lavis du rfrendaire avant de le dsigner en qualit davocat gnral. En effet, qui peut le plus peut le moins, surtout si le moins est susceptible de prvenir le plus. La seconde innovation est intervenue avec la loi du 2 mars 1982, prvoyant de confier des conseillers la Cour, la prsidence des
Dcret n 68-827 du 20 septembre 1968 relatif la Cour des comptes, JO du 22 septembre 1968, p. 8989.
1637 1636
325.
J. Magnet, Le ministre public prs la Cour des comptes, RDP, n 2, mars-avril 1973, p.
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chambres rgionales des comptes nouvellement cres. Ces emplois devant tre occups pour une part importante, par des magistrats dont le corps doriginetait celui de magistrats de chambre rgionale des comptes , il conviendra nanmoins dtudier les affectations auxquels ils donnent lieu, dans les dveloppements suivants. 2) Les membres du corps des chambres rgionales des comptes 471. Jusqu lActe I de la dcentralisation , le jugement des comptes des collectivits territoriales et des tablissements publics locaux, se trouvait partag entre la Cour des comptes et ladministration des finances. La comptence de la premire stendait aux dpartements, aux grandes communes et leurs tablissements publics. La seconde stait substitue aux conseils de prfecture, par les dcrets-lois des 25 juin 1934 et 8 aot 1935, afin de connatre des comptes des collectivits de dimension plus restreinte, et de leurs tablissements publics. Plus prcisment, cette fonction se voyait confie aux trsoriers-payeurs gnraux, et depuis la loi du 23 dcembre 1972, aux receveurs particuliers des finances. Le jugement des comptes relevait en consquence, pour partie dune juridiction compose de magistrats inamovibles, et pour une autre de fonctionnaires amovibles appartenant ladministration active. Or, la loi du 2 mars 1982 relative aux liberts des communes, des dpartements et des rgions 1638, est venue rendre insoutenable cet tat du droit. Son article 1er affirmant que : Les communes, les dpartements et les rgions sadministrent librement par des conseils lus , et son titre Ier supprimant les tutelles administrative et financire, condamnaient linstitution de ladministrateur-juge, et rvlait les limites de la comptence directe de la Cour des comptes. Dans ce contexte, le lgislateur a non seulement estim ncessaire de soumettre un contrle juridictionnel, les comptes de lensemble des collectivits territoriales et de leurs tablissements publics, mais galement de procder une dconcentration de celui-ci. La loi a ainsi expressment prvu dans un article 84, quil : est cr dans chaque rgion une chambre rgionale des comptes . Tandis que la comptence de premire instance a t dvolue vingt-six chambres rgionales et deux chambres territoriales des comptes, larticle 87 a confi la Cour des comptes la connaissance en appel de leurs jugements. Cette proximit a logiquement conduit le Pouvoir lgislatif appliquer aux membres des chambres rgionales des comptes, les principaux traits statutaires des membres de la Cour des comptes. Il en est rsult ds larticle 84 prcit, un troisime alina ainsi rdig : Les membres de la chambre
Loi n 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et liberts des communes, des dpartements et des rgions, JO du 3 mars 1982, pp. 730 et s.
1638
530
rgionale des comptes sont des magistrats. Ils sont et demeurent inamovibles . Pour autant, cette reprise presque littrale de la formule consacre par la loi du 22 juin 1967, ne sest pas traduite par une identit des causes de reconnaissance, et des modalits de mise en uvre de cette garantie. Linamovibilit des membres des chambres rgionales des comptes semble tout la fois bnficier dune lgitimit juridique plus large, et dune dfinition matrielle plus prcise que celle des membres de la Cour des comptes. 472. Les raisons ayant conduit le lgislateur accorder linamovibilit aux membres des nouvelles juridictions, dpassent en partie celles qui sont traditionnellement invoques vis--vis des membres de la Cour des comptes. Les travaux prparatoires la loi du 10 juillet 1982, relative aux prsidents des chambres rgionales des comptes et au statut des membres des chambres rgionales des comptes, rvlent effectivement deux justifications principales. La premire, dordre historique et traditionnel, sattache la reconnaissance de la qualit de magistrat . Le rapporteur du projet devant la Snat, Paul Pillet, sest montr particulirement insistant sur ce point. Aprs avoir soulign la ncessit de faire en sorte que les magistrats des chambres rgionales offrent toutes les garanties dindpendance , de mettre en place les conditions de lindpendance des magistrats , et de conforter lindpendance des magistrats des chambres rgionales des comptes 1639, le Snateur devait consacrer linamovibilit, ses premiers dveloppements sur les moyens dassurer cette indpendance. Cette garantie fut ainsi prsente deux reprises, comme lattribut essentiel de la qualit de magistrat , voire comme le principal apanage de la qualit de magistrat 1640. Afin de parfaire son argumentation, le parlementaire est ensuite venu rappeler que linamovibilit constituait un principecommun aux magistrats de lordre judiciaire et aux magistrats de la Cour des comptes , que ces derniers en jouissaient depuis la loi du 16 septembre 1807, et quelle na(vait) cess dtre confirme leur gard depuis la Libration 1641. Le rapporteur ne sest pourtant pas limit lnonc de cette premire justification, prenant soin de replacer loctroi de cette protection statutaire, par rapport au contexte de la dcentralisation. Relevant dentre que : Linamovibilitconstitue une garantie contre les interventions des pouvoirs publics et contribue, de ce fait, au respect de lautonomie des collectivits locales ,
P. Pillet, rapport n 339 fait au nom de la commission des lois relative aux prsidents des chambres rgionales des comptes et au statut des membres des chambres rgionales des comptes, Snat, 1re lecture, 19 mai 1982, p. 11.
1640 1641 1639
Ibid., pp. 11 et 28. Ibid., pp. 11, 14-15, et 28-29.
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il se fit plus clair dans la suite de ses dveloppements, affirmant que : Linamovibilit, qui reprsente une garantiecontre les risques darbitraire du pouvoir, ne peut que contribuer au respect de lautonomie des collectivits locales 1642. 473. Le principe de libre administration des collectivits territoriales se trouvait, ce faisant, rig en cause concurrente de lextension de linamovibilit aux membres des chambres rgionales des comptes. Mieux encore, il semblait clipser le principe dindpendance des juridictions financires, rendu ncessaire par le contrle des comptes des collectivits publiques. Cette impression ressort tout particulirement, au sein du rapport snatorial, de la phrase introduisant les dveloppements sur lindpendance des magistrats : Le principe de la libre administration des collectivits locales exige que les magistrats des chambres rgionales offrent toutes les garanties dindpendance et dimpartialit 1643. Linamovibilit des magistrats des chambres rgionales bnficiait ainsi, en comparaison de celle des membres de la Cour des comptes, dune double lgitimit. Sans doute convient-il ici de nuancer les consquences immdiates attaches une telle diffrence de traitement. Linamovibilit des magistrats rgionaux tait dautant plus ncessaire, et mritait dautant plus dtre explique, quils se voyaient confier pour partie des fonctions autrefois dvolues des juges amovibles. Cette rfrence la libre administration des collectivits territoriales, semble nanmoins avoir entran en leur faveur, un renforcement du fondement normatif de cette garantie. En effet, si linamovibilit des membres des juridictions financires jouit sans ambigut dune assise lgislative, il est en revanche plus difficile de la faire dcouler avec certitude, dune exigence constitutionnelle. Lindpendance de lensemble des juridictions financires rsulte, ainsi que cela a t dj soulign, du principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique dgag par le Conseil constitutionnel, dans sa dcision Validation dactes administratifs du 22 juillet 1980 1644. Or, le caractre non crit et par consquent imprcis de ce principe, ne permet pas daffirmer avec certitude que linamovibilit des membres de la Cour et des chambres rgionales des comptes, constitue une condition ncessaire de son respect. Ce doute apparat dailleurs renforc par la rfrence faite dans cette dcision, aux lois de la Rpubliquedepuis la loi du 24 mai 1872 . Jusqu lentre en vigueur de la
1642 1643 1644
Ibid., pp. 11 et 29. Ibid., p. 11.
CC, dcision n 80-119 DC du 22 juillet 1980, Validation dactes administratifs , cons. 6 ; CC, dcision n 2001-448 DC du 25 juillet 2001, LOLF , cons. 105.
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Constitution du 27 octobre 1946, la seule disposition lgislative favorable linamovibilit des membres des juridictions administratives, est intervenue seulement quatre jours aprs lorganisation du rfrendum constituant. Il sagissait de larticle 5 de la loi du 19 octobre 1946, prvoyant que : Les magistrats de la Cour des comptes sont et demeurent inamovibles . A linverse de ce premier principe, celui de la libre administration des collectivits territoriales est expressment inscrit dans la Constitution du 4 octobre 1958. Son article 72 dispose en ce sens, que : Dans les conditions prvues par la loi, ces collectivits sadministrent librement . Le Conseil constitutionnel la en outre pleinement intgr parmi les normes de rfrence au contrle de constitutionnalit, dans sa dcision du 23 mai 1979 1645. Le lgislateur ordinaire et le Pouvoir constituant ont enfin entendu lui donner toute sa porte, loccasion des Actes I et II de la dcentralisation . Dans ces conditions, il est possible de sinterroger la lecture du rapport Pillet , sur la possible censure par le Conseil constitutionnel dune disposition lgislative portant atteinte linamovibilit des membres des chambres rgionales des comptes, au motif quelle aboutirait priver dune garantie lgale, cette exigence de caractre constitutionnel quest la libre administration des collectivits territoriales. 474. Une fois examin le fondement juridique de linamovibilit des magistrats des chambres rgionales des comptes, il convient dtudier les conditions matrielles de sa mise en uvre. Mais linverse de la dmarche adopte pour la Cour des comptes, la situation des membres des ces juridictions, sera successivement envisage au regard des garanties de rsidence, de lemploi et juridictionnelle, que recouvre linamovibilit. La question de linamovibilit de rsidence [garantie de rsidence] suppose effectivement dtre souleve en premire, dans la mesure o le lgislateur ordinaire a expressment tendu ces magistrats, la formule de larticle 4 alina 2 du Statut de la magistrature. Aprs avoir rappel que : Les magistrats des chambres rgionales des comptes sont inamovibles , larticle 4 de la loi du 10 juillet 1982 a immdiatement ajout dans la phrase suivante : En consquence, nul magistrat des chambres rgionales des comptes ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, mme en avancement 1646. La reconnaissance de cette rgle du consentement pralable est apparue dautant plus aise, que les rapporteurs du Snat et de lAssemble nationale semblent y avoir vu un synonyme de la garantie dinamovibilit 1647. Aujourdhui reprise larticle L.
1645 1646
CC, dcision n 79-104 DC du 23 mai 1979, cons. 9.
Loi n 82-595 du 10 juillet 1982 relative aux prsidents des chambres rgionales des comptes et au statut des membres des chambres rgionales des comptes, JO du 13 juillet 1982, p. 2201. Dans son rapport, le Snateur Paul Pillet a ainsi prcis que : Cette protection (linamovibilit) consiste dans le fait quun magistrat ne peut recevoir, sans son consentement, une
1647
533
212-8 du code des juridictions financire, cette disposition na cependant pas vocation, sappliquer aux prsidents des chambres rgionales des comptes. Obligatoirement nomms parmi les conseillers matres ou rfrendaires la Cour des comptes, ceux-ci jouissent dune protection autrement plus importante, comparable celle dont bnficient les enseignants-chercheurs titulaires. Le principe nonc par larticle L. 221-2 du mme code, est en effet celui suivant lequel : Les nominations sont prononces, la demande des magistrats intresss . Si la mise en uvre de cette disposition, ne pose pas de difficult pour les magistrats appartenant dj la Cour des comptes au moment de leur candidature , elle se rvle un peu plus complexe pour les prsidents de section de chambre rgionale des comptes, susceptibles daccder un tel emploi 1648. Ceux-ci se portent simultanment candidats un emploi de conseiller la Cour des comptes, et de prsident de chambre rgionale des comptes, en demandant tre inscrits sur une liste daptitude tablie cet effet par le Conseil suprieur des chambres rgionales des comptes . Cette distinction nemporte cependant pas de consquence, sur la situation du conseiller affect la prsidence dune chambre. Depuis la loi du 21 dcembre 2001 1649, les alinas 6 et 8 de cet article prvoient expressment que cette nomination est prononce pour sept ans, que les magistrats sont placs en dtachement pendant cette dure, au terme de laquelle ils rintgrent automatiquement leur nouvel emploi la Cour des comptes. Le 8e alina prcise dailleurs en ce sens, que : Cette dure ne peut tre ni proroge ni renouvele au sein dune mme chambre. Elle ne peut tre rduite que si le magistrat intress
affectation nouvelle, mme en avancement , puis de manire plus affirmative, que : Sagissant de linamovibilit, il convient de rappeler que cette garantie consiste dans le fait quun magistrat ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, mme en avancement . Voir : P. Pillet, rapport n 339, op. cit., pp. 11 et 28. Le rapporteur de lAssemble nationale, le dput Jean-Pierre Michel, ne sest pas dparti de cette lecture, soulignant que : les membres du nouveau corps de magistrats bnficieront de linamovibilit, c'est--direquils ne pourront faire lobjet, sans leur consentement, dune affectation nouvelle, mme en avancement . Voir : J.-P. Michel, op. cit., p. 12. Larticle L. 221-2 alina 5 dispose effectivement, que la moiti au moins et quarts au plus du total des emplois de prsident de chambre rgional des comptes et prsident de la chambre rgionale des comptes dIle-de-France, doivent tre occups magistrats sont le corps dorigine, avant leur nomination la Cour des comptes, tait magistrats de chambre rgionale des comptes .
1649 1648
les trois de vicepar des celui de
Article 19 de la loi n 2001-1248 du 21 dcembre 2001, relative aux chambres rgionales des comptes et la Cour des comptes, JO du 26 dcembre 2001, p. 20575. Dans ltat du droit antrieur, issu de la loi du 10 juillet 1982, il tait prvu de manire drogatoire, que : Ds leur nomination en qualit de magistrat de la Cour des comptes, les membres du corps des magistrats de chambres rgionales des comptes reoivent une premire affectation en qualit de prsident dune chambre rgionale des comptes. Ils sont tenus dexercer les fonctions de prsident de chambre rgionale des comptes pendant cinq ans au moins, sauf cas de force majeure constat et reconnu par le Conseil suprieur des chambres rgionales des comptes et sous rserve des dispositions relatives la limite dge . Voir larticle 21 alina 3 de la loi du 10 juillet 1982, et la loi n 94-1040 du 2 dcembre 1994 relative la partie lgislative des livres Ier et II du code des juridictions financires, JO du 6 dcembre 1994, p. 17222.
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demande, aprs avis du Conseil suprieur des chambres rgionales des comptes, tre dcharg de ses fonctions . 475. Concernant en second lieu, la situation des magistrats des chambres rgionales au regard de la garantie de lemploi, ceux-ci se trouvent respectivement placs mi-chemin, des magistrats du sige de lordre judiciaire et des membres des la Cour des compte [garantie de lemploi]. Le point de dpart de linamovibilit a pour sa part t inspir des rgles applicables dans la magistrature judiciaire. Larticle 5 de la loi du 10 juillet 1982, aujourdhui repris larticle L. 212-9 du codes des juridictions financires, a effectivement retenu le principe selon lequel il appartient au magistrat de prter serment uniquement : Lors de sa nomination son premier emploi dans une chambre rgionale . Ce rgime de prestation unique sest longtemps rvl plus protecteur que celui qui, jusqu une date rcente, tait appliqu aux membres de la Cour des comptes. Les dispositions de la loi du 11 aot 1849, du dcret du 23 octobre 1848 et du dcret du 27 mars 1852, telles que modifies par le dcret du 11 septembre 1870 1650, avaient en effet prvu pour ceuxci, que le serment serait prt par le nouveau magistrat : avant dentrer en fonctions 1651. Or, cette dernire formule avait t interprte, ainsi qua pu encore lillustrer un arrt du premier prsident en date du 8 juillet 1960, comme lobligation de prter serment non seulement lors de lentre dans le corps, mais galement chaque changement de grade 1652. Si cet usage fut abandonn partir de la fin des annes 1990, sous linfluence des rgles applicables aux magistrats judiciaires et des chambres rgionales des comptes, il a fallu attendre 2006 pour voir le lgislateur consacrer cette volution 1653. La concidence entre la prestation de serment et le dbut de linamovibilit, dont jouissent les magistrats des chambres rgionales des comptes, apparat mme renforce par rapport leurs pairs de lordre judiciaire. A la diffrence de ceux-ci, la nomination dans des fonctions du sige ne constitue pas une exigence distincte, dans la mesure o linamovibilit leur reste acquise, y compris en cas de dlgation dans les fonctions du parquet. La nomination un emploi de magistrat dans une chambre rgionale , complte par la
M. Conan, A. Doyelle, B. Poujade, J.-P. Vachia, Code des juridictions financires, Editions Le Moniteur, Paris, 2e d., 2007, p. 93. Cette exigence avait t reprise de manire explicite, dans la premire version du code des juridictions financires, issue de la loi du 2 dcembre 1994. Larticle L. 112-3 du nouveau code, disposait que : Tout magistrat de la Cour des comptes, avant dentrer en fonctions, prte serment publiquement devant la Cour runie en audience solennelle .
1652 1653 1651
1650
P. Pillet, rapport n 339, op. cit., p. 32.
Larticle L. 120-3 issu de la loi du 1er juillet 2006, portant statut des magistrats de la Cour des comptes, prvoit dsormais que : Tout magistrat de la Cour des comptes, lors de sa nomination dans le corps, prte publiquement serment devant la cour runie en audience solennelle .
535
prestation de serment, suffit a priori leur assurer linamovibilit jusquau terme de leur carrire. Les rgles encadrant laffectation des magistrats des chambres rgionales dans des fonctions spcialises, ont t inspires quant elles, des dispositions applicables aux membres de la Cour des comptes. A linstar de ces derniers, le principe est celui dune corrlation entre laffectation dans une fonction spcialise, et lavancement de grade. Larticle L. 221-2-1 prvoit ainsi quun premier conseiller pourra tre nomm une fonction de prsident de section, sous rserve de son inscription au tableau davancement, et du respect de certaines conditions de mobilit. Son affectation dans cette fonction suppose en consquence, quil ait accept au pralable son avancement de grade. Mieux encore, le troisime alina de cet article dispose que : La nomination au grade de prsident de section ne peut tre prononce dans la chambre rgionales des comptes dans laquelle le magistrat est affect au moment de sa promotion . Cette disposition conditionne a contrario cet avancement, laffectation du magistrat dans une autre chambre rgionale. Ds lors, la rgle du consentement pralable prvue par larticle 212-8 prcit, trouve galement sappliquer. Larticle L. 221-2 encadre tout aussi troitement laccs aux fonctions de prsident de chambre rgionale. Ainsi que cela a dj t soulign, seuls peuvent tre choisis parmi les prsidents de section, ceux qui en ont fait la demande et qui ont t inscrits sur la liste daptitude tablie cet effet par le Conseil suprieur des chambres rgionales des comptes . Au-del des hypothses daffectation dans une fonction spcialise, qui se trouvent couples avec un avancement de grade, il appartient dvoquer celle de la dlgation dans des fonctions du parquet. Larticle L. 212-11 prvoit en effet, que : Des magistrats des chambres rgionales des comptes sont, avec leur accord, dlgus dans les fonctions du ministre public . Cette rgle de laccord prcdent toute dlgation, rejoint celle du consentement pralable toute affectation. Dailleurs, force est de constater que cette disposition avait t place lorigine dans la loi du 10 juillet 1982, la suite de lalina venu consacrer linamovibilit des magistrats des chambres rgionales 1654. Larticle R. 212-17 du code des juridictions financires, semble mme oprer un amalgame entre les deux rgles, en indiquant que : Lorsque la vacance dun poste de commissaire du gouvernement auprs dune chambre rgionale des comptes est comble par la nomination dun magistrat affect dans une autre chambre rgionale ou territoriale, ce dernier est mut avec son accord sur le poste vacant .
Larticle 4 alina 2 de la loi du 10 juillet 1982 prvoyait en effet, que : Des magistrats des chambres rgionales des comptes peuvent, avec leur accord, tre dlgus dans les fonctions du ministre public par dcret pris sur le rapport du ministre de lconomie .
1654
536
476. Sagissant enfin de leur situation vis--vis de la garantie juridictionnelle, les magistrats des chambres rgionales bnficient une fois encore, dun rgime intermdiaire [garantie juridictionnelle]. Linstauration dun Conseil suprieur des chambres rgionales des comptes les rapproche, de prime abord, des magistrats du sige de lordre judiciaire. Lors des travaux prparatoires la loi du 10 juillet 1982, les rapporteurs parlementaires ont dailleurs clairement soulign cette influence. Le Dput Jean-Pierre Michel avait ainsi voqu, la cration dune institution : qui sapparente au Conseil suprieur de la magistrature . Le Snateur Paul Pillet avait relev de la mme faon, que : A limage du conseil suprieur de la magistrature, le conseil suprieur des chambres aura comptence pour grer la carrire des magistrats. Il constitue, en outre, une instance disciplinaire . Ce faisant, les deux rapports se sont accords sur lide dune autorit, cr(e) afin de garantir linamovibilit des magistrats 1655, ou dont lintervention est conue comme une garantie de linamovibilit des magistrats 1656. Larticle 22 de la loi du 10 juillet 1982, aujourdhui codifi larticle L. 223-1 du code des juridictions financires, prvoyait effectivement que : Le pouvoir disciplinaire est exerc lgard des membres du corps des chambres rgionales des comptes par le Conseil suprieur des chambres rgionales des comptes . La comptence disciplinaire se voyait ainsi transfre, conformment llment central de linamovibilit, de lautorit politique de nomination vers une autorit juridictionnelle. Cette dernire qualit a t implicitement reconnue au conseil suprieur des chambres rgionales des comptes statuant comme conseil disciplinaire , dans un arrt Verrax du 5 novembre 2001. Alors saisi en cassation dun recours dirig contre une dcision disciplinaire, le Conseil dEtat avait annul celle-ci, avant de renvoyer le jugement de laffaire au fond, devant le Conseil suprieur 1657. Le souci exprim par le Lgislateur en 1982, de sinspirer du rgime applicable la magistrature judiciaire, tend toutefois sestomper sur deux points. Il sagit dabord de la composition de la formation disciplinaire, et ensuite de son champ de comptence ratione personae, pour lesquels linfluence de la Cour des comptes se fait prgnante. Concernant le premier aspect, les articles L. 212-17 et L. 223-1 du mme code, confient le pouvoir disciplinaire une formation au sein de laquelle sigent au moins trois quarts de magistrats appartenant aux corps des juridictions financires. Celle-ci comprend de manire invariable, onze magistrats : le
1655 1656 1657
J.-P. Michel, rapport n 927, op. cit., 1982, p. 21. P. Pillet, rapport n 339, op. cit., 1982, p. 44.
CE, arrt du 5 novembre 2001, Verrax , Req. n 205768. Cet arrt semble constituer ce jour, le seul exemple de recours en cassation devant le Conseil dEtat, dirig contre une dcision rendue par la formation disciplinaire du Conseil suprieur des chambres rgionales des comptes.
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premier prsident de la Cour des comptes, un conseiller matre la Cour des comptes, deux magistrats exerant les fonctions de prsident de chambre rgionale de compte ou assimil, six reprsentants des magistrats de chambres rgionales des comptes, et le prsident de la mission permanente dinspection des chambres rgionales et territoriales des comptes. Pour le jugement des magistrats ordinaires , cette formation se trouve complte par seulement trois lacs : personnalits qualifies qui nexercent pas de mandat lectif, dsignes pour une priode de trois ans non renouvelable, respectivement par dcret du Prsident de la Rpublique, par le Prsident de lAssemble nationale et par le Prsident du Snat . Le jugement des magistrats dlgus dans les fonctions du ministre public, fait en revanche intervenir deux membres supplmentaires. La premier nest autre que le procureur gnral prs la Cour des comptes qui, non bnficiaire de la qualit de magistrat, se voit attribuer la prsidence de la formation. Le second, un magistrat dlgu dans les fonctions du parquet et lu par ses pairs, a alors vocation rtablir lquilibre au dtriment des lacs . Concernant ensuite le deuxime aspect, celui-ci ressort de la lettre mme de larticle L. 223-1. La discipline des magistrats du parquet nest pas assure par lautorit de nomination, comme cest le cas dans lordre judiciaire, mais par le Conseil suprieur des chambres rgionales des comptes. Guy Canivet et Julie JolieHurard ont vu dans cette garantie, une contradiction avec larticle L. 212-1 daprs lequel : Des magistrats des chambres rgionales des comptes sontdlgus dans les fonctions du ministre public par dcretDans ces fonctions, les intresss ne sont pas inamovibles . Les auteurs se sont en effet tonns, que : Le statut particulier des magistrats dlgus dans les fonctions du ministre public na(it) pas justifi que soit maintenu, leur gard, le rgime disciplinaire du Statut gnral de la Fonction publique, alors mme pourtant que lorsquils exercent ces fonctions ils ne sont plus inamovibles 1658. Mais la contradiction releve, rsulte en vrit dune mauvaise interprtation du texte. Si ce dernier prvoit que dans les fonctions du parquet, les intresss ne sont pas inamovibles, il prcise immdiatement aprs : Il est mis fin cette dlgation dans les mmes formes . Amovible dans les fonctions du ministre public, lagent dlgu reste inamovible en sa qualit de magistrat. Le Snateur Paul Pillet ne sest pas exprim autrement, dans son rapport de 1982 : Si les commissaires du Gouvernement ne sont pas inamovibles dans leurs fonctions, ils nen conservent pas moins leur qualit de magistrats inamovibles. Il convient de distinguer la fonction de commissaire du Gouvernement de la qualit de magistrat. Le Ministre ne doit conserver un droit de regard que sur la fonction de
1658
G. Canivet, J. Joly-Hurard, La discipline des juges, op. cit., p. 201.
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commissaire de Gouvernement, lexclusion de tout pouvoir disciplinaire sur le magistrat dlgu dans ces fonctions 1659.
B . Les bnficiaires dune inamovibilit partielle

477. Les bnficiaires dune inamovibilit partielle appartiennent, de manire assez singulire, aux deux derniers corps dont le statut a t rnov. Mais tandis quelle est le rsultat pour les magistrats de la Cour des comptes, dune rforme engage en 2006 afin de remdier leur irrvocabilit juridique (1), elle a t accorde aux membres des tribunaux administratifs en 1986, lors dune rvision statutaire destine leur assurer linamovibilit dans lexercice des fonctions juridictionnelles (2). 1) Les membres du corps de la Cour des comptes depuis 2006 478. La rforme du statut des magistrats de la Cour de comptes, opre par la loi du 1er juillet 2006, ne sest pas seulement distingue par son ampleur, mais galement par sa porte symbolique. Annonce par le Premier prsident Philippe Sguin, loccasion de la rentre solennelle du 23 janvier 2006, celle-ci avait vocation prcder de quelques mois, la clbration du bicentenaire de la Cour des comptes. Cette concidence nayant pas chappe au rapporteur du projet devant lAssemble nationale, ce dernier avait alors rsum lconomie de la rforme, dans une formule non dnue demphase : cest en quelque sorte pour aborder une nouvelle tape dans lhistoire de la Cour des comptes que ce texte est propos la reprsentation nationale 1660. Si la justesse dune telle affirmation est susceptible de prter dbat, en raison notamment de sa gnralit, cette rforme a cependant entran une profonde volution dans lhistoire de linamovibilit des magistrats de la Cour des comptes. Les garanties de lemploi et de rsidence nont pas t affectes, bien au contraire. Mais en revanche, la dnonciation rcurrente dune irrvocabilit de fait des magistrats des comptes, sest finalement traduite par une approche minimaliste, sinon exclusive de la garantie juridictionnelle de linamovibilit. 479. Lirrvocabilit de fait dont jouissaient les magistrats de la Cour des comptes, la veille de la loi du 1er juillet 2006, rsultait de la conjugaison de deux facteurs juridiques. Le premier rsidait dans le caractre inapplicable du rgime disciplinaire de principe, organis par le dcret du 19 mars 1852. Lors des travaux
1659 1660
P. Pillet, rapport n 339, op. cit., p. 52.
E. Blanc, rapport n 3090 fait au nom de la commission des lois sur le projet de loi (n 3010) portant dispositions statutaires applicables aux membres de la Cour des comptes, Assemble nationale, 1re lecture, 17 mai 2006, p. 5.
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prparatoires, les rapporteurs des deux assembles staient accords sans ambigut sur ce point. Le Dput Etienne Blanc crivait en ce sens : Prvu par un dcret de 1852, le rgime disciplinaire des membres de la Cour des comptes est, par son anciennet, aujourdhui inapplicable 1661. Le Snateur Bernard Saugey soulignait de la mme faon : En pratique, pour des raisons historiques, la Cour des comptes ne dispose pas dune procdure disciplinaire effective, le dcret du 19 mars 1852 relatif la discipline de ses membres tant anachronique car inoprant 1662. Cette inapplicabilit sexpliquait par le caractre manifestement inadapt des mcanismes de mise en uvre de cette procdure. Il en allait particulirement ainsi, dune part, de la formation de jugement. Larticle 3 du dcret prvoyait sans autre prcision, la comptence de la Cour des comptes . Selon Grard Wolff, il fallait alors comprendre que : Le seul organe disciplinaire est la Chambre du Conseil . Mais comme le relevait immdiatement lauteur : Une telle procdure est totalement inadaptecar cette instance estsi nombreuse quelle ne peut entriner des propositions, sans dbattre srieusement des cas qui lui seraient soumis 1663. La chambre du Conseil comprenait alors effectivement, outre le premier prsident, le procureur gnral, les prsidents de chambre, et tous les matres en service la Cour. Or, si daprs le dcret du 15 janvier 1852, cette formation comptait un effectif thorique de vingt-trois membres 1664, elle devait en comprendre quatre-vingt-dix-sept au 1er dcembre 1990, cent-vint-huit au 1er dcembre 2006, et cent-trente-sept deux ans plus tard. Cette inadaptation apparaissait tout aussi flagrante, sagissant des sanctions disciplinaires susceptibles dtre prononces par lautorit comptente. Dans son rapport snatorial, sur la future loi du 21 dcembre 2001 relative aux chambres rgionales des comptes et la Cour des comptes, le Snateur Daniel Hoeffel avait ainsi dnonc un dcret : pratiquement inapplicable aujourdhui car les sanctions quil prvoitnont, pour deux dentre elles, plus de valeur en droit administratif : la censure et la dchance 1665. La seconde cause de lirrvocabilit de fait des magistrats de la Cour des comptes, rsultait de la difficile application leur gard, des rgles disciplinaires
1661 1662
Ibid., p. 15.
B. Saugey, rapport n 410 fait au nom de la commission des lois sur le projet de loi portant dispositions statutaires applicables aux membres de la Cour des comptes, Snat, 1re lecture, 21 juin 2006, p. 20.
1663 1664 1665
G. Wolff, Les magistrats, RDP, 1991, p. 1669. A. Crpey, J. Elie (dir.), La Cour, op. cit., p. 520.
D. Hoeffel, rapport n 298 fait au nom de la commission des lois sur le projet de loi relatif au statut de la Cour des comptes et des chambres rgionales des comptes, Snat, 1re lecture, 2 mai 2001, p. 48 ; B. Saugey, rapport n 39 fait au nom de la commission des lois sur le mme projet, Snat, 2e lecture, 24 octobre 2001, p. 23.
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prvues par le Statut gnral de la fonction publique. Ceux-ci relvent effectivement depuis 1946, dun rgime de statut particulier, en ce sens que les dispositions du Statut gnral leur sont applicables, sous rserve des dispositions des rgles lgislatives et rglementaires qui leur sont propres 1666. Du fait de linapplicabilit du dispositif institu par le dcret du 19 mai 1852, il fut en consquence envisag de les soumettre au chapitre VIII de la loi du 11 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives la fonction publique de lEtat, et au dcret du 25 octobre 1984, relatif la procdure disciplinaire 1667. La mise en uvre effective dun tel rgime aurait cependant prsent trois inconvnients majeurs. Larticle 67 du Statut gnral prvoyant que : Le pouvoir disciplinaire appartient lautorit investie du pouvoir de nomination , elle aurait entran en premier lieu, la suppression pure et simple de la garantie juridictionnelle de linamovibilit. Avec le maintien en second lieu, dune certaine comptence en faveur de la chambre du conseil de la Cour des comptes, elle se serait rvle en outre, contraire au Statut lui-mme. Il aurait effectivement t difficile de ne pas confier cette instance, dans un souci dapaisement et de conciliation, la comptence consultative dvolue par la disposition prcite, une commission administrative paritaire sigeant en conseil de discipline . Or, les articles 34 et 35 du dcret du 28 mai 1982 relatif aux commissions administratives paritaires, prcisent que cette formation comprend ct des reprsentants de ladministration, les seuls membres du personnel : reprsentant le grade auquel appartient le fonctionnaire intresset le grade immdiatement suprieur . La chambre du conseil tant compose des seuls magistrats ayant au moins le grade de conseillers matres, il en aurait ds lors rsult selon les termes de Grard Wolff, une : situation anormale [voire contraire au statut de la fonction publique] dans lhypothse o des conseillers rfrendaires ou des auditeurs seraient traduits devant elle 1668. En dernier lieu, la tentative de lecture des sanctions nonces par le dcret du 19 mai 1852, la lumire du cadre plus moderne prvu par larticle 66 du Statut gnral, apparaissait largement insatisfaisante. Grard Wolff sen est fait lcho, soulignant dabord que : La censure correspond sans doute, pour les fonctionnaires, lactuel blme, la suspension lexclusion temporaire et la dchance la rvocation , avant den dduire sept sanctions du Statut gnral restes sans quivalence 1669.
M. Conan, A. Doyelle, B. Poujade, J.-P. Vachia, Code des juridictions financires, Editions Le Moniteur, Paris, 2e d., 2007, p. 92 ; J.-M. Auby, J.-B. Auby, D. Jean-Pierre, A. Taillefait, op. cit., p. 112. Dcret n 84-961 du 25 octobre 1984 relatif la procdure disciplinaire concernant les fonctionnaires de lEtat, JO du 27 octobre 1984, p. 3366.
1668 1669 1667 1666
G. Wolff, op. cit., p. 1669. G. Wolff, op. cit., pp. 1668-1669.
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480. Les Pouvoirs publics se trouvaient donc placs dans une impasse, la veille de la rforme de 2006. Ou bien les membres de la Cour des comptes risquaient de demeurer irrvocables et irresponsables en fait, ou bien ils risquaient de se voir priver du bnfice de la garantie juridictionnelle de linamovibilit. Le recours une troisime voie, dont lconomie a t rsume par le Snateur Grard Saugey, devait finalement apporter une rponse momentane ce dilemme. Comme celui-ci la relev dans son rapport : A dfaut de lexistence dun rgime spcifique, les rgles de la fonction publique dEtat sappliquent. Toutefois, aucun magistrat de la Cour des comptes na, ce jour, t lobjet de sanctions disciplinaires (sur ce fondement) 1670 . Applicables en thorie, la loi du 11 janvier 1984 et son dcret dapplication, demeurrent ainsi inappliqus dans la pratique. Lvolution du rle de la Cour des comptes depuis le dbut des annes 2000, rendait cependant intenable le maintien dun tel tat du droit. Lintervention seulement quelques mois dintervalle, de la loi organique du 1er aot 2001 relative aux lois de finances et de la loi du 21 dcembre 2001 relative aux chambres rgionales des comptes et la Cour des comptes, avait contribu renforcer la fois les activits de contrle et lautonomie budgtaire de la Cour des comptes. La ncessit den tirer les consquences sur le plan disciplinaire, fut dailleurs souligne avec une remarquable clart, par le mme parlementaire : la Cour des comptes ne dispose pas dune procdure disciplinaire effectiveCette situation nest pas satisfaisante au regardde lextension des prrogatives dune Cour des comptes appele un contrle de plus en plus tendu sur les pouvoirs publics de laction de lEtat . Voyant dans cette lacune un anachronisme qui na pas de raison dtre , le rapporteur se fit ds lors laptre de lintransigeance, affirmant que : La responsabilit des magistrats doit pouvoir tre recherche et leurs fautes ventuelles sanctionnes selon des rgles claires, sils ont commis une faute 1671. Conserver le rgime disciplinaire issu du dcret du 19 mai 1852, en dpit de lvolution divergente du rle de la Cour des comptes, ctait donc prendre le risque de devoir violer un jour linamovibilit reconnue aux magistrats de la Cour, sous prtexte de vouloir prserver leur irrvocabilit prsente. Cette crainte, loin de constituer une hypothse dcole, aurait mme eu des prcdents. Un auditeur la Cour des comptes, crivait en ce sens en 1992 : labsence dun vritable statut ne place pas les magistrats de la Cour labri des pressions. Ainsi, plusieurs dentre eux ont pu tre lobjet de sanctions sans quaient t respects ni les garanties du statut gnral de la fonction publique qui sont applicables en labsence de texte spcifiqueni les principes gnraux du droit poss par la jurisprudence du Conseil
1670 1671
G. Saugey, rapport n 410, op. cit., p. 51. G. Saugey, rapport n 410, op. cit., p. 51.
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dEtat 1672. Bien que lauteur nait pas illustr son propos, ce tmoignage venait toutefois conforter les arguments plaidant en faveur dune rnovation du rgime disciplinaire des membres de la Cour des comptes. Mais lorsque les dbats parlementaires sengagrent enfin sur le sujet, partir du dbut des annes 2000, la question de la recherche dun dispositif compatible avec linamovibilit, fut rapidement biaise par une succession de confusions. Lapplicabilit thorique du Statut gnral de la fonction publique, en substitution du dcret du 19 mai 1852, semble avoir convaincu certains parlementaires que : les rgles disciplinaires (tablies par ce texte)taient finalement trs proches de celles qui sont relatives la fonction publique 1673. Or, dans la mesure o ce dcret tait suppos constituer lorigine, une mise en uvre de linamovibilit de la magistrature consacre par la Constitution du 14 janvier 1852, cette confusion risquait de conduire les parlementaires intgrer les rgles du Statut gnral dans la dfinition de linamovibilit. Cette hypothse devait dailleurs se vrifier pleinement, dans les rapports des deux assembles prsents en 2006. Tandis que pour le Dput Etienne Blanc, linamovibilit signifiait que : le magistrat ne peut tre destitu sauf lissue dune procdure disciplinaire 1674, elle interdisait selon le Snateur Bernard Saugey, toute : rvocation, sanction ou dplacement sauf en vertu dune procdure spciale (disciplinaire par exemple 1675. 481. Le lgislateur de 2006 soctroyait ainsi, sur la base dune interprtation souple de linamovibilit des membres de la Cour des comptes, une large amplitude dans lorganisation de leur rgime disciplinaire. Mais cette marge se trouvait heureusement circonscrite en pratique, depuis le conflit qui avait oppos les deux assembles sur ce sujet, lors de lexamen de la loi du 21 dcembre 2001. Le Snat avait effectivement introduit cette occasion, en premire lecture et sur proposition de sa commission des lois, un nouvel article destin aligner le rgime des sanctions disciplinaires applicables aux magistrats de la Cour des comptes, sur celui des membres du Conseil dEtat. Il en tait alors rsult une disposition, prvoyant que : Les sanctions disciplinaires sont prononces par lautorit investie du pouvoir de nomination, sur proposition du ministre charg des finances, aprs avis de la
N. Baverez, La Cour des comptes : juridiction introuvable ?, Recueil Dalloz Sirey, 1992, pp. 173-179. D. Braye, snateur, intervention lors de lexamen du projet portant dispositions statutaires applicables aux membres de la Cour des comptes, Compte rendu intgral des dbats, Snat, 1re lecture, Sance du 29 juin 2006, JO du 30 juin 2006, p. 5383 ; De la mme faon, voir lintervention du dput G. Geoffroy sur le mme texte, Compte rendu analytique officiel, Assemble nationale, 1re lecture, Sance du 13 juin 2006, p. 22.
1674 1675 1673 1672
E. Blanc, rapport n 3090, op. cit., p. 23. B. Saugey, rapport n 410, op. cit., p. 36.
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commission consultative . Le choix dun tel dispositif paraissait, il est vrai, compatible avec la dfinition de linamovibilit donne cinq ans plus tard par le Dput Blanc et le Snateur Saugey. Pour autant, sachant que les membres du Conseil dEtat ne sont pas inamovibles en droit, il en rvlait aussi tout le paradoxe. LAssemble nationale ne sy est pas trompe lorsque, saisie du projet de loi en deuxime lecture et suivant lavis de sa commission des lois, elle a supprim cet article additionnel. Dans son rapport, le Dput Bernard Derosier avait prcisment dnonc un texte : (in)compatible avec le principe dindpendance des magistrats, puisquil confie lautorit investie du pouvoir de nomination, sur proposition du ministre charg des finances, le pouvoir de prononcer des sanctions 1676. Sans doute soucieux de ne pas se voir confront la mme opposition que le Snat en 2001, le Gouvernement sest prononc cinq ans plus tard, dans son projet de loi, pour un rgime disciplinaire prvoyant notamment, que : Les sanctions disciplinaires sont prononces par lautorit investie du pouvoir de nomination, sur proposition du conseil suprieur de la Cour des comptes . Il sagissait, en subordonnant les sanctions la proposition dun conseil suprieur propre la Cour des comptes, et non plus une autorit politique telle que le ministre des finances, de bien distinguer le nouveau rgime de celui applicable aux membres du Conseil dEtat. Le rapporteur de lAssemble nationale sen fit lui-mme lcho, en prcisant que : linamovibilit reconnue aux membres de la Cour les diffrencie de ceux du Conseil dEtat 1677. En revanche, la dcision de confier le pouvoir de prononcer les sanctions lautorit de nomination, au dtriment dune formation spcifique du conseil suprieur, conduisait traiter les magistrats : de la mme manire que les membres du Conseil dEtat (premier alina de larticle L. 136-2 du code de justice administrative) et les autres fonctionnaires de lEtat (article 67 de la loi du 11 janvier 1984) . Le nouveau dispositif valid au terme dune seule et unique lecture par les deux chambres, sest de ce fait et de faon paradoxale, inscrit en recul par rapport la suite des travaux prparatoires la loi de 2001. Tout en prconisant la suppression de larticle critiqu, le Dput Bernard Derosier avait effectivement soulign cette occasion, que pour tre compatible avec le principe dindpendance des magistrats, la mise en place dun rgime disciplinaire devait passer par : la cration dun organe disciplinaire de nature juridictionnelle comparable au conseil suprieur de
B. Derosier, rapport n 3301 fait au nom de la commission des lois sur le projet de loi, modifi par le Snat, relatif aux chambres rgionales des comptes et la Cour des comptes, Assemble nationale, 1re lecture, 3 octobre 2001, p. 15.
1677
1676
E. Blanc, rapport n 3090, op. cit., p. 23.
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la magistrature ou au conseil suprieur des chambres rgionales des comptes 1678. Le rapporteur, en se prononant pour le transfert de la comptence disciplinaire vers une juridiction indpendante, se faisait exactement le chantre de la garantie juridictionnelle de linamovibilit. Or, contrairement ce qui aurait pu tre envisag, le Snat vint se ranger sans discussion largument de la chambre basse. Le rapport de seconde lecture, suivi en sance par une majorit de snateurs, rtablit larticle supprim en confiant dsormais : le pouvoir de prononcer les sanctions disciplinaires un Conseil suprieur de la Cour des comptes 1679. Mais comble du paradoxe, lAssemble nationale dfendit encore une fois et obtint la suppression du dispositif propos, pendant la runion de la commission mixte paritaire. Sa justification dj invoque en deuxime lecture, se voulait a priori sans appel : Le Gouvernement sest, pour sa part, oppos ladoption de ce nouvel article au motif quaucune concertation pralable avec les magistrats de la Cour des comptes navait eu lieu 1680. 482. La position de lancienne majorit parlementaire apparat malheureusement critiquable, dun point de vue rtroactif. Au-del du seul aspect politique, il eut sans doute t plus judicieux de se rfrer au droit et au bon sens. Le rgime disciplinaire adopt cinq ans plus tard, avec la loi du 1er juillet 2006, ne place pas les membres de la Cour des comptes dans une situation analogue celles des magistrats du sige de lordre judiciaire et des magistrats des chambres rgionales des comptes, dont linamovibilit est expressment reconnue par les textes. Le dfaut de transfert du pouvoir direct de sanction, au nouveau Conseil suprieur de la Cour des comptes, entre thoriquement en contradiction, avec la garantie juridictionnelle de linamovibilit. La mesure reste prononce par une autorit administrative, celle de nomination, sur proposition dune autorit consultative, celle de reprsentation. Toute ide de convergence ne saurait cependant tre exclue, partir du moment o ce dispositif assure au magistrat une protection contre larbitraire, quivalente celle qui rsulte dun Conseil suprieur de la magistrature ou dun Conseil suprieur des chambres rgionales des comptes. Or, tel semble tre le cas lorsque lautorit consultative revt les caractristiques dune juridiction disciplinaire, et que sa proposition de sanction lie lautorit de nomination.
1678 1679
B. Derosier, rapport n 3301, op. cit., p. 15.
D. Hoeffel, rapport n 39 fait au nom de la commission des lois sur le projet de loi relative au statut des magistrats de la Cour des comptes et des chambres rgionales des comptes, Snat, 2e lecture, 24 octobre 2001, p. 24. B. Derosier, rapport n 3301, op. cit., p. 15. Voir galement : B. Derosier, Rapport n 3387 fait au nom de la commission des lois sur le mme projet de loi, commission mixte paritaire, Assemble nationale, 14 novembre 2001 ; D. Hoeffel, rapport n 75 fait au nom de la commission de la commission des lois sur le mme projet de loi, commission mixte paritaire, Snat, 14 novembre 2001.
1680
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Le premier critre ne parat pas soulever dans labsolu, de difficult majeure. En crant un Conseil suprieur de la Cour des comptes, le lgislateur sest clairement exprim en faveur dune instance dont lorganisation et le fonctionnement seraient inspirs, y compris en matire disciplinaire, des conseils suprieurs de la magistrature et des chambres rgionales des comptes. Sa composition la rapproche dailleurs prcisment du second, sous cette avantageuse rserve toutefois, que : Seuls sigent...les magistrats dun grade gal ou suprieur celui du magistrat faisant lobjet de la procdure disciplinaire . Mais cest surtout travers la procdure applicable devant elle, que cette instance tend rvler sa proximit juridictionnelle. Guy Canivet et Julie Joly-Hurard soulignent ainsi en ce sens, que : la procdure disciplinaire des membres de la Cour des comptes reprend son compte nombre de dispositions de la procdure disciplinaire des membres des Chambres rgionales des comptes, dont elle est parfois la rplique servile 1681. Aprs avoir consacr de longs dveloppements cette procdure, dans leur important ouvrage sur La discipline des juges judiciaires, administratifs et des comptes , les deux auteurs concluent mme de manire insistante : On voittendus au Conseil suprieur de la Cour des comptes des principes processuels qui ne se justifient, ordinairement, que par la nature juridictionnelle des dcisions prises par lorgane concern, et que lon a plutt coutume de rencontrer dans les procdures disciplinaires qui confrent le pouvoir de sanction au Conseil de discipline luimme, tel le Conseil suprieur de la magistratureou encore le Conseil suprieur des Chambres rgionales des comptes 1682. 483. Le respect du second critre, savoir celui de lexigence dune proposition simposant lautorit de nomination, apparat en revanche moins certain. En effet, les dispositions rgissant le nouveau rgime disciplinaire des membres de la Cour des comptes, napportent aucune prcision sur les effets attachs une telle formalit. Ltude des travaux prparatoires la loi du 1er juillet 2006, ne permet pas de combler cette lacune, et rares sont les reprsentants de la doctrine, qui ont cherch approfondir la question. Si Guy Canivet et Julie Joly-Hurard sont de ceux-l, leurs dveloppements sur le sujet savrent malheureusement contradictoires. Ils affirment dans un premier temps, que le Conseil suprieur de la Cour des comptes est dot dun vritable pouvoir de proposition en la matire, et non du simple pouvoir dmettre des avis . Mais ils ajoutent immdiatement aprs : Il sensuit que lautorit de nomination se trouve dans limpossibilit de substituer, la sanction propose collgialement, une sanction plus lourde , avant de rapprocher cette procdure de celle prvue pour les membres des tribunaux
1681 1682
G. Canivet, J. Joly-Hurard, La discipline des juges, op. cit., pp. 164-165. G. Canivet, J. Joly-Hurard, La discipline des juges, op. cit., pp. 170-171.
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administratifs et des cours administratives dappel, qui : confre un mme pouvoir de proposition au Conseil suprieur des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel 1683. La comptence reconnue au Conseil suprieur de la Cour des comptes, se trouverait dans ces conditions ncessairement limite, sous rserve dune diffrence de degr. Lautorit de nomination serait au minimum, libre de prendre des sanctions dune importance moindre que celles proposes par le Conseil. Mais en croire les deux auteurs, elle pourrait disposer dune plus grande latitude en ce domaine. Cest ce que suggre implicitement, lanalogie avec le rgime disciplinaire applicable aux conseillers de tribunal administratif et de cour administrative dappel. Dans leurs dveloppements consacrs celui-ci, plus en amont dans leur livre, Guy Canivet et Julie Joly-Hurard prennent effectivement soin de noter que : Le Prsident de la Rpublique nest pas li par la proposition du Conseil suprieur. Mais sil ne la suit pas, il est tenu dinformer le Conseil suprieur des motifs qui lont conduit adopter une autre dcision 1684. Ainsi, il semblerait que lautorit de nomination ne se trouve pas lie par la proposition du Conseil, pouvant aussi bien prononcer une sanction plus faible quune mesure plus lourde, voire dcider ou non de prononcer une sanction. Le seul impratif, rsiderait dans lobligation dinformation prcite. Il reviendra en toute hypothse au Conseil dEtat, saisi dun recours pour excs de pouvoir dirig contre une sanction prononce par le Prsident, de prciser le moment voulu, les consquences rsultant dune proposition disciplinaire, mise par le Conseil suprieur de la Cour des comptes. Au demeurant, le nouveau dispositif se situe en retrait par rapport au dcret du 19 mars 1852, lequel habilitait uniquement le chef de lEtat rendre ou non excutoire la sanction de dchance 1685. 2) Les membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel 484. Linstitution des membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, trouve son origine dans la loi du 28 pluvise an VIII, concernant la division du territoire franais et ladministration. Vritable outil de centralisation aux antipodes de la loi du 2 mars 1982, qui a vu natre les chambres rgionales des comptes, ce texte tablissait un conseil de prfecture dans chaque dpartement (article 2). Cette nouvelle institution, prside par le prfet, se voyait
1683 1684 1685
Ibid., pp. 169. Ibid., p. 142.
Article 4 du dcret du 19 mars 1852 : les dlibrations de la cour prononant la dchance ne seront excutoires quen vertu dun dcret du Prsident de la Rpublique [Empereur] rendu sur le rapport du ministre des finances .
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confier des fonctions aussi bien consultatives que juridictionnelles en matire administrative (article 4). Mais, bien que dissocie de ladministration active sur le plan fonctionnel, elle restait soumise au mme rgime dun point de vue organique. Larticle 18 de la loi prvoyait en ce sens, que : Le premier Consul nommera les prfets, les conseillers de prfecture, les membres des conseils gnraux de dpartement . Larticle 41 de la Constitution du 22 frimaire an VIII disposait de manire plus large, que la mme autorit : nomme et rvoqueles membres des administrations locales . Les conseillers de prfecture taient donc amovibles, linstar du prfet et des conseillers gnraux. A compter de cette date, prs de deux sicles se sont couls avant que les conseillers de prfecture, devenus entre-temps conseillers de tribunal administratif, puissent accder au bnfice de linamovibilit. Un tel dlai est susceptible dapparatre dans labsolu, excessif, sagissant dagents vis--vis de qui : la tradition ne compense pas cette lacune comme pour les membres du Conseil dEtat 1686. De la mme faon, il peut sembler trange que cette garantie nait pas fait ce jour, lobjet dune conscration expresse, sur le modle des magistrats de la Cour des comptes et des chambres rgionales des comptes. Elle serait en effet le rsultat dune formule sibylline, issue de la loi du 6 janvier 1986 : Lorsquils exercent leurs fonctions de magistrats dans une juridiction administrative, (les membres du corps des tribunaux administratifs) ne peuvent recevoir sans leur consentement, une affectation nouvelle, mme en avancement 1687. 485. Jusquau lendemain de la Premire Guerre mondiale, lexercice de fonctions juridictionnelles par les conseils de prfecture, est rest sans incidence concrte sur la reconnaissance de linamovibilit. Un rapprochement avec les juridictions judiciaires avait pourtant t opr sans ambigut par le Conseil dEtat, pendant les Cent-Jours. Un arrt prfectoral qui renvoyait son excution lintervention dun tribunal civil, fut annul par un dcret en Conseil dEtat, pris sur conflit ngatif le 5 mars 1814, au motif que : les Conseils de prfecture sont de vritables juges dont les actes doivent produire les mmes effets et obtenir la mme excution que les tribunaux ordinaires 1688. Partant de l, certains jurisconsultes tels
1686 1687
J.-M. Auby, R. Drago, Trait de contentieux, op. cit., 1re d., 1962, p. 207.
Article 1er alina 2 de la loi n 86-14 du 6 janvier 1986 fixant les rgles garantissant lindpendance des membres des tribunaux administratifs, JO du 7 janvier 1986, p. 332. S. J. Boulatignier, Des conseils de prfecture, rapport n 58 sur le livre quatrime de la loi sur ladministration intrieure, Conseil dEtat, avril 1851, p. 47 ; J.-M. Auby, R. Drago, op. cit., 1re d., 1962, p. 207.
1688
548
que Louis-Marie de Cormenin, Guillaume Routhier 1689 et Louis-Antoine Macarel, se prononcrent en faveur de cette garantie sous la Restauration. Le troisime crivait ainsi propos des conseillers de prfecture : Sils sont des juges, ils doivent tre indpendansCette indpendance ne peut tre assure que par linamovibilit : cest la rvocabilit des juges administratifs qui, selon moi, prive les citoyens de la garantie dune bonne justice administrative 1690. Afin dassoir son propos, le mme prenait soin de rappeler que les membres de la Cour des comptes jouissaient de linamovibilit prvue larticle 58 de la Charte, alors mme que cette cour devait assurment tre regarde comme un tribunal administratif, un tribunal extraordinaire et dexception 1691. Cependant, comme devait le relever le Conseiller dEtat Boulatignier en 1851, dans son rapport sur les Conseils de prfecture ralis au nom du Conseil dEtat, ces justifications pouvaient se voir opposer un argument de taille. Le principe de sparation des autorits administrative et judiciaire, tel quissu dune lecture extensive de la loi des 16 et 24 aot 1790 et du dcret du 7 septembre 1790, y faisait obstacle : Si elles (les juridictions administratives lexclusion de la Cour des comptes) taient trop indpendantes du Pouvoir excutif (et ce serait le rsultat invitable de linamovibilit), elles auraient presque tous les inconvnients quon a voulu viter, en enlevant aux tribunaux de lordre judiciaire la connaissance du contentieux administratif 1692. Cette premire cause de refus doctroi de linamovibilit, sans appel dans le contexte de lpoque, se trouvait complte par trois sries darguments. Dune part, tait mise en avant la faible proportion de lactivit des conseils de prfecture, occupe par les fonctions juridictionnelles. Ceux-ci ne staient pas vus reconnatre par les textes institutifs, la qualit de juge administratif de droit commun en premire instance, mais une simple comptence dattribution. Le Conseiller dEtat Boulatignier sexprimait en ce sens, dans son rapport : on a toujours tenu pour maxime certaine que les conseils de prfecture navaient que des attributions spciales et dtermines 1693. Dans le mme temps, ils se voyaient confier des fonctions administratives passive et active, tels que respectivement un rle
L.-M. de Cormenin, Du Conseil dEtat envisag comme conseil et comme juridiction dans notre monarchie constitutionnelle, Pillet, Paris, 1818, 238 p. ; G. Routhier, De lorganisation du Conseil dEtat en cour judiciaire ; de sa juridiction ; Des conseils de prfecture ; et de la ncessit de crer des tribunaux administratifs, Chez Renduel, Paris, 1828, 116 p. L.-A. Macarel, Des tribunaux administratifs ou introduction ltude de la justice administrative, J.-P. Roret, Paris, 1828, pp. 49-50.
1691 1692 1693 1690
1689
Ibid., p. 54. S. J. Boulatignier, op. cit., p. 83. Ibid., p. 21.
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consultatif auprs du prfet, et un pouvoir de tutelle communale. Or cette participation laction administrative naurait cess de saccrotre au cours des dcennies 1694. Dautre part, les textes autorisaient dans une certaine mesure des membres de ladministration active siger aux cts des conseillers de prfecture, y compris pour lexercice des attributions contentieuses. La loi du 28 pluvise an VIII permettait notamment au prfet de prsider le conseil de prfecture, avec voix prpondrante (article 5). De la mme manire, larrt du 19 fructidor an IX disposait quen cas de partage, dempchement ou dabsence, les conseillers de prfecture devaient dsigner la pluralit des voix, un des membres du conseil gnral de dpartement (article 9). Un dcret du 16 juin 1808 vint enfin prvoir quen cas dempchement forc de tous les conseillers de prfecture, ceux-ci se verraient suppls par un nombre gal de membres du conseil gnral. Leur dsignation tait alors faite par le ministre de lintrieur, sur proposition du prfet. Un dernier argument dfavorable une reconnaissance de linamovibilit, rsidait dans la mdiocrit affirme des conseillers de prfecture et de leur juridiction dappartenance. Largement entretenue par le Pouvoir politique, celle-ci na eu de cesse dtre dnonce. Sthendal crivait par exemple en 1837, propos des nominations : Le prfet peut choisir cinq hommes de mrite pour conseillers de prfecture ; mais il sen garde bien. Par jalousie du pouvoir on ne nomme que des incapables 1695. Mme tonalit dans lexercice des fonctions, un parlementaire ayant pu affirmer la tribune du Snat en 1925, que les membres des conseils de prfecture : donnent dans les chefs-lieux de dpartement le spectacle fcheux de fonctionnaires qui meurent dennui aux frais de lEtat 1696. Edouard Laferrire devait rsumer la situation en 1885, en des termes particulirement cinglants : Tout a t dit de linsuffisance des conseils de prfecture. Tels quils existent actuellement, ils nont pas un seul dfenseur. Aprs plus de cent ans dexistence, la preuve est compltement faite de leur incapacit 1697. Dans ces circonstances, la question de linamovibilit et plus globalement de lindpendance, ne semblait pas mme devoir tre pose. Cest ce que prenait soin de relever Louis Rolland en 1908,
1694 1695
J.-M. Auby, op. cit., 1962, p. 189.
Sthendal, Mmoires dun touriste, 1837. Cit in C. Gabolde, Du conseiller de prfecture au magistrat administratif, Recueil Dalloz, 1964, p. 6.
1696
82.
1697
M. Waline, Trait lmentaire de droit administratif, Recueil Sirey, Paris, 6e d., 1950, p. J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 447.
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en notant que pour leurs adversaires les plus dtermins : la meilleure rforme des conseils de prfecture consiste en leur suppression 1698. 486. Ce qui permit de sauver linstitution du conseil de prfecture, et mieux encore damliorer son indpendance et celle de ses membres, fut lengorgement progressif du Conseil dEtat. A la fois juge dappel et de cassation du contentieux administratif, depuis le Consulat et le Premier Empire, celui-ci tait galement devenu avec son arrt Cadot du 13 dcembre 1889, juge de droit commun en premire instance. La volont de ne pas surcharger la Haute juridiction administrative avait dj entran une premire volution dans la manire de concevoir les conseils de prfecture, avant mme la disparition de la thorie du ministre-juge. Proudhon crivait ainsi sous la Monarchie de Juillet, que : Si les tribunaux administratifs taient supprims aujourdhui, il faudrait les rtablir demain 1699. Sous le Second Empire, une loi du 21 juin 1865 vint de mme, renforcer les conditions de recrutement et de fonctionnement des conseils de prfecture. Les candidats devaient dsormais tre gs dau moins vingt-cinq ans, et tre titulaires dune licence en droit. En outre, ce texte instituait un vice-prsident au sein de chaque juridiction, dsign annuellement par dcret parmi les conseillers, et charg de remplacer le prfet en son absence. La ncessit de dcharger le Conseil dEtat de certaines attributions, devait ensuite conduire les partisans de linstitution adopter un nouveau credo, partir de la fin du XIXe sicle : perfectionner et non supprimer 1700. Or, cette amlioration impliquait obligatoirement, un renforcement de lindpendance des conseillers de prfecture. Ces derniers devaient cesser dapparatre comme des employs zls du prfet, pour devenir des agents comptents au service de lEtat et de la justice administrative. Un effort en ce sens semblait dautant plus important, quils bnficiaient encore cette poque de garanties contre les victions arbitraires, infrieures celles des conseillers dEtat. Cest ce que prenait soin de mettre en exergue Louis Michoud, en 1897. Daprs lui, tandis que le conseiller dEtat : est dfendu, non seulement par la disposition lgale qui exige pour sa rvocation une dlibration du Conseil des ministres, mais plus encore par sa haute situation personnelle , le conseiller de prfecture : outre quil est entirement amovible, occupe un poste qui ne peut gure satisfaire son ambition, et que le plus souvent il nenvisage que comme un poste de dbut 1701.
1698 1699
L. Rolland, La rforme des Conseils de prfecture, RDP, 1908, p. 95.
Proudhon, Trait du domaine public ou de la distinction des biens, t. 1, V. Duamay, Dijon, 2 d., 1843, p. 143.
e
L. Michoud, Les conseils de prfecture et la justice administrative, Revue politique et parlementaire, t. XII, 1897, p. 269.
1701
1700
Ibid., p. 282.
551
Dans ces conditions, lide daccorder linamovibilit aux conseillers de prfecture, pouvait trouver un sens. Il ne sagissait pas seulement daccrotre les garanties statutaires dviction proprement dites, mais galement de compenser labsence de situation morale comparable celle des conseillers dEtat. La priode comprise entre 1887 et 1921, vit en consquence plusieurs projets lgislatifs se succder. Ces textes se voulaient dans lensemble, novateurs et ambitieux, proposant jusqu la cration de tribunaux administratifs rgionaux, et des extensions de comptence au dtriment du Conseil dEtat. Cest ainsi que le projet du 13 juillet 1908 avait dispos que les conseillers de prfecture pourraient dsormais tre rvoqus, rtrograds ou mis en disponibilit, uniquement aprs avis dun conseil suprieur de la magistrature administrative. Lintress devait mme tre appel et entendu devant cette nouvelle instance. Charge dexaminer ce texte, la commission comptente de la Chambre des dputs, avait mme franchi une tape supplmentaire. Lavis simple prvu dans le dispositif initial, se voyait maintenant remplac par un avis conforme du conseil suprieur. Si la garantie juridictionnelle de linamovibilit ntait pas encore acquise, elle tait nanmoins en passe de ltre. Mais ce projet, comme tous ceux qui lont prcd et qui lont suivi, a malheureusement chou devant les assembles. Les rformes proposes ne furent finalement ralises que de manire trs partielle, avec le dcret-loi du 6 septembre 1926, remplaant les conseils de prfecture par des conseils de prfecture interdpartementaux. Au terme dun dcret dapplication du 21 dcembre 1927, lautorit de nomination conservait le pouvoir de prononcer les sanctions les plus graves, mais son dcret devait tre : rendu sur la proposition du ministre de lintrieur, et aprs avis dun conseil de discipline 1702. Aucune protection en matire de mutation, ntait en revanche organise, ainsi que cela ressort de larticle 10 du mme texte : Les prsidents et les membres des conseils de prfecture peuvent faire lobjet de mutations dans lintrt du service, sans que cette mesure soit prcde de laccomplissement daucune formalit . Il fallut attendre les premires extensions de comptence effectives, pour voir ltat du droit voluer. Ce fut dabord le cas suite au dcret-loi du 5 mai 1934, concernant les conseils de prfecture interdpartementaux. Un dcret-loi du mme jour vint modifier les rgles de supplance des conseillers de prfecture, en excluant pour lavenir les conseillers gnraux. En cas dabsence ou dempchement dun de ses membres, linstitution se compltait dsormais par un conseiller appartenant aux conseils les plus proches. Ce texte venait efficacement complter le dcret du 26 septembre 1926, venu expressment retirer aux prfets la prsidence des nouvelles
Article 12 alina 2 du dcret du 21 dcembre 1927, JO du 22 dcembre 1927, p. 12813. Selon le premier alina du mme article, lavertissement et le blme taient en revanche : infligs par simple dcision du ministre de lintrieur .
1702
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juridictions. Ce fut ensuite le cas avec la rforme du 30 septembre 1953, transformant les conseils en tribunaux administratifs, et rigeant ces derniers en juges de droit commun du contentieux administratif. De manire assez dcevante, le dcret portant rglement dadministration publique pour la fixation du statut particulier des membres des tribunaux administratifs , ne scartait pourtant pas du droit commun de la fonction publique, en matire dviction. Les membres de ces juridictions se voyaient subsquemment appliquer les rgles prvues par la loi du 19 octobre 1946, en matire disciplinaire et de mutation doffice. Les dcrets des 30 dcembre 1963 et 12 mars 1975 portant statut particulier, successivement pris pour lapplication de lordonnance du 4 fvrier 1959, sinscrivirent dans une logique quivalente. Les membres des tribunaux administratifs restaient soumis au droit commun, alors mme que ces textes avaient reconnus quils : exercent leurs fonctions de magistrats . En ralit, plus de vingt ans vont scouler avant que le Pouvoir politique ne se trouve contraint de tirer les consquences de la rforme de 1953. Pendant cette longue priode : rodant prudemment les attributions nouvelles de juge administratif de droit commun qui leur ont t confres en 1953, les tribunaux administratifs ont ralisce quon attendait deux : juger un contentieux dont le volume avait pris une ampleur excdant les capacits du Conseil dEtat 1703. 487. Cette situation, pour bnfique quelle tait initialement, avait cependant progressivement volu au dtriment des tribunaux administratifs. Alors mme quils avaient t tablis pour soulager le Conseil dEtat, ces juridictions connaissaient depuis le dbut des annes 1980, un certain encombrement. Or, celui-ci tait de nature faire natre un certain malaise 1704 concernant le statut de leurs membres, ainsi que cela a t soulign lors des travaux prparatoires la loi du 6 janvier 1986. Les membres de ces tribunaux se voyaient dune part, de plus en plus sollicits dans leurs fonctions juridictionnelles. Le rapporteur du projet devant le Snat, expliquait notamment ce phnomne par : lextension permanente des secteurs dintervention de ladministration, la complexit de la rglementation, la meilleure information des citoyens,la dcentralisation et le contrle de lgalit des actes des collectivits territoriales 1705. Mais dautre part, les mmes souffraient de la faible considration dont ils faisaient lobjet sur le plan statutaire, dans lexercice de ces fonctions. La qualit de magistrat leur tait certes reconnue par les textes, dun point de vue fonctionnel, mais ils se trouvaient soumis au mme rgime que les fonctionnaires de ladministration active , au niveau organique. Les rgles qui leur taient applicables dcoulaient pour partie du droit commun de la fonction
1703 1704 1705
J.-F. Hory, rapport n 3126, op. cit., p. 7. Ibid., p. 10 ; J. Thyraud, rapport n 237, op. cit., p. 6. J. Thyraud, rapport n 237, op. cit., p. 5.
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publique, et sinspirait pour une autre des rgles relatives aux administrateurs civils. Le sentiment de relgation tait cependant port son comble, par le maintien de lattache administrative de ces tribunaux au ministre de lintrieur. Cette spcificit apparaissait dautant plus troublante, quils avaient hrit dune partie des attributions du Conseil dEtat, et que ce dernier tait plac depuis lorigine et le dcret du 11 juin 1806, sous lautorit du ministre de la justice. De manire quelque peu inattendue, le Pouvoir politique avait lui-mme fini par sinquiter de constater que, en raison de ce paradoxe, les membres des tribunaux administratifs taient devenus les premires victimes de leur succs 1706. Le contentieux des lections municipales de 1983, loccasion duquel les tribunaux administratifs avaient annul ou rform plusieurs scrutins, avait suscit une violente vague de critiques leur gard. Limage traditionnelle relaye auprs de lopinion publique dun fonctionnaire qui juge , faisait peser dans ce contexte, un grave soupon sur lindpendance de ces tribunaux, au risque de perturber le bon fonctionnement de la justice administrative. Il sagissait en consquence, en portant sur la scne politique le dbat relatif lindpendance des membres des tribunaux administratifs , de faire en sorte que cette indpendance devienne vidente aux yeux de lopinion publique et des justiciables 1707. Cette volont politique vint se concrtiser court terme, avec larticle 9 de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives la fonction publique dEtat. Par drogation la comptence rglementaire de principe, sagissant de llaboration des statuts particuliers des fonctionnaires, celui-ci prvoyait que : La loi fixe les rgles garantissant lindpendance des membres des tribunaux administratifs . Cette disposition avait pour objet de rapprocher les garanties statutaires applicables ces derniers, de celles des magistrats judiciaires et financiers, sans pour autant aller jusqu leur reconnatre la qualit de magistrat . Aux fins dassurer cette conciliation, une des premires mesures suggres par les rdacteurs de la loi du 6 janvier 1986, devait consister en la reconnaissance de linamovibilit aux membres des tribunaux administratifs, en prenant bien soin den limiter le bnfice lexercice des fonctions de magistrats . Ctait l daprs les travaux prparatoires, lobjet affirm de larticle 1er alina 2 du projet de loi. Mais les effets escompts se voulaient un double titre, suprieurs la lettre de cette disposition. Loctroi de linamovibilit dnotait en premier lieu pour les membres des tribunaux administratifs, une marque de respect venue du Pouvoir politique. Il sagissait dune part de rparer une injustice commise leur gard, les magistrats des chambres
1706 1707
Ibid., p. 4. Ibid., p. 6.
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rgionales des comptes ayant bnfici de cette mme protection ds leur cration, seulement trois ans auparavant. Il sagissait ensuite daccorder ces juges : le surcrot de prestige et de libert que leur corps mrite 1708. Or, comme put le souligner le rapporteur du projet devant lAssemble nationale, la garantie lgislative de linamovibilit suggrait : une avance importante pour les intresss qui se vo(yaient) ainsi reconnatre un des attributs de la qualit de magistrat de lordre judiciaire 1709. La reconnaissance de cette protection offrait en second lieu aux justiciables, lapparence dune magistrature des tribunaux administratifs. Linamovibilit pouvait effectivement pallier, selon le rapporteur du projet devant le Snat, labsence de conscration de la qualit de magistrat . Daprs lui : Bien que lambigut, en ce qui concerne les fonctions des membres des tribunaux administratifs, fonctionnaires ou magistrats, persiste, ils bnficient de linamovibilit . Cependant, comme il le constatait habilement quelques lignes en amont : Linamovibilit constitue lune des garanties accordes aux magistrats par leur statut, garantie dailleurs consacre par la Constitution 1710. 488. Lattachement officiellement manifest linamovibilit pendant les travaux prparatoires, ne sest pourtant pas traduit par sa conscration expresse dans la loi. Bien au contraire : le mot a paru faire peur 1711, crainte qui a abouti au refus du Gouvernement de reconnatre cette garantie dans son intgralit. Il appartient effectivement de rappeler que le projet de loi, avait t dfendu par le ministre de tutelle des tribunaux administratifs, en loccurrence celui de lintrieur. Ds lors, les propos tenus par celui-ci la tribune de lAssemble, concernant la reconnaissance de linamovibilit, supposent dtre lus la lumire de cette spcificit. Cest ainsi qu loccasion de la sance du 2 dcembre 1985, le Ministre de lintrieur, Pierre Joxe, prit soin daffirmer que cette garantie existait dj largement dans les faits , avant dajouter quelle : est consacre dsormais par la loi puisque larticle 1er du projet de loi dispose : Lorsquils exercent leurs fonctions de magistrat dans une juridiction administrativeles membres des tribunaux administratifs ne peuvent tre muts, mme en avancement, sans leur
Intervention la tribune du rapporteur J.-F. Hory, Compte rendu intgral, Assemble nationale, Sance du 2 dcembre 1985, p. 5120. A loccasion de la mme intervention, le dput avait relev le sentiment dinjustice dont souffraient les membres des tribunaux administratifs, depuis lapparition des magistrats des chambres rgionales des comptes deux ans plus tt : la cration en 1983 des chambres rgionales des comptes, mieux loties plusieurs gards que les tribunaux administratifs, a aggrav les inquitudes des membres des ces derniers .
1709 1710 1711
1708
J.-F. Hory, rapport n 3126, op. cit., p. 15-16. J. Thyraud, rapport n 237, op. cit., p. 9.
B. Pacteau, Lindpendance des juges des tribunaux administratifs. Commentaire de la loi du 6 janvier 1986, RFDA, septembre-octobre 1986, p. 787.
555
consentement 1712. Mais comme avait pu le constater le Dput Hory dans son rapport 1713, la seconde partie de la formule se contentait de reprendre la rgle du consentement pralable, telle que retenue pour les magistrats du sige larticle 4 du Statut organique du 22 dcembre 1958. Ce nest donc pas linamovibilit dans son ensemble, que proposait de proclamer le Gouvernement, mais la seule inamovibilit de rsidence [garantie de rsidence]. Intervenant la tribune, le rapporteur stait dailleurs mu de cette contradiction entre le discours et la ralit : derrire le dbat de lautomne 1983, ny avait-il pas autre chose que les objectifs explicitement dclars ? Cette question est apparemment nave, mais il me semble la lecture du projet, que les questions de linamovibilit du jugesont traites dune faon qui laisse place plusieurs interprtations . Et le parlementaire dajouter : Les membres des tribunaux administratifs sont-ils inamovibles ? Selon larticle 1er du projet de loi, la rponse serait oui . Et pourtant linamovibilit nest pas expressment affirme et larticle 9 du texte sur les prrogatives du conseil suprieurautorise deux lectures 1714. Cette raction parlementaire est toutefois reste sans lendemain, et, au lieu de la soutenir, une grande majorit de la doctrine parat bien malheureusement stre rallie la thse gouvernementale. Tel est le sentiment qui ressort la lecture des commentaires du Professeur Pacteau : Le cur de la loi du 6 janvier rside videmment dans son article 1er dont lalina 2 disposeCest linamovibilitcest trs exactement la dfinition mme de linamovibilit donne par lordonnance organique n 58-1270Assurment, y-a-t-il l la disposition phare de la loi de 1986 1715. Ces positions politique et doctrinale ne sauraient cependant occulter la question de la reconnaissance de la garantie juridictionnelle de linamovibilit, en faveur des membres des tribunaux administratifs [garantie juridictionnelle]. Larticle 17 alina 1er de la loi du 6 janvier 1986, depuis codifi larticle L. 236 du code de justice administrative, prvoyait que : Les mesures disciplinaires sont prises sur proposition du Conseil suprieur des tribunaux administratifs saisi par le prsident du tribunal administratif ou par le chef de la mission dinspection des tribunaux administratifs . Malgr le silence de cette disposition, concernant lautorit dtentrice du pouvoir disciplinaire, celle-ci est susceptible dtre dtermine suivant larticle 21 du mme texte, par renvoi au Statut gnral de la fonction publique.
Intervention de P. Joxe, ministre de lintrieur et de la dcentralisation, sance du 2 dcembre 1985, Compte rendu intgral, Assemble nationale, p. 5123.
1713 1714 1712
J.-F. Hory, rapport n 3126, op. cit., p. 22.
Intervention de J.-F. Hory, Sance du 2 dcembre 1985, Compte rendu intgral, Assemble nationale, p. 5119.
1715
B. Pacteau, op. cit., p. 787.
556
Larticle 19 de la loi du 13 juillet 1983 dispose quil sagit de lautorit investie du pouvoir de nomination, de sorte que cette comptence revient au Prsident de la Rpublique, en vertu de larticle 1er alina 1 de la loi de 1986. Cependant, le rle du chef de lEtat se trouve subordonn pour certaines sanctions, la consultation pralable du Conseil suprieur des tribunaux administratifs. Ainsi que lavait prcis le rapporteur du Snat en 1985, lintervention de cette instance est requise pour le prononc de toutes les mesures graves, excluant lavertissement et le blme. La garantie dindpendance offerte par lexistence de cet organe, souffre nanmoins de difficults tenant sa composition et ses attributions. Concernant le premier aspect, larticle L. 232-4-1 du code prcit dispose depuis 2002, que le Conseil suprieur : sige toujours dans la mme composition 1716, quel que soit le niveau hirarchique des magistrats dont le cas est examin . Cette disposition se situe en retrait par rapport celles qui, applicables aux magistrats judiciaires et financiers, tablissent la comptence dune formation spcifique. Elle marque en outre un recul vis--vis du droit commun de la fonction publique, impliquant que linstance consultative soit uniquement compose de personnes dun grade gal ou suprieur, celui auquel appartient lintress. Mais la principale difficult rsulte du fait que le pouvoir dvolu au Conseil suprieur, ninduit pas totalement que ses propositions lient lautorit disciplinaire. La doctrine se rvle sailleurs cet gard, relativement rserve. Les dveloppements consacrs par le Professeur Perrot sur ce point, tranchent ainsi avec la fermet habituelle de ses propos : la proposition est plus quun simple avis on doit en dduire, semble-t-il, que lautorit charge de la gestion du corpsne pourrait pas retenir une autre mesure que celle qui lui est propose 1717. Guy Canivet et Julie Joly-Hurard se veulent encore moins rassurants. Selon eux, le chef de lEtat ne serait pas li par la proposition, charge pour lui nanmoins, dinformer le Conseil des motifs layant amen prendre une autre dcision. Les deux auteurs vont mme plus loin, en soulignant que dans lhypothse o aucune majorit ne se dgagerait au sein du Conseil , son prsident : en informe lautorit disciplinaire qui se charge de rgler dfinitivement la situation du
Prsid par le vice-prsident du Conseil dEtat, le collge ordinaire comprend treize membres, au terme de larticle L. 232-2 du code de justice administrative : le conseiller dEtat charg de la mission permanente dinspection des juridictions administratives ; le directeur gnral de la fonction publique ; le secrtaire gnral du Conseil dEtat ; le directeur du service judiciaire du ministre de la justice ; cinq reprsentants de lensemble des membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, lus par leurs pairs ; et trois personnalits qualifies respectivement dsignes par le Prsident de la Rpublique et les prsidents des deux assembles.
1717
1716
R. Perrot, op. cit., 12e d., 2006, pp. 320-321.
557
magistrat poursuivi : soit en ne prononant aucune sanction ; soit en dcidant den prononcer une malgr tout 1718.
2 . Linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat

489. Les membres du Conseil dEtat ne bnficient pas, la diffrence des ceux des autres corps, dune inamovibilit de droit. Ils se trouvent placs selon les termes du Professeur Sandevoir, dans une situation de presque inamovibilit , rsultat du binme : une amovibilit de droit, une inamovibilit de fait . Comme le souligne le mme auteur, cette formule qui peut paratre de prime abord, hilarante dans la bouche dun juriste , semble pourtant au final, avoir rsolu le problme de la protection des membres de la haute institution contre les risques dviction arbitraire 1719. Cette inamovibilit de fait serait en effet, ni plus ni moins efficace que si elle tait de droit 1720, et aurait occult lamovibilit de droit au point de faire dire au Professeur Perrot, que les membres du Conseil dEtat en ont toujours bnfici 1721. Or cette garantie originale, en vrit bien plus proche de lirrvocabilit de fait que de linamovibilit de droit, possde des sources la fois institutionnelles (A) et corporatives (B).
A . Les sources institutionnelles de linamovibilit de fait

490. De la mme manire que lintgration des membres du Conseil dEtat dans ladministration, justifie traditionnellement le refus doctroi dune inamovibilit de droit 1722, leur dissociation progressive de ladministration active permet dexpliquer lacquisition dune inamovibilit de fait. Cette dernire est le fruit de la pleine appartenance de ces agents, une institution dessence consultative (1), qui comprend elle-mme en son sein, une composante juridictionnelle (2).
1718 1719
G. Canivet, J. Joly-Hurard, La discipline des juges, op. cit., pp. 142-143
P. Sandevoir, Etude sur le recours de pleine juridiction : lapport de lhistoire la thorie de la justice administrative, thse de doctorat, LGDJ, Bibliothque de droit public, Paris, 1964, p. 335. M. Gjidara, La fonction administrative contentieuse : tude de science administrative, thse de doctorat, LGDJ, Bibliothque de science administrative, Paris, 1972, p. 389.
1721 1722 1720
R. Perrot, op. cit., 12e d., 2006, p. 303. J.-M. Auby, R. Drago, op. cit., 3e d., 1984, p. 252.
558
1) La fonction consultative du Conseil dEtat, source dirresponsabilit face au Pouvoir 491. A lheure o la question du maintien de la dualit fonctionnelle du Conseil dEtat, parat enfin se clore aprs quinze ans dun dbat passionn 1723, il serait sans doute opportun de se remmorer les avantages procurs par celle-ci. Lun deux rside en effet, dans la promotion dune inamovibilit de fait des membres de la Haute institution. Cette ide peut toutefois sembler paradoxale, la lecture dune certaine partie de la doctrine. Comme ont pu le souligner en ce sens, les Professeurs Auby et Drago : La raison essentielle qui soppose la conscration lgislative ou mme constitutionnelle de cette inamovibilit est que le Conseil dEtat continue dtre un organe du pouvoir excutif 1724. Le Professeur Sandevoir a pu estimer, mieux encore, que : linamovibilit de fait du juge administratif est le reflet de sa nature judiciaire au sens matriel ; son amovibilit de droit est la suite naturelle de sa nature administrative : elle drive de lessence du Conseil dEtat 1725. Il faudrait alors comprendre a contrario, que lessence administrative, et plus prcisment consultative de linstitution, nassure aucune garantie particulire ses membres. Bien au contraire, ceux qui participeraient ses formations administratives, seraient soumis en thorie, une amovibilit de droit , conforte en pratique, par une amovibilit de fait . Cette conception qui sexplique en partie par une interprtation extensive et utilitaire de ladage : juger ladministration, cest encore administrer , conduit pourtant luder la spcificit de la comptence consultative du Conseil dEtat, vis-vis de la fonction administrative gnrale. En vrit, Conseiller ladministration , ce nest pas forcment administrer . Antoine Garapon et Ioannis Papadopoulos lont dailleurs indirectement laiss entendre, en relevant que dans lexercice de ses attributions juridictionnelles, le Conseil dEtat : procde dunetradition, qui est prcisment celle du conseil et non de la cour de justice 1726. Cela signifie concrtement que, dans le cas de cette institution, juger ladministration ne revient pas non plus ncessairement administrer celle-ci. Le Doyen Hauriou sest ainsi appuy sur la singularit de cette fonction consultative, pour expliquer quen dpit de sa nature administrative, le Conseil dEtat a pu apparatre dans
Voir notamment sur ce sujet : D. Labetoulle, prsident de section honoraire au Conseil dEtat, Sur la double fonction du Conseil dEtat, Revue juridique de lconomie publique, novembre 2009, pp. 1-2.
1724 1725 1723
J.-M. Auby, R. Drago, op. cit., 2e d., 1975, p. 186, et 3e d., 1984, p. 252.
P. Sandevoir, Le Conseil dEtat et la rforme de 1963 (II), Revue administrative, n 96, 1963, p. 579.
1726
559
lexercice de sa comptence juridictionnelle, comme un juge vritabletiers impartial entre ladministration et les administrs . Ainsi que lcrivait alors lauteur : Cette condition, qui semble impossible raliser, sest ralise cependant dune faon trs simple, en utilisant la sparation qui sest opre dans ladministration elle-mme entre un personnel actif et un personnel consultatif. Cest le personnel des conseils consultatifs, conseils de prfecture et Conseil dEtat, qui a fourni les juges administratifs 1727. 492. Lindpendance tant une condition de limpartialit dans la fonction de juger, il appartient en consquence dattnuer laffirmation du Professeur Sandevoir, en prcisant que lessence consultative du Conseil dEtat a pu favoriser linamovibilit de fait de ses membres. Tel est le cas en pratique, puisque lexercice de cette comptence, dont il convient de rappeler quelle sest rvle exclusive jusqu la loi du 24 mai 1872 1728, a permis de faire merger lide dune certaine irresponsabilit des membres du Conseil dEtat, vis--vis du Pouvoir politique. Celle-ci repose sur quatre lments complmentaires, en rapport avec la fonction de conseil. Cette dernire ne traduirait lexercice daucun pouvoir , de sorte que le Conseil dEtat ne pourrait pas tre responsable devant le gouvernement. Elle impliquerait en outre, ladmission dune certaine diversit dopinions au sein de linstitution, et imposerait enfin, une certaine pondration dans son exercice. 493. Pour le Doyen Hauriou, le personnel consultatif du Conseil dEtat : na ni pouvoir, ni responsabilit 1729. Tandis que labsence de pouvoir serait intrinsque la fonction de conseil, labsence de responsabilit serait lie son corollaire : lexigence dune sparation suffisante lgard du gouvernement. Lide suivant laquelle les membres du Conseil dEtat nexerceraient aucun pouvoir, tait dj admise au moment de lentre en vigueur de la Constitution du 22 frimaire an VIII. En effet, cette institution dcelait moins un esprit dinnovation de la part du Consulat, quun souci dtablir un lien de continuit avec lAncien Rgime. Le Conseil dEtat bonapartiste exprimait, selon les termes du Vice-prsident Laferrire : un retour linstitution de lancien Conseil dEtat du roi 1730. Or ce dernier, tait lui-mme regard la veille de la Rvolution, comme lantique rameau non
M. Hauriou, Prcis de droit administratif et de droit public, Librairie de la socit du Recueil Sirey, Paris, 9e d., 1919, p. 1013. Dans le cadre de la justice retenue, les projets darrts prpars par la formation contentieuse du Conseil dEtat, pouvaient sanalyser comme des avis perfectionns , quil revenait au chef de lEtat de sanctionner, pour en faire de vritables arrts. Voir sur ce point : T. Sauvel, La justice retenue de 1806 1872, RDP, n 2, mars-avril 1970, pp. 237-285.
1729 1730 1728 1727
M. Hauriou, Prcis de droit administratif, op. cit., 9e d., 1919, p. 1013. J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 447.
560
dmembr de la Curia regis 1731. Sous lAncienne Monarchie, le fait pour les rois de sentourer de conseillers capables et comptents, tait non seulement un droit, mais un devoir 1732. Cette dette envers la socit, navait cependant pas pour objet dassurer un exercice collgial de la souverainet, mais visait seulement permettre au monarque, de faire preuve de prudence dans lart de gouverner 1733. Le Conseil tant alors un simple support intellectuel, indissociable de la personne royale, il ne pouvait dans le mme temps bnficier dun pouvoir propre. Cest en ce sens quopinait Jean Bodin, en jugeant que : la raison premptoire pour quoi le conseil ne doit pas avoir de commandement, est que, sil avoit puissance de commander ce quil conseille, la souverainet seroit au conseil, et les conseillers dEtat, au lieu dtre conseillers, seroient matres 1734. Au contraire, comme la crit Charles Loyseau, il devait tre admis que : Le conseil priv du roi na point de jurisdiction ordinaire, et les conseillers dicelui ne sont que commissaires, aussi nordonnent-ils rien en leur nom, mais font toujours parler le roi en tout ce quils ordonnent 1735. Ce principe fut naturellement repris et sans cesse rappel au XIXe sicle, y compris en matire contentieuse, pendant toute la priode o le Conseil dEtat apparut comme le conseil du prince. Dans son ouvrage sur la Lgislation et la Jurisprudence franaises, publi en 1810, le Secrtaire gnral Locr en rappela notamment la teneur : Le Conseilne dcide quen matire de mise en jugement seulement, et sauf lapprobation de lEmpereur. Pour le surplus, il na que voix consultative : sa missionse borne donner son opinion dans les avis qui nont de force que lorsque S.M. les approuve 1736. Lintervention de la loi du 24 mai 1872, si elle a permis une double dissociation du Conseil vis--vis du Pouvoir 1737, na pas remis en cause cette ide fondatrice, suivant laquelle celui qui est amen donner un avis au Souverain ou au dcideur politique, ne dcide pas lui-mme. Deux exemples pris cinquante ans dintervalle, sous la Vme Rpublique, lillustrent parfaitement.
1731 1732 1733 1734
Ibid., p. 101. M. Henrion de Pansey, De lautorit judiciaire en France, op. cit., 1818, p. 501. Voir sur cette question : J. Krynen, La dontologie, op. cit., pp. 39-72.
J. Bodin, Les Six livres de la Rpublique, livre III, chap. I. Cit par M. Henrion de Pansey, De lautorit judiciaire, op. cit., p. 500.
1735 1736
C. Loyseau, Cinq livres, op. cit., livre I, chap. III, p. 36.
J. G. Locr de Roissy, secrtaire gnral du Conseil dEtat, Lgislation et jurisprudence franaises, Paris, 1810, pp. 17-19. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 88. Le Conseil cesse alors dapparatre comme le conseil du prince , pour devenir un conseil au service dun Etat de droit . Plus spcifiquement, en matire contentieuse, il volue dun statut de justice retenue, vers celui de justice dlgue.
1737
561
Dans ses Mmoires despoir, propos de lavis dfavorable du Conseil dEtat sur le projet de loi rfrendaire de 1962, le Gnral de Gaulle crivait : au vice-prsident Alexandre Parodi, qui vient (m)apporter (les conclusions), je rponds que je ne tiendrai aucun compte dun avis de cette sorte et qui, au demeurant, suivant la loi, ne mengage rien 1738. Beaucoup plus rcemment, face ltude du Conseil dEtat rvlant les potentiels obstacles juridiques dune interdiction du port du voile intgral 1739, certaines personnalits politiques nont pas manqu dvoquer les limites de la comptence consultative de la Haute institution, afin de justifier la dcision du Gouvernement de passer outre . Ainsi que laurait notamment rsum le Dput Patrick Balkany, rput proche du Chef de lEtat : Le Conseil dEtat donne des conseils. On nest pas obligs de les suivre 1740. 494. Cette conception de la fonction consultative du Conseil dEtat, antonyme de pouvoir , semble avoir permis de freiner la subordination hirarchique de son personnel, llment politiquement responsable dans lExcutif : le gouvernement. Le Ministre de lintrieur Beugnot, affirmait ainsi en lan VIII : Un conseiller dEtat est plac par la Constitution en dehors de la puissance excutive ; il lui est aussi tranger quun membre du Corps lgislatif 1741. A la fin de la Restauration, Guillaume Routhier abondait dans le mme sens, en prcisant que les membres du Conseil dEtat : sont des conseillers fonctionnaires qui nont point dautorit , avant dajouter : lEtat ne regarde pas les auxiliaires des responsables [gouvernants], comme responsables envers lui (nous parlons de ces auxiliaires qui conseillent et non de ceux qui agissent) 1742. En consquence, il parut acquis jusquau dbut de la IIIe Rpublique, que les membres du Conseil ne pouvaient relever de lautorit des ministres, c'est--dire la partie politiquement responsable, au sein du Pouvoir excutif. Ils devaient au contraire relever du chef de
C. de Gaulle, Prsident de la Rpublique, Mmoire despoir, t. 2, Leffort (1962), Plon, Paris, 1971, pp. 45-sq. Conseil dEtat, Etude relative aux possibilits juridiques dinterdiction du voile intgral, rapport adopt par lassemble plnire du Conseil dEtat le jeudi 25 mars 2010, Conseil dEtat, Section du Rapport et des tudes, Paris, 2010, 46 p.
1740 1739
1738
2010.
1741
Voir : C. Gabizon, S. Huet, Burqa : lavis du Conseil dEtat contest, Le Figaro, 30 mars
J. C. Beugnot, ministre de lintrieur, rapport au Premier Consul ralis en lan VIII, Archives nationales, Papiers Beugnot, 40 AP 14. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 94.
1742
G. Routhier, De lorganisation du Conseil dEtat en cour judiciaire, op. cit., 1828, p. 36.
562
lEtat 1743, dont ils avaient dailleurs vocation former le conseil. Au regard dune telle approche, il est sans doute plus facile de comprendre la dcision du Pouvoir politique dinterdire le cumul des fonctions de membre du Conseil dEtat, avec une fonction dans ladministration active. Le projet de Constitution tabli par Pierre Daunou, au lendemain du Coup dEtat du 18 brumaire, prvoyait dj dans son article 67 alina 2 : Un conseiller ne peut tre charg daucune branche dadministration active, ni gnrale, ni spciale, ni locale 1744. Mais il fallut nanmoins attendre la loi du 21 juillet 1845, adopte sous la Monarchie de Juillet, pour voir une telle initiative entrer dans le droit. Larticle 5 de ce texte, disposait plus prcisment, que : Les fonctions de conseiller dEtat et de matre des requtes en service ordinaire sont incompatibles avec toute autre fonction publique . Cette disposition admettait seulement deux exceptions. Lune, en faveur des membres galement lus au sein dune assemble parlementaire, sest maintenue jusqu la fin du rgime, dans la mesure o elle ne remettait pas en cause leur indpendance lgard du gouvernement 1745. Lautre, visant les membres du Conseil dEtat en service extraordinaire, a t ritre jusque dans le droit positif, en raison de la spcificit de leur statut 1746. Cette situation favorable aux membres du Conseil dEtat, a toutefois pu engendrer dans le courant du XIXe sicle, un certain ressentiment de la part des ministres successifs. En effet, la comptence consultative de linstitution impliquait, daprs le Dput Hly dOissel, que ses : avis ne prennent un corps, ne deviennent une dcision obligatoire pour les intresss, quaprs quun ministre a propos au roi de signer une ordonnance que ce mme ministre contresigne ensuite pour y rattacher sa propre responsabilit 1747. Il en rsultait alors, dans lhypothse o le chef de lEtat choisissait de sapproprier le contenu de lavis, une ingale rpartition
Sous rserve de la personne du prsident de la Rpublique, sous lempire de la Constitution du 4 novembre 1848 (article 68), le chef de lEtat est traditionnellement irresponsable politiquement, depuis lan VIII. Pierre Daunou appartenait la commission du Conseil des Cinq Cents charge, avec une commission du Conseil des Anciens, de : prparer les changements apporter aux institutions organiques de la Constitution (de lan III) dont lexprience a fait sentir les vices et les inconvnients . Voir les dispositions de ce projet, in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 26. Si larticle 13 de la loi du 3 mars 1849, adopte sous la Seconde Rpublique, entretenait une certaine ambigut, larticle 6 du dcret organique du 25 janvier 1852, pris sous la Rpublique dcennale, se rvlait dune grande clart : Les conseillers dEtat en service ordinaire et les matres des requtes ne peuvent tre snateurs, ni dputs au corps lgislatif .
1746 1747 1745 1744 1743
Voir en ce sens, les articles L. 121-4 L. 121-8 du code de justice administrative.
A. P. F. Hly dOissel, dput, Intervention devant la Chambre des dputs, Sance du 26 juin 1828, Archives parlementaires, Chambre des dputs, p. 368. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 294.
563
des tches entre le Conseil dEtat, le chef de lEtat, et le gouvernement. Comme le relevait Louis-Antoine Macarel, en matire contentieuse : les causes administratives ont trois sortes de juges suprmes : Dabord un juge de fait, cest le Conseil dEtatEnsuite, un juge de droit, cest le RoiEnfin un juge responsable, cest le ministre 1748. Les membres du gouvernement taient en consquence tenus pour politiquement responsables, devant le chef de lEtat et/ou la chambre basse, du contenu des avis rendus par les membres du Conseil dEtat. Le Dput Augustin Devaux pouvait alors dnoncer, le 9 avril 1828, cette tat des choses dans lequel : Le Conseil dEtat exerce cette puissance perturbatrice de lordre lgal, sans responsabilit collective, puisquil ne forme pas un corps constitu ; sans responsabilit individuelle, car il opre dans le secret, qui stend jusquau nom de ceux qui concourent ses dlibrations 1749. Laffaiblissement du rle du chef de lEtat, conscutif la loi du 24 mai 1872 et la crise du 16 mai 1877, ne sest toutefois pas traduit par une mainmise ministrielle sur le personnel du Conseil dEtat. Ce dernier semble au contraire avoir bnfici partir de cette poque, de lappui gouvernemental, afin dvoluer du service du prince vers celui dun Etat de droit . Sans doute est-il possible dy voir, la contrepartie de lessor du recours pour excs de pouvoir qui, n sous lempire de la justice retenue, a pu apparatre pour les gouvernements et leurs membres, un substitut avantageux la mise en jeu de leur responsabilit politique 1750. 495. Lide dune irresponsabilit des membres du Conseil dEtat, se trouve encore implique par la fonction consultative de ce dernier, dans la mesure o son exercice suppose ladmission dune certaine diversit dopinions. Cest cette pluralit de positions et leur confrontation qui, au sein dune institution collgiale comme le Conseil dEtat, assure la solidit des avis rendus. Or, une telle exigence passe en thorie par la soumission des conseillers, un rgime plus souple que celui traditionnellement appliqu aux autres agents, placs dans un lien de subordination vis--vis lAdministration. Dans le cas du Conseil dEtat, force est de constater que ce rsultat a t recherch ds lan VIII, et que les rgimes les plus autoritaires ont paradoxalement eu cur de latteindre. Le Consulat et le Premier Empire dune part, et la Rpublique et le Second Empire dautre part, se sont en effet officiellement
1748 1749
L.-A. Macarel, Des tribunaux administratifs, op. cit., 1828, p. 36.
A. M. Devaux, dput, Intervention la Chambre des dputs, Sance du 9 avril 1828, Archives parlementaires, Chambre des dputs, pp. 244-245. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 287. Voir sur ce point, les dveloppements consacrs dans sa thse par Carlos-Miguel Pimentel, sous lintitul : La juridiction administrative, substitut la responsabilit politique ? . C.-M. Pimentel, La main invisible du juge : lorigine des trois pouvoirs et la thorie des rgimes politiques, thse de doctorat, Lauteur, Paris, 2002, pp. 596-601.
1750
564
attachs promouvoir, la diversit du recrutement et la libert dexpression. Cest en arrtant la composition initiale du Conseil, que Napolon Bonaparte aurait eu cette formule heureuse : Gouverner par un parti, cest se mettre tt ou tard dans sa dpendance. On ne my prendra plus ; je suis national. Je me sers de tous ceux qui ont de la capacit et la volont de marcher avec moi. Voil pourquoi jai compos mon Conseilde constituantsde royalistesenfin, de jacobinsJaime les honntes gens de toutes les couleurs 1751. Un demi-sicle plus tard, le PrincePrsident devait ouvertement chercher constituer, par rfrence son oncle, un Conseil dEtat marqu par un clectisme politique et un certain souci defficacit1752. Ce pluralisme trouvait en toute logique, son prolongement dans la libert de discussion et dopinion. A dfaut dtre totale et permanente, des membres du Conseil dEtat nont pas manqu de prciser que cette libert, na pas t totalement illusoire. Antoine Thibaudeau constate ainsi, dans ses Mmoires, que linstitution : tait compos(e) dhommes dopinions trs diverses ; chacun soutenait librement la sienne. La majorit ntait pas oppressive. Loin de se rendre son avis, le Premier Consul excitait la minorit. Il laissait se prolonger pendant des heures entires des discussions quil aurait pu terminer en un quart dheure. Il ny avait que la contradiction publique quil ne supportait pas 1753. Le Conseiller dEtat Bavoux reconnaissait dans le mme sens, sous la Rpublique dcennale, que : En labsence du Prince, comme en sa prsence, la libert la plus absolue inspire les discussions que limpartialit, la bienveillance simple et curieuse de lauguste prsident provoque sans cesse la plus simple franchise 1754. Dans le sillage des rgimes consulaire et impriaux, les monarchies constitutionnelles et les rpubliques qui se sont succdes au cours des deux derniers sicles, se sont galement efforces de favoriser le pluralisme au sein de la Haute institution administrative. Mais tandis que la diversit du recrutement a pu sembler tre apprcie, jusque dans les dbuts de la IIIme Rpublique, principalement sur la base de la couleur politique, elle sest progressivement reporte sur lexprience professionnelle. Il est dabord possible de constater une certaine constance, dans la mise en uvre du premier critre, et ce malgr lhtrognit des rgimes. Cest ainsi que sous la Restauration, la moiti des conseillers nomms par lordonnance
Cit par A. C. Thibaudeau, conseiller dEtat, Le Consulat et lEmpire ou Histoire de France et de Napolon Bonaparte de 1799 1815, t. 1, Jules Renouard, Paris, 1834, p. 115.
1752 1753
1751
Voir : L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 472.
A. C. Thibaudeau, Mmoires (1799-1815), Plon, Paris, 1913, chap. XVI, pp. 257-258. Cit in ibid., p. 112. E. Bavoux, Le Conseil dEtat, in La France sous Napolon III : lempire et le rgime parlementaire, t. 2, Plon, Paris, 1870, p. 514. Cit in ibid., p. 492.
1754
565
royale du 5 juillet 1814, avaient appartenu au dernier Conseil dEtat 1755. De la mme faon, pendant la Seconde Rpublique, la moiti des conseillers qui furent lus par lAssemble nationale, le 18 avril 1849, avaient sig dans le Conseil dEtat de la Monarchie de Juillet 1756. Enfin, alors que la loi du 13 juillet 1879 avait t adopte dans les premires annes de la IIIme Rpublique, afin dpurer le Conseil dEtat, elle devait pargner la matrise des requtes dont une partie pourtant, avait commenc sa carrire sous le Second Empire 1757. La consolidation de la Rpublique apparaissant acquise cette date, la diversit politique a ds lors pu cder le pas celle de lexprience et des profils professionnels. La mise en uvre de cette dernire exigence ne devait cependant pas reposer sur tout lventail des modes dintgration au Conseil, mais principlament sur le recrutement au tour extrieur 1758, et la nomination temporaire en qualit de conseiller dEtat en service extraordinaire1759. Ces procds qui ont exist presque sans interruption depuis lan VIII, en marge du recrutement normal, permettent lentre au Conseil dEtat de personnalits extrieures choisies en raison de leur qualification dans les diffrents domaines de lactivit nationales 1760. Elles apportent en consquence linstitution, une ouverture sur des ralits politiques, administratives, conomiques et sociales, ncessaire au bon exercice de la fonction consultative. Or, leur contribution la qualit du dbat, se veut la hauteur de leur importance quantitative. Comme le relevait le Professeur Chapus, en 1992 : Au total, prs de la moiti des membres du corps nont pas commenc leur carrire administrative au Conseil dEtat. Il en rsulte un enrichissement trs important pour le Conseil qui groupe un ensemble exceptionnel dexpriences et de comptences 1761. 496. Lide dune certaine irresponsabilit des membres du Conseil dEtat rsulte, enfin, de lesprit de pondration progressivement acquis par le corps, dans le cadre de lexercice des fonctions consultatives. Afin de constituer une aide vritable dans la prise de dcision, un avis doit tre le fruit, selon Guillaume Routhier, dun travail prparatoire impliquant tout la fois : une haute capacit, de grandes
1755 1756 1757 1758
L ; Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 215-216. Ibid., pp. 430-431. Ibid., pp. 605-606.
Leur nomination (comptence et quantum) se trouve aujourdhui rgie par les articles L. 133-3, L. 133-4, L. 133-7 du code de justice administrative. Leur statut se trouve aujourdhui rgi par les articles L. 121-4 L. 121-8 du code de justice administrative.
1760 1761 1759
Article L. 121-4 alina 1er du code de justice administrative. Cit par P. Sabourin, Un Persan au Conseil dEtat, AJDA, 20 juillet-20 aot 1993, p. 522.
566
lumires, mais aussi beaucoup de temps et de rflexion 1762. Sa vertu consiste donc prvenir les excs de laction, et par extension, les consquences dommageables que ceux-ci pourraient engendrer, y compris au dtriment du dcideur. Or, si la fonction de conseil peut tre en ce sens une sret pour le dcideur, elle peut a priori, ltre galement pour les conseillers. Il convient alors de noter que le Conseil dEtat a adopt une mthode gnrale de travail qui, fort de cette culture du conseil, traduit une trs grande prudence. Ds ses dbuts, linstitution aurait opt dans ses dlibrations, pour un style trs sobre do lloquence tait bannie 1763. Pelet de la Lozre relve ainsi que : quiconque voulait parler demandait la paroleLes discours devaient tre simples et sans phrasesIl fallait possder la matire et avoir dans lesprit une abondante provision de faits 1764. Ce mlange de discrtion et de matrise des sujets traits, a rapidement trouv son prolongement, dans lessor du travail dquipe. Ici encore, cela a t au profit dun certain perfectionnisme. Comme a pu lcrire le Conseiller dEtat Puget, le Conseil offre : traditionnellement un modleil y a action prpondrante dune quipe qui sest spcialement penche sur (une) affaire, qui a collabor vraiment, quoique parfois en soutenant des opinions opposes, couple rapporteur et prsident dans les formations administratives, trio rapporteur-commissaire du Gouvernement et prsident, dans les formations contentieuses. Et le travail dquipe apparat aussi sous une autre forme, dans lintimit de la Section ou mieux encore de la sous-section, dans les entretiens de collgue collgue, les changes dinformations, les conciliabules la bibliothque sur un dossier pineux 1765. La garantie offerte par cette culture du conseil, se devine au final, tout particulirement au contentieux, l o le risque de heurter est le plus grand. Ainsi, daprs le Professeur Kessler : Les revirements de jurisprudencesont relativement peu frquents. Mais ils sont le fruit dune rflexion attentive et dune maturation lentePour que linnovation se produise, il faut que des circonstances favorables se prsententil est trs rare quune innovation soit le fruit dun entranement de sance d une illumination individuelle ou collective . Le Conseil se mfie des solutions inattendues et improvises 1766.
1762 1763 1764
G. Routhier, op. cit., p. 39. L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., pp. 116-117.
J. Pelet de la Lozre, Opinions de Napolon sur divers sujets de politique et dadministration, Firmin Didot, Paris, 1833, pp. 9-10. Cit in ibid., p. 116-117. H. Puget, conseiller dEtat, Tradition et progrs au sein du Conseil dEtat, Livre jubilaire publi pour commmorer son cent cinquantime anniversaire (4 nivse an VIII 24 dcembre 1949), Recueil Sirey, Paris, 1952, p. 115. M.-C. Kessler, Le Conseil dEtat, Armand Colin, Cahiers de la fondation nationale des sciences politiques, Paris, 1968, p. 176.
1766 1765
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Ce souci de pondration a pour corollaire un certain refus du dogmatisme, tant politique que juridique. Lide dun corps partisan, fut ainsi fermement rejete partir du milieu du XIXe sicle. Daprs le Conseiller dEtat Marbeau, ce phnomne ressortait dj avec clart sous le Second Empire : Le Conseil dEtatredoute lesprit de parti, et il se dfie des politiciens. Sous le Second Empire, ce ntaient pas les plus ardents bonapartistes qui y taient couts avec le plus de faveur. Le Conseil rservait sa confiance pour les hommesmoins engags dans les querelles politiques 1767. Au lendemain de lpuration du Conseil dEtat, en application de la loi du 13 juillet 1879, le Conseiller Weiss devait de la mme faon, dnoncer les risques dune rpublicanisation exacerbe de linstitution. Il crivait en ce sens : La consquence ! Les ministres ne lont pas calculeIls nont cru dissoudre quun Conseil dEtat particulier, qui ne leur plaisait point ; ils ont sap les principes essentiels sur lesquels repose lide mme dun Conseil dEtatcest la fin dune institution 1768. Cette rpugnance lesprit de parti, vint au final trouver sa conscration formelle dans les articles 3 et 4 du dcret du 30 juillet 1963, interdisant de se prvaloir de son appartenance au Conseil lappui dune activit politique, et posant une obligation de rserve 1769. Il est dailleurs intressant de constater que ce dernier texte, adopt dans le contexte de la crise institutionnelle et politique provoque par larrt Canal , a permis de lutter contre une autre drive : celle du sectarisme juridique. Ds le dbut de la IIIme Rpublique, le souci de prserver la fonction juridictionnelle des lments dont l objectivit pouvait tre mise en doute 1770, avait conduit le Conseil oprer une scission de fait, entre ses sections administratives et contentieuse. Les membres du Conseil dEtat effectuant dans la pratique leur carrire au sein de lune ou de lautre des deux formations, la Section du contentieux avait pu se dvelopper comme un repre de : fanatiques du contentieux qui ont trouv dans cet art subtil une vocation presque sacerdotale et qui, pour se distraire de leurs dossiers, composent des mots croiss contentieux 1771. Cette juridictionnalisation excessive fut dans ces conditions regarde, lors de la survenance de larrt prcit, comme un danger alternatif voir complmentaire au
E. Marbeau, conseiller dEtat, Le grand Orient devant le Conseil dEtat, Revue des Deux Mondes, 15 mars 1901, pp. 365-366. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 473. J.-J. Weiss, conseiller dEtat, La fin dune institution, Revue de France, t. 37, septembreoctobre 1879, pp. 35-36. Cit in ibid., p. 590. Il sagit plus prcisment, de larticle 3 alina 3 et de larticle 4 du dcret n 63-766 du 30 juillet 1966. Ces dispositions ont t reprises, sagissant des membres du Conseil en service ordinaire, aux articles L. 131-2 et L. 131-3 du code de justice administrative. En outre, larticle 1er de lordonnance n 2000-387 du 4 mai 2000, les a tendues aux conseillers dEtat en service extraordinaire, ainsi que cela ressort de larticle L. 121-8 du mme code.
1770 1771 1769 1768 1767
M. Philippe, Le Conseil dEtat et ses tendances actuelles, RDP, 1906, pp. 78-79. M.-C. Kessler, Le Conseil dEtat, op. cit., p. 206.
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premier. Dans une allocution prononce le 30 mai 1963, en prsence du garde des Sceaux, le Vice-prsident Parodi admettait : Le Conseil dEtat, qui nest pas un Parlement dancien rgime, a conscience quil y ades rformes apporterLessentiel,cest dviter que la section du contentieux, qui est au cur du Conseil dEtat, ne puisse apparatre comme un organisme de trop pure science juridique et quelle manque jamais de cette comprhension prcise de ralits administratives qui est le fondement de son action et e sa comptence 1772. Cette prise de conscience eut pour consquence ladoption de la rgle de la double appartenance aux sections administratives et contentieuse, et celle, alternative, de lappartenance temporaire cette dernire 1773. 2) La fonction juridictionnelle du Conseil dEtat, source dindpendance face au Pouvoir 497. Une seconde cause institutionnelle de linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat, rside dans lexistence au sein de ce dernier, dun organe juridictionnel. En effet, comme devait le souligner en 1961, le Vice-prsident Cassin : Jamais le pouvoir politique noserait rvoquer un conseiller dEtat ou un prsident du Conseil dEtat, parce quil aurait rendu une sentence dplaisante au pouvoir 1774. Le Vice-prsident de la Haute institution tirait alors les consquences de ce principe immanent, qui a depuis lors fait lobjet dune conscration constitutionnelle, suivant lequel lindpendance : est indissociable des fonctions juridictionnelles 1775. Malgr la spcificit de ce lien, il convient toutefois de prciser au pralable que, dans le cas du Conseil dEtat, lexistence dune telle formation nest pas uniquement susceptible de bnficier aux seuls membres qui la composent. Une lecture a contrario des propos du Vice-prsident Cassin, pourrait pourtant laisser entendre le contraire. Cependant, il semblerait que le dveloppement de la fonction juridictionnelle ait bnfici, du fait de limbrication organique et fonctionnelle entre les diverses formations, linstitution toute entire. Le Pouvoir politique lui-mme, parat parfois oublier le dualisme fonctionnel qui caractrise le
A. Parodi, Discours prononce lAssemble gnrale du Conseil dEtat, le 30 mai 1963. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 913. Articles 2, 28 et 32 du dcret n 63-766 du 30 juillet 1963. Ces rgles ont t reprises, en ltat du droit positif, par larticle R. 121-3 du code de justice administrative, tel que modifi par le dcret n 2010-164 du 22 fvrier 2010 relatif aux comptences et au fonctionnement des juridictions administratives.
1774 1773
1772
p. 273.
1775
R. Cassin, De lunit de la Justice dans un pays dualit de juridiction, La Justice, 1961,
CC, dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002, dite Loi dorientation et de programmation pour la justice , cons. 15.
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Conseil dEtat. Cest ainsi que lessentiel des rgles lgislatives et rglementaires qui rgissent aujourdhui le Conseil dEtat, y compris dans ses attributions administratives, sont intgres dans un code de justice administrative . Cette confusion se trouve sans doute confort au-del, par la comparaison avec le Conseil constitutionnel, dont les comptences consultatives sont largement ignores dans les faits, et dont les membres jouissent dune irrvocabilit de droit. Pour les membres du Conseil dEtat, la prsence dun filtre juridictionnel prend ds lors moins la forme dun entonnoir en faveur de ceux qui participent aux travaux de la formation contentieuse, que celle dun cylindre prolongeant le filtre consultatif de lHte du Palais Royal. Il nen reste pas moins que le complment de garantie assur par ce second filtre , vecteur du passage dune irresponsabilit vers une indpendance politique des membres du Conseil, repose sur un phnomne dautonomisation de la fonction juridictionnelle, par rapport la fonction consultative. Il en est rsult une longue volution qui, stendant de lan VIII 2008, a permis la constitution au sein du Conseil dEtat, de ce Haut Tribunal Administratif propos par Cormenin 1776 sous la Restauration. Ce processus, dont larticle 9 de la loi du 24 mai 1872 nest quun lment, sest initialement traduit par la prise de conscience de la ncessit de crer lintrieur mme du Conseil, une formation contentieuse spcifique. Il sest ensuite trouv prolong, par le considrable essor de la Section du contentieux, puis laffirmation de lindpendance de lAssemble du contentieux. 498. Lors de la cration du Conseil dEtat par la Constitution du 22 frimaire an VIII, il fut immdiatement prvu que cette institution serait charge, sous la direction des consuls, de : rsoudre les difficults qui slvent en matire administrative (article 52). Le rglement du 5 nivse an VIII, prcisait que cette comptence concernait notamment les : affaires contentieuses dont la dcision tait prcdemment remise aux ministres (article 11). Cette disposition tranchait alors avec ltat du droit rvolutionnaire, en ce quelle confiait la connaissance en appel des affaires contentieuses, une administration consultative , et non pas proprement active . Pour autant, celles-ci ne faisaient pas lobjet dune gestion dissocie des affaires administratives. Le rglement ne fixait aucune rgle spciale de procdure. Les affaires taient instruites par lune des cinq sections administratives, suivant leur nature. De caractre administratif, linstruction ntait pas contradictoire. Les particuliers intresss, se trouvaient tenus loigns du Conseil. Dans les faits
Dans leur Trait de contentieux administratif, Jean-Marie Auby et Roland Drago relevaient, en faveur dune possible conscration de linamovibilit de droit des membres du Conseil dEtat, que : on vit toujours sur lide que le Haut Tribunal Administratif propos par Cormenin na jamais t cr alors quil apparat quau moins depuis 1972 le Conseil dEtat est une juridiction indpendante du gouvernement . Voir : op. cit., 3e d., 1984, p. 252.
1776
570
cependant, les arrts consulaires mis la suite davis contentieux, auraient t ds le premiers jours assortis de considrants 1777. Le Conseil se soumettait ainsi spontanment la loi des 16 et 24 aot 1790 sur lorganisation judiciaire, qui obligeait tout jugement mentionner les faits reconnus , ainsi que les motifs qui auront dtermin les juges . Ce timide rapprochement dordre strictement procdural, entre le Conseil dEtat statuant au contentieux et lide dune juridiction distincte de ladministration, devait se trouver confort et prolong sept ans plus tard, sur le plan organique. Selon lAuditeur Pelet de Lozre, Napolon Ier se serait mu en sance, que : dans le nombre des affaires sur lesquelles il statuait chaque jour daprs lavis du Conseil dEtat, il y en avait beaucoup qui intressaient lhonneur et la fortune des citoyens et qui devaient tre instruites autrement quune autorisation de coupe de bois ou un rglement sur la voirie . LEmpereur aurait alors naturellement estim que : ces dcisions taient de vritables jugements, pour lesquels il fallait organiser, dans le sein du Conseil dEtat, un tribunal qui procderait selon les formes ordinaires de la justice . Pour conclure, il se serait prononc en faveur de la cration dun corps demi-administratif, demi-judiciaire , afin de rgler lemploi de cette portion darbitraire ncessaire dans ladministration de lEtat 1778. Cette prise de conscience aboutit la mise en place, par le dcret du 11 juin 1806, dune Commission du contentieux voulue mi-chemin entre ladministration consultative et la juridiction judiciaire. Outre lvolution des aspects procduraux, avec la centralisation de linstruction et lintroduction de la rgle du contradictoire, la rforme paraissait implicitement impliquer, un renforcement des garanties dviction. Les propos de Napolon Ier avaient dune part ouvert une brche, dans la distinction opre pendant les deux premires annes de la Rvolution, entre les lois civiles et les lois politiques . Les lois qui ont pour objet les actions et la proprit des citoyens , et dont lexcution ncessite ltablissement de juges (inamovibles) 1779, ne semblaient manifestement pouvoir se rsumer aux premires. A dfaut de bnficier dune inamovibilit de droit, les membres de la Commission du contentieux devaient en consquence jouir au minimum, dune certaine scurit de fait. Le dcret du 11 juin avait dautre part, en dcidant de composer cette formation de matres des requtes (article 24), symboliquement rtabli une institution de lAncien Rgime. Or, membres du Conseil dEtat priv du roi jusquen
1777 1778
T. Sauvel, La Justice retenue de 1806 1872, RDP, n 2, 1970, p. 260.
J. Pelet de la Lozre, Opinions de Napolon sur divers sujets de politique et dadministration, Firmin Didot, Paris, 1833, pp. 183-sq. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p134. J.-G. Thouret, Rapport ralis au nom du Comit de Constitution, le 1er aot 1789. Cit in J. Laferrire, Rptitions crites de droit administratif, Les cours de droit, Paris, 1941, p. 53.
1779
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1789, les matres des requtes taient cette poque, des officiers de judicature inamovibles en droit et en fait 1780. Lautonomie vis--vis de ladministration active, ne se voulait cependant pas totale, puisquen vertu du principe de la justice retenue, le : jugement tout entier des matires contentieuses rsid(ait) dans la signature du (chef de lEtat) appose au projet darrt du Conseil 1781. Ds lors, non seulement le chef de lEtat pouvait tre conduit prsider la formation de jugement, mais il tait galement libre dadopter ou non, le projet darrt tabli par le Conseil dEtat. Napolon aurait nanmoins le premier, fait connatre son souci de prendre une certaine distance lgard du Conseil statuant au contentieux. Daprs LAuditeur Mol, lEmpereur aurait affirm lors de la sance du 4 mars 1806 : En France le souverain ne doit jamais juger. Nous ne sommes plus au temps de Saint-Louis, nos murs et nos ides sy opposent 1782. Cette opinion se serait alors traduite, par une double retenue du chef de lEtat. A loccasion de la mme sance, Napolon Ier aurait dabord affirm : Je ne devrais pas ce me semble prsider le Conseil dEtat quand il aurait se prononcer comme tribunal sur des individus, puisque ce sera par moi quils auront t traduits devant lui 1783. LEmpereur aurait ensuite dclar un jour : On me fait signer aveuglment des dcisions dlibres dans le Conseil dEtat sur des affaires contentieuses. Je ne suis pour cela quune griffe 1784. Cette doctrine a semble-t-il t applique avec une grande rigueur par Napolon lui-mme 1785, ainsi que par ses successeurs la magistrature suprme, jusqu lintroduction dfinitive de la justice dlgue par la loi du 24 mai 1872. Reprenant une formule de Louis-Antoine Macarel de 1818, le Vice-prsident Laferrire a pu ds lors estimer soixante-dix ans plus tard : Il ny a pas un seul exemple dune dlibration du Conseil dEtat que le (chef de lEtat) ait refus de signer ou de sapproprier 1786. Bien que cette affirmation puisse apparatre trop absolue au regard de la ralit, il nen reste pas
C. Purtschet, Histoire des institutions (Xe-XVIIIe sicle), Masson et Cie, Paris, 1972, p. 135 ; J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 120. L.-M. de Lahaye de Cormenin, Questions de droit administratif, Guyot et Scribe, Paris, 4e d., 1837, p. 281.
1782 1783 1784 1785 1781 1780
T. Sauvel, op. cit., p. 266. Ibid., p. 265. Ibid., p. 265.
On ne connat pas dexemple que Napolon ait refus de signer les arrts contentieux soumis son approbation : L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 139, note de bas de page n 1. E. Laferrire, Trait de la juridiction administrative et des recours contentieux, t. 1, Berger-Levrault et Cie, Paris, 1887, p. 281.
1786
572
moins que les exemples contraires restent rares 1787. Le plus souvent, le chef de lEtat se serait content dexprimer son opposition, en retardant ladoption du projet tabli par le Conseil 1788. Dans ce contexte, larticle 9 de la loi du 24 mai 1872 vint consacrer en droit, ce qui correspondait dj un tat de fait depuis le Premier Empire. 499. Malgr les avances permises par le dcret du 11 mars 1806, et la retenue volontairement pratique par le chef de lEtat depuis lors, la spcificit de la formation contentieuse du Conseil dEtat demeurait encore embryonnaire la chute de lEmpire. Elle devait peu voluer jusqu la Monarchie de Juillet. En 1814, la Commission du contentieux, restait uniquement cantonne des fonctions prparatoires. Ainsi, larticle 25 du dcret de 1806 disposait que celle-ci : fera linstruction et prparera le rapport de toutes les affaires contentieuses sur lesquelles le Conseil dEtataura se prononcer . Sa composition refltait pleinement ce rle auxiliaire, puisquelle comprenait en dehors du grand-juge, charg den assurer la prsidence : six matres des requtes et six auditeurs . Ainsi, non seulement la fonction de jugement tait confie lAssemble gnrale du Conseil, mais les membres de la Commission du contentieux ne pouvaient y participer avec voix dlibrative. La Premire Restauration napporta aucune modification dun point de vue fonctionnel. Selon larticle 9 de lordonnance du 29 juin 1814, la Commission restait comptente pour connatre de tout le contentieux de ladministration (alina 1er), sachant que : Ses avis seront rdigs en forme darrts ou de jugements, qui ne seront dfinitivement arrts quaprs avoir t rapports et dlibrs dans notre Conseil dEtat, ou aprs avoir reu notre sanction directe (alina 2). Deux changements importants, taient en revanche oprs sur le plan organique. Dsormais dsigne sous le nom de Comit du contentieux , la Commission se voyait mentionne immdiatement aprs le Comit de lgislation, et tait place sur un pied dgalit avec ce dernier et les trois autres comits administratifs (article 5). Cette importance se trouvait matrialise, par la possibilit de la diviser en deux bureaux (article 9 alina 5). Au-del, la composition de la nouvelle structure se trouvait galement amliore. Six conseillers dEtat y taient maintenant intgrs, en plus de douze matres des requtes, assurant ainsi une liaison avec la formation de jugement. Les dix-huit membres devaient obligatoirement appartenir au service ordinaire , ce qui excluait toute participation de membres de ladministration active, la phase prparatoire. Dailleurs, la prsidence tait confie
1787 1788
Voir sur ce point : J. Laferrire, op. cit., p. 74.
Julien Laferrire et Tony Sauvel voquent tous deux lexemple dun projet qui, prsent en juillet 1852 au Prince-Prsident Louis-Napolon Bonaparte, fut seulement sign le 4 mai 1861, par celui qui tait entre-temps devenu Empereur. Voir : J. Laferrire, op. cit., p. 75 ; T. Sauvel, op. cit., p. 279.
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au chancelier, personnalit inamovible, et en son absence, un conseiller dEtat vice-prsident , appartenant ici encore au service ordinaire (alina 5). La Seconde Restauration et lordonnance du 23 aot 1815, apportrent deux modifications dordre organique 1789. Un rquilibrage tait dune part opr en faveur des conseillers dEtat, dont la composition volua du tiers la moiti. Sept conseillers sigeaient dsormais ct de huit matres des requtes. Dautre part, et de manire critiquable, la vice-prsidence se voyait confie au sous-secrtaire dEtat au dpartement de la justice . Mais sous rserve de ce dernier, le principe de lexclusion des membres de ladministration active, tait maintenu (article 7). La priode comprise entre lavnement de la Monarchie de Juillet et la chute de la Rpublique, vit en revanche souvrir et se refermer une parenthse, marque par un rel souci dmancipation de la formation contentieuse. Au lendemain de la Rvolution des Trois Glorieuses, lordonnance du 2 fvrier 1831 avait maintenu un Comit de justice administrative , limit une fonction dexamen pralable des affaires contentieuses (article 1er). Mais le contexte politique avait volu, une partie de la classe gouvernante se prononant en faveur du passage une justice dlgue. Le Comit en aurait t le premier bnficiaire. Un rapport prsent le 30 juin 1837 par Jean Vatout, au nom de la commission comptente de la Chambre des dputs, prconisait de : donner la section de justice administrative le pouvoir de statuer souverainement sur les affaires contentieuses . Le 10 juin 1840, Dalloz an reprit dans un rapport ralis au nom de la mme commission, en les accentuant , les suggestions faites trois ans auparavant 1790. Selon le Professeur Julien Laferrire, ces propositions chourent cependant : toujours devant la mme objection : que la juridiction ne se conoit pas sans linamovibilit du juge et que linstitution dune juridiction administrative autonome tait incompatible avec les ncessits de ladministration et le principe de la responsabilit ministrielle 1791. La loi du 21 juillet 1845 vint nanmoins renforcer sur un point, la spcificit de la formation contentieuse au sein du Conseil. Au lieu de contenir comme par le pass, une liste indiffrencie des comits, son titre III sur les Formes de procder , oprait dsormais une distinction. Un premier paragraphe relatif aux Matires administratives , voquait les comits correspondant aux divers dpartements ministriels (articles 13 et 14), tandis quun autre portant sur les Matires administratives contentieuses , rgissait le seul comit spcialcharg de diriger
Voir lAlmanach royal de 1818, pp. 98 sq. Reproduit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., pp. 240-244. L. Aucoc, Le Conseil dEtat avant et depuis 1789 : ses transformations, ses travaux et son personnel. Etude historique et bibliographique, Imprimerie nationale, Paris, 1876, p. 118.
1791 1790
1789
J. Laferrire, op. cit., p. 70.
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linstruction crite et de prparer le rapport de toutes les affaires contentieuses (articles 18 25). Sinscrivant dans son prolongement, la Seconde Rpublique permit de raliser ce qui ne lavait pas t par le rgime prcdent. Larticle 36 de la loi du 3 mars 1849, prvoyait dsormais que : La section du contentieux est charge du jugement des affaires contentieuses . Ainsi que la soulign le Professeur Laferrire, le jugement des affaires contentieuses : tait retir lAssemble gnrale du Conseil dEtat et runie la section du Contentieux qui, de simple organe dinstruction quelle tait jusque l, devenait organe de jugement, et formait, au sein du Conseil, un tribunal indpendant, prononant des jugements dfinitifs par euxmmes 1792. Le changement se voulait dautant plus fort que la Section du contentieux comprenait, la diffrence de lAssemble gnrale, uniquement des conseillers dEtat en service ordinaire . Cette volution dans le sens dune pleine mancipation de la Section du contentieux, fut malheureusement brise avec le coup dEtat du 2 dcembre 1851. Le dcret du 25 janvier 1852 la rtablit dans ses fonctions initiales, son article 17 prcisant quelle serait charge : de diriger linstruction crite et de prparer le rapport de toutes les affaires contentieuses . Le rtablissement de la Rpublique dix-huit ans plus tard, ne se traduisit pas par un retour ltat du droit antrieur. La loi du 24 mai 1872 prfra recourir une solution mdiane. Si la Section du contentieux restait charge de la prparation des affaires contentieuses qui doivent tre juges par le Conseil dEtat (article 15), il tait toutefois prvu que : Les affaires pour lesquelles il ny a pas constitution davocat ne sont portes laudience publique que si ce renvoi a t demand par lun des conseillers dEtat de la section ou par le commissaire du Gouvernement qui elles sont pralablement communiques. Si le renvoi na pas t demand, ces affaires sont juges par la section du contentieux . La loi du 1er mars 1923 devait mme aller plus loin, en rigeant la Section du contentieux en juge de droit commun au sein du Conseil, au dtriment de lAssemble publique 1793. Mais dfaut de remplacer cette dernire, comme formation de jugement souveraine, cette formation sest nanmoins progressivement toffe pour occuper un sicle plus tard, une place essentielle au sein de linstitution. La loi du 26 octobre 1888, adopte sous la prsidence dEdouard Laferrire, a ainsi institu une section temporaire du contentieux , charge de
J. Laferrire, op. cit., p. 71. A titre dexception, larticle 46 prvoyait toutefois la possibilit pour le ministre de la justice, de dfrer : lassemble gnrale du Conseil dEtat toutes dcisions de la section du contentieux contenant excs de pouvoir ou violation de la loi. La dcision est annule dans lintrt de la loi . RDP, 1923, pp. 225-226. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 727. Cet tat du droit a t prserv depuis lors, lactuel article R. 122-1 alina 1er disposant que : La section du contentieux est juge de toutes les affaires qui relvent de la juridiction du Conseil dEtat, sous rserve des dispositions de larticle R. 122-17 .
1793 1792
575
connatre des litiges en matire dlections et de contributions. Douze ans plus tard, la loi de finances du 13 avril 1900 et la loi du 17 juillet de la mme anne, sont venues ddoubler en deux sous-sections, la section permanente et la nouvelle section temporaire . Il en rsultait ainsi quatre sous-sections, charges la fois de linstruction des requtes et du jugement des affaires dlection et de contributions. La loi du 8 avril 1910 est ensuite intervenue, afin de prenniser la section temporaire sous lappellation de section spciale du contentieux , et la scinder en trois sous-sections habilites juger les affaires de petit contentieux . Cette division tripartite sest trouve applique dans le mme temps, la section permanente, dont les sous-sections dinstructions ont t autorises juger certaines affaires numres par le dcret du 31 mai 1910. La loi du 1er mars 1923 vint encore accrotre, la capacit de jugement des sections du contentieux. La section permanente se trouvait divise en deux sous-sections, chacune ayant la mme comptence (de jugement) que la section elle-mme 1794, et chacune tant scinde en deux comits dinstructions. Paralllement, le contentieux lectoral fut remis trois nouvelles sous-sections, cres dans la section spciale . Supprime par le dcret du 5 mars 1934, cette dernire vit ses six sous-sections rejoindre la section permanente , qui comprenait dsormais avec elle-mme, neuf formations de jugement. Le maximum fut atteint en 1956, sous lempire du dcret du 31 juillet 1945, avec une Section du contentieux compose de onze sous-sections 1795. Ce chiffre sest nanmoins trouv rduit neuf, par le dcret du 30 juillet 1963 (article 27) 1796, avant dtre rehauss dix par le dcret du 24 dcembre 1997 (article 2) 1797. 500. Le mouvement dautonomie de la formation contentieuse du Conseil dEtat, serait demeur imparfait, sil navait intgr un renforcement de lindpendance de lAssemble publique statuant au contentieux. Comme cela a t soulign prcdemment, celle-ci a effectivement t avant 1923, le juge de droit commun du Conseil, et est reste depuis lors, le juge suprme au sein de ce dernier. Or, elle bnficiait lorigine, dune indpendance trs relative vis--vis de ladministration. Le rglement du 5 nivse an VIII prvoyait que le Conseil
1794 1795
RDP, 1923, pp. 225-226. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 727.
Larticle 28 du dcret du 31 juillet 1945 fut modifi deux reprises, le dcret du 12 dcembre 1950 crant une neuvime sous-section, et celui du 27 dcembre 1956 en instituant une dixime et une onzime. Voir ce sujet : J.-M. Auby, R. Drago, op. cit., 1re d., 1962, p. 171.
1796
dEtat.
1797
Dcret n 63-766 du 30 juillet 1963 relatif lorganisation et au fonctionnement du Conseil
Lactuel article R. 122-21 du code de justice administrative, reprenant larticle 2 du dcret n 97-1177 du 24 dcembre 1997, dispose dans son second alina, que la Section du contentieux : est divise en dix sous-sections qui participent linstruction et au jugement des affaires dans les conditions prvues au prsent livre .
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dEtat , compos de trente ou quarante membres (article 1er), tait notamment conduit se prononcer : sur les affaires contentieuses dont la dcision tait prcdemment remise aux ministres (article 11 alina 4). La formation comptente pour juger les affaires contentieuses, tait donc semblable celle exerant les attributions consultatives, sous rserve dune exception. Enonce par larticle 12, celle-ci concernait les cadres dadministrations publiques, parties un litige : Les conseillers dEtat chargs de la direction de quelque partie de ladministration publique nont point de voix au Conseil dEtat lorsquil se prononce sur le contentieux de cette partie . En revanche, lintervention de larrt du 7 fructidor an VIII rpartissant les conseillers dEtat, entre service ordinaire et service extraordinaire , se rvla sans consquence sur la composition de la formation de jugement. La Premire Restauration ne devait pas scarter de cet tat du droit, en maintenant la possibilit pour des membres de ladministration active, de siger dans la formation de jugement. Tandis que larticle 9 de lordonnance du 29 juin 1814, affirmait la comptence du Conseil dEtat pour dlibrer sur les projets labors par le Comit du contentieux, larticle 8 en prcisait la composition. Cette dernire intgrait en dehors des matres des requtes ordinaires , non seulement les ministres secrtaires dEtat , mais galement, tous les conseillers dEtat nonobstant leur statut. A partir de la Seconde Restauration, une premire rupture commena se dessiner, oriente vers une exclusion des membres de ladministration active, de lAssemble du contentieux. Il tait dsormais prvu, au terme de lordonnance du 23 aot 1815, que les projets labors par le Comit du contentieux, seraient : dlibrs et arrts en Conseil dEtat, les divers comits runis . Or, le mme texte prenait soin dindiquer la rpartition des membres composant le service ordinaire , entre les six comits administratifs et du contentieux. Les membres du service ordinaire apparaissaient en consquence, comme llment central de la formation de jugement. Cest seulement dans une disposition ultrieure, rejoignant ltat du droit antrieurement en vigueur, que lordonnance prcisait la participation cette runion , des ministres secrtaires dEtat,sous secrtaires dEtat etconseillers dEtat directeurs gnraux dune administration 1798. Il fallut nanmoins attendre la Monarchie de Juillet, pour voir oprer une avance significative. Ce fut lobjet de lordonnance du 12 mars 1831, dont larticle 4 disposait : Aucun des membres de notre Conseil dEtat en service extraordinaire ne sigera aux sances publiques du Conseil et ne participera au jugement des affaires contentieuses . Si ce texte avait le mrite de la clart, la loi du 21 juillet devait encore lamliorer, en excluant de lAssemble du contentieux, tous ceux qui
Extrait de lAlmanach royal de 1818, pp. 98 sq. Reproduit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 241.
1798
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nappartenaient pas au service ordinaire. Son article 21 alina 2 prvoyait en effet, que : Les conseillers dEtat et les matres des requtes en service ordinaire ont seuls le droit dy siger ; les auditeurs y assistent . Cette rgle na semble-t-il, jamais t remise en cause ce jour 1799. LAssemble du contentieux va progressivement connatre une seconde rupture, compter de la IIIme Rpublique, fonde sur le renforcement de llment contentieux en son sein. Sous la Seconde Rpublique, cette formation se trouvait encore compose pour les trois quarts, de membres issus des sections administratives. La loi du 3 mars 1849 prvoyait en effet une Section contentieuse de neuf membres (article 36), tandis quelle fixait quarante le nombre de conseillers dEtat, hors son vice-prsident (article 10). Avec ltablissement de la Rpublique dcennale, un rquilibrage fut ralis entre les deux composantes. LAssemble publique statuant au contentieux tait compose, en application du dcret organique du 25 janvier 1852, des membres de la section du contentieux, et de dix conseillers dEtat pris en nombre gal dans chacune des autres sections . La prsidence tait en outre confie au prsident de la section du contentieux (article 19). Mais il fallut attendre les dbuts de la IIIme Rpublique et la loi du 24 mai 1872, pour voir la majorit se renverser en faveur des membres de la Section du contentieux. LAssemble vint intgrer, au-del des membres de cette Section, six conseillers en service ordinaire pris dans les autres sections (article 17). Selon les chiffres avancs par Pierre Sandevoir, la formation comptait alors treize membres, ce qui assurait une majorit relative llment contentieux 1800. Ce dernier nallait cesser de progresser, au cours du sicle suivant. Avec le dcret du 31 mai 1910, dix-huit ou dix neuf conseillers sigeaient lAssemble, dont le vice-prsident du Conseil dEtat ou le prsident de la Section du contentieux, les membres voix dlibrative de cette dernire, et huit conseillers en service ordinaire pris dans les sections administratives. Daprs le Doyen Hauriou, dix membres au moins appartenaient alors au contentieux 1801. La loi du 1er mars 1923, vint rduire fortement la composante administrative. A ct du prsident et des conseillers de la Section du contentieux, soit douze membres, figuraient seulement le vice-prsident du Conseil et cinq conseillers pris dans les sections administratives. Llment contentieux atteint son apoge au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, avec lordonnance
Lactuel article L. 121-4 du code de justice administrative, prvoit que les conseillers dEtat en service extraordinaire : ...sigent lassemble gnrale et peuvent tre appels participer aux sances des autres formations administratives (alina 2). ne peuvent tre affects la section du contentieux (alina 3) . P. Sandevoir, Le Conseil dEtat et la rforme de 1963 (II), Revue administrative, n 96, 1963, p. 577.
1801 1800 1799
M. Hauriou, Prcis de droit administratif, op. cit., pp. 1030-1031.
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du 31 juillet 1945. LAssemble comprenait dsormais, outre le vice-prsident du Conseil et le prsident de la Section du contentieux, les prsidents adjoints de cette dernire, les prsidents des sous-sections contentieuses, quatre conseillers appartenant aux sections administratives, et le rapporteur de laffaire. La formation strictement contentieuse bnficiait ainsi de seize membres, pour un total nexcdant pas vingt-quatre units 1802. Suite la crise politique engendre par larrt Canal , rendu le 19 octobre 1962 par le Conseil dEtat, le dcret du 30 juillet 1963 devait cependant rtablir la parit entre les lments contentieux et administratif (article 21) 1803. Cinquante ans se sont alors rvls ncessaires, pour voir reprendre1804 le lent processus engag par la loi du 24 mai 1872, il est vrai rige depuis, en source de principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique relatifs lindpendance de la juridiction administrative.
B . Les sources corporatistes de linamovibilit de fait

