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Universit Panthon-Assas

Ecole doctorale de droit public, science administrative et science politique

Thse de doctorat en droit public soutenue le 22 novembre 2011, 14h


Thse de Doctorat / Novembre 2011

LINAMOVIBILITE DES MAGISTRATS : UN MODELE ?

Olivier PLUEN
Sous la direction de M. le Professeur Jean MORANGE Membres du jury :
M. Jean BARTHELEMY, Avocat au Conseil dEtat et la Cour de cassation M. M. Jean Gicquel, Professeur lUniversit Panthon-Sorbonne, Prsident du jury Jean MORANGE, Professeur Directeur de Thse lUniversit de de Paris 1

Limoges,

Mme Hlne PAULIAT, Professeur lUniversit de Limoges, Rapporteur M. Carlos-Miguel PIMENTEL, Professeur lUniversit Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines, Rapporteur de

M. Jean-Luc WARSMANN, Dput, Prsident de la Commission des lois de lAssemble nationale

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AVERTISSEMENT

LUniversit Panthon-Assas (Paris 2) nentend donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans les thses ; ces opinions devront tre considres comme propres leur auteur

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REMERCIEMENTS

A Alice & Elie

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RESUME
En droit franais, linamovibilit est traditionnellement conue comme une garantie dindpendance statutaire attribue au magistrat du sige de lordre judiciaire, afin de le protger contre le risque dviction arbitraire par le Pouvoir politique. Elle est ainsi suppose faire bnficier le magistrat dune protection exorbitante par rapport au droit commun de la fonction publique. Dj considre comme un antique et tutlaire principe au milieu du XIXe sicle, cette garantie travers le temps et les rgimes politiques, depuis lpoque mdivale jusqu aujourdhui. Erige en Loi fondamentale du royaume la veille de la Rvolution, elle a t reprise et consacre par la presque totalit des Constitutions qui se sont succdes depuis 1791. Mais alors quelle semble offrir limage dun modle de garantie susceptible dinspirer le statut dautres catgories dagents publics, linamovibilit est de manire paradoxale, souvent dcrite comme un mythe . La prsente tude se donne ds lors pour objet de lever cette contradiction, en revenant de manire approfondie et comparative sur la condition et la finalit dune garantie dviction, dont la particularit est dtre troitement lie la mission rgalienne consistant rendre la justice. Descripteurs : viction arbitraire, impartialit, inamovibilit, indpendance, irrvocabilit, juge, juridiction, justice, magistrat, pouvoir judiciaire, pouvoir politique.

TITLE AND ABSTRACT


The irremovability of judges
In French Law, irremovability is traditionally seen as a statutory guarantee of judicial judges independence that protects them from being arbitrary evicted by the Political power. Irremovability is then said to be a dispensatory status if compared to public servants normal one. Defined as an ancient and tutelary principle at the middle of the 19th Century, this guarantee ran through the ages and the political regimes from medieval times to today. Irremovability of judges was made a Kingdoms fundamental Law just before the Revolution, and almost every constitution adopted since 1791 has made it a constitutionally sanctioned rule. In the meantime, whereas it could have been seen as a template for other civil servants legal status, irremovability of judges is, paradoxically enough, often described as a myth . This studys aim is thus to solve this contradiction. It offers an in-depth and comparative analysis of the condition and goal of this legal guarantee against eviction which distinctive feature is to be closely linked with one of the States main function: to administer Justice. Keywords : arbitrary eviction, impartiality, irremovability, independence, irrevocability, judge, magistrate, jurisdiction, justice, judiciary power, political power.

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Lhistoire est une science comme la chimie, comme la gologie. Pour tre entirement comprise, elle exige des tudes approfondies, dont le rsultat le plus lev est de savoir apprcier la diffrence des temps, des pays, des nationsAujourdhui, un homme qui croit aux fantmes, aux sorciers, nest plus tenu chez nous pour un homme srieux. Mais autrefois, des hommes minents ont cru tout cela, et peut-tre, en certains pays, est-il encore possible, de nos jours, dallier une vraie supriorit de pareilles erreurs. Les personnes qui ne sont pas arrives, par des voyages, par de longues lectures ou par une grande pntration desprit, sexpliquer ces diffrences, trouvent toujours quelque chose de choquant dans les rcits du pass ; car le pass, si hroque, si grand, si original, navait pas, sur certains points forts importants, les mmes ides que nous. Lhistoire complte ne peut reculer devant cette difficult, mme au risque de provoquer les plus graves mprises. La sincrit scientifique ne connat pas les mensonges prudents. Il nest pas en ce monde un motif assez fort pour quun savant se contraigne dans lexpression de ce quil croit tre la vrit. Mais, quand une fois on a dit, sans une ombre darrire-pense, ce quon croit certain ou probable ou possible, nest-il pas permis de laisser l les distinctions subtiles pour sattacher uniquement lesprit gnral des grandes choses, que tous peuvent et doivent comprendre ? Na-t-on pas le droit deffacer les dissonances pour ne plus songer qu la posie et ldification, qui surabondent en ces vieux rcits ? Le chimiste sait que le diamant nest que du charbon ; il sait les voies par lesquelles la nature opre ces profondes transformations. Est-il oblig pour cela de sinterdire de parler comme le monde et de ne voir dans le beau joyau quun simple morceau de carbone ?
Ersnest Renan La vie de Jsus (Prface) 7me dition 1864 pp. III-IV

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PRINCIPALES ABREVIATIONS
AHJUCAF AIHJA AJDA AJFP art. Ass. CAA C.Cass CC CCJE CE CEDH Concl. cons. CSM DPS dir. DP EDCE d. JO LGDJ LPA PUAM PUF RDP Rec. Req. RFDA RFDC RIDC RRJ S. sect. TC t. Associations des Hautes Juridictions de Cassation des Pays ayant en partage lUsage du Franais Association Internationale des Hautes Juridictions Administratives Actualit Juridique du Droit Administratif Actualit Juridique Droit Administratif article Assemble Cour administrative dappel Cour de cassation Conseil constitutionnel Conseil Consultatif de Juges Europens Conseil dEtat Cour Europenne des Droits de lHomme conclusions considrant Conseil Suprieur de la Magistrature Documents Pour Servir lhistoire de llaboration de la Constitution du 4 octobre 1958 Sous la direction de Dalloz priodique Etudes et Documents du Conseil dEtat dition Journal officiel Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence Les Petites Affiches Presses Universitaires dAix-Marseille Presses Universitaires de France Revue du Droit Public Recueil Lebon Requte Revue Franaise de Droit Administratif Revue Franaise de Droit Constitutionnel Revue Internationale de Droit Compar Revue de la Recherche Juridique. Droit prospectif Recueil Sirey Section Tribunal des Conflits tome

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SOMMAIRE
PARTIE I - LA CONDITION DE LINAMOVIBILITE : UNE GARANTIE ANCIENNE TRANSFORMEE EN MYTHE Titre I - La formation historique de linamovibilit Chapitre 1 - Une condition de lessor dun pouvoir judiciaire sous lAncienne Monarchie Chapitre 2 - Une victime du rejet dun pouvoir judiciaire depuis la Rvolution franaise Titre II - La conscration contemporaine de linamovibilit Chapitre 1 - Une garantie supralgislative juridictionnellement assure Chapitre 2 Une garantie statutaire au contenu imprcis PARTIE II - LA FONCTION DE LINAMOVIBILITE : UNE GARANTIE DE LIMPARTIALITE DU MAGISTRAT Titre I - Une garantie concurrence dans son approche statique Chapitre 1 - Linamovibilit concurrence en tant que protection personnelle Chapitre 2 - Linamovibilit concurrence en tant que protection fonctionnelle Titre II - Une garantie dynamique au service de limpartialit Chapitre 1 - Une garantie du magistrat impartial face au pouvoir politique Chapitre 2 - Une garantie du magistrat impartial face au titulaire de lemploi

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INTRODUCTION GENERALE
Dans lexercice de son nouveau rle, le pouvoir judiciaire moderne doit revenir la source des forces laquelle il sest abreuv au cours des sicles son indpendance institutionnelle et lindpendance de chacun de ses membres. Cest cette indpendance, assortie de lintgrit et lengagement servir la socit en rendant des dcisions impartiales, qui a fait du pouvoir judiciaire limportante institution quil est et qui le prservera lavenir [] A cette fin, il nous faut viter de transformer le processus de nomination en ce quil ne devrait justement pas tre, cest--dire un forum politique. Mais la nomination de personnes comptentes, indpendantes et irrprochablement intgres comme juges nest que le premier dfi relever. Le deuxime consiste assurer limpartialit des juges aprs leur accession la magistrature. A cette fin, nous devons nous concentrer sur linamovibilit des juges, sur leur juste rmunrationDe rcents vnements survenus dans des pays dots de systmes politiques moins stables viennent souligner que nous ne pouvons tenir de tels lments pour acquis. En fait, cest en quelque sorte un luxe que de se proccuper de linamovibilit et de la juste rmunration des juges. Dans bon nombre de pays, les juges doivent se soucier de leur scurit physique et de celle de leurs familles. Et pourtant, nous ne pouvons souligner exagrment la ncessit de ce luxe apparent. Les juges dont la subsistance dpend des bonnes grces des pouvoirs excutif ou lgislatif ou de groupes dintrts particuliers ne sont pas impartiaux et ne donnent certainement pas limpression de ltre.
B. McLachlin Juge en chef du Canada Le rle des juges dans la socit moderne The Fourth Worldwide Common Law Judiciary Conference Vancouver, Colombie-Britannique 5 mai 2001

1. Les 7 et 8 novembre 2007, Dakar, lAssociation des Hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage lusage du franais (AHJUCAF), se runissait dans le cadre de son deuxime congrs consacr Lindpendance de la justice. A cette occasion, les cours suprmes de quarante-six Etats dEurope 1,
Albanie, Andorre, Belgique, Bulgarie, France, Hongrie, Macdoine, Moldavie, Monaco, Pologne, Rpublique tchque, Roumanie, Slovaquie, et Suisse.
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dAmrique centrale et du nord 2, dAfrique et du Moyen-Orient 3, et dAsie du sudest 4, ainsi que deux juridictions internationales 5, taient invites rpondre un questionnaire sur ce thme. Or, charg de dresser le bilan des rponses apportes la question de la dfinition de cette indpendance, le Conseiller Gabor Szeplaki-Nagy 6 sest substantiellement rfr celle propose par la reprsentation franaise : La rponse de la France cette question (, mritait dtre cite) : Les garanties dindpendance du juge, principe non dfini, sont en droit franais, domine(s) par le principe dinamovibilit des juges du sige 7. Ce faisant, laube du troisime millnaire, linamovibilit des magistrats du sige apparat clairement rige au rang de garantie de rfrence, en vue dassurer lindpendance des juges officiant dans les pays membres de lAssociation. Cette permanence de linamovibilit se retrouve galement au plan interne. Un certain consensus parat exister au sein de la classe politique franaise, en faveur du maintien de cette garantie. En ce sens, les programmes politiques prsents par les divers candidats llection prsidentielle de 2007, ont t assez rvlateurs. Alors que la justice judiciaire avait souffert, une anne auparavant, de la mdiatisation de laffaire dite d Outreau , le dbat sur la responsabilit des magistrats qui sest ensuivie, ne semble pas avoir eu de rpercussion sur la manire dont les prtendants la magistrature suprme , ont apprhend linamovibilit dans leur projet. Ils sont le plus souvent demeurs silencieux, se contentant daffirmer leur attachement lindpendance des magistrats 8. La candidate reprsentant le Parti communiste sest

2 3

Le Canada et Hati.

Bnin, Burkina Faso, Burundi, Cameroun, Cap-Vert, Comores, Congo, Rpublique dmocratique du Congo, Cte dIvoire, Egypte, Gabon, Guine, Guine Bissau, Guine Equatoriale, Liban, Madagascar, Mali, Maroc, Maurice, Mauritanie, Niger, Rwanda, Sao Tom et Principe, Sngal, Tchad, Togo et Tunisie.
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Vanuatu, Cambodge, et Vietnam.

La Cour commune de justice et darbitrage de lOrganisation pour lharmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), et la Cour de justice de la Communaut conomique et montaire de lAfrique centrale (CJ-CEMAC).
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Conseiller rfrendaire la Cour suprme de Hongrie, directeur de cabinet de la prsidence.

AHJUCAF, Lindpendance de la justice, Actes du deuxime congrs de Dakar des 7 et 8 novembre 2007, www.ahjucaf.org, Question n 5. Les mots mis entre parenthses, ont pour objet de remdier des erreurs dans lusage de la langue franaise. F. Bayrou, La France de toutes nos forces, www.bayrou.fr, p. 15 ; N. Sarkozy, Labcdaire des propositions de Nicolas Sarkozy, www.u-m-p.org/propositions, p. 73 ; S. Royal, Le pacte prsidentiel, www.parti-socialiste.fr, p. 12.
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toutefois dmarque en mentionnant expressment cette garantie 9. Lintrt de ce scrutin ne sest toutefois pas limit un dbat sur le choix dun projet de socit. Effectivement, ct de ce socle traditionnel, sest instaure une discussion sur lavenir du rgime politique de la France, et plus prcisment sur la question de la rformation ou du dpassement de la Vme Rpublique. Dans ce contexte, plusieurs projets dont la porte juridique est ingale, ont fleuri. Linamovibilit des magistrats du sige, a trouv sa place dans chacun deux. Il en est all notamment ainsi du document de travail 10 labor par le Parti communiste en 2005. La Convention pour la 6e Rpublique (C6R), dont les travaux ont influenc la candidate du Parti socialiste, a quant elle franchi une tape supplmentaire en proposant, la mme anne, un vritable projet de Constitution11 dont larticle 87 raffirmait linamovibilit. De mme, lUDF a prsent, le 4 octobre 2006, un projet de Constitution de la VIme Rpublique 12 mentionnant cette garantie dans un article 39. Enfin, conformment la demande du Prsident de la Rpublique lu en 2007, le Gouvernement a dpos sur le bureau de lAssemble nationale, ds le 23 avril 2008, un projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vme Rpublique 13, nemportant aucune modification des dispositions actuelles relatives linamovibilit. La rvision constitutionnelle effectivement intervenue le 23 juillet suivant, na en cela rien chang.

A . La dfinition de linamovibilit
2. Les Pouvoirs publics semblent ainsi montrer un fort attachement linamovibilit. Mais en quoi consiste-t-elle ? Son apprhension suppose de sinterroger successivement sur ce quelle nest pas, puis sur la manire dont elle est dfinie par la doctrine franaise.

M.-G. Buffet, Quatre engagements pour une politique de gauche qui change vraiment la vie, www.pcf.fr, p. 23. Parti communiste, Une VIe Rpublique solidaire et dmocratique, www.pcf.fr, novembre 2005, p. 12. Projet de Constitution de la 6e Rpublique du C6R, prsent par Arnaud Montebourg (dput) et Bastien Franois (professeur), La Constitution de la 6e Rpublique, Odile Jacob, 2005, www.c6r.org. La proposition formule par la candidate du parti socialiste, le 19 mars 2007, dinstituer une VIe Rpublique, est conscutive la transmission par Jean-Pierre Bel (snateur), le 8 fvrier 2007, dun rapport intitul : Pour une nouvelle Rpublique .
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www.6eme-republique.com.

Projet de loi constitutionnelle n 820 du 23 avril 2008 de modernisation des institutions de la Ve Rpublique, devenu la loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve Rpublique.

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1) Les concepts distincts 3. Lapprhension ngative de linamovibilit apparat dautant plus ncessaire, que certains de ses aspects sentrecroisent avec dautres concepts. Ces derniers ne se confondent toutefois pas avec elle, et bnficient dune existence autonome. Il convient de sintresser successivement aux concepts en rapport avec la nature, puis lexercice des fonctions. 4. Concernant la nature des fonctions, les concepts relatifs la stabilit de leur titulaire supposent dtre examins prioritairement. Aux antipodes de linamovibilit, se situe lamovibilit, terme issu du latin amovere, correspondant aux mots loigner ou dplacer . Le Professeur Cornu, dfinit le fonctionnaire amovible comme celui : qui peut tre dplac, chang demploi, dans lintrt du service et en dehors de toute sanction disciplinaire, par dcision discrtionnaire dun suprieur hirarchique 14. Dans le prolongement de cette premire distinction, linamovibilit doit tre spare des concepts de rvocabilit et dirrvocabilit. En effet, le tandem quelle forme avec lamovibilit, est souvent assimil en pratique ceux-ci. Le mot rvocable trouve sa source dans le terme latin revocabilis, qui sentend de ce qui peut tre rappel, renvoy son point de dpart 15. Appliqu une fonction, il signifie que celui qui lattribue peut revenir sur sa dcision 16, et que celui qui la reoit peut en tre destitu 17. Lantonyme de cette notion permet de clarifier la distinction entre la rvocabilit et lamovibilit. Lirrvocabilit est le caractre de ce qui nest pas susceptible de rvocation unilatrale 18, de sorte que la cessation dune fonction est subordonne un acte de volont de son titulaire. Ainsi, il existe une double diffrence entre le tandem form par lamovibilit et linamovibilit et le couple constitu par la rvocabilit et lirrvocabilit. Dune part, lobjet du premier est plus large que celui du second, dans la mesure o il couvre aussi bien le dplacement que la destitution. Dautre part, alors que la distinction entre lamovibilit et linamovibilit est lie aux modalits dexercice dune comptence, lopposition entre la rvocabilit et lirrvocabilit repose sur lexistence mme de cette dernire. La question de ladmission ou du rejet de larbitraire prdomine dans la premire hypothse, tandis que dans la seconde, cest le principe de la rvocation qui est en cause.

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G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, Quadrige, Paris, 7e d., 2005, p. 54. Centre national de ressources textuelles et lexicales, www.cnrtl.fr. F. Gaffiot, Dictionnaire illustr latin-franais, Hachette, Paris, 1934, p. 1360. Centre national de ressources textuelles et lexicales, www.cnrtl.fr. G. Cornu, op. cit., 7e d., 2005, p. 517.

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Linamovibilit ne se confond pas non plus avec une conception patrimoniale des fonctions. Pourtant, comme le souligne le Professeur Cornu, cette dnomination est applique en pratique : la situation des titulaires doffices publics (notaires) ou ministriels (avocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation, huissiers de justice) en raison du caractre vnal de loffice ainsi que du droit pour son titulaire de le conserver sa vie durant et de le transmettre clause de mort ou de le cder de son vivant 19. Cet tat, qualifi improprement dinamovible, rsulte en ralit de la vnalit et de lhrdit dont bnficient certaines charges et emplois. Or, la vnalit qui conditionne lhrdit, se dit en propre des seuls offices qui sachtent prix dargent 20. Linamovibilit se dit aussi, dans le langage usuel, de fonctions qui, sans tre vnales, nen sont pas moins viagres. Cet amalgame sest trouv renforc sous la IIIme Rpublique, avec linscription dans la Loi constitutionnelle du 24 fvrier 1875 relative lorganisation du Snat, dune disposition prvoyant que : Les snateurs lus par lAssemble sont inamovibles 21. Or, quand bien mme ces parlementaires auraient t effectivement inamovibles, ils exeraient principalement une magistrature viagre 22. Dailleurs, il convient de souligner que sous le rgime honni du Second Empire, la distinction entre les deux concepts tait clairement opre, larticle 21 de la Constitution du 14 janvier 1852 disposant que : Les snateurs sont inamovibles et vie . 5. Concernant lexercice des fonctions, celui-ci entrane certaines consquences destines protger aussi bien ces dernires que la personne de leur titulaire. Il sagit des immunits, de linviolabilit et de lirresponsabilit. Lune des particularits communes ces garanties est de bnficier, en tout ou partie, au Prsident de la Rpublique et aux membres du Parlement. Dans le cadre dune tude touchant la thorie des pouvoirs, et ds lors susceptible dvoquer lide dun pouvoir judiciaire , il semble appropri de tracer le contour de ces concepts. Cela apparat dautant plus ncessaire, ainsi que le rvleront les dveloppements

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G. Cornu, op. cit., 7e d., 2005, p. 441. Dictionnaire de lAcadmie franaise, 8e d., 1932-5.

Article 7. Cette disposition a t dclasse par larticle 3 de la loi du 14 aot 1884, portant rvision partielle des Lois constitutionnelles. La loi du 9 dcembre 1884 a supprim pour lavenir, linstitution des snateurs vie, celle-ci disparaissant progressivement, au fur et mesure du dcs de ces derniers. Emile de Macre, dcd en avril 1918, fut le dernier. Mentionn par J. Gicquel et J.-E. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, Domat Droit public, Paris, 21e d., 2007, p. 449. J. Sclafer, Du mode de recrutement du Snat franais sous la Troisime Rpublique, d. A. Rousseau, Paris, 1903, p. 23 ; P. Lavigne, Les personnes inamovibles dans les services publics franais, in Mlanges Robert-Edouard Charlier, d. de lUniversit et de lenseignement moderne, Paris, 1981, p. 161.
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ultrieurs, que linamovibilit est volontiers assimile ceux-ci dans les travaux qui lui sont consacrs. Au contraire de la responsabilit qui dsigne lobligation de rpondre de ses actions, dtre garant de quelque chose 23, lirresponsabilit en exempte celui qui en bnficie. Elle se caractrise par la suppression de llment moral, voire de llment lgal, dans laccomplissement dun fait politique, civil ou pnal susceptible dtre imput au titulaire 24 dune fonction. Les dputs et les snateurs bnficient ainsi, en vertu de larticle 26 alina 1er de la Constitution25, dune irresponsabilit civile et pnale pour les opinions ou votes mis par (eux) dans lexercice de (leurs) fonctions . A lgard de tels actes, llment lgal est supprim, de sorte quils ne peuvent tre qualifis juridiquement de manquements 26. En revanche, si les parlementaires jouissent aussi dune irresponsabilit politique dcoulant de linterdiction du mandat impratif, celle-ci repose sur la suppression de llment moral, dans la mesure o la responsabilit politique chappe au principe de lgalit des infractions. Le chef de lEtat est, en application de larticle 67 alina 1er de la Constitution 27, irresponsable sur tous les plans, concernant les actes accomplis pour lexercice de ses fonctions. Cette irresponsabilit repose ici encore, sur la suppression de llment moral de linfraction, dans la mesure o ces actes peuvent lui tre imputs, sils sont requalifis dactes incompatibles avec lexercice du mandat. A la diffrence de lirresponsabilit qui vise protger lindpendance de la fonction, linviolabilit sattache essentiellement la prserver des entraves susceptibles dtre apportes son exercice 28. Pour reprendre la dfinition propose par le Professeur Sgur, lindividu bnficiant de cette garantie ne peut : en raison de la charge quil occupe,faire lobjet de poursuitesdevant les tribunaux ordinaires pendant la dure de ses fonctions ou, du moins, ces poursuites serontelles assorties de garanties destines protger linstitution laquelle il

23 24

Dictionnaire de lAcadmie franaise, 8e d., 1932-5.

P. Sgur, La protection des pouvoirs constitus. Chef de lEtat, Ministres, Parlementaires, juges, Bruylant, Bruxelles, 2007, pp. 7-8. Aucun membre du Parlement ne peut tre poursuivi, recherch, arrt, dtenu ou jug loccasion des opinions ou votes mis par lui dans lexercice de ses fonctions .
26 27 25

P. Sgur, op. cit., p. 8.

Le Prsident de la Rpublique nest pas responsable des actes accomplis en cette qualit, sous rserve des dispositions des articles 53-2 et 68 . P. Avril et J. Gicquel, Droit parlementaire, Montchrestien, Domat Droit public, Paris, 3e d., 2004, p. 48.
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appartient 29. Ainsi, les membres du Parlement disposent, en vertu de larticle 26 alina 2 de la Constitution 30, dune inviolabilit criminelle et correctionnelle, pour la dure de leur mandat, raison des faits trangers lexercice de ce dernier. Pour sa part, le Prsident de la Rpublique est bnficiaire, en application de larticle 67 de la Constitution31, dune inviolabilit plus large, tant en matire pnale que civile, lgard de ses actes privs 32. Le concept dimmunits, enfin, a pour racine latine limmunitas, laquelle renvoie une dispense de toute espce de charges 33. Comme le souligne le Professeur Cosnard, ces charges, les munus, recouvraient en droit romain : les diverses obligations imposes par la loi, la coutume ou lautorit 34. En droit constitutionnel contemporain, il est possible de dfinir les immunits, comme des protections consistant soustraire un individu de lapplication du droit commun, en raison de la nature des fonctions quil exerce. Elles se justifient par lide dune incompatibilit entre le bon accomplissement des fonctions, et certaines rigueurs de ce droit. Les immunits peuvent tre classes en trois catgories. Il sagit en premier lieu de limmunit de juridiction, en vertu de laquelle le titulaire dune fonction bnficie dun privilge de juridiction. Subsquemment, il ne peut tre jug en certaines matires, que par une juridiction spciale ou dexception prvue cet effet. Les membres du Gouvernement relvent ainsi de la seule Cour de justice de la Rpublique, pour les actes accomplis dans lexercice de leurs fonctions et qualifis de crimes ou dlits 35. La seconde catgorie correspond limmunit de procdure, qui entrane une suspension ou un filtrage des poursuites. A la diffrence de
29 30

P. Sgur, op. cit., p. 6.

Al. 2 : Aucun membre du Parlement ne peut faire lobjet, en matire criminelle ou correctionnelle, dune arrestation ou de toute autre mesure privative ou restrictive de libert quavec lautorisation du Bureau de lAssemble dont il fait partie. Cette autorisation nest pas requise en cas de crime ou dlit ou de condamnation dfinitive . Al. 3 : La dtention, les mesures privatives ou restrictives de libert ou la poursuite dun membre du Parlement sont suspendues pour la dure de la session si lassemble dont il fait partie le requiert . Al. 2 : Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorit administrative franaise, tre requis de tmoigner non plus que faire lobjet dune action, dun acte dinformation, dinstruction ou de poursuite. Tout dlai de prescription ou de forclusion est suspendu . P. Houillon, rapport n 3537 fait au nom de la commission des lois, sur le projet de loi constitutionnelle n 1005 rectifi, portant modification du titre IX de la Constitution, Assemble nationale, 20 dcembre 2006, pp. 50-51.
33 34 32 31

F. Gaffiot, op. cit., p. 778.

M. Cosnard, Immunits, in D. Alland, S Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, Quadrige, Paris, 2003, p. 801.
35

Article 68-1 de la Constitution.

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limmunit de juridiction, elle ne fait que retarder lapplication des rgles procdurales de droit commun. En outre, elle est classiquement assimile, du fait de son objet, linviolabilit 36. La dernire catgorie est une immunit substantielle ou de fond, qui se traduit par une exemption des rgles matrielles de droit commun. Elle est gnralement associe lirresponsabilit 37, civile ou pnale, du titulaire dune fonction. Ainsi, les membres du Parlement et le Prsident de la Rpublique bnficient, selon des degrs diffrents, des deux dernires immunits, mais non de la premire. A linverse, les membres du gouvernement disposent de la seule immunit de juridiction. 2) Le contenu doctrinal 6. Aprs avoir dit ce que nelle nest pas, il convient dapprhender linamovibilit de manire positive, par le truchement de la doctrine des XXe et XXIe sicles. Celle-ci, loin doffrir une dfinition uniforme de cette garantie, suivant les auteurs et les poques, se caractrise par sa disparit. Chaque auteur sest efforc de dgager une dfinition de linamovibilit. Pour autant, il est possible de distinguer au sein de ce large ventail de dfinitions, des traits faisant lobjet dun certain consensus. Dailleurs, il convient de souligner ici entre parenthses, que cette convergence sexplique par une approche de la doctrine, presque exclusivement concentre sur linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire. 7. Le consensus le plus important se ralise autour de lide dune garantie contre les mesures arbitraires. Celle-ci rejoint les dfinitions proposes par les ditions successives du dictionnaire de lAcadmie franaise. Linamovibilit, aprs avoir t dfinie dans ldition de 1798, comme le caractre de ce qui ne peut tre t dun poste, destitu de sa place volont 38, y est conue depuis 1832, comme le caractre de ce qui ne peut tredestitu de sa place arbitrairement 39. En ce sens, le Professeur Massabiau voquait limpossibilit pour un magistrat dtre vinc par la seule volont du gouvernement . De la mme faon, les Professeurs Solus et Perrot, ainsi que Monique Pauti, ont fait tat dune protection contre : la volont arbitraire du Gouvernement 40. Ainsi, linamovibilit sentend avant tout dune garantie contre larbitraire gouvernemental. Afin de prvenir celui-ci,
36 37 38 39 40

J. Gicquel et J.-E. Gicquel, op. cit., 21e d., 2007, p. 663. Ibid., p. 661. Dictionnaire de lAcadmie franaise, 5e d., 1798. Dictionnaire de lAcadmie franaise, 6e d., 1832-5, 8e d., 1932-5. M. Pauti, Les magistrats de lordre judiciaire, ENAJ, Paris, 1979, p. 165.

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lcrasante majorit de la doctrine fait appel la loi. Pour le Professeur Cuche : Les magistrats sont inamovibles, ce qui revient dire quils ne peuvent tre destitusdplacs que dans les conditions prvues par la loi . Certains auteurs se veulent plus prcis, en indiquant que la mesure prise ne peut intervenir : en dehors des cas et sans observation des formes et conditions prvues par la loi 41. Dans plusieurs dfinitions, le terme de loi est remplac par celui de statut (du magistrat) 42, cest dire lensemble des rgles qui dfinissent les droits et obligations applicables aux magistrats du corps judiciaire. Dans la mesure o, par drogation au Statut gnral de la fonction publique, le Statut de la magistrature relve aujourdhui de la loi organique, les auteurs semblent souligner que linamovibilit protge galement le magistrat contre le lgislateur ordinaire. Un moindre consensus parat se dgager, en faveur de lide dune garantie dinvestiture dans une fonction publique stable. Effectivement, linamovibilit est le plus souvent perue par la doctrine actuelle, sous le seul prisme des mesures arbitraires quelle a pour objet dencadrer. Il sagit de mesures destines vincer temporairement ou dfinitivement le magistrat de ses fonctions, de son emploi, voire de la magistrature. La plupart des dfinitions mentionnent la rvocation, la suspension, et le dplacement 43. Mais des auteurs citent galement la mise la retraite doffice 44, et la promotion 45. Ainsi, comme le souligne Stphane Manson, linamovibilit est avant tout une garantie contre le risque de dsinvestiture 46. Pourtant, il convient daccorder un certain crdit la dfinition suggre par le Professeur Lavigne, suivant laquelle : linamovibilit est la technique dinvestiture dun emploi public selon laquelle la personne qui en

41 42

H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire priv, t. 1, Sirey, Paris, 1961, p. 662, n 776.

Pour illustration : L. Favoreu, Droit constitutionnel, Dalloz, Prcis, Paris, 11e d., 2008, p. 523 ; S. Manson, La notion dindpendance en droit administratif, thse de Doctorat, Lauteur, Paris, 1995, p. 378. Pour illustration : J. Massabiau, Manuel du ministre public prs les cours dappel, les cours dassises et les tribunaux civils, correctionnels et de police, Marchal, Billard et Cie, Paris, 5e d., 1876, p. 45 ; H. Solus et R. Perrot, op. cit., t. 1, p. 662 ; L. Favoreu, Droit constitutionnel, op. cit., p. 523. Pour illustration : M. Hauriou, Prcis de droit administratif et de droit public gnral, Librairie de la socit du recueil gnral des lois et des arrts, Paris, 1900, p. 596 ; M. Pauti, op. cit., p. 165 ; L. Favoreu, Droit constitutionnel, op. cit., p. 523 ; R. Perrot, Institutions judiciaires, Montchrestien, Domat Droit priv, Paris, 12e d., 2006, p. 301 ; G. Cornu, op. cit., 7e d., 2005, p. 441.
45 46 44 43

M. Pauti, op. cit., p. 165. S. Manson, op. cit., p. 378.

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bnficie ne peut en tre dsinvestie que 47. Bien qutrange au premier abord, cette proposition souligne le lien quentretient linamovibilit avec la dure des fonctions et la nomination dans celles-ci. Dune part, elle permet de comprendre la thse patrimoniale de linamovibilit. Celle-ci a encore t dfendue au dbut du XXe sicle, par le Doyen Duguit, qui voquait un droit individuel, un droit subjectif analogue un droit de proprit 48, et par le Doyen Hauriou, pour qui les personnes inamovibles ont une sorte de proprit du sige, qui leur assure une trs forte possession de leur titre 49. Si cette thse a t depuis longtemps abandonne, lide qui la sous-tend nen a pas pour autant disparu. Les Professeurs Garsonnet et Czar-Bru lavaient ainsi clairement mis en exergue dans leur dfinition de linamovibilit, en vertu de laquelle les magistrats du sige : ne peuvent tre dpossds de leurs fonctions, pendant le temps quelles doivent durer, sauf dans les cas et suivant les formes dtermines par la loi . Linamovibilit apparat en consquence pour le magistrat, galement comme une garantie de maintien dans ses fonctions pour une certaine dure. Dautre part, la dfinition suggre par le Professeur Lavigne, sexplique par la relation particulire quentretient linamovibilit avec le mode de dsignation du magistrat. En effet, elle constitue classiquement la contrepartie pour le magistrat du sige, de sa nomination par le Pouvoir excutif. Dans ce contexte, sil est vrai que linamovibilit ne produit ses effets quaprs linvestiture, pendant lexercice des fonctions 50, il nen demeure pas moins quelle donne lassurance au magistrat, ds son investiture, de conserver son sige pendant une certaine dure, sous rserve des cas et dans les formes prvus par son statut. Si la doctrine voit dans linamovibilit une protection du magistrat contre les mesures dviction arbitraires , elle admet cependant que celui-ci puisse tre rvoqu, suspendu, dplac ou mis la retraite doffice. Pour Raoul de La Grasserie, le juge : ne pourra tre destitu, si ce nest par mesure disciplinaire, sil dmrite 51. Ainsi, un magistrat inamovible peut uniquement tre vinc dans le cadre dune procdure disciplinaire prvue par la loi. Cependant, linterrogation majeure porte sur lorgane charg de mettre en uvre cette procdure, et de sanctionner le magistrat. Il semble que la comptence du Pouvoir excutif doive tre
47 48

P. Lavigne, op. cit., p. 164.

L. Duguit, Etudes de droit public. LEtat, les gouvernants et les agents, A. Fontemoing, 1903, rd. Dalloz, Paris, 2005, p. 581.
49 50 51

M. Hauriou, Prcis de droit administratif, op. cit., 1900, p. 596. S. Manson, op. cit., p. 378. R. de La Grasserie, La justice en France et ltranger, vol. 1, Sirey, Paris, 1914, pp. 168-

169.

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exclue. Si pour Claude Gour, linamovibilit est respecte, ds lors : quexistent des dispositions lgales limitant le droit pour le gouvernement de mettre un terme aux fonctions des juges 52, le Doyen Duguit exige en revanche, que : la rvocation ne (puisse) tre faite que par un organe diffrent de celui qui a fait la nomination 53. Selon le Professeur Massabiau, le gouvernement a seulement le droit de mettre en mouvement laction disciplinaire 54. Parmi les reprsentants de la doctrine qui se sont intresss cette question, une majorit sest prononce en faveur de la comptence dune juridiction disciplinaire. Le Professeur Waline avait notamment propos une dfinition de linamovibilit, entirement construite autour dune telle comptence : Le fonctionnaire inamovible et notamment, le magistrat du sige ne peut tre puni disciplinairement que par la dcision, ou sur lavis conforme (ce qui revient pratiquement au mme) dun organe juridictionnel, ou offrant les garanties juridictionnelles, et selon une procdure prsentant les garanties que chaque justiciable est en droit dattendre dune procdure juridictionnelle 55. Le dernier trait de dfinition qui semble se dgager au sein de la doctrine des XXe et XXIe sicles, concerne lencadrement des mesures de dplacement. Le magistrat du sige semble bnficier cet gard, sauf dans le cadre dune procdure disciplinaire, dune garantie particulire. Le Doyen Favoreu avait clairement opr cette distinction, dans sa dfinition de linamovibilit : Le juge, non seulement ne peut tre rvoqu, suspendu ou mis la retraite doffice en dehors de garanties prvues par son statut, mais encoreil ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle 56. Ainsi, la diffrence du fonctionnaire ordinaire, un magistrat ne peut faire lobjet dune affectation doffice dans lintrt du service. Son consentement pralable est requis. Le Professeur Renoux a tenu compte de cette particularit, en thorisant cette distinction travers les concepts dinamovibilit des fonctions et dinamovibilit de rsidence 57. La premire garantit le

C. Gour, Le contentieux des services judiciaires et le juge administratif : problmes de comptence, LGDJ, Paris, 1960, p. 333.
53 54 55

52

L. Duguit, Etudes de droit public, op. cit., p. 579. J. Massabiau, op. cit., p. 45.

M. Waline, Pouvoir excutif et justice, La justice VII, PUF, Bibliothque des centres dtudes suprieures spcialiss, Universit dAix-Marseille, 1961, pp. 100-101.
56 57

L. Favoreu, Droit constitutionnel, op. cit., 11e d., 2008, p. 523.

T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et lAutorit judiciaire Llaboration dun droit constitutionnel juridictionnel , Economica-Puam, Droit public positif, Paris, 1984, p. 115 ; Inamovibilit, in F. Luchaire, G. Conac (dir.), La Constitution de la Ve Rpublique, Economica, Paris, 2e d., 1987, p. 492 ; Code constitutionnel, Litec, Paris, 2004, p. 555. Il convient toutefois de souligner

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magistrat contre toute tentative dviction, destitution ou suspension arbitraire dans lexercice de ses fonctions du sige , tandis que la seconde le protge contre tout dplacement non consenti en dehors de la juridiction au sein de laquelle il exerce des fonctions du sige . Dans ces conditions, au lieu de chercher donner une dfinition de linamovibilit tenant en une seule phrase, il est possible de la dcliner en quatre propositions : Pendant la dure prtablie de ses fonctions, le magistrat peut uniquement tre dsinvesti dans les cas et dans les conditions prvues par son statut ; Le magistrat est titulaire de sa fonction du sige ; Le magistrat ne peut tre sanctionn par lautorit de nomination, et la comptence disciplinaire est transfre un organe juridictionnel ; Le magistrat ne peut faire lobjet dune affectation nouvelle sans son consentement, mme en avancement.

3) La nature actuelle 8. Aprs avoir cherch dfinir ngativement, puis positivement linamovibilit des magistrats, il apparat enfin ncessaire den dfinir la nature. Lexercice est dautant moins ais, que la doctrine ne semble pas sentendre sur celle-ci. Lon Duguit voquait un tat 58, Ren Warlomont un droit 59, Joseph Massabiau une situation 60, Thierry Renoux une protection 61, Bourdin un privilge 62, Robert Charvin un principe 63, Grard Masson une rgle 64,

que le concept dinamovibilit de rsidence tait dj utilis par Raoul de la Grasserie dans sa proposition de dfinition. Voir : La justice en France, vol. 1, op. cit., pp. 168-169.
58 59 60

L. Duguit, Etudes de droit public, op. cit., p. 581. R. Warlomont, Le magistrat. Son statut et sa fonction, F. Larcier, Bruxelles, 1950, p. 93.

J. Massabiau, op. cit., p.45. Grard Cornu mentionne plus prcisment une situation juridique , op. cit., 7e d., 2005, p. 441.
61 62 63 64

T. S. Renoux, Inamovibilit, in F. Luchaire, G. Conac (dir.), op. cit., 2e d., 1987, p. 490. R. Bourdin, Linamovibilit de la magistrature coloniale, Lauteur, Paris, 1949, p. 16. R. Charvin, Justice et politique : volution de leurs rapports, LGDJ, Paris, 1968, p. 193.

G. Masson, Lindpendance des magistrats vis--vis du pouvoir politique de 1870 nos jours, vol. 1, Lauteur, Paris, 1975, p. 179.

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Pierre Lavigne une technique 65, Marcel Waline une notion 66, Henri Solus et Roger Perrot une institution 67. 9. En revanche, ltude des textes constitutionnels et de la jurisprudence, parat rduire ce large ventail une simple alternative. Linamovibilit est une rgle ou un principe. Au cours des annes qui ont suivi la Seconde Guerre mondiale, la premire solution a recueilli la faveur du Conseil dEtat. Linamovibilit a alors t qualifie de rgle essentielle , notamment loccasion du fameux arrt dAssemble du contentieux, Vron-Rville , du 27 mai 194968. Cependant, la prfrence des pouvoirs publics bnficie largement la seconde qualification. Ainsi, larticle 26 de la Constitution du 14 janvier 1852, la seule disposition constitutionnelle franaise qui ait jamais qualifi linamovibilit, faisait dj tat dun principe de linamovibilit de la magistrature . Sous la Vme Rpublique, le Conseil constitutionnel se rfre depuis sa dcision fondatrice du 26 janvier 1967, au principe de linamovibilit des magistrats du sige 69. Le Conseil dEtat a luimme fait voluer sa jurisprudence, en sinscrivant dans le sillon de lHte de la rue de Montpensier 70. En consquence, il semble prfrable de dsigner linamovibilit sous lappellation de : principe , plutt que sous celle de : rgle . Cette dernire qualification apparat dailleurs dautant plus inadapte, que linamovibilit se trouve elle-mme constitue de plusieurs rgles. Il sagit des quatre propositions numres prcdemment : pendant la dure prtablie de ses fonctions, le magistrat peut uniquement tre dsinvesti dans les cas et dans les conditions prvues par son statut ; il est titulaire de sa fonction du sige ; la comptence disciplinaire est transfre de lautorit de nomination vers un organe juridictionnel ; enfin, le magistrat ne peut faire lobjet dune affectation nouvelle sans son consentement, mme en avancement. Dans ces conditions, linamovibilit est un corps de rgles, cest dire un corps de normes juridiquement obligatoires, dont elle assure la cohrence et auquel elle donne un sens.

65 66 67 68

P. Lavigne, op. cit., p. 164 ; M. Waline, Pouvoir excutif et justice, op. cit., p. 100. H. Solus, R. Perrot, Droit judiciaire priv, t. 1, op. cit., p. 662.

CE Ass., arrt du 27 mai 1959, Vron-Rville , Gazette du Palais, 1949, p. 36 ; CE Sect., arrt du 26 mai 1950, Sieur Dirat , 1950, p. 322. CC, dcision n 67-31 du 26 janvier 1967, Loi organique modifiant et compltant lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature , cons. 3. CE, Sect., arrt du 29 juin 1983, Pacaud , RFDA, janvier-fvrier 1985, pp. 115-116 ; CE, arrt du 10 juillet 2006, Jacques A. , Req. n 294971.
70 69

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Cependant, il nest pas certain qu ce stade de ltude, la qualification de principe soit la plus approprie pour dsigner linamovibilit. En effet, ce mot a pour racine latine le terme principium , lequel se dcompose en primo (premier) et capere (prendre). Aussi, il dsigne le commencement, la source, ce qui prend le premire rang 71. Si linamovibilit semble revtir une grande importance en droit franais, ainsi quen droit compar, il appartient toutefois de dmontrer au pralable quelle constitue effectivement un principe. 10. A dfaut de pouvoir attribuer linamovibilit le nom de rgle ou de principe , il est possible de sinterroger sur lexistence dune qualification plus consensuelle. Or, il existe un terme presque instinctivement utilis par la classe politique et la doctrine, pour la dsigner. Cest celui de garantie . Lors des travaux prparatoires la loi du 30 aot 1883, le Garde des Sceaux Flix MartinFeuille parlait dj dune : garantie contre le pouvoir excutif 72. Depuis, nombreux sont les reprsentants de la doctrine avoir eu recours cette appellation, tels que Raymond Carr de Malberg, Raoul de La Grasserie, Henri Solus et Roger Perrot, Pierre Lavigne, Stphane Manson, ou encore Jean et Olivier Douvreleur 73. Au-del du consensus dont elle semble faire lobjet, cette qualification prsente un double avantage. Dune part, elle nest pas exclusive de la qualit de principe . La dfinition de lindpendance de la justice donne par la France, loccasion du deuxime congrs de lAHJUCAF de 2007, en constitue une illustration : les garanties dindpendance du jugesontdomines par le principe dinamovibilit des juges du sige 74. Dautre part, il existe une certaine adquation entre linamovibilit des magistrats et la dfinition du mot garantie . Cette dernire correspond : (l)ensemble des dispositions et procds, quelquefois contenus dans une rubrique spciale de la Constitution crite, qui tendent empcher par des interdictions ou dune manire gnrale par un systme quelconque de limitation du pouvoir la violation des droits de lhomme par les gouvernants 75. Or, le contenu de linamovibilit, en loccurrence le corps de rgles qui la compose, na de sens qu raison de son but. Celui-ci se dcline en un objet, savoir un but immdiat, et en une finalit, cest dire un but final. Le premier est lindpendance du magistrat dans
71 72 73

P. Morvan, Principe, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 1201. Sance du 20 juillet 1883, JO, Snat, p. 953.