501. Conjointement la dissociation du Conseil dEtat de ladministration active, laffirmation de linamovibilit de fait de ses membres, a bnfici dun terrain propice au dveloppement dune dynamique corporatiste : effectifs restreints et faible rglementation. Les membres du Conseil dEtat ont ainsi progressivement acquis, lassurance de pouvoir effectuer une carrire complte et autorgule au sein de cette institution (1), sous le couvert de la magistrature disciplinaire et bienveillante de son vice-prsident (2). 1) La magistrature familiale des conseillers dEtat au cours de la carrire 502. Dans son loge funbre prononc le 24 avril 1952 devant lAssemble gnrale du Conseil dEtat, en hommage Edmond Rouchon-Mazerat, le Prsident de la Section des travaux publics dbutait en ces termes : La modestie du Prsident
Les chiffres divergents suivant les auteurs. 23 ou 24 personnes : L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 915. Jusqu vingt : P. Sandevoir, Le Conseil dEtat, op. cit., p. 577. 21 membres : V. Silvera, La rforme du Conseil dEtat (Dcrets du 30 juillet 1963), AJDA, octobre 1963, p. 533. Au terme du dcret n 63-766 du 30 juillet 1963, lAssemble se trouvait compose du vice-prsident du Conseil, des prsidents de section, des prsidents adjoints de la Section du contentieux, le prsident de la sous-section sur le rapport duquel laffaire est juge , et du rapporteur. Il en rsultait ainsi dix membres, dont la moiti tait issue des formations administratives. Larticle R. 122-20 du code de justice administrative, dans sa rdaction issue du dcret n 2008-25 du 6 mars 2008, prvoit que lAssemble du contentieux comprend : le vice-prsident du Conseil dEtat, les prsidents de section, les trois prsidents adjoints de la Section du contentieux, le prsident de la sous-section dinstruction, quatre autres prsidents de sous-section les plus anciens dans leurs fonctions , et le rapporteur. Ainsi, parmi les dix-sept membres composant la nouvelle formation, seulement sept appartiennent aux sections administratives.
1804 1803 1802
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Rouchon-Mazerat, son peu de got pour lapparat, ont conduit sa famille carter de sa dpouille mortelle toute pompe oratoireMais dans cette maison, o ne sont prsents que ses collgues, que ses amisdans ce cadre intime et familier on pourrait presque dire familialje crois, sans aller lencontre de son vu de simplicit, lui adresser un dernier adieu . Lhommage se refermait sur des paroles non moins vibrantes : il appartient nos jeunes collgues de mditer sur cette noble destine et den tirer le profit quil fautQue son souvenir, que sa lgende mme vivent dans notre Maison tant quelle sera deboutQue son exemple soit compris et suivi 1805. Cette image du Conseil dEtat, maison dun corps familial o se mlent des personnes aux diffrents ges de la vie 1806, depuis le plus jeune auditeur dune vingtaine dannes jusquau conseiller dEtat prolong au-del de lge lgal de la retraite, renvoie lide dinamovibilit de rsidence. Mais il sagit alors de cette garantie, comprise dans son sens le plus absolu, cest dire comme un synonyme dimmobilit pour la dure des fonctions. Celle-ci, plus prcisment constitutive dune immobilit de fait , est le fruit de la conjugaison de deux facteurs. Le premier, dordre institutionnel, rsulte de la corrlation entre un corps de magistrats , et cette structure unique quest le Conseil dEtat 1807. Le second, dessence corporative, est li lide, caractristique des matrises et jurandes de lAncien Rgime 1808, suivant laquelle une institution voit son uvre et les comptences en son sein, fortifies par le brassage et la collaboration des gnrations. De ces deux lments, seul le second retiendra ici lattention 1809.
Allocution prononce le 24 avril 1952 devant lAssemble gnrale du Conseil dEtat, en hommage Edmond Rouchon-Mazerat, ancien Prsident de la Section du contentieux, par le Prsident de la Section des travaux publics, Maurice Reclus. Son loge fut prcd par la lecture dun message du Vice-Prsident du Conseil dEtat, Ren Cassin, alors retenu ltranger. Voir : R. Cassin, M. Reclus, M. Waline, In memoriam. Le Prsident Rouchon-Mazerat, Etudes et documents du Conseil dEtat, Paris, 1952, pp. 21-24.
1806
1805
M. Hauriou, Prcis de droit administratif, op. cit., p. 1040.
Comme le juge Ren Chapus, propos de lventualit de consacrer en droit, linamovibilit de rsidence des membres du corps du Conseil dEtat : Il faut dire que son diction naurait pas grand sens, sagissant de magistrats appartenant une institution unique . Voir : Droit du contentieux administratif, Montchrestien, Domat Droit public, Paris, 13e d., 2008, p. 52.
1808 1809
1807
M. Hauriou, Prcis de droit administratif, op. cit., p. 1040.
En effet, lhypothse de la mutation doffice dun membre du Conseil dEtat, vers une autre juridiction administrative comptence gnrale , reste assez improbable. Le principe de la corrlation entre le corps du Conseil dEtat et linstitution elle-mme, ne connat quune vritable exception. Il sagit de celle prvue aux articles L. 222-3 et L. 222-4 du code de justice administrative. Daprs la seconde disposition : Laffectation (dun membre du Conseil dEtat) dans les fonctions de prsident dune cour administrative dappel est prononce par dcret sur proposition du viceprsident du Conseil dEtat dlibrant avec les prsidents de section . Or, non seulement
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Le Pouvoir politique et les membres du Conseil dEtat ont progressivement peru lintrt quils pouvaient tirer, de lorganisation de celui-ci autour dune trilogie runissant : des matres, des compagnons, des apprentis . Cest dabord vrai sur le plan fonctionnel. Trois catgories de membres prsentant des qualits diffrentes , les conseillers, les matres des requtes et les auditeurs, concourent dans laccomplissement dun travail presque identique . Tandis que les ans dcident (et) rvisent , les plus jeunes prparent des projets et les dfendent . Cette association permet aux anciens de former les novices , et aux jeunes entrants dapporter un regard nouveau sur le travail de leurs ans 1810. Le Conseil dEtat bnficie ainsi, selon le Doyen Hauriou : de lexprience des uns, de lardeur des autres, de lmulation que provoque chez tous le rapprochement des gnrations chelonnes 1811. Mais cest galement exact dun point de vue personnel. Le Conseiller Puget la dailleurs soulign propos des jeunes auditeurs, mis directement au contact (d)hommes mrs et (de) ttes blanches 1812. Leur sens de la responsabilit se dveloppe , leur individualit saffirme , et leur feu se trouve heureusement tempr par lexprience des seconds 1813. Aprs avoir t successivement auditeurs puis matres des requtes au sein de cette structure, ce sont donc des personnalits rompues aux fonctions de conseiller dEtat, qui accdent finalement cette qualit, pour la conserver jusquau terme de leur carrire. 503. Si cette association idale de trois ges, que la Cour de cassation envie sans avoir russi la faire adopter pour elle 1814, semble avoir aujourdhui acquis une certaine stabilit, il aura nanmoins fallu attendre prs de cent vingt-cinq ans pour y arriver. Trois tapes chelonnes du Premier Empire lavant-dernire dcennie de la IIIme Rpublique, se sont ainsi rvles ncessaires. Celles-ci concernent respectivement la conscration dun systme de carrire, ladmission dun avancement lanciennet, et la reconnaissance dun ge lgal de dpart en retraite.
laffectation de lintress est prononce sur proposition de ses pairs, mais celui-ci conserve sa qualit de membre du Conseil dEtat, pendant toute la dure de cette affectation. H. Puget, Tradition et progrs au sein du Conseil dEtat, in Le Conseil dEtat. Livres jubilaire publi pour commmorer son cent cinquantime anniversaire (4 nivse an VIII-24 dcembre 1949), Recueil Sirey, Paris, 1952, p. 113.
1811 1812 1813 1814 1810
M. Hauriou, Prcis de droit administratif, op. cit., p. 1040. H. Puget, op. cit., p. 114. Ibid., p. 113. Ibid., p. 113.
581
504. Lapparition dune carrire au sein du Conseil dEtat est troitement lie la jonction des trois ges. Celle-ci a eu non seulement pour objet de dessiner une continuit dans le temps, entre les fonctions dauditeur, de matre des requtes et de conseiller dEtat, mais galement de donner au jeune entrant, lassurance raisonnable de rester attach cette Maison , jusqu ce quil soit lui-mme devenu une tte blanche . Pourtant, cette liaison tait loin de constituer une vidence lorigine. Les matres des requtes, crs par le dcret du 11 juin 1806 en souvenir de lAncien Rgime, voyaient leur fonction dfinie larticle 7 : Ils feront le rapport de toutes les affaires contentieuses sur lesquelles le Conseil dEtat se prononce . Dabord attachs la seule Commission du contentieux, ils furent galement affects aux sections et employs lextrieur, compter de fvrier 1810. Mais Jacques Norvins qui esprait accder cette qualit, afin de devenir plus tard conseiller dEtat, Napolon Ier rpondit schement : Est-ce que la fonction de matre des requtes est un premier degr en administration ? 1815. De fait, aucun poste vacant de conseiller dEtat ne fut rserv par les textes aux matres des requtes, avant 1900. La situation des auditeurs ntait pas autrement meilleure. Institus trois ans plus tt par un arrt du 19 germinal an XI, leur rle se trouvait dtermin ds larticle 1er : Il y aura, auprs des ministres et du Conseil dEtat, seize auditeurs destins, aprs un certain nombre dannes de service, remplir des places dans la carrire administratives et dans la carrire judiciaire . Ils apparaissaient ainsi, la fois comme des intermdiaires entre les ministres et le Conseil dEtat, et des stagiaires dont la formation pratique auprs de ce dernier, devait les prparer accder aux plus hautes fonctions tatiques. Le dcret du 28 dcembre 1809 vint renforcer cette seconde tendance, en divisant lauditorat en deux classes dauditeurs en service ordinaire, compltes par une catgorie dauditeurs en service extraordinaire (article 4 et 5). Les premiers taient chargs de remplir, auprs des ministres et des sections du Conseil dEtat, les fonctions dtermines par larrt du 19 germinal An XI (article 6). Les seconds taient attachs au ministre de la police, aux prfets de dpartement de la Seine et de police et () diverses administrations (article 7). Les derniers se voyaient nomms une fonction permanente ou chargs dune mission temporaire auprs de ladministration, les obligeant rsider hors de notre capitale (article 14). Lors de la sance prparatoire du 21 novembre 1809, lEmpereur avait clairement rsum lconomie du nouveau texte : Le but de linstitution est de mettre sous la main de lEmpereur des hommes dlite, qui lui soient sincrement dvousqui se formeront, pour ainsi dire, son coleCest de l que sortiront de vrais magistrats, de vrais administrateursLes fonctions dauditeur ne sont quune cole et un acheminement
1815
L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., pp. 57-58.
582
dautres fonctions 1816. Dans ces conditions, un relchement du lien entre le Conseil dEtat devait ncessairement soprer, et aux seize units initialement prvues, succdrent cent quatre-vingt-cinq auditeurs en 1814 1817. La priode comprise entre la chute des Premier et Second Empires, sest trouve marque par une profonde incertitude concernant lauditorat. Ainsi, tandis que les matres des requtes taient maintenus sous la Premire Restauration, par larticle 4 de lordonnance du 29 juin 1814, la prcdente institution tait supprime. Il faut attendre la Seconde Restauration et lordonnance du 26 aot 1824, pour la voir rapparatre. Mais lide dun stage tourn vers ladministration, se trouvait alors pleinement consacre, comme cela ressort de larticle 23 alina 1er : Le temps pendant lequel les auditeurs sont attachs au Conseil dEtat est un temps dpreuve et de stage . Deux consquences en dcoulaient. Dune part, il tait dsormais prvu que les auditeurs au Conseil dEtat ne reoivent aucun traitement (article 22), alors que larrt du 19 germinal an XI leur assurait auparavant, un revenu de deux mille francs (article 8). Dautre part, il tait compris que ce stage ne pourrait se prolonger au-del de six annes, et quil serait pourvu successivement au remplacement des auditeurs qui seront appels dautres fonctions ou dont le stage sera termin (article 23 alinas 2 et 3). La rigueur de cette rgle tait tout au plus attnue, par la possibilit expresse de recruter les matres des requtes parmi les personnes ayant t auditeur au Conseil dEtat pendant cinq ans au moins (article 12), ou celles qui taient dj auditeur de premire classe au moment de leur nomination (article 13). La Monarchie de Juillet se voulut encore plus stricte dans ses dbuts. Lordonnance du 18 septembre 1839 avait effectivement institu un systme de prtrition annuelle , pour tous les auditeurs ayant moins de trois ans danciennet. Un tableau tait dress annuellement, et ceux qui ny figuraient pas, cessaient automatiquement dappartenir au Conseil. Aprs trois ans, et jusqu la limite de six ans, lexclusion tait en revanche conditionne par une ordonnance spciale. La loi du 21 juillet 1845 devait de ce point de vue, apporter quelques amliorations. La ncessit dune ordonnance spciale tait exige pour tout auditeur de deuxime classe ayant plus de trois ans dexercice, mais aussi pour tout auditeur de premire classe (article 7 alina 5). En outre, lauditorat de premire classe tait rserv aux seules personnes ayant appartenu la seconde classe pendant deux ans au moins (article 7 alina 3), et seuls les auditeurs ayant fait partie de la premire pendant deux ans au moins , pouvaient esprer devenir matre des requtes (article 8 alina 3). La loi organique du 3 mars 1849, vote sous la Seconde
Daprs J.-G. Locr de Roissy, cit par A. Gazier, Revue de Paris, mars 1903, p. 160. Voir : L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat..., op. cit., pp. 65-66.
1817
1816
L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., pp.68-69.
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Rpublique, sinscrivit dans le sillon du texte prcdent. Si le maintien dans les fonctions dauditeur ne pouvait excder quatre ans, leur titulaire recevait dsormais un traitement (article 22), et le quart des emplois de matre des requtes venant vaquer , se voyait rserv aux anciens auditeurs ayant cinq ans de services dans ladministration active (article 23). La tendance de cette volution fut globalement prserve pendant le Second Empire, avec les dcrets du 25 novembre 1853 et du 1er octobre 1860, tandis quun dcret du 7 septembre 1863 relevait mme cinq ans, la dure maximale de lauditorat. Malgr ces dernires amliorations, la situation des auditeurs tait reste globalement inchange. Ils demeuraient dabord une ppinire pour ladministration, au dtriment dune logique de carrire au sein du Conseil dEtat. Dailleurs, un auditeur de premire classe recevait un traitement annuel de deux mille francs la fin du Second Empire, soit moins quun expditionnaire dans un ministre ou un petit employ . La position des matres des requtes ntait gure meilleure. Avec un molument de six mille francs, ils percevaient beaucoup moins quun chef de bureau dadministration centrale. Lavnement de la IIIme Rpublique vint toutefois renforcer lespoir, de devenir un jour conseiller dEtat. Les rglements intrieurs des 12 juin 1872 et 13 aot 1879 rservrent lintgralit des postes dauditeur de premire classe, aux membres de la seconde, et un tiers des places de matre des requtes, aux auditeurs de premire classe. Une pratique de lalternance consistant nommer un matre des requtes conseiller dEtat, pour chaque personnalit extrieure dsigne une mme place, stait en outre dveloppe. Mais la prfrence politique pour le tour extrieur, devait conduire la dmission, nombre dauditeurs et de matres des requtes dsabuss par la prcarit de leur situation. Ce fut par exemple le cas du futur Acadmicien Albert Vandal qui, reu auditeur vingt-quatre ans en 1877, finit par dmissionner dix ans plus tard faute davoir t nomm matre des requtes 1818. Conscient de cette dperdition pour linstitution, Edouard Laferrire sen ouvrit rsolument au Pouvoir, sous sa vice-prsidence. Ainsi, dans une lettre adresse au prsident du Conseil le 24 mai 1889, aprs avoir rappel que les conseillers dEtat ne sont point inamovibles , il sinquita auprs de lui des : difficults que pourrait rencontrer le bon fonctionnement du Conseilsi la plupart des siges vacants continuaient dtre attribue des titulaires insuffisamment prpars ses travaux , ajoutant que le prsident de la section du contentieux lavait : plusieurs fois signal comme consquence de cet tat de chose laffaiblissement du service dont il a la responsabilit et de la ncessit de fortifier llment professionnel par lattribution de siges de conseillers des
1818
Ibid., p. 627.
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matres des requtes rompus la pratique des affaires contentieuses 1819. La justesse de sa supplique fut entendue et comprise. Dj, la loi du 1er juillet 1887 vote un an aprs sa nomination, avait permis de relever de quatre huit ans, la dure maximale des fonctions dauditeur de seconde classe, afin de renforcer les chances de promotion interne (article 1er). Deux ans aprs son dpart en 1898, la loi du 13 avril 1900 rservait aux auditeurs de premire classe, les deux tiers des places de matres de requtes, et ces derniers, la moiti des postes de conseiller dEtat (article 24). La loi du 8 avril 1910 vint porter aux trois quarts, la portion de postes de matrise destine lauditorat (article 97). Dans le mme temps, le texte exigeait des personnalits extrieures dsignes matres des requtes, dix ans dactivit au sein de services publics (article 90). La loi du 1er mars 1923 est enfin venue parachever cette jonction, en relevant aux deux tiers, la part des places de conseillers dEtat rservs aux matres des requtes. Ltat du droit est demeur inchang depuis lors 1820. 505. Dans le sillage de la conscration dun systme de carrire, au moyen de la jonction des trois ges, fut souleve la question lgitime de lavancement dun grade lautre. La rglementation en la matire se rvlait insuffisante. Les lois des 24 mai 1872 et 13 juillet 1879 subordonnaient tout au plus une prsentation par le vice-prsident et les prsidents de section, la nomination des matres des requtes pour la premire (article 5), et celle des auditeurs de premire classe pour la seconde (article 2). Mais au-del, deux lacunes majeures subsistaient. Les auditeurs de deuxime classe se trouvaient, dune part, contraints de quitter le Conseil, faute davoir t promus un poste de premire classe lexpiration dun dlai de huit ans. Sous rserve de la limite affrente aux cas de prsentation, le gouvernement disposait, dautre part, dune certaine libert de choix pour llvation des auditeurs et matres des requtes au grade suprieur. Il ne se trouvait li ni par des conditions danciennet, ni par un quelconque tableau davancement, et sa latitude tait mme totale pour la promotion au poste de conseiller dEtat. Cet tat des choses se voulait profondment injuste, et ici encore, particulirement nuisible la prservation des comptences au sein du Conseil. Le Dput Lefas sen faisait dailleurs lcho en 1902, devant la Chambre basse, sagissant des auditeurs de deuxime classe. Celui qui fut prs de quarante ans parlementaire, voquait : ces jeunes gens (qui), aprs avoir pass un concours trs difficile, auquel ils arrivent en moyenne vingt-cinq ans et aprs avoir touch pendant huit ans le traitement de 2000 francs, qui nest
1819 1820
Ibid., pp. 628-629.
Code de justice administrative. Article L. 133-3 alina 2 : Les deux tiers au moins des emplois vacants de conseillers dEtat sont rservs aux matres des requtes . Article L. 133-4 alina 2 : Les trois quart au moins des emplois vacants des matres des requtes sont rservs aux auditeurs de 1re classe . Article L. 133-5 : Les auditeurs de 1re classe sontchoisis parmi les auditeurs de 2e classe .
585
mme pas celui dun employ de commerce intelligent sur la place de Paris , et dont le : seul espoir pour compenser ce traitement dfavorable, est darriver avant lexpiration de ces huit ans, passer auditeur de 1re classe 1821. Membre du Conseil dEtat en 1908, Henri Chardon se focalisait quant lui sur la situation des matres des requtes, pour mieux dfendre linstitution dun tableau davancement : Aucun tableaufixant lordre normal dans lequel les matres des requtes doivent parvenir au poste de conseiller dEtat, nexiste. Aucune prsentation officielle pour ce poste nest mme demandeLe Conseil des ministres peut prendre discrtionnairement qui il veutAinsi, les hommes les plus mritants, parce quils ne connaissent pas les ministrespeuvent tre carts dun poste pour lequel tout les dsignait . Aprs avoir pos une question dont la rponse semblait vidente : Qui peut les juger sinon ceux qui les ont vus luvre depuis si longtemps , il concluait en estimant quun : tableau davancement, dress par les prsidents de section et sur lequel chaque matre des requtes, aprs plusieurs annes dexercice, pourrait tre, sil le mrite, inscrit par eux, serait la seule solution rationnelle 1822. Cette dernire solution ne fut cependant pas retenue, en dpit de son caractre rationnel, mais cette abstention volontaire du Pouvoir politique eut pour heureuse consquence lmergence dune garantie hautement plus protectrice. Comme cela t soulign loccasion des travaux consacrs, sous la direction du Conseiller dEtat Louis Fougre, lhistoire du Conseil dEtat : La coutume stablit de promouvoir auditeurs et matres des requtes daprs lordre danciennet rsultant du rang dinscription au tableau 1823. La doctrine situe de manire presque unanime la naissance de ce phnomne, aux alentours de la Premire guerre mondiale. Sans doute est-il possible de percevoir ici, la plus pure expression de cette maison o naissent des amitis (et) o des amitis antrieures se consolident pour toujours 1824, dans un contexte qui vit nombre de membres des trois ges partir sur le Front, au dtriment de leur carrire. Les crits sur le sujet, font toutefois tat de quelques divergences. De manire assez vague, le Professeur Dupeyroux prcise ainsi que cette coutume dun avancement des membres du Conseil fond seulement
Intervention dA. Lefas la Chambre des dputs. Cit par R. Brugre, Le Conseil dEtat, son personnel et ses formations : volutions, tendances, thse de doctorat, Imprimerie toulousaine, Toulouse, 1910, pp. 79-81. H. Chardon, Ladministration de la France. Les fonctionnaires : les fonctionnaires de gouvernement ; le ministre de la justice, Perrin, Paris, 1908, p. 406.
1823 1824 1822
1821
L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 635.
Extrait du discours prononc par le Garde des Sceaux, M. Debr, devant lAssemble gnrale du Conseil dEtat, Sance du 26 juin 1958, Imprimerie nationale, Paris, 1958. Cit par M.-C. Kessler, op. cit., pp. 211-213.
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sur lanciennet , se serait tablie avec la premire guerre mondiale 1825. Selon les travaux dirigs par le Conseiller dEtat Fougre, elle se serait en revanche forme avant 1914 , pour laccs des auditeurs de la seconde la premire classe. Elle se serait ensuite progressivement tendue pendant la premire guerreet dans les annes suivantes , concernant les nominations aux postes de matre des requtes et de conseiller dEtat. Daprs le Professeur Kessler, il conviendrait encore de formuler une exception, sagissant de la promotion aux fonctions de matre des requtes. LUniversitaire crivait effectivement en 1968, que Le passage de lauditorat la matrise resta alatoire plus longtemps , mais quil : est trs rare, depuis une vingtaine dannes, que la nomination de matres des requtes ne se fasse pas lanciennet 1826. Au regard de ces querelles doctrinales, il convient de saccorder avec les chercheurs et praticiens, qui ont contribu ltude historique prcite : Il nest pas ais, sagissant dune rgle purement coutumire et dpourvue de caractre obligatoire, de dterminer quelle poque elle sest forme 1827. Cette rgle na quoiquil en soit, jamais t remise en cause ce jour par les textes. Si les prsentations qui concernent dsormais, y compris laccs aux fonctions de conseiller dEtat, sont thoriquement faites aux choix, elles restent en pratique effectues dans lordre du tableau. Larticle R. 134-2 du code de justice administrative prvoit dailleurs quil : nest pas tabli de tableau davancement pour les promotions des membres du Conseil dEtat . Comme a pu laffirmer dans ce contexte, Benot Ribadeau Dumas : lanne de sortie de lENA, et, au sein de celle-ci, le classement de sortie, dterminent sans contestation possible le tableau , c'est--dire lordre danciennet des membres du Conseil dEtat . Cest juste pour les personnes issues de lcole, et ayant accd directement linstitution. Mais la plus exacte expression de cet organigramme, nen demeure pas moins le meuble des casiers courrier des membres du Conseil. Ces derniers ne voient pas leur bote place suivant lordre alphabtique, mais au contraire se dplacer progressivement : du bas droite vers le haut gaucheavec une vitesse que rien, absolument rien, ne peut acclrer 1828. Ce meuble symbolise pour ses bnficiaires : le temps qui passe et (les) loigne de (leur) jeunesse, au fur et mesure que (leur) case se rapproche dangereusement du coin suprieur gauche du
1825
3, p. 575.
1826 1827 1828
O. Dupeyroux, Lindpendance du Conseil dEtat statuant au contentieux, RDP, 1983, n M.-C. Kessler, op. cit., pp. 201-202. L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 635.
B. Latour, La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil dEtat, Ed. de La dcouverte, Coll. Armillaire, Paris, 2002, p. 121.
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panneau mural 1829, situ dans lalle du cimetire 1830. Pour le sociologue et anthropologue Bruno Latour, il manifeste mieux encore : aux yeux de tous,linamovibilit dun corps de juges dont la carrire chappe linfluence de quiconque et que personne, ft-il prsident de la Rpublique ou vice-prsident, ne peut altrer 1831. 506. Cette alle du cimetire voque par Bruno Latour, a longtemps pu se concevoir vis--vis des conseillers dEtat, selon une double signification. Sens figur dune part, pour des personnalits idalement conduites vivre leur activit comme un apostolat , et se tuer la tche 1832. Sens propre dautre part, pour une fonction dont aucun texte ne devait fixer la limite dge, ni mme de procdure spcifique dadmission la retraite, pendant prs de cent vingt-cinq ans. Les conseillers pouvaient certes, dans ces conditions, dvelopper un sentiment dimmortalit. Mais une telle situation ne devait pas aller sans susciter des difficults, concernant des personnes paralllement amenes intgrer le Conseil de manire de plus en plus prcoce. Cette absence de limite dge serait ne daprs Marc Bouvet, dune coutume qui : hrite de lEmpire, para(issait) prohiber la fixation arbitraire dun ge de mise la retraite automatique, pour maintenir en activit certains vnrables vieillards dont les services sont considrs comme ncessaires 1833. Le Vice-prsident Laferrire prenait dailleurs soin de souligner la permanence de cette conception des choses, sous la IIIme Rpublique, afin de prvenir toute vellit de remplacementdoffice . Dans sa lettre au prsident du Conseil, en date du 24 mai 1889, il conseillait celui-ci en ce sens : Permettezmoide rappeler, dans lintrt de nos doyens, quil sied au gouvernement de la Rpublique dtre gnreux pour la vieillesse, car cest lui qui a plac, en 1872 et 1879, la tte du Conseil dEtat, des vieillards qui sappelaient Odilon Barrot et Faustin Helie, et qui sont morts sur leur sige 1834. La cessation des fonctions lie au dcs, tait donc normale au XIXe sicle, et pour illustration, douze des trente-
B. Ribadeau Dumas, Les carrires dans et hors le Conseil dEtat, Revue Pouvoirs, n 123, 2007, p. 75.
1830 1831 1832
1829
B. Latour, op. cit., p. 120. Ibid., p. 121.
Extraits de lallocution prononce en hommage Edmond Rouchon-Mazeratin R. Cassin, M. Reclus, M. Waline, op. cit., p. 24. M. Bouvet, Le Conseil dEtat sous la Monarchie de Juillet, LGDJ, Bibliothque de science administrative, Paris, 2001, p. 116. L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 629. Odilon Barrot, vice-prsident du Conseil dEtat entre 1872 et 1873, tait n en 1791, et Faustin Hlie qui occupa ces mmes fonctions de 1879 1884, avait vu le jour en 1799.
1834 1833
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sept sorties de conseillers dEtat sous la Monarchie de Juillet, avaient la mort pour seule explication 1835. Nanmoins, certains membres du service ordinaire prfraient renoncer leurs fonctions avant cette chance tragique, faisant alors le choix dune dmission volontaire et personnelle. Ce fut par exemple le cas dOdilon Barrot qui, contrairement ce qu pu soutenir le Vice-prsident Laferrire, dcida de quitter la vice-prsidence au printemps 1873 pour des raisons de sant et du fait dune surdit croissante 1836. Cependant, faute de pouvoir accder une pension de retraite, contrepartie lgitime des services rendus linstitution, les conseillers dmissionnaires se voyaient pnaliss en labsence de biens personnels. Lpuration mene en application de la loi du 13 juillet 1879, devait rvler avec une ironie blouissante, le travers dune telle situation. Dans un ultime souci de respect du droit, six conseillers furent notamment admis faire valoir (leurs) droits la retraite . Concern, le Conseiller David souvrit alors dune lettre au garde des Sceaux, dont le contenu ne manque pas de laisser songeur : Le dcret qui me remplace comme conseiller dEtat ajoute que je suis admis faire valoir mes droits la retraite . Permettez-moi de vous faire remarquer que je nai aucun droit la retraite 1837. La volont de ne pas sanctionner injustement des personnes soucieuses de ne pas paralyser un poste, en raison de leur ge avanc ou de leur tat de sant, amena le Pouvoir politique envisager la dtermination dune limite dge, couple avec une mise la retraite de plein droit. Ce pouvait en outre tre un moyen efficace de parer des conflits de gnrations 1838, susceptibles de natre de la cohabitation entre des auditeurs de moins de trente ans, et des conseillers dEtat appartenant un quatrime ge . Une premire initiative fut prise en 1892 devant la Chambre des dputs, par lancien matre des requtes Camille Krantz. Rapporteur dun projet de loi, celui-ci dfendit la fixation soixante-cinq ans du plafond dge pour les matres des requtes, et soixante-dix ans pour les conseillers, les prsidents de section et le vice-prsident. Mais trente annes scoulrent, avant que le Parlement ne lgifre sur le sujet. La loi du 1er mars 1923 vint fixer soixante-quinze ans, lge limite pour les conseillers dEtat. Le Vice-prsident Hbrard de Villeneuve se fit laptre de cette mesure, loccasion dun discours prononc au Conseil dEtat et en prsence du garde des Sceaux. Celui qui tait alors la veille de sa retraite, en rsuma pleinement lconomie : la loi a tabli pour nous une limite dge identique celle de la Cour de Cassation et de la Cour des Comptesla loi na pas eu en vue
1835 1836
M. Bouvet, Le Conseil dEtat, op. cit., pp. 116-117. J. Bauchet, Biographie dO. Barrot, in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., pp. 587-588. M.-C. Kessler, op. cit., p. 208.
593.
1837 1838
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daugmenter les pouvoirs du gouvernement puisque les membres du Conseil taient et restent amovibles mais au contraire den limiter lapplication. Elle tablit une distinction bien nette entre les membres du Conseil et les autres fonctionnairesdont la limite dge normale est de 60 ans, et elle doit assurer aux conseillers dEtat leur maintien dans les cadres de lactivit jusqu lge dtermin par la loi elle-mme, qui ne doit pas tre considr seulement comme un maximum, mais comme lge normal jusquo les conseillers peuvent conserver leur poste tant que des raisons de sant ou de service nexigeront pas leur mise la retraite . Ces mots permirent alors ce haut fonctionnaire de conclure, non sans satisfaction : Cest cette disposition, si justifie et laquelle je suis le premier applaudir, qui va tre le signal de mon dpart 1839. Par la suite, la limite dge fut successivement abaisse soixante-dix ans avec la loi du 18 aot 1936, et soixante-cinq ans par la loi du 13 septembre 1984 1840 (Article 1er alina 1er). Cependant, ce mouvement sest son tour rcemment trouv interrompu, suite lentre en vigueur de la loi du 9 novembre 2010 portant rforme des retraites 1841. Modifiant la loi de 1984, son article 29 sest en effet traduit par un relvement soixante-sept ans de lge de la retraite. Ce faisant, il est intressant de relever que la nouvelle limite dge de principe, tend rejoindre les deux exceptions que ltat du droit antrieur avait institues, et qui nont pas t modifies par la loi de 2010. Ces deux drogations avaient dailleurs t, au moment de leur adoption, juges conformes au principe dindpendance des juridictions administratives par le Conseil constitutionnel 1842. Cest ainsi que loi de 1984 prcite, prvoit le maintien du vice-prsident du Conseil dEtat jusqu soixante-huit ans (article 1er alina 2), et que la loi du 23 dcembre 1986 1843, autorise les conseillers dEtat tre prolong sur leur demandeen surnombre jusquau mme ge (article 1er). 2) La magistrature dinfluence du vice-prsident du Conseil dEtat en matire disciplinaire 507. Si le Conseil dEtat est une sphre de collaboration et de complmentarit pour trois gnrations , celle-ci nen reste pas moins nuance
1839 1840
L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 729.
Loi n 84-834 du 13 septembre 1984 relative la limite dge dans la fonction publique et le service public.
1841 1842
Article 29 de la loi n 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant rforme des retraites.
CC, dcision n 84-179 DC du 12 septembre 1984, cons. 6 ; CC, dcision n 86-220 DC du 22 dcembre 1986, cons. 10. Loi n 86-1304 du 23 dcembre 1986 relative la limite dge et aux modalits de recrutement de certains fonctionnaires civils de lEtat.
1843
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de haut en bas de bienveillance et de bas en haut de respect 1844. Sil est une Maison au sein de laquelle spanouit une famille, et dans laquelle lamitiest coutumire 1845, il nest cependant pas devenu une assemble compose dlments libres et indpendants 1846. Les membres du Conseil dEtat forment un corps, et au titre de lappartenance celui-ci, ils constituent une sorte de : fraternit fonde sur des sentiments communs, sur lidentit des souvenirs, des habitudes, des aspirations et des proccupations 1847. Or, le souci dassurer la prennit du Conseil, figure immanquablement parmi ces dernires, sagissant dune institution dont la raison dtre a si longtemps t conteste. Le Vice-prsident Cassin le rappelait dailleurs devant lAssemble gnrale, en 1951 : Si nous sommes fiers du prestige de cette maison, nous devons en rester dignesnous ne devons pas laisser affaiblir un hritage incomparable 1848. La permanence de cette dignit passe notamment par le maintien dune certaine discipline au sein de linstitution, laquelle se traduit sous une double forme. Il existe dune part un mouvement diffus manant des membres du Conseil, troitement li lesprit de collgialit et la dimension humaine de celui-ci 1849. Ainsi que la soulign le Professeur Kessler, cest alors : la pression indirecte du milieu qui les incite se plier cette discipline librement consentie 1850. Lessor de ce premier schma, parat toutefois navoir t rendu possible que par lvolution du systme disciplinaire entre le Consulat et la IIIme Rpublique. En effet, tandis que la comptence disciplinaire relve thoriquement du Pouvoir politique, linstitution du vice-prsident du Conseil dEtat a contribu lattnuer, voire lui substituer une magistrature propre. Or, cette dernire tant essentiellement morale, linstar de la discipline exerce par le corps, il en est progressivement rsult lmergence dune irrvocabilit de fait, en faveur des membres du Conseil dEtat. 508. Si le principe en vigueur depuis la cration du Conseil dEtat, est celui de la comptence disciplinaire du Pouvoir politique vis--vis de ses membres, les
1844 1845
H. Puget, Le Conseil dEtat, op. cit., p. 118.
Extrait du discours prononc par le Garde des Sceaux, M. Debr, devant lAssemble gnrale du Conseil dEtat. Cit in M.-C. Kessler, op. cit., p. 212.
1846 1847 1848 1849
M.-C. Kessler, op. cit., p. 203. H. Puget, Le Conseil dEtat, op. cit., p. 118. M.-C. Kessler, op. cit., p. 214.
Voir sur limportance dune juridiction mise en uvre par un petit groupe dhommes : C. J. Hamson, Vues anglaises sur le Conseil dEtat franais, RDP, n 5, 1956, pp. 1049-1057.
1850
M.-C. Kessler, op. cit., pp. 203-204.
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textes qui se sont succds jusquau milieu de la Monarchie de Juillet, dclent nanmoins lmergence progressive dune certaine retenue. Avant le rgne de Charles X, les membres du Conseil taient rvocables ad nutum. Larticle 41 de la Constitution du 22 frimaire an VIII, prvoyait effectivement que : Le Premier consulnomme et rvoque volont les membres du Conseil dEtat . Cest en application de cette disposition que fut par exemple rvoqu Portalis fils, le 4 janvier 1811, pour un manquement commis dans le cadre de ses fonctions de directeur gnral de lImprimerie. Accus par Napolon Ier de ne pas lavoir inform dun bref du Pape circulant dans Paris, celui-ci aurait t vinc du Conseil sans avoir pu se dfendre, au terme dune adresse foudroyante : Sortez de mon conseil, que je ne vous revoie plus ; retirez-vous quarante lieues de Paris 1851. Les seuls apparemment susceptibles dchapper une telle viction, taient les conseillers dEtat vie. Catgorie cre par larticle 77 du Snatus-consulte du 28 floral an XII, celle-ci comprenait les membres du Conseil ayant t : pendant cinq annes sur la liste de membres du Conseil en service ordinaire (alina 1er). La consquence attache cette qualit, tait de ne pouvoir perdre son titre et ses droits : que par un jugement de la Haute Cour impriale emportant peine afflictive ou infamante (alina 3). Mais cette garantie se rvlait en ralit, presque aussi peu protectrice des fonctions, que la rvocabilit ad nutum. Un membre quel quil soit, pouvait simplement tre exclu du fait de sa non-inscription sur la liste des conseillers en service ordinaire, arrte tous les trois mois par le Premier Consul 1852. Les conseillers vie se voyaient explicitement concerns par cette rgle, en vertu du Snatus-consulte de lan XII (article 77 alina 2). Outre la perte des fonctions, leur traitement tait alors rduit au tiers. Comme a pu laffirmer Charles Durand : ce procd silencieux et dailleurs incorrect tait beaucoup plus craindre pour un membre du Conseil quune rvocation expresseLa rvision priodique des listes permit donc en fait des liminations sans clat 1853. Justement, parce que silencieux, ce procd fut repris sous la Restauration. Lordonnance du 23 janvier 1815 disposait : Au 1er janvier de chaque anne, notre garde des sceaux soumettra notre approbation le tableau de ceux des conseillers dEtat et de nos matres des requtes qui devront tre mis en service ordinaire (article 5). Selon Marc Bouvet, les ministres successifs devaient rgulirement user de cette technique, au cours des
Duc de Broglie, Souvenirs, t. 1, Calmann Lvy, Paris, 1886, pp. 123-124. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 45. Article 5 de larrt du 7 fructidor an VIII. Larticle 5 du dcret du 11 juin 1806 prvoyait une disposition similaire, vis--vis des matres des requtes. C. Durand, Etudes sur le Conseil dEtat napolonien, PUF, Bibliothque de lUniversit dAix-Marseille, Paris, 1949, pp. 370 et 391.
1853 1852
1851
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dix annes suivantes 1854, et quinze conseillers auraient t vincs de cette manire, pendant la seule priode comprise entre 1822 et 1824 1855. Prise sous limpulsion du cabinet dirig par Joseph de Villle, lordonnance du 26 aot 1824 apparut dans ces conditions, comme une premire rupture. Son article 6 prvoyait que : Les conseillers dEtat et les matres des requtes en service ordinaire ne peuvent tre rvoqus quen vertu dune ordonnance individuelle et spciale, rendue par le Roi, sur proposition du garde des Sceaux . Dans une allocution prononce dix ans plus tard la Chambre des pairs, le 30 janvier 1834, le Baron Villot de Frville fit encore lapologie comparative de ce texte : avant qu(il) nintervnt, les membres du Conseil dEtat napprenaient leur sort la fin dun trimestre ou dune anne, quen lisant le Moniteur. Depuis 1824, cet tat prcaire est remplac par une vritable scurit 1856. Lintervention de cette ordonnance devait cependant concider quelques annes dintervalle, avec louverture dune campagne intense en faveur de linamovibilit des membres du Conseil dEtat. Ds la fin de la Restauration, en 1828, Louis-Antoine Macarel et Guillaume Routhier staient respectivement dclars pour la cration dune Cour de justice administrative et dune Cour administrative suprieure , dont les membres seraient inamovibles 1857. La justification invoque par Macarel, se voulait cet gard convaincante. Il commenait dans un premier temps, par un rappel lintention du Pouvoir En prsentant la loi du 16 juillet 1824, sur les retraites des juges, M. Peyronnet, alors garde des Sceaux, sexprimait en ces termes : linamovibilit des juges est de lessence mme de la justice, parce quil ny a point de justice sans indpendance, ni dindpendance complte sans la scurit prcieuse que produit linamovibilit . Puis dans un second temps, il en tirait une consquence logique : Or, cette raison, je vous prie, nest-elle pas applicable ceux qui jugent en Conseil dEtat, comme ceux qui jugent en Cour royale ? Quelle diffrence y a-t-il pour le justiciable de perdre son procs dans lune ou lautre juridiction ?...Lors donc quon vient lui dire : Vous avez perdu votre procs au Conseil dEtat, nest-il pas en droit de scrier son tour ? Il ny a pas de justice sans indpendance, et mes juges
M. Bouvet, Le Conseil dEtat, op. cit., p. 110. Selon lauteur, Franois Guizot et PierrePaul Royer-Collard dont la rvocation intervint le 17 juillet 1820, ne figuraient dj plus sur le tableau publi la veille. En 1822 : dArgout, Augier, Forestier, Froc de Boualye, Pichon et Ramond. En 1823 : de Broglie, Dumas, dHauterive, Hly dOissel, Mounier et Ricard. En 1824 : de Berthier, Dupleix de Mzy et Zangiacomi. Extrait de lallocution du Baron Villot de Frville la Chambre des pairs, Sance du 30 janvier 1834, Archives parlementaires, 2e srie, t. 86, p. 53. L.-A. Macarel, Des tribunaux administratifs, op. cit., 1828, p. 481 ; G. Routhier, De lorganisation du Conseil dEtat en cour judiciaire, op. cit., 1828, p.106.
1857 1856 1855
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ntaient pas indpendans, car ils ne sont pas inamovibles 1858. Si les propositions formules par Macarel et Routhier tendaient reconnatre linamovibilit aux membres dune juridiction administrative autonome, celles qui furent mises au lendemain des Trois Glorieuses, visaient loctroyer plus globalement, lensemble des membres du Conseil dEtat. La volont de mettre en exergue le caractre libral du nouveau rgime, sans pour autant aller jusqu accorder linamovibilit aux membres du Conseil, conduisit finalement le Pouvoir adopter une solution mdiate. Au terme de la tardive ordonnance du 18 septembre 1839, il tait prvu que : Les conseillers dEtat et les matres des requtes en service ordinaire ne peuvent tre rvoqus quen vertu dune ordonnance spciale et individuelle, rendue par nous (le Roi), sur le rapport du ministre prsident du Conseil dEtat, et sur lavis du Conseil des ministres (article 7). La loi du 19 juillet 1845 devait aller plus loin, en oprant un vritable transfert de comptence du monarque vers le cabinet. Reprenant le dbut de la formule prcdente, son article 6 subordonnait la rvocation une ordonnance individuelle dlibre en Conseil des ministres et contresigne par le garde des Sceaux . Cette procdure qui fut adopte sans discussion la Chambre des dputs, sur proposition du rapporteur et Conseiller dEtat Pierre Dumon 1859, revtait un caractre relativement ingnieux. En impliquant une dlibration en conseil des ministres, et non plus la dcision premire dun roi inviolable et sacr 1860, la rvocation tait susceptible dentraner la mise en uvre de la responsabilit politique du cabinet, devant le Parlement. La raison des ministres tait donc mise contribution dans les deux textes, pour expliquer lampleur de la garantie en rsultant pour les membres du Conseil dEtat. Amde Girod de lAin, galement rapporteur et Conseiller dEtat, ne sexprimait pas autrement devant la Chambre des pairs. Lors de la sance du 29 janvier 1834, il affirmait : Cest prcisment parce que nous avons reconnu que ce serait dans le plus grand nombre de cas des motifs de politique, que nous avons pens que la garantie ntait pas illusoire. Les motifs politiques qui dtermineront la rvocation dun conseiller dEtat devront tre forts graves ; cest un acte de politique dont les consquences peuvent avoir de la gravit ; cest prcisment pour cela quil importait que cet acte politique ft fait par la runion des ministres et quil
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L.-A. Macarel, Des tribunaux administratifs, op. cit., p. 461.
P. S. Dumon, Dput, Rapport prsent la Chambre des dputs, Sance du 6 juillet 1843, Moniteur du 7 juillet 1843, Supplment B, p. VIII. Article 12 de la Charte constitutionnelle du 14 aot 1830 : La personne du roi est inviolable et sacre. Ses ministres sont responsables .
1860
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ne pt dpendre dun ministre seul 1861. Le Garde des Sceaux Jean-Baptiste Teste abondait encore dans le mme sens, en 1839 : Je ne crains pas de me tromper en considrant cette garantie comme un gage dinviolabilitIl ny aura jamais prs de Votre Majest un Ministre qui ose briser, au profit de passions politiques, une garantie toute morale 1862. 509. Le mouvement initi par lordonnance de 1824, en faveur dun encadrement de la comptence disciplinaire du Pouvoir politique vis--vis des membres du Conseil dEtat, sest nanmoins trouv interrompu par la Rvolution de fvrier 1848. Pour autant, une institution cre par lordonnance du 18 septembre 1839, et moins incline subir laffliction des changements de rgimes, a permis den prolonger lesprit. La mise en place dun vice-prsident du Conseil dEtat, vritable interface entre le Pouvoir et les membres du Conseil, sest rvle utile pour rduire le contrle politique lgard de ces derniers. Jusqu cette date, la prsidence de linstitution se voyait traditionnellement dvolue, en labsence du chef de lEtat, une personnalit politique 1863. Le plus souvent, celle-ci tait extrieure au Conseil, y sigeait de manire occasionnelle, et disposait dune indpendance de caractre ou statutaire relative. Pendant le Consulat, cette fonction fut ainsi assure par le Second Consul Cambacrs, et dfaut par le Troisime Consul Lebrun. Elle fut prise en charge par les mmes personnes sous lEmpire, en leur qualit respective darchichancelier et darchitrsorier. Sil est vrai que Cambacrs a jou durant cette priode, un rle minent dans lorganisation et le fonctionnement du Conseil dEtat, il ne semble pas quil ait jamais russi faire preuve dune force de caractre suffisante, pour sopposer aux choix du Premier Consul puis de lEmpereur 1864. Au cours de la Premire Restauration, il revenait au Chancelier de France de prsider linstitution, ou en son absence, un ministre dsign par le Roi. Cette fonction de supplance fut ensuite confie, lors de la Seconde Restauration, au prsident du Conseil des ministres, et dfaut, au garde des Sceaux. La Monarchie de Juillet sinscrivit pendant les neuf premires annes, dans le sillon du rgime antrieur. La prsidence fut confie aux trois premiers ministres de linstruction publique et des cultes, qui se succdrent jusquen 1831, avant dtre dvolue au ministre de la
A. Girod de lAin, Pair, Intervention la Chambre des pairs, Sance du 29 janvier 1834, Archives parlementaires, 2e srie, t. 86, p. 46. J.-B. Teste, garde des Sceaux, Rapport au Roi sous lordonnance du 18 septembre 39, J.-B. Duvergier, t. 39, p. 287. Cit in M. Bouvet, Le Conseil dEtat, op. cit., p. 113. Prsident et vice-prsidents du Conseil dEtat, in L. Fougre (dir), Le Conseil dEtat, op. cit., Annexe 1, p. 925. Dans sa biographie, Pierre Voizard voque ainsi un homme infod Bonaparte au lendemain du 18 Brumaire. Voir : Cambacrs, in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 180.
1864 1863 1862 1861
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justice. Lanne 1839 marque dans ces conditions un tournant, avec la cration dun vritable poste de vice-prsident du Conseil dEtat , intgr ce dernier, et distinct de toute fonction extrieure. Le titulaire de cette attribution se voyait donc dissoci des institutions proprement parler politiques , pour rejoindre une structure plus neutre , marque par un dualisme consultatif et juridictionnel. Ce qui tait alors un pur produit dune monarchie, fut repris sans heurt, par les rgimes rpublicain et imprial qui lui succdrent. Sous la Seconde Rpublique, la loi du 3 mars 1849 prvoyait que : Le prsident de la section de lgislation remplit les fonctions de vice-prsident du Conseil dEtat, et remplace le prsident en cas dabsence ou dempchement (article 27 alina 2). Le texte de la Constitution du 14 janvier 1852, en vigueur sous le Second Empire, prcisait de la mme faon : Le Conseil dEtat est prsid par le Prsident de la Rpublique et, en son absence, par une personne quil dsigne comme vice-prsident du Conseil dEtat . Lindpendance qui pouvait rsulter pour le vice-prsident, de son intgration au Conseil dEtat, fut renforce ds lorigine, par le choix de personnalits doues dune grande puissance desprit. Nomm le 11 octobre 1839, et unique titulaire de cette fonction pendant la Monarchie de Juillet, Amde Girod de lAin en constitue une excellente illustration. Celui-ci a t tour tour, voire simultanment avant sa dsignation : avocat, magistrat judiciaire, auditeur au Conseil dEtat en service extraordinaire, avocat gnral prs la Cour impriale puis royale de la Seine, prsident du tribunal de premire instance de la Seine, dput la Chambre des reprsentants, Conseiller la Cour royale de Paris, membre de la Chambre des dputs, prfet, conseiller dEtat en service extraordinaire puis ordinaire, prsident de la Chambre des dputs et vice-prsident du comit de lgislation et de justice administrative en 1831, ministre secrtaire dEtat au dpartement de la justice et des cultes en 1832, pair de France et prsident du comit de lgislation et de justice administrative entre 1832 et 1839, et garde des Sceaux en 1839. Comme a pu le souligner le Conseiller Alfred Potier son sujet, le Conseil dEtat avait grand besoin de compter parmi ses membres , un moment o linstitution demeurait critique par les chantres de lunit juridictionnelle, un homme riche dune telle exprience des affaires publiques 1865. Il devait dailleurs conserver la prsidence de la Section du contentieux, jusqu son dcs en 1847. Le choix de Cormenin pendant la Seconde Rpublique, reposait sur la mme considration. Auditeur puis matre des requtes entre 1810 et 1830, jurisconsulte rput, et membre continu de la Chambre des dputs partir de 1828, il se distingua galement par sa force de caractre. Le Matre des requtes Latournerie mentionne ainsi, dans sa biographie du personnage, sa dcision de quitter le Conseil dEtat en 1830 : pour se consacrer uniquement
1865
A. Potier, conseiller dEtat honoraire, Amde Girod de lAin, Biographie, in ibid., p. 387.
596
une activit dhomme politique, dans une opposition violente la Monarchie de juillet . Lauteur voque de mme ce : 28 fvrier 1848, date laquelle les nouveaux dirigeants, reconnaissant ses mrites de juriste pamphltaire, le nomment conseiller dEtat, puis vice-prsident le lendemain 1866. Lors du Second Empire, il convient notamment de citer lexemple dEugne Rouher, plac la tte de linstitution pendant une courte priode en 1863. Avant daccder cette fonction, lhomme avait t cinq fois garde des Sceaux entre 1849 et 1852, prsident de section au Conseil dEtat, vice-prsident de ce dernier partir de 1852, et ministre des travaux publics, de lagriculture et du commerce entre 1855 et 1863. Il fut surtout un vritable pilier du rgime imprial, qualifi de Vice-Empereur par Emile Olivier, jusqu faire dire que la France ntait pas dote dun Gouvernement , mais dun Rouhernement . Ainsi, tandis que son prdcesseur de 1852 1863, Pierre-Jules Baroche, avait t dsign Prsident du Conseil dEtat , il fut luimme nomm Ministre prsidant le Conseil dEtat 1867. Sous la IIIme Rpublique, il faut encore voquer le cas dEdouard Laferrire, vice-prsident de linstitution pendant douze ans, entre 1886 et 1898. Son parcours parat de prime abord rectiligne, puisque nomm matre des requtes en 1870, il devint conseiller dEtat et prsident de la Section du contentieux neuf ans plus tard. Toutefois, il stait distingu sur le plan politique avant 1870, pour avoir combattu lEmpire avec vigueur dans les rangs de lopposition rpublicaine 1868. A la tte de la Section du contentieux, ce juriste en diable se fit galement remarquer pour avoir dfendu face Lon Gambetta, lindpendance du Conseil sur les questions religieuses 1869. Ainsi tait-il attendu du vice-prsident, le souci permanent de dfendre les membres du Conseil dEtat, contre larbitraire politique. Le Matre des requtes Reverchon la prcisment soulign, propos de la dsignation de Cormenin ce poste, le 29 fvrier 1848 : Au moment de la Rvolution de fvrier, le Conseil dEtat venait de perdre lhomme minent qui le prsidait depuis 1839 avec cette double supriorit de lintelligence et du caractre quil est bien rare de runir. Lun des premiers actes du Gouvernement fut dappeler ces fonctions un homme dont les antcdents auraient pu ne pas garantir entirement la modration. Mais, heureusement infidle cette origine rvolutionnaire, le nouveau prsident du Conseilcomprit sur le champ que son premier devoir tait de dfendre le
M.-A. Latournerie, matre des requtes, Louis Marie Delahaye de Cormenin, Biographie, in ibid., p. 455.
1867 1868 1869 1866
M. Bernard, matre des requtes, Eugne Rouher, Biographie, in ibid., p. 523. L. Fougre, conseiller dEtat, Edouard Laferrire, Biographie, in ibid., p. 706.
Voir sur le sujet, la lettre adresse par Pierre Cambon le 3 dcembre 1881 son pouse : Correspondances (1870-1924), t. 1, Grasset, Paris, 1940, pp. 143-144. Cit in ibid., p. 612.
597
Conseil, c'est--dire de combattre, dempcher, de diminuer du moins la raction contre des vellits de destitutionde ceux des membres du Conseil que leur participation personnelle la politiquede la Monarchie de juilletet il parvint, sinon les sauver tous, du moins sauver plusieurs de ceux qui furent un instant menacs 1870. Le mme matre des requtes a salu le rle protecteur jou par le Vice-prsident Baroche, au lendemain du coup dEtat du 2 dcembre 1851, dans laffaire des biens de la maison dOrlans. Il relve ainsi que : Le 26 mai (1852)M. Baroche rpta plusieurs reprises quil dsirait quon st bien que le Conseil dEtat, dans cette affaire, aurait toute sa libert et quaucune atteinte ne serait porte cette indpendance ; il ajouta mme quil priait les personnes prsentes de le redire partout en son nom 1871. Si Emile Reverchon fut rvoqu au terme de cet pisode, force est cependant de constater quEugne Rouher, qui avait dmissionn de la chancellerie pour protester contre le droulement de laffaire, fut nomm vice-prsident trois jours plus tard 1872. Lancien Ministre prsidant le Conseil devait dailleurs dfendre en 1866, devant le Corps lgislatif, un Conseil : plein de science, dindpendance et de loyaut 1873. Sous la IIIme Rpublique, Edouard Laferrire sest pleinement inscrit dans cet tat desprit. Il avait dj exprim ce souci, en tant que Prsident de la Section du contentieux. A Lon Gambetta qui lui dclarait propos des questions religieuses : Si le Conseil dEtat me donne tort, je le changerai, jai assez des lgistes, des commentaires et des commentateurs , il lui rpondit sobrement : Pourtant quand nous tions dans lopposition les commentateurs vous on diablement servi 1874. Le Conseiller dEtat Fougre a encore soulign la permanence de cette volont, aprs 1886 : rpublicain ardent, membre important du Grand Orient de France, li de prs aux dirigeants de lpoqueil fut ambitieux pour le corps quil prsida pendant douze annes avec une exceptionnelle autorit. Il dfendit, au besoin contre le gouvernement, ses prrogatives, les principes de son organisation, son renom. Il
E. Reverchon, Notice sur M. Maillard, ancien prsident de section du Conseil dEtat, Imprimerie de S. Raon, Paris, 1855, pp. 20-21. Cit in ibid., pp. 399-400. E. Reverchon, Les dcrets du 22 janvier 1852, chap. VIII, Paris, 1871, pp. 53-62. Cit in ibid., p. 487.
1872 1873 1871
1870
Snat, Eugne Rouher, Biographie des prsidents du Snat, www.senat.fr.
Extrait du discours prononc par Eugne Rouher devant le Corps lgislatif, Sance du 19 mars 1866, Annales du Snat et du Corps lgislatif. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 484. Extrait de la lettre adresse par Pierre Cambon son pouse, le 3 dcembre 1879Cit in ibid., p. 612.
1874
598
seffora damliorer la qualit de son personnel, en sopposant aux nominations de caractre politique 1875. 510. La protection assure par le vice-prsident contre larbitraire politique, a toutefois eu pour contrepartie, la prise en charge par celui-ci, de la discipline au sein du Conseil. Faute de disposer dune vritable comptence disciplinaire, il recourt en premier lieu, la menace de sanction par lautorit de nomination. Le Vice-prsident Laferrire en rsumait lconomie, dans une lettre adresse au prsident du Conseil, le 24 mai 1889 : Si des conseillers dEtat cessaient dtre la hauteur de leurs fonctions, le vice-prsident du Conseil dEtat aurait le devoir den aviser le garde des sceaux et de provoquer un sacrifice devenu ncessaire 1876. A cette poque, le vice-prsident bnficiait de deux leviers juridiques, lappui de cette magistrature dinformation . Larticle 5 alina 3 de la loi du 24 mai 1872, prvoyait dune part, que : Les dcrets portant rvocation ne seront rendus quaprs avoir pris lavis des prsidents . Lalina prcdent disposait dautre part, que : Pour la nomination des matres des requtes, du secrtaire gnral ou du secrtaire du contentieux, le vice-prsident et les prsidents de section sont appels faire des prsentations . Ainsi qua pu le relever le Professeur Kessler, sagissant de la seconde disposition : le vice-prsident, en ne proposant pas tel ou tel membre la nomination du garde des Sceaux, avait une arme pour assurer la discipline dans la maison 1877. De fait, la difficile reconnaissance dun systme de carrire au Conseil dEtat, a naturellement conduit les vice-prsidents successifs privilgier ce mcanisme de sanction, moins rigoureux que la rvocation. Ce pouvoir sest toutefois trouv amenuis, avec le dveloppement de lavancement lanciennet. Il ne semble pas pour autant possible daffirmer, comme le suggre lauteur prcit, que cette pratique priva le vice-prsident de cette facult, et que : En dpit de labsence de tout moyen dassurer cette discipline, celle-ci continua rgner au sein du Conseil dEtat . Lmergence de cette coutume, a paradoxalement pu renforcer la rigueur de cet outil. Dans une institution de taille restreinte, o lordre du tableau est matrialis par un meuble laiss la vue de tous, et auquel les membres du Conseil se trouvent attachs pour la dure de leur carrire, une absence davancement peut se rvler particulirement stigmatisante. Les vice-prsidents lauront sans doute compris, puisque : daprs des tmoignages recueillis au Conseil dEtat, cinq ou
1875 1876
L. Fougre, conseiller dEtat, Edouard Laferrire, Biographie, in ibid., p. 707.
Extrait dune lettre adresse par Edouard Laferrire au prsident du Conseil, le 24 mai 1889. Cit in ibid., p. 629.
1877
M.-C. Kessler, op. cit., p. 204.
599
six cas davancement au choixont pu tre enregistrs (de 1945 1968), titre de sanctions contre des cas dincurie caractrise 1878. Face des situations plus graves, le vice-prsident aurait en outre russi jusqu prsent, obtenir la dmission volontaire des intresss. Deux incartades ayant eu lieu au cours de la mme priode, celles-ci auraient : t discrtement rgl(e)s par la dmission des coupables. Ceux-ci ont donc accept de rendre service au corps en sliminant eux-mmes 1879. Au-del de la possibilit dactionner un mcanisme aboutissant une sanction, le vice-prsident dispose plus largement dune magistrature de conseil, vis--vis de membres du Conseil dEtat. Le Vice-prsident Laferrire en a ici encore rsum lide, dans une lettre publie dans le journal Le Temps, le 16 novembre 1894 : Sion envisage la mission du prsident, on se demande comment elle pourrait tre remplieconformment aux traditions du ConseilLa fonction de prsidentexige la permanence de lunit daction. Le prsident na pas seulement soccuper des dossiers, il faut aussi quil soccupe des personnes. Il a sous sa direction des rapporteurs appartenant tous les degrs de la hirarchie, conseillers dEtat, matres des requtes, auditeurs. A lgard des plus expriments sa direction doit tre discrte, mais lgard des autres et surtout de la jeune phalange des auditeurs, cette direction doit tre assidue. La fonction de prsident comporte alors une sorte de prceptorat bienveillant, svre sil le faut, mais qui ne peut sexercer avec fruit et justice que sil sallie lesprit de suite et une autorit toujours en veilUne des choses qui ont le plus contribu assurer la section du contentieux la haute discipline et la sret des mthodes, cest la fixit de ses cadres et lunit de sa direction. Jai eu lhonneur de la prsider pendant sept ans et peut-tre ai-je, ce titre, le droit de dfendre ses traditions dont jai vu la force et reconnu le courage 1880. Cest cette action continue du vice-prsident, qui doit pouvoir permettre de prvenir en amont, la prise de toute mesure dviction dirige contre les membres du Conseil dEtat, jusqu leur assurer une vritable irrvocabilit de fait.
1878 1879 1880
Ibid., pp. 201-202. Ibid., p. 204.
E. Laferrire, Lettre publie dans le journal Le Temps, le 16 novembre 1894, concernant le projet de rforme de lorganisation du Conseil dEtat. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 617.
600
SECTION 2 . Lordre administratif, pyramide dinamovibilits

511. Lunit normative entre les diffrentes inamovibilits existant dans lordre administratif, nest pas assure, ainsi que cela pourrait se concevoir, par un principe mtajuridique inscrit dans la Constitution ou dans la loi. Cette lacune ne se trouve pas a priori pallie, par la jurisprudence Validation dactes administratifs du Conseil constitutionnel 1881. En effet, cette dcision parat principalement sattacher lindpendance fonctionnelle de la juridiction administrative 1882, et le recours la loi du 24 mai 1872 comme point de dpart des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique consacrant cette indpendance, rend malaise son invocation. Depuis cette date jusqu lentre en vigueur de la Constitution du 27 octobre 1946, non seulement aucune disposition lgislative nest venue reconnatre linamovibilit des membres des juridictions administratives, mais la loi du 13 juillet 1879 conduisit en outre la plus svre puration quait jamais connu le Conseil dEtat 1883. Pour autant, cette unit nest pas virtuelle. Elle est assure de manire pyramidale par le Conseil dEtat, en sa qualit de juridiction administrative suprme. Larticle L. 111-1 du code de justice administratif lui donne effectivement attribution, pour statuer : souverainement sur les recours en cassation dirigs contre les dcisions rendues en dernier ressort par les diverses juridictions administratives ainsi que sur ceux dont il est saisi en qualit de juge de premier ressort ou juge dappel , tandis quun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique confie plus largement la juridiction administrative, une comptence de principe pour : lannulation ou la rformation des dcisions prises, dans lexercice des prrogatives de puissance publique, par les autorits exerant le pouvoir excutif (et) leurs agents 1884. Les magistrats administratifs voient ainsi leur inamovibilit garantie par une institution, constitutive de la plus haute juridiction de lordre auquel ils appartiennent, et dont les propres membres jouissent dune vritable irrvocabilit de fait ( 1). Cependant, une approche raliste et juridique de la presque inamovibilit des membres du Conseil dEtat, conduit souligner
1881
6.
1882
CC, dcision n 80-119 DC du 22 juillet 1980, Validation dactes administratifs , cons.
Par exemple, linterprtation donne par : C. Lepage, C. Huglo, Code de justice administrative, Litec, LexisNexis, 2009, Commentaire 2) sous larticle L. 332-2, pp. 53-54.
1883 1884
L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., pp. 581-590. CC, dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence , cons. 15.
601
les limites dune construction qui repose, au final, sur la conjugaison dune inamovibilit de fait ayant une valeur juridique relative et dune amovibilit de droit ( 2).
1 . Des inamovibilits protges par linamovibilit coutumire des membres du Conseil dEtat
512. Lide dune protection de linamovibilit des magistrats administratifs par le Conseil dEtat, est dautant plus attrayante, quune majorit de la doctrine prte linamovibilit de fait de ses membres, un caractre coutumier. Les auteurs ont ainsi pu voquer entre autres, une rgle coutumire 1885, une coutume sculaire qui a autant de force, sinon plus, quune disposition lgislative 1886, ou encore une coutume plus que sculaire (ayant) autant de force quun texte positif 1887. Sur le plan comparatif, lintrt de recourir cette notion, envisage comme une extension efficace du droit dinamovibilit par rapport au concept dinamovibilit de fait 1888, rside dans son application initiale aux professeurs duniversit. Or, ces derniers sont concrtement prservs contre le risque dviction arbitraire, par un binme : inamovibilit de droit, inamovibilit de fait 1889. Linamovibilit des magistrats administratifs se trouve en consquence, idalement protge par le Conseil dEtat (A), bien que linamovibilit coutumire de ses membres apparaisse dun point de vue juridique, beaucoup plus illusoire que relle (B).
A . La valeur uniformise de linamovibilit des membres des juridictions administratives

513. Le Conseil dEtat dispose, en sa qualit de juridiction administrative suprme, dun double levier pour assurer linamovibilit des magistrats administratifs. Principal compositeur dun droit essentiellement prtorien, il joue dune part, un rle majeur dans la dtermination et la dfinition abstraite des
1885 1886 1887
H. Puget, op. cit., p. 117. R. Perrot, op. cit., 12e d., 2006, p. 303. J.-M. Auby, R. Drago, op. cit., 1re d., 1962, pp. 169, 2e d., 1975, p. 187, et 3e d., 1984, P. Lavigne, op. cit., p. 159. P. Sandevoir, op. cit., p. 335.
p. 252.
1888 1889
602
garanties dviction (1). Juge du respect du droit de la fonction publique, il connat dautre part, directement et concrtement des litiges se rapportant ces mmes garanties (2). 1) Le contrle abstrait des mesures dviction par le Conseil dEtat 514. En sa qualit de juridiction souveraine dun ordre juridictionnel, troitement li lexistence dun droit prtorien drogatoire au droit commun, le Conseil dEtat statuant au contentieux dispose, sinon dun vritable pouvoir normatif, du moins dun pouvoir de qualification juridique qui sen rapproche. Cette comptence est logiquement susceptible dtre mise au service de linamovibilit, de droit ou de fait, reconnue aux membres des quatre corps de magistrats administratifs et financiers. Tel parat tre en effet le cas, en matire de sanctions. Cest ainsi que la jurisprudence du Conseil, est indirectement venue expliciter la garantie juridictionnelle de linamovibilit, attribue par la loi aux membres des juridictions financires. Sagissant des magistrats des chambres rgionales, le Conseil suprieur des chambres rgionales des comptes peut tre qualifi de juridiction, et plus prcisment de juridiction administrative, quand il statue en matire disciplinaire. Il sagit l dune extension ncessaire de larrt lEtang du 12 juillet 1969 1890, dont a pris acte le Lgislateur en 1982, lorsquil a entendu sinspirer du Conseil suprieur de la magistrature, pour rgler la discipline des membres du corps intress. Cette volont sest prcisment traduite, par ladoption dune disposition prvoyant que les dcisions rendues par le Conseil suprieur des chambres rgionales : ne sont susceptibles que dun recours en cassation devant le Conseil dEtat 1891. De mme, concernant la discipline des membres de la Cour des comptes, il est assez certain que lancienne Chambre du Conseil aurait pu tre qualifie de juridiction administrative, la lumire de larrt prcit. La remise en cause de la comptence de cette instance, par la loi du 1er juillet 2006, na dailleurs pas entran la disparition de toute ide de discipline juridictionnelle. Comme lont soulign en ce sens, Guy Canivet et Julie Joly-Hurard, le Lgislateur a alors tendu au nouveau Conseil suprieur de la Cour des comptes : des principes processuels qui ne se justifient, ordinairement, que par la nature juridictionnelle des dcisions prises par lorgane concern 1892.
1890 1891 1892
CE Ass., arrt du 12 juillet 1969, LEtang , Rec. p. 388. Dsormais codifie article L. 223-9 du code des juridictions financires.
, et que lon a plutt coutume de rencontrer dans les procdures disciplinaires qui confrent le pouvoir de sanction au Conseil de discipline lui-mme, tel le Conseil suprieur de la magistratureou encore le Conseil suprieur des chambres rgionales des comptes . Voir : G. Canivet, J. Joly-Hurard, La discipline des juges judiciaires, administratifs et des comptes, Litec, Litec professionnels, Paris, 2007, pp. 170-171.
603
La jurisprudence du Conseil dEtat a galement contribu, de manire beaucoup plus emblmatique, la reconnaissance dune inamovibilit de fait ou de droit aux rapporteurs publics , respectivement prsents au sein du Conseil dEtat, dune part, et des tribunaux administratifs et de cours administratives dappel, dautre part 1893. Dsign jusquen fvrier 2009, sous lappellation de commissaire du gouvernement , le rapporteur public aurait effectivement pu tre un reprsentant de lEtat, dlgu dans des fonctions amovibles. Il en va par exemple ainsi, des commissaires du gouvernement qui officient devant certaines juridictions administratives spcialises, telles que les tribunaux dpartementaux et les cours rgionales des pensions 1894. Il en va de mme, des commissaires du gouvernement qui interviennent devant les sections administratives du Conseil dEtat 1895, ou qui assistent les membres du Gouvernement devant les Assembles parlementaires 1896. Pourtant, il nen est rien. Sil reste insusceptible dtre qualifi de juge de jugement , le rapporteur public, choisi parmi les membres de sa juridiction, est loin de constituer un reprsentant de lEtat. Selon les termes employs par le Professeur Perrot, il agit comme une partie jointe charge de faire connatre la formation de jugement, de faon objective , ce quil estime devoir tre la bonne application de la loi 1897. Cest cette mission originale qui a permis au rapporteur public de bnficier, par extension, de linamovibilit propre son corps dappartenance. Cette fonction sui generis est apparue sous le rgne de la justice retenue, au dtriment de la volont politique initiale, dtablir un ministre public. Cependant, la jurisprudence du Conseil dEtat sest rvle dterminante, pour la maintenir et la faire prosprer sous la justice dlgue, avant quelle ne soit conforte par le lgislateur national et la Cour europenne des droits de lhomme. 515. Lactuelle institution du rapporteur public trouve son origine dans lordonnance du 12 mars 1831, adopte au laube de la Monarchie de Juillet. Son
1893 1894
Articles L. 1 et L. 7 du code de justice administrative.
Articles 1er et 13 du dcret n 59-327 du 20 fvrier 1959 relatif aux juridictions des pensions : Les fonctions de commissaire du Gouvernement sont remplies par un fonctionnaire civil ou militaire en activit de service ou retrait dsign, sur le territoire de la France mtropolitaine et dans les dpartements doutre-mer, par le ministre des anciens combattants et victimes de guerre et, dans les territoires doutre-mer, par le ministre dont relvent ces territoires . Articles R. 123-23 et 25 du code de justice administrative. La premire disposition, dapplication gnrale, prvoit que : - Dans chaque ministre, des dcrets pris sur la proposition des ministres intresss dsignent des fonctionnaires ayant au moins rang de directeurs, qui sont habilits assister en qualit de commissaire du gouvernement aux sances du Conseil pour lensemble des affaires du dpartement dont ils relvent . Article 31 de la Constitution du 4 octobre 1958 : - Les membres du Gouvernement ont accs aux deux assemble - Ils peuvent se faire assister par des commissaires du Gouvernement .
1897 1896 1895
R. Perrot, op. cit., 12e d., 2006, pp. 416-417.
604
article 2 prvoyait effectivement, que le Ministre Prsident du Conseil dEtat dsignerait au dbut de chaque trimestre : trois matres des requtes qui exerceront les fonctions de ministre public. Dans chaque affaire, lun deux devra tre entendu . Lexpos des motifs se voulait alors, dpourvu de toute ambigut quant la finalit poursuivie. Lun de ses considrants expliquait quau : moment o les parties obtiennent les avantages de la publicit et de la discussion orale, il est convenable que ladministration et lordre public trouvent des moyens de dfense analogues ceux qui leurs sont assurs devant les tribunaux ordinaires 1898. Quelques annes plus tard, la notion de fonctions de ministre public se vit toutefois substituer, celle de fonctions de commissaires du roi . Les Pouvoirs excutif et lgislatif intervinrent successivement en ce sens, avec larticle 28 de lordonnance du 18 septembre 1839, et larticle 20 de la loi du 19 juillet 1845. Ce changement terminologique ne marquait a priori, aucun changement tangible dans lapproche officielle du Pouvoir politique. Un regard rtrospectif vers la Constitution monarchique du 3 septembre 1791, et la Constitution rpublicaine du 5 fructidor an III, pouvait pourtant laisser suggrer le contraire. Ces textes avaient respectivement tabli des commissaires du roi et du Pouvoir excutif auprs des tribunaux, distincts des accusateurs publics , et chargs de requrir lobservation des lois et de poursuivre lexcution des jugements 1899. A la lecture des crits de Louis de Cormenin, une telle sparation napparaissait toutefois pas envisage. Ainsi quil le soulignait en 1840 : Linstitution du ministre public est trs secourable pour lEtat, dont les commissaires sont spcialement chargs de faire ressortir et de soutenir lintrt. Les commissaires sont pris parmi les matres des requtes, daprs laxiome : omnes sumus procuratores Caesaris 1900. Leur office est de veiller la dfense des intrts de lEtat,Nous avions propos cette institution dans les derniers temps de la Restauration 1901. Cette impression devait se trouver conforte par la suite, avec lavnement de la Seconde Rpublique, puis de la Rpublique dcennale. Larticle 36 de la loi du 3 mars 1849 rtablissait la notion de fonctions de ministre public ,
1898 1899
Extrait cit in : L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 354.
Article 25 du Chapitre V de la Constitution du 3 septembre 1791 (Monarchie constitutionnelle), et article 249 de la Constitution du 5 fructidor an III (Premire Rpublique).
1900 1901
Tout juge est procureur gnral .
L. M. de Cormenin, Droit administratif, Pagnerre-Thorel, Paris, 1840, p. 59. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 354. Lauteur avait effectivement dfendu ds 1818, linstitution dun ministre public comparable celui existant devant la juridiction judiciaire. Voir : L. M. de Cormenin, Du Conseil dEtat envisag comme conseil et comme juridiction pour notre monarchie constitutionnelle, Pillet, Paris, 1818. Cit in T. Sauvel, Les origines du commissaire du gouvernement auprs du Conseil dEtat statuant au contentieux, RDP, n 5, 1949, p. 12.
605
tandis que larticle 18 du dcret organique du 25 janvier 1852 la remplaait par celle de fonctions de commissaires du gouvernement . Or, le recours ces formules ne souffrait ici encore, daucune ambigut possible. La seconde, renvoyait larticle 63 de la Constitution du 22 frimaire an VIII, qui disposait que : La fonction daccusateur public prs un tribunal criminel, est remplie par le commissaire du gouvernement . Plus tard, larticle du Snatus-consulte du 28 floral an XII tait intervenu, afin de substituer lappellation de procureurs impriaux celle de commissaires du gouvernement . Cette dernire appellation fut maintenue devant le Conseil dEtat, pendant toute la dure de la justice retenue, et mme tendue aux conseils de prfecture par un dcret du 31 dcembre 1862 (article 3). 516. Mais en dpit de la qualification donne par les textes, le commissaire du gouvernement devait rapidement cesser dapparatre en pratique, comme un vritable reprsentant du ministre public. Il semblerait que le premier arrt avoir t prcd de lavis dun matre des requtes, dsign dans les fonctions de ministre public , ait t rendu le 9 janvier 1832 1902. Or compter de cette date, trois mois seulement scoulrent, avant que le Conseil dEtat nadopte une solution qui, conformment lavis mis par le commissaire du gouvernement, rejetait les prtentions du ministre des finances. Ce fut larrt du 24 mars 1832, DAnnebault et consorts c. Administration des domaines 1903. Cette libert ne parut pas remise en cause lors de la courte parenthse de justice dlgue, offerte par lavnement de la Seconde Rpublique. Le Conseiller dEtat Genevois fait tat en ce sens, dun arrt Briffault du 25 janvier 1851 1904, qui fut rendu au dtriment de lAdministration, sur les conclusions du Matre des requtes Cornudet. Sous rserve de laffaire des Biens dOrlans , dont le dnouement se traduisit par la rvocation du Commissaire du gouvernement Reverchon 1905, il semble que cette indpendance ait galement prospr sous la Rpublique dcennale et le Second Empire. Le jugement port par Georges lHpital en 1872, sur les fonctions quil avait exerces pendant cette priode, se rvle cet gard, assez difiant : Sipar mon ancienne qualit de commissaire du gouvernement, vous entendez le ministre public au contentieux , je tiens rpter bien haut ceci. Mes devanciers, mes collgues, mes successeurs et moi-mme, y avons toujours profess hautement et pratiqu, avec lindpendance la plus complte, le principe que, devant la justice administrative, le gouvernement na dautre intrt que celui de la justice elle-mme, et que ces mots
1902 1903
CE, arrt du 9 janvier 1832, Truelle-Mullet c. Petit-Durieu , Rec. p. 1. CE, arrt du 24 mars 1832, DAnnebault et consorts c. Administration des domaines , CE, arrt du 25 janvier 1851, Briffault , Rec. p. 36. Voir sur ce point : L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., pp. 485-490.
Rec. p. 97.
1904 1905
606
commissaire du gouvernement veulent dire commissaire de la loi et du bon droit 1906. Deux raisons principales permettent, semble-t-il, dexpliquer cette situation paradoxale. La premire tient limprcision des textes institutifs. Comme le notait ds 1831, Prosper Duvergier : Rien ne dtermine les fonctions et les devoirs de ce ministre public. On appliquera sans doute les dispositions organiques du ministre public devant les tribunaux ordinaires 1907. La spcificit de la justice administrative subordonnait toutefois une telle transposition, certaines adaptations pralables. Il convenait au minimum dtablir et organiser un parquet hirarchis, ainsi que les relations entre laction de ce ministre public et celle de lAdministration dj partie linstance. Mais le Pouvoir politique nintervint de manire significative, ni en 1831, ni au cours des dcennies suivantes. Lordonnance du 18 septembre 1839 et la loi du 21 juillet 1945, devaient tout au plus prvoir tour tour, que le commissaire du roi donne son avis , puis ses conclusions dans chaque affaire . Selon le Conseiller dEtat Sauvel, lvolution dun parquet au sens judiciaire du terme, se rvlait impossible : les commissairesde 1831 navaient point de chef et ntaient nomms que pour trois mois ! Un seul rle leur restait, celui dun observateur qui agit moins dans lintrt du gouvernement que dans celui, plus abstrait, de la lgalit. Cest en somme la partie jointe dans les affaires civiles qui sont communiqus au Parquet 1908. Une deuxime raison est lie la permanence de la justice retenue, pendant lessentiel du demi-sicle qui a suivi linstitution de lanctre du rapporteur public. Si des reprsentants minents de la doctrine avaient suggr, ds la Restauration, la mise en place dun ministre public, force est de constater que : Nul ne parl(ait) den placer un auprs du Conseil dEtat . Pour Comenin, comme pour Routhier et Henrion de Pansey, il sagissait uniquement de la contrepartie du passage une justice dlgue, quils appelaient de leurs vux 1909. Sil fut nanmoins prvu, ds le dbut de la Monarchie de Juillet, que des matres des requtes exerceront les fonctions de ministre public , cest parce que les quinze premires annes du rgime ont t marques, par une controverse autour du maintien de la justice retenue 1910. Mais sous lempire de cette dernire, lintrt dun parquet administratif ne semblait pas vident. Le Dput Persil
Cit par A. de Jancigny, Georges lHpital (1825-1892), Imprimerie de Charles Hrissey, Evreux, 1893, pp. 21-23.
1907 1906
cit., p. 15.
1908 1909 1910
P. Duvergier, 1831, p. 58, note 1. Cit in T. Sauvel, Les origines du commissaire, op. T. Sauvel, Les origines du commissaire, op. cit., p. 15. Voir sur ce point : ibid., p. 12. Voir sur ce point : L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., pp. 334-337.
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argumentait dailleurs en ce sens, en 1836, dans un rapport la chambre basse : La constitution intrieure du Conseil dEtat rend inutile la cration dun ministre public charg de reprsenter le gouvernement ; aussi ne serait-il pas exact dassimiler les commissaires du roi aux membres du ministre public devant les tribunaux 1911. Linstitution dun parquet ne se justifiait pas, ds lors que la fonction de juge suprme de lordre administratif, se trouvait assure par le chef de lEtat. Celui-ci rpondait prcisment lancien adage hrit du Moyen ge : Tout juge est procureur gnral . Fontaine de justice 1912, le roi, prince-prsident ou empereur, tait galement le premier reprsentant et dfenseur des intrts de lEtat. Si le chef de lEtat acceptait de ratifier les projets darrts contentieux du Conseil dEtat, rendus contre les prtentions de lAdministration, mais suivant les conclusions du commissaire du gouvernement, cest a priori quil jugeait ces dernires conformes lintrt de lEtat 1913. 517. Lavnement de la justice dlgue devait cependant rendre ncessaire une intervention du Conseil dEtat, afin de prserver et prenniser cette pratique antrieure dindpendance des commissaires du gouvernement. Adopt au dbut de la IIIme Rpublique, larticle 9 de la loi du 24 mai 1872 avait effectivement rig le Conseil dEtat au rang de juridiction souveraine de lordre administratif. Louverture dun dbat sur la cration dun parquet administratif, se serait alors rvle lgitime. Dailleurs, il convient de rappeler que sous la Seconde Rpublique, la mise en place dune telle institution avait t envisage lors des travaux prparatoires loi du 3 mars 1849. Celle-ci aurait concrtement pris la forme de commissaires gnraux de la Rpublique . Mais elle fut rapidement rejete en sance, en raison dune mconnaissance relle ou intentionnelle de la fonction de commissaire du gouvernement, telle quelle avait t exerce dans les faits, sous le rgime prcdent. Le Dput Gaslonde put dans ces conditions sopposer, sans tre contredit , linstitution propose : Quest-ce que votre commissaire gnral de la Rpublique ? Je dis que cest un rouage inutile, puisque vous avez des matres des
J.-C. Persil, dput, Rapport la Chambre des dputs, Sance du 20 janvier 1836, Moniteur universel du 21 janvier 1836. Cit in ibid., p. 355. Article 48 de la Charte constitutionnelle du 14 aot 1830 : Toute justice mane du roi . Article 7 de la Constitution du 14 janvier 1852 : La justice se rend en son [Prsident de la Rpublique/Empereur] nom . Cependant, comme la notamment prcis Julien Laferrire, le chef de lEtat a trs rarement refus, pendant toute la dure de la justice retenue, de ratifier les projets darrts du Conseil dEtat. Voir sur ce point : J. Laferrire, op. cit., pp. 74-75. Laffaire des Biens dOrlans en 1852, offre cet gard, une illustration contraire. Le Commissaire du gouvernement fut alors rvoqu, pour avoir envisag de rendre des conclusions, ne refltant pas la position du Prince-Prsident. Voir sur ce point : L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., pp. 485-490.
1913 1912
1911
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requtes qui servent de commissaire du gouvernement 1914. Vingt-trois ans plus tard, la lumire de lindpendance dont avaient joui les commissaires du gouvernement pendant la priode impriale, une telle opinion serait en revanche apparue difficilement soutenable. Mais la question de la mise en place dun ministre public, semble avoir t tout simplement lude lors de lexamen de la future loi du 24 mai 1872. Labsence de remise en cause du principe du ministre-juge , ne justifiait peut-tre pas encore lengagement dune discussion sur le sujet. Le juge de droit commun restait le ministre, comme au lendemain de la loi des 16 et 24 aot 1790 et du dcret du 16 fructidor an III. Simple juge dattribution, le Conseil dEtat intervenait alors essentiellement en appel, sur les dcisions ministrielles contentieuses. La prsence dun parquet administratif pouvait ds lors paratre inutile, dans la mesure o le Conseil dEtat avait connaissance de la position dfendue par le ministre, la lecture de larrt contre lequel tait form lappel. Or, rejoignant le vieil adage prcdemment cit, le ministre-juge statuait en premier ressort, non seulement comme juge , mais encore comme procureur gnral . Confront une volution de la juridiction administrative qui se serait certainement traduite terme, par une pleine conscration lgislative de la justice dlgue, le Conseil dEtat entreprit dasseoir lui-mme lindpendance des commissaires du gouvernement, en tant que conseillers de la formation de jugement. Ce fut dabord un des rsultats pratiques, souhait ou non, de larrt Cadot du 13 dcembre 1889. La thorie du ministre-juge avait t progressivement abandonne par la jurisprudence du Conseil dEtat, au cours des annes prcdentes, et cet arrt tait venu lui porter le coup de grce . Mais tandis quil marquait le franchissement dune tape capitale dans lvolution du contentieux administratif , il sest singularis de lavis des commentateurs, par son caractre particulirement indolore dans le contexte de lpoque. Ainsi quont pu lcrire par la suite, les auteurs des Grands arrts de la jurisprudence administrative , il sagissait l dune dcision : dapparence anodine, dpourvu(e) de grandes affirmations de principe 1915. Lune des consquences immdiates, fut que le Pouvoir politique ne perut pas lintrt, si ce nest la ncessit de transformer les commissaires du gouvernement en vritables reprsentants du ministre public. Cette ide dun conseil indpendant et impartial, plac auprs de la formation de jugement, put donc continuer prosprer sous la IIIme Rpublique. A cet gard, il est
C. P. Gaslonde, dput, Intervention lAssemble nationale, Sance du 24 janvier 1849, Compte rendu des sances de lAssemble nationale, t. VII, 1849, p. 423. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 355. M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolv, B. Genevois, Commentaire de larrt Cadot, in Les grands arrts de la jurisprudence administrative, Dalloz, Grands arrts, Paris, 16e d., 2007, n 5, p. 37.
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assez singulier de constater quEdouard Laferrire, qui assurait la vice-prsidence du Conseil dEtat au moment o fut rendu larrt Cadot , avait dfendu cette conception des fonctions de commissaire, un an peine auparavant. Dans son Trait de la juridiction administrative de 1888, il soulignait limportance du commissaire dans la qualit de la dlibration venir : Si lexamen quil fait de laffaire et du projet darrt le conduit une solution diffrente de celle que le projet propose, il est dusage quil en fasse part la Section du contentieux, qui dbat nouveau les points contests et modifie, sil y a lieu, son projet darrt. Si le dsaccord subsiste, le commissaire du gouvernement a le droit et mme le devoir dexposer son opinion propre devant lAssemble du contentieux 1916. A partir de l, prs de soixante-dix ans scoulrent avant que le Conseil dEtat nintervienne de nouveau, afin de graver linstitution dans le marbre de sa jurisprudence. Pendant cette trs longue priode, marque par une abstention persistante du Pouvoir, les fonctions dcrites par le Viceprsident Laferrire, staient consolides dans la pratique. En 1952, le brusque relvement de ses fonctions, dun commissaire du gouvernement plac auprs du Conseil du contentieux administratif de lAfrique occidentale franaise (AOF), donna au Conseil dEtat loccasion de statuer sur la nature et la finalit de cette institution. En lespce, il tait reproch lintress, de : navoir pas soutenu avec succs la thse de ladministration dans un litige soumis cette juridiction . Saisi dun recours pour excs de pouvoir dirig contre la mesure du haut commissaire de la Rpublique, le Conseil dEtat prsenta linstitution en ces termes : Considrant que le commissaire du gouvernement prs le Conseilnest pas le reprsentant de ladministration ; quen ce qui concerne le fonctionnement interne de cette juridiction, il ne relve que de la seule autorit du prsident de celle-ci ; quil a pour mission dexposer au conseil les questions que prsente juger chaque recours contentieux et de faire connatre, en formulant en toute indpendance ses conclusions son apprciation, qui doit tre impartiale, sur les circonstances de fait de lespce et les rgles du droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions quappelle, suivant sa conscience, le litige soumis la juridiction 1917. Applique ici un commissaire du gouvernement prs le Conseil de lAOF, cette jurisprudence avait bien plus encore vocation concerner les commissaires du gouvernement en activit au Conseil dEtat et dans les tribunaux administratif. Quarante annes scoulrent de nouveau, avant que le Conseil dEtat, toujours dans un souci de ne pas veiller lattention du Pouvoir politique, ne vienne franchir une nouvelle tape. Avec larrt Gervaise prcit, la Haute juridiction avait
E. Laferrire, Trait de la juridiction administrative et des recours contentieux, t. 1, Berger-Levrault et Cie, Paris, 1re d., 1888, p. 338. CE, arrt du 10 juillet 1957, Gervaise , Rec. p. 466, J. Fournier, G. Braibant, Le rle des commissaires du gouvernement prs les juridictions administratives, AJDA, 1957.II.394.
1917 1916
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confort le commissaire du gouvernement dans cette image dune sorte de conseiller indpendant et impartial, plac auprs de la formation de jugement. Il se trouvait en consquence plac un stade intermdiaire, entre celui de conseiller du Pouvoir politique, et celui de juge administratif proprement dit. Au sein du Conseil dEtat, labsence de distinction statutaire entre les membres du service ordinaire appartenant aux formations administratives ou contentieuses, tait a priori de nature assurer au commissaire du gouvernement, linamovibilit de fait bnficiant ses pairs 1918. De la mme faon, partir des annes 1986 et 1987, labsence de distinction entre les juges et les autres magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, tait normalement de nature assurer aux commissaires du gouvernement prsents dans ces juridictions, une inamovibilit de droit identique celle des autres conseillers 1919. Un doute pouvait cependant subsister, dans lOpinion publique et auprs des justiciables, concernant la diffrence entre linstitution du commissaire du gouvernement et un ministre public traditionnel. Le Conseil dEtat fut amen statuer sur ce point, propos de la soumission des conclusions au principe du contradictoire, prvu par larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme. Dans une dcision Mme Esclatine du 29 juillet 1998, il devait affirmer, aprs avoir rappel le considrant de larrt Gervaise , que le commissaire du gouvernement : participe la fonction de juger dvolue la juridiction dont il est membre 1920. Comme la alors expliqu le Matre des requtes Chauvaux, dans ses conclusions sur cet arrt, le commissaire peut sanalyser comme : un magistrat qui doit se dterminer comme un juge mais qui, au lieu de participer au dlibr et de voter, expose les donnes du litige aux autres juges en prsence du public 1921. Il est un juge dans la mesure o il assiste aux sances dinstruction, au mme titre que les magistrats qui sigeront dans la formation de jugement, et o il se prononce sur laffaire, au terme dun dlibr intime dun seul homme . Mais il est encore un juge non dcisionnel, parce quil ne participe plus au dlibr de la formation collgiale qui rend larrt ou le jugement, et ne prend aucune dcision par ailleurs. Le statut du commissaire a donc volu avec la jurisprudence Mme Esclatine , vers celui dun juge consultatif plac auprs de la formation de jugement. Cumulant les avantages de
Voir les dveloppements consacrs linamovibilit de fait des membres du corps du Conseil dEtat, dans le chapitre prcdent de la thse. Voir les dveloppements consacrs linamovibilit de droit des membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, dans le chapitre prcdent de la thse.
1920 1921 1919
1918
CE, arrt du 29 juillet 1998, Mme Esclatine , Req. n 179635 et 180208.
D. Chauvaux, Conclusions sous larrt du Conseil dEtat, du 29 juillet 1998, Mme Esclatine , Rec. p. 325.
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celui qui juge et de celui qui ne fait que conseiller, son indpendance et son inamovibilit devraient en thorie sen trouver exacerbes. 518. Lintervention prtorienne du Conseil dEtat, en faveur des commissaires du gouvernement, loin dtre condamne par les Pouvoirs publics, sest vue progressivement conforte aux chelons national et europen. En France, les Pouvoirs excutif et lgislatif ont ainsi pris un ensemble de mesures positives, destines assoir la jurisprudence du Conseil. Le premier mouvement constat en ce sens, a concid avec la politique de normalisation de la justice administrative vis--vis de son pendant judiciaire, mene partir du dbut des annes 1980. Cest ainsi que larticle 18 de la loi du 6 janvier 1986, destine fixer les rgles garantissant lindpendance des membres des tribunaux administratifs 1922, a expressment consacr le principe nonc dans larrt Gervaise . Cette disposition a t tendue un an plus tard, avec la loi du 31 dcembre 1987, aux membres des cours administratives dappel nouvellement cres. Lordonnance du 4 mai 2000, relative la partie lgislative du code de justice administrative, la enfin tendu aux membres du Conseil dEtat. Au terme de larticle L. 7 de ce code, dapplication gnrale, il est en effet prvu, quun : membre de la juridiction, charg des fonctions de commissaire du gouvernement, expose publiquement, et en toute indpendance, son opinion sur les questions que prsentent juger les requtes et sur les solutions quelles appellent . Un second mouvement normatif, sest trouv li au dbat sur la conformit de linstitution et du rle du commissaire du gouvernement, au regard des exigences de larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme. Le Pouvoir rglementaire a dune part, modifi les conditions de dsignation des commissaires, afin de diminuer lemprise de lExcutif. Tel a t lobjet du dcret du 19 dcembre 2005 1923. Tandis que devant le Conseil dEtat, les commissaires taient nomms par dcret du Prsident de la Rpublique, sur proposition du garde des Sceaux, et aprs prsentation du viceprsident du Conseil et du prsident de la Section du contentieux, ils sont maintenant dsigns par le vice-prsident du Conseil, sur proposition du prsident de la Section prcite 1924. De la mme manire, alors que les commissaires des tribunaux et des cours taient auparavant nomms par le chef de lEtat, aprs avis du prsident de la juridiction dappartenance, et sur prsentation du Conseil suprieur des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, ils sont dsormais dsigns par le vice-prsident du Conseil dEtat, sur avis conforme du Conseil suprieur
1922 1923
Loi n 86-14 fixant les rgles garantissant lindpendance des tribunaux administratifs.
Dcret n 2005-1586 du 19 dcembre 2005 modifiant la partie rglementaire du code de justice administrative.
1924
Article R. 122-5 du code de justice administrative.
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susmentionn 1925. Il convient sans doute de voir dans ces changements, un moyen de prvenir un risque de ritration des faits relats dans larrt Gervaise , sachant que le commissaire est dsign pour une dure indtermine depuis la loi du 3 mars 1849, sans quaucune prcision ne soit donne quant aux modalits de retrait des fonctions 1926. Dautre part, le Pouvoir rglementaire est intervenu par un dcret du 7 janvier 2009, afin de remplacer lappellation cent-cinquantenaire de commissaire du gouvernement , par celle moins connote politiquement, de rapporteur public 1927. Au niveau europen, la Cour europenne des droits de lhomme a galement, sinon confort, du moins reconnu lindpendance du commissaire du gouvernement en droit interne. Larrt Kress c. France du 7 janvier 2001, sest en effet rvl loccasion pour elle, de statuer pour la premire fois sur la compatibilit de cette institution, avec les exigences de larticle 6 1 de la Convention du mme nom. La Cour a ainsi paru rejoindre larrt Gervaise du Conseil dEtat, en estimant quil : nest pas contest que (le) rle (du commissaire) nest nullement celui dun ministre public ni quil reprsente un caractre sui generis propre au systme du contentieux administratif franais 1928. En revanche, elle ne semble pas stre prononce explicitement sur sa qualit de juge , comme lavait qualifi le Conseil dEtat dans son arrt Mme Esclatine . La Cour sest dabord rfre aux arguments invoqus par le gouvernement franais, suivants lesquels : il nexiste aucune distinction entre sige et parquet au sein des juridictions administratives, (et) le commissaire du gouvernement, du point de vue statutaire, est un juge au mme titre que tous les autres membres du Conseil dEtat 1929. Puis, dans un second temps, elle a directement conclu en affirmant que : Nul na jamais mis en doute lindpendance ni limpartialit du commissaire du gouvernement, et la Cour estime quau regard de la Convention son existence et son statut organique ne sont pas en cause 1930. Les arrts Martinie c. France du 12 avril 2006, et Sacilor Lormines
1925 1926
Article R. 222-23 et 32 du code de justice administrative.
Larticle R. 122-5 du code de justice administrative prvoit tout au plus, pour les rapporteurs publics dsigns au sein du Conseil dEtat, quils : ne peuvent exercer leurs fonctions pendant une dure totale suprieure dix annes. En cas de ncessit du service, ces fonctions peuvent tre prolonges dans la limite dun an, par arrt du vice-prsident . Le fait que dans la tradition, les rapporteurs publics soient choisis parmi les matres des requtes, est toutefois susceptible de faire varier cette dure, suivant le moment de la premire nomination. Dcret n 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au droulement de laudience devant ces juridictions.
1928 1929 1930 1927
CEDH, arrt du 7 janvier 2001, Kress c. France , Req. n 39594/98, 69. Ibid., 68. Ibid., 71.
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c. France du 9 novembre 2006, nont malheureusement pas permis dapporter une rponse claire au statut du commissaire du gouvernement. Dans ces deux arrts, la Cour europenne a effectivement jug contraires larticle 6 1 prcit, aussi bien la participation , que l assistance du commissaire au dlibr de la formation de jugement 1931. Il serait cependant erron den dduire limpossibilit pour celui-ci dtre regard comme un juge. Si la jurisprudence europenne fait obstacle ce quil puisse tre qualifi de juge de jugement , les conclusions du Commissaire Chauvaux sous larrt Mme Esclatine , ont toutefois montr, semble-t-il, quil pouvait tre regard comme un juge consultatif pendant linstruction et avant le jugement de laffaire 1932. Il convient sans doute, dans le silence de la Cour, dadmettre la justesse de cette dernire interprtation. 2) Le contrle concret des mesures dviction par le Conseil dEtat 519. Juge proclam du respect du droit de la fonction publique, le Conseil dEtat statuant au contentieux est susceptible de connatre, en excs de pouvoir ou en cassation, des recours juridictionnels dirigs contre les mesures dviction prises lencontre de magistrats relevant de lun des trois autres corps de lordre juridictionnel administratif. Il en va particulirement ainsi, en matire de sanctions. Concernant les membres du corps de la Cour des comptes, et ceux du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, lautorit disciplinaire tant aussi celle de nomination, savoir le Prsident de la Rpublique, le principe est celui de la comptence en premier et dernier ressort du Conseil dEtat 1933. Ce dernier est directement amen statuer sur les recours pour excs de pouvoir ou de pleine juridiction, ports contre de tels actes. Sagissant des membres du corps des chambres rgionales des comptes, le pouvoir disciplinaire tant confi au Conseil
CEDH, arrt du 12 avril 2006, Martinie c. France , Req. n 58675/00, 53-55 ; CEDH, arrt du 9 novembre 2006, Sacilor Lormines c. France , Req., n 65411/01, 78-80.
1932 1933
1931
D. Chauvaux, op. cit., pp. 323-325.
Cette comptence du Conseil dEtat en matire disciplinaire, na pas t remise en cause par lintervention du dcret n 2010-164 du 22 fvrier 2010 relatif aux comptences et au fonctionnement des juridictions administratives. Lactuel article R. 311-1 du code de justice administrative dispose en effet que : Le Conseil dEtat est comptent pour connatre en premier et dernier ressort3 Des litiges concernant le recrutement et la discipline des agents publics nomms par dcret du prsident de la Rpublique en vertu des dispositions de larticle 13 (3e alina) de la Constitution . En revanche, comme le souligne le Conseiller dEtat Chabanol, il rsulte de la lecture combine de cet article et de larticle R. 222-13 du mme code, que : tous les litiges lis au droulement de la carrire des agents concerns relvent (dsormais) en premire instance du tribunal administratif, quil sagisse de la rmunration, de lavancement, des mutations, de la sortie du service si elle nest pas disciplinaire, et bien sr des pensions . Voir : D. Chabanol, Code de justice administrative, Le Moniteur, Paris, 4e d., 2010, p. 323. Reste qu dfaut dintervenir ici, dans le cadre du contentieux de lexcs de pouvoir proprement dit, le Conseil dEtat demeure comptent pour connatre de ces litiges en cassation.
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suprieur des chambres rgionales des comptes, le principe est encore celui de la comptence de la Haute juridiction administrative. Les sanctions prononces par le Conseil suprieur, manant dune juridiction administrative spcialise, ne sont susceptibles , faute dun double degr de juridiction : que dun recours en cassation devant le Conseil dEtat 1934. Or, force est de constater en pratique, lextrme raret des sanctions prises contre des membres de ces trois corps. Il nexiste ainsi pas dexemple connu, au cours des dernires dcennies, de magistrat sanctionn au sein de la Cour des comptes. De la mme faon, il semble que le rgime disciplinaire applicable aux magistrats des chambres rgionales, nait pratiquement jamais eu loccasion de sappliquer , et quil : nexistequun seul prcdent disciplinaire, qui a t port par la suite devant le Conseil dEtat 1935. Les sanctions touchant des membres du troisime corps, se seraient enfin rvles, tout aussi rarissimes depuis 19861936. Cette situation dirrvocabilit de fait, assez paradoxale la lumire des statistiques disponibles pour les magistrats du sige de lordre judiciaire 1937, pourtant bnficiaires dune inamovibilit la fois juridictionnelle et constitutionnelle, a pu surprendre jusqu certains reprsentants de la classe politique 1938 et de la presse crite 1939. Elle parat pourtant sexpliquer, au-del de donnes propres chaque corps, notamment lies la haute qualit de leurs membres, par des facteurs paracontentieux dunit de la juridiction administrative 1940. Lexercice par le Conseil dEtat de certaines comptences complmentaires, destines assurer lunit
1934 1935
Article L. 223-9 du code des juridictions financires.
G. Canivet, J. Joly-Hurard, La discipline des juges, op. cit., p. 201. Les deux auteurs citent larrt du Conseil dEtat, du 5 novembre 2001, Verrax , Req. n 205768. Pour deux cas de sanctions contestes devant le Conseil dEtat : CE, arrt du 28 juin 1995, Durand , Req. n 11553 (fin du dtachement pour motif disciplinaire dun administrateur civil dtach en qualit de conseiller de tribunal administratif) ; CE, arrt du 6 juin 2003, Chassagnard , Req. n 244732 (mise la retraite doffice et radiation du corps des TACAA). Pour un autre cas de sanction non conteste devant le Conseil dEtat : dcret du 1er mars 2005 prononant la sanction disciplinaire du dplacement doffice lencontre dun membre du corps des TACAA, JO n 99 du 28 avril 2005, p. 7396, texte n 57. Voir les rapports annuels du Conseil suprieur de la magistrature, www.conseil-superieurmagistrature.fr. F. Cornut-Gentille, dput, Question crite n 60202, JO Assemble nationale, 15 mars 2005, p. 2660. Rponse du garde des Sceaux, JO Assemble nationale, 24 mai 2005, p. 5390. J. Coignard, R. Lecadre, Un juge, recordman de lenteur, saisi au porte-monnaie Nice, Libration, 5 juillet 2006. La notion, qui semble recouvrir des aspects complmentaires de lactivit strictement contentieuse du Conseil dEtat, en tant que juridiction suprme de lordre administratif, est utilise par Jean-Claude Bonichot, Paul Cassia et Bernard Poujade. Voir : Les grands arrts du contentieux administratif, Dalloz, Grands arrts, Paris, 1re d., 2007, p. 7.
1940 1939 1938 1937 1936
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de la jurisprudence et du droit administratifs, favorise la constitution dun systme propice au dveloppement dune irrvocabilit de fait des membres des trois corps tudis. Ce cadre repose plus prcisment, sur une logique gnrale de corps, un problme dimpartialit pour les magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, et la faible transparence de la procdure disciplinaire au sein de lordre administratif. 520. Lexistence dune certaine logique de corps caractrise en premier lieu lordre juridictionnel administratif, paraissant garantir aux membres des trois corps concerns, en dernier ressort ou en cassation, le bnfice dun jugement par des pairs irrvocables. Une fois exerc devant le Conseil dEtat, le recours juridictionnel contre la sanction, ces magistrats jouissent en effet a minima, dun jugement par les pairs. Cette image dun ordre administratif, compos de quatre corps distincts, reflte imparfaitement une ralit plus nuance. Plusieurs facteurs jouent en faveur de lmergence et de lentretien dun certain esprit de corps, transcendant les magistratures administratives et financires, et qui nest pas sans rappeler celui qui existe dans lordre judiciaire. Dune part, le principe reste ce jour, celui dun vivier de recrutement commun aux quatre corps. Les auditeurs au Conseil dEtat, les auditeurs la Cour des comptes, les conseillers des chambres rgionales, et les conseillers des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, sont normalement recruts parmi les anciens lves de lEcole nationale dadministration 1941. Sil est vrai que le recrutement complmentaire au sein du dernier corps cit, est aujourdhui devenu trs majoritaire 1942, des mcanismes ont toutefois t mis en place pour prserver une certaine homognit densemble. Cest ainsi quavant leur entre en fonctions, et quel que soit leur mode de recrutement, les premiers conseillers et les conseillers du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel : reoivent au Conseil dEtat une formation complmentaire de six mois 1943. La gestion de ce mme corps est en outre assure par le Conseil dEtat lui-mme 1944, et des passerelles ont t progressivement tablies
Sont en principes issus de lENA : tous les auditeurs de 2e classe au Conseil dEtat (article L. 133-6 du code de justice administrative) ; lessentiel des conseillers des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel (article L. 233-2 du CJA) ; tous les auditeurs de 2e classe la Cour des comptes (article R. 122-1 du code des juridictions financires) ; et lessentiel des conseillers des chambres rgionales des comptes (article R. 221-3 du CJF). En dpit de la lettre de larticle L. 233-2 du code de justice administrative, larticle L. 2336 du mme code prcise que : Le nombre de postes pourvus au titre du recrutement complmentaire ne peut excder trois fois le nombre de postes offerts chaque anne dans le corps des tribunaux administratifs et de cours administratives dappel aux lves sortant de lEcole nationale dadministration et aux candidats au tour extrieur .
1943 1944 1942 1941
Article R. 233-2 du code de justice administrative. Articles R. 231-3 et 4 du code de justice administrative.
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entre les membres de ce dernier et ceux du corps tudi 1945, dans une perspective de complmentarit. Dautre part, le caractre dun ordre juridictionnel dexception , la recherche constante dune identit et dune lgitimit propres, vis--vis de lAutorit judiciaire et de lAdministration active, est certainement de nature promouvoir une solidarit entre les quatre corps. De celle-ci parat encore dpendre aujourdhui en grande partie, la prennit de linstitution 1946. Or, cette ide dune cohsion entre tous les corps de lordre juridictionnel administratif, conduit appliquer lensemble de ces derniers une opinion que le futur Procureur gnral prs la Cour de cassation, Pierre Bzio, limitait en 1960 aux seuls membres du Conseil dEtat. Le magistrat judicaire crivait en effet cette poque, que : si un membre du Conseil dEtat formait un recours contre une dcision prise son encontre par lExcutif, cette dcision serait conformment au droit commun, soumise au contrle de la section contentieuse du Conseil dEtat , avant dajouter titre de conclusion : Etre jug par ses pairs nest-ce pas la plus sre des garanties ? Linamovibilit la mieux assure ne se traduit pas autrement 1947. Cette assurance dun jugement par les pairs se double pourtant, en faveur des membres des trois corps tudis, de la certitude pour ces derniers de pouvoir tre jugs par des magistrats , qui jouissent dune irrvocabilit de fait. Si une telle irrvocabilit nest pas forcment synonyme, dans les relations avec le Pouvoir politique, dune protection suprieure celle offerte par une inamovibilit de droit, elle soulve cependant une question de lgitimit. Il nest effectivement pas certain, que des juges irrvocables , si ce nest irresponsables , soient les plus mme de statuer sur le bien fond de sanctions disciplinaires, prononces contre dautres magistrats . Il sagit dailleurs l dun argument traditionnellement invoqu par le Pouvoir, lencontre des magistrats de lordre judiciaire, pour justifier le renforcement des mcanismes de responsabilit disciplinaire, qui leurs sont
Un emploi sur six emplois vacants dans le grade de conseiller dEtat auxquels peuvent tre nommes, en application de larticle L. 133-3, des personnes ne dtenant pas le grade de matre des requtes , sont pourvus par des membres du corps des TACCA (article R. 133-3 du CJA). De la mme faon, un emploi sur quatre emplois vacants dans le grade de matre des requtes auxquels peuvent tre nommes, en application des dispositions de larticle L. 133-4, des personnes ne dtenant pas le grade dauditeur de 1re classe au Conseil dEtat , sont pourvus par des membres du mme corps (article R. 133-5 du CJA). En sens inverse, la prsidence des cours administratives dappel, est obligatoirement confie un conseiller dEtat en service ordinaire (article L. 222-3 du CJA). Voir par exemple sur ce point, le dbat qui a entour, lors des travaux prparatoires la rforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, le dpt dun amendement parlementaire relatif la rpartition des contentieux entre les ordres juridictionnels : Union syndicale des magistrats administratifs (USMA), dpche, AFP, 19 mai 2008 ; P. Mazeaud, Menace sur la juridiction administrative, Le Monde, 20 mai 2008 ; O. Pluen, La constitution de blocs contentieux : aspect du dbat sur la dualit juridictionnelle, www.blogdroitadministratif.net, 25 mai 2008. P. Bzio, Sur linsuffisance des garanties de carrire accordes aux magistrats LinamovibilitUn mythe ?, Le Pouvoir judiciaire, n 1960, 1960, p. 1.
1947 1946 1945
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applicables 1948. Or, pour le Conseil dEtat, la difficult se trouve renforce par le fait que lExcutif ne figure pas dans lordre juridictionnel administratif, comme cest le cas en matire judiciaire, au rang des autorits investies du pouvoir de poursuite initiale. Bien au contraire, il se trouve exclusivement dvolu, pour les trois corps tudis, des magistrats administratifs ou financiers. Cest ainsi que pour les membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, cette comptence est confie, daprs larticle L. 236-1 du code de justice administrative, la fois au prsident de la juridiction laquelle appartient le membre vis, et au chef de la Mission dinspection des tribunaux administratifs et cours administratives dappel. A lexception du prsident du tribunal administratif, les deux autres autorits sont obligatoirement des conseillers dEtat, lesquels jouissent en raison de cette qualit, dune irrvocabilit de fait. Le pouvoir de poursuite appartient de la mme manire, vis--vis des membres des chambres rgionales des comptes, au prsident de la chambre dans laquelle sige le magistrat concern, ainsi quau premier prsident de la Cour des comptes 1949. Sil ne sagit certes pas ici, de membres du Conseil dEtat, il convient nanmoins de rappeler que les magistrats de la Cour des comptes ont bnfici au cours de lhistoire, dune tradition dirrvocabilit de fait quivalente, voire plus importante que ceux-ci 1950. Linterrogation souleve prcdemment, sagissant des membres du Conseil dEtat, se pose donc dans des termes identiques leur gard. La comptence de poursuite est enfin attribue, au sein de la Cour des comptes, au prsident de la chambre dans laquelle est affect le magistrat vis, ou au premier prsident de linstitution1951. Mais l encore, la tradition dirrvocabilit de fait dont jouissent les membres de cette juridiction, peut sembler constituer un frein lengagement dune procdure disciplinaire. Lestime personnelle qui caractrise cette institution plurisculaire,
Dans son introduction au colloque consacr au thme : Juger les juges , Robert Jacob prenait notamment soin de rappeler un des passages du Nouveau Testament, fondateur de la discipline des magistrats judiciaires depuis lpoque mdivale : Ne porter de jugement contre personne, afin que Dieu ne vous juge pas non plus. Car Dieu vous jugera comme vous jugerez les autresPourquoi regardes-tu le brin de paille qui est dans lil de ton frre, alors que tu ne remarques pas la poutre qui est dans ton il ? (Evangile selon Matthieu, VII, 1-3). Cit in AFHJ, Juger les juges, op. cit., p. 7. En vertu de larticle L. 223-1 du code des juridictions financires, le pourvoir de poursuite appartient au prsident de la chambre rgionale dappartenance, lorsque lintress est vis en sa qualit de juges des comptes, et au premier prsident de la Cour des comptes, lorsque le magistrat concern se trouve dlgu dans les fonctions du ministre public.
1950 1949
1948
prcdent.
1951
Voir les dveloppements consacrs aux membres de la Cour des comptes, dans le Chapitre
Selon larticle L. 123-5 du code des juridictions financires, le pouvoir de poursuite est confi au prsident de la chambre laquelle est affecte le magistrat vis, ou au premier prsident de la Cour des comptes, lorsque le magistrat nest affect aucune chambre, est dlgu dans des fonctions du ministre public, ou est lui-mme prsident de chambre.
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initialement conue comme une juridiction suprme 1952, et prside par danciennes personnalits politiques de premier plan 1953, peut au demeurant justifier une certaine rticence de ses membres, voir leur situation disciplinaire dpendre en dernier ressort, de la bienveillance du Conseil dEtat. 521. Lexistence dun problme dimpartialit au niveau de la procdure disciplinaire applicable aux membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, parat au-del faire bnficier ceux-ci dune garantie supplmentaire. Lencadrement administratif de ces juridictions, est en effet dvolu au Conseil dEtat depuis la loi du 31 dcembre 1987. Cest ainsi que larticle R. 2311 du code de justice administrative dispose que le vice-prsident du Conseil, assure la gestion de ce corps. Dans lexercice de cette mission, celui-ci est notamment second par deux instances, qui possdent chacune parmi leurs attributions, une part de la comptence disciplinaire. La premire est la Mission permanente dinspection des juridictions administratives, qui remplit des fonctions dvaluation et de contrle, et dont le chef constitue, daprs larticle L. 236-1 du code prcit, une des autorits investies du pouvoir de poursuite. Exerce sous lautorit du vice-prsident du Conseil , cette mission se compose dun conseiller dEtat assist par dautres membres du Conseil dEtat , tous dsigns par ce mme vice-prsident 1954. La seconde instance vise, est le Conseil suprieur des tribunaux administratif et des cours administratives dappel qui dispose, en application de larticle L. 236-1, dun pouvoir dinstruction des dossiers et de proposition lintention de lautorit disciplinaire. Au terme de larticle L. 232-2, elle se trouve prside par le viceprsident du Conseil. Elle comprend au-del, le conseiller dEtat charg de la Mission dinspection permanente, le directeur gnral de la Fonction publique, le Secrtaire gnral du Conseil, le directeur des Services judiciaire de la Chancellerie, cinq reprsentants lus du corps concern, et trois personnalits qualifies, nommes par le chef de lEtat et le prsident de chacune des deux Assembles parlementaires. Or, une telle structuration de la procdure disciplinaire, nest pas sans soulever certaines difficults. Le chef de la Mission permanente dinspection intervient, en effet, en plusieurs moments de celle-ci. De par cette qualit et celle de membre de droit du Conseil suprieur des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, il cumule la fois des fonctions de poursuite, dinstruction et de proposition. Comme le soulignent Guy Canivet et Julie Joly-Hurard, il : peut donc tre amen
1952 1953
Voir les dveloppements consacrs la Cour des comptes, dans le Chapitre prcdent.
Par exemple, au cours des deux dernires dcennies : Pierre Joxe (1993-2001), Philippe Sguin (2004-2010), Didier Migaud (depuis 2010). Article R. 112-1 du code de justice administrative. Voir galement : J.-C. Bonichot, P. Cassia, B. Poujade, op. cit., p. 10.
1954
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devoir se prononcer sur des faits quil a lui-mme pris linitiative de soumettre lexamen du Conseil . Cette situation, contraire lexigence dimpartialit, aurait conduit le chef de la Mission faire le choix de se dporter, spontanment, de la formation disciplinaire , dans les affaires les plus rcentes portes devant le Conseil suprieur 1955. Ce dport systmatique et permanent entrane toutefois luimme un inconvnient, dans la mesure o le Conseil suprieur se trouve non seulement priv dun de ses membres de droit, mais galement rduit douze membres au lieu de treize. Cette seconde situation, cette fois-ci contraire la lettre de larticle L. 232-2 sur la composition du Conseil suprieur, parat rendre tout aussi difficile lexercice de sa fonction disciplinaire par ce dernier organe. Ces circonstances peuvent sans doute expliquer, malgr lextrme gravit des charges retenues, la faiblesse dune des rares sanctions prononces au cours de la dernire dcennie, contre un conseiller du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel 1956. Une critique assez similaire semble pouvoir tre formule lencontre du vice-prsident du Conseil dEtat. Celui-ci intervient directement ou indirectement, plusieurs tapes de la procdure disciplinaire. Il exerce une autorit sur la Mission permanente dinspection, et en dsigne ses membres. Cette instance lui remet un rapport lissue de chaque inspection 1957. Il prside le Conseil suprieur vis larticle L. 236-1, ainsi que, au plus haut niveau des voies de recours contre les sanctions disciplinaires, lAssemble du contentieux du Conseil dEtat 1958. Le vice-prsident est donc susceptible de cumuler, dans lhypothse la plus ultime, des fonctions indirectes de poursuite et dinstruction, et directes de proposition et de jugement. La possibilit de dport du vice-prsident devant le Conseil suprieur, semble malheureusement neutralise par la nature des rgles de supplance. Selon larticle L. 232-3 : En cas dempchement du viceprsident du Conseil, la prsidence est assure de plein droit par le conseiller dEtat, chef de la mission permanenteCe dernier est lui-mme suppl par un
1955 1956
En 2005, le vice-prsident du tribunal administratif de Nice a en effet t sanctionn par une mesure de dplacement doffice. Il lui tait pourtant reproch : dtre personnellement intervenue soit pour retarder, soit pour acclrer anormalement le traitement daffaires touchant directement ou indirectement aux intrts de son frreque ces interventions constituent des violations dlibres du principe dimpartialit qui simpose au juge administratif ; de stre rendue coupable dune srie dirrgularits graves dans linstruction et le jugement de diverses affairesque ces faits constituent des manquements graves aux devoirs de ltat de magistrat . Le dcret conclut en prcisant que : le comportement de Mme, alors surtout quil sagit dun magistrat du grade de prsident, bnficiant dune longue exprience, prsente un caractre gravement fautif . Voir : dcret du 1er mars 2005 prononant la sanction disciplinaire du dplacement doffice lencontre dun membre du corps des TACAA, JO n 99 du 28 avril 2008, p. 7396, texte n 57.
1957 1958
J.-C. Bonichot, P. Cassia, B. Poujade, op. cit., p. 10. Articles L. 122-1 et R. 122-20 du code de justice administrative.
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conseiller dEtat dsign par le vice-prsident . Il en rsulte un cercle vicieux auquel, semble-t-il, seule une intervention normative du lgislateur permettrait de remdier. 522. Lordre administratif professionnel apparat caractris, en dernier lieu, par une faible transparence de la procdure disciplinaire applicable ses membres. Ainsi que lcrivent effectivement cet gard, Guy Canivet et Julie JolyHurard : de transparence et de jurisprudence, on nen trouve aucune trace dans la discipline des magistrats de lordre administratif, tous corps confondus 1959. Cette situation peut sexpliquer en partie par cette culture mle de discrtion et dautogestion, propre aux juridictions administratives, et plus particulirement au Conseil dEtat. Dune certaine manire, il est possible de penser que la position de la Haute institution, sorte dinterface entre le Pouvoir politique et lordre administratif, a pu favoriser la diffusion de cette culture lensemble des juridictions qui composent ce dernier. Or, comme le relvent galement les deux auteurs prcits, cette circonstance aboutit ce que, mis part quelques mesures disciplinaires isoles , dont la publicit rsulte de dcrets publis au Journal officiel ou darrts rendus par le Conseil dEtat, il : nest pas possible dapprcier leur juste valeur leffectivit des rgimes disciplinaires existants 1960. Ce constat tranche rsolument avec celui qui est susceptible dtre opr vis--vis de lordre judiciaire, marqu par une politique de transparence sans cesse accrue. La loi organique du 25 juin 2001 est ainsi venue consacrer dans ce domaine, le principe de la publicit des audiences disciplinaires, et celui des dcisions et avis rendus par le Conseil suprieur de la magistrature 1961. Ce dernier a pour sa part souhait procder ds 2003, de son propre mouvement, une compilation de la jurisprudence disciplinaire de ses formations et du Conseil dEtat 1962. Il en est rsult la publication en 2006, dun Recueil regroupant lensemble des dcisions et avis rendus par ces institutions, depuis 1959 1963. A loccasion de la loi organique du 5 mars 2007, le lgislateur a encore entendu prolonger cette action, en habilitant le Conseil suprieur de la magistrature laborer et rendre public : Un recueil des obligations dontologiques des
1959 1960 1961
G. Canivet, J. Joly-Hurard, La discipline des juges, op. cit., p. 10. Ibid., p. 10.
Articles 57 et 65 de lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, modifis par les articles 19 et 21 de la loi organique n 2001-539 du 25 juin 2001. CSM, Rapport annuel dactivit 2002-2003, Les ditions des Journaux officiels, Paris, 2003, p. 168.
1963 1962
Www.conseil-suprieur-magistrature.fr.
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magistrats 1964. Enfin, la pleine entre en vigueur du dispositif, introduit lors de la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008, de saisine du Conseil suprieur de la magistrature par les justiciables 1965, devrait encore contribuer renforcer cette tendance. Des mcanismes dune telle ampleur sont absents au niveau de lordre administratif. Force est dailleurs de constater que le mode de recrutement et de formation initiale des magistrats administratifs et financiers, nest pas de nature favoriser une approche disciplinaire de la carrire au sein des juridictions administratives. Le souci de pallier cette lacune, sest essentiellement traduit sous limpulsion du Conseil dEtat, par la mise en place de groupes de rflexion chargs dlaborer des chartes de dontologie 1966, pour les membres du corps du Conseil dEtat et ceux du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel. Cette initiative a notamment conduit la parution, en mai 2007, dun Recueil relatif aux rflexions sur la dontologie et les bonnes pratiques . Mais ce texte, destin la formation des magistrats administratif , na a priori pas vocation tre port la connaissance du public. En outre, il insiste moins sur lide de discipline que sur celle de dontologie. Cette inclination nest cependant pas dpourvue, la lumire de la culture de discrtion et dautogestion prcite, dune certaine logique. Lautorit comptente pour engager laction disciplinaire, apprcie (en effet) librement (,) la suite donner aux faits qui sont ports sa connaissance 1967. Ds lors, selon lexplication propose par Guy Canivet et Julie Joly-Hurard : Rien nempcheles prsidents de juridiction de prfrer, la voie disciplinaire, un mode plus consensuel de rglement des diffrends, sous forme dchanges, dentretiens ou de conseils avec leurs subordonns 1968. Cette mthode tend certainement tre privilgie dans les quatre corps de magistrats administratifs et financiers. Toutefois, comme le relativisent les deux auteurs prcits : On sait malheureusement quen labsence de texte octroyant expressment (aux prsidents,) le pouvoir de prononcer (des mesures mineures), de telles dmarches restent le plus souvent vaines et, au surplus, mal perues par les
Article 20 de la loi organique n 94-100 du 5 fvrier 1994 sur le Conseil suprieur de la magistrature, modifi par larticle 18 de la loi organique n 2007-287 du 5 mars 2007. Article 65 alina 10 de la Constitution du 4 octobre 1958 : Le Conseil suprieur de la magistrature peut-tre saisi par un justiciable dans les conditions fixes par une loi organique .
1966 1967 1965
1964
G. Canivet, J. Joly-Hurard, La discipline des juges, op. cit., p. 85-86.
S. Bolle, Lengagement des poursuites disciplinaires dans la fonction publique, un rgime introuvable , RFDA, 2001, p. 421.
1968
G. Canivet, J. Joly-Hurard, La discipline des juges, op. cit., pp. 135 et 209.
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membres du corps 1969. Le fait que les textes nattribuent pas aux prsidents des chambres rgionales, des tribunaux administratifs et des cours dappel, le pouvoir de prononcer des blmes ou des avertissements vis--vis de leurs membres, parat donc attnuer pour ces juridictions, cette ide dune discipline alternative, plus souple que la discipline traditionnelle. Le silence de la loi permet donc au corps des chambres rgionales des comptes, et celui des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, datteindre un degr dirrvocabilit de fait qui rsulte plus spcialement de la tradition, sagissant des corps de la Cour des comptes et du Conseil dEtat.
B . La valeur coutumire de linamovibilit des membres du Conseil dEtat

523. Si une majorit de la doctrine sattache voir dans linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat, une rgle coutumire, rares sont ceux qui parmi ses reprsentants, ont cherch dmontrer lexactitude de cette qualification. Cette garantie semble en ralit, bien plus proche de la catgorie normative des conventions de la Constitution (1), tout en paraissant conserver la valeur juridique dune coutume dans le droit positif interne (2). 1) Une coutume proche dune convention de la Constitution 524. Ainsi que le soulignait dj Grard Teboul, dans sa thse de doctorat soutenue en 1987, il y a sans doute quelque chose dassez paradoxal voir les administrativistes solliciter la coutume lappui de linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat 1970. Le regard que portent sur cette source du droit les ouvrages gnraux des matres de doctrine , affleure effectivement souvent le mpris. Pour illustration, si dans la troisime dition de son manuel de Droit administratif gnral, le Professeur Chapus crivait que : rien priori nexclut lexistence en matire administrative de cette source de droit , il prenait soin dajouter aussitt : Mais sil existait en cette matire des rgles coutumires, il est vraisemblable quon le saurait 1971. Des auteurs non moins prestigieux, ont abond
1969 1970
Ibid., p. 209.
G. Teboul, Usages et coutume dans la jurisprudence administrative, thse de doctorat, LGDJ, Bibliothque de droit public, Paris, 1989, p. 2. R. Chapus, Droit administratif gnral, t. 1, Montchrestien, Domat droit public, Paris, 3e d., 1987, p. 22, n 44. Sans doute lauteur a-t-il nuanc son propos, au lendemain de la soutenance par Grard Teboul, de sa thse de doctorat. Depuis 1988, la seconde phrase de son propos est ainsi formule : Mais, dans les faits, si, en cette matire, lexistence dusages nest pas douteuse, celle de
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623
dans le mme sens. Tandis que certains, tel que le Professeur Rivero, ont pu voquer une place pratiquement ngligeable ou un rle marginal, voire inexistant en droit administratif 1972, dautres comme le Doyen Vedel et le Professeur Delvolv, ont tout simplement jug inutile de la mentionner 1973. Il est possible dans ces conditions, et cest l un juste retour de biensance, de sinterroger sur la vritable existence dune coutume dinamovibilit, en faveur des membres du Conseil dEtat. Qui ne se souvient en effet, et Grard Teboul le rappelait encore dans sa thse, du propos de du Professeur Waline : il ne faut pas oublier que tout (le dbat autour de la coutume) ne vise qu trancher une question de terminologie. On veut dfinir la coutume. Certains proposent dappeler ainsi le droit non crit. Cest oublier le prcepte trivial, mais plein de bon sens de La Bruyre : Vous voulez mapprendre quil pleut ou quil neige ? Dites : il pleut, il neige . Vous voulez dsigner les sources non crites du droit ? Dites : le droit non crit 1974. La coutume est susceptible de se concevoir, en vertu dune source que ne mconnat pas le droit administratif franais, en loccurrence le Statut de la Cour internationale de justice, comme : la preuve dune pratique gnrale accepte comme tant le droit (article 38). Cette dfinition de la coutume internationale qui, daprs le Commissaire du gouvernement Bachelier dans ses conclusions sur larrt Aquarone du 6 juin 1997, rejoint celle gnralement admise par la doctrine 1975, rejoint tout autant celle donne par cette mme doctrine, de la coutume en droit interne. La reconnaissance de la coutume suppose en toute hypothse, la runion de deux lments complmentaires. Il sagit dabord dun lment objectif, consistant en lexistence dun usage, puis dun lment subjectif, rsidant dans la conviction du caractre obligatoire de cet usage. Au-del et de manire distincte de la coutume traditionnelle, la doctrine constitutionnelle a progressivement admis lexistence de conventions de la Constitution 1976. Cellesci peuvent tre envisages comme : un ensemble de pratique (rsultant) de
coutumes est plus problmatique . Voir le mme manuel : 4e d., 1988, p. 22, n 44 ; 15e d., 2001, p. 28, n 46. J. Rivero, Droit administratif, Dalloz, Prcis, Paris, 9e d., 1980, p. 73 ; A. Demichel, Droit administratif : essai de rflexion thorique, LGDJ, Paris, 1978, p. 87.
1973 1974 1972
G. Vedel, P. Delvolv, Droit administratif, PUF, Thmis, Paris, 7e d, 1980.
M. Waline, Lindividualisme et le droit, Domat-Montchrestien, Paris, 2e d., 1949, p. 289. Cit in G. Teboul, op. cit., p. 9. G. Bachelier, La place de la coutume internationale en droit interne franais. Conclusions sur Conseil dEtat, Assemble, 6 juin 1997, M. Aquarone, RFDA, septembre-octobre 1997, p. 1073. Pour les prcurseurs au Royaume-Uni et en France : A. V. Dicey, An introduction to the study of the Law of the Constitution, Mac Millan, London, 1st ed., 1885 ; P. Avril, Les conventions de la Constitution : normes non crites du droit politique, PUF, Lviathan, Paris, 1997, 202 p.
1976 1975
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prcdents, dusages, daccords informels considrs comme obligatoiresqui rglent le comportement et le devoir des pouvoirs publics 1977. Sachant que linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat rsulte dune retenue du Pouvoir politique, il serait concevable de rechercher dans cette dernire construction juridique, un palliatif une ventuelle impossibilit de confirmer leur inamovibilit coutumire. Or, tel semble bien tre le cas. Si le second critre distinctif de la coutume semble faire dfaut cette inamovibilit de fait, celle-ci parat en revanche traduire une ralit proche de celle des conventions de la Constitution. 525. Llment objectif de la coutume repose, ainsi que cela a t soulign dans le paragraphe prcdent, sur la prsence dun usage. Selon Flicien Lemaire, celui-ci revt un caractre matriel, en ce quil exige une : pratique reposant sur la rptition, la dure, la constance et la clart 1978. La clart sentend, en premier lieu, dun certain degr de gnralit. Comme le soulignait le Doyen Carbonnier : la coutume, cest ce que les autres font 1979. Cela suppose que lusage fasse lobjet dun consensus suffisant au sein de la communaut concerne, et quil se soit en consquence form et maintenu , selon les termes du Professeur Gny : sans contradiction srieuse de ceux qui auraient eu intrt le contester 1980. La constance et la rptition mritent, en second lieu, dtre apprhendes ensemble, dans la mesure o lutilit de la seconde est conditionne par le respect de la premire. Daprs la dfinition donne par Franois Gny, un usage est constant compter du moment o, sans tre absolument ininterrompu par des omissions et des faits contraires , il est assez rgulirement suivi 1981. Deux cas de figure doivent alors tre distingus, suivant que la pratique considre revt un caractre positif ou ngatif. Ds lors que cette pratique consiste en une action, il importe quelle se rpte dans le temps pour fixer la coutume, mais galement que cette rptition soit constante. Limpratif de rptition qui prvaut ici, a t dgag y compris dans la jurisprudence administrative 1982. En revanche, lorsque cette pratique rside dans une abstention, la constance se rvle suffisante.
1977 1978
Y. Mny, Les conventions de la Constitution, Revue Pouvoirs, n 50, 1989, p. 54.
F. Lemaire, Les conventions de la Constitution dans le systme juridique franais, RFDC, n 35, 1998, p. 463.
1979 1980
J. Carbonnier, Droit civil Introduction, PUF, Thmis, Paris, 26e d., 1999, p. 27.
F. Gny, Mthodes dinterprtation et sources en droit priv positif : essai critique, t. 1er, LGDJ, Paris, 2e d., 1954, p. 358.
1981 1982
Ibid.., p. 358. CE, arrt du 15 mai 1857, Robert , Rec. p. 406. Cit par G. Teboul, op. cit., pp. 36-37.
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La dure ou lanciennet apparat, en dernier lieu, comme un critre gomtrie variable. A dfaut de texte gnral dterminant son quantum 1983, il convient a priori de se reporter aux travaux du juge. Or trois logiques semblent ici sopposer. Une premire, consisterait en lexigence dune pratique immmoriale . Ce dernier terme nest ainsi inconnu, ni du juge britannique, ni du juge franais. Mais dans le premier cas, le recours lide dune coutume gnrale immmoriale du royaume , sest en partie rvl un moyen de justifier, sinon de dguiser le pouvoir crateur du juge 1984. Dans le second cas, la rfrence un usage immmorial ressort moins dune ncessit jurisprudentielle, que du constat despce suivant lequel : nul ne sait, de mmoire dhomme, quand lusage a commenc se former 1985. Une seconde logique, impliquerait le respect dun dlai prfix. Cest ainsi que sous linfluence de la doctrine canoniste, un minimum de quarante annes avait pu tre requis dans lAncien droit franais, pour voir une pratique acqurir le caractre dun usage 1986. Mais l encore, si le juge contemporain se rfre parfois des dures prcises dans ses jugements ou arrts, celles-ci sont fonctions de lespce en cause 1987. Une dernire logique, celle qui prvaut en fin de compte, rside dans ladoption dune lecture pragmatique de la notion de dure. Comme lcrivait le Doyen Carbonnier : la force de la coutume ne vient pas de ce que les hommes qui y sont soumis ignorent son origine 1988. Sa force ne lui vient sans doute pas non plus, en sens inverse, de la simple addition arithmtique des annes coules depuis son apparition prsume. Linterprtation adopte par Grard Teboul, consistant apprcier la dure de manire in concreto, laune de lexigence de constance, apparat ds lors pleinement justifie. Selon lui : Pour quun usage soit constant, il fautquil ait t rpt et pratiqu sans interruption ou presque ; or, pour quil y ait rptition et pratique sans interruption, il faut un minimum de temps, il faut que la pratique ait eu le temps de prendre corps. Un peu danciennet est donc ncessaire 1989.
1983 1984
F. Gny, op. cit., p. 359.
X. Blanc-Jouvan, La place de la coutume dans les systmes de Common Law, in G. Paisant (dir.), De la place de la coutume dans lordre juridique hatien. Bilan et perspectives la lumire du droit compar, Actes du colloque de Grenoble des 29 et 30 novembre 2001, PUG, Grenoble, 2002, p. 128.
1985 1986
Voir les dveloppements de G. Teboul sur le sujet : op. cit., p. 31-32. G. Paisant, Rapport introductif, in G. Paisant (dir), De la place de la coutume, op. cit., p. Voir les dveloppements de G. Teboul sur le sujet : op. cit., p. 32-33. J. Carbonnier, Droit civil, op. cit., p. 27. G. Teboul, op. cit., p. 42.
21.
1987 1988 1989
626
Au regard de ces prcisions, lanalyse du respect de llment objectif de la coutume par linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat, conduit prendre un chemin inverse de celui emprunt dans les deux derniers paragraphes. Sagissant de lanciennet, les auteurs les plus avertis font remonter 1879, le point de dpart de linamovibilit coutumire . Le Conseiller Puget crivait ainsi, en 1949 : Sous la Troisime Rpublique, aprs le Seize Mai, le Conseil dEtat lu par lAssemble nationale conservatrice subit dans son personnel dassez srieux remaniements. Depuis lors, linamovibilit a eu le caractre de rgle coutumire ; la Troisime Rpublique affermie et la Quatrime, aprs la crise de lpuration, ny ont pas port atteinte 1990. Concernant ensuite la rptition, son existence na pas tre recherche, puisque linamovibilit des membres du Conseil dEtat rsulte de linutilisation par le Pouvoir politique, de sa comptence disciplinaire. Il convient ds lors de vrifier si cette abstention a revtu une constance suffisante, au cours de la priode qui sest coule depuis 1879. Or, force est de constater que pendant ces cent trente ans, la seule interruption importante quait connue cette pratique, concerne les cinq annes comprises entre 1940 et 1945. Les travaux historiques dirigs par le Conseiller dEtat Fougre, ont fait tat en ce sens, de dix-sept liminations sous le Rgime de Vichy, pour des raisons tenant aussi bien aux origines quaux convictions politiques des intresss 1991. La mme tude indique de la mme faon, que 20% des effectifs du Conseil ont t sanctionns lors de lEpuration, pour des faits de collaboration 1992. Mais daprs le Professeur Kessler : ces cas extrmes ne peuvent cependant tre considrs comme des atteintes caractristiques de linamovibilit , dans la mesure o : Les priodes politiques troubles qui les ont provoqus ont eu les mme rpercussions sur la magistrature dont linamovibilit est pourtant garantie par les textes. Ces purations sont dues au contexte politique
1990 1991
H. Puget, op. cit., p. 117
Du fait de leurs origines isralites , quatre conseillers furent admis faire valoir leurs droits la retraite , un matre des requtes fut nomm conseiller honoraire, et quatre auditeurs furent dsigns matres des requtes honoraires, en application des lois raciales du 27 juillet 1940. De la mme faon, cinq conseillers dEtat furent carts pour des motifs dordre politique. Voir : CNRS, Le Conseil dEtat, op. cit., p. 794. Si tous les membres limins furent rintgrs en 1944, du moins moralement, deux membres du Conseil dEtat seraient toutefois dcds en dportation (le Prsident de section Jacques Helbronner, et le Conseiller dEtat Pierre Lvy), et un autre dans ses activits de rsistance (Pierre Pontrmoli). Voir : P. Birnbaum, The Jews of the Republic A political history of State Jews in France from Gambetta to Vichy, Stanford University Press, Stanford studies in Jewish history and culture, California, 1996, p. 360. Les sanctions furent prononces par la Commission dpuration, cre la Libration par un arrt du 6 octobre 1944, en application de lordonnance du 27 juin 1944 sur lpuration administrative. Ainsi, le Vice-prsident Alfred Porch fut admis faire valoir ses droits la retraite, vingt conseillers, matres des requtes et auditeurs furent rvoqus sans pension, cinq membres du Conseil furent mis la retraite doffice, un membre fut mis en disponibilit pour trois ans, et six blmes furent prononcs. Voir : L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 824-825.
1992
627
exceptionnel 1993. Il faudrait alors estimer, en croire une grande majorit de la doctrine, que la seule hypothse dune violation de linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat aprs 1879, se rsumerait la rvocation du matre des requtes Jacomet en 1960 1994. Dans ces conditions, il est certain que lexigence de constance de la pratique, se trouverait pleinement respecte. Ce seul cas dviction, que certains ne manqueront pas de vouloir replacer dans un contexte politique exceptionnel , celui de la Guerre dAlgrie, semble enfin plaider en faveur de la clart de lusage. Le critre matriel de la coutume paraissant ds lors rempli, il appartient donc de rechercher par suite, la prsence du second lment. 526. La qualification de la coutume repose effectivement en deuxime lieu, sur la prise en considration dun lment subjectif ou psychologique. Selon le Doyen Carbonnier, celui-ci consiste dans : la persuasion, chez les intresss, quils sont obligs, et obligs par le droit, dagir comme ils font (opinio necessitatis ou opinio juris), comme le font les autres (communio juris) 1995. Lexistence et la reconnaissance de cet lment, impliquent nanmoins plus prcisment, de sinterroger sur lorigine et la preuve de la coutume. Sagissant du premier point, lide est communment dfendue dun droit procdant de la volont populaire. Les pres de lEcole juridique dOrlans, Jacques de Rvigny et Pierre de Belleperche, la prsentaient dj au XIIIe sicle, comme un droit : constitu partir des murs ou des usages du peuple , ou dont la : cause procheest le tacite consentement du peuple qui se manifeste par lusage et les murs 1996. Les reprsentants de la doctrine contemporaine, ne se sont pas dpartis de cette conception. Alphonse Boistel voquait ainsi un droit issu : directement des entrailles de la Nation , et Ren Capitant un droit jailli : directement de la source nationale 1997. De la mme faon, Marcel Waline prsentait la coutume comme : un produit spontan du consensus social , et Franois Olivier-Martin en faisait un : usage juridique de
1993 1994
Par exemple : H. Le Berre, Droit du contentieux administratif, Ellipses, Universits, Paris, 2002, p. 43 ; R. Perrot, op. cit., 12e d., 2006, pp. 417-418 ; R. Chapus, Droit du contentieux, op. cit., 13e d., 2008, p. 55.
1995 1996
J. Carbonnier, Droit civil, op. cit., p. 27.
Cits par J.-M. Charbasse, Coutumes franaises, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., 1re d., 2003, p. 326. A. Boistel, Cours de philosophie du droit profess la Facult de droit de Paris, t. 2, A. Fontemoing, Paris, 1899, p. 413 ; R. Capitant, Le droit constitutionnel non crit, in Recueil dtudes sur les sources du droit en lhonneur de Franois Gny, t. 3, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1934, p. 8.
1997
628
formation spontane, accepte par tout le groupe social intress 1998. Par voie dextension, il est possible denvisager la coutume comme un droit scrt par ceux qui, dans un ordre juridique donn, sont traditionnellement envisags comme de simples sujets de droit. Cest ainsi que la coutume internationale est le fruit dune certaine pratique des Etats, au sein de lordre juridique international. Il est alors juste de dfinir la coutume comme : un droit non tatique, ou pr-tatique ; un droit qui trouve son origine dans le corps social et non dans la volont de la puissance publique ; un droit qui chappe ainsi, du moins dans son principe, lemprise de lEtat 1999. Pour autant, elle nest pas dpourvue de tout lien avec lEtat, puisquelle vient rgir au final, les rapports rciproques entre les pouvoirs publics et le peuple 2000. Mais le processus est ici inverse de celui du droit positif, conu comme ce qui est : positivement pos et sanctionn par les organes de lEtat 2001. La coutume revt effectivement un caractre vertical ascendant, en ce quelle apparat comme un consensus venu de la base, en qute dune sanction explicite ou implicite du Pouvoir. Lexistence de llment psychologique et de la coutume, prcde donc la reconnaissance de cette dernire. Concernant le second point, savoir la preuve de la coutume, son importance est dautant plus grande que llment subjectif : lment immatriel, nest pas susceptible dtre prouv de faon incontestable 2002. Cette preuve ressort presque exclusivement de la reconnaissance jurisprudentielle. Le juge britannique sest ainsi rig en gardien de la coutume, compter du XIIe sicle, par le recours la technique du prcdent judiciaire 2003. Dans une moindre mesure, il en est all de mme dans lAncien droit franais. Le juge tait non seulement comptent pour constater lexistence de la coutume nouvelle, mais aussi pour attester la notorit et appliquer la coutume sanctionne. Dailleurs, en dpit de lobligation qui fut faite partir du XVe sicle, de rdiger lensemble des coutumes du royaume, le juge devait conserver lexorbitant pouvoir denregistrer les textes royaux de compilation et de
M. Waline, Lindividualisme et le droit, Domat-Montchrestien, Paris, 1re d., 1945, 427 p. ; F. Olivier-Martin, Histoire de la coutume de la prvt et vicomt de Paris, 3 vol., E. Leroux, Paris, 1922-1930.
1999 2000 2001 2002
1998
J.-M. Charbasse, op. cit., p. 326. F. Lemaire, op. cit., p. 467. D. Rousseau, Droit du contentieux, op. cit., 8e d., 2008, p. 102.
G. Teboul, op. cit., p. 11. Lauteur nhsite pas citer lappui de son propos, lopinion dHans Kelsen : Thorie du droit international coutumier, Revue internationale de la thorie du droit, n 4, 1939, pp. 264-265.
2003
X. Blanc-Jouvan, op. cit., pp. 127-128.
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codification 2004. La priode contemporaine ne sest pas traduite par un amoindrissement du rle du juge, et la reconnaissance de la coutume continue relever de sa comptence, aussi bien en droit franais 2005, quen droit international et compar 2006. Dans ces conditions, la jurisprudence apparat bien, selon les termes employs par Grard Teboul, comme un mode de reprage du droit coutumier 2007. La mention dune coutume dans une dcision de justice revtue de lautorit dfinitive de la chose juge, suffit a priori dissiper les doutes sur la prsence de llment psychologique. Son existence est prsume, et cette prsomption apparat mme irrfragable lorsque la dcision se rvle insusceptible de recours. A la lecture de ces indications, lexamen du respect de llment matriel par linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat, conduit, ici encore, adopter un cheminement inverse de celui choisi dans les paragraphes prcdents. Il convient en effet de remarquer, tout dabord, labsence de reconnaissance juridictionnelle dune telle coutume. Le Conseil dEtat ne sest dailleurs, le premier, jamais rfr dans ses arrts, une inamovibilit coutumire de ses membres. De manire rtrospective, il faut sans doute regretter que la Haute juridiction nait pas mis contribution cet effet, laffaire Jacomet . Le matre des requtes avait pourtant exerc un recours devant le Conseil au lendemain de sa rvocation en 1960. Mais aprs avoir t rintgr dans ses fonctions huit ans plus tard, il devait finalement se dsister ; renonciation dont sest content de prendre acte le juge, dans un arrt du 8 janvier 1969 2008. Cette lacune na malheureusement t pallie, ni par le Conseil constitutionnel, ni par la Cour europenne des droits de lhomme. Or, force est de rappeler que cette seconde juridiction aurait pu en avoir loccasion, dans son arrt Socit Sacilor-Lormines c/ France du 9 novembre 2006. Amene connatre de lindpendance des membres du Conseil dEtat, celle-ci sest toutefois limite au constat dune pratique rvlant la reconnaissance dune inamovibilit de fait 2009. Sagissant ensuite de la scrtion populaire dune telle coutume, des
M. Merlin, Coutumes, Recueil alphabtique des questions de droit qui se prsentent le plus frquemment dans les tribunaux, t. 2, Garnery librairie, Paris, 4e d., 1877, p. 471 ; A. Carpentier, G. Frrejouan du Saint, Coutume, Rpertoire gnral alphabtique du droit franais, t. XV, L. Larose librairie, Paris, 1896, p. 732.
2005 2006 2004
G. Teboul, op. cit., pp. 12-16.
Voir pour illustration, les conclusions de G. Bachelier sur larrt dAssemble du Conseil dEtat, Aquarone , du 6 juin 1997, in op. cit., pp. 1068-1081.
2007 2008 2009
G. Teboul, op. cit., p. 14. CE, arrt du 8 janvier 1969, M. Jacomet , Rec. p. 11. CEDH, arrt du 9 novembre 2006, Socit Sacilor-Lormines , Req. n 65411/01, 67.
630
rserves mritent galement dtre formules. Il convient de souligner que, ni le peuple, ni la Nation, ni aucune population nest lorigine de cette inamovibilit coutumire des membres du Conseil dEtat. Elle est a priori, uniquement le fruit des relations entre deux pouvoirs publics que sont, dune part le Conseil dEtat, et, dautre part le Pouvoir politique. Cela est particulirement vrai concernant le choix de lExcutif de ne pas recourir son pouvoir de sanction. Cette abstention est susceptible de sanalyser en tant que telle, comme une norme non crite de caractre unilatral et vertical descendant. En revanche, la rgle de lavancement lanciennet recouvre une situation plus complexe. Son apparition puis sa prennisation, ont certainement impliqu lexistence dun consensus suffisant au sein dun groupe social donn : le corps des membres du Conseil dEtat. Dans ce corps dont le nombre des membres est relativement restreint , elle exprime la fois un certain sentiment de camaraderie, et un souci de faire cohabiter paisiblement des personnalits dotes dun fort go personnel 2010. Cette rgle pourrait donc tre envisage comme une norme de nature verticale ascendante, ce qui la rapprocherait de la coutume. Cependant, il ne faut pas oublier quelle naurait pu stablir, en labsence dune retenue pralable du Pouvoir politique. Cest bien parce que ce dernier a choisi de ne pas exercer la comptence quil tient des textes, que lavancement lanciennet a russi prosprer depuis la Premire Guerre mondiale. Dans ces circonstances, le critre matriel de la coutume parat donc faire dfaut, et il convient alors de sinterroger sur lexistence dune construction juridique proche des conventions de la Constitution . 527. La doctrine constitutionnelle franaise faisait dj tat, dans les dernires annes de la IIIme Rpublique, de lexistence ct de la coutume, dautres constructions normatives appartenant au droit non crit. Ainsi, sinspirant du systme constitutionnel et de la doctrine britanniques, le Professeur Capitant jugeait ds 1934, que : Des rgles nouvelles peuvent surgir dans le droit positif, qui loin dtre issues de ce long travail dlaboration qui donne naissance la coutume, renversent au contraire les conceptions admises, marquent une brusque rupture dans lvolution sociale et annoncent des murs nouvelles 2011. Il sagissait en loccurrence, des conventions de la Constitution . Celles-ci peuvent tre dfinies comme : une entente des pouvoirs publics sur une lecture dtermine du dispositif constitutionnel , rsultant le plus souvent dun accord non formel , et dont ils infrent, dans lusage de leurs prrogatives, une conduite constitutionnelle quils
Voir par exemple : R. Perrot, op. cit., 12e d., 2006, p. 312. A propos du tableau davancement, lauteur crit que sagissant de ce corps aux dimensions restreintes, son tablissement : naurait gure de sens, et prendrait mme une allure dplaisante .
2011
2010
R. Capitant, Le droit constitutionnel non crit, op. cit., p. 2.
631
jugent obligatoire pour eux-mmes 2012. Lun des intrts de cette catgorie normative, par rapport la coutume, rside dans la simplicit de ses conditions de formation. Sur le plan de llment subjectif, tout dabord, elle nimplique pas les mmes exigences dorigine et de preuve. Cette dernire notamment, ne repose pas sur la reconnaissance de la convention par le juge. Le respect dune telle obligation savrerait sans doute difficile, dans la mesure o elles naissent pour partie, dans des domaines peu ouverts au contrle juridictionnel 2013. De la mme faon, la convention ne trouve pas son origine dans le peuple ou les sujets de droit, mais dans les pouvoirs publics. Elle nat des rapports personnels entre ces derniers, sans que soit ncessairement prise en considration lopinion ou lapprobation de la base. Comme son nom lindique, la convention prend la forme dun accord de volont bilatral ou multilatral entre les pouvoirs publics intresss, sur la manire de concevoir leurs relations mutuelles, de rgler leur conduite, ou encore plus largement, dentreprendre le fonctionnement des institutions. Son caractre le plus souvent tacite, tend dailleurs renforcer son aspect exclusif en la rendant, du moins dans limmdiat, indolore aux yeux du public. Concernant ensuite llment objectif, les exigences requises pour les conventions de la Constitution, se rvlent galement moins rigoureuses que pour la coutume. Le Professeur Mny na pas manqu de le relever, crivant que : La coutume exige une rptition, une dure qui ne sont pas ncessaires la Convention. Ce qui est au contraire dterminant cest laccord, le consensus sur des pratiques qui sappliquent en complment ou en marge du texte pour lclairer, le modifier ou le contredire 2014. De l affirmer que le critre matriel a t dpass par llment psychologique, au point dtre rendu superftatoire, il ny a quun pas. Lexigence de clart ou de gnralit semble nanmoins toujours requise. Lauteur le rappelait dailleurs lui-mme, loccasion du mme article : La pluralit des acteurs des conventions est une condition ncessaireIl faut un consentement explicite ou tacite du plus grand nombre des parties concernes, sans que lunanimit soit exige ou indispensable 2015. Mais au-del, deux situations mritent dtre distingues. Lorsque dune part, la convention consiste en une action, les autres critres
F. Lemaire, Les conventions de la Constitution dans le systme juridique franais, RFDC, n 35, 1998, p. 470. Voir galement sur le sujet : G. Burdeau, Trait de science politique, t. 4, LGDJ, Paris, 3e d., 1983, pp. 15-19, 26-38, et 262-270 ; Y. Mny, Les conventions de la Constitution, Revue Pouvoirs, n 50, 1989, pp. 53-68. Voir pour le Royaume-Uni : X. Blanc-Jouvan, op. cit., p. 139. Cette ralit vaut sans doute dans une moindre en France, en raison du rle jou par le Conseil dEtat ds le XIXe sicle, et le Conseil constitutionnel depuis 1958.
2014 2015 2013 2012
Y. Mny, Les conventions de la Constitution, op. cit., p. 55. Ibid., p. 60.
632
paraissent revtir un intrt secondaire. Le rfrendum du 28 octobre 1962, relatif llection du Prsident de la Rpublique au suffrage universel, en est une bonne illustration. La procdure lgislative prvue par larticle 11 de la Constitution du 4 octobre 1958, fut alors volontairement dtourne par le chef de lEtat, afin de permettre une rvision constitutionnelle. Comme devait le relever par la suite le Doyen Vedel : les lecteurs ont t irrgulirement consults, mais ils ont vot librement et en pleine lumire . La participation est ainsi venue donner naissance une convention de la Constitution, aujourdhui disparue 2016, entre deux pouvoirs publics, savoir le Prsident de la Rpublique et le peuple vis larticle 3 de la Constitution. Ds lors que llment subjectif existe, une pratique unique parat suffire, la rptition, la constance et la dure ayant uniquement pour objet de conforter celui-ci 2017. La perspective devrait en revanche tre renverse et rapproche de celle de la coutume, lorsque dautre part, la convention consiste en une abstention. A lexception de la rptition, la constance et la dure paraissent nouveau simposer. Le Professeur Burdeau le relevait indirectement, propos du systme britannique : laccordentre le gouvernement et loppositionne prend pas sa signification au moment o il se forme ; elle napparat quultrieurement lorsque propos dune controverse sur lattitude gouvernementale, le cabinet ou lopposition, pour tayer leur thse, feront tat de laccord antrieurement intervenu , avant de conclure de manire plus explicite : Donc, au moment o la convention fera figure de rgle du jeu politique, elle aura dj pour elle lanciennet dune pratique inconteste 2018.
Prolongeant en cela la jurisprudence du Conseil dEtat et du Conseil constitutionnel sur le contrle des lois rfrendaires de larticle 11, le Pouvoir constituant a, lors de la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008, complt larticle 61 alina 1er de la Constitution, pour prvoir que : les propositions de loi mentionnes larticle 11 avant quelles ne soient soumises rfrendum,doivent tre soumis(es) au Conseil constitutionnel qui se prononce sur leur conformit la Constitution . En 1968, le Doyen Vedel crivait propos de la participation du peuple ce rfrendum : Il est tout de mme difficile de ne pas retrouver l cette opinio juris ou, si lon prfre, ce consensus qui est le vritable fondement de la coutume, et dont la pratique nest en fin de compte que lexpression . Voir : Le droit par la coutume, Le Monde, 22-23 dcembre 1968, p. 7. Lanne suivant, en 1963, Lo Hamon crivait mieux encore : le fait de lusage direct dun recours au rfrendum en matire constitutionnelle, la dcision dincomptence du Conseil constitutionnel et la promulgation, par le prsident de la Rpublique, de la loi adopte par rfrendum aboutissent par leur rapprochement mme fixer linterprtation de la Constitution de 1958 dans une coutume que dsormais la doctrine et la pratique doivent reconnatre . Voir : Dalloz, Paris, 1963, p. 398. Le recours la notion de coutume par les deux auteurs, est toutefois inappropri. Si dans sa dcision du 6 novembre 1962, le Conseil constitutionnel avait sembl exclure le peuple des pouvoirs publics, en voquant : lesprit de la Constitution qui a fait du Conseil constitutionnel un organe rgulateur de lactivit des pouvoirs publics , il sest en revanche rfr dans sa dcision du 23 septembre 1992, : lquilibre des pouvoirs tabli par la Constitution . Voir : CC, dcisions n 62-20 DC du 6 novembre 1962, cons. 2, et n 92-313 DC du 23 septembre 1992, cons. 2.
2018 2017
2016
G. Burdeau, op. cit., p. 37.
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A la lumire de ces donnes, linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat semble entretenir avec les conventions de la Constitution, un lien plus troit quavec la coutume. Cette position ressort tout particulirement de ltude du critre psychologique. La preuve de cette garantie, notamment, nest pas le fait de la jurisprudence. Elle rsulte pour lessentiel de luvre doctrinale, comme cest le cas pour une grande partie des conventions de la Constitution. En outre, cette inamovibilit na pas pour source, le peuple ou les sujets de droit, mais les relations entre les pouvoirs publics. Elle se prsente plus prcisment, comme le fruit dun accord tacite entre le Pouvoir politique et le Conseil dEtat. Lide d accord parat ici plus adapte que celle d acte unilatral voque prcdemment, dans la mesure o il semble difficile de concevoir labstention du Pouvoir dans lexercice de ses comptences disciplinaire et de gestionnaire de carrires, comme lexpression dune bienveillance gratuite. Il est plus juste de lenvisager comme la contrepartie de services rendus par le Conseil dEtat, mme inconsciemment, dans laccomplissement de ses fonctions consultatives et juridictionnelles. Cest ainsi que pour les premires attributions, il convient notamment de mentionner le haut degr de comptence et de technicit de linstitution, qui sest rvl en matire contentieuse, un soutien prcieux dans la traduction normative des politiques menes par les rgimes et gouvernements successifs. De la mme faon, la temprance dont a su faire preuve le Conseil dEtat statuant au contentieux, au regard du souvenir des parlements dAncien Rgime, a sans doute justifi des concessions en faveur dune juridiction si longtemps conteste par les tenants de lunit de juridictions. 2) Une convention de la Constitution proche dune coutume 528. Ltablissement dune proximit entre linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat et les conventions de la Constitution, resterait insuffisant, faute dtre suivi dun questionnement sur la valeur juridique dune telle garantie. Ainsi que cela a dj t dit, des reprsentants minents de la doctrine publique et prive, ont pu voquer une protection ayant autant de force, sinon plus, quune disposition lgislative , voire plus gnralement, quun texte positif 2019. Le Professeur Chapus lui-mme, pourtant sceptique sur lide de coutume en droit administratif, a rendu un hommage lexistence dune : tradition telle quelle est plus protectrice que ne le seraient les meilleurs textes 2020. Cependant, si cette opinion venue dune personnalit regarde comme un des matres du positivisme administratif, correspond peut-tre une ralit de fait, il nest pas certain quelle
R. Perrot, op. cit., 12e d., 2006, p. 303 ; J.-M. Auby, R. Drago, op. cit., 1re d., 1962, p. 169, 2 d., 1975, p. 187, 3e d., 1984, p. 252.
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re
R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, Domat Droit public, Paris, d., 1982, p. 4.
2020
634
constitue une vrit de droit. La similitude entre cette garantie et les conventions de la Constitution, rend tout fait problmatique laffirmation de sa juridicit et de sa valeur juridique. Elle semble non seulement bnficier dune juridicit particulire, sanctionne par des moyens non juridictionnels, mais galement possder une valeur juridique spcifique, rejoignant celle de la coutume en droit interne. 529. Comme cela a t prcis lors de dveloppements prcdents, les conventions de la Constitution se caractrisent par labsence de sanction juridictionnelle. Il sagit l dun des principaux traits distinctifs, davec la coutume. Les Professeurs Hamon et Troper lont parfaitement relev, soulignant que la diffrence entre les deux normes : rside dans le fait quune coutume peut-tre constate et sanctionne par les tribunaux, tandis quune convention ne peut pas ltre . Or, les deux auteurs prennent immdiatement soin dajouter que ces conventions posent ds lors : un problme thorique difficile, au regard des conceptions dominantes sur la juridicit , dans la mesure o : On estime quune rgle juridique est une rgle dont la violation est sanctionne 2021. Cette approche nest pas nouvelle et, en 1885, le britannique Albert Venn Dicey dniait dj tout caractre juridique aux conventions de la Constitution. Pour le prcurseur de la notion, faute dtre sanctionnes par les tribunaux , celles-ci devaient uniquement tre conues comme : des maximes ou pratiques qui, quoique pouvant servir de rgles de conduite ordinaire la Couronne, aux ministres et aux autres personnes soumises la Constitution, ne sont pas strictement des lois 2022. Le fondateur de lEcole franaise dAix-en-Provence, le Doyen Favoreu, ne se prononait pas autrement cent-quinze ans plus tard. Selon lui, les conventions ne peuvent : revendiquer un quelconque statut de droit constitutionnel formelIl ne sert rien de dire quil sagit de rgles juridiques qui ne seraient simplement pas invocables devant un juge, car des rgles qui ne sont pas invocables devant un organe qui doit appliquer des normes juridiques ne sont pas des rgles juridiques mais relvent ventuellement dautres systmes normatifs (bonnes murs, code de bonne conduite en socit ou dans le monde politique, morale etc.) 2023. Le refus daccorder toute juridicit aux conventions de la Constitution, du fait de labsence de sanction juridictionnelle, apparat nanmoins critiquable deux gards. En premier lieu, il conduit nier la spcificit de ces conventions vis--vis de
2021 2022
F. Hamon, M. Troper, Droit constitutionnel, LGDJ, Manuel, Paris, 30e d., 2007, p. 214.
A. V. Dicey, Introduction ltude du droit constitutionnel, trad. A. Batut et G. Jze, d. Giard et Brire, Paris, 1902, p. 22. L. Favoreu, P. Gaa, R. Ghevontian, J.-L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux, G. Scofoni, Droit constitutionnel, Dalloz, Prcis, Paris, 2e d., 1999, n 108.
2023
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la coutume, qui est justement de ne pas impliquer lintervention du juge pour assurer leur reconnaissance. Il convient sans doute alors dexpliquer cette position doctrinale, sur la base dune analogie errone avec le dbat visant les autres composantes du droit non-crit. Il existe en effet une controverse sculaire, sur le fait de savoir si le juge rvle ou cre ce droit. Cette discussion affecte ainsi cet idal : dune coutume constate 2024, dans le droit en gnral ; de principes gnraux du droit recueillis 2025, en droit administratif ; ou encore de principes constitutionnels dduits 2026, en droit constitutionnel. Or, limage dun juge crateur sest vue conforte par le soutien dauteurs minents, tel quun Professeur Eisenmann, pour qui il conviendrait de retenir : essentiellement que lintervention du juge est ncessaire, indispensable, pour rendre une coutume obligatoire, c'est--dire pour faire apparatre une rgle coutumire 2027. Ce refus suppose en second lieu dtre relativis, en ce quil opre une confusion abusive entre les notions de droit et de sanction juridictionnelle. Le Professeur Lvy relevait dj ce phnomne en 1975, en expliquant que : Dans la plupart des branches du droit, ce sont les juridictions qui dcident si une rgle doit tre suivie ou non, et il y a pour le juriste la tentation didentifier droit positif et droit sanctionn par les tribunaux 2028. Or, la transposition de cette approche au droit constitutionnel, ne va pas sans poser certaines difficults. Plus prcisment, en ce quelle conduit envisager ce droit comme : le droit de la Constitution sanctionn par un juge 2029, elle emporte deux consquences prjudiciables pour celui-ci. Il ressort dune part, particulirement circonscrit dans son tendue, sachant que, comme le rvle ltude de la discipline : des pans entiers des rapports institutionnels chappent encore la comptence des juridictions 2030. Il se trouve dautre part, rsum sa propre garantie, puisque la sanction juridictionnelle a justement vocation, dans la plupart des disciplines juridiques, prserver le droit contre les violations. Le contentieux, nest pas le droit,
2024 2025 2026 2027 2028
G. Teboul, op. cit., pp. 12-15. R. Chapus, Droit administratif gnral, t. 1, op. cit., pp. 95-96. D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, op. cit., 8e d., 2008, pp. 111-112 C. Eisenmann, Cours de droit administratif (1954-1955), t. 1, LGDJ, Paris, 1982, p. 456.
D. Lvy, De lide de coutume constitutionnelle lesquisse dune thorie des sources du droit constitutionnel et de leur sanction, Recueil dtudes en hommage Charles Eisenmann, Ed. Cujas, Paris, 1975, p. 87. L. Favoreu, D. Maus, Editorial, RFDC, n 1, 1990, p. 3 ; L. Favoreu, Droit de la Constitution et constitution du droit, RFDC, n 1, 1990, p. 72. F. Lemaire, op. cit., p. 487. Force est dailleurs de constater, que ltude du droit constitutionnel gnral et compar, pendant le cursus universitaire, ne se rsume pas au seul aspect contentieux.
2030 2029
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mais la maladie du droit 2031. Ainsi que la rsum en conclusion, le Doyen Carbonnier : Le droit est infiniment plus grand que le contentieux 2032. Partant de constats analogues, certains auteurs sont mme alls plus loin, en dnonant lamalgame existant entre le droit et la sanction en gnral. Les Professeurs Hamon et Troper ont ainsi rappel, que : lexistence dune sanction, peut expliquer un phnomne psychologique que les hommes se conforment la rgle ; elle nexplique pas quils doivent sy conformer. Par consquent si les conventions ne comportent pas de sanctions, on ne saurait aussi en dduire quelles ne sont pas obligatoires 2033. Ltude du rgime applicable aux droits des deuxime et troisime gnrations, sagissant des liberts publiques, offre dailleurs une bonne illustration de cette distinction. Tandis que le Conseil constitutionnel et les juridictions ordinaires reconnaissent volontiers la juridicit de ces droits, ils se montrent en revanche beaucoup plus rservs lorsquil sagit den sanctionner le respect 2034. Il serait ds lors possible dadhrer la proposition du Professeur Avril, selon laquelle les conventions de la Constitution sont des : normes qui, tout autant que des dispositions de la Constitution crite, simposent au comportement des acteurs, mais dont leffectivit est exclusive de toute obligation juridique 2035. 530. Quand bien mme la juridicit dun acte serait conditionne par sa sanction, force est de penser que cette dernire nest pas ncessairement tenue de prendre une forme juridictionnelle. Cest bien ce que semble expliquer le Professeur
Imaginant un dialogue entre Emmanuel Sieys et Jean Rivero, sur la question de la juridicit de la coutume constitutionnelle, Bernard Chantebout justifie par la voix du second, lenvoi de Louis Favoreu au purgatoire , dans les termes suivants : Pauvre LouisJe navais cess pourtant de le mettre en garde contre sa propension fonder lenseignement du droit sur ltude du contentieux. Ce nest pas une bonne mthode : le contentieux, cest la maladie du droit. On ne peut enseigner le droit par ltude systmatique des actes qui le mconnaissent. Mmes nos collges de la Facult de Mdecine qui ont pourtant, de leur profession, une conception plus pragmatique, plus oprationnelle que la ntre, enseignent la physiologie avant de passer aux diverses pathologies. Passe encore, la rigueur quon procde ainsi pour lenseignement du droit administratif parce que ce droit est presque entirement dorigine jurisprudentielle. Mais pour le droit constitutionnel, vous ny pensez pas ! Ce serait rduire cette magnifique discipline un cours de Liberts publiques . Voir : Sur la coutume. Deux contes et un proverbe, in Constitutions et Pouvoirs, in Mlanges en lhonneur de Jean Gicquel, Constitution et pouvoirs, Montchrestien, coll. Les Mlanges, Paris, 2008, p. 112. J. Carbonnier, Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, Paris, 6e d., 1988, p. 22. F. Hamon, M. Troper, op. cit., p. 215. Voir galement les dveloppements consacrs par Flicien Lemaire, cette question prcise : op. cit., pp. 489-490. A titre dexemples, voir : CC, dcision n 2008-564 DC du 19 juin 2008, dite OGM ; CE Sect., arrt du 3 octobre 2008, Commune dAnnecy , Req. n 297931. P. Avril, Application de la notion de convention de la Constitution, in Prsence du droit public et des droits de lhomme, Mlanges offerts Jacques Velu, Prsence du droit public et des droits de lhomme, Bruylant, coll. De la Facult de droit de lUniversit libre de Bruxelles, Bruxelles, 1992, p. 283.
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Chantebout, lorsquil crit que : Les lois critesnont pas dautorit par ellesmmes ; elles empruntent leur force lEtat. Leur autorit provient du fait que lEtat, disposant seul de la police et du pouvoir de contrainte, met cette force la disposition des juges pour les faire respecter 2036. La dcision dune juridiction se rvle ainsi une simple modalit, parmi lventail des sanctions disponibles dans la sphre constitutionnelle. En revanche, toutes les sanctions trouveraient leur source dans la force tatique, consubstantielle la souverainet de lEtat, et par voie dextension, sagissant de cette mme souverainet dans lEtat, dans un rapport de forces entre les pouvoirs publics. Lide de la sanction politique dun acte devrait ds lors pouvoir tre admise, sans que cela nuise sa juridicit. Le Professeur Lvy opine en ce sens, lorsquil prcise quune rgle est telle : partir du moment o les sujets de droit admettent quelle les lie, ou du moins que la grande majorit dentre eux laccepte, comme ils acceptent que soient sanctionns ceux qui la violeraient . Lauteur ajoute que cette sanction, quelle soit juridictionnelle ou politique, consiste toujours au final, en : ce que les protagonistes savent quil ne leur est pas possible denfreindre la rgle sans commettre une violation 2037. Or, tel est bien le cas pour les conventions de la Constitution. La sanction de leur non respect par lun des acteurs concerns, rside dans une rprobation politique dont lintensit et ltendue peuvent varier, suivant leur objet et le contexte politique. Cest ainsi quen 1958, ldiction dune incompatibilit entre les fonctions ministrielles et un mandat parlementaire, contrairement une convention qui stait impose avec une telle vidence et un tel accord gnral sous les IIIme et IVme Rpubliques, suscita (un) scandale 2038, nanmoins rest sans lendemain. A linverse, pour avoir dissous lAssemble nationale en 1955, en dpit dune convention de la Constitution ne de la crise du 16 mai 1877, Edgar Faure fut exclu du Parti radical-socialiste 2039. Cette image dune convention de la Constitution, norme juridique dont le non respect serait sanctionn par la rprobation politique, parat se vrifier pour linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat. Au cours de la priode postrieure la Seconde Guerre mondiale, les affaires Jacomet et Canal en offrent deux illustrations significatives. La rvocation du Matre des requtes Jacomet a ainsi soulev certaines critiques, au sein du Palais Royal et du Palais Bourbon. LAssociation des membres et anciens membres du Conseil dEtat voqua dans son bulletin, relay par un communiqu publi dans le journal Le Monde du 15
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B. Chantebout, op. cit., p. 114. D. Lvy, op. cit., pp. 85 et 89. Y. Mny, Les conventions de la Constitution, op. cit., p. 56. F. Lemaire, op. cit., p. 478.
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novembre 1960 : le sentiment douloureux et lmotion profonde qui ont t provoqus dans notre maison par lannonce de cette rvocation, en dehors de toute apprciation des faits qui en sont lorigine 2040. Quatre matres des requtes lus lAssemble nationale, contestrent de la mme faon la mesure prise, dans une dclaration et un communiqu publis dans le mme quotidien, le 11 novembre 1960 2041. Enfin, le Dput indpendant Andr Mignot, demanda dans une question crite adresse au Premier ministre, ce que soit rendu public lavis du bureau du Conseil dEtat, par lequel celui-ci stait prononc contre la rvocation dAndr Jacomet 2042. Si ce mouvement de rprobation, rest circonscrit lopposition palementaire, au Conseil dEtat et une partie du monde universitaire, ne permit pas dassurer la rintgration du principal intress, son chec servit nanmoins davertissement. De fait, lorsque lExcutif commena dnoncer officiellement lintervention de larrt Canal , survenu le 19 octobre 1962, une partie de la presse gnraliste entreprit dinformer elle-mme lOpinion publique, des risques pesant sur le personnel de linstitution. Georges Suffert publiait en ce sens, ds le 25 octobre, un article dans lequel il estimait quune victoire du oui au rfrendum venir, pourrait conduire le Gnral de Gaulle dcider dabaisser : dun coup lge de la retraite des conseillers et faire basculer du jour au lendemain la plupart des hommes qui ont pris la dcision du vendredi 19 2043 octobre 1962. La publication par le journal Le Monde, le 18 mai 1963, dune analyse du rapport tabli par la commission charge de procder lexamen des problmes poss par le fonctionnement et les activits du Conseil dEtat , devait amener la plupart des grands organes de presse exprimer leur inquitude 2044. Conjugue celle mise en uvre par des lus de lopposition parlementaire, des universitaires et les membres du Conseil dEtat, cette action dinformation destine mobiliser lOpinion publique, a finalement favoris une rforme du statut des membres du Conseil dEtat,
2040 2041
Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 900.
Il sagit de Pierre Brocas, Pascal Arrighi, Alain de Lacoste-Lareymondie et de Jean Legaret. Tandis que le premier critiqua dans une dclaration, la lgalit des mesures prises, les seconds publirent un communiqu dnonant la rvocation dAndr Jacomet : qui, pour des raisons dont il est seul juge, a, sans faire aucune manifestation publique, sans inciter quiconque limiter, dmissionn des fonctions dautorit pour lexercice desquelles le gouvernement lavait plac hors du Conseil dEtat . Voir : L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 907.
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M.-C. Kessler, op. cit., op. cit., p. 68. G. Suffert, Le Petit Clamart dun grand corps, France-Observateur, 25 octobre 1962.
R. Bony, Sen prendre au Conseil dEtat, cest sen prendre aux droits du citoyen, LAurore, 18-19 mai 1963 ; J. Dannenmuller, Le Conseil dEtat bon pour la rforme, Carrefour, 22 mai 1963 ; P. Marcilhacy, La rforme du Conseil dEtat, Le Monde, 24-25 mai 1963 ; G. Vedel, LEtat doit-il tre jug ?, LExpress ; M. Duverger, Conseil dEtat ou Conseil du Roi ?, Le Monde, 6 juin 1963.
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propre dcevoir les amateurs dmotions fortes 2045. Un demi-sicle aprs ces vnements, cette ide dune sanction politique de linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat, continue dailleurs dtre voque par certains reprsentants de la doctrine 2046. 531. Une fois rsolue la question de la juridicit des conventions de la Constitution, et plus prcisment celle de la garantie tudie, il convient de sinterroger sur leur valeur au sein de la hirarchie des normes. Lune des spcificits des conventions de la Constitution, par rapport la coutume, rside dans lentretien dun lien troit avec la Constitution. A la diffrence de la seconde, caractrise par une existence autonome des normes crites, les premires devraient ces dernires jusqu leur raison dtre, soit quelles les compltent soit quelles les modifient 2047. Cette caractristique ne signifie pas pour autant, quelles possdent une valeur juridique gale ces normes. Une conception positiviste du droit constitutionnel sy oppose, et elle rejoint de ce point de vue la coutume. Lhritage de la tradition constitutionnelle et linfluence dun juriste comme Carr de Malberg 2048, conduisent en effet la doctrine franaise admettre, que la valeur juridique de la Constitution dpend dabord dun critre formel. La Constitution correspond a priori, lensemble des rgles juridiques labores et rvises selon une procdure et/ou une autorit distincte(s) et suprieure(s), celle(s) requise(s) pour la loi ordinaire. Comme le souligne Carr de Malberg, dans la mesure o la caractristique de la Constitution est dtre une loi possdant une puissance renforce et que la notion de Constitution ne se trouve ralise qu cette condition , il faut en dduire une : incompatibilit entre Constitution et coutume, la coutume ne possdant pas la force suprieure qui caractrise le droit constitutionnel 2049. A linstar de la coutume, les conventions de la Constitution paraissent en outre pnalises, y compris par rapport aux sources non crites
2045 2046
J. Rivero, Une mise jour, non une mise au pas, La Croix, 7-8 juillet 1963.
Ainsi que lcrivent Serge Guinchard, Gabriel Montagnier, Andr Varinard et Thierry Debard : Au plan politique, une mesure gouvernementale portant atteinte lindpendance dun membre du Conseil dEtat soulverait certainement une motion telle dans la presse et dans lopinion quon pourrait difficilement lenvisager aujourdhui . Voir : institutions juridictionnelles, Dalloz, Prcis, Paris, 10e d., 2009, p. 881.
2047 2048 2049
F. Lemaire, op. cit., p. 464. Y. Mny, Les conventions de la Constitution, op. cit., p. 54.
R. Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de lEtat, t. 2, Recueil Sirey, Paris, 1922, p. 582. Or, cette conception apparat difficile dpasser, dans le cadre de ltude de la valeur juridique de la coutume constitutionnelle et des conventions de la Constitution. Voir en ce sens : G. Burdeau, Trait de science politique, t. 4, op. cit., p. 266-267 ; Y. Mny, Les Conventions de la Constitution, op. cit., 1989, p. 54 ; H. Dumont, op. cit., p. 272 ; P. Avril, Les conventions de la Constitution, op. cit., p. 129.
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dgages par le juge. Elles ne bnficient pas dune garantie analogue celle prvue par larticle 62 de la Constitution, afin dassurer leur respect vis--vis des pouvoirs et autorits publics 2050, et elles ne font lobjet daucune conscration jurisprudentielle, par le ou les organe(s) charg(s) du contrle de constitutionnalit. Les conventions de la Constitution souffrent dans ces conditions, dune infriorit irrmdiable , faute de pouvoir opposer une base juridique ceux qui refuseraient de sy conformer , ni de permettre de soutenir que lattitude contraire est inconstitutionnelle 2051. Faute de pouvoir affirmer la valeur proprement constitutionnelle des conventions de la Constitution, la doctrine semble avoir cherch dmontrer lexistence dune proximit entre les deux normes, fonde sur leur complmentarit rciproque. En ce sens, le Professeur Lemaire estime quelles : se prtent mutuellement appui et assistance. Alors que les conventionspuisent leur caractre obligatoire dans les normes constitutionnelles qui leur servent de support, leur tour les conventions en approvisionnant et nourrissant les rgles constitutionnelles confirment et authentifient leur positivit 2052. Cette conception est galement dfendue par le Professeur Burdeau, lorsquil soutient de manire image, que : les conventions fournissent au droit strict sa substance actuelle, elles sont la chair qui revt les os desschs de la loi 2053. La perception de ces conventions rejoindrait alors lide, dveloppe par la doctrine britannique, suivant laquelle elles seraient le rsultat de normes constitutionnelles dhabilitation, confrant aux pouvoirs publics une certaine comptence discrtionnaire dans la dtermination de leur conduite. Mais loin de constituer lexpression mme de ce pouvoir, elles seraient un moyen den encadrer et rgulariser lusage, au service de la Constitution2054. A partir de l, une distinction semble pouvoir tre opre entre, dune part les conventions interprtatives et suppltives, et dautre part les conventions contra constitutionem. Les deux premires pourraient tre qualifies, ainsi que le propose Pierre Avril, de jurisprudence organique . Regroupant lensemble des solutions apportes par les organes de la volont de lEtat dans lapplication du droit, celle-ci apparat une extension utile de la notion de jurisprudence, traditionnellement cantonne la sphre juridictionnelle. Cette analogie permet selon lauteur, dexpliquer que ces
Article 62 de la Constitution du 4 octobre 1958 : Les dcisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles daucun recours. Elles simposent aux pouvoirs publics et toutes les autorits administratives et juridictionnelles .
2051 2052 2053 2054 2050
G. Burdeau, op. cit., t. 4, p. 267. F. Lemaire, op. cit., p. 498. G. Burdeau, op. cit., t. 4, p. 35. Voir : F. Lemaire, op. cit., pp. 468-470.
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conventions ne modifient pas plus la Constitution que la jurisprudence judiciaire ne modifie la loi et quelles ne lient pas plus les organes constitutionnels que sa jurisprudence ne lie le juge 2055. Cette analogie conduit aussi considrer, semble-til, que ces conventions, cratrice(s) linstar de toute jurisprudence 2056, ont une valeur au mieux supra-lgislative et infra-constitutionnelle. Les conventions contra constitutionem pourraient quant elles, tre rapproches des mesures prises par le chef de lEtat, dans le cadre des pouvoirs de crise quil tient de larticle 16 de la Constitution. Leur apparition est a priori lie la ncessit de remdier linadquation des textes, que celle-ci soit originaire ou conscutive un changement de circonstances. Cest ce qui justifie en toute logique leur prennit, et leur absence de remise en cause expresse par le Constituant. Pour reprendre la formule utilise par les Professeurs Jean et Jean-Eric Gicquel, propos de larticle 16, ces conventions se prsentent donc comme : une constitution au sein de la constitution 2057. Mais faute pour le Constituant dintervenir, afin de corriger les imperfections du texte constitutionnel ou de consacrer la convention concerne, les deux Constitutions continuent cohabiter, dans lattente dun ventuel changement de circonstances. Il parat ds lors possible destimer que ces conventions ont au mieux, comme lestimait le Professeur Duverger propos des coutumes qui modifient les constitutions crites , la mme valeur juridique que la constitution laquelle elles se rattachent 2058. 532. A la lumire des dveloppements prcdents, il serait assez sduisant de sarrter sur la proximit de linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat, vis--vis de la catgorie des conventions de la Constitution, pour en dduire sa valeur supra-lgislative sinon constitutionnelle. Le fait que la Haute institution puisse aujourdhui se voir reconnatre la qualit de pouvoir public constitutionnel , eu gard son ancrage dans la Loi fondamentale et son omniprsence dans le jeu institutionnel, parat plaider en ce sens. Pour autant, sil existe bien une convention de , deux obstacles juridiques semblent sopposer ce quelle ait la Constitution pour rfrentiel. Il convient dune part de constater, que les rgles qui rgissent actuellement les cas dviction couverts par cette inamovibilit, relvent des domaines de la loi et du rglement. Cest ainsi que les rgles affrant la discipline des membres du Conseil dEtat, figurent aux articles L. 136-1 et 2 du code de justice administrative. Cette nature lgislative est galement acquise, pour une
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P. Avril, Les conventions de la Constitution, op. cit., pp. 133-134. Ibid., pp. 135. J. Gicquel, J.-E. Gicquel, op. cit., 23e d., 2009, p. 589.
M. Duverger, Manuel de droit constitutionnel, 5e d., p. 205. Cit in G. Burdeau, Trait de science politique, t. 4, op. cit., p. 267.
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partie des rgles relatives aux nominations, comme le rvlent les articles L. 133-1 8 du mme code. En revanche, le reste des rgles concernant les nominations, et lensemble des rgles davancement, possdent une simple assise rglementaire 2059. Il ressort dautre part de ltude de la garantie concerne, que celle-ci ne semble pas constituer une condition ncessaire du respect de lindpendance constitutionnelle de la juridiction administrative 2060. Si tel tait le cas, il faudrait a priori admettre la contrarit ce principe, de toute rglementation qui nassurerait pas aux membres du Conseil dEtat, une garantie quivalente celle permise par linamovibilit de fait. La constitutionnalit de cette rglementation serait concrtement subordonne, la reconnaissance en leur faveur, dune irrvocabilit et dune immobilit de droit. Force est cependant de souligner que les modifications opres par le lgislateur et le pouvoir rglementaire, lors de llaboration du code de justice administrative entr en vigueur le 1er janvier 2001, nont pas conduit ce rsultat. Lessentiel du contenu de la rglementation antrieure, a t repris dans le nouveau code, et le seul changement significatif a consist introduire dans la partie lgislative de ce dernier, des dispositions qui relevaient jusqualors du rglement. Linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat, parat se rapprocher dans ces conditions, de ce quil conviendrait de dsigner sous le nom dune convention de la loi ou dune convention du rglement . Mais cette valeur lgislative ou rglementaire, ne semble pas elle-mme pouvoir tre assure avec certitude. Ainsi que cela a t relev propos des conventions de la Constitution contra constitutionem, leur valeur constitutionnelle nest a priori reconnue, que sous rserve de labstention du Pouvoir constituant. Lintervention de ce dernier semble mme en mesure dentraner sa disparition, lorsquelle a pour objet de consacrer ou dexclure expressment cette convention. De manire intermdiaire, la modification ou la confirmation de ltat du droit en vigueur, avant la naissance de la convention, parat impliquer lapplication de ladage : Lex posterior derogat lex priori . Ceci est dautant plus vrai, sagissant des conventions de la Constitution, quelles ne bnficient pas dune disposition analogue celle prvue par larticle 55 de la Constitution2061, afin dassurer leur primaut sur les autres normes, et notamment la Constitution. Or, un retour lexamen de linamovibilit prcite, conduit remarquer que la priode comprise entre 1879 et aujourdhui, a t ponctue par au
Voir les articles L. 133-1 et 2 du code de justice administrative, en matire de nominations, et les articles R. 133-3 9 du mme code, en matire davancement.
2060 2059
cons. 6.
2061
CC, dcision n 80-119 DC du 22 juillet 1980, dite Validations dactes administratifs ,
Article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 : Les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur publication, une autorit suprieure celle des lois, sous rserve, pour chaque accord ou trait, de son application par lautre partie .
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moins trois interventions du lgislateur et/ou du pouvoir rglementaire. Celles-ci ont trouv leur traduction, essentiellement dans trois textes : lordonnance du 31 juillet 1945, le dcret du 30 juillet 1963, et lordonnance du 4 mai 2000 2062. Bien quils naient jamais abouti en pratique, une remise en cause de linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat, il nen reste pas moins que ces textes ont pareillement raffirm, plusieurs dcennies dintervalle, labsence de garanties de droit correspondant celle-ci. Le recours ladage susmentionn, laisse donc supposer une certaine infriorit normative de linamovibilit tudie, vis--vis des rgles lgislatives et rglementaires relatives la discipline et lavancement des membres de la Haute institution. Ainsi, cette garantie que la doctrine qualifie traditionnellement de coutumire , ne semble pas jouir au final, dune valeur suprieure celle qui se trouve aujourdhui reconnue la coutume nationale en droit priv 2063 et en droit administratif 2064, ou encore la coutume internationale en droit interne 2065.
2 . Des inamovibilits fragilises par linamovibilit coutumire des membres du Conseil dEtat
533. Jamais le pouvoir politique noserait rvoquer un conseiller dEtat ou un prsident du Conseil dEtat parce quil aurait rendu une sentence dplaisante au pouvoir 2066. Lorsquil crivit ces mots en 1961, lancien Vice-prsident Ren
2062 Voir : lordonnance n 45-1708 du 31 juillet 1945 portant sur le Conseil dEtat ; le dcret n 63-766 du 30 juillet 1963 portant rglement dadministration publique pour lapplication de lordonnance n 45-1708 du 31 juillet 1945 et relatif lorganisation et au fonctionnement du Conseil dEtat ; et lordonnance n 2000-387 du 4 mai 2000 relative la partie lgislative du code de justice administrative, ratifie par la loi n 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement simplifier le droit ; le dcret n 2000-388 du 4 mai 2000 relatif la partie rglementaire du code de justice administrative (Dcrets en Conseil dEtat dlibrs en Conseil des ministres) ; et le dcret n 2000389 du 4 mai 2000 relatif la partie rglementaire du code de justice administrative (Dcrets en Conseil dEtat).
La primaut de la loi sur la coutume en droit priv, a t affirme lors de lentre en vigueur des codes civil et de procdure civile. Dune part, il rsulte de larticle 7 de la loi du 30 ventse an XIII sur la runion des lois civils en un seul corps, que : A compter du jour o les lois sont excutoires,les coutumes gnrales ou localescessent davoir force de loi gnrale ou particulire, dans les matires qui sont lobjet desdites lois composant le prsent code . Dautre part, larticle 1041 du code de procdure civile, abrog par la loi n 2007-1787 du 20 dcembre 2007, prvoyait que : Le prsent code sera excut dater du 1er janvier 2007Toutescoutumes, usagesrelatifs la procdure civile seront abrogs .
2064 2065 2066
2063
Voir : G. Teboul, op. cit., 331 p. Voir : G. Bachelier, op. cit., pp. 1068-1082. R. Cassin, De lunit de la Justice dans un pays dualit de juridiction, La Justice, 1961,
p. 273.
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Cassin ne se doutait sans doute pas quune anne plus tard, linstitution se trouverait justement confronte aux foudres de lExcutif, pour avoir rendu une dcision heurtant sa sensibilit. Six jours aprs larrt Canal du 19 octobre 1962, Georges Suffert crivait dans France-Observateur que le Gnral de Gaulle, pourrait tre tent en cas de victoire du oui au rfrendum : (d)abaisser dun coup lge de la retraite des conseillers et faire basculer du jour au lendemain la plupart des hommes qui ont pris la dcision du vendredi 19 2067. Ctait l, faire preuve de prmonition. Dans son rapport au Gouvernement, la commission de rforme du Conseil dEtat installe le 4 janvier 1963, prconisait dobliger les conseillers dont la limite dge tait pourtant fixe soixante-dix ans, de solliciter le renouvellement de leurs fonctions soixante et soixante-cinq ans. Si la mesure ne fut finalement pas retenue dans le projet dfinitif, elle permit de souligner avec force les limites de linamovibilit coutumire . Cette dernire nie la ralit du droit en vigueur (A), et ddouane le Pouvoir politique de la reconnaissance de cette garantie (B).
A . Une garantie conditionne par une inamovibilit de fait

534. La thorisation dune inamovibilit coutumire souffre de sa complte soumission la ralit des faits, et ce dautant plus que cette garantie est synonyme dirrvocabilit. La ralit du droit apparat en revanche largement lude. Cette relativit ressort aussi bien de ltude de la situation des membres du Conseil dEtat (1), que de celle de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme (2). 1) La relativit de la thorie franaise de linamovibilit de fait 535. Linamovibilit coutumire des membres du Conseil dEtat, si elle a pu apparatre sur le moyen terme, mieux respecte que linamovibilit de droit dvolue aux magistrats judiciaires, se rvle dans labsolu minemment relative. Elle ne semble gure traduire quun simple tat de fait. Deux raisons viennent expliquer ce paradoxe. Dune part, parce quelle est synonyme dirrvocabilit et dimmobilit, cette garantie est susceptible de heurter un Pouvoir politique, dont il convient de rappeler quil sest jusqu prsent, toujours oppos lintroduction dune simple inamovibilit de droit au sein de linstitution. Dautre part, la croyance daprs laquelle cette inamovibilit constituerait une protection suffisance, a longtemps conduit ses partisans ne plus sinquiter des garanties lgales effectivement reconnues aux membres du corps concern. La conjugaison de ces deux facteurs,
G. Suffert, France-Observateur, 25 octobre 1962. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 905.
2067
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celui dun chiffon rouge agit la face du Pouvoir, et celui de labsence dun filet de nature contenir les excs de ce dernier, dessine les limites de cette sret. Il est dailleurs symptomatique de souligner que lentorse la plus brutale cette inamovibilit, et la stabilit dun membre de linstitution, fut porte alors que cette premire tait rpute, quatre-vingt ans aprs lpuration de 1879, avoir atteint son apoge. La rvocation en 1960 du Matre des requtes Jacomet, pour des motifs tenant ses fonctions de secrtaire gnral de lAdministration en Algrie, provoqurent une motion comprhensible 2068. A en croire le Professeur Georges Morange, mme le Gouvernement de Vichy, pourtant situ en dehors de la lgalit rpublicaine, et si peu respectueux quil ait t des principes traditionnels de notre droit public , navait jamais port atteinte (cette) inamovibilit de fait 2069. Ainsi que devaient le juger deux ans plus tard, les Professeurs Auby et Drago, dans la premire dition de leur Trait de contentieux administratif : On avait pu, cette occasion, constater que, si linamovibilit de fait dont bnficiaient les membres du Conseil dEtat ntait pas respecte par le gouvernement, les garanties textuelles qui leur taient accordes en matire disciplinaire taient nettement infrieures celles confres tous les autres fonctionnaires 2070. De fait, lillgalit flagrante du dcret rvoquant Andr Jacomet, et limpossibilit pour celuici dexercer un recours effectif devant le Conseil dEtat, ont soulign la ncessit dune rforme statutaire qui, sans aboutir loctroi dune inamovibilit de droit aux membres de cette institution, a conduit un certain renforcement de leurs garanties dviction. 536. Le dcret prsidentiel du 12 novembre 1960, rvoquant Andr Jacomet de ses fonctions de matre des requtes au Conseil dEtat, a paru, de prime abord, entach dune illgalit externe. Plus prcisment, lacte semblait souffrir dun double vice de procdure, rsultant respectivement du non respect des droits de la dfense, et de labsence de consultation des autorits comptentes dans les conditions requises par le statut applicable aux membres de linstitution. Concernant le premier moyen, cette obligation ne ressortait pas expressment du texte de lordonnance du 31 juillet 1945 relative au le Conseil dEtat. Ce dernier lavait nanmoins rig vingt ans auparavant, en principe gnral du droit, loccasion de ses arrts de Section
J.-M. Auby, R. Drago, op. cit., 3e d., 1984, p. 253. Ce terme d motion se retrouve sous la plume dautres auteurs, ayant comment les faits. Voir notamment : G. Morange, Les principes gnraux du droit sous la Ve Rpublique, RDP, 1960, p. 1188 ; L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 900.
2069 2070
2068
G. Morange, op. cit., p. 1191.
J.-M. Auby, R. Drago, op. cit., 1re d., 1962, p. 169. Cette formule a t reprise telle quelle, dans les deux ditions suivantes. Voir : 2e d., 1975, p. 187, et 3e d., 1984, p. 253.
646
Dame Veuve Trompier gravier , du 5 mai 1944, et dAssemble Aramu , du 26 octobre 1945 2071. Or, dans lespce de laffaire Jacomet , le matre des requtes avait t suspendu le 9 novembre et rvoqu le 12 novembre, pour des faits survenus les 6 et 7 novembre, alors quil exerait ses fonctions de secrtaire gnral de lAdministration en Algrie. Les sources disponibles rvlent quil aurait t convoqu Paris par le Premier ministre, entre laprs-midi du 7 novembre et celui du lendemain. Il serait arriv Paris le 8 novembre en fin daprs-midi, et aurait t reu par le garde des Sceaux, dans laprs-midi du jour suivant. La dcision de le rvoquer aurait t prise le 10 novembre, sur le rapport du Garde des Sceaux Edmond Michelet, avant dtre effectivement prononce par dcret, deux jours plus tard. Au cours de ce bref dlai, non seulement le Matre des requtes Jacomet na t inform de sa suspension, quaprs que celle-ci soit intervenue, mais il na en outre bnfici que de deux ou trois jours partir de cette notification, pour prparer et assurer sa dfense. Ce dernier dlai savrait nanmoins insuffisant, comme la constat le Professeur Georges Morange, au regard du nombre des formalits restant accomplir. A partir de linformation prcite, il convenait de laisser Andr Jacomet : le temps de prparer sa dfense et de communiquer cette dfense au bureau du Conseil dEtat. Ce dernier organe, saisi du dossier et de la dfense de lintress, avait besoindun dlai raisonnable pour mettre, en toute connaissance de cause, (son) avis consultatifLautorit disciplinaire devait, enfin, se rserver, elle-mme, le temps suffisant pour consulter ces documents avant darrter sa dcision . Lauteur a pu alors conclure avec raison que la brivet du dlai coul entre les deux tapes, savoir celle de la notification et celle de la dcision effective, avait sembl exclure le droulement rgulier de la procdure 2072. Le second moyen invoqu, lappui dune prise de position en faveur de lillgalit externe du dcret, reposait sur le non respect de larticle 17 de lordonnance de 1945. Celui-ci prvoyait prcisment que les matres des requtes pouvaient uniquement tre rvoqus par dcret pris, aprs avis du vice-prsident dlibrant avec les prsidents de section, sur proposition du garde des Sceaux. En lespce, les sources disponibles indiquent que la premire condition a t respecte. Le bureau du Conseil dEtat aurait bien t consult par lautorit titulaire du pouvoir disciplinaire, et malgr le fait que son avis nait pas t publi, celui-ci se serait avr dfavorable une rvocation 2073. Toutefois, faute de prcision concernant le caractre contraignant de cet avis, ce dernier devait logiquement tre regard, ainsi
CE Sect., arrt du 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier , Rec. p. 133 ; CE Ass., arrt du 26 octobre 1945, Aramu , Rec., p. 213.
2072 2073 2071
G. Morange, op. cit., p. 1195. M.-C. Kessler, op. cit., p. 68 ; M. Gjidara, op. cit., p. 409.
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que la fait le Conseil des ministres, comme un simple avis dpourvu dincidence sur sa dcision. En revanche, la seconde exigence, en loccurrence celle dune sanction prononce sur proposition du ministre de la justice, ne parat pas avoir t respecte. Le Garde des Sceaux Michelet aurait en effet, mis un simple rapport. Or, les mots sur proposition et sur rapport , nemportent thoriquement pas les mmes consquences, sur le plan juridique. La premire notion contient ncessairement une part de contrainte, ainsi que le prcisent Guy Canivet et Julie Joly-Hurard. Dans un sens extensif, elle signifie que : lautorit qui doit prendre une dcisionne peut quentriner la dcision qui lui est faite, ou sabstenir . Dans un sens restreint, bien que lautorit disciplinaire ne soit pas li(e) par la proposition , elle reste au minimum tenu(e) dinformer celle qui la mise, des motifs qui lont conduit adopter une autre dcision 2074. Cette ide de contrainte, ne ressort pas linverse, de la seconde notion. Comme la expliqu le Professeur Morange, propos de laffaire Jacomet : Une dcision prise simplement sur rapport estsauf dispositions particulires des textes, discrtionnaire 2075. 537. Le dcret de rvocation du 12 novembre 1960 a paru, en second lieu, entach dune illgalit interne dcoulant dune double violation de la loi et dun dtournement de pouvoir. Les deux premiers moyens, complmentaires, seraient respectivement tirs dune inexactitude matrielle des faits, et dune erreur dans la qualification juridique des ces derniers. Dans lespce de laffaire Jacomet , il semble effectivement que le Pouvoir ait reproch lintress davoir vigoureusement critiqu, dans lexercice de ses fonctions de secrtaire gnral de lAdministration en Algrie, la nouvelle politique algrienne prne par le Gnral de Gaulle. La vivacit de cette opposition, relaye par la presse crite, aurait lgitimement t perue comme une faute grave. Venant du titulaire dun emploi la discrtion du gouvernement, de tels propos paraissaient justifier pleinement son viction des fonctions de secrtaire gnral. Le dcret du 9 novembre a dailleurs t considr comme parfaitement lgal 2076. Mais formules par une personne qui, malgr loccupation de lemploi prcit, ne cessait pas dappartenir au Conseil dEtat, de telles critiques pouvaient aussi sembler incompatibles avec lobligation de rserve impose par son corps dorigine. Cette version des faits, qui a trouv un certain cho dans la doctrine postrieure aux vnements 2077, parat pourtant assez loigne de la ralit, telle que sest attach la retracer avec prcision le Professeur
2074 2075 2076 2077
G. Canivet, J. Joly-Hurard, La discipline des juges, op. cit., p. 142. G. Morange, op. cit., p. 1195. G. Morange, op. cit., p. 1193.
Voir notamment en ce sens : M. Gjidara, op. cit., 408 ; M.-C. Kessler, op. cit., p. 66 ; O. Dupeyroux, op. cit., p. 583.
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Morange. Selon lauteur, Andr Jacomet aurait fait part de son dsaccord son suprieur, ds le 6 novembre, loccasion dune conversation prive. Le lendemain, le Dlgu gnral Delouvrier aurait convoqu les directeurs et les chefs de service de lAdministration en Algrie, afin de leur exposer les nouvelles orientations impliques par la rcente allocution du chef de lEtat. Connaissant la position du Secrtaire gnral, Paul Delouvrier lui aurait alors demand de reformuler les arguments dvelopps la veille. Ainsi, contrairement aux ides reues, cette manifestation dopinion a t provoque et sest produite en un lieu qui excluait, normalement, toute publicit 2078. Andr Jacomet ne se serait pas dparti, dans ses conditions, dune quelconque obligation de rserve. Lintervention critique avait uniquement pour objet de faire prosprer le dbat pendant la runion, et de permettre au Dlgu gnral de sassurer de la dtermination des autres cadres, mettre en uvre la nouvelle politique impulse par le chef de lEtat. Ds lors, replacs dans leur contexte, les propos critiqus pouvaient difficilement tre qualifis de faute grave, et justifier la double rvocation des fonctions de secrtaire gnral et de matre des requtes. Le troisime moyen plaidant en faveur de lillgalit interne du dcret tudi, repose sur lexistence dun dtournement de pouvoir. En effet, il semblerait que le Prsident de la Rpublique ait fait indirectement usage du pouvoir dviction exorbitant, quil dtenait alors en matire demplois la discrtion du gouvernement, afin de rvoquer Andr Jacomet de ses fonctions de matre des requtes. Deux arguments mritent dtre invoqus au soutien de cette opinion. Le premier rside dans le refus du Pouvoir de recevoir la dmission de Jacomet, de ses fonctions de secrtaire gnrale. Pourtant, celui-ci aurait fait connatre son suprieur, ds leur change du 6 novembre, son intention : de tirer les consquences ncessaires de ce dsaccord, en dmissionnant dans un proche avenir . Or, comme lont prcis les Professeurs Morange et Kessler, le fonctionnaire devait effectivement rdiger et prsenter sa dmission le lendemain, lissue de la runion avec des cadres de lAdministration en Algrie 2079. Deux heures aprs que cette dmission ait t transmise par le Dlgu gnral, avec celle de deux autres hauts fonctionnaires, le Pouvoir excutif vint signifier leur rejet. Ce dernier pouvait apparatre dautant plus paradoxal, sagissant de fonctions relativement mdiatises, que le retrait volontaire a souvent t envisag dans lhistoire de la haute fonction publique, comme une solution de compromis entre lagent concern et le Pouvoir. Le second argument rside dans le choix de lExcutif de rvoquer Andr Jacomet de son emploi de matre des requtes, pour des faits qui lui taient reprochs dans ses fonctions de
2078 2079
G. Morange, op. cit., p. 1194. Ibid., p. 1192 ; M.-C. Kessler, op. cit., p. 66.
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secrtaire gnral. Cette solution nallait pourtant pas de soi, et la tradition comme la logique des choses, voulaient quen labsence de lien entre les propos critiqus et la matrise des requtes, lintress ne soit pas affect dans cette dernire. Le Professeur Morange na dailleurs pas manqu de souligner, non sans ironie, que mme le Rgime de Vichy navait pas drog une telle rgle : Le Monde ne rappelait-il pas ce rappel est cruel que M. Alexandre Parodi, actuellement Vice-Prsident du Conseil dEtat, ayant publiquement tenu, en 1940, des propos hostiles au marchal Ptain et favorables au gnral de Gaulle, fut rvoqu de ses fonctions de Directeur de la Main-duvre et du Travail, au Ministre du travail, mais quil ne fut pas touch sa situation de Matre des Requtes au Conseil dEtat 2080. 538. Au regard du caractre, si gravement illgal du dcret le rvoquant, Andr Jacomet aurait raisonnablement pu esprer obtenir sa rintgration, au terme dune action en annulation devant le Conseil dEtat. Une issue en ce sens apparaissait a priori acquise, tant les conditions semblaient runies. Au dbut de lanne 1960, alors que linamovibilit des magistrats judiciaire semblait dfinitivement relgue au rang de mythe , Pierre Bzio ne manquait pas dobserver, par comparaison, que : si un membre du Conseil dEtat formait un recours contre une dcision prise son encontre par lExcutif, cette dcision serait conformment au droit commun, soumise au contrle de la section contentieuse du Conseil dEtat . Le magistrat ajoutait immdiatement : Etre jug par ses pairs nest-ce pas la plus sre des garanties ? Linamovibilit la mieux assure ne se traduit pas autrement 2081. Le futur procureur prs la Cour de cassation se trompait pourtant en partie, en oubliant de prendre galement en compte, lintensit de lesprit de corps caractrisant cette institution. A la diffrence de la Cour de cassation, le Conseil dEtat a effectivement russi se doter, du fait de la jouissance deffectifs restreints amens cohabiter pour la dure de leur carrire, dun esprit de corps particulirement aigu. Ce dernier trouve sa plus belle expression dans ladversit, lorsque les liens entre les membres de linstitution sont naturellement amens se resserrer. Les entretiens de membres du Conseil, effectus dans les annes 1960, le soulignent avec force : si une tempte clatela solidarit se manifeste ; quand le corps se sent menac, la raction de dfense collective joue ; ou encore quand nous sommes attaqus, nous nous rebiffons ensemble 2082. Or, la rvocation dAndr Jacomet de ses fonctions de matre des requtes, semblait justement avoir suscit une certaine motion au sein de linstitution.
2080 2081
G. Morange, op. cit., p. 1195.
P. Bzio, Sur linsuffisance des garanties de carrire accordes aux magistrats LinamovibilitUn mythe ?, Le Pouvoir judiciaire, n 1960, 1960, p. 1.
2082
Voir : M.-C. Kessler, op. cit., p. 211.
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Lintress entreprit dans ces conditions, dexercer un recours pour excs de pouvoir devant le Conseil dEtat. Mais comme devait ultrieurement le prciser le Professeur Dupeyroux : Ce fut en vain . Selon le Conseiller dEtat : Il semble en effet quon ne lui ait pas cach, comme il tait de la maison, quil ntait politiquement pas possible au Conseil de se prononcer sur son recours : une annulation risquant dtre trs mal prise par le Gnral de Gaulle 2083. Andr Jacomet fut ds lors contraint de poursuivre sa carrire dans le secteur priv, au cours des huit annes suivantes. Il fallut attendre un dcret du 30 juillet 1968, pour le voir rintgr dans son emploi de matre des requtes. La Haute juridiction nayant toujours pas statu cette date, sur son action en annulation, lintress devait ds lors se dsister de son recours. En fin de compte, le Conseil dEtat devait se contenter de statuer par un arrt du 8 janvier 1969, prs de neuf ans suivant les faits, afin de prendre acte du dsistement et se prononcer sur les dpens 2084. La tardivet et la modestie dune telle solution, survenue cinq mois avant que lHte du Palais Royal accepte de connatre en cassation, dune dcision prise par la formation disciplinaire du Conseil suprieur de la magistrature, comptente lgard des magistrats du sige 2085, avait de quoi heurter. Elle venait rvler avec une extrme clart, au dtriment des membres du Conseil dEtat, la limite de la garantie offerte par le recours pour excs de pouvoir devant ce dernier, en comparaison de la garantie juridictionnelle de linamovibilit de droit. 539. Le droulement de laffaire Jacomet a finalement permis de mettre en exergue le principal dfaut de linamovibilit de fait : celui dluder la ncessaire mise en place de garanties de droit. Si lintress a pu tre rvoqu de ses fonctions de matre des requtes, comme sil tait titulaire dun emploi la discrtion du gouvernement, cest que le dispositif juridique existant en matire dviction, apparaissait largement obsolte. Dune part, dans ltat du droit en vigueur au moment de laffaire tudie, la rvocation constituait la seule sanction susceptible dtre prononce par le Pouvoir politique. Ce dernier ne stait tonnamment jamais proccup, au cours du sicle et demi coul depuis la cration de linstitution, dtablir une chelle des sanctions disciplinaires. Dautre part, tandis que les rgles encadrant la procdure disciplinaire, avaient connu une nette volution en faveur des membres du Conseil dEtat, entre 1824 et 1845, celles-ci ont souffert dun certain dprissement avec lessor de linamovibilit de fait. La protection avait atteint son apoge sous la Seconde Rpublique, la loi du 3 mars 1849 prvoyant alors que les matres de requtes et les auditeurs : (ne) peuvent tre rvoqus (que) par le
2083 2084 2085
O. Dupeyroux, op. cit., p. 584. CE, arrt du 8 janvier 1969, A. Jacomet , Rec. p. 14. CE Ass., arrt du 12 juillet 1969, LEtang , Rec. p. 389.
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prsident de la Rpublique, sur la proposition du prsident du Conseil dEtat et des prsidents de section, par lesquels ils sont pralablement entendus 2086. Mais ds le rgime suivant, cette sret fut rduite nant. Revenant ltat du droit antrieur 1824, la Constitution du 14 janvier 1852 et le dcret organique du 25 janvier 1852, disposaient que le chef de lEtat : nomme et rvoque les membres du Conseil dEtat 2087. Lintervention de la Loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875, sous la IIIme Rpublique, remit en cause le droit csariste , sans pour autant revenir au droit rpublicain . Du reste, le degr de protection assur par lordonnance du 26 aot 1824, ntait mme pas atteint. Cest ainsi que les conseillers dEtat en service ordinaire, pouvaient simplement tre rvoqus, daprs larticle 4 de la loi constitutionnelle : par dcret rendu en Conseil des ministres 2088. Cette rgle fut finalement reprise in extenso la fin de la Seconde Guerre mondiale, par lordonnance du 31 juillet 1945, sous la seule rserve dtre prcde dune proposition du garde des Sceaux 2089. Il fut paradoxalement ncessaire dattendre le dnouement de la crise provoque par larrt Canal , du 19 octobre 1962, pour voir ces difficults partiellement rsolues. Le dcret du 30 juillet 1963 2090, vint sensiblement amliorer les garanties dviction des membres du Conseil dEtat. Une vritable chelle des mesures disciplinaires, fut dabord institue par son article 13. Cette disposition, dont le contenu a t repris larticle L. 136-1 du code de justice administrative, tablissait maintenant cinq degrs de sanctions : lavertissement, le blme, lexclusion temporaire de fonctions dans la limite de six mois, la mise la retraite doffice, et enfin la rvocation. En outre, si la comptence disciplinaire de lautorit de nomination, sur proposition du garde des Sceaux, tait maintenue, larticle 14 prvoyait dsormais lintervention pralable dune Commission consultative . Aujourdhui compose en vertu de larticle R. 132-1 du code prcit, du vice-
Articles 18 (matres des requtes) et 21 (auditeurs) de la loi du 3 mars 1849. En revanche, les conseillers dEtat tant alors lus par lAssemble nationale, ceux-ci taient, faute de dispositions contraires, irrvocables.
2087
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1852.
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Article 48 de la Constitution du 14 janvier 1852, et 4 du dcret organique du 25 janvier
Il convient ici de noter que cette rgle tait uniquement applicable, aux conseillers dEtat en service ordinaire nomms en Conseil des ministres. Une procdure diffrente tait prvue, pour les conseillers initialement lus en application de la loi du 24 mai 1872. Article 17 de lordonnance du 31 juillet 1945. En vertu du mme article, les matres des requtes pouvaient uniquement tre rvoqus par dcret pris aprs avis du vice-prsident du Conseil dEtat, dlibrant avec les prsidents de section, et sur proposition du garde des Sceaux. Dcret n 66-767 du 30 juillet 1963 relatif au statut des membres du Conseil dEtat, JO du 1 aot 1963, p. 7113.
er 2090 2089
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prsident, des prsidents de section, et de six membres lus du Conseil dEtat 2091, cette instance est obligatoirement consulte pour le prononc des trois dernires sanctions. Elle est alors charge, en application de larticle L. 136-2 alina 1er, de rendre un avis qui a priori ne lie pas lautorit de nomination. En revanche, ainsi que cela ressort de lalina suivant, lavertissement et le blme relvent de la seule comptence du vice-prsident du Conseil dEtat. Les avances consacres par le dcret du 30 juillet 1963, sont toutefois demeures insuffisantes. Comme lont notamment expliqu Guy Canivet et Julie Joly-Hurard, le texte reste muet sur lautorit investie du pouvoir de poursuites, les modalits de saisine de la Commission consultative, le droulement de la procdure disciplinaire, ou encore sur le respect du contradictoire et des droits de la dfense. Or, linamovibilit de fait semble tre ici encore, la cause cette situation. Les deux auteurs le soutiennent euxmmes incidmment, en crivant que : Ce silence se justifierait par le caractre exclusivement symbolique des rgles disciplinaires, qui nont jusqu ce jour, jamais t appliques 2092. Lancien Premier prsident de la Cour de cassation et lUniversitaire, concluent alors leur dveloppement, par un propos qui nest pas sans rappeler la remarque faite cinquante ans plus tt, par les Professeurs Auby et Drago. Selon eux : Labsence de toute indication supplmentaire laisse perplexe et lon envisage difficilement lextension des rgles disciplinaires du Statut gnral de la Fonction publique aux membres du Conseil dEtat, en raison de leur statut et du mode de gestion interne du corps 2093. 2) La relativit de la thorie europenne de linamovibilit de fait 540. Daucuns estimeront peut-tre que labsence de recours juridictionnel effectif, dont a souffert le Matre des requtes Jacomet en 1960, ne trouverait pas ncessairement dquivalent dans le droit positif. La possibilit dexercer une action devant le Conseil dEtat ou la Cour de Strasbourg, sur le fondement de larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme, pourrait en effet constituer un palliatif suffisant. La Cour europenne a dune part reconnu, loccasion dun arrt Vilho Eskelinen et autres c/ Finlande de 2007, lapplicabilit de principe de larticle 6 1 de la Convention, lensemble des agents publics 2094. Le Conseil
Il sagit de six membres lus du Conseil dEtat : en activit de service ou en dlgation, dont deux conseillers dEtat en service ordinaire ou en service extraordinaire, deux matres des requtes et deux auditeurs . Ces membres lus disposent dun mandat de deux ans. Au-del, le troisime alina de larticle R. 132-1 du cote vis, dispose que le secrtaire gnral de linstitution assiste avec voix dlibrative aux runions de la Commission, et en tient les procs-verbaux.
2092 2093 2094 2091
G. Canivet, J. Joly-Hurard, La discipline des juges, op. cit., p. 113. Ibid., p. 114. CEDH, arrt du 19 avril 2007, Vilho Eskelinen et autres c/ Finlande , Req. n 63235/00.
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dEtat ayant admis le bnfice de cette jurisprudence, en faveur des magistrats du sige de lordre judiciaire 2095, il semble que son champ ratione personae recouvre a fortiori, ses propres membres. La Cour europenne est dautre part venue consacrer linamovibilit, malgr le silence de la Convention, comme une condition du droit pos larticle 6 1 de la Convention, dun tribunal indpendant et impartial . Mieux encore, elle a paru faire de linamovibilit de fait, ds son arrt Campbell et Fell c/ Royaume-Uni de 1984 2096, une alternative utile linamovibilit de droit. Un membre du Conseil dEtat qui serait aujourdhui rvoqu dans des conditions semblables celles Andr Jacomet, pourrait alors, semble-t-il, invoquer la violation de son inamovibilit de fait devant le Conseil dEtat ou la Cour europenne. Pourtant, lefficacit dun tel recours parat compromise, au moins sur le plan thorique, par la relativit de cette garantie dans la jurisprudence europenne. Linamovibilit de fait se prsente effectivement dans cette dernire, comme une garantie secondaire, synonyme dirrvocabilit, et imparfaitement compatible avec les exigences du droit un tribunal indpendant et impartial . 541. Linamovibilit de fait constitue de prime abord, une garantie secondaire au sein de la jurisprudence de la Cour europenne, dans la mesure o elle apparat la fois comme un substitut subalterne linamovibilit de droit, et un simple usage dpourvu de valeur juridique. Concernant le premier aspect, la Cour europenne ne place effectivement pas les inamovibilits de droit et de fait, sur un plan dgalit. La premire possde a priori rang de principe, tandis que la seconde fait figure dexception. Cette ide a t affirme ds larrt Campbell et Fell prcit, dans lequel la Haute juridiction a pris soin de prciser que : Labsence de conscration expresse en droit nimplique pas en soi, un dfaut dindpendance du moment quil y a reconnaissance de fait et que les autres conditions ncessaires se trouvent runies 2097. Ainsi, linamovibilit de fait suppose dtre invoque, tant par le requrant que par le dfendeur, seulement dfaut dune inamovibilit de droit. Cette ingalit se trouve en outre renforce, ainsi que cela ressort de lnonc prcdent, par labsence de rapport dquivalence entre les deux garanties. Si linamovibilit de fait est susceptible de compenser la carence dune inamovibilit de droit, cest uniquement condition que les autres conditions dindpendance ncessaires soient remplies. La Cour sest enfin prononce implicitement, pour la reconnaissance dune inamovibilit de droit par les Etats parties la Convention, afin
2095 2096
CE, arrt du 12 dcembre 2007, M. S. , AJDA, 5 mai 2008, pp. 932-934. CEDH, arrt du 28 juin 1984, Campbell et Fell c/ Royaume-Uni , Req. n 7819/77 et Ibid., 80.
7878/77.
2097
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dassurer le respect de larticle 6 1. La Juridiction a plus prcisment jug, dans son arrt Cooper c. RU de 2003, quune protection expresse : serait prfrable puisque lexistence en droit interne dune clause cet effet est en gnral considre comme le corollaire de lindpendance des juges 2098. La prfrence marque par la Cour, parat trouver une explication dans le dfaut de caractre proprement normatif de cette inamovibilit de fait. Dans ses divers arrts, la Haute juridiction europenne ne sattache pas dcouvrir dans lordre juridique interne de lEtat partie au litige, une inamovibilit de droit non crit des membres des juridictions dont elle apprcie lindpendance et limpartialit au regard de larticle 6 1. Elle ne cherche pas non plus consacrer elle-mme, une telle garantie son chelon. La Cour semble plus simplement se contenter de constater lexistence, en droit interne, dusages assurant cette inamovibilit de fait. Cette ide ressort notamment de larrt Sacilor Lormines , par lequel la Cour europenne a estim que : Linamovibilit des membres du Conseil dEtatse trouve garantie en pratique, tout comme est assure leur indpendance, par des usages anciens 2099. Mieux encore, amene statuer sur lindpendance des prsidents des cours martiales britanniques, le Cour a reu dans plusieurs affaires largument tir de leur inamovibilit de fait, ds lors quil apparat : quaucun (deux) na jamais t dmis de ses fonctions 2100. Or, comme le souligne la doctrine, le terme usage dsigne : une pratique propre un groupe social, c'est--dire un simple comportement habituel 2101. Il renvoie en consquence un simple tat de fait, dont le passage au stade de la juridicit est subordonn lexistence complmentaire dune opinio juris. Cest seulement lorsque cette dernire apparat de manire explicite, ou est implicitement rvle par le juge qui nonce lusage sous forme normative, que lusage concern rejoint un tat de droit. Faute de rpondre lune de ces deux hypothses, lusage devrait non seulement rester cantonn un tat de fait, mais le juge devrait galement se refuser en sanctionner la violation 2102. La transposition de cette rflexion linamovibilit de fait reconnue dans la jurisprudence europenne, conduit alors en relativiser la porte. En cas de manquement son inamovibilit, le requrant ne pourrait pas a
2098 2099 2100
CEDH, arrt du 16 dcembre 2003, Cooper c/ Royaume-Uni , Req. n 48843/99, 118. CEDH, arrt du 9 novembre 2006, Sacilor Lormines c/ France , Req. n 65411/01, 65.
Voir notamment : CEDH, arrt du 26 fvrier 2002, Morris c/ Royaume-Uni , Req. n 38784/07, 68 ; CEDH, arrt du 16 dcembre 2003, Cooper c/ Royaume-Uni , Req. n 48843/99, 118.
2101 2102
G. Teboul, op. cit., p. 5.
G. Teboul, op. cit., pp. 5, 11-12, 14-15, et 124 ; G. Paisant, Rapport introductif, in G. Paisant, (dir.), op. cit., p. 21.
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priori dnoncer cette violation en tant telle devant la Cour europenne, en vue dobtenir le respect de cette garantie. La sanction ne concernerait pas la violation du simple fait juridique constitu par linamovibilit de fait, mais celle beaucoup plus large de lexigence dindpendance requise par larticle 6 1. 542. La relativit de linamovibilit de fait telle que dgage dans la jurisprudence europenne, rsulte en second lieu de son caractre excessif. Elle est prsente comme un synonyme dirrvocabilit, ce qui ne va pas sans susciter certaines difficults au regard de lexprience passe de certains Etats parties, comme la France, ainsi que de leur organisation juridictionnelle. Ltablissement de cette relation entre les deux garanties, ressort tout particulirement de la jurisprudence de la Cour, concernant le respect des exigences de larticle 6 1 par les cours martiales de larme britannique. Deux arrts mritent plus prcisment dtre examins. Dans le premier, Morris c/ RU du 26 fvrier 2002, le requrant militaire contestait la composition des cours martiales de larme de terre. En vertu de larticle 84D dune loi de 1955, celles-ci comprenaient quatre membres, parmi lesquels un prsident permanent, un judge avocate, et deux officiers en activits comptant au moins deux ans dexprience militaire. Une des critiques nonces par le requrant, concernait plus spcialement le dfaut dinamovibilit de droit du prsident permanent, pendant la dure de son mandat. Mais la Cour europenne, aprs avoir rappel la formule consacre dans larrt Campbell et Fell , devait reprendre un argument avanc par la cour martiale dappel britannique, dans plusieurs de ces dcisions, daprs lequel : mme sil nexiste aucune garantie crite contre le renvoi prmatur des prsidents permanents, en pratique aucun deux na jamais t dmis de ses fonctions 2103. Dans le second arrt, Cooper c/ RU du 16 dcembre 2003, le requrant militaire dnonait la composition de la cour martiale du district de larme de lair. Largument tir de labsence dinamovibilit de droit du prsident permanent, tait ici encore mis en exergue. La Cour europenne, stant de nouveau rfre sa jurisprudence Campbell et Fell , et sappuyant sur lopinion dfendue par la Chambre des Lords au lendemain de larrt Morris prcit, devait confirmer cette dernire solution, en soulignant : un prsident permanent na pas craindre le renvoi et nul ne conteste quaucun prsident permanent na jamais t dmis de ses fonctions 2104. Or, une tape dans lassimilation entre linamovibilit de fait et une irrvocabilit du mme ordre, parat avoir t franchie ds 2003. Tandis que dans les arrts prcdemment tudis, la Cour prenait spcialement soin dinvoquer la
2103 2104
CEDH, arrt du 26 fvrier 2002, Morris c/ Royaume-Uni , Req. n 38784/97, 68. CEDH, arrt du 16 dcembre 2003, Cooper c/ Royaume-Uni , Req. n 48843/99, 118.
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position dune autorit nationale, elle semble avoir elle-mme opr un rapprochement entre les deux garanties, loccasion dun arrt Grieves c/ RU du 16 dcembre 2003. Le requrant critiquait en lespce, la composition des cours martiales de la marine britannique, comprenant outre un prsident, un judge avocate, et entre quatre et huit officiers en activit ayant au moins trois ans dexprience militaire. Mais la diffrence des affaires prcites, le grief portait sur labsence dinamovibilit de droit du prsident de la cour martiale, tant entendu que la fonction de prsident permanent nexistait pas au sein de la marine. Mais au lieu de rechercher la potentielle existence dune inamovibilit de fait, sur la base des arguments dvelopps par les autorits nationales, la Cour europenne a entendu la dterminer de son propre mouvement, par comparaison avec la situation des prsidents permanents. Ce mode de raisonnement sest concrtement traduit, par un considrant formul dans les termes suivants : La Cour est davis que labsence dun prsident permanent, qui na pas esprer de promotion ni craindre le renvoiprive les cours martiales dun poste qui a t considr, dans le cadre de larme de lair, comme contribuant dans une mesure importante lindpendance dun tribunal 2105. Lirrvocabilit apparat dans ces conditions rige, en talon du rgime dinamovibilit de fait. 543. La relativit de linamovibilit de fait issue de la jurisprudence europenne, parat enfin provenir dune certaine incompatibilit, vis--vis de deux principes qui sous-tendent le systme de la Convention europenne des droits de lhomme. Il sagit dassurer respectivement, la ralit et la visibilit des droits consacrs ou impliqus par celle-ci. Le premier principe, consacr par larrt Airey c/ Irlande du 9 octobre 1979, repose sur cette ide suivant laquelle : La Convention a pour but de protger des droits non pas thoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs 2106. Or, quatre raisons peuvent laisser penser que linamovibilit de fait nest pas en mesure de rpondre cette exigence. Elle peut tout dabord sembler illusoire, en ce quelle postule une irrvocabilit de fait, et sans doute par voie dextension, une immobilit du mme ordre. Ltude de lhistoire de la justice en France, a pourtant clairement dcel les limites dune conception absolue de linamovibilit. Si celle-ci apparat adapte, quand le juge jouit dun mandat dune dure dtermine et raisonnable, il en va diffremment lorsquil sinscrit dans un processus de carrire, ou quand il fait lobjet dune dsignation vie. Dans ces deux dernires hypothses, linamovibilit est potentiellement susceptible dvoluer, du statut de sret contre larbitraire politique, celui de cible pour le Pouvoir et lOpinion. Linamovibilit de fait est galement susceptible de se
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CEDH, arrt du 16 dcembre 2003, Grieves c/ Royaume-Uni , Req. n 57067/00, 81. CEDH, arrt du 9 octobre 1979, Airey c/ Irlande , Req. n 6289/73, 4.
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rvler illusoire, en tant quelle renvoie un simple tat de fait. Son antinomie par rapport limpratif de droits effectifs, ressort avec dautant plus de force, quelle est suppose constituer une alternative linamovibilit de droit. Plus prcisment, sil est vrai quelle ne se rvle pas un palliatif suffisant, elle peut toutefois savrer une alternative durable, puisque la Cour europenne nexige pas des Etats parties quils consacrent une inamovibilit de droit, afin de satisfaire aux exigences de larticle 6 1. Illusoire par certains de ses aspects, linamovibilit de fait peut en outre sembler thorique , sous deux autres. La rfrence cette sret conduit, dune part, minorer limportance qui sattache linstitution de garanties expresses et concrtes en matire dviction. Cest ainsi quau cours de la priode sparant larrt Kress du 7 juin 2001, et larrt Sacilor Lormines du 9 fvrier 2007, la France sest abstenue dapporter des amliorations dans ce domaine, au statut des membres du Conseil dEtat. Il a sembl chaque fois suffisant au gouvernement, de prciser que ce statut : est moins dfini par les textes que garanti par la pratique 2107. Linamovibilit de fait souffre dautre part dune relle imprcision, concernant la dure ncessaire son constat. Dans sa jurisprudence relative au prsident permanent des cours martiales britanniques, le Cour europenne sest contente de souligner que celui-ci navait jamais t rvoqu. Dans son arrt Sacilor Lormines , la Haute Juridiction a de la mme faon fait dcouler cette sret dusages anciens , pour les membres du Conseil dEtat. Cette imprcision conduit ncessairement se demander, comment la Cour apprhenderait la violation rcente dune inamovibilit de fait. Elle serait en toute logique amene constater la cessation de celle-ci, et statuer sur le fait de savoir si un dlai suffisant sest coul depuis lors, pour la faire renatre. Le second principe qui soutient la Convention europenne des droits de lhomme, est la thorie de lapparence. Notamment dgage loccasion de larrt Campbell et Fell prcit, celle-ci rsulte dune reprise de laphorisme nonc par Lord Chief Justice Hewart, dans une dcision de la Chambre des Lord de 1924, selon lequel : It is not merely of some importance, but of fundamental importance that justice must not only be done, but manifestly and undoubtedly seen to be done 2108. Ainsi que la soulign la Cour europenne, Cette thorie a vocation sappliquer y compris aux garanties dviction reconnues aux juges, dans le droit interne des Etats
CEDH, arrt du 7 juin 2001, Kress c/ France , Req. n 39594/98, 34 ; CEDH, arrt du 9 novembre 2006, Req. n 65411/01, 34. Chambre des Lords, arrt de 1924, R. v. Sussex Justices . Cit in S. Gandreau, La thorie de lapparence en droit administratif : vertus et risques de limportation dune tradition de Common Law, RDP, n 2, 2005, p. 321.
2108
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parties. Selon celle-ci : pour dterminer si un organe peut passer pour indpendant notamment lgard de lexcutif et des parties -, la Cour a gard la dure du mandat des membres, lexistence de garanties contre les pressions extrieures et au point de savoir sil y a ou non apparence dindpendance 2109. Or, sil est vrai que depuis un revirement partiel de 1989 2110, cette apparence fait lobjet dune apprciation concrte et objective, et non plus abstraite et subjective, linamovibilit de fait reconnue par la Cour europenne nen soulve pas moins un problme de compatibilit son gard. La circonstance prise en compte pour le constat de cette garantie, quaucun juge na jamais t rvoqu au cours dun pass plus ou moins lointain, ne prjuge pas toujours de lavenir. Laffaire Jacomet la illustr en France avec une singulire ironie, en rvlant que mme une inamovibilit de fait rpute avoir acquis une force coutumire , nest jamais labri dun potentiel coup de sang du Pouvoir politique. Il semble ds lors, sagissant du cas franais, quun justiciable non rompu aux arcanes de la justice administrative , pourrait naturellement avoir tendance considrer 2111 comme un dfaut dindpendance, une inamovibilit de fait non soutenue par des garanties expresses en matire dviction. Ce sentiment pourrait mieux encore, tre partag par les justiciables rompus aux arcanes de cette justice, conscients des vicissitudes passes de cette sret.
B . Une garantie conditionne par une inamovibilit de droit

544. Bien que synonyme dirrvocabilit et a priori de prennit, linamovibilit de fait ne saurait constituer une garantie suffisante, dfaut de traduire une reconnaissance explicite par le Pouvoir politique. La situation qui est celle des membres du Conseil dEtat, nest pas sans susciter une certaine rserve cet gard (1), et ce plus forte raison quelle sinscrit paradoxalement rebours de celle des juges suprieurs au sein des pays de droit non-crit (2). 1) Une garantie de fait mconnue par les Pouvoirs publics franais 545. Dans son manuel de Contentieux administratif, le Professeur Chapus justifie linutilit dune inamovibilit de droit des membres du Conseil dEtat, en
CEDH, arrt du 28 juin 1984, Campbell et Fell c/ Royaume-Uni , Req. n 7819/77 et 7878/77, 78.
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CEDH, arrt du 24 mai 1989, Hauschildt c/ Danemark , Req. n 10486/83, 48.
Cette formule a t applique par la Cour europenne, dans son arrt Kress c/ France , propos de la participation du commissaire du gouvernement au dlibr, au sein des formations contentieuses du Conseil dEtat. Voir : CEDH, arrt du 7 juin 2001, Kress c/ France , Req. n 39594/98, 81.
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expliquant que l extrme rserve dont fait preuve le Pouvoir vis--vis de ces dernier, rsulte dune : tradition telle quelle est plus protectrice que ne le seraient les meilleurs textes 2112. Cette affirmation se trouve corrobore par une large majorit de la doctrine, qui tend mettre en exergue, cette image dune garantie rarement, sinon jamais transgresse en priode normale. Les Professeurs Auby et Drago ont ainsi eu cur de soutenir, dans les trois ditions de leur Trait de contentieux administratif, que : Sauf malheureusement pendant les priodes exceptionnelles, linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat na jamais t viole par aucun gouvernement 2113. Tous les auteurs ne vont cependant pas aussi loin, et admettent que cette garantie a pu faire lobjet de quelques entorses au cours de lhistoire. Mais en croire le Professeur Chapus et un certain adage populaire, cette lecture aurait essentiellement vocation atteindre un rsultat similaire. Comme le prcise lUniversitaire, propos de la tradition de rserve prcdemment voque : on stonnerait sans doute si elle navait jamais subi quelques accrocs 2114. Un consensus doctrinal parat alors implicitement se former, autour de la reconnaissance de deux cas de rvocation. Pour lauteur : on ne compte que deux affaires de rvocationpour cause de divergences de vue avec le gouvernement : - en 1852, laffaire Reverchon ; - en 1960, laffaire Jacomet 2115. Hugues Le Berre crit dans des termes quivalents : on ne peut gure signaler que deux cas de rvocations pour cause politique : il sagit des affaires Reverchon de 1852 et Jacomet de 1960 2116. Linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat, construite autour des deux exceptions supposes la confirmer, rendrait ds lors superftatoire toute action positive du Pouvoir politique destine la fixer dans les textes. Ce faisant, la doctrine tend, semble-t-il, ignorer une double ralit. Tout dabord, la retenue du Pouvoir ne saurait conduire oublier que celui-ci sest toujours refus reconnatre aux membres de linstitution, la qualit de magistrat et le bnfice exprs de linamovibilit. Il sest abstenu de leur accorder un statut comparable celui des membres du Conseil constitutionnel, pourtant galement chargs de fonctions consultatives. Par sa position et sa composition, le Conseil dEtat entretient la mfiance : plac en dehors de ladministration active, il reste un organe du pouvoir
2112 2113
R. Chapus, Droit du contentieux, op. cit., 13e d., 2008, p. 52. J.-M. Auby, R. Drago, op. cit., 1re d., 1962, p. 169, 2e d., 1975, p. 187, 3e d., 1984, p. R. Chapus, Droit du contentieux, op. cit., 13e d., 2008, p. 54. Ibid., pp. 54-55. H. Le Berre, op. cit., p. 43.
252.
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660
excutif ; ouvert aux changes avec ladministration et le Pouvoir, il demeure compos de techniciens du droit . A dfaut dtre pallie par une inamovibilit de droit, cette ambivalence place constamment les membres du Conseil dEtat en porte-faux vis--vis du Pouvoir. Cest ainsi quau moment de laffaire des Biens dOrlans , en 1852, qui aboutit lviction dEmile Reverchon, le Prince-Prsident devait dclarer : Je respecte lindpendance des magistratsMessieurs les conseillers dEtat ne sont pas des magistrats, ce sont des hommes politiques 2117. Dans un autre sens, lorsque survinrent les affaires religieuses en 1881, le Prsident du Conseil Gambetta aurait affirm : Si le Conseil dEtat me donne tort, je le changerai, jai assez des lgistes, de commentaires et des commentateurs 2118. A partir de cette approche, la pratique de linamovibilit de fait depuis la fin du Second Empire, sest finalement rvle assez loigne de limage donne par la doctrine majoritaire. Il serait sans doute excessif de soutenir, comme la fait Marc Gjidara dans sa thse de doctorat, que cette garantie : ne fut pas plus respecte en temps ordinaire de paix ni sous la Rpublique que dans les priodes de crise 2119. Pour autant, ltude de linamovibilit de la Premire Restauration jusqu aujourdhui, montre que les hypothses dviction du Conseil dEtat, en dehors des priodes de crise ou de changement de rgime, ne sauraient se rsumer cet idal des seules affaires Reverchon et Jacomet . 546. Pendant la priode prcdent laffaire Reverchon , bien que la stabilit des membres du Conseil fut rtrospectivement regarde comme assez grande 2120, lviction fut loin de constituer une hypothse dcole. Les cas de rvocation se rvlrent en premier lieu, relativement frquents pendant la premire dcennie de la Restauration. Le procd le plus commun devait reposer sur lexclusion du Conseil dEtat, du fait de la non-inscription sur la liste annuelle des conseillers en service ordinaire. Mise en place au dbut du Consulat, cette technique avait t reprise par lordonnance du 23 janvier 1815, dont larticle 5 disposait : au 1er janvier de chaque anne, notre garde des sceaux soumettra notre approbation le tableau de ceux des conseillers dEtat et de nos matres des requtes qui devront
Propos prts Louis-Napolon Bonaparte, alors Prince-Prsident sous la Rpublique dcennale. Extrait dune lettre adresse par le Conseiller dEtat Lon Cornudet, lAcadmicien Charles de Montalembert, novembre 1852, Correspondance Montalembert, Paris, 1905, p. 312. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 491. Propos prts Lon Gambetta, alors Prsident du Conseil sous la IIIme Rpublique. Extrait dune lettre adresse par le Conseiller dEtat Paul Cambon son pouse, dcembre 1881, Correspondance (1870-1924), t. 1, Grasset, Paris, 1940, pp. 143-144. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 612.
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M. Gjidara, op. cit., p. 408. L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 245.
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tre mis en service ordinaire . Possdant lavantage de son caractre indolore, cette disposition fut rgulirement utilise au cours des dix annes suivantes. Cest ainsi que la parenthse comprise entre 1822 et 1824, vit lviction de quinze conseillers dEtat 2121. Le second procd mis en uvre, avant lintervention de lordonnance du 26 aot 1824, fut celui de la rvocation directe. Celle-ci devait toucher en 1820, quatre conseillers dEtat appartenant au courant doctrinaire , savoir Franois Guizot, Pierre-Paul Royer-Collard, Camille Jordan et Prosper de Barante. Lexclusion se voulait alors particulirement violente, notamment en raison de la faiblesse du formalisme lentourant. La lettre adresse par le Garde des Sceaux de Serre au Conseiller Guizot, le 17 juillet 1820, apparat cet gard significative : Jai le regret davoir vous annoncer que vous avez cess de faire partie du Conseil dEtat. Lhostilit violente dans laquelle, sans lombre dun prtexte, vous vous tes plac dans ces derniers temps contre le gouvernement du Roi a rendu cette mesure invitable 2122. La Monarchie de Juillet et la Seconde Rpublique ont pu apparatre, au regard du rgime prcdent, relativement respectueuses de la jeune inamovibilit de fait. Cependant, cette situation sexplique en partie par la svrit avec laquelle ces deux rgimes ont entrepris de contrler lopinion des membres du Conseil, au moment du recrutement. Sous la Monarchie de Juillet, lobligation faite aux candidats de prter un serment politique, en vertu de lordonnance du 20 aot 1830 2123, tait normalement de nature prvenir un recours a posteriori des mesures coercitives contre les membres dj installs. Lors de la Seconde Rpublique, la conscration du systme lectif permit de la mme faon, de procder un renouvellement intgral des conseillers dEtat, un an aprs que linstitution ait t pure, en application du dcret du 12 mars 1848. La mise en uvre de larticle 72 de la Constitution du 4 novembre 1848 2124, conduisit en effet faire lire tous les conseillers dEtat par lAssemble constituante, le 18 avril 1849, et soumettre de nouveau la moiti des
En 1822 : dArgout, Augier, Forestier, Froc de Boualye, Pichon et Ramond. En 1823 : de Broglie, Dumas, dHauterive, Hly dOissel, Mounier et Ricard. En 1824 : de Berthier, Dupleix de Mzy et Zangiacomi. Extrait de la lettre de rvocation adresse Franois Guizot, par le Garde des Sceaux Pierre de Serre, 17 juillet 1820. Voir : F. Guizot, Mmoires pour servir lhistoire de mon temps, t. 1, Michel Levy frres, 1864, Paris, pp. 471 sq. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 250. Article 14 de lordonnance du 20 aot 1830 : Les membres du Conseil dEtat prteront entre les mains du prsident du Conseil dEtat le serment de fidlit au Roi, obissance la Charte constitutionnelle et aux lois du royaume . Article 72 de la Constitution du 4 novembre 1848 : Les membres (du Conseil dEtat) sont nomms pour six ans par lAssemble nationale. Ils sont renouvels par moiti, dans les deux premiers mois de chaque lgislature .
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siges au suffrage de lAssemble nationale, le 4 juillet suivant. Dans ces circonstances, du fait de la brivet du rgime, et en raison du mode de rvocation des conseillers dEtat, il semble quaucun deux nait t vinc avant le coup dEtat du 2 dcembre 1851. Les premires annes de la Monarchie de Juillet furent en revanche marques, en dpit des prcautions prises, par cinq victions directes 2125. Une ordonnance du 1er avril 1831 vint ainsi rvoquer les Conseillers dEtat Odilon Barrot et Alexandre de Laborde. Il leur tait reproch de stre affilis lAssociation patriotique du dpartement de la Seine, en violation de la circulaire Casimir Prier du 24 mars 1831, interdisant aux fonctionnaires dadhrer aux associations dites nationales . Le matre des requtes Jean-Jacques Coulmann, fut quant lui rvoqu par une ordonnance du 22 juin 1832, pour avoir sign le Compte-rendu de lopposition parlementaire du 28 mai 1832. La rvocation du Conseiller dEtat Jean-Jacques Baude intervint lanne suivante, par une ordonnance du 5 mars 1833. En sa qualit de dput, il avait soutenu lors dune discussion budgtaire, un amendement destin annuler les pensions verses au titre des services rendus, sous la Rvolution, dans la Vende royale et lEmigration. Enfin, une ordonnance du 24 juillet 1837 vint dmissionner contre son gr le Conseiller dEtat Pierre Denis-Lagarde, tout en ladmettant faire valoir ses droits la retraite. Cette mesure fut toutefois vivement critique, dans la mesure o elle navait pas vocation sanctionner une opinion politique, mais permettre la rintgration dans le service ordinaire, du Conseiller Baude pourtant rvoqu quatre ans auparavant 2126. Elle apparaissait comme la plus pure expression du fait du prince. 547. La seconde priode, loccasion de laquelle survint la rvocation du Matre des requtes Reverchon, recouvre la Rpublique dcennale et le Second Empire. Aucune viction ne semble tre intervenue entre les mois de dcembre 1852 et de septembre 1870, c'est--dire pendant lintgralit de la phase impriale. Cet tat de fait sexplique en partie, comme sous la Monarchie de Juillet, par lobligation faite aux candidats au Conseil, de prter un serment politique avant leur entre en fonctions. Mais bien que cette condition ait t impose dans le mois suivant le coup dEtat du 2 dcembre 1851, par la Constitution du 14 janvier 1852 2127, force est de constater que la Rpublique dcennale connut pour sa part, une vague dviction
M. Bouvet, Le Conseil dEtat sous la Monarchie de Juillet, LGDJ, Bibliothque de science administrative, Paris, 2001, p. 114-115 et 117.
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Voir pour des dveloppements supplmentaires : M. Bouvet, op. cit., p. 117.
Article 14 de la Constitution du 14 janvier 1852 : - Lesmembresdu Conseil dEtatprtent le serment ainsi conu : - Je jure obissance la Constitution et fidlit au Prsident [Empereur] .
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dune rare intensit. Ce qui reste pour le Conseil dEtat laffaire des Biens dOrlans , et qui dpasse trs largement le mythe forg par la doctrine, de la seule affaire Reverchon , sest en outre singularis par le moment de sa survenance. Le Conseil dEtat de la Seconde Rpublique avait t dissous peu de temps auparavant, et un dcret du 25 janvier 1852 venait de fixer la composition de la nouvelle institution impriale. Laffaire trouve son origine dans deux dcrets du 22 janvier 1852, par lesquels le Prince-Prsident dcidait la confiscation des biens appartenant en France, aux membres de la Maison dOrlans. Un troisime dcret du 27 mars 1852 pris pour assurer lexcution des prcdents, ordonna la mise en vente de deux domaines figurant parmi les biens viss. Le Service des domaines ayant pris possession des biens par la force, la famille dOrlans engagea une action devant le tribunal de la Seine, le 13 avril suivant. Deux jours plus tard, et la demande du gouvernement, le prfet de la Seine dclina la comptence de lautorit judiciaire, en application de lordonnance du 1er juin 1828. La juridiction judiciaire ayant nanmoins dcid de statuer sur le litige, par un jugement du 23 avril 1852, le prfet devait alors lever le conflit dattribution devant le Conseil dEtat 2128, par un arrt du 28 avril. Laffaire fut confie au Prsident de la Section du contentieux, Charles Maillard. Celui-ci chargea le Conseiller dEtat Lon Cornudet, des fonctions de rapporteur, et le matre des requtes Emile Reverchon, de celles de commissaire du gouvernement. La dcision dlever le conflit se voulait minemment politique, comme devait le souligner plus tard le Prince-Prsident : il sagissait prcisment dempcher les magistrats de connatre dune affaire dont ils ne devaient pas connatretout ce qui concerne la fortune des souverains et des familles souveraines ne peut tre apprci par les tribunaux et doit tre rgl politiquement 2129. Or, le Prsident Maillard tait rput inflexible sur le droit de proprit prive, quil estimait relever de la seule comptence du juge judiciaire, et il devint bientt videntque la majorit de lAssemble du Conseil au Contentieux adopterait ce point de vue 2130. Le 7 juin, soit cinq jours avant la date initialement prvue pour laudience publique, le Viceprsident de linstitution reut Emile Reverchon afin de le sonder sur le sens de ses conclusions. Pierre-Jules Baroche devait dabord lui rappeler quil : y avait dans
Le Conseil dEtat exerait alors les fonctions de tribunal des conflits, en application de larticle 1er du dcret organique du 25 janvier 1852 : Le Conseil dEtat propose les dcrets qui statuentsur les conflits dattributions entre lautorit administrative et lautorit judiciaire . Propos prts Louis-Napolon Bonaparte, alors Prince-Prsident sous la Rpublique dcennale. Extrait dune lettre adresse par le Conseiller dEtat Lon Cornudet.... Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 491. V. Wright, Le Conseil dEtat et laffaire de la confiscation des biens dOrlans en 1852, EDCE, n 21, 1968, p. 234.
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cette affaire autre chose quune question de comptence et de lgalitil y avait avant tout une question politique, et ctait de ce point de vue que laffaire devait tre juge 2131. Le Matre des requtes ayant fait connatre son intention de ne pas conclure en faveur de larrt du prfet, le Vice-prsident le mit en garde contre une conduite (qui) pourrait bien tre prise pour un acte dagression 2132, et choisit de le dessaisir du dossier. Ds le lendemain, laffaire fut effectivement confie par le Prsident de Section, au Matre des requtes Pierre Maigne. LAssemble du Conseil se runit finalement le 15 juin, et la dlibration aboutit un rsultat de huit voix contre huit. Le suffrage prpondrant du Vice-prsident, assura toutefois une majorit lopinion gouvernementale. Mcontent dun scrutin si difficilement acquis, le gouvernement entendit sanctionner plusieurs des membres du Conseil dEtat ayant pris position contre la comptence du juge administratif. Emile Reverchon et Lon Cornudet furent tout simplement rvoqus, par dcrets du 31 juillet 1852. Le mme jour, le Prsident Maillard fut invit dmissionner, ce quil apprit la lecture du Moniteur, sous peine de rvocation. Enfin, le Conseiller dEtat Charles Giraud fut remplac et appel aux fonctions dinspecteur gnral de lUniversit, entranant tout la fois une sortie du Conseil dEtat, une baisse de sa position hirarchique, et une diminution significative de traitement. Ce dernier tomba notamment de vingt-cinq mille cinq mille quatre-cents francs, lors de sa nomination dans le courant de la mme anne, la chaire de droit romain de Paris 2133. Ces victions prononces pour lexemple , auraient cependant pu se rvler plus nombreuses, si le PrincePrsident avait choisi de suivre les conseils de son Ministre de la guerre, Le Roy de Saint-Arnaud. Dans une lettre adresse son frre, alors Conseiller dEtat, celui-ci crivait : Jai demand hautement lexpulsion du Conseil dEtat de six membres au moins : Maillard, vieille bte ruse, en retraite ; Giraud, mauvaise bte, lche et faux, et Suin appels dautres fonctions. Reverchon, Cornudet, Vuitry exclus. Je ne regretterais que Vuitry qui est capable . Et le Ministre ajoutait encore : Est-ce que Marchand na pas aussi tremp dans la pte de la brioche ? Jen serais fch 2134. Seul un certain pragmatisme politique devait conduire Louis-Napolon Bonaparte la retenue. Dans une lettre son ministre, date du 26 juin 1852, il crivait : Jai
E. Reverchon, Les dcrets du 22 janvier 1852, Paris, 1871, pp. 53-62. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 488.
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Ibid., pp. 488-489. V. Wright, op. cit., p. 236.
E. Quatrelles lEpine, Le Marchal de Saint-Arnaud, daprs sa correspondance et des documents indits, t. 2, Plon, Paris, 1929, p. 195. Cit in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 490.
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bien t tent de faire ce que vous me conseillez au sujet du Conseil dEtat, mais, aprs rflexion faite, jai pens quil valait mieux attendre 2135. Au-del, il convient de prendre en considration limportance des dmissions volontaires, conscutives la parution des dcrets du 22 janvier 1852. Cette publication intervenue le jour mme o fut dresse la liste des personnalits composant le nouveau Conseil dEtat, entrana en effet, le retrait des opposants les plus farouches la confiscation des biens dOrlans. Sur cent-quinze inscrits, taient concernes non moins de vingt-neuf personnes, parmi lesquelles deux prsidents de section, le secrtaire gnral de linstitution, neuf conseillers dEtat et sept matres des requtes. Dans lhypothse o ces personnalits ne se seraient pas dsistes delles-mmes, ds le dbut de laffaire, il est raisonnablement possible de penser que le nombre dvictions directes aurait au final, largement excd les quatre units prcites. Comme a pu lestimer le Professeur Wright, laffaire eut pour consquence : le renouvellement des hommes ; aux vingt-neuf qui dmissionnrent en janvier sajoutent les quatre dmis de leurs fonctions en juillet. Le changement affecta les titulaires de trois prsidences de section, de douze postes de conseillers dEtat, de huit matres de requtes, de dix auditeurs, celui du secrtaire gnral 2136. 548. La dernire priode, qui fut marque par la rvocation du matre des requtes Jacomet en 1960, recouvre les trois Rpubliques qui se sont succdes depuis la chute du Second Empire. Si la IVme Rpublique na connu, semble-t-il, aucune viction ou menace dviction, il en est all diffremment des deux autres rgimes. La IIIme Rpublique sest pour sa part caractrise, par un nombre important dvictions indirectes, en dpit de la double puration dont a fait lobjet le personnel du Conseil dEtat, en 1870 et en 1879. A cet gard, trois procds principaux sont susceptibles dtre voqus. Le premier reposait sur les dmissions volontaires, impliques par les orientations politiques du Pouvoir. Cest ainsi que lpuration des 14 et 15 juillet 1879, destine rpublicaniser linstitution, engendra, au-del des dmissions effectivement dcides, une importante vague de retraits. La plupart des conseillers dEtat, cinq matres des requtes, et sept auditeurs dmissionnrent dans les jours suivants, de sorte qu la fin du mois de juillet : trois conseillers seulement sur ceux qui sigeaient au Conseil avant le quatorze juillet demeuraient en fonctions 2137. De la mme faon, la publication des dcrets du 29 mars 1880 sur les
E. Quatrelles lEpine, Le Marchal de Saint-Arnaud, t. 2, op. cit., p. 194. Cit in V. Wright, op. cit., p. 236.
2136 2137
2135
V. Wright, op. cit., p. 237. L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 589.
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congrgations religieuses, entrana le retrait du matre des requtes Chauffard, et la parution de la loi du 22 juin 1886 sur lexpulsion des princes dOrlans, se traduisit par celui des Matres des requtes Gomel et Hly dOissel 2138. Le second procd rsidait dans le faible niveau de traitement accord aux auditeurs et aux Matres des requtes, tape initialement incertaine vers un poste de Conseiller dEtat. Alexis Charles de Lomnie et Albert Vandal quittrent ainsi linstitution en 1885 et 1887, respectivement six et dix ans aprs avoir t nomms auditeurs, faute davoir obtenu lavancement escompt 2139. Plusieurs dmissions survinrent encore dans les annes prcdant la Premire Guerre mondiale, et le Professeur Rolland crivait en 1913, que : les auditeurs et les matres des requtes, dsesprant darriver jamais au poste de conseiller dEtat, obligs cependant de vivre et de faire vivre les leurs, abandonnaient le Conseil pour entrer dans des entreprises prives . Lauteur ajoutait alors : Le Conseil a ainsi perdu, durant ces dernires annes, quelques-uns de ses membres les plus considrables 2140. Les douze annes suivant la Grande Guerre, furent marques pour les mmes raisons, par une vingtaine de dmissions dauditeurs et de matres des requtes. La dperdition avait alors atteint une telle proportion, que le Vice-prsident Thodore Tissier choisit de sen ouvrir directement au garde des Sceaux, lors de deux allocutions prononces les 21 dcembre 1929 et 24 dcembre 1930. Enfin, le dernier procd devait consister dans les compressions budgtaires. Il semble que le mcanisme nait t utilis qu une seule occasion, en 1934, mais 10% de leffectif total fut alors touch. Plus prcisment, onze postes furent supprims, conduisant la mise la retraite dun prsident de section, de cinq conseillers dEtat et de trois matres des requtes. A la diffrence de la IIIme Rpublique, et sous rserve de la rvocation dAndr Jacomet, la Vme Rpublique sest essentiellement caractrise par des menaces dviction. Cest ainsi quau moment de la crise provoque par larrt Canal , linstitution dune Commission de rforme du Conseil dEtat, avait pu laisser prsager ladoption de mesures de rtorsion lencontre de ses membres. Linstance prconisa ainsi lobligation pour les conseillers dEtats, de solliciter par deux fois avant la limite dge, soixante et soixante-cinq ans, le renouvellement de leurs fonctions 2141. Elle suggra de la mme manire, de rtablir la rgle de lavancement au choix, en confiant une commission consultative tablie prs le vice-prsident, la facult de proposer laccession ou non dun matre des requtes, au
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Ibid., 638. Ibid., p. 627. L. Rolland, RDP, 1913, pp. 728-729. Cit in ibid., p. 718.
Voir lanalyse du rapport de la Commission de rforme du Conseil dEtat, donne dans le journal Le Monde du 18 mai 1963. Reproduite in ibid., p. 912.
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grade de conseiller dEtat 2142. Si ces mesures ne furent finalement pas reprises par le dcret du 30 juillet 1963 2143, le seul fait quelles aient t envisages, suffit semble-til, en souligner la porte. La menace ayant paru suffire, et soucieux de faire preuve de clmence au lendemain dun rfrendum victorieux, le Pouvoir a privilgi des mcanismes plus indolores, et moins perceptibles par lOpinion publique. Larticle 25 du dcret prcit, a ainsi prvu la possibilit pour lExcutif, de mettre un membre du Conseil la retraite doffice avant la limite dge, sur rapport du garde des Sceaux et aprs avis de la Commission consultative. Or, comme ont pu le relever les Professeurs Auby et Drago, cette disposition : manifeste videmment une possibilit dabus de la part du gouvernement 2144. Si cette comptence a t supprime par le dcret du 4 mai 20002145, le Pouvoir semble avoir trouv un palliatif suffisant, dans le possible abaissement de lge lgal de la retraite, et un contrle bienveillant du Conseil constitutionnel. Ce dernier ayant t amen statuer, dans sa dcision du 12 septembre 1984, sur la rduction soixante-cinq ans de la limite dge des conseillers dEtat, il a en effet curieusement lud largument des requrants parlementaires, tir de ce que : Le calendrier prvu pour labaissement de la limite dge a(vait) t, ds le dpart, fix de faon plus rigoureuse pour ces corps que pour les professeurs de lenseignement suprieur et les magistrats hors hirarchie de la Cour de cassation 2146. Le Conseil sest au final content daffirmer que les dispositions concernes, ne mconnaissent en rien le principe dindpendance des juridictions administratives 2147. Pourtant, faute dun dlai de mise en uvre suffisant, une telle rduction parat de nature, selon les termes utiliss par le Doyen Favoreu, : carter des formations de jugement un certain nombre de juges, ce qui nous parat trevraiment un cas-limite 2148. Le souvenir de laffaire Jacomet conduit enfin souligner lexistence dune dernire menace, rsultant des dispositions disciplinaires applicables aux membres du Conseil dEtat. Ainsi que le constataient les Professeurs Auby et Drago, propos du dcret du 30 juillet 1963,
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Dcret n 63-767 du 30 juillet 1963 relatif au statut des membres du Conseil dEtat, JO du 1 aot 1963, p. 7113.
er 2144 2145
J.-M. Auby, R. Drago, op. cit., 2e d., 1975, p. 187, 3e d., 1984, p. 253.
Article 3 du dcret n 2000-388 du 4 mai 2000 relatif la partie rglementaire du code de justice administrative (dcrets en Conseil dEtat dlibrs en Conseil des ministres). Requte mise par soixante dputs, concernant la loi relative la limite dge dans la fonction publique et le secteur public, Moy. 2. CC, dcision n 84-179 DC du 12 septembre 1984, dite Loi relative la limite dge dans la fonction publique et le secteur public , cons. 6. L. Favoreu, Le juge administratif a-t-il un statut constitutionnel ?, Etudes offertes JeanMarie Auby, Dalloz, 1992, p. 122.
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ces dispositions : ne permettent pas de dire si des sanctions peuvent tre infliges un membre du Conseil dEtat en tant que tel pour faute commise dans lexercice dune fonction administrative 2149. Or, le maintien volontaire dune telle lacune, non comble lors de llaboration du code de justice administrative 2150, pourrait se rvler un instrument de rtorsion particulirement redoutable, sagissant dun corps aussi ouvert que le Conseil dEtat. 2) Une garantie de droit reconnue dans les pays de droit non crit 549. Sans chercher dmontrer la relativit de linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat, ni mme tablir une liste des violations de celle-ci, il semble que le dbat sur la reconnaissance dune inamovibilit de droit, pourrait galement trouver son issue dans un raisonnement logique. Le Conseiller dEtat Dupeyroux a effectivement soulign que loctroi de cette garantie, peut se justifier nonobstant le point de dpart de la rflexion. Selon lui : de deux choses lune : ou bien la fameuse inamovibilit de fait de ces juges est absolue, et on voit mal quel grave inconvnient il pourrait y avoir la convertir en une inamovibilit de droit , ou bien cette inamovibilit de fait nest pas absolument sre, et, pour renforcer la fois la ralit et la rputation de leur indpendance, il convient de lui substituer une inamovibilit vritable, c'est--dire de droit 2151. Des reprsentants de la doctrine privatiste, peut-tre habits par le doute, ont notamment paru rejoindre cette conception. Tel est le cas des Professeurs Guinchard, Montagnier, Varinard et Debard. Bien quils adhrent cette ide dune coutume sculaire protgeant les membres du Conseil dEtat autant quun texte , les auteurs nuancent leur propos, en ajoutant que cela ne rend pas pour autant superflu de linscrire dans la loi 2152, ni nteson utilit la conscration lgislative de cette indpendance 2153. La doctrine administrativiste parat au contraire rejeter ce raisonnement, comme cela ressort des trois ditions successives du Trait de contentieux administratif, des Professeurs Auby et Drago. Tandis que les deux Universitaires mettent en exergue les limites de linamovibilit coutumire des membres du
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J.-M. Auby, R. Drago, op. cit., 2e d., 1975, p. 187, 3e d., 1984, p. 253.
Articles 13 et 14 du dcret du 30 juillet 1963 ; articles L. 136-1 et 2 du code de justice administrative.

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O. Dupeyroux, op. cit., p. 624.
S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, T. Debard, Institutions juridictionnelles, Dalloz, Prcis Dalloz, 10e d., 2009, Paris., p. 169.
2153
Ibid., p. 881.
669
Conseil dEtat, et admettent quune inamovibilit de droit pourrait normalement tre consacre , ils maintiennent que cette conscration nest pas ncessaire 2154. Cette position sexplique sans doute par cette conviction bien ancre, suivant laquelle le Conseil devrait en grande partie (son) succs llaboration dun droit qui est presque entirement (son) uvre propre 2155. Il a scrt la plupart de ses rgles de fonctionnement interne, et a dvelopp un droit essentiellement prtorien. Or, il peut sembler paradoxal quune institution dont les membres jouiraient dune inamovibilit coutumire , et qui senorgueillit dune grande affinit avec les pays de droit non crit 2156, sen loigne autant lorsquil sagit dassurer le respect dune telle garantie. Il existe en effet une tendance des pays de droit non crit, confrer une assise textuelle leurs coutumes. La conscration expresse de linamovibilit apparat en outre, dans ces Etats, comme le corollaire dune garantie contre l arbitraire du Pouvoir, et un complment utile dune ventuelle inamovibilit de fait. 550. Alors que lexistence dune inamovibilit coutumire des membres du Conseil dEtat, ferait obstacle la reconnaissance expresse de cette garantie, force est de constater, en premier lieu, une inclination des pays de droit crit fixer leurs propres coutumes. Le souci de promouvoir un droit clair et apparent, expression dune bonne gouvernance, sest ainsi trouv concrtis sous la France de lAncienne Monarchie, par plusieurs mouvements de rdaction des coutumes de droit priv 2157. La priode comprise entre les XIIe et XVe sicles, fut en ce sens marque par une premire phase de rdaction, avec les recueils officiels dans le Midi du royaume, et les coutumiers privs dans le Nord. Cest ainsi que parurent, pour illustration, Les coutumes de Beauvaisis en 1283, les coutumes de Toulouse en 1286, et du Berry en 1450. Les dolances mises lors des Etats gnraux de Bourges, en 1448, conduisirent vers une seconde tape. Lordonnance de Montils-ls-Tours, prise par Charles VII en avril 1454, prescrivit la rdaction gnrale des coutumes lchelle du royaume. Les premires coutumes rdiges, furent publies partir de mars 1505
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J.-M. Auby, R. Drago, op. cit., 1re d., 1962, p. 169, 2e d., 1975, p. 187, 3e d., 1984, p.
D. Ppy, matre des requtes, Justice anglaise et justice administrative franaise, EDCE, Paris, 1956, p. 161. Pour Charles John Hamson : Le Conseil dEtat statuant au contentieux estlinstitution franaise qui savre la plus anglaise que lon puisse imaginer . Voir : C. J. Hamson, Vues anglaises sur le Conseil dEtat franais, RDP, n 5, 1956, p. 1050 ; D. Ppy, op. cit., pp. 159-175 ; Conseil dEtat, Relations franco-britanniques : Le vice-prsident du Conseil dEtat, premier juriste franais membre dhonneur de la Society of the Middle Temple (Londres), Communiqu, 12 fvrier 2010, www.conseil-etat.fr. Voir : M. Merlin, Coutumes, in Recueil alphabtique des questions qui se prsentent le plus frquemment dans les tribunaux, t. 2, Garnery Librairie, Paris, 4e d., 1877, pp. 470-471 ; P.-C. Timbal, op. cit., 1970, pp. 258-259 et 309-311 ; J.-M. Carbasse, Coutumes franaises, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., pp. 327-329.
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sous le rgne de Louis XII, et les dcennies suivantes virent se succder la promulgation et lenregistrement des coutumes, telles que celles dAnjou et du Maine en 1508, de Paris en 1514, de Bordeaux en 1521, ou de Bretagne en 1539. Une troisime phase fut encore franchie avant la chute de lAncien Rgime, avec la dcision prise lors des Etats gnraux de Blois de 1576, de procder la rformation des coutumes dj rdiges ou en attente de ltre. A la veille de la Rvolution, le royaume comptait de ce fait, seulement soixante coutumes gnrales, et trois cents coutumes locales rdiges. Le vu formul par Jean-Jacques Rousseau, dans ses Considrations sur le Gouvernement de Pologne, de voir tabli un code civilclair, court et prcis autant que possible 2158, ne semblait ds lors plus constituer une hypothse dcole en 1789. Cette codification avait dailleurs t envisage ds les Etats gnraux dOrlans, en 1560. Et si, comme la soulign le Professeur Timbal, cette : unification ne futpas ralise (sous lAncien Rgime),la situation fut simplifie et la tche des rdacteurs du Code civil (de 1804) sen trouva singulirement facilite 2159, lorsque la France opra sa transition vers un systme de droit crit. Cest une volont analogue qui a prsid au Royaume-Uni, la fixation progressive de la Common Law par le juge et le Parlement. Ce droit renvoyait initialement un ensemble de dcisions parses rendues par les Cours royales sur des espces qui leurs taient soumises 2160, partir des coutumes locales alors en vigueur. Il en existait au XIIe sicle, plus de neuf cents, hrites des invasions successives des Jutes, des Angles, des Saxons et des Danois 2161, et compter de 1066, des Normands. Rapidement, la centralisation des Cours Westminster, a permis de faire merger au-del de la multitude des coutumes, mais toujours partir delles, un droit unique qui est devenu le droit commun lensemble du royaume . Comme lexplique Xavier Blanc-Jouvan, cest bien en ce seul sens que devait tre comprise lorigine, lexpression de common law 2162. Lessor des Cours royales, au dtriment des juridictions populaires, seigneuriales et ecclsiastiques, sest ensuite traduit par une volution de la notion. La common law est devenu le droit de principe, par opposition aux droits drogatoires ou dexception. Il sest en consquence trouv tendu, sur le plan ratione materiae, au droit fodal apparu
J.-J. Rousseau, Considrations sur le Gouvernement de Pologne et sur sa rformation projete, Londres, 1772, Chap. X, p. 104.
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P. C. Timbal, op. cit., p. 313.
X. Blanc-Jouvan, La place de la coutume dans les systmes de Common Law, in G. Paisant (dir.), op. cit., p. 129.
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Ibid., p. 127. Ibid., p. 128.
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postrieurement la Conqute, et lui-mme largement coutumier. Lemprise grandissante des Cours de common law sur la coutume, a alors favoris la naissance du prcdent judiciaire. Evoluant dune simple pratique des juges, vers une discipline gnrale des Cours, celui-ci sest impos la fin du XVIIIe sicle, comme une vritable rgle de droit. La consolidation de cette technique a conduit faire prvaloir le facteur judiciaire sur le facteur coutumier dans la common law . En effet, lauteur prcit souligne quune fois consacre par le juge, la coutume : se coule dans la forme dun prcdent judiciaire et cest ce titre quelle sera considre comme obligatoire dans lavenir 2163. Ce faisant, la compilation des prcdents et leur grande stabilit, font apparatre le Case Law comme un instrument de formalisation intermdiaire de la coutume, prcdent le stade de lintervention lgislative. Or, cette dernire a naturellement t amene saffirmer de manire progressive, au dtriment de laction jurisprudentielle, depuis la proclamation de la souverainet parlementaire en 1689. Ainsi que le notait dj le Professeur Ppy en 1957 : La multiplication des Statutes Laws a fait apparatre en Angleterre un droit crit quirgitles relations juridiques dans un grand nombre de matires. Le systme de Common Law (au sens dun droit jurisprudentiel) demeure, mais son domaine sest singulirement rtrci 2164. Il est ds lors possible de penser quune partie non ngligeable de la coutume britannique, a finalement acquis, laube du XXIe sicle, une assise lgislative 2165. 551. Sagissant plus prcisment de linamovibilit, sa reconnaissance expresse parat en second lieu conditionner sa capacit constituer effectivement une garantie contre larbitraire du Pouvoir. Si pour reprendre les mots de Cesare Beccaria : les tyrans ne lisent pas 2166, il serait encore plus tonnant de prsumer leur intention de respecter une rgle non crite, notamment lorsque celle-ci revt un caractre contra legem. Une protection expresse prsente cet avantage, y compris vis--vis dune rgle prtorienne, de figurer une certaine forme de reconnaissance de la part du Pouvoir Politique, et de pouvoir lui tre oppose plus aisment en cas de violation. Lide quune rgle dpourvue de fondement crit, puisse tre oppose efficacement au Pouvoir, nest pas ici mise en cause. Mais il semble quelle soit amene cder plus facilement, en cas darbitraire. Le souci de la Cour des Common
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Ibid., p. 130. D. Ppy, op. cit., p. 175.
Notamment dans la mesure o, comme lcrivait le Professeur Lawson : les lois doivent sinterprter de telle sorte quune atteinte aussi restreinte que possible soit porte lintgrit de la common law . Voir : F. H. Lawson, Rflexions dun juriste anglais sur le cent-cinquantenaire du Code civil, Revue internationale de droit compar, n 4, 1954, p. 676.
2166
19.
C. Beccaria, C. de Plancy (trad.), Des dlits et des peines, Ed. du Boucher, Paris, 2002, p.
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pleas de limiter les pouvoirs du roi, dans lAngleterre du dbut du XVIIe sicle, constitue cet gard un bon exemple. Par deux arrts rendus sous limpulsion de Sir Edward Coke, en 1607 et 1611, la Haute juridiction avait rejet au dtriment du monarque, la fois lexistence dun pouvoir judiciaire personnel et celle dun pouvoir lgislatif illimit. La Cour avait eu recours dans la premire affaire, celle des Prohibitions , des arguments essentiellement empiriques 2167. Dans la seconde, celle des Proclamations , elle avait au contraire cherch sappuyer sur les sources du droit britannique. Aprs avoir rappel que : le droit dAngleterre est divis en trois parties : common law, statute law, et custom , elle avait pu juger que le pouvoir utilis par le monarque nentrait pas dans cette classification, et que : Le Roi na dautre prrogative que celle que lui accorde le droit du pays 2168. Faute semble-t-il, de se sentir li par des arrts ne trouvant pas leur fondement dans des textes, James Ier devait bientt tenter de sen affranchir. Il rvoqua le Chief Justice Coke en 1616, et le rgne de son successeur Charles Ier, fut notamment marque par la Tyrannie des onze ans , priode de pouvoir personnel situe aux antipodes de lesprit des jurisprudences prcites. Il semble quil existe une certaine corrlation entre cette volution, et le souci qui sest dvelopp au cours des dcennies et des sicles suivants dans les pays de droit non crit et dabord anglo-saxons, de promouvoir lmergence dun corpus constitutionnel crit. Dune tendue variable selon les pays, celui-ci a eu pour mme finalit de limiter larbitraire du Pouvoir, ou du moins du plus imprvisible de ses reprsentants. LAngleterre qui avait essentiellement connu jusquici, la Magna Carta de 1215, fut marque en lespace de quatre-vingt ans, par lintervention de sept textes fondamentaux. Les quatre premiers, prsents sous forme de dolances Charles Ier, ne reurent aucune sanction positive. La Petition of Right de 1628, initie par lancien Chief Justice dchu, fut ainsi suivie par la Root and Branch Petition de 1640, la Grand Remontrance de 1641, et les Nineteen Propositions de 1642. En revanche, les trois derniers textes forment encore ce jour, une des pierres angulaires de la Constitution historique britannique. Cet ensemble comprend lHabeas corpus de 1679, le Bill of Rights de 1689, et lAct of Settlement de 1701. De la mme faon les Etats-Unis, le premier ensemble de colonies stre mancip de la tutelle anglaise au XVIIIe sicle, se sont dots ds lorigine de textes constitutionnels crits. Au-del de la Dclaration dindpendance du 4 juillet 1776, chacun des treize Etats confdraux sest muni de sa propre Constitution. Dix ans plus tard, lavnement de la fdration suite la Convention de Philadelphie, sest lui-mme traduit par ladoption dune nouvelle Constitution : celle du 17 septembre 1787. Or,
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Court of Common pleas, Prohibitions del Roy (1607) 12 Co Rep. 63. Court of Common pleas, The Case of proclamations (1611) 12 Co Rep. 74.
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celle-ci reste prsente ce jour, comme le plus ancien dispositif constitutionnel exprs et complet encore en vigueur travers le monde. La volont de rgnration de lEtat qui a caractris la France lors de la Rvolution, participe dun mme objectif. Influence par les Etats-Unis et indirectement par lAngleterre 2169, loin de se satisfaire de Lois fondamentales au contenu variable, la premire Assemble nationale sest en effet jure, par le Serment du Jeu de Paume du 20 juin 1789, de rester runie : jusqu ce que la Constitution du royaume soit tablie et affermie sur des fondements solides . La transition vers un droit et une Constitution crits, sest de ce fait pleinement trouve justifie dans le prambule de la Dclaration des droits du 26 aot 1789 2170, aujourdhui intgr comme cette dernire au bloc de constitutionnalit 2171. Ce mouvement de constitutionnalisation, sinon de fixation du droit, a logiquement trouv sappliquer lindpendance de la magistrature. Dans les annes 1610, Lord Coke et dautres juges britanniques avaient t violemment rvoqus, pour navoir pu opposer la prtention absolutiste du roi, des limites prhensibles son pouvoir. Comme laffirmait en 2001 2172 lactuelle Chief Justice de la Cour suprme du Canada, ces juges navaient mme eu dautres choix , leur poque, que de dfendre par eux-mmes lindpendance de la magistrature . De laveu du Judge McLachlin, cette situation a fortement volu depuis lors, y compris dans les pays anglo-saxons : Aujourdhui, les juges sont plus chanceux. Ils peuvent invoquer la constitution . Le Parlement britannique est ainsi venu confrer une assise textuelle, linamovibilit des juges suprieurs, par lAct of Settlement de 1701. Celle-ci constitue avec lindpendance judiciaire, par son caractre exprs, un principe fondamental du rgime constitutionnel du Royaume-Uni 2173. Loin de smouvoir de cette singularit, dans un pays marqu par une longue tradition de
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Notamment avec la parution de De lesprit des lois , de Montesquieu, en 1748.
Les reprsentants du Peuple Franais, constitus en Assemble nationale, considrant que lignorance, loubli et le mpris des droits de lHomme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des Gouvernements, ont rsolu dexposer, dans une Dclaration solennelle, les droitsafin que cette Dclaration, constamment prsente tous les Membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs ; afin que les actes du pouvoir lgislatif, et ceux du pouvoir excutif, pouvant tre chaque instant compars avec le but de toute institution politique, en soient plus respects ; afin que les rclamations des citoyens, fondes dsormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution . CC, dcision n 71-44 DC du 16 juillet 1971, dite Libert dassociation , Rec. p. 29 ; CC, dcision n 73-51 DC du 27 dcembre 1973, dite Taxation doffice , Rec. p. 25. B. McLachlin, Juge en chef de la Cour suprme du Canada, Lindpendance de la magistrature, Allocution prononce lors de la Confrence sur le 300e anniversaire de lAct of Settlement, Vancouver, 11 mai 2001, www.scc-csc.gc.ca.
2173 2172 2171
19.
Cour suprme du Canada, arrt du 26 juin 2003, Ell c. Alberta [2003] 1 R.C.S., 857, n
674
droit non crit, le Lord Chief Justice du Royaume-Uni prenait soin de lexpliquer au dbut des annes 1980. Geoffrey Lane soulignait en effet, que : Peu de prceptes constitutionnels sont plus gnralement accepts en Angleterre, le pays qui se glorifie de navoir aucune constitution crite, que la ncessit pour le pouvoir judiciaire dtre labri de toute influence indue 2174. De la mme manire, les Etats-Unis entreprirent de consacrer linamovibilit de leurs juges, lorsquils smanciprent de la tutelle britannique. Le neuvime point du rquisitoire figurant dans la Dclaration dindpendance de 1776, avait en effet prcisment reproch au monarque davoir : rendu les juges dpendants de sa propre volont en ce qui concerne la dure de leurs fonctions . La Constitution fdrale du 17 septembre 1787 a ds lors pris soin de prvoir, dans ses articles III section 1 et II section 4, que les juges conservent leurs fonctions tant quils nont pas dmrit, et sous rserve de la mise en uvre de la procdure de limpeachment. Enfin, lexemple canadien mrite dtre cit, dans la mesure o il a cherch sapproprier les avantages prsents, dans chacun des deux systmes prcdents. Le prambule de la Loi constitutionnelle de 1867, prcise dune part que ce texte a pour objet de doter le Canada, dune : constitution reposant sur les mmes principes que celle du Royaume-Uni . La Cour suprme a ds lors pu juger que les juges des cours suprieurs canadiennes bnficient au minimum de linamovibilit de droit, confre par lAct of Settlement de 1701 2175. Mais dans le mme temps, larticle 99 de la Loi constitutionnelle prcite a expressment consacr linamovibilit des mmes juges. La Cour suprme en a alors dduit que les rdacteurs de cette disposition, ont effectivement constitutionnalis un des lments fondamentaux de lindpendance judiciaire, noncs dans lAct of Settlement 2176. Linamovibilit des juges canadiens jouit ainsi dune double assise formelle : lune dorigine britannique, et lautre proprement canadienne. 552. La conscration dune inamovibilit de droit, est en dernier lieu susceptible de constituer un prolongement utile dune inamovibilit de fait , traditionnelle , ou coutumire . Cette question des relations entre une tradition prexistante, et lintrt dadopter une rgle expresse en vue de la complter, sest effectivement pose devant la Cour suprme du Canada, loccasion de larrt
G. Lane, Chief Justice of England and Wales, Judicial Independence and the Increasing Executive Role in Judicial Administration, in S. Shetreet, et J. Deschnes (Ed.), Judicial Independence: The Contemporary Debate, Martinus Nijhoff, La Haye, 1985, p. 525. Cour suprme du Canada, arrt du 18 septembre 1997, Renvoi relatif la rmunration des juges de la Cour provinciale de lle-du-Prince-Edouard ; Renvoi relatif lindpendance et limpartialit des juges de la Cour provinciale de lle-du-Prince-Edouard [1997] 3 R.C.S., 3., n 83 et 106.
2176 2175 2174
et 106.
Cour suprme du Canada, arrt du 18 septembre 1997, Renvoi relatif , op. cit., n 83
675
Valente c. Reine du 19 dcembre 1985 2177. Dans cette affaire, un juge de la Cour provinciale de lOntario stait refus connatre en appel, dun jugement rendu par une juridiction locale, tant quune cour suprieure naurait pas statu sur lindpendance de sa juridiction dappartenance. Selon lui, le fait que les juges de la Cour provinciale possdent en droit leur charge titre amovible, tait contraire larticle 11 d) de la Charte canadienne des droits et liberts, relatif au droit un tribunal indpendant et impartial . Largument invoqu par le juge, reposait sur une jurisprudence constante de la Cour suprme du Canada, daprs laquelle : Linamovibilit, de par limportance qui y a t attache traditionnellement, doit tre considre comme la premire des conditions essentielles de lindpendance judiciaire pour les fins de larticle 11 d) de la Charte 2178. Amene statuer sur cette question de droit, la Cour dappel de lOntario devait rejeter largument, en sappuyant sur lexistence dune tradition tablie en faveur dune inamovibilit de fait des juges provinciaux. La Cour suprme ayant t son tour saisie, celle-ci fut conduite se prononcer sur la base de deux constats pralables. Dune part, la Cour dappel de lOntario avait accord une importance considrable au rle de la tradition en tant que condition ou garanties objectives de lindpendance judiciaire . Dautre part, il ressortait plus gnralement des requtes et de la jurisprudence des cours infrieures, que : la tradition est, la plupart du temps, invoque relativement la question de linamovibilit 2179. La Cour suprme a consacr le premier temps de son tude, des dveloppements allant dans le sens de la thse dfendue par la Cour dappel de lOntario. La rfrence la tradition se justifiait en effet, la lumire du droit et de la doctrine. La Cour suprme a dabord pris soin de souligner la part de linfluence britannique sur le droit canadien. Outre le fait que les deux pays disposent dune histoire de lindpendance judiciaire 2180 commune, le prambule de la Loi constitutionnelle de 1867 imprgne le droit positif canadien, de cette ide dune : constitution reposant sur les mmes principes que celle du Royaume-Uni . Or, comme le prcise la Cour suprme, en citant le Professeur de Smith, lindpendance de la justice dans cet Etat : repose non sur des garanties et prohibitions constitutionnelles formelles, mais sur un mlange de rgles de droit crit et de common law, de conventions constitutionnelles et de pratiques parlementaires,
2177
673.
2178 2179 2180
Cour suprme du Canada, arrt du 19 dcembre 1985, Valente c. Reine [1985] 2 R.C.S. Ibid., n 27. Ibid., n 33. Ibid., n 34.
676
fortifies par la tradition du monde juridique et lopinion publique 2181. La Haute juridiction a alors poursuivi son raisonnement, en invoquant lopinion du Professeur Hogg pour lequel lindpendance de la justice : est devenue une tradition tellement puissante au Royaume-Uni et au Canada que procder une analyse subtile des textes qui la garantissent formellement naurait gure dutilit 2182. Cette tradition semblait dailleurs prsenter par son intensit, un double avantage par rapport aux textes. La Cour cite sur ce point, les propos tenus par deux hauts magistrats britanniques. La tradition possderait ainsi, daprs le Lord Chancellor Sankey, une valeur suprieure aux textes, dans la mesure o : les traditions ne peuvent tre abroges, alors quune loi du Parlement peut ltre 2183. Elle bnficierait encore, selon Lord Denning, dune tendue suprieure ces mmes textes. Le juge de la Chambre des lords mentionnait alors lappui, lexemple des magistrats stipendiaires et des juges de paix britanniques. Tandis que ces juges dinstance infrieure sont thoriquement amovibles , il expliquait en effet que : le grand principe que les juges doivent tre indpendants est tellement ancr en nous quil sapplique en pratique eux aussi . Il concluait en consquence sa rflexion, en notant que ces juges sont : en fait inamovibles 2184. Mais dans un second temps, la Cour suprme est venue nuancer son apparent soutien lide dune inamovibilit et dune indpendance judiciaire, garanties par la seule tradition. Si elle admet que cette dernire, qui suppose dailleurs dtre renforce par lopinion publique , constitue un frein efficace laction de lexcutif et du lgislatif , elle souligne toutefois que cette sret nest pas considre en soi comme une garantie suffisante de lindpendance judiciaire 2185. La Cour suprme estime en effet, voquant le Professeur Shetreet, quun : nombre croissant dauteurs, de juristes et mme de juges rclament une constitution crite et enchsse qui protgerait les liberts publiques et dautres portions importantes du droit constitutionnel des modifications arbitraires 2186.
2181
365-366.
2182 2183
S. A. de Smith, Constitutional and Administrative Law, Penguin, London, 1st ed., 1971, pp. P. W. Hogg, Constitutional Law of Canada, Carswell Co, Toronto, 1st ed., 1977, p. 120.
J. Sankey, alors Lord Chancellor, ancien Lord justice of appeal, intervention devant le la Chambre des Lords, le 28 novembre 1934. Cit in S. Shetreet, Judicial Independance : A Study of the Appointment and Accountability of the English Judiciary, North-Holland Publishing Co, Amsterdam, 1976, p. 392. A. Denning, alors Lord justice of appeal, futur Lord of appeal in ordinary, The Road to Justice, Stevens & Sons Ltd, London, 1955, pp. 16-17.
2185 2186 2184
Arrt tudi, n 36. S. Shetreet, Judicial Independance, op. cit., p. 392-393.
677
Deux arguments sont alors avancs par la Cour, afin de montrer les limites de la tradition. Elle relve dune part, quau cours des annes prcdant laffaire : des rapports et des allocutions sur lindpendance judiciaire ont montr que la nature et limportance de cette valeur constitutionnelle ne sont pas si largement comprises au point de justifier de croire que cette protection peut, en toute scurit, tre laisse la tradition seule 2187. A cet gard, un parallle peut tre tabli avec linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat existant en France. Si lappellation d inamovibilit coutumire , permet de lenvisager comme une garantie, le Pouvoir politique est parfois tent de tirer profit, de ce quelle ne recouvre en ralit quune amovibilit de droit . La Cour suprme constate dautre part, au dtriment de la seule tradition, quelle : ne peut fournir les conditions essentielles dindpendance qui doivent tre prvues expressment par la loi . Sa capacit constituer une vritable garantie, souffre ainsi de sa propension naturelle limprcision. Dans ces conditions, la Cour suprme a mis lopinion de ne pas se fier la tradition, au point de considrer que les autres conditions ou garanties dindpendance sont inutiles ou sans importance pratique . Elle sest au contraire prononce, en faveur dun systme idal de garantie de linamovibilit et de lindpendance judiciaire, dans lequel celles-ci seraient : protges par une constitution crite, appuye par la tradition et lopinion publique 2188. Applique lespce, cette position a ds lors conduit la Cour juger quun : juge de la Cour provincialequi occupait sa charge titre amovible lpoque o le juge (concern) a dclin sa comptence, ne pouvait pas tre un tribunal indpendant au sens de lalina 11 d) de la Charte 2189. 3) Conclusion du titre 553. A la lumire des dveloppements qui prcdent, force est de constater que lapproche statique de linamovibilit judiciaire, tourne vers la seule dfense de lindpendance organique des magistrats, a entran lmergence dun trange paradoxe. Au sein de lordre judiciaire lui-mme, linamovibilit des magistrats du sige a t faussement prsente comme un dogme. Sa relation avec lide de souverainet, son histoire et son assise constitutionnelle, ont conduit une partie de la classe politique et de la classe juridique , lassimiler une garantie absolue
2187 2188
Arrt tudi, n 36.
Ibid., n 36. La Cour suprme est ultrieurement venue raffirmer cette jurisprudence. Dans son arrt Reine c. Gnreux de 1997, elle a ainsi prcis : La pratique ou la tradition, comme la mentionn notre Cour dans larrt Valente, est insuffisante pour justifier une conclusion lindpendance si le statut du tribunal lui-mme ne justifie pas cette conclusion . Voir : arrt du 13 fvrier 1992, La Reine c. Gnreux [1992] 1 R.C.S. 259, p. 59-60.
2189
Arrt tudi, n 37.
678
cratrice de lindpendance du juge. Pourtant, elle ne se rvle au final, quune simple garantie exorbitante contre les victions arbitraires. Ce travers sest trouv tendu lordre administratif, alors mme que celui-ci est traditionnellement peru comme lantithse de son pendant judiciaire. Le refus daccorder au juge administratif une inamovibilit comparable celle reconnue dans lordre judiciaire, sest traduit par le dveloppement progressif dune inamovibilit diffuse, assise sur la loi ou la pratique. Mais cette inamovibilit a son tour acquis une dimension dogmatique, par le truchement de la notion de coutume dinamovibilit, inadquatement applique aux membres du Conseil dEtat. Lordre juridictionnel administratif tout entier, semble ainsi reposer sur cette garantie, alors mme quelle ne recouvre en dfinitive, quune inamovibilit de fait double dune amovibilit de droit. Lirrvocabilit de droit prsume des magistrats du sige de lordre judiciaire, et lirrvocabilit de fait vrifie des membres du Conseil dEtat, paraissent aboutir aux mmes consquences dans les relations avec le Pouvoir politique. Linamovibilit de droit des premiers, a vu sa lgitimit fragilise par la permanence du dbat qui entoure, depuis la Rvolution franaise, les questions de la responsabilit des magistrats et de lorganisation dun conseil suprieur de la magistrature. Linamovibilit de fait des seconds, se trouve de la mme faon confronte lhostilit priodique du Pouvoir, vis--vis du Conseil dEtat. Lactuelle controverse relative une ventuelle interdiction gnrale du voile intgral, par voie lgislative, constitue cet gard une bonne illustration. Amen statuer en qualit dorgane consultatif, sur le principe mme de cette interdiction, puis sur lavantprojet de loi prpar par le Gouvernement, le Conseil dEtat a respectivement mis des rserves 2190 et un avis dfavorable 2191. La position juridique du Conseil dEtat sest vue critique, au-del des principaux reprsentants de la Majorit parlementaire, par le chef de lEtat lui-mme. Celui-ci se serait explicitement rfr au prcdent de 1962, en affirmant que : Cest aussi le Conseil dEtat qui avait d mettre lpoque des rserves sur llection du prsident au suffrage universel direct 2192. Or, force est de rappeler que cest cet avis dfavorable du 1er octobre 1962, suivi par larrt Canal du 19 octobre de la mme anne, qui avait conduit le Gnral de
Conseil dEtat, Etude relative aux possibilits juridiques dinterdiction du port du voile intgral, Conseil dEtat, Section du rapport et des tudes, 25 mars 2010, 46 p. CE, avis du 14 mai 2010. Voir : AFP, Le Conseil dEtat contesterait une interdiction totale du voile, Le Monde, 14 mai 2010 ; AFP, Voile : le Conseil dEtat pas unanime , Le Figaro, 18 mai 2010. E. Feferberg, La pique de Sarkozy contre le Conseil dEtat, LExpress, 18 mai 2010 ; C. Jaigu, Sarkozy pingle le Conseil dEtat, Le Figaro, 18 mai 2010 ; AFP, La majorit envisage de faire interdire le niqab par rfrendum, Le Monde, 19 mai 2010.
2192 2191
2190
679
Gaulle instituer une Commission de rforme du Conseil dEtat 2193. Ds lors, si les propos du Prsident de la Rpublique peuvent tre interprts comme une menace de recours au rfrendum, afin de pallier dventuels obstacles juridiques, ils peuvent galement sanalyser comme une mise en garde contre le personnel du Conseil dEtat, dans lhypothse o ce dernier viendrait statuer sur la future loi au contentieux. 554. La situation est dautant plus paradoxale que la magistrature ordinaire de carrire , traditionnellement considre comme le berceau de linamovibilit, parat stre mue sous leffet de lhistoire et dune certaine conception franaise de la justice , en un vritable anti-modle pour dautres catgories dagents publics. Egalement bnficiaire dune inamovibilit de fait, le simple fonctionnaire a longtemps t entour de garanties expresses, suprieures celles reconnues aux membres du Conseil dEtat. Si les enseignants-chercheurs sont prsums jouir dune inamovibilit coutumire , comparable celle des membres du Conseil dEtat, les textes leur assurent au-del une inamovibilit de droit, au moins gale celle des magistrats du sige de lordre judiciaire. Enfin, si la Constitution et la loi organique reconnaissent ces derniers, une inamovibilit de droit pour la dure de leur carrire, ils accordent mieux encore une vritable irrvocabilit de droit, aux membres du Conseil constitutionnel. Or, il est singulier de constater que les deux dernires catgories dagents voques, bnficient dans les faits, dune stabilit qui na rien envier celle des corps de magistrats judiciaires, administratifs et financiers. De mme que le statut des membres du Conseil constitutionnel, est demeur trs largement inchang depuis 1959, il est galement impossible de citer un exemple dviction arbitraire ayant touch cette institution, au cours des cinquante annes coules. La sret accorde aux universitaires parat avoir t tout aussi puissante, puisque ni le principe du jugement par les pairs en matire disciplinaire, ni celui de la mutation sur leur seule demande, nont t critiqus jusqu ce jour. Cette situation possde pourtant une explication rationnelle, la lumire de la culture juridique franaise. Linamovibilit constitue dans cette dernire, une condition premire de lindpendance des magistrats, et le principe dindpendance est prsent par le Conseil constitutionnel, comme indissociable de lexercice des fonctions juridictionnelles 2194. Mais alors que linamovibilit des magistrats judiciaires, administratifs et financiers, devrait tre conforte par ces circonstances, elle sen trouve au contraire dprcie du fait de la mfiance du Pouvoir politique.
Voir les dveloppements consacrs cette crise : L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., pp. 900-920. CC, dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002, dite Loi dorientation et de programmation pour la justice , cons. 15.
2194 2193
680
Cette inamovibilit souffre dune part, de ce que les fonctions juridictionnelles correspondent lun des principaux attributs de la souverainet. Elle apparat dautre part pnalise, en raison de la nature de ses bnficiaires. Certains extraits du discours prononc par le Prsident de la Rpublique, le 1er mars 2010, loccasion de lentre en vigueur de larticle 61-1 de la Constitution 2195, mritent sur ce point dtre cits. Ds le dbut de son allocution, le chef de lEtat a exprim sa conviction que, maintenir lancien dispositif : ctait sexposer de faon certaine, plus ou moins longue chance, au contrle de la constitutionnalit des lois par le juge ordinaire . Puis dans un second temps, celui-ci a affirm son refus dun gouvernement des juges ou des experts , et dun Conseil constitutionnel uniquement compos de techniciens du droit . Ainsi, parce que les magistrats prcits sont des techniciens du droit exerant une fonction de souverainet, lide mme dun panouissement de leur inamovibilit, perue sous le seul prisme de lindpendance, parat structurellement impossible. Cependant, cest oublier que lindpendance na elle-mme de raison dtre, en matire juridictionnelle, quau regard de lobjectif dimpartialit. Cest ds lors dans cette dernire finalit, quil convient de rechercher les fondements dune inamovibilit des magistrats , constitutive dun modle pour dautres catgories dagents publics (Titre II).
N. Sarkozy, Discours de M. le Prsident de la Rpublique sur lentre en vigueur de larticle 61-1 de la Constitution, Conseil constitutionnel, 1er mars 2010, www.conseilconstitutionnel.fr.
2195
681
TITRE II . UNE GARANTIE DYNAMIQUE AU SERVICE DE LIMPARTIALITE