R. de La Grasserie, De la justice en France, vol. 1, op. cit., p. 168-173 ; P. Lavigne, op. cit., p. 163 ; S. Manson, op. cit., p. 378 ; J. Douvreleur, O. Douvreleur, Le principe dindpendance : de lautorit judiciaire aux autorits administratives indpendantes, in Mlanges Jacques Robert, Montchrestien, Paris, 1998, p. 336.
74 75

AHJUCAF, op. cit., www.ahjucaf.org, Question n 5. G. Cornu, op. cit., 7e d., 2005, p. 437.

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lexercice de ses fonctions, et la seconde est la protection des droits et liberts des justiciables. En consquence, la nature de linamovibilit peut tre envisage travers quatre suggestions : Linamovibilit est une garantie ; Elle a pour objet dassurer lindpendance du magistrat ; Elle a pour finalit la protection des droits et liberts du justiciable ; Et dans ce but, elle est compose des quatre rgles sus-voques.

B . La finalit de linamovibilit
1) Une garantie de lindpendance judiciaire 11. Comme lcrivait le Commissaire du gouvernement Raymond Odent, dans ses conclusions sur larrt du Conseil dEtat Vron-Rville du 27 mai 1949, linamovibilit des juges : a t rtablie et constitutionnellement affirmepour leur permettre de conserver une indpendance dont dpend en grande partie la qualit de la justice quils rendent . En effet, un magistrat perdrait de la srnit ncessaire lexercice de ses fonctions, sil devait continuellement redouter une viction arbitraire. Sous la Monarchie de Juillet, le Procureur gnral Dupin avait parfaitement rsum la situation devant la Chambre des dputs : Un juge qui craint pour sa place ne rend plus la justice 76. Ainsi, linamovibilit apparat-elle comme une condition du respect dun principe plus large, savoir celui de lindpendance judiciaire. 12. Concernant son objet, lindpendance judiciaire est classiquement conue comme une garantie contre le Pouvoir politique, en loccurrence le Pouvoir excutif et le Pouvoir lgislatif. Plus prcisment, elle suppose que la justice soit labri de toute intervention de ceux-ci dans lexercice des fonctions judiciaires. Elle doit chapper au contrle du Pouvoir excutif, ainsi qu une subordination vis--vis de ce dernier 77. Une raison historique justifie cette approche. Lindpendance de la

Dupin, Sance du 26 novembre 1830, Chambre des dputs. Cit par Marcel Rousselet, Histoire de la magistrature franaise des origines nos jours, t. 2, Plon, Paris, p. 174.
77

76

Cour suprme du Canada, arrt Valente c. La Reine , [1985] 2 R.C.S. 673, cons. 16-17.

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justice a longtemps t menace par les Parlements et les monarques successifs 78. En revanche, elle semblait prserve des intrts privs. Ainsi, Raoul de La Grasserie crivait en 1914 : la corruption venant dun justiciable, brutale et directe, rpugnera toujours, mme aux mentalits les moins scrupuleuses 79. Toutefois, cette conception ne correspond plus la ralit contemporaine. Cest pourquoi le rapport aux intrts privs, se trouve dsormais concern par la problmatique de lindpendance de la justice, comme lillustre linterprtation qui est faite de larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme, dans la jurisprudence de la Cour du mme nom 80. Or, linamovibilit ne semble pas, premire vue en France, avoir t concerne par cette extension. Pourtant, lapproche de celle-ci a volu. Alors quelle tait communment prsente comme une protection contre lexcutif ou lautorit responsable des nominations 81, linamovibilit apparat dsormais comme une garantie contre le Pouvoir politique en gnral. Il faut notamment y voir une consquence de laffirmation de lEtat de droit constitutionnel, sur lequel il conviendra de revenir par la suite. 13. Lindpendance judiciaire connat au-del, dans son contenu, un large ventail de dclinaisons. A la lecture des textes constitutionnels, de la jurisprudence et de la doctrine, il est possible dvoquer ple-mle lindpendance individuelle , lindpendance personnelle , lindpendance administrative , lindpendance financire , lindpendance collective lindpendance institutionnelle , lindpendance organique , lindpendance fonctionnelle , ou encore lapparence dindpendance . Parmi ce foisonnement dapproches, la place de linamovibilit diffre, suivant que lindpendance de la justice se trouve prise en considration sous le prisme de la fonction judiciaire, sous celui du magistrat, ou encore sous un prisme mixte. La Cour europenne des droits de lhomme sintresse principalement la fonction judiciaire. Selon sa jurisprudence, un tribunal est indpendant au sens de larticle 6 1 de la Convention du mme nom, ds lors quil se trouve caractris la

S. Shetreet, Judges on trial. A study of the appointment and accountability of the english judiciary, Gordon J. Borrie, North-Holland Publishing Company, Amsterdam, 1976, p. 17.
79 80

78

R. de La Grasserie, La justice en France, vol. 1, op. cit., p. 168.

CEDH, arrt du 28 juin 1984, Campbell et Fell c/ Royaume-Uni , Req. n 7819/77 et 7878/11, 78. Cour suprme du Canada, arrt Ell c. Alberta , [2003] 1 R.C.S., cons. 15 ; J. Douvreleur, O. Douvreleur, Le principe dindpendance, op. cit., p. 336 ; R. Perrot, Institutions judiciaires, op. cit., p. 301.
81

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fois par une apparence dindpendance et une indpendance institutionnelle 82. Cette dernire recouvre lindpendance organique et lindpendance fonctionnelle. Il sagit alors pour la Cour de sintresser des critres objectifs, afin de savoir si le tribunal peut raisonnablement tre peru comme indpendant. Pour que le critre organique soit respect, il est ncessaire que le statut du tribunal et celui de ses membres, notamment leur mode de nomination et la dure de leur mandat, rvle labsence de lien entre le pouvoir excutif et les autorits judiciaires 83. Le critre fonctionnel implique quant lui, que le tribunal et ses membres bnficient de garanties en vertu desquelles ils puissent : ne recevoir ni pressions ni instructions dans lexercice de leurs fonctions juridictionnelles 84. A ct de lindpendance institutionnelle, lapparence dindpendance constitue une application de ladage : Justice must not only be done, it must also be seen to be done 85. La Cour sintresse alors un critre subjectif, dordre psychologique. Il est ncessaire quun justiciable ne puisse nourrir d apprhensionsobjectivement justifies 86 concernant lindpendance du tribunal, dont un des membres se trouverait dans un tat de subordination de fonctions et de services par rapport lune des parties 87. Le bnfice de linamovibilit est en consquence susceptible dtre pris en compte par le juge europen, pour la reconnaissance des indpendances institutionnelle, organique et fonctionnelle, ainsi que pour celle de lapparence dindpendance. Nanmoins, au lieu doccuper une place autonome, linamovibilit se trouve ici dilue parmi ces diffrentes approches. Elle constitue alors une condition utile, mais non forcment ncessaire de lindpendance judiciaire. En revanche, les Constitutions europennes sintressent davantage au magistrat, qu la fonction judiciaire. Il en va ainsi de la Loi fondamentale allemande : les juges sont indpendants , de la Constitution espagnole : La Justiceest rendue par des juges et magistrats quisont indpendants , de la Constitution italienne : Les juges ne sont soumis qu la loi , ou encore de la
Pour dterminer si un organe peut passer pour indpendantla Cour a gard au mode de dsignation et la dure du mandat des membres, lexistence de garanties contre les pressions extrieures et au point de savoir sil y a ou non apparence dindpendance , CEDH, arrt du 28 juin 1984, Campbell et Fell c/ Royaume-Uni , Req. n 7819/77 et 7878/77, 78. CEDH, arrt du 9 novembre 2006, Socit Sacilor-Lormines c/ France , Req. n 65411/01, 59.
84 85 83 82

Ibid., 67.

Il ne faut pas seulement que la justice soit rendue, il faut aussi quelle donne lapparence dtre rendue . Voir : CEDH, arrt du 17 janvier 1970, Delcourt c/ Belgique , Req. n 2689/65, 31.
86 87

CEDH, arrt du 9 juin 1998, Incal c/ Turquie, Req. n 41/97/825/1031, 71. CEDH, arrt du 22 octobre 1984, Sramek c/ Autriche , Req. n 8790/79, 42.

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Constitution roumaine : Les juges sont indpendants . Cette approche est particulirement visible dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel franais. Dans ses dcisions, celui-ci mentionne lindpendance des juges , lindpendance des magistrats du sige , ou des juges du sige , voire plus gnralement lindpendance des magistrats . Dans ces conditions, lindpendance judiciaire est principalement envisage sous langle de lindpendance individuelle ou personnelle du magistrat. Certes, cela ne signifie pas que toute forme dindpendance institutionnelle se trouve exclue. Ainsi en France, lindpendance de lAutorit judiciaire est expressment prvue larticle 64 de la Constitution du 4 octobre 1958, et le Conseil constitutionnel a dgag un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpubliques de lindpendance des juridictions , loccasion de sa dcision du 22 juillet 1980, Validation dactes administratifs . Toutefois, pour reprendre les propos de Dominique Rousseau, cette indpendance se mesurevritablement lindpendance de ses membres 88. En consquence, lindpendance judiciaire apparat raisonnablement assure, partir du moment o le magistrat bnficie dun certain nombre de garanties. Le bilan du questionnaire de lAHJUCAF consacr ce thme, est rvlateur de cette optique. En suivant celui-ci, nous pouvons recenser les conditions insparables de lindpendance judiciaire. Ces conditionssont : le recrutement ou la slection des juges ; la formation ; la rmunration ; le budget de la justice ; la nomination du juge ; (et) la carrire du juge 89. Sur les six conditions numres, cinq se rapportent au magistrat. Dans la mesure o elle apparat dabord comme une garantie individuelle accorde au magistrat, linamovibilit a alors vocation occuper une place part entire au sein de lindpendance de la justice. Elle est la fois une condition ncessaire et essentielle, de celle-ci. Une troisime conception de lindpendance judiciaire, reposant sur une approche mixte, a notamment prospr au Canada. Celle-ci y est dfinie, dans la jurisprudence de la Cour suprme du Canada, par trois caractristiques essentielles et deux dimensions 90. Depuis larrt Valente de 1985 91, les premires regroupent : linamovibilit ; la scurit financire ; et lindpendance administrative. Selon le mme arrt, les secondes se dclinent en : une indpendance individuelle ; et une indpendance institutionnelle ou collective de la cour ou du
D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, Domat Droit public, Paris, 5e d., 1999, p. 254.
89 90 88

AHJUCAF, op. cit., www.ahjucaf.org, Question n 5.

Cette formule aurait t utilise pour la premire fois par le juge en chef Lamer, dans larrt de la Cour suprme du Canada, Renvoi : juges de la Cour provinciale , [1997], 3 R.C.S., 87.
91

Cour suprme du Canada, arrt Valente c. La Reine , [1985] 2 R.C.S. 673.

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tribunal, auquel le juge appartient. La raison de la distinction entre ces deux dimensions de lindpendance, a t explicite dans ce mme arrt, par le Juge Le Dain : Le rapport entre ces deux aspectsest quun juge, pris individuellement, peut jouir des conditions essentielles lindpendance judiciaire, mais si la cour ou le tribunal quil prside nest pas indpendant des autres organes du gouvernement dans ce qui est essentiel sa fonction, on ne peut pas dire quil constitue un tribunal indpendant 92. Le Juge en chef Lamer a complt cette explication, dans larrt Renvoi sur les juges de 1997, en prcisant le lien existant entre les caractristiques essentielles et les dimensions de lindpendance judiciaire. Les premires forment, ensemble, lindpendance de la magistrature. Par contraste, les dimensions de cette indpendance indiquent lequel du juge pris individuellement ou de la cour ou du tribunal auquel il appartient est protg par une caractristique essentielle donne 93. En consquence, lindpendance de la justice est apprcie un double niveau, celui du magistrat et celui de linstitution judiciaire. Plus encore, le respect dune caractristique essentielle peut tre exig dans les deux dimensions, individuelle et collective. Il en va ainsi de la scurit financire. A linverse, lindpendance administrative se rapporte la dimension institutionnelle, et linamovibilit la dimension individuelle. Dans ce contexte, la place de linamovibilit se trouve essentiellement cantonne la dimension individuelle de lindpendance judiciaire. Elle nen constitue pas moins une condition ncessaire, de celle-ci. 14. Aprs avoir examin lobjet et le contenu de lindpendance judiciaire, il convient de sarrter sur son essence. Plus prcisment, il sagit de savoir si elle est intrinsque ou extrinsque au magistrat. Ou bien elle est une manation de ce dernier, ou bien elle est une consquence des garanties statutaires qui lui sont attribues. Certains reprsentants de la doctrine relvent effectivement que lindpendance est avant tout affaire de temprament. Une grande force de caractre est en effet ncessaire, pour ne pas succomber aux pressions du pouvoir politique, ou celles des intrts privs 94. Dailleurs, comme le souligne le Professeur Perrot, lhistoire amontr que, quels que soient les textes, les hommes de caractre savaient garder leur indpendance en dpit des menaces et des sollicitations . Il attnue cependant son propos, en ajoutant immdiatement : Mais il est nanmoins indispensable que

92 93

Cour suprme du Canada, arrt Valente c. La Reine , [1985] 2 R.C.S., note 2, 687. Cour suprme du Canada, arrt Renvoi : juges de la Cour provinciale , [1997], 3 R.C.S.,

82.
94

R. Perrot, Institutions judiciaires, op. cit. 12e d., 2006, p. 300 ; J.-M. Varaut, Indpendance, D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 627.

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les textes fortifient les rsolutions de chacun et que, en tout cas, ils ne les dcouragent point . Partant de constatations analogues, les Etats dobdience anglo-saxonne et les Etats dinspiration europenne-continentale, ont tir des conclusions diffrentes, clairement mises en exergue par le Professeur Renoux 95. Dans les premiers, lindpendance du juge est principalement le fruit dune culture juridique rsultant de la pratique, et prenant en compte sa formation, son pass, sa mentalit, son vcu, (et) ses habitudes de pense . Il sagit alors dune indpendance la fois matrielle (salaire suffisant)moraleet intellectuelle (comptence suffisante) . Lindpendance du juge europen-continental est, linverse, essentiellement conue par rapport un statut juridique, cest dire un corps de rgles juridiques nonant des garanties renforces . Or, interprte dans le sens dun positivisme rigoureux, cette seconde conception laisse entendre que lindpendance du magistrat rside intgralement dans les garanties statutaires qui lui sont accordes. Dans ce cadre, linamovibilit apparat incontestablement comme une garantie statutaire. Elle se rapproche en ce sens du modle europen-continental. Pour autant, elle ne sinscrit pas ncessairement dans une vision strictement positiviste de lindpendance judiciaire. La qualification de rgle morale qui lui est donne par certains reprsentants de la doctrine, peut dailleurs conduire sinterroger sur sa proximit avec le modle anglo-saxon. Cest une voie sur laquelle il conviendra immanquablement de revenir, dans la suite de cette tude. 15. Enfin, lexamen de lindpendance judiciaire ne saurait tre complet, dfaut denvisager sa finalit et sa nature. Il est alors ncessaire de retourner son objet. Si lindpendance vise protger le magistrat contre lingrence des Pouvoirs publics et des intrts privs, cest afin de lui permettre dexercer les fonctions qui lui ont t confies par les textes constitutionnels ou lgislatifs. Cest pourquoi, de nombreuses Constitutions prvoient que le juge doit tre uniquement soumis la loi dans lexercice de ses attributions 96. Cette soumission la loi nest toutefois pas synonyme dassujettissement. Le fait que le juge ait pour devoir dappliquer la loi en rendant sa dcision, ne se traduit pas par une dpendance de celui-ci vis--vis de celle-l. En droit positif, une dcision illgale peut seulement tre remise en cause loccasion dun recours devant une juridiction suprieure, sous rserve quelle ne soit
T. S. Renoux, Le pouvoir judiciaire en France et Europe continentale : approche comparative, RDP, n 4, 1999, p. 970. Article 97 (1) de la Loi fondamentale allemande : Les juges sont indpendants et ne sont soumis qu la loi ; article 117 (1) de la Constitution espagnole : La justiceest administrepar des juges et des magistratsqui sont indpendantset soumis exclusivement lempire de la loi ; article 101 de la Constitution italienne : Les juges ne sont soumis qu la loi . La Constitution franaise du 4 octobre 1958, silencieuse sur cette question, fait figure dexception.
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pas devenue dfinitive. Au demeurant, le code civil franais impose au juge de pallier les insuffisances de la loi, sous peine de dni de justice 97. La Constitution japonaise apparat alors tout fait approprie pour dfinir, de manire positive, lindpendance judiciaire : les juges se prononcent librement en leur me et conscience et sont tenus dobserver exclusivement la Constitution et les lois 98. Ainsi prsente, lindpendance judiciaire poursuit en principe une finalit : limpartialit de la justice. Cette dernire est passe la postrit en Europe, avec le dveloppement du recours article 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme, qui prvoit que : Toute personne a droit ce que sa cause soit entenduepar un tribunal indpendant et impartial . Pour autant, cette exigence tait dj connue du droit franais, avant ladoption de ce texte par le Conseil de lEurope. Dans ses conclusions sur larrt Vron-Rville du 27 mai 1949 99, le Commissaire du gouvernement Raymond Odent avait dj voqu, ensemble, lindpendance et limpartialit du corps judiciaire . Or, si la lecture de telles formules, ces deux exigences peuvent sembler de prime abord distinctes, la jurisprudence et la doctrine se sont progressivement attaches depuis lors, en dmontrer la connexit. La conception dveloppe par le Juge en chef Lamer dans larrt prcit de 1991, se rvle en ce sens, dune rare intensit : la garantie dindpendance judiciaire vise dans lensemble assurer une perception raisonnable dimpartialit ; lindpendance nest quun moyen pour atteindre cette fin . Si les juges pouvaient tre perus comme impartiaux sans l indpendance judiciaire, lexigence d indpendance serait inutile. Cependant, lindpendance judiciaire est essentielle la perception dimpartialit qua le public. Lindpendance est la pierre angulaire, une condition pralable ncessaire, de limpartialit judiciaire 100. Tout est dit, ou presque. Mais alors, que signifie exactement limpartialit ? Celle-ci connat dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, deux acceptions complmentaires. Suivant une dmarche subjective, tout dabord, limpartialit vise empcher que le juge ne soit influenc par des considrations personnelles sur le litige trancher 101. Selon une dmarche objective, ensuite, limpartialit vise viter quun juge ayant statu juge unique ou en tant que membre dune juridiction
Article 4 : Le juge qui refusera de juger, sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice .
98 99 97

Article 76 2 de la Constitution du 3 novembre 1946. CE Ass., arrt du 27 mai 1949, Vron-Rville , Gazette du Palais, 1949, p. 36. Cour suprme du Canada, arrt R. c. Lipp , [1991] 2 R.C.S., note 21, 139. CEDH, arrt du 1er octobre 1982, Piersack c/ Belgique , Req. n 8692/79, 30.

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collgiale, ne nourrisse un quelconque prjug, en raison de sa connaissance pralable de laffaire, de la dcision, ou dune question analogue 102. Cette dichotomie, galement connue de la Cour suprme du Canada, rejoint la distinction entre les deux dimensions de lindpendance. Le Juge en chef Lamer la ainsi expliqu dans son arrt R. c. Lipp prcit : quun juge particulier ait ou non entretenu des ides prconues ou des prjugs, si le systme est structur de faon susciter une crainte raisonnable de partialit sur le plan institutionnel, on ne satisfait pas lexigence dimpartialit 103. Limpartialit renvoit donc lide dune neutralit dynamique de celui qui rend la justice, par rapport laffaire qui est porte sa connaissance 104. Lindpendance judiciaire et linamovibilit qui y participe, supposeraient donc en principe, dtre interprtes en consquence. 2) Une garantie dorigine canonique ? 16. La doctrine prte communment linamovibilit des magistrats, une origine canonique. Il serait cependant erron de voir dans la garantie dindpendance prcite, une institution ecclsiastique. En effet, le terme inamovible ne fait pas partie du langage canonique. 17. Conue comme une garantie statutaire, il semblerait que linamovibilit ait t intgre tardivement au droit canon, sous linfluence du pouvoir civil. La distinction entre les curs amovibles et les curs inamovibles aurait t tablie lgard du clerg sculier, par les Articles organiques du 8 avril 1802. Sil est vrai que ce texte a t adopt par le Parlement franais, suite la conclusion du Concordat entre le Saint-Sige et le Gouvernement du Consulat, il nen a pas moins t unilatralement impos par ce dernier. Jusqu cette date, le terme canonique utilis pour exprimer la situation de dure de la charge curiale, tait celui de stabilit . Ce dernier a dailleurs t maintenu en droit, ainsi que lillustre le canon 454 1 du code de droit canonique de 1917 : Ceux qui sont prposs, en qualit de recteurs propres, ladministration dune paroisse doivent y tre tablis de manire stable . Dans ce contexte, les concepts damovibilit et dinamovibilit ont t utiliss afin de dcrire une diffrence de degr de stabilit. Cette ide ressort du 2 du mme canon : Tous les curs nobtiennent pas le mme degr de stabilit. Ceux
CEDH, arrt du 1er octobre 1982, Piersack c/ Belgique , Req. n 8692/79 ; CEDH, arrt du 9 novembre 2006, Socit Sacilor-Lormines c/ France , Req. n 65411/01. Cette acception de limpartialit est galement appele fonctionnelle ou structurelle dans la doctrine. Cour suprme du Canada, arrt R. c. Lipp , [1991] 2 R.C.S., note 21, 140. Il est alors question dune impartialit institutionnelle . Cour de cassation, Lexigence dimpartialit du juge dans le procs civil et les procdures de rcusation et de renvoi pour cause de suspicion lgitime, Bulletin dinformation n 679, Cour de cassation, Paris, 1er avril 2008.
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qui obtiennent le degr suprieur sont habituellement appels inamovibles ; ceux qui nont que le degr infrieur sont dits amovibles . Le Dictionnaire de droit canonique de 1933 105 a numr les avantages dcoulant de linamovibilit. Le cur peut uniquement tre frapp dune peine de privation, ds lors que le droit exprime clairement cette peine. Son suprieur doit faire preuve dune plus grande patience dans la rpression du dlit de ngligence grave. Le cur bnficie du droit de demander un nouvel examen de sa cause devant lvque qui la sanctionn, dans certains cas de procdure sommaire. Enfin, il ne peut faire lobjet dune translation gographique non consentie, dcide par lvque en vertu de ses pouvoirs propres. Nanmoins, cette intgration est demeure incomplte et phmre. Ainsi le terme inamovible ne parat pas avoir prospr lgard du clerg rgulier. Dans les paroisses dunion simple, il avait t prvu loccasion du concile de Latran de 1215, que la charge dme serait exerce par un vicaire perptuel. Plus tard, lors du concile de Trente, il fut admis que les vques pourraient galement faire exercer cette charge par des vicaires perptuels, dans les paroisses dunion pleine. Le concept dinamovibilit na pas t introduit par la suite dans le code de droit canon de 1917. Celui-ci sest content de prvoir une distinction entre les vicaires religieux amovibles , et les vicaires non religieux perptuels 106. En outre, ainsi que cela a t soulign dans le Dictionnaire de droit canonique de 1933, il semblerait que lamovibilit et linamovibilit aient revtu vis--vis des curs relevant du clerg sculier, un caractre moins personnel que rel. Ces qualits taient essentiellement attaches la nature de la paroisse, de sorte que le code de droit canon de 1917 opre une distinction entre les paroisses inamovibles , les paroisses amovibles , et les quasi-paroisses inamovibles 107. Enfin, force est de constater que ces deux concepts nont pas t maintenus dans le droit positif. Le code de droit canonique de 1983, se rfre uniquement celui de stabilit : Le cur doit jouir de la stabilit et cest pourquoi il sera nomm pour un temps indtermin (can. 522). 18. A dfaut de pouvoir se rfrer une inamovibilit canonique, dordre statutaire et antrieure celle des magistrats, il est nanmoins possible de sintresser une autre conception de celle-ci. Le terme proprement dit d inamovibilit , laisse alors place celui de cardinal . Celui qui apparat classiquement comme un des plus hauts dignitaires de lEglise catholique aprs le pape, voit son origine remonter aux premiers sicles de la chrtient. Alors que cette dernire formait initialement Rome, une communaut indivise, le presbyterium sest
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R. Naz, Dictionnaire de droit canonique, t. 1, d. Letouzey et An, Paris, 1935, p. 504. Canon 471 3. Canon 454 3 et 4.

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progressivement scind en une pluralit dglises portant le titre de titulus . Cette volution tait certaine en 313. Or, il semble que les prtres dirigeant ces tutili, aient progressivement reu lappellation de presbyteri cardinales , entre le IVe et le VIe sicle. Selon une majorit de la doctrine, ce terme serait driv du substantif cardo , ce qui signifie gond . Il donne alors limage dun gond de porte, dun pivot auquel cette porte est attache, et autour duquel elle tourne. Applique une personne, elle voque lide dattache ou de fixit. Ainsi, les cardinaux ont t perus comme attachs une fonction et une glise dtermines , titre fixe une glise dtermine , ou encore dfinitivement lEglise diocsaine 108. En rsum, ils sont inamovibles. Mais partir du VIIIe sicle, le terme cardinalis a progressivement t interprt dans le sens de principalis , cest dire associ lide dhonneur, de dignit. Lors du concile romain de 769, les cardinaux ont ainsi t dsigns sous le nom de majores romanae Ecclesiae , savoir comme les grands personnages de lEglise romaine. Cette volution sest poursuivie par la suite, dans le sens dun renforcement de la prminence des cardinaux. Le rapport entre ces derniers et lEglise sest lui-mme trouv renvers, comme la relev Thomassin, propos du concile de Reims de 1148. Les cardinaux nayant pas t consults sur un sujet du concile, lauteur fait ainsi tat de leur raction : Ils tmoignrent au pape avec beaucoup de ressentiment que le Sacr-Collge des cardinaux tait comme le pivot sur lequel roule lEglise universelle 109. Egalement rvlatrice de cette progression, est cet extrait de la bulle du pape Eugne IV, adresse en 1440 larchevque de Cantorbry : que le pape tant le vicaire et la vivante image de Jsus-Christ, le collge des cardinaux reprsentait aussi le Sacr collge des aptres auprs de Jsus-Christ comme les vques reprsentaient les mmes aptres rpandus par toute la terre, pour la publication de lEvangile 110. Pour trange quelle puisse paratre, cette conception de linamovibilit appuie sur lide dune garantie double sens. Le cardinal ayant lEglise pour pivot, il doit en retour tre le pivot de celle-ci. Nanmoins, une telle vision sloigne de la vision statutaire de linamovibilit des magistrats, qui semble aujourdhui dfendue en droit franais.

V. Martin, Les cardinaux et la curie, Bibliothque catholique des sciences religieuses, Librairie Bloud et Gay, Paris, 1930, pp. 20, 19 et 14.
109

108

p. 1317.
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Cit in R. Naz, Dictionnaire de droit canonique, t. 2, Librairie Letouzey et An, Paris, 1937, Ibid., p. 1318.

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3) Une garantie formellement reconnue aux seuls magistrats 19. Si cette image du Sacr collge des aptres auprs de Jsus-Christ , invoque par Eugne IV, revt un caractre essentiellement religieux, elle nen est pas pour autant dnue de tout lien avec la sphre judiciaire. Bien au contraire, elle sest vue transpose celle-ci, dans le cadre des reprsentations de la scne biblique du jugement dernier , qui ont fleuri aux XVe et XVe sicles 111. Ainsi, en tant que successeurs des aptres, les cardinaux, inamovibles, faisaient en quelque sorte figure de magistrats du sige dans la sphre spirituelle. 20. Or, ainsi que la soulign le Professeur Lavigne : La notion juridique traditionnelle dinamovibilit trouve son fondement en droit positif franais dans des textesqui utilisent ladjectif inamovible pour lappliquer des personnes dont il faut remarquer ds labord quil ne sagit que de magistrats 112. En effet, toutes les dispositions constitutionnelles et lgislatives qui mentionnent expressment cet adjectif, lassocient invariablement celui de magistrat . Il en va ainsi pour les magistrats du sige de lordre judiciaire. Larticle 64 alina 4 de la Constitution, et larticle 4 alina 1er de lordonnance organique du 22 dcembre 1958, prvoient dans les mmes termes que : Les magistrats du sige sont inamovibles . Il en va de mme pour les membres de la Cour des comptes, et des chambres rgionales des comptes. Larticle L. 120-1 du code des juridictions financires, dispose que les premiers : ont la qualit de magistrats. Ils sont et demeurent inamovibles . Quant au second, il ressort de larticle L. 212-8 du mme code, que : Les magistrats des chambres rgionales des comptes sont inamovibles . Au-del, il convient de relever que dans les rares occasions o ladjectif inamovible t tendu par les textes, de nouvelles catgories dagents publics, seuls taient concerns des magistrats. La cration du corps des chambres rgionales des comptes, concomitante celle des juridictions du mme nom, en constitue une parfaite illustration. Il a ainsi t prvu au dernier alina de larticle 84 de la loi du 2 mars 1982, relative la dcentralisation, que : Les membres de la chambre rgionale des comptes sont des magistrats. Ils sont et demeurent inamovibles . 21. Mais quest-ce quun magistrat ? Dans un sens restreint, ce terme dsigne : toute personne appartenant au corps judiciaire et investie, titre

Par exemple, le polyptyque du jugement dernier ralis par Rogier van der Weyden entre 1445 et 1449, le triptyque sur Le jugement dernier ralis par Hans Memling entre 1467 et 1471, ou encore la fresque du jugement dernier peinte par Michel-Ange dans la Chapelle Sixtine, entre 1537 et 1541.
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P. Lavigne, op. cit., p. 158.

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professionnel, du pouvoir de rendre la justice ou de la requrir 113. Sont ici concerns, les magistrats du sige et du parquet relevant de lAutorit judiciaire, et viss par les articles 64 et 65 de la Constitution. Suivant une acception largie, dpassant le principe de la sparation des autorits administratives et judiciaires, cette notion intgre galement les membres de certains corps de fonctionnaires exerant des fonctions analogues, au sein des juridictions administratives. Le plus souvent, cette qualification rsulte des textes. Il en va ainsi des membres de la Cour des comptes, des magistrats des chambres rgionales des comptes et, en vertu de larticle L. 222-2 du code de justice administrative, des membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel. Mais cette liste pourrait apparatre insuffisante, dfaut de citer aussi les membres du Conseil dEtat 114. Enfin, il existe une conception de ce mot, mancipe de toute ide de carrire dans la fonction publique. Celle-ci a notamment t suggre par le Professeur Renoux : le magistrat est lofficier civil qui rend (ou qui requiert) la justice . Cette conception, fonde sur lactivit juridictionnelle de lagent public, est la plus communment rpandue aujourdhui 115. En consquence, il est possible de complter la liste prcite, en mentionnant les diffrentes catgories de juges non professionnels, dont les juges consulaires, les conseillers prudhomaux, et les assesseurs des tribunaux paritaires des baux ruraux. Cependant, en assimilant la qualit de magistrat lexercice de la fonction juridictionnelle, cette vision nie une ralit historique et tymologique. Sous lAncienne Monarchie, le terme employ pour dsigner ltat, la condition, la profession de juge(et) par extension de tous ceux qui servent ladministration de la justice , ntait pas celui de magistrat, mais celui de judicature 116. En consquence, certains juges se voyaient refuser lappellation de magistrat , comme les officiers de certaines juridictions particulires, et(les) juges seigneuriaux 117. En effet, ce terme trouve son origine dans les mots latins magister et magnus . Le premier signifie : celui qui commande, dirige, conduit , ou encore : le matre qui enseigne . Le second exprime lide de grandeur, de noblesse, dimportance 118. Sous lAntiquit, Aristote concevait le
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G. Cornu, Magistrat, op. cit., 7e d., 2005, p. 565. G. Cornu, op. cit., 7e d., 2005, p. 565 ; P. Lavigne, op. cit., p. 159. T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et lautorit judiciaire, op. cit., p. 150.

Dictionnaire de lAcadmie franaise, 1re d, 1694 ; 4e d., 1762 ; 4e d., 1798 ; 6e d., 1832-5 ; et 8e d., 1932-5.
117 118

J-F Fraud, Dictionnaire critique de la langue franaise, Mossy, Marseille, 1787-1788. F. Gafiot, op. cit., pp. 938-939.

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magistrat comme celui qui assume des fonctions auxquelles a t donn le pouvoir de dlibrer en certaines matires, dy dcider et dy donner des ordres, et surtout ce dernier pouvoir . Au XVIe sicle encore, Jean Bodin lenvisageait comme : lofficier qui a puissance en rpublique de commander 119. Dans sa conception originelle, le magistrat ntait donc pas assimil lexercice de la justice, mais plutt lide dune haute fonction politique ou administrative, nonobstant sa nature. Avant dtre un magistrat, il tait dabord le titulaire dune magistrature . En raison de lautorit attache cette fonction, il bnficiait logiquement dune certaine indpendance. Mme si elle semble dsormais revtir un caractre dsuet, cette conception nen a pas pour autant disparu. La conciliant avec la vision actuelle, le Professeur Cornu en a par exemple dduit la dfinition suivante : il sagit de toute personne relevant de lordre administratif ou judiciaire (ou les deux), et investie dune charge publique (dune magistrature) comportant soit un pouvoir juridictionnel soit le pouvoir de prendre ou de requrir des mesures en vue de lapplication des lois ou de lordre public 120. Parmi les magistrats de lordre administratif, non titulaires dun pouvoir juridictionnel, il cite en consquence le Prsident de la Rpublique, les ministres, les prfets et les sous-prfets. Et il complte cette liste en mentionnant des magistrats appartenant aux deux ordres, tels que les maires, leurs adjoints et les commissaires de police. 22. Si cette acception initiale du terme magistrat tend en prciser le sens, elle demeure nanmoins insuffisante. Elle fait effectivement abstraction de lvolution de ce concept, entre lAntiquit et la priode contemporaine. Il semble qu partir du XVIe sicle, les thoriciens de labsolutisme aient entendu le distinguer de celui de souverainet . Dans Les six livres de la Rpublique, Jean Bodin prcise ainsi que : le magistrat, aprs le souverain, est la personne principale de la rpublique, et sur lequel se dchargent ceux qui ont la souverainet . Dtenteur de la souverainet, le roi cessait donc dapparatre comme un magistrat, tandis que ceux qui recevaient cette qualification, se voyaient carts de la sphre politique. Selon Jol Hautebert, il est fort probable que cette volution conceptuelle ait t inspire par la volont de raffirmer la soumission des parlements la couronne 121. Les officiers de ces cours souveraines avaient en effet hrit de lappellation de magistrat au XIIIe sicle, avant mme de devenir proprement parler des judicateurs. Ce faisant, le rapport dadquation entre le terme magistrat et la conception originelle de la magistrature , a galement t
119

392.
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J. Bodin, Les six livres de la Rpublique, livre III, chap. III., Gabriel Cartier, Paris, 1608, p. G. Cornu, Magistrat, op. cit., 7e d., 2005, p. 566. J. Hautebert, Magistrat, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 980.

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rompu. Sous lAntiquit, les magistrats occupaient la premire place au sein de la cit, dans la mesure o ils exeraient les fonctions publiques les plus minentes. A partir du XVIe sicle, en revanche, le magistrat se trouve raval au rang dune autorit secondaire, nonobstant la magistrature exerce. Cest pourquoi, il peut tre erron de dsigner le Prsident de la Rpublique sous le nom de magistrat. Il lest uniquement au sens antique du terme, dans la mesure o il assume la magistrature suprme . Pour autant, il ne faut pas voir dans cette volution un abaissement total du mot magistrat . Au contraire, celui-ci sest vu conforter dans son statut dindpendance. Lexercice de la justice a pris lascendant dans la manire de concevoir le magistrat, dsormais dfini comme celui : qui a juridiction et empire , puis comme un : officier tabli pour rendre la justice, ou maintenir la police . En consquence, le terme magistrat a progressivement perdu sa dimension politique et administrative, au profit dune dimension plus neutre. En outre, en continuant tre rattach lide dune haute fonction publique, le magistrat reste oppos au fonctionnaire, dont le propre est dtre soumis une autorit hirarchique. Une tape supplmentaire a t franchie la fin du XVIIIe sicle, avec leffacement de la conception antique du magistrat, au profit de la conception contemporaine. Sous linfluence de la thorie de la sparation des pouvoirs, venue renforcer le principe de la sparation des autorits administratives et judiciaires 122, le terme magistrat sest nettement spcialis dans lexercice de la fonction juridictionnelle. Ainsi, dans son Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence de 1785, Guvot crivait : quen France, on appelle magistrats les personnes prposes pour rendre la justice . Cette dfinition sest encore affine avec la sparation des contentieux administratif et judiciaire, caractrise par la mise en uvre de la thorie de ladministrateur-juge, puis la cration de vritables juridictions administratives. Le mot magistrat a alors t plus particulirement utilis pour dsigner les membres des cours de justice ou les membres de lordre judiciaire . 123 Il a en consquence acquis un sens bien distinct de celui des hauts fonctionnaires et des autres agents dautorit soumis au Pouvoir excutif, tels que les ministres, les prfets, les sous-prfets, les maires, leurs adjoints et les commissaires de police. 23. Ainsi, lindpendance semble constituer un critre tout aussi important que celui de la fonction juridictionnelle, dans la dfinition du mot magistrat . Le magistrat nest pas uniquement indpendant dans la mesure o lexercice de cette activit le requiert, mais galement parce que cette qualit est
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absolue.
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Celui-ci trouve son origine dans ldit de Saint-Germain de 1641, adopt sous la monarchie Dictionnaire de lAcadmie franaise, 6e d., 1832, et 8e d. 1932-5.

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inhrente son statut. Cette optique semble pleinement intgre en droit positif. Ainsi, dans son avis de relaxe du Procureur Apap, rendu en 1987, la Commission de discipline du parquet voquait : le droit particulier lindpendance qui distingue fondamentalement le magistrat du fonctionnaire ; lindpendance des magistratsa le caractre dun principe de droit public et de valeur constitutionnelle 124. Cest cette mme exigence dindpendance qui justifie le refus du Conseil constitutionnel de voir confier aux auditeurs de justice, des fonctions juridictionnelles normalement rserves aux magistrats du sige. Il a effectivement statu en ce sens, dans sa dcision du 9 juillet 1970, aprs avoir soulign que : la participation des auditeurs de justice, avec voix dlibrative, lactivit juridictionnelle dun tribunal de grande instanceest incompatible, eu gard au statut particulier desdits auditeurs, avec le principe de lindpendance des juges tels quil rsulte des dispositions de larticle 64 de la Constitution 125. Sils exercent des fonctions juridictionnelles, les auditeurs de justice nen sont pas pour autant des magistrats. Mais cette ide sest trouve exprime avec une plus grande clart encore, loccasion de larrt du Conseil dEtat Syndicat de la juridiction administrative, Mme Balbin , du 5 novembre 2003. Dans ses conclusions, le Commissaire du gouvernement Rmi Schwartz a effectivement dfini les magistrats, comme : les personnes charges de rendre la justice au nom du peuple franais en toute indpendance 126. Il faut voir dans cette conception, prenant en compte le critre de lindpendance, une explication de lattractivit actuelle du terme magistrat . Cette qualification fait en quelque sorte prsumer de lindpendance de son bnficiaire. Cest ainsi que dans ses conclusions sur larrt prcit, Rmi Schwartz a tabli une vritable typologie des magistrats, en fonction de leur degr dindpendance assur par les textes. Selon lui : Nous avons trois catgories de magistrats : les magistrats de lordre judiciaire dont le statut relve de la loi organique en vertu de la Constitution ; les autres magistrats dont le statut relve de la loi en vertu de larticle 34 de la Constitution ; et les magistrats des tribunaux administratifs et cours administratives dappel, avec sans doute les membres du Conseil dEtat, statutairement assimils aux fonctionnaires et pour lesquels la loi fixe seulement les garanties fondamentales au sens de larticle 34 de la Constitution, mais aussiles rgles dcoulant du principe constitutionnel de lindpendance des

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Cit par G. Wolff, Les magistrats, RDP, novembre-dcembre 1991, n 6, p. 1652. CC, dcision n 70-40 DC du 9 juillet 1970.

CE, arrt du 5 novembre 2003, Syndicat de la juridiction administrative, Mme Balbin , AJDA, 19 avril 2004, p. 827.

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juridictions administratives 127. Or, parmi toutes ces catgories, il ny a gure que les membres de la premire qui puissent proprement parler, tre dsigns sous lappellation de magistrats. Dans les autres cas, il sagit de fonctionnaires 128 et de juges non professionnels exerant des fonctions juridictionnelles, et qualifis de magistrats dans la mesure o ils bnficient dune indpendance statutaire suprieure aux simples fonctionnaires et autres agents publics. Plus encore, alors que certains exercent des attributions juridictionnelles depuis plusieurs dcennies voire plusieurs sicles, cette qualification leur a longtemps t dnie 129. Le fait de reconnatre ceux-ci la qualit de magistrat, apparat alors comme une espce de conscration.

C . Le modle dindpendance
1) Une garantie synonyme dindpendance 24. Dans ces conditions, linamovibilit parat figurer au premier rang des garanties dindpendance statutaire accordes aux agents publics. En effet, comme cela a t indiqu prcdemment, linamovibilit bnficie en droit positif franais, aux seuls magistrats. En dautres termes, elle est une garantie qui semble bnficier uniquement des personnes dont lindpendance est inhrente, la fois leur statut de magistrat et leurs attributions juridictionnelles. Ce sentiment se trouve renforc par lexclusion de certaines catgories de magistrats , du bnfice de linamovibilit. Dune part, les textes refusent cette garantie aux magistrats chargs de requrir la justice au nom de lEtat, et qui se trouvent en consquence soumis lautorit hirarchique du garde des Sceaux. Ainsi, alors mme que leur statut relve de la loi organique en vertu de larticle 64 de la Constitution, les magistrats du parquet de lordre judiciaire ne sont pas inamovibles. A contrario, cette garantie est

CE, arrt du 5 novembre 2003, Syndicat de la juridiction administrative, Mme Balbin , AJDA, 19 avril 2004, p. 827. Les membres de la Cour des comptes, des chambres rgionales des comptes, et du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, sont galement concerns. Bien quils soient formellement qualifis de magistrats , ils demeurent avant tout des fonctionnaires, en partie soumis au statut gnral de la fonction publique. Il en est all ainsi pour les membres du corps des tribunaux administratifs et de cours administratives dappel. Tandis que les tribunaux administratifs ont t crs par un dcret du 30 septembre 1953, leurs membres se sont vu reconnatre la qualit de magistrats, uniquement avec la loi du 6 janvier 1986. Les juges des conseils de prudhommes, institus sous le Premier Empire, ont seulement t conus comme des magistrats au sens de larticle 34 de la Constitution, avec la dcision du Conseil constitutionnel n 91-166 DC du 13 juin 1991. Par assimilation, les juges des tribunaux de commerce, trouvant leur origine au XVIe sicle, devraient galement pouvoir tre considrs comme des magistrats. Enfin, les membres du Conseil dEtat, qui nont reu cette qualification ni des textes ni de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, ont t assimils des magistrats dans les conclusions sur larrt Syndicat de la juridiction administrative, Mme Balbin .
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seulement accorde aux magistrats chargs de fonctions de jugement, cest dire aux juges. Or, ces derniers constituent le cur mme de lactivit juridictionnelle. Dautre part, cette garantie nest jamais attribue par les textes, aux personnes que ces derniers ne qualifient pas expressment de magistrat s. La situation des membres du Conseil dEtat et des magistrats non professionnels, en constitue une parfaite illustration. Ceux-ci sont certes, sans aucun doute des magistrats au sens de la dfinition propose par Rmi Schwartz. Nanmoins, faute de recevoir cette qualification de la Constitution ou de la loi, linamovibilit ne leur a pas t formellement reconnue jusquici. Cette importance de linamovibilit se trouve pleinement relaye et mme amplifie par la doctrine. Elle ny est plus seulement reprsente comme une garantie de premier rang, mais comme la premire garantie dindpendance statutaire du magistrat. Dans lnumration de celles-ci, linamovibilit figure traditionnellement la premire place. Il en va par exemple ainsi, dans les crits de Raoul de La Grasserie, Charles Eisenmann, Marcel Waline, Victor Silvera, ou encore Roger Perrot 130. Une partie de la doctrine est alle plus loin, en considrant que linamovibilit ne constitue pas simplement la premire , mais la garantie dindpendance statutaire des magistrats. En ce sens, Ren Jacquelin voyait dans linamovibilit, un lment essentiel, voire suffisant de lindpendance du juge 131. Adhmar Esmein estimait en consquence quil importait peu dencadrer le mode de nomination des magistrats, dans la mesure o linamovibilit suffisait les faire chapper lemprise du Pouvoir excutif 132. Au dbut de la Vme Rpublique, Charles Eisenmann relevait galement que : la tradition des juristes occidentaux a t de mettre laccent, de concentrer toute lattention ou presque sur une seule question, sur un seul point, linamovibilit 133. Enfin, beaucoup plus rcemment, Roger Perrot soulignait que : Les garanties dindpendance sont domines par un principe essentiel qui semble les rsumer toutes : le principe de linamovibilit 134.
R. de La Grasserie, La justice en France, op. cit., vol. 1, p. 168 ; C. Eisenmann, La justice dans lEtat, VII La justice, PUF, Bibliothque des centres dtudes suprieures spcialises, Universit dAix-Marseille, 1961, p. 48 ; M. Waline, Pouvoir excutif et justice, op. cit., p. 100 ; V. Silvera, La fonction publique et ses problmes, d. de Lactualit juridique, 1969, p. 40 ; Monique Pauti, op. cit., p. 164 ; G. Wolff, op. cit., p. 1653 ; J.-M. Varaut, Indpendance, op. cit., p. 624 ; R. Perrot, Institutions judiciaires, op. cit.12e d., 2006, p. 300. R. Jacquelin, La juridiction administrative dans le droit constitutionnel, d. Giard, Paris, 1881, p. 387, cit par J.-P. Thron, De lindpendance du juge judiciaire dans la doctrine franaise, Gazette du Palais, 1976, p. 650. A. Esmein, Elments de droit constitutionnel franais et compar, t. 1, Recueil Sirey, Paris, 8 d., 1927, p. 559, cit par J.-P. Thron, De lindpendance du juge, op. cit., p. 650.
e 133 134 132 131 130

C. Eisenmann, La justice dans lEtat, op. cit., p. 48. R. Perrot, Institutions judiciaires, op. cit., 12e d., 2006, p. 299.