555. Dans le systme romano-germanique, et plus particulirement en France, linamovibilit des magistrats demeure essentiellement envisage sous le prisme dune problmatique de lindpendance juridictionnelle, qui a pour particularit dtre la lisire de la justice et du politique 2196. Cette approche dj voque tient, selon lavocat Jean-Denis Bredin : notre histoire mouvemente, au long conflit qui na cess dopposer lEtat et la Justice, (et) la mfiance permanente du pouvoir politique lgard dune justice qui ne serait pas soumise 2197. Ce faisant, et alors que linamovibilit reste dabord associe celui qui juge titre professionnel, le magistrat du sige, la finalit commune de la justice et de lacte de juger a t occulte : voir les litiges tranchs par un tiers impartial. Le verbe juger correspond en effet, dans un premier temps, au pouvoir de dcider comme arbitre 2198, c'est--dire la manire dun tiers qui fait mdiation 2199. Il constitue donc la base fondamentale de cette rgle sociale qui veut que lon ne fasse pas justice soi-mme, que lon sen remette un tiers pour trancher les litiges 2200. Cette incompatibilit entre les fonctions de juge et de partie, notamment dfendue par Beccaria 2201 et Montesquieu 2202 au Sicle des Lumires, trouve son application la plus parfaite dans linstitution dune judicature tatique, voire de carrire. Leurs membres sont plus tiers que les autres, dans la mesure o, sagissant
A. B. Fall, Les menaces internes de lindpendance, in AHJUCAF, Lindpendance de la justice, Actes du deuxime congrs de Dakar des 7 et 8 novembre 2007, www.ahjucaf.org. J.-D. Bredin, Quest-ce que lindpendance du juge ?, in Justice et pouvoirs, Justices, n 3, janvier-juin 1996, p. 161.
2198 2197 2196
1932-5.
2199
Dictionnaire de lAcadmie franaise, 4e d., 1762, 5e d., 1798, 6e d., 1832-5, 8e d.,
M. Revault dAllonnes, Limpartialit du Juge. Une problmatique de tous les temps : dAristote Hannah Arendt, in S. Gaboriau, H. Pauliat (dir.), Lthique des gens de justice, Actes du colloque des 19 et 20 octobre 2000, Pulim, Entretien dAguesseau, Limoges, 2001, p. 184.
2200 2201
R. Chazelle, Pour une rforme des institutions judiciaires, LGDJ, Paris, 1969, p. 73.
C. B. Beccaria, Trait des dlits et des peines, 1764, rd. Librairie de la Bibliothque nationale, Paris, 1877, p. 23. Montesquieu, De lesprit des lois, 1748, part. I, livre VI, chap. V, rd. GF Flammarion, t. 1, Paris, 1979, p. 206.
2202
683
des premiers, ils sont imposs aux parties par lEtat, et parce que, concernant les seconds, ils sont juges et seulement juges 2203. La qualit de tiers sert cependant une finalit bien prcise dans la dfinition du terme juger , puisque que ce dernier exprime, dans un deuxime temps, lide de rendre justice 2204. La justice exprime la rectitude intrieure que Dieu met dans lme par sa grce 2205, sachant qu la lumire de lAncien testament, cette rectitude passe essentiellement par la capacit de trancher les litiges avec impartialit (Deutronome, XVI, 18-20). Une approche plus laque aboutit au mme rsultat. La justice sanalyse alors comme la vertu morale qui fait que lon rend chacun ce qui lui appartient 2206, autrement dit, comme la facult dtre juste, tant donn qutre juste dans la langue grecque, cest tre impartial. Aristote le soulignait dj dans lEthique Nicomaque : lorsque quelque diffrend se produit entre les citoyens, ils ont recours au juge. Aller trouver celui-ci, cest aller devant la justice, car le juge entend tre, pour ainsi dire, la justice incarne. Dans la personne du juge, on cherche un tiers impartial et on appelle parfois les juges arbitres ou mdiateurs pour signifier par l que, quand on aura trouv la personne du juste milieu, on parviendra la justice 2207. Si le mot juger renvoie cette image dun tiers agissant de manire impartiale, cela est dautant plus vrai quil dsigne in fine, dans son acception troite, loffice du juge . Or, le juge se distingue de larbitre ou du mdiateur en ce que son choix ne rsulte pas du consentement direct des parties. Cest pourquoi, comme lexpliquent les Professeurs Guarnieri et Pederzoli : Puisque le juge doit trancher le litige sans bnficier dune des conditions principales qui permettent aux procdures triadiques de fonctionner efficacement c'est--dire la confiance des parties on essaye dobvier ce manque de confianceen renforant limpartialit du juge 2208. Le propre du juge, production tatique, cest donc dtre plus tiers et plus impartial que tout autre.
G. Wiederkehr, Quest-ce quun juge ?, in Mlanges en lhonneur de Roger Perrot, Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs, Dalloz, Paris, 1995, p. 579.
2204 2205
2203
Dictionnaire de lAcadmie franaise, 4e d., 1762, 5e d., 1798. Dictionnaire de lAcadmie franaise, 1re d., 1694, 4e d., 1762, 6e d., 1832-5, 8e d.,
1932-5.
2206 e
Dictionnaire de lAcadmie franaise, 1re d., 1694, 4e d., 1762, 5e d., 1798, 6e d., 1832-5, 8 d., 1932-5. Aristote, Ethique Nicomaque, livre V. Cit par F. Aquin, La lgitimit de lindpendance judiciaire, in Conseil de la magistrature du Qubec, Lindpendance judiciaireContrainte ou gage de libert ?, Acte du colloque de 2002, Bibliothque nationale du Qubec, Montral, 2003, p. 33.
2208 2207
C. Guarnieri, P. Pederzoli, La puissance de juger, Michalon, Paris, 1996, p. 142.
684
Cette conception du juge comme celle dun tiers impartial charg de rgler les litiges, est dautant plus importante quelle renseigne sur sa place vis--vis de lEtat. Il nest pas hors de lEtat, il est au contraire au centre de lEtat 2209, voire consubstantiel lexistence de ce dernier. Ainsi que le soulignait Paul Ricur, il convient en effet de ne pas de perdre de vue qu la finalit courte de lacte de juger, savoir trancher les conflits, sajoute une finalit longue qui est dassurer la paix publique 2210. Cette finalit a t et reste recherche par pratiquement toutes les socits 2211. Michel de lHospital le rappelait dj dans son discours douverture des Etats gnraux dOrlans, le 13 septembre 1560 : Les rois ont t lus premirement pour faire justice, et ce nest acte tant royal faire la guerre, que faire justice, car les tyrans et mauvais font la guerre autant que les rois, et bien souvent le mauvais la fait mieux que les bons 2212. De la mme faon, il est symptomatique de relever quOutre-Atlantique, la Dclaration dindpendance du 4 juillet 1776 a pris la forme dun jugement rendu par les reprsentants des Etats dAmrique, aprs avoir soumis les faits un public impartial , et pris tmoin le Juge Suprme de lUnivers de la droiture de (leurs) intentions 2213. Auditionne le 8 dcembre 2009 par lAssemble nationale, loccasion de la mise en uvre de la rforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, le Garde des Sceaux franais, Michle Alliot-Marie, affirmait encore que : la justice constitue lun des fondements de lunit de notre pays. La confiance des Franais dans lautorit judiciaire est donc une condition essentielle de la vie en commun 2214. Si la prsence dun tiers impartial charg de trancher les litiges, est une condition de lexistence de lEtat, elle est a fortiori suppose le transcender. Il en va ainsi des diverses catgories de juridictions, quelles soient ordinaires, spciales, voire dexception. Tel est lenseignement donn par Anatole France dans Les dieux ont soif, lorsquil faisait dire par la voix de son hros, Evariste Gamelin, nouvellement dsign au Tribunal
T. S. Renoux, Rapport gnral introductif, in T. S. Renoux (dir.), Les conseils suprieurs de la magistrature en Europe, Actes de la table ronde internationale de Paris du 14 septembre 1998, La documentation franaise, Perspectives sur la justice, Paris, 2000, p. 23.
2210 2211 2209
M. Revault dAllonnes, op. cit., p. 184.
Voir ce sujet : M. Shapiro, Courts. A comparative and political analyse, The University of Chicago press, Chicago, 1981, 246 p. Cit in J. Krynen, Lidologie de la magistrature ancienne, Gallimard, Bibliothque des histoires, Paris, 2009, p. 23. Dclaration dindpendance des Etats-Unis dAmrique, 4 juillet 1776, 3 et dernier. Voir : D. Colas, Textes constitutionnels franais et trangers, Larousse, Textes essentiels, Paris, 1994, pp. 175 et 177. M. Alliot-Marie, Audition du 8 dcembre 2009. Cit in P. Houillon, Rapport n 2163 fait au nom de la commission des lois, sur le projet de loi organique (n 1983) relatif lapplication de larticle 65 de la Constitution, Assemble nationale, 16 dcembre 2009, p. 23.
2214 2213 2212
685
rvolutionnaire : Je suis magistrat. Je ne relve que de ma conscience. Toute promesse que je ferais serait contraire mon devoirJe ne vous connais plus. Je suis juge : je ne connais ni amis ni ennemis 2215. Cest lincapacit du personnage respecter sa dclaration, tout comme celui du Gouvernement rvolutionnaire viter les excs de la Terreur, qui va prcipiter sa chute. De la mme manire, le besoin de recourir un tiers impartial est susceptible de se faire sentir, y compris jusquau cur de la sphre politique, pourtant rput si inaccessible au fait juridictionnel. Cest cette exigence qui a conduit Benjamin Constant thoriser, partir de la personne royale, cette ide dun pouvoir neutre situ au milieu, mais au dessus des quatre autres , dans une sphre inviolable de scurit, de majest, dimpartialit 2216. La fonction de juge est alors de manire vidente, selon lauteur, amene servir de modle. Selon lui : lorsque les pouvoirs publics se divisent et sont prts se nuire, il faut une autorit neutre, qui fasse leur gard ce que fait le pouvoir judiciaire lgard des individusLe pouvoir royal est, en quelque sorte, le pouvoir judiciaire des autres pouvoirs 2217. 556. Si la diffrence de lindpendance, limpartialit est de lessence mme de la fonction de juge, il convient a priori de considrer que la premire trouve son utilit dans le service de la seconde. A dfaut, lexigence dindpendance serait inutile. Comme lcrit Matre Bredin, citant lappui le Doyen Carbonnier : Le vrai fondement de lindpendance du juge estquelle constitue une garantie de bonne justice, en tout cas un progrs vers cette bonne justice. On peut esprer que la dcision dun juge libre soit plus impartiale, plus objective 2218. Lors du deuxime congrs de lAssociation des cours suprmes et des cours de cassation francophones (AHJUCAF), consacr lindpendance de la justice, le Professeur Fall na pas opin autrement, affirmant : Il est reconnu que lindpendance du juge nest pas une fin en soi ; elle est plutt un moyen par lequel on parviendrait une bonne justice , c'est--dire une justice impartiale qui assurerait une galit de
2215 2216
A. France, Les dieux ont soif, Le livre de poche, Classiques, Paris, 1989, p. 115.
B. Constant, Principes de politique applicables tous les gouvernements reprsentatifs et particulirement la Constitution actuelle de la France, Chez Alexis Eymery, Paris, 1815, pp. 34 et 36. Il convient toutefois de rappeler que cette ide dun pouvoir neutre dans la sphre politique, a t reprise au moment de llaboration de la Constitution du 4 octobre 1958. Devant le Comit consultatif constitutionnel, le Gnral de Gaulle, alors prsident du Conseil, devait prsenter le chef de lEtat comme un personnage impartial, qui ne se mle pas de la conjecture politique , et qui est l pour que les Pouvoirs publics fonctionnent normalement, rgulirement, comme il est prvu dans la Constitution . Voir : Comit consultatif constitutionnel, Sance du 8 aot 1958, DPS, vol. II, 1988, p. 300. B. Constant, Rflexions sur la Constitution, la distribution des pouvoirs, et les garanties, dans une monarchie constitutionnelle, H. Nicolle, Paris, 1814, p. 8.
2218 2217
J.-D. Bredin, op. cit., p. 165.
686
tous les justiciables devant la loi 2219. Le droit positif europen et communautaire, en partie inspir du droit anglo-saxon, tend ainsi faire prvaloir cette conception. Larticle 47 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne de 2000, est notamment intitul en ce sens : Droit accder un tribunal impartial , tandis que la rfrence au droit tre entendu par un tribunal indpendant et impartial , apparat uniquement dans son second alina 2220. Dans son avis n 1 de 2001 sur les normes relatives lindpendance et linamovibilit des juges, le Conseil consultatif des juges europens indique quant lui, que : lindpendance est la garantie de limpartialit . Un regard port sur les effets ngatifs de larbitraire du Pouvoir, est de nature conforter cette acception. Ainsi que laffirmait Benjamin Constant en 1815, dans un plaidoyer en faveur de linamovibilit : Un juge amovible ou rvocable est plus dangereux quun juge qui a achet son emploi. Avoir achet sa place est une chose moins corruptrice quavoir toujours redouter de perdre sa place 2221. Une situation de dpendance constituant, a priori, une cause de partialit, des garanties dindpendance telles que linamovibilit ont logiquement t envisages pour tenter dy remdier. Ladmission de lutilit de lindpendance au regard de limpartialit ne signifie cependant pas quil suffit, pour obtenir un magistrat impartial, de voir assure son indpendance vis--vis du Pouvoir politique. Cette indpendance est certes de nature favoriser limpartialit du magistrat, mais non la satisfaire. Bien au contraire, parce quelle lude dautres aspects de lindpendance du magistrat, elle est susceptible de nuire la ralisation de limpartialit, voire de justifier sa propre remise en cause par le Pouvoir. Ce risque a t clairement mis en exergue par Matre Bredin, sagissant du juge franais moderne , devenu en apparence libre et fort et en mesure de faire trembler les pouvoirs lgitimes 2222. Ainsi que cela ressort des interrogations initiales de lauteur, il est possible de se demander si ce juge, dbarrass des dpendances traditionnelles , est pour autant indpendant , et sil ne risque pas de se dcouvrir dautres dpendances, non moins redoutables . Lavocat suggre alors deux sries de rponses. La premire touche la capacit du juge tre impartial. Ce dernier : est-il vraiment dbarrass des vestiges de la puissance dEtat, de celle que celui garde pour permettre laccs aux plus hautes fonctions, et surtout de celle dont il na cess duser, distribuant les signes
2219 2220
A. B. Fall, Les menaces internes de lindpendance, in AHJUCAF, op. cit., p. 54.
Il convient ici de prciser que cette rfrence un tribunal indpendant et impartial , est intgre dans un corps de phrase qui constitue une reprise littrale du dbut de larticle 6 1 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales de 1950.
2221 2222
B. Constant, Rflexions sur la Constitution, op. cit., p. 34. J.-D. Bredin, op. cit., p. 164.
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dhonneurs et de prminence sociale, tels les dcorations ? ; est-il indpendant de son idologie, de ses prjugs, de ses sympathies, et de ses animosits ? ; est-il capable de refuser toutes les soumissions que propose la socit ? ; enfin, ne risque-t-il pas, gonfl dindpendance, de se soumettre ses prjugs, ses passions, lexaltation de son rle et de son image, sa carrire, bref soi ? . La seconde srie de rponses, concerne la capacit du juge demeurer un tiers impartial envers le Pouvoir politique. Ce juge : est-il indpendant de son pouvoir, des forces que la loi et son indpendance lui donnent ? ; est-il indpendant des autres juges, des hirarchies mmes symboliques, des organisations professionnelles, des syndicats ? ; et ne risque-t-il pas, pour signifier ou servir son indpendance, de sinstaller au-dessus des lois, des lois qui sont le produit dun pouvoir quil dfie, au-dessus du Droit si celui-ci risque de contrarier sa parfaite libert ? . Ce questionnement rvle bien que lindpendance susceptible de concider avec limpartialit du juge, ne peut se contenter dun statut qui libre le juge du pouvoir de lEtat 2223. 557. Ce constat conduit donc repenser lindpendance attendue du juge, dans le cadre dun processus actif de recherche et de maintien de son impartialit. Plus prcisment, cette indpendance doit tre envisage, non plus seulement comme un ensemble de prescriptions destines limiter le champ dintervention du Pouvoir contre le juge, mais plus largement comme un ensemble de prescriptions complmentaires visant crer les conditions de son impartialit. Cette dernire est en effet, selon les termes de Ren Chazelle, la rsultante de bien des lments 2224. Si elle dpend de lindpendance du juge vis--vis des pressions du pouvoir , elle dcoule encore de son indpendance vis--vis des influences de tous ordres , de sa valeur morale , de son intelligence 2225, de sa mfiance lgard de soi , de sa comptence , de son respect de lEtat de droit 2226, ou encore de sa responsabilit 2227. Le souci dobtenir limpartialit du juge suppose en consquence, que lEtat prenne au mieux en compte la ncessit de voir runi cet ensemble de qualits, lors du recrutement et pendant la dure dexercice des fonctions. Or, leffort accomplir en ce sens apparat dautant plus grand, que limpartialit, qui est une qualit morale , correspond un degr lev de vertu.
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J.-D. Bredin, op. cit., p. 165. R. Chazelle, op. cit., p. 73. Ibid., p. 73. J.-D. Bredin, op. cit., p. 166.
E. Guigou, Limpartialit de la justice (tat des lieux concernant la rforme de la justice prsente lors de la communication du garde des Sceaux en conseil des ministres, le 29 octobre 1997), Ministre de la justice, 1er dcembre 1999, www.justice.gouv.fr.
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Le Premier prsident de la Cour de cassation, Simone Rozes, insistait sur ce point dans son discours de rentre de 1988 : tre magistrat, cestimprativement avoir le sens de lobjectivit, savoir se prmunir de linfluence de son milieu, de sa culture, de ses prjugs et de ses conceptions religieuses, thiques ou philosophiques, comme des opinions politiquestre magistrat, cest aussi viter de cder aux sollicitations de lopinion publique ou corporatiste, et prfrer une vrit parfois impopulaire, embarrassante ou incommode, aux facilits de la dmagogie 2228. Limpartialit exprime ds lors, selon les mots de Jean-Louis Bredin : un idalqui traque toutes les formes de soumission ou de complaisance. Elle oblige le juge prendre garde de ne jamais substituer une dpendance une autre 2229. Limpartialit excde encore la simple, mais pourtant dj contraignante, obligation de neutralit, qui pse sur la grande majorit des agents publics. Tandis que la seconde dsigne une absence de prise de parti fonde sur une abstention, la premire implique au contraire un comportement actif destin interrompre une incertitude 2230. Limpartialit du juge, cest sa pleine matrise de soi dans laction. Or, cest ce stade quintervient, au final, linamovibilit. En sa qualit de garantie exorbitante contre les victions arbitraires, elle prsente le mrite dclairer le Pouvoir politique sur cette problmatique spcifique de lindpendance du juge, fonde sur la prise en considration et le rejet de toutes les formes de dpendance. Lintrt daccorder une telle protection rside certes, comme le soulignait Benjamin Constant, dans sa propension conjurer la force corruptrice gnre par une situation damovibilit, mais aussi, daprs laffirmation dAlexander Hamilton, dans son aptitude favoriser lentre et le maintien dun personnel utile au sein de la judicature 2231. En effet, parce que linamovibilit opre un transfert du pouvoir dviction au dtriment du Pouvoir politique, ce dernier devrait naturellement tre
S. Rozes, Discours de rentre prononc loccasion de lAudience solennelle de dbut danne judiciaire de la Cour de cassation, 6 janvier 1988, www.courdecassation.fr.
2229 2230 2228
J.-D. Bredin, op. cit., p. 165.
Voir notamment sur ce sujet : P. Rosanvallon, La lgitimit dmocratique. Impartialit, rflexivit, proximit, Editions du Seuil, Points / Essais, Paris, 2008, pp. 152-153. Dans le Federalist paper n 78, il crit : There isa further and weightier reason for the permanency of the judicial tenure, which is deductible from the nature of the qualifications they requireHence it is, that there can but few men in the society who will have sufficient skill in the laws to qualify them for the stations of judges. And making the proper deductions for the ordinary depravity of human nature, the number must be still smaller of those who unite the requisite integrity with the requisite knowledge. These considerations apprise us, that the government can have no great option between fit character; and that a temporary duration in office, which would naturally discourage such characters from quitting a lucrative line of practice to accept a seat on the bench, would have a tendency to throw the administration of justice into hands less able, and less qualified, to conduct it with utility and dignity. Voir : The judiciary department from McLeans edition, New York, in Hamilton, Alexander; John Jail; and James Madison, The Federalist papers, Electronic text center, University of Virginia library, www.etext.virginia.edu.
2231
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amen promouvoir aux fonctions de juge, des personnes possdant les qualits requises pour uvrer de faon impartiale. Benjamin Constant crivait dailleurs en ce sens, que les erreurs du pouvoir doivent tre ncessairementrares en matire de nomination, avant dexpliquer : il na aucun intrt en commettre, il en a un pressant sen prserver, puisque les juges sont inamovibles 2232. De la mme manire, le Pouvoir devrait naturellement sassurer de limpartialit de lorgane dviction charg de le remplacer, notamment afin dviter une situation dans laquelle : Tel magistratpourra se croire labri des (sanctions) disciplinaires grce une situation spciale qui lui aura t faite, pourra commettre tous les actes rprhensibles sans craindre lexercice du pouvoir disciplinaire ; tel autre se sentira incessamment plac sous le coup de (sanctions) qui pourront latteindre 2233. Ces deux arguments pourraient sans doute tre critiqus dans la mesure o le Pouvoir politique peut toujours chercher sassurer, par des moyens dtourns, la partialit des juges inamovibles. Le Pouvoir peut ainsi agir en amont, lors du recrutement, en choisissant de nommer des personnes adhrant ses vues. Mais le degr de protection assur par linamovibilit pendant la dure des fonctions, tend favoriser la prise dautonomie, et parfois lopposition 2234. Le Pouvoir peut galement tenter de contourner la garantie en aval, au moyen de lavancement. Toutefois, les personnes exclues de lavancement et celles qui le jugent insuffisant, voient leur partialit se dvelopper contre le Pouvoir. Comme le disait Pierre-Paul Royer-Collard : Ne perscutez jamais un honnte homme pour une opinion quil na pas, vous la lui donnerez 2235. Les personnes qui nont plus rien esprer, gagnent leur autonomie. Quant celles qui obtiennent lavancement escompt, le sentiment qui les habite ne saurait tre prsum, sans se remmorer les propos que tenait Dupin An pour la dfense de linamovibilit : rappelons-nous une vrit trop peu connue des gouvernants, cest quil ny a que ce qui rsiste qui soutient 2236.
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B. Constant, Rflexions sur la Constitution, op. cit., p. 36.
E. de Marcre, Intervention la Chambre des dputs, 5 juin 1885. Cit in L. Ducom, op. cit., p. 125. Comme laffirmait le Prsident des Etats-Unis, Harry S. Truman, propos de la nomination des juges la Cour suprme : Whenever you put a man on the Supreme Court, he ceases to be your friend . Dans le mme sens, le Prsident rpublicain Eisenhower devait qualifier la nomination, pourtant politique, de Earl Warren au poste de Chief Justice de la Cour suprme, comme : the biggest damn-fool mistake . Cit par M. Barbet, conseiller dEtat, Biographie de Pierre-Paul Royer-Collard, in L. Fougre, Le Conseil dEtat, op. cit., p. 305. A. Dupin, Discours sur linamovibilit des juges, in Lois concernant lorganisation judiciaire, p. 849. Cit in A. Carpentier, Rpertoire gnral alphabtique, t. 29, op. cit., p. 405.
2236 2235 2234
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558. Cette approche de linamovibilit nest en ralit pas nouvelle, puisquelle se trouvait dj implique au moment de la conscration initiale de cette garantie par le Pouvoir. Il convient effectivement de ne pas perdre de vue que, en droit franais, lexigence dimpartialit des juges a prcd de plus de deux sicles la reconnaissance de linamovibilit. Alors que la premire rsulte de la Grande ordonnance de Rformation de 1254, la seconde a t fixe par lordonnance du 21 octobre 1467. Si linamovibilit a t accorde, cest en partant du principe que les juges taient dj supposs runir, exception faite de lindpendance vis--vis du Pouvoir royal, les autres qualits propre assurer leur impartialit. Comme le souligne dailleurs Charles Loyseau, la dcision de Philippe le Bel de confrer ds 1302, le bnfice dune garantie exorbitante dviction certains officiers : fut pluftoft un privilege quil donna aux bons Officiers de fon temps, en recompenfe de leur integrit, quune regle generale & perpetuelle pour ladvenir 2237. Ltude de lhistoire du droit anglais rvle un phnomne comparable. Tandis que limpratif dimpartialit a t progressivement impos entre 1289 et 1346, suite des affaires de corruption 2238, prs de quatre sicles se sont couls avant de voir reconnue linamovibilit, par lAct of settlement de 1701. En dpit de cet important cart, cest bien un souci de conforter limpartialit des juges britanniques qui a conduit la Couronne leur accorder une garantie dindpendance telle que linamovibilit. George III affirmait en ce sens, dans son adresse au Parlement prononce le 3 mars 1761 : Je considre lindpendance et la droiture des juges du pays comme essentielles ladministration impartiale des droits et libertset je recommande ce titreque cette clause (inamovibilit) soit faite, pour scuriser les juges dans la jouissance de leurs fonctions aussi longtemps quils en seront dignes, jusqu leurs dcs 2239. Loubli de cette approche de linamovibilit en droit franais, permet dexpliquer les critiques dont elle fait traditionnellement lobjet 2240. Lide quelle
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C. Loyseau, Cinq livres, op. cit., livre I, chap. III, p. 37, n 95.
Lord Justice Brooke, Judicial independence Its history in England and Wales, in Judicial commission of New South Wales, Fragile Bastion. Judicial independence in the Nineties and beyond, www.judcom.nsw.gov.au.
2239 I look upon the independence and the uprightness of the Judges of the land as essential to the impartial administration of the rights and libertiesand I come now to recommendthat such farther provision (Parliaments address) may be made, for securing the judges in the enjoyment of their office during their good behavior, not withstanding any such demise. Cit par M. L. Volcansek, England, in M. L. Volcansek (dir.), Judicial Misconduct. A Cross-National comparison, University Press of Florida, Florida, 1996, pp. 73-74.
On lui reproche son inutilit, en disant que le juge inamovible peut tre tout aussi servile, et que, de plus, on se trouve dsarm sil est priv daptitudes. On ajoute quelle est contraire aux principes de la dmocratie dans laquelle tous les pouvoirs doivent maner de la nation et tre
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puisse crer limpartialit du juge, y compris lorsquelle est conue comme une garantie dindpendance statique , mme quand le Pouvoir cherche sassurer la partialit du juge par des moyens dtourns, relve tout simplement du mythe. Parce quelle est une garantie exorbitante de maintien dans la magistrature, linamovibilit offre dans ces conditions, un terreau favorable lessor de toutes les formes de dpendance. Il en va en revanche diffremment en droit anglais, o linamovibilit reste considre comme une garantie essentielle de lindpendance du juge. Dans les annes 1950, un enfant pouvait crire, propos de cette garantie accorde aux juges de la High Court : Peut-tre quun des dsavantages du systme actuel rside dans le fait quune fois quun homme est devenu juge, il bnficie dune scurit accrue dans son sige et peut uniquement tre rvoqu par une recommandation des deux chambres du Parlement. Ainsi, si un homme plac dans des fonctions de juge, se rvle tre une personnalit profondment corrompu ou devient snileMais (heureusement,) cela narrive pas trs souvent 2241. Et alors que linamovibilit prvoit que les juges conservent leur sige, pour autant quils nont pas dmrit, le Lord Chancellor Mackay dclarait avec raison en 1994 : Je suis heureux daffirmer quaucun juge britannique na jamais t rvoqu par ce biais 2242. Lindpendance assure par linamovibilit en droit anglais, semble ainsi reposer sur lquation suivante. Parce que linamovibilit constitue une garantie exorbitante de maintien dans la magistrature, elle oblige le Pouvoir promouvoir les qualits favorables limpartialit du juge ; et parce que ce dernier runit ces qualits, linamovibilit tend voluer dans le sens dune irrvocabilit de fait. 559. Au final, linamovibilit des magistrats est susceptible de sanalyser comme celle du juge , au sens le plus noble du terme, c'est--dire comme une garantie exorbitante accorde un magistrat qui prsente les qualits dimpartialit ncessaires pour rendre la justice. Comment dfaut, serait-il possible de justifier le fait de confier au magistrat, dans le cadre dune conception stricte de linamovibilit de rsidence, le pouvoir exorbitant de consentir ou non son affectation ? Comment serait-il possible dexpliquer, propos de la garantie disciplinaire de linamovibilit, le principe de la soumission du magistrat au jugement de ses pairs ? Comment enfin
responsables devant elle . Voir : A. Carpentier, Rpertoire gnral alphabtique, vol. 29, op. cit., p. 405. Perhaps one disavantage of the present system is that once a man becomes a judge he is more secure in his position and he can only be removed by joint recommendation of both Houses of Parliament. Thus if a man got into the position of a judge and turned out to be a thoroughly villainous character or become senile or in his minor criticism. This would not happen very often. Voir : H. Cecil, The English judge, The Hamlyn trust, Stevens & Sons, London, 1970, pp. 49-50. I am happy to say that no English judge have ever been removed in this way. Cit par C. Guarnieri, P. Pederzoli, op. cit., p. 49. En effet, le seul juge avoir jamais t rvoqu en application de la procdure prvue par lAct of settlement de 1701, tait un irlandais en 1830.
2242 2241
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analyser ltonnement du monde anglo-saxon, pourtant peru comme une sorte de jardin dEden de linamovibilit, lide que les rgles daffectation au sein dune juridiction ou de son ressort, ne puissent tre laisses pour tout ou partie la discrtion du juge-en-chef dune juridiction 2243 ? Parce quelle rvle un souci dassurer celui qui accde la magistrature, sa prennit dans celle-ci, linamovibilit devrait tre non seulement comprise comme une garantie de maintien, mais plus prcisment comme une garantie de maintien dun : sujet investi de fonctions juridictionnelles satisfaisant des critres de capacit, normalement un technicien du droit, de prfrence se consacrant professionnellement cette activit, disposant dun statut qui le rend exempt de liens de dpendance dans le sens le plus large ; nomm par des organes impartiaux, ou dans le sens inverse dtach des liens institutionnels et toute forme de subordination et de responsabilit politique vis--vis des organes ou des corps qui lont dsign, soumis des pouvoirs de types hirarchiques en dehors de lexercice de lexercice de lactivit juridictionnelle, mais non lintrieur de lappareil judiciaire dont il fait partie ; garanti par sa provenance et sa position institutionnelle ou personnelle, dans sa capacit exercer la justice de faon impartiale et exempt de toute suspicion de partialit 2244. Linamovibilit est susceptible dtre conue, en dautres termes, comme lexpression de deux garanties troitement lies dans la ralisation dun objectif commun. Elle sanalyse comme une double obligation pour lEtat : ngative et positive. Elle est dabord une garantie exorbitante dindpendance consentie au magistrat impartial, son gard, par le Pouvoir politique (Chapitre 1). Elle est aussi une garantie exorbitante dindpendance assure au magistrat impartial, par le Pouvoir politique, lgard du titulaire du poste ou du candidat la magistrature (Chapitre 2).
Chapitre 1. Une exigence de mrite dans lexercice des fonctions juridictionnelles Chapitre 2. Une exigence de stabilit dans lexercice des fonctions juridictionnelles
2243
Voir par exemple ce sujet : A. Lajoie, professeur la Facult de droit de Montral, Lindpendance du judiciaire : le contrle interne, in British institute of international and comparative law, Institut des hautes tudes sur la justice, Socit de lgislation compare, Rendre compte de la qualit de la justice, Actes du colloque franco-britannique des 14 et 15 novembre 2003, Paris, www.courdecassation.fr. Modle de juge dans un Etat de droit, propose par V. Onida, Giurisdizione e giudici nella esperienza della Corte Costituzionale, in P. Barile, E. Cheli, S. Grassi (dir.), Sviluppo della forma di governo in Italia, Il Mulino, Bologna, 1982, pp. 193 et s.
2244
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CHAPITRE 1 . UNE GARANTIE DU MAGISTRAT IMPARTIAL FACE AU POUVOIR POLITIQUE

560. Linamovibilit peut dabord tre conue comme un code de conduite dict ladresse du Pouvoir politique, afin que celui-ci restreigne son champ dintervention contre le juge en matire dviction. La principale difficult rside nanmoins, dans la dtermination du degr de limitation quelle requiert. Jean-Louis Spriet affirme ainsi que linamovibilit constitue une faveur considrable octroye aux magistrats assis , puisquelle leur donne une grande stabilit dans lexercice de leurs fonctions . Mais lauteur tempre immdiatement son propos, en ajoutant quil : ne faudrait pas croire quelle leur assurt une stabilit absolue et dfinitive 2245. Lintrt de la fonction publique occupe sy oppose a priori dans la mesure o, pour reprendre une formule du Professeur Jze, le fonctionnaire quel quil soit, y compris le magistrat : est fait pour la fonction et non pas la fonction pour le fonctionnaire . A linstar des autres garanties dindpendance, linamovibilit ne constitue pas un privilge accord au magistrat qui en bnficie, mais est plutt un moyen dassurer laccomplissement de la fonction conformment son essence. Le titulaire de la fonction nen bnficie quindirectement 2246. Ceci explique, selon les Professeurs Solus et Perrot, que la justification de linamovibilit : se chercherait vainement dans le dsir de favoriser la tranquillit ou lintrt personnel des magistrats qui pourraient ainsi, son abri, de montrer ngligents dans lexercice de leurs fonctions, commettre des fautes disciplinaires, voire mme des faits dlictueux de droit commun 2247. Dailleurs, comme lestimait trs justement le Commissaire du gouvernement Odent, dans ses conclusions sur larrt Vron-Rville du 27 mai 1949 : si les garantiesoctroyes aux magistrats du sige ntaient destines qu leur procurer des avantages personnels de stabilit, une situation privilgie parmi les autres agents publics, on concevrait trs bien que limportance de cette faveur ft limite chaque fois que simposeraient
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J.-L. Spriet, op. cit., p. 59.
G. Jze, La jurisprudence du Conseil dEtat et la sanction des rgles sur la discipline et la rvocation des fonctionnaires publics, note sous larrt du Conseil dEtat du 12 fvrier 1904, Corrard , RDP, 1904, p. 781.
2247
H. Solus, R. Perrot, Droit judiciaire priv, t. 1, op. cit., pp. 662-663.
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des raisons tires de lintrt du service, des commodits dune bonne administration de la justice 2248. Tel nest pas le cas de linamovibilit. Elle a vocation favoriser lexercice impartial de leur fonction par les magistrats du sige. Ces derniers tant nomms par le Pouvoir politique, il est ncessaire quils aient, le cas chant et pour fortifier la rsolution de leur caractre et les inspirations de leur conscience, le moyen, en droit et en fait, de rsister sans avoir craindre pour leur situation aux pressions du gouvernement ou de plaideurs puissants 2249. La critique susceptible dtre tire de la situation des membres du Conseil dEtat, et consistant dire que labsence dinamovibilit de droit naffecte pas leur capacit agir de manire impartiale, nest pas totalement probante. Dune part, un accord tacite avec le Pouvoir et le rapprochement progressif des deux ordres de juridiction, sont venus compenser cette lacune travers lmergence dune inamovibilit coutumire 2250. Mais dautre part, il nest pas certain que cette coutume ait pu pallier pleinement au dfaut dinamovibilit, sagissant de cette exigence dimpartialit. Ainsi que la soulign le Doyen Favoreu, cette coutume na t respecte : que parce que le Conseil dEtat a toujours observ une rserve prudente lgard du Parlement sous les IIIe et IVe Rpubliques 2251. Une attitude analogue a t suivie depuis 1958, vis--vis du Pouvoir excutif. En outre, laffirmation de lexistence de cette garantie, reste troitement lie aux temps normaux, par opposition aux priodes exceptionnelles 2252. Or, comme le rappelle bien le Professeur Jean Morange, cest : lorsquun droit fondamental sera bafou, parfois par les plus hautes autorits de lEtat, que lon aspirera trouver un juge pouvant et voulant leur tenir tte 2253. Une inamovibilit de droit peut ds lors se rvler plus utile pour limpartialit, quune simple inamovibilit coutumire . 561. En dpit de ces lments doctrinaux, force est de constater que le droit positif laisse subsister une incertitude, concernant le rapport dadquation unissant linamovibilit et lobjectif dimpartialit. Ce doute ressort particulirement travers le jugement port par le Professeur Renoux, sur linterprtation restrictive de
R. Odent, Conclusions sur larrt dAssemble du Conseil dEtat du 27 mai 1949, VronRville , Gazette du Palais, 2e sem., 1949, pp. 35-36.
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H. Solus, R. Perrot, Droit judiciaire priv, t. 1, op. cit., p. 663. Cf. Partie II, titre I, chapitre 2 de la thse.
L. Favoreu, Le juge administratif a-t-il un statut constitutionnel ?, Etudes offertes JeanMarie Auby, Dalloz, Paris, p. 125.
2252 2253
J.-M. Auby, R. Drago, Trait de contentieux, op. cit., 1re d., 1962, p. 252. J. Morange, Liberts publiques, op. cit., p. 94.
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linamovibilit de rsidence, au sein de la jurisprudence du Conseil constitutionnel 2254. Lauteur remarquait en effet ds 1982, dans sa thse : Nest-ce pas dj l le signe dune certaine dgnrescence ? Peut-on encore aujourdhui donner de linamovibilit des magistrats du sige une dfinition vritablement distincte de celle de la notion dindpendance, notion dans laquelle elle semble se dissoudre peu peu ?...La question qui nous parat dsormais se poser nest plus tant de savoir si linamovibilit fait lobjet dun respect littral mais plutt de sassurer que lindpendance du magistrat, dune faon gnrale, nest plus menace 2255. Cette opinion, si elle tout fait juste, nest toutefois pas sans susciter un certain malaise. Elle laisse supposer que lindpendance attendue du magistrat ne peut tre permise par la mise en uvre de linamovibilit littrale , mais par une application limite de celle-ci. Autrement dit, une partie des prescriptions de cette garantie ne se justifierait pas, voire pourrait nuire la finalit poursuivie. Cette ide se heurte pourtant un double obstacle. Dune part, le droit positif franais ne donne aucune dfinition de linamovibilit des magistrats du sige au niveau constitutionnel. Cela a dj t soulign plusieurs reprises. Il parat ds lors difficile dincriminer cette garantie, partir de moyens tirs de sa base juridique. Dautre part, le Pouvoir constituant a entendu consacrer cette garantie onze reprises depuis 1791, la rtablir en 1945, au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, et lui rendre son statut constitutionnel en 1946, aprs le rejet du retour aux institutions de la IIIme Rpublique. Or, il semble tout aussi malais de prsumer labsence de discernement de la part du Souverain, en choisissant de constitutionnaliser cette garantie. Il convient en consquence dadmettre, pour reprendre les termes employs par le Commissaire du gouvernement Odent, dans ses conclusions sur larrt Vron-Rville , quil serait : tout fait spcieux dopposerlintrt de lAdministration de la justice et linamovibilit des magistrats, puisque du respect de cette inamovibilit dpend , faute dargument contraire, le bon fonctionnement de la justice 2256. Reste que les critiques dont fait lobjet linamovibilit, soulvent la fois un problme de hirarchie des normes, deffectivit de la rgle de droit, et de comptence normative. La suspicion dont les Pouvoirs politiques constitus entourent traditionnellement linamovibilit, rvle quils ne remplissent pas correctement leur fonction dapplication de la loi, et plus prcisment de la loi de valeur constitutionnelle. Linamovibilit ne simpose pourtant pas eux comme un dogme absolu, mais comme une garantie quil leur revient de mettre en uvre dans le respect du cadre dfini par le Pouvoir constituant. Mais cest justement l que
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Cf. Partie I, titre II, chapitre 2 de la thse. T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et lautorit judiciaire, op. cit., p. 136. R. Odent, op. cit., p. 36.
697
rside lembarras : le Pouvoir constituant fait lui-mme preuve dattentisme dans lexercice de ses fonctions, en ne dfinissant plus linamovibilit depuis le Rpublique dcennale 2257. Son attitude parat illustrer cette mentalit continentale dnonce par Antoine Garapon et Ioannis Papadopoulos, plus soucieuse dun droit dogmatique 2258 et de la porte symbolique 2259 de ce droit peru comme un idal, que de son application relle. Or, la consquence dun tel comportement est de laisser dautres le soin de dfinir linamovibilit 2260, ce parfois au dtriment de cette garantie et du fonctionnement de la justice. 562. Nemo auditur propriam turpitudinem allegens ! . A partir du moment o le Pouvoir politique, et en particulier le Pouvoir constituant, choisit daccorder une assise juridique linamovibilit, il lui appartient a priori de prendre les mesures ncessaires afin que cette garantie serve dans son intgralit, lindpendance requise du magistrat. Cest vis--vis dune telle protection, quil va pouvoir tre affirm, selon la formule du Commissaire du gouvernement Odent, quelle : ne doit connatre ou subir aucune restriction ni directe, ni indirecte, ni dans son principe, ni dans ses consquences ncessaires 2261. Dans lintrt commun de linamovibilit et de la fonction juridictionnelle, la ralisation dun tel objectif passe concrtement par un souci de dfinition explicite, la fois externe (Section 1) et interne (Section 2) de cette garantie.
Rgime de transition tabli par le Prince-prsident Louis-Napolon Bonaparte, au lendemain du coup dEtat du 2 dcembre 1851. La formule est notamment utilise in L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., pp. 467-526. J. Carbonnier, Effectivit et ineffectivit de la rgle de droit, in Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, Paris, 10e d., 2001, p. 136.
2259 2260 2258
2257
Les effets contreproductifs dun tel attentisme ont notamment t dnoncs au Canada, propos de la dfinition du principe dindpendance. Selon le Professeur Morel : Nulle part on ne le proclame en termes exprs et, sur la base de textes sibyllins, on abandonne au pouvoir judiciaire luimme le soin dlaborer son statut propre, quen toute logique et dmocratie le constituant souverain aurait d lui octroyer . Voir : A. Morel, Prface de louvrage de K. Benyekhlef, Les garanties constitutionnelles relatives lindpendance du pouvoir judiciaire au Canada, Editions Yvon Blais, Cowansville, 1988. Cit par K. Benyekhlef, Canada, in T. S. Renoux (dir.), Les statut constitutionnel des juges, op. cit., pp. 147-148.
2261
R. Odent, op. cit., p. 35.
698
SECTION 1 . Une garantie constitutionnalise dans lintrt de la fonction juridictionnelle

563. La constitutionnalisation de linamovibilit rpond bien entendu, de prime abord, une exigence dordre normative. Elle est prescrite en ce sens, par plusieurs instruments europens. Cest ainsi que le Principe 60 (a) de lavis n 1 sur les normes relatives lindpendance et linamovibilit des juges, dispose que cette dernire : devrait tre un lment exprs de lindpendance consacre au niveau interne le plus lev 2262. Le Principe 1.2 de la Charte europenne sur le statut des juges, prvoit plus largement que : les principe fondamentaux du statut des juges sont noncs dans les normes internes du niveau le plus lev . Or, lchelon normatif adquat est prcisment dsign par ce second texte. Il sagit de la Constitution, pour les Etats europens disposant dune constitution rigide , et des normes de valeur au moins lgislative constituant en mme temps le niveau le plus lev , pour un Etat dot dune constitution souple 2263. Le but poursuivi par la constitutionnalisation de linamovibilit, est de la prserver des risques datteinte susceptibles dmaner des pouvoirs constitus. Lexpos des motifs de la Charte prcite, indique ainsi quune telle inscription vise empcher que cette garantie puisse tre modifie par des procdures expditives non proportionns aux enjeux en cause , mais galement que le lgislateur ou le pouvoir rglementaire adopte des dispositions ayant pour objet ou pour effet de (la) mconnatre 2264. La comparaison des statuts respectifs des membres du Conseil dEtat et de ceux du Conseil constitutionnel, illustre clairement lutilit dune telle protection. Tandis que le premier est de nature lgislative et rglementaire, le second relve pour lessentiel de la Constitution et de la loi organique. Or, l o lHte du Palais Royal est oblig de justifier son indpendance depuis deux sicles, grce la subtilit de sa jurisprudence et de ses avis, lHte de la rue de Montpensier est en mesure de sappuyer largement sur son statut, depuis son mancipation au dbut des annes 1970. Le Doyen Favoreu a pu observer cet gard, que le Conseil constitutionnel : ayant pris des dcisions fort mal accueillies par la nouvelle majorit aprs mai 1981, a t menac de reprsailles par un certain nombre de reprsentants de cellesci, mais que ces menaces nont pas t suivies deffet, notamment parce que le
CCJE, Avis n 1 (2001) du 23 novembre 2001, sur les normes relatives lindpendance et linamovibilit des juges. Expos des motifs de la Charte europenne sur le statut des juges, des 8-10 juillet 1998, Principe 1.2 1.
2264 2263
2262
Ibid., Principe 1.2 2.
699
Conseiltait protg par son statut constitutionnel et organique 2265. Un peu auparavant dans son propos, il indiquait dailleurs : les dcisions gnantes, du type de larrt Canal, sont monnaie courante en matire de justice constitutionnelle 2266. 564. Mais la constitutionnalisation de linamovibilit poursuit galement, en amont de la fonction normative, un rle de justification. La Constitution est destine regrouper lensemble des principes et rgles les plus importants de lEtat, ayant trait la transmission et lexercice du pouvoir, ainsi quaux droits et liberts des gouverns. Elle doit plus prcisment dterminer et organiser cet ensemble dune manire suffisamment homogne, puisquelle dfinit a priori la forme du gouvernement , et sanalyse plus largement comme lordre et larrangement des parties dun tout 2267. En consquence, il ne suffit pas dinscrire une rgle ou un principe dans la Constitution, pour quil puisse tre regard comme constitutionnel par les pouvoirs constitus et les gouverns, encore faut-il expliquer quil sinsre aussi de manire cohrente, dans un systme suppos revtir cette qualit. Tel est lobjet de la constitutionnalisation, envisage dans sa seconde acception, qui est de : rendre constitutionnel, conforme la Constitution 2268. Constitutionnaliser linamovibilit revient donc justifier lchelon constitutionnel, pourquoi les magistrats du sige de lordre judiciaire bnficient de cette garantie exorbitante dviction, au lieu dtre soumis au rgime de responsabilit politique des gouvernants ou au droit commun de la fonction publique 2269. Si la finalit est entendue, savoir permettre lexercice de la fonction juridictionnelle, reste dterminer les moyens de cette explication. Ce dernier paraissent devoir consister en ltat du droit franais, de faon positive, par un souci de qualification de linamovibilit ( 1), mais galement, de manire ngative et complmentaire, par un effort dunification de cette garantie ( 2).
2265 2266 2267 2268 2269
L. Favoreu, Le juge administratif, op. cit., p. 125. Ibid., p. 124. Dictionnaire de lAcadmie franaise, 6e d., 1832-5, 8e d., 1932-5. Dictionnaire Trsor.
Voir ce sujet, la problmatique pose sur le site du Service public de la justice au Royaume-Uni : Judiciary of England and Wales, Judicial accountability and independence, www.judiciary.gov.uk.
700
1 . Une garantie qualifie laune de la fonction juridictionnelle

565. Linamovibilit, comme lindpendance, est a priori conue pour servir la fonction juridictionnelle. Cependant, le droit franais et notamment constitutionnel tend faire peser une incertitude, et cela na t que trop soulign loccasion des dveloppements prcdents, sur les raisons de ce soutien. En effet, ces garanties pourraient se justifier aussi bien par lexistence dun pouvoir juridictionnel, envisag comme le support de cette fonction, que par le souci de rendre la justice de manire impartiale. Parce que le terme dimpartialit associ la justice, nest apparu dans aucune des Constitutions qui se sont succdes en France depuis 1791, lindpendance et linamovibilit inscrites dans ces textes, ont longtemps t prsumes tre au service dun pouvoir judiciaire. Le Professeur Jacquelin crivait ainsi en 1933, que : Linamovibilit des juges, doit tre regarde comme lun des lments constitutifs du Pouvoir judiciaire, parce quelle apparat comme une garantie dindpendance des magistrats et que lindpendance ne peut se concevoir quentre pouvoirs distincts 2270. De la mme faon, mais en sens inverse, les Professeurs Barthlmy et Duez rsumaient lopinion dune majorit de la doctrine, la mme anne, en relevant que : Une fois tabli laffirmation quil existe un pouvoir judiciaire , on en fait dcouler toute une srie de consquences pratiques : 1 les juges doivent tre indpendants du Parlement et du Gouvernement 2271. Prsente comme le corollaire dun pouvoir judiciaire, dont les Constitutions successives ne disaient pas quil devait agir de manire impartiale, linstar dun pouvoir neutre , linamovibilit a t assimile de faon durable, la garantie dun pouvoir (juridico-politique) de lEtat 2272. Ce faisant, et lhistoire de la magistrature et de linamovibilit lont bien montr, il nest pas certain que lintrt de la fonction juridictionnelle ait t dfendu au mieux par ce biais 2273. Dans un objectif dimpartialit, il est plus modestement, mais plus srement attendu de
2270 2271 2272
M. Jacquelin, Rptitions crites, op. cit., p. 34. J. Barthlmy, P. Duez, op. cit., p. 848.
A. de La Oliva Santos, Le Conseil gnral du pouvoir judiciaire, garant de lindpendance de la justice (Espagne), in Conseil de lEurope, Le rle du Conseil suprieur de la magistrature, Actes de la Runion multilatrale organise du 9 au 11 novembre 1993 Madrid, d. du Conseil de lEurope, Strasbourg, 1995, p. 54. Cf. Partie I de la thse. A la lumire de cette histoire, qui est celle de la France mais galement celle de lEurope continentale, le Professeur de La Oliva Santos crit : il ne devrait pas exister de pouvoir judiciaire semblable aux autres pouvoirs classiques de lEtat et, plus concrtement, de pouvoir constitu par la magistrature ou le parquet pris comme lensemble des juges et des magistrats, parce que lensemble de ces fonctionnaires ( linstar de lensemble des organes juridictionnels) nest pas et na pas besoin dtre entendons : nen a besoin pour rien de bon ni de se constituer en un pouvoir (juridico-politique) de lEtat . in Ibid., p. 54.
2273
701
lindpendance quelle assure : une protection des activits juridictionnelles de lautorit judiciaire contre les empitements du pouvoir excutif et du pouvoir lgislatif 2274. Linamovibilit suppose, dans ce contexte, dtre dabord prsente comme une garantie dfensive destine protger le magistrat dans lexercice de la fonction juridictionnelle (A), contre les empitements arbitraires du Pouvoir politique (B).
A . Une garantie dans lexercice de la fonction juridictionnelle

566. Dans les textes constitutionnels comme lgislatifs, la justification qui prside la reconnaissance de linamovibilit aux magistrats ne devrait, a priori, souffrir aucune ambigut. Le caractre exorbitant de cette garantie est lgitim par le fait quelle est rpute couvrir la seule fonction juridictionnelle, conue par opposition avec dautres attributions, notamment dordre politique, nayant pas pour critre limpartialit (1). La couverture offerte par linamovibilit ne saurait pour autant tre minore. Si elle a pour objet de protger le magistrat dans la seule fonction juridictionnelle, elle a, a fortiori, vocation assurer cette protection dans toute la plnitude de cette dernire (2). 1) Une garantie au service de la fonction juridictionnelle 567. Ainsi que cela a t soulign prcdemment, linamovibilit ne saurait tre accorde au magistrat pour lexercice de fonctions non juridictionnelles incompatibles, et, plus forte raison, pour celui des fonctions politiques qui, avec la fonction de juger, composent cette trinit mystrieuse 2275 qui forme la souverainet. Elle cesserait, dfaut, davoir une raison dtre. Cette perte de lgitimit dune inamovibilit, alors juge exorbitante et suspecte de soutenir un pouvoir aux prtentions hgmoniques, ne rsulterait cependant pas, dans ce contexte, et il convient dinsister sur ce point, de sa dvolution au magistrat pour lexercice des fonctions juridictionnelles. Elle serait due au fait que ce mme magistrat bnficierait, au-del de cette dernire attribution, dun cumul de comptences avec extension des garanties de statut aux fonctions non juridictionnelles 2276. Ce qui au fond savrerait critiquable, cest cette association
2274
95.
2275 2276
CSM, rapport annuel dactivit 1999, Les ditions des Journaux officiels, Paris, 1999, p. J. Barthlmy, P. Duez, op. cit., p. 848.
O. Pfersmann, Existe-t-il un concept de gouvernement des juges ?, in S. Brondel, N. Foulquier, L. Heuschling (dir.), Gouvernement des juges et dmocratie, Sminaire international des 13 novembre 1998 et 28 mai 1999, Publications de la Sorbonne, Paris, 2001, p. 52.
702
quelque peu contre-nature entre linamovibilit et des fonctions politiques ou dadministration active. Pour reprendre ce qucrivait Ren Bourdin dans sa thse de doctorat en 1949, propos des fonctions politiques : Ce domaine nest pas celui de lindpendance ; il lui est hostile 2277. Ce faire reviendrait opposer aux Pouvoirs excutif et lgislatif qui relvent des mcanismes traditionnels de responsabilit politique, sur le terrain de leurs attributions et leur dtriment, un autre pouvoir politique jouissant de linamovibilit. Le pouvoir qui en rsulterait alors, ne saurait, proprement parler, tre qualifi de judiciaire . Cest pourtant cette dernire conception qui a prospr au sortir de lAncien Rgime, pour dsigner la situation voque. La culture juridique franaise reste encore aujourdhui hante par ce seul spectre dun pouvoir judiciaire , reprsent sous les traits dun magistrat inamovible qui, sortant de sa rserve juridictionnelle, viendrait semparer, avec le bnfice de cette garantie, dune fonction politique ou dadministration active. Cette approche sexplique par une comprhension imparfaite du systme institutionnel de lAncienne Monarchie, et par lutilit politique de son instrumentalisation depuis le XIXe sicle. Si elle a eu le mrite de justifier la dfinition dune inamovibilit posant les limites dune telle immixtion, il nen demeure pas moins que la ralit quelle dissimule aurait dabord suppos de voir affirm un principe cantonnant cette garantie aux fonctions juridictionnelles. 568. Au risque de paratre contredire les dveloppements consacrs en premire partie de la thse, laffirmation dun pouvoir judiciaire sous lAncien Rgime 2278, il faut bien admettre linadquation du recours cette seule notion, pour apprhender ce que furent vritablement les anciens parlements. Dun point de vue rtrospectif, il apparat effectivement peu appropri de concevoir ceux-ci comme les porte-drapeaux dun pouvoir judiciaire , alors que ltat du droit, la pratique et les thses parlementaires nallaient pas dans le sens de la reconnaissance dun pouvoir judiciaire conu comme une entit organique et autonome 2279. Mieux encore, comme la justement soulign le Professeur Halprin, ces parlements avaient vocation, depuis leur origine, sortir de la sphre strictement contentieuse 2280. C'est--dire que, sans mme voquer les actions qui ont illustr une volont dempitement sur le Pouvoir royal, il a t trs tt acquis
2277 2278 2279
R. Bourdin, op. cit., p. 35. Cf. Partie I, titre I, chapitre 1 de la thse.
J.-L. Halprin, 1789-1815 : un quart de sicle dcisif pour les relations entre la Justice et le Pouvoir en France, Justices, n 3, janvier-juin 1996, p. 15.
2280
Ibid., p. 15.
703
que les parlements bnficiaient, paralllement leurs fonctions juridictionnelles, dattributions lgislatives, gouvernementales ou dadministration active. Et il a corollairement t trs tt admis, faute de voir soulever cette question, que les magistrats taient galement inamovibles dans toutes ces attributions. Parmi ces fonctions extra-judiciaires dvolues aux parlements, il convient notamment dvoquer le pouvoir denregistrer les lettres patentes et celui de prononcer des arrts de rglement, dont la doctrine fait remonter les origines lpoque de la Curia regis 2281. Cest encore le cas du rle spcifique que reconnaissait la royaut au Parlement de Paris, dans la rsolution des plus hautes affaires de lEtat. La liste des interventions opres ce titre sont nombreuses, et il est possible de citer entre autres exemples, la succession au trne, lorganisation des rgences, la validit des testaments politiques, les excutions testamentaires du roi dfunt , la conclusion des concordats , ou encore les cessions de territoires, les projets dabdicationet les grands traits 2282. A la lumire de ces lments, il est sans doute plus facile de comprendre lopinion que formulait le Dput Thouret, lors de la sance de lAssemble nationale constituante du 24 mars 1790. Au nom du Comit de Constitution, celui-ci dclarait : Un des abus qui ont dnatur le pouvoir judiciaire en France est la confusion des fonctions qui leur (tribunaux) sont propres avec les fonctions incompatibles des autres pouvoirs publics 2283. Dailleurs, si cest bien cette confusion des pouvoirs que les Constituants ont en ralit voulu dnoncer, plutt que lexistence dun hypothtique pouvoir judiciaire cantonn la sphre juridictionnelle, force est de constater que les parlements avaient progressivement paru relguer leurs fonctions juridictionnelles au rang dattributions secondaires. En ce sens, La Roche-Flavin soulignait dj en 1617, que : La premiere & principalle authorit defdits Parlemens, ceft de veriffier les
A propos de lenregistrement des lettres patentes, Bertrand de la Roche-Flavin crivait : Les Parlemens nont eft feulement eftablis pour le jugement des affaires & des procez entre parties prives, mais ils ont ft auffi deftinez, pour les affaires publiques, & verification des Edicts : car tout ainfi que soubs Charlemagne & les fucceffeurs ont nentreprenoit chofe de consequence au Royaume, que lon naffemblat le Parlement compof des Princes, Prelats, Barons & plus apparens du Royaume, pour avoir lil fur ceft affaire : auffi ce Parlement ayant eft arreft, fut trouv bon, que les volontez generales de nos Roys nobtinffent point lieu dEdicts . In Treze livres, op. cit., liv. XIII, chap. XVII, p. 701. De la mme faon, sagissant des arrts de rglement, Yves Gaudemet rappelle que : Lorigine du procd remonte la curia regis qui rendait des rglements en mme temps que des jugements. Telle tait galement la justice quon prtait Saint-Louis sous le chne de VincennesP. Sueur ajoute encore les cours souveraines, manant de lantique formation de la curia regis, emportrent la prrogative qui passa en coutume renforce par lapport du droit romain qui concdait au prfet du prtoire des pouvoirs rglementaires . In Larrt de rglement dans le contentieux administratif, in Mlanges en lhonneur de Daniel Labetoulle, Juger ladministration, administrer la justice, Dalloz, Paris, 2007, p. 390.
2282 2283 2281
Cit in J. Laferrire, Rptitions crites de droit administratif, Les cours de droit, Paris, 1941, p. 51.
704
Ordonnances & Edicts du Roy 2284. Cent quarante ans plus tard, en 1757, le parlement de Rennes se faisait plus explicite, en proclamant que : Les fonctions qui caractrisent le parlement ne consistent pas juger quelques procs ; quelques portion dtache des droits du magistrat ne peut tre regarde comme une plnitude de magistrature qui constitue essentiellement les droits et les fonctions du parlement. Juger lquit et lutilit des lois nouvelles, la cause de lEtat et public, maintenir lordre et la tranquillit dans le royaume, exercer une juridiction souveraine et de police gnraletels sont les droits et les fonctions primitives, exclusives et caractristiques du parlement 2285. Avec des parlements franais qui se rclamaient bien plus du Parlement britannique, que des cours suprieures au sein desquelles sigea le fameux Juge Coke, la lutte qui les a opposs au roi puis lAssemble nationale de 1789 sest, in fine, moins situe sur le terrain de lexistence, de la dfinition et de lindpendance du pouvoir judiciaire , que sur celui du partage du pouvoir 2286 politique et dadministration active. 569. Les Rvolutionnaires sont, semble-t-il, parvenus effectuer ce dpart, puisque, tout en consacrant lappellation de pouvoir judiciaire , ils ont entendu circonscrire le rle des successeurs des parlements la seule activit juridictionnelle, en application du principe de la sparation des pouvoirs consacr larticle 16 de la Dclaration de 1789. Les rgimes qui se sont succds depuis lan VIII ont paru confirmer ce cantonnement, quoique prenant soin dcarter la rfrence au pouvoir judiciaire , il est vrai devenu illusoire du fait de labaissement de la juridiction judiciaire au rang dune simple administration. En revanche, les Pouvoirs publics ont continu alimenter cette vision dune magistrature judiciaire pousse cumuler, avec le bnfice de linamovibilit, des fonctions extra-juridictionnelles. De manire positive, il appartient dvoquer depuis lan VIII, la rintroduction de lappellation particulirement ambigu de magistrat , pour dsigner les personnes investies, titre professionnel, du pouvoir de rendre la justice ou de la requrir au nom de lEtat 2287. En effet, lemploi de ce terme rendu quivoque par lexemple romain , stait justement rvl un moyen pour les parlements dAncien Rgime, dentretenir la confusion entre les domaines judiciaire, lgislatif et administratif dans lesquels ils aspiraient jouer un rle prpondrant 2288. Dans le schma
2284 2285
B. de la Roche-Flavin, Treze livres, op. cit., p. 702.
Extrait des remontrances du parlement de Rennes du 12 mars 1757. Cit in M. Billaud, Rflexions sur la justice, Revue administrative, n 360, novembre 2007, p. 613.
2286 2287 2288
J.-L. Halprin, 1789-1815, op. cit., p. 15. G. Cornu, op. cit.4me d., 2009, p. 564. J.-L. Halprin, 1789-1815, op. cit., p. 20.
705
napolonien, la reprise de cette expression permettait dasseoir et dassurer la cohrence dune institution judiciaire qui, regroupant le sige, linstruction et le parquet, devait constituer lun des piliers du rgime consulaire puis imprial. Deux cents ans plus tard, sil est vrai que le mot magistrat ne renvoie plus que rarement la conception qui fut dabord la sienne sous lAncienne Monarchie et dans la Rome antique 2289, les dbats qui entourent les questions du statut et du rle du juge dinstruction et du parquet, continuent rappeler quil exprime une passerelle vers des fonctions non juridictionnelles 2290. Or, si la notion de magistrat induit une certaine ide de confusion des fonctions ou des pouvoirs, elle suggre aussi que ses bnficiaires jouissent dune indpendance gale celui qui en constitue llment intangible : le juge 2291. Cette attractivit nest certes pas systmatique, la proximit dindpendance ntant parfois quapparente. Nanmoins, linamovibilit des magistrats sous lAncien Rgime, linamovibilit des magistrats du ministre public dans la Rpublique italienne 2292, ou le maintien de lappellation de magistrat en faveur des membres du parquet sous la Vme Rpublique, en constituent immanquablement des illustrations positives. Au-del du mot magistrat , il convient galement dvoquer, de manire ngative, lessor de la maxime, prte Henrion de Pansey : Juger ladministration, cest encore administrer 2293. Rtrospectivement destine lgitimer le retrait du contentieux administratif de la sphre judiciaire, cette formule imprimait lide que : confier au juge la facult de juger ladministration aboutirait lui attribuer la facult dadministrer et donc confondre les fonctions
2289 2290 2291
Voir notamment : J. Hautebert, Magistrat, D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., pp. 979-980 Cf. Partie II, titre II, chapitre 2 de la thse.
Ainsi que lcrit Isabelle Boucobza : Par magistrat ou magistrature, il est tout fait possible de dsigner les seuls juges, soit de dsigner les juges et les membres du parquet. Ainsi, les auteurs favorables lindpendance des seuls magistrats du sige parleront de lindpendance de la magistrature en sous-entendant seulement lindpendance des juges. Ils ne deviennent explicites ce sujet que pour contester linterprtation de ceux qui entendent intgrer sous le terme magistrature, les membres du parquet afin quils bnficient des garanties dindpendance des juges . Voir : La fonction juridictionnelle : contribution une analyse des dbats doctrinaux en France et en Italie, Dalloz, Nouvelle Bibliothque des thses, n 41, Paris, 2005, p. 80. De manire particulirement significative, il faut rappeler que larticle 26 de la Constitution du 14 janvier 1852 rigeait le Snat conservateur en garant du principe de linamovibilit de la magistrature , ce dernier terme tant alors utilis pour dsigner les seuls magistrats du sige. Article 107 de la Constitution de la Rpublique italienne du 27 dcembre 1947 : Les magistrats sont inamovibles . N. Henrion de Pansey affirme notamment qu on administrede deux manires. Par des ordonnances en forme de lois et par des dcisions en forme de jugement . Voir : De lautorit judiciaire, op. cit., t. II, 1827, p. 311.
2293 2292
706
administratives et juridictionnelles au sein dun mme organe ou pouvoir 2294. Dans ces conditions, attribuer la connaissance du contentieux administratif aux tribunaux judiciaires, ctait prendre le risque de confier la fonction administrative des juges inamovibles 2295. Loin dtre circonscrite la sphre administrative, cette conception trouve plusieurs quivalents dans le champ politique. Cest ainsi que pour rfuter la critique rcurrente suivant laquelle le contrle de constitutionnalit des lois porterait atteinte au principe de sparation des pouvoirs, Hanz Kelsen prit sur lui daffirmer que : la Cour constitutionnelle (autrichienne), lorsquelle annule une loi, lgifre . Et le pourtant membre irrvocable de cette juridiction dajouter, avec le rang d argument principal que : lorsque la Cour lgifre ainsi, elle nexerce pas la fonction juridictionnelle, mais la fonction lgislative. Cest pourquoi elle nest pas un juge qui gouverne, mais un deuxime lgislateur 2296. De la mme faon, sur le plan de la responsabilit pnale des gouvernants, force est de constater qu aucune Constitution franaise na jamais prvu que les membres du Gouvernement seraient jugs par les juridictions ordinaires 2297. Cette situation tient ici encore cette ide que, juger les gouvernants, ce serait faire acte de politique. Comme lexpliquait en ce sens le Rapporteur Andr Fanton, lors de la rforme de la Cour de justice de la Rpublique effectue en 1993 : lautorit judiciaire aurait tout perdre si ses reprsentants avaient connatre, la phase de jugement, de faits qui ne seraient jamais dnus de toute nature politique et devraient rendre des dcisions qui, en tout tat de cause, auraient toujours des consquences politiques 2298. Bien entendu, si la maxime dHenrion de Pansey a depuis perdu une partie de son aura initiale, elle nen a pas moins subsist travers la thorie dclinante de ladministrateur-juge, quelle avait justement pour objet de dfendre lorigine. Malgr la banalisation
2294 2295
I. Boucobza, op. cit., p. 48.
Lors du dbat sur la question du maintien au Conseil dEtat de ses attributions contentieuses, Hly dOissel dclarait devant la Chambre des dputs, le 16 juin 1828 : Que deviendrait cette responsabilit des ministres, sil existait un pouvoir plac au-dessus deux, pouvant rformer leurs dcisions et ne pouvant tre rform lui-mme ? Que deviendrait le pouvoir royal, si des conseillers inamovibles avaient le droit dannuler ou de modifier leur gr les arrts des prfets et des conseils de prfecture, les dcisions ministrielles et les ordonnances royales ? Que deviendrait enfin la socit elle-mme, si ce pouvoir irrvocable prenait une mauvaise direction, sil adoptait un systme vicieux dadministration dans lequel la couronne et le pays seraient dsarms ? . Archives parlementaires, Chambre des dputs, 26 juin 1828, p. 368. Extrait cit in L. Fougre, Le Conseil dEtat. Son histoire, op. cit., p. 294.
2296 2297
H. Kelsen, La garantie juridictionnelle de la Constitution, RDP, 1928, pp. 224-225.
A. Fanton, rapport n 356 fait au nom de la Commission des lois sur le projet de loi portant rvision de la Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VIII, IX et X, Assemble nationale, 17 juin 1993, p. 25.
2298
Ibid., p. 30.
707
du statut de la juridiction administrative 2299, celle-ci demeure confie des fonctionnaires ayant lesprit de ladministrateur, (des) juges conscient(s) que (leurs) dcision(s) doivent tre un complment de laction administrative 2300. Le contrle de constitutionnalit des lois est quant lui attribu des conseillers , qui devraient de prfrence tre choisis parmi les personnalits ayant exerc de hautes responsabilits politiques 2301. Ce faisant, il utile de noter que le Pouvoir politique tend inconsciemment introduire, partir des sphres politique et administrative, ce qui serait une sorte de magistrature ngative . Les fonctionnaires et les conseillers mentionns cumulent des fonctions juridictionnelles et non juridictionnelles, dans lesquelles ils bnficient dune irrvocabilit de fait pour les premiers, et dune irrvocabilit de droit pour les seconds. Pourtant, il ne parat pas proprement possible de parler ici dun pouvoir juridictionnel administratif ou constitutionnel . En toute hypothse, faute de voir implique la juridiction judiciaire, il serait spcieux dy dnoncer un pouvoir judiciaire . 570. Dailleurs, cette lecture du pouvoir judiciaire entretenue au cours des XIXe et XXe sicles, ne saurait faire oublier que lune des premires ractions des Constituants de 1789, fut de mettre linamovibilit au service dune subordination des nouveaux juges aux fonctions juridictionnelles. Cest ce qui rsulte dune lecture combine de la Constitution du 3 septembre 1791 et de la loi des 16 et 24 aot 1789. Cette dernire soumettait en effet les juges, sous peine de forfaiture, un double interdit. Interdiction dimmixtion dans les fonctions lgislatives et rglementaires, dune part, larticle 10 prvoyant que : Les tribunaux ne peuvent prendre directement ou indirectement, aucune part lexercice du pouvoir lgislatif, ni empcher ou suspendre lexcution dcrets du corps lgislatif peine de forfaiture . Prohibition dempitement dans les fonctions administratives, dautre part, larticle 13 du mme texte disposant que : les juges ne pourront, peine de forfaiture, troubler en quelque manire que ce soit les oprations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions . Or, charg de dfinir linamovibilit des juges, larticle 2 du chapitre V du titre III de la Constitution visait expressment, de son ct, la forfaiture comme seule cause de destitution. La lettre de cette disposition prvoyait prcisment que les juges : ne pourront tre, ni destitus que pour forfaiture dment juge, ni
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p. 1406.
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J. Chevallier, Sparation des autorits, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., 3me d., 2010, R. Chapus, Droit du contentieux, op. cit., 12me d., 2006, n 31.
N. Sarkozy, Discours du Prsident de la Rpublique prononc loccasion de lentre en vigueur de larticle 61-1 de la Constitution, Conseil constitutionnel, 1er mars 2011, www.conseilconstitutionnel.fr, p. 4.
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suspendus que pour une accusation admise . Cette complmentarit entre la loi2302 et la Constitution 2303 va tre maintenue de manire certaine, sous rserve de la priode correspondant au gouvernement de la Convention, jusqu la Premire Restauration en 1814. A partir de cette date, le lien va se trouver rompu par labsence de dfinition constitutionnelle de linamovibilit 2304, ou, comme dans la Constitution du 4 novembre 1848, par labsence de rfrence expresse la forfaiture 2305. Cette situation qui peut apparatre regrettable pour la bonne comprhension de linamovibilit, ne devrait cependant pas faire prjuger de sa fonction limitatrice. Il va sans dire quun juge qui se rendrait aujourdhui responsable dune telle immixtion, en-dehors du cadre couvert par limmunit juridictionnelle, devrait pouvoir tre sanctionn ou vinc dans le respect des rgles de forme et de procdure rsultant du bnfice de linamovibilit. Les principaux systmes constitutionnels de rfrence existant en droit compar, sont l pour le rappeler. Au Royaume-Uni, la comptence conjointe reconnue au monarque et aux chambres, initialement par lAct of settlement de 1701, pour destituer un juge suprieur qui aurait dmrit, permet ainsi dexpliquer en partie la fameuse dfrence dont fait traditionnellement preuve la justice britannique vis--vis du Pouvoir politique. De mme, aux Etats-Unis,
La loi des 16 et 24 aot 1790 va notamment se trouver complte sous le Premier Empire, par larticle 127 du code pnal de 1810, au terme duquel il tait prvu que : Seront coupables de forfaiture 1 Les jugesqui se seront immiscs dans lexercice du pouvoir lgislatif, soit par des rglements contenant des dispositions lgislatives, soit en arrtant ou en suspendant lexcution dune ou de plusieurs lois, soit en dlibrant sur le point de savoir si ces lois seront publies ou excutes ; 2 Les jugesqui auraient excd leur pouvoir en simmisant dans les matires attribues aux autorits administratives, soit en faisant des rglements sur ces matires, soit en dfendant dexcuter les ordres mans de ladministration, ou qui, ayant permis ou ordonn de citer des administrateurs pour raison de lexercice de leurs fonctions, auraient persist dans lexcution de leurs jugements ou ordonnances, nonobstant lannulation qui en aurait t prononce, ou le conflit qui leur aurait t notifi . Article 206 de la Constitution du 5 fructidor an III : Les juges ne peuvent tre destitus que pour forfaiture lgalement juge, ni suspendus que par une accusation admise . Article 263 du mme texte : Le tribunal (de cassation) annule (les) actes (par lesquels les juges ont excd leurs pouvoirs : article 262) ; et sils donnent lieu forfaiture, le fait est dnonc au corps lgislatif qui rend le dcret daccusation, aprs avoir entendu ou appel les prvenus . Article 264 du mme texte : Le corps lgislatif ne peut annuler les jugements du tribunal de cassation, sauf poursuivre les juges qui auraient encouru la forfaiture . Article 68 de la Constitution du 22 frimaire an VIII : Les jugesconservent leurs fonctions toute leur vie, moins quils ne soient condamns pour forfaiture, ou quils ne soient pas maintenus sur les listes dligibles . Article 101 du Snatusconsulte du 28 floral an XII : Une Haute Cour impriale connat : - 7 des forfaitures ou prises partie qui peuvent tre encourues par une cour dappel, ou par une cour de justice criminelle, ou par des membres de la Cour de cassation . Pour rappel, larticle 58 de la Charte constitutionnelle du 4 juin 1814 se contentait de prvoir que : Les juges nomms par le roi sont inamovibles . Pour rappel, larticle 87 de la Constitution du 4 novembre 1848 disposait que : Les juges de premire instance et dappel, les membres de la Cour de cassation, et de la Cour des comptes , sont nomms vie. Ils ne peuvent tre rvoqus ou suspendus que par un jugement, ni mis la retraite que pour les causes et dans les formes dtermines par la loi .
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lextension aux juges fdraux de la procdure de limpeachment prvue par larticle Ier section 3 de la Constitution du 17 septembre 1787, avait explicitement t pense ds les Federalist Papers, comme un levier des Checks and balances 2306. Enfin, pour une illustration plus rcente en ce sens, il est encore possible de citer le cas de lAllemagne. Larticle 98 (2) de la Loi fondamentale du 23 mai 1949 prvoit en loccurrence lexistence dun mcanisme spcifique de responsabilit constitutionnelle, afin de sanctionner les juges fdraux ayant contrevenus aux principes de la Loi fondamentale ou lordre constitutionnel dun Land . Une telle dfinition de linamovibilit, il faut ladmettre, peut se rvler utile ds lors quil existe effectivement un danger en provenance de la sphre judiciaire, cest--dire lorsque le juge inamovible risque effectivement de sortir de sa rserve juridictionnelle pour venir semparer du pouvoir politique. Cet aspect, pour ouvrir une parenthse aussitt referme, sera plus prcisment tudi dans le cadre de dveloppements ultrieurs consacrs la problmatique du gouvernement des juges . En revanche, elle ne permet dapporter une solution cette ralit, injustement associe un pouvoir judiciaire , dun magistrat inamovible plac en situation de cumuler, avec lassentiment ou sur la dcision du Pouvoir politique, des fonctions juridictionnelles et extra-juridictionnelles incompatibles. Cest pourquoi, titre de conclusion et dans le souci de prvenir une telle confusion, il pourrait sembler opportun que soit affirm de manire additionnelle, au sein du titre de la Constitution consacr la justice, que les magistrats sont inamovibles dans les fonctions juridictionnelles . Une telle prcision est demeure largement absente du droit franais. Sans doute, les Constitutions qui se sont succdes entre 1791 et 1848 prvoyaient-elles, de manire littrale ou en substance, que les juges sont inamovibles . Cependant, le mot juge souffre tout comme le terme magistrat dune approche polysmique, qui conduit lassocier tantt la fonction restrictive de juger, tantt au spectre extensif du gouvernement des juges . De mme, en droit positif, le Conseil constitutionnel a-t-il dvelopp une jurisprudence relative lindpendance des juridictions 2307 et une indpendance indissociable de lexercice des fonctions juridictionnelles 2308. Nanmoins, outre leur caractre non crit et leur absence de rfrence explicite linamovibilit, ces formules appuient
Voir notamment, dans les Federalist papers, les n 78 (The judiciary department) et 79 (The judiciary continued), McLeans Edition, New York, in Hamilton, Alexander; John Jay; and James Madison. The Federalist papers, op. cit., www.etext.virginia.edu. CC, dcision n 80-119 DC du 22 juillet 1980, Loi portant validation dactes administratifs , cons. 6. CC, dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998, Loi portant recrutement exceptionnel de magistrats de lordre judiciaire et modifiant les conditions de recrutement des conseillers de cour dappel en service extraordinaire , cons. 17 ; CC, dcision n 2003-466 DC du 20 fvrier 2003, Loi organique relative aux juges de proximit , cons. 4.
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bien plus une conception dfensive que limitatrice de lindpendance des dtenteurs de la fonction juridictionnelle. Il faut descendre lchelon lgislatif, et en loccurrence au niveau de la loi du 6 janvier 1986, pour trouver une prescription se rapprochant de celle recherche. Mais larticle 1er de ce texte, prvoyant que les membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel sont inamovibles lorsquils exercent leurs fonctions de magistrats , pourrait aisment verser dans certains des travers prcits, sil ntait complt par les mots : dans une juridiction administrative . Le droit compar offre, en comparaison, plusieurs illustrations concrtes de textes constitutionnels prcisant que les magistrats sont indpendants, et donc au mieux inamovibles, dans les fonctions juridictionnelles. Tel est le cas, depuis lviction de la dynastie impriale des Habsbourg, de larticle 87 (1) de la Loi constitutionnelle fdrale autrichienne du 1er octobre 1920, au terme duquel : Les juges sont indpendants dans lexercice de leurs fonctions judiciaires . Cest aussi lexemple, depuis la chute du rgime fasciste et de la maison royale des Savoie, de la Constitution italienne du 27 dcembre 1947 dont larticle 102 dispose que : La fonction juridictionnelle est exerce par des magistrats judiciaires institus et rgis par les dispositions relatives lordre juridictionnel , et dont larticle 107 ajoute que : Les magistrats sont inamovibles . Dautres exemples pourraient encore tre cits lattention de la France, notamment issus des vagues contemporaines de la 2309 constitutionnalisation . 2) Une garantie au service de la plnitude de la fonction juridictionnelle 571. Si la critique dune inamovibilit venue conforter un pouvoir judiciaire synonyme de confusion des pouvoirs, peut tre carte par une limitation de cette garantie aux fonctions juridictionnelles, il faut encore montrer que lexercice mme de ces dernires ne risque pas dentraner une immixtion du magistrat inamovible dans des fonctions non juridictionnelles, et en particulier dans celles qui ont trait la souverainet. Il sagit alors de rechercher la limite au-del de laquelle ce magistrat sexposerait, dans laccomplissement des fonctions juridictionnelles ou la continuit de celles-ci, verser dans un gouvernement des juges . Cette expression amricaine 2310 passe la postrit sous la plume hexagonale dEdouard
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Lexpression Government by judges semble avoir t utilise pour la premire fois par le Chief Justice de la Cour suprme de la Caroline du Nord, Walter Clarck en 1914. Voir : Government by judges, Address at Cooper Union, New-York City, January 27, 1914, Senate, Document n 610, Washington government printing office, Washington, 1914, 20 p.
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Lambert 2311, en 1921, revt une acuit dautant plus forte sagissant dEtats qui, comme la France, nourrissent une mfiance culturelle vis--vis du juge, quelle concide avec un phnomne croissant de judiciarisation des socits dmocratiques. Ce mouvement qui traduit un renforcement du rle du juge ou un plus de judiciaire 2312 a conduit la justice, en rponse la multiplication des espaces rglementer et au recours accru au juge, renforcer sa prsence dans des domaines tels que celui des rapports sociaux, ou en investir de nouveaux comme la vie politique. Or, pour reprendre la dfinition donne par Torbjrn Vallinder, la judiciarisation peut donner le sentiment dune expansion du domaine de la justice au dpens des politiques et/ou administrateurs , autrement dit, dun dplacement de la facult de dcider du lgislatif, du gouvernement ou de ladministration au profit de la justice 2313. Ds lors, la rfrence au gouvernement des juges revient rgulirement dans le discours politique franais 2314, et apparat, travers sa condamnation, comme une limite implicite adresse linamovibilit. Limite implicite, la rfrence au gouvernement des juges constitue surtout une limite arbitraire, sagissant dune notion doctrinale aux contours aussi flous 2315. Il convient cependant de ne pas perdre de vue que les successeurs des parlements dAncien Rgime se sont trouvs rduits, en 1789, la portion congrue de la fonction juridictionnelle, et que lactuelle judiciarisation de la socit, dans laquelle le Pouvoir politique porte une part de responsabilit, ne traduit pas fondamentalement une volution de la mission dvolue au juge. 572. Lapproche particulirement troite dont a fait lobjet la fonction juridictionnelle au moment de la Rvolution, tient plusieurs facteurs. Le premier,
E. Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la lgislation sociale aux EtatsUnis : lexprience amricaine du contrle judiciaire de la constitutionnalit des lois, d. Giard, 1921, Rd. Dalloz, Bibliothque Dalloz, Paris, 2005, 276 p. A. Jeammaud, Judiciarisation/Djudiciarisation, in L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la justice, PUF, Paris, 2004, p. 675. T. Vallinder, When the courts go marching, in C. Neal Tate, T. Vallinder (dir.), The global expansion of judicial power, New York University Press, New York, 1995, p. 13. Voir, pour un exemple rcent et particulirement significatif : N. Sarkozy, Discours du Prsident de la Rpublique prononc loccasion de lentre en vigueur de larticle 61-1 de la Constitution, Conseil constitutionnel, 1er mars 2011, www.conseil-constitutionnel.fr, 5 p. Ainsi que le souligne Michel Troper : Il existe un concept et mme plusieurs concepts de gouvernement des juges, autant de concepts de gouvernement de juges que lexpression peut avoir de sens. Ce qui est commun toutes ces expressions, cest cette connotation pjorative . Voir : Existe-til un concept de gouvernement des juges ?, cit par L. Pech, Le remde au gouvernement des juges : Le judicial self restraint ?, in S. Brondel, N. Foulquier, L. Heuschling (dir.), Gouvernement des juges et dmocratie, Sminaire international des 13 novembre 1998 et 28 mai 1999, Publications de la Sorbonne, Paris, 2001, p. 69.
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maintes fois voqu jusquici, tient, pour reprendre lexpression rcente du Viceprsident du Conseil dEtat Jean-Marc Sauv, au pch originel dont la justice se trouvait afflige 2316 pour avoir t assimile aux anciens parlements. Le pouvoir judiciaire pouvait tre dnonc par le biais de cette association, comme le plus dangereux de tous les genres de pouvoirs , ce qui permettait au Dput Mounier darrter la conclusion suivante : cest celui (des pouvoirs) quil importe le plus dassujettir la loi 2317. La seconde raison est lie la conception franaise de la souverainet, qui, fonde sur les ides dunit et dindivisibilit, trouve ses origines post-mdivales dans les Six livres de la Rpublique de Jean Bodin. Acclimate aux besoins de la Rvolution par la philosophie des lumires, celle-ci a survcu la chute de lAncien Rgime en conservant la loi comme expression, et en substituant la Nation ou le peuple au Roi comme titulaire. Ce faisant, les Constituants ne craient pas les conditions dune dichotomie de la souverainet entre les fonctions lgislative, excutive et judiciaire, mais celle dune domination souvent crasante du dtenteur de la premire sur les autres. Dailleurs, force est de constater que cette ide dune hirarchie des fonctions et des pouvoirs sest perptue jusque sous la Vme Rpublique 2318, la domination revenant tantt au Parlement en priode de parlementarisme moniste ou de rgime dassemble, tantt lExcutif en cas de pleine matrise de la fonction gouvernementale 2319 ou de rgime csariste. Les quelques poques de collaboration se sont toutes traduites, plus ou moins long terme, par une tentative de prise de contrle par lun des pouvoirs, avec pour dnouement une crise institutionnelle, voire un changement de rgime. Mais si une constante doit tre ici mise en exergue, celle-ci rside dans lexclusion systmatique de la justice de ce jeu de domination. Il est vrai que son absence daptitude participer la fonction lgislative, travers ce qui serait un quivalent judiciaire de
J.-M. Sauv, La justice dans la sparation des pouvoirs, Intervention prononce loccasion des Deuximes entretiens du Jeu de Paume, Chteau de Versailles, Universit de tous les savoirs, La sparation des pouvoirs : efficacit, vertus, intrts, Versailles, 17 juin 2011, www.conseil-etat.fr. J.-J. Mounier, Nouvelles observations sur les Etats gnraux de France, s. I, 1789, p. 187. Cit in P. Pichot, Penser le contrle a priori, Cahiers du Conseil constitutionnel, n 28, juillet 2010, p. 2 Dans sa Confrence de presse constituante du 31 janvier 1964, le Gnral de Gaulle posait ainsi les bases du rgime prsidentialiste : il doit tre videmment entendu que lautorit indivisible de lEtat est confie toute entire au Prsident par le peuple qui la lu, quil nen existe aucune autre, ni ministrielle, ni civile, ni militaire, ni judiciaire, qui ne soit confre et maintenue par lui . Ainsi que le soulignent Francis Hamon et Michel Troper : La volont du gouvernement de concevoir et mettre en uvre une politique se manifeste ds le Consulat, mais cest la constitution de 1958 qui la consacre pour la premire fois dans son article 20 comme une vritable prrogative du gouvernement : il dtermine et conduit la politique de la nation . Voir : Droit constitutionnel, op. cit., 30e d., 2007, p. 142.
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la notion de fonction gouvernementale , ainsi que son insuffisance de lgitimit populaire, ont rapidement paru la disqualifier. Ne pouvant et ne devant pas prtendre dominer, le juge est alors enserr dans une fonction subordonne et conditionne 2320 qui vient se rsumer dans cette puissancede jugeren quelque faon, nulle 2321, voque par Montesquieu en 1748. Sous la Rvolution, la fonction juridictionnelle sest concrtement trouve enferme dans le carcan dessin par lauteur de Lesprit des lois. Sur le plan horizontal, les Constituants ont adhr la conception rtrcie de la fonction judiciaire 2322, consistant dfinir cette dernire comme la puissance excutrice (des choses) qui dpendent du droit civil , cest--dire celle par laquelle le magistrat punit les crimes, ou juge les diffrends des particuliers 2323. Au stade des travaux parlementaires, un cantonnement des juges aux lois civiles , dfinies par opposition aux lois politiques , fut ainsi dfendu par les Dputs Thouret et Bergasse dans leurs rapports du 1er et du 17 aot 1789 faits au nom du Comit de Constitution 2324. Ce dernier devait dailleurs, dans son Analyse des ides principales des base de Constitution du 1er aot 1789, prvoir le principe suivant : La Constitution dclare6) Que le pouvoir judiciaire, distinct du pouvoir administratif, est circonscrit dans la justice distributive pour le jugement des contestations prives entre les citoyens et pour les punitions des crimes 2325. Si cette conception restrictive na pas t explicitement consacre dans la Constitution du 3 septembre 1791, ce manque a t palli par deux biais. Ngativement, dune part, larticle 3 du chapitre V sur le Pouvoir judiciaire a pris soin de raffirmer le principe de non immixtion dans les fonctions lgislatives et administratives. En amont, dautre part, les lois des 6, 7-11 septembre et 7-14 octobre 1790 ont confi le contentieux administratif ladministration et au roi. Les Constitutions de lan I, de lan III et de lan VIII ont ultrieurement permis de remdier cette imprcision du texte constitutionnel, avant que lessor dune justice administrative soutenue par la maxime prcite dHenrion de Pansey, ne vienne de son ct assoir la sparation du contentieux administratif. De la mme faon, sur le plan vertical, les Constituants sont venus consacrer, travers la thorie du syllogisme judiciaire , cette vision des juges conus restrictivement comme : la bouche qui prononce les paroles de la
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S. Belad, Essai sur le pouvoir crateur et normatif du juge, LGDJ, Paris, 1974, p. 261. Montesquieu, De lesprit, op. cit., p. 298. J. Laferrire, Rptitions crites, op. cit., p. 54. Montesquieu, De lesprit, op. cit., p. 294. Voir : J. Laferrire, Rptitions crites, op. cit., p. 53. Cit par J. Laferrire, Rptitions crites, op. cit., p. 54
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loi ; des tres inanims qui nen peuvent modrer ni la force, ni la vigueur 2326. Empreint de cette doctrine, le Dput Duport affirmait le 29 mars 1790, que : le jugement dun procs nest autre chose quun syllogisme dont la majeure est le fait, la mineure la loi et le jugement la consquence 2327. La jurisprudence judiciaire, dnonce par le Dput Le Chapelier comme la plus dtestable des institutions , devait ds lors, selon Maximilien de Robespierre : tre efface de notre langue 2328. Il eut au demeurant t contradictoire, dans lesprit des rvolutionnaires, quune nation qui exerce la puissance lgislative, par un corps permanent de reprsentants , laisse aux tribunaux excuteurs de ses lois et soumis leur autorit la facult de rviser ses lois 2329. La thorie du syllogisme judiciaire fut ainsi concrtise avec lintervention de la loi du 1er dcembre 1790 et de la Constitution du 3 septembre 1791. Ces textes institurent la fois un tribunal de cassation tabli auprs du corps lgislatif , vritable organe de surveillance au service de dernier, et la procdure du rfr lgislatif destine conserver linterprtation des lois, en dernire instance, au Pouvoir lgislatif lui-mme 2330. 573. Le juge ayant t amput sous la Rvolution franaise, de toute une partie de sa fonction naturelle qui consiste juger 2331, sa tendance progressive investir lessentiel de cette fonction parat beaucoup moins illustrer lessor dun gouvernement des juges , quune lgitime reconqute dans le respect des limites dfinies par le principe de la sparation des pouvoirs. Il en va dabord ainsi du renouveau du pouvoir juridictionnel dinterprtation, ralis partir de lan VIII au dtriment du syllogisme judiciaire . Comme lont crit avec raison les Professeurs Guarnieri et Pederzoli : La principale faiblesse de cette dfinition positiviste du rle du juge rside dans son manque de ralisme. Dans la ralit, aucun systme normatif nest capable de prvoir tous les comportements humains et donc dapporter une rponse sans avoir recours une intervention du juge. Mme les normes juridiques ne sont pas indpendantes du processus dinterprtation : elles ne prexistent pas mais trouvent leur signification travers linterprtation, et celle du juge est naturellement importante 2332. Dailleurs, force est de constater que le
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Montesquieu, De lesprit, op. cit., p. 301. Cit par D. Turpin, Pouvoir ou autorit juridictionnelle , RDP, n 1-2, 2002, p. 385. Sance du 20 novembre 1790, Archives parlementaires, 1re srie, t. XX, p. 516. Cit par D. Turpin, op. cit., p. 385. Voir notamment ces sujets : J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 278-280 et R. Jacquelin. Cit par J. Laferrire, op. cit., p. 62. C. Guarnieri, P. Pederzoli, op. cit., p. 70.
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systme judiciaire de la Rvolution souffrait, de ce point de vue, dun srieux paradoxe. Sil exigeait dun ct que le juge se comporte en excutant muet de la loi, il sanctionnait de lautre le dni de justice. Dans son Discours prliminaire du premier projet de Code civil, en 1801 2333, Portalis relevait ainsi que si les tribunaux, dfendus dinterprter les lois, avaient progressivement pris lhabitude de renvoyer par des rfrs les justiciables au pouvoir lgislatif , le Tribunal de cassation avait constamment rprim cet abus comme un dni de justice . Ainsi que le poursuivait le Conseiller dEtat, linterdiction faite au juge devait uniquement porter sur linterprtation par voie dautorit, cest--dire celle se traduisant par le prononc de rglements ou de dispositions gnrales . Il fut ds lors admis en matire judiciaire, dans le cadre dfini par les articles 4 et 5 du nouveau code civil de 1804, qu on ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois . Ce retour presque naturel du pouvoir judiciaire dinterprtation et de la jurisprudence sest trouve conforte, la fois par lmancipation du Tribunal devenu Cour de cassation vis-vis du Pouvoir lgislatif 2334, et par la suppression dfinitive du rfr lgislatif par la loi du 1er avril 1837. Ce qui vaut lgard de la justice judiciaire, vaut a fortiori pour la justice administrative. Cette dernire a vu sa libert vis--vis du carcan syllogistique reconnue ds sa naissance en lan VIII, et sest trouve rige au rang de juridiction dlgue par la loi du 24 fvrier 1872, alors mme quelle tait lorigine de lessor dun droit essentiellement jurisprudentiel. Cette reconqute de lespace juridictionnel par le juge ressort galement de cet aspect de la judiciarisation, qui conduit faire intervenir celui-ci en toute matire o se fait sentir le besoin, et o apparat possible, le rglement impartial dun litige en vertu dune rgle de droit. A rebours de cette tendance historique qui a consist retirer au juge judiciaire de nombreux contentieux, au prtexte que juger dans certaines matires ctait agir activement dans celles-ci, il faut plutt admettre que la fonction juridictionnelle a un objet illimit, puisque toutes les conduites sont susceptibles dtre examines 2335, mais un office limit, puisque juger reste juger. Une majorit de la doctrine administrative sinscrit aujourdhui dans ce dernier sens, pour dnier la maxime dHenrion de Pansey, la qualit de soutien au dualisme juridictionnelle. Ainsi, pour le Doyen Vedel et le Professeur Dlvolv : Pas plus
J.-E.-M Portalis, Discours prliminaire du premier projet de Code civil, 1801, Rd., Les classiques de sciences sociales, Universit du Qubec, Chicoutimi, www.classiques.uqac.ca. Dans sa thse de doctorat, le Professeur Renoux fait notamment tat de deux arrts du Tribunal de cassation, des 16 pluvise et 23 germinal an VII, par lesquels lInstitution dclare tre situe au sommet de lordre judiciaire . Voir : T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et lautorit judiciaire, op. cit., p. 20. M. Troper, Le bon usage des spectres. Du gouvernement des juges au gouvernement par les juges, op. cit., p. 53.
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quun tribunal qui juge les litiges commerciaux ne fait acte de commerce, un tribunal qui juge les litiges administratifs ne fait acte dadministration 2336. Le Professeur Truchet opine de la mme manire que : juger ladministration, cest juger et juger, cest de toute manire prendre en considration la situation particulire du justiciable. Et si juger ladministration, cest administrer , il faut galement dire que juger lentreprise, cest la grer , ou que juger un divorce, cest prendre en charge la vie du couple , etc. 2337. Or, tandis que ce juge qui juge semblait initialement reprsenter un danger pour certaines sphres, il est dsormais le plus souvent peru comme un lment utile, sinon protecteur. Par exemple, lmancipation dun juge certes spcialis mais impartial au sein de la sphre administrative, a incontestablement favoris ladaptation et donc la survie du systme administratif franais, par rapport aux diffrentes phases de la construction de lEtat de droit et aux variations du rle de lEtat en matire conomique et sociale. De mme, une fois admise la ncessit dinstituer un contrle de constitutionnalit, les dmocraties ont, de manire plus gnrale et avec le temps, plus souvent opt pour la comptence dune juridiction ou assimile, que pour celle dun organe politique. Comme le rsumait cet gard le Doyen Hauriou : Il faut que le contrle de constitutionnalit soit la fois indpendant et inoffensifCest pour cette raison quon est oblig de se tourner vers le juge 2338. 574. Cependant, si la reconnaissance dun pouvoir dinterprtation jurisprudentiel et dun champ tendu dintervention en faveur du juge, ne semblent pas susciter, dans labsolu, de relle difficult quant la critique du gouvernement des juges , il en va diffremment lorsque ce mme juge est prcisment amen statuer en dernier ressort, ou sur des questions revtant une dimension minemment politique. Dans ce dernier cas, la crainte traditionnellement nourrie en France, est de voir ce juge se substituer au Pouvoir politique en exprimant sa volont propre. Trois remarques mritent cependant dtre ici formules. La premire tient au contexte dans lequel volue le juge. Ainsi que la justement soulign le Rapporteur Singhvi dans un rapport au Conseil conomique et social des Nations Unies : Quoi que fassent ou ne fassent pas les juges, la question de la politisation du corps judiciaire sera toujours lobjet de controverses parce que la justice ne fonctionne pas dans le vide. On peut toujours renforcer le professionnalisme du corps judiciaire mais il nen sera pas moins appel trancher des questions qui sont de nature politique, ont
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G. Vedel, P. Delvolv, Droit administratif, p. 117. Cit par I. Boucobza, op. cit., p. 77.
D. Truchet, Mauvaises et bonnes raisons de mettre fin au dualisme juridictionnel, Justices, n 3, janvier-juin 1996, p. 62. M. Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 2me d., 1929, p. 268.
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des consquences politiques et le feront invitablement entrer dans le champ des batailles politiques 2339. La seconde remarque, qui prolonge la premire, est lie loffice du juge. Pour lactuelle Juge en chef de la Cour suprme du Canada, il serait erron de penser que, parce que les juges judiciaires tranchent des questions sociales qui touchent un grand nombre de personnes , ceux-ci agiraient politiquement et seraient descendusdans larne politique . Et le Haut magistrat dexpliquer : Cette mprise rsulte dune confusion entre le rsultat et le processusMme si lissue des affaires est invitablement politique au sens large du terme, il est important voire critique que le processus demeure impartialCest limpartialit qui nous distingue des autres organes du gouvernement, et cest limpartialit qui nous confre notre lgitimit 2340. Sans doute, convient-il dadmettre que, en pratique, cette impartialit nest pas toujours aise respecter, et que certains juges peuvent donner lapparence de politiciens qui nont pas se faire lire et qui ne peuvent jamais tre dmis 2341. Nanmoins, et il sagit l de la troisime remarque, force est de constater que dans de telles situations, le Pouvoir politique porte souvent une responsabilit non ngligeable. En dehors de la situation de certains pays, comme les Etats-Unis, dont la culture conduit naturellement juger que les affaires de justice sont des affaires politiques 2342, il est possible de noter une tendance plus gnrale du Pouvoir politique se dfausser sur le juge pour le rglement de certaines questions sociales importantes 2343. Les Etats caractriss par une culture de subordination de la justice et de cantonnement de celle-ci une sphre non politique, nchappent pas ce phnomne. A cela sajoute bien entendu, les
L. M. Singhvi, rapport sur lindpendance et limpartialit des magistrats, des jurs et des assesseurs et lindpendance des avocats, fait au nom de la Commission conomique et sociale des Nations Unies. Cit par O. Afonso, Les Conseils suprieurs de la magistrature en Europe, CCJE, 26 mars 2007, p. 10. B. McLachlin, Le rle des juges dans la socit moderne, Allocution prononce loccasion de The Fourth Worldwide Common Law Judiciary Conference, Vancouver, 5 mai 2001.
2341 2342 2343 2340
2339
Ibid. J. Commaille, Formes de justice, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 745.
Pour un exemple rcent : loccasion dun entretien conscutif lannonce, par le Prsident de la Rpublique, de son intention de faire inscrire une rgle dor budgtaire dans la Constitution, le Professeur Rousseau a justement pu formuler la remarque suivante : Si le Parlement tait amen voter un budget en dsquilibre, le Conseil serait tenu de lannuler, comme il a annul la taxe carbone. Je vois dici les ractions de la classe politiqueCest trs paradoxal que ceux qui critiquent violemment le gouvernement des juges soient les mmes qui narrtent pas de faire du Conseil constitutionnel larbitre de leurs dsaccords politiques . Voir : D. Rousseau (Propos recueillis par E. Barthet), La Constitution na pas dfinir le contenu des politiques publiques, Le Monde, 20 mai 2010.
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sempiternelles problmatiques du recrutement et de la gestion des juges pendant leur mandat qui, dans le cas franais, rvle parfois une certaine culture du paradoxe 2344. Reste alors lhypothse dans laquelle le juge statue en dernier ressort, des chelons levs de la hirarchie des normes, et dispose dune autorit importante dinterprtation, qui semble pouvoir lui permettre de crer lui-mme les principes quil est cens appliquer 2345. Cette approche initiale du gouvernement des juges , applique par le Professeur Lambert au contrle de la constitutionnalit des lois aux Etats-Unis, paraissait devoir atteindre son stade absolu avec le contrle des amendements constitutionnels par la Cour suprme 2346. Nanmoins, force est de constater que le curseur exact de dfinition du gouvernement des juges va ici dpendre, en labsence de formulation dinterdits exprs ladresse du juge, de paramtres minemment subjectifs. Tel est le cas, dune part, de facteurs tenant lhistoire et la culture du pays concern. Cest ainsi que le contrle de constitutionnalit des lois a t constamment lie au spectre du gouvernement des juges en France, alors que la notion est presque totalement absente dans la doctrine et le discours politique des Etats-Unis et lAllemagne, deux pays pourtant emblmatiques quant au dveloppement dun tel contrle 2347. Cest encore le cas, dautre part, de paramtres tenant aux valeurs pouses par une socit une poque donne. Pour reprendre des propos du Professeur Timsit, il va alors convenir de distinguer deux hypothses. Si, dune part, le juge se laisse guider par les valeurs communment admises par la socit, cest--dire le code de valeurs dominant, on
Pour une illustration dactualit, il est possible dvoquer les critiques mises par des reprsentants de lUMP lencontre de la composition de la Cour des comptes, suite la publication du rapport du 7 juillet 2011 sur lorganisation et la gestion des forces de scurit publique. Plus dun an aprs que le Prsident de la Rpublique ait dcid de nommer une personnalit politique, plutt quun magistrat de carrire de la Cour des comptes, pour assurer les fonctions de premier prsident de cette institution, le Secrtaire national de lUMP charg de la scurit, Eric Ciotti, a affirm que les principaux rdacteurs de ce texte taient : des membres proches de lopposition, sigeant ou ayant sig au sein des instances dirigeantes du PS . Et le Dput de mettre in fine en garde contre : une politisation de plus en plus prononce de la Cour des comptes . Le Secrtaire national de lUMP, Bruno Beschizza est all dans le mme sens, en voquant : le CV des diffrents rdacteurs : anciens collaborateurs de ministres socialistes, anciens snateurs socialistes, etc . Voir : Anonyme, Scurit : lUMP accuse la Cour des comptes de partialit, Le Monde, 7 juillet 2011.
2345 2346 2347 2344
M. Troper, Du bon usage des spectres, op. cit., p. 54. E. Lambert, Le gouvernement des juges, op. cit., pp. 109-129.
Selon le Professeur Favoreu, le gouvernement des juges constitue en France : le plat de rsistance ou la tarte la crme du constitutionnalisme classique . Voir : L. Favoreu, De la dmocratie lEtat de droit, Le Dbat, n 64, 1991, p. 158. A linverse, Sverine Brondel, Norbert Foulquier et Luc Heuschling soulignent que : la situation de la France, connue pour sa mfiance traditionnelle lgard des juges, est unique : dans aucun autre pays, ni mme aux Etats-Unis, les formules quivalentes de government by judiciary , rule of judges , Richeterstaat et autres nont la mme charge motive et ne focalisent autant les mouvements dhostilit lencontre du juge . Voir : Introductin. Dun non-sujet vers un concept scientifique ?, in S. Brondel, N. Foulquier, L. Heuschling (dir.), op. cit., p. 14.
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estimera quil reste dans son rle qui est de dire le droit . Si, en revanche, celui-ci parat faire prvaloir ses idaux , sil parat agir en quelque sorte en lectron libre ou en justicier qui se sent investi de la mission de faire changer ou de devoir devancer lopinion publique, on dira alors que le juge commet une transgression et quil y a gouvernement des juges 2348. De manire gnrale, il semble que les juges des principales dmocraties aient choisi dopter pour une mme attitude de rserve et de neutralit, pour ne pas verser dans la seconde hypothse, et ainsi parer la critique. Ce comportement, qui prend les noms de dfrence judiciaire au Royaume-Uni et de Judicial self restraint aux Etats-Unis, qui justifie les thories du juge aiguilleur et du juge serviteur en France, consiste reconnatre que le juge ne possde pas par essence dun pouvoir dapprciation comparable celui des pouvoirs politiques constitus et doit, in fine, sincliner devant lexpression de la souverainet 2349. Cela ne signifie pas quil ne peut jamais se prononcer contre les actes de la majorit qui lui semblent contraires au droit, mais quil doit le faire sans paratre se dpartir ni trahir son devoir dimpartialit. Cette dernire vertu, qui est au fondement de la lgitimit du juge, constitue sa meilleure caution lorsque, aprs avoir rendu une dcision situe aux marches de la fonction juridictionnelle, il doit se dfendre contre les critiques manant du Pouvoir 2350. Or, cest galement dans ces moments de tension mls dincertitude, quune garantie telle que linamovibilit parat pouvoir rvler toute lampleur de son utilit. Si sa dfinition vient en un sens rappeler au juge une frontire ne pas franchir, les garanties quelle confre viennent au contraire lencourager ne pas abandonner certains contentieux larbitraire du Pouvoir ou dune majorit politique, au risque de laisser les justiciables sans solution ni recours 2351.
B . Une garantie contre larbitraire du Pouvoir politique

575. Si linamovibilit a, vis--vis du Pouvoir politique, vocation protger le magistrat dans la fonction juridictionnelle, elle a na cependant pas pour objet de le garantir contre tous les agissements de celui-ci. En effet, parce quelle ne saurait tre
G. Timsit. Cit par S. Brondel, N. Foulquier, L. Heuschling, Introduction Dun non-sujet vers un concept scientifique ?, in S. Brondel, N. Foulquier, L. Heuschling (dir.), op. cit., p. 18. Voir par exemple : L. Pech, Le remde au gouvernement des juges : Le judicial self restraint ?, in S. Brondel, N. Foulquier, L. Heuschling (dir.), op. cit., pp. 63-113. Cette prise de conscience a jou un rle central dans le dveloppement dune juridiction administrative indpendante. Voir sur ce point : J.-M. Sauv, La justice dans la sparation des pouvoirs, op. cit., www.conseil.etat.fr. Sur cette ide, voir par exemple : G. Scoffoni, Les enseignements dune vieille dmocratie : lexemple amricain, in S. Brondel, N. Foulquier, L. Heuschling (dir.), op. cit., pp.187-207.
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2348
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un obstacle des actions orientes vers la distribution nationale dune justice indpendante et impartiale, linamovibilit doit tre, certes apprhende comme un rempart contre larbitraire politique (1), mais galement concilie avec les exigences du service public juridictionnel (2). 1) Une garantie contre le risque darbitraire politique 576. Linamovibilit est, pour le magistrat, une garantie dindpendance vis-vis du Pouvoir politique. Plus prcisment, parce que la justice est au cur de lEtat et non en dehors de celui-ci, linamovibilit ne soutient pas une indpendance synonyme de souverainet , mais contribue mettre le magistrat qui en bnficie labri des pressions 2352. Il sagit, pour reprendre la formule utilise par le Comit des ministres du Conseil de lEurope, de faire en sorte que les juges soient : absolument libres de statuer impartialement sur les affaires, conformment la loi et leur apprciation des faits 2353. Linamovibilit sanalyse ainsi comme une protection contre larbitraire du Pouvoir, cest--dire, stricto sensu, contre des immixtions qui auraient pour objet dempcher le magistrat daccomplir sa mission dans les conditions dcrites. En tant que garantie dviction, elle parat plus justement servir parer deux catgories de mesures arbitraires. Il sagit dune part dviter quun magistrat puisse tre dessaisi, y compris au moyen de sa rvocation, des dossiers dans lexamen desquels son indpendance desprit pourrait dplaire ou aurait dplu. Il convient dintgrer cette premire catgorie, les mesures destines soumettre une affaire une formation spcialement constitue ou un magistrat spcialement dplac pour loccasion. Il sagit dautre part dempcher quun magistrat puisse tre, par le recours la menace de son viction, dstabilis dans sa vie personnelle et familiale au point de faire preuve dune plus grande docilit 2354. En dehors de ces immixtions, le magistrat peut a priori sembler labri de larbitraire des gouvernants. Les interventions effectues sous couvert de grer cet agrgat de services publics 2355 quest lEtat, paraissent en effet, dun point de vue thorique, sinscrire aux antipodes dune telle dviation, dans la mesure o lintrt gnral semble lui-mme devoir commander une justice impartiale. Pourtant, une partie de la doctrine sinterroge ouvertement, avant de conclure par une
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G. Cornu, Indpendance, in Vocabulaire, op. cit., 8e d., 2007, p. 482.
Comit des ministres, Recommandation n R (2010) 12 sur les juges : indpendance, efficacit et responsabilits, Conseil de lEurope, 17 novembre 2010, www.coe.int. D. Guihal, Linamovibilit des juges lpreuve des contraintes de gestion, RFDC, n 24, 1995, p. 796. Selon lopinion dfendue par Lon Duguit. Voir : J.-L. de Corail, Service public, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 1142.
2355 2354
721
rponse ngative, sur la compatibilit entre la notion de service public dont se prvalent les gouvernants avec les justice et les besoins de justice 2356. Il est vrai que la rfrence au service public, parce quelle implique lide dune soumission certaines contraintes extrieures, peut heurter une sensibilit dfendant lexistence dun vritable pouvoir judiciaire , et rappeler une phase de lhistoire de la justice marque par une immixtion arbitraire du Pouvoir politique. Cest pourtant oublier, tout la fois, que la justice constitue elle-mme historiquement le premier des services publics, que le dveloppement du service public est troitement li la profonde mutation subie par laction administrative depuis la fin du XIXe sicle, et que le prservation de lindpendance et de limpartialit de la justice sous-tendent le bon accomplissement du service public juridictionnel. 577. Ainsi que la crit le Professeur Pauliat, loccasion de dveloppements consacrs Ladministration de la justice en France, sujet dont il reconnaissait luimme la dimension polmique , sinon problmatique 2357 : Si lon a pu comprendre, une poque, que la justice ne soit pas reconnue comme un service public, il est plus surprenant dentendre encore ce discours lheure actuelle parmi dminents juristes 2358. En effet, une telle approche conduit paradoxalement sacrifier la ralit historique et sociologique de linstitution de justice, par crainte des consquences nfastes qui pourraient dcouler dune potentielle immixtion arbitraire du Pouvoir politique. Pourtant, cette institution prend toute sa grandeur et, faudrait-il ajouter, toute sa lgitimit, lorsquelle accepte dtre toute au service de lusager, cest--dire lorsquon la qualifie de service public et quelle accepte de ltre 2359. Portant un regard rtrospectif sur la manire de concevoir la justice en France, avant quelle ne soit prise dans le tourbillon du procs des trois cents ans 2360 et ses suites, le Professeur Krynen explique que celle-ci sest dabord impose la fin du Moyen ge, comme une obligation, une authentique dette 2361 du souverain vis--vis de ses sujets. Selon lauteur, si lobjet de la justice avait initialement t situ dans le fait d attribuer chacun le sien (suum cuique tribuere), celui-ci a
B. Vatier, La justice est-elle un service public ?, in Mlanges offerts Pierre Drai, Dalloz, Paris, 2000, p. 142. H. Pauliat, Ladministration de la justice dans les institutions franaises, in S. Gaboriau, H. Pauliat (dir.), Lthique des gens de justice, op. cit., p. 75.
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Ibid., p. 81. H. Haenel, M.-A. Frison-Roche, Le juge et le politique, PUF, Paris, 1988, p. 44. Cf. Partie I, titre I, chapitre 1 de la thse. J. Krynen, Lidologie, op. cit., p. 18.
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progressivement volu, sous la plume des thologiens du Moyen ge, dans le fait de rendre chacun le sien (suum cuique reddere). Saint Thomas tait notamment venu systmatiser cette substitution, dans sa Somme thologique, contribuant assurer sa postrit auprs des monarchies chrtiennes. Cest ainsi qu la mme poque, le Pape Innocent III se fit proclamer Debitor justitiae dans une dcrtale (X.2,2,11), et que Saint Louis fit insrer par deux fois dans le texte du dernier ordo captien 2362, la rfrence une justice due . Cependant, certains jurisconsultes du Moyen ge nont pas manqu de rechercher plus loin les origines de cette dette. Lors de son discours sur la rformation du royaume, du 7 novembre 1405, le Chancelier de lUniversit de Paris, Gerson, devait en ce sens voquer un exemple tir du rgne de Trajan. LEmpereur ayant dabord refus dcouter une femme qui venait de linterpeller pour une cause judiciaire, il interrompit sa marche et accda cette requte, aprs que celle-ci lait apostroph aux mots : Tu me dois justiceje te requiers justice que tu me dois 2363. Sans doute tait-il alors implicitement entendu de pouvoir faire remonter, de pas en pas, lorigine de cette obligation de justice au jugement biblique du Roi Salomon. Quoi quil en soit, cette conception a trouv un cho favorable aprs le Moyen ge. En 1576, dans les Six livres de la Rpublique, Jean Bodin continuait soutenir que : la raison principale qui peut mouvoir les Princes juger leurs sujets, est lobligationqui est entre les Princes et les sujets, carle Prince doit au sujet justice 2364. En 1617, Bernard de La Roche-Flavin abondait dans ce sens, dnonant cette occasion linstitution des pices . Selon lui : Puisque le Prince est dbiteur de la justice, il sensuit quil la doit fournir et rendre gratuitement, et non pas faire acheter au peuple ce qui lui est d 2365. La Rvolution franaise na pas remis en cause cette approche et, dfaut driger expressment le droit la justice due au rang de droit naturel et imprescriptible de lhomme ou de droit de lhomme en socit , les Constitutions de 3 septembre 1791, de lan I et de lan III ont pareillement consacr sa gratuit 2366. Cette ide sest maintenue, galement aprs lan VIII. En 1801, louant lavnement du code civil 2367 demeur en vigueur
2362 2363 2364
Ibid., p. 20. Cit in Ibid., p. 20.
J. Bodin, Les Six livres de la Rpublique, vol. IV, chap. VI, Rd., Corpus des uvres de philosophie en langue franaise, Paris, 1986, pp. 149-150.
2365 2366
B. de La Roche Flavin, Treze livres, op. cit., livre II, chap. XXII, p. 192.
Article 2 du chapitre V du titre III de la Constitution du 3 septembre 1791, article 89 de la Constitution du24 juin 1793, et article 205 de la Constitution du 5 fructidor an III.
2367
J. Krynen, Lidologie, op. cit., p. 21.
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jusqu ce jour, Portalis affirmera encore par deux fois que la justice est la premire dette de la souverainet , avant dajouter : cest pour acquitter cette dette sacre que les tribunaux sont tablis 2368. 578. Reconnatre la qualit de service public la justice peut toutefois se rvler problmatique, ds lors que le rgime applicable ce mode daction de lEtat parat autoriser une certaine part darbitraire en provenance du Pouvoir politique. Cette crainte ressort explicitement sous la plume des dtracteurs dun service public juridictionnel. Lancien Btonnier de lOrdre des avocats la cour dappel de Paris, Bernard Vatier, affirmait cet gard : On peut y voir ici une atteinte lindpendance mme de la justice puisquen reconnaissant la justice une mission de service public, on reconnat implicitement la part de lexcutif (ou du lgislatif) dans la mise en uvre de la justice et la prsomption datteinte lindpendance qui peut en rsulter 2369. Cette assimilation du service public larbitraire, et le sentiment de son incompatibilit subsquente avec la justice, ne sont pas nouveaux. Il serait tentant de vouloir remonter jusqu cette formule prte au Prsident Sguier ou au Matre des requtes dOrmesson, en rponse aux pressions exerces sur la juridiction dexception charge de juger Nicolas Fouquet : Sire, la Cour rend des arrts, pas des services 2370. Mais il semble plus raisonnable de rechercher lorigine contemporaine de ce grief dans la notion d intrt du service , dont il est aujourdhui traditionnellement admis quelle ne saurait tre invoque pour justifier le dplacement dun magistrat inamovible contre son gr 2371. Notamment utilis dans le droit de la fonction publique depuis le XIXe sicle, o il fonde les pouvoirs de ladministration vis--vis de ses agents, ce vocable gnral voque irrsistiblement , comme le souligne le Professeur Maublanc, une suspicion craintive, une discrtionnarit mal comprise et mal accepte, voire larbitraire administratif 2372. Le Professeur Venezia va encore plus loin dans la critique, estimant que cet intrt de ladministration naurait pas sa place dans un rgime
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J.-E.M. Portalis, Discours prliminaire, op. cit., pp. 21 et 87. B. Vatier, op. cit., p. 142.
X. Bioy, Linstitution judiciaire sous la Vme Rpublique : de la logique administrative du service public applique une autorit constitutionnelle, RRJ, n 4, 1999, p. 1099 ; H. Pauliat, Les diffrents modes dadministration de la justice en Europe et au Qubec et leur influence sur la qualit, in M. Fabri, J.-P. Jean, P. Langbroek, H. Pauliat (Dir.), Ladministration de la justice en Europe et lvaluation de sa qualit, Montchrestien, Grands colloques, Paris, 2005, pp. 39-40.
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Cf. Partie I, titre II, chapitre 2 de la thse.
J.-P. Maublanc, Lintrt du service dans le droit de la fonction publique, in Liber amicocum : tudes offertes Pierre Jaubert, PUB, Bordeaux, 1992, p. 522.
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fond sur un Etat de droit 2373. Un certain parallle peut ici tre dress avec la notion plus ancienne d intrt gnral , dont lvocation reste elle aussi associe, souvent, une primaut de lintrt public difficilement conciliable avec les liberts publiques , une mini-raison dEtat redoutable des temps ordinaires 2374. La vision particulirement ngative qui rsulte de ces lments, suppose cependant dtre nuance deux gards. Une premire raison tient la confusion qui est faite entre lintrt du service public , dune part, et lintrt du service du chef de service ou du Pouvoir politique , dautre part. Faute dtre explicitement qualifie quant son objet, et parce que largement indtermine dans son contenu, la notion toujours usite d intrt du service est instinctivement associe un intrt personnel . Dans une moindre mesure, un nouveau parallle peut ici tre fait avec lintrt gnral qui, jusqu la mise au point du Conseil constitutionnel en matire lgislative 2375, sest longtemps fondu dans lintrt de la majorit politique du moment. En effet, pour en revenir l intrt du service , il faut bien garder lesprit que celui-ci est n et sest dvelopp pendant une phase de lhistoire administrative de la France, largement domine par les concepts de souverainet et de puissance publique. Ainsi, comme lexpliquent les Professeurs Guglielmi et Koubi, le rle pris dans les premires annes suivant la Rvolution et dans la thorie du XIXe sicle par la notion crasante dadministration, souvent honore dun grand A , a constitu un facteur non ngligeable de lapparition tardive de la notion contemporaine de service public 2376. Les auteurs vont plus loin, ajoutant que : si lexpression du service public et les termes dutilit publique , dusage commun avaient pu tre noncs avant les premires annes du XXe sicle, ils ne rendaient compte que de stratgies de pouvoir et ne traduisaient que des impratifs de puissance publique 2377. Dans ces conditions, il parat plus ais de saisir leffet dsastreux qua pu revtir par la suite, sur un plan psychologique, le maintien de la notion d intrt du service . La vtust du statut dont ont souffert les agents publics au dbut du XXe sicle, ainsi
J.-C. Venezia, Commentaire de louvrage de M.-A. Mestre : Le Conseil dEtat protecteur des prrogatives de ladministration, RDP, 1975, p. 131.
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2373
J.-P. Maublanc, Lintrt du service, op. cit., p. 524.
CC, dcision n 85-197 DC du 23 aot 1985, Loi sur lvolution de la Nouvelle Caldonie , cons. 27. G.-J. Guglielmi, G. Koubi, Droit du service public, Montchrestien, Domat droit public, Paris, 2e d., 2007, p. 45.
2377 2376
Ibid., p. 18.
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que la svrit de certaines positions adoptes par le Conseil dEtat pendant cette priode 2378, ont dailleurs pu contribuer exacerber ce sentiment. Pourtant, et il sagit l dune seconde raison qui vient complter la premire, le XXe sicle, poque dpanouissement de la notion de service public, a constitu une rupture certaine par rapport la priode prcdente. Avec le passage dun Etat de police un Etat de droit lgislatif, puis la transformation progressive de ce dernier en un Etat de droit constitutionnel et conventionnel, le sicle coul a connu un accroissement significatif du bloc de normativit et un enracinement profond du principe de lgalit. Il en est rsult un encadrement textuel et une matrialisation plus prcis de lintrt du service public et de lintrt gnral , qui ont rduit dautant la facult darbitraire et le pouvoir discrtionnaire susceptibles dtre utiliss par le Pouvoir politique dans ses interventions relatives au service public. De mme, il convient de souligner les effets positifs du mouvement de judiciarisation, caractrise par le renforcement du contrle juridictionnel sur des notions telles que lintrt du service et lintrt gnral. Par sa jurisprudence, le juge administratif a, le premier, fait de lintrt du service et de lintrt gnral une arme double tranchant dans le cadre du contrle de lgalit. Ils sont aujourdhui la fois : une cause dillgalit de laction administrative lacte administratif qui poursuit un but tranger lintrt gnral (/du service) ou qui poursuit un but dintrt gnral (/du service) autre que celui exig par la loi est annul -, et une cause de lgitimit de laction administrative lacte administratif qui a pour objet de restreindre les conditions dexercice de certains droits et liberts protgs est lgal dans la mesure o lintrt gnral (/du service) le justifie 2379. Cette logique a t reprise par la suite par le Conseil constitutionnel, sagissant plus spcifiquement de lintrt gnral, dans le cadre de son contrle de constitutionnalit des lois. Il appartient encore de souligner que le XXe sicle sest traduit par une amlioration incontestable de la situation statutaire et pratique des membres de la fonction publique, au point de voir certaines voix slever dsormais contre un tat de privilgiature 2380. Or, sil est vrai que les mouvements de juridicisation et de judiciarisation prcits ont jou un rle dans cette volution, cette dernire sexplique galement par limportance accorde cette ide suivant laquelle : Lexprience de
Il convient notamment dvoquer la position adopte par le Conseil dEtat dans son arrt Winkell , du 7 aot 1909, loccasion duquel il a pu juger que lagent qui se mettait en grve sexcluait de fait du service et perdait, par voie de consquence, le bnfice des garanties disciplinaires. Rec. p. 826. G. Merland, Lintrt gnral, instrument efficace de protection des droits fondamentaux ?, Cahiers du Conseil constitutionnel, n 16, juin 2004, p. 1, www.conseil.constitutionnel.fr. Cit in Conseil dEtat, Rflexions sur la fonction publique, Rapport public 2003, La documentation franaise, Etudes & Documents du Conseil dEtat, n 54, Paris, 2003, p. 243.
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tous les peuples prouve que les services publics ne sont bien organiss et ne fonctionnent bien que si la situation personnelledes agents publics est prise en considration 2381. 579. Ces quelques remarques, pour utiles quelles puissent tre dans le souci de relativiser la crainte darbitraire attache la qualification de service public, ne doivent cependant pas aboutir faire oublier les spcificits et les exigences propres au service public juridictionnel. Le risque est en effet de voir celui-ci banalis par son insertion dans ce rseau des services publics 2382 que forme ladministration tatique, et qui entrane lapplication de modles technocratiques dorganisation 2383 dont lobjectif premier est dassurer au Gouvernement, pour laccomplissement de ses missions, le concours dune force civile ordonne, neutre et efficace. Linstitution de justice suppose, comme le souligne juste titre Xavier Bioy, le respect de certaines conditions dexercice exorbitantes du droit commun des services publics 2384, au rang desquelles limpartialit et lindpendance. Et ces exigences se justifient moins par la prise en charge de ce qui pourrait a priori tre qualifi de mission de service public constitutionnel 2385, que parce quelles correspondent aux qualits raisonnablement attendues dun service public juridictionnel . Le droit compar offre de ce point de vue, le modle dune corrlation troite entre lide dun service public juridictionnel et des exigences renforces dindpendance et dimpartialit, qui pourrait, semble-t-il, tre transpos en ladaptant au systme franais. Tel est essentiellement le cas du Canada o la Cour suprme a en quelque sorte opr, dans son arrt Ell c. Alberta du 26 juin 2003 relatif la garantie de linamovibilit, une synthse russie de ces deux logiques. En effet, afin de ne pas condamner la justice canadienne linertie, au motif que toute rforme impliquant une intervention du Pouvoir politique dans ce domaine ferait instinctivement craindre un risque darbitraire, la Cour a subordonn la validit dune telle immixtion une volont de : servir les intrts qui sous-tendent le principe de lindpendance judiciaire 2386. Ces derniers ont t dfinis, comme : la confiance
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G. Jze, Les principes gnraux du droit, t. 2, op. cit., pp. 402-403. X. Bioy, Linstitution judiciaire, op. cit., p. 1117. Ibid., p. 1112. Ibid., p. 1117. Ibid. p. 1117. Cour suprme du Canada, arrt du 26 juin 2003, Ell c. Alberta [2003] 1 R.C.S., 857,
33.
727
du public dans ladministration de la justice et le maintien dun pouvoir judiciaire fort et indpendant capable de faire respecter la primaut du droit et les valeurs consacres par notre Constitution 2387. Or, dans la mesure o lindpendance judiciaire est dabord cense protger les intrts du public et existe avant tout au profit de la personne juge et non des juges 2388, la Haute juridiction insiste particulirement sur cette ide de confiance du public. Elle juge en consquence, rejoignant en cela le droit europen, quil convient de sassurer que les citoyens aient toujours une saine perception dindpendance judiciaire , ajoutant que linstitution de justice ne pourrait dfaut prtendre la lgitimit, ni commander le respect et lacceptation qui lui sont essentiels 2389. A partir de l, la Cour suprme opre un contrle ayant pour prisme le point de vue du justiciable. Il sagit de se demander , selon elle, si en examinant les dispositions lgislatives pertinentes dans leur contexte historique complet, une personne raisonnable et renseigne conclurait que le tribunal judiciaire ou administratif en question est indpendant 2390. Lexamen qui sensuit se rvle toutefois, en pratique, beaucoup plus pouss et loign dune simple application de la thorie des apparences, quil naurait pu y paratre au premier abord. Outre une mise en balance des intrts et des risques, la Cour sassure notamment, laide des travaux prparatoires et annexes, que la rforme : reflte une dcision que la lgislature a prise de bonne foi et de faon rflchie dans le but de promouvoir les intrts du public que lindpendance judiciaire est cense protger . En labsence dlments faisant raisonnablement souponner le contraire, elle admet alors quempcher une telle rforme conduirait contrecarrer 2391 les intrts qui sous-tendent le principe de lindpendance judiciaire, au premier rang desquels celui du justiciable et du public. Bien entendu, vrifier quune rforme constitutionnelle, lgislative ou rglementaire ne porte pas, dans son principe ou dans ses dispositions, une atteinte aux qualits requises de la justice, ne suffit pas. Encore est-il ncessaire de veiller ce que, sur le terrain , le chef de service ou le Pouvoir politique ne puisse pas tre en mesure de dvelopper un pouvoir arbitraire. Comme le relevait en effet le Professeur Eisenmann au dbut des annes 1960, sagissant du cas prcis de linamovibilit, mme si les textes gnraux paraissent limiter les hypothses dviction des cas dtermins , il suffit que ceux-ci soient beaucoup plutt
2387 2388 2389 2390 2391
Ibid., 33. Ibid., 29. Ibid., 23. Ibid., 32. Ibid., 35.
728
indtermins que dtermins pour que le rsultat soit le mme 2392 quen labsence de texte. Cest pourquoi, il est important que la Constitution, la loi ou le rglement assurent la justice, toujours dans ce souci de servir les intrts qui sous-tendent le principe de lindpendance juridictionnelle, un principe de lgalit renforc. Enfin, cest le service de ces mmes intrts qui devrait a priori justifier que, dans les rares espaces laisss la relative discrtion du chef de service ou du Pouvoir politique, un magistrat inamovible ne puisse tre vinc ou m que dans l intrt imprieux ou pour les ncessits du service. 2) Une garantie au service du service public juridictionnel 580. Une fois accepte lide que linamovibilit constitue une garantie contre larbitraire, qui sinscrit dans le cadre dun service public particulier quest la justice, il faut concevoir quelle ne soit pas absolue. En effet, parce quelle sinsre prcisment dans un service public dont la raison dtre repose sur le respect dexigences exorbitantes du droit commun des services publics, limpartialit et lindpendance, limportant va tre de veiller ce quelle ne laisse, en cas dimmixtion du Pouvoir politique justifie par des impratifs de service public, aucune prise un quelconque arbitraire de celui-ci en matire dviction. Rien de moins. Mais, et il sagit l de la condition sine qua none de la validit de la premire partie de lquation : rien de plus non plus. Comme la jug la Cour suprme du Canada dans son arrt Ell c. Alberta prcit : Si les conditions dindpendance ne sont pas interprtes en fonction des intrts dordre public quelles visent servir, il y a danger que leur application compromette la confiance du public dans les tribunaux au lieu de laccrotre 2393. Cest pourquoi il convient, dans le souci de garantir le respect de linamovibilit et des intrts de service public quelle est lgitimement suppose servir, savoir in fine, le besoin de tout justiciable de bnficier dun juge impartial, de sassurer de la meilleure adquation entre celle-ci et ces seconds. Or, il nest pas certain que lapproche dont fait actuellement lobjet linamovibilit en France, dans une majorit des esprits, rponde au mieux cette exigence. Si elle nest peut-tre plus proprement parler perue comme un dogme, synonyme dirrvocabilit et dimmobilit pour son bnficiaire, cette vision montre pourtant des signes de rsistance ponctuels. Il en va notamment ainsi, par ordre croissant de sensibilit, concernant la dure globale des fonctions, la mobilit de service , et la dure doccupation dun emploi ou dune fonction spcialise.
2392 2393
C. Eisenmann, La justice dans lEtat, op. cit., pp. 4-5. Cour suprme du Canada, arrt du 26 juin 2003, op. cit., 29.
729
581. Le premier bastion de rticence, il est vrai maison de paille depuis longtemps fissure en France, affre la dure globale des fonctions. En effet, il semble majoritairement acquis que linamovibilit ne correspond plus la nomination vie dans les fonctions depuis, pour les magistrats judiciaires les premiers, lintervention du dcret du 1er mars 1852 sur la limite dge. Cependant, le principe de cette limitation, adopte dans les mois suivant le coup dEtat de LouisNapolon Bonaparte contre la Seconde Rpublique, reste implicitement associ une mesure politique destine purer la Magistrature de lpoque de ses lments royalistes ou rpublicains 2394. Elle peut sembler en outre, et pour une critique plus contemporaine, sinscrire en contradiction avec ltat du droit au sein dautres grandes dmocraties, pourtant rputes pour leur respect de linamovibilit. Cest ainsi quaux Etats-Unis, larticle III section 1 de la Constitution dispose que : Les juges de la Cour suprme et des cours infrieures conserveront leurs charges aussi longtemps quils en seront dignes (during good behavior). Or, la lumire des Federalist Papers et de la pratique, cristallise dans la formule prte Thomas Jefferson selon laquelle : un membre de la Cour suprme ne prend jamais sa retraite et meurt rarement 2395, cette disposition visait prcisment une dsignation vie. Il en va de mme au Royaume-Uni o la formule de larticle 7 de lAct of settlement, prvoyant que les juges conserveront leurs charges aussi longtemps quils en seront dignes (during good beahavior), a t reprise par les textes ultrieurs. Or, dans le contexte de 1701, lemploi de ces termes correspondait, linstar des Etats-Unis quelques dcennies plus tard, lide dune fonction viagre. Il est encore possible de citer lexemple beaucoup plus rcent de lAllemagne, dont larticle 97 (2) de la Loi fondamentale relatif linamovibilit, vise expressment les juges nomms vie . Ces arguments en faveur de la nomination vie, supposent nanmoins dtre nuancs trois gards. La premire nuance tient au risque de voir compromis, du fait dun abus involontaire de la marge laisse au magistrat, limpartialit et la qualit de la justice. En 1914, Raoul de la Grasserie voquait ainsi le cas dun magistrat aux facults affaiblies par lge, dont personne noserait attacher le grelot , dont les justiciables soufr(ir)aient en consquence, et les autres magistrats encore plus, car ils dev(r)aient remplir ses fonctions 2396. Un demi sicle plus tard, le Professeur Eisenmann opinait dans le mme sens, brandissant le spectre de juges trs gs,
Voir : F. Pinelli, Etude historique sur la limite dge [1852, ordonnance de 1952] , Le Pouvoir judiciaire, n 175, 18e anne, janvier 1963, pp. 7-9 ; M. Rousselet, 1852-1952 : Le centenaire de la limite dge, Le Pouvoir judiciaire, n 72, 7e anne, novembre 1952, p. 2. Propos prt Thomas Jefferson. Cit par F. Rueda, La protection des pouvoirs constitus dans les pays anglo-saxons, in P. Sgur (dir.), op. cit., p. 228.
2396 2395 2394
R. de La Grasserie, De la justice en France, op. cit., vol. 1, pp. 382-383.
730
devenant passistes ou conservateurs , et susceptibles dorienter de ce fait la cration de droit 2397. Et lUniversitaire de conclure que dans un Etat dmocratique, cette situation sera ressentie comme un danger , avant de citer lappui lexemple amricain. Or justement, et il sagit l de la seconde nuance, les trois grandes dmocraties prcites ont progressivement choisi dattnuer le principe des fonctions viagres, afin de remdier de telles difficults. Aux Etats-Unis, bien quaucune limite dge nait t impose, il a t admis ds 1863 pour les juges de circuit, et partir de 1937 pour les membres de la Cour suprme 2398, quun juge ayant sig dix ans puisse se retirer soixante-dix ans, tout en conservant son plein traitement. A dfaut dtre contraignant, ce mcanisme se rvle incitatif 2399 et, ainsi que le soulignait du reste le Professeur Tunc : Un magistrat ne pourrait pas aujourdhui rester en fonctions lorsque lge le rend incapable de les exercer utilement sans sexposer des pressions de la presse, de la radiodiffusion et, assez rapidement, de ses collgues 2400. De mme au Royaume-Uni, il semble quen labsence initiale de limite dge, une partie des juges ait progressivement pris lhabitude de se retirer un ge avanc, pour ne pas compromettre le fonctionnement de la justice 2401. Puis, le Parlement britannique est son tour intervenu partir du Judicial pensions Act de 1959, pour imposer un ge gnral de dpart la retraite, initialement fix soixante-quinze ans 2402. En Allemagne enfin, le principe suivant lequel les juges fdraux exercent leurs fonctions jusqu lge de la retraite, sest en vrit trouv affirm ds lorigine, travers la disposition de larticle 97 (2) de la Loi
2397 2398
C. Eisenmann, La justice dans lEtat, op. cit., p. 51.
F. Rueda, La protection des pouvoirs constitus, in P. Sgur (dir.), La protection des pouvoirs constitus, op. cit., p. 228. Une alternative est en effet offerte aux juges, ceux-ci pouvant, ou bien choisir de dmissionner (28 U.S. Code 371, S. a), ou bien dcider de conserver leur poste en renonant cependant exercer leurs fonctions (28 U.S. Code 371, S. b). En outre, afin de faciliter le retrait, une gradation est opre entre lge de dpart et la dure de service effectue. Le retrait peut ainsi avoir lieu ds soixante-cinq ans pour quinze ans de service, soixante-six ans pour quatorze ans, soixantesept ans pour treize ans, soixante-huit ans pour douze ans, soixante-neuf ans pour onze ans, et soixante-dix ans pour dix ans (28 U.S. Code 371, S. c).
2400 2399
210.
2401
A. Tunc, Systme constitutionnel des Etats-Unis, Domat Montchrestien, Paris, 1954, p.
Henry Cecil crit cet gard : Know of no case of a sitting judge become senile. In fact some judges, still fully capable of doing the work, voluntary resigned, lest the public might become suspicious of their powers owing to their age. One judge, Mr. Justice Stephen, was affected by a mental illness and resigned after a leading article in The Times suggested that he should. This was in 1891. Voir : The English judge, The Hamlyn trust, Stevens & Sons, London, 1970, pp. 49-50. Judicial pensions Act de 1959, 2 (1). Par la suite, le Judicial pensions and retirement Act de 1993 est encore venu diminuer cet ge obligatoire de dpart en retraite, lequel se situe dsormais entre soixante-cinq et soixante-dix ans, sous rserve de cas exceptionnels de maintien en activit jusqu soixante-quinze ans.
2402
731
fondamentale qui prvoit que : Le lgislateur peut fixer les limites dge auxquels les juges nomms vie sont admis faire valoir leurs droits la retraite . Le Professeur Fromont fait dailleurs tat, propos de cette phrase, dune utilisation impropre de lappellation de nomination vie 2403. Bien entendu, et cest ici la troisime nuance apporter lide dune dsignation viagre, la position dune limite dge nest pas incompatible avec le souci de prvenir tout risque darbitraire. Il importe surtout que le terme des fonctions soit tabli par la loi 2404, de manire indiffrenci(e) et quil nautorise ni traitement de faveur, ni au contraire, sanction dguis 2405. A cet gard, il peut tre utile de prvoir une application diffre de cette limite, y compris en intgrant une priode transitoire. De mme, il parat ncessaire de subordonner le maintien en fonction au-del de cet ge, au consentement exprs de lintress , et de veiller ce quelle nemporte pas dincidences financires ngatives pour les magistrats concerns. Au-del de cette facult de prvenir le risque darbitraire au moyen dun encadrement lgal, force est de constater que les instruments europens consacrs lindpendance des juges, ludent unanimement la nomination vie dans la dfinition de linamovibilit. Cest ainsi que dans son Avis n 1 de 2001 sur les normes relatives lindpendance et linamovibilit des juges, le Conseil consultatif des juges europens indique que : Dans la pratique europenne, les nominations plein temps jusqu lge lgal de la retraite sont la rgle. Cest lapproche la moins problmatique du point de vue de lindpendance . Il note encore, plus loin, que : Selon un grand principe de lindpendance judiciaire, lexercice de la fonction occupe par un juge doit tre garanti jusqu lge lgal de la retraite 2406. Linstance consultative ne sest pas dpartie de cette position depuis lors, allant jusqu intgrer la nomination jusqu lge de la retraite parmi les principes fondamentaux de sa Magna Carta des juges, adopte le 19 novembre 2010 2407. 582. Le deuxime fortin de rsistance, maison de bois certes branle depuis le dbut des annes 1980, concerne la mobilit de service . Celle-ci recouvre prcisment, parmi les dispositifs de mobilit fonctionnelle, ceux qui sont
2403
329.
2404
M. Fromont, Rpublique fdrale dAllemagne, in Le statut constitutionnel, op. cit., p.
Comit des ministres, Recommandation n R (2010) 12 sur les juges : indpendance, efficacit et responsabilits, Conseil de lEurope, 17 novembre 2010, 50.
2405 2406 2407
T. Renoux, Inamovibilit, O. Duhamel, Y. Mny (dir.), op. cit., p. 492. CCJE, Avis n 1 (2001), op. cit., 48 et 57.
CCJE, Magna Carta des juges (Principes fondamentaux), Conseil de lEurope, 19 novembre 2010, 4.
732
destins assurer la continuit de lactivit juridictionnelle des juridictions souffrant dun problme momentan deffectif. Il sagit dune part du mcanisme des juges volants ou placs , prvu larticle 3-1 du Statut organique de la magistrature, et dautre part du systme des dlgations de magistrats, vis larticle L. 121-4 du code de lorganisation judiciaire. Leur finalit, qui sinscrit dans une logique de service public, nest pas en elle-mme conteste. Ces mcanismes permettent prcisment de pallier des empchements ponctuels au sein dune juridiction, lis des congs annuels, des congs de maladie, de maternit, dadoption, ou encore justifis par la participation des stages de formation. Ils permettent galement de remdier des situations de vacances demplois, voire de renforcer leffectif dune juridiction pour assurer le traitement du contentieux dans un dlai raisonnable . Cest ainsi que dans son rapport dinformation de 2001 sur le fonctionnement de la justice du Haut-Rhin, le Snateur Haenel prenait soin de remarquer que : Toutes les personnesrencontres ont salu le dveloppement de ce genre de poste qui permet de compenser labsence temporaire de magistratset dassurer un fonctionnement rgulier du service 2408. Pour autant, des voix se sont leves pour dnoncer cette situation qui a vu des juges, thoriquement inamovibles, devenir des : pompiers volants ou, pour ceux qui prfrent une terminologie tire de lEducation nationale des TZR , cest--dire des titulaires en zone de remplacement 2409. Malgr sa grande part de justesse, cette critique suppose cependant dtre attnue dans la mesure o, comme ladmettent eux-mmes ses auteurs, linamovibilit doit, au moins jusqu un certain seuil, pouvoir saccommoder des exigencesde continuit du service public juridictionnel. Il convient dailleurs de constater que dautres pays, pourtant jurs protecteurs de linamovibilit, acceptent que des juges bnficiant de cette garantie, soient soumis un certain degr de mobilit de service. Tel est le cas remarquable de lAngleterre et du Pays de Galles o, vestige de lancienne institution des juges itinrants, parat perdurer lide dune certaine mobilit accepte, nimpliquant pas de recueillir le consentement ponctuel et exprs du juge. Cest ainsi quun judge of the Court of Appeal, haute juridiction dappel situe Londres, peut tre conduit siger dans les juridictions dappel et de premire instance dun niveau immdiatement infrieur, que sont la High Court (civil) et la Crown Court (criminel) 2410. Inversement, un puisne judge of the High
H. Haenel, rapport dinformation n 27 fait au nom de la Commission des finances, sur les moyens de fonctionnement de lensemble des services de la justice du dpartement du Haut-Rhin, Snat, 16 octobre 2001, p. 18.
2409 2408
p. 817.
2410
S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, T. Debard, Institutions, op. cit., 10e d., 2009, Senior Courts Act (1981) C. 54, Section 9 (1).
733
Court peut tre amen siger aussi bien la Court of appeal 2411, quau sein dune des nombreuses reprsentations que compte la High Court londonienne travers le territoire du Royaume 2412. Une mobilit comparable sapplique lchelon infrieur, vis--vis des circuit judges et des District judges, nomms dans lune des sept grandes rgions dAngleterre et du Pays de Galles. Notamment chargs de connatre des diffrends ports devant les juridictions de premire instance que sont les County Courts (civil), ceux-ci peuvent voir leur affectation voluer deux gards. Il peut sagir, dune part, dun dplacement entre les sous-divisions territoriales des rgions que sont les County Court Districts 2413. Il peut sagir, dautre part, dun dplacement entre les juridictions situes dans ce dernier niveau de ressort. Enfin, les Circuit judges peuvent encore tre amens siger la High Court et la Criminal division of the Court of appeal 2414. Paralllement au systme britannique, le systme judiciaire italien, qui a le mrite dentretenir une troite proximit juridique et culturelle avec la France, offre une illustration tout aussi intressante de linstitutionnalisation dune mobilit de service. Cest ainsi que le lgislateur transalpin est prcisment intervenu pour tablir des dispositifs destins pallier au carences ventuelles de certaines juridictions, par lutilisation de magistrats relevant dautres juridictions. Il convient de citer en ce sens la loi n 133 du 4 mai 1988, venue complter les mcanismes traditionnels de supplance, par la prvision de tableaux de rpartition des magistrats entre les juridictions dun mme district. De mme, la loi n 48 du 13 fvrier 2001 a prvu la mise en place auprs de chaque cour dappel, dun organigramme des magistrats dun mme district, affecter au remplacement des magistrats dudit district lorsquils sont absents de leur poste. Concrtement, leffectif de magistrats de district port dans cet organigramme est dtermin tous les deux ans, par dcret du ministre de la justice, pris aprs avis du Conseil suprieur de la magistrature, en tenant compte de la moyenne statistique des absences recenses par district au cours des deux annes prcdentes 2415. Bien entendu, le fait que dautres systmes juridiques aient choisi de reconnatre lexistence de mcanismes de mobilit de service, ne suffit pas justifier
2411 2412
Ibid.
Voir les dveloppements consacrs la fonction dHigh Court Judge , sur le site Internet www.judiciary.gov.uk. County Courts Act (1971) C. 28, Sections 5 et 6. Voir galement les dveloppements consacrs aux fonctions de Circuit judge et de District judge , sur le site Internet www.judiciary.gov.uk.
2414 2415 2413
Senior Courts Act (1981) C. 54, Section 9 (1).
Consiglio superiore della magistratura, Le systme judiciaire italien, in Il sistema giudiziario italiano, www.csm.it, pp. 123-124.
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la compatibilit de ces derniers avec les finalits de linamovibilit. Il appartient donc de veiller ce que cette mobilit ne puisse donner lieu, tant dans son objet que dans ses conditions de mise en uvre, ni un quelconque arbitraire, ni un recours dont labus se rvlerait prjudiciable pour la srnit attendue du magistrat. De ce point de vue, le premier impratif est sans doute de sassurer que sa ncessit ne soit pas la consquence dune abstention coupable du Pouvoir politique, et quelle ne soit pas utilise cette fin. Dans son rapport prcit, le Snateur Haenel regrettait ainsi que le recours aux juges placs soit dtourn de sa mission dorigine(pour) compenser des sous-effectifs chroniques lis soit un taux de vacance de poste lev, et inexpliqu, soit une sous-valuation des charges de la juridiction 2416. Il sagit ensuite de parer tout soupon darbitraire proprement dit. Il est ainsi prfrable que les motifs de mobilit soient pralablement et prcisment dtermins par la loi, dans cette logique de lgalit renforce dont il a t prcdemment fait cho. En envisageant des remplacements destins faire face des situations identifies et ponctuelles, les articles 3-1 alina 1er du Statut organique et L. 121-4 du code de lorganisation judiciaire 2417 ont respect cette exigence. De la mme manire, il parat important de bien encadrer les modalits de choix des magistrats placs ou dlgus, en leur assurant des conditions matrielles et de rcupration avantageuses, en veillant obtenir leur consentement par avance pour lexercice de telles fonctions, en restreignant la dure de ces dernires proportion de leur exorbitance, et en favorisant la dsignation cette qualit de magistrats indpendants et aguerris 2418. A cela sajoute, dfaut dobtenir le consentement du magistrat avant chaque placement ou dlgation, la ncessit de confier le pouvoir de dsignation une autorit indpendante. Mais, si cette dernire exigence implique a priori dcarter lintervention directe du Pouvoir politique, une position plus souple mrite peut-tre dtre adopte vis--vis du chef de juridiction. En effet, si la culture judiciaire franaise associe traditionnellement la comptence de celui-ci un risque darbitraire pour les autres magistrats, cest cependant oublier quil reste un juge en
2416 2417
H. Haenel, rapport n 27, op. cit., pp. 9 et 18.
Larticle 3-1 alina 1er du Statut organique vise des remplacements destins suppler des magistrats empchs dexercer leurs fonctions du fait de congs de maladie, de longue maladie, pour maternit ou dadoption ou du fait de leur participation des stages de formation, ou admis prendre leur cong annuel . Larticle L. 121-4 du code de lorganisation judicaire vise quant lui le renforcement temporaire et immdiat des juridictions du premier degrindispensable pour assurer le traitement du contentieux dans un dlai raisonnable . A propos de la loi du 19 janvier 1995 modifiant le Statut de la magistrature et tendant linstitution des juges placs , Dominique Guihal avait en effet pu crire : Les juges volants , souvent juste sortis de lENM, isols par rapport leurs collgues, avaient dj beaucoup de raisons de ne pas tre indociles. La rforme de leur statut les rendra encore plus vulnrables puisquils pourront par exemple redouter dtre envoys chaque jour de la semaine dans une juridiction diffrente aux extrmits gographiques du ressort de la Cour . Voir : Linamovibilit des juges, op. cit., p. 800.
2418
735
dpit de ses fonctions administratives de chef de juridiction. Or, comme a pu le souligner le Professeur Lajoie propos du pouvoir daffectation des juges au Canada : on imagine mal(quil) ne relve pas de la discrtion du juge-en-chef dune juridiction(dans la mesure o) cette discrtion daffectation,comme celle qui caractrise lensemble des pouvoirs du juge-en-chef, doit sexercer en tout respect du droit des justiciables dtre jug par un tribunal indpendant et impartial 2419. 583. La troisime et dernire casemate de rsistance, maison de pierre ayant cependant t assortie de quelques exceptions partir du dbut des annes 2000, attrait la mobilit gographique et aux aspects non traits de la mobilit fonctionnelle. La garantie de linamovibilit reste encore troitement associe, dans son principe, limpossibilit dimposer, pendant toute la dure globale des fonctions inamovibles, un nombre maximum dannes pouvant tre passes dans une fonction ou dans un lieu gographique 2420. Cette ide dune immobilit assume est tel point admise quelle aboutit en pratique, en France, a promouvoir sur place les magistrats, y compris au choix, au prtexte quayant refus toute mobilit au titre dune promotion lanciennet, on ne peut leur refuser ternellement toute promotion au choix, y compris au choix 2421. Cette conception apparat toutefois problmatique plusieurs gards. Force est dabord de rappeler que les magistrats ne sont plus aujourdhui recruts parmi les notables et propritaires locaux dont il tait attendu, comme ce fut le cas au XIXe sicle et pendant une partie du XXe sicle : dune part, quils jouissent par leurs racines familiales, dune autorit naturelle sur la population locale ; et dautre part, quils soient capables de subvenir leurs propres besoins, indpendamment du faible traitement vers par lEtat. Il est au contraire attendu deux une impartialit dont nombre de rflexions menes sur le sujet, nont pas manqu de souligner quelle saccommodait mal avec un trop grand enracinement local du magistrat 2422. Il convient ensuite de prendre en
A. Lajoie, Lindpendance du judiciaire : le contrle interne, in British institute of international and comparative law, Institut des hautes tudes sur la justice, Socit de lgislation compare, UMR de droit compar de Paris, Rendre compte de la qualit de la justice, Colloque franco-britannique des 14-15 novembre 2003, Paris, www.courdecassation.fr. Question n 13 : Quelle est la teneur, sil y en a, des rgles restrictives tenant un nombre limit dannes pouvant tre passes dans une fonction et/ou dans un lieu gographique ? , in AHJUCAF, Lindpendance de la justice, op. cit., www.ahjucaf.org. S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, T. Debard, Institutions, op. cit., 10e d., 2009, p. 185. Dans un rapport de 2000, le Dput Devedjian crivait : Pour le garde des sceaux, favoriser la mobilit des magistrats pourraitlimiter les risques d abus de position dominante dans une juridiction. Par principe, il nest pas bon quun magistrat soit immerg trop longtemps dans un environnement local. Ce que certains ont reproch aux magistrats consulaires peut ltre certains magistrats professionnels . Voir : P. Devedjian, Rapport dinformation n 2137, op. cit.,
2422 2421 2420 2419
736
considration la structure administrative et territoriale de lEtat. Sil est vrai que la Constitution actuelle de la France prvoit, depuis la rvision constitutionnelle du 28 mars 2003, que son organisation est dcentralise , elle nen demeure pas moins un Etat unitaire et une Rpublique indivisible 2423. Sil est galement juste quune certaine culture des magistratures rgionales sest maintenue au XIXe sicle, dans le sillon de lAncien Rgime, celle-ci a cependant t remise en cause compter de la IIIme Rpublique. Lide que les magistrats puissent souhaiter accomplir toute leur carrire dans une rgion, couple la volont de (certains) dtre muts dans leur rgion dorigine 2424, pourrait de ce fait sembler inapproprie. Les juges sont la fonction juridictionnelle, ce que sont les dputs la fonction lgislative : les premiers jugeant au nom du Peuple franais, comme les seconds reprsentent la Nation. Au demeurant, Il serait gnant que des magistrats immobiles dun ct, puissent de lautre, par le jeu des nouvelles affectations sollicites et consenties, systmatiquement privilgier les rgions offrant les meilleures conditions de vie, au dtriment de rgions rputes sinistres . Il est au contraire attendu deux quils contribuent la prsence dune justice galement indpendante et impartiale, en tout point du territoire national 2425. Il faut enfin tenir compte de laspiration des magistrats eux-mmes, qui nest plus ncessairement celle dune trop forte immobilit. Bien que soucieux dune certaine stabilit, ils peuvent nanmoins souhaiter jouir dun juste degr de mobilit dans leur carrire, dont le Conseil
p. 95. Six ans plus tard, dans le contexte de l affaire dOutreau , un nouveau rapport du Dput Houillon soulignait que : plusieurs amnagements des rgles de mobilit auxquelles sont soumis les magistrats permettrait dviter certaines drives individuelles au cours de la carrire des magistrats, (et notamment celles qui) rsultent dun enracinement local trop durable . Voir : P. Houillon, Rapport n 3499 fait au nom de la Commission des lois, sur le projet de loi organique n 3391 relatif la formation et la responsabilit des magistrats, Assemble nationale, 6 dcembre 2006, p. 31. Les mmes critiques ressortent sous la plume de certains reprsentants de la doctrine. Dj en 1914, Raoul de La Grasserie Affirmait : Le maintien perptuit dun magistratdans la mme localit (est un problme)On se fait unepatrie, on adopte un pays, (on) en embrasse toutes les sympathies et les antipathies. Les justiciables peuvent en souffrir beaucoup. La pire des tyrannies pour eux est davoir toujours le mme matre. Dailleurs, voici un plaideur qui a perdu un procs, peut-tre trs justement, il aura en suspicion celui qui laura jug, et ce sera une satisfaction si dans un nouveau, il obtient un autre juge . Voir : R. de La Grasserie, De la justice en France et ltranger, t. 3, op. cit., p. 183. Plus rcemment, le Professeur Buffelan-Lanore mettait encore en exergue : tous les inconvnients inhrents une longue dure dans les mmes fonctions (dformation par le poids des traditions et habitudes rgionales, etc.) et au mme sige (enracinement dans la socit locale, liens familiaux, amitis de longue date, etc.) . Voir : J.-P. Buffelan-Lanore, Rflexions iconoclastes sur le statut de la magistrature, LPA, n 147, 7 dcembre 1992, p. 7.
2423 2424 2425
Article 4 de la Constitution du 4 octobre 1958. H. Haenel, rapport n 27, op. cit., p. 16.
En Italie, Etat unitaire dont lorganisation est rgionalise, le lgislateur est intervenu pour mettre en place des dispositifs destins encourager les magistrats occuper des postes en Sicile, en Calabre, en Sardaigne et en Basilicate, rgions connaissant des problmes de criminalit organise et dotes de structures judiciaires dficientes . Voir : M. G. Civinini, Le statut du magistrat en Italie, Revue internationale de droit compar, n 1, 2007, p. 16.
737
suprieur de la magistrature a lui-mme reconnu quil tait de nature maintenir la motivation professionnelle du magistrat dans lintrt du justiciable 2426. Ceci vaut notamment pour les jeunes magistrats qui, dans le cadre de cadre de leurs premires affectations partiellement choisies, apparaissent plus enclins requrir une application souple de lobligation de rsidence 2427. Jusquici, il ressort que les Pouvoirs publics franais, soucieux de ne pas prjudicier une conception dominante de linamovibilit, nont pas souhait apporter de rponse gnrale et contraignante cette problmatique. Sans vouloir revenir trop longuement sur des dveloppements antrieurs 2428, il faut rappeler que le Conseil suprieur de la magistrature a institu la pratique des dix ans , qui conditionne lavancement un changement de juridiction. De mme, la loi organique du 25 juin 2001 est venue limiter respectivement sept et dix ans, au sein dune mme juridiction, lessentiel des fonctions de prsidence et des fonctions spcialises. Si ces dispositifs marquent une avance incontestable vis--vis dun pass plus ancien, elles laissent toutefois subsister des lacunes. Cest pourquoi quelques reprsentants de la doctrine ont prconis de gnraliser le recours une notion d inamovibilit temporaire 2429. Les Professeurs Guinchard, Montagnier, Varinard et Debard ont concrtement suggr : dinstitutionnaliser dans la carrire des magistrats, la rgle de la mobilitautomatique et pour tous, une priodicit dfinirsi possible en brassant, en croisant les mutations, afin que tout un tribunal ne se retrouve pas mut en mme temps, au mme endroit. Les quatre auteurs prennent ensuite soin de justifier la compatibilit de ce mcanisme avec linamovibilit. Se rfrant dune part au principe dgalit, ils notent que : Si tout le monde change de poste priodicit prdtermine, la mutation nest pas une sanction mais une tape normale et prtablie dans le droulement de la carrire 2430. Puis, faisant cho la thorie du consentement par avance
2426
p. 96.
2427
CSM, rapport annuel dactivit 1997-1998, cit in P. Devedjian, rapport n 2137, op. cit.,
Obligation aujourdhui prvue par larticle 13 du Statut de la magistrature, pour les magistrats de lordre judiciaire. Dans une intervention du mois de novembre 1926, la Chambre des dputs, le Dput de Moro-Giafferi faisait dj tat de la prsence : dans lAmicale de la Magistrature(d)un certain nombre de jeunes magistrats un peu chauffs, un peu actifs on les appelle Les jeunes Turcs dans la magistrature qui sennuyaient de faire de la manille au Caf du Commerce dune sous-prfecture ; il prfraient aller au bridge chez le Prfet . Le Parlementaire concluait ainsi : Cest de l quest ne lide du tribunal dpartemental . Voir galement : D. Sombetzki-Lengagne, Lobligation de rsidence des fonctionnaires lpreuve du droit europen, AJFP, 2003, pp. 28 et s.
2428 2429
S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, T. Debard, Institutions, op. cit., 10e d., 2009, p. 159.
738
dveloppe par le Conseil constitutionnel, ils soulignent que : Si un jugesait, ds son entre dans une fonction, que celle-ci ne peut pas dpasser une certaine dure, il ny a pas atteinte son indpendance 2431. Cette proposition que les auteurs qualifient eux-mmes de rvolutionnaire(s) 2432, devrait sans doute tre entoure de garanties lgales supplmentaires, pour assurer une meilleure indpendance au magistrat. Concernant sa survenance, cette mobilit obligatoire devrait revtir un caractre suppltif par rapport la mobilit demande par le magistrat, ou conscutive une proposition davancement, en dehors de lespace gographique critique o se situe la juridiction dont il relve. Le but est en effet que ce dernier ne puisse pas rester au-del dune dure juge suffisante, au sein du mme espace. Afin de prserver lindpendance du magistrat, cette dure maximale devrait a priori tre fixe proportion de la taille cet espace, et augmente de manire raisonnable en cas de mobilit intervenue dans ce dernier au cours des dernires annes prcdent son expiration. Sagissant ensuite du choix du lieu de la nouvelle affectation, il conviendrait, comme la loi du 25 juin 2001 le prvoit dj pour les fonctions prcites, que le magistrat soit sollicit suffisamment tt afin dmettre des propositions et le cas chant de prendre connaissance de celles qui pourront lui tre formules en retour. Ces propositions pourraient tre envisages sur la base dun tableau prvisionnel des vacances de postes, et dun classement tenant compte de critres objectifs. Elles seffectueraient au minimum niveau hirarchique et traitement gaux, prvoyant au contraire des mesures incitatives pour loccupation de postes situs dans des rgions en difficult et souffrant de sous-effectifs. Les affectations dfinitives pourraient, enfin, tre dcides sur proposition dune autorit indpendante, savoir le Conseil suprieur de la magistrature, et non sur simple avis conforme comme cela reste aujourdhui le cas pour lessentiel des postes en droit franais.
2 . Une garantie unifie laune de la fonction juridictionnelle

584. Le systme juridictionnel franais se caractrise, ainsi que cela a dj t soulign lors de dveloppements antrieurs, par une vritable ppinire
2430 2431 2432
Ibid., pp. 185-186. Ibid., p. 159. Ibid., p. 186.
739
dinamovibilits 2433. Pour sen tenir aux magistrats de carrire, qui constituent le noyau dur du service public de la justice, il convient de citer, outre linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire, celles reconnues aux magistrats des quatre corps qui composent lordre administratif. Or, le Conseil dEtat a admis, loccasion dun arrt Mme Popin du 27 fvrier 2004, que la justice : est rendue de faon indivisible au nom de lEtat 2434. Le Professeur Truchet rappelle de manire plus large, que : La justice est une. Quelle soit divise dans notre pays entre le Conseil constitutionnel et les deux ordres de juridiction nempche pas quelle remplit, au nom du peuple franais, la mme fonction et quelle doit rpondre aux mme exigences dquit, telles quaffirmes par larticle 6 de la Convention europenne des droits de lhomme 2435. Dans ces conditions, il est possible de se demander sil ne serait pas judicieux de procder une unification de cette garantie, lchelle des deux ordres juridictionnels. En effet, partir du moment o il est admis que linamovibilit poursuit dans les cinq cas, une mme finalit, savoir lexercice de la fonction juridictionnelle, une telle solution parat devoir simposer. Une opposition de principe pourrait se rvler, plusieurs gards, contreproductive. Le refus daccorder une inamovibilit constitutionnelle aux magistrats de lordre administratif vient ainsi, de manire implicite, valider la thse dune corrlation entre ce refus et le souci de prvenir lmergence dun pouvoir juridictionnel. Inversement, labsence de reconnaissance dune inamovibilit de droit, en faveur des membres du Conseil dEtat, peut contribuer entretenir le doute sur lutilit de cette garantie. Enfin, le maintien dune telle diversit de situations, est de nature faire suspecter une volont darbitraire de la part de lEtat 2436. Cest pourquoi il parat souhaitable denvisager lextension lensemble des juges de carrire, aussi bien de linamovibilit expresse (A), que constitutionnelle (B).
2433 2434 2435
Cf. Introduction gnrale et Partie II, titre I, chapitre 2 de la thse. CE, arrt du 27 fvrier 2004, Mme Popin , AJDA, 2004, p. 672.
D. Truchet, Plaidoyer pour une cause perdue : la fin du dualisme juridictionnel, AJDA, 26 septembre 2005, p. 1768. Le Conseiller dEtat Macarel crivait dj en 1828 : En prsentant la loi du 16 juillet 1824, sur les retraites des juges, M. Peyronnet, alors garde-des-sceaux, sexprimait en ces termes : linamovibilit des juges est de lessence mme de la justice, parce quil ny a point de justice sans indpendance, ni dindpendance complte sans la scurit prcieuse que produit linamovibilit. Or, cette raison, je vous prie, nest-elle pas applicable ceux qui jugent en Conseil dEtat, comme ceux qui jugent en cour Royale ? Quelle diffrence y a-t-il pour le justiciable de perdre son procs dans lune ou lautre juridiction ? La consquence nest-elle pas toujours invariablement quil sera propritaire ou non, crancier ou dbiteur ? Lors donc quon vient lui dire : Vous avez perdu votre procs au Conseil dEtat, nest-il pas en droit de scrier son tour ? Il ny a pas de justice sans indpendance, et mes juges ntaient pas indpendans, car ils ne sont pas inamovibles . Voir : L.-A. Macarel, Des tribunaux administratifs, op. cit., 1828, p. 461.
2436
740
A . Une inamovibilit expresse pour lensemble des juges de carrire