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Or, comme cela a dj t soulign, le systme juridictionnel franais sinsre dans un modle europen-continental, qui privilgie une approche personnelle de lindpendance judiciaire, et qui relgue au second rang lindpendance fonctionnelle . Ds lors, linamovibilit ne fait plus seulement figure de garantie suffisante de lindpendance individuelle du magistrat, mais galement de condition essentielle de lindpendance judiciaire. 2) Une garantie rige en modle 25. Ainsi rige en synonyme dindpendance, linamovibilit est de nature apparatre comme un vritable modle pour dautres catgories dagents publics, cest--dire comme une garantie qui : grce ses caractristiques, ses qualits, peut servir de rfrence limitation ou la reproduction 135. Dj considre comme un antique et tutlaire principe 136 au milieu du XIXe sicle, linamovibilit des magistrats a travers les ges et les rgimes politiques, depuis lpoque mdivale jusqu aujourdhui. Erige en Loi fondamentale du royaume la veille de la Rvolution, elle a t reprise et consacre dans la presque totalit des Constitutions qui se sont succdes depuis 1791. De ce fait, linamovibilit bnficie dun prestige qui dpasse la seule magistrature judiciaire elle-mme. Il semble que lui soit reconnue, pour reprendre la dfinition du modle juridique 137 donne par le Professeur Cornu, cette valeur exemplaire susceptible den faire une source dinspiration pour llaboration et lamlioration du statut dautres catgories dagents publics. Force est dailleurs de constater que pour la plupart de ces dernires, la jouissance de cette garantie apparat comme un idal atteindre. Et parmi elles, certaines nhsitent pas se proclamer bnficiaires dune inamovibilit de fait ou dune inamovibilit coutumire , faute de stre vues expressment confrer une telle garantie statutaire. Au-del, une tentative dinventorisation des personnes (qualifies d)inamovibles dans les services publics franais 138, rvle une liste qui dpasse largement celle des magistrats inamovibles , au sens strict du terme. Parmi les personnes appartenant au service public de la justice, sont tout dabord qualifis d inamovibles , en application des articles 64 in fine de la Constitution, et 4 alina 1er de lordonnance organique du 22 dcembre 1958, les
135 136

Dictionnaire Trsor, Centre national des ressources textuelles et lexicales, www.cnrtl.fr.

Etrait du discours prononc par le Premier avocat gnral Berville, la cour dappel de Paris, le 5 novembre 1849, Gazette des tribunaux, 6 novembre 1849.
137 138

G. Cornu, Modle, op. cit., 8e d., 2007, p. 595. Titre de larticle de P. Lavigne, op. cit., pp. 157-169.

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magistrats du sige de lordre judiciaire. Les membres de la Cour de comptes sont galement qualifis de magistrats inamovibles , par larticle L. 120-1 du code des juridictions financires. Les magistrats des chambres rgionales de comptes se sont formellement vus reconnatre le bnfice de cette garantie, par le dernier alina de la loi du 2 mars 1982, au moment de la cration des juridictions du mme nom. Le terme inamovible nest en revanche pas utilis lgard des membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, qualifis de magistrats par larticle 1er du 6 janvier 1986, lorsquils exercent des fonctions juridictionnelles. Selon la doctrine, ce texte en admettrait nanmoins le contenu, en reprenant la formule de larticle 4 alina 2 du Statut organique prcit. Les membres du Conseil dEtat bnficieraient quant eux, dune inamovibilit dcoulant dune coutume plus que sculaire 139. Enfin, les juges non professionnels dsigns par la voie de llection, disposeraient dune inamovibilit de fait pendant la dure de leur mandat 140. Au-del du service public de la justice, certaines catgories dagents publics sont galement qualifies dinamovibles, en dpit du silence des textes. Il en irait ainsi des membres du Conseil constitutionnel. Par exemple, le Professeur Waline stait exprim en ce sens, dans sa prface de la premire dition des Grandes dcisions du Conseil constitutionnel 141. Cette garantie serait galement reconnue aux membres de certaines autorits administratives indpendantes, tels que ceux de lAutorit de scurit nuclaire 142, de lAutorit de contrle technique de lenvironnement sonore des aroports 143, de la Commission de contrle des assurances et de lAutorit de rgulation des tlcommunications 144, ou encore au

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J.-M. Auby, R. Drago, Trait de contentieux administratif, t. 1, LGDJ, 1re d., 1962, p. 169. G. Wolff, op. cit., p. 1653.

Texte repris dans : L. Favoreu, L. Philip, Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, Grands arrts, Paris, 13 d., 2005, p. XVI ; Service des tudes juridiques, La composition des cours constitutionnelles, Les documents de travail du Snat, srie droit compar, n 179, novembre 2007, p. 5. H. Revol et B. Sido, rapport n 231 fait au nom de la commission des affaires conomiques et du plan, relatif la transparence et la scurit en matire nuclaire, Snat, 1er mars 2006, p. 27 ; propos de Nelly Olin, ministre, lors de la sance du 7 mars 2006 au Snat, et de la 2e sance du 28 mars 2006 lAssemble nationale. J.-F. Legrand, avis n 68 ralis au nom de la commission des affaires conomiques, sur le projet de loi de finance pour 1999, t. 19, Snat, 19 novembre 1998.
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J. Douvreleur, O. Douvreleur, op. cit., p. 336.

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nouveau Dfenseur des droits 145. Dans le domaine universitaire, une inamovibilit de fait aurait bnfici aux recteurs sous les IIIme et IVme Rpubliques 146, et linamovibilit stendrait aujourdhui aux professeurs, aux matres de confrences 147, voire lensemble des enseignants-chercheurs 148. Enfin, dans la sphre connexe de la recherche, il conviendrait de citer encore, les membres de lAcadmie franaise 149 et plus largement ceux de lInstitut de France, les professeurs du Musum national dhistoire naturelle, du Conservatoire national des arts et mtiers, et du Collge de France 150, ainsi que les chefs de dpartement du Palais de la dcouverte 151.

D . Lapprciation du modle
26. Lapplication du terme inamovible des personnes qui ne sont pas toutes proprement parler des magistrats, et qui ne bnficient pas ncessairement de cette garantie expresse, apparat ainsi rvlatrice de cette ide de modle . Cependant, pour que linamovibilit puisse tre vritablement perue comme telle, elle doit encore pouvoir faire lobjet dune approche raliste. Cela implique, de prime abord, que cette garantie puisse tre adquatement transpose aux autres catgories dagents publics. Mais cela suppose surtout lexistence dune analogie raisonnable entre, dune part, la ralit idale laquelle renvoie linamovibilit des magistrats, et, dautre part, la ralit concrte de celle-ci. Or, linamovibilit des magistrats se trouve confronte, de ce point de vue, trois obstacles.

P. Glard, rapport n 482 fait au nom de la Commission des lois sur le projet de loi organique relatif au Dfenseur des droits et sur le projet de loi relatif au Dfenseur des droits, Snat, 19 mai 2010, p. 49 . Selon M. Chevalier, La fonction rectorale : la fin des recteurs inamovibles, La Revue administrative, n 175, 1977, pp. 9-18. Cit in P. Lavigne, op. cit., p. 158.
147 148 146

145

P. Lavigne, op. cit., respectivement pp. 159 et 167.

Y. Frville, rapport dinformation n 54 fait au nom de la commission des finances sur la politique de recrutement et la gestion des universitaires et des chercheurs, Snat, 6 novembre 2001, p. 94.
149 150

www.academie-franaise.fr/.

P. Lavigne, op. cit., respectivement pp. 159 et 168 ; G. Hage, question crite n 28985 pose au ministre de lducation nationale, de la recherche et de la technologie, publie au JO du Snat du 26 avril 1999, et rponse publie au JO du Snat du 5 mai 1999. Les responsables de dpartement jouissent dune inamovibilit de fait , extrait de : P. Adnot, rapport dinformation n 354 fait au nom de la commission des finances sur la situation du Palais de la dcouverte, Snat, 27 juin 2007, p. 27.
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1) Un modle limit 27. La premire difficult que connat linamovibilit des magistrats, est dordre ratione personae. Celle-ci tient ce que les bnficiaires actuels de cette garantie, sont des agents pour qui lindpendance revt une importance fondamentale. Bien plus quune simple protection contre les risques dabus du Pouvoir politique, lindpendance constitue pour les magistrats une condition mme de leur lgitimit et de celle du service public de la justice. Le Conseil constitutionnel na dailleurs pas manqu de mettre en exergue ce trait de caractre loccasion de ses dcisions. Cest ainsi quen vertu dune jurisprudence constante, il juge que le principe dindpendanceest indissociable de lexercice des fonctions judiciaires , voire plus largement des fonctions juridictionnelles 152. De mme, en ce fondant sur les : dispositions de larticle 64 de la Constitution en ce qui concerne lautorit judiciaire et (les) principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique en ce qui concerne, depuis la loi du 24 mai 1872, la juridiction administrative , lHte de la rue de Montpensier tend, galement au terme dune jurisprudence constante, insister sur : lindpendance des juridictionsainsi que le caractre spcifique de leurs fonctions 153. Or, cette exigence dindpendance ne trouve pas dquivalent pour limmense majorit des autres agents de lEtat. Ces derniers sont bien au contraire soumis la lettre de larticle 20 alina 2 de la Constitution, qui prvoit que le Gouvernement : dispose de ladministration et de la force arme . Bien entendu, il est vrai que les agents publics sont tenus un impratif de neutralit, qui nest pas sans rappeler le devoir dimpartialit qui caractrise les magistrats. Toutefois, alors que les premiers doivent tre neutres dans lexercice de leurs fonctions dexcution, les seconds supposent dtre impartiaux dans lexercice de fonctions qui les conduisent se prononcer : librement en leur me et conscience (et ) observer exclusivement la Constitution et les lois 154. Dans ces conditions, une transposition de linamovibilit devrait uniquement pouvoir tre envisage vis--vis de catgories dagents publics, dont les fonctions requirent un degr dindpendance quivalent celui qui est exig des magistrats du sige de lordre judiciaire.

CC, dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, cons. 64 ; CC, dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998, cons. 17 ; CC, dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002, cons. 15. CC, dcision n 80-119 DC du 22 juillet 1980 ; CC, dcision n 89-271 DC du 11 janvier 1990, cons. 6.
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Article 76 2 de la Constitution japonaise du 3 novembre 1946.

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28. Au surplus, il convient de souligner quune volont dtendre le bnfice de linamovibilit des catgories dagents publics dont les fonctions nimpliquent pas un mme degr dindpendance, pourrait avoir des consquences prjudiciables pour lintgrit de cette notion. Il est certain que lextension du champ dapplication des termes inamovible et inamovibilit dautres agents publics, apparat mue par un souci bienveillant de renforcer leur indpendance. Nanmoins, il est possible de sinterroger sur les limites de cette extension. Au-del dun certain seuil, le sens et la porte de ce mot risqueraient de se trouver dnaturs. Ainsi, lide suivant laquelle linamovibilit serait synonyme de fonctions viagres, certains opposent que cette garantie est parfaitement compatible avec des fonctions temps. Cest ce qui justifie lapplication de ce terme des agents publics tels que les juges lus ou les membres du Conseil constitutionnel. Pourtant, le Conseil constitutionnel relve propos des seuls magistrats inamovibles dont la qualit ne fait aucun doute, en loccurrence les magistrats du sige de lordre judiciaire, que : les fonctions de magistrat de lordre judiciaire doivent en principe tre exerces par des personnes qui entendent consacrer leur vie professionnelle la carrire judiciaire 155. Un tel considrant peut conduire se demander si linamovibilit ne devrait pas, en principe, tre rserve des agents qui entendent se consacrer la mme activit professionnelle jusqu lge de leur dpart en retraite. De la mme faon, en rponse une question crite pose en 2005 par un dput, concernant la responsabilit des membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, les services du ministre de la justice avaient pu apporter la rponse suivante : la mesure de dplacement doffice constitue en soi une sanction disciplinaire, au demeurant trs lourde pour un membre du corps des magistrats administratifs, puisquelle conduit carter la garantie dinamovibilit dont bnficient ces magistrats en vertu de larticle L. 231-3 du code de justice administrative 156. Or, il est possible de sinterroger sur le degr dexactitude dune telle assertion, qui conduit faire faire de linamovibilit un synonyme d irrvocabilit . Lanne suivante, dans une question crite pose en 2006, un autre dput attirait lattention du garde des Sceaux sur la dure des fonctions des magistrats, en soulignant que : si la dure en fonction des juges est une preuve de stabilit et dexprience, une trop longue dure peut aussi donner une

CC, dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, cons. 64 ; CC, dcision n 93-336 DC du 27 janvier 1994 ; CC, dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995, cons. 8. F. Cornut-Gentille, question crite n 60202 publie au JO de lAssemble nationale du 15 mars 2005, et rponse du ministre de la justice publie au JO de lAssemble nationale du 24 mai 2005.
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dsagrable impression dinamovibilit 157. Ces propos laissent songeurs, ici encore, puisquils rvlent une relle mconnaissance de linamovibilit. Pass un seuil, cette garantie encourt donc le risque de verser dans loubli. 29. Cette premire limite, si elle fait obstacle une extension largie de linamovibilit, ne remet cependant pas en cause la valeur susceptible dtre attache cette dernire. Comme garantie dindpendance, linamovibilit est susceptible de rester une source dinspiration pour lamlioration du statut des autres catgories dagents publics. Elle apparat alors, proprement parler, comme un talon en matire de garanties dviction, et non comme un objectif atteindre ncessairement. En revanche, il appartient de faire tat de deux autres difficults de nature prjudicier durablement celle-ci. 2) Un modle refus 30. La seconde difficult laquelle linamovibilit des magistrats se trouve confronte, dans sa capacit constituer un modle, rside dans laversion dont elle fait paradoxalement lobjet. Cette garantie est en effet souvent associe, dans limaginaire collectif, lide dun magistrat soustrait toute autorit. Cette ide ressort notamment de lassimilation du terme inamovible , aux termes irrvocable et irresponsable . La premire association semble sinscrire dans une tradition plus que sculaire. Ainsi, tandis que dans son Trait des lois de 1825 158, Guillaume Carr crivait que le meilleur moyen dassurer lindpendance des juges , tait de les constituerinamovibles , il poursuivait en crivant que : lirrvocabilit est bien moins une prrogative des magistrats quun droit de la nation . Beaucoup plus rcemment, en 1998, Jean et Olivier Douvreleur relevaient encore, propos des autorits administratives indpendantes, que : Cette garantie essentielle (linamovibilit) est quelquefois formule par les textesqui prvoient que les membres de ces institutions ne peuvent tre rvoqus ou ne sont pas rvocables 159. Lamalgame entre l inamovibilit et l irresponsabilit revt quant lui un caractre plus ponctuel, tant principalement associ aux crises cycliques que traverse la justice franaise depuis lAncienne Monarchie. Cest ainsi quau moment des travaux prparatoires la loi du 30 aot 1883, le Dput GervilleRache tait intervenu devant la chambre basse, en dclarant que : Les magistrats inamovibles rendent la justice sans avoir rendre de compte personne de ce quils
E. Raoult, question crite n 105554 publie au JO de lAssemble nationale du 3 octobre 2006, et demeure sans rponse du ministre de la justice. G. Carr, Trait des lois de lorganisation judiciaire et de la comptence des juridictions civiles, t. 1, d. P. Dupont et Cailleux, Paris, 1833, p. 126.
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J. Douvreleur, O. Douvreleur, op. cit., p. 336.

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dcidentils jugent et ils ne seront pas jugs. Il est vident quils sont irresponsables 160. Irrvocable et irresponsable , le magistrat inamovible est ds lors suspect de pouvoir exercer ses fonctions de manire arbitraire. Ce dernier terme revt dailleurs historiquement une double signification, susceptible de prter confusion. Est arbitraire : un pouvoir souverain qui na pour rgle que la volont de celui qui le possde , mais galement : ce qui dpend de la volont des juges 161. Cette suspicion se trouve renforce par limage, souvent dommageable, vhicule lgard des magistrats au sein de la socit. En ce sens, pendant la prsidence italienne de lUnion europenne, en 2005, le Prsident du Conseil, Silvio Berlusconi, aurait dclar : les juges sont mentalement drangs, pour faire un travail de juge, il faut avoir des troubles psychiques, et si les juges font ce travail, cest parce quils sont anthropologiquement diffrents du reste de la race humaine 162. Linamovibilit acquiert ainsi automatiquement, du fait du lien troit quelle entretient avec la magistrature, une dimension pjorative. La limitation de la dure de certaines fonctions juridictionnelles, a ainsi t vote afin dviter toute appropriation par le juge de celles-ci. De mme, la dernire rforme du Conseil suprieur de la magistrature, intervenue loccasion de la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008, a essentiellement t entreprise dans un souci de limiter le corporatisme judiciaire . Cette vision dpasse y compris la sphre juridictionnelle proprement dite. Cest ainsi qu loccasion de lexamen du projet de loi relatif la transparence et la scurit en matire nuclaire, le Snateur Voynet a pu affirmer devant le Snat, que : Linamovibilit des membressont autant dlments qui me paraissent tre de nature jeter un doute sur lindpendance de lAutorit de sret nuclaire 163. Enfin, dans un article de 2008 consacr Laffaire Sin , un journaliste du Monde diplomatique sest rfr au tribunal de linquisition et ses juges inamovibles , pour critiquer certaines personnalits du monde littraire 164. Mais cette dfiance se trouve encore exacerbe, en raison de la place occupe par la justice dans la socit. Celle-ci apparat effectivement comme lune de ces

160 161 162

G. Gerville-Rache, JO, Dbats, Chambre des dputs, 1883, p. 138. Dictionnaire de lAcadmie franaise, 1re d., 1694.

Cit in Syndicat national de la magistrature, La justice au dfi de la dmagogie, Jessaime, n 13, septembre 2005, p. 1.
163 164

D. Voynet, sance du 7 mars 2006, Snat. P. Rimbert, Antismitisme : chec dun chantage, Le Monde diplomatique, 24 juillet 2008.

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magistratures dont la trinit mystrieuse constitue la souverainet 165. Le Conseil constitutionnel na pas manqu de le rappeler dans sa dcision du 5 mai 1998, en jugeant que : les fonctions juridictionnelles sont insparables de lexercice de la souverainet nationale 166. Or, cette justice connat une vritable monte en puissance depuis les annes 1970, explique par la juridicisation et la judiciarisation croissantes de la socit. Linamovibilit apparat dans ces conditions associe la crainte dun pouvoir judiciaire , dont lessor reprsenterait un danger pour le Pouvoir politique. Dans une question crite au ministre de la justice, le Snateur Hamel dnonait ainsi en 1994 : une driveune tentation de certains juges de crer une jurisprudence contraire la loiLes magistrats ne sont pas l pour faire la loi. Ils sont l pour lappliquer et la faire respecteril ny a rien de plus irritant pour les forces de police et pour la population que de constater que la loi nest pas applique 167. Aprs lui avoir rpondu quil ne lui appartenait pas de porter une apprciation sur les dcisions rendues par les magistrats du sige indpendants et inamovibles qui statuent souverainement , le ministre devait connatre, trois ans plus tard, dune autre question beaucoup plus explicite en ce sens. Selon le snateur Balarello : De plus en plus dauteurs, magistrats, avocats, professeurs de droit sinquitent de ce quil est connu dappeler lapparition dun troisime pouvoir quest le pouvoir judiciaireAu moment o le Prsident de la Rpublique est partisan de rompre le lien existant entre la chancellerie et les parquetsil est videntque le troisime pouvoir sera tabli, avec toutes les drives possibles pour un pouvoir non soumis au suffrage du peuple et de surcrot inamovible 168. 3) Un modle contest 31. Mais lobjection la plus importante la reconnaissance dun modle dans linamovibilit des magistrats, rside dans laffirmation de sa valeur mythique. Le Garde des Sceaux Michel Debr avait dfendu cette thse avec une rare intensit, loccasion des travaux prparatoires la Constitution de la Vme Rpublique. En 1958, celui-ci avait effectivement pu dclarer, devant les membres du Comit consultatif constitutionnel : Je voudrais vous direque, depuis des annes et des annes, laffirmation dinamovibilit na en aucune faon assur lindpendance de

165

848.
166 167

J. Barthlmy, P. Duez, Trait lmentaire de droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 1926, p. CC, dcision n 98-399 DC du 5 mai 1998, cons. 13-18.

E. Hamel, question crite n 05879 publie au JO du Snat du 21 avril 1994, et rponse du ministre de la justice publie au JO du Snat du 30 juin 1994. J. Balarello, question crite n 01675 publie au JO du Snat du 24 juillet 1997, et rponse du ministre de la justice publie au JO du 15 janvier 1998.
168

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la magistrature. Nous sommes en prsence dune sorte de mythe 169. Lanne suivante, le Professeur Hbraud devait sinscrire dans son sillon, en voquant son tour : la valeur mythique de linamovibilit . En 1960, lUnion fdrale des magistrats publia en consquence dans Le Pouvoir judiciaire, un article intitul : LinamovibilitUn mythe ? 170. Pour les partisans de cette thse, il est pour partie possible de reprocher linamovibilit davoir t dpasse par les garanties attaches au systme de la carrire. En ce sens, Michel Debr soutenait devant le Comit consultatif constitutionnel, que : depuis quil y a la carrire des fonctionnaires et le statut de la fonction publique, le principe de l'inamovibilit a paru une bien petite chose ct des garanties de carrire que pouvaient donner une organisation de la carrire ou un statut de la fonction publique . Il conviendrait donc lagent public de rechercher principalement son indpendance, dans lassurance dun droulement normal de sa carrire. Cette ide a par suite t reprise par le Professeur Casamayor, qui crivait non sans raison que : Linamovibilit peut tre un moyen parmi dautres, mais on ne saurait la confondre avec lindpendance pas plus que le muscle ne se confond avec le mouvementElle nest plus quune sorte dapanageLes assurances de lavancement sont plus apprcies que celles de linamovibilit 171. Franchissant une tape supplmentaire, certains auteurs ont galement estim que le systme de carrire assurait au fonctionnaire une indpendance statutaire suprieure celle du magistrat inamovible. Suivant cette approche, le Professeur Hbraud crivait : la dgnrescence de linamovibilit tient ce quelle est purement statiqueles fonctionnaires ont dans cette perspective (celle de la carrire), conquis des garanties de plus en plus solides ; cest dsormais en liaison avec elles, parfois par imitation que progresse le statut de la magistrature 172. 32. A loccasion de ce mouvement de dsacralisation de linamovibilit , certains en ont donc dduit que cette dernire serait une garantie inutile, au point de pouvoir tre supprime sans entraner dincidence sur lindpendance de ses bnficiaires. Michel Debr devait dailleurs se prononcer en ce sens, devant les
Comit consultatif constitutionnel, sance du 5 aot 1958, in Comit national charg de la publication des travaux prparatoires des institutions de la Vme Rpublique, Documents pour servir lhistoire de llaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, vol. II, La documentation franaise, 1988, p. 163. P. Bzio, Sur linsuffisance des garanties de carrire accordes aux magistrats Linamovibilitun mythe ? , Le Pouvoir judiciaire, n 1960, mars 1960, pp. 1-2.
171 172 170 169

L. Casamayor, La justice, lhomme et la libert, d. Arthaud, Paris, 1964, p. 66. P. Hbraud, Lautorit judiciaire, Dalloz, chronique, 1959, p. 81.

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membres du Comit consultatif constitutionnel : croyez-moi, je prfrerais que lon supprime : les magistrats du sige sont inamovibles , et que lon maintienne laffirmation dindpendance des magistrats, car cest l quest lavenir de la rforme, ce nest pas dans laffirmation rpte de ce qui est devenu en ralit un mythe . Dix ans plus tard, Charles Laroche-Flavin ne sexprimait pas autrement, quoiquavec une certaine ironie, en affirmant que : le pouvoir ne gagnerait rien supprimer le privilge historique de linamovibilit. Il tient les magistrats assis ou debout par lavancement 173.

33. Ainsi que cela ressort des dveloppements qui prcdent, le prsent de linamovibilit des magistrats apparat donc domin par un profond paradoxe. Entendue comme une garantie exorbitante dindpendance, celle-ci serait la fois, en ltat du droit positif, un modle et un mythe . 34. Le constat dune telle contradiction semble devoir appeler trois remarques immdiates. De prime abord, il convient a priori de penser que, dans lhypothse o linamovibilit constituerait intrinsquement un mythe , elle ne devrait pas pouvoir tre regarde comme un modle de garantie dindpendance. Ensuite, alors mme que la question de la suppression de lassise constitutionnelle de cette protection, avait t souleve lors des travaux prparatoires la Constitution de la Vme Rpublique, force est souligner que la dclaration faite en ce sens par le Garde des Sceaux Michel Debr, na finalement pas t suivie deffet. Bien au contraire, la rcente question dun dput qui lui demandait de prendre des mesures pour faire de la justice un vrai pouvoir indpendant , lactuel ministre de la justice a pu apporter la rponse suivante : Le principe de lindpendance de lautorit judiciaire est pos par larticle 64 de la ConstitutionCe principe se traduit notamment par linamovibilit des magistrats du sige, prvue par larticle 64 de la Constitution 174. Enfin, il convient dobserver une nouvelle fois que linamovibilit entretient, dans lapproche dont elle fait lobjet, un lien particulirement troit avec le corps et la justice judiciaires. Difficilement susceptible de pouvoir tre apprhende de manire autonome, elle est, et reste, dabord perue sous le prisme du magistrat du sige de lordre judiciaire.

173 174

C. Laroche-Flavin, La machine judiciaire, d. Seuil, Paris, 1968.

Question crite n 104979 pose par la Dput Monique Boulestin au garde des Sceaux, ministre de la justice, Assemble nationale, JO, 12 avril 2011, p. 3554. Rponse du garde des Sceaux, Assemble nationale, JO, 26 juillet 2011, p. 8177.

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Dans ces conditions, il peut sembler appropri de chercher lever le paradoxe mis en exergue, en sinterrogeant la fois sur les causes extrinsques qui ont conduit associer linamovibilit un mythe , et au-del sur les raisons inhrentes sa fonction qui permettent de la concevoir comme un modle . Ce faisant, la rsolution de cette contradiction conduit adopter une approche scientifique de linamovibilit, qui rejoint celle que dfendait le Professeur Jze vis--vis des problmes de droit administratif de son poque. LUniversitaire crivait alors, au dbut du XXe sicle, que : Les problmes de droitdoivent tre tudis en se plaant deux points de vue : 1 le point de vue de la technique juridique ; 2 le point de vue politiqueBien des points de technique juridique sclairent la lumire du point de vue politique Ngliger lun ou lautre point de vue le technique ou le politique cest mon avis, laisser de ct un des lments essentiels du problme en examen ; cest ne soccuper que dune face de la question ; celui qui dcrit les institutionsdu seul point de vue politique ou du seul point de vue juridique, les dfigure. Encore une fois, tout expos est incomplet qui ne met pas en relief : 1 le but atteindre et le milieu (social, politique, conomique) (point de vue politique) ; 2 les moyens juridiques employs pour atteindre ce but (point de vue technique) ; 3 les rsultats pratiques de linstitution tudie ; ces rsultats montrent dans quelle mesure les moyens juridiques employs taient adquats au but poursuivi et au milieu 175. 35. Or, le milieu dans lequel volue linamovibilit des magistrats sanalyse dabord, en France, comme celui des relations entre la justice et le Pouvoir politique. Celles-ci revtent un caractre historiquement conflictuel. Attribue ds lorigine des personnes charges dune fonction de souverainet, puis associe aux excs des parlements de lAncien Rgime, linamovibilit sest trouve traditionnellement suspecte partir de la Rvolution, de pouvoir favoriser lmergence dun pouvoir judiciaire . Cette crainte dune magistrature inamovible, susceptible de se placer en dehors de lEtat et de contester le pouvoir des reprsentants lus de la Nation, a ds lors pu se traduire par une volont du Pouvoir politique, daffaiblir la porte de cette garantie dindpendance. La premire partie de cette tude se proposera ds lors de dmontrer que la condition actuelle de linamovibilit est, en droit franais, celle dune garantie ancienne transforme en mythe (Partie I). Une fois dmontre lincidence du contexte politique dans lequel elle sinsre, sur sa qualification de mythe , il conviendra alors de dterminer les conditions dans lesquelles linamovibilit pourra raisonnablement tre analyse comme un modle . Tel va tre lobjet de lexamen de sa finalit. Si linamovibilit reste
G. Jze, Les principes gnraux du droit administratif Tome I : la technique juridique du droit public franais, Dalloz-Sirey, Bibliothque Dalloz, rd. 2005, Paris, pp. 5-6.
175

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avant tout apprcie, en ltat du droit positif, par rapport lindpendance quelle confre au magistrat, il nest pas certain que cette exigence suffise la lgitimer. Cest justement parce que linamovibilit a t juge responsable de lindpendance trop absolue dont avaient bnfici les magistrats sous lAncien Rgime, quelle sest ensuite trouve affaiblie par les rgimes qui se sont succds depuis la Rvolution. De mme, le fait de voir dans celle-ci un synonyme dindpendance, a pu favoriser certains gards sa marginalisation, justifie par son caractre trop statique . Dun point de vue raliste, et ceci a dj t soulign prcedemment, linamovibilit ne possde pas la mme tendue quun systme de carrire, puisquelle sanalyse plus restrictivement comme une garantie dviction. Au contraire, il semble quelle puisse trouver une lgitimit dans une conception dynamique , cest--dire non seulement comme une garantie de lindpendance personnelle du magistrat, mais encore comme une garantie de son indpendance fonctionnelle et in fine de son impartialit. Cest a priori dans le souci de satisfaire ce dernier impratif, que linstitution de justice puise sa raison dtre et que la mise en place dune magistrature indpendante trouve sa justification. La seconde partie de ltude cherchera ds lors dmontrer que linamovibilit a pour fonction, au-del de lindpendance qui reste un moyen mis au service dune finalit, de promouvoir limpartialit du magistrat (Partie II).

PARTIE I. LA CONDITION DE LINAMOVIBILITE : UNE GARANTIE ANCIENNE TRANSFORMEE EN MYTHE PARTIE II. LA FONCTION DE LINAMOVIBILITE : UNE GARANTIE DE LIMPARTIALITE DU MAGISTRAT

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PREMIERE PARTIE :

LA CONDITION DE LINAMOVIBILITE : UNE GARANTIE ANCIENNE TRANSFORMEE EN MYTHE

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PARTIE I . LA CONDITION DE
LINAMOVIBILITE : UNE GARANTIE ANCIENNE TRANSFORMEE EN MYTHE
36. Au risque de verser dans la rptition, il parat possible de procder, en ltat du droit positif, une numration des magistrats inamovibles sur la base dun classement en deux catgories. Les membres de la premire bnficient dune inamovibilit expressment prvue par les textes. Il en va ainsi des magistrats du sige de lordre judiciaire, en application de larticle 64 de la Constitution et de larticle 4 de lordonnance organique du 22 dcembre 1958. Cest galement le cas des membres de la Cour des comptes, selon larticle L. 120-1 du code des juridictions financires, ainsi que des magistrats des chambres rgionales des comptes, selon larticle L. 212-8 du mme code. Les membres de la seconde se voient, en revanche, reconnatre cette qualit par la doctrine. Ainsi, les magistrats du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel, seraient inamovibles sur la base de larticle L. 231-3 du code de justice administrative. Les membres du Conseil dEtat bnficieraient, quant eux, dune inamovibilit coutumire 176 ou de fait 177. Enfin, les juges non professionnels lus, tels que les conseillers prudhomaux et les juges consulaires, se verraient reconnatre une inamovibilit de fait. A priori, il pourrait ds lors tre envisag dapprcier la condition de linamovibilit des magistrats, partir de lventail prcit. Il sagirait alors de rechercher des traits de dfinition, communs lensemble des magistrats considrs. Nanmoins, ce procd prsente un double inconvnient. Ainsi que cela a t soulign en introduction, il nexiste aucune certitude quant aux limites de la notion de magistrat. En consquence, essayer dapprhender linamovibilit de cette manire, reviendrait prendre en considration la situation dagents publics, dont la qualit de magistrat demeure alatoire. Par ailleurs, une tude concentre sur la recherche dlments communs de dfinition, conduirait dgager un standard

J.-M. Auby et R. Drago, Trait de contentieux administratif, t. 1, LGDJ, Paris, 1re d., 1962, p. 169. A. de Laubadre, Trait lmentaire de droit administratif, t. 2, LGDJ, Paris, 6e d., 1975, n 177 ; P.-M. Gaudemet, Lautonomie des universits franaises, RDP, 1961, p. 34.
177

176

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juridique. Or, une telle approche aboutirait faire abstraction de lvolution de linamovibilit, dans le temps et dans lespace. 37. En effet, linamovibilit des magistrats faisait office de principe dans la sphre justicire, lors de la survenance de la Rvolution franaise. Sil serait erron de soutenir lexistence dune justice moniste cette poque, celle-ci revtait nanmoins sous certains aspects, un caractre unitaire. Ainsi, la sparation des autorits judiciaire et administrative, avait une porte moindre que celle connue en droit positif. Dune part, ce principe avait t affirm assez tardivement au cours de lAncien Rgime, avec ldit de Saint-Germain en 1641. Dautre part, cette sparation ntait pas entendue dans le sens dune exclusion du contentieux administratif de la comptence judiciaire. Il sagissait bien plus modestement, dempcher les juridictions appartenant la justice royale dlgue , de se substituer ladministration active. Il est dailleurs significatif de souligner le plonasme constitu par la notion, aujourdhui utilise, de justice judiciaire . Le second terme signifie littralement : ce qui se fait par autorit de justice 178. Sous lAncien Rgime, dans une monarchie dessence judiciaire , la justice tait par dfinition judiciaire. Sans doute, linstitution judiciaire se trouvait-elle fractionne. Il existait effectivement, au ct de la justice dlgue de droit commun, une justice retenue et des justices dlgues dexception. Cependant, celles-ci revtaient un caractre essentiellement subsidiaire. Au demeurant, cette division tripartite ntait pas synonyme de diffrence de personnel. Dans ce contexte dune justice unitaire, la fonction judiciaire se trouvait assure par une magistrature disposant dun statut juridique relativement homogne 179. Ses membres taient tous titulaires dun office de judicature, et bnficiaient dune pareille inamovibilit, rige au rang de loi fondamentale du royaume en 1788. De ltat de principe, linamovibilit a pourtant progressivement rgress au rang dexception. La loi des 16 et 24 aot 1790 a singulirement renforc le principe de sparation des autorits administratives et judiciaires, au dtriment des juges. Cette situation a entran lmergence progressive dune justice administrative , aux cts de la justice judiciaire . Cette dernire a par ailleurs connu une double transformation en son sein. Une magistrature non professionnelle est venue complter les effectifs de la magistrature de carrire, pour devenir finalement majoritaire au sein de lordre judiciaire. En outre, le statut des magistrats du parquet,
178 179

Dictionnaire de lAcadmie franaise, 1re dition, 1694.

J.-P. Royer, Histoire de la justice en France, PUF, Droit fondamental, Paris, 3e d., 2001, p. 117 ; A. Rigaudire, Introduction historique ltude du droit et des institutions, Economica, Corpus Histoire du droit, Paris, 3e d., 2006, pp. 576-580.

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sensiblement quivalent celui des magistrats du sige sous lAncien Rgime, a t clairement distingu de celui-ci sous le Directoire. Au sein de la justice administrative , les membres de la Cour de comptes ont longtemps fait figure dexception, en bnficiant dune inamovibilit dont lnonc fut mme, deux reprises, inscrite dans une Constitution. Dans ces conditions, seuls les membres de la Cour des comptes et les magistrats du sige de lordre judiciaire taient inamovibles, lors de lentre en vigueur de la Constitution du 4 octobre 1958. Cette dernire devait, au demeurant, se limiter consacrer linamovibilit des seconds. 38. Ainsi, linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire faisait figure de survivance, lors de lavnement de la Vme Rpublique. Sous lempire de cette dernire, aucune des nombreuses rformes entreprises en faveur du renforcement de lindpendance de la justice, na eu pour objet le renouveau de linamovibilit au sommet de la hirarchie des normes. Pourtant, il ne faut pas y voir une consquence des critiques formules par le Garde des Sceaux Michel Debr vis-vis de cette garantie. Le Pouvoir politique en avait dj singulirement restreint le champ dapplication depuis la Rvolution franaise, de crainte de voir merger un pouvoir judiciaire (Titre I). A dfaut de consacrer un principe gnral de linamovibilit des magistrats au niveau constitutionnel, le Pouvoir politique a toutefois tendu cette garantie plusieurs reprises, au sein de normes de valeur infrieure, notamment loccasion de la cration de nouvelles catgories de magistrats . Dans ces conditions, linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire semble tre passe avec ses qualits et ses faiblesses, du fait de son statut constitutionnel, de ltat de survivance celui de rfrence apparente pour le reste de la magistrature (Titre II).

TITRE I. LA FORMATION HISTORIQUE DE LINAMOVIBILITE TITRE II. LA CONSECRATION CONTEMPORAINE DE LINAMOVIBILITE

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TITRE I . LA FORMATION HISTORIQUE DE LINAMOVIBILITE


39. Ainsi que la soulign le Professeur Thron, lindpendance du juge judiciaire simpose avec la force de lvidence . Il en va toutefois diffremment des raisons qui en constituent le fondement. Cette garantie, dont linamovibilit est une composante essentielle, connat effectivement une pluralit de significations. Pour certains, elle se rsume un principe damnagement interne de la justice, conditionnant lexercice de la fonction juridictionnelle et garantissant les droits des citoyens 180. Pour dautres, elle est une consquence du principe de la sparation des pouvoirs nonc larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789. Elle sentend alors, dans le cadre dune sparation des fonctions de souverainet, lgislative, excutive et judiciaire. Ces deux premires acceptions peuvent tre raisonnablement associes la disposition prcite, suivant laquelle : Toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na point de Constitution . Mais au-del, lindpendance du juge est galement associe lide dun pouvoir judiciaire . Il sagit ds lors, de proclamer lexistence dun troisime pouvoir , aux cts des Pouvoirs lgislatif et excutif. 40. Cette ide dun pouvoir judiciaire a bnfici des faveurs dune partie de la doctrine et de la classe politique, depuis la Rvolution franaise jusqu lavnement de la Vme Rpublique. Pour ses partisans, linstitution dun tel pouvoir apparaissait ncessaire leffectivit du prcepte nonc par Montesquieu, dans Lesprit des lois, suivant lequel : Il ny a point de libert si la puissance de juger nest pas spare de la puissance lgislative et de lexcutrice . Dans cette acception, lindpendance des juges revt un double sens. Elle est la fois une condition et une consquence de lexistence du pouvoir judiciaire 181. Quant linamovibilit, celle-ci a le plus souvent t associe un critre de reconnaissance du pouvoir judiciaire , voire substitue lindpendance dans cette finalit. Ainsi, le Professeur Jacquelin estimait que les trois lments constitutifs dun tel pouvoir, rsidaient dans la tradition constitutionnelle, linamovibilit des juges, et lexistence

180 181

J.-P. Thron, De lindpendance du juge, op. cit., pp. 647-648. Ibid., p. 648.

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dune Cour de cassation unique 182. Selon le Professeur Ducrocq, certains auteurs sont alls plus loin en rigeant cette garantie en critre dcisif pour la reconnaissance du pouvoir judiciaire 183. Les Professeurs Barthlmy et Duez se sont dailleurs prononcs en ce sens, en voquant : La magistrature inamovible, la magistrature assise, celle qui peut tre considre comme incarnant le pouvoir judiciaire 184. La doctrine administrative sest paradoxalement inscrite dans cette logique, en rfutant lexistence de ce pouvoir, aprs avoir soulign quune telle conception, reviendrait exclure les juges administratifs, non bnficiaires de cette garantie 185. 41. Cependant, depuis la Rvolution franaise, lhistoire de la justice a dabord t celle dun pouvoir refus 186. La doctrine comme la classe politique, se sont dchires en un vain dbat sur lexistence dun hypothtique pouvoir judiciaire 187, pour finalement aboutir un compromis dilatoire consacrant une simple Autorit judiciaire. Ce dnouement est moins li au refus dun de ces pouvoirs dont la trinit mystrieuse constitue la souverainet 188, qu la crainte de voire merger un pouvoir soustrait lindivisibilit de lautorit de lEtat 189, voire encore, un gouvernement des juges 190. Loin de constituer des hypothses dcole, de telles situations ont dj connu un prcdent en France, avec les parlements dAncien Rgime. Or, en garantissant lindpendance des magistrats de ces juridictions souveraines, linamovibilit est apparue comme lune des causes essentielles des excs commis par ces dernires (Chapitre 1). En consquence, elle t lun des principaux tributaires de la volont de prvenir un retour des parlements, au lendemain de la chute de lAncienne Monarchie (Chapitre 2).

R. Jacquelin, Rptitions crites de droit administratif, Les cours de droit, Paris, 1933-1934, pp. 32-43.
183 184 185

182

T. Ducrocq, Cours de droit administratif, t. 1, d. Ernest Thorin, Paris, 1877, pp. 35-36. J. Barthlmy, P. Duez, op. cit., p. 854.

T. Ducrocq, op. cit., p. 36 ; J. Barthlmy, P. Duez, op. cit., p. 849 ; voir galement les exemples cits par R. Jacquelin, rptitions crites, op. cit., pp. 35-36.
186 187

J. Foyer, Justice : histoire dun pouvoir refus, Revue Pouvoirs, n 16, 1981, p. 17.

T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et lautorit judiciaire Llaboration dun droit constitutionnel juridictionnel, thse de doctorat, Economica-Puam, Paris, 1984, p. 12.
188 189

J. Barthlmy, P. Duez, op. cit., p. 848. AHJUCAF, op. cit., www.ahjucaf.org, Question n 1.

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Chapitre 1. Une condition de lessor dun pouvoir judiciaire sous lAncienne Monarchie Chapitre 2. Une victime du rejet dun pouvoir judiciaire depuis la Rvolution franaise

E. Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la lgislation sociale aux EtatUnis : lexprience amricaine du contrle judiciaire de la constitutionnalit des lois, d. Giard & Cie, 1921, rd. Dalloz, Paris, 2005, 276 p.