585. Les membres du Conseil dEtat restent, ce jour, le seul corps de magistrats de carrire ne pas bnficier dune inamovibilit expresse lappui de leurs fonctions juridictionnelles. Aujourdhui appele de ses vux par le Viceprsident du Conseil dEtat lui-mme 2437, et un temps envisage par le Gouvernement 2438, une volution de cet tat du droit ne parat plus rencontrer dobjection rdhibitoire sur le plan juridique, et parat au contraire sinscrire dans une logique de cohrence en droit interne (1) et compar (2). 1) Un impratif de cohrence juridique en droit interne 586. Lors des travaux prparatoires la Constitution du 4 octobre 1958, le Professeur Waline avait, pour emporter le rejet dun amendement propos par Paul Coste-Floret, qui prvoyait la conscration expresse de linamovibilit des membres du Conseil dEtat, eu recours un argument pratique. Il stait en effet exprim en ces termes : la question de linamovibilit poserait un problme un peu dlicat : les membres du Conseil dEtat sont un peu polyvalents, parfois ils sont juges, parfois ils sont conseillers dadministration. Il arrive mme que ce soit les mmes personnages qui, un mme moment, sigent la section du contentieux et dans des sections administratives quant la section du contentieux est renforce dlments qui sigent simultanment . Puis de conclure sous la forme dune interrogation : Allez-vous dire quils sont inamovibles quand ils sigent au contentieux et quils ne le sont pas quand ils sont dans les sections administratives ? 2439. La dualit fonctionnelle des membres du Conseil dEtat se rvlait ainsi, pour lUniversitaire, un obstacle infranchissable une telle reconnaissance. Un demi-sicle plus tard, ltat des attributions des membres ordinaires de la Haute institution na pas fondamentalement chang. Larticle R. 121-3 du code de justice administrative pose en principe, que : Les conseillers dEtat en service ordinaire, les matres des
J.-M. Sauv, Les rformes en cours au sein de la justice administrative, Intervention faite au Centre de recherches en droit administratif de lUniversit de Paris II, Paris, 18 mai 2009, www.conseil-etat.fr. Amendement CL 89 dpos sur le projet de loi n 845 relatif la mobilit et aux parcours professionnels dans la fonction publique, in J. A. Bnisti, rapport supplmentaire n 1766 sur le projet de loi (n 845) prcit, Assemble nationale, 17 juin 2009, pp. 127-128. Cet amendement visait autoriser le Gouvernement adopter, par voie dordonnance de larticle 38, des mesures relatives la justice administrative, parmi lesquelles : linamovibilit des membres du Conseil dEtat dans lexercice de leurs fonctions juridictionnelles . Voir lintervention de Marcel Waline au sein du Comit consultatif constitutionnel, loccasion de la sance du 5 aot 1958. In DPS, vol. II, op. cit, p. 166.
2439 2438
2437
741
requtes et les auditeurs peuvent tre affects soit une, soit deux sections . Larticle R. 121-5 du mme code ajoute que : Laffectation dun membre une section administrative comporte, outre sa contribution aux travaux de cette formation, sa participation lexercice dactivits administratives vises aux articles L. 137-1 et R. 137-1 3. Mais cette participation, que larticle R. 137-1 requalifie en simple possibilit , reste subordonne la condition que : ces activits soient compatibles avec (les) fonctions (des membres concerns) au sein du Conseil dEtat et quils aient pralablement lagrment du vice-prsident . Ainsi, le membre ordinaire du Conseil dEtat qui se trouve la fois affect la Section du contentieux et une section administrative, peut-tre amen cumuler des fonctions juridictionnelles, des fonctions consultatives au sein de lInstitution, et dautres fonctions administratives compatibles en dehors. Malgr cette dualit ou trialit de comptences qui ne concerne pas, au demeurant, tous les membres du Conseil dEtat, il ne semble pas que lobstacle invoqu par le Professeur Waline soit aussi inexpugnable quen 1958. Une comparaison avec la situation des autres corps de magistrats de lordre administratif, parat admettre la reconnaissance dune inamovibilit dans les fonctions juridictionnelles, voire, par extension, dans les fonctions consultatives. Mieux encore, ces dernires semblent elles-mmes pouvoir justifier, par leur nature, le bnfice dune garantie dindpendance et dimpartialit telle que linamovibilit. 587. Une premire solution, tire de la situation des membres du corps des tribunaux administratifs et de cours administratives dappel, consisterait garantir le bnfice de linamovibilit aux membres du Conseil dEtat, raison de leurs fonctions juridictionnelles. En effet, larticle L. 231-3 du code de justice administrative admet bien que les membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratifs sont en substance inamovibles : Lorsquils exercent leurs fonctions de magistrats dans une juridiction administrative . Or, bien quinamovibles, les membres de ce corps ont, comme les membres du Conseil dEtat, vocation pouvoir cumuler des fonctions administratives leurs fonctions juridictionnelles. Larticle 10 de la loi du 6 janvier 1986, laquelle est lorigine de larticle L. 231-3 voqu ci-dessus, avait ainsi prvu que : Indpendamment des fonctions juridictionnelles qui leurs sont confies, les membres des tribunaux administratifs peuvent tre appels, avec laccord du prsident du tribunal administratif, exercer certaines fonctions administratives dans les conditions dfinies par les lois et dcrets . La lecture des travaux prparatoires cette disposition, quil sagisse de ceux de lAssemble nationale ou du Snat, montre cependant que ces attributions administratives ne recouvraient pas les fonctions consultatives. Dans lesprit des rdacteurs de ce texte, il ne sagissait pourtant pas l dun oubli. Ceux-ci taient parfaitement conscients, et nont pas manqu de le 742
rappeler plusieurs reprises dans leurs travaux, de la comptence consultative historique des tribunaux administratifs et de leurs prdcesseurs. Seulement, au moment de la rdaction de la loi, ces fonctions figuraient dj au rang des attributions propres des tribunaux administratifs prvues par le code des tribunaux administratifs, tandis les attributions individuelles des membres des tribunaux administratives taient rgies par le dcret statutaire du 12 mars 19752440 auquel venait se substituer la loi de 1986. De fait, larticle R. 242 du code des tribunaux administratifs alors en vigueur, prvoyait que : les tribunaux administratifs peuvent tre appels donner leur avis , et larticle suivant prcisait que : Le tribunal exerce ses attributions administratives (consultatives) dans une formation collgiale comprenant la juridiction ou le magistrat quil dlgue cet effet et au moins deux membres . Au final, les membres des tribunaux administratifs se trouvaient donc dj en 1986, dans une situation de cumul dactivits juridictionnelles et administratives, comparable celle des membres du Conseil dEtat. Certes, il est vrai que volume des fonctions consultatives incombant aux premiers, tait et reste, trs infrieure celui qui pse sur les seconds 2441. Mais linverse, faute de rpartir les membres des tribunaux administratif et des cours administratives dappel entre des sections administratives et contentieuses, comme cest le cas au Conseil dEtat, force est de constater quils cumulent tous automatiquement des fonctions juridictionnelles et consultatives. Dans ces conditions, les membres du Conseil dEtat pourraient trs bien se voir accorder linamovibilit raison de leurs fonctions juridictionnelles, malgr lexercice concomitant dattributions administratives. Reste que larticle L. 231-3 du code de justice administratif entretient une ambigut que peinent rsoudre les textes, les travaux parlementaires, la jurisprudence et la doctrine, quant aux fonctions exactement couvertes par cette garantie. En effet, cette disposition nindique pas expressment que les membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel sont inamovibles lorsquils exercent des fonctions juridictionnelles, mais, de manire bien plus lacunaire, lorsquils exercent leurs fonctions de : magistrats dans une juridiction administrative . La question est alors de savoir ce que recouvre prcisment cette notion. De faon certaine, elle inclut les fonctions juridictionnelles. Dans son rapport sur la future loi
Dcret n 75-164 portant statut particulier des membres des tribunaux administratifs, JO, pp. 2908 et s. Lire ce propos, les remarques qui ont conduit la Commission des lois du Snat supprimer une disposition introduite par le Gouvernement, sur la proposition de loi de simplification et damlioration de la qualit du droit, et destine permettre lexprimentation dune fonction consultative des juridictions administratives auprs des collectivits territoriales. Voir : B. Saugey, rapport n 20 fait au nom de la Commission des lois sur la proposition de loi adopte par lAssemble nationale sus-voque, t. 1, Snat, 6 octobre 2010, pp. 104-106.
2441 2440
743
du 6 janvier 1986, le Snateur Thyraud estimait ainsi que : les membres des tribunaux administratifs, lorsquils exercent leurs fonctions juridictionnelles, peuvent tre assimils des magistrats 2442. Il confirmait en cela une opinion admise avant lui, aussi bien par la Cour de cassation dans son arrt Penciolelli du 22 avril 1958 2443, que par le Comit consultatif constitutionnel dans sa sance sance du 5 aot 19582444, ou encore par les statuts successifs des membres de tribunaux administratifs depuis le dcret du 30 dcembre 1963 2445. A linverse, cette notion exclut de manire tout aussi certaine les fonctions administratives exerces en dehors dune juridiction administrative. Sur ce point, la rdaction de larticle 1er du dcret statutaire du 12 mars 1975 paraissait carter toute ambigut. Alors que son premier alina prvoyait que les membres des tribunaux exercent leurs fonctions de magistrats au sein de ces juridictions , lalina suivant ajoutait quils pouvaient, en outre, exercer certaines fonctions administratives dans les conditions dfinies aux articles R. 212 et R. 213 du code des tribunaux administratif . Or, cette dernire catgorie dattributions correspondait prcisment celles qui devaient tre ultrieurement vises par larticle 10 de la loi du 6 janvier 1986. Les travaux parlementaires sur ce texte sont dailleurs venus confirmer cette lecture a contrario 2446, le rapporteur snatorial prenant mme soin de prciser, loccasion de lexamen du futur article 10, que : Dans le cadre de ces activits, les membres des tribunaux administratifs ne sont pas inamovibles 2447. En revanche, le doute parat subsister sagissant des fonctions consultatives exerces en juridiction. Cette question na pas t explicitement tranche lors des travaux prparatoires la loi du 6 janvier 1986, ni, semble-t-il, ultrieurement. Les mmes affirmations semblent se rpter inlassablement. Oui, les membres des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel exercent incontestablement des fonctions de magistrats et sont inamovibles lorsquils assurent des attributions juridictionnelles dans une juridiction administrative. Non, ils nexercent pas de telles fonctions et ne sont pas
2442 2443
J. Thyraud, rapport n 237..., op. cit., p. 7.
C.cass., Civ., arrt du 22 avril 1958, Penciolelli c/Procureur gnral de Paris , Bulletin civil, 1958.I.156, n 198. Le Professeur Waline affirmait explicitement en ce sens, lors du dbat sur le reconnaissance dune inamovibilit constitutionnelle aux membres des juridictions administratives : En thorie, la position dveloppe par M. le prsident Dejean parat simposer. Les magistrats qui jugent les procs administratifs sont bien des magistrats . Voir : DPS, vol. II, op. cit., p. 166.
2445 2446 2444
Dcrets du 30 dcembre 1963 et du 12 mars 1975.
Intervention la tribune du rapporteur J.-F. Hory, Compte rendu intgral, Assemble nationale, Sance du 2 dcembre 1985, pp. 5119-5120 ; J.-F. Hory, rapport n 3126, op. cit., pp. 2829 ; J. Thyraud, rapport n 237, op. cit., pp. 16, 25-26
2447
J. Thyraud, rapport n 237, op. cit., p. 26.
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inamovibles quand ils accomplissent des fonctions administratives en dehors dune juridiction administrative. Mais il nest jamais explicitement soutenu quils nassument pas des fonctions de magistrats et quils ne bnficient pas de linamovibilit lorsquils participent aux fonctions consultatives au sein dune juridiction. Au final, il semble que deux conceptions de larticle L. 231-3 du code de justice administrative puissent tre dfendues en droit positif, et quelles puissent toutes les deux tre transposes aux membres du Conseil dEtat. La lecture restrictive, qui consisterait reconnatre linamovibilit de ces derniers dans les seules fonctions juridictionnelles, serait sans doute la plus raisonnable. Nanmoins, il faut bien admettre que lapproche extensive, consistant accepter un glissement du bnfice de linamovibilit, des fonctions juridictionnelles vers les fonctions consultatives, ne revtirait pas un caractre vritablement rvolutionnaire dans lordre administratif. En effet, et pour conclure sur cette premire hypothse, il nest pas inutile de rappeler que les magistrats de la Cour des comptes et des chambres rgionales de comptes, dabord inamovibles dans leurs fonctions juridictionnelles, le sont automatiquement devenus par ricochet dans leurs fonctions consultatives. 588. Une solution complmentaire, inspire de la situation actuelle des membres des corps de la Cour des comptes et des chambres rgionales des comptes, serait de justifier loctroi de linamovibilit aux membres du Conseil dEtat, y compris dans leurs fonctions consultatives, en raison de la proximit juridictionnelle de ces dernires. En effet, lide que les membres du Conseil dEtat puissent bnficier dune inamovibilit par ricochet dans leurs fonctions consultatives, pose un problme de lgitimit. Ainsi que cela a dj t not, les attributions consultatives de cette institution sont sans commune mesure avec celles prises en charge par les tribunaux administratifs et les cours administratives dappel. Mais si elles sont en revanche assez comparables celles dvolues la Cour des comptes, la qualit de magistrats et linamovibilit des membres de cet organe tiennent cependant des raisons historiques qui ne trouvent pas dquivalent au niveau du Conseil dEtat 2448. Un fondement plus en rapport avec les particularits du Conseil dEtat, supposerait donc dtre recherch. Or, un principe jurisprudentiel dgag par le Conseil constitutionnel dans sa dcision du 25 juillet 2001, Loi organique relative aux lois de finances 2449, parat apporter un lment dinvestigation en ce sens. LHte de la rue de Montpensier a, cette occasion, adopt vis--vis de la Cour des comptes une application extensive du principe fondamental reconnu par les lois de la Rpubliques dindpendance des juridictions administratives. Plus prcisment,
2448 2449
Cf. Partie II, titre I, chapitre 2 de la thse. CC, dcision n 2001-448 DC du 25 juillet 2001, Loi organique relative aux lois de
finances .
745
il a jug que ce principe devait bnficier la Cour des comptes, non seulement dans ses missions accomplies en qualit de juridiction administrative , mais galement dans celles de ses missions qui, bien que dpourvues de caractre juridictionnel , sont nanmoins susceptibles de rvler des irrgularits appelant la mise en uvre dune procdure juridictionnelle 2450. Ce faisant, la Conseil constitutionnel a en quelque sorte estim que, dans le cadre du dualisme fonctionnel de la haute institution financire, ses fonctions consultatives constituaient un complment indispensable de ses attributions juridictionnelles, ou, tout du moins, que les modalits dexercice des premires constituaient une condition tout aussi indispensable du bon accomplissement des secondes. Cest pourquoi, il a pu en dduire que son statut dindpendance de la Cour des comptes devait tre apprci dans laccomplissement de ses fonctions consultatives, non pas au regard de lindpendance requise par linstitution envisage comme organe de conseil, mais la lumire de celle requise en sa qualit de juridiction administrative . Un raisonnement analogue pourrait, semble-t-il, assez raisonnablement tre appliqu au Conseil dEtat. Ce dernier est caractris par une mme dualit fonctionnelle que la Cour des comptes, et les attributions consultatives quil assume, tant auprs du Gouvernement que du Parlement, sont de nature rvler des illgalits appelant la mise en uvre dune procdure juridictionnelle . Les nombreux arrts rendus par le Conseil dEtat et la Cour europenne des droits de lhomme, propos des relations entre limpartialit et le cumul de fonctions consultatives et juridictionnelles, soulignent dailleurs avec force linfluence que peuvent avoir les modalits dexercice des premires sur les deuximes. Ainsi, avant que lexigence dimpartialit ne prenne la dimension mdiatique quelle possde aujourdhui, une plus faible confiance dans lindpendance consultative du Conseil dEtat vis--vis du Pouvoir politique, avait pu conforter une prise de distance des formations contentieuses lgard des avis des formations administratives. Ayant relev lexistence dun avis de lAssemble gnrale sur la question pendante au contentieux, le Commissaire du gouvernement Gauwain devait par exemple, dans ses conclusions sur larrt Sailhol du 1er fvrier 1889, opiner en ce sens devant ses pairs : la question qui vous est actuellement soumise est entire ; elle na pas t prjuge dans aucune mesure par lavis du 26 avril 1883. Cet avis, devant nous, nest autre chose quun lment de discussion. Nous lapprcionslibrement. En agissant ainsi, nous ne ferons que nous conformer la loi (du 24 mai 1872) qui ne nous permet pas dautre attitude 2451. A linverse, au moment o cette exigence
2450 2451
Ibid., cons. 106. P. Gauwain, Conclusions sur larrt du Conseil dEtat du 1er fvrier 1889, Sailhol , S.
1891.3.9.
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dimpartialit a atteint son paroxysme, la crainte quune mme institution ne puisse connatre au contentieux, dune question ayant pralablement fait lobjet dun avis rendu selon les vues du Pouvoir, a pu justifier une solution telle que celle adopte par le Conseil constitutionnel dans sa dcision du 25 juillet 2001. En loccurrence, le Conseil dEtat avait effectivement, un an auparavant, jug irrgulire la dcision juridictionnelle rendue par la Cour des comptes sur une affaire quelle avait prcdemment voque dans son rapport public. Pour en revenir lobjet de la prsente tude, il est intressant de souligner que cette jurisprudence du Conseil constitutionnel permet de donner un nouveau fondement linamovibilit singulire des membres de la Cour des comptes et, par rpercussion, des membres des chambres rgionales de comptes. Mais elle a surtout le mrite, parce quelle passe par un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique tir de la loi du 24 mai 1872, de justifier, in fine, que les membres du Conseil dEtat puissent bnficier de garanties analogues dans leurs fonctions juridictionnelles et consultatives. 589. Une troisime solution, complmentaire de la premire et alternative la prcdente, consiste sinterroger sur le statut dindpendance quimpliquent logiquement les fonctions consultatives dune institution telle que le Conseil dEtat. En effet, il serait paradoxal de vouloir refuser linamovibilit ses membres, au motif quils cumulent de telles fonctions, sil devait savrer au final, que celles-ci requirent objectivement les mmes garanties dindpendance que celles reconnues pour les fonctions juridictionnelles. Il ne sagit pas forcment de consacrer de longs dveloppements cette question, mais quelques remarques mriteraient semble-t-il dtre mises. Ainsi convient-il de rappeler quen France, existe un lien organique tnu entre les attributions consultatives et juridictionnelles, les premires prcdent historiquement les secondes. Avant de passer la postrit sous le nom de magistrats dans lexercice des fonctions juridictionnelles, les membres des parlements et des cours des comptes de lAncien Rgime staient dabord singulariss dans lexercice dattributions consultatives, au sein de la Curia regis, sous lappellation de magistri . Par l, il fallait comprendre : matres de la Cour 2452, cest--dire des professionnels spcialiss dans la science du droit 2453. Loin des seigneurs temporels, ils avaient vocation devenir des chevaliers dune milice sans armes , des chevaliers s lois 2454. Leurs fonctions se voulaient proprement parler apolitiques , le droit tant alors peru comme : un savoir faire savant, une activit spcialise ayant pour seul objet de dcouvrir
2452 2453 2454
J. Hautebert, Magistrat, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., 3e d., 2010, p. 980. M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 15. J. Krynen, Lidologie, op. cit., p. 50.
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dans chaque espce la solution juste(,)de discerner le bon et lquitable 2455. Bien que juges ncessaires lexercice de celui-ci, elles figuraient le contraire du pouvoir de commandement dtenu par le monarque. Comme le souligne le Professeur Krynen : (les) lgistes de lempereur romain-germanique (notaient) incidemment, mais rptitivement, que lon trouvera rarement un prince qui soit juriste Et il (tait) encore moins question de lui reconnatre, honoris causa, un doctorat en droit 2456. Plusieurs sicles plus tard, il est intressant de relever que le Conseil dEtat a pu accder au rang de juridiction indpendante sur le plan juridictionnel, en grande partie parce quil avait su adopter une conception juridique de ses fonctions consultatives. Pour le Conseil dEtat, rendre un avis, cest rappeler objectivement le droit et les conditions de son respect. Dailleurs, la fin des annes 1870, si lors dun brusque change avec le Conseiller dEtat Laferrire, le Prsident du Conseil Gambetta avait pu se plaindre des lgistes, des commentaires et des commentateurs , le premier avait justement pu lui rappeler quil stait au contraire flicit de leur prsence quand il se trouvait dans lopposition 2457. Le fait est que la mise en place dun organe consultatif auprs dune autorit politique serait inutile, si la seconde escomptait obligatoirement du premier quil rende des avis pousant ses vues. La fonction de conseil a cela de commun avec la fonction de juger que, pour dployer toute son utilit, elle doit pouvoir sexercer de manire indpendante et impartiale. Et cette analogie ne parat pas totalement incongrue dans un systme, tel que celui de la France, o la grande majorit de ceux qui exercent la fonction juridictionnelle titre professionnel, restent dsigns sous le nom de conseiller 2458. Pour en arriver la conclusion, il sagit sans doute ici dun argument qui devrait pouvoir tre examin, pour accorder linamovibilit aux membres du corps du Conseil dEtat, raison de la dualit fonctionnelle de cette dernire institution. 2) Un impratif de cohrence juridique en droit compar 590. Dans leur requte transmise au Conseil constitutionnel et dirige contre le projet de loi de simplification et damlioration de la qualit de la loi, devenu la loi
2455 2456 2457 2458
Ibid., p. 52. Ibid., p. 55. Cits par P. Cambon, Correspondance, op. cit., pp. 143-144.
Il en va ainsi des membres des cours dappel, de la Cour de cassation, des chambres rgionales des comptes, de la Cour des comptes, des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, ainsi que du Conseil dEtat.
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du 17 mai 2011, les requrants snatoriaux ont indirectement t conduits dnoncer labsence dinamovibilit des membres du Conseil dEtat, au regard du droit europen 2459. Les auteurs de la saisine ont en effet, loccasion dune critique des dispositions du code de justice administrative relatives au recrutement de ces membres, regrett que lindpendance de ces derniers soit moins lie leur statut lgislatif, qu la pratique . Prenant soin de rappeler lacceptation de linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat par la Cour europenne des droits de lhomme, dans son arrt Sacilor Lormines c. France du 9 fvrier 2007, les requrants ont toutefois estim que par cette position : Il ne faitaucun doute que la Cour a fait preuve dune bienveillante tolrance lgard de notre tradition rpublicaine . Ce faisant, ils ont mis en exergue la fragilit dune telle situation, la tolrance voque tant subordonne une interprtation inchange de la Convention europenne des droits de lhomme. Or, comme la elle-mme jug la Cour europenne dans laffaire Kress c. France du 7 janvier 2001, la Convention : est un instrument vivant interprter la lumire des conditions de vies actuelles et des conceptions prvalant de nos jours dans les Etats dmocratiques . Il importe donc peu que des institutions existent depuis plus dun sicle et fonctionnent la satisfaction de tous , pour voir leur prennit assure, ds lors que leur statut juridique devient incompatible avec les rgles actuelles du droit europen 2460. Dans ce contexte, si les limites la tolrance europenne vis--vis de linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat, sont conditionnes par ltat des conceptions en vigueur au sein des Etats dmocratiques, il semble opportun de sintresser celles-ci dans le cadre de la prsente tude. Cette question revt dailleurs une acuit particulire puisque, au-del des limites de comparaison tenant la disparit des systmes juridiques, la justice administrative merge comme une ralit de plus en plus concrte en Europe et dans le monde, ainsi que lillustrent le plein essor dorganisations telles que lAssociation des Conseils dEtat et des juridictions administratives suprmes de lUnion europenne (ACA Europe) et lAssociation internationale des hautes juridictions administratives (AIHJA). Or, lchelle de ce cadre tendu, la garantie de linamovibilit parat prosprer aussi bien dans les Etats dont les juridictions administratives relvent dune juridiction suprme unique, quau sein de ceux dans lesquels ces juridictions forment un organe juridictionnel autonome, voire, cumulent des fonctions consultatives au-del de leurs attributions contentieuses.
Soixante snateurs, Saisine du Conseil constitutionnel concernant le projet de loi de simplification et damlioration de la qualit du droit, p. 2. Voir le dossier sur CC, dcision n 2011629 DC du 12 mai 2011, www.conseil-constitutionnel.fr.
2460 2459
CEDH, arrt du 7 janvier 2001, Kress c. France , Req. N 39594/98, 70.
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591. De faon gnrale, les diffrents travaux effectus sur le sujet saccordent pour reconnatre que linamovibilit, de fait ou de droit, constitue le principe. Dans son tude de 2007 sur La justice administrative en Europe, lObservatoire des mutations institutionnelles et juridique (OMIJ) affirmait que : Linamovibilit est majoritairement accorde aux magistrats (administratifs) 2461. Lanne suivante, loccasion dun article plus prcisment consacr au Statut des juges de ladministration en Europe, le Professeur Dumont abondait dans le mme sens, indiquant que : presque universellement, les magistratssont inamovibles . Lauteur prenait cependant soin dexcepter les juges dont cette fonction (n)est (pas) le mtier exclusif(et) qui ne sont alors membres de la juridiction que pour une dure limite 2462. Des conclusions assez analogues ressortent du rapport gnral prsent lissue du Neuvime congrs de lAIHJA qui, tenu en 2007, avait lui aussi port sur Le statut des magistrats administratifs. Oprant la synthse des contributions apportes par quarante-quatre pays du globe, ce texte a pris soin de constater que : Au premier rang des garanties communes tous les pays, figure, comme consquence directe de lindpendance des magistrats administratifs, le principe dinamovibilit . Puis, loccasion de dveloppement ultrieurs, il est encore venu ajouter que : Ce principe formel est accompagn dans de nombreux pays de garanties matrielles qui en sont la consquence naturelle 2463. 592. De manire plus ponctuelle, force est de relever que lessentiel des grandes dmocraties qui disposent au minimum dune juridiction administrative formant un organe juridictionnel autonome, voient linamovibilit de leurs membres consacre directement par la Constitution. Cest ainsi quen Allemagne, o la juridiction administrative constitue lune des cinq branches du systme juridictionnel, linamovibilit des juges administratifs se trouve prvue par larticle 97 (2) de la Loi fondamentale du 23 mai 1949. Ils bnficient ds lors, lchelon constitutionnel, de la mme garantie que celle reconnue au juge judiciaire, et qui dispose dans sa premire phrase que : Les juges nomms dfinitivement titre principal dans un emploi permanent ne peuvent, avant mme lexpiration de leurs fonctions et contre leur gr, tre rvoqus, suspendus dfinitivement ou temporairement de leurs fonctions, muts un autre emploi ou mis la retraite quen vertu dune dcision de justice, et uniquement pour les motifs et dans les
2461
42.
2462
OMIJ, La justice administrative en Europe, PUF, Droit et justice, Paris, 1re d., 2007, p.
G. Dumont, Le statut des juges de ladministration, in La justice administrative en Europe, Dossier spcial, RFDA, mars-avril 2008, p. 264. Conseil dEtat de la Thalande, Rapport gnral, in AIHJA, Le statut des magistrats administratifs, 9me Congrs de lAIHJA, Bangkok, 24 novembre 2007, p. 22.
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formes prvues par la loi 2464. De mme en Espagne, o la justice administrative correspond lun des quatre ordres de juridiction, linamovibilit des juges et des magistrats administratifs rsulte des articles 117 (1) et (2) de la Constitution du 27 dcembre 1978. Ici encore, la protection constitutionnelle est analogue celle accorde au juge et au magistrat civil et pnal, savoir quils : ne pourront tre destitus, suspendus, transfrs ou mis la retraite que pour lune des causes et avec les garanties prvues par la loi . Cette protection se trouve dailleurs rehausse par le fait que les juges et les magistrats administratifs relvent, linstar des membres des autres catgories judiciaires, du Conseil gnral du pouvoir judiciaire que larticle L. 122 (2) de la Constitution qualifie d organe de gouvernement de ce pouvoir judiciaire 2465. Mais, et pour sintresser des modles de justice administrative plus proches de celui de la France, il ressort quune inamovibilit constitutionnelle ou lgislative est galement admise dans des pays caractriss par un dualisme fonctionnel. Tel est le cas de la Grce qui dispose pourtant dun Conseil dEtat fortement inspir de lexemple franais. Linamovibilit des magistrats administratifs et de membres du Conseil dEtat est prvue par les articles 88, 90 et 91 de la Constitution du 11 juin 1975. Larticle 88 (1) dispose que : Les magistrats sont nomms vie . LArticle 88 (4) prvoit que : Les magistrats ne peuvent tre rvoqus ou licencis quen vertu dune dcision juridictionnelle . Enfin larticle 90 (1) prcise que : Les avancements, affectations, mutations, dtachements et mutations de cadre des magistrats sont effectus par dcret prsidentiel aprs dcision(du) conseil judiciaire suprieur du Conseil dEtat et de la juridiction administrative . Or, en voquant les fonctions consultatives du Conseil dEtat dans un article 95 nonant les comptences juridictionnelles de celui-ci, et insr dans un chapitre sur lorganisation et la juridiction des tribunaux, la Constitution parat bien tendre le bnfice de linamovibilit ces premires attributions 2466. De la mme manire, lItalie, qui possde pourtant elle aussi un Conseil dEtat inspir du modle hexagonal, reconnat le bnfice de linamovibilit aux membres de sa magistrature administrative. Mais la diffrence des trois pays prcits, cette garantie rsulte de la loi et non de la Constitution. Larticle 24 de la loi n 186 du 27 avril 1982 dispose en
M. Groepper, Rapport national pour la Cour administrative fdrale dAllemagne, in AIHJA, Le statut des magistrats, op. cit., pp. 1-2 et 11-12. Rapport national pour le Tribunal suprme du Royaume dEspagne, in AIHJA, Le statut des magistrats, op. cit., pp. 1 et 8 ; P. Bon, Indpendants et responsables ? Note sur la situation constitutionnelle des juges espagnols, Cahiers du Conseil constitutionnel, n 14, 2003, pp. 90-91 et 93-94. Rapport national pour le Conseil dEtat de la Rpublique grecque, in AIHJA, Le statut des magistrats, op. cit., pp. 1 et 7 ; E. Spiliotopoulos, Grce, in T. S. Renoux (dir.), Le statut constitutionnel des juges, op. cit., pp. 250-252.
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ce sens que les membres de cette magistrature ne peuvent tre exclus, suspendus de leurs fonctions ou faire lobjet dune mutation, moins que cela ait t dcid ou autoris par le Conseil de prsidence de la magistrature administrative italienne2467. Lintrt que peut reprsenter le systme italien pour linamovibilit des membres du Conseil dEtat franais, ne saurait toutefois tre minor. En effet, larticle 100 de la Constitution du 27 dcembre 1947, aprs avoir prvu que : Le Conseil dEtat est un organe de consultation en matire juridique et administrative, et un organe charg dassurer la justice au sein de lAdministration , ajoute que : La loi assure lindpendance de (cette) institution et de (ses) membres lgard du Gouvernement . Ce faisant, et sachant quelle traite aussi de la Cour des comptes dans sa dualit fonctionnelle, cette disposition est de nature fonder loctroi de linamovibilit aux membres du Conseil dEtat, y compris dans leurs fonctions consultatives.
B . Une inamovibilit constitutionnelle pour lensemble des juges de carrire

593. Les magistrats du sige de lordre judicaire demeurent lheure actuelle, le seul corps de magistrats de carrire voir leur inamovibilit bnficier dune assise constitutionnelle. Cet tat du droit alimente sans nul doute cette image, sus-voque, dun Pouvoir politique soucieux de prvenir lmergence dun pouvoir judiciaire . Mais il nuit surtout la cohrence matrielle de linamovibilit (1) et lhomognit de sa dfense (2). 1) Un principe dinamovibilit commun tous les juges de carrire 594. Il serait sans doute excessif de vouloir promouvoir une inamovibilit identique pour tous les juges de carrire, et plus prcisment de chercher assurer une telle uniformit formelle depuis la Constitution jusquau plus petit dtail rglementaire. En effet, comme a pu laffirmer avec justesse le Juge canadien Gonthier, propos de la problmatique de lindpendance des tribunaux administratifs qubcois, il nest pas ncessaire que ceux-ci bnficient littralement des mmes garanties que celles reconnues relativement lindpendance judiciaire, ds lors que cela ne nuit pas la perception raisonnable de leur impartialit 2468. Cette opinion de bon sens, sagissant dune indpendance prsente comme une garantie
Rapport national pour le Conseil dEtat de la Rpublique italienne, in AIHJA, Le statut des magistrats, op. cit., pp. 1 et 4-6. Cour suprme du Canada, arrt du 21 novembre 1996, Qubec Inc. c. Qubec (Rgie des permis dalcool) , [1996] 3 R.C.S. 919, 45 et 62-63.
2468
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de limpartialit 2469, pourrait trs bien tre transpose au cas franais, et rejoint dune certaine faon la tolrance dont fait preuve la Cour europenne des droits de lhomme vis--vis de lindpendance sui generis du Conseil dEtat. Une telle approche va ainsi autoriser la reconnaissance dune certaine latitude quant au niveau dindpendance judiciaire requis, tenant compte la fois : de la nature du tribunal, [des fonctions (quil) remplit,] des intrts en jeu et des autres signes indicatifs de lindpendance 2470. Ce qui va en revanche importer, selon lopinion antrieurement mise par le Juge Le Dain, cest de prserver plus largement une norme de lindpendance judiciaire qui reflte ce qui est commun aux diverses conceptions des conditions essentielles de lindpendance judiciaire (dans le pays,) ou ce qui est au centre de ces conceptions 2471. Ainsi, comme la jug par la suite le Juge Lamer : Bien que ces conditions (essentielles) soient susceptibles dtre appliques avec souplesse afin de rpondre aux besoins des divers tribunaux, il faut protger lessence de chaque condition dans tous les cas 2472. Le respect de cette dernire exigence est bien entendu opposable linamovibilit au Canada, dont la Cour suprme reconnat quelle constitue lune des trois conditions judiciaires de lindpendance judiciaireaux fins de larticle 11 d) de la Charte canadienne des droits et liberts . Ainsi que cela a t suggr, ce raisonnement pragmatique pourrait raisonnablement tre transpos la France, caractrise par une grande diversit des inamovibilits, de droit ou de fait, applicables aux diffrents corps de magistrats . Cependant, et cest l que ressort le souci de voir nonc un principe constitutionnel commun tous ces derniers, force est de penser que linamovibilit, conue comme une condition essentielle de lindpendance juridictionnelle en France, parat se trouver atteinte dans son essence mme par une gestion non matrise de cette diversit. A la diffrence dautres systmes juridiques, le droit franais ne dispose pas dun cadre de dfinition suffisamment transversal et dtermin de linamovibilit, capable de faire autorit. Cest pourquoi, laisse linterprtation libre et souvent concurrente d autorits dinterprtation telles que les Pouvoirs excutif et lgislatif, le Conseil constitutionnel et le Conseil dEtat, ou les doctrines constitutionnelle et administrative, elle tend voluer vers des ralits diffrentes, au point de cesser de correspondre une ralit effective.
2469 2470 2471
Ibid., 61. Ibid., 62. Cour suprme du Canada, arrt du 19 dcembre 1985, Valente c. Reine [1985] 2 R.C.S.
673, 26.
2472
Cour suprme du Canada, arrt du 13 fvrier 1992, La Reine c. Gnreux [1992] 1. R.C.S. 259, p. 38.
753
595. Dans son intervention prcite, le Juge canadien Le Dain liait le respect de lessence dune condition dindpendance telle que linamovibilit, celui de ce qui est commun aux diverses conceptions de cette dernire. Or, lune des premires difficults dont souffre aujourdhui linamovibilit en droit franais, consiste justement dresser une liste des lments communs aux inamovibilits des diffrents corps de magistrats . En ce sens il est curieux de souligner lattachement quprouve une partie non ngligeable de la doctrine administrative, oprer une corrlation entre linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat et leur avancement lanciennet. Le dveloppement de lavancement partir du XIXe sicle est en effet traditionnellement prsent, lencontre des magistrats judiciaires, comme une preuve de linutilit de leur inamovibilit 2473. La rglementation de ce mme avancement est son tour, systmatiquement port au crdit du systme de carrire, dont la mise en place a notamment conduit le Garde des Sceaux Michel Debr assimiler cette protection une garantie du pass en 1958 2474. Au demeurant, il semble quaucune autorit normative, non plus quaucun reprsentant de la doctrine, nait jamais clairement prconis dintgrer lencadrement de lavancement dans la dfinition de linamovibilit. Il en va pourtant diffremment concernant les membres du Conseil dEtat, pour lesquels lavancement lanciennet est classiquement prsent comme un lment part entire, si ce nest incontournable, de la dfinition de leur inamovibilit de fait. Dans leur Trait de contentieux administratif, les Professeurs Auby et Drago paraissaient ainsi opiner en ce sens lorsquils crivaient : Linamovibilit des membres du Conseil dEtat pourraittre normalement consacre. Mais, en fait, cette conscration nest pas ncessaire car linamovibilit existe de faon coutumireSauf malheureusement pendant les priodes exceptionnelles, (leur) inamovibilit de faitna jamais t viole par aucun gouvernement. Avanant lanciennet, (ils) sont, en principe, labri des faveurs du pouvoir 2475. De mme, dans ses dveloppements consacrs la salle dite des casiers du Conseil dEtat, le Professeur Latour a pu affirmer que : ce meuble manifeste aux yeux de touslinamovibilit dun corps de juges dont la carrire chappe linfluence de quiconque 2476.
Voir par exemple : linamovibilit nassurerait elle seule au magistrat quune garantie trompeuse et insuffisante si navaient t amnages des rgles protectrices, notamment en ce qui concerne lavancement . In J. Vincent, G. Montagnier, A. Varinard, La justice et ses institutions, Dalloz, Prcis, Paris, 1982, p. 502. Nous sommes en prsence dun mythe. Laffirmation dinamovibilit est en effet une sorte de garantie contre larbitraire, qui a peut-tre compt la fin du XIXe sicle, quand il ny avait pas de carrire des fonctionnaires ni de statut de la fonction publique . In DPS, vol. II, p. 163.
2475 2476 2474 2473
J.-M. Auby, R. Drago, Trait de contentieux, t. 1, op. cit., 3e d., 1984, pp. 252-253.
B. Latour, La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil dEtat, La Dcouverte/Poche, Paris, 2e d., 2004, p. 121.
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En sens inverse, il peut sembler regrettable que le droit pour un magistrat inamovible de ne pouvoir tre vinc, surtout en matire disciplinaire, que par le biais dune juridiction, ait t aussi largement lud par le droit positif. Cette question a dj t traite dans le cadre de la prsente tude 2477, et il ne convient pas dy revenir dans le dtail. Toutefois, il faut rappeler que cette situation conduit nier ce qui ce qui a longtemps pu apparatre comme llment suffisant de linamovibilit des magistrats judiciaires et des comptes, aussi bien dans le cadre de lordonnance royale du 21 octobre 1467, que dans celui des Constitutions et les lois qui se sont succdes partir de 1791. Le refus du Constituant en 1958, daccorder le statut de juridiction la formation disciplinaire du Conseil suprieur de la magistrature 2478, et la relgation par le lgislateur en 2006, du Conseil suprieur de la Cour des comptes au rang dautorit propositionnelle en matire disciplinaire, ont vid de lessentiel de sa substance cette inamovibilit constitutionnelle que larticle 87 de la Constitution du 4 novembre 1848, formulait encore en ces termes : Les juges de premire instance et dappel, les membres de la Cour de la cassation et de la Cour des comptes sont nomms vie. Ils ne peuvent tre rvoqus ou suspendus que par un jugement, ni mis la retraite que pour les causes et dans les formes prvues par la loi . 596. En fait, le lgislateur a progressivement paru sappuyer sur une lecture rductrice de larticle 4 du Statut organique de la magistrature, pour faire glisser le cur de linamovibilit vers la garantie de rsidence. Cette disposition est en effet, pour rappel, ainsi rdige : Les magistrats du sige sont inamovibles. En consquence le magistrat du sige ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle sans son consentement . Or, il ressort qu chaque fois que le lgislateur volontairement entrepris, depuis 1958, dtendre le bnfice de linamovibilit un nouveau corps de magistrats , il sest systmatiquement content de viser la seule garantie de rsidence. Trois exemples peuvent tre prsents lappui. Cela a dabord t le cas lors de la dtermination du statut des membres du nouveau corps des membres des chambres rgionales de comptes, par la loi du 10 juillet 19822479. Issu de ce texte, lactuel article L. 212-8 du code des juridictions financires dispose que : Les magistrats des chambres rgionales des comptes sont inamovibles. En consquence, nul magistratne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, mme en avancement . Cela a ensuite t le cas avec llaboration du statut lgislatif des membres du corps des tribunaux
2477 2478 2479
Cf. Partie I, titre II, chapitre 2 de la thse. Cf. Partie I, titre II, chapitre 1 de la thse. Cf. Partie II, titre I, chapitre 2 de la thse.
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administratifs, par la loi du 6 janvier 1986 2480. Reprenant cette dernire, lactuel article L. 231-3 du code de justice administrative prvoit que : Lorsquils exercent leurs fonctions de magistrat dans une juridiction administrative, les membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel ne peuvent recevoir, sans leur consentement, une affectation nouvelle, mme en avancement . Cela a enfin t le cas, beaucoup plus rcemment, loccasion de la prparation du projet de rforme des juridictions financires, dont lun des buts est de regrouper les magistrats de la Cour des comptes et des chambres rgionales des comptes au sein dun corps unique. Le projet darticle L. 120-1 du code des juridictions financires prcise que : Les magistrats du sige [de la Cour des comptes] sont inamovibles. Ils ne peuvent, sans leur consentement, mme en avancement, recevoir une affectation . Si ce dernier projet de rforme des juridictions financires, dpos sur le Bureau de lAssemble nationale le 28 octobre 2009, na toujours pas t inscrit lordre du jour de la Chambre basse, son adoption marquerait cependant un inflchissement profond de la dfinition de linamovibilit. Deux arguments peuvent tre avancs cet gard. Premirement, la dfinition propose ne fait pas rfrence aux mots : En consquence , qui introduisent la formulation de la garantie de rsidence dans larticle 4 alina 2 du Statut organique de la magistrature et dans larticle L. 212-8 du code des juridictions administratives. Ce faisant, elle supprime les termes qui ont jusquici permis au Conseil constitutionnel de prsenter la garantie de rsidence, vis--vis des magistrats du sige de lordre judiciaire, comme une application ncessaire du principe de linamovibilit affirm aux articles 64 in fine de la Constitution et 4 alina 1er du Statut organique 2481. Tant que linamovibilit de rsidence ressort comme une consquence ncessaire 2482, elle peut parfaitement tre interprte a contrario comme ntant pas une suffisante . Mais une telle libert pourrait semble-t-il connatre un dbut de remise en cause, dans lhypothse dune adoption du projet tudi. Or, et il sagit ici du second argument, cette approche volutive du rapport entre la garantie de rsidence et linamovibilit, parat dessiner un mouvement circulaire partant des magistrats du sige de lordre judiciaire et revenant vers ces derniers. Il semble dailleurs que ce soit dj le cas dans les faits. Sous linfluence dune lecture trop partielle du Statut organique, du code des juridictions financires et du code de justice administrative, linamovibilit
2480 2481 2482
Ibid. Cf. Partie I, titre II, chapitre 2 de la thse.
J.-L. Debr, prsident du Conseil constitutionnel, Justice et sparation des pouvoirs, op. cit., www.conseil.constitutionnel.fr.
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des magistrats du sige de lordre judicaire est de plus en plus souvent communment perue sous le seul angle de la garantie de rsidence. 597. Pour revenir lintervention prcite du Juge Le Dain, celui-ci liait encore le respect dune condition dindpendance telle que linamovibilit, au respect de ce qui est au centre (des) diverses conceptions de cette dernire. Or, une nouvelle difficult dont souffre aujourdhui linamovibilit, tient ce que la conception dominante de cette protection, qui repose justement sur la garantie de rsidence, se trouve son tour annihile dans sa substance mme. Les magistrats du sige de lordre judiciaire ont sans doute t, de ce point de vue, les plus touchs, la fois en raison de limportance de leur effectif et du grand nombre de juridictions judiciaires couvrant le territoire national. De fait, une certaine unanimit se dessine au sein de la doctrine, pour constater un recul de linamovibilit lie la succession des lois relatives la mobilit. En 1985, le Professeur Soler-Couteaux publiait dj une Contribution au dclin de linamovibilit des magistrats du sige 2483, pour souligner les inflchissements de la jurisprudence du Conseil dEtat et du Conseil constitutionnel concernant les notions de nouvelle affectation et de consentement pralable . Presque vingt ans plus tard, en 2003, tirant les consquences de lvolution de la lgislation et de la jurisprudence constitutionnelle affrente, le Professeur Renoux intervenait son tour, pour apporter un regard prospectif sur la situation. Comme lcrivait alors lUniversitaire : le principe constitutionnel apparat malmen au regard des exigences, sans cesse plus prsentes, de mobilit en sorte que, sauf trop solliciter le texte, la Constitution devrait sans dlai tre adapte et clarifie sur ce point, linamovibilit, rgle traditionnelle dindpendance des magistrats, tant susceptible dinterprtations trop loignes 2484. Certes, ce dclin ne revt pas la mme intensit lgard des autres catgories de magistrats . De manire convenue, il na ainsi pas trouv dquivalent pour les membres du Conseil dEtat, qui tirent en quelque sorte profit de leur faible effectif et de lunit organique et gographique du Conseil dEtat. En revanche, si pour les mmes raisons, il na pas non plus trouv jusquici dquivalent, vis--vis des magistrats de la Cour des comptes, cet tat du droit pourrait cependant voluer en cas dadoption du projet de rforme des juridictions financires. En effet, ce texte vise transformer la Cour des comptes et les chambres rgionales des comptes en une seule entit, sachant que dans le dispositif prvu, les secondes deviendraient les antennes
P. Soler-Couteaux, Larrt Pacaud, op. cit., pp. 108-116. Voir galement : D. Guihal, Linamovibilit des juges, op. cit., pp. 795-804. T. S. Renoux, Le poids de la Constitution dans les rformes de la justice, in L. Cadiet, L. Richert (dir.), Rforme de la justice, rforme de lEtat, Droit et justice, Paris, 2003, p. 109.
2484 2483
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de nouvelles chambres interrgionales de la Cour des comptes. Or, ainsi que cela ressort de ltude dimpact du projet de loi, ces nouvelles chambres pourraient tre tablies au nombre de dix ou six, contre vingt-deux ce jour. Dans le mme temps, les magistrats des actuels corps de la Cour des comptes et des chambres rgionales des comptes, se verraient runis au sein dun seul et unique corps de la Cour des comptes. Cela signifie donc concrtement quun magistrat issu de lancien corps de la Cour des comptes cesserait de relever dune seule institution tablie Paris, comme cest le cas aujourdhui, mais pourrait au contraire tre affect lune des six ou dix chambres rparties sur le territoire national, et tre dplac dun ressort interrgional vers un autre ressort interrgional au cours de sa carrire. Dans ces conditions, la dfinition de la garantie de rsidence applicable ces magistrats va jouer un rle crucial dans leur scurit. Or en loccurrence, larticle 10 du projet de loi dispose que : Les magistrats du sige sont inamovibles. Ils ne peuvent, sans leur consentement, mme en avancement, recevoir une affectation les faisant passer dune chambre des comptes une autre chambre ou inversement, non plus quune affectation entranant un changement de rsidence administrative 2485. Cette disposition se voudrait a priori trs protectrice, dans la mesure o la rfrence la notion de rsidence administrative signifie concrtement quun magistrat ne pourrait pas recevoir de nouvelle affectation, sans son consentement pralable, ds lors que ce changement le conduirait quitter le territoire de la commune o se situe le service o (il) est affect 2486. Nanmoins et pour conclure sur ce point, force est de remarquer quune restriction importante serait apporte au droit positif, puisque les magistrats du parquet cesseraient dtre inamovibles et ne bnficieraient pas, en consquence, de la garantie de rsidence sus-voque. 2) Une protection de linamovibilit commune tous les juges de carrire 598. Ainsi que cela a t soulign prcdemment, linamovibilit souffre non seulement de ne pas bnficier dun cadre dfinitionnel et formel faisant autorit, mais galement dtre abandonne la libre et concurrente interprtation dune pluralit d autorits . Or, deux constats supplmentaires paraissent devoir tre formuls lencontre de ces dernires. Dune part, il ressort que mme celles des ces autorits dinterprtation qui sont traditionnellement regardes comme des garants de lindpendance juridictionnelle, et ce titre de linamovibilit, nassurent
Article 10 du projet de loi n 2001 portant rforme des juridictions financires, Assemble nationale, 28 octobre 2009, p. 29. Article 4 1 du dcret n 90-437 du 28 mai 1990 fixant les conditions et les modalits de rglement des frais occasionns par les changements de rsidence des personnels civils sur le territoire mtropolitain de la France lorsquils sont la charge des budgets de lEtat, des tablissements publics nationaux caractre administratif et de certains organismes administratifs.
2486
2485
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souvent quune protection relative de cette garantie. Faute sans doute dtre directement concerns par linamovibilit, et soucieux de concilier des intrts parfois trs divergents, le Conseil dEtat et le Conseil constitutionnel semblent ainsi de plus en plus enclins privilgier une conception restrictive de cette protection. Comme le notait par exemple Dominique Guihal, propos de larrt Pacaud du 29 juin 1983 2487, le Conseil dEtat : avait autrefois une conception plus haute de linamovibilit judiciaire, quexprimait le prsident Odent dans ses conclusions sur laffaire Vron-Rville : linamovibilit ne doit connatre ou subir aucune restriction ni directe, ni indirecte, ni dans son principe, ni dans ses consquences ncessaires 2488. De mme, lancien Premier prsident de la Cour de cassation Guy Canivet avait-t-il pu regretter que, dans sa jurisprudence, le Conseil constitutionnel : ne prcise pas ce que doivent tre (les) garanties (de linamovibilit), se contentant, selon la mthode qui est habituellement la sienne, de passer en revue les garanties prvues en lespce par le lgislateur organique 2489. Dautre part, il ressort non seulement que ces autorits dinterprtation nincluent pas les organes de protection des diffrents corps de magistrats que sont les Conseils suprieurs, mais galement quil nexiste pas de coordination entre ces corps pour garantir une approche homogne et protectrice de linamovibilit. Pourtant, ces dernires annes ont t ponctues par plusieurs rformes ou projets qui, touchant linamovibilit des divers corps, aurait lgitiment pu justifier une consultation des Conseils suprieurs affrents et une concertation entre ceux-ci. Tel est le cas du projet de rforme des juridictions financires, qui limite le bnfice de linamovibilit des membres du nouveau corps de la Cour des comptes aux magistrats du sige et donne une dfinition renouvele de la garantie de rsidence 2490. Tel est aussi le cas du projet relatif la mobilit et aux parcours professionnels dans la fonction publique, qui prvoyait de confier au Gouvernement le soin de prciser les conditions garantissant linamovibilit des membres du Conseil dEtat et de complter le statut des membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel pour consacrer leur qualit de magistrat 2491.
2487 2488 2489
Cf. Partie I, titre II, chapitre 2 de la thse. D. Guihal, Linamovibilit des juges, op. cit., p. 799.
G. Canivet, Le juge judiciaire dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, in Conseil constitutionnel, Sur les rapports entre le Conseil constitutionnel et les diverses branches du droit, Dossier spcial, Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n 16, Paris, 2004, p. 129. Article 10 du Projet de loi n 2001 portant rforme des juridictions financires, Assemble nationale, 28 octobre 2009, p. 29. Article 27 du projet de loi n 845 relatif la mobilit et aux parcours professionnels dans la fonction publique. Cette disposition, adopte le 2 juillet 2009 par lAssemble nationale, rsulte dun amendement gouvernemental CL 89, introduit lors de la runion pralable de la Commission des lois.
2491 2490
759
Dans souci damliorer la protection de linamovibilit, il pourrait ds lors savrer opportun denvisager la reconnaissance dun vritable pouvoir consultatif aux Conseils suprieurs des diffrents corps de magistrats . Mieux encore, afin de prserver son essence, il pourrait se rvler tout aussi cens denvisager une meilleure coordination entre ces Conseils. 599. En ltat du droit positif, il appert que seul le Conseil dEtat dispose, du fait de ses attributions en matire administratives et lgislatives 2492, dune comptence la fois consultative et transversale pour connatre des projets de loi ou de rglement touchant linamovibilit des divers corps de magistrats . Les Conseils suprieurs de la Cour des comptes et des chambres rgionales des comptes, ainsi que le Conseil suprieur des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, ne jouissent pour leur part, ni dun tel pouvoir, ni de celui dmettre des avis sur des situations ou des vnements mettant ou risquant de mettre en cause cette garantie. Le Conseil suprieur de la magistrature, enfin, a vu ses attributions de fait et de droit voluer de faon paradoxale depuis le dbut des annes 1990, et finalement reculer depuis 2008. Initialement, bien que le texte de la Constitution ait t silencieux ce sujet, le Prsident de la Rpublique avait luimme sollicit, le 22 dcembre 1994, la tenue dune runion plnire du Conseil suprieur afin dobtenir un avis sur la question de lindpendance judiciaire relativement laffaire Schuller-Halphen . De cette pratique du Pouvoir politique, qui fut par la suite ponctuellement entretenue, est progressivement ne une autre pratique. Le Conseil a son tour pris lhabitude de siger une fois par mois, de manire plnire, en la qualit d un organe de rflexion et de coordination 2493. Or, comme celui-ci la ultrieurement relev : les Conseils suprieurs qui se sont succd ont, diverses reprises, (dans de cadre), pris linitiative dadresser spontanment au Prsident de la Rpublique des avis quils estimaient de leur devoir dexprimer dans lintrt de lindpendance de la justice 2494. Ce faisant, il sest trouv en position de pouvoir formuler une opinion sur des projets de textes ou des actions touchant linamovibilit des magistrats judiciaires.
Voir : J. A. Bnisti, Rapport n 1766 fait au nom de la Commission des lois sur le projet de loi (n 845) prcit, Assemble nationale, 17 juin 2009, pp. 34-35. Elle a ensuite t supprime lors de la runion de la Commission mixte paritaire du 8 juillet 2009. Voir : J. A. Bnisti, Dput, et H. Portelli, Snateur, rapport n 1830/550 fait au nom de la Commission mixte paritaire charge de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion du projet de loi prcit, Assemble nationale/Snat, 8 juillet 2009, pp. 7-9.
2492 2493 2494
Code de justice administrative, titre I, chapitre 2, articles L. 112-1 5 et R. 112-1 6. CSM, rapport annuel dactivit 1997-1998, Les ditions des Journaux officiels, Paris, p. 8. CSM, rapport annuel dactivit 2004-2005, Les ditions des Journaux officiels, Paris, p.
198.
760
Cependant, cette extension de comptence intervenue dans le silence des textes, a rapidement t assimile un putsch ou un coup dEtat institutionnel 2495. Cest pourquoi, tandis que le Conseil invitait tout la fois une conscration et un largissement de sa comptence consultative, dans son rapport 2004-2005 2496, celle-ci a au contraire t strictement encadre loccasion de la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008. Le nouvel article 65 alina 8 de la Constitution, issu de cette rforme, dispose dsormais que : Le Conseilse runit en formation plnire pour rpondre aux demandes davis formules par le Prsident de la Rpublique au titre de larticle 64(et) sur toute question relative au fonctionnement de la justice dont le saisit le ministre de la justice . Or, lnumration de ces comptence est, selon les termes employs par le rapporteur du projet de loi organique relatif cet article : exclusive de tout autre comptence 2497. 600. Cette situation, prjudiciable pour la dfense dune garantie telle que linamovibilit, peut savrer dautant plus surprenante quelle sinscrit rebours de ltat du droit au sein de nombreux autres Etats europens et des prconisations du Conseil de lEurope. Dans une tude consacre aux Conseils de la justice en Europe, en 2005, le Conseil suprieur de la magistrature franais soulignait dj que : La plupart des organismes tudisont reu expressment le pouvoir de donner des avis sur les avant-projets de dispositions gnralesqui concernent la matire judiciaire au sens large, c'est--dire non seulement le statut des magistratsmais aussi ladministration de la justice, lorganisation de la justice (et) le fonctionnement des tribunaux 2498. Entrent notamment dans cette catgorie, la Belgique, lEspagne, lItalie, les Pays-Bas, la Pologne et le Portugal. Il sagit mme dans certains cas, dune comptence renforce. Cest ainsi quen Belgique, les avis et les propositions du Conseil suprieur de la justice portant sur des projets de loi ayant une incidence sur le fonctionnement de lorganisation judiciaire , doivent tre annexs ceux-ci lors de leur dpt sur le Bureau dune des deux chambres parlementaires 2499. De mme, en Espagne, le Conseil gnral du pouvoir judiciaire est tenu de rendre un rapport sur de tels textes, et les assembles parlementaires du Royaume et des
J. Vincent, S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, Institutions judiciaires, Dalloz, Prcis, Paris, 5e d., 1999, p. 124.
2496 2497 2495
CSM, Rapport annuel dactivit 2004-2005, op. cit., p. 198.
P. Houillon, rapport n 2163 fait au nom de la Commission des lois sur le projet de loi organique (n 1983) relatif lapplication de larticle 65 de la Constitution, Assemble nationale, Premire lecture, 16 dcembre 2009, p. 69.
2498 2499
CSM, rapport annuel dactivit 2004-2005, op. cit., p. 161. Article 259 Bis 12 du code judiciaire.
761
communauts autonomes peuvent requrir la prsentation dun rapport sur les propositions de loi et amendements touchant ces matires. Au-del, les Conseils de la justice de plusieurs Etats bnficient de la possibilit dmettre, de leur propre mouvement, et autrement que sur la seule base dun rapport annuel, des avis et des propositions relatives au fonctionnement de la justice. Il en va par exemple ainsi de la Belgique 2500, de la Hongrie, de lItalie, ou encore du Portugal. A lchelle plus tendue du Conseil de lEurope, le Conseil consultatif des juges europens sest galement prononc en faveur de ladmission de telles attributions. La Magna Carta des juges du 19 novembre 2010 proclame en ce sens, dans son neuvime principe, que : Le pouvoir judiciaire doit tre impliqu dans toutes les dcisions qui affectent lexercice des fonctions judiciaires (organisation des tribunaux, procdures, autres lgislations 2501. Trois annes auparavant, dans son Avis n 10 sur le Conseil de la justice au service de la socit, la mme instance prvoyait plus prcisment que : Tout projet de texte se rapportant au statut du juge,et plus gnralement tout projet de texte susceptible davoir une incidence surlindpendance des juges, ou daboutir une diminution des garanties daccs des citoyens (y compris des juges eux-mmes) la justice, devrait obligatoirement tre soumis, avant dlibration du Parlement, lavis du Conseil de la Justice . Et, ainsi que prenait soin de lajouter le Conseil en conclusion : Cette fonction consultative devrait tre admise par lensemble des Etats et consacre par le Conseil de lEurope sous forme de recommandation 2502. 601. Limpact que pourrait revtir ladoption dune telle recommandation, sur lvolution des attributions consultatives des Conseils suprieurs franais, pourrait sans doute se rvler positif. Nanmoins, aussi important que puisse tre celui-ci, une tape resterait a priori a franchir pour prserver une garantie telle que linamovibilit. Celle-ci a incidemment t mise en avant par le Conseil suprieur de la magistrature, dans son tude prcite de 2005, lorsquil notait que beaucoup des Conseils examins taient : des Conseils suprieurs de la justice et pas seulement de la magistrature 2503. En effet, linamovibilit ne semble pouvoir tre dfendue efficacement dans le cadre de lexercice des fonctions consultatives, que si lautorit de conseil dispose dun champ dintervention, sinon dune vision, couvrant
2500 2501
Article 151 3 6 de la Constitution du 17 fvrier 1994. CCJE, Magna Carta (Principes fondamentaux), Conseil de lEurope, 19 novembre 2010,
Principe 9.
2502
CCJE, Avis n 10 (2007) sur le Conseil de la justice au service de la socit, Conseil de lEurope, 23 novembre 2007, 87.
2503
CSM, rapport annuel dactivit 2004-2005, op. cit., p. 161.
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lensemble des corps de magistrats . Comme ont cherch le montrer des dveloppements prcdents, il parat illusoire quun de ces corps russisse soutenir une conception favorable de linamovibilit de ses membres sur le long terme, si cette garantie voit son sens et sa porte voluer aux antipodes, au niveau des autres corps. Lide pourrait alors tre, afin de remdier cette situation, denvisager la mise en place dune instance de coordination entre les diffrents Conseils suprieurs, ou dinstitutionnaliser une assemble plnire commune tous les corps. Dans le prolongement de cette suggestion, une autre solution consisterait, sans quil soit ici question dun quelconque pouvoir judiciaire , dinstituer un Conseil suprieur de la justice commun aux diffrents ordres de juridiction 2504.
SECTION 2 . Une garantie organise dans lintrt de la fonction juridictionnelle

602. La constitutionnalisation de linamovibilit reste cependant insuffisante pour assurer la protection du magistrat bnficiaire de cette garantie, ds lors quelle ne se trouve pas prolonge par un effort dorganisation de cette dernire. En effet, si comme lcrit le Conseiller dEtat Vigouroux : Le diable est dans les dtails 2505, force est de rappeler que linamovibilit a, bien au contraire, en droit franais, constamment souffert de limprcision de sa dfinition matrielle. Les critiques dont elle a pu faire, et dont elle fait encore lobjet cet gard, peuvent dailleurs sembler bien injustes. Les Professeurs Guinchard, Montagnier, Varinard et Debard, reprennent ainsi leur compte lopinion formule par le Professeur Hbraud en 1959, estimant que linamovibilit : nassurerait, elle seule, au magistrat quune garantie trompeuse et insuffisante si navaient t amnages des rgles protectrices, notamment en ce qui concerne lavancement et la discipline 2506. Pourtant, sachant que lavancement et la discipline sont de nature entraner lviction du magistrat, il aurait t judicieux de se demander si leur encadrement ne devrait pas en ralit
Voir, dans le sens de la mise en place dun grand ou dun super CSM : T. S. renoux, Si le grain ne meurt ( propos des droits et liberts), RFDC, n 14, 1993, p. 274 ; A. Garapon, audition dans le cadre de llaboration du Rapport n 930 de J. Floch fait au nom de la Commission des lois sur le projet de loi constitutionnelle (n 835) relatif au Conseil suprieur de la magistrature, Assemble nationale, 27 mai 1998, p. 52 ; D. Salas, Rforme de la justice ou rvolution des pouvoirs ?, Revue Esprit, juillet 1998, p. 177.
2505
2504
388.
2506
C. Vigouroux, Dontologie des fonctions publiques, Dalloz, Praxis, Paris, 2e d., 2006, p.
S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, T. Debard, Institutions, op. cit., 10e d., 2009, p. 802.
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participer de lorganisation de linamovibilit. La critique mise par Michel Debr en 1958, daprs laquelle : Linamovibilit garantie de lindpendance des juges nest quun mythe depuis quon a organis la carrire des fonctionnaires 2507, mriterait sans doute, dtre elle aussi nuance. De laveu mme du Garde des Sceaux, la supriorit de la carrire tenait ce quelle avait t organise . Cest pourquoi, Pierre Bzio a pu juste titre affirmer, dans son article de 1960 intitul LinamovibilitUn mythe ?, quil : ne suffit pas de reconnatre linamovibilit. Il faut surtout lorganiser. Il est vident que si le juge ne tient pas plus de droits de linamovibilit que le fonctionnaire nen tire de son statut, cest bien un mythe. Mais cette protection fallacieuse a pour cause, non pas linamovibilit elle-mme mais bien linsuffisance des moyens mis en uvre pour lassurer 2508. Lorganisation de linamovibilit, si elle est ncessaire, voit toutefois son degr dutilit dpendre de la norme au sein de laquelle elle sinsre. Elle entretient de ce point de vue avec la constitutionnalisation de cette garantie, un rapport de rciprocit. Sur le plan de la justification, le fait que linamovibilit soit organise directement par la Constitution, permet dapporter une preuve supplmentaire, bien plus concrte, de son intgration cohrente dans le systme constitutionnel. Sur le plan de la hirarchie des normes, le fait que linamovibilit soit organise un niveau supra-lgislatif, quil soit constitutionnel ou organique, est de nature limiter les atteintes susceptibles de lui tre portes par les pouvoirs constitus. La situation des membres du Conseil dEtat, constitue cet gard une bonne illustration. Aprs quil ait qualifi linamovibilit des magistrats de mythe , lors des travaux du Comit consultatif constitutionnel, Michel Debr avait ajout : cest (l)organisation de leur carrire qui a rendu inutile linamovibilit des membres du Conseil dEtat 2509. Cette affirmation suppose nanmoins dtre relativise, y compris depuis la conscration jurisprudentielle de lindpendance constitutionnelle du Conseil dEtat 2510, dans la mesure o les membres de la Haute juridiction disposent dun statut lgislatif et rglementaire. Or, comme la soulign le Doyen Favoreu : le lgislateur peut parfaitement rorganiser compltement lordre juridictionnel administratif,en modifiant le mode de recrutement et le statut des juges administratifs, ds lors quil respecte les impratifs dindpendance de la justice administrativeCertes, le Conseil constitutionnel veillerait au respect des principes
2507 2508 2509 2510
Comit consultatif constitutionnel, Sance du 5 aot 1958, in DPS, vol. II, p. 163. P. Bzio, op. cit., p. 1. Comit consultatif constitutionnel, Sance du 5 aot 1958, in DPS, vol. II, p. 163. Cf. Partie II, titre I, chapitre 2 de la thse.
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constitutionnels ; mais ces principes ne posent que des fondements et ne dterminent pas le contenu du statut 2511. 603. Cette ide dune organisation de linamovibilit des magistrats au niveau constitutionnel, ne parat heureusement pas insurmontable, et le droit compar offre des bonnes illustrations en ce sens. Cest ainsi que larticle 97 (2) de la Loi fondamentale allemande du 23 mai 1949, prvoit que : Les juges nomms dfinitivement titre principal dans un emploi permanent ne peuvent, avant lexpiration de leurs fonctions et contre leur gr, tre rvoqus, suspendus dfinitivement ou temporairement de leurs fonctions, muts un autre emploi ou mis la retraite quen vertu dune dcision de justice, et uniquement pour les motifs et dans les formes prvues par la loi . Cependant, il convient de rappeler que ce souci dorganisation concrte doit conduire privilgier une approche de linamovibilit, consciente de la finalit quelle poursuit et de lenvironnement qui lentoure. Or, sil est vrai que le degr de dtermination des textes destins protger les magistrats contre le risque dviction arbitraire, constitue, cet effet, une garantie ncessaire, il nen reste pas moins une protection insuffisante. Le Professeur Pizzorusso le relevait dailleurs en 1998, propos des raisons qui ont prsid la cration de lactuel Conseil suprieur de la magistrature italien : il estapparu clairementquil ntait pas suffisant de proclamer que le juge tait soumis seulement la loi. Il ne devait pas subir dinfluence des autorits politiques ; ce qui ne se raliserait pas travers des normes lgislatives approuves avec les garanties de la procdure parlementaire si le juge lui-mme tait soumis des mesures administratives ou disciplinaires qui, par divers procds pouvaient influer son statut professionnel ou, dune manire ou dune autre, lui causer des prjudices conomiques ou moraux 2512. Des considrations analogues ressortent des travaux consacrs par le Conseil consultatif de juges europens, la question de linamovibilit. LAvis n 1 de 2001 renvoie ainsi aux principes noncs dans deux textes. Il sagit dune part du Principe gnral 1.3 de la Charte europenne sur le statut des juges, qui dispose que : Pour toute dcision affectant la slection, le recrutement, la nomination, le droulement de la carrire ou la cessation de la fonction dun juge ou dune juge, le statut prvoit lintervention dune instance indpendante du pouvoir excutif et du pouvoir lgislatif au sein de laquelle sigent au moins pour moiti des juges lus par leur pairs . Il sagit dautre part du Principe VI (3) de la Recommandation n R (94) 12 du Conseil de lEurope, qui envisage en matire disciplinaire, comme alternative la comptence dun organespcial , celle dun organe judiciaire
2511 2512
L. Favoreu, Le juge administratif, op. cit., pp. 122-123.
A. Pizzorusso, Italie. Les fondements constitutionnels de l autogouvernement de la magistrature, in T. S. Renoux (dir.), Les Conseils suprieurs, op. cit., p. 243.
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suprieur . Analyss la lumire des systmes franais, europen et compar, ces principes semblent dessiner un modle dorganisation de linamovibilit, qui sarticule autour de deux rgles principales. La premire consiste en un transfert du pouvoir dviction au dtriment du Pouvoir politique ( 1), tandis que la seconde, condition sine qua non du respect de la prcdente, rside dans une adaptation de ce pouvoir dviction, afin de le prserver des vellits de dnaturation par ce mme Pouvoir politique ( 2).
1 . Un transfert du pouvoir dviction au dtriment du Pouvoir politique

604. Lune des ides matresses de linamovibilit, est que le pouvoir dviction ne saurait tre confi au Pouvoir politique, suspect de pouvoir faire preuve darbitraire. Cependant, cette position de principe conduit paradoxalement luder, en partie, la question des bnficiaires et de ltendue de ce transfert, ainsi que celle de la corrlation entre ceux-ci. Il existe schmatiquement en droit positif franais, deux bnficiaires principaux de ce pouvoir, suivant que se trouve envisage linamovibilit des fonctions ou linamovibilit de rsidence. Il sagit dans le premier cas, dun organe central indpendant du Pouvoir, et dans le second cas, du magistrat lui-mme. Or, force est de constater que le dclin traditionnellement voqu au prjudice de cette garantie, passe essentiellement par le second aspect 2513. La facult qui semble donne au magistrat, au terme dune lecture littrale de la rgle du consentement pralable, de pouvoir opposer son veto une nouvelle affectation, peut naturellement tre perue comme une garantie excessive, parfois incompatible avec une logique de service public. Il en rsulte alors une volont de limiter le champ de linamovibilit, par crainte quune application trop stricte de la rgle du consentement pralable, conjugue une utilisation arbitraire de cette dernire par le magistrat, ne vienne gripper le systme juridictionnel. Dans lintrt commun de linamovibilit, du magistrat et du service public de la justice, la solution la plus approprie parat ds lors rsider, dans une attnuation du lien existant entre cette garantie et la rgle du consentement pralable, au profit dune comptence accrue de lorgane central indpendant prcit. Plus prcisment, linamovibilit devrait reposer sur le principe dun transfert de comptence vers une telle institution qui, indpendante la fois du magistrat et du Pouvoir (A), favoriserait un dessaisissement plus large du pouvoir dviction par ce dernier (B).
2513
766
A . Un transfert de comptence au profit dun organe indpendant

605. Face la critique politique dun pouvoir judiciaire , linstitution centrale propose a le mrite de pouvoir tre une instance indpendante situe michemin entre un organe interne et un organe externe 2514 la magistrature. Pour la tranquillit du magistrat, elle a lavantage dtre un tampon entre lui, dune part, dont elle doit respecter lindpendance, et les Pouvoirs excutif et lgislatif, dautre part 2515. Reste alors savoir si le respect de linamovibilit implique que cette institution soit une vritable juridiction ou une simple autorit indpendante. Sur le plan historique, linamovibilit est troitement associe lide dune protection juridictionnelle (1), laquelle tend toutefois se trouver complte ou absorbe, du fait de lessor contemporain des Conseils suprieurs de la justice , par lappui ou au sein dune autorit constitutionnelle indpendante (2). 1) La comptence traditionnelle dune juridiction indpendante 606. Invit prsenter le futur Conseil suprieur de la justice belge, loccasion de la table ronde internationale du 14 septembre 1998, consacre aux Conseils suprieurs de la magistrature en Europe, le Professeur Delpre faisait la remarque suivante : A la diffrence de ce qui existe en France et en Italie, il nexercepas la fonction disciplinaire lencontre des magistrats et ce parce que la Constitution, qui nest pas rvisable sur ce point pour linstant, dispose quun juge ne peut tre priv de sa place ni suspendu que par un jugement 2516. De fait, lorsquintervint la rvision de la Constitution belge, le 20 novembre suivant, afin de mettre en place le nouveau Conseil suprieur, lexception de comptence voque par lUniversitaire fut effectivement maintenue. Et cest ainsi que, en dpit de la prsence actuelle dun article 151 2 prvoyant lexistence : pour toute la Belgique dun Conseil suprieur de la justice , larticle 152 alina dispose quant lui que : Aucun juge ne peut tre priv de sa place ni suspendu que par un jugement . Cette situation, aussi surprenante quelle puisse paratre dans une Europe marque par une expansion prdatrice des Conseils suprieurs de la magistrature, rsulte pourtant dun attachement prgnant cette garantie traditionnelle quest linamovibilit. Cette dernire entretient en effet, il faut le rappeler, un lien tnu avec le principe de la comptence exclusive dune juridiction en matire disciplinaire. En
T. S. Renoux, Rapport gnral introductif, in T. S. Renoux (dir.), Les Conseils suprieurs de la magistrature en Europe, Actes de la table ronde internationale du 14 septembre 1998, La documentation franaise, Paris, 2000, p. 40.
2515 2516 2514
Ibid., 24.
F. Delpre, La nature des Conseils suprieurs de la magistrature en Europe, in T. S. Renoux (dir.), Les Conseils suprieurs, op. cit., p. 40.
767
France, se rfrant implicitement lordonnance royale du 21 octobre 1467, ainsi quaux Constitutions de la Rvolution, du Consulat et du Premier Empire, la Cour de cassation laffirmait par exemple avec clart dans son arrt du 10 mars 1829 : Attendu que ce caractre dinamovibilit, indlbile en soi, dont sont investis tous les juges institus par le roi,ils ne peuvent le perdre et en tre dpouills que par un jugement solennel 2517. Et cent-trente-deux ans plus tard, en 1961, le Professeur Eisenmann crivait encore, dans des dveloppements relatifs linamovibilit, que : Dans les pays occidentaux, on ne considre lindpendance morale du juge comme vraiment assure que si seule une juridiction trs leve exerce ce pouvoir de rvocation, pour des causes relativement dtermines 2518. Or, force est de constater qu laube du XXIe sicle, aprs une nouvelle enjambe de cinquante annes, le propos du Professeur Eisenmann a conserv toute sa vracit. La comptence exclusive ou dterminante dune juridiction reste le principe au sein des Etats dEurope continentale. Mieux encore, elle parat progressivement se dvelopper dans les Etats de culture anglo-saxonne, puisque, sauf vouloir maintenir et prconiser lirrvocabilit de fait des juges suprieurs, elle tend progressivement simposer comme la meilleure garantie contre le risque dimmixtion arbitraire du Pouvoir politique en matire disciplinaire. 607. A loccasion de son tude prcite de 2005, sur Les Conseils de la justice en Europe, le Conseil suprieur de la magistrature franais paraissait noter avec un certain tonnement que, sagissant de la discipline, sur les treize pays compars : seulement cinq dentre eux (France, Bulgarie, Italie, Portugal et Roumanie) ont attribu cette comptence un Conseil de la justice ou de la magistrature 2519. Dans les huit autres cas, cet attribut avait t confi, soit aux tribunaux et aux cours de droit commun (Pays-Bas et Pologne), soit une juridiction ou un organe para-juridictionnel spcifique (Danemark, Hongrie et Sude), soit encore un systme mixte reposant sur le partage de la matire disciplinaire entre plusieurs organes (Espagne, Irlande et Belgique). Au final, donc, la comptence exclusive dune juridiction simposait dans cinq cas, et tait admise de faon partage dans trois autres. Dautres travaux contemporains ont galement mis en exergue cette ide dune galit, voire dune prpondrance de la comptence juridictionnelle pour la discipline des juges. Tel est le cas de lintervention faite en 2006 par le Premier prsident de la Cour de cassation Guy Canivet, au niveau du Rseau des prsidents des cours suprmes judiciaires de lUnion europenne, sur la
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C.cass., arrt du 10 mars 1829, op. cit., p. 217. C. Eisenmann, La justice dans lEtat, op. cit., p. 50. CSM, rapport annuel dactivit 2004-2005, op. cit., p. 136.
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Discipline des juges des cours suprme. Traitant dabord des juges des juridictions infrieures, celui-ci avait alors soulign que : les juridictions font assez souvent office de tribunal disciplinaire de premire instance , en citant les exemples de lAutriche, des Pays-Bas et de la Pologne. Puis, voquant les juges suprieurs, il relevait que : Dans un certain nombre de cas, lorgane qui examine les affaires disciplinaires et prononce les sanctions est la cour suprme du pays ou un organe compos de certains de ses membres 2520. Une liste de douze pays se trouvait prsente lappui. Dans un cadre encore plus large quest celui du Conseil de lEurope, le Conseil consultatif de juges europens est arriv cette mme conclusion en 2002. Il ressort en effet des donnes fournies dans lannexe son Avis n 3 sur les principes et rgles rgissant les impratifs professionnels, que, sur une liste significative de vingt-et-un pays, treize voyaient la comptence disciplinaire de leurs juges dvolues, soit de manire exclusive, soit de manire partage une juridiction ou assimile 2521. Dans lessentiel des Etats concerns, le principe de cette comptence a pour trait commun avec les rgles relatives lexistence et aux attributions principales des Conseils de la justice, de figurer directement dans le texte de la Constitution. Tel est le cas pour les Constitutions rtablies ou rdiges au lendemain ou dans les annes suivant la Seconde Guerre mondiale. Cest ainsi quen Allemagne, larticle 97 (2) de la Loi fondamentale dispose que : Les juges nomms dfinitivement titre principal dans un emploi permanent ne peuventtre rvoqusquen vertu dune dcision de justice . De mme, en Autriche, larticle 88 (2) de la Loi constitutionnelle prvoit que : Les juges ne peuventtre rvoqusquen vertu dune dcision judiciaire en bonne et due forme . Il rsulte encore de larticle 64 de la Constitution danoise, que : les magistratsne peuvent tre rvoqus quen vertu dun jugement . Enfin, larticle 117 (2) de la Constitution des Pays-Bas prcise que les membres du pouvoir judiciaire : peuventtredestitus par une juridiction dsigne par la loi et faisant partie du pouvoir judiciaire . Mais cette ide dune formulation expresse ressort, galement, dans des textes constitutionnels adopts loccasion des vagues de dmocratisation qui ont touch lEurope centrale et de lest partir des annes 1980. Cest ainsi que larticle 88 (4) de la Constitution hellnique, tablie aprs la chute du Rgime des colonels , prvoit que : Les magistrats ne peuvent tre rvoqusquen vertu dune dcision juridictionnelle . Il est aussi
G. Canivet, La discipline des juges des cours suprmes Rapport de synthse, in Rseau des prsidents des cours suprmes judiciaires de lUnion europenne, Les relations entre la cour suprme et lexcutif, Colloque du Rseau Varsovie, 12 juin 2006, www.network-presidents.eu. CCJE, Avis n 3 sur les principes et rgles rgissant les impratifs professionnels applicables aux juges et en particulier la dontologie, les comportements incompatibles et limpartialit, www.wcd.coe.int.
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possible de citer lexemple des Etats issus de la dsagrgation du Bloc de lest et de lUnion sovitique. Larticle 180 (2) de la Constitution polonaise dispose en ce sens que : Le juge ne peut tre rvoququen vertu dune dcision de justice . Et en Estonie, autre illustration, il dcoule de larticle 147 alina 2 de la Constitution que : Les juges ne peuvent tre rvoqus que par une dcision judiciaire . Au-del et pour conclure sur ce point, il convient de noter que laffirmation par certaines Constitutions de la comptence dun Conseil de la justice vis--vis des questions disciplinaires, ne fait pas forcment obstacle lintervention dun organe juridictionnel. Cette comptence peut, dune part tre partage, comme lillustre le cas espagnol. Tandis que les fautes lgres relvent des attributions de la Sala de Gobierno du Tribunal suprieur de justice de la communaut autonome dans le ressort duquel sige le juge ou le magistrat, les fautes plus graves sont de la comptence du Conseil gnral du pouvoir judiciaire 2522. Cette comptence peut, dautre part tre combine, ainsi que le montre lexemple franais. Si larticle 65 de la Constitution fait figurer la discipline des magistrats du sige de lordre judiciaire parmi les attributions du Conseil suprieur de la magistrature, le Conseil dEtat qualifie plus prcisment la formation comptente leur gard, de juridiction, depuis son arrt dAssemble LEtang du 12 juillet 1969 2523. 608. Le principe de la comptence juridictionnelle en matire disciplinaire, bien que jouissant dun ancrage certain au sein du modle europen continental, perdrait nanmoins de sa pertinence, dfaut de trouver un quivalent dans les systmes de culture anglo-saxonne. Or, la prsence dans ces derniers dinstitutions telles que lAddress et limpeachment, qui ne sont pas sans rappeler des mcanismes de responsabilit politique ou constitutionnelle, parat plaider en ce sens. A cela sajoute le fait quen dehors de ces procdures, ces pays ne semblent apparemment pas dots dun dispositif de responsabilit disciplinaire aussi pouss et structur que celui qui existe dans les systmes dEurope continentale. Il serait pourtant erron den tirer une conclusion dfinitive. Dune part, lAddress et limpeachment sont largement tombes en dsutude dans leur utilisation contre des juges suprieurs ou fdraux, au sein des Etats chefs de file que sont le Royaume-Uni, le Canada, lAustralie, lAfrique du Sud et les Etats-Unis. Dautre part, il ressort que ces pays connaissent, depuis quelques dcennies, une trs progressive monte en puissance dorganes ayant au moins vocation examiner les plaintes formules contre les juges. Si lAustralie ne semble encore possder une telle structure au niveau fdral, les Etats-Unis possdent les Judicial Councils, le Canada dispose du Canadian
Articles 122 de la Constitution et 414 et suivants de la loi organique du pouvoir judiciaire du 1 juillet 1985.
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CE Ass., arrt du 12 juillet 1969, LEtang , Rec. p. 388.
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Judicial Council (CJC) depuis 1971, lAfrique du Sud a cr la Judicial Services Commission (JSC) en 1996, et le Royaume-Uni a tabli lOffice for Judicial Complaints (OJC) en 2006 2524. Ces organes ne disposent pas ce jour dun mme champ de comptences, selon quils constituent ou non une instance unique, ou encore suivant le moment et le contexte de leur mise en place. Cest ainsi que lencore rcent Bureau des plaintes judiciaires britannique, qui trouve son fondement dans le Constitutional Reform Act de 2005, est seulement charg dexaminer la recevabilit des plaintes qui lui sont adresses, et de les transmettre le cas chant au Lord Chancellor et au Lord Chief Justice, pour quils apprcient leur tour la suite ou non disciplinaire qui doit leur tre donne. A linverse, fort de ses quarante annes dexistence, le Conseil canadien de la magistrature jouit aujourdhui dune comptence tendue en matire disciplinaire, qui comprend la fois une fonction dlaboration des principes dontologique et de surveillance de leur respect, une tche de rception et dexamen des plaintes, ainsi quun pouvoir denqute, de rprimande, et de recommandation auprs du ministre de la justice. Or, ce faisant, le Conseil canadien se trouvait dj accus en 1995 : (d)usurpe(r), dune certaine manire, les pouvoirs denqute et de sanction qui sont, selon la Constitution et la tradition parlementaire, dvolus au Snat et la Chambre des communes 2525. Cette dernire critique, pour exacte quelle soit, a le mrite de souligner un aspect important de lvolution de la responsabilit disciplinaire des juges suprieurs ou fdraux, au sein des pays de culture anglo-saxonne. Une comptence et un rgime disciplinaires de droit commun, comparables ceux qui existent dans les systmes juridiques europens continentaux, paraissent progressivement se mettre en place. Cette impression semble dailleurs corrobore, dans le cas du Canada, par les changements de ltat du droit qui se sont oprs, notamment sur linfluence de la Cour suprme fdrale, lchelon des Etats provinciaux. Ces derniers se sont en effet dots, partir de la fin des annes 1960, et linstar de la Fdration, de conseils de la magistrature chargs dassister le Pouvoir politique dans la gestion de la matire disciplinaire. Ces conseils ont, limage du Conseil canadien de la magistrature, vu leur indpendance saccrotre et leur rle se renforcer. Or, dans ce contexte, la Cour suprme a dabord admis partir de son arrt Valente de 1985, quil ntait pas ncessaire que les juges provinciaux bnficient dune procdure de rvocation comparable celle fixe par larticle 99 de la Loi constitutionnelle fdrale, lgard des juges fdraux. Elle a en effet jug que cette procdure, qui
Idasa, Judicial accountability mechanisms, Cape Town, march 2007., www.idasa.org.za, 20 p. ; G. Canivet, J. Jolie-Hurard, La responsabilit des juges, ici et ailleurs, RIDC, n 4, 2006, p. 1080. K. Benyekhlef, Canada, in Annuaire international de justice constitutionnelle, Le statut constitutionnel des juges du sige, op. cit., p. 157.
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prvoit quun juge puisse uniquement tre rvoqu sur une adresse du Parlement, et qui correspond au plus haut degr de garantie constitutionnelle inspir de lAct of Settlement de 1701 2526, ntait pas essentiel(le) linamovibilit (des juges provinciaux) pour les fins de lalina 11d) de la Charte canadienne des droits et liberts de la personne 2527. Mais dans le cadre de son argumentation, la Cour a aussi disqualifi incidemment la vertu protectrice de ladresse en notant que, plus quune vritable garantie contre larbitraire, celle-ci prsentait lavantage de rendre : la rvocation dun juge plus difficile en pratique cause de (sa) solennit, de (sa) lourdeur et de (sa) visibilit 2528. Ce faisant, elle a sans doute contribu au dclin de la procdure de ladresse au sein des Etats provinciaux, laquelle subsistait dans seulement deux Etats provinciaux lorsque fut rendu larrt Therrien de 2001. Ce fut l, loccasion dune nouvelle avance jurisprudentielle. La Cour put en effet relever cette occasion que, dans toutes les provinces o la dcision de destituer un juge appartenait au gouvernement, sans quil ny ait eu au pralable dadresse parlementaire , des lois provinciales taient toutefois intervenues pour lier celui-ci la recommandation du Conseil de la magistrature . Elle en a alors conclu que : lensemble des provinces canadiennes (avaient) pris les mesures ncessaires pour sassurer que les juges de cours provinciales soient labri de toute intervention discrtionnaire de la part excutif 2529. Ctait l, trs clairement, mettre les procdures de ladresse parlementaire et de la recommandation imprative du conseil de la magistrature, au mme niveau vis--vis des exigences de la Charte canadienne. Or, cette galit a, dans un nouvel arrt Moreau-Brub c. Nouveau-Brunswick de 2002, son tour t dpasse au profit des conseils provinciaux de la magistrature, la Cour ayant qualifi sans ambigut cette dernire institution de tribunal administratif et de tribunal hautement spcialis charg dexaminer les droits protgs par la Constitution comme lindpendance et linamovibilit des juges, et le droit des justiciables un procs quitable devant un tribunal impartial dans lintrt gnral 2530. Dune importance qui peut, certes, sembler demeurer relative lchelon des tats provinciaux, cette volution acquerrait assez certainement une autre dimension si elle devait stendre, dans les annes ou les dcennies venir, lchelle de la Fdration ou celle plus large du modle anglosaxon.
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Cour suprme du Canada, arrt du 2 octobre 2001, Therrien [2001] 2 R.C.S. 3., 67. Cour suprme du Canada, arrt du 19 dcembre 1985, Valente , op. cit., p. 697. Ibid., p. 697. Cour suprme du Canada, arrt du 2 octobre 2001, Therrien , op. cit., 76.
Cour suprme du Canada, arrt du 7 fvrier 2002, Moreau-Brub c. Nouveau-Brunswick (Conseil de la magistrature) [2002] 1 R.C.S. 249, 45.
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609. A dfaut de stendre dans le systme anglo-saxon, par des voies tatiques, le principe de la comptence dune juridiction en matire disciplinaire pourrait galement, ainsi que lattestent certains travaux internationaux, se rpandre par des chemins supra-tatiques. Le Mt. Scopus international standards of judicial independence, dclaration ralise en 2008 par un groupe de travail compos duniversitaires et de praticiens du droit, parat ainsi plaider en ce sens. Si son article 2.7 prvoit que : Le pouvoir de punir ou de rvoquer un juge doit tre attribu une institution indpendante de lExcutif , la disposition suivante suggre toutefois que : Le pouvoir de rvoquer un juge devrait de prfrence tre dvolu un tribunal judiciaire 2531. Il est vrai que la prfrence ici marque par ces experts de la chose juridique, nest pas de nature surprendre, sagissant des reprsentants dune culture juridique qui possde une haute ide de la protection offerte par le droit au juge. Ce faisant, le texte cit rejoint les prescriptions faites, au niveau du Conseil de lEurope, par le Comit des ministres. Dans sa recommandation n R (94) 12 de 1994, sur lindpendance, lefficacit et le rle des juges, celui-ci recommandait dj que les mesures disciplinaires soient prises par un organe comptent spciallorsquelles ne sont pas examines par un tribunal, et dont les dcisions devraient tre contrles par un organe judiciaire suprieur, ou qui serait lui-mme un organe judiciaire suprieur 2532. Or, il sagissait bien l dassurer au juge les plus hauts standards juridiques concernant laccs un tribunal indpendant et impartial et le droit un procs quitable, puisque, comme la par la suite explicit le Conseil consultatif de juges europens : les juges (doivent alors bnficier), au minimum, dune protection quivalente celle prvue larticle 6.1 de la Convention europenne des Droits de lHomme 2533. 2) La comptence complmentaire dune autorit indpendante 610. Bien quil puisse offrir au juge un niveau lev de protection contre le risque darbitraire, le principe de la comptence juridictionnelle ne prsente pas moins le dsavantage dtre essentiellement cantonn un domaine : celui de la responsabilit disciplinaire. En effet, si des raisons tenant notamment certaines
The power to discipline or remove a judge must be vested in an institution which is independent of the Executive The power of removal of a judge shall preferably be vested in a judicial tribunal. Voir : Consultation group of the international project of judicial independence, Mt. Scopus approved revised international standards of judicial independence, Jerusalem, March 19, 2008. Comit des ministres, Recommandation n R (94) 12 sur lindpendance, lefficacit et le rle des juges, Conseil de lEurope, 13 octobre 1994, Principe VI (3) CCJE, Avis n 3 (2002) sur les principes et rgles rgissant les impratifs professionnels applicables aux juges et en particulier la dontologie, les comportements incompatibles et limpartialit, Conseil de lEurope, 19 novembre 2002, 69.
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conceptions, biblique ou rvolutionnaire, de la sparation des pouvoirs, ont pu justifier que la discipline des juges soit historiquement dvolue des juridictions, il en est souvent all diffremment des autres matires. Ainsi que lcrivait le Professeur Eisenmann en 1961 : A partir du XIXe sicle en France, comme dans quantit dautres pays, on considre quil ny a pas de vritable problme du mode de dsignation des juges, car il ny a quune solution rationnelle : la nomination par le gouvernement . Ce qui tait vrai pour la nomination initiale, ltait galement pour les nominations ultrieures, lies un avancement ou un dplacement, ainsi que pour les autres aspects de la carrire du magistrat. Or, dfaut de matriser la comptence disciplinaire, le Pouvoir disposait par ce biais dautant de leviers dviction. La seule garantie organique prvue, dans certains cas, rsidait alors dans la personne mme du magistrat inamovible, lequel ne pouvait faire, lobjet, limage daujourdhui, de certaines mesures sans son consentement. Ce faisant, tout un pan de linamovibilit se trouvait lud, celle-ci se trouvant prive dune protection autre que le magistrat lui-mme. Cest dans ce contexte qua pu merger lide dun organe : distinct du Pouvoir politique, mais nayant pas le statut de juridiction ; charg dencadrer le pouvoir discrtionnaire de celui-ci, mais sans ncessairement le dessaisir de ses attributions ; et dont lintervention ne serait pas limite la sphre disciplinaire, mais aurait au contraire vocation couvrir tous les aspects de la carrire vis--vis desquels lexercice dun pouvoir discrtionnaire par le Pouvoir politique pourrait faire craindre un risque dviction arbitraire. De fait, cet organe sest progressivement trouv incarn au niveau lgislatif puis constitutionnel, par la notion de Conseil suprieur de la magistrature , dont linstitution a justement eu pour objet de dpasser la seule sphre disciplinaire. En effet, sil est vrai que le premier Conseil, cr par la loi franaise du 30 aot 1883, correspondait aux chambres runies de la Cour de cassation et disposait dune comptence centrale dans ce domaine, le lgislateur avait souhait lui confier des attributions plus vastes en matire dviction. Les deux alinas de larticle 15 lui donnaient prcisment un pouvoir davis conforme, sur les dcisions ministrielles de dplacement ou de mise la retraite doffices. Linstitution dun Conseil suprieur de la magistrature peut, dans ces conditions, sembler pouvoir constituer, au regard des besoins attachs la protection de linamovibilit, une garantie organique complmentaire de la garantie juridictionnelle au-del de la sphre disciplinaire. Aujourdhui largement associ, dans le modle europen continental, une autorit supralgislative indpendante du Pouvoir politique, un tel organe voit sa capacit prserver linamovibilit dautant mieux assure, quil dispose dune influence dcisive lgard des mesures individuelles concernant les magistrats.
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611. Au-del des longs dbats doctrinaux qui ont pu entourer en France, la question de la qualification exacte du Conseil suprieur de la magistrature 2534, il semble quun certain consensus se soit opr, y compris lchelle plus globale du systme europen continental, pour conclure sa ncessaire indpendance vis--vis du Pouvoir politique. Cette conclusion tire tout dabord les consquences des circonstances, particulires, qui ont prsid lessor dcisif des Conseils de la justice aprs la fin de la Seconde Guerre mondiale. Comme la relev le Conseil de la magistrature franais, dans son tude de 2005 sur les Conseils de la justice en Europe, il sest le plus souvent agi de marquer une rupture historique avec un rgime politique autoritaire antrieur 2535. Cest ainsi quen 1946 et 1947, la France et lItalie ont t les premiers Etats tablir un Conseil au niveau constitutionnel, afin de faire respectivement suite au Rgime de Vichy et au Rgime fasciste. De mme, lorsque le Portugal et lEspagne ont institu un tel organe en 1976 et 1978, il sagissait de rompre avec le Rgime salazariste pour le premier, et franquiste concernant le second. Ce mouvement sest encore poursuivi dans les pays dEurope centrale et de lEst au cours des annes 90 2536, suite la dsagrgation du Bloc de lest et de lUnion sovitique. A chaque fois, un mme souci dindpendance et de renforcement de la sparation des pouvoirs a paru prdominer. Cette logique se retrouve dailleurs, dans un contexte certes moins grave, propos de la cration du Conseil suprieur de la justice belge. Intervenue en 1998, celle-ci tait alors troitement lie la volont de prserver lindpendance et limpartialit des magistrats, malgr linstabilit politique structurelle touchant le pays. Mais la ncessaire indpendance des Conseils de la justice, ressort galement de linfluence rciproque qui sexerce entre les Etats, et de la progressive homognisation qui parat soprer travers les instruments du Conseil de lEurope. Sur ce dernier point, la transition entre la simple rfrence initiale une autorit indpendante , et la construction actuelle dun vritable statut du Conseil de la justice en Europe, mrite dtre soulign. En effet, dans sa Recommandation n R (94) 12 de 1994, le Comit des ministres du Conseil de lEurope se limitait prvoir que : Lautorit comptente en matire de slection et de carrire des juges devrait tre indpendante du gouvernement et de ladministration 2537. Quatre ans plus tard, en 1998, une lgre avance fut franchie par la Charte europenne sur le statut des
Voir par exemple : J. Gicquel, Le Conseil suprieur de la magistrature : une cration continue de la Rpublique, Mlanges en lhonneur de P. Ardant, LGDJ, Paris, 1999, pp. 289-303 ; X. Bioy, Linstitution judiciaire sous la Ve rpublique, op. cit., pp. 114-115.
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CSM, rapport annuel dactivit 2004-2005, op. cit., p. 88. Ibid., p. 116. Comit des ministres, Recommandation n R (94) 12, op. cit., Principe I.2.c
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juges, laquelle proclamait dsormais, de manire plus affirmative, que : Pour toute dcision affectant la slectionle statut prvoit lintervention dune instance indpendante au pouvoir excutif et du pouvoir lgislatif 2538. Cependant, il faut attendre lAvis n 10 du Conseil consultatif des juges europens, rendu 2007, pour que soit retenu le terme unique de Conseil de la justice , afin de dsigner les instances garantes de lindpendance des juges 2539 dans les travaux du Conseil de lEurope. A loccasion de sa Recommandation n R (2010) 12 du 17 novembre 2010, le Comit des ministres du Conseil de lEurope a pris soin de dfinir ces organes comme : des instances indpendantes, tablies par la loi ou la Constitution, qui visent garantir lindpendance de la justice et celle de chaque juge et ainsi promouvoir le fonctionnement efficace du systme judiciaire 2540. Enfin, adopte deux jours plus tard, la Magna Carta des juges a rig au rang de treizime principe, lobligation pour chaque Etat de crer : (afin d)assurer lindpendance des juges,un Conseil de la justice ou un autre organe spcifique, lui-mme indpendant des pouvoirs excutif et lgislatif, dot des prrogatives les plus tendues pour toute question relative au statut des juges, ainsi qu lorganisation, au fonctionnement et limage des institutions judiciaires 2541. La circonstance que le Conseil de la justice doive tre un organe constitutionnel indpendant des Pouvoirs excutif et lgislatif, ne saurait cependant laisser supposer son appartenance un hypothtique pouvoir judiciaire . Cest la constatation laquelle procdait notamment le Professeur Renoux, dans sa synthse des travaux de la Table ronde internationale de 1998 sur Les Conseils suprieurs de la magistrature en Europe. Le pouvoir judiciaire ntant quune notion fonctionnelle , et le Conseil pouvant prtendre la qualit de juridiction, au mieux uniquement lorsquil sige en formation disciplinaire, il se trouve largement disqualifi cet effet. Dailleurs, charg dassurer lindpendance du juge en un sens, mais devant veiller ce que celui-ci se comporte comme tel de lautre, il devrait plus justement, selon le mme auteur, tre regard comme : linterface entre lexcutif et le judiciaire mais galement entre le lgislatif et le judiciaire 2542. Dans ces
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Charte europenne sur le Statut des juges, Conseil de lEurope, 8-10 juillet 1998, Principe
CCJE, Avis n 10 (2007) sur le Conseil de la justice au service de la socit, Conseil de lEurope, 23 novembre 2007, 2. Comit des ministres, Recommandation n R (2010) 12 sur les juges : indpendance, efficacit et responsabilits, Conseil de lEurope, 17 novembre 2010, 26.
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CCJE, Magna Carta des juges, op. cit., Principe 13
T. S. Renoux, Rapport de synthse, in T. S. Renoux (dir.), Les conseils suprieurs, op. cit., p. 112.
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conditions et soucieux de ne pas le rsumer une simple autorit administrative, certains reprsentants de la doctrine constitutionnelle ont pu lui reconnatre le caractre dune autorit administrative indpendante 2543, dune autorit constitutionnelle autonome 2544, voire celui dune autorit, administrative, indpendante, constitutionnelle 2545. Aprs plusieurs nouvelles annes dincertitude, ces propositions ont rcemment paru recevoir un certain cho dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel franais. En effet, dans sa dcision du 29 mars 2011 sur la loi organique relative au Dfenseur des droits 2546, celui-ci a mis une rserve prcisant que les attributions de ce dernier ne pouvaient lui permettre dinterfrer dans les procdures propres la discipline des magistrats, qui sont prvues par larticle 65 de la Constitution. A cette fin, le Conseil sest rfr au principe constitutionnel suivant lequel : larticle 16 de la Dclaration de 1789 et larticle 64 de la Constitution garantissent lindpendance de lensemble des juridictions ainsi que le caractre spcifique de leurs fonctions, sur lesquelles ne peuvent empiter ni le lgislateur, ni le Gouvernement, non plus quaucune autorit administrative 2547. Ce faisant, il a dune certaine manire fait primer le Conseil suprieur de la magistrature, qui dispose de la comptence disciplinaire en vertu de larticle 65 prcit, sur le nouveau Dfenseur des droits, dont il dit pourtant lui-mme quil constitue une autorit administrative dont lindpendance trouve son fondement dans la Constitution 2548. Bien que pouvant tre qualifi de la mme faon, le Conseil suprieur de la magistrature ne relverait pas, la diffrence du Dfenseur des droits, des autorits administratives au sens du principe dindpendance des juridictions sus-voqu. 612. La capacit du Conseil de la justice assurer le respect de linamovibilit se trouverait toutefois neutralise, si cet organe ne bnficiait pas, audel de son statut d autorit administrative constitutionnelle indpendante drogatoire , dune comptence significative vis--vis des mesures individuelles pouvant entraner lviction du magistrat. Cette problmatique sest, de fait, trouve
J.-P. Buffelan-Lanore parle plus prcisment d autorit juridictionnelle prcontentieuse . Voir : De lindpendance de la magistrature, LPA, n 70, 11 juin 1993, pp. 13-14. J. Gicquel, Le Conseil suprieur de la magistrature : une cration continue de la Rpublique, Mlanges en lhonneur de P. Ardant, LGDJ, Paris, 1999, p. 303. T. S. Renoux, Rapport de synthse, in T. S. Renoux (dir.), Les conseils suprieurs, op. cit., p. 115.
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droits .
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CC, dcision n 2011-626 DC du 29 mars 2011, Loi organique relative au Dfenseur des Ibid., cons. 16. Ibid., cons. 5.
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prise en compte dans les travaux effectus par les instances du Conseil de lEurope sur lindpendance des juges. Dans son rapport de 2010 sur lindpendance du systme judiciaire, la Commission de Venise, faisant notamment cho un prcdent rapport de 2007, jugeait appropri que le conseilindpendant joue un rle dterminant dans les dcisions relatives la nomination et la carrire des juges 2549. Cette notion de rle dterminant a pu tre apprcie diffremment selon les instruments. Cest ainsi que la Charte europenne sur le statut des juges de 2002, prvoyait dans son 1.3 que : Pour toute dcisionle statut prvoit lintervention dune instance indpendante . Cette formulation, volontairement vague, avait alors t justifie au sein de lexpos des motifs. Il sagissait de couvrir des situations varies, qui vont du conseil donn par linstance indpendante un organe du pouvoir excutif ou du pouvoir lgislatif jusqu la prise de dcision elle-mme par linstance indpendante . Ce faisant, le texte entendait tenir compte des diffrences existant entre les systmes nationaux, et surtout de la circonstance que : Dans certains dentre eux, il serait difficilement admis quune instance indpendante se substitue lautorit publique de nomination . Pour autant, les dveloppements suivants prenaient bien soin de venir relativiser, au nom de la philosophie animant la Charte, limportance pouvant tre attache cette latitude. Comme lindiquait en effet la suite du texte : lobligation posede recueillir au moins la recommandation ou lavis dune instance indpendante ne peut manquer davoir un effet trs incitatif, sinon en pratique contraignant, pour lautorit politique de nomination . Et dajouter : Dans lesprit de la Charte, les recommandations ou avis de linstance indpendante ne constituent des garanties que sils sont de faon gnrale suivis dans la pratique. Lautoritqui ne suivrait pas une telle recommandation ou un tel avis devrait tout le moins tre tenue de faire connatre les motifs de ce refus 2550. Libert formelle, donc, mais libert restreinte en pratique. Dailleurs, les instruments adopts par la suite sont leur tour venus suggrer une rduction de cette marge de manuvre. Le Conseil consultatif des juges europens estimait ainsi, dans son Avis n 10 de 2007 sur le Conseil de la justice au service de la socit, que ces mesures devraient tre prises : de prfrence par le Conseil de la justice . Cest seulement par exception que, compte tenu de la place importante du juge dans la socit et pour souligner le caractre minent de sa fonction , celles-ci devaient pouvoir prendre la forme dun acte officiel manant du Chef de lEtat . Mais il importait alors que ce dernier, soit li par une proposition faite par le Conseil de la
Commission europenne pour la dmocratie et le droit (Commission de Venise), Rapport n 494/2008 de la sur lindpendance du systme judiciaire Partie I : Lindpendance des juges, Conseil de lEurope, 16 mars 2010, 32 et 82 (4).
2550
2549
Charte europenne sur le statut des juges, op. cit., 1.3.
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justice 2551. Le Comit de ministres du Conseil de lEurope sest prononc sensiblement dans le mme sens, loccasion de sa Recommandation n R (2010) 12 de 2010. Cependant, au lieu de faire du pouvoir de dcision de lautorit indpendante, une simple prfrence, il a paru lriger plus srement au rang de principe 2552. Ces prconisations europennes qui sont, au risque de la tautologie, dpourvues de toute force obligatoire, ont le mrite de reflter ltat du droit au sein dune majorit des Etats europens continentaux dots dun Conseil de la justice. Les rsultats de ltude ralise en 2005 sur la question, par le Conseil suprieur de la magistrature franais, sinscrivent en ce sens 2553. En effet, ces travaux ont permis de rvler que dans sept pays, sur les dix tudis 2554, les comptences de nomination, daffectation et de promotion se trouvaient dvolues en exclusivit ou de manire principale un tel organe. Plus prcisment, les deux pays chapps des Rgimes salazariste et franquiste, le Portugal et lEspagne 2555, confient lintgralit de ces pouvoirs respectivement au Conseil suprieur de la magistrature et au Conseil gnral du pouvoir judiciaire. En Italie et en Bulgarie, le Conseil suprieur de la magistrature et le Conseil suprieur judiciaire disposent du pouvoir dcisionnel vis-vis de lessentiel des magistrats, sur avis simple du ministre de la justice dans le premier cas, et sur proposition des chefs de juridiction aprs avis du ministre de la justice dans le second. Chacun des deux Etats prvoit nanmoins une exception. En Italie, dune part, les chefs de juridictions sont en principe nomms en concertation avec le ministre de la justice, avec voix prpondrante du Conseil en pratique. En Bulgarie, dautre part, les plus hauts postes sont pourvus par le chef de lEtat, sur proposition du Conseil, celle-ci simposant toutefois en cas de ritration. Enfin, pour voquer ces deux derniers exemples, tandis que le Conseil de la magistrature roumain dispose dun pouvoir de proposition auprs du prsident de la rpublique pour les nominations, et dune comptence dcisionnelle pour lessentiel des affectations et des promotions, le Conseil suprieur de la justice belge possde une fonction de proposition envers le monarque pour lensemble de ces attributions. Au regard de cette situation qui est celle de la plupart des autres pays europens , ainsi que le rappelait de nouveau le Conseil franais dans sa rflexion de 2007 sur la
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CCJE, Avis n 10 (2007), op. cit., 48 et 49.
Comit des ministres, Recommandation n R (2010) 12 sur les juges : indpendance, efficacit et responsabilits, Conseil de lEurope, 17 novembre 2010, 46 et 47.
2553 2554
CSM, rapport annuel dactivit 2004-2005, op. cit., pp. 115-135. Belgique, Bulgarie, Espagne, Hongrie, Italie, Hongrie, Pays-Bas, Pologne, Portugal et CSM, rapport annuel dactivit, 2004-205, op. cit., pp. 118, 125 et 132.
Roumanie.
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future rforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, le droit hexagonal ressort nettement en retrait 2556. Larticle 65 alina 4 de la Constitution, applicable aux magistrats du sige, prcise en effet que le Conseil suprieur de la magistrature propose au Prsident de la Rpublique la nomination des magistrats la Cour de cassation, des premiers prsidents de cour dappel et des premiers prsidents de tribunal de grande instance. Pour tous les autres magistrats du sige, la formulation des propositions relve de la comptence du garde des Sceaux, sous rserve de leur soumission lavis conforme du Conseil suprieur. Cela signifie concrtement que sur un total approximatif de 5 100 magistrats du sige, environ 4 800 relvent du mcanisme de lavis conforme. Or, comme la soulign lui-mme le Conseil dans ses rapports annuels, ce systme ne lui permet dexercer quun contrle marginal 2557. Cest pourquoi linstitution sest prononce plusieurs reprises en faveur dun inversement de la rpartition des rles avec la Chancellerie, pour confier le pouvoir de proposer la signature du chef de lEtat, les nominations de lensemble des magistrats du sige 2558. 613. La reconnaissance dun statut dindpendance au Conseil de la justice, ainsi que dune influence dcisive sur les mesures individuelles touchant aux magistrats, si elles constituent des garanties importantes pour le respect de linamovibilit, nen restent pas moins insuffisantes pour prserver ceux-ci du risque darbitraire. En effet, il semble galement important que le magistrat inamovible dispose dune possibilit de recours devant une juridiction. Le bnfice dune telle protection a notamment t peru comme ncessaire, dans les travaux raliss par les instances du Conseil de lEurope sur lindpendance des juges. La Charte europenne sur le statut des juges, adopte en 1998, contenait dj une prescription en ce sens pour la matire disciplinaire. Son 5.1, y compris applicable aux mesures prises par une juridiction, prvoyait que : La dcision dune autorit excutive, dune juridiction ou dune instance (indpendante) prononant une sanction est susceptible dun recours devant une instance suprieure de caractre juridictionnel 2559. Cet impratif a t maintenu par les textes ultrieurs, ainsi que latteste la Recommandation n R (2010) 12 sur les juges qui, mise en 2010 par le Comit des ministres du Conseil de lEurope, dispose que la procdure disciplinaire : devraitaccorder aux juges le droit dexercer un recours contre la dcision et la
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CSM, rapport annuel dactivit 2007, op. cit., p. 71. CSM, rapport annuel dactivit 2004-2005, op. cit., p. 194. Ibid., pp. 191 et 193-195 ; CSM, rapport annuel dactivit 2007, op. cit., p. 71. Charte europenne sur le statut des juges, op. cit., 5.1.
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sanction 2560. Cependant, une tape a t franchie avec lAvis n 10 sur le Conseil de la justice au service de la socit, rendu en 2007 par le Conseil consultatif des juges europens. Celui-ci prcise dsormais plus largement que : les dcisions de nomination, de mobilit, de promotion, de discipline et de rvocation des juges (prises par le Conseil de la justice,) devraient tre motivs (et) avoir une valeur contraignante sous rserve de la possibilit dun recours contentieux , sachant que : lindpendance du Conseil de la justice ne signifie pas soustraction au droit et absence de contrle juridictionnel 2561. Cette exigence non imprative, et pour conclure sur ce point, a incontestablement le mrite doffrir une lgitimit rtrospective et supplmentaire la jurisprudence du Conseil dEtat par laquelle ce dernier sest, ds la IVme Rpublique, reconnu comptent pour statuer sur les mesures prises par le Conseil suprieur de la magistrature en matire d organisation du service 2562.
B . Un transfert de comptence portant sur les mesures dviction

614. Une fois pos le principe dun transfert du pouvoir dviction un organe central indpendant, il convient de dlimiter le champ couvert, ou susceptible de ltre, par cette comptence. Si une approche de linamovibilit trop troitement associe la rgle du consentement pralable, est de nature justifier une interprtation restrictive de celle-ci, lintervention de cette instance indpendante consciente des impratifs du service public de la justice, permet au contraire de favoriser une couverture tendue des mesures dviction. Concrtement, la reconnaissance dune telle comptence est de nature garantir au magistrat inamovible, une protection la fois verticale (1) et horizontale (2) contre le risque dviction arbitraire. 1) Une protection verticale contre les mesures dviction 615. Par lide de protection verticale contre le risque dviction arbitraire, il convient ici de sintresser la protection qui attrait, pour reprendre les termes employs par le Professeur Hamon, : lunit de base par rapport laquelle les magistrats du sige sont inamovibles 2563. Il pourrait sagir dans
2560 2561 2562 2563
Comit des ministres, Recommandation n R (2010) 12, op. cit., 69. CCJE, Avis n 10 (2007), op. cit., 39. CE Ass., arrt du 17 avril 1953, Falco et Vidaillac , Rec. p. 175.
F. Hamon, Commentaire de la dcision du Conseil constitutionnel n 80-123 DC du 24 octobre 1980, Loi organique relative au statut de la magistrature , AJDA, 1981, p. 149.
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labsolu, aussi bien dun poste, dune formation de jugement, dune juridiction, que du ressort dune cour dappel, ou du territoire national. En ltat du droit positif franais, cette unit de base est dfinie partir de la rgle du consentement pralable, rappele, pour les magistrats du sige de lordre judiciaire, par larticle 4 alina 2 du Statut organique de la magistrature. Elle correspond prcisment lchelon au niveau duquel cette dernire fait lobjet dune application littrale. Or, ainsi que cela a t soulign plusieurs reprises dans les dveloppements prcdents, la porte de cette rgle a t progressivement amoindrie par la multiplication des exceptions. Dj associe un emploi du sige dans une juridiction, dans le cadre de linamovibilit de rsidence, et non pas prcisment un poste ou une formation de jugement, lunit de base na par consquent cess de reculer. Ce faisant, elle semble aujourdhui largement indtermine. Cest pourquoi il pourrait savrer opportun, dans le sillon de lopinion dfendue par certains auteurs, de compenser lattnuation de la rgle du consentement pralable, par la conscration du principe de lintervention dterminante dune autorit centrale indpendante. Le Professeur Renoux le prconisait dj en 1982, en matire de dplacement vers une autre juridiction. Relevant les limites de la dfinition dcoulant de larticle 4 alina 2 du Statut organique, il proposait de : restituer linamovibilit dans un cadre plus protecteur, en considrantquelle ne soppose pas au dplacementpar une autorit suprme indpendante 2564. Le Professeur Dupl se prononait dans le mme sens, en 2007, lors du second Congrs de lAHJUCAF sur Lindpendance de la justice. Il estimait alors que les attnuations lgales au principe du consentement devraient pouvoir tre compenses par la soumission des mutations : au contrle, ou au moins lapprobation pralable, dun organe indpendant du pouvoir excutif tel quun conseil de la magistrature 2565. Cette ide dintgrer lintervention dune autorit centrale indpendante dans la dfinition de linamovibilit, afin de complter la rgle du consentement pralable, mriterait dautant plus dtre envisage quelle correspond dj une certaine ralit en droit franais et compar. Concrtement, et au-del des propositions des Professeurs Renoux et Dupl, il ne sagirait plus de limiter linamovibilit de rsidence la dfinition dune unit de base partir de laquelle le magistrat pourrait prtendre au respect littral de la rgle du consentement pralable, mais dassurer celui-ci, quel que soit le niveau concern, le bnfice dune garantie organique, distincte du magistrat lui-mme.
N. Dupl, Les interventions externes qui menacent lindpendance et limpartialit de la justice, in AHJUCAF, Lindpendance, op. cit., p. 89.
2565
2564
782
616. Cette logique dune conception assouplie de la rgle du consentement pralable, que viendrait compenser lintervention dune autorit centrale indpendante, parat de prime abord simposer en droit franais et italien. Tel est le rsultat en France, dune situation de fait qui trouve son origine dans la pratique. Si la lettre de larticle 4 alina du Statut organique prcit, a t durement prouve dans son interprtation au cours des dernires dcennies, celle-ci a t progressivement pallie par lessor progressif du rle du Conseil suprieur de la magistrature en matire de nomination et de nouvelle affectation. En effet, le texte initial de la Constitution du 4 octobre 1958 prvoyait, dans son article 65 alina 3, que : Le Conseil fait des propositions pour les nominations de magistrats du sige la Cour de cassation et pour celles de premier prsident de Cour dappel. Il donne son avis dans les conditions fixes par la loi organique sur les propositions du ministre de la justice relatives aux nominations des autres magistrats du sige . Or, cette disposition a connu deux amliorations successives partir du dbut des annes 1990. Sagissant des magistrats nomms sur avis du Conseil, sest dans un premier temps dveloppe : au fil des ans, une pratiqueaux termes de laquelle les projets de nomination qui nont pas reu un avis favorable du Conseil suprieur de la magistrature sont systmatiquement retirs 2566. Cette pratique atteignit une telle constance sous la prsidence de Franois Mitterrand, que celui-ci dcida dinitier en 1991, malgr la lettre de larticle 65 alina 3, un projet de loi organique prvoyant que les magistrats du sige non viss par la premire phrase seraient dsormais nomms : aprs avis conforme, du Conseil suprieur de la magistrature . Cette disposition fit cependant tour tour, lobjet dun avis ngatif du Conseil dEtat 2567 et dune censure du Conseil constitutionnel 2568, au motif principal que : la distinction opre par larticle 65 quant ltendue des prrogatives du Conseilsanalyse en une rgle de comptence dont le respect simpose la loi organique 2569. Mais ce que venaient ici sanctionner les deux institutions, fidles la thorie de l aiguilleur , ctait la voie lgislative emprunte par le Pouvoir politique, et non le principe mme du recours lavis conforme. Cest pourquoi, le Chef de lEtat prit soin de promouvoir ds lanne suivante, un projet de loi constitutionnelle destin consacrer lvolution de la pratique. Le nouvel article 65 alina 5 de la Constitution, issu de la rvision constitutionnelle du 27 juillet 1993, devait in fine se rvler plus
T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et le statut des magistrats de lordre judiciaire : vers une dcision constitutionnelle ? (A propos de la dcision 92-305 DC du Conseil constitutionnel du 21 fvrier 1992, Gazette du palais, 6 mai 1993, p. 560. CE, avis n 349-855 du 19 avril 1991. Cit C. Bigaut, J.-P. Lay, La rforme du Conseil suprieur de la magistrature, Recueil Dalloz, 38e cahier, 1993, p. 276. CC, dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, Loi organique modifiant lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature .
2569 2568 2567 2566
Ibid., cons. 25.
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ambitieux, en oprant une double avance. Dune part, la nomination des prsidents des tribunaux de grande instance se trouvait dsormais soumise au rgime de la proposition pralable du Conseil suprieur de la magistrature. Dautre part, la seconde phrase de cet alina venait affirmer que : Les autres magistrats du sige sont nomms sur avis conforme . Si cette volution du rle du Conseil suprieur de la magistrature, reste inchange depuis 1993, peut aujourdhui paratre insuffisante pour remdier au recul de la rgle du consentement pralable, elle nen dessine pas moins un premier pas vers une dfinition de linamovibilit de rsidence, intgrant le principe de lintervention dune autorit centrale indpendante. Il convient dailleurs de rappeler cet gard, quen France, sous la IIIme Rpublique, larticle 15 de la loi du 10 aot 1883 avait dj prvu quun magistrat du sige ne pourrait tre dplac sans lavis conforme du Conseil de la magistrature. Certes, il est vrai qu lpoque, la reconnaissance de la comptence de principe du garde des Sceaux pour dplacer un magistrat au dtriment dune lecture littrale de la rgle du consentement pralable, avait t perue comme une atteinte linamovibilit de rsidence 2570. Cependant, il aurait sans doute t juste de ne pas luder lavance opre, en prenant soin de souligner que le pouvoir du ministre se trouvait limit par lavis conforme du Conseil, et que ce dernier ne pouvait, en vertu de larticle 16 de la loi : statuer ou donner son avis quaprs que le magistrat aura(it) t entendu ou dment appel . Force est en outre de remarquer, que ce dispositif a t repris et amlior dans lItalie de laprs Seconde Guerre mondiale. Larticle 107 de la Constitution du 27 dcembre 1947, toujours en vigueur ce jour, dispose en effet que : Les magistrats sont inamovibles. Ils ne peuvent tre dchargs,dplacs ou affects dautres fonctions que par une dcision du Conseil suprieur de la magistrature, adopte soit pour des motifs et avec les garanties de dfense tablies par lordre judiciaire, soit avec leur consentement . Cette dfinition de linamovibilit fait de lautorit centrale indpendante, une garantie principale et ncessaire du magistrat en matire de nomination et daffectation, tandis que la rgle du consentement pralable apparat pour sa part relgue au rang dune garantie complmentaire et alternative. Il est finalement revenu la loi et la pratique de compenser ce dsquilibre, sans pour autant remettre en cause la comptence centrale du Conseil suprieur. Cest pourquoi, si : En rgle gnrale, le magistrat peuttre mut dans un autre sige ou affect un autre poste pour y exercer dautres fonctions seulement avec son consentement, et aprs dlibration du Conseil , les cas dans lesquels un magistrat
Voir par exemple les propos tenus par le Commissaire du gouvernement Le Vavasseur de Prcourt, dans ses conclusions sur larrt du Conseil dEtat du 23 juin 1893, Bariat , in Recueil gnral des lois et des arrts, 1895.3.33, p. 33.
2570
784
peut faire lobjet dune affectation ou dun dplacement doffice, sont exceptionnellement autoriss et revtent un caractre formel 2571. 617. Cette prise en compte de lintervention dune autorit centrale indpendance est importante pour linamovibilit, puisquelle va concrtement permettre de moduler la rigueur dcoulant dune lecture littrale de la rgle du consentement pralable, sans toutefois placer le magistrat dans une situation pouvant conduire son viction arbitraire. Une telle modulation parat en effet simposer pour pouvoir faire face, au regard des exigences du service public juridictionnel, des situations aussi diffrentes de consquences que : laffectation conscutive la suppression dune juridiction ; la nomination dun magistrat en dehors du territoire mtropolitain ; laffectation au sein du ressort dune autre cour dappel ; la dsignation dans des fonctions de juge plac ; la dlgation dans une autre juridiction du ressort de la cour dappel ; laffectation temporaire dans le cadre de fonctions de juge plac ; la mutation dans le ressort dune mme cour dappel ; ou encore la dsignation dans des fonctions spcialise. Il est ainsi possible de reconnatre que certaines nominations ou affectations justifient, dans labsolu, une stricte application de la rgle du consentement pralable. Tel est le cas, semble-t-il, des nouvelles affectations extrieures au ressort de la cour dappel o se situe la juridiction dappartenance. Comme lcrivait ce propos Raoul de la Grasserie en 1914, sur un ton quelque peu dramatique : Cela peut devenir une sorte dexil, suivant la distance du lieu o onenvoie (le juge), et cet exil peut tre plus particulirement pnible, si (celui-ci) est g et prs de finir sa carrire, ou sil se trouve ainsi spar brusquement de sa famille, ou si on le relgue sous un climat meurtrier pour sa sant ou pour celle des siens, cest alorsune rvocation indirecte, sil naccepte pas ces dangers, ou un arrt de mort, sil les accepte 2572. Il en va certainement de mme, pour la dsignation initiale dans des fonctions de juge plac , ou dans lhypothse dune dlgation habituelle dans dautres juridictions du ressort. Sachant que le ressort dune cour dappel couvre de deux cinq dpartements 2573, un magistrat qui naurait pas explicitement accept de telles mesures pourrait rapidement sentir : son maintien dans la magistraturedevenir intolrable pour lui-mme 2574. En revanche, il nest pas certain que les autres cas numrs plus haut, impliquent ncessairement une application littrale de cette rgle. Ds lors que le Conseil suprieur de la magistrature intervient de manire
2571 2572 2573
Consiglio superiore dela magistratura, Il sistema giudiziario, op. cit., p. 119. R. de La Grasserie, De la justice en France, vol. 1, op. cit., p. 380.
F. Hamon, Commentaire de la dcision du Conseil constitutionnel n 80-123 DC, op. cit., p. 148.
2574
R. de La Grasserie, De la justice en France, vol. 1, op. cit., p. 380.
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suffisamment dcisive dans le processus de nomination ou de nouvelle affectation, celle-ci semble pouvoir tre remplace par des modalits moins contraignantes de prise en compte de la volont du magistrat. Il est notamment possible de rappeler en sens, le recours actuel la rgle du consentement par avance pour la nomination dans des fonctions spcialises ou de chef de juridiction. Il est de mme possible dvoquer lutilisation de la rgle de la pluralit de choix , lissue de la plupart des affectations, et son application particulirement protectrice suite la suppression dune juridiction. Si lintervention dune autorit centrale indpendante autorise une modulation de la rgle du consentement pralable, sans quil en rsulte un accroissement du risque dviction arbitraire pesant sur le magistrat, elle prsente corolairement lavantage de favoriser une extension ratione materiae de linamovibilit de rsidence. Le droit italien constitue une bonne illustration cet gard. Dune part, celui-ci admet quun magistrat puisse faire lobjet dune mutation doffice pour faire face une situation qui, sans revtir un caractre disciplinaire, implique quil ne puisse tre maintenu au sein de sa juridiction et quil soit dplac contre son gr. Cest ainsi que le dcret lgislatif royal n 511/46 du 31 mai 1946, permet au Conseil suprieur de la magistrature de muter des magistrats quand : pour toute cause non imputable une faute de leur part il ne leur est pas possible dexercer leurs fonctions avec indpendance et impartialit au poste quils occupent . Si une telle mesure, qui na pas dquivalent en France, parat pnaliser le magistrat concern, elle le prserve cependant du caractre infamant quaurait eu, faute de dispositif alternatif, le prononc dune mutation doffice titre de sanction disciplinaire. Elle le protge en outre des chefs de juridiction et des justiciables, dans la mesure o, bien quayant son origine dans les rapports mis par les premiers ou les plaintes formules par les seconds, elle est approuve lissue dune procdure administrative qui se droule entirement au sein du Conseil suprieur de la magistrature 2575. Dautre part, le droit italien rige ce dernier organe en instance de contrle, afin de connatre de mesures daffectation qui, par leur importance, ne requirent ni son intervention directe, ni le respect littral de la rgle du consentement pralable. Le Conseil suprieur de la magistrature peut effectivement tre regard, selon les termes employs par le Professeur Patureau, comme un : vritable ombudsman des magistrats qui disposent dun droit de recours individuel auprs de cette instance ds lors quils sentiraient leur indpendance menace : changement daffectation au
Consiglio superiore dela magistratura, Il sistema giudiziario, op. cit., p. 120 ; M. G. Civinini, Le statut du magistrat, op. cit., p. 15.
2575
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sein dun tribunal en raison de divergences de vues avec le prsident de sa chambre, dlgation temporaire dun juge spcialis dans dautres fonctions, 2576. 618. Cette aptitude dune autorit centrale indpendante assurer un contrle, y compris vis--vis de mesures individuelles que les exigences du service public rendent traditionnellement rfractaires une application de linamovibilit de rsidence, permet in fine denvisager lextension de celle-ci, jusque dans la sphre dvolue au droit au juge naturel . Sachant que ce principe ne possde plus daucune assise constitutionnelle en droit franais, et que son absence se trouve seulement pallie par une interprtation constructive du principe dgalit devant la loi 2577, certaines voix se sont explicitement leves en faveur dun dveloppement de linamovibilit dans ce domaine. A loccasion de son commentaire de larrt Pacaud , en 1985, le Professeur Soler-Couteaux notait dj en conclusion, que la dcision tudie allait : lencontre dune revendication constance du syndicat de la magistrature qui souhaite un renforcement de linamovibilit lintrieur mme des grandes juridictions pour viter la mutation dun magistrat un autre poste afin de lcarter de telle ou telle fonction 2578. Vingt-trois ans plus tard, le Professeur Kernaleguen opinait dans la mme direction, prconisant mme une gnralisation de cette approche. Ainsi que le suggrait encore lauteur en 2008 : Une rforme du statut de la magistrature de nature rduire les zones dombre de linamovibilit doit tre envisage(La notion d)affectation nouvelle est trop tendue dans le sens troit daffectation gographique ( une juridiction),ce qui ne soppose pas en droit ce que, par des artifices, des affaires soient confies dautres magistrats, par exemple au moyen de changements daffectation lintrieur dune mme juridiction : la rpartition interne des fonctions (et des dossiers pour des juges exerant les mmes fonctions) devrait participer aussi de lindpendance organique des juges 2579. Si aucun systme de droit compar ne parat, ce jour, consacrer explicitement une telle conception de linamovibilit, force est de constater que certains dentre eux prennent soin de prvoir lintervention dune autorit indpendante dans la mise en uvre du principe de prconstitution. Cest ainsi quen Autriche, larticle 87 (3) de la Loi constitutionnelle fdrale dispose que : Les affaires sont rparties lavance entre les juges du tribunal, pour une priode dtermine par la loi sur lorganisation
Y. Patureau, Magistrature et dmocratie en Europe (Colloque international de Lille, 10-12 fvrier 1983), La vie administrative, 1983, p. 70.
2577 2578 2579 2576
Cf. Partie II, titre I, chapitre 1 de la thse. P. Soler-Couteaux, Larrt Pacaud, contribution au dclin, op. cit., p. 115. F. Kernaleguen, Institutions judiciaires, LexisNexix-Litec, 4e d., 2008, p. 41.
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judiciaire. Toute affaire ainsi attribue ne peut lui tre retire par une dcision de la chambre prvue cet effet par la loi sur lorganisation judiciaire que dans le cas de son empchement ou dans le cas o, en raison de lampleur des affaires sa charge, il est empch de les rgler dans un dlai raisonnable . Certes, cette disposition ne prvoit pas la comptence dun organe central, comme le serait un Conseil de la justice. Mais cette lacune suppose dtre minore sagissant dun pays dpourvu dune telle institution, et possdant des garanties organiques alternatives. En effet, tandis que la rpartition des affaires au sein dune juridiction se trouve assure en amont, par une chambre du tribunal, les juges peuvent uniquement tre dessaisis en aval, par une chambre juridictionnelle 2580. De mme en Italie, le Conseil suprieur de la magistrature a progressivement dvelopp partir de la fin des annes 1960, sur le fondement du principe constitutionnel du juge naturel , un systme de tableaux (tabele) de juridiction destins encadrer par avance : laffectation des magistrats ; la structure individuelle ou collgiale des formations ; lattribution des affaires ; et les modalits de remplacement des juges empchs. Initialement cr par voie de circulaires du Conseil, ce systme a ensuite t consacr par les articles 7 bis et 7 ter de larrt royal n 12/ 1941 du 30 janvier 1941, portant respectivement sur les tableaux des juridictions du sige et les critres pour lattribution des affaires et le remplacement des juges empchs . Cette implication du Pouvoir rglementaire gouvernemental na cependant pas totalement occult celle du Conseil suprieur de la magistrature, comme lillustre par exemple sa circulaire du 17 juillet 2008, relative la formation des tableaux du sige pour la priode triennale 20092011. Le rle imparti cette institution continue revtir un caractre central dans ltablissement individuel de ces tableaux, dans la mesure o ceux-ci sont propos par le chef de chaque juridiction et approuv(s) par le CSM la suite dune procdure, qui implique tous les magistrats et les Conseils judiciaires 2581. Cette ide de lintervention dune autorit centrale indpendante dans la mise en uvre du droit au juge naturel , a, pour clore sur cet aspect, reu un accueil favorable dans les travaux des instances consultatives du Conseil de lEurope. A loccasion de sa Recommandation n R (2010) 12 de 2010, le Comit des ministres a effectivement estim que, en amont : La rpartition des affaires au sein dun tribunal devrait obir des critres objectifs prtablis, de manire garantir le
O. Pfersmann, Autriche, in T. S. Renoux (dir.), Le statut constitutionnel des juges du sige, op. cit., p. 103. M. G. Civinini, Le statut du magistrat, op. cit., pp. 19-20. Voir galement : Consiglio superiore dela magistratura, Il sistema giudiziario, op. cit., p. 123 ; A. Pizzorusso, La nature des Conseils de la magistrature en Europe, in T. S. Renoux (dir.), Les Conseils suprieurs, op. cit., pp. 32-33.
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droit un juge indpendant et impartial 2582. En ce sens, il avait dj suggr seize ans plus tt, dans sa Recommandation n R (94) 12 de 1994, que cette distribution soit faite : par exemple,par tirage au sort ou selon une rpartition automatique suivant lordre alphabtique ou un systme analogue 2583. Or, si le recours un tel mcanisme nimplique pas lintervention directe dun Conseil de la justice, pour lattribution au cas par cas de chaque affaire, il peut en revanche conduire une sollicitation indirecte de celui-ci. Le systme italien dj tudi offre une excellente illustration en la matire, puisque le Conseil suprieur de la magistrature est appel agir la fois en amont, pour encadrer rglementairement et valider individuellement les tableaux de juridiction, et en aval, pour connatre des contestations relatives lapplication de ces derniers. Concernant le second temps dintervention, situ en aval du processus de rpartition, le Comit des ministres du Conseil de lEurope est dailleurs all plus avant que lItalie dans le contenu de ses prconisations. Ds 1994, il a effectivement formul trois exigences complmentaires. Tout dabord, un juge ne peut tre dessaisi dune affaire sans juste motif . Ensuite, toute raison ainsi que les procdures de dessaisissement devraient tre prvues par la loi et ne devraient pas tre influences par tout intrt du gouvernement ou de ladministration . Enfin, lment le plus important au regard de la prsente tude, une dcision tendant dessaisir un juge dune affaire devait tre prise par une autorit jouissant de la mme indpendance sur le plan judiciaire que les juges 2584. Seize ans plus tard, dans sa Recommandation n R (2010) 12 prcite, linstance consultative a entendu conforter la centralit attache cette troisime exigence, en prvoyant quune dcision de dessaisissement : devrait tre prise par une autorit relevant du systme judiciaire sur la base des critres objectifs prtablis et au moyen dune procdure transparente 2585. 2) Une protection horizontale contre les mesures dviction 619. A travers la notion de protection horizontale contre le risque dviction arbitraire, il appartient denvisager ici, la protection affrente aux catgories de mesures individuelles qui, numres dans les dfinitions positives de linamovibilit, chappent la comptence discrtionnaire du Pouvoir politique. Dans le systme europen-continental, il sagit traditionnellement, ainsi que lillustrent les dispositions constitutionnelles des grandes dmocraties que sont
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Comit des ministres, Recommandation n R (2010) 12, op. cit., 24. Comit des ministres, Recommandation n R (94) 12, op. cit., Principe I. 2. e. Ibid., Principe I. 2. f. Comit des ministres, Recommandation n R (2010) 12, op. cit., 9.
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lAllemagne, lItalie et lEspagne, des mesures de rvocation, de suspension, de mutation, de dplacement, daffectation, de dcharge ou de mise la retraite 2586. Ce faisant, la premire remarque qui mrite dtre formule lencontre de cette numration, tient son caractre partiel. Seules certaines catgories de mesures dont la mise en uvre est susceptible de conduire lviction du magistrat, se trouvent ici mentionnes. Or, cette liste fait parfois lobjet dune interprtation limitative, aboutissant exclure du champ de protection de linamovibilit, des mesures susceptibles daboutir directement ou indirectement au mme rsultat. A cela deux explications complmentaires. Associe une garantie du pass ou grave dans le marbre des Constitutions, la dfinition de linamovibilit est trop souvent reste fige dans une acception tire de la premire moiti du XIXe sicle ou de lAncien Rgime, au lieu dtre adapte aux volutions de son environnement et des nouvelles contraintes pesant sur les magistrats. Ensuite, trop longtemps associe aux comptences complmentaires dun organe juridictionnel en matire disciplinaire, et du magistrat lui-mme dans les autres domaines, la dfinition de linamovibilit na pas toujours paru devoir tre modifie pour tirer les consquences de lessor des Conseils de la justice en Europe. Pourtant, lide que la protection de linamovibilit ne devrait pas se rsumer aux seuls cas sus-voqus, a pu tre explicitement dfendue par une institution telle que le Tribunal constitutionnel polonais qui, dans un arrt du 24 juin 1998, a jug que : le principe dinamovibilit des juges exclut la possibilit daccorder linstance dirigeante le droit de rendre des dcisions concernant tout aspect du statut juridique du juge 2587. De manire plus gnrale, mais aussi plus transparente, cette conception ressort galement du souci de voir instaur, travers la mise en place dun Conseil de la justice, un cran entre le magistrat du sige inamovible et lexcutif et le pouvoir politique 2588. Nul doute quil devrait alors sagir dun cran suffisamment tendu, sagissant de la protection contre les mesures prises par le Pouvoir. Lobjectif poursuivi dans la prsente tude, nest cependant pas de chercher dresser une liste exhaustive des mesures dviction devant tre couverte par linamovibilit, mais plus raisonnablement de signaler certaines de celles qui mriteraient prioritairement de venir complter lnumration traditionnelle voque. Il en va ainsi, dune part, des mesures dvictions qui sont indirectement apprhendes par linamovibilit, et dont le prononc se trouve soumis aux garanties
Article 98 (2) de la Loi fondamentale de la Rpublique fdrale dAllemagne du 23 mai 1949, article 107 de la Constitution de la Rpublique italienne du 27 dcembre 1947, et article 117 (2) de la Constitution du Royaume dEspagne du 27 dcembre 1978.
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2-014.
2588
Tribunal constitutionnel polonais, dcision n K3/98 du 24 juin 1998, Codices POL-19998J. Fourcade, DPS, vol. II, p. 156.
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organiques traditionnelles ou lintervention dun Conseil de la justice. Il en va de mme, sur le modle juridique anglo-saxon, des mesures qui ont trait la situation financire du magistrat. Au-del, et en raison de limpossibilit de procder une numration exhaustive des mesures dviction, il pourrait tre envisag de pallier cette lacune en compltant la dfinition de linamovibilit, par la prvision dun recours a posteriori devant le Conseil de la justice. 620. Les mesures conservatoires non destines sanctionner un comportement fautif et les mesures davancement, ont pour trait commun, dans la plupart des pays de culture europenne-continentale, de ntre quindirectement saisies par linamovibilit. Associes des mesures dviction entrant expressment dans le champ de protection de cette dernire, elles bnficient seulement par ricochet , des garanties organiques affrentes. Pourtant, les garanties traditionnelles offertes par la rgle du consentement pralable et la comptence dune juridiction, peuvent se rvler inappropries pour protger le magistrat dans le cadre du prononc de telles mesures. Le moyen dy remdier rside, semble-t-il, dans une apprhension directe et adquate de ces mesures par linamovibilit, qui pourrait justement ressortir du rle croissant attribu au Conseil de la justice en la matire. Sagissant tout dabord de lavancement, celui-ci est en effet, dans la lettre du droit franais, uniquement envisag travers la lettre de linamovibilit de rsidence. Or, cette dernire prvoit, pour reprendre sa dfinition rappele, depuis 1958, par larticle 4 du Statut organique, que : le magistrat du sige ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, mme en avancement . Cela signifie concrtement que les mesures prises en la matire, sont soumises au mme rgime que celui applicable aux mesures daffectation. Le magistrat ne peut faire lobjet dun avancement auquel il na pas consenti. Dans ces conditions, avant que nait t cr un Conseil suprieur de la magistrature, et avant que celui-ci nait t en mesure de jouer un rle significatif dans laffectation des magistrats, linamovibilit a pu juste titre tre perue comme une protection illusoire. Ecartele entre le devoir moral de protger lindpendance et limpartialit de sa fonction, et son souci de pouvoir bnficier dun avancement attendu, une majorit des magistrats, Hommes avant tout, tait instinctivement plus encline faire primer son intrt personnel sur celui de la justice. La seule garantie certaine contre larbitraire rsidait alors, dans les garanties de carrire relatives lavancement, parmi lesquelles lintervention dune commission davancement. Pour autant, cet tat du droit a t amen voluer avec la rvision constitutionnelle du 27 juillet 1993. Toutes les nominations de magistrats du sige non soumises la proposition pralable du Conseil suprieur de la magistrature, sont passes du rgime de l avis simple celui de l avis conforme . Par ricochet, toutes les promotions du second au premier grade, et toutes les promotions dans un poste hors hirarchie, se sont donc trouves subordonnes, au 791
minimum, un avis conforme du Conseil. Ce faisant, les textes ont rejoint les exigences du Conseil de lEurope, que la Charte europenne sur le statut des juges a, en 1998, nonc de la manire suivante : Les dcisions de promotion sontprononces par linstance (indpendante) ou sur sa proposition, ou avec son accord 2589. La seule exception quait connue cette volution de la comptence du Conseil suprieur de la magistrature, concerne lavancement dchelon. Cependant, il convient de rappeler que celui-ci relve de la rgle de lanciennet, classiquement regarde comme une garantie certaine contre larbitraire 2590. Concernant ensuite les mesures conservatoires nayant pas pour objet de sanctionner un manquement fautif, celles-ci ont traditionnellement relev, en labsence de dispositifs appropris, des mcanismes disciplinaires applicables aux magistrats du sige. Or, si lintervention dune juridiction constitue en temps normal, dans la dfinition de linamovibilit, une garantie importante contre le Pouvoir politique, elle tend en revanche revtir, dans les circonstances tudies, un caractre infamant et disproportionn. Il en va ainsi par exemple, de la mutation doffice prononce contre le magistrat du sige qui, plac dans une situation dincompatibilit non fautive vis--vis dune situation objective 2591, ne serait plus en mesure dexercer ses fonctions de manire objective au sein de sa juridiction dappartenance. En France, labsence de mcanisme adquat conduit les autorits de poursuite et lautorit disciplinaire, osciller, tantt en faveur de linaction, tantt au profit de lengagement de la responsabilit disciplinaire du magistrat. En Italie en revanche, comme lont rvl des dveloppements antrieurs, le lgislateur a pris soin de confier lintgralit de cette comptence au Conseil suprieur de la magistrature, intervenant dans le cadre dune procdure spciale caractre administratif. De la mme faon, le droit franais a longtemps manqu dune procdure spcifique, afin dapporter une rponse adquate la situation des magistrats dont ltat de sant apparaissait incompatible avec lexercice de leurs fonctions. Jusquen 2007, la seule manire de trouver une issue suffisamment rapide une telle situation dincompatibilit, reposait, dans lattente de la suspension dcide par une commission mdicale 2592, sur la mise en uvre dune procdure disciplinaire. Or, sagissant du traitement de cas pathologiques dconnects de toute
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Charte europenne, op. cit, 4.1. Ibid. Voir galement : CSM, rapport annuel dactivit 2004-2005, op. cit., p. 120. M. G. Civinini, Le statut du magistrat, op. cit., p. 15.
Audition de P. Clment, garde des Sceaux, ministre de la justice, par la Commission des lois de lAssemble nationale. Voir : J.-J. Hyest, rapport n 176 fait au nom de la Commission des lois portant sur le projet de loi organique relatif au recrutement, la formation et la responsabilit des magistrats, Snat, 24 janvier 2007, p. 40.
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faute, le recours un tel mcanisme fut largement critiqu pour sa disproportion manifeste. Auditionn en 2006 par la Commission denqute sur laffaire dite d Outreau , le Prsident du tribunal de grande instance de Paris, Jean-Claude Magendie, avait ainsi pu dclarer : Il nest pas supportable quil nexiste, pour ces magistrats, quun traitement disciplinaire alors que leur situation relve du domaine mdical. Il conviendrait dapporter remde cette situation 2593. Le remde demand a finalement t apport par la loi organique du 6 mars 2007. Le nouvel article 69 du Statut organique donne comptence au garde des Sceaux, lorsquil constate quun tat de sant semble empcher un magistrat dexercer normalement ses fonctions, pour saisir le comit mdical national en vue de loctroi dun cong maladie. Dans lattente de lavis de ce comit, il peut suspendre lintress, aprs avis conforme de la formation comptente du Conseil suprieur de la magistrature , sachant que le magistrat a droit la communication de son dossier et la possibilit dtre entendu et de faire entendre le mdecin de son choix. Mais des progrs restent accomplir sur ce point, puisque, quatre ans aprs lentre en vigueur de la loi, le dcret dapplication de ce dispositif reste encore en attente de parution. 621. Au-del des mesures qui viennent dtre tudies, et qui ont la particularit dtre indirectement saisies par les approches europennes continentales de linamovibilit, il convient de sintresser des mesures dont le traitement est lud par les pays relevant de ce modle, mais revt une importance cruciale dans les Etats de culture anglo-saxonne. Il sagit des mesures relatives la situation financire des magistrats. En effet, cette question a pu tre partiellement occulte, dans des pays tels que la France, aussi longtemps que linamovibilit sest trouve conforte par la patrimonialit des offices et le systme des pices, sous lAncien Rgime, et par la logique du magistrat propritaire , pendant une partie du XIXe sicle. En revanche, nul doute quelle a commenc revtir une acuit croissante pour le respect de cette garantie, partir du moment o lEtat a dcid de sanctionner les comportements vnaux des magistrats ou de prendre lui-mme en charge leur rmunration sur les fonds publics. La modulation de la situation financire des magistrats sest ds lors rvle une technique de subordination et dviction des magistrats, tout aussi efficace que le recours plus visible et contest des mesures directes comme la rvocation ou le dplacement doffice. Les dveloppements qua consacrs le Premier prsident de la cour dappel de paris, Marcel Rousselet, La pauvret chez les magistrats , dans son Histoire de la magistrature franaise de
Audition de J.-C. Magendie, prsident du tribunal de grande instance de Paris, par la Commission denqute sur laffaire dite d Outreau . Voir : P. Houillon, rapport n 3499 fait au nom de la Commission des lois portant sur le projet de loi organique relatif la formation et la responsabilit des magistrats, Assemble nationale, 6 dcembre 2006, p. 30.
2593
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1957 2594, lillustre avec force. En atteste galement le profit quont pu tirer les monarques britanniques, avant 1701, de cette situation dans laquelle les juges taient contraints de recourir la corruption pour compenser la faiblesse de leur traitement, au risque de voir leur comportement svrement rprim selon le bon vouloir de la couronne 2595. Ce sont ces dernires circonstances qui ont conduit le Parlement britannique, aprs une tentative avorte au moment de la rdaction du Bill of Rights de 1689, insrer dans lAct of settlement de 1701, un article III alina 8 prvoyant que les : judges commissions be made quam diu se bene gesserint and their salaries ascertenaid and established but upon the address of both houses of parliament it may be lawfull to remove them . La Haute institution consacrait ainsi dans sa dfinition de linamovibilit, la rgle suivant laquelle le traitement dun juge suprieur, fix et tabli par la loi, ne peut tre rduit par le Pouvoir excutif. En ce sens, le Senior Courts Act de 1981 actuellement en vigueur, vient expressment prciser que le Lord Chancellor peut uniquement, en accord avec le ministre de la fonction publique, augmenter le salaire des juges, en partant du socle minimal arrt par le lgislateur au moment de lentre en vigueur du texte 2596. Sinspirant du systme anglais, les autres reprsentants principaux du modle anglo-saxon sont leur tour venus affirmer ce principe, en prenant soin de le placer immdiatement aprs lnonc de la formule traditionnelle de linamovibilit. Cest ainsi quaux Etats-Unis, larticle III Section 1 de la Constitution de 1787 proclame que les juges fdraux : recevront, chances fixes, une indemnit pour leurs services qui ne sera pas diminue tant quils resteront en fonction . De mme en Australie, larticle 72 de la Constitution du Commonwealth de 1900, affirme que les juges de la High Court et des cours cres par le Parlement : Recevront le salaire fix par le Parlement ; leur salaire ne pourra pas tre diminu pendant la dure de leur charge . En Afrique du Sud, cest encore larticle 176 (3) de la Constitution de 1996 qui prvoit que : Les salaires, indemnits et allocations des juges ne peuvent tre rduits . Et au Canada, enfin, larticle 100 de la Loi constitutionnelle de 1867 dispose que : Les salaires, les allocations et les pensions des juges de cours suprieures, de district et de comtet des cours de lAmiraut, lorsque les juges de ces dernires sont alors salaris, seront fixs et pays par le parlement du Canada . Sans doute, cette dernire disposition nindique-t-elle pas, limage du Royaume-Uni, que le
2594 2595
M. Rousselet, Histoire de la magistrature, op. cit., t. 2, pp. 224-227.
Lord justice Brooke, Court of appeal of England, Judicial independence Its history in England and wales, in Helen Cunningham (ed.), Fragile bastion Judicial independence in the nineties and beyond, Judicial commission of New south Wales, Sydney, 1997, www.judcom.nsw.gov.au.
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Section 12 du Senior Courts Act (1981) C. 54.
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traitement des juges ne pourra pas tre rduit en cours de mandat. Cependant, cette lacune a t en partie comble par la Cour suprme du Canada qui, comme pour linamovibilit stricto sensu, a entendu interprter la scurit financire, rige au rang de deuxime condition essentielle de lindpendance judiciaire , laune des exigences de lalina 11 d) de la Charte canadienne des droits et liberts de la personne. Ce faisant, elle a dans un premier temps raffirm le principe de la comptence lgislative, en jugeant, dans son arrt Valente de 1985, que : Cette scurit consiste essentiellement en ce que le droit au traitement et la pension soit prvu par la loi et ne soit pas sujet aux ingrences arbitraires de lexcutif, dune manire qui pourrait affecter lindpendance judiciaire. Dans le cas de la pension, la distinction essentielle est entre un droit pension et une pension qui dpend du bon vouloir ou des bonnes grces de lexcutif 2597. Puis, elle est venue dans un second temps encadrer la libert du lgislateur en posant, loccasion de son arrt Renvoi relatif la rmunration des juges de 1997, trois rgles impratives. Dune part, les traitements des juges ne peuvent tre rduits, hausss ou bloqus , sans recours un processus particulier indpendant, efficace et objectif qui permette de fixer cette rmunration tout en vitant la possibilit dingrence politique . Dautre part, il est interdit la magistrature non seulement collectivementmais galement titre individuel dentamer avec lexcutif ou des reprsentants de la lgislature des ngociations concernant sa rmunration . Enfin, la Cour a jug que toute rduction du traitement des juges, y comprisde facto rsultant de leur rosion par linflation, ne doit pas avoir pour effet de les abaisser sous le minimum requis par la charge des juges 2598. Le principe dune telle garantie a reu un cho favorable au niveau du Conseil de lEurope, comme lattestent les travaux raliss par ses diffrentes instances consultatives depuis le dbut des annes 1990. En ce sens, la Recommandation n R (94) 12 du Comit des ministres prconisait dj que la rmunration des juges soit garantie par la loi et soit la mesure de la dignit de leur profession et des responsabilits quils assument 2599. Dans son Avis n 1 de 2001 sur les normes relatives lindpendance et linamovibilit des juges, le Conseil consultatif de juges europens est all plus loin en suggrant de : fixer les dispositions lgales spcifiques garantissant les salaires des juges qui protgeraient ces salaires contre les rductions et qui assureraient de facto laugmentation des salaires en fonction du
Cour suprme du Canada, arrt du 19 dcembre 1985, Valente c. La Reine , [1985] 2 R.C.S. 673, 40. Cour suprme du Canada, arrt du 18 septembre 1997, Renvoi relatif la rmunration des juges de la cour provinciale de IPE , [1997] 3 R.C.S. 3, 133-135.
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Comit des ministres, Recommandation n R (94) 12, op. cit., Principes I.2.b.ii et III.1.b.
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cot de la vie 2600. Cette position sest depuis lors encore affine, et dans sa Recommandation n R (2010) 12 sur les juges, le Comit des ministres est de nouveau venu affirmer que : La rmunration des juges devrait trede niveau suffisant pour les mettre labri de toute pression visant influer sur leurs dcision , et que : Des dispositions lgales spcifiques devraient tre introduites pour se prmunir contre une rduction de rmunration visant spcifiquement les juges 2601. Or, sil est vrai que les instruments manant du Conseil de lEurope sont dpourvus deffet contraignant, force est de souligner quun Etat tel que la Grce, situ mi-chemin des cultures europenne-continentale et anglo-saxonne, est venu devancer ceux-ci dans la mise en uvre de leurs prconisations. En effet, larticle 88 (2) de la Constitution hellnique prvoit dans un premier alina que : La rmunration des magistrats est en proportion de leur fonction. Les modalits de leur avancement de grade et de traitementsont rgles par des lois spciales . Et lalina suivant retient que : En drogation (du droit commun), les litiges relatifs aux rmunrations de tout type et aux retraites des magistrats, et dans la mesure o la solution des questions juridiques relatives peut influer sur le statut des rmunrations, de la retraite et de la fiscalit dun cercle plus large de personnes, sont jugs par la cour spciale de larticle 99 . Ces deux dispositions ont pour principal intrt de paratre tablir un pont entre, dune part, le principe anglo-saxon de la scurit financire, et, dautre part, le principe europen-continental de la comptence dune juridiction en matire disciplinaire. Or, ce qui est ici intressant, et qui vient plaider en faveur dune intgration de la scurit financire dans la dfinition europenne-continentale de linamovibilit, tient au fait que certains des pays anglo-saxons ont confi dans ce domaine, un rle dcisif une juridiction ou une autorit centrale indpendante. Tel est le cas de lAustralie, o le Remuneration Tribunal Act de 1973 a tabli un Tribunal des rmunrations comptent pour prendre des dcisions en matire de rmunration, sous rserve que celles-ci ne soient pas rejetes par le Parlement dans le dlai dexamen prvu cet effet. Mais il en va surtout ainsi au Canada, o le Judges Act de 1985 prvoit lexistence dune Commission dexamen de la rmunration des juges : charge dexaminer la question de savoir si les traitements et autres prestations prvues par la prsente loi, ainsi que, de faon gnrale, les avantages pcuniaires consentis aux juges sont satisfaisants . Cette instance sanalyse prcisment comme un organe indpendant, efficace et objectif 2602, dont le recours est requis parla
2600 2601 2602
CJCE, Avis n 1 (2001), op. cit., 62 Comit des ministres, Recommandation n R (2010) 12, op. cit., 54.
Cour suprme du Canada, arrt du 18 septembre 1997, Renvoi relatif la rmunration, op. cit., 133.
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Constitution 2603, et dont la mission est de s interposer entre le lgislateur, lexcutif et les magistratspour ngocier les salaires des juges 2604. Ce faisant, et bien que cantonne un domaine particulier, elle nest pas sans rappeler linstitution europenne-continentale du Conseil de la justice. Cette analogie peut dailleurs sembler conforte, pour conclure sur ce point, par limportance attache au respect des avis dune telle instance. En effet, ainsi que la jug la Cour suprme, dans son arrt Renvoi relatif la rmunration des juges de 1997 : mme si elles ne sont pas obligatoires, (ses) recommandations ne devraient pas tre cartes la lgre, et si lexcutif ou la lgislature dcident de ne pas les suivre, ils doivent justifier cette dcision, au besoin devant une cour de justice 2605. 622. A ce stade des dveloppements sur lide dune protection horizontale contre le risque dviction arbitraire, il convient de rappeler quil ne sagissait pas ici dtablir une liste exhaustive des mesures devant tre inclues dans la dfinition de linamovibilit. Une telle numration parat illusoire, et il avait plutt t suggr, en contrepartie, de prvoir lintgration complmentaire dune facult de recours devant le Conseil de la justice. Cette ide dune garantie balai contre les mesures dviction non expressment apprhendes par linamovibilit, bien quelle ne soit pas traditionnellement associe cette dernire garantie, bnficie en effet dun soutien marqu dans les textes manant du Conseil de lEurope. Cest ainsi que la Charte europenne sur le statut des juges de 1998 dispose, dans son principe 1.4, que : Le statut offre tout juge ou toute juge qui estiment que leurs droits statutaires, ou plus gnralement leur indpendance ou celle de la justice sont menacs ou mconnus dune manire quelconque la possibilit de saisir une instance indpendance disposant de moyens effectifs pour y remdier ou pour proposer dy remdier 2606. Or, comme lexplique lexpos des motifs de la Charte, lappui de ce droit au recours : Lintervention de linstance indpendante dans toute dcision concernant le statut individuel du juge ou de la juge ne couvre pas forcment toutes les hypothses o lindpendance de ceux-ci peut se trouver affecte, et il est
Pour assurer lindpendance de la magistrature, il faut recourir un organisme indpendant charg de fixer ou de recommander les niveaux de rmunration des juges, analogue ceux qui existent dans de nombreuses provinces ainsi qu lchelon fdral. Ces organismes sont souvent appels des commissions et, par souci de commodit, nous appellerons galement commission lorganisme indpendant requis par lal. 11d). Les gouvernements (provinciaux et fdral) sont tenus par la Constitution de recourir ce processus . Ibid., 133.
2604 2605 2603
N. Dupl, Les interventions externes, op. cit., p. 92.
Et dajouter : le gouvernement qui propose dimposer spcifiquement aux juges, en tant que catgorie particulire, une rduction de traitement aura un lourd fardeau de justification respecter . Cour suprme du Canada, arrt du 18 septembre 1997, Renvoi relatif la rmunration, op. cit., 133.
2606
Charte europenne sur le statut des juges, op. cit., Principe 1.4.
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indispensable que la saisine de cette instance puisse aussi intervenir sur linitiative du juge ou de la juges eux-mmes 2607. Lintrt de voir consacre une telle garantie complmentaire, a depuis lors t raffirm par le Comit des ministres du Conseil de lEurope, celui-ci ayant pris soin de distinguer cette facult de recours devant lautorit centrale indpendante comptence en matire dviction, du droit un tribunal indpendant et impartial dcoulant de larticle 6 1 de la Convention europenne de 1950. Le 8 de la Recommandation R (2010) 12 de 2010 prcise effectivement que : Lorsque les juges estiment que leur indpendance est menace, ils devraient pouvoir se tourner vers le conseil de la justice ou vers une autre autorit indpendante, ou disposer de voies effectives de retour 2608. Pour conclure sur ce point, il convient peut-tre de souligner les limites dune telle formulation. La lettre du 8 prcit parat laisser entendre lexistence dune alternative entre le recours devant lautorit centrale indpendante et le recours juridictionnel, alors quil aurait pu tre judicieux de prvoir leur complmentarit, la premire devant permettre doffrir un palliatif la dure de mise en uvre de la seconde.
2 . Une adaptation du pouvoir dviction au dtriment du Pouvoir politique

623. Lide de faire dun organe central indpendant, la pierre angulaire de linamovibilit, ne constitue cependant pas une prcaution suffisante vis--vis des vellits dimmixtion du Pouvoir. Dans son Avis de 2003 sur les amendements constitutionnels rformant le systme judiciaire en Bulgarie, la Commission de Venise formulait dailleurs une mise en garde contre les travers dune telle croyance. Selon linstance consultative du Conseil de lEurope : en renforant le pouvoir du Conseil suprme de la magistrature en ce qui trait linamovibilit des juges sans prendre de mesures adquates en contrepartie pour dpolitiser cet organe, on ne fait que maintenir, et mme largir, son champ dinfluence politique en ce qui concerne la rvocation des juges 2609. Quatre ans plus tard, interrog sur lessor des Conseils suprieurs ou nationaux de la magistrature dans les pays de lAHJUCAF, le Professeur Fall soulignait son tour les consquences prjudiciables de cette croyance pour la crdibilit de linstitution. Aprs avoir rappel limportance attache la mise en place de cette dernire, thoriquement conue comme un gage
2607 2608 2609
Expos des motifs de la Charte europenne sur le statut des juges, op. cit., Principe 1.4. Comit des ministres, Recommandation R (2010) 12, op. cit., 8.
Commission europenne pour la dmocratie par le droit (Commission de Venise), Avis CDL-AD (2003) 16 sur les amendements constitutionnels rformant le systme judiciaire en Bulgarie, Conseil de lEurope, 12 dcembre 2003, p. 5.
798
dindpendance et de bonne administration de la justice, celui-ci constatait malgr tout que : les observateurs sont unanimes pour constater lexistence de dysfonctionnements au sein de cet important organe qui ne cesse de susciter dbats et projets de rforme . Lauteur ajoutait alors : Les divers Conseilssont gnralement suspects de connivence avec le pouvoir en place 2610. Ce paradoxe, particulirement nuisible pour la crdibilit et la prennit de linstitution concerne, tient ce que lAvocat Soulez Larivire a pu dsigner sous le nom de torture binaire . Le systme juridictionnel serait sans cesse cartel entre, dune part, lcueil du jacobinisme , et, dautre part, celui du corporatisme 2611. En France, le Pouvoir est tout particulirement empreint de cette crainte quun dsengagement trop important du Conseil suprieur de la magistrature, rendrait linstitution juridictionnelle vulnrable un retour des parlements dAncien Rgime. Dans ce contexte, le respect de linamovibilit apparat tributaire dune modulation du pouvoir dviction, afin de parer au grief corporatiste, et par contrecoup, conjurer le risque politique. La solution semble ici rsider, la fois dans une adaptation de la composition de lorgane central comptent en matire dviction (A), et dans la prvision complmentaire dun mcanisme de responsabilit spcifique, charg de connatre des manquements politiques des magistrats (B).
A . Une composition quilibre de lorgane dviction pour parer le grief corporatiste

624. Il sagit dabord de dterminer qui peut connatre de la situation des magistrats raison de leurs fonctions juridictionnelles, sachant que, comme le soulignait pour sa part le Professeur Dupl : La composition de lorgane (dviction) ainsi que le processus de dsignation de ses membres sont de nature renseigner quant ltendue de la garantie dinamovibilit dont jouissent les magistrats 2612. Dans ce cadre, une approche de linamovibilit axe sur lindpendance du magistrat, implique traditionnellement de favoriser la comptence dune instance ferme, compose uniquement de pairs (1). Cependant, le souci de prmunir cet organe contre la critique corporatiste , confort par une approche de linamovibilit tourne vers un objectif dimpartialit du magistrat, parat privilgier la tendance contemporaine en faveur dune composition ouverte et paritaire (2).
2610 2611 2612
A. B. Fall, Les menaces internes, AHJUCAF, Lindpendance, op. cit., p. 58-59. D. Soulez Larivire, Justice : une rforme cartele, Libration, 6 aot 1998.
N. Dupl, Les interventions externes qui menacent lindpendance et limpartialit de la justice, AHJUCAF, Lindpendance, op. cit., p. 91.
799
1) Le principe dune composition ferme dans une logique dindpendance 625. Amene prendre la parole sur le respect de lessence de linamovibilit, lors du Congrs de lAHJUCAF de 2007 consacr Lindpendance de la justice, le Professeur Dupl opinait de la manire suivante : La meilleure garantie dont (les magistrats) puissent bnficier rsulte sans aucun doute du fait que lorganisme disciplinaire soit form de juges dsigns par leurs pairs 2613. Il rejoignait ainsi le constat quavait opr le Professeur Eisenmann en 1961, daprs lequel : Dans les pays occidentaux, on ne considre lindpendance morale du juge comme vraiment assure que si seule une juridiction trs leve exerce ce pouvoir de rvocationle juge ne dpend alors que dautres juges, qui nont plus rien ou presque plus rien attendre du pouvoir, et en tout cas rien en craindre ; ils sont eux-mmes indpendants, et on leur fait confiance 2614. Ces deux propos, formuls presque un demi-sicle dintervalle, loccasion de dveloppements affrents linamovibilit, sont rvlateur du lien quentretient cette dernire garantie avec lide dune composition ferme de lorgane central indpendant. De fait, une telle composition est conforme lapproche classique de linamovibilit, opre dans le cadre du principe de la sparation des pouvoirs et au regard du principe du jugement par les pairs. Cependant, lextrme sensibilit dont elle fait lobjet vis--vis de la critique corporatiste , rvle ses limites, au risque de justifier des atteintes linamovibilit et lindpendance de lautorit centrale prcite. 626. Le principe dun organe dviction compos uniquement de magistrats inamovibles, trouve un premier fondement dans le principe de la sparation des pouvoirs. Il convient bien entendu de prciser au pralable, que la conception du principe de la sparation des pouvoirs ici voque, est celle en vigueur dans les pays de culture europenne continentale. Or, comme a pu le rappeler le Professeur Eisenmann en 1952, dans une tude relative La pense constitutionnelle de Montesquieu, ce principe se traduit, sagissant de linstitution de justice : par linamovibilit des juges, cest--dire pratiquement labsence de pouvoir pour le Gouvernement de les rvoquer 2615. Dans leur manuel de droit constitutionnel, les Professeurs Hamon et Troper procdent plusieurs reprises une interprtation analogue, soulignant plus largement que les juges : ne doivent pas tre rvocables,
2613 2614 2615
Ibid., p. 91. C. Eisenmann, La justice dans lEtat, op. cit., p. 50.
C. Eisenmann, La pense constitutionnelle de Montesquieu, Institut de droit compar de la Facult de droit de Paris, La pense politique et constitutionnelle de Montesquieu Bicentenaire de Lesprit des lois (1748-1948), Recueil Sirey, Paris, 1952, p. 139.
800
ni par le pouvoir lgislatif, ni par le pouvoir excutif 2616 et que le : pouvoir excutifne doit ni les promouvoir, ni les sanctionner, ni a fortiori les rvoquer 2617. Or, si le principe de la sparation des pouvoirs exclut que les Pouvoirs excutif et lgislatifs puissent vincer un magistrat inamovible, il conviendrait a priori dadmettre, dans le prolongement de cette logique, quun tel magistrat ne devrait pas non plus pouvoir tre vinc par un collge dans lequel sigeraient des membres issus de ces Pouvoirs ou de ladministration active. Et, parce que ce magistrat relve prcisment de linstitution de justice, la comptence dviction devrait tre uniquement confie des personnes appartenant cette dernire, savoir dautres magistrats. Ce raisonnement peut certes apparatre un peu simpliste, face la possibilit aujourdhui admise dintgrer des lacs au sein des Conseils de la justice, ou la possibilit daccorder des garanties dindpendance et dimpartialit appropries des agents du service public autres que des magistrats. Toutefois, ce sentiment suppose dtre nuanc. La comptence dun collge uniquement compos de magistrats, a longtemps constitu une vidence au regard de la sparation des pouvoirs. En atteste notamment la structure du premier Conseil suprieur de la magistrature franais qui, cr par la loi du 30 aot 1883, correspondait aux chambres runies de la Cour de cassation. Lors des travaux prparatoires ce texte, le Dput Goblet avait pu affirmer avec une singulire clart, que : Le magistrat est inamovible en ce sens quil nappartient pas au pouvoir de le dpossder. Maisle magistrat demeure responsable vis--vis de ceux de ses collgues que la Loi fondamentale a institus pour exercer laction disciplinaire 2618. Or, si cette conception sest impose ds la Rvolution franaise, sur le fondement du principe de la sparation des pouvoirs issu de linterprtation de luvre de Montesquieu et de larticle 16 de la Dclaration du 4 aot 1789, force est de noter quelle possdait dj une certaine assise sous lAncien Rgime. En effet, une poque o les magistrats se considraient comme Dieux en terre 2619, chargs de lexercice dune fonction divine, ils estimaient ne pouvoir tre jugs que par les autres magistrats parlementaires, bnficiaires de cette mme qualit. Ce faisant, linamovibilit consacre par lordonnance du 21 octobre 1467, se voyait en quelque
F. Hamon, M. Troper, Droit constitutionnel, LGDJ, Manuel, Paris, 30e d., 2007, p. 155. Voir galement les pages 96 et 158.
2617 2618 2616
Ibid., p. 159.
Intervention du Dput Goblet, JO, Dbats parlementaires, Chambre des dputs, 25 mai 1883, p. 1054. Cit par A.-M. Mallet, La responsabilit des juges dans les dbats parlementaires de la fin du XIXe sicle, in AFHJ, Juger les juges, op. cit. , p. 175. Cit par M.-F. Renoux-Zagam, Du juge-prtre, in J.-L. Thireau (dir.), Le droit entre lacisation, p. 165.
2619
801
sorte relue la lumire dun principe de la sparation des pouvoirs temporel et spirituel . Enfin, si cette conception a t remise en cause en France, partir de la Constitution du 27 octobre 1946, il en est all autrement dans dautres pays. Tel est le cas de lAllemagne qui, au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, a au contraire entendu raffirmer, particulirement en matire disciplinaire, la comptence dun organe indpendant exclusivement compos de magistrats. Selon lexplication donne par le Professeur Gas, le recours des juridictions spcialises dans ce domaine, avait connu un essor important au XIXe sicle. Mais : En 1937, le troisime Reicha rompu avec cette tradition en galisant le droit disciplinaire des fonctionnaires et des juges 2620. Cest pourquoi, la Rpublique fdrale dAllemagne a accord une importance significative la restauration de lancien systme. Outre lassise constitutionnelle dont bnficie le Conseil de discipline des magistrats, en tant quorgane juridictionnel comptent en matire disciplinaire, celuici se situe clairement dans le pouvoir judicaire, cest--dire que ce sont des juges qui ont eux-mmes le pouvoir de contrle, (et) de discipline 2621. 627. La seconde raison qui plaide en faveur de la prsence exclusive de magistrats au sein de lorgane dviction, tient la relation troite quentretiennent linamovibilit et le principe du jugement par les pairs. Comme le dclarait en ce sens Pierre Bzio en 1960, dans une tribune destine dnoncer les atteintes portes lessence de cette protection en droit franais : tre jug par ses pairs nest-ce pas la plus sre des garanties ? Linamovibilit la mieux assure ne se traduit pas autrement 2622. Or, ce principe revt dabord, dans lhistoire des droits et liberts, une dimension psychologique sur laquelle il convient brivement de revenir. En effet, ds 1215, il est possible de lire dans larticle 39 de la Magna Carta britannique, que : Aucun homme libre ne sera arrt, ni emprisonn ou dpossd de ses biens, ou dclar hors-la-loi, ou exil, ou ls de quelque manire que ce soit, pas plus que nous nemploieront la force contre lui, ou enverrons dautres pour le faire, sans un jugement lgal de ses pairs ou selon les lois du pays . Larticle 21 de ce texte ajoutait en outre que les comtes et les barons , dont il faut rappeler que certains participaient lexercice de la justice au sein de la Curia regis, ne : seront mis lamende que par leurs pairs . Ces rgles qui ont reu un certain cho dans la France de lAncienne Monarchie, travers les liberts accordes aux corporations de mtiers, ont par la suite t reprises par Montesquieu, dans ses dveloppements de
T. Gas, Les institutions de gestion et de discipline de la carrire des magistrats, in T. S. Renoux (dir.), Les Conseils suprieurs, op. cit., p. 121. T. Gas, La nature des Conseils suprieurs de la magistrature en Europe, in T. S. Renoux (dir.), Les Conseils suprieurs, op. cit., p. 43.
2622 2621
2620
P. Bzio, op. cit., 1960, p. 1.
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Lesprit des lois consacrs La Constitution dAngleterre. Le philosophe y insistait sur la ncessit que : les juges soient de la condition de laccus, ou ses pairs, pour quil ne puisse pas se mettre dans lesprit quil soit tomb entre les mains de gens ports lui faire violence 2623. Au sein du mme chapitre, il crivait encore, rejoignant dune certaine manire larticle 21 de la Magna Carta britannique, que : Les grands sont toujours exposs lenvie ; et, sils taient jugs par le peuple, ils pourraient tre en danger, et ne jouiraient pas du privilge qua le moindre des citoyens dans un Etat libre, dtre jug par ses pairs. Il faut donc que les nobles soient appels, non pas devant les tribunaux ordinaires de la nation, mais devant cette partie du corps lgislatif qui est compose de nobles 2624. Ce faisant, lauteur reconnaissait non seulement au principe du jugement par les pairs, le caractre dune garantie fondamentale, mais il admettait galement quil puisse tre adapt dans son tendue, afin de permettre certains corps de la socit de bnficier dun juge adquat. De fait, lexception voque par Montesquieu vis--vis de la noblesse, peut, semble-t-il, trouver une relle lgitimit tre transpose la situation des magistrats inamovibles. Telle est dailleurs lopinion toujours dfendue, en ce dbut de XXIe sicle, par la Cour suprme du Canada, dans un contexte local marqu par un important, mais encore rcent essor des conseils de la magistrature en matire disciplinaire. La Haute juridiction a en effet jug, lors de son arrt Therrien de 2001, que : au nom de lindpendance de la magistrature, il importe que la discipline relve au premier chef des pairs 2625. La Cour est ultrieurement venue expliciter cette prise de position, dans son arrt Moreau-Brub c NouveauBrunswick de 2002. Comme la alors expliqu le Juge en chef McLachlin : les autres juges sont peut-tre les seuls tre en mesure dexaminer et de soupeser efficacement lensemble des principes applicables, et la perception dindpendance de la magistrature serait menace si un autre groupe effectuait cette valuation. A mon avis, un conseil compos principalement de juges, conscient de lquilibre dlicat entre lindpendance judiciaire et lintgrit de la magistrature 2626est minemment qualifi pour rendre une dcision collgiale au sujet de la conduite dun juge 2627. Ce jugement parat parfaitement pouvoir tre appliqu, dans lHexagone, aux magistrats du sige de lordre judiciaire, et ce dautant plus que le
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Montesquieu, op. cit., premire partie, livre XI, chapitre VI, p. 296. Ibid., p. 301. Cour suprme du Canada, arrt du 2 octobre 2001, Therrien , op. cit., 57. Cour suprme du Canada, arrt du 7 fvrier 2002, Moreau-Brub, op. cit., 60. Ibid., p. 4.
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principe du jugement par les pairs bnficie dautres corps de la haute fonction publique et la plupart des professions rglementes. Dailleurs, dans larrt Moreau-Brub prcit, le Juge en chef McLachlin prenait soin de souligner lavantage supplmentaire susceptible de rsulter de lintervention dun conseil de la magistrature, comprenant certes uniquement des magistrats, mais formellement distinct des autres juridictions composant linstitution judiciaire. Selon lui : La conduite des instances disciplinaires par les pairs des juges offre les garanties dexpertise et dquit que connaissent les officiers de justice, tout en permettant dviter la perception de partialit ou de conflit qui pourrait prendre naissance si les juges sigeaient rgulirement en cour pour se juger les uns les autres 2628. 628. Pourtant, malgr la connexit existante entre le principe dune composition ferme de lorgane dviction, dune part, et le principe de la sparation des pouvoirs et celui du jugement par les pairs, dautre part, celui-ci souffre de sa porosit la critique corporatiste . Cette dernire revt un caractre constant depuis lAncien Rgime, de sorte quil serait difficile de prtendre la rsumer en seulement quelques paragraphes. Toutefois, il peut tre utile de donner quelques illustrations la fois rvlatrices de sa persistance et sa virulence. Cest ainsi qu loccasion du projet de rforme constitutionnelle du Conseil suprieur de la magistrature franais, en 1998, le Snateur Michel Charasse devait ironiquement dnoncer dans la magistrature judiciaire : un corps merveilleux, sorti pur jamais de la couveuse de Bordeaux, rien que des petits saint expdiant les quidams dans les geles de la Rpublique , avant dexiger en conclusion : Que la loi sapplique, y compris aux membres de la famille !...(Il faut) mettre fin cette anomalie des gens qui se jugent entre eux que lon ne rencontre que dans une autre famille, la mafia 2629. Ces propos prteraient peut-tre sourire, sils navaient t prononcs par une personnalit politique rcemment nomme au Conseil constitutionnel par le Prsident de la Rpublique, que larticle 64 alina 1er de la Constitution qualifie pourtant de : garant de lindpendance de lautorit judiciaire . De mme, cette opinion aurait-elle pu tre minore si elle tait demeure isole et navait pas survcue lavnement du XXIe sicle. Or, pour exemple, force est de constater que le terme corporatisme et ladjectif corporative ont t utiliss non moins de huit reprises, propos de la composition du Conseil suprieur de la magistrature, dans le rapport de premire lecture de la Commission des lois de lAssemble
2628 2629
Ibid., 60.
Intervention de Michel Charasse sur le projet de loi constitutionnelle relatif au Conseil suprieur de la magistrature, Compte rendu analytique, Snat, 23 juin 1998, pp. 27 et s.
804
nationale, sur le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve Rpublique 2630. Cette critique corporatiste na pas t, pour sen tenir au seul cas de la France, sans incidence sur la composition et lindpendance de lorgane dviction. Il est en effet troublant de relever que, plus de cinq sicles suivant la conscration de la comptence dune juridiction en matire disciplinaire, et prs de cent trente ans aprs la cration du premier Conseil suprieur de la magistrature, compos exclusivement de magistrats, la question de la composition de cette instance demeure toujours sujette dbats . Alors que celle-ci bnficie dune assise constitutionnelle depuis lvnement de la IVme Rpublique, elle a pourtant t modifie quatre reprises depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, savoir : par les Constitutions de 1946 et 1958, et par les rvisions constitutionnelles de 1993 et 2008. Or, comme le soulignait le Professeur Gicquel en 1998, propos des deux premires rformes, le rappel des compositions respectives du Conseil ces deux poques a le mrite de vrifier que : Quil sagisse de la IVe ou de la Ve Rpublique, le Conseil a t plac lorigine sous linfluence politique successive du Parlement ou du Prsident de la Rpublique 2631. Il faut attendre la rforme du 27 juillet 1993 pour que le principe la dsignation de la majorit ou de lexclusivit des membres du Conseil par lAssemble nationale ou le Prsident de la Rpublique, laisse place une institution comprenant pour moiti des magistrats lus par leurs pairs. Le Professeur Gicquel a toutefois mis en avant, dans son intervention prcite, le caractre exceptionnel de cette volution, lie la pression conjugue de la jurisprudence constitutionnelle, des affaires qui clatent dans les annes 1990, en un moment o la logique de lEtat de droit savre contraignante , et de la cohabitation ouverte en 1993 2632. De fait, cette avance relative sest trouve remise en cause cinq annes seulement aprs son adoption. Ds 1998, un projet de rforme du Conseil suprieur de la magistrature prvoyait la mise en minorit des magistrats au sein de cette institution. Entrin par les deux assembles parlementaires, ce texte na finalement jamais t soumis au Congrs du Parlement. Cependant, malgr le changement de majorit parlementaire, cest bien le principe que le Constituant est venu consacrer dix ans plus tard, loccasion de la rvision constitutionnelle du 23 juillet 1998. Or, ainsi que cela a t prcis dans le rapport Balladur , ralis en amont de cette
J.-L. Warsmann, rapport n 892 fait au nom de la Commission des lois sur le projet de loi constitutionnelle (n 820) de modernisation des institutions de la Ve Rpublique, Assemble nationale, 15 mai 2008, pp. 64, 71, 85, 446, 449, 454. J. Gicquel, France - Lvolution du Conseil suprieur de la magistrature, in T. S. Renoux (dir.), Les Conseils suprieurs, op. cit., p. 204. Ibid., pp. 204-205 ; J. Gicquel, Le Conseil suprieur de la magistrature : une cration continue, op. cit., p. 294.
2632 2631 2630
805
rvision : la rforme de 1993 na pas atteint ses objectifs dans la mesure o elle na pas mis fin aux conflits entre le Gouvernement et le Conseil suprieur de la magistrature ; en dpit de la lettre des textes,le Conseil a instaur en son sein une prtendue runion plnire dont lexistence mme alimente le reproche de corporatisme trop souvent adress linstitution ; celle-ci savre insuffisamment ouverte sur lextrieur 2633. 2) Lalternative dune composition ouverte dans une logique dimpartialit 629. Face la persistance de la critique corporatiste , mais galement de ses consquences ngatives pour lindpendance de lorgane dviction et le respect de linamovibilit, lissue la plus approprie parat alors rsider dans le choix dune composition mixte de cette institution. Telle est notamment la position dfendue par le Conseil consultatif de juges europens, dans son Avis n 10 de 2007 sur le Conseil de la justice au service de la socit. Si linstance consultative du Conseil de lEurope a reconnu cette occasion, que le Conseil de la justice peut dans labsolu tre compos : soit exclusivement de juges, soit la fois de juges et de non juges , il a immdiatement pris soin dajouter que : Dans ces deux situations, il convient dviter tout corporatisme 2634. Partant de cette exigence, il a logiquement t conduit marquer sa prfrence subsquente pour un systme mixte. Selon le Conseil : une telle compositionprsente lavantage dune part dviter le corporatisme et dautre part de reflter les diffrents courants dopinion de la socit et apparatre ainsi comme une source supplmentaire de lgitimation du pouvoir judiciaire 2635. De fait, le principe dune composition ouverte de lautorit centrale indpendante comptente en matire dviction, tend aujourdhui simposer parmi les Etats de culture europenne-continentale. Sil limite le risque de voir dnonc un pouvoir judiciaire , sagissant dun organe qui possde une assise dans la Constitution 2636, il constitue galement un gage dimpartialit et, sous rserve de comprendre une majorit de magistrats, dindpendance de cette instance.
E. Balladur (Prsident), Une Ve Rpublique plus dmocratique, rapport du Comit de rflexion et de proposition sur la modernisation et le rquilibrage des institutions de la Ve Rpublique, Fayard, La documentation franaise, Paris, 2008, p. 158.
2634 2635 2636
2633
CCJE, Avis n 10 (2007), op. cit., 16. Ibid., 19.
Pierre Hbraud notait en ce sens, en 1959, que : La Constitution de 1946, en haussant le pouvoir judiciaire au niveau constitutionnel, pour le soustraire linfluence politique du Gouvernement, elle lavait lui-mme politis dans son sein. Devenu la tte dun tel pouvoir, le Conseil suprieur ne pouvait tre exclusivement compos de magistrats, car lautonomie dun corporatisme judicaire est, en France, inconcevable . Voir : Justice 1959 : 1. Lautorit judiciaire, Dalloz, 1959, Chronique XIII, pp. 78-79.
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630. Parce qu linstar de la France, un organe dviction compos uniquement de magistrats fait peser un soupon de corporatisme, la plupart des pays europens ont progressivement sembl opter pour une mixit, qui : reflte la conviction que lindpendance de lautorit judiciaire ne requiert pas lautogouvernement de la magistrature, (et) que la justice renduenappartient pas aux seuls magistrats 2637. En ce sens, dans son tude de 2005 sur Les Conseils de la justice en Europe, le Conseil suprieur de la magistrature franais a pu affirmer de manire gnrale, que la mixit : est de rgle dans tous les Conseils existant en Europe et son principe nest pas discut en France 2638. Puis, dans le cadre du mme rapport, il a plus prcisment relev que : Dans chacun des Conseils tudis, lexception des Pays-Bas, la mixit, cest--dire, la prsence de magistrats et de non magistrats au sein des Conseils, est la rgle, selon des proportions variables dun pays lautre 2639. La trs minoritaire exception constitue par les Pays-Bas, sur les treize Etats examins, suppose nanmoins dtre elle-mme attnue. En effet, si dans les faits, les cinq membres de cette instance paraissent maner du corps judiciaire, la loi du 6 dcembre 2001 sur lorganisation judiciaire prvoit que deux dentre eux sont choisis par le garde des Sceaux, raison de leurs comptences et sur la base dune liste de propositions mises par une commission ouverte 2640. Dans les autres cas, les magistrats sont majoritaires dans tous les pays, sous rserve de deux exceptions. Dune part, au Portugal, larticle 218 de la Constitution voque expressment la prsence de huit magistrats, sur les dix-sept membres que compte le Conseil suprieur de la magistrature. Mais comme le prcise ltude de 2005 : la majorit en leur faveur est rtablie par le fait que le Prsident de la Rpublique, qui dispose du pouvoir de nommer deux membres, a pris lhabitude de dsigner deux magistrats 2641. Dautre part, en Belgique, larticle 151 de la Constitution organise une composition paritaire du Conseil suprieur de la justice, lequel comprend vingtdeux magistrats sur ses quarante-quatre membres. Toutefois, cette galit implique dtre mise en corrlation avec la parit qui est galement assure, entre les membres francophones et les membres nerlandophones. Si le principe de la mixit parat simposer dans les Conseils de la justice, envisags comme des organes aux multiples attributions, force est de constater quil revt aussi un caractre majoritaire dans la sphre disciplinaire. Cette circonstance
2637 2638 2639 2640 2641
CSM, rapport annuel dactivit 2004-2005, op. cit., p. 201. Ibid., p. 201. Ibid, p. 97. Ibid., p. 109. Ibid., p. 97.
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mrite dautant plus dtre souligne, quelle ne relve pas a priori de lvidence. Or, ainsi quont pu le relever Guy Canivet et Julie Joly-Hurard en 2006, dans leurs travaux sur La responsabilit des juges ici et ailleurs, il ressort que : Dans une grande majorit de pays, lorgane disciplinaire se compose de manire mixte, associant aux reprsentants des magistrats, des personnalits extrieures . Et les deux auteurs dajouter : Il arrive, moins frquemment, que lorgane disciplinaire se compose exclusivement de magistrats 2642. Pour sen tenir aux grandes dmocraties dEurope continentale, si en Allemagne, le Dienstgericht, chambre spcialise de la Cour fdrale de justice, est compos uniquement de magistrats sigeant au sein de cette juridiction, la mixit domine en revanche en Italie, en Espagne et en France. Cest ainsi quen Italie, la section disciplinaire du Conseil suprieur de la magistrature comporte quatre magistrats et deux lacs . De mme en France, la formation du Conseil suprieur de la magistrature comptente pour la discipline des magistrats du sige, compte sept non magistrats contre sept magistrats du sige et un magistrat du parquet. Enfin en Espagne, une distinction suppose dtre opre selon la gravit de la faute. Pour les fautes lgres, la comptence appartient la Sala de gobierno du tribunal suprieur de la communaut autonome, dans le ressort duquel sige le magistrat. Il sagit alors dune formation uniquement compose de magistrats. Mais pour les fautes graves et trs graves , le pouvoir disciplinaire appartient respectivement la commission de discipline et lassemble plnire du Conseil gnral du pouvoir judiciaire. Concrtement, deux non-magistrats sur cinq participent cette fonction dans le premier cas, et huit sur vingt dans la seconde hypothse 2643. 631. Cet intrt manifeste pour une composition mixte de lorgane dviction, trouve une lgitimit supplmentaire dans le souci de renforcer limpartialit de ce dernier, et, par ce truchement, duvrer plus largement en faveur de limpartialit de la justice. Il sagit dailleurs l dun des objectifs qui a t mis en exergue en France, lors des deux dernires rformes, avorte ou mene bien, du Conseil suprieur de la magistrature 2644. Toutefois, le succs dune telle qute parat subordonn la recherche dune composition de lorgane dviction, et dun quilibre au sein de celle-ci, effectivement en phase avec cette exigence dimpartialit. Ngativement, cela signifie deux choses. Il convient dune part de relativiser limportance attache au levier de la composition, en lapprciant la
2642 2643 2644
G. Canivet, J. Joly-Hurard, La responsabilit des juges ici et ailleurs, op. cit., p. 1082. Ibid., pp. 1082-1084.
Voir par exemple : J.-R. Lecerf, rapport n 635 fait au nom de la Commission des lois sur le projet de loi organique relatif lapplication de larticle 65 de la Constitution, Snat, 29 septembre 2009, pp. 7-8.
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lumire du rle rellement dvolu linstitution. La sempiternelle dnonciation de l irresponsabilit des magistrats du sige, du fait de leur inamovibilit, parat offrir une bonne illustration cet gard. Comme a pu le faire remarquer le Conseil suprieur de la magistrature franais : Il fautrappeler cette donne capitale, ignore ou oublie : le Conseil suprieur, qui ne peut se saisir de lui-mme, ne se prononce sur la responsabilit disciplinaire dun magistrat que si une poursuite a t engage par les autorits qui dtiennent seules ce pouvoirs, savoir le garde des sceaux et, depuis(2001) les chefs de cours dappel. Le Conseil nest donc pour rien dans lintensit plus ou moins forte, insuffisante aux yeux de certains, de laction disciplinaire exerce lencontre des magistrats 2645. Cette remarque pourrait, toujours dans le cas franais, tre transpose la plupart des autres attributions du Conseil. Dautre part, il appartient au Pouvoir constituant de veiller lui-mme ce que la composition retenue, mette lorgane dviction : labri de toute passion politique ou corporative 2646, et lui permette, pour reprendre les prconisations du Conseil consultatif de juges europens, de : fonctionner sans la moindre concession au jeu des majorits parlementaires et des pressions de lexcutif, en dehors de toute subordination aux logiques partisanes 2647. Concrtement, cela supposerait dexclure par principe les modes de dsignation ayant une connotation politique ou aboutissant privilgier des choix politiques, que cette nomination ou cette lection procde de lExcutif ou du Parlement 2648, voire des organisations professionnelles de magistrats 2649.
2645
CSM, rapport annuel dactivit 2004-2005, op. cit., p. 203.
2646 A. Fanton, rapport n 356 fait au nom de la Commission des lois sur le projet de loi constitutionnelle, adopt par le Snat, portant rvision de la Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VIII, IX et X, Assemble nationale, 17 juin 1993, p. 14. 2647 2648
CCJE, Avis n 10 (2007), op. cit., 19.
Voir notamment en ce sens, propos de llection des membres du Conseil suprieur de la magistrature de la IVme Rpublique : A. Fanton, rapport n 356, op. cit., p. 14. De mme, sagissant de celle des membres du Conseil gnral du pouvoir judiciaire en Espagne : P. Bon, Indpendants et responsables ? Note sur la situation constitutionnelle des juges espagnols, Cahiers du Conseil constitutionnel, Dossier spcial n 14, mai 2003, pp. 91-92. Auditionn en 1998, Antoine Garapon soulignait en effet que : Contrairement ce que lon croit, le corps judiciaire est extrmement politis. Cest pourquoi il faut tre trs attentif la composition du CSM, et notamment veiller ce que les magistrats ne soient pas majoritaires . Voir : J. Floch, rapport n 930 fait au nom de la Commission des lois sur le projet de loi constitutionnelle (n 835) relatif au Conseil suprieur de la magistrature, Assemble nationale, 27 mai 1998, p. 52. Voir galement : A. Vallini, P. Houillon, Au nom du peuple franais. Juger aprs Outreau, rapport n 3125 fait au nom de la Commission denqute charge de rechercher les causes des dysfonctionnements de la justice dans laffaire dite dOutreau et de formuler des propositions pour viter leur renouvellement, Assemble nationale, 6 juin 2006, pp. 495-496. Une critique analogue est susceptible dtre formule, concernant la composition, en Italie, du Conseil suprieur de la magistrature. Voir par exemple : A. Pizzorusso, La nature des Conseils suprieurs de la magistrature en Europe, in T. S. Renoux (dir.), Les Conseils suprieurs, op. cit., pp. 46-47.
2649
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Positivement, lide dune mixit en concordance avec limpratif dimpartialit, trouve son application dans la recherche dune composition pluraliste o nimporte quel magistrat peut trouver dans le Conseil, quelquun qui lui garantit ses droits ou ses intrts 2650, et quelquun qui lui rappelle galement ses devoirs et les intrts du service public de la justice. Il sagit donc concrtement de promouvoir une composition capable de protger le magistrat tout la fois contre le Pouvoir politique, le corps judiciaire auquel il appartient, la pression populaire et mdiatique, mais aussi lui-mme. En ce sens, et sur la base des systmes en vigueur au sein des diffrents Etats membres, les instances du Conseil de lEurope ont dessin les contours dune composition utile des Conseils de la justice. Sagissant des catgories de membres appeles siger au sein de cette institution, elles ont fait de la prsence de magistrats un minimum requis, sachant que ceux-ci devraient de prfrence tre issus, selon le Comit des ministres : de tous les niveaux du pouvoir judiciaire et dans le plein respect du pluralisme au sein du systme judiciaire 2651. A linverse, le Conseil consultatif de juges europens a estim que les membres du Conseil ne devraient pas tre des responsables politiques, des membres du Parlement, de lexcutif ou de ladministration , invitant les Etats dicter des rgles juridiques afin de sassurer que tel nest pas le cas 2652. Bien quil ne se soit pas explicitement prononc sur lligibilit des magistrats exerant des responsabilits syndicales, le Conseil consultatif a nanmoins paru soumettre celleci, au respect de certaines conditions. Outre que le magistrat concern ne devrait pas pouvoir tre assimil un responsable politique du fait de la nature relle de ses fonctions, le Conseil a prcis que : La slection des membres jugesdoit se faire sur la base de leur comptence, de leur exprience, de leur aptitude de comprhension de la vie judiciaire et de discussion ainsi que de leur culture dindpendance 2653. Il convient de noter que ce dernier ensemble dexigences se trouve galement appliqu aux non-magistrats, dont le Conseil consultatif admet quils puissent complter la composition de lorgane dviction. Linstance du Conseil de lEurope est cependant alle plus loin dans ses recommandations sur ce point, en indiquant que : Les membres non juges peuvent tre choisis parmi des juristes mrites et des professeurs universitaires avec une certaine anciennet professionnelle ou parmi des citoyens reconnus . En outre, tenant compte de la ncessaire adaptation de la justice son environnement et des besoins du service
A. Pizzorusso, La nature des Conseils suprieurs de la magistrature en Europe, in T. S. Renoux (dir.), Les Conseils suprieurs, op. cit., p. 30.
2651 2652 2653
2650
Comit des ministres, Recommandation n R (2010) 12,op. cit., 27. CCJE, Avis n 10 (2007), op. cit., 23. Ibid., 21.
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public de la justice, elle a encore voqu la possible : contribution de membres dots dune exprience dans des domaines non juridiques (par exemple en matire de gestionet de science sociale) 2654. 632. Au-del de lintrt que la mixit peut revtir pour garantir limpartialit de lorgane dviction, la recherche de la composition adquate ne saurait se faire au dtriment de lindpendance de cet organe, au risque datteindre un rsultat oppos celui thoriquement poursuivi. Or, la question du dosage entre les membres magistrats et les membres lacs possde, cet gard, une importance fondamentale. Comme la effectivement soulign le Conseil consultatif de juges europens, dans son avis n 10 (2007) sur le Conseil de la justice au service de la socit, la composition exacte de cette institution : devrait notamment rsulter des tches du Conseil . Et linstance consultative du Conseil de lEurope dajouter : Certaines fonctionsncessitent par exemple la prsence de membres des professions juridiques, de professeurs de droit, voire de reprsentants de la socit civile 2655. En sens inverse, elle prconise, sans toutefois les numrer prcisment, que : Certainestches pourraient tre rserves une formation du Conseil (de la justice) constitue uniquement de juges 2656. Mais, sil est un quilibre auquel le Conseil de lEurope parat reconnatre, quelle que soit la fonction exerce, le caractre dun minimum intangible, cest celui de la prsence, au sein de lautorit centrale indpendante, dune majorit de magistrats. Dj en 1994, la Recommandation n R (94) 12 du Comit des ministres prvoyait que lautorit comptence en matire de slection et de carrire des juges devrait tre indpendante , et que pour garantir cette indpendance, des dispositions devraient tre prvues pour veiller ce que ses membres soient dsigns par le pouvoir judiciaire 2657. Puis, quatre ans plus tard, la Charte europenne sur le statut des juges tait venue suggrer plus prcisment : lintervention dune instance indpendanteau sein de laquelle sigent au moins pour moiti de juges lus par leurs pairs suivant des modalits garantissant la reprsentation la plus large de ceux-ci 2658. Depuis lors, tous les instruments manant des instances du Conseil de lEurope ont permis de rappeler cette exigence 2659. Tel est notamment le cas de
2654 2655 2656 2657 2658 2659
Ibid., 22. CCJE, Avis n 10 (2007), op. cit., 45. Ibid., 20. Comit des ministres, Recommandation n R (94) 12, op. cit., Principe I. 2. c. Charte europenne sur le statut des juges, op. cit., Principe 1.3.
CCJE, Avis n 1 (2001), op. cit., 45 ; Comit des ministres, Recommandation n R (2010) 12, op. cit., 27.
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lAvis n 10 (2007) du Conseil consultatif de juges europens, dont le 17 signale que : pour viter toute manipulation ou pression indue, le Conseil de la justice doit (, dans lhypothse dune composition mixte,) compter une majorit substantielle de juges lus par leurs pairs 2660. Plus rcemment, la Magna Carta des juges, adopte le 19 novembre 2010, a elle-mme entendu riger en principe fondamental, la rgle suivant laquelle : Le Conseil doit tre compos soit exclusivement de juges, soit au moins dune majorit substantielle de juges lus par leurs pairs 2661. Cette exigence dune autorit centrale indpendante compose pour majorit de magistrats, correspond, de fait, la ralit en vigueur dans la grande majorit des Etats europens. Les travaux prparatoires de la commission des lois de lAssemble nationale relatifs la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008 2662, ont permis en ce sens, de corroborer les rsultats de ltude qui avait t ralise en 2005, par le Conseil suprieur de la magistrature franais, sur Les Conseils de la justice en Europe. Ce qui est vrai pour les Conseils de la justice, toute fonction confondue, lest a fortiori vis--vis de la matire disciplinaire. Le Rapporteur de la Commission des lois du Snat, Jean-Jacques Hyest, le soulignait effectivement dans son rapport de premire lecture sur ce mme texte. Selon le Snateur : si dans notre pays les organes disciplinaires de la fonction publique sont majoritairement composs de professionnels, tel est galement le cas des Conseils de la justice homologues du Conseil suprieur de la magistrature dans les pays de lUnion europenne. Les deux pays europens faisant exception cet gard ont des conseils de la justice composs parit de magistrats et de non-magistrats. Il sagit de la Belgique (22 magistrats sur 44 membres) et de la Rpublique slovaque (9 sur 18). Cependant, en Rpublique slovaque, le prsident du conseil judiciaire est un magistrat et dispose dune voix prpondrante 2663. Dans ces circonstances, la volont exprime par le projet de rforme constitutionnelle de 2008, de mettre les magistrats en minorit dans les diffrentes formations du Conseil suprieur de la magistrature, a pu apparatre hautement paradoxale. Cet objectif a certes t lgrement attnu par la commission des lois du Snat, qui a prvu, en matire disciplinaire, une composition paritaire des
2660 2661 2662
CCJE, Avis n 10 (2007), op. cit., 17. CCJE, Magna Carta des juges, op. cit., Principe 13.
J.-L. Warsmann, rapport n 892 fait au nom de la Commission des lois sur le projet de loi constitutionnelle (n 820) de modernisation des institutions de la Vme Rpublique, Assemble nationale, 15 mai 2008, p. 454. J.-J. Hyest, rapport n 387 fait au nom de la Commission des lois sur le projet de loi constitutionnelle, adopt par lAssemble nationale, de modernisation des institutions de la Vme rpublique, Snat, 11 juin 2008, p. 192.
2663
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formations comptentes lgard des magistrats du sige et du parquet 2664. Cependant, si le Constituant a finalement admis le principe dune composition paritaire dans ce domaine, il nest pas all jusqu reconnatre celui dun fonctionnement paritaire des formations disciplinaires. Telle a t en tout cas linterprtation opre par le Conseil constitutionnel, lors de son contrle du projet de loi organique portant application de larticle 65 de la Constitution. Alors que, soucieuse de prserver une parit malgr lempchement dun ou plusieurs magistrats, la commission des lois du Snat avait adopt une disposition prvoyant que : Lorsquelle sige en matire disciplinaire, la formation comptente comprend un nombre gal de membres appartenant lordre judiciaire et de membres ny appartenant pas 2665, lHte de la rue de Montpensier a jug celle-ci contraire la lettre de larticle 65 2666. La situation qui est celle de la magistrature franaise de lordre judiciaire, depuis lentre en vigueur de la loi organique prcite, fait ds lors figure dexception. Quand bien mme elle ne se traduirait pas en pratique, par un recul de lindpendance et de limpartialit du Conseil suprieur de la magistrature, il convient nanmoins dadmettre que cette : ide selon laquelle les magistrats devraient dsormais tre minoritaires au sein du CSM esthumiliante pour le corps judiciaire 2667. Pour reprendre lavis mis en 2007 par le Conseil suprieur, sur lavant-projet de loi constitutionnel, une telle mise en minorit : ne comporte, en France, aucun prcdent, non seulement dans les trois grandes fonctions publiques, mais galement pour les ordres professionnels. Cette anomalie risquerait disoler la magistrature et pourrait tre prsente de manire regrettable dans le monde juridique, non seulement en France mais aussi en Europe 2668.
B . Une comptence de lorgane dviction complte pour parer le grief politique

633. Linamovibilit, ainsi que cela a dj t soulign, na pas pour objet de protger les magistrats coupables dempitements non autoriss sur les fonctions politiques ou dadministration active. Cest pourquoi il sagit, une fois assure
2664 2665
Ibid., pp. 193-194.
J.-R. Lecerf, rapport n 635 fait au nom de la Commission des lois sur le projet de loi organique relatif larticle 65 de la Constitution, Snat, 29 septembre 2009, p. 74. CC, dcision n 2010-611 DC du 19 juillet 2010, Loi organique relative lapplication de larticle 65 de la Constitution , cons. 14. V. Turcey, secrtaire gnral de lUnion syndicale des magistrats, Compte rendu du Congrs de lUSM, Gazette du Palais, 11-12 aot 1999, p. 25.
2668 2667 2666
CSM, rapport annuel dactivit 2007, op. cit., p. 68.
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lindpendance de lorgane dviction vis--vis du Pouvoir politique, denvisager un mcanisme drogatoire permettant de connatre de la responsabilit des magistrats raison de la commission prsume de tels manquements. Une premire solution, instinctive, consisterait sans doute soumettre les intresss une responsabilit de mme nature que celle applique ceux dont ils seraient souponns de sapproprier les fonctions. En loccurrence, ils se verraient transposer une responsabilit politique (1). Pour autant, le souci de ne pas sacrifier la garantie de linamovibilit pour sanctionner une faute qui, tant quelle na pas t qualifie comme telle, reste prsume, conduit privilgier le recours un mcanisme alternatif en vigueur dans certains Etats : la responsabilit constitutionnelle (2). 1) Lexclusion dune responsabilit politique 634. Lide dappliquer aux magistrats suspects davoir franchi le Rubicon de la sphre politique ou de ladministration active, une responsabilit semblable celle des personnes dont ils sarrogent directement ou indirectement le pouvoir, peut de prime abord sembler sduisante. Il en va dautant plus ainsi sagissant de pays o, comme en France, llection et lexercice du pouvoir politiques revtent une certaine sacralit, et o la sanction ancienne de la forfaiture et la dnonciation actuelle du gouvernent des juges , viennent souligner lextrme gravit attache une telle immixtion. Pourtant, force est de constater le caractre inadapt de la transposition dune responsabilit politique, laquelle sinscrit en contradiction avec la logique dune magistrature indpendante et impartiale, et jouit de ce fait dun ancrage relatif au sein des grandes dmocraties contemporaines. 635. Ainsi que lcrit le Professeur Baranger, le Pouvoir politique : est soumis cette finalit du bien commun, qui est la loi de son dtenteur, laune de laquelle il sera jug et se verra mme reconnatre ou refuser la qualit de gouvernant 2669. Partant, il estime que la responsabilit politique peut tre dfinie : comme une relation de lgitimit qui unit le reprsentant charg de gouverner et le souverain qui lui a abandonn, en tout ou partie, cette charge , sachant que : Cette relation est la condition de la validit politique du pouvoir confi au reprsentant, cest--dire quelle est la garantie de ce que son titre gouverner est conforme au principe de lgitimit qui est celui du rgime dans lequel la relation se fait jour (ainsi de la volont du peuple dans le rgime dmocratique) 2670. A la lumire de cette approche, llment angulaire de la responsabilit politique parat donc rsider, tout entier, dans le maintien de cette relation de lgitimit entre, dune part, le
2669 2670
D. Baranger, Responsabilit politique, D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 1357. Ibid., p. 1357.
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gouvernant, et, dautre part, le gouvern ou son reprsentant. Lauteur laffirme luimme lorsquil prcise que la finalit de la responsabilit politique est dassurer la persistance de lidentit de volont politique 2671 entre les protagonistes. Or, ce lien revt une dimension minemment subjective, puisque lapprciation de son respect parat relever uniquement du gouvern ou de son reprsentant, indpendamment de toute rfrence la Constitution ou ce qui serait un pacte de gouvernement entre ce dernier et le gouvernant. Au sein de la responsabilit politique, lide de confiance prime en consquence celle de raison. Ce sentiment ressort en grande partie confort, de lexamen du rgime juridique de cette responsabilit. Ainsi, selon le Professeur Baranger, celle-ci nimplique ni prjudice, ni faute , dans la mesure o, au sein par exemple du rgime parlementaire : La simple divergence dintentions entre lexcutif et le parlement suffit justifier une dfiance . De mme, il nest pas possible de codifier, lavance, les faits justiciables dun engagement de cette responsabilit, ce qui explique quun cabinet peut perdre la confiance alors quil na rien fait , et au contraire la conserver alors que des fautes politiques graves lui seraient imputables. A ces deux premires spcificits, lauteur en ajoute enfin une autre, ayant trait la procdure applicable. Cette dernire ne fait pas intervenir, comme cest le cas dans les responsabilits juridiques , civile ou pnale, un tiers impartial charg de trancher le litige politique. Daprs lui, le recours une telle institution naurait aucun sens dans le contexte de la responsabilit politique classique, puisque cest dune identit entre souverain et reprsentant quil sagit 2672. Cette responsabilit se singularise in fine par la circonstance que le gouvern ou son reprsentant est la fois juge et partie, et est seul comptent pour dfinir le contenu de cette relation de confiance , ainsi que pour apprcier lactualit de cette dernire envers le gouvernant. Dans ces conditions, vouloir soumettre les magistrats suspects dimmixtion dans la sphre politique, une responsabilit de cette nature, pourrait savrer contreproductif au moins trois gards. Le premier risque, mis en exergue par le Judicial office for England and Wales, dans ses informations publiques destines justifier les garanties reconnues aux juges britanniques, rside dans le dveloppement dune responsabilit sacrificielle . Comme le souligne de manire particulirement image cet organisme, dsormais plac sous la direction du Lord chief justice : Dans beaucoup de domaines la responsabilit signifie que, linstar des entraineurs dquipes de foot, une personne qui choue remplir ses fonctions de manire satisfaisante, devrait tre renvoye ou devrait dmissionner. Certaines personnes ont appel cette forme de responsabilit, sacrificial accountability ,
2671 2672
Ibid., p. 1358. Ibid., p. 1358.
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signifiant que la seule solution pour lintress est de ne pas se maintenir plus longtemps dans ses attributions 2673. Le juge se trouverait ici relgu au rang dun vritable fusible , susceptible dtre rendu responsable des maux les plus divers, et y compris ceux qui ne relvent pas de son fait. Or, ce risque pourrait tre exacerb dans un contexte actuel marqu, la fois par un renouveau de la responsabilit politique individuelle des gouvernants 2674, et une tendance de ces derniers vouloir reporter celle-ci sur les membres de la haute fonction publique. Le second risque, galement mis en avant par le Judicial office, consiste dans une subordination des juges la volont des gouvernants, le souci de ces derniers de conserver leur sige venant altrer leur capacit prserver et dfendre les intrts de la justice. Ainsi que le prcise cet gard linstitution britannique : Le risque est peut tre mieux dmontr quoique avec un exemple extrme dans les dictatures o les juges sont souvent nomms prcisment en raison de leur loyaut au rgime, et avec lassurance quils rendront toujours des dcisions en faveur de ce dernier, au dtriment des intrts de lindividu, de la ralit des faits et du droit 2675. La justice se trouverait ds lors rduite au rang dune branche subalternise du Pouvoir politique. Or, une telle volution sinscrirait rebours de lapproche contemporaine qui, dans un contexte de rduction des clivages entre les Pouvoirs excutif et lgislatif, tend riger linstitution juridictionnelle au rang dun nouveau pouvoir contre-majoritaire 2676. Le dernier risque, enfin, tient lmergence dun vritable pouvoir judiciaire . Comme le rappelait le Professeur Thron en 1949 :
In many areas accountability means that, just like football managers, an individuel who fails to perform satisfactorily in their job should be sacked or should resign. Some people have called this form of accountability, sacrificial accountability, meaning that the only solution is for the individual concerned to no longer continue in their role. Voir : Judicial office for England and Wales, The principles of judicial accountability, www.judiciary.gov.uk. Royaume-Uni : AP, Dmissions en srie aprs le scandale des notes de frais, Le nouvel Observateur, 3 juin 2009 ; AP, Notes de frais : Le Speaker annonce sa dmission, Le nouvel Observateur, 19 mai 2009 ; AFP, Scandale des notes de frais : un dput britannique annonce sa dmission, Le Monde, 12 janvier 2011. Allemagne : F. Lematre, Accus de plagiats, le ministre de la dfense allemand dmissionne, Le Monde, 1er mars 2011. Etats-Unis : AFP, USA : dmission dAnthony Weiner, Le Figaro, 16 juin 2011 ; AFP, USA : dmission dun lu dmocrate sur fond de scandale sexuel, Le nouvel Observateur, 27 juillet 2011. France : Scandales : cinq ministres contraints de quitter le Gouvernement en un an, Le Monde, 29 mai 2011. This risk is perhaps best demonstrated albeit as an extreme example in dictatorships where judges are often appointed specificialy beacuse of their loyalty to the regime, and will almost always make decisions in favour of it, regardless of the interests of the individual, the facts and the law. Voir : Judicial office for England and Wales, The principles of judicial accountability, www.judiciary.gov.uk. Le Professeur Luchaire crivait dj en 1974, que : dans la mesure o les pouvoirs lgislatif et excutif tendent se confondre par suite de la concidence entre la majorit parlementaire et la majorit prsidentielle, lindpendance du troisime pouvoir, celui du juge, devient une garantie encore plus ncessaire quauparavant pour la protection des liberts . Voir : Le Conseil constitutionnel, protecteur des liberts publiques, Mlanges offerts Marcel Waline, t. 2, LGDJ, Paris, 1974, p. 568.
2676 2675 2674 2673
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Lindpendance du juge nest pas dabord sa libert. Cest quen ralit elle est perue en termes de neutralit : le juge doit tre impartial et apolitique, cest--dire que, non seulement ntant pas reprsentatif, il ne saurait exercer un pouvoir de nature politique, mais plus prcisment, que le juge dans sa fonction ne doit pas tre partisan 2677. Or, il est assez probable que prtendre engager la responsabilit politique de magistrats suspects davoir empit sur la sphre politique, y compris lorsquun tel soupon se rvlerait finalement infond, serait de nature favoriser la politisation de la magistrature. 636. Ces arguments expliquent en partie lancrage relatif dont bnficie la responsabilit politique, au sein des grandes dmocraties contemporaines. Ce constat ressort principalement de ltude des systmes propres aux Etats europens continentaux. Cest ainsi quen France, la culture plurisculaire de dfiance vis--vis de linstitution de justice, ne sest jamais traduite par une conscration prenne de la responsabilit politique des magistrats. Sous rserve des priodes exceptionnelles affrentes aux changements de rgimes, pendant lesquels linamovibilit a habituellement t carte au profit de mcanismes de responsabilit politique2678, ceux-ci ont t peu utiliss en temps normal. Les juges judiciaires ont, pour leur part, t soumis au rgime de llection priodique pendant la dure de la Rvolution, tentative qui sest acheve sur un constat dchec 2679. Il en est all de mme pour les membres du Conseil dEtat, lus en 1849, sous la Seconde Rpublique, et en 1872, sous la IIIme Rpublique 2680. Toutefois, seuls ces membres du Conseil dEtat ont t soumis, au cours de leur mandat, un rgime de responsabilit parlementaire 2681. Cette particularit tenait une conception en vigueur cette poque, que le PrincePrsident Louis-Napolon Bonaparte avait pu rsumer en 1852, travers les termes suivants : Messieurs les conseillers dEtat ne sont pas des magistrats, ce sont des hommes politiques 2682. En dehors des frontires hexagonales, lide dune soumission des magistrats une responsabilit politique, demeure troitement associe au souvenir des rgimes autoritaires, dont la chute et le rejet ont favoris
2677 2678 2679 2680
J.-P. Thron, op. cit., p. 650. Cf. Partie I, titre I, chapitre 2 de la thse. Cf. Partie I, titre I, chapitre 2 de la thse.
Article 72 de la Constitution du 4 novembre 1848 ; article 3 de la loi du 24 mai 1872 portant rorganisation du Conseil dEtat. Article 74 de la Constitution du 4 novembre 1848 ; article 3 de la loi du 24 mai 1872 portant rorganisation du Conseil dEtat ; article 4 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875 relative lorganisation des pouvoirs publics. Cit par L. Cornudet, Lettre de Cornudet Montalembert, novembre 1852, op. cit., p. 312. Voir : L. Fougre (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 491.
2682 2681
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lessor des Conseils de la justice en Europe. Cest ainsi que, interrog sur lexistence dune responsabilit politique des magistrats en Autriche, le Professeur Pfersmann devait apporter la rponse qui suit : Le principe de lindpendance du juge fonctionnaire inamovible nest sauvegard que sil est libre de toute pression extrieure et soumis uniquement une autorit disciplinaire ou pnale bnficiant des mmes garanties que lui. Le droit constitutionnel autrichien ne connat par consquent aucune forme de responsabilit politique du juge, car la possibilit accorde un organe lu ou responsable devant lui de rvoquer un titulaire de sa fonction juridictionnelle serait en contradiction avec le principe de linamovibilit 2683. Et afin dtayer son propos, lauteur prenait alors soin de rappeler que la principale responsabilit politique dont eurent souffrir des juges autrichiens au cours du XXe sicle, avait t celle qui, sous couvert de rorganiser la Cour constitutionnelle en 1929, conduisit priver tous les membres nomms vie de leur poste. Hans Kelsen faisait partie de ceux-l. Un regard analogue pourrait assez certainement tre port vis--vis dun nombre important dautres pays dEurope continentale, depuis la Rpublique italienne tablie dans les annes suivant la chute du Rgime fasciste, jusquaux dmocraties nes au lendemain de leffondrement du Bloc de lEst . Il convient cependant de reconnatre que ce rejet de principe dune responsabilit politique des magistrats, ne possde pas a priori dquivalent dans les pays de culture anglo-saxonne. Le Professeur Gor relve en effet que : certains Etats, en particulier ceux qui comme les Etats-Unis garantissent leurs juges une immunit absolue, soulignent limportance dune responsabilit politique, political accountability : les juges doivent rendre compte de leurs actes tous les stades de leur fonction, depuis leur dsignation jusqu leur ventuelle rvocation ou dmission 2684. Pourtant, force est de noter quune telle responsabilit a, y compris aux Etats-Unis, bnfici dune postrit limite, ou tout du moins contraste. Dans le cas prcis des Etats-Unis, lide dune responsabilit politique des juges fdraux avait t carte ds lorigine, sous linfluence dAlexander Hamilton, au profit dune application exceptionnelle de la procdure de limpeachment 2685. Cest ds lors uniquement lchelon des Etats fdrs, que celle-ci a pu trouver un terreau
O. Pfersmann, Autriche, in T. S. Renoux (dir.), Le statut constitutionnel des juges du sige, op. cit., p. 119. M. Gor, La responsabilit civile, pnale et disciplinaire des magistrats, EJCL, vol. 11.3, december 2007, p. 2, www.ejcl.org. A. Hamilton, The powers of the Senate continued, The New York Packet, New York; A. Hamilton, The judiciary department, McLeans Edition, New York; A. Hamilton, The judiciary continued, McLeans Edition, New York, in Hamilton, Alexander; John Jay; and James Madison, The Federalist papers, op. cit., wwx.etext.veirginia.edu.
2685 2684
2683
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favorable son dveloppement, au moyen du mcanisme du recall 2686. Apparue dans lEtat de lOrgon en 1908, avec son inscription dans la Constitution, cette procdure a t reprise par une demi-dizaine dEtats entre 1911 et 1915, pour finalement voir son ancrage se stabiliser autour de vingt-cinq Etats fdrs dans le courant du XXe sicle. Le recall sanalyse concrtement comme un mcanisme de type plbiscitaire, destin rvoquer des juges ou des fonctionnaires par voie populaire. Il peut intervenir dans deux hypothses : soit que lintress ait t nomm par le gouverneur de lEtat et doive, aprs une certaine priode, voir sa dsignation confirme par un vote populaire ; soit que la population nourrisse des griefs face la manire dont il remplit ses fonctions publiques, et demande en consquence au moyen dune ptition, sa rvocation par llectorat. Ce mcanisme de responsabilit politique a toutefois connu un essor prcaire. Ainsi que lcrivait Maxime Tourbe en 2006, faisant en cela cho dautres auteurs : Quel quait t le succs des partisans du recall des juges, on ne peut raisonnablement affirmer quil ait t durable, ni mme quil se soit concrtis 2687. Ds 1912, une vaste enqute pluridisciplinaire initie par lAmerican academy of political and social science, permit de souligner les dangers dune telle procdure. Parmi les intervenants, le Snateur rpublicain Jonathan Bourne estimait que : Ce serait une strile contrevrit, quaffirmer que nos Cours ont, en tout temps et en toute choses, agi de manire mriter et gagner la confiance du public 2688. De mme, le Professeur Jones Ford jugeait que : En pratique, (le maintien dun tel systme) signifierait que toute machine politique pourrait exercer une pression sur les Cours par le pouvoir de lancer un juge dans larne pour lutter pour sa vie 2689. Cette tude scientifique fut largement conforte, en parallle, par celle de la prsidence des EtatsUnis. Les deux prsidents rpublicain et dmocrate qui se succdrent entre 1909 et 1921, William Taft et Woodrow Wilson, se prononcrent tous deux contre ce mcanisme de responsabilit. Lancien Prsident rpublicain entre 1901 et 1909, Theodore Roosvelt, devait dailleurs, loccasion de sa campagne malheureuse de 1912, suggrer la mise en
E. Lambert, Le gouvernement des juges, op. cit., pp. 92-108 ; G. Scoffoni, Etats-Unis, Annuaire international de justice constitutionnelle, Le statut constitutionnel des juges du sige, op. cit., pp. 216-218 ; M. Tourbe, La conception du pouvoir judiciaire chez Woodrow Wilson. Le ralisme juridique lpreuve du gouvernement des juges, Jus politicum Revue internationale de droit politique, n 4, 2010, p. 81-87, www.juspoliticum.com. M. Tourbe, La conception du pouvoir judiciaire chez Woodrow Wilson, op. cit., p. 82, www.juspoliticum.com. Voir galement : E. Lambert, Le gouvernement des juges, op. cit., pp. 9597 ; G. Scoffoni, Etats-Unis, in T. S. Renoux (dir.), Le statut constitutionnel des juges du sige, op. cit., pp. 217-218.
2688 2689 2687 2686
Cit par E. Lambert, Le gouvernement des juges, op. cit., p. 97. Ibid., p. 97.
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place dune procdure de recall des dcisions rendues par les juridictions des Etats fdrs. Cette proposition avait prcisment vocation prvenir une utilisation abusive du recall des juges, qui aurait eu pour objet de sanctionner ces derniers en raison de dcisions juridictionnelles juges inopportunes. Elle rejoignait en cela la prise de conscience qui stait impose la fin du XVIIIe sicle, en thorie puis en pratique, de la ncessit de prserver les juges fdraux dune impeachmentmania 2690. Selon le Candidat du parti progressiste de 1912, lutilisation du recall lencontre des juges fdrs supposait dtre rserve des situations exceptionnelles, en cas de ncessit de sanctionner des comportements mettant gravement en cause leur dignit individuelle. La conjugaison de toutes ces actions contriburent puissamment , daprs les termes employs par le Professeur Lambert, arrter lexpansion 2691 du recall des juges. Sur le plan pratique, Arthur Link et William Catton ont pu rtrospectivement constater cet gard, en 1967, quaucun juge dune cour dappel ou dune cour suprme dun Etat fdr navait alors t rvoqu par le biais de ce mcanisme 2692. Or, si lide de pouvoir rvoquer politiquement des juges fdrs bnficie encore dun certain soutien auprs de la population, les raisons qui ont prsid lintroduction du recall, savoir la volont dempcher les juges dimposer leurs conceptions conomiques et sociales au Pouvoir politique, se sont progressivement dissipes. En revanche, les critiques formules lendroit dune responsabilit politique des juges sont demeures inchanges 2693. Ce qui est vrai lgard du recall des juges, lest galement, pour partie du moins, vis--vis du mcanisme de laddress parlementaire. Principalement applique aux juges suprieurs ou fdraux, et notamment en vigueur au RoyaumeUni, au Canada, en Australie ou encore en Afrique du Sud, cette procdure est traditionnellement associe une responsabilit politique par la doctrine europenneJ. A. Ferejohn, L. D. Kramer, Independent judges, dependent judiciary: institutionalizing judicial restraint, New-York University law review, vol. 77.962, october 2002, pp. 978-981 ; C. G. Geyh, The origins and history of federal judicial independence, in American bar association (ABA), An independent judiciary, Report of the Commission on separation of powers and judicial independence, www.abanet.org.
2691 2692 2690
E. Lambert, Le gouvernement des juges, op. cit., p. 95.
A. S. Link, W. B. Catton, American Epoch. A history of the United States since the 1890s, vol. I 1897-1920, Alfred A. Knopf, New York, 3e ed., 1967, p. 90. Voir par exemple : Corine Lesnes, Une proposition de rfrendum veut rendre possible de juger les juges, Le Monde, 26 octobre 2006. En loccurrence, un ressortissant californien avait initi un projet de rfrendum intitul Jail for judges ou Judicial accountability initiative law for judge . Destine pouvoir traduire les juges fdrs devant un tribunal populaire, cette proposition avait t vivement conteste par lancien membre de la Cour suprme des Etats-Unis, Sandra Day OConnor. Dans un discours prononc la Facult de droit de Georgetown New York, le 28 septembre 2006, celle-ci avait alors estim que : Utiliser les juges comme des punching-balls prsente une grave menace pour lindpendance de la justice , avant de conclure que, sil en faut : beaucoup pour quun Etat sombre dans la dictature, il faudrait viter den commencer le cheminement pour pouvoir en viter linstauration .
2693
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continentale 2694. Or, ainsi conue, la lgitimit et le maintien de cette procdure tiennent essentiellement ce quelle prsente lavantage, selon la formule utilise par la Cour suprme du Canada, de rendre : la rvocation dun juge plus difficile en pratique cause de (sa) solennit, de (sa) lourdeur et de (sa) visibilit 2695. De fait, laddress parlementaire a trs rarement t mise en uvre par le pass, au sein des pays concerns, et est trs largement tombe en dsutude dans ces derniers. Enfin et pour conclure, il est sans doute opportun de rappeler, en rfrence des dveloppements dj consacrs cette question 2696, que les pays de culture anglosaxonne apprhendent aujourdhui cette procdure sous un angle profondment judiciaris, contribuant ainsi faire merger lide dune responsabilit constitutionnelle . 2) Loption dune responsabilit constitutionnelle 637. Auditionn par la Commission des lois lAssemble nationale, en 1998, sur le projet in fine avort de rforme constitutionnelle du Conseil suprieur de la magistrature, le Professeur Renoux avait incidemment prconis de complter les responsabilits civile, pnale et surtout disciplinaire des magistrats franais, par un mcanisme de responsabilit constitutionnelle . Citant lexemple de lAllemagne o : la Cour constitutionnelle peut, la demande du Parlement, destituer un juge qui aurait viol gravement la constitution , il stait subsquemment exprim dans les termes suivants : je pense cet gard aux arrts de rglement : comment sanctionner lempitement sur les comptences du pouvoir lgislatif que ceux-ci constituent ? Le principe dune responsabilit constitutionnelle du magistrat permettrait dassurer le respect du principe de la sparation des pouvoirs, essentiel la dmocratie 2697. Et lUniversitaire de conclure : Pour rsumer : pas de juge justicier, pas de juge serviteur, si ce nest de la loi ; un contrle politique de la fonction juridictionnelle, mais pas de politisation du corps 2698. Si cette suggestion na pas eu de suite au niveau de la Chambre basse, laquelle a prfr confirmer le projet gouvernemental de mise en minorit des magistrats au sein du Conseil suprieur de la magistrature, elle nen prsente pas moins un intrt quant au souci daboutir un quilibre entre, dune part, la prservation de lindpendance et de
Voir par exemple : M. Cappelletti, Le pouvoir des juges, R. David (trad.), PUAM Economica, Droit public positif, Paris-Aix-en-Provence, 1990, pp. 133-137 ;G. Delaloy, Le pouvoir judiciaire, PUF, Droit et justice, Paris, 1re d., 2005, pp. 56-57.
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Cour suprme du Canada, arrt du 19 dcembre 1995, Valente , op. cit., p. 697. Cf. Partie I, titre II, chapitre 1 de la thse. J. Floch, rapport n 930, op. cit., p. 57. Ibid., p. 58.
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limpartialit de lorgane principal dviction, et, dautre part, la sanction des empitements abusifs dans la sphre politique. La notion de responsabilit constitutionnelle sert en loccurrence dsigner des procdures judiciarises applicables dans certains pays, en vue de sanctionner des violations du droit spciales, prvues par la Constitution 2699. Bien quelle possde une certaine proximit avec la responsabilit politique, elle parat nanmoins pouvoir sanalyser comme une responsabilit distincte, en voie de juridicisation. 638. Au vu du commencement de dfinition qui a t donn de la responsabilit constitutionnelle, il est possible de dceler quelques illustrations de son application au sein des grandes dmocraties , et de rpartir celles-ci en deux sous-catgories. Le premier de ces ensembles regroupe des mcanismes de responsabilit faisant intervenir, lors de la phase de jugement, un organe juridictionnel uniquement compos de magistrats. Tel est principalement le cas du Richteranklage allemand, que le Professeur Renoux avait, ainsi que cela a t mentionn plus haut, suggr de transposer la France. Larticle 98 (2) de la Loi fondamentale du 23 mai 1949 dispose que : Si, dans lexercice de ses fonctions ou en dehors de celles-ci, un juge fdral contrevient aux principes de la Loi fondamentale ou lordre constitutionnel dun Land, la Cour constitutionnelle fdrale peut, la demande du Bundestag et la majorit des deux tiers, ordonner la mutation dun juge dautres fonctions ou sa mise en retraite. Si le juge y contrevient intentionnellement, la rvocation peut tre prononce . Le cinquime alina de cet article autorise en outre les Lnder a adopter une rglementation analogue pour les juges des Etats fdrs, sachant que, dans cette hypothse, la Cour constitutionnelle fdrale est galement comptente pour statuer sur les accusations mises 2700. Si au niveau fdral, la fonction daccusation relve dun organe ayant une composition politique, savoir la chambre basse du Parlement, la fonction de jugement est en revanche confie une juridiction part entire : la Cour dite de Karlsruhe . Or, sagissant dune institution qui a t jusqu admettre sa comptence, certaines poques, pour contrler la conformit la Constitution des lois de rvision constitutionnelle, son indpendance lendroit du Pouvoir politique saurait difficilement tre mis en doute. Pour le Professeur Gas, la notion de contravention aux principes de la Loi fondamentale , vise les : principes essentiels : il faut vraiment dmontrer que le juge manque, de manire suffisamment grave, aux principes fondamentaux de la dmocratie et du Rechtsstaat . Cette
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M. Cappelletti, Le pouvoir, op. cit., p. 137.
T. Gas, Le fonctionnement des Conseils suprieurs de la magistrature en Europe, in T. S. Renoux (dir.), Les Conseils suprieurs de la magistrature en Europe, op. cit., p. 99 ; M. Fromont, Rpublique fdrale dAllemagne, T. S. Renoux (dir.), Le statut constitutionnel des juges du sige, op. cit., p. 331.
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ide de gravit explique que le juge bnficie de garanties procdurales qui rendent assez difficile sa rvocation sur ce fondement, au point quelle na jamais t dclenche 2701. La seule fois o son utilisation a t envisage a, semble-t-il, eu trait la condamnation un an de prison avec sursis, dune personne qui avait t juge coupable dincitation la haine raciale pour avoir soutenu linexistence des chambres gaz pendant la Seconde Guerre mondiale. Les deux juges pnaux lorigine de cette sentence avaient justifi la faiblesse de celle-ci, au motif que cette personne avait paru rellement convaincue par lexactitude de sa thse, et tait : une forte personnalit ayant le sens des responsabilits avec des principes clairs 2702. Comme le prcise le Professeur Fromont, si la procdure du Richteranklage ne fut finalement pas mise en uvre lencontre des juges concerns, lun deux choisit de dmissionner aprs avoir t mis en cong pour raison de sant, et leur jugement fut quant lui cass par la Cour fdrale de justice. Paralllement cette premire sous-catgorie de responsabilit constitutionnelle, qui ne trouve pas vritablement dquivalent dans le droit positif, il est possible dvoquer un deuxime ensemble de procdures, qui attribuent le pouvoir de jugement un organe compos en tout ou partie de parlementaires. Tel est le cas aux Etats-Unis du mcanisme de limpeachment qui, bien que visant, daprs larticle II section 4 de la Constitution, les seuls prsident, vice-prsident et fonctionnaires civils des Etats-Unis, est galement appliqu aux juges fdraux. Cette procdure a dj t en partie tudie 2703, et il sagit seulement ici den souligner certains traits. Larticle I section 2 (5) de la Constitution des Etats-Unis dispose que le pouvoir de mise en accusation appartient la Chambre des reprsentants, tandis que la section 3 (6) confie au Snat le pouvoir de juger les personnes mises en accusation par cette dernire. Selon larticle II section 4 susvoqu, une condamnation peut uniquement intervenir pour trahison, corruption ou autres crimes et dlits , et aprs avoir t dcide, en application de larticle I section 3 (6), par un vote des deux tiers des membres prsents . Enfin, larticle I section 3 (7) prcise que : les condamnations prononces en cas dimpeachment ne pourront excder la destitution et linterdiction doccuper tout poste de confiance ou dexercer toute fonction honorifique ou rmunre des Etats-Unis . Cette procdure, bien quelle ne fasse pas intervenir un organe juridictionnel qui comprendrait uniquement des magistrats, pendant la phase de jugement, apparat
T. Gas, Le fonctionnement des Conseils suprieurs de la magistrature en Europe, in T. S. Renoux (dir.), Les Conseils suprieurs de la magistrature en Europe, op. cit., p. 100. M. Fromont, Rpublique fdrale dAllemagne, T. S. Renoux (dir.), Le statut constitutionnel des juges du sige, op. cit., p. 331.
2703 2702
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nanmoins fortement judiciarise 2704. En atteste, pour sen tenir la seule lettre des dispositions cites, la formulation des deux premires phrases de larticle I section 3 (6) suivant laquelle : Le Snat aura seul le pouvoir de juger les personnes mises en accusation par la Chambre des reprsentants. Lorsquil sigera cet effet, les snateurs prteront serment ou feront une dclaration solennelle . Les comportements susceptibles de justifier une condamnation, savoir la trahison, la corruption ou les autres crimes et dlits, doivent quant eux tre apprcis, sagissant des juges fdraux, la lumire de lexigence de dignit qui rsulte de larticle III section 1, laquelle disposition prvoit prcisment que : Les juges de la Cour suprme et des cours infrieures conserveront leurs charges aussi longtemps quils en seront dignes . Or, aprs avoir initialement cherch promouvoir une lecture politique de limpeachment, dans son utilisation contre ces juges, le Pouvoir politique a finalement adhr lopinion des Fathers qui souhaitaient rserver lusage de cette procdure aux manquements les plus graves. De fait, partir de lchec de la destitution du juge de la Cour suprme Samuel Chase, en 1798, limpeachment a t mis en uvre lencontre de seulement treize juges fdraux, aboutissant la rvocation de sept dentre eux 2705. A ct du cas amricain, il est galement possible dvoquer lexemple japonais 2706, dont larticle 78 de la Constitution prcise que les juges : ne peuvent tre rvoqus que par la voie de la mise en accusation publique . Connu sous lappellation de dangai, et rgi par larticle 64 de la Constitution et la loi sur laccusation des juges, ce mcanisme est complmentaire de la responsabilit disciplinaire susceptible dentraner des sanctions de moindre importance. Tout justiciable qui tablit quun juge doit faire lobjet dune telle accusation peut, daprs les articles 5 et 15 de la loi prcite, soumettre une requte auprs dun Comit daccusation compos parit de vingt membres issus des deux chambres de la Dite. Mais la fonction de jugement appartient pour sa part, selon les articles 64 de la Constitution et 16 de la mme loi, dune Cour daccusation qui comprend paritairement quatorze membres pris dans chacune des assembles parlementaires. Les garanties procdurales qui tiennent notamment la complexit de la mise en ouvre de ce dispositif, se rvlent, comme pour le Richteranklage allemand et limpeachment amricain, proportion de la gravit des fautes quil a pour objet de rprimer. En effet, ainsi que le prvoit larticle 2 de la loi sur laccusation des juges, cette procdure peut tre engage contre les juges qui ont
2704 2705
Ibid.
J. A. Ferejohn, L. D. Kramer, Independent judges, dependent judiciary: institutionalizing judicial restraint, New-York University law review, vol. 77.962, october 2002, pp. 978-981 T. S. Renoux, De lindpendance de la justice au Japon, Mlanges en lhonneur de Serge Guinchard, Justice et droit du procs : du lgalisme procdural lhumanisme processuel, Dalloz, Paris, 2010, p. 107.
2706
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manqu gravement leurs obligation professionnelle ou ont nglig considrablement leur mission , ou qui ont commis un acte inadmissible qui nuit gravement leur autorit de juge, que ce soit dans le cadre officiel ou priv . 639. Malgr le caractre fortement judiciaris de ces diffrentes procdures, allemande, amricaine ou japonaise, une majorit de la doctrine parat malheureusement plus encline concevoir celle-ci comme une forme de responsabilit politique. Ce constat vaut la fois lgard des tudes de rfrence consacres la responsabilit des juges 2707, et vis--vis de celles ayant trait la notion plus large de responsabilit politique2708. Les auteurs concerns ne nient pourtant pas totalement les spcificits de la responsabilit constitutionnelle, et la difficult faire entrer celle-ci dans les cadres de la responsabilit politique classique . Le Professeur Cappelletti reconnat en ce sens que : A premire vue la responsabilit constitutionnelle peutapparatre comme relevant du type de la responsabilit juridique plutt que de celui de celui de la responsabilit politique 2709. De mme, concernant la nature des procdures politicocriminelles applicables en droit constitutionnel gnral, parmi lesquelles limpeachment, le Professeur Baranger admet que leur : proximit avec la responsabilit pnale tient ce que la culpabilit sera apprcie raison de la lgalit de certains faits passs, par une autorit qui, mme si elle est souvent de nature politique (Snat franais en 1875, Snat amricain) ou composition politique (Haute Cour de Justice), est constitue pour loccasion en juridiction, respectant une procdure et des garanties juridictionnelles 2710. Cependant, les tenants de cette conception font ensuite valoir deux arguments pour justifier leur point de vue. Le premier, principalement mis en avant par le Professeur Baranger, pour signifier quil sagitbien dune responsabilit politique , tient ce que : la rvocation, qui rprime la violation de principes fondamentaux du rgime, est
Voir par exemple : M. Cappelletti, Le pouvoir, op. cit., pp. 137-139 ;G. Delaloy, Le pouvoir, op. cit., pp. 57-58.
2708 2709 2710 2707
D. Baranger, Responsabilit politique, S. Rials, D. Alland (dir.), op. cit., pp. 1358-1359 ; M. Cappelletti, Le pouvoir, op. cit., p. 137.
D. Baranger, op. cit., pp. 1358-1359. Les Professeurs Beaud et Lauvaux opinent dans le mme sens, soulignant que bien quelle corresponde une procdure de nature essentiellement politique, limpeachment nen reste pas moins fortement juridictionnalise . Et les deux Universitaires de poursuivre : Les phases de limpeachment sont celles dune procdure juridictionnelle classique : la Chambre instruit laffaire et dcide de la mise en accusation, le Snat prononce le jugement. Mais encore, la mise en uvre de limpeachment saccompagne, en dpit de sa nature politique, dun strict respect de la prsomption dinnocence, et ceci jusque sur un point essentiel : cest quelle naffecte pas la situation institutionnelle du prsident aussi longtemps quil na pas t condamn . Voir : O. Beaud, P. Lauvaux, Sur le prtendu impeachment la franaise . Rflexions sur le projet de loi constitutionnelle instaurant une responsabilit politique du prsident de la Rpublique, Dalloz, 2003, pp. 2646 et s.
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soit la sanction principale, soit une peine accessoire 2711. Le second argument, plus essentiellement dvelopp par le Professeur Cappelletti, rside dans le fait que le juge : ne doit pas rpondre ici au moins avant tout du fait quil ait viol le droit, mais plutt de la manire dont il sest comport, ce comportement tant apprci sur la base de critres dordre politique 2712. Selon lUniversitaire italien, cette circonstance dcoule de ce que : les violations du droit vises par la constitution sont de nature minemment politique, vaguement prcises par le lex superior , et que pour cette raison elles ouvrent un large champ une interprtation crative de droit par les organismes de nature politique ou quasipolitique chargs de les sanctionner 2713. Ces justifications, si elles ont le mrite de souligner le lien troit quentretient la responsabilit constitutionnelle avec la sphre politique, peinent en revanche emporter la conviction, quant au caractre non juridique et tout du moins strictement politique de celle-ci. Les deux critres employs, savoir la nature de la sanction applique et la libert dinterprtation laisse lorgane politique dviction, ne sont pas le propre de la responsabilit politique. Ils caractrisent galement la responsabilit disciplinaire. La rvocation constitue ainsi, au niveau de cette dernire responsabilit, la mesure la plus grave dans lchelle des sanctions. De mme, lautorit disciplinaire dispose-t-elle, thoriquement du moins, dune latitude non ngligeable dans lapprciation de la faute. Georges-Daniel Marillia souligne en effet en ce sens, propos du droit commun de la fonction publique, que : la faute disciplinaire nest dfinie ni par la loi, ni par le rglement, ni par la jurisprudence. Elle est constitue par tout manquement du fonctionnaire ou de lagent public ses obligations imposes en vue dassurer la bonne marche du service public . Et le Conseiller dEtat honoraire dajouter : Dans des circonstances beaucoup plus rares, un texte lgal dfinira un acte comme faute disciplinaire 2714. Or, sagissant dune responsabilit qui entretient des rapports trs troits 2715 avec la dontologie, cest la fois la violation dune rgle de droit peu prcise, et un comportement incompatible avec lidal attach la fonction exerce, qui vont se trouver jugs par lautorit disciplinaire. Mais en dpit de ces traits de caractre, force est de noter que la responsabilit disciplinaire est plus volontiers associe, en
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Ibid., p. 1358. M. Cappelletti, Le pouvoir, op. cit., pp. 133 et 135. . Ibid., p. 137.
G.-D. Marillia, Les obligations des fonctionnaires des trois fonctions publiques, BergerLevrault, Le point sur, Paris, 4e d., 2008, p. 164. G. Canivet, J. Joly-Hurard, La dontologie du magistrat, Dalloz, Connaissance du droit, Paris, 2e d., 2009, p. 15.
2715
826
droit positif, une responsabilit juridique que politique . Il y a dailleurs quelque chose de paradoxal dans ce constat, dans la mesure o elle revt par certains aspects, des traits beaucoup plus politiques que la responsabilit constitutionnelle. En effet, tandis que la comptence disciplinaire est souvent remis(e), au moins pour partie, des entits politiques 2716 au sens strict, la responsabilit constitutionnelle a justement pour objet doffrir une alternative une telle comptence, dans des systmes juridiques qui exclu(en)t la responsabilit politique devant une institution reprsentative 2717. Cette spcificit a parfaitement t rsume par les Professeurs Beaud et Lauvaux, propos du systme amricain. Selon eux : Tout comme limpeachment des juges est un correctif linamovibilit, sil frappe le prsident des Etats-Unis, cest un correctif de labsence de responsabilit politique devant le Congrs 2718. La responsabilit constitutionnelle se situe donc par cet aspect, michemin entre une forme de responsabilit disciplinaire particulirement pousse linamovibilit dans laquelle le pouvoir de sanction appartient une autorit centrale indpendante, et des formes de responsabilit disciplinaire qui rappellent la responsabilit politique, par le fait que la fonction dviction appartient dans une proportion variable une institution reprsentative. Or, sachant quelle vise plus prcisment sanctionner certaines violations du droit spciales prvues par la Constitution 2719, un parallle mriterait galement dtre tabli avec le contrle de constitutionnalit des lois. Ainsi, de mme que ce dernier contrle et la responsabilit disciplinaire, la responsabilit constitutionnelle parat in fine rejoindre cette tendance contemporain marque par : la transformation graduelle des types de contrle (plus ou moins) politiques en contrles (plus ou moins) juridiques 2720. 640. Mais au-del de limportance quil convient dattacher ce dbat sur la nature cette responsabilit, il nen reste pas moins que celle-ci, ainsi que cela a dj t soulign, na que trs rarement voire jamais t mise en uvre dans les pays qui la prvoient. Il serait toutefois erron, pour conclure par ce biais, den dduire son inutilit. Comme le prcisait le Professeur Gas en 1998, propos du Richteranklage allemand, ce dispositif : a plutt une fonction prventive, dissuasive, pour que les magistrats nagissent pas de faon contraire la Constitution , sachant que cette : mme fonction prventive incite les commissions dlection ou les autorits
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M. Cappelletti, Le pouvoir, op. cit., p. 135. O. Beaud, P. Lauvaux, Sur le prtendu impeachment la franaise , op. cit., pp. 2646 Ibid., pp. 2646 et s. M. Cappelletti, Le pouvoir, op. cit., p. 137. Ibid., p. 136.
et s.
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administratives ne pas nommer tel ou tel juges dont le comportementapparat douteux 2721.
T. Gas, Le fonctionnement des Conseils, T. S. Renoux (dir.), Les Conseils suprieurs, op. cit., p. 99.
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CHAPITRE 2 . UNE GARANTIE DU MAGISTRAT IMPARTIAL FACE AU TITULAIRE DE LEMPLOI

641. Dans son approche de linamovibilit, le Ministre de la justice du Canada, pays situ la jonction des cultures europenne continentale et anglosaxonne, exprime aujourdhui sa prfrence pour lexpression franaise : (occuper son poste) titre inamovible , au dtriment de la traditionnelle formule de Common law : (to hold office) during good behaviour 2722. Vu du vieux continent , un tel choix nest pourtant pas sans susciter un certain malaise, eu gard limage ngative que revt tout aussi traditionnellement cette formulation absconse, vis--vis du pass hexagonal. En effet, tandis que le Pouvoir politique stait assur compter de la Rvolution, le pouvoir de contourner la garantie de linamovibilit en jouant sur larbitraire du recrutement et de lavancement dans la magistrature, Alexis de Tocqueville avait pu affirmer avec succs, en 1835 : On veut que les juges soient inamovibles pour quils restent libres ; mais quimporte que nul ne puisse leur ravir leur indpendance, si eux-mmes en font volontairement le sacrifice 2723. Parce quelle donnait dabord le sentiment dune garantie accorde au magistrat contre larbitraire non consenti du Pouvoir, linamovibilit semblait impropre dfendre le magistrat contre lui-mme. Faute de voir linamovibilit complte par un encadrement juridique suffisant du recrutement et de lavancement, Le XIXe sicle a vu prosprer cette croyance suivant laquelle le magistrat serait, la vrit, le meilleur dpositaire de son indpendance globale. Ce sentiment sest maintenu jusqu aujourdhui, sous la plume de divers auteurs. Le Professeur Hbraud affirmait ainsi en 1959 : Tout le monde convient que lindpendance est essentiellement disposition desprit et fermet de caractre 2724. De la mme faon, les Professeurs Solus et Perrot crivaient en 1961 : On a bien souvent observ et il importe dy insister, - que lindpendance et limpartialit des juges rsident plus dans leur caractre que dans les lois 2725. Le Professeur Varaut insistait encore en 2003, sur
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Ministre de la justice du Canada, Amovibilit et inamovibilit, www.justice.gc.ca.
A. de Tocqueville, De la dmocratie en Amrique, t. 1, vol. 2, Librairie de Charles Gosselin, Paris, 4e d., 1836, p. 180
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P. Hbraud, Lautorit judiciaire, op. cit., p. 77. H. Solus, R. Perrot, Droit judiciaire priv, t. 1, op. cit., p. 662.
829
le fait que : lindpendance est avant tout affaire de temprament 2726. Enfin, les Professeurs Guinchard, Montagnier, Varinard et Debard soulignaient toujours en 2009, que lindpendance et limpartialit reposent avant tout sur des qualits desprit personnelles , sachant que : celui qui a choisi cette fonction entend par l mme faire preuve dindpendance (et donc dimpartialit) par rapport au rseau des relations diverses 2727. Mais si le magistrat est ainsi envisag depuis la premire moiti du XIXe sicle, comme la meilleure caution de son indpendance globale, la reconnaissance de garanties statutaires par le Pouvoir, nen a pas moins continu tre regarde comme un complment ncessaire. Son champ dapplication sest nanmoins trouv troitement associ, et donc limit, la protection du magistrat contre le risque de pressions manant du seul Pouvoir politique. Ce lien sest renforc au fur et mesure de la constitution dun vritable statut de la magistrature. Tandis quau dbut du XXe sicle, lindpendance statutaire du magistrat se rsumait encore assez largement linamovibilit au sens o la critiquait Alexis de Tocqueville, elle repose depuis 1958 sur un statut unique qui rgit aussi bien le recrutement, que les diffrents aspects de la carrire du magistrat. Mais en dpit de cette volution, le rle essentiel du statut reste, comme le souligne bien le Professeur Wiederkher : depermettre lexercice correct de la fonction de juger . Selon lauteur : Il a donc beaucoup moins pour objet de rgenter le comportement des magistrats, celui-ci tant bien davantage sous lempire des rgles de procdure, que de les mettre labri des pressions extrieures et spcialement de celles du pouvoir excutif. Il nest pas le canon du juge, mais plutt le code de conduite du pouvoir lgard des magistrats 2728. Le rapport dadquation quentretiennent le statut du magistrat et lindpendance vis--vis du Pouvoir, a ainsi eu pour consquence de relguer la question de la vertu du magistrat, au rang dun simple problme de procdure, voire de la rejeter dans la sphre du non-droit, si ce nest de la morale. Le Professeur Eisenmann nopinait pas autrement en 1929, dans sa thse de doctorat. Pour celui-ci : ce nestpas limpartialit du juge que doit chercher garantir le droit positif : sur cette qualit intellectuelle et dailleurs difficilement dfinissable, le droit na pas daction directe, les moyens juridiques nont pas de prise. Ce quil faut tout prix garantir, cest lindpendance des juges, qui est la condition, sinon suffisante, du moins ncessaire de limpartialit, celle qui fera, non pas que les juges soient
2726 2727 2728
J.-M. Varaut, Indpendance, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 296. S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, T. Debard, op. cit., 10e d., 2009, p. 107. G. Wiederkher, op. cit., p. 579-580.
830
impartiaux, mais quils ne soient pas empchs de ltre, sil est en eux de ltre 2729. 642. Cette scission entre lexistence dun statut ou de garanties statutaires, dune part, et la question de la vertu du juge, dautre part, ne va pourtant pas sans susciter une certaine perplexit quant la raison dtre de lEtat. Il est en effet possible dopposer un statut aussi complet que le systme de carrire, dans son acception actuelle, une critique analogue celle qui tait adresse linamovibilit telle que dnonce par Tocqueville. Les Professeurs Guinchard, Montagnier, Varinard et Debard affirmaient en effet, cent soixante-quinze ans aprs le penseur politique : Si un bon statut est un statut offrant des garanties contre certaines pressions, il nest rien si lhomme qui en bnficie est par nature servile et enclin sacrifier certains principes sur lautel de ses intrts personnels 2730. Dans ces conditions, dire comme le faisait le Professeur Eisenmann, quil ne faut pas chercher sassurer de la vertu du juge par un statut juridique, alors que cest delle que dpend in fine sa vritable indpendance, revient admettre, ou bien la ngligence, ou bien limpuissance de lEtat. Ceci est dautant plus vrai que cette indpendance complte constitue un objectif difficile atteindre. De laveu de lAvocat gnral Commaret, elle : est une obligation astreignante, imposant une vigilance individuelle (et collective) lgard de toutes les allgeances qui risquent dentamer sa distance ncessaire, y compris vis--vis de ses propres prdilections. De mme que le sens de la justice procde dabord de la confrontation linjuste, la libert du magistrat commence par la prise de conscience de sa non libert 2731. Lindpendance statutaire traditionnelle, ne saurait donc y prtendre elle seule. Cette ngligence ou impuissance de lEtat savre particulirement problmatique, puisquil est justement requis de lui, une capacit faire rendre de manire impartiale, cette fonction centrale et de paix publique quest la justice. Assurer lexercice correct de la fonction de juger au moyen dun statut classique, mme complt par des rgles procdurales, ne suffit pas. Le justiciable attend encore que le juge qui lui est impos par lEtat, possde lui-mme cette trs haute vertu quest limpartialit 2732. Le gouvernant prvoyant et conscient de la fragilit du Pouvoir politique, ne saurait dailleurs loublier lorsquil participe la slection des
C. Eisenmann, La justice constitutionnelle et la Haute cour constitutionnelle dAutriche, LGDJ, 1928, rd. Economica-PUAM, Droit public positif, Paris, 1986, p. 176.
2730 2731
2729
S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, T. Debard, op. cit., 10e d., 2009, p. 156.
D. Commaret, Introduction, in ENM, La responsabilit des juges, Centre de ressources de lENM, Bordeaux, 1999, p. 10,
2732
Cf. les deux premiers paragraphes du prsent titre.
831
magistrats et la gestion de leur carrire, car : Qui ddaigne Salomon est rejet vers le tirage au sort et le duel judiciaire 2733. Derrire cette question, cest donc celle de la survie mme de lEtat qui est en jeu. Comme lcrit Franoise Dreyfus, lEtat : ne peut conserver sa lgitimit qu condition que les finalits de son action demeurent irrductibles celles poursuivies par tout acteur social 2734. Or, ladquation entre ces finalits et la fonction publique qui les met en uvre, joue cette fin un rle fondamental. Le Conseiller dEtat Vivien lexpliquait bien dans ses Etudes administratives de 1845 : Lamour du devoir est la premire vertu de lhomme public, vertu fconde et qui vivifie la lettre morte des rglements. Si elle venait steindre, laction du pouvoir suprme languirait le plus souvent, vaine et impuissante et le fonctionnaire ne serait plus quun vil agent, excutant servilement une consigne, nobissant qu lintrt ou la force et se jouant de toute obligation quil pourrait luder impunment 2735. Parce quil y va de sa prennit, il ne suffit pas que lEtat se garde dagir de manire arbitraire contre ses propres agents. Il lui appartient galement de sassurer du concours de personnes qui possdent cette vocation spcifique, quest celle du vivre ensemble , celle de la paix publique qui ne va jamais de soi , et qui leur permet dtre regards comme des agents de paix 2736. De la mme faon que la fonction pacificatrice du magistrat repose sur son impartialit, celle du fonctionnaire a pour fondement sa neutralit. Pourtant, cette recherche parat depuis longtemps lude, par des statuts aussi complets que celui de la carrire en France, alors mme quils devraient tre explicitement affirms de son essence. Organiser la carrire des fonctionnaires ne prsenterait quun faible avantage pour lEtat et les gouverns, sil sagissait de se satisfaire dune croyance athnienne invoque lappui du systme des dpouilles amricain au XIXe sicle, et suivant laquelle : Tout citoyen athnien (est) comptent pour juger si une trirme (est) propre tenir la mer et si elle (est) convenablement munie de rames, voiles, armes et provisions 2737. 643. Cest justement dans la mise en exergue de lincompatibilit avec une telle approche, que rside le mrite de lquivalent anglo-saxon de lexpression
2733 2734
J. Carbonnier, La justice de Salomon, in op. cit., p. 444. F. Dreyfus, Servir lEtat, un idal encore moderne, Revue Pouvoirs, n 117, avril 2006, p.
10.
2735
A.-F. Vivien, Etudes administratives, t. 1, Librairie de Guillaumin & Cie, Paris, 3e d., 1859, pp. 256-257.
2736 2737
C. Vigouroux, op. cit., p. 33.
A. Lawrence-Lowell, traduit par A. Jze, Lopinion publique et le gouvernement populaire, M. Giard, Paris, 1924, p.
832
franaise : (occuper son poste) titre inamovible . Cette dernire formule, comme les termes d inamovibilit ou de security of tenure , et inamovible ou irremovable , peut en effet laisser suggrer que linamovibilit se rsume une garantie statutaire classique. Elle ne prjugerait en rien de lintention de lEtat, dassurer et promouvoir la ncessaire vertu du juge. Bien au contraire, lexpression de common law : (to hold office) during good behaviour , permet dinsister sur cette exigence. Il ne sagit pas seulement pour lEtat, ainsi que le suggrait Hamilton dans les Federalist papers n 78 et 79, daccorder la protection de linamovibilit quiconque serait lev la dignit de juge, mais plus justement de prendre des dispositions pour sassurer que le titulaire de cette fonction, ou le candidat cette dernire, runit bien les qualits ncessaires pour exercer son office avec impartialit 2738. Or, si cette formule a pour fondement historique, lAct of settlement britannique de 1701 et la Constitution des Etats-Unis dAmrique de 1787 2739, force est de constater quelle trouvait dj un prcdent hexagonal dans lexpression issue de lordonnance du 21 octobre 1467 : (ne pouvoir tre destitu) que pour forfaiture . Le mot forfaire signifie au sens large : manquer son devoir , et au sens strict : se laisser corrompre 2740, de sorte quappliqu au juge, il exprime un : manquement son devoir dimpartialit . Cette expression, reprise aprs la chute de lAncien Rgime par la Constitution du 3 septembre 1791 et celles qui lui ont succd, na laiss place au terme inamovible , qu partir de la Premire Restauration. De manire concrte, linamovibilit envisage sous ce prisme, parat imposer au Pouvoir de sassurer du respect dun double impratif vis--vis du magistrat. Il sagit dune part, dune exigence de mrite (Section 1), et dautre part, dune exigence de stabilit (Section 2) dans lexercice des fonctions juridictionnelles.
SECTION 1 . Une exigence de mrite dans lexercice des fonctions juridictionnelles

644. Linamovibilit tant traditionnellement associe, en droit franais, une garantie dindpendance statique , la relation quelle entretient avec une
A. Hamilton, The judiciary Department, n 78, et The judiciary continued, n 79, The Federalist, op. cit., www.etext.virginia.edu. Article III 8 de lAct of settlement de 1701, et article III section 1de la Constitution du 17 septembre 1787. Dictionnaire de lAcadmie franaise, 1re d., 1694, 4e d., 1762, 5e d., 1798, 6e d., 1832-5, 8 d., 1932-5.
e 2740 2739 2738
833
exigence de mrite du magistrat est souvent regarde avec suspicion. Comme lcrivait par exemple en 1861, lAvocat et ancien magistrat Gustave Jourdan : Linamovibilit ne prjuge rien sur le mrite ou le dmrite des nominations ; elle ne rpare aucune erreur. Elle ne dtruit aucun vice ; elle ne garantit quune chose, la dure deffets conformes la nature des fonctions 2741. Les critiques susceptibles dtre formules son gard sont dautant plus fortes, quil lui est reproch, en sa qualit de garantie exorbitante contre les victions arbitraires, de pouvoir couvrir et permettre le maintien dans la magistrature, de personnes indignes ou incapables . Des auteurs tels que les Professeurs Barthlmy et Duez, se sont cependant attachs dmontrer avec succs, le caractre infond dune telle vision 2742. Ainsi, sils reconnaissent que des magistrats inamovibles peuvent tre dans labsolu, incapables , ils excluent en revanche quils puissent tre indignes , dans la mesure o linamovibilit ne fait pas obstacle au jeu des sanctions disciplinaire . Il sagit l dune simple question dorganisation de la garantie. Mais comme le prcisent immdiatement les deux Universitaires, le magistrat inamovible ne saurait non plus tre incapable , sous rserve bien entendu, que le Pouvoir se donne la peine dentourer sa nominations de toutes (les) prcautions utiles. Il sagit alors ici, moins dun problme dinamovibilit, que dencadrement des modalits de recrutement. Les Professeurs Barthlmy et Duez soulignent dailleurs bon escient, lappui de leur propos, que : lhomme qui a eu lhonneur dtre port la haute fonction de magistrat ne doit pas tre un incapable . Et il aurait sans doute fallu ajouter : et encore moins un indigne 2743. En effet, il appartient de garder lesprit que ces exigences de capacit et de dignit sont, avant tout, des conditions requises du magistrat lui-mme. Si linamovibilit ne prjuge pas ncessairement du mrite de ce dernier, il devrait a priori en aller diffremment du recours cette appellation. Le magistrat est suppos rpondre un certain degr de perfection, que La Roche Flavin a dpeint sous lAncien Rgime, dans des termes particulirement imags. Le Jurisconsulte crivait alors Cest aux Magistrats comme soleils desclairer aux autresles magistrats sont les miroirs vivants des peuples, & des nations, et cesf eux leur reprefenter les vertus, et furtout la juftice qui est la royne, et lame des vertus, la vertu des ames, et le threfor du monde universel. Et puis quils font les flambeaux, et comme les foleils du monde, ils doivent tellement esclairer par leur bon exemple quon ne voye en eux que reluire la vertu, la pit, et la fustice, et
2741
110-111.
2742 2743
G. Jourdan, La justice criminelle en France, Dubuisson, Bibliothque utile, Paris, 1861, pp. J. Barthlmy, P. Duez, op. cit. Cit in J.-L. Spriet, op. cit., p. 72. Ibid., p. 72.
834
prendre garde, que le foleil ne seclipfe, et que la lumiere ne fe change en tenebres, et la clart en obscurit 2744. Cette attente de perfection est mme si importante, quelle devrait normalement suffire justifier la ncessaire sanction du dmrite, ainsi que son intensit. Dans son commentaire du diptyque : Le jugement de Cambyse , le Professeur Jacob crit en ce sens : Le corps judiciaire tire sa force de sa capacit trancher sans faiblesse ses membres pourris. La peau du pre fautif sur quoi sassied le fils est le signe le plus clatant de la lgitimit de linstitution, le gage de lintgrit des juges venir 2745. 645. Or, si lappellation de magistrat devrait en thorie suffire renseigner sur le mrite de son bnficiaire, force est paradoxalement de constater quil est possible de rechercher une confirmation expresse, dans une certaine formulation de linamovibilit. Il sagit de lexpression de common law prcite : (to hold office) during good behaviour . Selon la traduction franaise du Ministre de la justice du Canada, elle signifie que titulaire de la fonction : ne peut en tre dmis tant et aussi longtemps quil demeure digne et capable de lexercer 2746. Cela signifie, notamment la lumire du terme forfaiture qui figurait dans les textes constitutionnels franais jusqu la Charte du 4 juin 1814, que linamovibilit est suppose bnficier au seul magistrat runissant les qualits de limpartialit. Il en rsulte que la reconnaissance de cette garantie impose la recherche dune ncessaire adquation du magistrat ( 1), sanctionne par une toute aussi ncessaire responsabilit de ce dernier ( 2).
1 . Linamovibilit et lexigence daptitude

646. Ainsi que lopinait le Conseiller Szeplaki-Nagy en 2007, lors du colloque de lAHJUCAF sur Lindpendance de la justice, il ne suffit pas de reconnatre que : lindpendance des juges (est) une condition indispensable de lindpendance de la justice , pour justifier cette premire. Il faut encore expliquer ce que recherche la justice derrire cette indpendance, et ce quescompte lEtat, si ce nest le Pouvoir politique lui-mme, de cet octroi. Il sagit de la comptence professionnelle des juges, condition indispensable de lefficacit, de la qualit de la justice . Le Haut magistrat le soulignait dailleurs avec force : La ncessaire indpendance de la justice est en relation directe avec sa qualit , et il nest ni
2744 2745
B. de La Roche Flavin, Treze livres, op. cit., livre VIII, chap. XVI, p. 462.
R. Jacob, Images de la justice, Le Lopard dor, 1994. Cit in P. Truche, Juger, tre jug ; le magistrat face aux autres et lui-mme, Fayard, Paris, 2001, p. 49.
2746
Ministre de la justice du Canada, Amovibilit, op. cit, www.justice.gc.ca.
835
utile ni souhaitable que la justice soit indpendante des autres pouvoirs si elle na pas les vertus qui la qualifient pour accomplir sa mission 2747. Cest la lumire de cette opinion, quil convient dapprhender les relations quentretiennent la comptence requise du magistrat, dune part, et linamovibilit dautre part. Parce qu linstar de toute garantie contre larbitraire du Pouvoir, linamovibilit permet au magistrat une certaine indpendance, sil est en lui de ltre 2748, elle devrait saccompagner dun effort daptitude professionnelle. Mais dans la mesure o les formulations prcites de linamovibilit, condamnent explicitement le dmrite et la forfaiture, ce souhait laisse place une exigence. Une tude densemble de la magistrature, dpassant les seules frontires du droit positif, rvle en effet une vritable sacralisation de laptitude du magistrat inamovible (A), qui trouve naturellement son prolongement dans un contrle rigoureux de celle-ci (B).
A . La sacralit de laptitude du magistrat inamovible

647. Lors de sa douzime Mercuriale prononce en 1709, le Procureur gnral dAguesseau prenait soin daffirmer : Cest mal dfinir la grandeur du magistrat que de ne la faire connatre que par son pouvoir. Son autorit peut commencer le tableau, mais sa vertu seule peut lachever 2749. Le Haut reprsentant du parquet mettait ainsi en exergue la dualit qui anime le magistrat. Ce dernier ne saurait se rsumer ses pouvoirs, et a fortiori ses droits. Il a galement des devoirs et ceux-ci sont la ranon de ceux-l 2750. De fait, le magistrat est traditionnellement associ, dans la culture judiciaire, un idal de dignit (1) et dindpendance (2). 1) La dignit du magistrat 648. Ainsi que le dclarait le Procureur gnral Franck-Carr en 1836, dans une mercuriale prononce devant la cour royale de Paris : Faire respecter le magistrat est pour le magistrat la premire des obligations 2751. En effet, il convient
G. Szeplaky-Nagy, conseiller rfrendaire la Cour suprme de Hongrie, Les protections statutaires et matrielles, in AHJUCAF, Lindpendance, op. cit.
2748 2749 2747
C. Eisenmann, La justice constitutionnelle, op. cit., p. 176.
H. F. dAguesseau, Le Magistrat doit se respecter lui-mme, Douzime Mercuriale, 1709, in H. F. dAguesseau, uvres compltes du Chancelier DAguesseau, t. 1, M. Pardessus, Nouvelle dition, Paris, 1819, p. 162.
2750 2751
Franck-Carr, Le respect d au magistrat, Mercuriale prononce devant la Cour royale de Paris, Gazette des tribunaux, 1836, p. 13.
836
de rappeler que les gards des justiciables et du Pouvoir sont dus, non la personne charge de rendre la justice, mais la fonction juridictionnelle elle-mme. Cette distinction entre loffice de judicature et son titulaire peut, il est vrai, se rvler un moyen de prserver le respect de linstitution de justice, nonobstant les errements potentiels de certains magistrats. Jean de La Fontaine ne manquait dailleurs pas de le dnoncer son poque, travers le distique suivant : Dun magistrat ignorant, Cest la robe que lon salue 2752. Cependant, perue la lumire des propos du Procureur Franck-Carr, cette dissociation apparat surtout comme une invitation, adresse au magistrat, slever la hauteur de la dignit statutaire qui lui a t confie. Plus quune simple invitation, le Chancelier dAguesseau avait mieux encore souhait affirmer la ncessit dune telle qute, en 1700, dans sa quatrime Mercuriale sur La dignit du magistrat. Le Haut magistrat distinguait alors, dans un premier temps, les deux catgories de dignits : Nous savons quil y a une dignit qui ne dpend point de nous, parce quelle est en quelque manire hors de nousmmes. Attache dans le jugement du peuple la puissance extrieure du magistratComme elle ne saccorde pas toujours au mrite, on peut lacqurir sans honneur, on peut la perdre sans honteMais il est une autre dignit qui survit la premireElle est tellement propre, inhrente la personne du magistrat, que comme lui seul peut se la donner, lui seul aussi peut la perdre . Ce dpart ralis, il enjoignait ensuite chacun des magistrats prsents au sein de son auditoire de : Vivre convenablement son tat, ne point sortir du caractre honorable dont la justice a revtu (sa) personne , avant de conclure : On est toujours assez lev quand on lest autant que son tat 2753. Or, cet tat cela de particulier quil exige du titulaire de loffice, pour reprendre une formulation du mme homme, de : ne chercher se distinguer des autres magistrats que par ce qui distingue le magistrat des autres hommes 2754. De manire plus concrte, cet impratif exorbitant de dignit a t affirm ds le Moyen ge, puis repris dans le droit positif, travers les textes et discours relatifs la dontologie des magistrats. 649. Si lexigence dune thique dans les devoirs professionnels des juges existait dj dans la Rome antique, la doctrine contemporaine associe plus largement lessor de cette dernire, la priode comprise entre le XIIIe sicle et le
2752 2753
J. de La Fontaine, Lne portant des reliques.
H. F. dAguesseau, La dignit du magistrat, Quatrime Mercuriale, 1700, in H. F. dAguesseau, uvres compltes, op. cit., pp. 90-91.
2754
Ibid., p. 90.
837
XVIIIe sicle. tre juge, pense-t-on alors, cest usurper un pouvoir divin 2755, et laptitude juger paraissait elle-mme impliquer un soutien de Dieu. Cette dernire ide ressort notamment des dveloppements du Premier livre des rois de lAncien testament, consacrs au Songe de Salomon. Celui-ci ayant exprim sa crainte ne pas savoir rendre justice, et son souhait consquent dobtenir un cur intelligent pour juger (le) peuple (de lEternel, et) discerner le bien du mal , le Seigneur lui rpondit : Puisque cest l ce que tu demandes, puisque tu ne demandes pour toi ni une longue vie, ni des richesseset que tu demandes de lintelligence pour exercer la justiceJe te donnerai un cur sage et intelligent, de sorte quil ny aura eu personne avant toi et quon ne verra jamais personne de semblable toi 2756. Or, si cette aptitude trancher les diffrends avait t accorde au Roi Salomon puis, par extension, aux autres princes en leur qualit d lus de Dieu , il nen allait pas ncessairement de mme pour les magistrats ensuite venus les aider dans laccomplissement de cette mission. Cest pourquoi, selon le Professeur Thireau, les magistrats et jurisconsultes chrtiens prirent progressivement soin dlaborer : une morale du juge, une dontologie particulire, plus exigeante encore que celle qui lie lhomme ordinaire, parce que juger nest pas proprement parler une fonction humaine mais une fonction divine, et que celui qui lexerce doit sen montrer digne 2757. Or, comme le prcise le Professeur Jacob, une telle dontologie judiciaire ne pouvait se concevoir, dans le contexte de lpoque : en dehors dune rfrence oblige la justice idale, ncessairement divine, et la morale commune, ncessairement religieuse 2758. Des principes dontologiques ont en consquence t nonces pendant toute la dure de lAncienne Monarchie, loccasion des remontrances, harangues et mercuriales mises par les gens du roi, ainsi que dans les recueils produits par les jurisconsultes. Cest ainsi quau milieu du XVIe sicle, dans un discours sur les Parties et office dun bon et entier juge, le Conseiller au parlement de Toulouse, Jean de Coras, tablit une liste des devoirs et qualits requis des officiers de judicature. Celui-ci numrait en ce sens cinq vertus cardinales, qui concilient lidal chrtien
N. Albert, De la responsabilit de lEtat la responsabilit personnelle des magistrats. Les actions rcursoires et disciplinaires lencontre des magistrats, in M. Deguergue (dir.), Justice et responsabilit, op. cit., p. 210.
2756 2757
2755
Ancien testament, Premier livre des rois, III [Le songe de Salomon], 7-13.
J.-L. Thireau, Le bon juge chez les juristes franais du XVIe sicle, in J.-M. Carbasse, L. Depambour-Tarride (dir.), La conscience du juge, op. cit., p. 132. R. Jacob, Les fondements symboliques de la responsabilit des juges. Lhritage de la culture judiciaire mdivale, in AFHJ, Juger les juges, op. cit., p. 7.
2758
838
avec lidal humaniste 2759, savoir lge, la prudence, lexprience, lrudition et lintgrit. Parmi ces valeurs, lintgrit associe la probit se voyait reconnatre une place particulire, en comparaison des autres vertus qui ntaient juges daucun secours chez un magistrat partial et malhonnte . Lintgrit, voque avec force dans les Ecritures saintes, paraissait au contraire donner lassurance au magistrat de pouvoir juger dans : un souci absolu de la justice comme le ferait Dieu lui-mme 2760. Apprcie au regard de lexigence dimpartialit, elle paraissait assurer plus prcisment la facult du juge se dpartir de tout sentiment personnel de crainte, de haine, de grce ou de cupidit, qui sont les quatre moyens qui pervertissent pernicieusement le jugement humain 2761. A la fin du XVIIe sicle, Jean Domat avait de la mme faon choisi de consacr un titre de son Droit public, aux Devoirs des officiers de justice . Traitant successivement de la capacit , de la probit ou intgrit , et de lapplication des juges, le Jurisconsulte avait notamment dfendu la singularit de cette seconde vertu, par rapport celle requise des autres catgories dofficiers. Le Professeur Krynen explique ainsi, la lecture de cette uvre, que les : juges sont non seulement obligs de se conduire en hommes de bien, mais ils doivent en outre avoir au moins les qualits de ceux que Mose choisit pour juger les moindres diffrents 2762. Concrtement, il tait attendu des magistrats quils sachent allier la crainte de Dieu avec la force et le courage, quils possdent lamour de la vrit dans lesprit et dans le cur, et quils se distinguent par le dsintressement et la haine de lavarice. 650. Sans doute convient-il dadmettre ce stade, que ce souci de perfection sest trouv pour partie compromis par le comportement des magistrats eux-mmes, dans les cent-cinquante dernires annes de lAncien Rgime. Le Premier prsident de la Cour de cassation, Guy Canivet, na dailleurs pas manqu de le rappeler, dans son discours de rentre de lanne 2004. Citant lappui une mercuriale prononce en 1698, il avait alors incidemment dnonc un : juge dont les qualits taient magnifies par les harangues,toutes formes dexhortation et de discours vertueux que le corps judiciaire sadressait lui-mme en guise de mise en garde et dautoadulationApologie dun juge qui se pense investi dun pouvoir divin, vision emphatique, vision complaisante, puisque construite par lui-mme et pour lui-
J.-L. Thireau, Le bon juge, in J.-M. Carbasse, L. Depambour-Tarride (dir.), La conscience du juge, op. cit., p. 136.
2760 2761 2762
2759
Ibid., p. 139. Cit in Ibid., pp. 139-140. J. Krynen, Lidologie, op. cit., pp. 91-92.
839
mme en forme de glorification pro domo 2763. Sans doute faut-il galement relever quaprs avoir connu un certain regain sous le Premier Empire et la Restauration, la thmatique du devoir dans les discours de rentre des cours dappel, na cess de dcliner partir de la Monarchie de Juillet. Ainsi, tandis que cette problmatique figurait dans respectivement 32,6 et 53,7% des discours prononcs au cours des priodes 1815-1819 et 1825-1829, celle-ci a chut sous le seuil des 10% partir de 1850, et sous celui des 1% aprs 1950. Mieux encore, sous rserve de la priode comprise entre 1975 et 1979, cette question nest apparue dans aucun des discours prononcs entre 1955 de 1989 2764. Or, force est de constater que cette longue parenthse comprise entre le milieu du XVIIe sicle et la fin du XXe sicle, correspond une phase difficile de lhistoire de la magistrature, marque par un conflit puis un abaissement par le Pouvoir politique, ainsi que par des critiques rcurrentes de la part des justiciables. La fermeture de cette parenthse parat au contraire concider avec un renouveau de lexigence dontologique, sous la pression de lactualit judiciaire 2765 et linfluence du droit compar et europen 2766. Mais si les principes dontologiques actuels ne sapprcient plus par rapport un rfrentiel divin, ainsi que cela avait pu tre le cas sous lAncien Rgime et pendant les premires dcennies du XIXe sicle, ils nen conservent pas moins une finalit analogue et restent, de ce fait, soumis un mme degr dexigence. Il est dailleurs intressant de souligner lacuit que revt encore aujourdhui, cette dclaration du Chancelier dAguesseau qui, reprise par le Premier prsident Canivet en introduction de son discours de rentre 2002, avait initialement t prononce la Saint Martin 1708 : Ministres de la justice, qui nous proposons aujourdhui cette grande vrit, esprez moins encore que le reste des hommes, de surprendre le jugement du public. Elevs au-dessus des Peuples qui environnent votre tribunal, vous nen tes que plus exposs leurs regards. Vous jugez leurs diffrends, mais ils
G. Canivet, Discours prononc par le Premier prsident de la Cours de cassation, lors de laudience solennelle de dbut danne judiciaire, le 9 janvier 2004, www.courdecassation.fr. J.-C. Farcy, Magistrats en majest. Les discours de rentre aux audiences solennelles des cours dappel (XIXe-XXe sicles), CNRS Editions, Paris, 1998, pp. 166-167. Notamment laffaire dite d Outreau . Voir en ce sens : A. Vallini (prsident), P. Houillon (rapporteur), Au nom du peuple franais. Juger aprs Outreau, rapport n 3125 fait au nom de la Commission denqute charge de rechercher les causes des dysfonctionnements de la justice dans laffaire dite dOutreau et de formuler des propositions pour viter leur renouvellement, Assemble nationale, 6 juin 2006, pp. 457-463. Voir par exemple : ibid., pp. 457-463 ; CCJE, Avis n 3 (2002) sur les principes et rgles rgissant les impratifs professionnels applicables aux juges et en particulier la dontologie, les comportements incompatibles et limpartialit, Conseil de lEurope, Strasbourg, 19 novembre 2002 ; Conseil des ministres, Recommandation n R (2010) 12 sur les juges : indpendance, efficacit et responsabilits, Conseil de lEurope, Strasbourg, 17 novembre 2010, 72-74 ; CCJE, Magna Carta (Principes fondamentaux), Conseil de lEurope, Strasbourg, 19 novembre 2010, Principe 18.
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jugent votre justice. Le public vous voit dcouvert au grand jour que votre dignit semble rpandre autour de vous ; et tel est le bonheur ou le malheur de votre condition, que vous ne sauriez cacher ni vos vertus, ni vos dfauts 2767. Le respect par le magistrat de certaines valeurs dontologiques sanalyse ainsi comme une condition de la confiance du public dans linstitution de justice, et par voie de consquence, comme un moyen de lgitimation et un gage dindpendance de celleci. Rejoignant notamment en cela les principes en vigueur en droit europen 2768 et dans les autres grandes dmocraties 2769, le Recueil des obligations dontologiques des magistrats, adopt en 2010 par le Conseil suprieur de la magistrature 2770, conformment la loi organique du 5 mars 2007 2771, a clairement insist sur cet aspect. Son prambule rappelle en ce sens que : Rendre la justice est une fonction essentielle dans un Etat de droit. Les magistrats ont entre les mains la libert, lhonneur, la sret et les intrts matriels de ceux qui vivent sur le territoire de la Rpublique. Ce rle minent fonde les exigences de chacun leur gardLe magistrattire sa lgitimit de la loi qui la voulu indpendant et impartial, principes qui simposent aux autres pouvoirsLe magistrat dmontre, par son intgrit, quil est digne de dcider de lexercice des droits essentiels des
H. F. dAguesseau, La vraie et fausse justice, Onzime Mercuriale, 1709, in H. F. dAguesseau, uvres compltes, t. 1, op. cit., p. 153. Le 72 de la Recommandation n R (2010) 12 du Comit des ministres du Conseil de lEurope prconise en ce sens que : Dans leurs activits, les juges devraient tre guids par des principes thiques de conduite professionnelle. Ces principes ne comprennent pas seulement des devoirs pouvant tre sanctionns par des mesures disciplinaires, ils guident galement les juges sur la faon de se comporter . Et le 73 ajoute que : Ces principes devraient tre noncs dans des codes dthique judiciaire qui devraient entraner la confiance du public dans les juges et le pouvoir judiciaire . Ainsi que la soulign de manire particulirement significative en 2003, Sandra Day OConnor, Juge la Cour suprme des Etats-Unis : Au Etats-Unis, le maintien de lindpendance et de limpartialit du pouvoir judiciaire est obtenu avec un succs remarquable grce au respect des normes dontologiques que simposent les magistrats. Comme la dclar le chef de la Cour suprme Harlan Stone, le seul frein notre exercice du pouvoir est la retenue que nous nous imposons . Chacun des Etats amricains ainsi que le pouvoir judiciaire fdral ont un code de conduite qui encourage le respect des normes dontologiques les plus leves. Le premier canon du code de conduite des juges fdraux engage ces derniers respecter lintgrit et lindpendance du judiciaire . Comme lexplique le code de conduite, un pouvoir judiciaire indpendant et honorable est indispensable la justice dans notre socit . Voir : S. Day OConnor, Limportance de lindpendance judiciaire, Allocution prononce devant le Forum judiciaire arabe, Manama, 15 septembre 2003, www.american.gov.
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CSM, Recueil des obligations dontologiques des magistrats, Dalloz, Paris, 2010, 67 p.
Lactuel article 20-2 de la loi organique n 94-100 du 5 fvrier 1994 sur le Conseil suprieur de la magistrature, dispose que : La formation plnire du Conseil suprieurlabore et rend public un recueil des obligations dontologiques des magistrats . Au-del, il appartient de souligner qua t introduite dans la Constitution, loccasion de la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008, un nouvel article 65 alina 8 prvoyant que : Le Conseil suprieur(runi) en formation plnirese prononcesur les questions relatives la dontologie des magistrats .
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individus . Cette introduction prcise en conclusion le souci de ce recueil de servir de guide pour les magistrats , sa publication tant de nature renforcer la confiance du public dans un fonctionnement indpendant et impartial du systme judiciaire franais 2772. Il sensuit alors lexpos de six vertus cardinales qui, malgr des appellations diffrentes, ne sont pas sans rappeler celles qui taient attendues du juge sous lAncienne Monarchie. Ces valeurs sont alors, par ordre croissant et pour conclure sur ce point, la discrtion et rserve , l attention autrui , la lgalit , l intgrit , l impartialit , et surtout l indpendance . 2) Lindpendance du magistrat 651. Parmi les vertus angulaires requises du magistrat, lindpendance revt en effet une importance singulire. Conue au sens large, au risque de se confondre avec limpartialit, elle sanalyse, selon les termes employs par le Conseiller dEtat Christian Vigouroux, comme : la qualit de tous les instants, la qualit intrinsque, celle qui dfinit (le juge) dans sa libert inaltrable vis--vis de lui-mme, de ses proches et de toute influence parmi lesquelles lautorit publique nest pas toujours la plus menaante. Lindpendance est essentielle et contribue dfinir son activit unique de rfrent qui clt les litiges en application de la seule loi. Lindpendance suppose, de ne recevoir aucune instruction de quiconque et, au-del, de se tenir loign des pressions de la socit, de lopinion et de lair du temps 2773. Mais si elle constitue une valeur centrale dans la distribution dune justice impartiale, lindpendance est parfois associe, juste titre, un luxe que seuls pourraient se permettre ceux qui nont plus rien ou presque plus rien attendre du pouvoir 2774. Elle serait lapanage des membres du Conseil constitutionnel hexagonal, irrvocables en droit, des juges de la Cour suprme des Etats-Unis, nomms vie et irrvocables en fait, ou encore des juges suprieurs britanniques, dsigns lissue dune prestigieuse carrire au sein du barreau. La magistrature judicaire franaise ne compterait quant elle quun seul magistrat vritablement capable dindpendance. Il sagirait, selon la formule de Georges Clemenceau, du : Prsident de la Cour de cassation et encore, sil est Grand-croix de la Lgion dhonneur 2775. Si un tel sentiment peut se rvler justifi, ds lors quune
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Ibid., pp. XIII-XIV. C. Vigouroux, op. cit., p. 387. C. Eisenmann, La justice dans lEtat, op. cit., p. 50.
Cit par P.-C. Ranouil, Lgitimer - Introduction, in G. Darcy, V. Labrot, M. Doat (dir.), Loffice du juge, Rapport du colloque organis au Palais du Luxembourg les 29-30 septembre 2006, Snat, 2006, p. 468.
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indpendance trop marque risquerait davoir, faute de garanties statutaires appropries, une incidence ngative sur la carrire du magistrat, il nen reste pas moins que sa prservation suppose une vigilance de tous les instants. Or, celle-ci implique y compris, ce qui nest pas sans lien avec linamovibilit, lexpression dune certaine prudence vis--vis de mesures aussi peu suspectes de disgrce, que la remise de dcorations tatiques. 652. Dans son discours de rentre prononc en 1884, devant la cour dappel de Bordeaux, Eugne Ninard faisait lloge dun juge apte : dcider contrairement ses prfrences politiques, condamner les actes du gouvernement de son choix, sils ne lui paraissent pas en accord avec la lgislation et le droit, se prononcer contre les puissants de ce jour . Il achevait son propos en estimant que ce mme juge : Plac entre lintrt et le devoir,doit sacrifier lintrt au devoir, soublier lui-mme pour ne se souvenir que du respect d la loi dont il est le gardien . Consacre Linamovibilit de la magistrature et lindpendance des magistrats 2776, cette allocution intervenait quelques mois seulement aprs lpuration de la magistrature, opre en application de la loi du 30 aot 1883 sur lorganisation judiciaire. Incidemment, elle paraissait inviter le magistrat concern savoir, si ncessaire, faire le sacrifice de sa carrire pour dfendre tant son indpendance que celle de linstitution de justice. Un tel appel au courage du magistrat ne parat pourtant pas propre au contexte particulier de cette poque, et certains reprsentants de la doctrine contemporaine nhsitent pas mettre en exergue, dans leurs travaux, des exemples analogues. Cest ainsi que dans son ouvrage sur la Dontologie des fonctions publiques de 2006, le Conseiller dEtat Vigouroux illustre cette indpendance attendue du magistrat, travers le regard port par Voltaire sur laffaire Calas survenue au milieu du XVIIIe sicle. Et lAuteur de citer le Philosophe : Il y eu Toulouse un sage qui leva sa voix contre les cris de la populace effrne et contre les prjugs des magistrats prvenus. Ce sage quon ne peut trop bnir, tait M. de Lasalle, conseiller au parlement, qui devait tre un des juges. Il savait rsister ceux qui lui reprochaient de ne pas condamner davance Calas 2777. De mme, dans son manuel sur Les magistrats de 1985, le Professeur Boyer donnait lexemple dun conflit qui avait oppos, une trentaine dannes 2778 auparavant, loccasion dune affaire relative lavortement, un substitut du procureur un avocat et dput rput. Ce dernier ayant lanc au premier : Vous,
E. Ninard, De linamovibilit de la magistrature et de lindpendance du magistrat, Discours de rentre laudience solennelle de la Cour dappel de Bordeaux, G. Gounouilhou, Bordeaux, 1884, 30 p.
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C. Vigouroux, op. cit., p. 387. G. Boyer Chammard, Les magistrats, PUF, Que sais-je ?, Paris, 1re d., 1985, p. 53.
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quand je serai garde des Sceaux, je vous ferai sauter ! , le substitut lui rpondit : Vous me rendrez un grand service. Je naurai aucun mal trouver dans le priv une situation aussi intressante avec un traitement trs suprieur . Surpris par cette rponse, lavocat clata de rire et, effectivement devenu garde des Sceaux lanne suivante, il semble quil ait contribu faire accder le substitut un poste suprieur, ds le premier tableau davancement. Cependant, sil est vrai que cette dernire histoire, comme dailleurs laffaire Calas , a connu un pilogue heureux, force est dadmettre quelle aurait tout aussi bien pu se traduire par un dnouement prjudiciable pour la carrire du substitut. Membre du parquet, celui-ci aurait t dans limpossibilit de se prvaloir des garanties juridictionnelle et de rsidence offertes par linamovibilit. Or, ainsi que le relevait en 1869, le Conseiller la cour impriale dAngers, Eugne Poitou : Il est facile de faire de belles phrases sur le dsintressement, sur le devoir, sur le caractre qui est la meilleure garantie de lindpendance : tout ceci est vrai, tout cela a sa force, mais le stocisme est rare. Les hommes sont les hommes, il faut les prendre avec leurs passions, leurs faiblesses, leurs misres 2779. Il est dailleurs symptomatique de souligner cet gard, quAlexis de Tocqueville, celui-l mme qui regrettait que certains magistrats puissent sacrifier leur inamovibilit leur intrt, fut lui aussi contraint, un moment de sa vie, de faire le deuil de son indpendance. Dans une lettre adresse son frre, le 18 aot 1830, celui crivait en effet : Jai prt le nouveau serment hier. Cest un moment dsagrable. Non que la conscience reproche rien ; mais lorgueil est froiss de lide que dautres peuvent croire que lintrt vous fait agir contre votre conviction. Je reste donc, mais resterai-je longtemps ? Je lignore. Il arrive la magistrature la mme chose qu larme. Elle est humilie. Mais nous navons pas comme vous la ressource de nous relever coups de sabre. Aussi, si je voyais jour une autre carrire, je crois que je quitterai celle-ci ; mais je nen aperois point. Je reste donc jusqu ce quen ma qualit de juge auditeur, on me renvoie. Vois ce que cest que la modration ! Si le ministre Polignac et triomph, jaurais t cass pour avoir rsist aux ordonnances. Il est vaincu et je serai peut-tre mis de ct par ceux qui lont renvers ; car je ne puis approuver tout ce qui se fait 2780. Dans ces conditions, plus le risque prendre par le magistrat pour prserver son indpendance et celle de la justice, apparat important - eu gard sa carrire, sa situation matrielle, voire sa vie moins il est parat raisonnable dexiger de lui quil assure le respect des droits et liberts par son seul courage personnel. Cest bien au contraire dans ce genre de
E. Poitou, La libert civile et le pouvoir administratif en France, Charpentier et Cie, Paris, 1869, p. 274. A. de Tocqueville, uvres compltes, t. 14, Correspondance familiale, Gallimard, Paris, 1998, p. 72.
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circonstances, que le magistrat sera le plus sensible au bnfice de garanties statutaires, venues le conforter dans son indpendance desprit. 653. Reste que dans des hypothses dune moindre gravit, le magistrat devrait normalement tre capable de puiser son indpendance dans son fort intrieur, sans ncessairement bnficier du renfort de dispositions statutaires. Tel est particulirement le cas, pour un exemple lactualit persistante, en matire de dcorations tatiques. Dans un article de presse publi en 2007, dans le quotidien Le Figaro, un connaisseur interrog sur les relations entre les magistrats et cette distinction, avait rpondu sur un ton amus : Quand on voit un magistrat sans dcoration, cest un peu comme pour un gnral, on se dit soit quil a d tuer sa belle-mre, soit quil a trahi son pays 2781. De fait, le tableau de Jean-Baptiste Debret reprsentant la premire distribution de la Lgion dhonneur par Napolon Ier, le 15 juillet 1804, a fortement contribu populariser cette image dun magistrat soucieux de pouvoir arborer cette mdaille sur sa poitrine. Et, comme ladmettait pour sa part le Procureur de la Rpublique de Nanterre, Pierre Lyon-Caen, en 1992 : Dans nos publications syndicales, nous reprsentions toujours les hirarques avec des dcorations pendantes , avant dajouter : Le magistrat souffre dun certain complexe dinfriorit et il le compense sil est hautement dcor. Cest un signe de pouvoir et de reconnaissance 2782. Cet engouement pour les dcorations, nest pourtant pas all sans susciter certaines critiques travers le temps. En ce sens, Raoul de la Grasserie mettait dj certaines rserves en 1914, vis--vis : du ruban rougeou, dfaut, du ruban violet ou du vert, ou de tout autre couleur . Ainsi quil lcrivait alors : Si encore cette dcoration ne se rattachait la profession daucune manire,il y aurait moins dinconvnient ; mais elle sadresse au magistrat comme magistrat, elle est propose par ses chefs, elle est donne souvent lanciennet approximative, elle affecte ceux qui ont des procs politiques jugerQuelquefois mme le ruban joue le simple rle de fiche de consolation . Lauteur poursuivait en reconnaissant que : Aux yeux du justiciable, et cest lui quil faut considrer, la situation est suspecte . Cest pourquoi, sans nier le mrite ayant pu conduire loctroi de certaines ces distinctions, il jugeait souhaitable den refuser le bnfice lensemble du corps judiciaire, au nom de la confiance absolue qui doit sattacher la justice 2783. Depuis lors, plusieurs voix se sont leves dans le mme sens. Le Procureur Lyon-Caen, membre du Syndicat de la magistrature, sest ainsi prononc contre loctroi de dcorations loccasion de lexercice des fonctions, sous rserve de celles justifies, comme cela est prvu pour
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A. Fulda, La Lgion dhonneur, une rosette faire plir denvie, Le Figaro, 12 juillet 2007. In L. Greilsamer, D. Schneidermann (dir.), Les juges parlent, Fayard, Paris, 1992, p. 322. R. de La Grasserie, De la justice en France, vol. 1, op. cit., p. 184.
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les membres des Assembles parlementaires, par des circonstances trs exceptionnelles 2784. Cette suggestion a t reprise par les Professeurs Guinchard, Montagnier, Varinard et Debard, dans leur manuel sur les Institutions juridictionnelles 2785, ainsi que par lUnion syndicale des magistrats qui avait soumis cette fin, un projet de proposition de loi aux parlementaires en 2005 2786. Le Gouvernement, interrog par plusieurs parlementaires sur la possibilit dnoncer une telle incompatibilit, a nanmoins rejet celle-ci au motifs que : Lextension aux magistrats judiciaires de linterdiction touchant les(parlementaires) ne peut tre perue que comme une mesure de dfiance lgard des magistrats, qui seraient les seuls agents publics tre exclus, pendant toute leur carrire, du bnfice dune distinction alors mme quils uvrent quotidiennement pour le service public de la justice et peuvent, pour certains dentre eux, se voir reconnatre dans ce contexte des mrites pour services rendus la nation 2787. Il nest pour autant pas certain que cet argument soit de nature emporter la conviction. En effet, il aurait pu tre envisag dtendre une telle interdiction lensemble des agents publics requrant une indpendance comparable celles des magistrats du sige de lordre judiciaire, tels que les membres des juridictions administratives et financires, y compris dans leurs attributions consultatives, les juges non professionnels, ou encore les membres des autorits administratives indpendantes. Or, force est de constater que le Gouvernement a cart cette possibilit, en raison mme du principe de cette extension. Cette absence dnonc dune incompatibilit lgale entre, dune part, la fonction de magistrat, et, dautre part, le bnfice dune dcoration tatique, prsente nanmoins le mrite de placer chaque magistrat devant ses responsabilits, quant son aptitude prserver son indpendance. Cest ainsi que le Recueil des obligations dontologiques des magistrats, texte dpourvu deffet proprement contraignant, a prconis dans son a.7, que : Les magistrats en activit ne sollicitent pas pour eux-mmes des
In L. Greilsamer, D. Schneidermann (dir.), op. cit., p. 321. Larticle R. 22 du code de la lgion dhonneur et de la mdaille militaire dispose que : Ainsi quil est dit larticle 12 de lordonnance du 17 novembre 1958, les membres des assembles parlementaires ne peuvent tre nomms ou promus dans lordre national de la Lgion dhonneur, sauf pour faits de guerre ou actions dclat assimilables des faits de guerre . S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, T. Debard, Institutions, op. cit., 10e d., 2009, pp. 181-182. J. Coignard, La poitrine des magistrats dshabills ?, Libration, 23 mars 2005 ; N. G., Les magistrats privs de dcorations, Le Monde, 25 mars 2005 ; LUSM est contre la Lgion dhonneur pour les magistrats, Le nouvel Observateur, 25 mars 2005. Question crite n 92806 de Colette Langlade, dpute, JO Assemble nationale, 9 novembre 2010, p. 12167. Rponse du Ministre de la justice et des liberts, JO Assemble nationale, 11 janvier 2011, p. 275.
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distinctions honorifiques afin dviter toute suspicion, dans lesprit du public, sur la ralit de leur indpendance . Labsence de disposition analogue en cas de proposition dune mdaille, laisse mieux encore au magistrat la facult dapprcier les incidences que pourraient avoir, sur son indpendance, lacceptation ou le refus dune telle distinction. Il serait dailleurs sans doute intressant dintgrer dans le droit franais, une prescription comparable celle applique aux juges de la Cour europenne des droits de lhomme, suivant laquelle : Les juges ne peuvent accepter des dcorations et des distinctions que si cela ne cre pas un doute raisonnable en ce qui concerne leur indpendance ou leur impartialit 2788. Une telle rgle nest pas sans rappeler in fine, la rgle du consentement pralable contenue dans la formulation traditionnelle de linamovibilit de rsidence, et qui fait du magistrat le garant du bien fond de la nouvelle affectation qui lui est propose.
B . La promotion de laptitude du magistrat inamovible