190

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CHAPITRE 1 . Une condition de lessor dun pouvoir judiciaire sous lAncienne Monarchie
42. Il ne faut pas perdre de vue cette crainte du despotisme des juges, gale celle du despotisme du souverain, si lon veut comprendre comment, depuis la Rvolution, ont volu les juridictions franaises dtentrices de la puissance de juger 191. Ce jugement port par le futur Prsident de la Cour europenne des droits de lhomme, Jean-Louis Costa, met en exergue la proximit des relations entre la magistrature et le monarque, sous lAncienne monarchie. Pendant cette longue priode, qui stend de la fin de la Monarchie franque celle de lAncien Rgime, la justice et la souverainet ont t troitement lies. La fonction justicire apparaissait alors comme le principal attribut, sinon comme une composante essentielle de la souverainet royale. Or, ainsi que la soulign le Professeur Renoux-Zagam : Dans une conomie de pense o la souverainet est conue comme ncessairement indivisible, la fonction de juger, qui en est pour tous une prrogative essentielle, ne peut en aucune manire tre dissocie du pouvoir souverain 192. Un lien indissoluble tait en consquence, rput attacher les magistrats institus par lui, au monarque. En tant qumanation dune souverainet indivisible, les juges faisaient partie du corps du Prince . Cependant, afin daffirmer sa souverainet sur le royaume, suite la dcomposition de lEtat carolingien, le roi a progressivement dlgu des juges professionnels, le seul attribut de souverainet qui ne lui tait pas contest par les grands seigneurs. Cette dvolution sest opre par le truchement des offices de judicature, considrs au sens propre, comme des morceaux de lEtat . Soucieux de renforcer la stabilit des juges, sans pour autant les rendre irrvocables comme les comtes de la Monarchie franque, le monarque devait asseoir linamovibilit de la magistrature (Section 1). Toutefois, en raison de lintroduction de la vnalit et de lhrdit des offices, et de lencadrement insuffisant de cette garantie, linamovibilit a constitu le terreau dun quatrime ordre revendiquant la possession de la souverainet (Section 2). Ainsi, pendant cette premire phase de lhistoire de linamovibilit, lessence politique de la justice a largement contribu

191

p. 263.
192

J.-L. Costa, Ncessit, conditions et limites dun pouvoir judiciaire en France, RFSP, 1960, M.-F. Renoux-Zagam, Justice royale, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 796.

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faonner celle-ci, dans le sens dune garantie dindpendance personnelle du magistrat, dirige contre le Pouvoir royal.

SECTION 1 . Une garantie de stabilit associe la dvolution de la fonction judiciaire


43. Une partie non ngligeable de la doctrine lie linamovibilit des magistrats lessor de la vnalit et de lhrdit des offices, et fait dcouler celle-ci de celles-l 193. Ainsi, pour le Professeur Flammermont : Les anciens magistrats ntaient pas inamovibles dans le vrai sens du mot ; ils taient propritaires de leur office, dont on ne pouvait les priver sans leur en rembourser le prix, moins de violer le droit de proprit 194. Certains auteurs se sont notamment appuys sur le caractre prtendument despotique de lAncienne Monarchie, pour justifier cette solution. Celle-ci aurait t pousse par sa nature mme , porter atteinte lindpendance des magistrats 195, de sorte quil apparaissait en substance inenvisageable quune garantie telle que linamovibilit puisse tre explicitement consacre. Or, si la patrimonialit des offices a effectivement contribu renforcer linamovibilit des titulaires de ceux-ci, cette garantie nen conserve pas moins une existence distincte et antrieure cette premire. Linamovibilit des magistrats est ne de la communication de la fonction judiciaire des juges professionnels ( 1), avant dtre consacre juridiquement par les parlements et le Pouvoir royal ( 2).

1 . La dvolution de la fonction judiciaire des juges professionnels


44. Le moyen-ge est lge dor des lgistesIls reconnurent immdiatement quils avaient deux ennemis ; la noblesse et le clerg. Ils leur

Dautres auteurs, sans pour autant soutenir une telle thse, consacrent lessentiel de leurs dveloppements sur les officiers, la patrimonialit des offices : R. Descimon, Offices, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., pp. 1103-1106 ; R. Mousnier, Les institutions de la France sous la monarchie absolue 1598-1789, PUF, Quadrige, Paris, 2005, pp. 609-650. J. Flammermont, La rforme judiciaire du chancelier Maupeou, Mmoire de 1879, in Mlanges, Alphonse Picard, Paris, 1880, p. 38. Selon G. Picot : curieux exemple, qui sert nous montrer combien lhistoire sest mprise en faisant remonter Louis XI lhonneur davoir tabli le principe de linamovibilit, comme si un gouvernement despotique ntait pas toujours contraint par sa nature mme de porter atteinte lindpendance des magistrats , Histoire des Etats gnraux. Cit in J. Flammermont, op. cit., p. 38.
195 194

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vourent une haine irrconciliable, et jurrent que le droit ne serait ni fodal ni ecclsiastique. La lgislation romaine fut leur second vangile parce quelle tait un type dunit : la royaut fut leur point dappui, parce quelle avait les mmes intrts. Ils lui font constamment des titres avec leurs arrts. Tous les devoirs, tous les respects dus au suzerain, ils les transportrent sur la tte du roi. Ils font mieux que parer lidole, ils la rendent redoutable 196. Ces propos sont assez significatifs des conditions dans lesquelles ont t introduits les juges professionnels, partir du XIIIe sicle. Ceux-ci sont apparus comme des rouages essentiels du passage dune monarchie fodale vers une monarchie royale. Lmergence (A) et la stabilisation (B) des juges professionnels, ont effectivement contribu ltablissement de la souverainet du monarque sur le royaume.

A . Lmergence des juges professionnels dans la lutte contre les fodaux


45. Suite la dcomposition de lEmpire carolingien, le royaume sest trouv durablement gouvern par un rgime fodal. Lemprise croissante exerce par les autorits fodales, sur ladministration locale de la justice, est apparue comme un vecteur essentiel de cette volution (1). Dans ce contexte, lintroduction de juges professionnels au sein de la Curia regis, a constitu la premire raction de lAutorit royale (2). 1) Lemprise fodale initiale sur ladministration territoriale de la justice 46. En succdant lEmpire romain dOccident, tomb en 476, la Monarchie franque a cherch maintenir les institutions administratives hrites de la Gaule romaine, en les conciliant avec la tradition germanique. Mais en raison de la nature de cette dernire, principalement populaire et patrimoniale, les ides dEtat et de droit public nont pu vritablement prosprer sous les mrovingiens et les carolingiens. Au contraire, celle-ci a constitu le terreau du fodalisme. Au lieu de se voir reconnatre une existence propre, la justice a t conue comme la dpendance dun fief ou dun privilge, favorisant ainsi son morcellement et son appropriation par les autorits fodales. 47. Sous la dynastie mrovingienne, la justice se trouvait fortement influence par le droit germain, impliquant un fondement essentiellement populaire. La juridiction de droit commun tait alors le mallum, cest--dire une assemble prside par le comte et compose de sept rachimbourgs. Tous les hommes libres
M. Bardoux, Les lgistes et leur influence sur la Socit franaise, Passim, Germer-Baillre, Paris, 1877, cit in V. Jeanvrot, op. cit., pp. 5-6.
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taient tenus de se rendre jours fixes auprs du mallum du comte : dune part, afin dapprouver ou de dsapprouver par leurs clameurs, les sentences qui y taient rendues ; dautre part, pour assurer les fonctions de rachimbourgs. Ces derniers, choisis parmi les hommes libres de races diffrentes, taient chargs de legem dicere, cest--dire dassister le comte en lui indiquant le contenu de la loi applicable chaque litige. Cependant, en raison de la difficult runir le peuple, ces runions furent rapidement rduites deux : lune au printemps et lautre lautomne. Dans lintervalle des runions, ladministration de la justice se trouvait suspendue faute de juges. Cette insuffisance va tre rectifie loccasion de la premire affirmation du pouvoir royale, sous le rgne de Charlemagne, avec le passage dune justice populaire une justice administrative. Le monarque carolingien va effectivement remplacer les rachimbourgs par les scabini, agents permanents et rtribus, initialement lus par le peuple, puis choisis directement par les missi dominici. Paralllement, loffice du comte va tre limit la prsidence des plaids publics relatifs aux affaires les plus importantes, et la prsence des hommes libres va tre limite trois plaids gnraux concernant les causes mineures. Cependant, bien que permanents, les scabins ntaient pas inamovibles, les missi tant chargs de destituer les incapables et de les remplacer par des personnes offrant la triple garantie de la naissance, dune quit reconnue et du savoir 197. 48. La juridiction des scabins devait nanmoins souffrir de linstitution des comts. Ces derniers correspondaient des circonscriptions dont le roi confiait ladministration des comtes, choisis parmi ses comites ou compagnons. Le roi ne disposant pas de ressources en argent suffisantes pour rmunrer les comtes, il accordait ceux-ci la jouissance dun de ses domaines, pour la dure de leur charge. Cette concession tait alors faite titre de bnfice, et tait rvocable comme la fonction comtale elle-mme. Parmi les nombreuses autres fonctions comtales, leurs titulaires se voyaient dlguer le droit de rendre justice dans ltendue de leur fief, mais par forme de commission tant seulement parce que les fiefs ntaient lors que de simples bnfices vie, et pour certain temps 198. Les scabini virent en consquence leur comptence territoriale restreinte proportionnellement la multiplication des comts. Progressivement, lindpendance des comtes vis--vis de lautorit royale sest accrue, en raison de lappropriation de leurs fonctions. Celle-ci

Suivant un capitulaire de 809, seuls devaient tre nomms ces fonctions, des hommes bons quales meliores inveniri possunt et deum timentes (les meilleurs qui puissent tre trouvs et craignant Dieu). M. de LHospital, Trait de la Rformation de la justice, in P.J.S. Dufey, uvres indites de lHospital, Chancelier de France, t. 1, Ambroise Tardieu Editeur, Paris, 1825, p. 249.
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rsulte dune confusion volontaire entre ces dernires et le bnfice, rapidement dsigne sous lappellation de comitatus. En 843, Charles le Chauve admit quun comte pouvait uniquement tre rvoqu par un jugement rendu au plaids gnral, cest--dire par ses pairs. Leur inamovibilit se trouvait ainsi reconnue. Toutefois, celle-ci tait attache au bnfice et lensemble des fonctions comtales, et non aux seules attributions judiciaires. Cette indpendance sest trouve de nouveau renforce par le capitulaire de Kiersy-sur-Oise de 877. Celui-ci prvoyait quen cas de dcs dun comte, survenu en labsence du roi, son fils pouvait tre autoris le remplacer provisoirement dans l'administration du comt, sous rserve de sa capacit. Cette mesure de circonstance, justifie par les guerres dItalie, devait bientt tre interprte comme une rgle gnrale posant le principe de lhrdit des fonctions comtales. La fonction judiciaire devait ainsi rapidement se trouver intgre dans la hirarchie fodale. Comme la relev Henrion de Pansey, La France tait couverte de fiefs, et dans chaque fief slevait un tribunal qui connaissait de toutes les affaires relatives la seigneurie. Ce tribunal tait compos du seigneur qui en tait le prsident, et de ses vassaux, cest--dire de tous ceux qui tenaient des fiefs sous sa mouvance immdiate 199. Le cadre juridique des relations entre le roi et le seigneur, tait celui de la suzerainet et non celui de la souverainet. Ils entretenaient un lien personnel reposant sur un engagement de fidlit rciproque. En sa qualit de vassal, le seigneur tait tenu vis--vis du roi, de devoirs daide militaire et de conseil, qui constituaient la contrepartie de la concession du fief. En revanche, le monarque ne disposait daucun pouvoir direct sur la fonction judiciaire du seigneur, de sorte quil ne bnficiait daucune autorit sur ce dernier concernant lexercice de cette comptence. Le seigneur tait en consquence souverain et irrvocable dans ses fonctions justicires. Pourtant, ainsi que le souligne le Professeur Timbal, le droit de justice tait devenu si essentiel la fin de lpoque franque, que le seigneur tait souvent qualifi de seigneur justicier , et sa seigneurie de seigneurie justicire 200. Face la rticence des vassaux changer leurs pes en critoires , les seigneurs se firent cependant remplacer partir du XIIIe sicle, par des reprsentants spcialiss dans la fonction judiciaire, et assists dassesseurs. Ces juges taient alors nomms et rvoqus par eux. Dailleurs, aprs la restauration de lautorit royale, cette absence dinamovibilit devait tre maintenue jusqu la fin de lAncien
Henrion de Pansey, De lAutorit judiciaire en France, Chez Thophile Barrois Pre, Paris, 1818, p. 158. P.-C. Timbal, Histoire des institutions publiques et des faits sociaux, Dalloz, Prcis Dalloz, Paris, 1970, p. 175.
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Rgime. Au terme de lordonnance de Roussillon de 1563, il tait ainsi prvu que : Lesquels (juges) ils (hauts justiciers) pourront leur plaisir et volont rvoquer et destituer de leurs charges et offices sinon le cas que leurs dits offices en eussent t pourvus pour rcompense de services ou autre titre onreux 201. Un dit de 1645 devait encore renforcer le pouvoir des seigneurs, en les autorisant rvoquer les juges nomms titre onreux ou titre de rcompense. Ils devaient alors seulement sacquitter dun prix correspondant celui de la charge de judicature 202. Cette volution, contraire celle connue par les offices royaux, fut inspire par les lgistes de la Curia regis. En refusant linamovibilit aux juges seigneuriaux, le monarque confortait la confiance des justiciables dans la justice royale 203. 49. Linstitution des scabins devait galement se trouver amoindrie du fait de lessor de la justice ecclsiastique. Celle-ci exerait essentiellement, lorigine, une juridiction spirituelle. Cependant, en raison de son efficacit par rapport aux justices sculires, et du renforcement de la puissance politique de lEglise sous lautorit du pape, sa juridiction sest progressivement tendue la sphre temporelle. Lchelon de droit commun, pour lexercice de la justice ecclsiastique, tait le diocse. En sa qualit de premier pasteur de ce celui-ci, lvque apparaissait alors comme le juge ordinaire. En effet, ainsi que le soulignait Babeau, lvque renferme toute la puissance spirituelle que Jsus-Christ a donn ses aptres pour le gouvernement de son Eglise 204. Cependant, tant dans limpossibilit concrte dadministrer eux-mmes la justice, les vques prirent lhabitude de dlguer cette comptence un official. Il sagissait dun membre du clerg diocsain, mandataire rvocable de lvque, autour duquel sorganisait lofficialit diocsaine. Cette rvocabilit tait justifie par la volont des vques de remdier linstitution de larchidiacre apparue lpoque franque. Forts de lindpendance qui leur avait t accorde, les archidiacres staient progressivement appropris la justice qui leur

Article 27 in fine. Cit in L. Ducom, De linamovibilit de la magistrature, thse de doctorat, d. Y. Cadoret, Bordeaux, 1902, p. 29.
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L. Ducom, op. cit., p. 31.

il se pratique notoirement, et se juge tous les jours la Cour que les offices des seigneurs, non pourveus pour cause onreuse ou rmunratoire, peuvent tre destituez par la seule volont du seigneur et sans expression de cause. Et ainsi les seigneurs taient juges et parties tout ensemble, Dieu sait quel mange se fait en la justice, combien dusurpations, combien dexactions se font sur le pauvre peuple, combien de procez sont gastez, combien de crimes de crimes sont tolrez, mme autorisez, combien dinnocens opprims, combien de pauvres gens chassez de leur bienet tout cela vient de ce que le juge nose contredire la volont de Monsieur, de peur quil ne change son office en une prbende de va-ten , in C. Loyseau, Cinq livres du droict des offices, Abel lAngelier, Paris, 2e d., 1613, liv. V, chap. IV, p. 555, n 9-10 et p. 559, n 35.
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A. Babeau, La province sous lAncien Rgime, t. 1, Firmin-Didot, Paris, 1894, pp. 177 et s.

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avait t simplement dlgue 205. Par ailleurs, il convient de rappeler de manire plus gnrale, que les membres du clerg infrieur comme les prtres, ntaient pas inamovibles. Sils jouissaient de pouvoirs sacrs, tels que leucharistie, les sacrements ou la parole de Dieu, ils demeuraient nanmoins soumis et subordonns aux vques. Linamovibilit ne leur sera accorde que de manire progressive par la couronne, et contre la volont des vques et de lEglise, par une succession dactes royaux : lordonnance du 29 janvier 1686, ldit davril 1695, les dclarations du 5 octobre 1726, et la dclaration du 15 janvier 1731. A linstar de lglise, les municipalits tentrent loccasion de cette priode de dsordre, de reconqurir le droit patrimonial quelles avaient eu par le pass, dlire elles-mmes leurs juges. Ainsi, plusieurs villes substiturent des magistrats lus aux dlgus royaux, pour prsider les mls ou plaids locaux. Comme la toutefois relev Martin-Sarzeaud : aprs la rvolution de 787, les villes qui ne furent pas assez fortes pour dfendre la plnitude de leur juridiction reconnurent au seigneur du territoire le droit de nommer un prvt ou bailli qui rendait la justice avec le concours dassesseurs choisis par les habitants . Dans ces conditions, les juges nomms par les seigneurs taient inamovibles. Certains seigneurs concdrent cependant certaines villes tablies dans leur fief, un droit de justice. Celui-ci tait alors exerc par des magistrats lus pour une anne, suivant les rgles dtermines par les chartes octroyes. 2) Lemprise royale progressive sur ladministration centrale de la justice 50. Dans ce contexte, la comptence judiciaire du roi est demeure trs limite lchelle du royaume, pendant toute la dure de la monarchie fodale. La justice royale se trouvait marginalise au niveau local, par les justices seigneuriales, ecclsiastiques et municipales. Son sige mme, la Curia regis, tait assimil une cour fodale en raison de sa composition. La complexification des affaires judiciaires et le dsintrt des vassaux vis--vis de celles-ci, vont toutefois permettre au roi de prendre le contrle de la Curia, par lintroduction dun lment professionnel au sein de cette dernire. De manire singulire, llimination de llment fodal au sein de cette cour, est contemporaine des premiers tats gnraux et de la premire puration de la magistrature.

Voir par exemple, louvrage du cur H. Poisson, La vie de Saint-Yves, d. Ouest-France, Rennes, 2003, pp. 41-42. De manire assez tonnante, lauteur y a consacrer un important paragraphe, aux archidiacres : Depuis le XIe sicle, larchidiacre avait perdu une partie des prrogatives qui le rendaient fort gnant pour lvqueDe dlgu et rvocable quil tait, ce dignitaire sarrogea une juridiction ordinaire et une position stable et se dressa souvent contre lvque .

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51. Jusquau XIIe sicle, le roi apparat essentiellement comme un seigneur fodal. Il runissait en consquence ses vassaux autour de la Curia regis, afin de dlibrer sur les questions dintrt gnral. Dans les affaires de justice, le petit nombre et la faible complexit des rgles de droit fodal, impliquaient moins une connaissance du droit que du bon sens de la part des prlats, barons et officiers du Palais sigeant auprs du roi. Cependant, comme le relve le Premier prsident Rousselet 206, lentre des fiefs dans le commerce et leur soumission aux rgles rgissant les transmissions et les modifications de proprit, a progressivement entran la comptence de la Curia regis pour connatre des causes des bourgeois et des roturiers en appel. Cette volution rendit ncessaire que ses membres soient instruits des diffrentes coutumes (consuetudines patrioe) invoques par les parties. Par ailleurs, les lgistes auxquels celles-ci recourraient pour la rdaction de leurs contrats, crivaient le plus souvent en latin et insraient des clauses issues du droit romain, lequel connaissait alors une priode de renouveau. Aussi, ds le XIIIe sicle, la Curia fut contrainte de se spcialiser. Le roi fut amen convoquer rgulirement des lgistes et des clercs, appoints par lui et spcialistes de certaines questions. Avec laugmentation des affaires, il prit lhabitude de faire prparer les affaires par des conseils de spcialistes des questions judiciaires ou financires, les curiales. Dans la premire moiti du XIIIe sicle, trois formations de la Curia se dessinrent en fonction des questions traites. Pour les questions politiques, le roi runissait ses familiers dans un Conseil priv . Concernant les questions financires, prirent place des gens dputs nos comptes chargs de recevoir les comptes apports par les baillis, et de prparer leur contrle. Enfin, pour les questions judiciaires, des auxiliaires furent admis sous le titre de clercs. Il devait en rsulter une division de la Curia en une Curia in concilio charge de gouverner, une Curia in compotis grant les revenus du royaume, et une Curia in parlamento exerant une fonction de jugement. Au sein de cette dernire formation, le rle des clercs saccrut rapidement, au point que, vers 1235, sous Saint Louis, la Curia regis se trouvait ainsi compose de deux groupes distincts : le groupe ancien des barons, prlats et grands officiers du Palais ; et un nouveau groupe constitu de professionnels spcialiss dans la science du droit, dsigns sous le nom de : magistri curiae ou camerae . Initialement choisis par la cour et non nomms par le roi, ces auxiliaires navaient pas voix dlibrative, ni le droit de formuler un avis sils ny taient invits. Par ailleurs, une ordonnance de Philippe le Hardi du 7 janvier 1277 rglementa leurs attributions : les uns, auditeurs, taient chargs dtudier les affaires et de prsenter un rapport rendant compte de la question et des

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M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 13.

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moyens de droit ; les autres, enquteurs, entendaient les tmoins et consignaient leurs dpositions par crit. Progressivement, tandis que les clercs prirent lhabitude dtre prsents non seulement lors des sessions judiciaires de la Curia, mais galement pendant la dure des intersessions, les membres de lancien groupe se limitrent assister aux runions politiques de celle-ci. Loin de les contraindre assister aux audiences, le roi prit acte de ces absences pour rduire la composition de la cour. A chaque session, il fit tablir une liste de service conduisant exclure de fait les seigneurs qui avaient jusqualors sig en tant que membres de droit. En novembre 1291, en dsignant luimme, par ordonnance, plusieurs auxiliaires pour le service des requtes, le roi fit passer ceux-ci du statut de simples employs celui de membres de la cour en les rigeant en conseillers du roi . Paralllement, vont tre carts du Parlamentum, les membres non juristes. Ainsi, Philippe le long exclut les prlats par une ordonnance du 3 dcembre 1319 : Il naura nulz prlaz dputez en parlement ; et li roys veut avoir en son parlement genz qui y puissent entendre continuellement sanz en partir, et qui ne soient occups dautres grans occupations 207. Enfin, par lordonnance du 11 mars 1344, Philippe de Valois permit aux conseillers du roi de prendre le pas sur les seigneurs qui taient demeurs au sein de la Curia. Dans ses mmoires, Saint-Simon devait crire : Voil comme de simples souffleurs, et consults pure volont, et sans parole qu oreille des juges seigneurs, ces lgistes devinrent juges eux-mmes 208. 52. De cette substitution des lgistes aux prlats et barons, devait dcouler une premire puration des officiers de justice. Confront la guerre contre lAngleterre, le roi convoqua les Etats gnraux de la langue doil Paris, le 2 dcembre 1355. Initialement chargs de voter des subsides en hommes et en argent, ceux-ci furent rappels suite la capture du roi la bataille de Poitiers. Runis le 17 octobre 1356, ils lirent quatre-vingt commissaires chargs de rgler et dordonner au nom des Etats, ce quils jugeaient convenable. Les Etats approuvrent les propositions des commissaires rendant les conseillers de la couronne responsables des malheurs du royaume et de la violation des promesses faites lors de la dernire runion et consignes dans lordonnance du 28 dcembre 1355. Ainsi lvque de Laon, Robert Le Coq, dclarait : Trop de mchefs sont advenus de leur fait au royaume de Francele peuple ne veut plus souffrir ces choses . Les Etats

Ordonnance du Louvre du 3 dcembre 1319, in E. J. de Laurire, Recueil des ordonnances des roys de France de la troisime race, vol. I, Imprimerie royale, Paris, 1723, p. 702. Saint-Simon, uvres compltes de Louis de Saint-Simon, pour servir lhistoire des cours de Louis XIV, de la Rgence et de Louis XV Tome treizime : mmoires sur le droit public de la France , J.G. Treuttel, Strasbourg, 1791, p. 57.
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demandrent la mise en accusation des conseillers du roi et la suspension de tous les officiers royaux. En outre, ils institurent un conseil compos de vingt-huit dlgus des trois ordres, chargs dassister le dauphin et qui auraient puissance de tout faire et ordonner au royaume, ainsi comme le roy, tant de mestre et oster officiers, comme de autres choses . Convoqus de nouveau le 5 fvrier 1357, les Etats gnraux exigrent que soient excutes leurs propositions. Celles-ci firent lobjet de lordonnance du 3 mars 1357, dont larticle 11 ne se bornait pas demander la mise en accusation et le jugement de certains officiers du roi, mais leur destitution en les dsignant nominativement 209. Par ailleurs, une commission de trente-six membres fut mise en place, afin de gouverner le royaume. Cependant, ds le mois davril, la noblesse et le clerg se retirrent du mouvement, tandis que la question de la suprmatie des Etats se cristallisait autour de la rvolte parisienne dirige par Etienne Marcel, dclenche le 22 fvrier 1358. La commission des trente-six dirige par lvque de Laon, continuait nanmoins gouverner le royaume au nom du prince. Ce dernier stant mancip de cette commission et ayant rprim la rvolte parisienne, runit de nouveaux Etats gnraux le 13 mai 1359, afin de faire rejeter le trait de Londres par lequel le roi cdait lAngleterre la moiti occidentale du royaume. A cette occasion, le dauphin fit rhabiliter les officiers qui avaient t destitus le 3 mars 1356. Par ses ordonnances des 28 novembre 1359 et 27 janvier 1360, il rorganisa toutes les cours de justice en limitant leur composition, en rservant la nomination de leurs membres son Conseil, et en procdant une nouvelle institution des officiers du Parlement. Concernant les magistrats qui navaient pas trouv place dans la nouvelle organisation, ceux-ci devaient obtenir de prfrence les offices vacants. De retour de captivit, Jean II devait confirmer les actes du rgent, en dclarant notamment fermes, tenables et valables tous les dons doffices royaux, par lordonnance du 14 octobre 1360. Lors de son avnement, Charles V confirma son tour lensemble des officiers du Parlement, par lettres du 28 avril 1364. Le maintien de ces officiers au sein du Parlement, apparaissait ainsi ncessaire la royaut.

Article 11 : Et comme justice ne peut estre bien garde ne maintenue, si ce nest par personnes qui soient bonnes, loyaulz, sages et expers, et meesmement de tel estat comme ceulz du conseil de nostre dit seigneur et pre, du nostre, des hostelz de luy et de nous, de la cour de Parlement, de la Chambre des comptes, des enquestes, des requestes qui sont les principaulz de tout le royaume et des dpendances, nous par bon avis, et pour plusieurs causes qui ce nous ont meu, avons priv et privons, deboutez et deboutons de tous les offices, services et conseilz de nostre trschier seigneur et pre, et des nostres, et seuz rappel comme indignes et mainz souffisans ; cest assavoir, maistre Pierre de la Forest, Simon de Bucy, Robert de Lorris, Enguerran du Petit CelierGeoffroy le Masnier, Le Borgne de Veaux, Jehan de Behaingue et Jean Tauppin .

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B . La stabilisation des juges professionnels dans la lutte contre les fodaux


53. En permettant au monarque de prendre le contrle de la juridiction situe au sommet de la hirarchie fodale, lmergence dun parlement distinct des autres formations de la Curia regis, et compos essentiellement de juges professionnels, a largement contribu laffirmation de la souverainet royale. La stabilit de ces juges a ainsi progressivement t renforce, dans le cadre de leur participation au rtablissement (1) puis laffermissement du Pouvoir royal (2). 1) Les juges professionnels, champions du rtablissement du pouvoir royal 54. Depuis la dynastie carolingienne, rendre la justice apparaissait comme le corollaire du maintien de la paix et de la protection de lensemble du regnum. Cette mission fut rige en idal sous la dynastie captienne, comme le rvlent les propos dHugues Capet lui-mme : La sublimit de notre pit na de raison dtre en droit que si nous rendons la justice tous et par tous les moyens. Les rois nont t institus que pour examiner avec perspicacit les droits de chacun, supprimer tout ce qui est nuisible et faire grandir tout ce qui est bon 210. De la mme manire, Eudes II, comte de Blois, crivait au roi Robert : que la racine et le fruit de loffice royal, cest la justice 211. La promesse du sacre par lequel le roi sengage maintenir son droit chacun, tmoigne pleinement cette image dun roi justicier. Cependant, la Curia des premiers Captiens ntait plus en mesure dassurer, comme au temps du Placitum Carolingien, la suprmatie du roi dans les affaires de justice. Si en principe, aucun seigneur ne pouvait refuser la comptence judiciaire de la Curia, tribunal royal fond sur la souverainet, le systme fodal de la justice sy opposait dans les faits. Dans le domaine royal, la Curia se voyait reconnatre la comptence de toute cour seigneuriale, savoir que le roi tait admis administrer la justice en tant que seigneur. Dans le reste du royaume, le roi ne disposait pratiquement daucun pouvoir judiciaire, sinon dans les rgions proches de Paris. Il tait dailleurs essentiellement amen connatre, lappel des seigneurs ecclsiastiques, des conflits opposant ces derniers avec des seigneurs fodaux ou des villes. Les seigneurs laques taient pour leur part, hostiles la juridiction de la Curia, et lui prfraient le procd de la guerre. Les rares hypothses dans lesquelles ceux-ci lui faisaient appel, concernaient des demandent darbitrages et non de

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Cit par A. Rigaudire, op. cit., p.235. Ibid., p. 236.

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jugement. Cest ce qui explique le faible nombre darrts recenss aux XIe et XIIe sicles : quatre au XIe sicle, et quatre-vingt-cinq entre 1137 et 1180 212. 55. Toutefois, lentre des lgistes au sein de la Curia regis, va conduire une reprise et une systmatisation de la thorie du roi justicier, en nonant toutes ses implications. Relevant que le roi se trouvait situ au sommet de la hirarchie fodo-vassalique et que tous les fiefs et arrires fiefs dpendent en dfinitive de lui, ils vont logiquement en dduire que toute justice mane de lui. En consquence, tout seigneur justicier doit ncessairement pouvoir tre soumis au contrle de la couronne, dans lexercice de ses fonctions judiciaires. Trois moyens furent alors dvelopps par les magistrats, afin dassurer la primaut effective de la juridiction royale sur les seigneurs. Le premier moyen rsidait dans la thorie des cas royaux. Selon celle-ci, le roi ne pouvant tre soumis en tant que souverain la juridiction dun infrieur, il rsultait que les procs concernant le roi peuvaient uniquement tre jugs par le tribunal royal, mme si les faits staient drouls dans une seigneurie. La liste des cas royaux ne fut jamais arrte, de sorte quelle tait extensible la volont du roi. Paralllement fut institue la rgle de lappel romano-canonique, permettant un justiciable de faire appel dun jugement devant un tribunal suprieur. Apparue dans le Midi puis tendue dans le Nord, cette procdure va progressivement atteindre lensemble des juridictions fodales. Les justices tant tenues en fief du roi, lappel apparaissait comme le moyen le plus appropri dassurer cette subordination. Le dernier moyen rsidait dans la prvention, fonde sur laffirmation suivant laquelle le roi tant source de toute justice, les seigneurs nexeraient pas la justice au nom dun droit inhrent la seigneurie, mais par simple dlgation tacite du roi. Aussi, le juge royal pouvait tre saisi par un justiciable, ou de son propre chef, dun litige relevant dun tribunal seigneurial, avant que celui-ci ne soit saisi 213. 56. Cest pendant cette priode, que fut prise la mesure fixant le sige du Parlement de Paris dans le palais mme du roi, assurant sa sdentarisation. Il semblerait que cette fixation ait t dcide par les articles 3 et 8 de lordonnance du 7 janvier 1277 214. Le Parlement ntait pas pour autant permanent. Sous le rgne de Saint-Louis encore, se tenaient trois ou quatre parlements par an. Larticle 2 de lordonnance de 1302 prvoyait que la chambre aux plets tenait chaque anne deux
212 213 214

J. Ellul, Histoire des institutions Le Moyen ge, PUF, Quadrige, Paris, 1999, p. 282. Ibid., pp. 328-329.

A. Beugnot, Essai sur les institutions de Saint-Louis, F.G. Levrault, Paris, 1821, p. 154 ; J.M. Pardessus, Essai historique sur lorganisation judiciaire et ladministration de la justice depuis Hugues Capet jusqu Louis XII, d. A. Durand, Paris, 1851, p. 97.

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assises, aux vuictines de Touz-Sainz et aus trois semaines de Pques . En raison de laccroissement des travaux, ces deux sessions furent bientt spares par les seules vacances de Pques et les grandes vacances, du 8 septembre au 11 novembre. Comme les assises ne se tenaient pas de plein droit, une fois la session termine, le Parlement se trouvait dans limpossibilit de rendre la justice. Il ne pouvait en consquence statuer sur les affaires commences, et ne pouvait se runir que sur ordre du roi 215. Par une ordonnance du 17 novembre 1318, Philippe V devait nanmoins dcider que lorsquune session du Parlement sachverait, la liste du suivant serait immdiatement publie : (10 in fine) Et puis emprs toutes causes dlivres, le Parlement finira len le nouvel Parlement. Et si vieult li Roys et Ordenne, si comme dit est jusques tant que il, de certaine science, ayt ordon dou contraire . Les magistrats devaient, en consquence, demander le renouvellement de leurs fonctions chaque session. Nanmoins, en contrepartie du soutien apport pour asseoir le Pouvoir royal, Philippe le Bel accorda certains magistrats nominativement dsigns, loccasion de lordonnance du 23 mars 1302, la faveur de siger au Parlement de manire continue, sans avoir solliciter un tel renouvellement 216. Charles Loyseau devait justement apprcier lapport de cette ordonnance, dans le commentaire suivant : Le premier Roy qui rendit en France les officiers perptuels et non destituables fut Philippe le Bel qui, en lan 1302, aprs une recherche de rformation gnrale, destitua ceux qui avaient malvers, et confirma les autres en leurs offices, ordonnant quils ne pourraient tre destitus. Mais, mon avis, ce fut plutst un privilge quil donna aux bons officiers de son temps en rcompense de leur intgrit, quune rgle gnrale et perptuelle pour lavenir 217. Lirrvocabilit ou linamovibilit tait ainsi reconnue certains magistrats, titre de privilge personnel. Par deux ordonnances de dcembre 1319 et 1320, Philippe V tendit cette stabilit en supprimant les listes de service prvues chaque session du Parlement. Enfin, larticle 7 de lordonnance du 8 avril 1342 devait aller plus loin en organisant la fin de chaque session, comme la relev le Professeur Pardessus, une sorte de roulement entre les plus suffisants qui soient en nostre dit Parlement . Les magistrats taient rpartis laide dune commission entre les trois chambres 218. Cette division du
215 216

J.-M. Pardessus, op. cit., pp. 166-167.

Article 8 : Il est ordonn que il soient rsident au Parlement continuement, especialement en la chambre des Plez, li chevalier et li las qui sensuivent : cest assavoir, messires Jeans de Meleun , Article 9 : Il est orden que il soient resident au Parlement continuement especialement en la chambre des Pletz, li clercs qui sensuivent : cest assavoir larchidiacre dOrliens . C. Loyseau, Cinq livres du droict des offices, Abel lAngelier, Paris, 2e d., 1613, livre V, chap. 3, p. 37, n 96.
218 217

J.-M. Pardessus, op. cit., p. 170.

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Parlement en plusieurs chambres, rvle cependant un autre phnomne. Le rtablissement et laffermissement de lautorit du monarque au sein du royaume, passaient par une multiplication et une complexification des juridictions royales. 2) Les juges professionnels, champions de laffermissement du Pouvoir royal 57. Dans ses Treize livres des Parlements de France de 1617, La Roche Flavin soulignait que le Parlement de Paris avait t lorigine, le seul et unique parlement du royaume. Il citait titre de comparaison les cas de lAllemagne, dans laquelle il ny a quune Chambre impriale , et de la Pologne, Royaume de plus grande estendue que la France, (qui ne dispose que d) une seule Cour souveraine . Mais il ajoutait immdiatement, que : la France est si populeuse, qu mesure que les grandes provinces du Languedoc, Guyenne, BretagneProvence et Dauphine furent runies la Couronne, mesmes les habitans estans naturellement litigieux et plaideurs, les Roys ont est contraints establir un parlement en chasque province et ville capitale dicelle pour la commodit des provinciaux et ce quils ne fussent contraints aller grands frais et incommodits, achepter chrement la Justice Paris 219. Cependant, il ne semble pas que laugmentation de la population du royaume, lie lextension de son territoire, ait t la premire cause de la multiplication des juridictions souveraines. Comme ont pris soin de le souligner des auteurs tels que le Premier prsident Rousselet et le Professeur Royer, il faut galement voir dans ce phnomne, des considrations plus politiques dintgration et dassimilation rflchie 220. A chaque fois que la royaut annexait un nouveau fief ou une nouvelle province, la mise en place dune juridiction souveraine permettait dancrer lAutorit royale sur la totalit de ce territoire. 58. Jusqu la fin du XIIIe sicle, le principe de lunit du Parlement issu de la Curia regis, fut maintenu. Le roi se contentait alors de dlguer des membres du Parlement de Paris, dans les provinces. Mais en 1290, il envoya des commissaires Toulouse, pour y tenir un parlement qui fut maintenu pendant trois ans. Par une ordonnance de 1303, il suggra dy installer un parlement permanent. Toutefois, en raison du rejet de cette proposition, il fallu attendre 1419 pour que soit cr le parlement de Toulouse. Au cours du sicle suivant cette date, sept nouveaux parlements ont t crs. Entre 1453, le Conseil delphinal de Grenoble fut transform en parlement. Puis, aprs lannexion officielle du Dauphin, il fut rig en parlement royal de Grenoble. A loccasion de la reprise de la Guyenne aux Anglais en 1451, le

219 220

Cit par M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 45. J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 55.

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trait dannexion prvoyait la cration dune cour souveraine Bordeaux. Aussi, la Haute cour prside par le grand snchal de Guyenne, fut remplace en 1462 par le parlement de Bordeaux. Suite au dcs de Charles le Tmraire et le retour du duch de Bourgogne la France, le parlement de Dijon fut substitu en 1477, aux Grands jours de Beaume. En 1499, Louis XII cra le parlement dAix, aprs avoir t dsign comme lhritier testamentaire du dernier comte de Provence. Cette cour souveraine remplaait le Conseil minent de la province. Seize ans plus tard, en 1515, Franois Ier rigea le parlement de Rouen. Celui-ci se substituait lEchiquier, ancienne cour des ducs de Normandie, qui avait t rendue sdentaire et permanente en 1499. Enfin, vingt-deux ans aprs lUnion de la Bretagne la France en 1532, un parlement de Bretagne fut install Rennes. Ce mouvement reprit au XVIIe sicle. En 1623, Louis XIII transforma le Conseil souverain du Barn en parlement de Pau, trois ans aprs le rattachement de cette province la France. Le mme monarque cra le parlement de Metz en 1633. Cette mesure fut nanmoins vivement conteste par lempereur dAllemagne, qui considrait le territoire des trois vchs concerns, comme une terre dEmpire. Suite la runion de la Franche-Comt la France, Louis XIV transfra le parlement de Dle Besanon, en 1676. La ville de Dle avait t choisie lorigine par les ducs de Bourgogne, et maintenue dans ses fonctions par lEspagne. En 1668, Louis XV cra le conseil souverain de Tournai pour couvrir la Flandre. Il fut lev au rang de parlement en 1686, puis fix Douai. Aprs lannexion dfinitive de la Lorraine et du Barrois, le parlement de Nancy fut tabli en 1766. A ct de ces parlements, lexpansion territoriale franaise conduisit la mise en place de conseils provinciaux. Ainsi, Louis XIII a maintenu le Conseil provincial dArtois cr par Charles Quint, suite la capitulation dArras en 1640. Le conseil souverain dAlsace a de la mme faon, t dfinitivement tabli Colmar en 1698. Il avait alors vocation remplacer les Rgences , anciens tribunaux impriaux. Enfin, aprs lacquisition de la Corse auprs de la Rpublique de Gnes, le conseil souverain de Bastia fut cr en 1660. 59. Ainsi, le royaume de France devait compter la fin de lAncien Rgime, treize parlements et quatre conseils provinciaux. Cette liste nest toutefois pas complte, et il conviendrait dy ajouter les conseils suprieurs des colonies, et les douze chambres des comptes. La stabilit des membres de ces juridictions, rsultait dans ce cadre, de plusieurs facteurs. Tout dabord, les cours tablies taient des juridictions souveraines, de sorte que leurs dcisions taient en principe insusceptibles dappel. Il en rsultait pour les magistrats, une certaine indpendance dans lexercice de leurs fonctions. Ensuite, la proportion des magistrats originaires du ressort de la cour, apparaissait importante au regard de sa composition intgrale. La rgle exigeant une composition mixte des cours, semble avoir t tendue tardivement lensemble du royaume. Applique la Bretagne lors 83

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de la cration du parlement de Rennes, celui-ci devait compter une moiti de magistrats bretons originaires , et une moiti de magistrats 221 extraprovinciaires . Enfin, chaque cour souveraine correspondait une compagnie de magistrats. La compagnie disposait dune certaine indpendance, en contrepartie de quoi elle veillait sur le comportement de ses membres. Dans ce cadre, la discipline interne fut progressivement et pour partie transfre du roi vers les compagnies.

2 . La constitution dun corps judiciaire compos de magistrats inamovibles


60. Le dveloppement de la justice royale, caractris par une multiplication des juridictions au sein du royaume, va entraner une augmentation importante du nombre des officiers de judicature. Cette volution va favoriser llaboration dun statut juridique de loffice, dans le souci de rpondre aux besoins des grands services publics permanents 222 du royaume. Parmi les nombreuses autres fonctions qui vont tre confres titre doffice, dans le cadre de lmergence dune monarchie administrative, la fonction judiciaire se distingue par sa nature mme. En raison de sa qualit de premier attribut de la souverainet, non seulement les autres fonctions taient rputes dcouler delle 223, mais les juges taient en outre supposs faire parler le roi dans leurs sentences 224. Dans ces conditions, la dignit attache limportance de la fonction publique exerce, imposait que les officiers de judicature bnficient dune garantie particulire de stabilit. Dans cette perspective, les parlements du royaume ont pos les fondements de la reconnaissance de linamovibilit (A), avant que cette garantie ne soit consacre par le Pouvoir royal lui-mme (B).

A . Lmergence prtorienne de linamovibilit


61. Utilisant bon escient certaines attributions administratives venues complter leurs comptences judiciaires, comme le pouvoir denregistrement des

221 222

J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 57.

P. Sueur, Histoire du droit public franais, XV-XVIIIe sicle : la gense de lEtat contemporain Tome I : affirmation et crise de lEtat sous lAncien Rgime, PUF, Thmis droit public, Paris, 3e d., 2001, p. 274.
223 224

R. Mousnier, op. cit., p. 609. M.-F. Renoux-Zagam, Justice royale, op. cit., p. 794.

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lettres patentes, les parlements ont favoris la reconnaissance de linamovibilit des officiers de judicature. Ces cours souveraines ont effectivement consacr un principe de rvocation pour juste motif (1), dans un souci de protection de la fonction publique (2). 1) La rvocation pour juste motif, garantie en faveur du titulaire de loffice 62. Les rgles appliques aux offices laques devaient largement sinspirer du droit des bnfices ecclsiastiques. Deux raisons principales sont de nature justifier cette situation. Dune part, lexistence dune certaine analogie entre les offices et les bnfices rend possible un rapprochement des droits applicables : le bnfice constitue la rmunration dun office ecclsiastique, tandis que les profits de loffice correspondent la rmunration dune fonction sculire. La comparaison pouvait apparatre dautant plus aise, que nombre de clercs taient affects des offices sculiers, comme ctait le cas de certains conseillers au sein des parlements. Dautre part, le droit canon tait enseign au sein des universits. Lappellation initiale de clercs pour dsigner les lgistes de la Curia regis, indpendamment de leur statut laque ou ecclsiastique, sexpliquait essentiellement par le fait que ctait l le nom qui tait donn ceux qui avaient t instruits dans les coles. En outre, dans lexercice de leurs fonctions de magistrats ou davocats, les membres de juridictions royales taient naturellement amens rechercher leurs arguments dans les textes de droit canon, et les textes des dcrtales relatifs au droit du bnficier taient souvent invoqus par les parties dans les litiges relatifs aux offices 225. Lune des principales caractristiques du bnfice ecclsiastique, rsidait dans sa perptuit. La rgle avait t pose par les plus anciens conciles, et tait lie au caractre indlbile de lordination. En effet, le bnfice visant assurer la subsistance du clerc appel exercer des fonctions ecclsiastiques, sa dure salignait ncessairement sur celle de ces dernires. Dans ce cadre, le fait pour le bnficier de ntre dchu de son office que pour juste motif , tait considr comme constitutif dune rgle fondamentale du droit canon. 63. Cette application du droit des bnfices ecclsiastiques aux offices, va se dvelopper au travers de la pratique de la rception des officiers par les cours souveraines, et notamment par le Parlement de Paris. Avec laffirmation et la professionnalisation de celui-ci, il fut progressivement admis compter du XIIIe sicle, que les actes royaux ne pouvaient tre excutoire qu condition davoir t pralablement enregistrs et publis. En consquence, un officier nomm par le roi se trouvait dans limpossibilit dexercer ses fonctions tant que la cour souveraine comptente navait pas arrt que ses lettres de commission seraient enregistres. Le
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E. Blum, Lorigine de linamovibilit des offices royaux, Universit de Paris, Paris, 1926.

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Parlement de Paris disposait ainsi du pouvoir de suspendre lexcution des lettres de commission et de recevoir les oppositions des personnes lses. Ainsi, un officier qui prtendait avoir t destitu tort, pouvait former une opposition devant la cour, lentrinement par enregistrement des lettres dsignant son successeur. Ce dernier pouvait toutefois solliciter du roi, des lettres de jussion pour obtenir lenregistrement des lettres. Dans ce cas, il semblerait que la cour dcidait de rsister le plus souvent aux ordres royaux, et quil soit devenu dusage au dbut du XVe sicle, quelle ne cde quaprs la troisime sommation 226. Afin de prvenir de telles oppositions, le roi fut progressivement amen prciser dans les lettres de commission du nouvel officier, les motifs qui avaient justifi la rvocation de son prdcesseur. Les raisons admises par les cours souveraines taient, entre autres, celles lies linsuffisance ou lincapacit dun juge 227, aux crimes ou aux dmrites professionnels 228, au fait pour un officier davoir administr un territoire dont il tait originaire malgr la lettre des ordonnances 229, ou encore la maladie 230. 64. Lorsque le motif de la rvocation ntait pas indiqu dans les lettres de commission, la cour souveraine ouvrait doffice une enqute afin de dterminer les causes de celle-ci 231. La cour prit lhabitude denvoyer une reprsentation auprs du roi, en vue dobtenir une explication orale. Cette reprsentation rendait ensuite compte au parlement de la situation. La cour jugeait les motifs donns suffisants, notamment lorsquil y avait des raisons de conserver le secret sur ceux-ci 232, ou lorsque le roi prcisait que lofficier navait pas t rvoqu mais simplement chang demploi en raison de son ge avanc. Ainsi pour illustration, dans ce dernier cas, le Parlement de Paris avait initialement refus de recevoir le nouveau bailli de Senlis,
226 227

Arrt du parlement de Poitiers, 17 fvrier 1423, in Arch. nat., X1a 9197, fol. 292 v.

Exemple de la destitution du bailli de Chartres pour insuffisance reconnue aprs enqute du Parlement (1416), in Arch. nat., X1a 1480, fol. 69 v. Exemple de la destitution dun clerc pour malversation dans de la cadre de la confiscation des biens des juifs (1312), Olim, t. 3, p. 615, n X1 ; de mme, la destitution dun huissier pour demeritis (1346), in Arch. nat., X1a 10, fol. 363. Exemple de la destitution de bailli de Lille natif de cette ville (1335), in Arch. nat., X1a 3, fol. 420 v ; de mme, la destitution dun huissier en Hainaut (1343), in Arch. nat., X1a 9, fol. 414 v.
230 231 229 228

Exemple de la rvocation dun sergent atteint de la lpre (1351), Table de Lenain v offices.

Exemple de louverture doffice dune enqute suite la nomination dun matre des requtes cette charge, suite la condamnation de son prdcesseur, coupable de forfaiture (arrt du 15 juillet 1558), Arch. nat., X1a 1589, fol. 9 v. Exemple dune enqute officieuse propos de la rvocation du Sieur de Lafayette, snchal du Boulonais, in Arch. nat., X1a 1525, fol. 189-193.
232

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dans la mesure o il estimait que son prdcesseur qui avait t destitu, navait pas dmrit. Or, la reprsentation envoye par le Parlement stant enquise de la situation, il lui fut rpondu que la destitution se justifiait par le fait que le bailli tait vieil et ancien et ne povoit chevaucher pour purger son baillage des bandits et ennemis . En outre, il lui fut prcis quun autre tat, plus adapt lge du bailli, lui avait t attribu 233. Cependant, dans les hypothses o le roi ne donnait aucun motif de nature justifier la destitution de lofficier, la cour souveraine recevait lopposition de ce dernier et pouvait arrter de surseoir doffice lenregistrement des lettres de nomination du nouvel officier. Linfluence du droit canon rvlait ici toute sa vigueur. En ce sens, dans la plaidoirie prononce devant le Parlement de Paris en faveur de Jean de Servaille, Snchal du Limousin dont loffice avait t rappel au Grand Conseil, il fut rappel quun officier ne pouvait tre dsappoint sans cause raisonnable et allgu sicut in beneficiis ecclesiarum quia qui potier est tempore potaor est jure 234. Cette influence du droit canonique allait plus loin dans la mesure o elle permettait galement de fonder des arguments, directement lencontre des officiers qui avaient t malgr tout maintenus dans leur office, en vertu de lettres patentes octroyes par le roi. A titre dillustration, il est possible de citer une plaidoirie du 29 janvier 1483, faisant suite la destitution dofficiers par Louis XI, et au maintien de leurs successeurs par lettres patentes. Selon cette plaidoirie, ces lettres taient inciviles et draisonnables , contraires au droit civil et au droit canon. Les opposants partaient de lide que, ayant t pourvus canoniquement dun office, ils ne pouvaient en consquence tre destitus sans juste motif. A dfaut, ils estimaient que la rgle canonique concessione prebendarum quils appelaient inexactement in vigorem , selon laquelle tout homme qui reoit un bnfice dun homme vivant, en doit tre repell . 65. Cette jurisprudence suivant laquelle un officier ne pouvait tre destitu sans cause, se trouvait pleinement consacre au dbut du rgne de Louis XI, comme le relevait Philippe de Commines, snchal du Poitou, dans son Histoire de France 235.

233 234 235

Arch. nat., X1a 10, fol. 363. Arch. nat., X1a 9197, fol. 292 v.

P. de Commines, Histoire de France, t. 1, 6e d., p. 65. Pour lhistoire, dailleurs, ce mme Philippe de Commines se prvalu de cette jurisprudence lorsquil fut destitu de son office aprs le dcs de Louis XI, in Arch. nat., X1a 1493, fol. 3 r. Voir : E. Blum, op. cit., p. 20.

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2) La rvocation pour juste motif, garantie dans lintrt du service de la justice 66. Concurremment ou postrieurement linfluence du droit des bnfices ecclsiastiques, a t dveloppe lide selon laquelle la rvocation pour juste motif sinsrait dans ce qui pouvait tre conu comme une logique de bonne administration du service public, et en loccurrence, du service public de la justice. La personne de lofficier destitu bnficiait dune garantie, pour autant que celle-ci ft ncessaire au fonctionnement du service. 67. Cest ce qui ressort en dfinitive, de la thorie de la double puissance royale. Cette dernire tait invoque pour considrer quun motif de destitution, savrait ncessaire. Cette thorie fut notamment admise loccasion dun arrt du 26 juin 1396. Pour justifier le don fait par le roi dun office de gelier, Colin Fouquet, son avocat assurait que : que le roy a la disposition de tous offices, et mesmement des siens, et les puet destitue sans en enqurir la cause, et par espcial quant il y a la cause . Cependant, les Requtes de lHtel prirent cause pour lofficier priv de son office, reconnaissant par l que le roy a deux puissances : lune absolue, lautre ordonne 236. Aussi, dfaut de cause, la rvocation ne pouvait sembler lgale. Le lien entre cette rgle et la garantie du service de la justice, fut explicit et prcis dans un procs de 1421. Dans sa plaidoirie contestant linstitution de Desre Wetin dans un office de garde de la monnaie de Tournai, en substitution de Jehan Bernart, lavocat de ce dernier nona que : cet office, comme autres offices de justice, sont offices du roy et de la chose publicque, et servent le roy et la chose publicque et on ne les doibt pas rvocquer sans cause et quant on despointe ung officier soubz umbre de cause, il convient cognoistre de la cause et oir sur ce partie, et ne le puet on dsapointier soubz umbre dune informacion 237. Cette distinction entre la personne du roi et la chose publique devait tre pousse par le Parlement, au point dattnuer la rgle selon laquelle les offices taient considrs vacants la mort du roi. Ainsi, loccasion de la destitution de Caries Carbonnel de son office de verdier de Valognes, par le Duc de Bedford 238 au profit dun anglais, Henri Tilleman, les Requtes de lHtel avaient fait valoir que : lautorit et plaine puissance (du roy) et mesmement ex certa causa sciencia . En outre, il tait considr que loffice avait vaqu au dcs de Charles VI quia per
236 237 238

Arrt du 26 juin 1396, in Bibl. nat., 23679, fol. 97. Arrt des 5 et 19 juin 1421, in Arch. nat., X1a 4793, fol. 69 v.

Suite au dcs dHenri V dAngleterre le 31 aot 1422, son fils tait devenu roi sous le nom de Henri VI. Cependant, dans lattente de sa majorit, le Duc de Bedford assurait la rgence. Charles VI tant dcd le 21 octobre 1422, Henri VI tait devenu par suite roi de France.

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mortem desit velle . Cependant, le Parlement refusa cette destitution en considrant que : voirement, lauctorit du roy est grant et puet disposer des offices sa volent, mais sa volent est raisonnable et ordonne selon ses lois ; et seroit chose scandaleuse de despointier ainsi sa volent, sans cause, officiers . Pour lui, le don accord par Henri VI Caries Carbonnel, avant la mort du roi, tait suffisant car : ce avoit est comme duc, et pour ce que le royalme lui est depuis venu, il convenoit renouveller 239. 68. Concurremment la possibilit pour lofficier ls de ne pas tre destitu sans motif, la jurisprudence des cours admit quun officier ne pouvait tre rvoqu sans avoir t entendu 240. Il ne sagissait pas ici dune rgle issue du droit des bnfices, bien quil ait t possible de lui trouver une origine dans la lgislation romano-canonique, celle-ci admettant la perte du bnfice ipso jure. Il semble que cette rgle tait dj reconnue au moment de la runion des Etats gnraux en 1355. A cette occasion, les dputs des Etats estimrent que cette garantie devait tre carte lgard des officiers considrs comme responsables des dsastres du royaume, en arguant que les mfaits qui leurs taient prts, taient de notorit publique. Ce faisant, ils invoquaient une doctrine canonique. De leur ct, les officiers attaqus avaient fait valoir leur droit : lesdictz gouverneurs et officiers (ont) dictque injuste chose est quilz soient ostez de leurs offices sans eux ouyr, et quilz soffrent toute deffense . Mais il leur fut rpondu par les Etats, que : sont les faicts du mauvais gouvernement si notoiresquil nen convient pa recevoir allegations ne excusations 241. Au-del, une simple information ntait pas considre comme suffisante. Il tait ncessaire que lofficier bnficie au pralable dun procs contradictoire, loccasion duquel il lui serait possible de prsenter ses dfenses. Cest ainsi que le Parlement rforma le 20 mars 1417, une sentence des matres des requtes de lHtel, par laquelle ils avaient refus Jehan Poterne, notaire et secrtaire du roi, de prsenter ses dfenses contre les accusations de falsifications, corruptions et malfices. Il rforma galement la conclusion subsquente du procureur du roi, visant le priver de son office, de tous nouveaux offices royaux, de peine corporelle

Arrt du 2 juillet 1425, in Arch. nat., Xla 4794, fol. 104, et arrt du 28 novembre 1425, in Arch. nat., Xla 1480, fol. 336. Par exemple, il fut fait allusion cette rgle dans les conclusions du procureur du roi dans un procs de 1424, in Arch. nat., X1a 1480, fol. 309 r. F.-A. Isambert, Recueil gnral des anciennes lois franaises, depuis lan 420 jusqu la Rvolution de 1789, t. 4, Belin-Le-Prieur, Paris, pp. 786-787, n 13 ; R. Delachenal, Journal des Etats gnraux doctobre 1356, Nouvelle revue historique du droit, 1900, p. 446.
241 240

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et publique de pilori, et de peine pcuniaire 242. De la mme manire, le Parlement invalida le don fait Henri de Vuerlop de loffice de tailleur de la monnaie dAngers, exerc jusqualors par Jehan le Besson, dans la mesure o si des fautes taient effectivement reproches ce dernier, celui-ci navait pas t appel : quod erat necessarium anteqam quis officiarius regis a suo officio deponi debeat 243.

B . La conscration formelle de linamovibilit


69. Sous linfluence de la jurisprudence parlementaire, il est finalement revenu lautorit royale, de consacrer formellement linamovibilit. Dans ce cadre, pour la partie de la doctrine qui la prfre la patrimonialit des offices, lordonnance du 21 octobre 1467 est traditionnellement prsente comme lacte fondateur de cette garantie. Cependant, en dterminant les cas de vacance dun office (2), cette ordonnance est venue complter une rgle antrieure, relative aux nouvelles nominations (1). 1) La vacance de loffice, justification exclusive de nomination dun nouvel officier 70. Afin de limiter le nombre de procs relatifs aux offices, la couronne fut amene rglementer les dons doffices. Ainsi, par deux ordonnances des 17 mars 1337 et 9 juillet 1341, Philippe VI prit soin de dclarer nuls les dons doffices et de bnfices faits par le roi, si ces derniers ntaient pas effectivement vacants : Pour efchiver les granz inconvenienz qui seftoient enfui ou temps paff, & encores denfuioient chacun jour , il ne sera plus donn aucun office ou bnfice avant ce que ils ne vacaffent de fait 244. Confront lhypothse croissante doffice pourvus par plusieurs personnes, Louis XI devait trouver une solution dans le droit canonique. Dans un mandement adress au Parlement le 14 juin 1464, il recommanda aux juges de laisser jouir les personnes qui avaient t pourvues les premires, faisant ainsi application de la rgle canonique : prior tempore potior jure . Louis XI ritra cette exigence par des lettres closes du 22 octobre 1469, en dfendant au Parlement : quaudit office de conseiller qui premier sera vacant en nostre dicte court, vous ne recevrez aucun, quelque don que nous en pourrions avoir

242 243 244

Arrt du 20 mars 1417, in Arch. nat., X1a 62, fol. 186. Arrt du 7 septembre 1439, in Arch. nat., X1a 70, fol. 109. E. J. de Laurire, Recueil des ordonnances, vol. II, op. cit., 1729, pp. 120 et 166.

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faiet paravant la dicte vacation, sil na nouvel don ou provision de nous touchant iceluy office depuis la dicte vacation advenue 245. 71. Cette garantie fut appuye par une autre concession importante faite par la personne royale : le droit de prsentation en faveur des officiers de judicature. En vertu de celui-ci, le roi abandonnait son pouvoir de nomination discrtionnaire des officiers, au profit du droit pour les officiers de judicature dune compagnie, de prsenter la nomination, plusieurs personnes propres exercer les fonctions dofficier. Par ce biais, se trouvait renforc le contrle de la vacance effective de loffice pourvoir. La premire mesure en ce sens, revtait en principe un caractre strictement temporaire, justifi par les dbuts de la guerre de Cent ans. Par une ordonnance du 5 fvrier 1388, Charles VI accorda un droit de prsentation au chancelier et au Parlement, en prcisant quen cas de pluralit de choix, le plus capable serait choisi : (5) - Voulons et ordonnons que nul ne soit mis au lieu et nombre ordinaire dessus dit, quant le lieu vaequera, se premirement il nest tesmoingni Nous par nostre am et fal Chancelier et par les Gens de nostre dit Parlement, estre souffisant exercer le dit Office, et pour estre mis au dit lieu et nombre dessus dit ; et se plusieurs le requroient ou estoient ce nommez, que on preigne et lise le plus souffisant 246. Cette mesure devait acqurir un caractre permanent douze ans plus tard avec lordonnance du 7 janvier 1400. Ce texte visait aussi bien les membres du Parlement que ceux des juridictions infrieures, telles que les snchausses et bailliages. Laccent tait clairement mis sur la ncessit de pourvoir des personnes comptentes en droit, limitant encore le caractre discrtionnaire de la nomination : (18) Souffisans ; et samblablement que lon y en mette, se faire se peut, de tous les Pays de Que doresnavant quant les Lieux de rsidens et des autres Gens de nostre Parlement vacqueront ceux qui y seront mis, soient prins et mis par leccion, et que nostre dit Chancelier aille en sa personne en nostre Court de nostre dit Parlement, en la prsence du quel y soit faicte la dicte Eleccion, et y soient prinses bonnes personnes, sages, lettres, expertes et notables selon les lieux o ilz seront mis, afin quil y soit pourveu de telles personnes comme il appartient tel sige, et sans aucune faveur ou accepcion de personnes ; et aussi que entre les autres, len y mette de nobles personnes qui seront ce nostre Royaume, pour ce que les Coustumes des Lieux sont diverses, afin que de chascuns Pays ait Gens en notre dicte court qui coignoissent les Coustumes des Lieux, et y soient expers.

245

260.
246

E. J. de Laurire, C. de Pastoret, Recueil des ordonnances, vol. XVII, op. cit., 1820, p. G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 47.

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(20) Que quant les siges des Snschaucies et Bailliages de nostre Royaume, vacqueront, il y soit pourveu de personnes notables, sages, expertes et congnoissans en fait de justice, selon les Lieux et Pays o ilz seront assis ; lesquelles personnes soient prinses par bonne leccion sans faveur ou accepcion de personnes, et qui veulent demourer et faire rsidence sur leurs Offices en leurs personnes ; et se aucun autre en y a de present, il y soit ost pourveu par nostre dit Chancelier et nostre dicte Cour de Parlement, auxquelx Nous en donnons plain povoir et auctorit par ces prsentes ; les quelx Snschaux et Baillifs soient contens de leurs gaiges ordinaires sans dons ; et se il Nous plaist aucune chose donner aucuns d'eulz selon ce quilz auront bien servi, ce sera au bout de lan, et nen seront point assignez sur leurs Exploiz 247. 72. La rgle de la prsentation fut successivement raffirme sous le mme rgne, par lordonnance du 7 janvier 1407, des lettres du 8 mai 1408, et lordonnance du 25 mai 1413 sur la discipline du Parlement 248. Cette dernire affinait la procdure en prvoyant quune fois la vacance ouverte, une Commission de deux ou trois vaillants hommes de la Court de parlement ou autres sages et prudhommes devait tre lue par le chancelier et plusieurs membres du Conseil du roi. Cette commission tait charge de : sinformer diligemment, mais secrtement, tant nos advocats et procureurs de la Court de parlement, quelle personne sera bonne et idoine estre mise et colloque audict lieu qui lors vacquera ; et icelle information, faicte duement sera rapporte en nostredicte Court, en la prsence de nostredict Chancelier et de ceux de nostredicte Grand Conseil . Le choix des candidats se faisait ensuite par voie dlection, le scrutin tant publi 249. Puis, les personnes lues taient nommes par le roi. A compter de lordonnance de Montil-ls-Tours du 28 octobre 1446, la rgle applicable fut celle de la prsentation par le Parlement de trois candidats au roi, parmi lesquels celui-ci devait choisir un titulaire 250. 73. Les officiers du Parlement devaient bnficier ds le rgne de Philippe VI, dune garantie supplmentaire contre le risque de voir leur office donn une autre personne, sans que celui-ci ne soit effectivement devenu vacant au pralable. Par lordonnance du 11 mars 1344, il devait fixer la composition de la cour, en indiquant le nombre de membres de chaque chambre. Sur cette base, il fixa un tableau des prsidents et des conseillers prenant gage vie , et conserva aux
247 248 249

G. Martin-Sarzeaud, op. cit., pp. 47-49. M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 92.

Et ce faict, par scrutin duement publi, sera pourveu audict lieu la personne qui, par le moyen dudict scrutin, sera esleue .
250

C. Loyseau, Cinq livres, op. cit., livre V, chap. 3, p. 31, n 39-40.

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conseillers en surnombre leur titre et le droit de siger, sous rserve quils ne prendraient pas de gages. A nos amez et feaulz les gens tenanz nostre Parlement de Paris. (1) Ly Roys en son grand Conseil, par bonne et meure dlibration, a ordon pour lhonneur et profit de luy, et de son peuple, et pour plusieurs causes justes et raisonnables, que pour gouverner sa justice capitale, cest savoir son parlement, seront en son dit parlement, prenanz gaiges accoustumez, quinze Clercs et quinze Las, outre les trois Prsidens, qui ont gaiges separez, et autres que les dessus-diz, et sans ceux, qui ly Roys a donn leurs gaiges vie. (4) Et combien que moult grand nombre de personnes ayent t et soient s dessusdits Estaz, par ce meisme Conseil, les personnes cy-dessus nommes, sont Esleuz demourer, pour exercer et continuer les diz Estaz, aux charges accoustumez. Et toutes voyes se il plaist aux autres venir esdiz Estaz, et Offices, il plaist bien au Roy, que il y viengnent, mais ils ne prenront gaiges, jusques tant, que ils seront mis au lieu des susdiz nommez Zsleuz. (5) Les dessus diz au nombre demoureront continuelement ou dit parlement, pour faire leur office, et ne sen partiront durant le Parlement, se ce nest par la licence du Parlement 251. 2) Lnumration des cas de vacance de loffice par lordonnance du 21 octobre 1467 74. Une fois pose et garantie la rgle suivant laquelle un office ne pouvait tre donn un nouveau titulaire, hors le cas de la vacance de celui-ci, demeurait en suspend la question de la dtermination de ces cas. A dfaut dune liste exhaustive, la dtermination des cas de vacances relevait largement de la seule apprciation du roi. Les seules limites rsidaient dans le besoin quavait la couronne de recourir des officiers de judicature stables, et dans la jurisprudence des parlements concernant la rvocation pour juste motif. De manire assez paradoxale, eu gard au nombre datteintes dont firent lobjet les officiers sous son rgne, les cas de vacances furent arrts par lordonnance du 21 octobre 1467. Au terme de ce texte, ces cas taient fixs au nombre de trois : la mort, la rsignation, ou la forfaiture juge par un juge comptent.

Ordonnance du 11 mars 1344, reproduite in E. J. de Laurire, Recueil des ordonnances, vol. II, op. cit., 1729, pp. 219 et s.

251

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Loys, par la grace de Dieu, Roy de France, tous ceux que ces presentes lettres verront, salut. Comme depuis notre avenement la couronne, plusieurs mutations ayant ete faictes en noz offices, laquelle chose en est en la plus part advenue la poursuite et subjection danciens, et nous non advertiz duement ; par quoy ainsy que entendu avons et bien cognoissons estre vraissemblable, plusieurs de noz officiers, doubtant cheoir au dict inconvenient, de mutation et de destitution, nont pas tel zel et ferveur a nostre service quilz auroient se nestoit la dicte doubte ; scavoir faisons que nous, considrant que en nos officiers consiste, soubz nostre auctorite, la direction des faicts par les quelz est policee et entretenue la chose publique de nostre royaume, et que dicelluy ilz sont les ministres essentiaulx, comme mombres du corps dont nous sommes le chief ;voulant extirper deux icelle doubte, et pourvoir leur seurete en nostre dict service, tellement quilz ayent cause de y faire et perseverer ainsy quilz doivent. Statuons et ordonnons par ces presentes que desormais, nous ne donnerons aucun de noz offices sil nest vaquant par mort ou par resignation faicte de bon gre et par consentement du resignant, dont il apperre duement, ou par forfaicture prealablement jugee et declaree judiciairement, et selon les termes de justice par juge competent et dont il apperra semblablement ; et sil advient que par inadvertance, importunite de requerans ou autrement, nous faions le contraire, nous, des maintenant pour lors, le revocquons et adnullons et voulons que aucunes lectures nen soient faictes ne expediees, et si faictes estoient qne ne icelles, ne quelxconques autres que lon pourrait sur ce obtenir de nous, aucune foy, ne soit ajoustee, ne que, pour ce, aucun soit destitue de son office, ne inquiete en icelluy 252. Il est intressant de souligner que, parmi les motifs invoqus lappui de cette mesure, ressort nettement le souci dassurer le bon fonctionnement du service de la justice, et plus largement de la chose publique . Si la volont de rcompenser la fidlit des officiers loyaux ntait sans doute pas totalement exempte de ce texte, ce dernier visait surtout tirer les consquences des inconvnients de la nomination et de la rvocation discrtionnaires des officiers, par le roi. Cette garantie fut affine prs dun sicle plus tard, par les ordonnances de 1547 et 1560, interdisant de solliciter lattribution doffices dont les titulaires auraient forfait, tant quils nauraient pas t condamns par sentence dfinitive 253.
Edit du 21 octobre 1467, reproduit in E. J. de Laurire, C. de Pastoret, Recueil des ordonnances, vol. XVII, op. cit. 1820, p. 25.
253 252

C. Loyseau, Cinq livres, op. cit., livre I, chapitre XIII, pp. 146 et s.

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75. Cependant, malgr lapport incontestable de ce texte, restait pleinement valide la thorie suivant laquelle les nominations faites par un roi ntaient pas opposables son successeur. De la conjonction de ldit et de cette thorie, devait rsulter ce que le Professeur Royer appelle : Linamovibilit pour un rgne . Ainsi pour illustration, par des lettres patentes du 13 mars 1341 254, Philippe VI reconnaissait que les officiers nomms vie, pouvaient tre rvoqus par le successeur du roi dfunt, bien quils naient pas mfait. De la mme manire, les Etats gnraux runis en 1484, aprs la mort de Louis XI, avaient considr les offices vacants per obitum principes 255. Cette thorie avait nanmoins connu une premire attnuation dans le contexte de la Guerre de Cent ans, sous linfluence du droit canonique. En effet, suite la capture et la dtention de Jean II par les Anglais, stait dgage lide selon laquelle existait, au dessus de la personne des rois, le royaume de France 256. Les officiers du roi devenaient ds lors les officiers du royaume. Ainsi tait-il dusage depuis Charles V, de confirmer les officiers royaux nomms par le roi dfunt. Il sagissait bien l dune attnuation de la thorie de linamovibilit pour un rgne , et non dune remise en cause de celle-ci, dans la mesure o la confirmation des officiers prenait la forme dune nouvelle nomination. Toutefois, en dterminant expressment les cas de vacances, lordonnance du 21 octobre 1467 devait offrir un argument srieux, lide suivant laquelle la mort du roi nemportait pas vacance des offices. Cest ainsi que la jurisprudence du Parlement va refuser, compter de la fin du XVe sicle, dadmettre la mort du roi comme ouvrant la vacance des offices, en ordonnant la rformation des lettres de provisions qui seraient ainsi libelles. Ainsi, dans un arrt du 12 juillet 1498, le Parlement va recevoir Picert, Bailli de Teurnaisis, charge de faire rformer ses lettres de provisions qui portaient loffice de bailli vacant : par ce que depuis le nouvel avnement la couronne le roy ny a pourvu 257. Nanmoins, cest surtout la position du Grand Conseil (du roi) qui, oriente dans le mme sens que la jurisprudence du Parlement, va donner tout son relief cette rgle. A loccasion dun arrt du 20 dcembre 1498, le Grand Conseil semble en effet tre pass outre largument de la vacance de loffice pour cause de mort du roi per obitum principes, en ouvrant la procdure propos de lattribution de loffice de lieutenant de snchal dAnjoupour, pour lequel des lettres de provisions avaient t obtenues depuis
254 255

F.-A. Isambert, Recueil gnral des lois, t. 4, op. cit., p. 465.

J. Masselin, trad. A. Bernier, Journal des Etats gnraux tenus Tour en 1484, Imprimerie royale, Paris, 1825, p. 85. Cette ide constituait aussi la justification des lois fondamentales du royaume relatives la continuit et lindisponibilit de la couronne, ainsi qu linalinabilit du domaine.
257 256

Arrt du 12 juillet 1498, in Arch. nat., X1a 4839, fol. 313 r.

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lavnement du nouveau roi Louis XII. Sous limpulsion de cette jurisprudence, les rois successifs, Charles VIII, Louis XII et Franois Ier, vont modifier le sens de leurs ordonnances afin de mettre un terme aux procs interminables qui pouvaient tre soulevs par les officiers destitus sous le prcdent rgne. Aussi, il ne va plus sagir pour eux de nommer nouveau les officiers, mais simplement de maintenir ceux des officiers qui taient en possession dun office leur avnement. Par exemple, la mort de Louis XI, des lettres patentes du 29 janvier 1483 avaient confirm les droits des officiers qui taient en jouissance de leur office la mort du roi 258. Comme le relve Edgard Blum, cette ide ressort trs clairement dans larrt du Grand Conseil du 3 avril 1516 259. A partir du XVIe sicle, les lettres de confirmation vont apparatre comme une simple formalit fiscale. Aussi, malgr la teneur des ordonnances de confirmation, loffice va uniquement tre considr comme vacant dans lhypothse o lofficier ne prendrait pas de lettre de confirmation. Nanmoins, la rigueur de cette dernire rgle va son tour tre attnue par des lettres dHenri II des 27 avril 1540 et 30 mars 1548. Celles-ci vont effectivement proroger successivement le dlai imparti aux officiers pour obtenir des lettres de confirmation. Dans les mmes registres, il apparaissait galement que le dfaut de demande de lettres de confirmation, se trouvait seulement sanctionn par la suspension ou linterdiction dexercice de loffice, et non par sa vacance. 76. Dans ces circonstances, Albert Desjardins avait raison de dsigner lordonnance du 21 octobre 1467, sous lappelllation de : titres authentiques de linamovibilit en France . En accordant cette garantie de stabilit lensemble des magistrats, le roi leur assurait par l, une certaine indpendance personnelle dans lexercice de leurs fonctions.

SECTION 2 . Une garantie dindpendance conforte par lmancipation de la magistrature


77. Si les critiques formules par Michel Debr lencontre de linamovibilit, se trouvaient fondes la veille de la Vme Rpublique, il en allait autrement lors de la survenance de la Rvolution franaise. Loin de placer les magistrats dans une situation de dpendance vis--vis de la couronne, linamovibilit
258 259

Arch. nat., X1a 4825, fol. 106. Arch. nat., U 625, fol. 699. Voir : E. Blum, op. cit., p. 9.

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tait alors honnie des rvolutionnaires, pour avoir enfant dun gouvernement des juges sous lAncien Rgime. A la fin du XVe sicle dj, la stabilit assure par lordonnance du 21 octobre 1467, conjugue limpossibilit matrielle pour le roi de superviser lactivit de lensemble des juridictions royales, avait garanti aux magistrats une certaine indpendance dans lexercice de leurs fonctions. Toutefois, par le truchement de la justice retenue et des diffrents cas de vacance prvus par cette ordonnance, le monarque conservait un contrle sur ladministration de la justice. Mais, en contribuant au dveloppement de la patrimonialit des offices ( 1), tout en maintenant les comptences extrajudiciaires des parlements ( 2), le roi devait rompre lquilibre initialement assur par linamovibilit. Alors quelle constituait lorigine, une garantie personnelle de stabilit en faveur de chaque magistrat, linamovibilit est devenue synonyme de garantie dindpendance de la magistrature dans lexercice dune fonction politique.

1 . Lappropriation de la justice par les magistrats parlementaires


78. Le dveloppement de la vnalit puis de lhrdit des charges de judicature, partir de la fin de la Renaissance, se trouvait justifi par un double souci. Pour les officiers, il rpondait au besoin de slever dans la hirarchie sociale de lAncienne Monarchie, structure autour dune socit dOrdres . Pour la couronne, il sagissait de rpondre une exigence financire sans cesse croissante, en raison des vises hgmoniques du monarque au sein et au-del des frontires du royaume. Cependant, en autorisant les magistrats se recruter eux-mmes, la patrimonialit des offices devait ncessairement entraner terme, une appropriation de la fonction judiciaire par ceux-ci. Effectivement, alors que la vnalit tait initialement destine garantir son titulaire, une certaine matrise du prix de loffice (A), elle a volu dans le sens de lmergence dune inamovibilit patrimoniale de lofficier (B).

A . La vnalit des offices de judicature


79. La notion de vnalit des offices est impropre pour dcrire le phnomne dappropriation des offices, qui a caractris lAncien Rgime. La vnalit se limitait alors au seul prix de loffice. Dabord refuse par le Pouvoir royal en raison du principe de lindpendance de loffice (1), son autorisation a t conditionne par la distinction entre le prix et le corps de loffice (2). 97

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1) Lindpendance de loffice, fondement du rejet initial de la vnalit 80. A lorigine, lide que les offices puissent tre vnaux, entrait en contradiction avec le principe mme de lexistence de loffice. Ce dernier tait conu comme une institution permanente fondamentalement distincte de toute personne physique. Selon le propos du Professeur Wolter, lobjet mme de loffice tait de rendre lactivit de lEtat indpendante de la faiblesse humaine et faire en sorte que son action soit pleinement efficace en pratique. Aussi, le titulaire de loffice ne pouvait logiquement tre considr comme le propritaire de celui-ci 260. 81. Ds les Etats gnraux de 1356, lordonnance rendue stait fait fort de prohiber la vente ou le louage doffices appartenant au fait de la justice . Le roi lui-mme devait aller dans le sens que les Etats gnraux, compter du milieu du XVe sicle, allant jusqu dicter des peines contre ceux qui contreviendraient cette rgle. Dans son ordonnance davril 1450, Charles VII justifiait cette mesure par la ncessit de voir les offices pourvus par des personnes comptentes : Voulant que nos offices soient donns et confis gens suffisans et idoines, libralement de notre grce et sans aucunes choses payer, afin que sans excution, ils administrent la justice 261. Par lordonnance de Montil-ls-Tours davril 1453, Louis XI devait raffirmer la rgle avec force, en appuyant sur les sanctions encourues en cas de violation de celle-ci : Que dornavant, nos dictz officiers et conseillers ne reoivent aucune promesse ne don daucune chose meuble ou immeuble, pour faire avoir nobtenir aucun desdictz offices de nous, sur peine nos officiers et conseillers, de payer nous le quadruple dautant comme leur auroit st promis, donn ou baill, et dencourir nostre indignation et den estre puniz grievement . Devant la rsistance de la vnalit officieuse des offices, Charles VIII devait ajouter aux sanctions temporelles, une sanction spirituelle, en instituant la religion du serment. Lordonnance du 11 juillet 1493 prvoyait effectivement que le magistrat devait, avant dtre institu ou reu, prter serment devant Dieu quil navait pas achet ou lou son office : (68) Nous ordonnons que doresenavant aucun nachte office de judicature en noste royaulme, ne pour iceulx avoir, bailler, ne promettre, ne faire bailler ne promettre, par luy ne aultre, or, argent, ne chose quipolente, et de ce il soit tenu faire serment solemnel avant que institu et receu ; et il sest trouv avoir faict ou faisant le contraire, le privons et dboutons, prsent

U. Wolter, LOfficium en droit ecclsiastique mdival : un prototype de ladministration moderne, in Antonio Padoa-Schioffa (dir.), Justice et lgislation, Les origines de lEtat moderne en Europe, PUF, Librairie europenne des ides, Paris, 2000, p. 41.
261

260

M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 95.

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dudict office, lequel dclarons impntrable 262. Linstitution de llection des magistrats, devait constituer par la suite une raison supplmentaire pour la couronne, de condamner la vnalit des offices de judicature. Cest ainsi quen 1515, le Chancelier Duprat venu en visite au Parlement, au nom du roi, dclara : que le Roi tait bien dtermin maintenir les lections et empcher que les charges de la Magistrature soient avilies et deshonores par de mauvais choix . De la mme manire, la rgente estimait devant la mme cour en 1525 : quil navoit aucune crainte concevoir sur la vnalit ; que dsormais, il ne tiendroit quau parlement de procder llection suivant les anciennes formes 263. 82. Les Etats gnraux et le roi ntaient dailleurs pas les seuls critiquer initialement la vnalit des offices de judicature. Le Parlement lui-mme uvrait en ce sens. Les avocats du Parlement prenaient soin de rappeler loccasion de leurs plaidoiries que les offices ntaient pas in commercio hominum 264. Dans lhypothse o lune des parties reprochait lautre a ia vendu (son office) non obstant que cest office de iudicature , le procureur du roi requrait immdiatement que le coupable jure par serment que onques ne vendit ne ne volt vendre led office 265. Dans le cas contraire, le dfendeur ne pouvait soutenir ses prtentions. Les offices de juridictions contentieuses se trouvaient principalement concerns. Ainsi pour illustration, le Bailli de Meaux Jacques dOrmoy, stant vu reprocher davoir achet son office mille deux cents cus, il ne chercha pas nier. Toutefois, il prcisa que si son prdcesseur, Philippe de Poitiers, avait effectivement reu une telle somme, ctait du roi et non de lui 266. De la mme manire, Pierre Payon ayant t accus davoir donn ou promis de largent pour loffice de garde de scel Troyes, il chercha se disculper en indiquant : combien quil y a plusieurs offices que lon peut vendre, comme sergenteries . Nanmoins, la partie adverse prit soin de souligner la situation particulire des offices de judicature, en relevant quacheter un tel office : nappartient pas veu que cest manire de judicature et nest simile la sergenterie. Et suppos que roi suefre que telx offices se vendent, cest vray quant len a congi du roy de ce faire, ce que navait pas Paillon 267. Dans lhypothse o

262 263 264 265 266

Ibid., p. 96. Ibid., p. 94. Exemple de larrt du 14 avril 1497, in Arch. nat., X1a 8324, fol. 229 v. Exemple de larrt du 22 avril 1407, in Arch. nat., X1a 4787.

Exemple issu de K. Weidenfeld, Les origines mdivales du contentieux administratif (XIVe-XVe sicles), Thse de doctorat, Lauteur, Paris, 1999, p. 159. Exemple de larrt des 15 et 30 octobre 1409, in Arch. nat., Xla 9187, fol. 165, 168 v, 169,189 v, 267.
267

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loffice tait considr comme dpourvu dun caractre patrimonial, il convenait daffirmer limprescriptibilit des litiges relatifs ceux-ci : nisi mediante titulo a fisco concesso . 83. Le principe de linterdiction de la vnalit des offices navait cependant pas pour objet de remettre en cause linamovibilit des officiers. Cette garantie et la vnalit apparaissaient bien comme deux notions distinctes. Tandis que linamovibilit correspondait linterdiction de dclarer un office vacant sauf cas de rsignation, de mort ou de forfaiture juge judiciairement, la vnalit se prsentait comme la vente dun office moyennant une somme dargent correspondant sa valeur. Si la vnalit tait rejete, en revanche linamovibilit tait dfendue. Ainsi, lorsque les Etats gnraux se runirent en 1484 suite au dcs de Louis XI, ils critiqurent la vnalit au nouveau roi Charles VII, et sollicitrent trois rformes : llection des juges par leurs pairs, linamovibilit des magistrats, et ltablissement dun traitement fixe 268. De la mme faon, linamovibilit devait trouver un appui de taille laube du procs des trois cents ans , en la personne du chancelier Bellivre. Celui-ci tait partisan dun quatrime Etat des gens de robe, et se faisait laptre de parlements puissants et honors. A cette fin, il souhaitait dune part, que les cours souveraines ne soient plus soumises la concurrence judiciaire du Conseil du roi, par la suppression des vocations, et dautre part, que les officiers de judicature bnficient tous de linamovibilit. En revanche, il sopposait la vnalit des offices pour des raisons essentiellement politiques, rsidant dans le risque pour le roi de ne plus contrler la nomination et la rvocation des officiers de judicature 269. 2) La reconnaissance de la vnalit, fondement dune emprise sur le prix de loffice 84. Bien que le principe fut celui de la prohibition de la vnalit des offices de judicature, le nombre de drogations celui-ci ne cessa de saccrotre, jusqu donner naissance une vnalit officielle publique partir de la fin du XVIe sicle. 85. Plusieurs justifications lgitimaient de prime abord le dveloppement dune vnalit officieuse prive. Dans le cadre du renouveau du droit canonique en France, les lgistes devaient sinspirer dune pratique sculaire dans le domaine ecclsiastique : la resignatio in favorem. Celle-ci permettait un clerc de rsigner son bnfice de son vivant en faveur dun autre clerc, sous rserve de respecter quatre conditions cumulatives : le clerc rsignataire devait avoir la capacit canonique requise ; la rsignation devait tre gratuite et faite entre vifs ; et le
268 269

G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 104. R. Mousnier, op. cit., pp. 1133-1136.

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rsignant devait survivre vingt jours aprs lacte de rsignation. Cette dernire condition suspensive avait pour objet dempcher que la rsignation ne soit arrache in extremis, sans son consentement, un bnficier plus ou moins conscient. A dfaut de runir ces quatre conditions, la rsignation tait rpute nulle. Les canonistes modifirent cette pratique par le biais de la thorie juridique de la cause contractuelle. Selon celle-ci le nouveau titulaire du bnfice devait verser au rsignant une somme dargent correspondant au prix du bnfice, dfaut de quoi la rsignation tait rpute nulle. Le contrat avait donc pour objet le bnfice, et pour cause le prix acquitt. Afin de parer la critique du crime de simonie, les canonistes oprrent une distinction entre loffice et le droit de prsentation. Loffice ecclsiastique et ses fonctions spirituelles taient considres comme tant hors commerce, tandis que le droit de prsentation lautorit concdant le bnfice, tait susceptible de faire lobjet dun prix 270. A ct de linfluence du droit ecclsiastique, il semble que la vnalit de certains offices ait t admise relativement tt en raison de leur faible importance ou de leur caractre domanial. Il en allait ainsi des petits offices qui pouvaient faire lobjet dune rsignation vnale. Selon Katia Weidenfeld 271, il semblerait mme quelle ait acquis un certain caractre officiel, en tant expose devant le Chtelet de Paris. Nanmoins, il sagissait essentiellement de compensations pcuniaires correspondant aux frais de rsignation. Amen connatre dune telle situation, le procureur du roi ne condamna pas le contrat par lequel un office de verdier tait rsign au profit de Jehan de Lespinai, moyennant trente francs, estimant que : sil [Jehan de Lespinai] luy promist payer ses fraiz et despens, ce nest pas pour ce contract de vendicion 272. Dans certains cas cependant, la somme sense correspondre aux frais de rsignation, paraissait tout de mme trop excessive pour ne pas cacher une vraie vente. Ainsi, un avocat la Cour des aides fit admettre la rsignation dun office de sergent de grenier sel, moyennant le paiement dune somme de douze cus dor 273. Au-del, les rois avaient pris lhabitude ds le XIIIe sicle, daffermer les charges infrieures de judicature, comme le prvoyaient par exemple les articles 19 et 20 de lordonnance de Saint Louis de 1256. Ctait le cas des prvts qui se voyaient attribuer leur charge ferme, cest--dire par adjudication au plus offrant 274. Enfin, les offices domaniaux tels que les greffes, tabellionnages,

270 271 272 273 274

P. Sueur, Histoire du droit public franais, t. 2, op. cit., pp. 277-278. K. Weidenfeld, op. cit., p. 157. Exemple de larrt des 17 et 26 novembre 1393, in Bibl. nat., 23679 fol. 7 et 8. Exemple de larrt du 29 mars, Arch. nat., ZIa 30, fol. 79 v. M.Rousselet, Histoire de la magistrature franaise, t. 1, op. cit., p. 17.