654. La dignit et lindpendance, pour essentielles quelles soient dans la distribution dune justice impartiale, ne sont malheureusement pas des qualits innes chez tous les hommes. Cest pourquoi il appartient au Pouvoir politique de savoir promouvoir un dispositif qui : dune part, permettrait de sassurer que ces deux qualits sont runies sur la personne candidate la fonction de juges et, dautre part permettrait de garantir la prennit de ces qualits tout au long de la carrire pour les juges professionnels 2789. Ce double souci passe concrtement par le choix dun mode de recrutement adquat (1) et lexercice dun contrle appropri dans le droulement de la carrire (2). 1) Un mode de recrutement adquat 655. Ainsi que lcrivait lancien magistrat Gustave Jourdan, dans sa Justice criminelle en France de 1861, linamovibilit : ne garantit quune chose, la dure deffets conformes et la nature des nominations. Si les nominations sont faites avec discernement et bonne foi, linamovibilit est un avantage ; si elles sont mauvaises, linamovibilit est un mal ajout un autre 2790. Cette remarque, semble-t-il pleine de justesse, invite tout la fois le Pouvoir carter des modes de recrutement ne prenant pas en compte les vertus attendues du magistrat, et privilgier des
CEDH, Rsolution sur lthique judiciaire, Conseil de lEurope, Strasbourg, 23 juin 2008, Principe IX.
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p. 156.
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S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, T. Debard, Institutions, op. cit., 10e d., 2009, G. Jourdan, La justice criminelle, op. cit., pp. 110-111.
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mcanismes permettant dapprcier leur pertinence chez le candidat la magistrature. 656. Quatre techniques de dsignation, mises en uvre par le pass, ou encore usites en France et dans certains systmes de droit compar, paraissent manifestement inappropris pour assurer la dignit et lindpendance des magistrats. Il sagit du tirage au sort, de llection, de la nomination arbitraire par le Pouvoir politique, et de la nomination rsultant de la patrimonialit des charges. Trouvant son inspiration dans la dmocratie athnienne de la Grce antique, la technique du tirage au sort est applique en France depuis la Rvolution, pour la dsignation des jurs des Cour dassises, et depuis la loi du 10 aot 2011, pour celle des citoyens assesseurs des tribunaux correctionnels et de lapplication des peines, ainsi que des chambres des appels correctionnels et de lapplication des peines des cours dappel 2791. Or, comme le soulignent les Professeurs Guinchard, Montagnier, Varinard et Debard, si ce mcanisme prsente lavantage dassurer une galit des citoyens dans laccs la fonction de juger, il a en revanche le dfaut doprer : un choix aveugle (et) sans discernement parmi ceux-ci. Et, si le lgislateur a pu prendre soin de prvoir certaines conditions minimales, en termes dincapacits et dincompatibilits, le tirage au sort nen demeure pas moins impropre transformer : un incomptent en comptent, un pervers en un juge apte couter les autres, (ou) un servile en un homme indpendant 2792. De la mme faon, le systme de llection, ds lors quil tend naturellement verser dans une certaine politisation, parat sinscrire aux antipodes de lexigence dimpartialit requise par la justice. Aujourdhui appliqu dans lHexagone, aux juges consulaires, aux conseillers prudhomaux et ceux des tribunaux paritaires des baux ruraux, il est dabord, il est vrai, rput constituer un moyen dexpression des diffrents courants syndicaux. Cependant, sa gnralisation sous la Rvolution, et les tentatives de rtablissement dont il a fait lobjet sous les Seconde et IIIme Rpubliques, ont clairement rvl sa dimension politique. Le Professeur Laboulaye ne manquait pas, en ce sens, de dnoncer le choix de la plupart des Etats fdrs des Etats-Unis, de prvoir llection de leurs juges. Dans son Histoire de la Constitution celui-ci crivait en effet, la fin du XIXe sicle : Ces lections populairesont, en ralit, des rsultats dtestables. Il y a cela une trs bonne raison. Justice et politique nont rien de commun ; les Amricains ont, par un sentiment trs juste, dcid que les magistrats ne feraient pas partie de leurs assembles ; et, ds lors quun homme est nomm juge, il se retire compltement de la vie active. Mais supposez un homme qui se fait
Loi n 2011-939 du 10 aot 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pnale et le jugement des mineurs, J0 du 11 aot 2011, p. 13744.
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Ibid., p. 156.
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nommer magistrat llection, il faut quil fasse comme celui qui veut se faire nommer dput ; il faut quil se livre une foule de petites manuvres, quil fasse ce quon appelle la cuisine lectorale 2793. Et lUniversitaire de conclure alors : Le peuple sera tout puissant, (mais) en sera-t-il plus libre ?...Vous le mettrez sous la servitude dun certain nombre de gens remuant qui voudront profiter des passions populaires ; vous crerez des politiqueurs, des gens dont le mtier sera de mener le peuple par le nez pour se faire donner des places 2794. Des critiques comparables pourraient a fortiori tre formules vis-vis de la nomination arbitraire par le Pouvoir politique, et de la nomination justifie par une patrimonialit des charges, faute pour celles-ci dtre subordonnes des conditions daptitude. Ceci explique que les grandes dmocraties aient gnralement opt, ou se soient rsignes le faire, pour des modes de recrutement faisant primer les qualits exiges des magistrats, et de ce fait, moins susceptibles dtre discrdites 2795 par les justiciables, la population, voire lopposition politique. Ce souci peut dabord tre le fruit dune longue culture. Cest ainsi que Professeur Laboulaye, citant le modle britannique, affirmait la fin du XIXe sicle : en Angleterre il y a un tel respect des prcdents, un tel esprit de conservation, quon ne peut juger ce qui se passe daprs le texte de la loi, car il y a toujours une pratique qui explique les textes, et qui souvent les modifie compltement. En Angleterre, cest le roi qui choisit les juges ; en fait, cest le ministre qui les nomme ; mais le ministre ne peut choisir quentre des avocats marqus par de longs succs, connus et estims dans la pratique, si bien que son choix est ncessairement restreint entre deux ou trois personnes 2796. Ce souci peut galement rsulter dun quilibre particulier entre les Pouvoirs politiques, comme cest toujours le cas aux Etats-Unis. A ce propos, le mme Universitaire crivait encore : En Amrique, il fallait trouver des garanties quon ne trouvait pas dans les mursAinsi avait-on projet dabord de faire nommer les magistrats par le Snat sans le concours du prsident. Cela pouvait tre dangereuxLe Snat aurait mis la justice entre les mains dhommes luiOn a donc dcid que ce serait le prsident qui nommerait les juges comme les fonctionnaires, mais avec laveu du Snat, et on a trouv que lintervention du Snat
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E. de Laboulaye, op. cit., p. 490. Ibid., p. 493. C. Guarnieri, P. Pederzoli, op. cit., p. 38.
E. de Laboulaye, op. cit., p. 489. LUniversitaire illustrait alors son propos, laide de lexemple suivant : Ainsi dernirement, il se trouvait une place vacante. Il y avait dans le cabinet rpugnance nommer lavocat le plus capable qui consentait accepter cette place, dont les appointements sont de cent mille francs, tandis quun avocat gagne souvent deux ou trois cent mille francs. Cet avocat tait un catholique, cela dplaisait aux protestants politiques qui ont toujours peur du pape. Lopinion publique a vaincu cette rpugnance, cest le catholique qui a t nomm .
849
tait une telle garantie pour ladministration de la justice, que pour les fonctions de juges de district, dont la Constitution ne disait rien, lusage a dcid que le Snat interviendrait 2797. Ce choix a effectivement permis de lever certaines difficults puisque, comme la fait remarquer non sans un certain humour le Professeur Goldman en 1991, cet accord entre le prsident des Etats-Unis et le Snat aboutit cette tradition suivant laquelle : en principe(,) les incomptents ne sont pas nomms au sige 2798. Ce souci de faire prvaloir les qualits requises du magistrat dans le choix du mode de recrutement, peut enfin tre conu comme un moyen de remdier aux abus du pass. Tel est cas en France o la tradition du concours pour le recrutement de la magistrature de carrire, sest impose tout la fois contre la patrimonialit des offices, llection populaire et la nomination arbitraire par le Pouvoir. Tel est aussi le cas en Italie, o le rle majeur du Conseil suprieur de la magistrature a constitu une rponse larbitraire du Rgime fasciste. Cette volont commune aux diffrents pays, rejoint les prconisations mises par les instances consultatives du Conseil de lEurope, pour lesquelles la slection des juges devrait : reposer sur des critres objectifs prtablis par la loi ou par les autorits comptentes 2799, et exclusivement fonde sur les mrites des candidats, apprcis au regard de leurs qualifications, comptence, intgrit, esprit dindpendance, impartialit et efficacit 2800. Or cette fin, et sauf ce que le pays possde une culture comparable celle du Royaume-Uni ou des Etats-Unis, ces mmes instances estiment essentiel que la slection des juges soit effectue : de manire indpendante, hors de la comptence du pouvoir lgislatif ou excutif, et de prfrence par le Conseil de justice 2801. 657. Cependant, si le choix dun mode de recrutement permettant de faire primer les qualits attendues du magistrat, constitue une garantie essentielle pour la distribution dune justice impartiale, elle nen demeure pas moins insuffisante si le Pouvoir ne sassure pas de leur adquation chez le candidat la magistrature. Cest ainsi que certaines voix ont pu slever en France, pour dnoncer les limites du systme du concours. Dans leur rapport de 2007 sur le recrutement et la formation des magistrats de carrire, les Snateurs Fauchon et Gautier, aprs avoir acquis la conviction quune justice bien rendue doit sappuyer sur des juges qui ne soient pas
2797 2798
Ibid., p. 490.
S. Goldman, Federal judicial recruitment, in J. B. Gates, C. A. Johnson (dir.), The American courts. A critical assessment, Congressional Quaterly Inc, Washington, 1991, pp. 189-210.
2799 2800
Conseil des ministres, Recommandation n R (2010) 12, op. cit., 44.
CCJE, Avis n 10 (2007), op. cit., 50 ; Conseil des ministres, Recommandation n R (94) 12, op. cit., Principe I.1.c.
2801
Ibid., 48 ; ibid., Principe I.1.c.
850
seulement brillants mais galement dots dun solide bon sens et dun minimum dexprience des choses de la vie 2802, staient en ce sens demands si : les rgles actuelles en matire de recrutement et de formation initiale garantissaient que la justice soit rendue par des juges combinant (ces) qualits, leur confrant les aptitudes ncessaires lacte de juger 2803. Or, la doctrine paraissait dj avoir apport une rponse, ngative, cette interrogation. Les Professeurs Guinchard, Montagnier, Varinard et Debard ont en effet, pour illustration, salu la clairvoyance et la pertinence 2804 de la remarque antrieure du Professeur Lamarque, suivant laquelle le concours : est certainement la principale cause de la faillite du systmeLes fonctions de magistrat sont probablement les seules auxquelles ne peut destiner une cole, ft-elle prestigieuse, ce que nest pas ou nest plus lENM. Il est dailleurs permis de sinterroger : est-il bien normal 25 ans de se sentir une vocation de juge ou mme de se croire capable den exercer les fonctions ? 2805. Les critiques mises lencontre de la formation dispense par lEcole nationale de la magistrature, avait dailleurs t partages par dautres auteurs, en raison de sa dimension trop thorique, et de labsence de place accorde la dontologie et aux vritables enseignements professionnels dapplication 2806. Mais le dcret du 31 dcembre 2008 a permis de rpondre pour partie ces griefs, en procdant une modernisation du programme de formation assur par lEcole 2807. En revanche, malgr le souci du Pouvoir de renforcer les modes de recrutement alternatifs, la critique relative lge initial dentre dans le corps, conserve son actualit pour la plupart des magistrats. Cet tat du droit place en effet le systme franais aux antipodes du systme britannique, qui fait au contraire de la nomination dans les fonctions de juge suprieur, une conscration pour les avocats capables de se prvaloir dune carrire exemplaire au sein du barreau. Comme lcrivent sur ce point les Professeurs Guarnieri et Pederzoli : les juges (britanniques) sont gnralement recruts aprs avoir exerc la profession durant une priode minimale qui varie, en raison de la charge occupe, entre sept et quinze ans. Il va de soi quils
P. Fauchon, C. Gautier, Un recrutement diversifi, une formation ambitieuse. Les impratifs dune justice de qualit, rapport n 383 fait au nom de la Commission des lois sur le recrutement et la formation des magistrats de carrire, Snat, 11 juillet 2007, p. 12.
2803 2804 2802
Ibid., p. 5. S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, T. Debard, Institutions, op. cit., 10e d., 2009,
p. 158.
2805
J. Lamarque, Le procs du procs, in Mlanges en lhonneur de Jean-Marie Auby, Dalloz, Paris, 1992, p. 152. H. Haenel, J. Harthuis, Justice sinistre : dmocratie en danger, Economica, Paris, 1991, p. 112 ; G. Canivet, J. Joly-Hurard, La dontologie, op. cit., 2e d., 2009, p. 3.
2807 2806
Dcret n 2008-1551 du 31 dcembre 2008 relatif au Conseil suprieur de la magistrature.
851
arrivent au sige beaucoup plus tard que leurs collgues doutre-manche, cest-dire gs dune cinquantaine ou dune soixantaine dannes en moyenne. La russite au barreau, le prestige, la rputation, laptitude au jugement et mme certains traits de la personnalit sont autant de conditions estimes ncessaires pour tre choisis 2808. Ceci explique que dans les faits, en dpit dune progressive ouverture de laccs des juridictions suprieures aux sollicitors, compter des annes 1970, les juges suprieurs restent majoritairement choisis parmi les barristers, savoir les quelques milliers davocats seuls habilits plaider devant les hautes juridictions. Mais, sans aller jusqu suggrer une transposition du systme de recrutement des juges suprieurs britanniques la France, force est de constater que certains autres Etats proposent des solutions susceptibles de pouvoir inspirer la justice hexagonale. Cest ainsi que, comme lvoquait le Prsident de la Confrence des premiers prsidents de cours dappel, Michel Jeannoutot, lors de son audition en 2006 par la Commission denqute parlementaire sur laffaire d Outreau : les canadiens ont un systme trs intressant daccompagnement du magistrat dbutant : celui-ci, qui est toujours un ancien avocat de trente-cinq ans environ, se choisit un tuteur qui suit ses premiers pas, assiste ses audiences, examine ses dcisions et value avec lui la qualit de ses prestations, au regard non seulement des normes de droit, mais encore de la comprhension du justiciable. Ce tutorat peut tre de nature prvenir aussi les situations risques 2809. De manire moins contraignante, puisque ne ncessitant pas le recours un tutorat institutionnalis, le systme fdral allemand soumet pour sa part les juges nouvellement entrs en fonction, une priode de probation. La loi fdrale statutaire prvoit concrtement la nomination du juge dbutant en qualit du juge stagiaire (Richter auf Probe), pendant une dure comprise entre trois et cinq ans, afin de le sensibiliser la polyvalence des fonctions 2810. Cette probation ne se confond pas avec le service probatoire ou rfrendariat (Vorbereitungsdienst), quivalent allemand de lauditorat franais, qui permet dj au candidat la magistrature dacqurir une formation thorique et pratique aux mtiers de la justice. Pendant la dure de la mise lpreuve, le juge stagiaire nest cependant pas inamovible. Selon les paragraphes 13 et 22 de la loi fdrale statutaire, celui-ci peut dune part tre affect doffice vers une autre fonction, et, dautre part, tre licenci sous rserve de lavis du Conseil consultatif des magistrats. Ce licenciement, justifi dans les faits par de relles
2808 2809
C. Guarnieri, P. Pederzoli, op. cit., p. 34. A. Vallini (prsident), P. Houillon (rapporteur), Au nom du peuple franais, op. cit., p. P. Fauchon, C. Gautier, Un recrutement diversifi, op. cit., p. 96.
358.
2810
852
insuffisances professionnelles 2811, nimplique pas dtre motiv lorsquil intervient au cours des deux premires annes. Les instances consultatives du Conseil de lEurope se sont dj prononces plusieurs reprises, au cours de la dcennie coule, sur la compatibilit dune priode probatoire avec les impratifs dindpendance et dimpartialit qui gouvernent linstitution de justice. En ce sens, si elles ont admis quil peut : tre ncessaire en pratique de sassurer dabord quun juge est rellement capable de sacquitter effectivement de ses fonctions avant de le titulariser 2812, elles ont nanmoins entendu suggrer le respect de certaines garanties, afin de ne pas donner le : sentiment (aux juges) de faire lobjet de pressions pour statuer dune certaine manire 2813. Dans sa Recommandation n R (2010) 12 de 2010, le Comit des ministres a ainsi souhait que la dcision relative la confirmation repose sur : des critres objectifs prtablis par la loi ou par les autorits comptentes , et se fonde prcisment sur : le mrite, eu gard aux qualifications, aux comptences et la capacit statuer sur les affaires en appliquant le droit dans le respect de la dignit humaine 2814. Douze annes plus tt, la Charte europenne sur le statut des juges avait galement prconis que la dcision de ne pas nommer dfinitivement un magistrat stagiaire, soit prise par une instance indpendante des Pouvoirs excutif et lgislatif, ou sur sa recommandation ou avec son accord ou aprs son avis 2815. La Commission de Venise est all plus loin en 2007, en suggrant que le refus de confirmation devrait saccompagner des mmes garanties procdurales que celles qui sappliquent lorsquun juge doit tre rvoqu 2816. Ce faisant, elle ne demandait ni plus ni moins que le respect de la garantie juridictionnelle de linamovibilit, dmontrant par l mme, la difficult retarder loctroi de cette garantie un magistrat dj entr en fonction, et invitant subsquemment sintresser la prservation des qualits des magistrats pendant leur carrire.
2811 2812
Ibid., p. 97.
Commission de Venise, Rapport n CDL-AD (2007) 028 des 17-17 mars 2007 sur les nominations judiciaires, Conseil de lEurope, Strasbourg, 22 juin 2007, 41.
2813 2814 2815 2816
Ibid., 40. Comit des ministres, Recommandation n R (2010) 12, op. cit., 51. Charte europenne sur les statuts des juges, op. cit., 3.3.
Commission de Venise, Rapport n CDL-AD (2007) 028, op. cit., 41 ; Commission de Venise, Rapport n CDL-AD (2010) 004 des 12-13 mars 2010, Conseil de lEurope, Strasbourg, 16 mars 2010, 37.
853
2) Un contrle appropri dans la carrire 658. Si le choix dun mode de recrutement adquat, contribue indniablement mettre au service de la justice, des personnes runissant les vertus ncessaires pour garantir son indpendance et son impartialit, il importe encore de sassurer que ces qualits initiales ne rgressent pas avec le temps. En effet, il nest sans doute pas inutile de rappeler ici, la critique qumettait le Dput Chabroux en 1790, lendroit de linamovibilit : Le prsent de linamovibilit est lteignoir de lambition de sclairer : si le peuple sest tromp dans son choix, le juge sera constamment ignorant et oisif, parce quil aura droit de ltre impunment . Et le parlementaire dajouter : La vertu mme a besoin dtre aiguillonner ; et si elle ne se corrompt pas, elle peut sendormir dans la mollesse 2817. Or, le risque de voir un magistrat, mme reconnu brillant au moment de sa nomination, perdre progressivement ses qualits premires, est dautant plus grand que sa carrire couvre une longue priode. Or, ainsi que lont crit les Professeurs Guinchard, Montagnier, Varinard et Debard, propos des magistrats de carrire de lordre judiciaire : Face la complexit de la nature humaine et la fragilit des justiciables, le recrutement sur concours, 25 ans, voire 22 ou 23 ans garantit-il (au magistrat), pour 40 ans, la prsence et la permanence de ses qualits extratechniciennes ? Il est permis den douter, mme sil ne faut pas systmatiser la remarque tous les juges aujourdhui en fonction 2818. Cest pourquoi, il appartient au Pouvoir de prendre les mesures ncessaires afin de faire perdurer voire prosprer les qualits escomptes du magistrat, au moyen de leviers traditionnels tels que lavancement, ou doutils plus rcents comme lvaluation et la formation. 659. Lavancement se rvle traditionnellement, depuis le dveloppement du systme de carrire sous le Consulat et le Premier Empire, une technique efficace dmulation des magistrats. Pour reprendre une formule que le Dput Chabroux avait de son ct employ pour promouvoir llection des juges sous la Rvolution, il prsente en effet cet avantage dassurer quun magistrat qui ne serait : pas vertueux par principes,le serait (au moins) par ambition 2819. Cest ainsi que dans leurs travaux, les instances consultatives du Conseil de lEurope se sont globalement montres favorables au maintien de dispositifs en ce sens. Les promotions sont alors
Dput Chabroux, sance du 30 mars 1790, Assemble nationale constituante, in B.-J.-B. Roux, P.-C. Buchez, De la Rvolution franaise ou Journal des assembles nationales de 1789 jusquen 1815, t. 5, Librairie Paulin, Paris, 1834, p. 111.
2818
2817
p. 157.
2819
S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, T. Debard, Institutions, op. cit., 10e d., 2009,
Dput Chabroux, sance du 30 mars 1790, Assemble nationale constituante, in B.-J.-B. Roux, P.-C. Buchez, De la Rvolution franaise, p. 111.
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supposes tre entoures de garanties analogues celles prvues en matire de recrutement, afin de prvenir tout risque darbitraire en provenance du Pouvoir politique. Comme le prvoit le 4.1 de la Charte europenne sur le statut de juges, adopte en 1998, un systme davancement doit tre : exclusivement fond sur les qualits et les mrites constats dans lexercice des fonctions confies au juge ou la juge au moyen dvaluations objectives effectues par un ou plusieurs juges et discutes avec le ou la juge intresss . Il importe galement, en application de la mme disposition, que les dcisions de promotion soient : prononces par (une) instance (indpendante) ou sur sa proposition, ou avec son accord 2820. Dans la mesure o, selon lexpos des motifs de ce paragraphe, un tel encadrement vise aussi bien protger le ou la juge illgitimement bloqus dans leurs promotions que ceux excessivement rcompenss 2821, celui-ci prvoit encore que : Le ou la juge qui ne sont pas proposs en vue dune promotion doivent pouvoir former une rclamation devant linstance indpendante prcite 2822. En revanche, il est particulirement intressant de mettre en exergue la dfiance que nourrissent ces mmes instances, vis--vis de lavancement lanciennet. Ce systme est pourtant traditionnellement regard, comme une des garanties dindpendance les plus protectrices, voire, pour rappel, comme une composante de linamovibilit coutumire des membres du Conseil dEtat franais. Cette importance na pas t totalement lude par la Charte europenne sur le statut des juges, dont lexpos des motifs souligne explicitement que lavancement lanciennet est considr comme hautement protecteur de lindpendance . Cependant, le mme texte lui reproche dimpliquer, dans les systmes nationaux tudis, que la qualit du recrutement soit garantie de faon absolue 2823, objectif difficilement ralisable en pratique. Le Conseil consultatif de juges europens est all plus loin dans la dnonciation de ce mcanisme. A loccasion de son Avis n 1 (2001), celui-ci a prcisment estim que : dans le monde moderne, lanciennet nest plus le grand principe de promotion gnralement acceptable. Lopinion souhaite vivement non seulement que le systme judiciaire soit indpendant, mais aussi quil soit de qualit et, notamment en priode de mutations, que les responsables de lappareil judiciaire soient des hommes de valeur. Un systme de promotion fond entirement sur lanciennet risque de perdre en dynamisme, ce qui
2820 2821 2822 2823
Charte europenne sur les statuts des juges, op. cit., 4.1. Expos des motifs de la Charte europenne sur les statuts des juges, op. cit., 4.1. Charte europenne sur les statuts des juges, op. cit., 4.1. Expos des motifs de la Charte europenne sur les statuts des juges, op. cit., 4.1.
855
ne peut se justifier par un gain rel en matire dindpendance 2824. Cest ds lors plus simplement, en ce quelle renseigne sur le nombre dannes dexprience professionnelle, que lanciennet est susceptible dtre utilises parmi les autres critres retenus pour lavancement. 660. Au-del du recours au levier traditionnel de lavancement, le Pouvoir dispose galement de la possibilit de favoriser le maintien des qualits requises des magistrats, au moyen dinstruments plus rcents comme lvaluation permanente ou priodique, ou encore la formation initiale et continue. Ces techniques ont notamment recueilli laval des instances consultatives de Conseil de lEurope, au cours des dernires annes, sous rserve dtre entoures de toutes les garanties matrielles et organiques propres assurer leur objectivit, et prserver lindpendance et limpartialit des magistrats concerns. Des dveloppements ont ainsi t consacrs en ce sens, par le Conseil consultatif de juges europens, dans son Avis n 10 (2007) sur le Conseil de la justice au service de la socit 2825, et par le Comit des ministres dans sa Recommandation n R (2010) 12 sur les juges (indpendance, efficacit et responsabilits) 2826. La Magna Carta des juges du 19 novembre 2010 est dailleurs elle-mme venue affirmer, dans son huitime Principe, que : La formation initiale et continue est un droit et un devoir pour les juge , et quelle constitue : un lment important pour garantir lindpendance des juges ainsi que la ralit et lefficacit du systme judiciaire 2827.
2 . Linamovibilit et lexigence de responsabilit

661. Si laptitude tout la fois humaine et professionnelle est une condition de lindpendance statutaire du magistrat, il semble possible dadhrer lopinion de lancien juge la Cour europenne des droits de lhomme, Vladimiro Zagrebelsky, daprs laquelle : Sur le plan de lintrt public, la garantie de lindpendance pour des magistrats qui ne la mritent pas peut-treun vrai problme 2828. Lexistence dun mcanisme de responsabilit disciplinaire, dans lequel interviendrait un organe indpendant et impartial, semble ds lors prsenter un intrt
2824 2825 2826 2827 2828
CCJE, Avis n 1 (2010), op. cit., 29. CCJE, Avis n 10 (2007), op. cit., 52-56 et 65-72. Comit des ministres, Recommandation n R (2010) 12, op. cit., 56-58. CCJE, Magna Carta des juges, op. cit., Principe 8.
V. Zagrebelsky, Le fonctionnement des Conseils suprieurs de la magistrature en Europe, in T. S. Renoux (dir.), Les Conseils suprieurs, op. cit., p. 70.
856
vident. Cependant, sagissant de personnes dont il est requis, en raison de leur qualit de magistrat, quelles rpondent un haut degr de vertu, la mise en uvre de cette responsabilit devrait revtir un caractre exceptionnel. Lancien Avocat gnral la Cour de cassation, Dominique Commaret, a pu formuler et justifier cette conviction , lors dun colloque franco-britannique de 2003, consacr La qualit de la justice. Il dclarait alors : Toute poursuite disciplinaire contre un magistrat est un chec : cest un chec personnel pour lhomme mis en cause bien sr, mais cest aussi un chec collectif, lchec dune institution conduite constater quelle na pas su dtecter temps le maillon faiblechec largement discrditant. Quel que soit le manquement,il entame la fois la rputation de lhomme, celle du juge dans lexercice de sa mission, puis, par une sorte de contagion, il dessert le corps judiciaire dans lesprit du public 2829. Cet enjeu conduit concevoir des mcanismes plus largement destins assurer le respect de la discipline au sein de la magistrature, la responsabilit disciplinaire traditionnelle, partie merge de liceberg dans la problmatique de la responsabilit, ntant suppose intervenir quen dernier ressort. Cest pourquoi, bien quelle opre un transfert du pouvoir disciplinaire au dtriment du Pouvoir politique, linamovibilit ne saurait constituer un obstacle lexistence dune discipline personnelle vis--vis des magistrats (A). Mieux encore, elle semble justifier en ce sens lessor dune discipline interne la magistrature, venue complter en amont la discipline tatique (B).
A . La discipline personnelle inhrente linamovibilit

662. Comme le soulignent les magistrats Denis Salas et Antoine Garapon, une responsabilit spcifique lactivit juridictionnelle reste inventer 2830, dans la mesure o ceux qui la rclament : parlent de responsabilit maispensent sanction 2831. Cette particularit tient ce que la responsabilit ici conue, tend conjuguer de manire simpliste, deux approches distinctes de celle-ci : dune part, celle dune responsabilit mettant laccent sur limage de perfection que tout magistrat devrait pouvoir donner de sa fonction ; et, dautre part, celle dune responsabilit conue sous langle de la faute disciplinaire et de sa sanction affrente. Or, si ces deux conceptions ont effectivement vocation se complter, cette
D. Commaret, Le contrle interne, in British institute of international and comparative law, Institut des hautes tudes sur la justice, Socit de lgislation compare, UMR de droit compar de Paris, Rendre compte de la qualit de la justice, Actes du colloque franco-britannique de Paris des 14 et 15 novembre 2003, www.courdecassation.fr.
2830 2831
2829
Voir : X. Bioy, Linstitution judiciaire sous la Ve Rpublique, op. cit., p. 1112.
A. Garapon, Les nouvelles responsabilits de la justice, in. A. Garapon (dir.), Les juges. Un pouvoir irresponsable ?, Nicolas Philippe, Justement, Paris, 2003, p. 8.
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complmentarit parat appeler un autre agencement. Sur lexemple du droit anglosaxon, dans lequel linamovibilit de droit des juges suprieurs se traduit par leur irrvocabilit de fait, il semble bien le summum de la responsabilit des magistrats soit de voir leur responsabilit disciplinaire de principe (1), rendue inutile par leur haut degr de responsabilisation (2). 1) Discipline et inamovibilit de droit : la clause de responsabilit 663. Lors des travaux prparatoires la loi du 30 aot 1883, nombre de voix staient leves, au sein des Assembles parlementaires, pour dnoncer dans la garantie de linamovibilit, un facteur dirresponsabilit des magistrats. Le Dput Pelletant affirmait pour sa part que : Supprimer linamovibilit ce serait rformer la base de linstitution, ce serait substituer lirresponsabilit ordinaire, la responsabilit comme la rgle du corps judiciaire 2832. Le Dput Lepre abondait son tour dans le mme sens, dclarant : En Rpublique, quel est donc le principe qui sapplique tous ceux qui sont investis de fonctions publiques ? Cest le principe de la responsabilit, et avec linamovibilit, vous le savez bien, pas de responsabilit 2833. Ces critiques ne sont malheureusement pas propres leur poque, et continuent au contraire de trouver un cho sous la plume de certains auteurs contemporains, faisant tat dune : irresponsabilit des magistrats, cumulant une inamovibilit de droit et de fait ainsi que labsence pratique de relles sanctions disciplinaires 2834. Mais bien que formuls non sans une certaine raison, ces reproches ne sauraient toutefois faire oublier que linamovibilit a constamment coexist, dans la culture judiciaire franaise, avec une conception exigeante de la responsabilit disciplinaire des magistrats, qua, il est vrai, fortement contribu desservir la nature des relations entre la magistrature et le Pouvoir politique. 664. Ainsi que cela a dj t prcis lors de dveloppements prcdents, lacte de juger tait dabord considr au Moyen ge, comme une fonction rserve Dieu. Se prtendre capable de juger les autres hommes, ctait, suivant la lettre de lEvangile selon Matthieu, se rendre coupable dorgueil et de prsomption : Pourquoi vois-tu la paille qui est dans lil de ton frre, et naperois-tu pas la poutre qui est dans ton il ?...Hypocrite, te premirement la poutre de ton il, et alors tu verras comment ter la paille de lil de ton frre [VII, 3-5]. Mais cet
2832
p. 1092.
2833
Dput Pelletan, Intervention la Chambre des dputs, le 29 mai 1883, JO, Dbats, 1883,
Dput Lepre, Intervention la Chambre des deputs, le 20 janvier 1883, JO, Dbats, 1883, p. 85. N. Baverez, Les juges peuvent-ils se rfugier derrire leur independence?, in A. Garapon (dir.), Les juges, op. cit., p. 84.
2834
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interdit ntait pas infranchissable, et les Ecritures prvoyaient elles-mmes les conditions dans lesquelles le jugement par les hommes, acte rendu ncessaire par laccroissement de la population, pouvait acqurir un caractre licite. Le mme Evangile affirmait en effet : Ne jugez point, afin que vous ne soyez point jugs. Car on vous jugera du jugement dont vous jugez, et lon vous mesurera avec la mesure dont vous mesurez [VII, 1-3]. Comme la rsum cet gard le Professeur Jacob, le raisonnement des hommes du Moyen ge devait tre le suivant : tre juge, cest usurper un attribut divin, certes, mais cette usurpation se mue en uvre lgitime si son auteur accepte dengager sur son acte son propre jugement eschatologique. Sil expose son salut. Si, pour se faire juge, il sinstitue en mme temps justiciable 2835. Cest ainsi que sest dveloppe lide daprs laquelle le roi, lu de Dieu , se serait dcharg de lexercice de la justice pour en charger la conscience des magistrats, et que ces derniers exerceraient leur tour le devoir de leur charge pour la dcharge de leur conscience . Une pe de Damocls tait en consquence prsume peser, de manire permanente, sur les magistrats. Leur office ne sapparentait en rien aux autres mtiers, dans la mesure o celui-ci reposait sur lengagement constant de leur responsabilit devant un principe immanent, indpendant du matre dont il tenait leur office 2836. Cette relation spcifique la responsabilit, ressort particulirement dune disposition de la Constitution dite Scituri de 524, par laquelle lEmpereur Justinien prescrivait dj aux juges de siger constamment avec les Ecritures auprs deux : afin quils sachent quils sont jugs plus quils ne jugent les autres, car le jugement est plus terrible pour eux que pour les parties, puisque, si les parties sont soumises dautres hommes, eux traitent et rglent les causes sous le regard de Dieu 2837. Cette responsabilit se trouvait concrtement engage par le biais du serment et de la sanction de la responsabilit disciplinaire. Le Professeur Jacob qualifie tout dabord le serment, prt chaque sance annuelle de rentre jusqu la fin de lAncien Rgime, de : vrai fondement de la fonction de juger et, en mme temps, de la responsabilit judiciaire 2838. Le Professeur Renoux-Zagam, aprs lui avoir galement reconnu un rle essentiel , donne lexplication suivante : En le prtant sur remembrance de Jsus-Christ crucifi , ce qui est comme jurer sur la chose reprsente , les juges obligent tres-religieusement, & tres-estroitement leur conscience au service de la Justice Mais Dieu nest pas seulement pris
2835 2836 2837 2838
R. Jacob, Les fondements symboliques, in AFHJ, Juger les juges, op. cit., p. 8. Ibid., p. 23. Scrituri (C. 3, 1, 14), cit par R. Jacob, Les fondements symboliques, op. cit., p. 20. R. Jacob, Les fondements symboliques, in AFHJ, Juger les juges, op. cit., p. 15.
859
tmoin, il est pris juge, cautions, conservateur & excuteur, voirepunisseur . En effet, en cas de volontaire & malicieuse dfaillance, nous prononons contre nous un jugement rigoureux de lire & vengeance divine , entendons que par ce serment, les juges engagent leur me et leur salut 2839. Or, ce serment ntait pas sans emporter certaines incidences pratiques, puisquil se trouvait prolong par lobligation de respecter la prescription issue de la Scrituri justinienne. Cette dernire assimilait en effet la position des juges devant les Ecritures, un serment et un sacrement, de sorte que ceux-ci apparaissaient : consacrs (consecrati) dans les deux sens du latin sacer, la fois sacrs et maudits . En dautres termes, le juge se voyait confirm chaque sance dans son statut de maudit, par un un serment implicite qui reproduisait son serment dentre en charge , et lexposait en cas de manquement (ses) devoirs, au plus grave des chtiments 2840. La damnation napparaissait cependant, au sein dun corps dofficiers et dune socit profondment empreints de religion, que comme la sanction suprme des fautes commises par certains parlementaires contre les devoirs de leur charge. Les magistrats, prtres de la justice runis en compagnies judiciaires, prenaient eux-mmes soin danticiper le jugement divin, en soumettant leurs pairs une discipline, dont nombre dauteurs nont pas manqu de souligner lextrme svrit quelle pouvait revtir 2841. Il conviendra dy revenir loccasion de dveloppements consacrs la discipline interne sous lAncienne Monarchie. Dans ce cadre, la sanction de la forfaiture, que linamovibilit issue de lordonnance de 1467 dfinissait comme : la privation de loffice, ordonne par sentence du juge 2842, paraissait viser condamner les fautes les plus graves, celles qui ne permettaient pas de maintenir lintress dans ses fonctions de magistrat, et qui le vouaient en quelque sorte au chtiment divin. De fait, jusquau XVIIIe sicle, la forfaiture fut principalement associe par la doctrine, la prvarication et la concussion 2843, savoir un manquement (par mauvaise foi) contre le devoir de sa charge 2844 et des actes de corruption par abus de lautorit que lui donne sa
M.-F. Renoux-Zagam, Rpondre de lobissance. La conscience du juge dans la doctrine judiciaire laube des temps modernes, in J.-M. Carbasse, L. Depambour-Tarride (dir.), op. cit., PUF, Droit et justice, Paris, 1re d., 1999, pp. 170-171.
2840 2841 2839
R. Jacob, Les fondements symboliques, in AFHJ, Juger les juges, op. cit., p. 20.
Voir par exemple: M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., pp. 179-184 ; S. Soleil, Pour lhonneur de la compagnie et de la magistrature ! . Le pouvoir disciplinaire interne des institutions judiciaires (XVIe-XVIIIe sicles), in AFHJ, Juger les juges, op. cit., pp. 53-81. C. Loyseau, Des offices, uvres, Lyon, 1701, p. 78. Cit par J.-L. Halprin, Forfaiture des juges et privation de loffice la fin de lAncien Rgime, in AFHJ, Juger les juges, op. cit., p. 105.
2843 2844 2842
Ibid., p. 106 Dictionnaire de lAcadmie franaise, 1re d., 1694, 4e d., 1762.
860
charge 2845. Forfaire, ctait proprement transgresser les interdits vangliques relatifs la distribution dune justice impartiale. 665. Cette approche exigeante et surtout apparente de la responsabilit des magistrats, cest cependant trouve contrarie par lvolution des relations entre ceux-ci et la Couronne partir de la fin de lAncien Rgime. Leurs prtentions politiques, dans un contexte marqu par une socit en crise, conduisit une crispation de la magistrature au XVIIIe sicle . Le Professeur Soleil explique cet gard : les difficults se propagent lheure mme o lensemble des institutions judiciaires sont prises partie par les philosophes et lopinion publique. A ces attaques, plutt que de rpondre en ouvrant le dialogue et en rformant ses pratiques, la magistrature, dans sa majorit, rplique par un rflexe dautodfenseOn exalte le pass et la traditionLes compagnies et la hirarchie, tout en attachant un soin abusif la dignit des juges, se montrent, paralllement, beaucoup moins disposes svir avec les magistrats qui subissent les attaques conjugues de lopinion publique, des justiciables et des familles. Dans un cas comme dans lautre, il sagit de resserrer les rangs du dernier carr 2846. Ce retrait apparent de la responsabilit disciplinaire, ne devait pourtant pas entraner sa disparition totale. Citant un autre auteur, Gwenola Kerbaol relve effectivement que : Le souci dune justice toujours mieux obie conduisait penser que le corps judiciaire ne gagnait rien ltalage de ses faiblessesLes procdures disciplinaires se firent plus rareset plus discrtes, sinon feutresLautorit se fit alors moins voyante. Au procs et lexcution publique, on prfra la pression discrte exerce sur le magistrat dfaillant pour lamener la dmission 2847. Labaissement de la justice au lendemain de la chute de lAncien Rgime, et les vellits de mainmise du Pouvoir politique sur la responsabilit disciplinaires des magistrats, vont nanmoins contribuer renforcer limage dirresponsabilit attache ces derniers. Comme lcrit le Magistrat Antoine Garapon, lassimilation de linstitution de justice une autorit subalterne, en constitue peut-tre lune des causes. En effet : Que peut-on imputer une bouche de la loi ? Ne faudrait-il pas rechercher la voix et imputer les maux de la justice de mauvais lgislateurs ? Peut-on, sans se contredire, dnier tout pouvoir au juge et rclamer en mme temps
2845 2846
Dictionnaire Trsor, CNRTL.
S. Soleil, Pour lhonneur de la compagnie et de la magistrature ! . Le pouvoir disciplinaire interne des institutions judiciaires (XVIe-XVIIIe sicles), in AFHJ, Juger les juges, op. cit., pp. 80-81.
2847
11.
G. Kerbaol, La responsabilit des magistrats, PUF, Droit et justice, Paris, 1re d., 2006, p.
861
quil soit responsable ? 2848. Mais cette irresponsabilit tient aussi ce que - alors que la distribution dune justice impartiale suppose, comme le prvoit linamovibilit, que les magistrats soient eux-mmes jugs par une instance indpendante et impartiale le Pouvoir politique a toujours entendu garder un rle en la matire. Les rformes incessantes du Conseil suprieur de la magistrature, intervenues ou projetes en France ces deux dernires dcennies, sont l pour le rappeler. Or, les rticences de lautorit comptente aujourdhui le Conseil suprieur de la magistrature mettre en jeu, en partie pour cette raison, la responsabilit personnelle des magistrats, donne paradoxalement : limage dun corps soumis son propre jugementLefficacit du systme est ruine par le soupon systmatique (au sens o cest le systme mme qui engendre le soupon du justiciable ou de lobservateur . La croyance en lirresponsabilit du magistrat est alors conforte par lide que, jug par ses pairs, ses collgues, cest--dire par lui-mme, le magistrat nencourt effectivement aucune responsabilit 2849. Mais encore une fois, ce phnomne natteste pas une disparition de la responsabilit disciplinaire. Cette dernire sest adapte ou a t adapte, afin de tenir compte dautres impratifs. Ainsi que le prcise le Professeur Deguergue : Tous les juristes savent que la responsabilit des magistrats existe en ralit, mais cette responsabilit nest ni visible, ni lisible . Elle nest pas lisible, parce que la responsabilit engage est dabord celle de lEtat du fait de ses magistrats concourant au service public de la justice, laquelle est une responsabilit du fait dautrui . Elle nest pas non plus visible : car il ny a pas de condamnation civile pcuniaire des magistrats, peu de condamnation pnale, les responsabilits civile et pnale tant les seules tre extriorises vis--vis des victimes du service public de la justice . Et lUniversitaire dajouter : La responsabilit disciplinaire est, quant elle, plus souvent mise en uvre, mais cest une affaire de famille qui demeure intriorise 2850. La faible visibilit attache au droulement et au dnouement de chaque affaire disciplinaire, est nanmoins compense par la publicit dont fait inversement lobjet le rgime disciplinaire des magistrats. En effet, les rgles relatives la faute, la procdure et aux sanctions disciplinaires sont exposes dans la Constitution et le Statut organique de la magistrature. A cela sajoute la dcision prise en 2003, par le Conseil suprieur de la magistrature, de procder une prsentation systmatique et synthtique de lensemble des la jurisprudence
A. Garapon, Les nouvelles responsabilits de la justice, in. A. Garapon (dir.), Les juges, op. cit., p. 15.
2849 2850 2848
G. Kerbaol, La responsabilit, op. cit., p. 50.
M. Deguergue, Les champs gnraux de la responsabilit et leur application aux magistrats, in S. Gaboriau, H. Pauliat (dir.), La responsabilit des magistrats, Actes du colloque organis Limoges le 18 novembre 2005, Entretiens dAguesseau, Pulim, Limoges, 2008, p. 93.
862
disciplinaire de ses formations du sige et du parquet rendue depuis 1959, complte par celle du Conseil dEtat 2851. Cette initiative qui na pas dquivalent dans les autres fonctions publiques, a ainsi abouti la publication dun recueil de huit-cents pages en 2006, dont la version informatique se trouve dsormais continuellement mise jour sur le site Internet de lInstitution 2852. Reste que la responsabilit disciplinaire des magistrats, si elle suppose dtre relle et exigeante, ne saurait apparatre disproportionne, au risque de nuire la srnit ncessaire ceux-ci dans lexercice de leur mission. Or, loccasion dune comparaison entre la responsabilit attendue, en pratique, des magistrats et des responsables politiques, le Professeur Volcansek a parfaitement mis en exergue ce risque. Dans son Judicial misconduct. A cross-national comparison de 1996, cet auteur notait en effet quil : Il est habituellement attendu, dans les faits, que les juges surpassent les standards thiques escompts des autres responsables politiques. Ils sont supposs tre, limage de la femme de Csar, au-dessus de tout reproche. Des actes qui sont tout fait acceptables chez le lgislateur ou un ministre, seraient sujets caution sils taient commis par un juge. De plus, un manquement thique attribu un juge peut avoir des rpercussions disproportionnes par rapport la faute . Lopinion publique peut galement exiger une punition plus importante pour le juge mcrant, que pour un homme politique 2853. 2) Discipline et irrvocabilit de fait : la clause de responsabilisation 666. Le meilleur moyen de conjurer un tel risque, parat rsider dans une prise en compte de linterprtation que fait le mme universitaire texan, du faible nombre dvictions dont font officiellement lobjet les juges au sein des grandes dmocraties . Dans son tude, celui-ci crit : Ce qui ressort le plus remarquablement de notre tude comparative, cest que trs peu de juges sont carts de la magistrature pour (des raisons disciplinaires)Une sduisante explication est que les juges des dmocraties se comportent avec un tel honneur et avec une telle dignit, quaucune responsabilit disciplinaire nest ncessaire. Il en
2851 2852
CSM, Recueil des decisions et avis disciplinaires, 2006, www.conseil-superieurmagistrature.fr. Judges are, in fact, usually expected to surpass the standards of ethical behavior that attach to other political officeholders. They are to be, like Caesars wife, above reproach. Action that might be wholly acceptable for legislator or a cabinet minister would raise eyebrows if undertaken by a judge. Moreover, an ethical lapse by a judge can have repercussions quite disproportionate to the sin. Public opinion may likewise demand greater punishment for a miscreant judge than for a politician. Voir: M. L. Volcansek, Judges and democraty, in M. L. Volcansek Judicial misconduct. A cross-national comparison, University Press of Florida, Gainesville, 1996, p. 11.
2853
863
va trs certainement ainsi pour une crasante majorit dentre eux 2854. Cette remarque, pour idaliste quelle puisse paratre au premier abord, nest pourtant pas sans rappeler les mots qui peraient sous la plume dun magistrat franais, la fin des annes 1990 : Plus que jamais, il faut que lon prenne conscience que la forme la plus noble de la responsabilit est celle par essence insusceptible dtre inscrite dans aucun texte qui conduit chaque juge dans une manire de colloque singulier avec sa conscience prendre pleinement la mesure des consquences multiformes de ses actes juridictionnelsCette responsabilit, par quoi se signifie la grandeur et la singularit de la fonction de juger, fait que chaque juge prend conscience que chacune de ses dcisions engage en ralit linstitution judiciaire toute entire 2855. Cest lexistence dune telle conscience qui se trouve traditionnellement invoque, au sein des Etats de culture anglo-saxonne, pour expliquer la transformation de linamovibilit de droits des juges suprieurs ou fdraux, en irrvocabilit de fait. Or, si cette qualit est classiquement lie au mode de recrutement, elle peut galement tre acquise et dveloppe au cours de la carrire, travers des mcanismes de responsabilisation. Cette dernire peut notamment se traduire, sans rechercher ici lexhaustivit, la fois par le rappel de la dontologie professionnelle et la promotion de la distinction professionnelle. 667. La dontologie renvoie lnonc des devoirs comportementaux destins guider le magistrat dans lexercice de son activit professionnelle. Elle vise, aider le juge acqurir le rflexe du comportement rflchi 2856 et dvelopper un sens aigu de la responsabilit 2857, eu gard la mission qui lui est assigne. Ainsi que cela a dj t indiqu, cet instrument de responsabilisation a pris son essor ds le Moyen ge, en France, vis--vis de la magistrature. Deux principaux vecteurs de transmission de la dontologie existaient alors. Outre la prestation annuelle de serment, dont la dimension cardinale a t aborde prcdemment, il convient dvoquer les anciennes ordonnances des rois de France qui, selon le Professeur Jacob, dessinaient dj une sorte darchitecture de la dontologie judiciaire 2858. A ces deux premiers moyens, il est possible dajouter, partir de la
What is most remarkably apparent from our country-by-country examination is that very few judges are removed from the bench for any reasonAn appealing explanation is that judges in democracies comport themselves with such honor and dignity and decide all cases so impartially that no discipline is necessary. The overwhelming majority undoubtedly do so. Voir: M. L. Volcansek, Judges and democraty, in M. L. Volcansek Judicial misconduct, op. cit., pp. 111-112. Y. Benhamou, Rflexions propos du retour en grce des juges. Contribution critique ltude du corporatisme judiciaire et de la responsabilit des juges, Dalloz, n 44, 1999, p. VI.
2856 2857 2858 2855 2854
G. Canivet, J. Joly-Hurard, La dontologie, 2e d., 2009, p. 4. Ibid., p. 46. R. Jacob, Les fondements symboliques, in AFHJ, Juger les juges, op. cit., p. 12.
864
fin du XVIIe sicle, les harangues et mercuriales prononces par les reprsentants du ministre public. Initialement utilises pour assurer la discipline interne au sein des parlements, celles-ci avaient commenc se muer cette poque, en des discours sur la morale judiciaire destins : stigmatiser les manquements (et) rappeler leurs devoirs juges, avocats, procureurs et sergents 2859. Parmi ces trois techniques, seule celle du serment sest vritablement maintenue jusqu aujourdhui. Les lois adoptes partir de 1789 se sont fait moins prcises dans la dtermination des devoirs professionnels des magistrats 2860. De mme, tandis que, refermant dfinitivement la parenthse rvolutionnaire, la loi du 20 avril 1810 sur lorganisation judiciaire rtablissait lusage des mercuriales, un dcret du 27 fvrier 1974 rendit finalement facultatif le prononc dun discours portant sur un sujet dactualit ou sur un sujet dintrt juridique ou judiciaire 2861. Cette dernire volution de ltat du droit na, il est vrai, pas touch toutes les juridictions de la mme faon. Cest ainsi que la pratique des discours annuels a t parfaitement prserve au niveau de la Cour de cassation, o elle conserve, sous la plume du premier prsident et du procureur gnral, une dimension minemment dontologique. Reste que le serment prt par les magistrats lors de leur entre dans la magistrature, a encore t considr jusqu une poque rcente, comme la seule vritable reconnaissance publique contemporaine, dune soumission la dontologie officielle 2862. Celui-ci consiste en effet, selon larticle 6 du Statut organique de la magistrature, dans la formule suivante : Je jure de bien et fidlement remplir mes fonctions, de garder religieusement le secret des dlibrations et de le conduire en tout comme un digne et loyal magistrat . Cependant, dans une socit moins empreinte de religion que ne ltait celle de lAncienne Monarchie, le serment a largement perdu son aura pass. Souffrant dune porte juridique et dun contenu matriel limits, il est apparu insuffisant dans un contexte politique et social soucieux de voir clairement affirme une dontologie de la magistrature. Les rflexions menes en France sur le sujet, partir de la fin des
2859 2860
R. Jacob, Les fondements symboliques, in AFHJ, Juger les juges, op. cit., p. 12.
Guy Canivet et Julie Joly-Hurard crivent ce sujet : les dispositions relatives la dontologie des magistrats restent rares et parses : exceptes quelques dispositions issues de lordonnance du 22 dcembre 1958, darticles dans le Code pnal ou dans le Code de procdure pnale, cest peut-tre dans une circulaire du prsident Vincent Auriol, signe du 29 dcembre 1952 en sa qualit de prsident du Conseil suprieur de la magistrature, que lon trouve expos une doctrine officielle sur le devoir de rserve du juge . Voir : G. Canivet, J. Joly-Hurard, La dontologie, 2e d., 2009, p. 62. J.-C. Farcy, Magistrature en majest. Les discours de rentre aux audiences solennelles des cours dappel (XIXe-XXe sicles), Editions du CNRS, Paris, 1998, pp. 30-54. Le caractre facultatif des discours de rentre est aujourdhui prvu larticle R. 111-2 du code de lorganisation administrative.
2862 2861
G. Canivet, J. Joly-Hurard, La dontologie, 2e d., 2009, p. 64.
865
annes 1990, ont ds lors abouti privilgier, sur lexemple des autres pays et du droit europen, le dveloppement dun Recueil des obligations dontologiques. Adopt et publi en 2010, ce recueil sinscrit dans le sillon des prconisations mises par les instances consultatives du Conseil de lEurope, dans la mesure o il rfute lide traditionnellement admise en France, suivant laquelle : la porte dentre de la dontologie(rsiderait dans) la discipline et la recherche de la responsabilit des magistrats 2863. Le Conseil consultatif de juges europens a en effet pris soin, ds ses avis n 3 (2002) et n 10 (2010), de dfinir les rgles dontologiques comme des : normes dautocontrle , destines exprimer une : capacit de la profession de rflchir sa fonction dans ses valeurs en adquation avec les attentes du public et en contrepartie des pouvoirs attribus 2864. Il a galement voqu celles-ci comme les lments dun guide de bonnes pratiques 2865, dont le but est dinformer le public sur les normes de conduite quil est autoris dattendre de la part des juges , et de donner aux citoyens lassurance que la justice est rendue indpendamment et impartialement 2866. Ce faisant, le Conseil a fait dcouler de cette dfinition tendue, deux consquences complmentaires. Il a dabord invit les Etats distinguer la responsabilit disciplinaire de la dontologie, lesquels ne possdent pas le mme champ dapplication 2867. En effet, comme lavait dj parfaitement explicit le Juge Gonthier en 1995, dans un arrt Ruffo de la Cour suprme du Canada : La rgle de dontologiese veut une ouverture vers la perfection. Elle est un appel mieux faire, non par la sujtion des sanctions diverses mais par lobservation de contraintes personnellement imposes 2868. Partant, lInstance du Conseil de lEurope a ensuite prconis ces mmes Etats de privilgier ldiction dun recueil , celui dun code de principes dontologiques. Cette prfrence, partage par lchelon europen, le Canada et la France, sexplique en partie par cette ide quun code peut : susciter lillusion quil contient la totalit des rgles
D. Charvet, Recueil Dalloz, 2008, Chronique 1634. Cit in G. Canivet, J. Joly-Hurard, La dontologie, 2e d., 2009, p. 2.
2864 2865 2866 2867 2868
2863
CCJE, Avis n 3 (2002), op. cit., 45. CCJE, Avis n 10 (2007), op. cit., 58. CCJE, Avis n 3 (2002), op. cit., 44. CCJE, Avis n 10 (2007), op. cit., 58.
Cour supreme du Canada, arrt du 14 dcembre 1995, Ruffo c. Conseil suprieur de la magistrature , [1995] 4 R.C.S. 267, 110.
866
(dontologiques,) et que tout ce qui nest pas interdit est permis 2869. Mais elle se justifie aussi et surtout, par la crainte de voir utilis le corpus dontologique des fins essentiellement disciplinaires. Les diffrentes tudes ralises sur le sujet nont, en effet, pas manqu de souligner les drives des systmes fdrs amricain, o la judicature est : soumise des codes de dontologie extrmement dtaills et des sanctions qui vont jusqu des frais et des amendes, ce qui amne certains commentateurs affirmer quil est accept aux Etats-Unis que la magistrature tatique nest pas une magistrature qui jouit des garanties de lindpendance 2870. Le recours la dontologie comme moyen de responsabilisation des magistrats, ne saurait donc conduire confondre loffice du juge avec un contrat demploi , au risque de mettre en cause lindpendance et mme linamovibilit de ceux-ci 2871. La concevoir en ce sens se rvlerait dailleurs contreproductif, au regard du souci incident de justifier le bnfice de linamovibilit, voire de promouvoir le passage dune inamovibilit de droit une irrvocabilit de fait. Dans ce contexte, le Conseil consultatif de juges europens a mis des recommandations supplmentaires, concernant llaboration de ces rgles et le moyen dassurer leur respect. LInstance consultative a ainsi prconis, dans son Avis n 10 (2007), que la rdaction du recueil dontologique incombe un organe autre que celui en charge de la discipline des juges 2872. Cette prescription parat avoir t pour partie respecte en France, o le Recueil de 2010 apparat tre le fruit de la formation plnire du Conseil suprieur de la magistrature. Sagissant ensuite des moyens mettre en uvre pour favoriser le respect de cette dontologie par les magistrats, les Avis n 3 (2002) et 10 (2007) ont entendu privilgier des mthodes dordre pdagogique, exclusives de toute ide de sanction. En ce sens, la formation initiale et continue devrait constituer le premier instrument dinculcation des rgles dontologiques, ce vecteur ayant t pleinement pris en compte lors de la rforme des programmes de lEcole nationale de la magistrature en 2008. A cela sajoute la possibilit pour les inspections judiciaires des Etats, de conduire et de publier des rflexions destination des magistrats, sur la base de lobservation de leurs
CCJE, Avis n 3 (2002), op. cit., 46. Voir galement : Cour supreme du Canada, arrt du 14 dcembre 1995, Ruffo, op. cit., 110 ; CSM, Recueil des obligations, op. cit., p. X. A. Lajoie, Lindpendance du judiciaire, op. cit.,www.courdecassation.fr. Voir galement : J. Cabannes (prsident), Rapport final de la Commission de rflexion sur lthique dans la magistrature, Ministre de la justice, Paris, 5 avril 2005, pp. 12-13 ; Y.-M. Morissette, Comment concilier dontologie et indpendance judiciaires ?, McGill Law Journal, vol. 48, 2003, pp. 301, 304 et 307-308.
2871 2872 2870
2869
Y.-M. Morissette, op. cit., pp. 297 et 301. CCJE, Avis n 10 (2007), op. cit., 60.
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comportements 2873. Ces techniques, pour utiles quelles soient, restent cependant en retrait par rapport au souci de pouvoir alerter un magistrat, individuellement, sur les dangers de sa conduite. Cest ainsi quau Canada, les textes ayant trait lexamen des plaintes, prvoient expressment la facult pour les instances du Conseil canadien de la magistrature de clore un dossier disciplinaire, tout en crivant au juge intress : pour lui faire part de lvaluation de sa conduite et lui exprimer ses proccupations lgard de celle-ci 2874. De mme en France, dans son rapport final de 2005, la Commission dite Cabannes avait suggr que lvaluation des magistrats intgre des critres lis lthique et la dontologie, qui seraient apprcis suivant trois rangs dvaluation : satisfaisant , parfaire , insuffisant 2875. Cette proposition avait alors t vivement rejete, dans un avis de la mme anne, par le Conseil suprieur de la magistrature 2876. Pourtant, comme lcrivait le Professeur Morissette deux annes auparavant, le choix dune telle gradation apparat compatible avec la logique dontologique, en ce que seuls les carts de conduite rpts attireront une sanction, et dans la mesure o il permet de sortir du : schma binaire classique auquel nous sommes habitus en droit, et qui renferme la ralit dans des catgories lgalistes : lgal/illgal, permis/interdit, faute/absence de faute . Et lUniversitaire canadien de citer in fine les traditions juridiques fondes sur la rvlation, tels le droit canon et le droit talmudique, ou encore le droit islamique dans lequel est utilis : une chelle quintigrade pour calibrer les rgles de conduite : un comportement peut tre prohib, dconseill, neutre (ou licite), recommand ou obligatoire 2877. 668. Au-del de lemploi de la dontologie, qui ressort a priori comme loutil le plus appropri pour responsabiliser les magistrats, il est galement envisageable de mettre profit le levier de la distinction professionnelle. Selon lopinion dfendue par Antoine Garapon 2878, la justice daujourdhui souffrirait en effet : peut-tre moins de fautes caractrises que de ce quen anglais on appelle slack, cest--dire la fois lindolence, le je menfoutisme , le comportement tire2873 2874
CCJE, Avis n 3 (2002), op. cit., 47.
Conseil canadien de la magistrature, Procdures relatives lexamen des plaintes deposes au Conseil Canadien de la magistrature au sujet des juges de nomination fdrale, www.cjcccm.gc.ca., articles 5.2 et 9.7.
2875 2876
J. Cabannes (prsident), Rapport final, op. cit., p. 25.
CSM, Avis sur les propositions du rapport final de la Commission de rflexion sur lthique dans la magistrature, www.conseil.superieur-magistrature.fr., 20 mai 2005, pp. 4-5.
2877 2878
Y.-M. Morissette,, op. cit., pp. 310-311.
A. Garapon, Les nouvelles responsabilits de la justice, in. A. Garapon (dir.), Les juges, op. cit., p. 3.
868
au-flanc, bref de la mdiocrit de certains juges qui ne font pas vraiment leur travail sans toutefois commettre de fautes professionnelles . Ce type de comportement, sil constitue assurment un manquement la dontologie, peut difficilement trouver sa solution ultime dans la mise en uvre des mcanismes classiques de responsabilit. Cest pourquoi, appuy en cela par Guy Canivet et Julie Joly-Hurard 2879, le mme magistrat prconise de complter la responsabilit disciplinaire destine punir les mauvais juges, par des dispositifs dmulation visant promouvoir les bons juges et rcompenser les meilleurs . Il nest sans doute pas ici ncessaire dentrer dans le dtail des dispositifs susceptibles dtre mis en uvre. Cette distinction professionnelle peut notamment tre opre, pour citer les vecteurs les plus importants, par le biais de la promotion, de lvaluation, ou encore, exemple plus rcent, par celui des primes au mrite . Reste, pour conclure sur ce point, que les moyens utiliss impliquent de faire lobjet dun encadrement suffisant, et de ne pas tre dtourns des fins contraires lindpendance et limpartialit requises des magistrats.
B . La discipline interne ncessaire linamovibilit

669. Si le principe dune responsabilit personnelle des magistrats apparat inhrent linamovibilit, quil se traduise en amont par une volont de responsabilisation, et en aval par ladmission dune responsabilit disciplinaire, cette relation symbiotique apparat dautant mieux assure quelle jouit dune contribution active du corps judiciaire. Comme laffirmait en effet le Procureur gnral Dupin en 1832, dans ses conclusions sur larrt Baudouin de la Cour de cassation, un magistrat fautif : nest pas seulement coupable envers lui-mme, puisquil a manqu la dignit et la sincrit de son caractre ; coupable envers la Cour, au sein de laquelle il a jet le trouble et la division, il est coupable envers toute la magistrature franaise : car les actes qui lui sont reprochs sont prcisment ceux dont lesprit de parti sautorise avec le plus de violence et de spciosit pour les imputer au corps tout entier de la magistrature 2880. De fait, le Pouvoir politique a souvent argu de tels manquements, pour dnoncer la prtendue impunit 2881 offerte par linamovibilit, et ainsi justifier son immixtion dans la discipline des magistrats. Ce phnomne a alors conduit le corps judiciaire attacher, quelle que
2879 2880
G. Canivet, J. Joly-Hurard, La dontologie, 2e d., 2009, pp. 153-158.
Conclusions du Procureur gnral Dupin sur : C.cass., Ch. reunies, arrt du 14 janvier 1833, Baudouin , Sirey, 1833, p. 568. Cette formule fut ultrieurement reprise par le Procureur gnral Bartauld, dans son rquisitoire sur : C.cass., Ch. runies, arrt du 1er mars 1880, Nourry , Dalloz, 1880.1.137.
2881
Rq. Bartauld sur : C.cass Nourry , op. cit., p. 137.
869
soit linstance disciplinaire comptente au titre de linamovibilit, une importance singulire au jugement de la magistrature elle-mme 2882, afin que : tout le monde sachequau centre de lempire rside un snat incorruptible qui a compris toute ltendue de sa mission, et qui saura ramener avec fermet dans la ligne du devoir quiconque serait tent de sen carter 2883. Faute dun corpus disciplinaire suffisant lchelle du Royaume, ce souci sest traduit, ds lAncienne Monarchie, par lessor dune vritable discipline interne palliative (1). A laube du XXIe sicle, si un dispositif dune telle ampleur ne se justifie plus, lexistence dune discipline interne venue complter laction de lorgane central dviction, parat nanmoins conserver tout son intrt (2). 1) Une fonction historique, palliative de la discipline tatique 670. Lun des traits principaux du rgime disciplinaire des magistrats sous lAncienne Monarchie, rsidait dans labsence dun systme disciplinaire vritablement rglement. Outre labsence de dsignation dune instance particulire pour connatre des manquements des magistrats, il nexistait aucun corps global de rgles spcifiques 2884 destin encadrer la procdure disciplinaire applicable. Sans doute, lordonnance de 1467 consacrant linamovibilit, prvoyait-elle quun magistrat ne pourrait tre priv de son office quen cas de : forfaiture pralablement juge et dclare judiciairement, selon les termes de justice, par juge comptent . Mais cette procdure, par son symbolisme et sa gravit, avait vocation tre mise en uvre de manire exceptionnelle. Or, dans le mme temps, les magistrats rejetaient lide dune tutelle de la couronne, au motif notable de la garantie sus-voque. Daprs les explications du Professeur Leca, ceux-ci considraient : assez largement quils ne pouvaient tre soumis aucun contrle autre que celui de leur corps et quil appartenait aux cours souveraines seules de prendre connaissance des murs des officiers de justice de leur ressort, ainsi que de les juger 2885. Cest pourquoi dans le souci de prserver leur autonomie face au Pouvoir royal, chaque parlement fut amen dvelopper, pour lhonneur de la compagnie et de la magistrature ! 2886, des mcanismes disciplinaires internes. Il
2882 2883 2884 2885
Ibid., p. 137. Conclusions du Procureur gnral Dupin sur : C.cass, Baudouin , op. cit., p. 568 S. Soleil, Pour lhonneur de la compagnie, in AFHJ, Juger les juges, op.cit., p. 54.
A. Leca, Approche historique. La responsabilit des magistrats. Lexemple de lAncien droit franais, in ISPEC, Les juges : de lirresponsabilit, op. cit., p. 43.
2886
S. Soleil, Pour lhonneur de la compagnie, in AFHJ, Juger les juges, op.cit., p. 53.
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parat possible de donner en ce sens les exemples, par ordre croissant de svrit, de la police interne la compagnie, des mercuriales et de lexauctoration. 671. Dans ses dveloppements consacrs au Pouvoir disciplinaire interne dans la France dAncien Rgime, en 2000, le Professeur Soleil faisait tat dune procdure de police interne, destine rpondre des manquements lis des querelles entre magistrats ou des comportements jugs inappropris dans la vie quotidienne de la compagnie. LUniversitaire donne ainsi lexemple dune affaire qui opposa, en 1665, le prsident du parlement de Rennes au procureur gnral prs cette mme cour. En lespce, le premier avait reproch au second de : parler devant la Cour, pench, accoud et la tte couverte . Bien que le procureur se soit expliqu de cette position, en prcisant quil souffrait dune goute sciatique, le premier prsident se considra semble-t-il insult par le ton de sa rponse, et demanda la compagnie de connatre du litige. Celle-ci fut ainsi amene rendre un arrt par lequel elle jugea : quil sera remont au procureur gnral quil debvroit user lendroict de la remontrance que luy a faicte Me A. Guillard premier Prsident, de paroles plus douces et modesteset quil sera remontr Me A. Guillard que cy-devant et depuis ltablissement de cette compagnie il ne sestoit trouv tant dinterruption en la Justice quelle a vue depuis le commencement de cette sance dont elle est fort dplaisante 2887. Ainsi que la prcis le Professeur Soleil, la particularit de cette procdure rsidait essentiellement dans son absence de caractre formel et dtermin. Cest ainsi que laction pouvait tre dclenche par nimporte quel magistrat nimporte quel moment et vis--vis de nimporte quel collgue 2888. En outre, le but tant de rgler au mieux de tels litiges, les compagnies ajournaient immdiatement leurs travaux pour connatre de ceux-ci, privilgiant la recherche de lexactitude matrielle des faits, la qualification juridique de ces derniers. Enfin, il semble que le magistrat fautif bnficiait le plus souvent : dune porte de sortie : lamende honorable , sous rserve : dabandonner ses prtentions, (de) renoncer cultiver ses risques, (et d)affirmer vouloir respecter lavenir les remontrances qui lui ont t faites 2889. 672. Plus graves en termes de svrit, taient les mercuriales. Apparues vers le milieu du XVe sicle, elles correspondaient des crmonies rassemblant toutes les chambres du parlement, et destines censurer les fautes commises par les officiers de la cour et les gens du roi, et connatre de la contravention aux
2887 2888 2889
S. Soleil, Pour lhonneur de la compagnie, in AFHJ, Juger les juges, op.cit., p. 65. Ibid., p. 64. Ibid., pp. 65-66.
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ordonnances concernant les murs et le style Palais 2890. En ce sens, une ordonnance royale de 1629 prvoyait plus prcisment que : lon devait traiter dans les Mercuriales de la discipline des parlemens, rglemens er murs et modration des pices et salaires et autres choses concernant lhonneur et la dignit des juges et expdition des causes. Et quen icelles soient reues par eux commises et contraventions aux ordonnances 2891. Ces crmonies qui se droulaient initialement tous les quinze jours, le mercredi, revtaient un caractre essentiellement non-contentieux 2892. Pour autant, elles ntaient pas dnues dun certain formalisme, ni dune certaine rigueur dans leur dnouement. Lensemble des reprsentants du ministre public se levait et restait debout, tandis que le procureur gnral et lavocat gnral prononaient un discours loccasion duquel ils jugeaient les dfauts reprochs tel ou tel membre en particulier 2893. Lassemble se tenait alors huis clos. Comme le prcise Marcel Rousselet, les sanctions prononces consistaient dans des remontrances aux coupables, dans une information au roi, voire dans la privation ou la suppression des offices. Le procd des mercuriales, dans sa forme originelle, est nanmoins progressivement tomb en dsutude partir de la fin du XVIIe sicle, poque laquelle, cela a dj t prcis, celles-ci ont commenc se muer en des discours annuels de rentre. Cette mutation parat nanmoins avoir t avantageusement pallie par lessor dune procdure hirarchique contentieuse, laquelle le Professeur Soleil a consacr des dveloppements dans son tude prcite. Celle-ci avait en commun avec les mercuriales, dtre engage par le parquet, lequel adressait in fine une remontrance la cour, exposant les infractions imputables laccus, ainsi quune requte, proposant une solution laffaire. Il appartenait ensuite la formation de jugement : (de) faire droit sur la remontrance , (d)exiger un supplment dinformation ou (de) rectifier la dcision propose 2894. 673. La dernire procdure disciplinaire susceptible dtre cite, mais galement la plus svre, est lexauctoration. Ayant pris son essor la fin du XVe sicle, semble-t-il, celle-ci sapparentait un vritable processus de dgradation, qui ntait pas sans rappeler, par certains traits, celles qui taient alors en vigueur dans larme et dans lEglise. Le Premier prsident Rousselet la regardait, dans son
2890 2891 2892
M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 63. Cit in ibid., p. 64.
A. Leca, Approche historique. La responsabilit des magistrats. Lexemple de lAncien droit franais, in ISPEC, Les juges : de lirresponsabilit, op. cit., p. 43.
2893 2894
Ibid., p. 43. S. Soleil, Pour lhonneur de la compagnie, in AFHJ, Juger les juges, op.cit., pp. 66-
67.
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Histoire de la magistrature de 1957, comme : linverse du formalisme qui accueillait le juge son entre dans la Magistrature 2895. Elle constituait ce titre, une mesure destine insister sur le caractre particulirement infamant dune peine de privation doffice pralablement prononce. Le mme auteur en a donn une description qui mrite, pour en saisir la gravit, dtre retrace dans son intgralit : Pour la dernire fois, le magistrat qui allait subir une peine capitale ou seulement afflictive et infamante revtait sa robe rouge pour comparatre devant ceux qui avaient t ses Pairs. Il se mettait genoux et une torche la main il entendait la sentence. Puis les huissiers semparaient du condamn, lui taient ses insignes de magistrat, sa robe et le revtaient dun habit et dun bonnet de bure. Il tait ensuite livr aux excuteurs des arrts de la Cour. Mais ce ntait pas assez de cette grande humiliation et les magistrats subissaient encore une autre peine : le bourreau, un fer brlant la main, fltrissant au front dune fleur de lys les juges prvaricateurs exauctors 2896. Une telle sanction, par sa nature et son symbolisme, paraissait pleinement remplir cette mission que devait impartir, bien plus tard au corps judiciaire, le Procureur gnral Dupin dans ses conclusions dj cites sur larrt Baudouin . Reste quune telle duret, nest sans doute pas totalement trangre la rticence que nourrissent aujourdhui nombre de magistrats, vis--vis dune discipline interne. 2) Une fonction actuelle, complmentaire de la discipline tatique 674. Depuis la chute de lAncien Rgime, le rgime disciplinaire applicable aux magistrats a profondment volu, donnant dsormais la vision dun systme fortement rglement et centralis. A linstitutionnalisation dun rgime disciplinaire encore diffus au XIXe sicle, a succd une centralisation de celui-ci sous la IIIme Rpublique, puis son autonomisation progressive partir de la IVme Rpublique. Une discipline interne aussi labore que celle qui a pu prosprer jusquen 1789, naurait donc plus de raison dtre dans ce nouveau contexte. Pour autant, le principe dune telle discipline parat conserver tout son intrt, ds lors quil vient sinscrire dans une relation de complmentarit avec le dispositif disciplinaire actuel, entirement construit autour du Conseil suprieur de la magistrature. Cette dernire institution nest en effet pas en mesure, du fait de son unicit, de sa taille, de son extriorit lordre judiciaire et de son loignement vis--vis des juridictions, dexercer un rle pleinement satisfaisant en matire disciplinaire. Ceci explique que sous la Vme Rpublique, le lgislateur organique ait pris soin de confier tour tour aux chefs de cour, le pouvoir de donner des avertissements aux magistrats placs
2895 2896
M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 181. Ibid., p. 181.
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sous son autorit, et celui de saisir, concurremment au garde des Sceaux, la formation disciplinaire comptente du Conseil suprieur de la magistrature 2897. Or, si cette volution de ltat du droit ne va pas sans soulever certaines critiques quant un potentiel risque darbitraire du chef de cour, elle nen prsente pas moins lavantage de participer dune logique de prvention, de nature conforter linamovibilit. 675. Les travaux consacrs au rle des chefs de juridiction font, en France, traditionnellement peser sur ceux-ci un soupon darbitraire. Parce quils cumulent avec leurs attributions juridictionnelles, des fonctions administratives dordre hirarchique, ils sont plus prcisment suspects de vouloir, sinon de pouvoir attenter lindpendance et limpartialit des magistrats qui relvent de leur champ de comptence. Cest ainsi qu loccasion dune allocution prononce en 2003, sur le thme du Contrle interne, lAvocat gnral la Cour de cassation, Dominique Commaret, avait pu critiquer le pouvoir reconnu aux chefs de juridiction de procder une rpartition des magistrats entre les diffrents services. Il affirmait alors que ce pouvoir, qui : sexerce notamment, vis--vis des juges du sigepeut incontestablement menacer lindpendance dun juge, sans que celui-ci ne dispose du moindre recours contre une dcision arbitraire de mise lcart, dautant que le prsident peut siger tout moment dans nimporte quelle chambre au lieu et place dun de ses magistrats, quand il le juge convenable 2898. De mme, lors de son audition par la Commission denqute parlementaire tablie suite laffaire d Outreau , en 2006, le Prsident de la confrence nationale des premiers prsidents de cour dappel, Michel Jeannoutot, avait fait tat de rticences souleves par sa proposition de tutorat en faveur des jeunes magistrats. Le Haut magistrat prcisait alors : Jai voqu cette ide devant des juges des enfants dont une ma rpondu : Oui, nous avons des situations de souffrance et nous aurions besoin dun rfrent, mais comment le choisir ? Il y a bien le Premier prsident ou les viceprsidents, mais ils ont un pouvoir hirarchique dvaluation, qui saccommode mal de ce besoin daccompagnement en cas de difficults 2899. Cette crainte nest malheureusement pas sans entraner des incidences ngatives sur lexercice de leur comptence disciplinaire, par les chefs de cour. Comme la ainsi soulign le Conseil suprieur de la magistrature, dans son rapport annuel de 2007, il nest en effet pas rare que, la lecture de dossiers individuels de nomination ou loccasion de visites
Articles 44 et 50-2 de lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut des magistrats.
2898 2899
2897
D. Commaret, Le contrle interne, op. cit., www.courdecassation.fr.
M. Jeannoutot, Audtion du 5 avril 2006, in A. Vallini (prsident), P. Houillon (rapporteur), rapport n 3125, op. cit., p. 358.
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de cours dappel, il constate des situations qui auraient pu recevoir une qualification disciplinaire , mais qui nont cependant dbouch sur aucune saisine de linstance disciplinaire 2900. Daprs le Conseil, cette inaction tient ce que les chefs de cour : considrent quil leur est trs difficile de prendre linitiative dune poursuite qui sera ncessairement connue au niveau local et qui, en cas dchec, constituerait un dsaveu de nature atteindre leur autorit 2901. Ltranget de cette situation, rside dans labsence de prise en compte de la qualit initiale du chef de juridiction. En effet, si ce dernier exerce des fonctions administratives dordre hirarchiques, il nen reste pas moins un magistrat du sige de lordre judiciaire, en principe recrut sur concours, form au sein de lEcole nationale de la magistrature, inamovible, et au demeurant, nomm sur proposition du Conseil suprieur de la magistrature conformment larticle 65 alina 4 de la Constitution. Cest pourquoi, sauf admettre que chefs de juridictions ne bnficient pas en France, dun statut garantissant leur indpendance, il est possible dtre troubl par cette vocation dun danger (qui naurait) gure dautre prvention que celle du choix particulirement slectif des candidats aux fonctions de direction dune juridiction 2902. Reconnatre le bien fond dune telle crainte apparat dautant plus gnant, que celle-ci ne connat semble-t-il pas dquivalent au sein des autres ordres de juridiction. Il en va notamment ainsi, paradoxalement, du Conseil dEtat, dont le Conseiller dEtat Chabanol a pu affirmer avec force, la mme anne : que ce monde dont la moiti provient dun mode de nomination discrtionnaire, au tour extrieur vit et fonctionne dans la plus totale indpendance, et que sy expriment les opinions et votes que commande la conviction ou la conscience de chacun, sans qu aucun moment ne plane sur le dlibr la menace de dplaire 2903. Il convient dailleurs de noter cet gard, que le Conseil dEtat, dans un arrt du 26 mai 2010, M. Franois E. , a lui-mme entendu rappeler que la comptence de gestion attribue au vice-prsident du Conseil dEtat, en sa qualit de prsident du Conseil suprieur des tribunaux administratifs et cours administratives dappel, constituait une garantie dindpendance pour les membres de ce dernier corps 2904. Au-del, et au risque de la rptition, il ne parat
2900 2901 2902 2903
CSM, rapport annuel dactivit 2007, op. cit., p. 41. Ibid., p. 42. D. Commaret, Le contrle interne, op. cit., www.courdecassation.fr.
D. Chabanol, Le statut des magistrats administratifs, in L. Cadiet, L. Richer (dir.), Rforme de la justice, op. cit., p. 279. CE, arrt du Conseil dEtat du 26 mai 2010, M. Franois E. , Req. n 309503. Voir galement, propos de lindpendance assure par le vice-prsident aux membres du corps du Conseil dEtat : cf. Partie II, titre I, chapitre 2 de la thse.
2904
875
pas inopportun de rappeler le regard comparatif que portait, galement en 2003, le Professeur Lajoie vis--vis du climat de dfiance prosprant au sein de lordre judiciaire franais. Intervenant en amont de lAvocat gnral Commaret, lUniversitaire canadien avait alors dclar : la culture judiciaire dans laquelle je baigne est si diffrente que lon y imagine mal que ce pouvoir (daffectation) soit codifi dans des rgles spcifiques et ne relve pas de la discrtion du juge-en-chef dune juridiction : je dois donc avouer mon ignorance ce sujet, qui suscite dautant plus dintrt de ma part pour vos interventions sur ce thme. Pourtant, rassurezvous, cette discrtion daffectation laquelle je me rfre, comme celle qui caractrise lensemble des pouvoirs du juge-en-chef, doit sexercer en tout respect du droit des justiciables dtre jugs par un tribunal indpendant et impartial, prvu par la Charte canadienne des droits et liberts 2905. 676. Malgr la suspicion traditionnelle que soulve le rle du chef de juridiction dans lordre judiciaire hexagonal, certains travaux nont cependant pas manqu de souligner ses aspects positifs, tenant la promotion de la dontologie et la prvention des fautes disciplinaires. Guy Canivet et Julie Joly-Hurard ont ainsi pu relever que : Lextension du pouvoir de saisine aux chefs de cour (, par la loi organique du 25 juin 2001,) ne sexplique pas uniquement par la volont de dpolitiser la dcision dengager ou de ne pas engager de poursuitesElle se justifie aussi, et surtout, par la position privilgie que ces hauts magistrats occupent auprs des membres de leur juridiction et de ceux des autres tribunaux relevant de leur ressort . Et les deux auteurs dajouter : suprieurs hirarchiques de ces magistrats, ils sont chargs dvaluer rgulirement leur activit professionnelle et restent leurs interlocuteurs privilgis en cas de difficults 2906. De la mme faon, sagissant du pouvoir de donner des avertissements, dont il convient de rappeler quils ne constituent pas des sanctions disciplinaires, le Conseil suprieur de la magistrature avait pu dplorer en 2000 : quil soit exceptionnel quun magistrat dont lactivit professionnelle dficiente donne lieu lexercice de poursuites disciplinaires(,) ait pralablement fait lobjet dun avertissement par son chef de cour(,) alors quune telle mesure aurait pu conduire un certain nombre de ces magistrats amliorer leur comportement professionnel quand il tait encore temps 2907. Ces constats permettent de comprendre la proposition mise par la Commission dite Cabannes , dans son rapport final de 2005, d affirmer le rle
2905 2906 2907
A. Lajoie, Le contrle interne, op. cit., www.courdecassation.fr. G. Canivet, J. Joly-Hurard, La dontologie, op. cit., 2e d., 2009, p. 23.
CSM, rapport annuel dactivit 2000, op. cit., pp. 102-103, in Cour de cassation, Les pouvoirs disciplinaires des premiers prsidents des cours dappel, Bulletin dinformation n 627, 15 octobre 2005, www.courdecassation.fr.
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fondamental des chefs de cour et de juridictiondans la prvention et le traitement des manquements dontologiques 2908. Ils expliquent galement lavis favorable donn par le Conseil suprieur de la magistrature cette proposition, dans son avis de la mme anne, celui-ci ayant dailleurs, cette occasion, rappel que les chefs de cour disposaient dj : de pouvoirs leur permettant chaque fois quils le jugent ncessaire de mettre en uvre tous les lments dune veille dontologique (entretiens rguliers avec le magistrat concern, fixation dobjectifs, dlivrance dun avertissement, et engagement dune procdure disciplinaire) 2909. A ce stade de la rflexion, il appartient sans doute de signaler que lintervention dautorits alternatives au chef de cour, pourrait tre envisage afin de promouvoir une discipline interne, complmentaire de la discipline tatique et tourne vers la dontologie. Des suggestions ont effectivement pu tre formules en ce sens, en faveur dune revitalisation des assembles gnrales de juridiction2910. Mais comme a pu le noter le Professeur Morissette en 2003, beaucoup dautres formes pourraient au final tre imagines, revtant y compris des aspects plus informels. Selon lui : la rgle dontologique devrait pouvoir acqurir une porte concrte au moyen dun conseil des pairs,dun avertissement ou de lexpression dune proccupation qui alertera lintress aux risques inhrents de son comportement sans revtir le caractre dune sanction. Alors, attendre du juge quil se montre sensible lavis de ses pairs, eux-mmes juges, et quil agisse en respectant la collgialit, nest pas une entorse lindpendance judiciaire 2911. Reste, que la capacit des pairs prodiguer des conseils de qualit, repose dans une large mesure sur la richesse de lexprience accumule dans lexercice de la fonction juridictionnelle, laquelle passe invariablement par lexigence dune certaine stabilit dans ces dernires.
2908 2909 2910
J. Cabannes, Rapport final, op. cit., p. 23. CSM, Avis sur les propositions du rapport final, op. cit., p. 4.
G. Delaloy, Le pouvoir judiciaire, op. cit., p. 55.Voir galement de manire incidente, ds 1970 : V. Silvera, A propos des assembles gnrales de juridictions, La Revue administrative, n 136, juillet-aot, 1970, p. 457.
2911
Y.-M. Morissette, op. cit., p. 317.
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SECTION 2 . Une exigence de stabilit dans lexercice des fonctions juridictionnelles

677. Si linamovibilit est traditionnellement perue en droit franais, comme ne prjugeant pas du mrite du magistrat qui en bnficie, il en va en revanche inversement quant la dure de ses fonctions. Cest dailleurs avec un certain effroi, il faut le rappeler, que cette garantie reste trop souvent associe, leur exercice vie. Le tableau que George Orwell dressait du juge inamovible, dans son essai England Your England de 1941, nest sans doute pas si loign de limaginaire hexagonal de ce dbut de XXIe sicle. Lauteur y dpeignait alors : Le juge impitoyable ce diable de vieil homme en robe carlate et en perruque faite de crins de cheval, qui aucun chantage la dynamite napprendra jamais dans quel sicle il vit2912. Il est pourtant possible de souligner en France, la dcharge de linamovibilit, une propension actuelle du Pouvoir politique vouloir prolonger des hauts magistrats et assimils dans des fonctions de nature juridictionnelle, au-del de lge lgal de la retraite. Cest ainsi que le Conseil constitutionnel compte aujourdhui, dans les personnes de Renaud Denoix de Saint-Marc, Guy Canivet et Claire Bazy-Malaurie, un ancien vice-prsident du Conseil dEtat, un ancien premier-prsident de la Cour de cassation, et une ancienne prsidente de chambre de la Cour des comptes, un temps pressentie pour prsider cette dernire juridiction. Or, nomms respectivement soixante-huit, soixante-trois et soixante-et-un ans 2913, ils devraient a priori quitter le Conseil constitutionnel 2914 entre cinq et dix ans aprs lge normal daccs la retraite, au sein de leur corps dorigine 2915.
The hanging judge that evil old man in scarlet robe and horsehair wig, whom nothing short of dynamite will ever teach what century he is living in. Cit in H. Cecil, op. cit., p. 1. Admis faire valoir ses droits la retraite le 24 septembre 2006 lge de 68 ans, lancien Vice-prsident du Conseil constitutionnel Renaud Denoix de Saint-Marc a t nomm au Conseil constitutionnel, le 23 fvrier 2007. Lancien Premier prsident de la Cour de cassation Guy Canivet, a t nomm au Conseil constitutionnel le 23 fvrier 2007, alors quil tait encore en fonctions, lge de 63 ans. Lancienne Prsidente de chambre la Cour des comptes Claire Bazy-Malaurie, a t nomme au Conseil constitutionnel le 1er aot 2010, alors quelle tait galement toujours en fonctions, lge de 61 ans. La dure du mandat des membres du Conseil constitutionnel est fix neuf ans (article 56 alina 1er de la Constitution du 4 octobre 1958). Nanmoins, lorsquune personne est dsigne en remplacement dun membre dont les fonctions ont pris fin avant leur terme normal, et quelle a occup ces fonctions de remplacement pendant moins de trois ans, cette personne peut ensuite tre nomme pour un mandat intgral de neuf ans (article 12 de lordonnance organique n 58-1067 du 7 novembre 1958). Madame Bazy-Malaurie se trouve dans cette situation puisque, dsigne suite au dcs de Jean-Louis Pezant, ses fonctions auront dur deux ans et demi lors de lexpiration du mandat de son prdcesseur. Elle pourrait donc faire lobjet dune nouvelle nomination, susceptible de porter onze ans et demi sa dure doccupation des fonctions de membre du Conseil constitutionnel. Pourtant, cet ge se rvle dj lev. Cest ainsi que lge lgal de dpart la retraite se situe, depuis lintervention de la loi du 9 novembre 2010 portant rforme des retraites, 67 ans pour
2915 2914 2913 2912
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Les critiques mises contre une inamovibilit, laquelle il serait reproch dassurer le maintien du magistrat pendant une trop longue dure, peuvent sembler dautant plus paradoxales, que cette stabilit se rvle de lessence mme de cette qualit. Lexigence de mrite apparaitrait en effet insuffisante pour dsigner le magistrat , si elle ne sinscrivait galement dans la dure. Ainsi que lexpliquait Charles-Guillaume Hello, dans son article de 1848 consacr la dfense de linamovibilit : Les emplois publics peuvent, en gnral, ntre quun accident dans la vie ; un esprit droit et clair suffit leurs devoirs ordinaires ; il est toujours prt, ou peu sen faut ; et dans tous les cas, son apprentissage se fait promptement. Il sort pour les remplir de la condition prive ; eux remplis, il y rentre pour les reprendre de nouveau, et son aptitude nen souffre pas sensiblement. Mais il nen est pas ainsi de la magistrature ; cest plus quune fonction, cest un tat ; cest plus quun tat, cest un sacerdoce ; elle demande autre-chose que les qualits ordinaires du cur et de lesprit, elle veut une vocation . Le Conseiller la Cour de cassation, en tirait alors la consquence suivante : Le magistrat doit sa fonction plus que les instants prcis de son exercice ; il lui doit sa vie entire 2916. Si les propos de lauteur peuvent aujourdhui sembler un peu dpasss, dans la mesure o ils minimisent la distinction entre les fonctions publiques et prives, lvolution qua connue le droit de la fonction publique depuis un sicle et demi, na cess den conforter lintrt. 678. Ce qui est aujourdhui attendu de la majorit des agents publics, cest une capacit respecter un devoir de neutralit dans lexercice des ses fonctions. La fonction publique apparat alors comme un mtier part, qui implique, dans un souci de protection, un maintien et une pratique continus au service de lEtat. Comme lcrivait le Conseiller dEtat Roger Grgoire en 1954 : la notion de carrire est
les membres du Conseil dEtat et de la Cour des comptes (article 1er alina 1er de la loi n 84-834 du 13 septembre 1984), ainsi que pour les magistrats de lordre judiciaire (article 76-1 du Statut organique). Cet ge est releve 68 ans pour le vice-prsident du Conseil dEtat et le premier prsident de la Cour des comptes (article 1er alina 2 de la loi n 84-834 du 13 septembre 1984), ainsi que pour le premier prsident de la Cour de cassation (article 76 alina 2 du Statut organique). Audel, les textes prvoient plusieurs exceptions. Cest ainsi que les membres du Conseil dEtat et les magistrats de la Cour des comptes peuvent, sur leur demande, tre maintenus en activit, en surnombre, jusqu 68 ans pour exercer respectivement les fonctions de conseiller dEtat ou de conseiller matre la Cour des comptes (article 1er de la loi n 86-1304 du 23 dcembre 1986). De mme, les magistrats hors hirarchie du sige de la Cour de cassation peuvent, sur leur demande, tre maintenus en activit en surnombre de leffectif de la Cour jusqu lge de soixante-huit ans, pour exercer les fonctions de conseiller la Cour de cassation (article 76-1-1 du Statut organique). Enfin, les magistrats du sige des cours dappel et des tribunaux de grande instance peuvent, sur leur demande, tre maintenus en activit jusqu lge de soixante-huit ans pour exercer les fonctions de conseiller ou de juge (article 76-1-1 alina 2 du Statut organique). C.-G. Hello, De linamovibilit des juges dans ses rapports avec le gouvernement rpublicain, Revue de lgislation et de jurisprudence, mai-aot 1848, pp. 26-27.
2916
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alors essentielle 2917. Mais si linstar des autres fonctionnaires, les magistrats franais bnficient du systme de carrire, force est de rappeler que le service de la justice requiert une qualit spcifique, qui est celle de limpartialit. Cest alors au tour de la notion dinamovibilit, de revtir un caractre essentiel. Si cette garantie antrieure au systme de carrire, a comme lui pour effet dinscrire lagent dans le service de lEtat, elle sen distingue nanmoins, par sa vocation particulire cantonner le magistrat dans le service de la justice. En dautres termes, linamovibilit postule lide dune certaine stabilit dans la magistrature ( 1), voire plus prcisment dans le sige ( 2).
1 . Linamovibilit et lexigence de stabilit dans la magistrature

679. La tnuit du lien qui unit linamovibilit et la stabilit dans la magistrature pourrait, semble-t-il, tre toute entire rsume dans une opinion formule en 1970, par Lord Hailsham. Interrog par le Parlement britannique aprs quun juge de la High Court ait, fait exceptionnel, volontairement choisi de dmissionner du sige quil occupait depuis seulement deux ans, le Lord Chancellor souvrit sur ses mthodes de recrutement. Lorsquil recevait en entretien les candidats la magistrature, il avait pris lhabitude de dire ces derniers quil regardait : leur inamovibilit par le Parlement comme une raison de concevoir leur carrire comme permanente, et quils devraient aborder la magistrature avec lenthousiasme du fianc abordant le mariage, ou du novice abordant la prtrise 2918. Ces propos sont particulirement intressants, dans la mesure o ils rvlent cette sorte de sacralit qui entoure linstitution de la magistrature, linstar du mariage et de la prtrise. Ils font plus prcisment reposer sa solidit, sur un change de vux entre lEtat et le candidat la magistrature, avec linamovibilit pour tmoignage. Alors que le premier accorde cette garantie de maintien au second, celui-ci sengage implicitement en retour, faire preuve de stabilit dans ses fonctions Cette spcificit au sein de la fonction publique peut notamment sexpliquer par cette ide dj voque 2919, suivant laquelle le magistrat, mme assimil un fonctionnaire en raison du systme carrire, nen reste pas moins
2917 2918
R. Grgoire, La fonction publique, A. Colin, Sciences politiques, Paris, 1954, p. 119.
their irremovability by Parliament as one reason for treating the career as a permanent one and that they should approach the bench with the enthusiasm of bridegroom approaching marriage, of a priest approaching priesthood. Voir : 312 House of Lords Debates, 1314 (19 november 1970). Cit in S. Shetreet, Judges on trial, op. cit., p. 105.
2919
Cf. Introduction gnrale et Introduction du titre II de la partie II de la thse.
880
considr comme un tiers , par rapport ladministration active charge de mettre en uvre la politique du gouvernement sous son autorit. Parce que le magistrat remplit cette mission quest la justice, il est la fois partie intgrante de lEtat, et un lment extrieur ses composantes actives. La permanence qui est en consquence attendue du magistrat, semble se traduire concrtement, la fois par un impratif de carrire dans la magistrature (A), et une obligation de conscration cette dernire (B).
A . Lexigence de carrire dans la magistrature

680. La proccupation de voir les magistrats inamovibles accomplir lintgralit de leur carrire dans lordre judiciaire, parat notamment rsulter du degr de conscration du lien juridique entre cette exigence de dure et le bnfice de cette garantie (1). La tnuit de ce lien conduit en contrepartie, sinterroger sur la problmatique de la mobilit externe des magistrats (2). 1) La centralit de la carrire dans la magistrature 681. Dans le droit positif franais, la reconnaissance expresse de linamovibilit au plus haut niveau de la hirarchie de normes, est uniquement garantie aux magistrats du sige de lordre judiciaire. Les articles 64 in fine de la Constitution et 4 du Statut organique de la magistrature, visent en effet les seuls juges appartenant au corps judiciaire, lequel corps regroupe : les magistrats de carrire qui (ont vocation consacrer) lintgralit de leur vie professionnelle lexercice de leurs fonctions (juridictionnelles) 2920. Ce souci dassurer une place particulire linamovibilit des juges de cette catgorie, dont les membres forment proprement parler le noyau dur des gens de justice , nest dailleurs pas spcifique la France. La ralisation dune tude comparative permettrait assez certainement daboutir au mme constat. Reste que lexamen du systme hexagonal parat dj apporter un clairage sur les raisons de ce lien. Laffirmation dun rle imparti linamovibilit, plus fort que pour les autres juges, semble guide par une volont de rassurer les magistrats du sige face la situation de vulnrabilit dans laquelle les place leur vocation consacrer toute leur vie professionnelle linstitution judiciaire. Dans le prolongement de cette premire ide, elle apparat un moyen de garantir le traitement des litiges touchant au cur des fonctions judiciaires, par des personnes qui font de lexercice de la justice leur profession unique et dfinitive, et qui sont supposes runir les plus hautes qualits en ce sens.
G. Drago, Le corps judiciaire. Essai de dfinition partir de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, in Mlanges Andr Decocq, Une certaine ide du droit, Litec, Paris, 2004, p. 198.
2920
881
Dans son tude de 1998 consacre La mobilit extra-professionnelle des magistrats, Anne Boigeol avait pris soin de mettre en exergue les propos tenus par un magistrat qui, interrog, qualifiait la magistrature d institution de tradition clricale . Pour ce membre du corps judiciaire, en effet : On est appel. On se drape dans le grand chle noir de sa mre dans la salle de bain ; ensuite on rentre dans une sorte de grand sminaire quest lEcole nationale de la magistrature ; on met une soutane que les curs ne portent plus. Puis on gravit une espce de hirarchie qui ressemble beaucoup une hirarchie ecclsiastique et puis, si on a de la chance, on termine vque, voire archevque 2921. Ce regard port sur les magistrats de carrire, pour excessif et caricatural quil puisse paratre au premier abord, nen a pas moins le mrite de souligner une ralit exacerbe au sein de ce corps. Pour une large majorit, les membres de celui-ci conoivent traditionnellement leur engagement au service de la justice judiciaire sur le long terme, et nenvisagent pas a priori, du moins comme un vnement probable, la possibilit de quitter la carrire judiciaire au profit dune autre activit professionnelle. Ce faisant, ils se trouvent fragiliss dans leur indpendance, tant donn que cet tat desprit les rend plus vulnrables aux pressions qui prennent la forme dune menace dviction. Le bnfice de linamovibilit revt alors une importance particulire, puisque, en sa qualit de garantie exorbitante contre les victions arbitraires, celle-ci va conforter le magistrat concern dans sa vocation accomplir toute sa carrire au sein de lordre judiciaire. Cette ide, ancienne, a t rsume avec beaucoup de clart par le Premier avocat gnral Berville, dans un discours prononc la cour dappel de Paris, le 5 novembre 1849. Aprs stre interrog auprs de son auditoire, sur la signification de linamovibilit judiciaire , ce haut reprsentant du ministre public avait alors suggr la rponse suivante : Cest, pour lhomme digne dedevenir (juge), une invitation ne pas se dtourner dune carrire qui ne promet ni la clrit ni la fortune, mais qui donne, avec la considration, la scurit et lassurance de lavenir 2922. La fonction ici dvolue linamovibilit nest prcisment pas comparable celle reconnue pour dautres gens de justice , qui, bien que susceptibles de bnficier dune telle garantie de droit ou de fait, regardent linstitution 2923 dans le cours de leur vie juridictionnelle comme un simple lieu de passage professionnelle. Il en va notamment ainsi, propos des juges-professionnels de
A. Boigeol (IHTP/CNRS), La magistrature hors les murs . Analyse de la mobilit extraprofessionnelle des magistrats, La documentation franaise, Paris, 1998, p. 15. Berville, Discours prononc la Cour dappel de Paris le 5 novembre 1849, Gazette des tribunaux, 6 novembre 1849.
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R. Perrot, Institutions judiciaires, op. cit., 14e d., 2010, p. 324.
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lordre judiciaire. Si ces derniers peuvent, il est vrai, parfois occuper des fonctions pendant une dure non ngligeable raison dun ou plusieurs renouvellement(s) de leur mandat, leur participation lexercice de la justice reste par essence temporaire. Elle marque seulement une tape dans le droulement de leur vie active. Les fonctions judiciaires ne sont dailleurs pas, le plus souvent, synonymes dune parenthse dans laccomplissement dun parcours professionnel principal, dans la mesure o elles autorisent, pour la plupart des catgories de juges nonprofessionnels, lexercice concomitant dune autre activit. Il sagit l dune drogation importante par rapport aux rgles applicables aux magistrats de carrire, quil conviendra dapprofondir loccasion de dveloppements consacrs lexamen des incompatibilits. Parce quil se sait tenu par un lien seulement temporaire, et parfois subsidiaire aux fonctions judiciaires, le juge non-professionnel bnficie ds lors dune garantie dindpendance non ngligeable vis--vis des pressions qui pourraient tre exerces son encontre, quant son maintien dans celles-ci. Un constat analogue est sans doute susceptible dtre opr, de manire plus indirecte, lgard de certains autres corps de magistrats , au premier rang desquels celui du Conseil dEtat. Imprgns depuis lorigine de linstitution, dune forte culture de la mobilit, ses membres ont rapidement pris conscience de leur capacit voluer avec succs, aussi bien au sein quen dehors de leur corps. Or, une telle approche nest pas sans avoir une incidence positive sur leur indpendance. Cest ainsi quaprs sa rvocation intervenue le 1er aot 1852, dans le contexte de laffaire des biens de la famille dOrlans , le Matre des requtes Reverchon fut favorablement accueilli dans lOrdre des avocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation. Et sil devait se dfaire en 1859, de la charge quil avait acquise, ce fut avant tout pour des raisons de sant 2924. De mme, aprs avoir t rvoqu le 12 novembre 1960 de ses fonctions de matre des requtes, pour avoir dsapprouv la conduite par de la politique algrienne , Andr Jacomet fut recrut en tant que directeur a la Compagnie Pechniney, avant de devenir prsident dune filiale de cette dernire, Howmet Corporation 2925. 682. Cette ide dune inamovibilit qui prsenterait une valeur ajoute, audel de son acception strictement statutaire, dans le souci de protger en priorit ceux des juges qui entendent consacrer toute leur carrire linstitution judiciaire, parat trouver une confirmation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. LHte de la rue de Montpensier a effectivement t conduit se prononcer plusieurs reprises, partir du dbut des annes 1990, sur la constitutionnalit de dispositifs lgislatifs
J. Bauchet, Biographie dEmile Reverchon, in L. Fougres (dir.), Le Conseil dEtat, op. cit., p. 522.
2925
2924
D. Gjidara, La fonction administrative, op. cit., p. 409.
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destins confier lexercice de fonctions normalement imparties aux membres du corps judiciaire, des personnes recrutes titre temporaire. Or, oprant ce contrle par rapport larticle 64 de la Constitution, lui-mme apprci dans ses relations avec les articles 65 et 66 du mme texte, le Conseil constitutionnel a pu juger ds 1992, que : si (ces) fonctionsdoivent en principe tre exerces par des personnes qui entendent consacrer leur vie professionnelle la carrire judiciaire, la Constitution ne fait pas obstacle ce que, pour une part limite, des fonctions normalement rserves des magistrats de carrire puissent tre exerces titre temporaire par des personnes qui nentendent pas pour autant embrasser la carrire judiciaire, condition que, dans cette hypothse, des garanties appropries permettent de satisfaire au principe dindpendance, indissociable de lexercice des fonctions judiciaires . Et le Conseil dajouter immdiatement la suite : quil importe cette fin que les intresss soient soumis aux droits et obligations applicables lensemble des magistrats sous la seule rserve des dispositions spcifiques quimpose lexercice titre temporaire des fonctions 2926. Dix ans plus tard, en 2002, le Conseil constitutionnel est de nouveau venu affiner sa jurisprudence en la matire. A la premire exigence nonce, tenant ldiction de garanties appropries dindpendance, il a pris soin den requrir une seconde, relative ladoption de garanties tout aussi appropries, pour : satisfaireaux exigences de capacit, qui dcoulent de larticle 6 de la Dclaration de 1789 2927. De manire incidente, le Conseil souligne bien ici le fait que les garanties dindpendance attribues par les articles 64 et 65 de la Constitution, aux magistrats de lordre judiciaire, le sont dabord raison de leur vocation consacrer toute leur vie professionnelle linstitution de justice. Ces garanties, au rang desquelles linamovibilit, constituent prioritairement celles des membres du corps judiciaire qui, par leur mode de recrutement, par lexprience quils acquirent progressivement, et par la formation professionnelle dont ils bnficient, possdent
CC, dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, Loi organique modifiant lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature , cons. 64. ; CC, dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995, Loi organique modifiant lordonnance n 581270 du 22 dcembre 1958 relative au statut de la magistrature , cons. 8 ; CC, dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998, Loi organique portant recrutement exceptionnel de magistrats de lordre judiciaire et modifiant les conditions de recrutement des conseillers de cour dappel en service extraordinaire , cons. 17 ; CC, dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001, Loi organique relative au statut des magistrats et au Conseil suprieur de la magistrature , cons. 41. CC, dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002, Loi dorientation et de programmation pour la justice , cons. 15 ; CC, dcision n 2003-466 DC du 20 fvrier 2003, Loi organique relative aux juges de proximit , cons. 4. ; CC, dcision n 2004-510 DC du 20 fvrier 2005, Loi relative aux comptences du tribunal dinstance, de la juridiction de proximit et du tribunal de grande instance , cons. 17 ; CC, dcision n 2011-635 DC du 4 aot 2011, Loi sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pnale et le jugement des mineurs , cons. 10.
2927 2926
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en thorie les plus hautes qualits requises pour lexercice des fonctions juridictionnelles. Cest seulement par extension, pour les besoins de la distribution dune justice impartiale, quelles bnficient galement aux personnes recrutes pour accomplir des missions normalement imparties aux magistrats de carrire. Cette interprtation de la Constitution parat dailleurs se traduire, pour les magistrats temporaires, par laccs une inamovibilit qui privilgie lintrt des fonctions exerces sur lintrt personnel des magistrats. En effet, sagissant plus spcifiquement des juges de proximit institus par la loi organique du 26 fvrier 2003, ceux-ci bnficient des garanties de rsidence et juridictionnelle de linamovibilit. Ils ne peuvent ainsi, au terme de larticle 41-20 alina 3 du Statut organique de la magistrature : pas tre muts sans leur consentement . De mme, larticle 41-23 du Statut confie lexercice du pouvoir disciplinaire leur gard, la formation du Conseil suprieur de la magistrature comptente vis--vis des magistrats du sige. Cependant, tandis que le Conseil suprieur intervient dans ces deux cas, soit en qualit dorgane consultatif, soit en tant que juridiction disciplinaire, larticle 41-20 prvoit que les juges de proximit ne peuvent tre ni membres de cette institution, ni participer la dsignation de ces derniers. Les intresss se voient donc refuser le bnfice dun jugement par les pairs, au profit dune formation qui leur prfre des magistrats de carrire, il est vrai plus conscients des spcificits de la magistrature et de la fonction juridictionnelle. 2) La problmatique de la mobilit externe des magistrats 683. Si linamovibilit des magistrats du sige, par son affirmation dans la Constitution, parat privilgier ceux des juges qui ont vocation consacrer leur carrire linstitution judiciaire, un tel objectif peut nanmoins se trouver annihil dfaut dtre respect dans le droit et la pratique. Comme le souligne en effet, cet gard, le Professeur Drago : lexistence du corps judiciaire suppose de consacrer lintgralit de son activit la fonction de magistrat, avec sa grandeur et ses servitudes. On ne peut pas tre un magistrat clipses 2928. Pourtant, si la culture professionnelle du juge est dabord fonde sur une rserve lgard du monde 2929, force est de constater quelle nest plus aujourdhui hermtique lessor dune mobilit extra-professionnelle des membres du corps judiciaire. Ces derniers sont de plus en plus conduits, linstar dautres corps de la fonction publique, : quitter provisoirement leur territoire spcifique les juridictions de lordre judiciaire
G. Drago, Le corps judiciaire. Essai de dfinition partir de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Editions du Juris-Classeur, p. 198.
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2928
A. Boigeol, Les magistrats hors les murs , Droit et Socit, n 44-45, 2000, p. 227.
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pour aller exercer, pendant une dure dtermine, une activit diffrente 2930. Ce phnomne rsulte pour partie de ldiction par le lgislateur organique, dune gradation de positions facilitant lexercice dune telle mobilit. Larticle 67 du Statut de la magistrature vise ainsi la mise en service dtach 2931 et la mise en disponibilit 2932, auxquelles il convient dajouter, en application du mme article et de larticle suivant, la mise disposition 2933. Or, il semble quune telle mobilit puisse se rvler dommageable pour linstitution judiciaire et linamovibilit, ds lors quelle se traduit par une rosion du corps judiciaire, ou conduit placer le magistrat dans une situation de dpendance. Mais linverse, elle parat constituer un apport positif partir du moment o elle sinscrit dans une dmarche fonctionnelle. 684. La mobilit extra-professionnelle des magistrats peut de prime abord se rvler un handicap, la fois pour le respect de linamovibilit de rsidence et la distribution dune justice de qualit, si elle entrane une situation de sous-effectif dans la magistrature en activit. A cet gard, les donnes du ministre de la justice 2934 faisaient tat, au 1er janvier 2011, de 7 837 magistrats en juridiction et de 290 magistrats en administration centrale, sur un total de 8 560 magistrats pour lensemble du corps judiciaire. Ainsi, 433 magistrats, soit 5% des effectifs de la magistrature, ntaient pas dans une position stricte dactivit cette poque. Parmi eux, 70 se trouvaient mis disposition dune autre administration (0,8% du corps), 247 taient en dtachement (3% du corps), et 83 taient en disponibilit (1% du corps). Ces chiffres se rvlent, il est vrai, trs infrieurs ceux qui peuvent tre constats au sein dautres corps de magistrats , caractriss par une forte culture de la mobilit. Tel est dabord le cas pour le corps du Conseil dEtat dont le site
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A. Boigeol (IHTP/CNRS), La magistrature hors les murs , op. cit., p. 15.
Vis larticle 67 2 du Statut organique, le dtachement est dfini par larticle 45 du Statut gnral de la fonction publique dEtat, du 11 janvier 1984, comme : la position du fonctionnaire plac hors de corps dorigine mais continuant bnficier, dans ce corps, de ses droits lavancement et la retraite . Vise larticle 67 3 du Statut organique, la disponibilit est dfinie par larticle 42 du Statut gnral de la fonction publique dEtat, du 11 janvier 1984, comme : la position du fonctionnaire qui, plac hors de son administration ou service, cesse de bnficier, dans cette position, de ses droits lavancement et la retraite . Vise indirectement par larticle 67 1 et larticle 68 du Statut organique, la mise disposition est dfinie par larticle 41 du Statut gnral de la fonction publique dEtat, du 11 janvier 1984, comme : la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps dorigine, est rput occuper son emploi, continue percevoir la rmunration correspondante, mais qui exerce des fonctions hors du service o il a vocation servir . Ministre de la justice, Etude dimpact du projet de loi organique n 3705 relatif au statut de la magistrature, Assemble nationale, Juillet 2008, p. 9.
2934 2933 2932
886
Internet 2935 rvlait, au 1er septembre 2011, que 130 de ses 330 membres taient alors en service lextrieur. Cela reprsente plus de 39% de leffectif global de ce corps. De mme, les Chiffres-cls 2008 de la Cour des comptes 2936, les derniers avoir t publis sur le site de linstitution, faisaient tat de 226 magistrats en service, pour un corps comptant en tout 400 units. Les magistrats en service lextrieur reprsentaient ds lors 173 magistrats, cest--dire plus de 43% de leffectif total. Reste que, malgr cette comparaison avec la situation des corps du Conseil dEtat et de la Cour des comptes, la mobilit de seulement 5% des membres du corps judiciaire parat dj occasionner, au regard des effectifs actuels, des difficults pour assurer le bon fonctionnement des juridictions. Elle participe galement, par la ncessit de dvelopper le recours des dispositifs palliatifs, tel que celui des magistrats placs , au recul progressif de la rgle du consentement pralable dans le cadre de la dfinition de linamovibilit de rsidence. Or, le maintien inchang des rgles de droit positif pourrait se rvler problmatique, si une culture de la mobilit extra-professionnelle se dveloppait dans les annes venir, au sein de lordre judiciaire. Larticle 70 du Statut organique prvoit en effet que : Le nombre total de magistrats placs en position de dtachement ne peut dpasser 20% de leffectif du corps judiciaire . Ceci signifie concrtement que ce corps pourrait compter jusqu sept fois plus de magistrats dtachs quaujourdhui, soit 1712, sachant que, au-del, la mise disposition et la disponibilit ne se trouvent pour leur part soumises aucune limitation expresse. 685. La mobilit extra-professionnelle des magistrats parat galement pouvoir entrer en contradiction avec linamovibilit qui leur est accorde dans le sige, partir du moment o cette mobilit seffectue dans des fonctions qui les place dans une situation de dpendance vis--vis du Pouvoir politique. Sans doute, le lgislateur organique a-t-il fix certaines garanties en ce sens. Larticle 72 du Statut organique prvoit ainsi que la mise en position de dtachement ou de disponibilit, est : prononce par dcret du Prsident de la Rpublique, sur proposition du ministre de la justice et aprs avis de la formation du Conseil suprieur de la magistrature comptente . Cette premire protection, qui rsulte de lintervention de lorgane indpendant quest le Conseil suprieur, se trouve complte par une seconde garantie, quant la nature du contrle opr par ce dernier, au moment de lmission de son avis. Le Conseil doit, en vertu du mme article, principalement veiller au respect de trois rgles. Les deux premires consistent simplement vrifier que le magistrat concern a accompli quatre annes de services effectifs dans le
2935 2936
Conseil dEtat, Effectifs des membres du Conseil dEtat, www.conseil-etat.fr.
Cour des comptes, Donnes chiffres sur lactivit des juridictions financires, www.ccomptes.fr, 2008, p. 772.
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corps judiciaire depuis son entre dans la magistrature (article 12), et que, sagissant dun magistrat du sige, la rgle du consentement pralable a bien t respecte (article 4). La troisime rgle, ajoute par la loi organique du 5 mars 2007, vise plus spcifiquement les mobilits tournes vers lexercice dune activit librale ou dune activit lucrative, salarie ou non, dans une entreprise ou un organisme priv. Lavis du Conseil suprieur va alors porter sur la compatibilit des fonctions envisages par le magistrat avec les fonctions quil a occupes au cours des trois dernires annes . Mais cet ensemble de garanties, pour protecteur quil puisse paratre premire vue, se distingue finalement par un faible encadrement de la mobilit, tant vers des fonctions publiques, quen direction dun emploi priv. Le contrle quexerce le Conseil suprieur sur la compatibilit entre lactivit envisage et les fonctions occupes, exclut non seulement les cas de mobilit dans le secteur public, mais lude plus encore la compatibilit entre lactivit prive concerne et lappartenance mme la magistrature. Seules les fonctions exerces pendant les trois annes prcdentes, sont prises en considration. Pourtant, il semble quil nest pas tout fait erron de penser que, en dpit mme du respect de cette rgle des trois ans et de sa possible transposition au secteur public, certaines mobilits restent difficilement compatibles avec lappartenance mme au corps judiciaire. Tel est notamment le cas des mobilits en cabinet ministriel ou dans des fonctions prfectorales. Ainsi que le soulignait ce dernier gard, un magistrat interrog sur ce sujet la fin des annes 1990: Quest-ce quil y a de plus soumis au pouvoir central ? Cest le sous-prfet ; qui a la plus grande revendication dindpendance ? Cest la magistrature. Il y a eu des checs splendides. Quand on est procureur on nest pas prfet. Ce sont des fonctions antinomiques. Cela ne me serait jamais venu lide daller faire prfet 2937. Le regard ici port est dailleurs dautant plus intressant quil venait opposer la situation des membres du ministre public celle des sous-prfets, dont lcart qui les spare est trs certainement plus faible que celui existant entre la magistrature du sige et les prfets en titre. Tel est dailleurs le constat quoprait incidemment Anne Boigeol, la mme poque, dans son tude sur La magistrature hors les murs , en soulignant que les magistrats sous-prfets taient le plus souvent issus du parquet. Selon elle : Cette appartenance au Parquet les rendrait, suivant le ministre de lIntrieur, plus facilement adaptables leurs nouvelles fonctions, dans la mesure o ils ont dj lexprience de lobissance une hirarchie 2938. Dans ces conditions, il serait peut-tre judicieux denvisager de reconnatre au Conseil suprieur de la magistrature, un pouvoir de contrle plus large
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A. Boigeol (IHTP/CNRS), La magistrature hors les murs , op. cit., p. 84. A. Boigeol (IHTP/CNRS), La magistrature hors les murs , op. cit., p. 86.
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en matire de mobilit, et ce aussi bien vers le secteur priv que vers le secteur public. Le Statut organique rejoindrait en ce sens lune des propositions mises par la Commission Cabannes , dans son Rapport final de 2005 2939, laquelle avait alors trouv un cho favorable dans lavis du Conseil suprieur de la magistrature rendu la mme anne 2940. 686. Cependant, si une mobilit extra-professionnelle insuffisamment encadre des magistrats de carrire, peut se rvler prjudiciable pour linstitution judiciaire, elle peut linverse constituer un atout prcieux, ds lors quelle conduit le magistrat faire bnficier celle-ci de lexprience et des acquis quil a su dvelopper lextrieur. Un magistrat auditionn dans le cadre de ltude sur La magistrature hors les murs , avait pu juste titre mettre en exergue les avantages de la mobilit : cest une sorte de dbridage de lesprit et de personnalits. Il faut aller vivre sa vie avant de rgler celle des autres. Je pense quon ne peut pas exercer ce pouvoir fondamental de juger si on na pas t confront dautres modes de pense, dautres logiques, dautres ralits qui permettent de relativiser le pouvoir que vous avez, de vous insrer dans la ralit 2941. Reste que pour assurer lutilit dune telle mobilit, il convient dorganiser prcisment celle-ci, et de lintgrer de manire approprie dans le droulement de la carrire. Le rgime applicable aux magistrats administratifs et financiers offre en la matire, avec lobligation de mobilit , un modle intressant de mobilit utile, qui mrite sans doute dtre voqu. En effet, larticle 1er du dcret du 4 janvier 2008 prvoit que : Les membres des corps recruts par la voie de lEcole nationale dadministration ont vocation accomplir, pendant une dure de deux annes qui peut tre prolonge, une priode dite de mobilit au cours de laquelle ils exercent des activits diffrentes de celles normalement dvolues aux membres du corps auquel ils appartiennent ou de celles relevant de ladministration ou service dans lequel ils ont t initialement affects 2942. Cette disposition sapplique, du fait de leur mode de recrutement, aux membres des corps du Conseil dEtat, de la Cour des comptes, et des chambres rgionales des comptes. Cette obligation de mobilit a galement t tendue, par larticle R. 235-2 du code de justice administrative, lensemble des membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, dont seule une partie est recrute par la voie de lEcole nationale dadministration. Mais dans
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J. Cabannes, (prsident), rapport final de la Commission de rflexion, op. cit., pp. 22-23. CSM, Avis sur les propositions du rapport final de la Commission de rflexion, op. cit., A. Boigeol (IHTP/CNRS), La magistrature hors les murs , op. cit., p. 77.
p. 4.
2941 2942
Dcret n 2008-15 du 4 janvier 2008 relatif la mobilit et au dtachement des fonctionnaires des corps recruts par la voie de lEcole nationale dadministration.
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leur cas, la disposition susvise prvoit toutefois que cette mobilit ne peut pas tre effectue dans un cabinet davocat au Conseil dEtat et la Cour de cassation. Si pour les magistrats administratifs et financiers, lobligation de mobilit trouve une justification dans la ncessit de bien connatre ladministration quils jugent, cest une raison sensiblement analogue qui a prsid son introduction dans la magistrature judiciaire, suite laffaire dite d Outreau . Le rapport de la Commission denqute parlementaire tablie cet effet, avait effectivement pu souligner, ds 2006, que : Les reproches de repli, de manque douverture des magistrats pendant leur carrire sont revenus frquemment au cours des auditions devant la commission denqute 2943. Interrog cette occasion, le Directeur de lEcole nationale de la magistrature, Michel Dobkine, avait lui-mme plaid en faveur dune mobilit statutaire obligatoire des magistrats, qui conduirait ces derniers : quitter, deux fois trois ans, le corps judiciaire pour exercer leurs talents ailleurs et senrichir au contact dautres ralits sociales, conomiques, associatives (et) administratives 2944. Ce souci de voir les membres du corps judiciaire acqurir une autre exprience que celle lie lexercice des fonctions judiciaires, sest traduite par linsertion dun nouvel article 76-4 dans le Statut de la magistrature. Applicable aux magistrats justifiant au moins de quatre ans de services effectifs 2945, cette disposition prvoit lobligation deffectuer une mobilit dune anne dans des fonctions non juridictionnelles. Celle-ci peut ainsi tre ralise, pour conclure sur ce point : auprs dune administration franaise ou dun organisme de droit public franais ; auprs dune entreprise publique ou prive ou dune personne morale de droit priv assurant des missions dintrt gnral ; ou encore auprs dune institution ou dun service de lUnion europenne, dun organisme qui lui est rattach, dune organisation internationale ou dune administration dun Etat tranger.
B . Lexigence de conscration la magistrature

687. Cette premire approche de linamovibilit des magistrats du sige, tourne vers laccomplissement dun parcours professionnel intgral au sein de lordre judiciaire, parat trouver un corollaire ncessaire dans lobligation pour ceux-
2943
454-455.
2944
A. Vallini (prsident), P. Houillon (rapporteur), Au nom du peuple franais, op. cit., pp.
M. Dobkine, Audition du 27 mars 2011, cit in A. Vallini (prsident), P. Houillon (rapporteur), Au nom du peuple franais, op. cit., p. 455. Larticle 76-5 du Statut organique exclut cependant les magistrats : justifiant de sept annes au moins dactivit professionnelle avant leur entre dans le corps judiciaire .
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ci de ne pas exercer concomitamment : certaines activits qui, sans tre interdites aux magistrats, paraissent incompatibles avec lexercice simultan dune fonction judiciaire 2946. Il en rsulte lnonc dans le Statut de la magistrature, dun certain nombre dincompatibilits portant aussi bien sur lexercice dactivits professionnelles externes la magistrature (1), que sur lexercice dun mandat politique (2). 1) Le rgime des incompatibilits dans la magistrature 688. La soumission des magistrats de lordre judiciaire des incompatibilits en ce qui concerne lexercice de certaines activits professionnelles extrieures, repose sur une double justification. Il sagit la fois dassurer leur pleine disponibilit au service des fonctions judiciaires, et dviter : toute subordination extrieure qui risquerait dentraver leur indpendance desprit et de compromettre leur libert de jugement 2947. Ces deux exigences se retrouvent, certes, dans une certaine mesure, vis--vis des autres membres de la fonction publique, dont la grande majorit constitue un vecteur essentiel dans la mise en uvre neutre de la politique de la Nation . Elles revtent cependant une dimension supplmentaire dans leur application la magistrature judiciaire, sagissant dun corps dont les membres du sige apparaissent comme les premiers dpositaires dune justice impartiale. Il en rsulte en consquence lnonc prcis par le Statut organique, de plusieurs cas dincompatibilit, dont la survenance peut contraindre le magistrat faire un choix quant la suite donner son parcours professionnel. 689. Larticle 8 alina 1er du Statut de la magistrature pose en principe que lexercice des fonctions de magistrat est incompatible avec : lexercice de toutes fonctions publiques et de toute autre activit professionnelle ou salarie . Cependant, cette mme disposition prvoit certaines exceptions, lies la nature des fonctions exerces. Cest ainsi que le troisime alina autorise un magistrat sadonner, sans condition dautorisation pralable, des travaux scientifiques, littraires ou artistiques . De manire plus contraignante, puisquimpliquant une drogation individuelle du chef de cour, lalina 2 autorise aussi un magistrat : donner des enseignements ressortissant (sa) comptence ouexercer des fonctions ou activits qui ne seraient pas de nature porter atteinte (sa) dignit et son indpendance . A linverse, si le principe des incompatibilits avec lexercice dactivits extrieures connat quelques exceptions, il est galement des hypothses dans
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R. Perrot, Institutions judiciaires, op. cit., 14e d., 2010, p. 321. Ibid., p. 322.
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lesquelles la situation dincompatibilit revt un caractre absolu et perdure, de ce fait, y compris aprs que le magistrat ait chang de cadre gographique ou aprs la cessation des fonctions judiciaires. Larticle 9-1 de lordonnance organique prvoit en ce sens que, sous rserve des membres de la Cour de cassation, les magistrats et anciens magistrats ne peuvent exercer dautres professions judiciaires ou travailler au service dun membre de ces professions : dans le ressort dune juridiction o ils ont exerc leurs fonctions depuis moins de cinq ans . Larticle 9-1-1 soumet une incompatibilit analogue, les magistrats et anciens magistrats qui souhaiteraient occuper un emploi au service dune des collectivits dOutre-mer relevant de larticle 74 de la Constitution, ou auprs dun de leurs tablissements publics. La rgle des cinq ans laisse nanmoins place ici, lobligation de ne pas avoir exerc des fonctions : sur le territoire de la collectivit intresse depuis moins de deux ans . Enfin, larticle 9-2 contraint les magistrats en disponibilit, demandant tre placs dans cette position, ou ayant dfinitivement cess leurs fonctions depuis moins de cinq ans, informer au pralable le garde des Sceaux lorsquils souhaitent exercer une activit prive. Dans cette hypothse, si lincompatibilit nonce ne revt pas en elle-mme un caractre absolu, cette dernire qualit va nanmoins rsulter dune ventuelle opposition a posteriori du ministre. Un tel refus va effet pouvoir tre prononc ds lors que lactivit prive : est contraire lhonneur ou la probit, ou, par sa nature ou ses conditions dexercice,compromettrait le fonctionnement normal de la justice ou porterait le discrdit sur les fonctions de magistrat . 690. La prsence ou le risque de ralisation dune des incompatibilits prvues aux articles 8 et suivants du Statut organique, place en toute hypothse le magistrat vis dans lobligation de faire un choix. Dans le cas o lactivit extrieure concerne nest pas soumise une incompatibilit absolue, le magistrat doit choisir : ou (de) renoncer cette activit, ou (de) cesser dexercer ses fonctions de magistrat selon les techniques prvues par le statut de la fonction publique (dtachement, dlgation, mise en disponibilit), lesquelles sont spcialement rglementes dans les textes relatifs aux magistrats 2948. Cette seconde possibilit constitue incontestablement une garantie essentielle pour le magistrat, puisque les positions que sont la mise disposition, le dtachement et la disponibilit, permettent de concilier avantageusement la ralisation dune mobilit professionnelle et le maintien dans le corps judiciaire. Au contraire, dans lhypothse o lincompatibilit qui pse sur lactivit externe intresse, revt un caractre absolu, le magistrat se trouve contraint, ou bien dabdiquer celle-ci, ou bien de se rsigner quitter la carrire judiciaire.
2948
Ibid., p. 321.
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Le souci dun magistrat dentreprendre une telle activit, tout en excluant une quelconque dmission de la magistrature, est ds lors susceptible de conduire louverture dune procdure disciplinaire pouvant aboutir sa rvocation. Il convient dailleurs de souligner cet gard, que le lgislateur organique a expressment entendu prvoir cette ventualit lencontre des magistrats qui, mentionns larticle 9-2 prcit, envisagent dexercer une activit prive. Le troisime alina de cette disposition dispose en effet que : En cas de violation dune interdiction prvue au prsent article, le magistrat mis en disponibilit est passible de sanctions disciplinaires dans les conditions prvues au chapitre VII. Le magistrat retrait peut faire lobjet, dans les formes prvues au chapitre VII, du retrait de son honorariat, et, le cas chant, de retenues sur pension . Pour conclure sur ce point, sil est vrai quune telle rgle peut sembler empreinte dune certaine svrit, elle continue nanmoins faire bnficier le magistrat du sige concern, de la garantie juridictionnelle de linamovibilit. 2) La problmatique de lengagement politique des magistrats 691. Si ldiction dincompatibilits destines empcher lexercice simultan de fonctions judiciaires et dune activit professionnelle extrieure, apparat ncessaire vis--vis des magistrats de lordre judiciaire, il semble que cette exigence redouble dintensit lorsquest en cause une activit politique. Le Statut organique de la magistrature soumet en effet les membres du corps judiciaire, un devoir de rserve relativement strict dans ce domaine. Au terme du premier alina de larticle 10, il est prcisment prvu que : Toute dlibration politique est interdite au corps judiciaire . Et lalina 2 ajoute dans le mme sens que : Toute manifestation dhostilit au principe ou la forme du gouvernement de la Rpublique est interdite aux magistrats, de mme que toute dmonstration de nature politique incompatible avec la rserve que leur impose leurs fonctions . Or, lun des moyens les plus appropris de prvenir une politisation du corps judiciaire, et de garantir que les servitudes de la vie politique ne feront pas perdre au magistrat la srnit indispensable au bon exercice de la fonction judiciaire 2949, parat rsider dans laffirmation de certaines incompatibilits avec lexercice dun mandat politique. Reste que, malgr lnonciation de telles incompatibilits par le lgislateur organique, le droit positif franais se rvle assez favorable laccomplissement dun mandat lectif par les magistrats, ce qui ne va pas sans soulever certaines interrogations quant laptitude des intresss prserver leur qualit de tiers impartial.
2949
Ibid., p. 325.
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692. Larticle 9 alina 1er du Statut de la magistrature pose de prime abord une incompatibilit entre les fonctions de magistrat et un mandat national ou europen, quil sagisse dun mandat de dput ou snateur, dun mandat au Conseil conomique, social et environnemental, ou encore dun mandat au Parlement europen. Cependant, lintress va ici jouir dune garantie non ngligeable dans lhypothse o, une fois lu lune de ces fonctions, il choisirait daccomplir celleci. Comme le souligne le Professeur Perrot cet gard, le magistrat va effectivement tre plac en position de dtachement, en ce sens quil va cesser dexercer ses fonctions judiciaires pendant la dure de son mandat, tout en continuant bnficier dans ce corps de ses droits lavancement 2950 et la retraite. Larticle 17 du dcret du 16 septembre 1985, auquel renvoie indirectement larticle 68 du Statut organique, prcise en outre que le dtachement qui intervient pour exercer un mandat de membre de lAssemble nationale, du Snat (ou) du Parlement europen , est de plein droit . Cela signifie concrtement que le bnfice de cette position, quil revient dappliquer par analogie au mandat de membre du Conseil conomique, social et environnemental, ne peut lui tre refus. Ce premier tat du droit, qui concerne lexercice dun mandat national ou europen, se rvle encore plus souple sagissant de lexercice dun mandat local. Si larticle 9 alina 3 prvoit que les fonctions judiciaires sont aussi incompatibles avec lexercice dun mandat de conseiller gnral ou rgional, de conseiller municipal ou darrondissement, ainsi que de conseiller de Paris ou de membre de lAssemble de Corse, la rigueur de cette rgle se trouve pour partie attnue. Outre le fait que le dtachement est acquis de plein droit , daprs larticle 17 du dcret de 1985, et que lincompatibilit nonce excepte les membres de la Cour de cassation, comme le prcise larticle 9 in fine du Statut organique, force est de constater que linterdiction de cumul avec un mandat local est strictement localise au : ressort de la juridiction laquelle appartient ou est rattach le magistrat 2951.
Le Conseil dEtat a nanmoins jug que le principe de lindpendance des membres du Parlement , qui ressort ncessairement de lensemble des dispositions de la Constitution , fait obstacle ce que des magistrats placs en position de dtachement pour exercer un mandat lAssemble nationale ou au Snat, puissent recevoir un avancement au choix ou faire lobjet dune inscription au tableau davancement pendant laccomplissement de leur mandat. Voir : CE, Sect., arrt du 29 juillet 1994, M. Michel et M. Tibri , Req n 95324 et 97644. A noter que larticle 9 alina 4 du Statut de la magistrature prvoit galement que : Nul ne peut tre nomm magistrat ni le demeurer dans une juridiction dans le ressort de laquelle il aura exerc depuis moins de cinq ans, une fonction publique lective vise au prsent article ou fait acte de candidature lun des mandats, lexception du mandat de reprsentant au Parlement europen, depuis moins de trois ans .
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La souplesse de cet tat du droit, fruit de lhistoire franaise de la fonction publique 2952, est indniablement de nature encourager, sinon favoriser la participation des magistrats la vie politique 2953. Par la possibilit quelle offre au magistrat dtach de se consacrer pleinement ses fonctions lectives pendant la dure de son mandat, cette souplesse tranche dabord avec la situation des : autres citoyens (non fonctionnaires) tenus dentretenir pendant la dure de leur mandat lactivit de leur emploi, leur entreprise ou leur cabinet , et pour lesquels la : poursuite dune carrire politique conduit souvent ngliger lavenir professionnel 2954. Mais cet tat du droit sinscrit surtout aux antipodes de systmes de fonction publique qui, comme celui du Royaume-Uni, repose sur une pleine sparation entre les activits administratives et judiciaires, dune part, et politiques, dautre part. Dans un essai de 2006 consacr aux Droits et liberts en France et au Royaume-Uni, Bernard Stirn, Duncan Fairgrieve et Mattias Guyomar ont en effet pu souligner que : En dehors de lobligation gnrale de rserve, le principe de base est quun fonctionnaire britannique ne doit pas participer aux activits qui pourraient mettre en question son impartialit vis--vis 2955 du Pouvoir politique. Cette rgle se traduit concrtement, sagissant des hauts fonctionnaires et a fortiori des juges des juridictions suprieures, par linterdiction : (de) participer aux activits politiques au niveau national, (d)occuper un poste au sein dun parti politique ou (de) donner un avis sur une question politique de porte nationale 2956. Il en rsulte quun juge suprieur ne peut, respectivement en vertu du House of Commons disqualification Act de 1975 et du European parliamentary elections Act de 1978, ni tre lu la Chambre des communes, ni accder au Parlement europen. Mais, si cette situation nest pas sans rappeler au premier abord, ltat du droit franais, il convient toutefois de prciser quun juge britannique se trouve dans
Voir par exemple : F. de Baecque, Les fonctionnaires lassaut du pouvoir politique ?, Revue Pouvoirs, n 40, pp. 61 et s. ; M.-C. Kessler, Les Grands corps de lEtat, PUF, Que sais-je ?, Paris, 1re d., 1994, pp. 102-107. Comme la soulign le Conseiller dEtat Vigouroux, propos dune question voque dans une prcdente note de bas de page : Qui croirait que dans notre pays, des magistrats, lus dputs, demanderaient, pendant leur mandat national, progresser dans leur carrire, non seulement lanciennet mais aussi tre inscrits au choix sur le tableau davancement arrt discrtionnairement par le Garde des Sceaux, quen tant que dputs, ils contrlentLe Conseil dEtat y a mis bon ordre . Voir : C. Vigouroux, Dontologie des fonctions publiques, Dalloz, Praxis Dalloz, Paris, 2e d., 2006, p. 389. Reste que, si le Conseil dEtat est effectivement intervenu pour mettre un terme une telle situation, il parat assez curieux quil ait choisi de fonder sa solution sur lindpendance des membres du Parlement , plutt que sur celle des magistrats.
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2952
J.-M. Auby, J.-B. Auby, D. Jean-Pierre, A. Taillefait, op. cit., 6e d., 2009, p. 218.
B. Stirn, D. Fairgrieve, M. Guyomar, Droits et liberts en France et au Royaume-Uni, Odile Jacob, Paris, 2006, p. 206.
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Ibid., p. 207.
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lobligation de dmissionner en cas de candidature un sige parlementaire 2957. Et, dans la mesure o la lgislation anglaise ne prvoit aucun mcanisme de dtachement pour des raisons politiques, non seulement lintress nest pas assur dtre rintgr en fin de mandat ou en cas dchec lectoral, mais la dure des fonctions lectives nest en outre pas comptabilise dans loctroi daugmentations de salaire ou de retraite 2958 au sein de la judicature. 693. Sans doute convient-t-il dadmettre quune transposition pure et simple du modle britannique la situation des magistrats franais de lordre judiciaire, apparatrait constitutive dune rupture dgalit disproportionne par rapport aux rgles applicables au reste de la fonction publique et au secteur priv. Toutefois, cette volont de garantir aux magistrats lessentiel des droits et liberts politiques reconnus tout citoyen, ne devrait pouvoir aboutir troubler le bon fonctionnement du service public de la justice, ni compromettre limage dindpendance et dimpartialit que cette dernire doit renvoyer au justiciable et au Pouvoir politique. Or, il est ncessaire de ne pas oublier que, plus que tout autre corps de la fonction publique, la magistrature judiciaire reste largement dsavantage dans son rapport la politique, par le poids de lhistoire et la dfiance ingale dont elle fait lobjet. Le Professeur Perrot sen est dailleurs mu, encore en 2010, en voquant larticle 10 du Statut des magistrats qui proscrit au corps judiciaire toute dlibration politique et toute manifestation dhostilit au principe ou la forme du Gouvernement de la Rpublique . Ainsi que la juste titre constat lUniversitaire : Il est curieux dobserver quecette interdiction est spcifique la magistrature judiciaire et que lon ne trouve nul texte similaire en ce qui concerne les juges de lordre administratif. Il faut croire que les pouvoirs publics nont jamais oubli le temps pourtant lointain o les anciens Parlements avaient le dessein de sriger en contrepouvoir 2959. Les membres du corps judiciaire gagneraient peut-tre, dans ces circonstances, se prvaloir dune position permettant de les singulariser vis--vis des autres composantes de la fonction publique. Par analogie, comme sen flicitait, la fin des annes 1990, un magistrat ayant fait lobjet dune mobilit au sein dune entreprise prive : Ici cest plein de polytechniciens. Jai t accueilli avec une espce de respect qui dure toujours. Ils ont limpression que lon matrise un des seuls domaines quils ne matrisent pas 2960. En loccurrence, dans son rapport la sphre
2957 2958 2959 2960
Y. Mny, Des fonctionnaires politiss ?, Revue Pouvoirs, n 40, 1987, p. 9. B. Stirn, D. Fairgrieve, M. Guyomar, Droits et liberts, op. cit., p. 206. R. Perrot, Institutions judiciaires, op. cit., 14e d., 2010, p. 320. A. Boigeol (IHTP/CNRS), La magistrature hors les murs , op. cit., p. 76.
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politique, le point fort des magistrats qui ont vocation consacrer leur vie professionnelle la carrire judiciaire, devrait tre de pouvoir dmontrer, sinon leur indpendance, du moins leur souci dimpartialit. Sans aller jusqu envisager une dmission automatique du magistrat en cas dlection, il pourrait tre envisag de limiter le nombre de mandats politiques susceptibles dtre accomplis 2961, ainsi que cela a t suggr au moment des travaux prparatoires la loi organique du 14 avril 2011 relative llection des dputs et snateurs 2962. De manire plus simple, il pourrait galement tre utile dintgrer dans le Recueil des obligations dontologiques des magistrats, des dveloppements spcifiques sur les relations des magistrats aux fonctions politiques.
2 . Linamovibilit et lexigence de stabilit dans le sige

694. Si linamovibilit requiert du magistrat du sige qui en bnficie, un certain degr de stabilit dans la magistrature, cette exigence demeure nanmoins insuffisante ds lors quil sagit de prserver son impartialit. Il convient en effet de rappeler que cette dernire vertu, correspond dabord une attente formule vis--vis du juge, et plus encore du juge professionnel, dont elle constitue lessence mme. En outre, limpartialit ne saurait tre conue comme un acquis dfinitif du magistrat. Elle doit la fois, selon les termes employs par le Professeur Rosanvallon, tre construite et valide en permanence , et faire effectivement ses preuves pour tre tablie 2963. Ces constats conduisent ds lors soulever, en ltat du droit positif, deux interrogations. La premire tient au fait de savoir si linamovibilit postule lappartenance du magistrat un corps qui le cantonne des fonctions du sige, et ce afin de ne pas risquer dannihiler son exprience et sa pratique de limpartialit. Cette problmatique revt assurment une dimension singulire dans un systme juridique qui, comme celui de la France, comprend des corps de magistrats , judiciaires, administratifs et financiers, dont les membres nont pas uniquement vocation exercer des fonctions juridictionnelles. La seconde question tient plus prcisment au fait de savoir si linamovibilit exige du magistrat du sige,
Des amendements destins frapper dune dmission doffice, les fonctionnaires lus dputs, avaient ainsi pu tre examins devant lAssemble nationale, en dcembre 1994. Voir : J.-M. Auby, J.-B. Auby, D. Jean-Pierre, A. Taillefait, Droit de la fonction publique, op. cit., 6e d., 2009, p. 218. Loi organique n 2011-410 du 14 avril 2011 relative llection des dputs et snateurs. Un amendement n 24 avait t dpos en ce sens, le 16 dcembre 2010, par la Dpute MarlandMilitello sur le projet de loi organique n 1887 du 29 juillet 2009 relatif llection des dputs. Adopt le 20 dcembre 2011, cet amendement fut supprim le jour mme loccasion dune seconde dlibration de lAssemble.
2963 2962 2961
P. Rosanvallon, La lgitimit dmocratique, op. cit., pp. 152-153.
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une certaine dure dexercice dans la fonction laquelle il a t affect. En dautres termes, il sagit ici de sinterroger sur limportance que pourrait revtir la dtermination dun temps minimal doccupation dune fonction du sige, sur la capacit du juge exercer celle-ci de manire impartiale. Ces deux questions paraissent a priori appeler des rponses positives. Linamovibilit des magistrats du sige semble, dune part, devoir trouver une contrepartie logique dans lexercice, prenne, par ceux-ci, de fonctions judicaturelles synonymes dimpartialit (A). Elle parat dautre part impliquer, que ces magistrats puissent sinvestir pour une certaine dure, dans les fonctions du sige auxquelles ils ont t affects (B).
A . Lexigence de stabilit dans les fonctions du sige