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notariats et gruries, pouvaient tre concds suivant une double modalit : soit ils taient donns ferme ; soit ils taient engags comme une portion du domaine incorporel de la couronne, en raison des droits domaniaux qui y taient attachs 275. 86. Cependant, le roi pouvait tre lui mme la source de latteinte au principe de linterdiction de la vnalit des offices. Ctait notamment le cas dans le cadre de trafics dinfluence. Ainsi accus par le procureur du roi de vendre ou marchander doffices , Jehan de Montfort, notaire royal avait essay de se disculper en invoquant les trafics dinfluence qui avaient suivi lentre des Bourguignons dans Paris. Il affirmait lappui : Savoisy et autres estoient auctour du roy ; en ce temps, quant un office vaquoit, le roy ne les donnoit que par le moien deulx et moyennant prouffit, mesmement doffices qui nestoient pas de judicature . Sans nier cette situation, le procureur du roi sanctionna Jehan de Montfort en estimant que la coutume ou lusage draisonnable ntait pas de nature lexcuser 276. Ctait galement le cas lorsque le roi accordait une grce individuelle. Pour illustration, Louis XI autorisa le receveur ordinaire de bailliage de Meaux rsigner son office au profit de lpoux de sa nice et de lui prendre et avoir tel prouffit quil en pourra avoir pour une foys 277. Il pouvait aussi accorder une telle grce afin daider un officier en situation dendettement 278. Le roi intervenait parfois par un prt dargent. En ce sens, le Professeur Mousnier cite le cas de Nicolas de Louviers, receveur des aides, qui reu huit cent livres du roi en 1451, pour luy ayder payer sa charge 279. Enfin, le roi pouvait rformer un arrt du Parlement, en dcidant dvoquer devant son Conseil une affaire relative une rsignation onreuse doffice. Ce fut le cas suite la confirmation de Jean de Merlo dans loffice de bailli de Saint-Pierre-le-Motier, le Parlement ayant constat que Guillaume de Neuville avait achet cet office pour cinq cents francs et une pension 280. Par ailleurs, le contrle juridictionnel du respect de linterdiction de la vnalit des offices devait connatre ses limites. Le principe dimprescriptibilit nisi mediante titulo a fisco concesso fut ainsi battu en brche par les avocats au Parlement. Ceux-ci invoqurent en effet ldit de Razille du 27 mai 1446, interdisant

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P. Sueur, Histoire du droit public franais, t. 2, op. cit., p. 279. Exemple de larrt du 2 mars 1424, in Arch. nat., X1a 4793, fol. 389. Bibl. nat., 5909 fol. 261. Exemple de larrt du 12 avril 1410, in Arch. nat., X1a 57, fol. 122. R. Mousnier, La vnalit des offices sous Henri IV et Louis XIII, PUF, Paris, 2e d., 1971, p. Exemple de larrt du 7 avril 1410, in Arch. nat. X1a 4788, fol. 457.

14.
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dinquiter les officiers qui avaient possd leur office pendant une dure de cinq ans. Si cette rgle avait t adopte titre provisoire pour les offices vacants entre 1418 et 1436, dans le contexte des dsordres ns de la guerre civile, elle fut nanmoins rige en principe gnral. Comme lcrivait Pidefer : puis que aucun a joy par cinq ans de ung office sans inquitacion, on ne le peut inquiter in possessorio neque in petitorio . La prescription quinquennale fut accueillie par le Parlement 281. A compter du XVIe sicle, furent galement invoques lappui de ce principe, des rfrences romaines. Pour illustration, dans un arrt de 1497, il fut fait rfrence la loi Imperatores, laquelle empchait jadis les dcurions majeurs condamns plus de cinq ans de relgation, de retrouver leurs fonctions leur retour 282. La raison invoque lappui de la prescription quinquennale, tait la ncessit dassurer la continuit de loffice. 87. La vnalit officieuse prive devait trouver son prolongement dans le dveloppement dune vnalit officielle, dcline en une vnalit publique et une vnalit prive. La vnalit publique tait celle par laquelle le roi cdait un office moyennant un prt dargent. Elle tait apparue sous Louis XII concernant les offices de finances, et avait t justifie par le souci dinstituer de nouvelles impositions. Franois Ier devait gnraliser cette pratique, en lappliquant indistinctement aux offices nouvellement crs, aux offices revenus lui en raison du dcs de leur titulaire nayant pas rsign, et aux offices confisqus par sentence judiciaire. Dun point de vue technique, lopration prenait la forme dune session doffice en garantie dun emprunt forc. Dans la mesure o ce dernier ntait jamais ou trs rarement rembours dans la pratique, lopration pouvait tre considre comme une vritable vente. Elle pouvait prendre deux formes : par adjudication pour les plus importantes, et de gr gr pour les autres. A compter du mois de mars 1523, le produit de ces ventes fut revers au Trsorier des parties casuelles en tant que recettes extraordinaires et non chiffrables lavance. En 1524, fut cr spcialement pour la gestion de la vnalit officielle publique, la Recette gnrale des parties casuelles. Linstitution devait bientt tre communment appele : bureau des parties casuelles. Louis XIV et Louis XVI devaient leur tour renforcer ce commerce, en crant au gr des guerres, des offices semestres ou trimestres, cest dire des offices dont les fonctions taient divises dans le temps, et qui prsentaient lavantage pour la couronne de pouvoir tre vendus sous forme de parts.

Par exemple, larrt des 6 et 10 mars 1489, in Arch. nat., X1a 8380, fol. v et 52 v ; de mme larrt du 10 janvier 1497, in Arch. nat., X1a 8324, fol. 55.
282

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Arrt du 10 janvier 1497, in Arch. nat., X1a 8324, fol. 55.

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88. La vnalit officieuse prive, dfaut davoir pu tre supprime, stait maintenue dans la pratique. Dailleurs, lapparition et linstitutionnalisation de la vnalit officielle publique devait la favoriser, dans la mesure o il apparaissait quitable de permettre un officier qui avait achet sa charge au roi, dfaut de remboursement du prt par ce dernier, de rentrer dans ses finances en dcidant de la cder au montant du prt vers au roi. Cependant, la couronne essaya de renforcer la vnalit publique au dtriment de la vnalit prive, en cherchant rduire le nombre des rsignations au profit du bureau des parties casuelles. Ce fut l l'objet de la rgle des quarante jours institue en 1534 par Franois Ier, laquelle prvoyait que le rsignant devait survivre quarante jours lacte par lequel il rsignait son office. A cette condition de temps, sajoutait lobligation de verser une taxe dun montant quivalent au quart de la valeur de loffice estim en Conseil (quart denier), et considre comme la transposition des rgles fiscales de mutation en matire de fiefs. La vnalit officielle prive tait ainsi pleinement consacre. Avant le versement de la taxe, le roi pouvait toujours exiger lannulation de la rsignation et loffice vendu au profit dun crancier ou donn son candidat. Mais une fois la taxe verse, lacceptation de la rsignation devenait dfinitive.

B . La patrimonialit des offices de judicature


89. Premire tape du processus dappropriation de loffice, la porte de la vnalit aurait pu demeurer circonscrite, si elle navait pas t complte par lhrdit, ni prcde par linamovibilit. Sous linfluence de lhrdit, le rgime du prix de loffice a t tendu au corps de celui-ci (1). Puis, sous limpulsion conjugue de la vnalit et de lhrdit des offices, les hypothses de vacance prvues par lordonnance de 1467, ont t rduites une seule (2). 1) La reconnaissance de lhrdit, fondement dune emprise sur le corps de loffice 90. A loccasion dune mesure de circonstance, Charles IX avait dispens les rsignant du versement de la taxe de transmission et de la clause des quarante jours, moyennant le versement en une seule fois du tiers de la valeur de loffice (tiers denier). Officiellement, cette mesure avait t justifie par lordonnance du 12 novembre 1567, qui lavait institue, au motif : que le roi veut empcher la ruine de plusieurs bonnes familles de nos subjects, lesquels, pour la volont et affection quils ont destre nos officiers, vendent la plus grande et claire partie des biens qui leur ont est acquis et dlaissez par leurs prdcesseurs, ou constituent rentes sur iceux pour acheter nos offices vnales, et advient que tost aprs ils dcdent sans

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avoir rsign les dits offices, lesquels par ce moyen sont perdus pour leurs femmes et hritiers . La mesure fut nanmoins successivement renouvele 283. Cependant, trente ans plus tard, par un dit de 1597, Henri IV devait revenir sur le systme des survivances, en demandant aux cours souveraines de faire respecter scrupuleusement la clause des quarante jours porte sur les lettres de provision. A dfaut, les lettres taient rputes nulles. Par des dits de dcembre 1597 et juin 1598, toutes les survivances furent rvoques. Mais pour chapper la rgle des quarante jours, le Professeur Mousnier relve que des hritiers nhsitaient pas recourir des procds malhonntes. Certains passaient une procuration pour rsigner aprs le dcs de lofficier. Dautres gardaient cach le dcs de lofficier, jusqu ce que le dlai de quarante jours soit atteint. Cest ainsi que, en 1599, la famille du prsident du parlement de Toulouse avait fait payer la taxe de rsignation douze jours aprs le dcs du rsignant, et la famille dun conseiller, cinq jours aprs. Dans ces deux cas, les corps des officiers de judicature avaient t conservs dans leur lit, comme sil sagissait de malades, pendant cinquante-deux jours pour le premier et quarante-cinq jours pour le second. Dans les provinces les plus loignes, lauteur cite encore pour lanecdote que la plupart des officiers ne demandaient plus de lettres de provision au roi, et se faisaient pourvoir par inscription sur un registre matricule, par les autres officiers. Le profit li aux mutations chappait ds lors totalement la couronne, de sorte quen 1600-1601, la gestion des offices par le bureau des parties casuelles ne produisait plus que 500 000 livres par an, dont 150 000 pour les seuls offices de judicature. 91. Dans ce contexte, et en raison des besoins pcuniaires croissants du roi, lis la centralisation et au renforcement du pouvoir lintrieur, ainsi quaux guerres lextrieur du royaume, la rgle des quarante jours devait de nouveau tre remise en cause. Ds 1597, le Jursiconsulte Jacques Leschassier avait rdig un projet ddit prvoyant que le roi pourrait accorder en fief ou en censive les offices, sous rserve de payer, pour les fodaux, le droit de relief et le rachat, et pour les censuels, les lods et ventes ainsi quun cens annuel. Ce systme aurait conduit un retour un rgime fodal chappant totalement au roi. Cest pourquoi, il fut prfr au projet de Leschassier, un systme dassurance par lequel le roi assurait une grce tous les officiers du royaume, en vertu de laquelle il les dispensait de la clause des quarante jours pour lanne en cours, sous rserve de payer une taxe annuelle gale au soixantime de la valeur de loffice fixe en Conseil. La taxe de rsignation (quart denier) tait rduite de moiti. En cas de dcs de lofficier, avant davoir rsign, sa

Ordonnance du 12 novembre 1567, Dclaration du 22 janvier 1568, Edit de juin 1568, cits dans F.A. Isambert, Recueil gnral des anciennes, lois, vol. XIV, op. cit., 1829, pp. 225-227.

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veuve et ses hritiers taient autoriss le vendre moyennant le paiement du seul huitime denier. Les parties casuelles, cest--dire ce qui concernait le droit annuel, le huitime denier et les offices vacants, furent affermes pour six ans Charles Paulet, Secrtaire de la Chambre du roi, pour 900 000 livres par an, puis 1 006 000 partir de 1605. Mais, suite lchec de la ferme des parties casuelles, un arrt du Conseil du 28 septembre 1613 confia cette comptence au trsorier des parties casuelles. Les consquences immdiates de linstitution de la Paulette ne sauraient tre ignores. Cette mesure consacrait lincapacit du roi assurer le retour des offices vacants aux parties casuelles, supprimait dans limmense majorit des cas les risques de vacances pour mort ou rsignation, et rendait difficile la dclaration de vacance de loffice pour forfaiture, ds lors que lofficier destitu avait pay pour avoir le droit de dsigner son successeur. 92. Lhistorique du systme de la Paulette jusqu la fin de lAncien Rgime mrite dtre prsent, dans la mesure o il rvle pleinement cette incapacit de la couronne assurer la gestion des offices. Le 20 septembre 1611, le Conseil de la rgence dcida le maintien de la dispense du respect de la clause des quarante jours, pour une dure de six ans compter du 1er janvier 1612. Suite linsistance des Etats gnraux favorables la suppression de la vnalit des offices, le Conseil rvoqua la grce le 25 janvier 1618. Par un arrt du 31 juillet 1620, le Conseil rtablit nanmoins la dispense pour une dure de neuf ans, en imposant un prt supplmentaire du trentime denier aux officiers nappartenant pas aux cours souveraines. Le Cardinal de Richelieu sopposa ds le milieu des annes 1620 la reconduction du droit annuel. Ainsi, dans un mmoire au roi de 1625, il crivait : Votre Majestne continra plus le droit annuel, bannira la vnalit des offices, deux sources de maux, prjudiciable son autorit et la puret de ladministration de la justice . Aprs la chute de la Rochelle en 1628, il ajoutait dans un nouveau mmoire au roi : Il fallaitne rtablir plus la Paulette quand elle serait expire dans un an ; abaisser et modrer les compagnies qui, par une prtendue souverainet, sopposaient tous les jours au bien du royaume 284. Mais en raison des guerres dItalie, le roi fut contraint de ngocier avec les officiers, ce qui conduisit la reconduction de la dispense le 21 dcembre 1630, sous rserve du paiement dun cinquime denier pour bnficier de lannuel. En revanche, le Parlement de Paris et les autres cours souveraines obtinrent aprs ngociations, le 22 aot 1631 pour le premier et le 25 novembre 1631 pour les autres, dtre uniquement soumis aux
284

R. Mousnier, La vnalit des offices, op. cit., pp. 291-292.

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conditions de ldit de Paulet. Entrant dans la guerre de trente ans, le roi fut de nouveau contraint par une dclaration doctobre 1638, de maintenir la dispense. Au terme de nouvelles ngociations, le Parlement de Paris et les autres cours souveraines bnficirent des conditions de ldit de Paulet. Par la dclaration du 29 avril 1648, le roi reconduisit la dispense, moyennant la suppression pour les officiers de quatre annes de gages. Bien que le Parlement de Paris ait t exempt, il fut la tte de larrt dunion du 13 mai 1648 crant lassemble de la Chambre Saint-Louis. En rvoquant la grce cinq jours plus tard, le roi dclenchait la Fronde parlementaire. Louis XIV devait rtablir le droit annuel et le reconduire rgulirement compter de sa dclaration du 15 janvier 1657. 93. De manire assez paradoxale, eu gard ses relations conflictuelles avec les cours souveraines, Louis XIV devait adopter une mesure renforant incontestablement la patrimonialit des offices. Un dit enregistr le 14 dcembre 1709 par le Parlement de Paris, supprima le systme de Paulet au profit dun systme de survivance compter du 31 dcembre 1710, moyennant le rachat de lannuel au seize denier de la valeur de loffice. Ainsi, les officiers, leurs veuves et leurs hritiers ou ayants cause pourraient en disposer comme de chose eux appartenanteet pour assurerla proprit diceux . De mme, la fixation du prix des offices par le Conseil fut supprime, au profit de sa libre dtermination par leurs propritaires. La rgence devait maintenir la survivance gnrale jusqu la dclaration du 9 aot 1722, puis la maintenir pour les seuls officiers des cours souveraines. Par la suite, le droit annuel fut renouvel rgulirement de neuf ans en neuf ans. Il devait mme acqurir une stabilit en ne dpendant plus de la seule volont du roi et de motifs pcuniaires. En effet, les dclarations de reconduction de cette grce, furent enregistres ds 1740 par la Cour des aides de Paris. Cet enregistrement ne faisait nanmoins pas obstacle la ncessaire intervention annuelle dun arrt du Conseil, destin ouvrir le droit annuel. Dans la pratique, la couronne montra une grande souplesse et une relative bienveillance lgard des titulaires doffices. Les lettres de provisions permettaient parfois au rsignataire dexercer concurremment son office avec le rsignant, voire que ce dernier continue exercer les fonctions de loffice aprs la dmission volontaire ou la mort du premier. Le Conseil du roi exigeait seulement en ce cas, que le rsignant continue payer le prt et lannuel jusqu ce quil cesse dassurer la charge de loffice 285. De la mme faon, le Conseil put accorder une famille, un dlai allant jusqu trente ans compter du dcs de lofficier, pour lui permettre de trouver une personne en ge pour en assurer les fonctions. Au-del, loffice tait dclar vacant au profit du roi 286. Au moment de la
285 286

Exemple de larrt du 25 septembre 1755, in Arch. nat., A.D., IX, 452. Exemple de larrt du 12 septembre 1748.

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rforme du Chancelier Maupeou, une nouvelle souplesse fut reconnue aux officiers. Ldit de Versailles de fvrier 1771, enregistr par la Chambre des comptes de Paris le 21 juin de la mme anne, prvit une nouvelle valuation des offices du royaume par dclaration des propritaires doffices , libres den fixer eux-mmes la valeur. 94. A compter du 1er novembre 1772, le droit annuel (soixantime denier) fut remplac par le centime denier de la nouvelle valuation. Par comparaison avec la Paulette , le nouveau systme fut appel la surette . Pour suppler la contribution des dpenses de guerre , le roi offrit par lettres patentes du 27 fvrier 1780, enregistres par le Parlement de Paris, la possibilit de racheter le nouveau droit annuel pour une dure de huit ans, moyennant le paiement dans un certain dlai, des six premires annes. Ainsi, la veille de la Rvolution, la patrimonialit des offices avait fait perdre au roi lessentiel de son pouvoir de nomination des officiers. Plus encore, elle avait entran la naissance dune vritable inamovibilit patrimoniale . 2) La rduction des cas de vacance de loffice, fondement dune inamovibilit patrimoniale 95. Les consquences de la vnalit et de lhrdit des offices sur linamovibilit, vont se concrtiser principalement par une rduction des hypothses de vacance prvues par lordonnance de 1467. Une comparaison entre les officiers de judicature et les officiers ecclsiastiques, peut ici tre ralise. A la diffrence des premiers, les seconds nont jamais bnfici, lgard des offices communs, de linamovibilit. Il ntait nullement prvu une garantie quivalente ou comparable celle dicte par lordonnance du 21 octobre 1467. Un officier ecclsiastique demeurait rvocable ad nutum. En revanche, il disposait dune protection comparable linamovibilit, lgard du bnfice ecclsiastique affrent. Selon le droit canon, le beneficium ne pouvait tre retir lofficier quen cas daction disciplinaire et dans le respect de conditions pralables trs strictes. Le bnfice tait li loffice en ce quil constituait lapplication concrte des paroles de Saint Paul : Celui qui sert lautel devra vivre de lautel 287. Il apparaissait comme une source de subsistance jointe loffice ecclsiastique. En consquence, il sagissait du droit confr un clerc de jouir vie des revenus dun domaine temporel, attach la fonction spirituelle dont il tait investi : cure, canonicat, piscopat 288. Mais loffice et le bnfice

287 288

Nouveau Testament, Premire Eptre aux Corinthiens, IX-13.

Au Moyen ge, les canonistes prsentaient le bnfice comme le Jus perpetuum percipiendi fructus ex bonis ecclesiasticis ratione spiritualis officii personae ecclesiasticae auctoritate

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ecclsiastiques constituaient bien deux lments distincts, plaant leur titulaire dans une situation juridique diffrente leur gard : rvocable ad nutum, dans le premier cas ; et en quelque sorte inamovible, dans le second. Loffice et le bnfice devaient galement tre distingus du droit de prsentation du clerc rsignant. Alors que les deux premiers taient concds de manire unilatrale par la hirarchie ecclsiastique, sans contrepartie financire, le troisime sinsrait dans une relation contractuelle entre le rsignataire et le rsignant, et donnait lieu au paiement dun prix. La situation a t en revanche tout autre, concernant les offices laques. Si linstar de loffice ecclsiastique, loffice de judicature tait initialement concd par voie unilatrale, sans contrepartie pcuniaire, son titulaire se voyait galement reconnatre la garantie de linamovibilit prvue par lordonnance du 21 octobre 1467. En revanche, il ntait nullement question de lui accorder lquivalent dun beneficium, de nature lui permettre de subvenir ses besoins. A dfaut la couronne le rmunrait par des gages prlevs sur le trsor royal. Lorsque la vnalit prive officieuse sest dveloppe, un droit de prsentation de loffice, comparable celui qui existait pour les bnfices ecclsiastiques, est apparu. Mais la vnalit des offices laques, et surtout la vnalit officielle, ont permis lmergence de quelque chose que le droit des bnfices ne connaissait pas, savoir le prix de loffice. Ainsi que cela avait t soulign prcdemment, la vnalit officielle publique prenait la forme dune session doffice, en garantie dun emprunt forc. Le montant de cet emprunt correspondait la valeur de cet office, et constituait le prix de loffice. Partant du principe quune personne laquelle le roi avait vendu un office, devait pouvoir rentrer dans ses finances, il fut admis quelle puisse revendre cet office son prix, donnant ainsi naissance la vnalit officielle prive. Le prix se substituait alors au droit de prsentation. Il sinsrait dans une relation contractuelle entre le roi et lofficier, ou entre lofficier rsignant et lofficier rsignataire. 96. Dans cette situation le roi ne pouvait plus retirer un office que sous deux conditions cumulatives : dune part, lexigence que soit remplie une des trois conditions alternatives parmi celles proposes par lordonnance du 21 octobre 1467 ; dautre part, lobligation sinon juridique au moins morale de rembourser le prix de loffice, dans le cas o loffice ne serait pas devenu vacant en raison du dcs non accompagn dune rsignation lgale de lofficier. De manire indirecte, le prix conduisait renforcer linamovibilit de lofficier, en raison de la complmentarit de la protection quelle faisait natre avec celle prvue par lordonnance de 1467.

Ecclesiae constitutum , cest dire le droit permanent recevoir les fruits de proprits ecclsiastiques tablies en considration de son office spirituel pour un ecclsiastique, sous lautorit de lEglise , in Bibliotheca canonica, i, V, Beneficium, art. 1, n. 6.

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La suppression de la rgle des quarante jours partir de la fin du XVIIe sicle devait, en ce sens, marquer une tape supplmentaire. En effet, cette mesure avait pour consquence dempcher la vacance automatique des offices pour cause de mort ou de rsignation. Avant le dcs de lofficier, celui-ci tait autoris rsigner jusque dans les derniers instants prcdant sa mort. Aprs la survenance de celle-ci, sa veuve, ses hritiers et ses ayant droits pouvaient immdiatement ou jusque dans la limite dun certain dlai, lui trouver un successeur. Ds lors, le roi ne pouvait plus retirer loffice que si deux conditions cumulatives taient runies : dune part, la forfaiture de lofficier devait tre judiciairement et lgalement constate ; dautre part, le roi devait lui rembourser le prix de loffice. Il en rsultait une inamovibilit non plus seulement viagre, mais hrditaire. En outre, dans la mesure o la couronne souffrait de difficults financires chroniques, elle tait rarement en mesure de respecter la seconde exigence. Aussi, linamovibilit durant la vie de lofficier, devenait presque absolue. 97. Au-del, cette situation devait fortement influencer la manire dont linamovibilit a pu tre conceptualise, depuis lAncien Rgime jusqu nos jours. Cette influence sest ainsi ressentie sur la mobilit des officiers de judicature. Concernant dune part la mobilit gographique, la mobilit voulue par lofficier ne pouvait uniquement se concrtiser par le biais de la rsignation vnale. Cela supposait que lofficier trouve acqureur pour son office, et trouve un autre officier, au sein de la juridiction et du ressort souhaits, qui consente lui cder son propre office. La mobilit impose lofficier, cest dire la mutation, tait galement difficilement concevable. Pour la mettre en uvre, le roi tait dans lobligation de lui rembourser le prix de son office, puis de le contraindre ou de linciter acqurir un autre office dans la juridiction et le ressort souhait. De la mme faon, la mobilit hirarchique apparaissait malaise, dans la mesure o elle tait essentiellement fonction de la fortune de lofficier, et non de son mrite. Or, la fin du XVIIe sicle, un simple office de conseiller de bailliage valait entre 3000 et 7000 livres, contre 14 000 pour une mme fonction au conseil provincial dArtois, et 100 000 livres pour une charge de conseiller au Parlement de Paris. De mme, vers 1665, une charge de prsident mortier cotait 120 000 livres au Parlement dAix, 180 000 celui de Rouen, et 350 000 livres celui de Paris. La vnalit et lhrdit des offices a galement eu une incidence sur la limite dge des officiers en exercice. Cette question est en relation troite avec linstitution de la retraite. Cette institution ne concernait pas les officiers. Lofficier g qui souhaitait se retirer, devait cder sa charge et vivre des revenus tirs du capital ainsi restitu. Cependant, avec lhrdit des offices, sil voulait lguer le sien de son vivant son fils ou lun des membres de sa famille, il devait ncessairement le 110

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rsigner en sa faveur, et vivre des revenus de sa fortune personnelle. Or, dans la plupart des cas, cette possibilit napparaissait pas envisageable, de sorte que lofficier prfrait demeurer en fonctions jusqu sa mort. La mise en place ultrieure de pensions royales, premire forme de retraite, devait concerner uniquement les charges non vnales, telles que celles des militaires, des commis et des employs des ministres la fin de lAncien Rgime. Aussi, la rgle juridique prvoyant que lofficier tait susceptible de conserver son office jusqu sa mort, est venue sajouter une raison sociologique incitant dune certaine manire celui-ci demeurer en fonctions toute sa vie durant, sans rsigner sa charge. Au-del, la multiplication excessive des offices pour des raisons pcuniaires, devait entraner des consquences notables sur les mthodes de travail des officiers. Dans la mesure o il existait de moins en moins de charges exerces par une seule personne, mais au contraire par plusieurs titulaires possdant exactement le mme rang et la mme autorit, la collgialit sest progressivement impose dans les faits, pour devenir la rgle ds la fin du XVIe sicle.

2 . Lappropriation de la souverainet par les magistrats parlementaires


98. Dans ces conditions, il est possible de relever une certaine analogie entre lvolution de la justice sous lAncien Rgime, et la situation qui avait prvalu lpoque mdivale. Les officiers de judicature se sont appropris la fonction judiciaire au dtriment du roi, comme lavaient fait les comtes plusieurs sicles auparavant. Cependant, la monarchie fodale tait structure autour de lide de suzerainet, de sorte que cette fonction se trouvait morcele entre plusieurs milliers de justices locales, indpendantes les unes des autres. Au contraire, dans une monarchie dessence judiciaire gouverne par lide de souverainet, une telle appropriation risquait dentraner lmergence dun contre-pouvoir labsolutisme royal. Le danger pour la couronne, se trouvait rendu plus aigu encore, en raison de lexercice de nombreuses comptences extrajudiciaires par les parlements. Cest ainsi que la conjugaison dune inamovibilit presque absolue, et de lautorecrutement des magistrats, a favoris lorganisation dun corps politique contestant la souverainet royale (A). Et au-del, il faut rechercher dans limpossibilit pour le roi de saffranchir de linamovibilit pour sanctionner les abus des magistrats, lune des principales causes qui ont prcipit la fin de lAncien Rgime (B).

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A . Linamovibilit, enjeu dans la lutte pour la dtention de la souverainet


99. Linamovibilit et la patrimonialit des offices ont renforc la stabilit des compagnies judiciaires, et favoris les changes entre les juridictions. En consquence, les cours souveraines ont oppos la thse de la souverainet royale, en vertu de laquelle le monarque serait dli des lois (1), une thse parlementaire conduisant riger la justice des magistrats inamovibles, en justice naturelle du royaume (2). 1) Laffirmation de la souverainet royale 100. Avec le renouveau du Pouvoir royal partir de la fin du XVIe sicle, va tre raffirme lide selon laquelle la justice est la premire comptence du roi. Dans un contexte de guerre civile, cette ide dune justice pacificatrice place au dessus de tous, revtait une intensit particulire. Cest cet esprit qui se retrouve sous la plume de Jean Bacquet, lorsquil crivait dans son Trait des droits de justice haute, moyenne et basse, en 1577 : La justice estant le premier et principal fleuron de la Couronne des Rois, par le moyen de laquelle ils sont conservez aux grands Estats eux commis par la volont et la providence divine ; et par laquelle ils maintiennent en paix, union, concorde et repos, leurs peuples et sujets, les faisant paisiblement jouir des hritages et biens qui justement leur appartiennent, et les dfendant contre la force, oppression et violence des mchants, qui est la fin et le vray but de lestablissement de tous Empires, Royaume et Principautez 289. Ce sacerdoce royal tait rsum comme au Moyen ge, par lutilisation de ladage : Toute justice mane du roi . Les lgistes partaient de cette affirmation pour en dduire que le roi tait en consquence, logiquement comptent pour rvoquer les juges. Cest ainsi que La Roche Flavin estimait dans ses Treize livres des Parlements de France, que : Il est certain quen la prsence du souverain, toute la puissance des Magistratscesse et nont aucun pouvoir de commander, ni aux sujets, ni les uns aux autres . Il donnait ce pouvoir lexplication suivante : Et tout ainsi que tous les fleuves perdent leur nom et leur puissance lembouchure de la mer ; et les lumires clestes en la prsence du Soleil et aussi tost quil sapproche de lorison perdent leur clart, en sorte quils semblent rendre la lumire totale quils ont emprunte 290.
J. Bacquet, Trait des droits de justice haute, moyenne et basse, 1577, p. 1, dans uvres, d. Claude de Ferrire, Paris, 1688, in-folio. Cit in R. Mousnier, Les institutions de la France, op. cit., p. 510. B. de La Roche Flavin, Treize livres des parlemens de France, Simon Millanges, Bordeaux, Livre XIII, Chapitre IX, p. 687.
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Cependant, lexistence dun lien de cause effet entre la conception dun roi fontaine de justice et celle dun roi disposant dune comptence rpressive, tait conteste. Cest notamment le sens quil est possible de donner aux propos du Prsident de Bellivre en 1639, loccasion du jugement du Duc de La Valette par une commission prside par le roi. Celui-ci rpondit alors ce dernier : Que ctait une chose assez trange de voir un Roi donner son suffrage au procs criminel dun de ses sujets ; que jusqualors les Rois staient rservs les grces et renvoyaient la condamnation des coupables leurs officiers. Votre Majest, Sire, pourrait-elle soutenir la vue dun grand gentilhomme sur la sellette qui ne sortirait de votre prsence que pour aller mourir sur lchafaud ? Cela est incompatible avec la majest royale . Ainsi, il tait possible de considrer que lexistence doffices de judicature, cest--dire de charges correspondant des charges permanentes de justice, se justifiait par limage dun roi bon qui ne saurait condamner lui mme sous peine de pouvoir apparatre en cas derreur, comme un oppresseur et non plus comme le dfenseur des opprims. Ainsi, lide du roi source de justice tait troitement lie ladage le roi ne peut mal faire , pour aboutir limage du roi justicier . Il ne pouvait en consquence supprimer des offices, rendus ncessaires pour le maintien de cette image. Dailleurs, il tait galement possible de relever que les rois, bien que fontaine de justice , avaient simplement rduites leur portion congrue, mais non supprimes, les justices seigneuriales et ecclsiastiques. 101. Cependant, cette conception restrictive des pouvoirs de justice du monarque associe limage du roi justicier, devait tre rapidement rfute avec lavnement de la thorie de la monarchie absolue. Les lgistes des cours et des conseils royaux avaient en effet redcouvert dans le droit romain, la tradition du prince, la fois dtenteur de limperium et de la potestas, solutus legibus. Cela devait servir de base laffirmation de la souverainet du roi, dont Jean Bodin se fit lun des plus ardents dfenseurs. Dans ses Six livres de la Rpublique, il dfinit la souverainet comme la puissance absolue et perptuelle dune rpublique 291. Selon lui, cette puissance se caractrise par le pouvoir du prince dagir sans le consentement de plus grands ni de pareil, ni de moindre que soy , et de ntre aucunement subjects aux commandements dautruy . Dun point de vue organique, il sagit donc de la solitude de lexercice du pouvoir, ce qui impliquait ncessairement lindivisibilit de celui-ci. Du point de vue matriel, la souverainet est le pouvoir de donner loy aux subjects et casser ou anantir les lois inutiles pour en faire dautres . De manire plus concrte, Jean Bodin prcise que sous ceste mesme puissance de donner et casser la loy , sont compris en particulier les

J. Bodin, De la souverainet, in Les six livres de la Rpublique, Gabriel Cartier, 1608, livre I, chap. VIII.

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pouvoirs de connatre en dernier ressort des jugements de tous les magistrats, et dinstituer et destituer les plus grands officiers 292. A partir de cette thorie de la monarchie absolue fonde sur la souverainet, va tre refonde la manire de penser la dlgation du pouvoir de rendre la justice, faite par le roi ses officiers. Le pouvoir tout entier dcoule de la personne royale. Cependant, dans la mesure o il ne peut rendre la justice tous ses sujets, et parce quil est ncessaire que ses pouvoirs soient exercs suivant des formes lgales qui constituent des garanties lgales la fois pour les habitants du royaume et pour le bien commun, le roi est amen dlguer cette comptence des corps de magistrats. Il sagit l dune simple dlgation et non dun abandon de pouvoirs, les rois de France ayant en eux-mmes la plnitude de la magistrature . Le roi ne communique jamais son autorit propre, et conserve toujours la possibilit de connatre par lui-mme des affaires qui lui sont soumises directement, dvoquer celles qui ont t portes de prime abord devant ses juges, et de diriger et contrler laction de tous les magistrats auxquels il a concd un office de judicature. En consquence, les juges sont simplement les dispensateurs de la justice du roi et leur comptence est uniquement dexcution. Comme lestimait cet gard Cardin Le Bret : Lon ne doit pas infrer quils (les Roys) se soient dpouillez pour cela de leur autorit souveraine non plus quon ne peut pas dire, sans grande absurdit, que Dieu se soit priv de sa puissance, sous prtexte quil emploie les causes secondes, pour le gouvernement et la conduite de cet univers 293. 102. Cest la raison pour laquelle les arrts et les jugements des cours royales taient expdis sous formes de lettres manant du roi : En vertu de lordre public du Royaume, ses cours jugent en son nom et il juge par ses cours . Cette nouvelle approche va impliquer plusieurs consquences. En premier lieu, les officiers de judicature ne sauraient sopposer aux commandements du roi, quand bien mme ils les considreraient injustes. En effet, dans la mesure o ils tiennent toute leur puissance du roi, ils sont des sujets comme tous ceux que compte le royaume. Ds lors, ce serait les rendre suprieurs que dadmettre quils puissent rsister aux ordonnances du monarque, au risque de remettre en cause lordre de la monarchie. En second lieu, les lois sont vrifies par le chancelier qui peut sopposer leur expdition, puis enregistres par les cours aprs vrification et au besoin remontrances. Ces actes constituent pour le chancelier et les cours un devoir de conseil et de fidlit, mais aussi un acte gratuit de bienveillance de la part du roi. Le roi conserve toujours en dfinitive, lautorit absolue de la dcision, parce que le roi

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Ibid., livre I, chap. X. Cardin Le Bret, Trait de la souverainet du roy, 1632, livre IV, chap. III.

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et le royaume tant un, leur avantage est commun et indivisible. Le roi est le pre de ses sujets, et possde en consquence lautorit absolue de ce pre : Cest de moi seul que mes cours tiennent leur existence et leur autoritla plnitude de cette autorit quelles nexercent quen mon nom demeure toujours en moiCest par ma seule autorit que les officiers de mes cours procdent non la formation, mais lenregistrement, la publication, et lexcution de la loi et quil leur est permis de me remonter ce qui est du devoir de bons et utiles conseillers 294. Avec laffirmation de la pleine souverainet du roi, il convenait de considrer que lexistence des offices de judicature se justifiait parce que le roi ne pouvait pas dispenser physiquement sa justice dans lensemble du royaume. En revanche, il tait rput dtenir ce pouvoir dun point de vue spirituel. Loffice constituant simplement le support de lexercice de la justice, il pouvait ds lors tre supprim de la mme manire quil avait t cr. Au-del, le roi pouvait toujours thoriquement rembourser loffice, et linamovibilit valait alors, uniquement pour loffice existant. 2) Laffirmation de la souverainet parlementaire 103. Par opposition, alors que le Pouvoir royal connaissait un renouveau avec le dveloppement de la monarchie absolue, les parlements affirmaient euxmmes quils taient les vritables dpositaires de la souverainet. 104. Les parlements affirmaient de prime abord leur pleine souverainet dans le domaine de la justice. A ce titre, ils rfutaient le recours des commissaires, ngation des officiers inamovibles, dans ce domaine. Ainsi, lors de remontrances formules en 1615, le Parlement de Paris rclamait : quaucunes commissions ne soient expdies, soit pour juger souverainement et en dernier ressort, soit pour faire le procs aucuns accuss, quelles ne soient vrifies en notre parlement 295. De la mme manire, les premiers prsidents et procureurs gnraux des parlements du royaume, se plaignirent loccasion de lassemble des notables runie en 16261627, des : Intendants de la justicedont surviennent divers inconvnients, entre autres de soustraire de la juridiction, censure et vigilance de vos dits parlements, les officiers des snchausses, bailliages et autres leurs juges subalternes . Ils demandrent alors la suppression de cette institution. Cest ce quils devaient faire de leur propre ressort, le jour de la premire sance de lassemble de la chambre SaintLouis, le 30 juin 1648, en dcidant que : les intendants de justice et toutes autres

Louis XV, discours de la Flagellation, 1766, in J. Flammermont, Remontrances du parlement de Paris au XVIIIe sicle, Imprimerie nationale, coll. des Documents indits sur lhistoire de France, Paris, 1888-1898, pp. 557-558.
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F.-A. Isambert, Recueil gnral des anciennes lois, vol. XVI, op. cit., 1829, p. 69.

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commissions extraordinaires non vrifies s cours souveraines, seront rvoques ds prsent 296. Par ailleurs, les cours souveraines se refusaient reconnatre la comptence souveraine du Conseil du roi. Dans sa dclaration du 7 juillet 1648, lassemble de la chambre Saint-Louis demandait : le renvoi de toutes les affaires contentieuses aux cours souveraines ; la suppression des vocations ; la dfense des particuliers de se pourvoir devant le Conseil du roi ; linterdiction de ce dernier de casser les arrts des cours souveraines ; et linterdiction aux matres des requtes, parmi lesquels taient choisis les intendants, de juger en dernier ressort. Par un dit du 18 juillet 1648, le roi devait tre une premire fois contraint la soumission, en rvoquant toutes les commissions extraordinaires, en particulier celles des intendants, sauf dans les provinces frontires. Par un dit du 31 juillet suivant, le monarque tait contraint de consacrer la presque totalit des propositions de cette assemble. 105. Les parlements allrent cependant plus loin en se considrant la fois comme le vritable conseil du roi, et comme le substitut suffisant des Etats gnraux. Lors des ses remontrances du 22 mai 1615, le Parlement de Paris fit valoir les prtentions des cours souveraines et de leurs officiers portant le titre de conseillers du roi , constituer le vrai Conseil du roi. Selon la tradition, la sacro-sainte coutume et les lois fondamentales du royaume, le roi devait ncessairement gouverner en grand conseil. Avec celui-ci, se trouvait reconstitue la Curia regis de lpoque mdivale. Cependant, le Parlement rfutait cette fonction au conseil n de la scission de la Curia au XIIIe sicle, et compos des pairs, des princes, des grands officiers de la couronne, et des conseillers dEtat. Pour lui, cet office lui avait t dvolu depuis que Philippe le Bel avait pris la dcision de rendre le Parlement sdentaire, en le fixant Paris. Dans ce cadre, il estimait avoir pour mission, avec les autres cours souveraines, de garder la Constitution de lEtat, de vrifier les ordonnances et dits, les crations doffices, les traits et les affaires les plus importantes du royaume. Le Parlement de Paris devait raffirmer et amplifier avec vigueur cette doctrine, prs dun sicle et demi plus tard, loccasion de ses remontrances du 27 novembre 1755. Sinspirant des ides dfendues par Le Paige, il considrait former depuis mille trois cents ans , un mme tribunal exerant des fonctions inchanges au sein de la monarchie. Il serait la vrai cour de France, ne avec lEmpire des Franais , et appele indistinctement jusquen 1302, placite gnral , cour du roi , conseil du roi , ou encore Parlement . Ce dernier tait prsent comme ce conseil dont les membres avaient t les conseillers essentiels du roi, sur lequel celui-ci stait repos pour les questions dadministration du royaume. Le roi pouvait y rendre justice, mais ses membres pouvaient aussi ladministrer seuls, en son absence. En remontant le cours du temps pour voquer des

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F.-A Isambert, Recueil gnral des anciennes lois, vol. XVII, op. cit., 1829, pp. 72-73.

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priodes mal connues, le Parlement tait en mesure de rinventer lhistoire, et ainsi de parer aux critiques dont il avait fait lobjet en 1615, concernant les consquences de sa sdentarisation. Si depuis cette poque, les rois avaient effectivement attach leur suite quelques conseillers, non seulement ces derniers taient pris dans le Parlement, mais en outre celui-ci demeurait dans son entier comptent pour exercer les fonctions de Conseil du roi. Aussi, la Constitution de la monarchie tait sense comprendre la fois un souverain, mobile universel, me de ses Etats, qui seul agit partout , et un tribunal ou plutt un sanctuaire auguste, o le souverain rside habituellement, o se concentre lEtat, o la loi se prpare, se dtermine, se consomme, se dpose et sexcute, et ne peut tre faite nul part ailleurs 297. 106. A partir de 1648 et la runion de lassemble de la chambre SaintLouis, le Parlement a franchi une tape supplmentaire dans la contestation de la souverainet du roi, en considrant remplacer lgitimement les Etats gnraux. Encore une fois, il fondait cette affirmation sur un mythe historique. Pour ses membres, il constituait le Parlement de France, reprsentant lassemble gnrale des Franais ou Francs, qui a donn la royaut Pharamond, pre de Clovis, en raison de ses qualits militaires. Le Parlement estimait que sous la premire race , cest-dire celle des mrovingiens, le peuple Franc se runissait tous les ans autour du roi, afin de faire les lois, les traits de paix, la guerre, les alliances et traiter toutes les affaires importantes du royaume. Cependant, il ajoutait quil tait devenu impossible dassembler comme auparavant toute la monarchie , sous la seconde race , savoir celle des carolingiens, en raison des conqutes faites pendant cette priode. Cest pourquoi, les rois se limitrent convoquer annuellement jusquau rgne de Philippe le Bel, sous la troisime race , les principaux membres du royaume pour remplir ces fonctions. Le Parlement de Paris estimait que cest cette poque que cette assemble commena tre appele Parlement et devint sdentaire. Dans la mesure o elle navait pas rgler des affaires publiques tous les jours, elle put connatre progressivement par voie dappel, des causes importantes concernant les particuliers. Toutefois, elle tait toujours rpute reprsenter lassemble gnrale des Francs, et se prsentait comme un abrg des trois Etats : noblesse, clerg, commun . Le Parlement de Paris en dduisait que son consentement, notamment loccasion de lenregistrement des actes royaux, refltait le consentement gnral du peuple, et constituait une loi fondamentale du royaume. 107. Dernire tape, mais non des moindres, le Parlement srigeait pour les trois raisons prcites, en vritable souverain au dessus du roi. Selon lui, il tait ncessaire doprer une distinction entre la personne du roi et la royaut. Le monarque incarnait effectivement cette dernire, de sorte que sa personne tait
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R. Mousnier, Les institutions de la France, op. cit., p. 1185.

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rpute en constituer le corps. Cependant, la royaut avait aussi une me, correspondant la loi, la justice, lancienne coutume, les Ordres publics, lordre du gouvernement et la loi salique. Le Conseil du roi rejet par le Parlement, tait bien compos par la personne dun roi, mais il ne sagissait l que de son corps, voire seulement son ombre. Lme de la royaut tait cense se trouver dans le Parlement, le roi ntant pas souverain en dehors de celui-ci. Mais la prsence du corps de la royaut ntait pas ncessaire pour former, avec son me, la souverainet. En cas de dcs dun roi et dabsence de successeur, la convocation des Etats gnraux napparaissait pas ncessaire : le Parlement tait mme de souverainement dcider de tout . Il pouvait galement proposer au roi, des conseillers dEtat et des ministres, les destituer, et recevoir leur serment au roi. De manire plus gnrale, il tait : le dpositaire et comme le tuteur perptuel de lautorit souveraine . Un arrt port par le Parlement de Paris avec la participation des Princes du sang et des Ducs et Pairs de la Couronne, et port dans une affaire dEtat est au-dessus de toute authorit souveraine ou bien plustotcest lauthorit souveraine mesme 298. Dailleurs, il convient de rappeler quen cassant plusieurs fois le testament de rois dcds, et en consentant plusieurs reprises limpt la place des Etats gnraux, le tout la demande dun rgent ou du roi, cette ide dun Parlement souverain avait pu prosprer dans les esprits. En consquence, en saffirmant comme le vritable souverain dans le royaume, les cours souveraines ruinaient la doctrine royale de la monarchie absolue. Cette situation venait renforcer la garantie de linamovibilit un double titre : dune part, parce que le roi tait moralement contraint de la respecter, dfaut de pouvoir lgitimement supprimer les offices de judicature ; et dautre part, parce que le roi tait juridiquement oblig de sy rfrer, suite son lvation par le Parlement, au rang de loi fondamentale du royaume.

B . Linamovibilit, un aiguillon dans la lutte pour la dtention de la souverainet


108. Dans ce contexte, linamovibilit des magistrats a encore contribu renforcer lindpendance des parlements, et lide dun gouvernement des juges . Effectivement, la couronne a progressivement t contrainte dadhrer la reconnaissance de linamovibilit, comme Loi fondamentale du royaume (1). Cependant, dfaut de juge pour sanctionner les abus politiques des magistrats, ces derniers sont devenus dans les faits, irrvocables (2).

R. Mousnier, Mazarin et le problme constitutionnel en France et pendant la Fronde, Accademia Nazionale dei Lindei, Rome, 1977, pp. 13-14.

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1) Linamovibilit rige au rang de Loi fondamentale du royaume par les parlements 109. Avec la Fronde parlementaire et lexacerbation du conflit entre le roi et les parlements, les cours souveraines furent amenes dfendre avec une vigueur nouvelle le respect du principe dinamovibilit par la royaut. Lassemble de la chambre Saint-Louis devait ainsi chercher inverser la logique de lordonnance du 21 octobre 1467, en rdigeant sa propre dclaration. En effet, linamovibilit des officiers de judicature ne devait plus tre pense comme une grce octroye par le roi, mais comme une garantie dont le respect lui serait impos au moyen dune dclaration signe par lui. Cest ainsi que devait ressortir des premires dlibrations de la chambre, un arrt du 30 juin 1648 prvoyant linsertion dans une dclaration, dun article 6 disposant quaucun officier ne pourra tre troubl en la fonction et exercice de sa charge par lettres de cachet portant dfenses dentrer en leurs compagnies, relgation en leurs maisons ou s villes et chteaux du royaume, arrt de dtention de leurs personnes ou autrement, mais seulement en informant contre les officiers, et faisant leur procs suivant les ordonnances . Dans ce mme arrt, les conseillers avaient pris soin de prvenir les risques de dtournement de cette rgle, par une modification du nombre doffices ou une rorganisation des juridictions. Un article 9 prvoyait en ce sens : quil ne pourra lavenir tre fait aucune cration doffice, tant de judicature que de finances, que par dits vrifiez s cours souveraines, avec la libert entire de suffrages pour quelque cause, occasion, et sous quelque prtexte que ce soit, et que ltablissement ancien des dites compagnies souveraines ne pourra tre chang, ni altr, soit par augmentation dofficiers et de chambres, tablissement de semestre ou par dmembrement du ressort desdites compagnies, pour en crer et tablir de nouvelles 299. Cependant, la version retenue de larticle 6 de la dclaration, fut rejete la signature, par la rgente Anne dAutriche. Cest pourquoi, la nouvelle disposition adopte et intgre la dclaration du 22 octobre 1648, signe par la rgente et enregistre par le Parlement de Paris le 28 octobre suivant, fut ainsi formule : et que lordonnance du roi Louis onzime, du mois doctobre mille quatre cent soixante-sept, soit garde et observe selon sa forme et teneur, et icelle interprtant et excutant, quaucun de nos officiers des cours souveraines et autres ne puissent tre troubl ni inquit en lexercice et fonction de sa charge, par lettre de cachet ou autrement, en quelque sorte ou manire que ce soit ; le tout conformment aux dites

Dlibration arrte en lAssemble des cours souveraines, tenue et commence en la chambre Saint-Louis, le 30 juin 1648, in F.-A. Isambert, Recueil gnral des anciennes lois, vol. XVII, op. cit., p. 72.

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ordonnances et leurs privilges 300. Lchec de la Fronde parlementaire devait relativiser la porte de ce texte, mme si laction de lassemble de la Chambre de la Saint-Louis avait permis aux cours souveraines de montrer au roi limportance quelles attachaient au maintien de linamovibilit. 110. Un pas supplmentaire devait tre franchi un sicle plus tard, le 8 dcembre 1765, loccasion de remontrances faites au roi par le Parlement de Paris. Celui-ci rcusait le recours des commissaires dans le domaine de la justice, au profit de magistrats inamovibles, au nom de la sret des justiciables : Lautorit communique par les rois des commissaires, ntant point irrvocable, ne peut, dans les principes du droit public du royaume, suffire pour la formation du Parlement. Deux circonstances sont galement ncessaires pour le composer, la communication du pouvoir et lirrvocabilit. La runion de ces circonstances est un des caractres essentiels dune monarchie bien rgle, dans laquelle toute autorit mane du souverain comme de sa source et garantit en mme temps la sret du citoyen, parce que les magistrats qui lexercent, sr de leur tat par sa perptuit, ne sont pas, suivant les circonstances, exposs plier leur devoir et leur intgrit au dsir de se maintenir . Linfluence de ces remontrances na pas t ngligeable, dans la mesure o a conduit la rvocation par le roi, par lettres patentes du 24 janvier 1766, des pouvoirs quil avait donns aux membres de son Conseil afin de tenir la cour du parlement de Bretagne. Lors du lit de justice tenu par Louis XV, le 13 avril 1771 Versailles, pour faire enregistrer les dits supprimant la cour des aides et le Grand Conseil, et rorganisant le Parlement, lAvocat gnral Sguier devait formuler une vive mise en garde lencontre du monarque, en associant la stabilit de la monarchie celle des magistrats. Il sexprima effectivement en ces termes : En vain, nos regards timides parcourent cette nombreuse assemble, en vain nous cherchons au pied du trne les magistrats qui composent avec nous le premier Parlement de votre royaume, nous ne les voyons plus. Votre bras sest appesanti, un moment de courroux a dcid de leur sort. Ils ont t disperss par ordre de Votre Majest, et nous nous trouvons seuls aujourdhui au milieu des princes et des pairs, tonns comme nous de voir des trangers remplacer les officiers de votre Parlement. Le zle les a peut-tre entrans trop loin ; mais quelques coupables quon ait voulu les faire paratre vos yeux, par une rsistance qui plus dune fois a mrit les loges de vos augustes prdcesseurs, nous ne sommes pas moins fonds rclamer en leur faveur les ordonnances du royaume. Nous invoquons avec justice lordonnance de Louis XI, de 1467 ; ldit de Charles VIII, son fils, donn en 1483, sur les prsentations des Etats ; lordonnance
Dclaration portant rglement sur le fait de la justice, finances et soulagement des sujets de Sa Majest, in F.-A. Isambert, Recueil gnral des anciennes lois, vol. XVII, op. cit., p. 93.
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de Henri III, en 1575, ldit de Louis XIII, de 1616 ; la dclaration de Louis XIV, de 1648 ; enfin la rponse de Votre Majest elle-mme, sur lexil et la suppression du Parlement de Besanon. Nous ne balancerons pas supplier Votre Majest de vouloir bien faire attention que vos peuples sont pntrs de la douleur la plus profonde, que la dispersion de votre Parlement annonce lanantissement des formes les plus anciennes, que toute nouveaut est dangereuse, que lintervention des lois a t plus dune fois, dans les grandes monarchies, la cause ou le prtexte des rvolutions, et que, dans une monarchie , la stabilit seule des magistrats peut leur assurer cette libert qui doit tre lme des dlibrations et garantir la sret des droits respectifs du souverain et de son peuple 301. LAvocat gnral prenait notamment soin dnumrer les dclarations, dits et ordonnances par lesquels avait t raffirm par le pass, le principe dinamovibilit. Dans le cadre de sa fameuse rforme, le Chancelier Maupeou devait dailleurs prendre en compte cette supplique, en maintenant linamovibilit des magistrats. La vnalit des charges pour les magistrats des cours souveraine, et le systme des pices, taient en revanche supprims. En contrepartie un rachat des offices par la couronne, tait prvu sur quinze ans. 111. Un contexte favorable la conscration de linamovibilit devait rsulter de la remise en cause de la rforme Maupeou par Louis XVI, ds son avnement au trne, et des difficults croissantes de trsorerie qui impliquaient un appel continu au consentement des cours souveraines, afin dviter la runion des Etats gnraux. Les parlements se trouvaient effectivement en mesure datteindre lobjectif qui leur avait chapp, au moment de la Fronde parlementaire. A loccasion de la fameuse Dclaration du 3 mai 1788, par lequel il appelait le roi convoquer les Etats gnraux, le Parlement de Paris devait riger linamovibilit en vritable Loi fondamentale du royaume. Effectivement, la formation solennelle des chambres assembles, aprs avoir proclam que la France tait une monarchie gouverne par le Roi, suivant les lois , nonait celles qui devaient tre considres comme fondamentales : (1) Le droit de la maison rgnante au Trne, de mle en mle, par ordre de primognitures, lexclusion des filles et de leurs descendants ; (2) Le droit de la Nation daccorder librement les subsides par lorgane des Etats gnraux rgulirement convoqus et composs ; (3) Les coutumes et les capitulations des provinces ; (4) Linamovibilit des magistrats ; (5) Le droit des cours de vrifier dans chaque province les volonts du Roi et de nen ordonner
P. Dufey, Histoire, actes et remontrances des Parlements de France, Chambres des comptes, Cours des aides, et autres cours souveraines depuis 1461 jusqu leur suppression, d. Fayard, Paris, t. II, pp. 285 et s., t. III, pp. 220-221.
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lenregistrement quautant quelles sont conformes aux lois constitutives de la province ainsi quaux lois fondamentales de lEtat ; (6) Le droit de chaque citoyen de ntre jamais traduit en aucune matire devant dautres juges que ses juges naturels, qui sont ceux que la loi lui dsigne ; (7) Et le droit, sans lequel tous les autres sont inutiles, celui de ntre arrt, par quelque ordre que ce soit, que pour tre remis sans dlai entre les mains des juges comptents . Sur sept des Lois fondamentales nonces, quatre taient en lien direct ou indirect avec linamovibilit des magistrats. La quatrime consacrait expressment cette garantie, dont la dfinition se trouvait formule par lordonnance du 21 octobre 1467. La cinquime, en confiant aux cours le soin de vrifier, cest dire de contrler les volonts du Roi , au regard notamment des lois fondamentales de lEtat , autorisait celles-ci carter tout acte, depuis lordonnance jusqu la simple lettre de cachet, qui porterait une quelconque atteinte linamovibilit des magistrats. La sixime Loi fondamentale, en affirmant le droit au juge naturel , faisait obstacle la mise en place de juridictions dexceptions, et la dlgation de comptences juridictionnelles des commissaires. Enfin, la septime Loi fondamentale, en imposant quune personne arrte soit remise entre les mains des juges comptents venait complter les deux prescriptions prcdentes. 2) Limpuissance de la Couronne simposer comme juge de la forfaiture des magistrats 112. Devant la rbellion des magistrats des parlements, et tenu au respect de la lettre de lordonnance de 1467, le roi se trouvait confront la question de savoir sil lui tait possible de recourir la rgle de la forfaiture, pour pouvoir rvoquer les parlementaires contestataires. Le jugement du magistrat incrimin, se prsentait donc comme un pralable sa destitution, ce qui supposait, dune part, la constatation dune infraction susceptible dtre qualifie de forfaiture, et, dautre part, une sentence prononce selon les termes de justice, par juges comptents 302. Or, une kyrielle dincertitudes tait de nature faire obstacle la mise en uvre de ce texte par le monarque. 113. En premier lieu, il nexistait pas lpoque, notamment dans la doctrine, de dfinition prcise de ce qutait la forfaiture. Ainsi pour Denisart, la forfaiture est la prvarication commise par un officier public dans lexercice de ses

J.-N. Guyot, P.-A. Merlin, Trait des droits, fonctions, franchises, exemptions, prrogatives et privilges annexs en France chaque dignit, chaque office, t. IV, Visse, Paris, 1788, livre II, chap. I, p. 6.

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fonctions et pour laquelle il pouvait tre priv juridiquement de son office 303. Pour Bourjon en revanche, La forfaiture est le dlit commis par lofficier contre les devoirs essentiels de sa charge et qui emporte perte dicelle 304. Enfin, Loyseau dfinissait celle-ci comme la privation de loffice, ordonne par sentence du juge pour quelque faute de lofficier 305. Comme la relev le Professeur Halprin, ce flou dfinitionnel se trouvait justifi par le fait que la forfaiture des juges, avait pris figure de cas dcole dans la littrature juridique du XVIIIe sicle . La doctrine assimilait essentiellement la forfaiture aux actes de concussion ou de prvarication commis par un juge lgard dune partie. Dailleurs, Loyseau prenait soin de souligner que la concussion, constituait le crime le plus ordinaire des magistrats 306. Or, dans la littrature, ni le refus persistant denregistrement des lettres patentes, ni la cessation du service par les parlementaires, ntaient considrs comme des forfaitures caractrises. En second lieu, il tait acquis quun office ne pouvait vaquer de plein droit, et quune sentence pralable tait requise. Deux hypothses taient admises. Dans la premire, dite privation expresse, la destitution pouvait tre prononce loccasion de la sentence elle-mme. Le juge pouvait dune part dclarer loffice vacant, en ce sens que lofficier se trouvait dpouill de sa charge, cette dernire revenant au collateur. Il pouvait dautre part prononcer contre lofficier une incapacit de tenir office, obligeant celui-ci rsigner son office sans perdre le prix de sa charge. Dans la seconde hypothse, certaines peines devenues irrvocables, pouvaient entraner ipso facto une perte de loffice. Etaient en cause les peines portant dclaration dinfamie. Tout crime, quelle que soit la condamnation prononce, pouvait voir lofficier dclar infme. En revanche, seuls les dlits punis dune peine corporelle, de bannissement ou obligeant le magistrat faire une amende honorable revtant un caractre particulirement ignominieux, entranaient linfamie. Or ici encore, il tait difficile de dterminer le rgime juridique dont relevaient le refus denregistrement et la cessation de service. 114. En dernier lieu, se posait la question de la juridiction comptente pour connatre de la forfaiture des magistrats. Selon La Roche Flavin, le pouvoir disciplinaire tait assur lorigine, par des mercuriales institues dans les

Collection de dcisions et de notions nouvelles relatives la jurisprudence actuelle. Cit in L. Ducom, op. cit., pp. 13-14.
304 305 306

303

Droit commun de la France, livre II, XII, section III, n 15. Cit in L. Ducom, op. cit., p. 14. C. Loyseau, Cinq livres, op. cit., livre I, chap. XIII, p. 146, n 1. C. Loyseau, Cinq livres, op. cit., livre I, chap. XIV, p. 161, n 3.

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parlements et siges prsidiaux 307. Jousse a donn des prcisions sur les modalits de fonctionnement de ces formations disciplinaires au niveau des parlements : Les ordonnances veulent que les prsidents des cours de Parlement, avec deux conseillers de chaque chambre, sinforment avec soin de ceux de ladite cour, soit prsidents, conseillers ou autres qui auront contrevenu aux ordonnances ; quils en fassent le rapport aux juges ainsi assembls pour dlibrer ensuite toutes chambres assembles, et procder, toutes autres affaires cessantes, la suspension doffice pour un temps contre les coupables, soit en les privant dune partie de leurs gages, soit en prononant dautres peines, suivant que le cas y cherra . Ainsi, le jugement des officiers de judicature, relevait des cours toutes chambres runies 308. Aussi, ds lors que la rbellion tait le fait dune compagnie entire de parlementaires, le recours une telle formation apparaissait, de toute vidence, inapproprie. Or, il nexistait aucune juridiction politique suprieure aux parlements, comme cela avait pu tre le cas prs dun sicle et demi plus tt en Angleterre, avec la Chambre toile. Notamment, il ntait pas possible dinvoquer la comptence dun autre tribunal, dans la mesure o en tant que juridiction souveraine, un parlement pouvait lgitimement rcuser celle-ci. La comptence du Conseil du roi se trouvait galement rejete par les parlementaires, pour deux raisons. Dune part, comme le souligne le Professeur Halprin, parce quil avait t mis au service du respect de la prrogative lgislative du souverain, le Conseil du roi ne pouvait plus tenir le rle de Haute Cour. Dans la procdure de cassation, cest larrt qui est jug et non les magistrats qui lont prononc 309. Dautre part, ainsi que cela avait t soutenu pendant la Fronde parlementaire, le Conseil du roi ne formait pas un corps de lEtat, mais avait pour seule fonction de prsenter des propositions au Parlement, seul vrai conseil du monarque. Les officiers de judicature du Parlement ne pouvaient en consquence tre soumis la juridiction de cet organe 310. 115. Face ces incertitudes, la couronne eut initialement recours la voie dtourne de la suppression des offices. Effectivement, la comptence du roi pour

Les mercuriales ont t par nos rois ordonnes et institues s-parlements et depuis s siges prsidiauxpour corriger et censurer les vices et murs de chacun , in Treize livres des parlemens de France, simon Millanges, Bordeaux, livre XI, chap. I, p. 642.
308 309

307

L. Ducom, op. cit., p. 17.

J.L. Halprin, Forfaiture des juges et privation doffice la fin de lAncien Rgime, in AFHJ, Juger les juges. Du Moyen ge au Conseil suprieur de la magistrature, Actes du colloque de Paris des 5 et 6 dcembre 1997, La documentation franaise, Paris, 2000, p. 107. Le Conseil na aucun caractre public , R. Mousnier, Les institutions de la France, op. cit., p. 1168.
310

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mettre fin aux offices devenus inutiles, tait admise. Cependant, ce pouvoir se trouvait assorti dune sorte dobligation assimile la grce, de rembourser les titulaires des offices supprims, et lusage voulait que les suppressions nentrent en vigueur quau moment o les offices viendraient vaquer par dcs de leur titulaire. Malgr cette nuance, Merlin considrait que cette technique, constituait une manire indirecte de faire cesser la loi de linamovibilit des offices 311. La question dune violation indirecte mais certaine de linamovibilit devait tre pose loccasion du conflit opposant le parlement de Besanon la couronne. Cette dernire ayant dcid de le rsoudre par voie de suppression doffices, le Parlement de Paris devait sy immiscer en dnonant des voies dautorit qui enlvent les magistrats leurs fonctions en les privant de leur libert . Plus prcisment, la cour souveraine critiquait la suppression des offices au moyen de lettres de cachet, en rappelant le principe de la forfaiture pralablement juge et dclare judiciairement et selon termes de justice, par juges comptents 312. Dans sa rponse du 8 avril 1759, Louis XV devait carter la contradiction : Le roi, bien instruit de la loi clbre du roi Louis XI, qui devait tre cite seule cette occasion, entend que les titulaires des offices, tant que ces offices subsistent, ne puissent tre privs autrement que par mort, rsignation volontaire ou forfaiture bien et dment juge, ce qui ne droge pas au pouvoir de Sa Majest ; quon ne doit pas mettre en question de supprimer des offices, lorsque le bien des sujets et la rformation de quelques parties de lordre public peuvent le demander 313. La couronne tant par la suite entre en conflit avec les parlements de Pau et de Rennes, de nouveaux offices furent supprims, entranant les remontrances du Parlement de Paris du 8 dcembre 1765, et la rponse royale loccasion de la sance de la Flagellation du 3 mars 1766. Mais cette voie apparue rapidement arbitraire aux yeux des populations locales, impliquant la mise en place dune procdure lgale. Ce fut l lobjet de ldit portant rglement de discipline de dcembre 1770 314, prpar par le chancelier Maupeou. Son prambule affirmait la ncessit de prvenir des actes irrguliers et de sanctionner ceux-ci avec svrit. Selon le Professeur Halprin, lutilisation des notions de rsistance et de dsobissance , tait de nature suggrer la forfaiture des magistrats se rendant coupable de tels actes. Les trois articles de ldit nonaient ensuite, trois dfenses faites aux parlementaires : ils ne pouvaient recourir
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Guyot et Merlin, Trait des droits, t. IV, op. cit., livre II, chap. I, p. 7. J. Flammermont, Remontrances du parlement de Paris, op. cit., pp. 180-181. Ibid., pp. 185-186. J. Flammermont, La rforme judiciaire du chancelier Maupeou, op. cit., pp. 12-13.

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aux termes dunit et dindivisibilit ; il leur tait interdit de cesser le service ou de linterrompre ; et il leur tait prohib dempcher ou dentraver lexcution des actes royaux, enregistrs de lexpresse commandement du roi. Le non respect des ces dispositions, tait enfin sanctionn par la perte et la privation des charges de judicature. Ainsi, le pouvoir lgislatif du monarque venait pallier aux insuffisances du droit dans la dfinition de la forfaiture. 116. Comme devait largumenter par la suite le Chancelier Maupeou, dans un mmoire Louis XVI, les actes irrguliers tels que les dmissions concertes, constituaient une dsertion sditieuse des devoirs les plus sacrs . Par une sorte de syllogisme judiciaire, le roi pouvait, dans sa fonction de justicier, appliquer ldit de dcembre 1770 et prononcer la peine encourue par la dsobissance la plus notoire et la mieux constate 315. Conformment aux espoirs du chancelier, le Parlement de Paris devait refuser dappliquer le rglement de discipline, loccasion de remontrances du 7 dcembre 1770. Constatant que le texte prsentait les magistrats comme des criminels envers lEtat et la personne du roi , les parlementaires sestimrent dans labsolue incapacit de faire excuter des lois dont eux-mmes devraient prouver la rigueur 316. Dans la nuit du 19 au 20 janvier 1771, les parlementaires se virent remettre des lettres de cachet leur enjoignant de rpondre la demande qui leur tait faite par le roi, de reprendre le service. Ceux-ci ayant refus, un arrt du Conseil du 20 janvier, devait prononcer la confiscation des offices 317. 117. Cependant, la couronne ne devait pas aller au terme de lapplication de ldit de dcembre 1770, en dcidant ds le mois de fvrier, le rachat des offices supprims 318. Ainsi, lide suivant laquelle le roi seul pouvait tre juge dun pareil dlit , se trouvait son tour rejete 319. Linamovibilit de droit reconnue aux magistrats, dj renforce par la patrimonialit des offices de judicature, se transformait faute de juge comptent, en une irrvocabilit de fait. Trois mois aprs la Dclaration du Parlement de Paris rigeant linamovibilit en Loi fondamentale du royaume, le roi convoquait les Etats gnraux par lettre du 8 aot 1788.

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J.L. Halprin, Forfaiture des juges, in AFHJ, Juger les juges, op. cit., p. 109. J. Flammermont, Remontrances du parlement de Paris, t. III, op. cit., p. 170. J.L. Halprin, Forfaiture des juges, in AFHJ, Juger les juges, op. cit., p. 108-109. Ibid., p. 113. Ibid., p. 109.

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CHAPITRE 2 . Une victime du rejet dun pouvoir judiciaire depuis la Rvolution franaise
118. Le 16 juillet 1789, deux jours seulement aprs la prise de la Bastille, le Parlement de Paris adoptait un arrt par lequel son Premier prsident se retirerait linstant par devant le roi, leffet de le remercier des preuves quil venait de donner de son amour pour ses peuples et de sa confiance dans leurs reprsentants . Cet arrt faisait suite la dcision prise par le monarque, de rappeler Necker et dloigner les troupes de la capitale. En revanche, lAssemble nationale qui stait proclame constituante le 9 juillet prcdent, fut informe de cet arrt par simple lettre. Confront lindignation de lAssemble nationale, le Parlement adopta un nouvel arrt par lequel son premier prsident se retirerait devant cette dernire. Mais cet exemple ne fut pas suivi par les autres parlements du royaume 320. Dapparence mineure, cet pisode rvlait le maintien de la doctrine parlementaire, en dpit de leffondrement de lAncien Rgime. Du statut dopposants au monarque absolu, les parlements voluaient ainsi vers celui de concurrents de lAssemble nationale, dans la qute de la souverainet. Du refus de cette concurrence, les rvolutionnaires ont opr des dductions rapidement passes ltat de credo. Dans son rapport du 17 aot 1789 sur Lorganisation du pouvoir judiciaire, le Dput Bergasse crivait : On ne peut contester linfluence sans bornes du pouvoir judiciaire ; mais si son influence est sans bornes, si elle est suprieure celle de tous les pouvoirs publics, il nest donc aucun pouvoir public quil faille limiter avec plus dexactitude que celui-l 321. Linamovibilit fut alors dsigne comme le paramtre de restriction dun tel pouvoir. Signe de la permanence de cette pense, le lgitimiste Bonald devait la soutenir vingt-cinq ans plus tard, dans un style qui naurait sans doute pas dplu ses prdcesseurs. Dans un rapport prsent le 15 novembre 1815 la Chambre des dputs, celui-ci interrogeait alors : Est-ce dans lintrt de lEtat quil faut rechercher les raisons de linamovibilit judiciaire ?Est-elle dans lintrt du particulier ?La vritable raison de linamovibilit de la magistrature, cette raison profonde quil faut chercher dans les lois de la nature plutt que dans la volont des hommes, ntait-elle pas toute politique ? 322. En consquence, Les rgimes qui se
320 321 322

G. Martin-Sarzeaud, op. cit., pp. 366-367. G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 368. Ibid., pp. 442-443.

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sont succds jusqu la Vme Rpublique, ont cherch restreindre linamovibilit dans le cadre dune subordination de la fonction judiciaire (Section 1) et de la magistrature (Section 2). Ainsi, pendant cette seconde phase de lhistoire de linamovibilit, la crainte dun pouvoir judiciaire a largement contribu en restreindre lobjet.

SECTION 1 . Une garantie dindpendance confronte la subordination de la fonction judiciaire


119. En jetant les bases de la nouvelle organisation du pouvoir judiciaire de la France, dans les deux premires annes de la Rvolution, lAssemble nationale constituante sest largement inspire des dveloppements consacrs par Montesquieu sur le sujet. Dans son ouvrage intitul De lesprit des lois, et plus prcisment dans son chapitre relatif la Constitution dAngleterre , lauteur sest effectivement intress la puissance de juger . Soucieux de prvenir toute forme de despotisme, le philosophe y a dfini un cadre dexercice de cette puissance, reposant sur deux principes directeurs. Le premier, relatif lorgane de jugement, rejette le recours une magistrature professionnelle et de corps. Selon lui : La puissance de juger ne doit pas tre donne un Snat permanent, mais exerce par des personnes tires du corps du peuple, dans certains temps de lanne, de la manire prescrite par la loi, pour former un tribunal qui ne dure quautant que la ncessit le requiert 323. Le second principe, concernant la comptence de la puissance de juger, proscrit toute uvre jurisprudentielle. Selon lui : si les tribunaux ne doivent pas tre fixes, les jugements doivent ltre un tel point, quils ne soient jamais quun texte prcis de la loi, les juges de la nation ne sontque la bouche qui prononce les paroles de la loi 324. En dissociant ces propos de leur contexte et en leur donnant une interprtation presque littrale, les travaux de lAssemble nationale constituante ont donn naissance une fonction judiciaire , improprement qualifie de pouvoir. Il est rsult de cette phmre organisation judiciaire, une tentative de marginalisation de linamovibilit par le truchement de llection des juges ( 1) et de lapplication du syllogisme judiciaire ( 2).

323

295-296.
324

Montesquieu, De lesprit des lois, t. 1, GF Flammarion, Paris, 1979, livre XI, chap. VI, pp. Ibid., pp. 296 et 301.

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1 . La tentative de suppression de linamovibilit par llection des juges


120. Dans ses dveloppements sur la Constitution dAngleterre , Montesquieu avait lui-mme prconis de remplacer la garantie de stabilit en faveur du magistrat, par une protection du citoyen reposant sur une dsignation dmocratique des juges. Selon lui, la puissance de juger, si terrible parmi les hommes , ne devrait tre attache ni un certain tat, ni une certaine profession , mais exerce par des personnes tires du corps du peuple , de sorte que lon craint la magistrature, et non pas les magistrats 325. Sinscrivant dans le mme tat desprit, lAssemble nationale constituante a entendu mettre en place une magistrature compose de juges lus, mais ne bnficiant pas de linamovibilit (A). Cette dernire garantie, bientt renforce par le rtablissement dune magistrature professionnelle, sest malgr tout progressivement impose (B).

A . La tentative rvolutionnaire de mise en place dune magistrature lue


121. La magistrature lue devait rapidement devenir une ralit sous la Rvolution. Cependant, lAssemble nationale constituante choua dans sa volont de la substituer linamovibilit (1). Plus encore, le pouvoir politique ne parvint pas ancrer durablement cette institution, laquelle dispart dfinitivement moins de dix ans aprs sa mise en place (2). 1) Labandon contrari de linamovibilit des magistrats 122. A loccasion des dbats de 1789 lAssemble nationale constituante, la majorit des dputs carta le principe dune magistrature nomme et permanente, en raison de son association au systme de lAncien Rgime. Le Dput Lameth dclarait en ce sens : et nous ne pouvons nous le dissimuler, tant que les Parlements conserveront leur ancienne existence, les amis de la libert ne seront pas sans crainte et ses ennemis sans esprance. La Constitution ne sera pas solidement tablie, tant quil existera auprs des assembles nationales, des corps rivaux de sa puissance, accoutumes depuis longtemps se regarder comme les reprsentants de la nation 326. Cependant, lAssemble ne dniait pas aux compagnies judiciaires la
325 326

Ibid., pp. 295-296.

Sance du 3 novembre 1789, in P.-J.-B. Buchez, P.C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution ou journal des Assembles nationales depuis 1789 jusquen 1815, t. III, Paulin, Paris, 1834, p. 276.

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lgitimit quelles avaient acquise dans leur lutte contre la monarchie absolue, mais estimaient en revanche que leur statut tait incompatible avec lavnement dun nouveau rgime fond sur la souverainet nationale. Aussi, du point de vue statutaire, il convenait de substituer aux anciennes institutions, une organisation judiciaire en adquation avec la France issue de la rvolution. Cest pourquoi, lide des Constituants tait de faire en sorte que le nouveau pouvoir judiciaire acquire une lgitimit comparable celle des autres pouvoirs, savoir une lgitimit de nature populaire, et que la dure et la situation des fonctions des magistrats ne conduisent pas ce que ceux-ci puissent se considrer comme plus intouchables que les membres du Pouvoir politique. 123. La rsolution de ces questions passait au pralable, par le desserrement du lien existant entre le magistrat et sa fonction. Linamovibilit tait alors directement vise, ainsi que lexprimait le Dput Chabroux devant lAssemble : On a parl de linamovibilit des juges ; je crois, moi, que des juges inamovibles empitent sur les droits du prince et sur ceux du peuple 327. Cette position se justifiait de manire vidente, par le souvenir de lappropriation de la justice par les magistrats inamovibles, sous lAncienne Monarchie. Le rapporteur Bergasse sen tait dj fait lcho, lors de la sance du 17 aot 1789 : Si le pouvoir judiciaire est la proprit du juge qui lexerce, nest-il pas craindre quil noffre lesprit du juge, aussi souvent lide dun droit que lide dun devoir ; et celui qui dispose du pouvoir de juger, celui qui le considre comme une proprit quil exploite, plutt que comme un devoir quil doit remplir, ne sera-t-il pas tent den abuser ? Et parce que labus, quelque faible quon le suppose, est toujours un attentat contre la libert du citoyen, ne faut-il pas soccuper soigneusement de le prvenir ? 328. Dans lesprit des Constituants, deux moyens devaient permettre datteindre cet objectif : dune part, en supprimant la vnalit et lhrdit des charges qui avaient contribu renforcer exagrment linamovibilit des magistrats sous lAncien Rgime ; dautre part, en supprimant linamovibilit elle-mme, au profit dun systme reposant sur llection des juges. 124. Sagissant de la vnalit et de lhrdit des offices, un dcret des 16 et 29 novembre 1789 dcida que toutes les rsignations et tous les traits de cession doffices de judicature, seraient dsormais regards comme de simples transports doffices de judicature. En outre, lexpdition des provisions de ces offices tait abolie. Le dcret des 7 et 11 septembre 1790 marqua une tape dcisive, en
Sance du 30 mars 1790, in P.-J.-B. Buchez, P.C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution, t. V, op. cit., pp. 110-111. Sance du 17 aot 1789, rapport produit in P.-J.-B. Buchez, P.C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution, t. II, op. cit., pp. 275-298.
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supprimant les parlements, les conseils suprieurs, les prsidiaux, les chtelets et bailliages, et plus largement lensemble des tribunaux dAncien Rgime, quils soient ordinaires, dattributions ou de privilges. Les officiers des parlements qui tenaient les chambres des vacations, furent invits par lAssemble cesser leurs fonctions, le 15 octobre Paris et le 30 septembre 1790 dans le reste du royaume. Les titulaires des offices supprims devaient remettre leurs titres un Comit de judicature spcialement cr, afin de pouvoir obtenir la liquidation et le remboursement de leurs charges, suivant les modalits prvues par le dcret des 6 et 12 septembre 1790 et la loi du 20 janvier 1792 329. Les rvolutionnaires se voulaient ainsi respectueux du droit de proprit, en appliquant la lettre de larticle 17 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen 330. Il sagissait galement pour eux, de ne pas apparatre plus arbitraires que le roi sous lAncien Rgime, en acceptant, comme lui, de rembourser le prix des offices supprims. 125. La question de la dure des fonctions fut aborde lors de la sance du 3 mai 1790, sous lintitul suivant : Les juges seront-ils tablis vie ou pour un temps dtermin ? . Le Dput Adrien Duport, rintroduisit la distinction faite par Jean Bodin et Montesquieu en leur temps, entre les magistrats nomms par le roi et les magistrats lus : Quand ils sont nomms par le roi, il est vident quils peuvent tre vie ; mais, lorsquils sont nomms par le peuple, la question change : institus par lui et pour lui, il faut seulement que le juge puisse obir sans crainte la loi et sa conscience, il faut uniquement le dfendre contre lopinion publique . Le mme ajoutait : Des juges qui il naurait rien cot pour se faire lire, que quelques moments de contrainte et dhypocrisie, seraient donc lus vie ? Ainsi lerreur dun choix ne pourrait jamais se rparer. Les juges sont-ils donc les propritaires de la justice ? Les emplois vie sont de vritables proprits 331. Ainsi, la dure permanente ou temporaire des fonctions se trouvait troitement lie lautorit de dsignation. Dans la mesure o le Pouvoir excutif tait synonyme darbitraire, celuici ne devait plus avoir la possibilit de faire pression sur le magistrat, une fois ce dernier nomm. En revanche, prsum vertueux, le peuple devait conserver la possibilit de ne pas reconduire le juge quil avait lu, dans lhypothse o celui-ci aurait perdu la confiance populaire pour lexercice des fonctions judiciaires. Mais ce dbat en couvrait en ralit un autre portant sur le maintien ou la remise en cause de linamovibilit. Il ressort effectivement des dbats parlementaires de lpoque, une
329 330

G. Martin-Sarzeaud, op. cit., pp. 381-382.

La proprit tant un droit inviolable et sacr, nul ne peut en tre priv, si ce nest lorsque la ncessit publique, lgalement constate, lexige videmment, et sous la condition dune juste et pralable indemnit . Sance du 3 mai 1790, in P.-J.-B. Buchez, P.C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution, t. V, op. cit., pp. 98-100.
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certaine confusion entre cette garantie et le principe de la dsignation vie. Or, les rvolutionnaires voyaient avant tout dans les fonctions viagres, un synonyme dirresponsabilit, sinon dirrvocabilit 332. Cest pourquoi, soucieux de supprimer linamovibilit, les Constituants adoptrent le dcret du 3 mai 1790, prvoyant que les juges seraient lus pour un temps dtermin et quils ne pourraient tre rlus sans intervalle. Un dcret ultrieur des 16 et 24 aot 1790 fixait six ans la dure du mandat, et compltant un dcret de 5 et 7 mai 1790, interdisait au roi de sopposer ladmission dun juge lu 333. 126. Cependant, malgr la croyance des membres de lAssemble, linamovibilit navait pas t totalement remise en cause par laffirmation de llection temps des juges. En effet, loccasion du dbat sur la dsignation vie ou temps, les rvolutionnaires ont concentr leur feu sur limage quils se faisaient de linamovibilit au sortir de lAncien Rgime : une garantie troitement lie la patrimonialit des offices et synonyme dintangibilit. Ils avaient en revanche occult la question de lviction des juges pendant la dure des fonctions. Ce problme devait tre soulev par le Dput Tronchet, dclarant en sance : Est-il ncessaire, est-il plus utile que la justice soit rendue par un certain nombre de personnes qui ne soient appeles cette fonction que momentanment, successivement et casuellement, que de la faire rendre par un mme nombre de personnes, mais attaches cette fonction dune manire stable et permanente ?Je pense que le juge, mme lu par le peuple, ne doit pas tre inamovible et abandonn linconstance de la faveur populaire ; mais je crois quil peut tre subordonn une rvocation possible, pourvu quelle ne se fasse point dune manire trop injurieuse, et que ce ne soit que par une trs grande majorit de suffrages quil puisse tre rvoqu 334. Cette intervention devait se traduire par linsertion dans le dcret des 16 et 24 aot 1790, dun article 8 suivant lequel les juges ne pourraient tre : ni destitus que pour forfaiture dment juge, ni suspendus que par une accusation admise . Cette disposition devait par la suite, tre reprise dans le texte mme de la
Lors de la sance du 30 mars 1790, le dput Roederer critiquait en effet la dsignation vie en ces termes : Je demande que les juges soient temporaires ; je le demande pour lintrt des juges, dans lintrt de la justice, pour lintrt politique national. Quant lintrt de la justice, il est clair mes yeux que des juges lus pour trois ans, qui pourront tre limins du Tribunal, sils se conduisent mal, et conservs, sils se conduisent bien, assureront au ministre de la justice ce respect et cette majest que lopinion publique seule confre. Quant lintrt des juges, les dclarer inamovibles, ce serait travailler uniquement pour lintrt des mauvais juges ; dterminer la dure de leurs fonctions et autoriser les rlections, cest soccuper de lintrt des bons juges : la confiance publique conservera ceux qui se seront montrs dignes de cette confiance , in P.-J.-B. Buchez, P.C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution, t. V, op. cit., p. 422.
333 334 332

G. Martin-Sarzeaud, op. cit., pp. 423-453.

Cit in P.-J.-B. Buchez, P.C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution, t. V, op. cit., pp. 272-273.

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Constitution des 3 et 4 septembre 1791 335. Or, il sagissait l, dun rappel presque littral des dispositions de ldit du 21 octobre 1467. Certes, lide suivant laquelle loffice du juge ne pouvait tre vacant que pour cause de mort, avait t remise en cause par le rejet des fonctions viagres. Mais il faut bien admettre quelle avait cess dapparatre comme une vritable garantie pour les justiciables, en faisant craindre le maintien de juges incomptents ou subversif. Lencadrement des modalits dviction, se trouvait au contraire renforc en cette qualit. Un juge vie ne pouvait tre dclar moins sr quun juge temporaire, ds lors que tous deux taient susceptibles dtre vincs dans les mmes conditions, pendant la dure de leurs fonctions. 127. Au-del de la situation des juges, restait rglementer celle des membres du ministre public. LAssemble devait dcrter lunanimit, lors de la sance du 8 mai 1790, que les officiers chargs des foncions du ministre public seraient nomms par le roi et institus vie. Ce fut lobjet du dcret du 8 mai 1790 et larticle 8 du titre II de la loi des 16 et 24 aot 1790. Cette comptence du monarque avait t prsente comme le corollaire de sa fonction dexcution des lois. La nomination vie des officiers, apparaissait comme la contrepartie ncessaire de ce pouvoir. Ainsi, le reprsentant du ministre public se voyait reconnatre une inamovibilit proche de celle prvue par ldit du 21 octobre 1467, bnficiant notamment de la garantie juridictionnelle contre les victions arbitraires. Ce statut fut confirm par la Constitution du 3 septembre 1791, ces officiers prenant le titre de commissaires du roi aprs des tribunaux . 2) Linstitution contrarie dune magistrature lue 128. Ainsi, lexception des membres du ministre public, les magistrats relevaient dsormais, au mois de mai 1790, de cette maxime inaltrable suivant laquelle les juges doivent tre lus par les justiciables 336. Comme un symbole de sa prennit future, certains dputs taient venus lui prter des origines de loin trs antrieures celles de linamovibilit. En ce sens, le Dput Bouche dclarait : Lhistoire nous apprend que jusqu lanne 697, le peuple nommait ses jugesJe me borne proposer de rdiger le dcret dans ces termes : LAssemble, considrant que le droit le plus ancien des peuples, notamment du peuple franais, est dlire ses juges, a dcrt que les juges seront lus par le peuple 337. Pourtant, confront
335 336

Article 2 du chapitre V du titre III de la Constitution des 3 et 14 septembre 1791.

Propos de Thouret du 24 mars 1790, cits in L. Duguit, La sparation des pouvoirs et lAssemble nationale de 1789 (suite et fin), Revue dconomie politique, 1893, p. 574.
337

p. 574.

Propos de Bouche du 5 mai 1790, cits in L. Duguit, La sparation des pouvoirs, op. cit.,

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diverses difficults, le systme lectif devait rapidement tre remis en cause sous la Rvolution. 129. Conformment au mode de dsignation des juges prvu par le dcret des 16 et 24 aot 1790, les citoyens actifs furent pour la premire fois convoqus dans les assembles primaires au cours de lhivers 1790-1791, afin dlire les juges de paix, et de choisir les lecteurs du second degr chargs dlire les juges des tribunaux de district et du Tribunal de cassation. Cependant, ces lections furent marques par un important abstentionnisme. Suite labolition de la royaut 338, et sans respecter le terme normal des mandats des juges, la Convention dcrta sur proposition de Danton, le 22 septembre 1792, que : les corps judiciaires seraient renouvels, ainsi que les juges de paix , et que les juges pourraient tre choisis indistinctement entre tous les citoyens . Les lections qui se droulrent au mois de janvier 1793, ne connurent malheureusement pas une participation plus importante. En outre, la Constitution de lan I fut suspendue avec la proclamation du gouvernement rvolutionnaire jusqu la paix , le 10 octobre 1793. Dans ce cadre, la Convention se chargea de pourvoir aux places vacantes, sans organiser de consultations lectorales pralables. Puis, le Comit de salut public procda concomitamment des purations dans les rangs des juges, comblant directement les places vacantes par des dcrets successifs des 7 octobre 1793, 19 fvrier, 13 et 18 mars 1794, ainsi que par un arrt du 12 avril 1794 339. Au lendemain du 9 thermidor marquant la fin de la terreur, la Convention fit procder au renouvellement des tribunaux par voie lectoral. Mais en raison dun abstentionnisme persistant, elle attribua un comit de lgislation le soin de nommer tous les emplois judiciaires, par un dcret du 4 mars 1795 340. La Constitution du 22 frimaire an VIII, conscutive au coup dEtat de Napolon Bonaparte et tablissant le Consulat, devait finalement mettre un terme lexprience de la magistrature lective. 130. En dpit de son apparition sous la Monarchie constitutionnelle, le systme lectif a t troitement associ par la suite au rgime rpublicain. En effet, llection des juges a connu un regain dintrt partir de la Restauration, dans la mesure o elle sinscrivait en rupture avec laffirmation des Chartes constitutionnelles, suivant lesquelles: Toute justice mane du roi . Dans ce cadre, elle a t rige en vritable credo, et sa cause a t ardemment dfendue
338 339

Dcret des 21 et 22 septembre 1792.

G. Picot, La rforme judiciaire en France, Hachette, Paris, 1881, p. 30-31, cit in G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 404.
340

Ibid., p. 32, cit in G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 404.

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loccasion de chaque changement de rgime, se traduisant par lavnement dune nouvelle Rpublique. Or, il est intressant de souligner le rapport inversement proportionnel existant entre linamovibilit et le systme lectif. Les tentatives de rtablissement de ce dernier, concident avec chacune des grandes crises auxquelles sest trouve confronte linamovibilit, en rgime rpublicain. Au lendemain de la proclamation de la Seconde Rpublique, le 2 mars 1848, le Ministre de lintrieur Ledru-Rollin adressa en ce sens aux commissaires de la Rpublique, une circulaire ordonnant : la suspension de linamovibilit en attendant la mise en place dune magistrature librement lue 341. Un mois plus tard, le 17 avril 1848, le Gouvernement provisoire vint complter cette instruction par un dcret ainsi rdig : Considrant que le principe de linamovibilit de la magistrature, incompatible avec le gouvernement rpublicain, a disparu avec la Charte de 1830 ; provisoirement, et jusquau jour o lAssemble nationale se prononcera sur lorganisation judiciaire, la suspension ou la rvocation des magistrats peut tre prononce par le ministre de la justice, comme mesure dintrt public . A dfaut dinamovibilit, le Gouvernement se prononait en faveur de llection des juges. Cependant, la Constitution du 4 novembre 1848 devait faire mentir cette affirmation, en accordant des juges dsigns par le chef de lEtat, le bnfice de cette garantie 342. Sous le Second Empire, la dfense de llection des juges par les rpublicains, vint sintgrer dans un courant plus vaste en faveur de la transposition en France dun systme inspir des modles suisse et amricain. Sous ces influences, tait suggre la fois llection des fonctionnaires au suffrage universel et la dcentralisation territoriale. Ainsi, Jules Simon publiait en 1868, sa Rforme radicale, dans laquelle il dnonait lexistence dune administration desprit monarchique , oppressive lgard des liberts 343. De la mme manire, Lon Gambetta devait rclamer dans son Programme de Belleville de 1869, la dsignation de lensemble des agents de la fonction publique par voie lectorale 344. Ainsi, sachant que les juges amricains et suisses bnficiaient de linamovibilit, lopposition entre le systme lectif et linamovibilit semblait se rduire.