695. Dans la perspective de voir rendue une justice impartiale, le modle idal parat ressortir sous les traits du juge suprieur britannique. Comme lexpliquent en effet Antoine Garapon et Antoine Papadopoulos, son mode de recrutement place celui-ci : dans une grande extriorit lgard des acteurs sociaux : issu du barreau, il na rien de commun avec lEtat. Il ne se sent aucune proximit avec les fonctionnairesIl doit connatre le moins possible dune affaire pour ne pas tre tent de se rapprocher de lune des parties 2964. Il offre, dans le sens le plus prcis du terme, cette image dun tiers au Pouvoir et ladministration. Ce schma idal ne connat cependant pas dquivalent dans le systme hexagonal, o les magistrats des deux ordres de juridiction ont vocation exercer des fonctions administratives (1). A dfaut de pouvoir revenir totalement sur cet tat du droit, potentiellement prjudiciable lexercice impartial des fonctions du sige, il conviendrait au minimum de veiller ce que les fonctions administratives concernes, soient assures de la manire la plus impartiale possible (2). 1) La question de la vocation exercer des fonctions administratives 696. La particularit du systme juridictionnel franais par rapport celui du Royaume-Uni, et plus largement celui des Etats de culture anglo-saxonne, rside dans lappartenance des juges de carrire des corps de la fonction publique qui ont non seulement vocation rendre la justice, mais galement requrir celle-ci, voire prendre en charge des attributions consultatives. Les membres de ces corps apparaissent de ce point de vue, bien moins comme des judicateurs , que comme des magistrats . Les membres des quatre corps des juridictions administratives et financires rejoignent en quelque sorte lancienne acception du mot, puisquils exercent dj, travers leurs comptences consultatives, des fonctions non
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juridictionnelles dadministration passive. Reste que, malgr cette vocation intrinsque dpasser la sphre juridictionnelle, ces quatre groupes de magistrats se trouvent placs vis--vis des exigences requises de la justice, dans des situations qui les rapproche dune certaine manire de celle du juge britannique. Ainsi que cela t soulign lors de dveloppements antrieurs, les membres du corps du Conseil dEtat et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, sont la fois indpendants et impartiaux dans leurs fonctions de juge, de rapporteur public, et de conseil 2965. Ces deux traits de caractre se trouvent partags par les membres du corps de la Cour des comptes et de celui des chambres rgionales des comptes, tant dans leurs attributions de jugement, que dans leurs fonctions consultatives 2966. Pour les magistrats financiers sus-voqus, la seule exception concerne les fonctions du ministre public qui, pour des raisons tires de la proximit historique existant entre les juridictions financires et judiciaires, entretiennent une certaine filiation avec le parquet de lordre judiciaire. En effet, si une infime minorit du corps judiciaire est amene assurer des fonctions administratives au sein du cadre de ladministration centrale du ministre de la justice 2967, lappartenance au parquet joue en revanche un rle prpondrant dans la carrire du magistrat. En 1992, Le lgislateur organique a dailleurs pleinement entendu affirmer cette complmentarit entre les fonctions du sige et du ministre public, en insrant dans le Statut de la magistrature une disposition prvoyant que : Tout magistrat a vocation tre nomm, au cours de sa carrire, des fonctions du sige et du parquet 2968. Pourtant ces dernires fonctions, et cest ici que rside lintrt de leur tude, prsentent la particularit dinscrire leur titulaire aux antipodes de la situation applicable aux magistrats du sige. Le reprsentant du ministre public est non seulement susceptible dapparatre comme un agent du pouvoir excutif auprs des tribunaux 2969, mais galement comme un magistrat dpendant de ce mme Pouvoir. 697. Dans un chapitre de Lesprit des lois consacr aux Accusations dans les divers gouvernements , Montesquieu stait flicit de la prsence son poque,
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Cf. Partie II, titre I, chapitre 2 et Partie II, titre II, chapitre 1 de la thse. Ibid.
Article 1er, I, 1 du Statut de la magistrature. Au 1er janvier 2011, les magistrats du cadre de ladministration centrale du ministre de la justice taient au nombre de 290, sur les 8197 magistrats en position dactivit. Ce chiffre reprsente 3,5% de leffectif total. Article 1er, II du Statut de la magistrature, introduit loccasion de la loi organique n 92189 du 25 fvrier 1992 modifiant lordonnance n 1958-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.
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R. Perrot, Institutions judiciaires, 14e d., 2010, op. cit., p. 43.
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parmi les gens de justice, de personnes spcialement charges des fonctions daccusation au nom de la Couronne. Le philosophe crivait alors : Nous avons aujourdhui une loi admirable ; cest celle qui veut que le prince, tabli pour faire excuter les lois, propose un officier dans chaque tribunal, pour poursuivre en son nom tous les crimes : de sorte que la fonction des dlateurs est inconnue parmi nous 2970. Lauteur avait sans doute en grande partie raison de faire ici lloge dune autorit qui, en requrant la justice indpendamment de la victime et du prvenu en matire pnale, contribuait renforcer les efforts entrepris par le Pouvoir royal pour mettre fin aux drives de la justice prive, et ainsi protger les individus de larbitraire pouvant en rsulter. Plus de deux sicles et demi aprs lmission de cette opinion, lintrt que prsente cet gard linstitution du ministre public, demeure intact, et semble offrir une certaine lgitimit lassertion du Conseil constitutionnel suivant laquelle : Lautorit judiciaire qui, en vertu de larticle 66 de la Constitution, assure le respect de la libert individuelle, comprend la fois les magistrats du sige et du parquet 2971. Pour autant, les fonctions des seconds diffrent profondment de celles des premiers. Ils ne sont pas chargs de rendre la justice en disant le droit, mais de requrir celle-ci pour dfendre les intrts de la collectivit 2972, de lintrt gnral, et plus spcialement de la loi qui en est lexpression 2973. Ils constituent plus encore en matire pnale, un instrument incontournable dans la mise en uvre de la politique criminelle dfinie par le gouvernement 2974, ces magistrats tant chargs tout la fois : (d)exercer laction publique, (de) diriger les enqutes, (et de) contrler la police judiciaire 2975. Ce rle explique lexistence, au sein du Statut organique, dun article 5 au terme duquel : Les magistrats du parquet sont placs sous la direction et le contrle de leurs chefs hirarchique et sous lautorit du garde des sceaux, ministre de la justice . Le Comit Balladur na dailleurs pas manqu de revenir sur cette spcificit hexagonale, dans son rapport remis, en 2007, au Prsident de la Rpublique. Lorgane de rflexion et de proposition sur la modernisation et le rquilibrage des institutions de la Vme Rpublique avait en effet, cette occasion, soulign son
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Montesquieu, De lesprit des lois, t. 1, op. cit., livre VI, chap. IX, p. 209.
CC, dcision n 93-326 DC du 11 aot 1993, Loi modifiant la loi n 93-2 du 4 janvier 1993 portant rforme du code de procdure pnale , cons. 5. R. Perrot, Institutions judiciaires, op. cit., 14e d., 2010, p. 42 ; S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, T. debard, Institutions, op. cit., 10e d., 2009, p. 167.
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R. Perrot, Institutions judiciaires, op. cit., 14e d., 2010, p. 42. T. S. Renoux, M. de Villiers, Code constitutionnel, Litec, Juris code, Paris, 2004, p. 555.
C. Cointat, rapport dinformation n 345 fait au nom de la Commission des lois, sur lvolution des mtiers de la justice, Snat, 3 juillet 2002, p. 67.
900
attachement : au pouvoir hirarchique du ministre de la Justice sur les magistrats du parquet, qui lui a sembl correspondre la conception franaise du ministre public dans la mesure o lexercice de ce pouvoir par un membre du gouvernement, responsable devant le Parlement, est la garantie dun contrle dmocratique de la politique pnale conduite par le pouvoir excutif 2976. Cette approche des fonctions du parquet, conduit concrtement faire regarder ses membres comme des reprsentants du Pouvoir excutif. Or, un tel degr de corrlation entre la fonction de requrir la justice et le service du Pouvoir politique, nest pas sans renforcer limage de partialit que peut dgager le ministre public, en raison de ses fonctions de poursuite. En rponse une question portant sur lopportunit de sparer le parquet du sige, le Premier prsident Canivet avait dj pu opposer en 2006, la situation du premier ayant : pour objectif de faire condamner lauteur dune infraction , celle du second qui : lui, na pas da priori(,) coute les deux parties et pse chacun des arguments 2977. Un tel jugement, pourtant mis par une personnalit jouissant dune connaissance approfondie du systme judiciaire franais, parat de nature conforter les rcentes remarques formules par la Cour europenne des droits de lhomme, vis--vis du parquet hexagonal. La Haute juridiction sest effectivement interroge, loccasion de ses arrts Medvedyev du 29 mars 2010, et Moulin du 23 novembre 2010, sur la possibilit de qualifier celui-ci de : magistrat habilit par la loi exercer des fonctions judiciaires , au sens de larticle 5 3 de la Convention europenne des droits de lhomme. Or, la Cour a estim par deux fois, dont lune dans sa formation la plus solennelle, que : Le magistrat doit prsenter les garanties requises dindpendance lgard de lexcutif et des parties, ce qui exclut notamment quil puisse agir par la suite contre le requrant dans la procdure pnale, linstar du ministre public 2978. 698. Si les attributions des magistrats du parquet sont de nature loigner ceux-ci des magistrats du sige, ce foss se trouve encore creus par limportant cart qui les spare, sur le plan des garanties dindpendance organiques. La principale diffrence, au regard de lobjet de la prsente tude, concerne labsence dinamovibilit des membres du ministre public. Larticle 64 in fine de la Constitution et larticle 4 du Statut de la magistrature, restreignent effectivement le
2976 2977
E. Balladur, Une Ve Rpublique plus dmocratique, op. cit., p. 155.
Interview de Guy Canivet, Premier prsident de la Cour de cassation, par Radio Notre Dame, et reproduite dans le journal La Croix du 19 mai 2006. Cite par : A. Vallini (prsident), P. Houillon (rapporteur), Au nom du peuple franais, op. cit., p. 448. CEDH, Grande chambre, arrt du 29 mars 2010, Medvedyev et autres c. France , Req. n 3394/03, 124 ; CEDH, arrt du 23 novembre 2010, Moulin c. France , Req. n 37104/06, 58.
2978
901
bnfice de cette protection au seuls magistrats du sige. Il en rsulte dans ces conditions, au moins deux consquences pour le parquet. Tout dabord, privs de la garantie juridictionnelle de linamovibilit, les membres de celui-ci continuent relever de lautorit de nomination en matire disciplinaire. Larticle 65 alina 7 de la Constitution prvoit ainsi que : La formation du Conseil suprieur de la magistrature comptente lgard des magistrats du parquet donne son avis sur les sanctions disciplinaires qui les concernent . Sans doute convient-il de reconnatre que le prononc dune sanction se trouve, ici, obligatoirement prcd de lavis du Conseil suprieur. Cependant, comme a pris soin de le relever le Professeur Perrot : le garde des Sceaux nest pas li par lavis qui lui a t donn. Il peut prononcer une peine plus faible ou plus leve que celle propose par le Conseil suprieur de la magistrature, voire mme considrer quil y a une faute, l o le Conseil suprieur nen na vu aucune, ou inversement 2979. Dans le cas o le garde des Sceaux entendrait prononcer une sanction plus grave que celle propose par le Conseil suprieur, le lgislateur organique a nanmoins souhait le garder de toute dcision htive. Depuis 1994, larticle 66 du Statut oblige ainsi le ministre de la justice soumettre son projet de dcision motive au Conseil, afin que celui-ci mette un nouvel avis 2980. Mais comme la prcdente, cette consultation ne lie aucunement le ministre. La seconde consquence de labsence dinamovibilit, rside, en matire de mutation, dans lexclusion des magistrats du parquet du bnfice de la rgle du consentement pralable. Le Conseil dEtat a ainsi pu juger, loccasion dun arrt Jeol du 27 juillet 1979, que : Aucune disposition ni aucun principe gnral du droit ninterdit au Prsident de la Rpublique de muter doffice dans lintrt du service les magistrats qui ne bnficient pas de linamovibilit 2981. Par extension, les mesures de nomination dont les membres du parquet sont susceptibles de faire lobjet, ne sont pas subordonnes, comme cest le cas pour les magistrats du sige, une proposition ou un avis conforme du Conseil suprieur de la magistrature. Larticle 65 alina 5 de la Constitution prvoit, beaucoup plus modestement, que : La formation du Conseil suprieur de la magistrature comptente lgard des magistrats du parquet donne son avis sur les nominations qui concernent les magistrats du parquet . Bien entendu, la situation organique des reprsentants du ministre public nest pas compltement laisse larbitraire du Pouvoir. Les dcisions prises leur
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Article 66 du Statut de la magistrature, modifi par la loi n 94-101 du 5 fvrier 1994 modifiant lordonnance n 1958-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.
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CE, arrt du 27 juillet 1979, Jeol , Req. n 03748.
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encontre, sont susceptibles de faire lobjet dun recours pour excs de pouvoir devant le juge administratif. Pour autant, force est de noter quun tel recours, dpourvu deffet suspensif, se caractrise la fois par sa complexit et sa dure. Laffaire Marc Robert , qui a marqu lactualit judiciaire au cours des mois de juin et juillet 2009, en constitue une bonne illustration 2982. Nomm contre son gr aux fonctions davocat gnral la Cour de cassation, par un dcret du 23 juin 2009, le Procureur gnral prs la cour dappel de Riom avait alors contest la rgularit de la procdure suivie, devant le Conseil dEtat. Aprs que la Haute juridiction ait rejet, le 28 juillet 2009, une requte en rfr suspension, il fallut attendre un arrt du 30 dcembre 2010 pour voir annuler cette mutation 2983. Au demeurant, il est possible de regretter pour partie la solution par laquelle le Conseil dEtat a jug, illgale, la pratique du garde des Sceaux consistant se ranger systmatiquement aux avis rendus par le Conseil suprieur de la magistrature 2984. Si une telle pratique conduisait effectivement le ministre renoncer lexercice dun pouvoir dapprciation quil tenait de la Constitution et du Statut organique, force est de rappeler, par comparaison, que lindpendance des membres du Conseil dEtat est justement due, pour une part non ngligeable, une abstention bienveillante du Pouvoir politique dans lexercice de ses fonctions. Dans ce contexte, et tant donn limportance relative des garanties dindpendance attribues aux magistrats du parquet, la Cour europenne des droits de lhomme a t lgitimement amene dnier ceux-ci, la qualit de magistrat au sens de larticle 5 3 de la Convention du mme nom. Dans son arrt Moulin du 23 novembre 2010, celle-ci a effectivement t conduite constater : que les magistrats du sige sont soumis un rgime diffrent de celui prvu pour les membres du ministre public. Ces derniers dpendent tous dun suprieur hirarchique commun, le garde des sceaux, ministre de la justice, qui est membre du gouvernement et donc du pouvoir excutif. Contrairement aux juges du sige, ils ne sont pas inamovibles en vertu de larticle 64 de la Constitution 2985. Ce faisant, et aprs avoir numr les autres lments propres tmoigner de linfluence du Pouvoir sur le ministre public, la Cour a finalement conclu que les membres de ce dernier : du fait de leur statut, ne remplissent pas
Mutation de Marc Robert : lUSM et le SM contestent la lgalit du dcret, Nouvel Obs, 24 juin 2009 ; Aprs laffaire Marc Robert, SM et USM se retirent du conseil du CSM, Nouvel Obs, 25 juin 2009 ; Marc Robert saisit le Conseil dEtat contre sa mutation, Nouvel Obs, 7 juillet 2009 ; A. Salles, La question cruciale du statut des magistrats du parquet, Le Monde, 8 juillet 2009 ; A. Salles, Le procureur gnral de Riom dnonce une mutation arbitraire , Le Monde, 8 juillet 2009 ; A. Salles, Michle Alliot-Marie hrite dune crise grave au CSM, Le Monde, 27 juin 2009. CE, Ordonnance de rfr du 28 juillet 2009, M. Marc Robert , Req. n 329514 ; CE, arrt du 30 dcembre 2010, M. Robert , Req. n 329513 et 329515.
2984 2985 2983
2982
CE, arrt du 12 janvier 2004, M. Jacques X. , Req. n 248702. CEDH, arrt du 23 novembre 2010, Moulin c. France , Req. n 37104/06, 56.
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lexigence dindpendance lgard de lexcutif, qui,compte, au mme titre que limpartialit, parmi les garanties inhrentes la notion autonome de magistrat 2986. 2) Le critre de lexercice de fonctions administratives impartiales 699. La cohabitation au sein dun mme corps judiciaire, de membres du parquet qui bnficient dune indpendance et dune impartialit relatives, et de magistrats du sige dont le propre est au contraire de runir ces deux qualits, soulve immanquablement un problme de compatibilit. Ds lors que les magistrats ont vocation voluer dans les deux fonctions au cours de leur carrire, elle nuit ncessairement au souci de voir distribuer une justice de qualit, et plus prcisment une justice impartiale. Lunit du corps judiciaire donne concrtement, en ltat du droit positif, le sentiment dune institutionnalisation de lentre dun Cheval de Troie dans cette cite dIlios que serait linstitution de justice. Cest pourquoi, il serait sans doute opportun pour les Pouvoirs publics franais, dans un souci de ne pas prjudicier laccomplissement de leur mission par les magistrats du sige, de suivre cette recommandation du Comit des ministres du Conseil de lEurope invitant les Etats prendre : toutes mesures ncessaires afin que le statut lgal, la comptence et le rle procdural des membres du ministre public soient dfinis par la loi de sorte quil ne soit possible de nourrir aucun doute lgitime quant lindpendance et limpartialit des juges 2987. 700. Le gnie du stratge que fut en son temps Napolon Bonaparte, parat encore percer avec vigueur travers la configuration actuelle du ministre public. En prenant soin de restaurer le prestige attach cette institution dAncien Rgime, au lendemain de la parenthse rvolutionnaire, et en la dressant comme un Pont dArcole entre la justice et la sphre administrative et politique, il a ainsi russi renforcer indirectement le contrle du Pouvoir sur les officiers de judicature. Ainsi que lcrivait en 1994, le Premier avocat gnral prs la Cour de cassation, Pierre Jeol : il tait bien commode de prsenter les parquetiers comme des magistrats et de les utiliser dans lombre comme des fonctionnaires 2988. Lunit du corps judiciaire pleinement consacre en 1992, emporte dans ces conditions, deux consquences ngatives pour la magistrature du sige. Dune part, elle suscite une forte impression de collusion dans lesprit des justiciables. La ralit, sinon le
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Ibid., 57.
Comit des ministres, Recommandation n Rec (2000) 19 sur le rle du ministre public dans le systme de justice pnale, Conseil de lEurope, 6 octobre 2000, 17.
2988
P. Jeol, Le parquetier nouveau est arriv, Gazette du Palais, 3 dcembre 1994, p. 1363.
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risque dune telle intelligence, loin dtre totalement illusoire, a t reconnue plusieurs reprises jusque dans les rangs du corps judiciaire. Lors de son audition par la Commission denqute parlementaire tablie conscutivement laffaire dite d Outreau , le Premier prsident Canivet avait formul cette critique : Les magistrats peuvent exercer, de la base au sommet, alternativement les fonctions du sige et du parquet, parfois dans la mme juridiction et au sein dun mme palais de justice, cohabitent, travaillent ensemble, dans une relation quotidienne de proximit on nhsite pas parler de collaboration ceux qui sont chargs de juger les affaires en toute impartialit et ceux dont la mission est de soutenir la thse de laccusation. Lorganisation des juridictions est totalement fonde sur cette relation. Il faudrait, je vous lassure, beaucoup de vertu pour assumer un tel systme. Je ne suis pas sr que nous layons . A la fin de son intervention, voquant le droulement du procs devant les juridictions rpressives, le Premier magistrat de lordre judiciaire affirmait encore : Dans la pratique quotidienne du procs pnal, il en rsulte une confusion active et visible entre parquet et sige, qui brouille lide dune justice impartiale et place la dfense en position de dsquilibre 2989. Or, une telle situation sinscrit en contradiction avec les prconisations formules par les instances consultatives du Conseil de lEurope. Dans son avis n 12 (2009), le Conseil consultatif de procureurs europens, aprs avoir rappel que : Lintervention et lattitude du ministre public et du juge ne doivent laisser planer aucun doute sur leur impartialit objective , a effectivement estim quil : ne faut pas quaux yeux du justiciable et de la socit en gnral, il puisse exister ne ft-ce quune impression de connivence entre eux ou de confusion entre les deux fonctions 2990. Lunit du corps judiciaire est de nature entretenir, dautre part, le soupon dune infodation des juges au pouvoir excutif 2991. Cette remarque, qui manait en loccurrence de la Confrence nationale des premiers prsidents de cour dappel, se retrouve sous la plume de plusieurs auteurs. Il sagit alors, tout dabord, dune sujtion de lesprit. Comme lont regrett cet gard, les Avocats Yannick Rio et Thierry-Pierre Berthelot, en 1996 : Le corps judiciaire franais se caractrise par son unit avec une prise directe du pouvoir excutif sur lune des composantes du corps judiciaire, le parquet, et indirecte par ricochet, sur les juges du sige ayant
Audition du Premier prsident de la Cour de cassation, Guy Canivet, 5 avril 2006. Cit par A. Vallini (prsident), P. Houillon (rapporteur), Au nom du peuple franais, op. cit., pp. 447-448. CCPE, Avis n 12 (2009), sur les juges et procureurs dans une socit dmocratique, Conseil de lEurope, 8 dcembre 2009, 36.
2991 2990
2989
C. Cointat, Rapport dinformation n 345, op. cit., p. 70.
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occup des fonctions de parquetier au cours de leur carrire 2992. Les Professeur Guinchard, Montagnier, Varinard et Debard nont dailleurs pas manqu de faire cho cette rflexion, en sinterrogeant eux-mmes sur le fait de savoir : Comment un esprit habitu obir aux ordres de sa hirarchie et du pouvoir politique, travers la conduite de laction publique, pourrait-il ensuite passer, sans hsitation, sans tat dme, une fonction dont lexercice requiert tous les jours un esprit dindpendance lgard de tous et de tous les pouvoirs ? 2993. Cette difficult apparat malheureusement encore exacerbe, par cette circonstance qui conduit privilgier dans la pratique, la carrire des magistrats qui ont, sinon choisi de faire leur dbuts au parquet 2994, du moins transit longuement au sein du ministre public pendant la dure de leur parcours. Linfodation voque par la Confrence nationale des premiers prsidents de cour dappel, correspond galement une subordination statutaire. Ainsi que la relev le Professeur Bioy au soutien de cette position : Si on a souhait maintenir le lien entre les deux (composantes,) cest sans doute parce que, loin de profiter au Parquet, le principe de lunit du corps joue en fait au dtriment du Sige, auquel on naccorde pas de garanties propres parce quelles sont impensables pour le Parquet quon lui adjoint toujours. Ainsi lunit du corps ne fait-elle que bloquer lvolution des fonctions du Sige, ce qui profite au gouvernement 2995. Pour excessif quil puisse paratre, ce propos parat pourtant trouver une certaine assise dans la comparaison entre lindpendance des magistrats du sige de lordre judiciaire, et celle des membres des diffrents corps de lordre juridictionnel administratif. En effet, quand bien mme ces seconds ne voient pas leur statut tabli par la Constitution et la loi organique, lindpendance relle dont ils jouissent en pratique, doit certainement beaucoup labsence, en leur sein, dun quivalent vritable du parquet judiciaire. 701. Cet tat du droit franais appelle incontestablement des rponses, comme le rvle la rcurrence du dbat public consacr lopportunit du maintien de lunit du corps judiciaire, et leffectivit du lien de dpendance existant entre le garde des Sceaux et le ministre public. Cest pourquoi il peut tre ici utile denvisager certaines pistes de rflexion, destines amliorer le systme hexagonal dans la perspective dune meilleure protection des missions imparties aux magistrats
T.P. Berthelot, Y. Rio, Plaidoyer pour la seule rforme qui simposela suppression de lunit de la magistrature franaise, La vie judiciaire, 28 juillet 1996, p. 2. S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, T. debard, Institutions, op. cit., 10e d., 2009, pp. 182-183. C. Charle, Etat et magistrats. Les origines dune crise prolonge, Actes de la recherche en sciences sociales, n 96-97, 1993, p. 43.
2995 2994 2993
2992
X. Bioy, Linstitution judiciaire, op. cit., p. 1123.
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du sige. La premire remarque qui mrite dtre formule, tient limpartialit qui devrait, semble-t-il, animer les reprsentants du parquet dans le rle qui leur est confi de requrir la justice. Dans son avis n 12 (2009) prcit, le Conseil consultatif de procureurs europens sest notamment dmarqu sur ce point, de la position adopte par la Cour europenne des droits de lhomme dans ses arrts Medvedyev et Moulin de 2010. Cet organe consultatif du Conseil de lEurope a en effet estim, partir dune tude compare des systmes judiciaires europens, que : le but commun des juges et des procureurs,est dassurer une justice quitable, impartiale et efficace 2996. Or, ces qualits, loin de caractriser le seul corps judiciaire considr dans son ensemble, devraient tre celles du ministre public lui-mme. Cest ici la conception qua paru promouvoir le Conseil consultatif, dans la suite de ses dveloppements consacrs aux Spcificits des fonctions du parquet. Il ressort en effet du 11 du mme Avis, que : Les procureursdoivent exercer leurs fonctions de faon juste, impartiale, objective et cohrente, respecter et sefforcer de protger les droits de lhomme et garantir que le systme de justice fonctionne de faon prompte et efficace 2997. Abordant plus prcisment la problmatique de la nature des poursuites, le paragraphe suivant sinscrit dans un schma de pense identique. Daprs ce 12 : Que laction des procureurs se base sur un systme de poursuite discrtionnaire (principe dopportunit) ou sur un systme de poursuite obligatoire (principe de lgalit), ceux-ci agissent non seulement au nom de la socit dans son ensemble mais ils ont aussi des devoirs envers des individus bien prcis, notamment les accuss, vis--vis desquels ils ont un devoir dquit, et les victimes qui ils doivent garantir que justice soit faite 2998. Cette approche de la manire pour les magistrats du parquet de se comporter, dans laccomplissement de leur mission, tranche profondment avec la vision en vigueur dans lHexagone. Pourtant, bien qutant conue sous une forme un peu idalise, elle parat correspondre la conception du parquet aujourdhui dfendue au sein des autres Etats reprsentatifs de la culture europenne-continentale, tels que lItalie, lEspagne, ou encore lAllemagne 2999. Dans ces conditions, la transposition de cette approche au systme franais devrait, semble-t-il, pouvoir tre envisage. Un pareil changement de culture permettrait assurment de mettre un terme la contradiction interne dont souffre actuellement le corps judiciaire, sans devoir suggrer une scission du parquet qui aboutirait un risque important de
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CCPE, Avis n 12 (2009), op. cit., 3. Ibid., 11. Ibid., 12.
Voir en ce sens : P. Milburn, K. Kostulski, D. Salas (dir.), Les procureurs. Entre vocation judiciaire et fonctions politiques, PUF, Droit et justice, 1re d., 2010, 237 p.
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fonctionnarisation de celui-ci. Reste que la capacit garantir limpartialit du ministre public, passe en grande partie par un renforcement de son cadre statutaire, et surtout pas un rapprochement avec le sort fait aux magistrats du sige. Tout en veillant bien maintenir la sparation entre les fonctions de rendre et de requrir la justice, il conviendrait dabord de veiller ce que les membres du ministre public ne perdent jamais de vue, cette culture de limpartialit ncessaire la lgitimit et donc la prennit du corps judiciaire. Ceci impose dinsister sur la prservation dune formation initiale et continue commune, et surtout sur lessor dune culture dontologique suffisamment puissante pour guider les magistrats tout au long de leur parcours entre les deux fonctions. Il appartiendrait en outre damliorer les garanties dindpendance aujourdhui attribues aux membres du parquet. La solution dfendue par le Conseil suprieur de la magistrature, et consistant tendre ces magistrats les garanties reconnues la magistrature du sige 3000, napparat peut-tre pas la plus opportune. En revanche, il pourrait se rvler judicieux de rechercher dans le statut applicable aux magistrats financiers, une garantie particulire qui a paru dmontrer son efficacit jusqu ce jour. Larticle L. 212-10 du code des juridictions financires, applicable aux membres du corps des chambres rgionales des comptes, dispose en effet que : Des magistrats des chambres rgionales de comptes sont, avec leur accord, dlgus dans les fonctions du ministre public par dcret pris sur proposition conjointe du premier prsident de la Cour des comptes et du procureur gnral prs la Cour des comptes. Dans ces fonctions, les intresss ne sont pas inamovibles. Il est mis fin cette dlgation dans les mmes formes . De manire concrte, cela signifie que, simplement dlgus de faon amovible dans des fonctions du ministre public, les membres de ce corps demeurent en toute circonstance des magistrats inamovibles .
B . Lexigence de dure dans une fonction du sige

702. Si linamovibilit parat impliquer que le magistrat qui en bnficie, reste principalement cantonn des fonctions du sige ou requrant des qualits dindpendance et dimpartialit analogues, il peut tre utile de poursuivre cette rflexion en entonnoir en sinterrogeant, au-del, sur la ncessit pour ce magistrat de se spcialiser dans une mme fonction du sige pendant une certaine dure. Une telle question revt a priori un intrt non ngligeable, dans une magistrature judicaire marque par une diversification croissante des fonctions (1). Cette premire problmatique en appelle toutefois une autre, qui tient, en raison de la
CSM, rapport annuel dactivit 2004-2005, op. cit., pp. 191-193 et 196 ; CSM, rapport annuel dactivit 2007, op. cit., pp. 70-71.
3000
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complexification corrlative des fonctions du sige, la question de laptitude du magistrat se maintenir durablement dans celles-ci (2). 1) La diversification des fonctions du sige 703. Le juge est progressivement devenu, sous leffet combin des phnomnes de juridicisation et de judiciarisation, le gardien de toutes les promesses 3001. Comme le soulignait dj le Professeur Hufstedler en 1971, cit en introduction de louvrage des Professeurs Guarnieri et Pederzoli sur La puissance de juger : Nous demandons la justice la fois de dfendre les liberts, dapaiser les tensions raciales, de condamner la guerre, la pollution, de nous protger contre les abus du pouvoir et contre nos tentations prives, dinfliger des peines, dattnuer les diffrences entre les individus, de nous dfendre avant que nous naissions, de nous marier et de nous accorder le droit au divorce, et une spulture, ou du moins de veiller ce que les dpenses de nos enterrements soient payes 3002. LUniversitaire belge Franois Ost a, pour sa part, fait ressortir cette centralit croissante du juge, travers une double classification ternaire et complmentaire des identits reconnues celui-ci. Cest ainsi quil pourrait tre, tantt juge Jupiter , juge Hercule ou juge Herms , tantt juge pacificateur , juge arbitre ou juge entraneur 3003. Or, si cette multipolarisation du rle du juge parat indistinctement toucher en France, toutes les catgories de personnes charges de rendre justice, il semble quil en aille plus particulirement ainsi pour les magistrats du sige de lordre judiciaire. Dans la mesure o ceux-ci constituent dune certaine manire, le noyau historique de la justice, ils sont effectivement amens couvrir un domaine de comptence beaucoup plus tendu, et des matires subsquemment plus varies et htroclites que les autres juges. Il en rsulte ds lors une certaine fragilisation de ces magistrats dans leur indpendance, laquelle parat nanmoins pouvoir trouver un remde dans une spcialisation suffisamment durable au sein des mmes fonctions. 704. La diversification des fonctions du sige entrane un affaiblissement du magistrat, au moins deux gards. De prime abord, elle pnalise le juge qui entend consacrer toute sa vie professionnelle la carrire judiciaire, dans ce qui assure sa prminence sur les autres juges, savoir la possession dune connaissance approfondie de la fonction de juger. Les magistrats du sige se sont toujours
3001 3002
C. Cointat, rapport dinformation n 345, op. cit., p. 57.
F. Hufstedler, New blocks for hold pyramids : Reschaping the judicial system , Southern California Law Review, 1971, p. 901. Cit par C. Guarnieri, P. Pederzoli, La puissance de juger, op. cit., p. 15.
3003
Classifications voques par C. Cointat, Rapport dinformation n 345, op. cit., p. 56.
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distingus, depuis leur apparition initiale au sein de la Curia regis, par leur professionnalisme et, plus exactement, par leur matrise de cette science spcifique quest le droit. Cette ralit a t particulirement bien mise en exergue au Canada, par le Professeur Rocher. Pour lui : Les tribunauxsont prcisment les porteurs symboliques les plus forts de cette autonomie du savoir savant quest le droit, beaucoup plus que le lgislateur qui napparat pas comme tel. (Ils) ont acquis, dans la socit occidentale contemporaine, le statut et le prestige qui en font les principaux porteurs symboliques de ce savoir 3004. De laveu mme de lUniversitaire, cette comptence joue un rle dterminant dans lindpendance du juge. Il affirme en effet en ce sens que : Cette sacralisation, cette mythologisation du savoir juridique savant constitue assurment le deuxime facteur actif dans le processus de lgitimation de lindpendance judiciaire. Elle est au fondement de la prtention lobjectivit et limpartialit du tribunal, fondes lune et lautre sur la logique intrinsque du savoir juridique . Le juge peut proprement saffirmer objectif et impartial, ou du moins bnficier dune prsomption cet effet : parce que le droit est devenu un savoir savant et que les dcisions sappuient sur le droit, en ce que le juge dit le droit 3005. Or, partir du moment o il est demand au mme juge de connatre de disciplines juridiques aussi diffrentes que le droit pnal ou le droit des affaires, voire de se faire juge de la constitutionnalit des lois dans le cadre de la Question prioritaire de constitutionnalit, il nest pas certain quil puisse doubler sa vision ncessairement trs transversale du droit, dune approche vritablement approfondie de ce dernier. Mieux encore, ce juge peut tout simplement se trouver pris au dpourvu ds lors que, loccasion de lexercice de fonctions de juge aux affaires familiales ou de la connaissance dun litige relatif au droit de lenvironnement, il doit faire face des situations qui relvent souvent moins du droit que de la psychologie ou de lexpertise scientifique. La diversification des fonctions du sige prjudicie ensuite lindpendance du magistrat du sige, en ce quelle justifie le dveloppement dune magistrature gnraliste. Or, ainsi que lont parfaitement mis en exergue les Professeurs Guarnieri et Pederzoli, cette absence de spcialisation conduit de manire invitable, un renforcement du rle jou par le Pouvoir politique dans la gestion de la carrire et des affectations des magistrats. Selon les deux auteurs : les membres du corps sont supposs capables de remplir toutes les fonctions qui correspondent leur grade et qui peuvent tre trs varies : pnales, commerciales, familiales, financiresLe magistrat nest donc pas slectionn pour une tche spcifique mais pour un
G. Rocher, Lgitimit et lgitimation de lindpendance judiciaire : un point de vue sociologique, in Conseil de la magistrature du Qubec, Lindpendance judiciaire, op. cit., p. 41.
3005
3004
Ibid., p. 42.
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ensemble trs large de rles. Par consquent, dans sa carrire, il tendra changer assez souvent de position, ce qui rend son indpendance plus fragile en raison de linfluence de ses suprieurs hirarchiques ou, dans certains cas, du gouvernement mme sur les nominations 3006. 705. Dans ce contexte, il est sans doute possible de porter un regard favorable sur la loi organique du 25 juin 2001 3007 qui, en choisissant de limiter dans le temps certaines fonctions du fait de leur importance ou de leur complexit, a incidemment reconnu labsence dhomognit des fonctions du sige. De manire plus prcise, en restreignant au sein dune mme juridiction, sept ans lessentiel des fonctions de chef de juridiction, et dix ans les fonctions de juge dinstruction, de juge lapplication des peines, de juges des affaires familiales et de juge des enfants, elle a implicitement paru inciter les magistrats concerns ne pas quitter celles-ci avant le terme fix. Le magistrat ayant conscience de limpossibilit de pouvoir exercer de nouveau des fonctions analogues dans la mme juridiction, mais ayant en revanche lassurance de pouvoir les conserver titre inamovible pendant sept ou dix annes suivant le cas, celui-ci se trouve in fine pouss une certaine spcialisation. De faon paradoxale, il en va diffremment pour celles des autres fonctions du sige, qui ne sont soumises en tant que telles aucune dure maximale. Le Conseil suprieur de la magistrature avait, il est vrai, dans son rapport annuel dactivit pour 1999, jug quune : certaine permanence dans lexercice des fonctions judiciaires apparat indispensable pour assurer la continuit du traitement des dossiers et permettre au magistrat de sinvestir utilement dans son poste, aussi bien par lacquisition des comptences techniques que par ltablissement de relations professionnelles stables 3008. Mais il nest pas vident que la fixation par cette institution de la rgle des deux ans , en dessous de laquelle il nest pas permis un magistrat dobtenir une mutation ou un avancement, soit pleinement mme datteindre lobjectif imparti. Sans doute serait-il alors judicieux de rflchir la dtermination dune dure plus longue, et peut-tre plus proche de celle regarde comme ncessaire pour permettre de prserver lindpendance du magistrat vis--vis du Pouvoir (cinq, sept, voire dix ans).
3006 3007
C. Guarnieri, P. Pederzoli, op. cit., p. 67.
Loi n 2001-539 du 25 juin 2001 relative au statut des magistrats et au Conseil suprieur de la magistrature.
3008
CSM, rapport annuel dactivit 1999, op. cit., p. 61.
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2) La complexification des fonctions du sige 706. Le souhait de voir un magistrat du sige occuper une fonction spcifique pendant une dure suffisante, na a priori de sens, que dans la mesure o la prise en charge de cette fonction se rvle physiquement et psychologiquement possible. Il sagit dailleurs l indirectement, dune des multiples raisons qui ont prsid lencadrement dans le temps de certaines activits spcialises, par la loi organique prcite du 25 juin 2001. Comme a pu le noter ce sujet le Professeur Perrot : Ce que la loi ne veut pas, cest quun juge ayant exerc des fonctions dautorit impliquant de lourdes responsabilits puisse le demeurer sa vie durant au sein dune mme juridiction 3009. Or, cette question de la capacit des magistrats accomplir pendant une dure relativement consquente, des fonctions qui impliquent une lourde charge de travail ou qui supposent une exprience ou une technicit approfondies, conserve aujourdhui toute son acuit. Elle est au demeurant renforce par la soumission de la magistrature des objectifs de performance qui, sils constituent dun ct des outils pertinents dmulation et de responsabilisation pour les magistrats, peuvent au contraire se rvler une contrainte nfaste pour des juges perfectionnistes ou soucieux de garantir au justiciable une gestion personnalise de son dossier. Consquence, semble-t-il, de cette complexification croissante des fonctions du sige, lactualit judiciaire de la fin de lanne 2010 et du dbut de lanne 2011 a t marque par lmergence dun dbat sur les suicides dans la magistrature et, par extension, sur la souffrance du travail dans le monde judiciaire 3010. 707. A partir du moment o une telle complexit des fonctions du sige se rvle susceptible dentraner une auto-viction du magistrat concern, il peut paratre opportun et lgitime sinterroger sur lexistence dune violation de linamovibilit, par les mesures qui y contribuent. Si un pareil questionnement peut au premier abord sembler tonnant, il convient toutefois dobjecter que celui-ci a dj connu un prcdent sous la Monarchie de Juillet. En lespce, laffaire en cause trouve son origine dans une difficult des chambres de cours royales de cette poque, runir le quorum ncessaire pour pouvoir rendre leurs jugements. Ces formations ne pouvaient en effet connatre des affaires portes devant elles, qu la condition de voir siger en leur sein, sept des magistrats qui leur avaient t affects en vertu de la dcision annuelle de rpartition des services. Or, ainsi qua pu noter le Professeur
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AFP, Les suicides dans la magistrature inquitent, Le Figaro, 20 novembre 2010 ; F. Galaud, Un juge dinstruction sest suicid, accabl par le travail, Le Figaro, 10 fvrier 2011 ; E. Vigouroux, Suicides dans la magistrature, Nouvel Obs, 16 fvrier 2011 ; J.-M. Decugis, Suicide dun magistrat : la justice se dfausse, Le Point, 22 dcembre 2011.
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Mestre : Ce chiffre lev savrait parfois difficile atteindre, cause de ltat de sant de certains prsidents ou conseillers, des congs ou des absences provoques par des fonctions politiques concomitantes 3011. Cest pourquoi, dans un souci de mettre fin au retard engendr par cette situation, vis--vis de lexpdition des affaires civiles, une ordonnance royale fut prise le 5 aot 1844, afin de prvoir que les magistrats composant les chambres daccusation devraient en outre assurer le service des autres chambres. Cette mesure qui concernait uniquement les cours royales de province, suscita un vif mcontentement de la part des conseillers concerns, rendus inquiets la perspective dun surcrot important de leur charge de travail. De fait, la Cour royale de Poitiers elle-mme, entendit refuser lexcution de ce texte. Assemble loccasion dune runion du 12 aot 1844, dont lobjet initial devait tre de procder la rpartition annuelle des services, celle-ci rendit une dlibration, dont il appartient de citer trois des principaux attendus : - Attendu que linamovibilit est une garantie donne non seulement au magistrat, mais la socit toute entire, que le juge ne pourra tre rvoqu de ses fonctions, ou atteint dans sa scurit ou de son indpendance par un acte ou une mesure quelconque du pouvoir ; - Attendu que lordonnance du 5 aot, portant que les conseillers composant la chambre daccusation seront en outre attachs, non accidentellement, mais dune manire permanente, une autre chambre, soit civile, soit correctionnelle, repose sur ce principe prtendu que le gouvernement a le droit de charger le mme conseiller dun service permanent dans autant de chambres quil juge convenable ; Attendu que cette facult arbitraire et indfinie du pouvoir ne serait pas seulement pour lui le droit de faire instantanment dune chambre une sorte de commission, et de changer de chambre une majorit prsume au moment o surgit une de ces causes clbres qui commandent lattention et souvent lmotion des citoyens, mais celui datteindre directement ou indirectement les magistrats dune chambre en les surchargeant de tant de services permanens quils seraient forcs de plier sous le fardeau et de se retirer 3012. En consquence, la Cour royale concluait la contrarit de cette ordonnance par rapport larticle 49 de la Charte constitutionnelle du 14 aot 1830, dont la lettre prvoyait que : Les juges nomms par le roi sont inamovibles . 708. Cette dlibration qui, il est vrai, ntait pas sans rappeler les remontrances formules par les parlements sous lAncien Rgime, fut immdiatement dnonce la Cour de cassation par le procureur gnral prs celleJ.-L. Mestre, La prtendue inconstitutionnalit dune ordonnance de Louis-Philippe en 1844, in Mlanges en hommage Francis Depre, Itinraire dun constitutionnaliste, Bruylant, Bruxelles, 2007, p. 1038.
3012 3011
Cour royale de Poitiers, Dlibration du 12 aot 1844, Recueil Sirey, 1844.I.649.
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ci, comme contenant excs de pouvoir. Dans son rapport sur cette affaire, le Conseiller Mesnard, qui se trouvait aussi possder la qualit de pair du Royaume, vint notamment opposer les arguments suivants : - On pourrait se demander jusqu quel point les tribunaux peuvent se croire autoriss supposer quune ordonnance ayant pour objet direct de modifier et damliorer les rgles de service, contient une menace secrte contre lexistence de certains magistrats - En vrit, de ce que, par suite de lexcution de lordonnance, il peut arriver que quelques magistrats, accoutums au service pour les besoins de chambres daccusation, trouveraient que le service plus actif des autres chambres est au-dessus de leurs forces puises par lge ou les infirmits, a-t-on bien le droit den conclure que lordonnance na dautre objet que de forcer les magistrats la retraite ? Une consquence lointaine et accidentelle de lordonnance peut-elle, avec convenance et raison, en tre considre comme but unique ? Ce que lon a dit cet gard de lordonnance du 5 aot, ne le pourrait-on pas dire au mme titre de tout rglement qui aurait pour effet, soit daugmenter le nombre des audiences, soit den prolonger la dure ? Ds quune mesure nouvelle tendra rendre le service des magistrats plus assujettissant ou plus onreux, pourquoi ny verra-t-on pas une menace dguise contre les magistrats qui ltat de sant interdirait ce surcrot de travail ? . Le rapporteur estimait encore, plus loin dans ses dveloppements, que reconnatre ici linconstitutionnalit de lordonnance conteste, aboutirait rendre : le pouvoir lgislatif lui-mme impuissant pour remdier aux abus ou aux irrgularits dun service mal distribu, et pour appeler des travaux plus actifs les magistrats retranchs dans linamovibilit des chambres daccusation . Il achevait alors son propos par une mise en garde en direction des membres de la Cour de cassation : Vous examinerez quel peut tre le sort dun argument qui conduit directement de pareilles consquences 3013. Cette mise en garde a semble-t-il t entendue par la Chambre des requtes qui a jug, dans un arrt du 19 aot 1844, au moyen dun attendu particulirement succinct, que : rien dans lobjet que se propose cette ordonnance, non plus que dans ses termes, nautorise supposer quelle tend indirectement porter atteinte au principe de linamovibilit des magistrats 3014. La dlibration fut en consquence annule pour excs de pouvoir. Reste que les facteurs qui ont contribu au choix de cette solution, apparaissent assez largement comme ceux de leur poque : subalternisation de linstitution judiciaire, rticence vis--vis du contrle de constitutionnalit, et absence de limite dge pour lexercice des fonctions de
Conseiller Mesnard, Rapport sur : C.cass., Ch. req., arrt du 19 aot 1844, Recueil Sirey, 1844.I.653-654.
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C.cass., Ch. req., arrt du 19 aot 1844, Recueil Sirey, 1844.I.656.
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magistrat. Cent soixante-sept ans plus tard, il ne parat donc pas totalement inappropri de penser que cette question devrait appeler une nouvelle rponse. Pour autant, il serait sans doute prsomptueux de prdire ici une prise de position favorable du Conseil constitutionnel ou du Conseil dEtat sur le sujet, comme lillustre lapproche rductive dont fait aujourdhui lobjet linamovibilit dans leurs jurisprudences respectives. La problmatique du risque dviction, nonobstant la forme pouvant tre prise par cette dernire, parat toutefois mettre le Conseil constitutionnel lpreuve de sa propre conception du juge de carrire. En refusant ce dernier la protection de linamovibilit contre des mesures susceptibles de lacculer la dmission, pour pouvoir chapper des contraintes professionnelles nuisibles la srnit quexige ncessairement lexercice des fonctions juridictionnelles, il nest pas certain que le Conseil puisse garantir terme cette vision : ambitieuse (de) la stature du juge rige par la Constitution . Comme lavait en effet relev le Premier prsident Canivet, dans son discours prononc laudience solennelle de dbut danne judiciaire, le 9 janvier 2004 : Au fil continu de ses dcisions le Conseil constitutionnel rappelle que, sauf exceptions limites, justifies, proportionnes et contrles, la justice est communment rendue en France par des juges de carrire, ayant une formation juridique de haut niveau, dots dun savoir-faire professionnel appropri et slectionns en fonction de leur capacit tre indpendants et faire respecter lgal accs des citoyens la justice . Et lactuel membre du Conseil constitutionnel de poursuivre : Peut-on tre plus clair ? Peut-on mieux proclamer que le juge est, ordinairement, dans notre systme judiciaire, un juriste accompli en mme temps quun professionnel form dans une grande cole, protg par de fortes garanties statutaires, choisi en fonction de sa dimension intellectuelle et morale lui permettant tout la fois dimposer son indpendance et de sobliger une stricte impartialit 3015. Que linamovibilit puisse tre qualifie de mythe , suivant une formule nagure utilise par le Garde des Sceaux Michel Debr, cest malheureusement une ralit dont la prsente tude a tent de dmontrer le caractre erron. Mais il serait sans doute dommage quil en aille un jour irrfragablement de mme, sagissant de cette figure idalise du juge, laquelle sont traditionnellement renvoys les magistrats du sige de lordre judiciaire.
C . Conclusion de la deuxime partie

709. Au terme des longs dveloppements qui sachvent, ltude de la fonction de linamovibilit semble avoir permis dapporter un clairage sur la
G. Canivet, Discours prononc par le Premier prsident de la Cour de cassation lors de la rentre solennelle de dbut danne judiciaire, 9 janvier 2004, www.courdecassation.fr.
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singularit de cette garantie, et plus prcisment sur le schma de lecture qui soustend la comprhension de son utilit dans sa reconnaissance aux magistrats. Parce quil est attendu de ces derniers quils contribuent la distribution dune justice impartiale, linamovibilit a vocation les faire bnficier, en sa qualit de protection contre les victions arbitraires, dune garantie exorbitante dindpendance. Et parce que cette garantie exorbitante dindpendance a galement pour particularit de donner son bnficiaire, lassurance dun maintien tout aussi exorbitant dans la magistrature, linamovibilit parat encore contribuer promouvoir dans celle-ci, des personnes qui runissent les plus hautes qualits requises pour lexercice des fonctions juridictionnelles. Lapproche dynamique de linamovibilit propose ainsi un modle de garantie dimpartialit fond sur une interaction, constante et circulaire, entre le souci dasseoir lindpendance du magistrat impartial (1), et la ncessit corrlative de veiller ce que le titulaire de cet emploi rponde bien cette exigence dimpartialit (2). 1) Une garantie dindpendance du magistrat impartial 710. Il est indniable quune fois linamovibilit mise nue, dgage de la reprsentation sacralise et des nombreux prjugs qui lont accompagns au cours de son histoire, il serait erron de continuer regarder celle-ci comme un synonyme de lindpendance du magistrat. Elle en est un lment important, mais elle ne la rsume pas. Ainsi que cela a t soulign dans le corps de la prsente tude, il est juste de reconnatre que sa porteest indirectement commande par dautres facteurs, quil sagisse dimpratifs qui la contraignent, tels que lexercice de la souverainet ou la continuit de lEtat et du service public de la justice, ou quil sagisse dautres garanties qui en sont le complment indispensable (comme), dune part lavancement, et dautre part la discipline 3016. De mme, il est dans une certaine mesure exact dadmettre que : Entre la situation du juge (inamovible) et du fonctionnaire rvocable, il ny aurait quune diffrence de degr 3017. Le renforcement progressif des garanties statutaires attribues aux diverses catgories dagents publics, a inluctablement contribu faire de linamovibilit une garantie intermdiaire, dans lchelle des garanties dviction qui stend de la rvocabilit ad nutum des titulaires demplois la disposition du Gouvernement, jusqu lirrvocabilit de droit des membres du Conseil constitutionnel. 711. Reste que la singularit de linamovibilit, conue en sa qualit de garantie contre le risque dviction arbitraire, ne saurait tre nglige. Celle-ci repose
Question n 5 : La dfinition de lindpendance de la justice , in AHJUCAF, Lindpendance de la justice, op. cit., www.ahjucaf.org.
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E. Ducom, op. cit., p. 132.
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sur la position dune exception expresse au principe cardinal du droit commun de la fonction publique, suivant lequel lviction : ne peut tre faite en principe que par lautorit qui a fait la nomination . Or, cette entorse se rvle dautant plus importante quelle se rapporte un principe en quelque sorte immanent, dont le Doyen Duguit affirmait en 1903 : elle nest sans doute formule nulle part ; mais elle est logique, et admise dune manire unanime et dfinitive dans la doctrine et la jurisprudence 3018. Dans ces conditions, si linamovibilit peut certes tre envisage comme un ensemble de rgles procdurales spciales en matire dviction, elle reste avant toute une Prohibition, une interdiction 3019 dimmixtion, formule lendroit du Pouvoir et de lautorit de nomination. Elle sanalyse mieux encore, comme la garantie par laquelle le Pouvoir politique lui-mme, intervenant en sa qualit de Constituant ou de lgislateur organique pour les magistrats du sige de lordre judiciaire, choisit formellement de renoncer lexercice de son pouvoir dviction par le biais de ses organes constitus. Elle a donc vocation promouvoir, en droit, une plus grande indpendance des magistrats, par la suppression du pouvoir dviction traditionnellement dvolu au Pouvoir politique. Cette premire spcificit vis--vis du droit commun de la fonction publique, loin de suffire qualifier linamovibilit dans la fonction que lui assigne son application la magistrature du sige, se double dune seconde particularit par rapport lirrvocabilit de droit. Soustrait une comptence de principe du Pouvoir politique en matire dviction, le magistrat inamovible est galement protg contre des immixtions intempestives et arbitraires de celui-ci, qui trouveraient leur justification dans la situation dimpunit et dimmobilit que lui confrerait indment un statut irrvocable. En effet, linamovibilit repose galement sur un transfert de la comptence dviction une autorit distincte du Pouvoir politique, rpondant des exigences leves dindpendance et dimpartialit. Cest ainsi que le pouvoir de prononcer des sanctions se trouve traditionnellement confi, en France et dans les pays europens continentaux, un organe juridictionnel. Il sagit alors de linamovibilit juridictionnelle. Suite laffaire dite d Outreau , la dcision par laquelle la formation comptente du Conseil suprieur de la magistrature a prononc une rprimande avec instruction au dossier lencontre du juge dinstruction Fabrice Burgaud, a ainsi permis de rappeler de nouveau lintrt dune telle garantie. Au regard du caractre particulirement sensible de laffaire lorigine de la procdure disciplinaire 3020, et du contexte institutionnel et politique passionn dans
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L. Duguit, Etudes de droit public, op. cit., p. 576. C.-G. Gour, op. cit., p. 336.
L. de Charette, Outreau : le rapport qui accuse le juge Burgaud, Le Figaro, 28 janvier 2009 ; L. de Charette, Outreau : le juge Burgaud comparat devant le CSM, Le Figaro, 2 fvrier 2009 ; Un an dexclusion requis contre le juge Burgaud, Le Monde, 6 fvrier 2009 ; L. de Charette,
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lequel celle-ci sest droule 3021, une hypothtique comptence de lautorit de nomination se serait assez certainement traduite par le prononc dune sanction exemplaire. Il appartient dailleurs de relever, lappui de cette opinion, que la Chancellerie avait plaid pour une exclusion temporaire des fonctions pour une dure dun an, avec privation totale ou partielle de traitement 3022. De la mme manire, dans son acception la plus stricte, la rgle du consentement pralable une nouvelle affectation, revient au final confier au magistrat lui-mme, le pouvoir de juger de lopportunit dun tel dplacement. Il est alors question dinamovibilit de rsidence. Mais, ainsi que cela a t soulign loccasion de dveloppements antrieurs, cette protection contre les mutations arbitraires a progressivement t attnue dans son intensit, au profit dune intgration au sein dun ensemble plus large, reposant sur une intervention significative du Conseil suprieur de la magistrature. Sous linfluence du droit europen et du droit compar, cette dernire institution semble en effet simposer, dans ses attributions non juridictionnelles, comme le principal gardien de la magistrature assise contre les mesures dvictions qui ne revtent pas le caractre dune sanction. La conjugaison de ces deux premires caractristiques en emporte une dernire, dont la prsente partie a permis de rvler limportance. Celle-ci tient aux relations entre cette garantie et lirrvocabilit de fait, protection qui rsulte dune abstention bienveillante de lautorit dviction dans lexercice de ses attributions. En effet, si linamovibilit prsente une plus-value relative lorsque le bnficiaire dune irrvocabilit de fait jouit, en droit, dune protection comparable ou suprieure celle quelle confre, il en va diffremment ds lors quexiste un cart significatif entre cette irrvocabilit et le statut dont jouit effectivement lagent intress. Cest
Exclusion dun an requise contre le juge Burgaud, Le Figaro, 6 fvrier 2009 ; L. de Charette, Exclusion dun an requise contre le juge Burgaud, Le Figaro, 6 fvrier 2009 ; Le juge Burgaud protg depuis samedi, Nouvel Obs, 6 fvrier 2009 ; O. Millot, Un an de suspension rclam contre le juge dOutreau, Libration, 7 fvrier 2009 ; S. Bouniot, Le juge Burgaud victime de son audience, LHumanit, 8 fvrier 2009 ; B. H., Une sanction qui va mcontenter tout le monde , Le Figaro, 24 avril 2009 ; L. de Charette, Outreau : le juge Burgaud cope dun blme, Le Figaro, 24 avril 2009 ; AFP, Affaire Outreau : la polmique enfle aprs la rprimande inflige au juge Burgaud, Le Monde, 25 avril 2009 ; A. Salles, Le juge Fabrice Burgaud cope de la sanction disciplinaire la plus faible, Le Monde, 25 avril 2009. L. de Charette, Vingt ans de critiques contre le juge dinstruction, Le Figaro, 6 janvier 2009 ; G. Perrault, Sarkozy et les magistrats : six ans de rapports compliqus, Le Figaro, 21 avril 2009 ; A. Salles, La responsabilit des juges remise en avant, Le Monde, 22 avril 2009 ; L. de Charette, Bientt un texte sur la responsabilit des juges, Le Figaro, 22 avril 2009 ; L. de Charette, Des soupons de corporatisme et de politisation psent sur le CSM, Le Figaro, 24 avril 2009 ; A. Salles, Le Conseil suprieur de la magistrature attend sa rforme dans un climat tendu avec le pouvoir, Le Monde, 11 juin 2009 ; Cette sanction figure au sixime niveau (4 bis) de lchelle des neuf sanctions prvues par larticle 45 de lordonnance organique n 58-1270 du 22 dcembre 1958. La sanction effectivement prononce lencontre de Fabrice Burgaud, figure en revanche au premier niveau (1) de cette liste.
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ainsi que, bien que linamovibilit coutumire des membres du Conseil dEtat ait pu se rvler en pratique, plus protectrice que linamovibilit constitutionnelle des magistrats du sige de lordre judiciaire, elle est reste de tout temps tributaire de la bonne volont du Pouvoir, dont les textes continuent affirmer la comptence. Or, mme si elle ne concerne pas prcisment linamovibilit, la rcente actualit de la Cour des comptes est encore venue illustrer la fragilit attache de telles garanties de fait. Passant outre un avis dfavorable du premier prsident de la Cour des comptes, le Prsident de la Rpublique a en effet choisi de nommer, en septembre 2011, une des ses anciennes collaboratrices aux fonctions de conseiller matre. Cet vnement a t vivement dnonc par lAssociation des magistrats et anciens magistrats de la Cour des comptes, dont le Prsident, Jean-Luc Lebuy, a voqu un acte inhabituel, inconvenant et choquant . Selon les termes employs par celui-ci, cet acte : tmoigne dun inquitant manquement aux principes qui rgissent depuis des dcennies le fonctionnement dune juridiction indpendante , dans la mesure o : Cest la premire fois que lon passe outre un avis dfavorable, qui est luimme exceptionnel . Mais, comme il la lui-mme reconnu au final, cette nomination est juridiquement rgulire , lavis du premier prsident tant simplement consultatif 3023. Lillustration qua pu donner cet pisode de la fragilit dune rgle de fait concernant les nominations la Cour des comptes, est dautant plus intressante, quelle tranche singulirement avec une autre nomination intervenue en fvrier 2010, et qui a au contraire vu linamovibilit de droit des magistrats financiers mise lhonneur. En effet, lorsque le Dput socialiste Didier Migaud a t nomm la prsidence de la Cour des comptes par le Prsident Sarkozy, la presse a unanimement pris soin de saluer linamovibilit dont celui-ci bnficierait dans ses nouvelles fonctions 3024. A une question pose loccasion dun entretien au quotidien Le Monde : En acceptant dtre nomm premier prsidentpar Nicolas Sarkozy, navez-vous pas limpression dtre pris en otage ? , lancien parlementaire rpondit lui-mme : Je ne raisonne pas comme cela car prsider la Cour des comptes nest pas une fonction politique. Cest une
AFP, Nomination conteste dune conseillre la Cour des comptes, Le Monde, 19 septembre 2011. Le nouveau premier prsident, magistrat inamovible (AFP, Migaud : Il sera difficile de succder Sguin , Nouvel Obs, 24 fvrier 2010) ; Le nouveau premier prsident, un magistrat inamovible (Didier Migaud, un socialiste aux manettes de la Cour des comptes, Le Point, 23 fvrier 2010) ; Dans lentourage de Didier Migaud, on insiste sur le caractre inamovible et indpendant du premier prsident de la Cour des comptes (C. Meeus, Un prsident nomm Didier Migaud, Le Figaro, 26 fvrier 2010) ; Inamovible, il devrait en principe rester la tte de la Cour des comptes jusqu lge de 69 ans (Didier Migaud est nomm Premier Prsident, Courrier des maires, 23 fvrier 2010) ; Didier Migaud quitte dsormais les rives de la politique pour lune des plus hautes fonctions de lEtat o il est inamovible jusqu 69 ans, ge de la retraite la Cour des comptes ( C. Rouden, Didier Migaud, un socialiste consensuel la tte de la Cour des comptes, La Croix, 23 fvrier 2010).
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fonction indpendante et inamovibleLe premier prsident de la Cour des comptes nest pas dans la situation dun ministre qui doit adhrer la politique gouvernementale et est rvocable du jour au lendemain. Cest un magistrat 3025. 2) Une garantie de promotion dun magistrat impartial 712. Lopposition quoprait ici le nouveau Premier prsident de la Cour des comptes, entre ltat desprit de celui qui accde aux fonctions de magistrat inamovible, et celui qui devient ministre au sein dun gouvernement, mrite dtre mis en exergue. Comme laffirmait le Premier prsident de la Cour dappel de Paris, Raymond-Thodore Troplong, au lendemain de la Rvolution de Juillet 1848 : Il y a bien des manires de comprendre la politique ; il ny a quune manire dentendre la justice et de rester dans la ligne prcise du droit . Et le futur Premier prsident de la Cour de cassation, dajouter alors : La religion du droit est si grande en France, le besoin de la justice si profond, que (les) sentiments (politiques) protgent les magistrats qui en sont les ministres 3026. Ds lors, nul doute. Ce qui est attendu dune personne amene servir, surtout titre professionnel, une institution qui a pour finalit intrinsque la distribution dune justice impartiale, cest quelle se comporte elle-mme avec impartialit. Pour reprendre les propos du Conseiller dEtat Bernard Stirn, cette exigence soulve, au-del dune approche qui conduirait rduire limpartialit au rang dun simple outil de mesure au service de la technique contentieuse, une question de confiance. Selon lui : Il sagit dabord de la confiance des magistrats en eux-mmes, au regard des autres institutions, devant les mdias et aussi face une opinion publique qui cherche un juge mais voudrait un verdict. Il sagit aussi de la ncessaire confiance entre justice et politique 3027. 713. Or, parce quen offrant aux magistrats une protection exorbitante contre le risque dviction arbitraire, linamovibilit donne ceux-ci une assurance toute aussi exorbitante de maintien dans la magistrature, cette garantie parat sinscrire dans une logique de tout ou rien vis--vis de cette recherche dimpartialit. Lexamen de son histoire hexagonale ne la que trop illustr : accorde des personnes qui ne runissent pas les qualits requises pour rendre la justice, linamovibilit se rvle la source du plus grand mal. A la fin du XIXe sicle, celle-ci avait t tel point dtourne de sa finalit par la somme des rgimes qui staient
D. Migaud (propos recueillis par F. Fressoz, La politique nest pas un champ de bataille, Le Monde, 28 fvrier 2010. R.-T. Troplong, Discours prononc devant la Cour dappel de Paris, Revue de lgislation juridique, Wolowski, 1848, pp. 312-313. Cit in R. Warlomont, op. cit., p. 98. B. Stirn, Les frontires de lautorit, in R. Fauroux (dir.), Notre Etat, Robert Laffont, Paris, 2000, p. 181.
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succds depuis la Rvolution franaise, que Jules Ferry sen tait lui-mme mu la tribune de la Chambre des dputs. Lors des travaux prparatoires la loi du 30 aot 1883, le Prsident du Conseil avait insist sur la ncessit de mettre un terme lentretien dune magistrature politise, dont le bnfice de linamovibilit avait dmontr et amplifi le caractre prjudiciable. Appelant une nouvelle puration de la magistrature, justement rendue ncessaire par linstrumentalisation de cette garantie, il avait immdiatement pris soin daffirmer : Est-ce dire que nous allons travailler la cration dune magistrature qui ferait de la politique sur le sige ? Il est insens de poursuivre un pareil idal, de chercher former de nos mains une magistrature militante. Mais au bout de quelques temps, cette magistrature militante, quoique rpublicaine, susciterait dans le pays un mouvement de raction semblable celui qui emporte, lheure quil est, la magistrature militante du pass !...Nous demandons des magistrats respectueux des institutions rpublicaines, non des magistrats de combats 3028. En sens inverse, attribue des personnes qui conjuguent toutes les vertus requises pour lexercice impartial des fonctions juridictionnelles, linamovibilit est susceptible dapparatre comme la source du plus grand bien. Lattention quil appartient dattacher la promotion de tels profils, se rvle, dailleurs, dautant plus importante que le vivier des personne aptes rendre une justice impartiale apparat limit. Dj en 1830, dans son roman Linterdiction, Honor de Balzac avait opr le constat suivant : La France a besoin denviron six-mille juges ; aucune gnration na six-mille grands hommes son service, plus forte raison ne peut-elle les trouver pour sa magistrature 3029. Cent quatre-vingt annes plus tard, il semble quune telle assertion nait aucunement perdu de son acuit. Ceci est dautant plus vrai dans le cas prcis de la France, que le recrutement des magistrats de carrire seffectue de manire prcoce et pour une trs longue dure. Comme le soulignaient cet gard en 2009, Serge Guinchard, Gabriel Montagnier, Andr Varinard et Thierry Debard : pour prs de 8000 magistrats de lordre judiciaire tout sest jou 25 ans (parfois moins) et pour 40 ans 3030. 714. Dans ces conditions, et sauf ce que lEtat choisisse dignorer la mission spcifique et irrductible qui justifie son existence et fonde sa lgitimit, savoir assurer la paix publique, il lui revient de veiller ce que linamovibilit ne se
Extrait dun discours prononc par Jules Ferry, lors des travaux prparatoires la loi du 30 aot 1883. Cit in : J.-P. Royer, La socit judiciaire du XVIIIe sicle, PUF, Paris, 1979, p. 315. H. de Balzac, Linterdiction, uvres de H. de Balzac, t. 2, Meline, Cans et Compagnie, Bruxelles, 1837, p. 826. S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, T. Debard, Institutions, Dalloz, Prcis Dalloz, 10 d., 2009, p. 175.
e 3030 3029 3028
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dpartisse pas de la poursuite de cette finalit. Ce faisant, cette garantie contribue directement et indirectement promouvoir dans la magistrature, un personnel de qualit. De manire ngative, elle est une incitation de lEtat prendre toutes les mesures complmentaires de nature permettre que, pendant toute la dure de son parcours professionnel au sein de la carrire judiciaire, le magistrat ne perde jamais de vue la mission qui lui est impartie. La prservation de la fonction de linamovibilit passe donc aussi bien par encadrement suffisant des modalits de recrutement initial des magistrats, que par celui des diffrents aspects de sa carrire au service de lordre judiciaire. De manire positive, linamovibilit ressort ellemme comme un instrument dentretien dune magistrature exemplaire, du point de vue de limpartialit. Elle est dabord, par le haut degr de protection quelle offre, une invitation faite aux magistrats les plus comptents ne pas se dtourner de la carrire judiciaire. Comme prenait soin de laffirmer en ce sens, toujours en 1848, le Premier prsident Troplong : La France na pas pens que la justice fut chose si mobile, et lart de la rendre chose si facile et si commune, quelle pt trouver une magistrature de rechange pour chaque ventualit politique et pour chaque priode critique 3031. Mais linamovibilit est encore, dans une acception plus large, une invitation porter un jugement permanant sur laction du magistrat : jugement par les pairs, dans le cadre de la garantie juridictionnelle et du rle croissant du Conseil suprieur de la magistrature en matire dviction ; jugement introspectif, sagissant de la garantie de rsidence et de lide de responsabilisation. Cest bien parce linamovibilit des magistrats rejoint cet axiome biblique suivant lequel, tre juge, cest tre jug, quelle ne saurait tre confondue avec lirrvocabilit de droit. Mais cest aussi parce que, ce faisant, elle constitue un appel constant la perfection, quelle est susceptible de trouver sa plus belle expression dans une irrvocabilit de fait de ses bnficiaires.
3031
cit., p. 98.
R.-T. Troplong, Discours prononc, op. cit., pp. 312-313. Cit in : R. Warlomont, op.
922
CONCLUSION GENERALE
715. Conclure cette tude sur Linamovibilit des magistrats passe, semble-til, par ladhsion liminaire un constat que formulait dj le Professeur Durkheim la fin du XIXe sicle. Selon le Sociologue : Il ny a pas dinstitution qui, un moment donn, ne dgnre, soit quelle ne sache pas changer temps pour saccommoder de nouvelles conditions dexistence, soit quelle se dveloppe dans un sens unilatral, outrant certaines de ses proprits, ce qui la rend malhabile rendre les services dont elle a la charge 3032. Loin de constituer une exception ce phnomne, linamovibilit a t profondment marque par la progression du cours de lhistoire, et par les nombreux changements qui ont faonn son environnement. Lorsque lordonnance royale du 21 octobre 1467 est initialement venue consacrer cette garantie, le Moyen ge qui avait encore t lpoque des justices seigneuriales, tait arriv son terme depuis seulement quatorze ans. Cinq sicles plus tard, au moment de la rdaction de la prsente tude, la ralit de la France est celle dun Etat partie la Convention europenne des droits de lhomme et justiciable de la Cour du mme nom. Ce phnomne naturel sinon prvisible sest en outre doubl, sagissant prcisment de linamovibilit, des consquences de la relation troite quelle entretient depuis toujours avec la magistrature assise ; celle dont les Professeurs Barthlmy et Duez affirmaient quelle pouvait : tre considre comme incarnant le pouvoir judiciaire 3033. Cette garantie que les parlements dAncien Rgime avaient entendu riger au rang de loi fondamentale du Royaume la veille de la Rvolution franaise, est devenue la fois le symbole et lotage du conflit plurisculaire qui a oppos linstitution judiciaire et le Pouvoir politique, et qui sest traduit, aprs 1789, par une subalternisation prenne du premier. 716. Mais, pour rejoindre de nouveau le raisonnement du Professeur Durkheim, le constat de la dgnrescence dune institution peut sans doute : tre une raison pour chercher la rformer, non pour la dclarer tout jamais inutile et la supprimer 3034. Tel est lobjet que sest donn la prsente tude, dans sa seconde partie, avec la conduite dune rflexion sur la fonction de linamovibilit. Que cette dernire souffre encore des stigmates dune histoire mouvemente, qui perdure
3032 3033 3034
E. Durkheim, Leons de sociologie, PUF, Quadrige, Paris, 4e d., 2003, p. 61. J. Barthlmy, P. Duez, op. cit., p. 854. E. Durkheim, Leons, op. cit., p. 61.
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travers une conception franaise des rapports entre la justice et le Pouvoir, cest une chose. Mais que la ralit qui en dcoule doive obligatoirement tre regarde comme une ralit de droit positif, sur laquelle il serait interdit de revenir faute dune intervention des pouvoirs publics comptents, cela en est incontestablement une autre. Cette diffrence na pas chapp la Commission de Venise qui, dans son rapport des 12 et 13 mars 2010 sur Lindpendance des juges, na pas manqu de rappeler titre liminaire, que : Dans beaucoup de pays, lexprience a montr que les meilleures rgles institutionnelles ne pouvaient rien sans la bonne volont des personnes charges de leur mise en uvre . Cette instance du Conseil de lEurope en a alors logiquement dduit, par suite, quil : est donc au moins aussi important dappliquer les normes en vigueur que de dterminer quelles nouvelles normes il y aurait lieu de mettre en place 3035. La garantie de linamovibilit, forte de sa longvit et de son assise constitutionnelle, fait justement partie de ces rgles qui mriteraient dtre vritablement appliques, avant quil soit suggr de les remplacer. Dans son cas, une telle mise en uvre implique ncessairement de la rorienter par rapport sa finalit vritable, savoir, sagissant dune garantie reconnue des personnes charges de rendre une justice impartiale, le service dun magistrat possdant lui-mme cette vertu. Or, force est de constater que cette exigence dimpartialit est la base de la dfinition mme du juge et de linstitution de justice, et constitue une obligation historique de lEtat. Force est galement de souligner quelle correspond une ralit contemporaine, laquelle nchappe pas la France, notamment marque par un judiciarisation croissante des rapports sociaux et une diffusion irrsistible des principes du droit europen. 717. Reste quen labsence mme dune vritable rformation de linamovibilit, tributaire dune volont politique en ce sens, il serait erron de sousestimer la valeur que conserve cette garantie. Au XIXe sicle, une poque o linamovibilit souffrait de toutes les distorsions, deux hauts magistrats rputs pour leur indpendance de caractre avaient dfendu une position analogue. A la fin de sa plaidoirie en faveur de Linamovibilit des juges, publie au lendemain de la Rvolution de Fvrier 1848, Charles-Guillaume Hello concluait : On dit que linamovibilit ne donne pas ncessairement lindpendance, et quil sest vu des juges inamovibles travaills par lambition ? Les censeurs qui nous rpondons voudront-ils bien nous dire o est linstitution positive qui gurit lhomme de toutes ses infirmits, et nous expliquer comment, de ce que lhomme est faible, ils concluent quil ne lui faut aucun appui ? La question nest pas sil suffit dtre inamovible pour ntre plus tent ; mais si le juge intgre que lon tente nest pas fortifi par
Commission de Venise, Rapport n CDL-AD (2010) 004 sur lindpendance du systme judiciaire. Partie I : lindpendance des juges, Conseil de lEurope, Strasbourg, 12-13 mars 2010, 10.
3035
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linamovibilit. Pour que linstitution soit bonne, sest assez quelle produise son effet sur une me honnte ; il nest pas absolument ncessaire quelle dtruise jusqu la possibilit du mal 3036. Le Conseiller Fraud-Giraud ne raisonnait pas autrement sous le Second Empire, crivant dans le Dictionnaire gnral de la politique de 1864 : dit-on, linamovibilit ne donne pas ncessairement lindpendance ; le dsir davancer chez le juge remplace la crainte de perdre. Cela ft-il toujours exact, linamovibilit nen serait pas moins une garantie complte, quil serait utile de la conserver comme contribuant dans une certaine mesure lindpendance du juge et de ses dcisionset je ne pense pas que cette indpendance et beaucoup gagner la suppression de cette garantie 3037. Concrtement et au-del de toute autre considration, linamovibilit demeure, a minima, une garantie tout la fois relle (A) et symbolique (B).
A . Une garantie relle

718. Les Professeurs Solus et Perrot, dans leur souci dapporter une rponse sans appel ceux qui, parmi les dtracteurs de linamovibilit, prconisaient sa suppression, opinaient en ces termes : Linamovibilit des magistrats du sigeconstitueune garantie de lindpendance des jugesCest un bien que lon apprcie spcialement quand on la perdu 3038. Un demi-sicle plus tard, largument na rien perdu de sa vigueur, et il semble mme possible daller plus loin, en affirmant que cest galement une garantie apprcie quand on ne la possde pas, lorsqu on ne possde que celle-ci, et ds lors que l on choue latteindre. 719. Linamovibilit peut tout abord apparatre comme une protection enviable, pour des catgories dagents exclus du bnfice du systme de carrire et des garanties statutaires affrentes, en raison de loccupation de fonctions impliquant leur soumission au contrle troit du Pouvoir. Tel est principalement le cas de ceux qui prennent en charge des emplois laisss la dcision du gouvernement, en application du 11 janvier 1984. En effet, bien quils exercent comme les magistrats du sige de lordre judiciaire, des attritions qui ont trait la souverainet, ils demeurent pour leur part essentiellement rvocables 3039. Ltude de la situation
C.-G. Hello, De linamovibilit des juges dans ses rapports avec le gouvernement rpublicain, Revue de lgislation et de jurisprudence, mai-aot 1848, pp. 26-27. L.-J.-D. Fraud-Giraud, Inamovibilit, in M. Block, Dictionnaire gnral de la politique, t. 2, O. Lorenz, Paris, 1862, p. 67.
3038 3039 3037 3036
H. Solus, R. Perrot, Droit judiciaire priv, t. 1, Sirey, Paris, 1961, pp. 663 et 667.
Article 25 de la loi n 84-16 du 11 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives la fonction publique de lEtat, JO du 12 janvier 1984, p. 271. Il convient de souligner cet gard que le Conseil constitutionnel, amen statuer sur la Constitutionnalit de cet article, loccasion dune
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des membres du corps prfectoral offre, cet gard, un bon clairage. Selon les statistiques tablies par lObservatoire de la vie politique et parlementaire, seul huit territoires sur lensemble des dpartements mtropolitains et des collectivits dOutre-mer, nont pas fait lobjet dun changement de prfet au cours de la priode comprise entre les mois de mai 2007 et de fvrier 2009 3040. Ces chiffres, bien que consquents, peuvent bien entendu tre relativiss, dans la mesure o une partie de ces modifications ne revt pas un caractre politique. Des changements ont effectivement rsult de latteinte de la limite dge, ou du renouvellement priodique des cadres prfectoraux. Cependant, des mutations intervenues au dbut de lanne 2009 3041, ont engendr une vive polmique au sein mme de la classe politique, largement relaye dans la presse et lOpinion publique. Des lus de lOpposition y on vu tour tour le fait du prince dans son arbitraire , lutilisation des reprsentants de lEtat comme si on utilisait un kleenex , lancien Premier ministre Laurent Fabius tait all jusqu affirmer que : Les prfets, bien sr, sont la disposition du gouvernement mais on ne peut virer un prfet qui na pas commis de faute 3042. La crainte dun retour la catgorie purement smantique des emplois la discrtion du gouvernement , a dailleurs pu tre renforce par la survenance, deux mois peine aprs ces vnements, dun arrt du Conseil dEtat prvoyant que la dcision de mettre fin aux fonctions dun sous-prfet, navait pas tre motive 3043. Or, il semblait jusqualors acquis, daprs la jurisprudence de cette juridiction, que linapplicabilit de la loi du 11 juillet 1979 relative la motivation
question prioritaire de constitutionnalit qui dnonait sa contrarit larticle 6 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, a cart ce grief et a jug in fine que : la disposition conteste nest contraire aucun autre droit ou libert que la Constitution garantit . Voir : CC, dcision n 2010-94 QPC du 28 janvier 2011, M. Robert C. [Nomination aux emplois suprieurs de la fonction publique] , cons. 5. Les dpartements du Morbihan, de lIlle-et-Vilaine, de lOise, du Puy-de-Dme, de la Gironde, du Gard, de lAude, et de la Runion. Statistiques de lObservatoire de la vie politique et parlementaire, Dossiers des 17 et 20 fvrier 2009, www.vielocale-viepublique.fr. Mutation du Prfet de la Manche, Jean Charbonniaud, dcide le 28 janvier 2009, et mutation du Directeur dpartemental de la scurit publique de la Manche, intervenue le 29 janvier 2009. Ces mesures ont fait suite des manifestations survenues lors du dplacement du Prsident de la Rpublique Saint-L, le 12 janvier 2009. B. Hugues, Un prfet mut aprs une visite prsidentielle chahute, Le Figaro, 28 janvier 2009 ; AFP, Un prfet mut aprs la visite chahute de Sarkozy Saint-L, Le Monde, 28 janvier 2009 ; AFP, Saint-L : aprs le prfet, le patron de la police sanctionn , Le Monde, 9 janvier 2009 ; AFP, Nombreuses contestations aprs les mutations administratives de la Manche, Le Monde, 30 janvier 2009 ; AFP, Polmique aprs la mutation du prfet de la Manche, Libration, 30 janvier 2009 ; AFP, Ils ont eux aussi t virs par Sarkozy, Libration, 30 janvier 2009 ; S. Landrin, Nicolas Sarkozy invoque de Gaulle pour justifier sa pratique du pouvoir, Le Monde, 7 fvrier 2009 ; I. Mandraud et A. Leparmentier, Mobilit : le club des limogs de M. Sarkozy, Le Monde, 8 fvrier 2009 ; P. Roger, Prfets : lampleur de la valse est indite, Le Monde, 19 fvrier 2009. CE, arrt du 23 avril 2009, M. Guigue , Req. n 316862, concl. I. de Silva, AJDA, 13 juillet 2009, pp. 1373-1376.
3043 3042 3041 3040
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des actes administratifs, concernait uniquement les emplois essentiellement rvocables dont ne font pas partie les fonctions de sous-prfet. Outre les titulaires demplois la dcision du gouvernement, cette infriorit statutaire touche galement, de faon beaucoup plus emblmatique, le corps judiciaire lui-mme, et plus prcisment sa composante du parquet. Des dveloppements ont dj t consacrs cette question dans au sein de la prsente tude, de sorte quil convient seulement dy revenir de manire succincte. Les membres du ministre public continuent souffrir ce jour, contre le risque dviction arbitraire, dune protection largement infrieure celle offerte par linamovibilit. Cest ainsi quils ne bnficient ni de la garantie juridictionnelle, ni de la garantie de rsidence, tandis quils sont placs en droit sous lautorit du garde des Sceaux 3044, et en pratique, par leffet du rgime prsidentialiste, sous celle du chef de lEtat. Michel Jeol pouvait dans ces conditions donner, la fin des annes 1990, cet exemple kafkaen dune affaire dans laquelle : le procureur de la Rpublique a d se prononcer sur lopportunit dune poursuite visant le Premier ministre alors que le garde des Sceaux lui avait fait part, quelques semaines plus tt, de son intention de mettre fin ses fonctions 3045. Or, la rcente actualit judiciaire a encore paru illustrer la faiblesse de cette position, propos de lventualit dune mise en examen du Procureur de la Rpublique prs le Tribunal de Nanterre, Philippe Courroye. Ce dernier ayant accord un entretien au journal Le Figaro, dont la retranscription a t publie dans ldition du 30 septembre 2011, il lui a t ouvertement pos la question de savoir sil dmissionnerait de ses fonctions en cas de survenance de cet vnement 3046. Si la rponse donne fut ngative, cette interrogation nen demeure pas moins symptomatique du regard actuellement port sur le ministre public. Pousse son terme, cette logique impliquerait quun parquetier mis en examen dmissionne au nom de la morale rpublicaine , rejoignant ainsi la doctrine Brgovoy-Balladur qui en avait impos lobligation aux membres du Gouvernement, jusqu son abandon en 2007 3047. 720. Linamovibilit constitue ensuite une garantie non ngligeable pour des catgories dagents qui, bien quexerant des fonctions impliquant un certain degr dindpendance, relvent du systme demploi et non de carrire. Tel est notamment
Article 5 de lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958, portant loi organique relative au statut de la magistrature. M. Jeol, Mauvaises et bonne raisons de mettre fin au dualisme juridictionnel, Justices, n 3, 1996, p. 70. P. Courroye (propos recueillis par S. Durand-Souffland), On veut me transformer en dlinquant pour me nuire , Le Figaro, 30 septembre 2011.
3047 3046 3045 3044
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le cas, aussi bien ltranger quen France, sagissant de la prise en charge de fonctions de judicature. Ce rgime prvaut dans les pays de culture anglo-saxonne, au premier rang desquels le Royaume-Uni et les Etats-Unis, mais galement dans certains Etats ayant en partage lusage du franais. LAHJUCAF na dailleurs pas manqu de le rappeler en 2007, dans ses dveloppements consacrs la carrire : La notion de carrire, pour les juges, nexiste pas dans tous les pays. En effet, dans certains dentre eux, un juge est recrut pour exercer une fonction dtermine dans un lieu dtermin sans perspective de changement dans sa situation par la suite 3048. La justice franaise elle-mme, nchappe pas totalement ce phnomne, avec environ 21 000 juges relevant du systme demploi, contre un peu moins de 8 600 magistrats de carrire de lordre judiciaire. Cet cart quantitatif semble dailleurs amen saccrotre au dtriment des magistrats de carrire, avec le souci actuel de permettre ces derniers de se recentrer sur le cur de leur activit juridictionnelle, et le dveloppement corollaire de la justice de proximit. Ce systme demploi tend galement sappliquer, au-del, lgard des membres de certaines instances susceptibles dtre qualifies de quasi-juridictions . Tel est alors lexemple en France, des membres du Conseil constitutionnel et des autorits administratives indpendantes. Or, contrairement ce que Michel Debr laissait entendre en 1958, labsence de systme de carrire semble pouvoir tre en partie pallie par une complmentarit du systme de carrire et de linamovibilit. Cette dernire garantie parat en effet pouvoir retrouver ici toute sa force, puisque, dans un tel rgime de fonction publique, ni les mutations, ni les promotions ne sont prvues . La question ne se pose tout simplement pas, et lagent inamovible est a priori assur de ne pas tre dpossd de ses fonctions : pendant le temps quelles doivent durer, sauf dans les cas et suivant les formes dtermines par la loi 3049. Cest ainsi que, suivant lillustration canadienne donne par lAHJUCAF : les juges nomms ont gnralement entre 40 et 50 ans et restent dans le tribunal de leur premire nomination jusqu leur retraite 3050. Surtout prsente dans les pays de culture anglo-saxonne, cette combinaison qui sopre au dtriment du systme de carrire, permet dexpliquer une certaine hirarchie des inamovibilits. Comme lexpliquait effectivement Gustave Jourdan en 1861 : Il y a deux espces dinamovibilit. Lune tient le juge attach son sige, de sorte quil ne peut le quitter ni pour monter ni pour descendre. Les juges anglais sont inamovibles de cette manire. Leur nomination une fois faite et
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AHJUCAF, Lindpendance de la justice, op. cit., www.ahjucaf.org, Question n 21.
J.-L. Spriet, Lindpendance de la magistrature, Thse de doctorat, Douriez-Bataille, Lille, 1943, p. 58.
3050
AHJUCAF, Lindpendance de la justice, op. cit., www.ahjucaf.org, Question n 21.
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accepte, ils nont rien craindre, rien esprer du gouvernement. Lautre garantit le juge contre toute destitution arbitraire, contre tout dplacement incommode, mais elle ne le protge pas contre les sductions du pouvoir. Les juges sont en France inamovibles de cette faon l 3051. Au demeurant, il serait erron daffirmer que le systme demploi ne peut tre accompagn dun panel de garanties, quivalant celui susceptible dexister dans le systme de carrire. Lexemple des juges suprieurs au Royaume-Uni, soumis des conditions drastiques de recrutement, et jouissant dune situation matrielle considrable, tend incontestablement rvler le contraire. 721. Linamovibilit peut enfin apparatre comme une protection enviable pour des catgories dagents qui, bien que soumis au systme de carrire, demeurent exclus de certains avantages exorbitants offerts par cette premire garantie. Un regard rtrospectif sur la garantie juridictionnelle , apparat cet gard particulirement dmonstratif. Au dbut des annes 1800, ainsi que lcrivait Pierre Bzio : linamovibilit assurait aux magistrats du Sigela certitude que seule une juridiction indpendante du pouvoir pourrait prendre leur encontre des sanctions disciplinaires et en particulier les priver de leur poste 3052. La grande majorit des fonctionnaires se voyait en revanche prive du bnfice dune telle protection. Mais ds la fin du sicle, de nombreux auteurs vinrent constater une inclination gnrale du droit franais juridictionnaliser la responsabilit disciplinaire des agents publics. Roger Bonnard crivait ainsi en 1903 : Il se produit dans la lgislation franaise (depuis les annes 1880,) une transformation trs marque de la rpression disciplinaire (des agents publics,) en rpression juridictionnelle 3053. Lauteur achevait alors son propos, au moyen dune question immdiatement suivie dune rponse : la rpression disciplinaire en arrivera-t-elle au degr complet de juridictionnalisation qu atteint la rpression pnale ? Malgr la lenteur de lvolution, rien ne parat devoir sy opposer 3054. De la mme faon, Lon Duguit affirmait la mme anne, avec certitude : on constate une tendance marque de la rpression disciplinaire se rapprocher progressivement de la rpression pnale ; etquand lvolution de la rpression disciplinaire sera complte, elle aussi sera juridictionnalise 3055. Cette orientation plus que sculaire du rgime disciplinaire
3051 3052 3053
G. Jourdan, La justice criminelle en France, 1861, cit in V. Jeanvrot, op. cit., p. 210. P. Bzio, Comparaison entre les garanties des fonctionnaires, op. cit., p. 7.
R. Bonnard, De la rpression disciplinaire des fautes commises par les fonctionnaires publics, Imprimerie Y. Cadoret, Bordeaux, 1903, p. 10.
3054 3055
R. Bonnard, op. cit., p. 20.
L. Duguit, Etudes de droit public, op. cit., p. 469. Dans le mme sens, Gaston Jze notait encore en 1904 : Il y a une tendance la juridictionnalisation du pouvoir disciplinaire et de
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des agents publics, ne sest toutefois jamais traduite par une juridictionnalisation intgrale de celui-ci. La rcente parution dun article de Fabien Bottini, intitul : La juridictionnalisation du rgime disciplinaire des agents publics 3056, est venue le rappeler de manire clatante. Dailleurs, en rpondant dans sa conclusion, la question de savoir : faut-il totalement juridictionnaliser la responsabilit disciplinaire des fonctionnaires ? , lauteur a sembl exclure une telle volution : La rponse apparat ngative, tant il semble ncessaire de prserver sa spcificit par rapport aux responsabilits administrative, civile et pnale 3057. Or, si lessentiel de la fonction publique est demeur jusqu ce jour, bloqu aux portes de linamovibilit, il est sans doute possible de sinterroger au-del sur la prennit du systme de carrire en droit franais. Dj en 1968, dans son ouvrage Pour nationaliser lEtat, le Club Jean Moulin avait initi une rflexion sur une scission de la fonction publique. Il y tait alors affirm que : Toute fonction exerce aux frais de lEtat ne ncessite pas que celui qui lexerce soit revtu de cette dignit sacerdotale, avec les garanties et les servitudes quelle comporte. Beaucoup de tches accomplies pour le compte de lEtat nont besoin ni de la sublimation, ni de la protectionque comporte laction de la puissance publique. Ne pourraient-elles tre confies des agents ayant les mmes qualifications que ceux des organismes privs et lis leur employeur par le mme type de contrat ?...Les hommes de lEtat proprement dits pourraient tre beaucoup moins nombreux. Cette qualification serait (notamment) rserve ceux dont le rle est une magistrature, comprise au sens le plus large et qui doivent tre mis labri de larbitraire du pouvoir, de la pression des intrts 3058. Trente-cinq ans plus tard, en 2003, cette problmatique a paru suffisamment importante au Conseil dEtat, pour que celui-ci consacre son rapport public aux Perspectives de la fonction publique 3059. Or, aprs avoir soulign linfluence du droit communautaire et la convergence des droits du travail et de la fonction publique, ltude se voyait complte par des contributions sur les fonctions publiques des Etats-Unis et du Grande-Bretagne, privilgiant un systme demploi, ainsi que de lItalie, traduisant un recul du systme de carrire. Plus rcemment, le
rvocation . Voir : G. Jze, La jurisprudence du Conseil dEtat et la sanction des rgles sur la discipline et la rvocation des fonctionnaires publics. Conseil dEtat, 12 fvrier 1904, Corrard , RDP, 1904, p. 807. F. Bottini, La juridictionnalisation du rgime disciplinaire des agents publics, RDP, n 5, 2007, pp. 1179-1205.
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Ibid., p. 1203.
Club Jean Moulin, Pour nationaliser lEtat, Le Seuil, Paris, 1968. Cit in : Conseil dEtat, Perspectives de la fonction publique, rapport public 2003, La documentation franaise, EDCE, n 54, Paris, 2003, p. 312.
3059
Conseil dEtat, Perspectives, op. cit., 448 p.
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lgislateur national est lui-mme venu tablir, avec la loi du 3 aot 2009 relative la mobilit et aux parcours professionnels dans la fonction publique, une nouvelle forme de position dactivit, dite situation de rorientation professionnelle , destine rpondre aux hypothses de suppression demploi 3060. Ce dispositif prvoit concrtement la possibilit de mettre en disponibilit doffice un fonctionnaire qui aurait refus trois offres demploi public, sachant que, si celui-ci venait ensuite refuser trois nouveaux postes en vue de sa rintgration, il pourrait alors : tre licenci aprs avis de la commission administrative paritaire ou, sil a droit pension, admis la retraite 3061. Or, comme a pu souligner le Professeur Marc, dans lintitul dun article consacr ce sujet, il nest peut-tre pas tout erron de voir dans cette volution : La fin non assume de la garantie de lemploi 3062, pourtant regarde historiquement comme une pierre angulaire du systme franais de carrire. Appel statuer sur la constitutionnalit des dispositions lgislatives en cause, loccasion dune question prioritaire de constitutionnalit, le Conseil constitutionnel est apparu trs en retrait sur le sujet. Au terme dun considrant trs elliptique, celuici sest content daffirmer que, en tout tat de cause , les dispositions lgislatives navaient pas : pour objet ou pour effet de remettre en cause la rgle selon laquelle la fonction publique est organise selon le rgime de la carrire . Et de conclure : que, ds lors, le grief manque en fait 3063.
B . Une garantie symbolique

722. Au regard de cette ventualit dun recul du systme de carrire en droit franais, aprs un peu plus de soixante annes dexistence, sans doute convient-il alors de porter un regard renouvel sur la dimension prise par linamovibilit des magistrats. Lors de la sance du Comit consultatif constitutionnel du 5 aot 1958, le Garde des Sceaux Michel Debr avait pu affirmer : croyez-moi, je prfrerais que lon supprime : les magistrats du sige sont inamovibles , et que lon maintienne
Article 7 de la loi n 2009-972 du 3 aot 2009 relative la mobilit et aux parcours professionnels dans la fonction publique ; articles 36 et 44 quater de la loi n 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives la fonction publique dEtat. Article 10 du dcret n 2010-1042 du 12 novembre 2010 relatif la situation de rorientation professionnelle des fonctionnaires de lEtat. E. Marc, La fin non assume de la garantie de lemploi des fonctionnaires et/ou lmergence dun droit individuel la reconversion professionnelle ?, AJDA, 31 janvier 2011, p. 162. Voir galement : S. Bazile, La loi relative la mobilit et aux parcours professionnel : entre modernisation et banalisation de la fonction publique, AJFP, mai-juin 2010, pp. 116-124. CC, dcision n 2011-134 QPC du 17 juin 2011, Union gnrale des fdrations de fonctionnaires CGT et autres [Rorientation professionnelle des fonctionnaires] , cons. 13.
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laffirmation dindpendance des magistrats 3064. Pourtant, au final, cette dclaration na t suivie daucun effet. Cest presque naturellement que linamovibilit, dj dpositaire dun pass de prs de cinq sicles au crpuscule de la IVme Rpublique, est venue retrouver une place de choix dans le nouvel difice constitutionnel de la Vme Rpublique. Cette persistance de linamovibilit malgr les critiques et les tribulations dont elle a souffert, sexplique en partie par la valeur symbolique 3065 quelle a progressivement acquise au cours de son histoire, aussi bien auprs du Pouvoir que vis--vis des individus, magistrats ou justiciables. 723. Du point de vue du Pouvoir, la perspective dune inamovibilit venue garantir lindpendance de la justice lendroit du Politique, est susceptible de participer dun souci de stabilit de lEtat. Il ne faut effectivement pas oublier que sous lAncienne Monarchie, la justice apparaissait non seulement comme une marque essentielle de souverainet, mais aussi comme un attribut divin dans une socit profondment religieuse, et un moyen dassurer par son exercice la cohsion dun royaume composite. Loctroi de linamovibilit a contribu renforcer ce caractre structurant, en inscrivant le personnel judiciaire dans la dure et le territorialisme, et en le faisant chapper larbitraire de la Couronne. A la lumire de cette approche, il est plus facile de saisir limpratif qui a command sous le Consulat et le Premier Empire, la reconstitution dun appareil de justice partiellement inspir de lordre ancien. Face aux tribulations des Pouvoirs excutif et lgislatif, lordre judiciaire devait pouvoir constituer au sein du triangle de souverainet , cette masse de granit ncessaire au maintien de la stabilit de lEtat. Le Dput Flaugergues devait dailleurs en rappeler la ralit empirique, dans son rapport du 24 dcembre 1814 sur le projet de loi relatif la rduction du personnel de la Cour de cassation : Cest une chose remarquable ; depuis la dmocratie la plus dissolue jusquau despotisme le plus concentr, nous avons puis toutes les combinaisons politiques ; mais dans tous nos bouleversements, on a respect la Cour de cassation ; on na jamais port de plaintes contre elle. Immobile sur sa base, cette cration nouvelle, autour de qui tout a chang, a vu passer dj dix gouvernements qui se sont renverss les uns sur les autres 3066. Ici encore, linamovibilit de la magistrature tait suppose fortifier linstitution judiciaire, dans le rle qui lui tait imparti. Cest ainsi quau lendemain de la publication du dcret Crmieux du 17 avril 1848, le Conseiller Hello ouvrit son plaidoyer en faveur de
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DPS, vol. II, 1988, p. 163. P. Hbraud, Lautorit judiciaire, op. cit., p. 81.
P. Flaugergues, dput, Extrait du rapport sur le projet de loi relatif la rduction du personnel de la Cour de cassation, Moniteur, 22 novembre 1814. Cit in G. Martin-Sarzeaud, Recherches historiques sur linamovibilit de la magistrature, Marchal et Billard, Paris, 1881, p. 429.
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linamovibilit des juges, par un constat cinglant : La France et lEurope staient trompes ; dans cette ruine gnrale de tous les pouvoirs, notre magistrature tait la seule autorit qui, avec la religion, obtint encore le respect des peuples 3067. Lors de son discours de rentre de la Cour des comptes du 5 novembre 1849, deux jours peine aprs sa rintgration dans les fonctions dont il avait t priv en vertu du dcret Crmieux , le Premier prsident Barthe vint plus explicitement dclarer : Le principe de linamovibilit des magistrats(e)branl un moment par le choc dune rvolution,se retrouve plus puissant que jamais, proclam comme le besoin de tous, ncessaire comme la justice elle-mme, sans laquelle il ny a ni loi, ni socit. Les pouvoirs de lEtat lont dcrt ; avant eux, la raison publique et les inquitudes du pays lavaient invoqu comme une ancre de salut 3068. Il est sans doute possible de trouver dans cette vertu de stabilit, attache linamovibilit des magistrats, une raison de la raffirmation de cette garantie par les rgimes successifs. Ces derniers semblent plus prcisment avoir cherch, par le biais de sa reconnaissance, sassurer de leur propre prennit. La faon presque artificielle avec laquelle certains rgimes ont consacr cette protection, peut en effet sexpliquer au terme dun raisonnement en trois tapes, que viennent illustrer trois propos de la premire moiti du XIXe sicle. A la question quil se posait dans son rapport de 1814 : Quelle cause a pu prserver (la Cour de cassation) de la hache destructive de tant de factions, dont chacune abattait, le lendemain de la victoire, ldifice lev par la faction vaincue ? , le Dput Flaugergues rpondait avec assurance : Cest le respect du peuple , avant de complter : et ce respect ne peut venir que de lutilit sentie dans les rsultats 3069. La stabilit de linstitution judiciaire se voyait ainsi rige en consquence indirecte de son indpendance, condition de sa capacit rendre la justice, y compris en priode trouble 3070. Or, linamovibilit apparaissait dans limaginaire collectif, comme un lment indissociable et essentiel de cette indpendance. Cest ce dont tmoigne la plume pourtant raisonne dun Louis-Antoine Macarel, affirmant que : linamovibilit du juge est la premire garantie quil fera bonne justice ; cette vrit nest pas nouvelle . Aprs en avoir rappel lorigine, confirm(e) par une exprience de plusieurs sicles , le Jurisconsulte citait tmoin une rcente dclaration du garde
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C.-G. Hello, De linamovibilit des juges, op. cit., pp. 1-27. F. Barthe, Extrait du discours... Cit in A. Crpey, J. Elie (dir.), op. cit., p. 515. P. Flaugergues, dput, Extrait du rapport Cit in Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 429.
Ren Warlomont soulignait ainsi que, en priode doccupation trangre ou ennemie : Le fait que les cours et tribunaux constituent une institution, indpendante des autres institutions publiques, est implicitement reconnu par le droit des gens les tribunaux de lEtat occup continuent, comme par le pass, remplir leurs fonctions au nom de lancienne autorit, investie de la souverainet, le Roi ou le peuple . Voir : op. cit., p. 70.
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des Sceaux, prononce loccasion de lexamen de la loi du 16 juin 1824 sur la retraite des juges. Le comte de Peyronnet avait alors affirm : Linamovibilit des juges est de lessence mme de la justice, parce quil ny a point de justice sans indpendance, ni dindpendance complte sans la scurit prcieuse que produit linamovibilit 3071. A ce stade du raisonnement, la dernire tape semblait se dcouvrir avec la force de lvidence. Eugne Rouher, rapporteur de la loi des 8 et 11 aot 1849 relative lorganisation judiciaire, devait le souligner : La Rvolution de Fvrier, en renversant les institutions qui rgissaient le paysa incontestablement bris, comme loi crite, le principe de linamovibilit. Il aurait t grand en politique, pour le Gouvernement qui sinstallait sur ces ruines, de relever immdiatement cette puissante sauvegarde et de proclamer bien haut que le pouvoir judicaire, quant son inamovibilit, est dans ce pays en dehors et au-dessus des commotions politiques 3072. Affirmer cette garantie revient en quelque sorte pour chaque rgime, tenter de conjurer le mauvais sort dont a souffert son prdcesseur, en cherchant sattirer lattachement dun peuple qui a su assurer jusqu lui par son respect, la stabilit de linstitution judiciaire. 724. Du point de vue de lindividu, cette garantie apparat ensuite comme la condition sine qua non de lindpendance du magistrat du sige. Elle lest dabord pour le titulaire de cette charge publique, qui y subordonne son maintien. Dans un arrt Hritiers Berthonnet C. Billoux , du 10 mars 1829, la Cour de cassation avait ainsi prsent cette garantie comme : le caractre essentiel, la condition sacramentelle de linstitution que reoiventles juges de tous les ordres , avant dvoquer : ce caractre dinamovibilit, indlbile en soi, dont sont investis dans lintrt public tous les jugeset quils doivent conserver pour le maintien de leur indpendance 3073. Les magistrats du sige ont pu voir plus prcisment, dans cette protection, jusqu la raison mme de leur accession et de leur renonciation la carrire judiciaire. Cest ainsi qu loccasion de lexamen du projet de sur la sret, en 1815, cet argument fut utilis par Pierre-Paul Royer-Collard pour rejeter un octroi diffr de linamovibilit. Dans un clbre discours prononc la Chambre des dputs, le Conseiller dEtat fit de cette exigence le dnouement dun dialogue : Lorsque le pouvoir charg dinstituer le juge au nom de la socit appelle un
Comte de Peyronnet, garde des Sceaux, Extrait du discours de prsentation du projet de loi du 16 juin 1824 concernant ladmission la retraite des juges atteintes dinfirmits graves et permanentes, Chambre des dputs. Cit in L.-A. Macarel, Des tribunaux administratifs, ou introduction ltude de la jurisprudence administrative, J.-P. Noret diteur, Paris, 1828, p. 461. E. Rouher, dput, Extrait du rapport sur le projet de loi des 8 et 11 aot 1849 relatif lorganisation judiciaire, Assemble nationale lgislative. Cit in A. Crpey, J. Elie (dir.), op. cit., p. 513. C.Cass., arrt du 10 mars 1829, Hritiers Berthonnet C. Billoux , Sirey, 18281830.1.247.
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citoyen cette minente fonction, il lui dit : organe de la loi, soyez impassible comme elleSi mes propres erreursmarrachent des commandements injustes, dsobissez mes commandements ; rsistez mes sductions ; rsistez mes menaces... Le citoyen rpond : je ne suis quun homme, et ce que vous me demandez est au-dessus de lhumanit. Vous tes trop fort et je suis trop faible ; je succomberai dans cette lutte ingaleSecourez donc ma faiblesse ; affranchissezmoi de la crainte et de lesprance : promettez que je ne descendrai point du tribunal, moins que je ne sois convaincu davoir trahi les devoirs que vous mimposez. Le pouvoir hsiteEclair enfin par lexprienceil dit au juge : vous serez inamovible 3074. De la mme faon, Armand Sguier eut recours ce motif pour justifier sa dmission de la magistrature, lors de la parution du dcret Crmieux en 1848. Dans une lettre particulirement vibrante au garde des Sceaux, le fils du premier prsident de la Cour dappel de Paris crivit en ces termes : Jai fait le sacrifice de ma carrire pour attachement pour elle. Cest pour rester digne de linamovibilit que je nai pas voulu accepter un seul instant la position de magistrat rvocableSi contre mon espoir, lAssemble souveraine sanctionne dfinitivement la suppression de ce principe doublement tutlaire, jaurais, Monsieur le Ministre, accompli par avance un devoir dont alors le Chef de la Cour dappel de Paris, mon vnrable pre, donnera lexemple toute la Magistrature de France 3075. Linamovibilit revt au-del, une porte symbolique pour lensemble des individus, quils soient citoyens, gouverns ou justiciables. Pour reprendre une formule du Premier prsident Barthe en 1849, linamovibilit est progressivement devenue, aux yeux de la population, la magistrature elle-mme 3076. Elle tire effectivement sa force, en tant que garantie dindpendance et consubstantielle du magistrat, de son extrme longvit et de sa raffirmation constante par les rgimes successifs. Sa visibilit se trouve en consquence assure, un triple gard. A la diffrence de lindpendance, linamovibilit apparat tout dabord consistante et prhensible. Elle regroupe sous son nom un ensemble de rgles, et elle a longtemps bnfici dune nonciation expresse et prcise dans les textes. Mais linstar de lindpendance, linamovibilit correspond galement un mot simple, et en consquence ais manier, dans la mesure o sa seule vocation parat suffire la dfinir. Enfin, la visibilit que lui procure depuis 1791 son assise constitutionnelle, a
P. Bruguire, baron de Barante, La vie politique de M. Royer-Collard, ses discours et ses crits, t. 1er, Didier et Cie, Paris, 1861, pp. 171-172.
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F. Barthe, Extrait du discours de rentre de la Cour des comptes du 5 novembre 1849. Cit in A. Crpey, J. Elie (dir.), La Cour des comptes, d. du CNRS, Histoire de ladministration franaise, Paris, 1984, p. 515.
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largement contribu lui donner cette image dun smaphore de lindpendance judiciaire. A cet gard, il ne serait pas inappropri de lui transposer une mtaphore que Horace Letourneux appliquait aux relations entre la justice et lEtat : Elle (linamovibilit) noubliera pas quelle doit tre le phare lumineux plac sur le bord de labme des rvolutions (et des coups dEtat), destin clairer la marche du navire de lEtat, et redresser sa course, si quelque pilote inhabile ou perfide le dirigeait vers les rcifs et les cueils populaires 3077. La raison du maintien de cette garantie pourrait ds lors tre compare, dune certaine manire, celle traditionnellement invoque lappui des clauses relatives aux pouvoirs exceptionnels. De mme que, selon Jean-Jacques Rousseau, Tout Etat libre, o les grandes crifes nont pas t prvues, eft chaque orage en danger de prir 3078, lindpendance de la justice est, dans labsolu, dautant plus difficile prserver quaucune garantie nen rappelle lexigence lchelon constitutionnel. Or, force est de constater quil aura fallu attendre la Constitution du 27 octobre 1946 et son article 84 pour voir, en France, le mot indpendance intgrer le texte de la Constitution. Cette fonction avait t assure jusqualors, par la seule inamovibilit 3079. La dimension alors acquise par cette dernire, en impose subsquemment : la conservation, pour ne pas crer, si peu que ce soit, lapparence dune atteinte lindpendance 3080. 725. Or, cest certainement ce dernier stade que convergent et finissent par concider les intrts respectifs du justiciable, de lEtat, du magistrat et de linamovibilit. Si le maintien de cette dernire garantie se trouve guid par le souci de ne pas donner, un tant soit peu, lapparence dune atteinte lindpendance , encore ne suffit-il pas que, tout comme celle-ci, linamovibilit ne soit justement quune apparence. Pour reprendre de nouveau les propos du Professeur Morange, cest en effet : lorsquun droit fondamental sera bafou, parfois par les plus hautes autorits de lEtat, que lon aspirera trouver un juge pouvant et voulant leur tenir tte. Cest alors que le moindre doute sur son indpendance sera
H. Letourneux, Origine et nature du pouvoir judiciaire. Ce qua t la magistrature en France avant et depuis 1815. Ce quelle doit tre et sera depuis la rvolution de 1830, Barreau de Rennes, Avous de Rennes, Impr. A. Marteville, Rennes, 3 novembre 1830, 20 p. J.-J. Rousseau, Considrations sur le gouvernement de Pologne, et sur sa rformation projete, Library of Princeton University, Londres, 1782, pp. 98-99. Voir galement sur le sujet, propos de larticle 16 de la Constitution du 4 octobre 1958 : J. Gicquel, J.-E. Gicquel, op. cit., 23e d., 2009, p. 586. Dailleurs, il convient de souligner qu la diffrence de linamovibilit, le terme indpendance ne figure pas dans le Statut organique des magistrats, en vigueur depuis 1958.
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M. Pauti, op. cit., p. 167.
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catastrophique 3081. Linamovibilit a cela de commun avec nimporte quelle autre garantie dindpendance, et plus encore avec limpartialit qui en constitue la finalit, quelle est sans cesse conqurir , quelle doit tre construite et valide en permanence , et quelle doit effectivement faire ses preuves pour tre tablie 3082. La responsabilit de cette lgitimation permanente incombe, pour une part non ngligeable, au Pouvoir politique, celui-l mme qui, dans une dmocratie, tire sa lgitimit du suffrage universel. Comme la rappell le Conseiller dEtat Vigouroux, dans sa Dontologie des fonctions publiques : Lautorit ne vaut que par la reconnaissance. Et la reconnaissance se btit sur la rputation 3083. Or cette rputation se construit son tour sur le respect par le Pouvoir lui-mme, des rgles et principes quil pose et impose. Ceux-ci doivent dtre respects et appliqus, sous peine de rendre leur diction et leur existence absurdes. Parce quelle reste dabord une protection contre le risque dviction arbitraire, linamovibilit ne possde sans doute pas un champ dapplication aussi tendu que celui offert par la somme des garanties reconnues dans le systme de carrire. Mais ainsi que la prsente tude sest attache le dmontrer, linamovibilit parat porter en elle toutes les qualits requises pour constituer un modle de garantie dindpendance au service de limpartialit, et, a fortiori, de la neutralit de son bnficiaire, que celui-ci soit ou non un magistrat. Encore faut-il que le Pouvoir le veuille rellement et prenne le temps de travailler, sinon son amlioration, du moins la clarification de sa fonction et de son contenu. Peut-tre reconnatrait-il alors le caractre rsolument moderne de cette garantie antique qui, en oprant un transfert du pouvoir dviction vers une autorit indpendante et impartiale, de prfrence juridictionnelle, parat en quelque sorte frapper de dsutude le droit au recours juridictionnel consacr dans les droits administratif, europen et constitutionnel. Si le fait pour un agent public de pouvoir exercer un recours contre une mesure dviction prise son encontre, constitue une garantie indniable, elle peut nanmoins sembler une bien petite chose par rapport au privilge de ne pouvoir tre vinc que par une juridiction, ou un organe prsentant les mmes qualits dindpendance et dimpartialit.
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A
Act of settlement, 220-222, 225-227, 232, 691, 692, 709, 730, 794, 833 Address, 220-221, 224, 227, 691, 794, 820-821 Affectation doffice, 25, 281, 320-322, 324, 326329, 332, 454, 463 Allemagne, 82-83, 231, 241, 331, 450, 481, 710, 719, 730-732, 750-751, 769, 790, 802, 808, 816, 821-823, 907 Anciennet, 358, 371, 402, 404, 418-419, 462, 525, 540, 581, 583, 585-587, 599, 626-627, 631, 633, 736, 754, 792, 810, 845, 855-856, 895 Article 6 1, 30, 35, 262-267, 611-614, 653-656, 658, 687, 798, 965, 967 Auditeur, 281, 283, 351, 542, 580, 582-586, 596, 617, 844 Avancement au choix, 419, 600, 667, 894 Avis conforme, 25, 154, 156, 192, 240-241, 314, 423, 487-488, 491, 493, 552, 612, 739, 774, 780, 783-784, 791-793, 902
430, 437-439, 447, 489-490, 492, 494, 497, 500, 508-515, 518-519, 532, 590, 601, 630, 632-633, 637, 641, 660, 668, 680-681, 697, 699, 708, 710, 712-713, 716, 718, 725-726, 739-740, 745, 747-749, 751, 753, 756-757, 759, 764, 777, 781783, 785, 804, 809, 813, 816, 842, 878, 881, 883, 885, 900, 915, 916, 925, 928, 931, 940, 942, 949, 956, 958, 964, 965, 969, 970, 984, 986 Conseil dEtat, 1, 11, 19, 27, 29, 40, 43-45, 47, 61, 155, 157, 159-160, 162, 169, 190-192, 202, 204, 209-210, 216-218, 237-251, 253-255, 257, 261, 263, 265-266, 273, 276-279, 289, 290-292, 294296, 298-309, 311, 330-331, 352, 366, 380, 383384, 394, 397, 407, 422-423, 438, 444-445, 449, 451, 453-456, 460, 467-468, 471-473, 477, 491, 496-497, 499, 500, 501-503, 505-508, 517, 519, 520, 525, 537, 543-544, 547-549, 551-553, 557584, 586-625, 627, 630, 632-634, 638-640, 642648, 650-655, 658-670, 678-680, 690, 695-696, 698-699, 707, 713, 725-726, 740-754, 757, 759760, 764, 770, 781, 783-784, 817, 855, 863, 875, 878-879, 883, 886-887, 889, 894-895, 899, 902-903, 915, 919, 926, 930, 940, 943, 945, 947-949, 952-953, 955-960, 963-968, 971-972, 984, 986 Conseil de la justice, 762, 768, 770, 775-777, 779780, 788-791, 797, 806, 811, 856 Conseil suprieur de la Cour des comptes, 545547, 603, 755 Conseil suprieur de la magistrature, 52, 124, 149, 157, 173-174, 184, 189, 190-196, 206-207, 212213, 215, 240-241, 243-248, 253-254, 265, 274, 290-297, 299, 301-308, 314, 316, 321, 323-327, 399, 421-422, 437, 445, 491, 501, 505-506, 537, 545-546, 603, 615, 621-622, 651, 701, 734, 738739, 755, 760-762, 763, 765, 768, 770, 774-775, 777, 779, 781-786, 788-789, 791-792, 799, 801, 804-805, 807-809, 812, 821, 841, 850-851, 862, 865-867, 873-876, 884-885, 887, 888, 902-903,
C
Canada, 16, 29, 30, 32-33, 35-36, 229, 230, 232, 377, 433, 674-677, 698, 718, 727, 729, 736, 752-753, 770-772, 794-797, 803, 820-821, 829, 835, 866-868, 910 Carte judiciaire, 389, 406, 408 Coke, 673-674, 705 Collgialit, 111, 428, 431-438, 525, 591, 877 Commission davancement, 213, 241, 419, 791 Composition paritaire, 807, 812-813 Conseil canadien de la magistrature, 771, 868 Conseil constitutionnel, 11, 25, 27, 32, 40, 43-44, 47, 49-50, 53, 66, 202, 236, 255, 257-261, 269270, 272-273, 280, 288, 293, 303, 304-306, 310, 315-317, 319, 320-322, 326, 328, 330-333, 347,
975
908, 911, 917-918, 922, 944, 946, 948, 950, 953, 955, 958, 962, 969, 972-973, 983-985 Conseil suprieur des chambres rgionales des comptes, 534, 536-38, 545, 603, 615 Conseil suprieur des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, 547, 612, 619, 760 Consentement par avance, 735, 738, 786 Consentement pralable, 25, 240, 272, 311, 313314, 316-322, 324, 328, 329, 331-332, 408, 411, 454, 462, 488, 493-494, 533, 536, 556, 757-758, 766, 781-786, 791, 847, 887-888, 902, 918 Convention de la Constitution, 623, 633-634, 637638, 986 Corporatisme, 52, 193-194, 465, 466, 799, 804, 806-807, 864, 918, 952, 955 Cour de cassation, 1, 11, 19, 36, 66, 137, 139, 149, 154-156, 166, 170-173, 176-178, 189-191, 193, 196, 202, 208, 210, 213, 216, 238, 241, 244245, 250-251, 253-254, 259, 261, 267, 272, 274276, 282, 284, 286-288, 293-294, 296, 302, 303304, 307-309, 314, 317, 319, 326, 335, 340, 345, 350, 354, 356, 360, 362, 388, 398, 405, 414-415, 417, 419-422, 427, 443-445, 467, 477, 488-489, 506, 518, 522, 581, 617, 650, 653, 668, 689, 709, 716, 744, 748, 759, 768, 774, 780, 783, 801, 839, 842, 857, 865, 869, 874, 876, 878-879, 883, 890, 892, 894, 901, 903-905, 913, 915, 920, 932-934, 942, 944, 954-955, 984 Cour des comptes, 39-40, 44, 61, 63, 210, 384, 407, 506, 517, 519-537, 539-549, 603, 614-616, 618-619, 623, 709, 719, 745-746, 748, 752,755, 756-757, 759-760, 878, 879, 887, 889, 899, 908, 919-920, 933, 935, 942, 946, 949, 952, 971, 986 Cour europenne des droits de lhomme, 30, 35, 69, 233, 236, 261-262, 264, 266, 470, 604, 613, 630, 645-746, 749, 753, 847, 856, 901, 903, 907, 952, 984 Cour suprme du Canada, 32, 676, 795, 821 Coutume, 21, 47, 102, 116, 118, 342, 351, 546, 586, 588, 599, 602-603, 623-637, 640, 644, 669, 671-672, 679, 696, 704, 949, 951, 986 Crmieux, 136, 140, 181, 932, 935 Curia regis, 71, 74-76, 79, 80, 82, 85, 116, 219, 224, 520, 561, 704, 747, 802, 910
D
Dcorations, 688, 843, 845-847 Dfenseur des droits, 48, 500, 507, 777 Dmission doffice, 171, 178, 285, 299, 505, 510511, 513-514, 897 Dontologie, 500-501, 505, 507, 561, 622, 769, 773, 826, 837, 838, 840,-41, 851, 864-869, 876, 877, 945, 954, 956, 970 Dplacement doffice, 50, 192, 193, 242, 247, 249, 264, 296-298, 321, 324, 400, 439, 488, 492-493, 615, 620, 785, 793 Dtachement, 419, 534, 615, 886, 887, 889, 892, 894, 896 Dieu, 72, 74-75, 94, 98, 114, 335-336, 341, 371, 373-376, 518, 618, 684, 838, 839, 858-859 Disponibilit, 456-457, 552, 627, 886-887, 891893, 931 Dogme, 154, 313, 347, 381, 389, 518, 678, 697, 729, 956 Droit de grve, 300, 452 Dualit fonctionnelle, 559, 741, 746, 748, 752, 952 Dupin, 29, 286, 384, 690, 869, 870, 873 Dure prtablie, 26, 27
E
Egalit, 416, 421, 423-430, 438, 447, 464, 497, 500, 504, 573, 654, 686, 738, 768, 772, 787, 807, 848, 896 Empchement, 329, 392, 506-507, 550, 552, 596, 620, 788, 813 Enseignant-chercheur, 494-499 Espagne, 83, 229-230, 701, 751, 761, 768, 775, 779, 790, 808-809, 907, 950 Etats-Unis, 137, 216, 218-219, 222-229, 232, 433, 673, 675, 685, 690, 709, 712, 718-719, 730, 731, 770, 794, 816, 818-820, 823, 827, 833, 841-842, 848-849, 867, 928, 930, 941, 948, 951 Exauctoration, 871, 872
F
Fief, 71-73, 75, 80, 82, 105, 343 Fonctions consultatives, 264, 566, 634, 660, 742749, 751, 752, 762, 899
976
Forfaiture, 86, 93, 100, 106, 110, 122, 123, 125126, 132, 138-139, 145, 148, 158, 183, 184, 186, 187, 293, 355, 398, 409, 440-445, 474, 708-709, 814, 833, 835-836, 860, 870, 983
Impeachment, 219, 222-228, 675, 710, 770, 818, 820, 823-825, 827, 969, 971 Inamovibilit de rsidence, 25, 240, 310-317, 319320, 323-324, 326, 328, 330-333, 400, 426, 527, 528, 533, 556, 580, 692, 697, 756, 766, 782, 784, 786-787, 791, 847, 886-887, 918 Inamovibilit des fonctions, 25, 270-271, 291, 310, 312, 323, 330, 766 Incompatibilits, 505, 515, 529, 848, 883, 891, 892-893 Intrt du service, 18, 25, 88, 274, 310, 398, 400401, 428, 439, 449, 453-454, 492, 497-498, 504, 552, 696, 724-726, 902, 952, 959 Irresponsabilit, 19, 20, 22, 51, 132, 379, 396, 559, 560, 564, 566, 570, 809, 858, 861-862, 870, 872, 947, 986 Irrvocabilit, 18, 51, 81, 120, 126, 132, 179, 271, 375, 379, 399, 473, 476-477, 479, 500, 502, 503-504, 506, 508-510, 513, 515, 524-526, 538540, 542, 558, 570, 591, 600-601, 615-618, 623, 643, 645, 654, 656-657, 659, 679-680, 692, 708, 729, 768, 858, 863-864, 867, 916-918, 922 Italie, 73, 106, 229, 230, 265, 314, 706, 737, 751, 761, 765, 767-768, 775, 779, 784, 788-789, 790, 792, 808-809, 850, 907, 930
G
Gambetta, 135, 182-183, 597, 598, 627, 661, 748 Garantie juridictionnelle de linamovibilit, 377, 473, 526-527, 539, 541-542, 545, 552, 556, 603, 651, 853, 893, 902 Good behavior, 227, 691, 730 Gouvernement des juges, 66-67, 97, 118, 205, 363, 442, 508, 681, 702, 710-712, 715, 716, 717-720, 819, 820, 948 Grade, 163, 241, 272-276, 279, 289-290, 326, 329, 382, 417-423, 448, 453, 455, 457-463, 495, 523, 528, 529, 535-536, 541, 546, 557, 585, 617, 620, 668, 791, 796, 910 Grce, 231, 751, 796, 848, 970
H
Hamilton, 222, 689, 710, 818, 833 Hello, 398, 525, 879, 924, 925, 932, 933 Hrdit des offices, 69, 70, 104, 108, 110, 130, 272, 277, 313, 401, 432 Hirarchie, 63, 73, 79, 80, 97, 109, 138, 165, 171, 183, 235-236, 241, 273-274, 285, 288, 311, 323, 325-326, 349, 354, 404, 416-423, 457-459, 461462, 486, 500-501, 529, 600, 640, 668, 697, 713, 719, 764, 791, 861, 879, 881-882, 888, 906, 928 Honorariat, 285, 289, 290-291, 893
J
Jacomet, 628, 630, 638-639, 646, 648-651, 653654, 659-661, 666-667, 883 Juge colonial, 154 Juge de proximit, 241 Juge lu, 132, 151 Juge naturel, 122, 163, 248, 425, 426-427, 430, 787-788, 964, 966, 984 Juge unique, 35, 309, 327, 428, 429, 430-431, 433, 434, 435, 436, 438 Jugement par les pairs, 511, 525, 616, 617, 680, 800, 802-804, 922 Jusqu lge de la retraite, 380, 416, 731-732 Justice dlgue, 62, 161, 208, 238, 473, 561, 572, 574, 604, 606-609 Justice retenue, 62, 97, 237-238, 426, 560-561, 564, 572, 604, 606-608, 966
I
Immobilit, 310, 323, 375, 379-380, 580, 643, 645, 657, 729, 736-737, 917 Impartialit, 7, 13, 35-36, 49, 57, 166, 313, 345, 370, 373-374, 376, 377-378, 382, 501, 510, 532, 560, 565, 613, 616, 619-620, 655, 675, 681, 683-684, 686-692, 696, 701-702, 718, 720, 722, 727, 729, 730, 736, 742, 746, 747, 752-753, 769, 773, 775, 782, 786, 791, 799, 801, 806, 808, 810-811, 813, 822, 829-833, 835, 839-842, 847-848, 850, 853-854, 856, 869, 874, 880, 895, 896, 897-898, 904-905, 907-908, 910, 915-917, 920, 922, 924, 937, 958, 991
977
L
Licenciement, 453, 458, 852, 957 Limite dge, 110, 178, 285-288, 383, 384, 389, 400, 503, 527-528, 534, 588-590, 645, 667-668, 730-732, 914, 926, 963, 966 Loi du 30 aot 1883, 28, 51, 142, 154, 178, 180, 182, 185, 192-193, 196, 240, 244-245, 254-256, 290, 293, 307, 310, 314, 349, 379, 384, 390, 396, 398, 409, 412, 414, 801, 843, 858, 921, 948 Loi fondamentale du Royaume, 923
319, 323-324, 351, 354, 355-358, 399, 403-404, 408, 410-412, 422, 505, 536, 551, 582, 585-586, 589-590, 596-597, 657, 667, 690, 693, 731, 733, 734-735, 738, 782, 784, 786-787, 791, 818, 823, 829, 833, 844, 895, 911, 929, 966
Q
Question prioritaire de constitutionnalit, 202, 910
R
Rapporteur public, 604, 607, 613, 899 Recall, 224, 819, 820 Rfr libert, 242-243, 252 Rfr suspension, 243, 903 Rintgration, 242, 243, 276, 278-279, 280, 639, 650, 663, 931, 933 Rmunration, 32, 85, 231, 243, 245, 280, 413, 463, 614, 675, 793, 795-797, 886 Rsignation, 93, 100-102, 104-106, 109-110, 125, 284, 349, 350, 399, 409 Responsabilisation, 858, 863-864, 867, 869, 912, 922, 987 Responsabilit civile, 439-440, 818 Responsabilit constitutionnelle, 710, 814, 821823, 825-827 Responsabilit pnale, 440, 442-444, 446, 707, 825, 968 Responsabilit politique, 20, 356, 451, 564, 594, 693, 700, 703, 770, 814-820, 822, 825-827 Retraite doffice, 23-25, 156, 192-193, 238, 247, 279, 285, 296-297, 380, 455, 495, 615, 627, 652, 668 Reverchon, 597-598, 606, 660-661, 663-665, 883 Rvocation, 18, 23, 25, 85-86, 88, 93-94, 100, 120, 132, 135, 148, 156, 161, 169, 177, 187, 223226, 228, 238, 242, 247, 284, 285, 296-297, 300, 397-399, 409, 439, 446, 448-450, 487, 488, 491, 495, 503, 511, 541, 543, 551, 592-594, 599, 606, 628, 630, 638-639, 646-652, 660-663, 665-667, 695, 721, 768, 771-772, 781, 785, 790, 793, 798, 800, 818-819, 821-826, 883, 893, 930, 959, 982 Rouher, 181, 355, 597-598, 934
M
Magistrat du parquet, 196, 288, 808 Maupeou, 70, 108, 121, 125-126, 339, 348, 355, 401, 947 Mdiateur de la Rpublique, 305, 500, 502, 506507 Mercuriale, 337, 399, 836, 839 Michel Debr, 53-55, 63, 96, 197, 203-204, 209, 213, 360, 387, 394, 452, 754, 764, 915, 928, 931
N
Neutralit, 36, 49, 689, 720, 817, 832, 879 Nomination vie, 133, 139, 221, 285, 476, 527, 730, 732
O
Office vacant, 100, 123 Ordonnance du 21 octobre 1467, 90, 93, 95-97, 108-109, 119, 122, 180, 333, 361, 398-399, 401, 440, 442, 523, 691, 801, 833
P
Parlements dAncien Rgime, 66, 146, 203, 308, 382, 476, 508, 634, 705, 712, 799, 923 Patrimonialit, 70, 90, 97, 104, 107-108, 112, 126, 132, 333, 343, 362, 399, 432-433, 458, 484, 521, 793, 848-850 Pendant la dure de leurs fonctions, 133, 218, 264, 420, 476 Priode probatoire, 526, 853 Poste, 22, 145, 149, 156-157, 173, 223, 266, 272, 274, 275, 279, 281-282, 284, 298, 299, 301,
978
Royaume-Uni, 30, 31, 216, 218-219, 222-224, 226229, 232, 262-264, 356, 357, 433, 624, 632, 654-657, 659, 671, 674, 676, 700, 709, 720, 730-731, 770, 794, 816, 820, 850, 895, 898, 928-929, 951, 968-969
Troplong, 920, 922
U
Unit de base, 330, 331, 781-782 Usage, 15-16, 86, 95, 102, 125, 235, 327, 334, 338,
S
Sanction disciplinaire, 18, 50, 185, 192, 237, 240, 242, 244, 264, 267, 291, 296-300, 305, 308, 398, 421, 422, 439, 449, 454, 461, 615, 620, 786, 918, 954 Secret du dlibr, 307-308 Sparation des pouvoirs, 204, 211, 517, 713, 952, 956 Serment, 98-99, 118, 170, 171, 177, 178, 251, 281, 282, 283, 284, 307, 333, 438, 510, 511, 513, 514, 535, 536, 662, 663, 824, 844, 859, 860, 864, 865 Souverainet, 41, 53, 56, 65, 66, 69, 71, 73, 79, 84, 106, 111-115, 117, 118, 127, 130, 136, 179-180, 182, 194, 206, 232, 245, 255, 256, 278, 339, 352, 362, 369, 370-371, 382, 389-390, 395, 397, 401, 479, 561, 638, 672, 678, 681, 702, 711, 713, 720, 721, 724-725, 916, 925, 932-933, 946, 983 Sur proposition du Conseil, 240-241, 510, 556, 779 Surnombre, 93, 288-289, 403, 407, 411, 453, 528, 590, 879 suspension, 21, 23, 26, 78, 96, 124, 135, 155, 156, 177, 181, 187, 189, 192, 238, 243, 289, 297, 314, 390, 439, 485-487, 498, 499, 523-525, 541, 647, 790, 792, 918 Systme demploi, 927-930 Systme de carrire, 54, 57, 271, 291, 581, 585, 599, 754, 831, 854, 880, 925, 928-931
359, 416, 449, 524, 535, 610, 624-626, 628, 631, 633, 641, 649, 654-655, 716, 719, 725, 824, 850, 865, 928
V
Vnalit, 19, 69, 70, 97-104, 106, 108-110, 121, 130, 272, 277, 313, 350, 379, 396, 401, 432, 484, 949 Voie de fait, 249, 251-252
T
Tableau davancement, 172-174, 318, 325, 419422, 463, 536, 585-587, 631, 844, 894-895 Tocqueville, 171, 449, 829-831, 844 Tradition, 45, 51, 65, 71, 113, 116, 165, 216, 218219, 224, 361, 362, 370, 374, 376, 383, 393394, 433-434, 527, 548, 559, 613, 618, 623, 634, 640, 650, 658, 660, 674-678, 749, 771, 802, 850, 861, 882, 946, 951, 957 Transfert du pouvoir dviction, 689, 766, 781
979
TABLE DES MATIERES

REMERCIEMENTS ............................................................................................ 5 RESUME.. ................................................................................................ 7 PRINCIPALES ABREVIATIONS ......................................................................... 11 SOMMAIRE ........................................................................................... 13 INTRODUCTION GENERALE ............................................................................ 15
A . La dfinition de linamovibilit ........................................................................................ 17 1) Les concepts distincts ................................................................................................ 18 2) Le contenu doctrinal .................................................................................................. 22 3) La nature actuelle ...................................................................................................... 26 B . La finalit de linamovibilit ............................................................................................. 29 1) Une garantie de lindpendance judiciaire ................................................................ 29 2) Une garantie dorigine canonique ? ........................................................................... 36 3) Une garantie formellement reconnue aux seuls magistrats ...................................... 39 C . Le modle dindpendance ............................................................................................. 44 1) Une garantie synonyme dindpendance .................................................................. 44 2) Une garantie rige en modle ................................................................................. 46 D . Lapprciation du modle ................................................................................................ 48 1) Un modle limit ....................................................................................................... 49 2) Un modle refus ...................................................................................................... 51 3) Un modle contest................................................................................................... 53
PARTIE I
. LA CONDITION DE LINAMOVIBILITE : UNE GARANTIE ANCIENNE
TRANSFORMEE EN MYTHE ..................................................................................... 61

TITRE I . LA FORMATION HISTORIQUE DE LINAMOVIBILITE ................................... 65
CHAPITRE 1 . Une condition de lessor dun pouvoir judiciaire sous lAncienne Monarchie ...................................................................................................... 69
SECTION 1 . Une garantie de stabilit associe la dvolution de la fonction judiciaire ............ 70 1 . La dvolution de la fonction judiciaire des juges professionnels .................................... 70 A . Lmergence des juges professionnels dans la lutte contre les fodaux ......................... 71 1) Lemprise fodale initiale sur ladministration territoriale de la justice .................... 71 2) Lemprise royale progressive sur ladministration centrale de la justice ................... 75 B . La stabilisation des juges professionnels dans la lutte contre les fodaux ...................... 79 1) Les juges professionnels, champions du rtablissement du pouvoir royal ................ 79 2) Les juges professionnels, champions de laffermissement du Pouvoir royal ............. 82 2 . La constitution dun corps judiciaire compos de magistrats inamovibles ........................ 84 A . Lmergence prtorienne de linamovibilit.................................................................... 84 1) La rvocation pour juste motif, garantie en faveur du titulaire de loffice ................ 85 2) La rvocation pour juste motif, garantie dans lintrt du service de la justice ........ 88 B . La conscration formelle de linamovibilit ..................................................................... 90
981
1) La vacance de loffice, justification exclusive de nomination dun nouvel officier ..... 90 2) Lnumration des cas de vacance de loffice par lordonnance du 21 octobre 146793 SECTION 2 . Une garantie dindpendance conforte par lmancipation de la magistrature .... 96 1 . Lappropriation de la justice par les magistrats parlementaires ........................................ 97 A . La vnalit des offices de judicature ................................................................................ 97 1) Lindpendance de loffice, fondement du rejet initial de la vnalit ........................ 98 2) La reconnaissance de la vnalit, fondement dune emprise sur le prix de loffice . 100 B . La patrimonialit des offices de judicature .................................................................... 104 1) La reconnaissance de lhrdit, fondement dune emprise sur le corps de loffice104 2) La rduction des cas de vacance de loffice, fondement dune inamovibilit patrimoniale ............................................................................................................................... 108 2 . Lappropriation de la souverainet par les magistrats parlementaires ............................ 111 A . Linamovibilit, enjeu dans la lutte pour la dtention de la souverainet ..................... 112 1) Laffirmation de la souverainet royale ................................................................... 112 2) Laffirmation de la souverainet parlementaire....................................................... 115 B . Linamovibilit, un aiguillon dans la lutte pour la dtention de la souverainet .......... 118 1) Linamovibilit rige au rang de Loi fondamentale du royaume par les parlements119 2) Limpuissance de la Couronne simposer comme juge de la forfaiture des magistrats ................................................................................................................................... 122
CHAPITRE 2 . Une victime du rejet dun pouvoir judiciaire depuis la Rvolution franaise ...................................................................................................... 127
SECTION 1 . Une garantie dindpendance confronte la subordination de la fonction judiciaire ..................................................................................................................................................... 128 1 . La tentative de suppression de linamovibilit par llection des juges ........................... 129 A . La tentative rvolutionnaire de mise en place dune magistrature lue ....................... 129 1) Labandon contrari de linamovibilit des magistrats ............................................ 129 2) Linstitution contrarie dune magistrature lue ..................................................... 133 B . Lidentification prenne de linamovibilit une magistrature professionnelle ........... 138 1) Laffirmation constante de linamovibilit des magistrats ....................................... 138 2) Laffirmation progressive dune magistrature professionnelle ................................ 142 2 . La tentative de neutralisation de linamovibilit par le syllogisme judiciaire ................... 146 A . Un bnfice de linamovibilit conditionn au sein de lordre judiciaire ....................... 147 1) Linamovibilit dans lordre mtropolitain, soumise la dspcialisation des contentieux ................................................................................................................................. 147 2) Linamovibilit dans lordre colonial, subordonne la normalisation du contentieux ................................................................................................................................. 153 B . Un bnfice de linamovibilit refus en dehors de lordre judiciaire ........................... 157 1) Labsence dinamovibilit au sein des juridictions administratives .......................... 157 2) Le refus de linamovibilit au sein des juridictions dexception ............................... 162 SECTION 2 . Une garantie dindpendance subordonne par linstitution dune administration judiciaire ..................................................................................................................................................... 165 1 . Le contournement de la garantie : un rgime, une inamovibilit .................................... 165 A . La fidlisation des magistrats au rgime en place.......................................................... 166 1) La fidlisation des magistrats lors du recrutement .................................................. 166 2) La fidlisation des magistrats dans le droulement de la carrire ........................... 171 B . Lassociation des magistrats au rgime en place ........................................................... 175 1) Les purations de la magistrature conscutives chaque changement de rgime . 175 2) La justification des purations de la magistrature chaque changement de rgime179 2 . La dnaturation de la garantie : lencadrement politique de la discipline ....................... 183
982
A . Une inamovibilit sous tutelle avant linstitution dun Conseil suprieur de la magistrature .................................................................................................................................... 184 1) La tutelle parlementaire pendant la Rvolution ...................................................... 184 2) La tutelle excutive pendant le sicle des csars..................................................... 187 B . Une inamovibilit sous contrle avec linstitution dun Conseil suprieur de la magistrature .................................................................................................................................... 189 1) Le contrle de lExcutif sous la III
me
Rpublique ................................................... 189 Rpublique................................................. 193
2) Le contrle du Parlement sous la IV
me
3) Conclusion du titre ................................................................................................... 197
TITRE II . LA CONSECRATION CONTEMPORAINE DE LINAMOVIBILITE ..................199

CHAPITRE 1 . Une garantie supralgislative juridictionnellement assure... 201
SECTION 1 . La valeur supralgislative de linamovibilit .......................................................... 202 1 . La valeur constitutionnelle renouvele de linamovibilit ............................................... 203 A . Une affirmation dissocie de la reconnaissance dun pouvoir judiciaire ....................... 203 1) Linstitution dune Autorit judiciaire ...................................................................... 203 2) La rfutation dun pouvoir juridictionnel ................................................................. 207 B . Une affirmation associe la protection des justiciables.............................................. 211 1) Une garantie dindpendance de lAutorit judiciaire ............................................. 211 2) Une garantie des droits et liberts de lindividu ...................................................... 215 2 . La valeur internationale renouvele de linamovibilit.................................................... 218 A . Une garantie consacre dans les Etats de droit historiques .......................................... 218 1) Une condition des droits et liberts de lindividu .................................................... 218 2) Une condition de lindpendance des juges ............................................................ 224 B . Une garantie aujourdhui universellement consacre ................................................... 229 1) Une garantie constitutionnelle universellement consacre .................................... 229 2) Une garantie conventionnelle universellement dfendue ...................................... 232 SECTION 2 . La protection juridictionnelle de linamovibilit .................................................... 235 1 . La protection de linamovibilit par les juridictions ordinaires ........................................ 236 A . Le Conseil dEtat, juge autoproclam des atteintes linamovibilit ............................ 237 1) Le Conseil dEtat, juge historique de lexcs de pouvoir .......................................... 237 2) Le Conseil dEtat, juge de cassation actuel .............................................................. 244 B . La juridiction judiciaire, juge naturel des atteintes linamovibilit ............................. 248 1) La juridiction judiciaire, juge subsidiaire de lexcs de pouvoir ............................... 249 2) La Cour de cassation, juge de cassation alternatif ................................................... 253 2 . La protection de linamovibilit par les juridictions suprieures ..................................... 255 A . Le Conseil constitutionnel, juge des atteintes lgislatives linamovibilit .................. 255 1) Un contrle de la loi jug ncessaire ....................................................................... 256 2) Un contrle de la loi jug essentiel .......................................................................... 258 B . La Cour europenne des droits de lhomme, juge des atteintes nationales linamovibilit .................................................................................................................................. 261 1) Linamovibilit des juges, condition dun tribunal indpendant et impartial .......... 262 2) Linamovibilit des magistrats du sige, renforce par le droit au procs quitable264
CHAPITRE 2 . Une garantie statutaire au contenu imprcis ........................... 269

SECTION 1 . La partie fixe ou linamovibilit des fonctions ....................................................... 270 1 . Une garantie de lemploi ou llment survol ................................................................ 271 A . La dlimitation de linamovibilit dans lespace ............................................................ 271 1) Une protection ordinaire de lemploi ...................................................................... 271 2) Une protection subjective de lemploi ..................................................................... 276 B . La dlimitation de linamovibilit dans le temps ........................................................... 280
983
1) Le dbut de linamovibilit ....................................................................................... 280 2) La cessation de linamovibilit ................................................................................. 284 2 . Une garantie juridictionnelle ou llment lud ............................................................. 291 A . La comptence du Conseil suprieur de la magistrature en matire disciplinaire ........ 292 1) Le Conseil suprieur de la magistrature, juridiction administrative ......................... 292 2) Lattractivit de la comptence du Conseil suprieur de la magistrature ................ 296 B . La comptence des juridictions judiciaires pour les activits juridictionnelles .............. 301 1) La complmentarit de limmunit judiciaire et de linamovibilit des magistrats . 302 2) Lautonomie de limmunit judiciaire par rapport linamovibilit des magistrats 306 SECTION 2 . La partie variable ou les inamovibilits de rsidence ............................................. 309 1 . Une garantie de rsidence ou llment contest............................................................ 310 A . Lintensit rduite de la rgle du consentement pralable ........................................... 311 1) La conscration rticente de la rgle du consentement pralable .......................... 311 2) Lapplication restrictive de la rgle du consentement pralable ............................. 316 B . Ltendue rduite de la rgle du consentement pralable ............................................ 322 1) La mobilit gographique......................................................................................... 323 2) La mobilit fonctionnelle.......................................................................................... 327 2 . Une garantie traditionnelle ou llment occult............................................................. 332 A . La stabilit lie la fonction juridictionnelle du magistrat ............................................ 333 1) Le sige permanent du magistrat ............................................................................. 333 2) Loffice permanent du magistrat .............................................................................. 339 B . La stabilit lie la fonction institutionnelle du magistrat ............................................ 345 1) La permanence locale de la magistrature ................................................................ 345 2) La permanence nationale de la magistrature........................................................... 352 C . Conclusion de la premire partie ................................................................................... 358 1) Une garantie affaiblie dans son contenu .................................................................. 359 2) Une garantie affaiblie par son milieu ....................................................................... 362
PARTIE II . LA FONCTION DE LINAMOVIBILITE : UNE GARANTIE DE LIMPARTIALITE DU MAGISTRAT ........................................................................... 369

TITRE I . UNE GARANTIE CONCURRENCEE DANS SON APPROCHE STATIQUE ........ 379
CHAPITRE 1 . Linamovibilit concurrence en tant que protection personnelle ...................................................................................................................... 387
SECTION 1 . Une garantie dindpendance relative ................................................................... 388 1 . Une garantie supposant dtre concilie avec dautres impratifs .................................. 389 A . Une garantie surestime ................................................................................................ 390 1) Labsence dinamovibilit absolue sur le plan normatif ........................................... 390 2) Labsence dinamovibilit absolue sur le plan matriel ........................................... 396 B . Une garantie subordonne ............................................................................................ 401 1) Linamovibilit dans ses rapports aux suppressions de juridictions ......................... 401 2) Linamovibilit dans ses rapports aux suppressions demplois ................................ 408 2 . Une garantie supposant dtre complte avec dautres garanties ................................. 416 A . A loccasion de la carrire .............................................................................................. 416 1) La garantie offerte par lencadrement de lavancement .......................................... 416 2) La garantie offerte par le principe dgalit ............................................................. 423 B . A loccasion des fonctions .............................................................................................. 430 1) La garantie offerte par le systme de la collgialit ................................................. 431 2) La garantie offerte par les rgimes de responsabilit .............................................. 439 SECTION 2 . Une garantie dviction relative ............................................................................. 446
984
1 . Une protection approche par des garanties de sujtion ................................................ 447 A . Les garanties de carrire reconnues au sein de la fonction publique ............................ 447 1) Les garanties de continuit reconnues dans la fonction publique gnrale ............ 448 2) Les garanties de disponibilit reconnues dans la fonction publique militaire ......... 456 B . La garantie juridictionnelle reconnue au sein de la justice professionnelle .................. 464 1) La garantie dintgration reconnue aux professions corporatistes ......................... 465 2) La garantie dassimilation reconnue aux juges consulaires ..................................... 472 2 . Une protection dpasse par des garanties dautonomie ............................................... 479 A . Linamovibilit de droit au sein du systme universitaire ............................................. 479 1) Linamovibilit partielle des enseignants-chercheurs avant 1968 ........................... 480 2) Linamovibilit renforce des enseignants-chercheurs aprs 1958 ......................... 489 B . Linamovibilit de fait au sein des systmes para-juridictionnels.................................. 499 1) Lirrvocabilit des membres des autorits indpendantes .................................... 500 2) Lirrvocabilit des membres du Conseil constitutionnel ........................................ 508
CHAPITRE 2 . LINAMOVIBILITE CONCURRENCEE EN TANT QUE PROTECTION FONCTIONNELLE .................................................................................. 517

SECTION 1 . Lordre administratif, rseau dinamovibilits ....................................................... 519 1 . Linamovibilit de droit des magistrats de lordre administratif ................................ 520 A . Les bnficiaires dune inamovibilit intgrale ............................................................. 520 1) Les membres du corps de la Cour des comptes avant 2006 .................................... 520 2) Les membres du corps des chambres rgionales des comptes ............................... 530 B . Les bnficiaires dune inamovibilit partielle .............................................................. 539 1) Les membres du corps de la Cour des comptes depuis 2006 .................................. 539 2) Les membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel ....................................................................................................................................... 547 2 . Linamovibilit de fait des membres du Conseil dEtat .................................................... 558 A . Les sources institutionnelles de linamovibilit de fait .................................................. 558 1) La fonction consultative du Conseil dEtat, source dirresponsabilit face au Pouvoir ....................................................................................................................................... 559 2) La fonction juridictionnelle du Conseil dEtat, source dindpendance face au Pouvoir ....................................................................................................................................... 569 B . Les sources corporatistes de linamovibilit de fait ....................................................... 579 1) La magistrature familiale des conseillers dEtat au cours de la carrire .................. 579 2) La magistrature dinfluence du vice-prsident du Conseil dEtat en matire disciplinaire ................................................................................................................................ 590 SECTION 2 . Lordre administratif, pyramide dinamovibilits ................................................... 601 1 . Des inamovibilits protges par linamovibilit coutumire des membres du Conseil dEtat .................................................................................................................................................... 602 A . La valeur uniformise de linamovibilit des membres des juridictions administratives ................................................................................................................................ 602 1) Le contrle abstrait des mesures dviction par le Conseil dEtat ........................... 603 2) Le contrle concret des mesures dviction par le Conseil dEtat ........................... 614 B . La valeur coutumire de linamovibilit des membres du Conseil dEtat ................ 623 1) Une coutume proche dune convention de la Constitution ..................................... 623 2) Une convention de la Constitution proche dune coutume ..................................... 634 2 . Des inamovibilits fragilises par linamovibilit coutumire des membres du Conseil dEtat .................................................................................................................................................... 644 A . Une garantie conditionne par une inamovibilit de fait .............................................. 645 1) La relativit de la thorie franaise de linamovibilit de fait .................................. 645 2) La relativit de la thorie europenne de linamovibilit de fait ............................. 653
985
B . Une garantie conditionne par une inamovibilit de droit ............................................ 659 1) Une garantie de fait mconnue par les Pouvoirs publics franais ............................ 659 2) Une garantie de droit reconnue dans les pays de droit non crit ............................ 669 3) Conclusion du titre ................................................................................................... 678
TITRE II . UNE GARANTIE DYNAMIQUE AU SERVICE DE LIMPARTIALITE .............. 683

CHAPITRE 1 . UNE GARANTIE DU MAGISTRAT IMPARTIAL FACE AU POUVOIR POLITIQUE ..................................................................................................... 695
SECTION 1 . Une garantie constitutionnalise dans lintrt de la fonction juridictionnelle ..... 699 1 . Une garantie qualifie laune de la fonction juridictionnelle ......................................... 701 A . Une garantie dans lexercice de la fonction juridictionnelle .......................................... 702 1) Une garantie au service de la fonction juridictionnelle ............................................ 702 2) Une garantie au service de la plnitude de la fonction juridictionnelle ................... 711 B . Une garantie contre larbitraire du Pouvoir politique .................................................... 720 1) Une garantie contre le risque darbitraire politique ................................................ 721 2) Une garantie au service du service public juridictionnel .......................................... 729 2 . Une garantie unifie laune de la fonction juridictionnelle ........................................... 739 A . Une inamovibilit expresse pour lensemble des juges de carrire ............................... 741 1) Un impratif de cohrence juridique en droit interne ............................................. 741 2) Un impratif de cohrence juridique en droit compar........................................... 748 B . Une inamovibilit constitutionnelle pour lensemble des juges de carrire .................. 752 1) Un principe dinamovibilit commun tous les juges de carrire ........................... 752 2) Une protection de linamovibilit commune tous les juges de carrire ................ 758 SECTION 2 . Une garantie organise dans lintrt de la fonction juridictionnelle .................... 763 1 . Un transfert du pouvoir dviction au dtriment du Pouvoir politique ............................ 766 A . Un transfert de comptence au profit dun organe indpendant.................................. 767 1) La comptence traditionnelle dune juridiction indpendante ................................ 767 2) La comptence complmentaire dune autorit indpendante .............................. 773 B . Un transfert de comptence portant sur les mesures dviction................................... 781 1) Une protection verticale contre les mesures dviction........................................... 781 2) Une protection horizontale contre les mesures dviction ...................................... 789 2 . Une adaptation du pouvoir dviction au dtriment du Pouvoir politique ...................... 798 A . Une composition quilibre de lorgane dviction pour parer le grief corporatiste ..... 799 1) Le principe dune composition ferme dans une logique dindpendance.............. 800 2) Lalternative dune composition ouverte dans une logique dimpartialit .............. 806 B . Une comptence de lorgane dviction complte pour parer le grief politique ......... 813 1) Lexclusion dune responsabilit politique ............................................................... 814 2) Loption dune responsabilit constitutionnelle....................................................... 821
CHAPITRE 2 . UNE GARANTIE DU MAGISTRAT IMPARTIAL FACE AU TITULAIRE DE LEMPLOI ............................................................................................... 829
SECTION 1 . Une exigence de mrite dans lexercice des fonctions juridictionnelles ................ 833 1 . Linamovibilit et lexigence daptitude............................................................................ 835 A . La sacralit de laptitude du magistrat inamovible ........................................................ 836 1) La dignit du magistrat ............................................................................................. 836 2) Lindpendance du magistrat ................................................................................... 842 B . La promotion de laptitude du magistrat inamovible..................................................... 847 1) Un mode de recrutement adquat .......................................................................... 847 2) Un contrle appropri dans la carrire .................................................................... 854 2 . Linamovibilit et lexigence de responsabilit ................................................................. 856 A . La discipline personnelle inhrente linamovibilit ..................................................... 857
986
1) Discipline et inamovibilit de droit : la clause de responsabilit ............................. 858 2) Discipline et irrvocabilit de fait : la clause de responsabilisation ......................... 863 B . La discipline interne ncessaire linamovibilit........................................................... 869 1) Une fonction historique, palliative de la discipline tatique.................................... 870 2) Une fonction actuelle, complmentaire de la discipline tatique ........................... 873 SECTION 2 . Une exigence de stabilit dans lexercice des fonctions juridictionnelles.............. 878 1 . Linamovibilit et lexigence de stabilit dans la magistrature ........................................ 880 A . Lexigence de carrire dans la magistrature .................................................................. 881 1) La centralit de la carrire dans la magistrature ..................................................... 881 2) La problmatique de la mobilit externe des magistrats ........................................ 885 B . Lexigence de conscration la magistrature................................................................ 890 1) Le rgime des incompatibilits dans la magistrature .............................................. 891 2) La problmatique de lengagement politique des magistrats ................................. 893 2 . Linamovibilit et lexigence de stabilit dans le sige ..................................................... 897 A . Lexigence de stabilit dans les fonctions du sige ........................................................ 898 1) La question de la vocation exercer des fonctions administratives ........................ 898 2) Le critre de lexercice de fonctions administratives impartiales ............................ 904 B . Lexigence de dure dans une fonction du sige ........................................................... 908 1) La diversification des fonctions du sige ................................................................. 909 2) La complexification des fonctions du sige.............................................................. 912 C . Conclusion de la deuxime partie ................................................................................. 915 1) Une garantie dindpendance du magistrat impartial ............................................. 916 2) Une garantie de promotion dun magistrat impartial .............................................. 920
CONCLUSION GENERALE ...............................................................................923

A . Une garantie relle ........................................................................................................ 925 B . Une garantie symbolique ............................................................................................... 931
BIBLIOGRAPHIE ............................................................................................939
A . Traits, codes, dictionnaires et manuels ....................................................................... 939 B . Ouvrages ........................................................................................................................ 944 C . Articles de doctrine ....................................................................................................... 952 1) Articles de droit franais .......................................................................................... 952 2) Articles de droit compar ........................................................................................ 968 D . Rapports et travaux prparatoires ................................................................................ 971
INDEX ................................................................................................975 TABLE DES MATIERES ...................................................................................981 RESUME ...............................................................................................990
987
RESUME
En droit franais, linamovibilit est traditionnellement conue comme une garantie dindpendance statutaire attribue au magistrat du sige de lordre judiciaire, afin de le protger contre le risque dviction arbitraire par le Pouvoir politique. Elle est ainsi suppose faire bnficier le magistrat dune protection exorbitante par rapport au droit commun de la fonction publique. Dj considre comme un antique et tutlaire principe au milieu du XIXe sicle, cette garantie travers le temps et les rgimes politiques, depuis lpoque mdivale jusqu aujourdhui. Erige en Loi fondamentale du royaume la veille de la Rvolution, elle a t reprise et consacre par la presque totalit des Constitutions qui se sont succdes depuis 1791. Mais alors quelle semble offrir limage dun modle de garantie susceptible dinspirer le statut dautres catgories dagents publics, linamovibilit est de manire paradoxale, souvent dcrite comme un mythe . La prsente tude se donne ds lors pour objet de lever cette contradiction, en revenant de manire approfondie et comparative sur la condition et la finalit dune garantie dviction, dont la particularit est dtre troitement lie la mission rgalienne consistant rendre la justice. Descripteurs : viction arbitraire, impartialit, inamovibilit, indpendance, irrvocabilit, juge, juridiction, justice, magistrat, pouvoir judiciaire, pouvoir politique.
TITLE AND ABSTRACT

The irremovability of judges
In French Law, irremovability is traditionally seen as a statutory guarantee of judicial judges independence that protects them from being arbitrary evicted by the Political power. Irremovability is then said to be a dispensatory status if compared to public servants normal one. Defined as an ancient and tutelary principle at the middle of the 19th Century, this guarantee ran through the ages and the political regimes from medieval times to today. Irremovability of judges was made a Kingdoms fundamental Law just before the Revolution, and almost every constitution adopted since 1791 has made it a constitutionally sanctioned rule. In the meantime, whereas it could have been seen as a template for other civil servants legal status, irremovability of judges is, paradoxically enough, often described as a myth . This studys aim is thus to solve this contradiction. It offers an in-depth and comparative analysis of the condition and goal of this legal guarantee against eviction which distinctive feature is to be closely linked with one of the States main function: to administer Justice. Keywords : arbitrary eviction, impartiality, irremovability, independence, irrevocability, judge, magistrate, jurisdiction, justice, judiciary power, political power.
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Universit Panthon-Assas

Ecole doctorale de droit public, science administrative et science politique

Thse de doctorat en droit public soutenue le 22 novembre 2011, 14h

LINAMOVIBILITE DES MAGISTRATS : UN MODELE ?

M. Jean-Luc WARSMANN, Dput, Prsident de la Commission des lois de lAssemble nationale

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A Alice & Elie

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TITLE AND ABSTRACT

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Vanuatu, Cambodge, et Vietnam.

Conseiller rfrendaire la Cour suprme de Hongrie, directeur de cabinet de la prsidence.

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Dictionnaire de lAcadmie franaise, 8e d., 1932-5.

P. Sgur, op. cit., p. 8.

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P. Sgur, op. cit., p. 6.

F. Gaffiot, op. cit., p. 778.

Article 68-1 de la Constitution.

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M. Pauti, op. cit., p. 165. S. Manson, op. cit., p. 378.

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P. Lavigne, op. cit., p. 164.

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L. Favoreu, Droit constitutionnel, op. cit., 11e d., 2008, p. 523.

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R. de La Grasserie, La justice en France, vol. 1, op. cit., p. 168.

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AHJUCAF, op. cit., www.ahjucaf.org, Question n 5.

Cour suprme du Canada, arrt Valente c. La Reine , [1985] 2 R.C.S. 673.

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P. Lavigne, op. cit., p. 158.

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Dictionnaire Trsor, Centre national des ressources textuelles et lexicales, www.cnrtl.fr.

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