A. Ledru-Rollin, circulaire du 2 mars 1848, cite in J. Poumarde, La magistrature et la Rpublique. Le dbat sur llection des juges en 1882, Mlanges Pierre Hbraud, d. Universit des sciences sociales, Toulouse, 1981, p. 672.
342 343 344

341

Article 87. J. Poumarde, La magistrature et la Rpublique, op. cit., pp. 672-673.

J. Gaillard, Gambetta et le radicalisme entre llection de Belleville et celle de Marseille en 1869, Revue historique, n 519, 1973, p. 82.

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131. Pourtant, cet antagonisme devait renatre avec lavnement de la IIIme Rpublique. En tant que ministre de la justice du Gouvernement de la dfense nationale, Adolphe Crmieux prit deux dcrets, les 28 janvier et 3 fvrier 1871, afin de rvoquer des magistrats qui avaient sig dans les commissions mixtes en 1852. Or, ce ministre avait dj exerc des fonctions analogues au sein du Gouvernement provisoire de la Seconde Rpublique, et tait en consquence favorable llection des juges. Cependant, lAssemble nationale nouvellement lue, et compose en majorit de monarchistes et bonapartistes, annula ces dcrets le 26 mars 1871. En dfinitive, seule la Commune de Paris proclama llection des juges au suffrage universel direct 345, pendant cette priode trouble. Un vritable dbat devait en revanche sengager sur le sujet, avec lavnement de la Rpublique aux rpublicains , dans le sillon des lections qui avaient port une majorit rpublicaine la Chambre des dputs et au Snat, entranant la dmission du Marchal de Mac-Mahon de la prsidence de la Rpublique, au profit du rpublicain Jules Grvy. Georges Clemenceau avait alors rig en doctrine, la formule : Toutes les places et tout de suite , avec pour rponse : lisons les juges . Lors de la sance du 22 novembre 1880 la chambre basse, un amendement de lextrme gauche radicale en faveur de llection, recueillit 175 voix 346, dpassant les frontires de ce courant politique 347. Plus encore, il semblerait quaux lections lgislatives prcdentes, 200 dputs se soient prononcs en faveur de llection des juges 348. Les dbats sur la rforme des tribunaux sengagea en Juin 1882, Clemenceau dclara la tribune : Maintenir la nomination des magistrats par le pouvoir excutif, cest confisquer la souverainet nationale, cest conserver la centralisation outrance qui tue la France en ltouffant, centralisation invente par les rgimes despotiques et dont on veut encore aggraver les effets en rendant les juges amovibles, cest dire en faisant deux de simples instruments doppression 349. Le Dput radical Douville-Maillefeu proposa le renvoi en commission de ltude des modalits du suffrage, et fit voter le 10 juin 1882 par la Chambre, un

Dcret du 13 avril 1871, cit par J. Poumarde, La magistrature et la Rpublique, op. cit., pp. 672-673.
346 347

345

JO, 23 novembre 1880, p. 11378.

Lextrme gauche radicale ne comptait alors que 46 siges. Le rapporteur de la commission, Pierre Legrand, dput de la Gauche rpublicaine, devait ainsi exprimer sa prfrence personnelle pour le systme lectif.
348 349

J. Poumarde, La magistrature et la Rpublique, op. cit., pp. 676-677. Ibid., p. 677.

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amendement proclamant le principe de llection des juges par 275 voix contre 108. Aux 46 radicaux et 131 rpublicains opportunistes, tait venu sajouter le groupe des 78 bonapartistes et monarchistes 350. La commission dposa son rapport le 23 novembre 1882 351. Concernant les modalits du suffrage, la commission avait opt pour une solution intermdiaire cartant la fois le suffrage universel direct quil considrait comme prmatur et dangereux dans ltat actuel de lopinion , et le suffrage limit aux seules professions judiciaires, pour ne pas reconstituer un esprit de caste . Le rapport proposait concrtement un systme de suffrage universel deux degrs, consistant faire lire les juges par un collge de dlgus lus au suffrage universel dans le cadre de larrondissement, et llection des juges de la Cour de cassation par le Congrs. Nanmoins, larticle 1er du projet de loi se voulait dune clart absolue : Linamovibilit est supprime : les juges sont lus . Le rapport de la commission charge de rflchir sur les modalits de suffrage pour llection des juges, fut mis en discussion devant la Chambre, du 15 au 27 janvier 1883 352. Mais le climat politique napparaissait plus aussi favorable ce systme. Jules Var, dput proche de Clmenceau dclarait ainsi : Messieurs, il y a six mois, jai vot le principe de llection des juges, je viens aujourdhui aprs de longues et consciencieuses rflexions le combattre de toute mon nergie 353. En dehors de lAssemble, Le Voltaire , journal radical, publia une srie darticles dnonant les travers de llection des juges aux Etats-Unis. Arthur Desjardins, ancien avocat gnral de la Cour de cassation, crivit une mise en garde lendroit de llection des juges, dans la Revue des Deux-Mondes 354. Waldeck-Rousseau, nouveau chef de la majorit opportuniste, devait dnoncer vivement le systme lectif la tribune, lors de la sance du 27 janvier 1883, en soulignant les dangers du vote du 10 juin 1882 : la constitution de pouvoirs judiciaires autonomesla justice rendue diffremment dune rgion lautre selon les passions et les enjeux politiqueslunit de la loi elle-mme brise ! . Suite son intervention, le rapport de la commission fut cart, le 27 janvier 1883, par 274 voix contre 204 355. Avec ce vote, linamovibilit clipsait durablement le systme lectif.

350 351 352 353 354 355

JO, dbats parlementaires, 1882, pp. 859-861. JO, rapport de Lepre, dput, annexes, 1882, p. 2576. JO, dbats parlementaires, 16, 17, 19, 21, 23, 24, 26, et 28 janvier 1883. J. Poumarde, La magistrature et la Rpublique, op. cit., p. 679. A. Desjardins, La magistrature lue, Revue des Deux Mondes, 15 juillet 1882, pp. 549-575. Sance du 27 janvier 1883, JO, dbats parlementaires, janvier 1883, pp. 45 et s. et 140 et s.

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B . Lidentification prenne de linamovibilit une magistrature professionnelle


132. De manire paradoxale, la Rvolution a pleinement contribu au rtablissement de linamovibilit. Cette dernire est de nouveau apparue avec lchec du systme lectif, comme la principale garantie dindpendance des juges, bnficiant en consquence, dune conscration continue au sommet de la hirarchie des normes (1). En outre, considre comme un gage de stabilit, linamovibilit sest vue renforce par le rtablissement durable dune magistrature professionnelle (2). 1) Laffirmation constante de linamovibilit des magistrats 133. Sil est certain que le principe dinamovibilit des magistrats a bnfici dune effectivit relative entre 1789 et 1958, cette garantie se distingue nanmoins par sa conscration formelle sous chacun des rgimes qui se sont succds au cours de cette priode, malgr leur diversit et leur opposition : Monarchie constitutionnelle (1791-1792), Convention (1792-1795), Directoire (1795-1799), Consulat (1799-1804), Premier Empire (1804-1814), Restauration (1814-1830), Monarchie de Juillet (1830-1848), Seconde Rpublique (1848-1851), Second Empire (1852-1870), IIIme Rpublique (1870-1940), Rgime de Vichy (1940-1944), et IVme Rpublique (1946-1958). Sur la dure, il convient de mettre en exergue la prpondrance de la garantie dviction sur la garantie viagre, mme sil faut galement souligner partir du Second Empire, une disparition de la dfinition positive de linamovibilit au niveau constitutionnel. 134. Sous la priode rvolutionnaire, les Constitutions de la Monarchie constitutionnelle et du Directoire, ont consacr linamovibilit des juges lus, dans des termes assez identiques, reprenant les dispositions de ldit du 21 octobre 1467 relatives aux modalits dviction. Ainsi, la Constitution des 3 et 4 septembre 1791 disposait que les juges : ne pourront tre, ni destitus que pour forfaiture dment juge, ni suspendus que pour une accusation admise 356, et celle du 22 aot 1795, que : Les juges ne peuvent tre destitus que pour forfaiture lgalement juge, ni suspendus que par une accusation admise 357. Avec lavnement du Consulat, linamovibilit va tre raffirme en faveur de juges dsormais nomms par le Premier consul ou, sagissant des juges de cassation, lus par le Snat. Ainsi, la Constitution du 22 frimaire en VIII disposait que : Les
356 357

Article 2 du chapitre 5 de la Constitution des 3 et 4 septembre 1791. Article 206 du titre VIII de la Constitution du 22 aot 1795 ou du 5 fructidor an III.

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jugesconservent leurs fonctions toute leur vie, moins quils ne soient condamns pour forfaiture, ou quils ne soient pas maintenus sur les listes dligibles 358. Lintrt de cette disposition est double. Dune part les juges taient de nouveau, comme ce fut le cas sous lAncien Rgime, dsigns vie. Dautre part, venait sajouter la forfaiture comme cause de destitution des juges, labsence de maintien de ceux-ci sur les listes dligibles. De cette manire, linamovibilit des juges se trouvait reconnue dans le cadre dun systme de nomination vie par le chef de lEtat, sous rserve du maintien de la confiance des citoyens par voie lectorale. Pendant le bref retour de lEmpire en 1815, linamovibilit des juges va tre rappele au niveau constitutionnel, sans tre dfinie, mais en tant distingue de la dsignation vie. LActe additionnel aux Constitutions de lEmpire du 22 avril 1815, disposait en ce sens que les juges sont inamovibles et vie ds linstant de leur nomination . La Constitution de la Seconde Rpublique du 4 novembre 1848, va offrir une dfinition complte de linamovibilit, oprant la synthse des apports antrieurs. Ainsi, son article 87 prvoyait que : Les juges de premire instance et dappel, les membres de la Cour de cassationsont nomms vie. Ils ne peuvent tre rvoqus ou suspendus que par un jugement, ni mis la retraite que pour les causes et dans les formes dtermines par les lois 359. Cette conscration peut sembler un peu paradoxale, eu gard aux vnements qui lont prcds. En effet, le Gouvernement provisoire tabli au lendemain de la chute de la Monarchie de Juillet, avait adopt un dcret proclamant lincompatibilit entre linamovibilit et la Rpublique. Nanmoins, si les rpublicains taient effectivement majoritaires au sein de lAssemble constituante qui a adopt cette disposition, par opposition lAssemble lgislative qui lui a succd, elle apparaissait elle-mme plus modre dans son ensemble, que le Gouvernement provisoire. 135. Les autres textes constitutionnels de la priode comprise entre 1814 et 1958, bien que raffirmant le principe dinamovibilit, vont tre caractriss par leur aspect extrmement succinct. Sous la Restauration et la Monarchie de Juillet, larticle 58 de la charte du 4 juin 1815 et larticle 49 de la Charte du 14 aot 1830, disposaient suivant une mme formule, que : Les juges nomms par le roi sont inamovibles . Sous le Second Empire, linamovibilit des magistrats ne fut pas envisage dans le cadre dun chapitre ou dun titre relatif lorganisation judiciaire, mais dans les dispositions relatives aux attributions du Snat en matire de contrle de constitutionnalit. Larticle 26 de la Constitution du 14 janvier 1852 prvoyait en effet que : Le Snat soppose la promulgation, - 1 Des lois qui seraient

358 359

Article 68 du titre V de la Constitution du 13 dcembre 1799 ou du 22 frimaire an VIII. Article 87 du chapitre VIII de la Constitution du 4 novembre 1848.

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contraires ou qui porteraient atteinteau principe de linamovibilit de la magistrature 360. La comptence du Snat conservateur fut par la suite reprise lidentique, loccasion du Snatus-consulte du 14 mars 1867 modifiant larticle 26 de la Constitution de 1852 361. Le Snatus-consulte du 21 mai 1870 fixant la Constitution de lEmpire, et consacrant lvolution parlementaire du rgime, affirmait de nouveau linamovibilit des magistrats parmi les dispositions relatives aux attributions de lEmpereur. Ainsi, son article 15 alina 2 disposait : Linamovibilit de la magistrature est maintenue 362. Parenthse entre les IIIme et IVme Rpubliques, le Rgime de Vichy aurait galement d bnficier dune vritable Constitution. Cependant, alors que la loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 prvoyait quelle serait ratifie par la Nation , seul un projet fut en dfinitive ralis. Dans le sillon des Constitutions antrieures, celui-ci disposait dans un article 32 alina 3 : Les magistrats du sige sont inamovibles . Enfin, sous la IVme Rpublique, la Constitution du 27 octobre 1946 est venue consacrer une fois encore cette garantie, dans son article 84 alina 3 : Les magistrats du sige sont inamovibles 363. 136. Laffirmation de linamovibilit des magistrats sous la IIIme Rpublique, suppose en revanche de faire lobjet dun examen spcifique, en raison de labsence de fondement constitutionnel. Effectivement, les trois lois constitutionnelles 364, initialement conues comme provisoires 365 jusqu laffirmation dun rgime monarchiste ou rpublicain, nintgrrent pas de dispositions relatives lorganisation judiciaire. Cependant, en raison du fragile quilibre sur lequel reposait la IIIme Rpublique, ces lois furent maintenues et firent office de Constitution jusquen 1940. Pour autant, un vritable dbat sest engag afin de dterminer la valeur juridique de linamovibilit. La question stait dj pose une premire fois, suite ladoption par le Gouvernement de la dfense nationale des dcrets dits Crmieux des 28 janvier et 3 fvrier 1871, rvoquant
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Article 26 du titre IV de la Constitution du 14 janvier 1852. Article unique du Snatus-consulte du 14 mars 1867. Article 15 du Snatus-consulte du 21 mai 1870. Article 84 du titre IX de la Constitution du 27 octobre 1946.

La loi du 24 fvrier 1875 relative au Snat, la loi du 25 fvrier 1875 sur lorganisation des pouvoirs publics, et la loi du 16 juillet 1875 rgissant les rapports des pouvoirs publics. Le Dput Ventavon, rapporteur du projet de la Commission des Trente charge dlaborer des projets de lois constitutionnelles sur les pouvoirs publics et sur la responsabilit ministrielle, devait dclarer la tribune le 21 janvier 1875 : Ce nest pas vrai dire une constitution que jai lhonneur de vous rapporter ; ce nom ne convient quaux institutions fondes pour un avenir indfini. Il sagit simplement aujourdhui dorganiser des pouvoirs temporaires, les pouvoirs dun homme .
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des magistrats ayant sig dans les commissions mixtes paritaires. La Commission parlementaire charge dexaminer le projet du Garde des Sceaux visant annuler ces dcrets, soumit lAssemble nationale une proposition portant : Les dcrets du 28 janvier et du 3 fvrier 1871 sont dclars nuls et non avenus comme contraires au principe constitutionnel de linamovibilit de la magistrature 366. LAssemble attnua laffirmation de la valeur constitutionnelle de linamovibilit des magistrats, en lui prfrant la rfrence la sparation des pouvoirs, ce qui conduisit ladoption dun amendement destin annuler le premier dcret Crmieux . Cet amendement tait prcisment formul dans les termes suivants : Le dcret du 28 janvier 1871 qui a prononc la dchance des quinze magistrats inamovibles est annul comme contraire la sparation des pouvoirs et au principe de linamovibilit de la magistrature 367. Le dbat devait renatre quelques annes aprs ladoption des Lois constitutionnelles de 1875, loccasion de lexamen du projet de loi relatif lorganisation des tribunaux judiciaires. Le gouvernement entendait alors suspendre lapplication de linamovibilit au moyen dune loi ordinaire, dans le but inavou dcarter les magistrats dobdience monarchiste ou bonapartiste. Or, le succs dune telle entreprise impliquait ncessairement que linamovibilit ne revte pas une valeur supralgislative, et plus prcisment constitutionnelle. Dans le silence des Lois de 1875, certains opposants ont cherch dmontrer lexistence dune sorte de continuit constitutionnelle rpublicaine. Ainsi, le Snateur Jouin concluait en ces termes devant la chambre haute : Oui ou non, le principe de linamovibilit est-il un principe de la Constitution rpublicaine de 1848 ? Oui. Ce principe constitutionnel, proclam dans la Constitution, respect par la violation mme de cette Constitution, a-t-il t annul, renvers, modifi, effac par lAssemble qui a fait la Constitution sous laquelle nous vivons ? Non. Donc ce principe est un principe constitutionnel 368. Le gouvernement soutint de manire plus logique, la thorie inverse. Selon le Garde des Sceaux Martin-Feuille, les Constitutions antrieures ayant consacr linamovibilit, avaient t emportes avec les rgimes politiques qui leur avaient donn naissance. Rsumant ses propos, il dclarait, non sans ironie : Comment, linamovibilit serait encore un principe constitutionnel ? Ce nest pas possible, ce serait reconnatre que la Constitution de 1852 a survcu la chute de lEmpireLa Constitution de 1852 est morte et bien morte ; et la Constitution de 1875 est muette. En consquence, linamovibilit, aujourdhui,

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Sance du 25 mars 1871, in C. Carisch, op. cit., p. 34. Sance du 26 mars 1871, JO, 1871, pp. 277-283. JO, dbats parlementaires, Snat, 28 et 29 juillet 1882, cits par L. Ducom, op. cit., p. 97.

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dpend absolument du pouvoir lgislatif 369. Le prsident du Conseil concluait enfin en soulignant : Il ny a pas de Constitution tacite ; il ny a pas de droits constitutionnels par rticence !Cest fondamental, mais ce nest pas constitutionnel au sens lgal du mot 370. En dfinitive, les chambres devaient se contenter de suspendre linamovibilit des magistrats pour une dure de trois mois, compter de lentre en vigueur de la loi du 30 aot 1883, cette dernire raffirmant cette garantie au niveau lgislatif. 137. Par la suite, la doctrine est reste divise pendant toute la dure de la III Rpublique, sur le sujet. Ainsi, Pour le Doyen Duguit, linamovibilit avait tout au plus une valeur lgislative : Il y a donc l, en France et en gnral dans les pays qui pratiquent le systme des constitutions rigides et qui en mme temps ne font pas de lordre judiciaire un pouvoir autonome, une simple rgle lgislative, que le lgislateur ordinaire peut modifier, suspendre et abroger son gr 371. Le Professeur Esmein, sans lui reconnatre une valeur constitutionnelle, estimait que linamovibilit constituait un principe suprieur du droit public, un de ces principes qui : comme le respect des droits individuelsdominent notre droit sans avoir besoin de recevoir une expression lgislative 372. Le Professeur Garsonnet optait en revanche pour une solution intermdiaire fonde sur la raison, et limitant le lgislateur dans lexercice de sa comptence : Ainsi, si en droit, le lgislateur a le pouvoir de le (principe dinamovibilit) modifier, de le suspendre et de labroger : ce nest pas dire quil ait raison den user, car tous les gouvernements qui portent atteinte ce principe encourent, quelle que soit leur origine , le reproche de vouloir asservir la justice et quand lEtat croit devoir user de son droit incontestable de rformer les institutions judiciaires, il doit le faire en changeant lorganisation, et non pas en choisissant arbitrairement parmi les personnes 373.
me

2) Laffirmation progressive dune magistrature professionnelle 138. Selon le propos du Professeur Royer : Avec le recul du temps, ladoption du principe de llection, pourtant rvolutionnaire et desprit
369 370 371 372

JO, dbats parlementaires, Snat, 29 juillet 1883, p. 1104. JO, dbats parlementaires, Snat, 29 juillet 1883, p. 1109. L. Duguit, Etudes de Droit public, op. cit., pp. 584 et s.

A. Esmein, Elments de droit constitutionnel franais et compar, L. Larose, Paris, 2e d., 1899, p. 424. E. Garsonnet, Trait thorique et pratique de procdure civile et commerciale : en justice de paix et devant les conseils de prudhommes, vol I., L. Larose & L. Tenin, 3e d., Paris, 1912, p. 206.
373

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rpublicain parat aujourdhui beaucoup moins grave que la dcision que prirent les dputs sur la dure du mandat qui serait confi aux juges lus 374. En effet, la dure des fonctions se rsumait selon eux, en une alternative entre une magistrature lue temps ou dsigne vie. Or, les dbats de la Constituante ne se sont pas uniquement focaliss sur lobjectif de subordination de la fonction judiciaire. Au contraire, les rvolutionnaires ont galement envisag le problme de la dure des fonctions, sous le prisme de la comptence. Cest ainsi quincidemment, ils ont contribu raviver lide dun corps de juges professionnels, choisis pour leur comptence juridique , et bnficiant en contrepartie de la garantie de linamovibilit. 139. En 1790, les Constituants estimaient que le maintien en fonctions pendant une longue dure, ne constituait pas ncessairement un gage de comptence suprieur celui des juges lus pour un court mandat. En ce sens, le Dput Andr, ancien conseiller au parlement dAix, dclarait : La seule objection qui puisse dabord paratre raisonnable est celle-ci : des juges temps ne seraient pas de bons juges ; je crois au contraire que des juges vie seraient de mauvais juges. Il est certain quun magistrat assur de conserver son tat toute sa vie, se fait une routine et ntudie plus : on peut sur ce point en croire mon exprience. Les juges honors du choix du peuple croiront navoir plus rien apprendre et navoir plus qu juger ; ainsi linamovibilit est un moyen sr davoir de mauvais juges. Le magistrat temps, dsirant se faire continuer, travaillera et rendra bonne justice 375. Le Dput Chabroux se voulait pour sa part, plus dcisif dans sa condamnation des fonctions viagres : Le prsent de linamovibilit est lteignoir de lambition de sclairer : si le peuple sest tromp dans ses choix, lhomme inamovible sera constamment ignorant et oisif, parce quil aura le droit de ltre impunment 376. En raison de la confusion dont il a t fait tat prcdemment, entre la dsignation vie et linamovibilit, cette dernire se voyait galement rprouve par les rvolutionnaires. A linverse, la faible dure des fonctions apparaissait comme le meilleur moyen de sassurer de la comptence des juges. Lancien Conseiller au parlement de Metz, Roederer, dfendait cette position. Dans lintrt de la justice, il louait les juges lus pour trois ans, qui pourront tre limins sils se conduisent mal et conservs sils se conduisent bien . Dans celui des juges, il soulignait que : dterminer la dure de leurs fonctions et autoriser les rlections, cest

374 375

J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 327-328.

P.-J.-B. Buchez, P.-C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution, t. V, op. cit., pp. 420-421.
376

Ibid., pp. 110-111.

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soccuper de lintrt des bons juges : la confiance publique conservera ceux qui se seront montrs dignes de cette confiance 377. 140. En consquence, aprs avoir opt pour le mandat lectif, les Constituants sattachrent dmontrer la justesse de leurs assertions. Dans cette perspective, ils cherchrent encadrer au mieux le recrutement des juges, et la dure de leur mandat. Lentre en fonctions fut ainsi soumise certaines exigences de capacit. Dune part, tait pose une condition de capacit prsume des lecteurs. En vertu de la distinction entre les citoyens actifs et passifs , seuls pouvaient participer llection des juges, les lecteurs versant une contribution annuelle gale ou suprieure la valeur de trois journes de travail. Dautre part, tait demande une condition de capacit pour pouvoir se porter candidat. Il fallait avoir exerc pendant cinq ans la profession de juge ou dhomme de loi. Cette dernire notion avait t prcise par un dcret du 2 septembre 1790, visant momentanment les avocats qui avaient rempli leurs fonctions comme avocats plaidants ou consultants auprs des tribunaux dAncien Rgime 378. En un mot, la magistrature tait exclusivement ouverte aux professionnels de la justice du rgime prcdent. De la mme faon, lAssemble constituante battit en brche son souhait initial dun mandat de trs courte dure, lexemple de celui choisi pour les reprsentants de lAssemble nationale lgislative. Au cours des travaux du 3 mai 1790, un conflit sengagea entre les anciens magistrats favorables un mandat bref, et les avocats partisans dune solution contraire. Les Constituants devaient finalement trancher dans le sens dun quilibre, en affirmant que les juges seraient lus pour un temps dtermin , mais quils pourraient nanmoins tre rlus sans intervalle 379. Lorsquil fut question le lendemain, de fixer la dure du mandat, les avocats prsentrent un contre argument celui invoqu, dun risque dincomptence du juge dsign pour une longue priode. En ce sens, Garat lan devait relever bon escient : Les bons juges sont rares, ils sont un prsent du ciel ; si nous les obtenons une premire fois, faisons-en jouir la socit le plus longtemps possible 380. Cet argument apparaissait dautant plus solide que le vivier dans lequel la magistrature tait susceptible de trouver ses membres, tait fortement rduit du fait des exigences de capacit. Prenant en compte la ncessit de ne pas dsintresser de cette fonction, les juristes comptents, il fut dcid que les juges exercer(aient) leurs fonctions pendant six ans et seraient rligibles immdiatement.

377 378 379

Ibid., p. 422. J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 331. Ibid., p. 329.

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141. Or, en raison de lchec du systme lectif sous la Rvolution, laffirmation dune magistrature professionnelle dont les membres seraient dsigns pour une longue dure et bnficieraient de linamovibilit, est apparue comme la solution la plus approprie pour ltablissement dune justice comptente. Selon le Professeur Royer, ce statut aurait t dfendu partir du Directoire, prsent comme une marque de dignit de la magistrature, mais aussi un gage de capacit des juges, encourags quils seraient acqurir ou parfaire leurs connaissances par la fixit de leurs fonctions 381. Ce statut va finalement tre concrtis dans les textes, sous le Consulat et lEmpire. Effectivement, le nouvel article 68 de la Constitution du 22 frimaire an VIII, prvoyait que : Les jugesconservent leurs fonctions toute leur vie, moins quils ne soient condamns pour forfaiture . Conu comme un gage de la comptence des magistrats, ce systme devait tre appuy par plusieurs mesures. Si pendant la dure du Consulat, aucune exigence lie aux connaissances juridiques ntait requise, cette situation se justifiait essentiellement par lide suivant laquelle seul lexercice des fonctions tait mme de dmontrer la comptence du juge. Cependant, avec la loi du 22 ventse an XII 382, fut reconnu lEtat un monopole pour la formation juridique des juges et des avocats. Les douze tablissements dans lesquels cette formation tait dispense, furent ensuite transforms en facults de droit par le dcret du 17 mars 1808. De manire complmentaire, la loi du 20 avril 1810 subordonna laccs la magistrature, au bnfice dun diplme de licenci en droit et la ralisation dun stage de deux ans au barreau 383. En outre, le dcret du 16 mars 1808 avait institu le systme des conseillers-auditeurs. Envisag comme une sorte de noviciat judiciaire, cette qualit tait ouverte aux candidats la magistrature disposant dun niveau de rente annuelle suprieur 3000 francs, et ayant exerc au barreau pendant deux ans. A lissue dun stage en juridiction, ils taient susceptibles daccder un poste dans une juridiction ou au sein des conseils de prfecture, un tiers des postes vacants leur tant rserv cet effet 384.

380 381 382 383

Ibid., p. 330. Ibid., pp. 453-454. 13 mars 1804.

J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 456. Il convient de noter que ce systme de recrutement des magistrats sur la base dune capacit juridique, fut maintenue pendant un sicle et demi, jusqu linstauration dun concours. Ibid., pp. 500-501 ; G. Sautel, Histoire des institutions politiques depuis la Rvolution franaise, Dalloz, Prcis, Paris, 3e d., 1974, p. 316. La loi du 10 dcembre 1830 devait prvoir que linstitution des conseillers-auditeurs serait supprime par voie dextinction.
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142. Pour autant, la contribution des Constituants la renaissance dun corps de juges professionnels, suppose dtre relativise. En effet, leur souci de voir instituer des juges comptents, se trouvait balanc par leur volont de prvenir tout retour des parlements dAncien Rgime. En ce sens, lancien Conseiller au Parlement dAix, Andr, craignait que des juges vie ne conduisent substituer la jurisprudence du tribunal la jurisprudence nationale , et mettre un Code extra-lgislatif ct du Code des lgislateurs 385. La mise en place de juge temporaire, pouvait alors apparatre comme la meilleure solution, ainsi que la soulign le Dput Duport : Si vous voulez des lois simples et claires, ayez des juges temporaires et non vie, nayez point de tribunaux permanents 386. Mais des juges comptents, intermdiaires ncessaires entre la loi et le justiciable, faisaient en revanche figure de danger. Le mme parlementaire sen faisait lcho : On a dit que ltat de juge demande de longues tudes ; cela peut tre : mais, si les lois pouvaient tre mises la porte de tout le monde, le juge ne pourrait plus se revtir dun voile scientifique . Le remde semblait simposer de lui mme : instaurer le syllogisme judiciaire.

2 . La tentative de neutralisation de linamovibilit par le syllogisme judiciaire


143. La thorie du syllogisme judiciaire dfend une conception du jugement, en vertu de laquelle ce dernier constituerait uniquement le produit dune activit mcanique. Lacte de juger se trouve structur autour dun raisonnement en trois temps. La prmisse majeure est la loi applicable au litige, la mineure rside dans le fait imputable, et la conclusion correspond la solution. Le juge est donc priv de toute marge dapprciation, dans le rglement de laffaire qui lui est soumise. Plus exactement, cette thorie soppose au principe dindpendance du juge dans lexercice de ses fonctions. Dans ces conditions, reconnatre le bnfice de linamovibilit un magistrat charg de juger en syllogisme, rendrait cette garantie illusoire. Quid du refus de laccorder un juge charg dappliquer un contentieux inappropri un tel raisonnement. Pourtant, les pouvoirs publics se sont classiquement prononcs en ce sens, dans le sillon de la pense rvolutionnaire. Accorder linamovibilit un juge disposant dune certaine marge dapprciation dans lexercice de ses fonctions, ctait prendre le risque de le voir smanciper. En

385

p. 329.
386

Archives parlementaires, t. XV, p. 371, cit in J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit.,

P.-J.-B. Buchez, P.C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution, t. V, op. cit., pp. 98-100.

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consquence, au sein de lordre judiciaire, la reconnaissance de linamovibilit a le plus souvent t subordonne la dspcialisation ou la normalisation progressive du contentieux pris en charge (1). Inversement, son bnfice a t exclu en faveur des juges relevant des juridictions spcialises ou dexception (2).

A . Un bnfice de linamovibilit conditionn au sein de lordre judiciaire


144. A ct du contentieux civil, la sphre de comptence de lordre judiciaire stend plusieurs contentieux spcialiss. Cest pourquoi, la reconnaissance de linamovibilit a t subordonne une dspcialisation de ces contentieux pour les juges mtropolitains (1), voire une normalisation progressive de celui-ci, sagissant des juges coloniaux (2). 1) Linamovibilit dans lordre mtropolitain, soumise la dspcialisation des contentieux 145. Malgr la runion des dispositions relatives lorganisation judiciaire, au niveau constitutionnel, sous lintitul : Du Pouvoir judiciaire 387, il nexiste pas proprement parler dordre judiciaire pendant la Rvolution. En effet, les Constituants ont opr ds lexamen de la loi des 16 et 24 aot 1790, une distinction entre le contentieux ordinaire et les contentieux spcialiss. Le premier, correspondant au droit civil, tait jug susceptible de se voir appliquer sans restriction le principe du syllogisme judiciaire. Le juge civil pouvait en consquence bnficier de linamovibilit, comme lont dailleurs prvu les textes. En revanche, les seconds impliquaient la reconnaissance dune certaine marge dapprciation dans lapplication de la loi, et pouvaient intresser directement lEtat. Le raisonnement syllogistique tait ds lors inapplicable en tant que tel, rendant difficile loctroi de linamovibilit aux juges comptents. 146. Au sein de la Justice civile 388, se trouvaient ainsi concernes la justice de paix et les tribunaux consulaires. Linstitution des juges de paix avait vocation insuffler une certaine dose de comptence non contentieuse au sein du systme judiciaire. Sinspirant des faiseurs de paix hollandais et de la justice of the peace britannique, les Constituants souhaitaient tablir une justice de paix
Chapitre V du titre III de la Constitution du 3 septembre 1791 et titre VIII de la Constitution du 5 fructidor an III. La notion utilise dans les Constitutions du 24 juin 1793 (articles 85 95) et du 5 fructidor an III (articles 210 221), couvrait non seulement les juridictions civiles stricto sensu, mais galement la justice de paix et les tribunaux consulaires.
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la franaise 389, exerant la fois des fonctions de jugement et de conciliation pour les petits litiges. Or, conscients que de tels juges seraient amens connatre essentiellement en quit 390 des affaires qui leurs seraient soumises, et quil existait un risque de retour aux juridictions seigneuriales dAncien Rgime 391, certaines limites furent tablies. Sous la Rvolution, dfaut dtre exclus du bnfice de linamovibilit, ces juges taient lus pour une dure dont la brivet, un ou deux ans 392, rendait bien illusoire cette garantie. La Constitution du 22 frimaire an VIII est venue confirmer la pense rvolutionnaire. Si elle prvoyait dsormais un mandat de trois ans 393, elle cartait nanmoins formellement les juges de paix du bnfice de linamovibilit : Les juges, autres que les juges de paix, conservent leurs fonctions toutes leur vie, moins quils ne soient condamns pour forfaiture 394. Sur ce point, les Chartes de la Restauration et de la Monarchie de juillet, se voulurent sans ambigut, en disposant : Les juges de paix quoique nomms par le roi, ne sont point inamovibles . Ce rgime va perdurer jusquau dbut du XXe sicle, la doctrine considrant cette possibilit de rvocation des juges de paix par lautorit de nomination : indispensable lgard de magistrats qui nont justifier ni dun stage, ni dun diplme et qui excutent comme officiers de police judiciaire les ordres du pouvoir excutif 395. Le Professeur Jacquelin stait voulu en ce sens, beaucoup plus explicite : le juge de paix, tant le seul magistrat de lordre judiciaire pouvant juger en quit sans tre astreint juger en droit, eut t omnipotent, et sil avait t inamovible, il lui eut t facile dabuser de ce pouvoirCe pouvoir de statuer exclusivement en quit conduisait donc lgitimer le principe de lamovibilit, qui inspire une crainte salutaire au juge de paix et linvite respecter la loi 396. Les propositions visant accorder ces juges le bnfice de cette garantie, devaient venir se briser sur cette argumentation, que ce

389 390

J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 284-285.

Les justices de paix (1790-1958), in Juges et justice de proximit (1980-2006), Chronologie, www.vie-publique.fr.
391 392

J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 286.

Un an (article 95 de la Constitution de lan I), et deux ans (loi des 16 et 24 aot 1790 et article 212 de la Constitution de lan III).
393 394 395 396

Article 60 alina 1er. Article 68. E. Garsonnet, Trait thorique, vol. I, op. cit., p. 207. R. Jacquelin, Rptitions crites, op. cit., p. 37.

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soit en 1848 397 ou en 1904 398. La loi du 12 juillet 1905 devait apporter une garantie disciplinaire aux juges de paix, en prvoyant dans son article 21 que : Les juges de paix ne pourront tre rvoqus, ni diminus de classe que sur lavis dune commission nomme par le garde des sceaux et compose du procureur gnral la Cour de cassation, de trois conseillers la Cour de cassation et de trois directeurs au Ministre de la justice et aprs avoir t entendus sils le demandent . En revanche, le ministre de la justice conservait le droit de changer de poste les juges de paix, sous rserve que cela nentrane pas de diminution de classe. Selon le Professeur Jacquelin, cette volution se serait trouve justifie a posteriori, avec lintervention de la loi du 22 dcembre 1915. Effectivement, cette dernire tendit la facult de recours en cassation contre les jugements de paix, aux hypothses de violation de la loi. Les juges de paix se trouvaient ds lors soumis un contrle suprieur. Cependant, Il fallut attendre la Constitution du 27 octobre 1946, pour quils se voient accorder le bnfice de linamovibilit 399, jusqu la suppression de linstitution par lordonnance du 22 dcembre 1958. 147. Linstitution des tribunaux consulaires, mme si elle avait trait lexercice de fonctions purement contentieuses, se distinguait en revanche, par la spcificit du contentieux commercial. En effet, lors des travaux prparatoires de la loi des 16 et 24 aot 1790, celui-ci fut le premier contentieux pour lequel les Constituants admirent quune gestion drogatoire au principe de lunit juridictionnelle, pouvait tre ncessaire. Tel tait initialement le sens de la question pose par Barrre de Vieuzac, le 31 mars 1790 : Les mmes juges connaissent-ils de toutes les matires ou divisera-t-on les diffrents pouvoirs de juridiction pour les causes de commerce, de ladministration, des impts et de la police ? 400. Dune part, le traitement des affaires commerciales requrait des formes plus rapides que pour la justice ordinaire, supposait des connaissances spciales 401, et ncessitait une application souple du droit. Dautre part, les intrts de lEtat se trouvaient ncessairement impliqus dans ce contentieux, mme de manire indirecte, en raison de son action conomique. Dailleurs, linstitution dun parquet
Proposition de Camille Branger, Assemble nationale, sance du 17 octobre 1848, Moniteur, 18 octobre 1848, p. 2882. Cit in C. Carisch, op. cit., p. 45. Proposition dAudigier, Chambre des dputs, Sance du 9 fvrier 1904, JO, 10 fvrier 1904, p. 311. G. Fau, Les juges de paix sont inamovibles, Le Pouvoir judiciaire, avril 1947. Cit in G. de La Rocca, Le Conseil suprieur de la magistrature (Constitution de la Rpublique franaise : loi du 27 octobre 1946), Lauteur, Paris, 1948, p. 162. Cit par J. Chevallier, Du principe de sparation au principe de dualit, RFDA, 6 (5), septembre-octobre 1990, p. 718.
401 400 399 398 397

E. Artur, Sparation des pouvoirs et sparation des fonctions, RDP, 1902, p. 238.

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auprs des tribunaux de commerce fut, pour ce motif, envisage plusieurs reprises depuis 1789 402. Au regard de ces raisons, et en rponse linterrogation de Barrre de Vieuzac, les Constituants optrent, loccasion de la sance du 27 mai 1790, pour la cration de tribunaux particuliers chargs de connatre des litiges commerciaux, et portant le nom de tribunaux de commerce . Ce choix tait apparu dautant plus ais que la juridiction consulaire bnficiait dune certaine lgitimit historique, avec son institution ds ldit royal de novembre 1563, sous limpulsion du chancelier Michel de lHospital 403. Mais la diffrence des tribunaux et cours dAncien Rgime, ses membres prsentaient une triple qualit pour les rvolutionnaires : ils ne faisaient point mtier de juger 404, ils taient dsigns suivant un mode lectif, et surtout, ils taient amovibles 405. De manire assez paradoxale, il faut bien admettre que les juges des tribunaux de commerce nont pas t formellement exclus du bnfice de linamovibilit, prvue par les Constitutions du 3 septembre 1791 et du 5 fructidor an III. Mais encore une fois, il convient de rappeler que les rvolutionnaires assimilaient linamovibilit aux fonctions viagres. Or, les juges consulaires taient bien lus temps. La Constitution du Consulat va implicitement confirmer la pense rvolutionnaire, en reconnaissant le bnfice de linamovibilit aux seuls juges dsigns vie. LActe additionnel aux Constitutions de lEmpire se voulut plus explicite, en prcisant dans son article 51 : LEmpereur nomme tous les juges. Ils sont inamovibles et vie ds linstant de leur nomination, sauf la nomination des juges de paix et des juges de commerce, qui aura lieu comme par le pass . De la mme faon, en prvoyant que Les juges nomms par le roi sont inamovibles , les Chartes de la Restauration et de la Monarchie de Juillet, cartaient automatiquement les juges consulaires. Enfin, la Constitution de la Seconde Rpublique excluait pour sa part ces derniers, en numrant prcisment les catgories de juges inamovibles. De cette faon, les juges consulaires taient toujours exclus du bnfice de cette garantie, lors de lavnement de la Vme Rpublique. 148. Concernant la Justice pnale , celle-ci se distinguait non seulement des tribunaux ordinaires en raison de sa spcialit, mais galement de la Justice civile , dans la mesure o elle met aux prises la socit sinon lEtat des comportements illicites. Effectivement, le contentieux pnal se rapporte au droit

M. Armand-Prevost, Fonctionnement et enjeux des tribunaux de commerce au cours des XIXe et XXe sicles, in AFHJ : Les tribunaux de commerce. Gense et enjeux dune institution, La documentation franaise, Actes du colloque de Bordeaux des 14 et 15 dcembre 2001, La documentation franaise, collection Histoire de la justice, Paris, n 17, 2007, p. 138-139.
403 404 405

402

Ibid., p. 129. J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 294. M. Armand-Prevost, op. cit., p. 129.

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pnal, cest dire la branche du droit positif ayant pour objet ltude de la rpression par lEtat des comportements de nature crer un trouble intolrable pour lordre social 406. Cependant, ce contentieux public concerne galement la vie et la souffrance des hommes . En ce sens, lorsquil fut question, en 1790, dune ventuelle extension de linstitution du jury criminel au domaine civil, plusieurs dputs mirent en exergue la promiscuit qui existait entre les deux contentieux. LAbb Sieys le premier, considrait quil ntait pas possible, de sparer le plan civil du domaine pnal , en raison de lidentit de nature entre ces deux causes. De mme, le Dput Barnave interrogeait avec loquence : Quelle est la diffrence entre les affaires civiles et les affaires criminelles ? Dans les unes il sagit de la vie ou de la souffrance des hommes, dans les autres ou de leur fortune ou de leur honneur 407. En consquence, ce contentieux hybride, mi-public, mi-priv, tait susceptible dtre aussi bien rattach que dtach de lordre judiciaire. Si les Constituants optrent aisment pour la premire solution, au nom du principe dunit juridictionnelle, ce rattachement supposait la mise en place dun rgime juridictionnel adquat, conciliant la ncessit dune forte implication de lEtat sinon de la socit, avec une importante garantie dindpendance des magistrats connaissant de ces litiges. La solution semble-t-il retenue, fut celle consistant reconnatre le bnfice de linamovibilit au juge rpressif, en sassurant de leffectivit du syllogisme judiciaire, au moyen de la mise en place dune division rationnelle de la fonction juridictionnelle au sein des juridictions rpressives. Ainsi, pendant la priode rvolutionnaire, la loi du 7 fvrier 1791 promulgue le 16 septembre 1791, ralisa une minutieuse dichotomie des comptences en matire criminelle. A lchelon du canton, une instruction prparatoire tait assure sous la conduite du juge de paix, lu pour deux ans et thoriquement inamovible. Puis, il sensuivait au niveau du district, en prsence dun juge de district lu pour six ans titre inamovible, une procdure dite de mise en accusation, devant un jury de huit membres tirs au sort sur une liste de deux cents citoyens dresse par les autorits dpartementales. Enfin, le jugement tait rendu au niveau du dpartement, toujours en prsence dun juge lu et inamovible, devant un tribunal criminel comprenant un jury de jugement. Ainsi, la mise en uvre du syllogisme judiciaire se trouvait fonde verticalement sur une
B. Bouloc et H. Matsopoulo, Droit pnal gnral et procdure pnale, Sirey, Intgral concours, Paris, 16e d., 2006, p. 1. J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 305. Le professeur Royer cite galement Robespierre, dclarant : Tous les opinans adoptent ltablissement des jurs au criminel. Eh ! Quelle diffrence peut-on trouver entre les deux parties distinctes de notre procdure ? Dans lune il sagit de lhonneur et de la vie ; dans lautre de lhonneur et de la fortune. Si lordre judiciaire au criminel sans jurs est insuffisant pour garantir ma vie et mon honneur, il lest galement au civil, et je rclame les jurs pour mon honneur et pour ma fortune .
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sparation entre les phases dinstruction, daccusation et de jugement, et horizontalement sur une distinction du fait 408 et du droit 409. Cette division trouvait son prolongement au niveau du ministre public, avec une distinction entre les fonctions de commissaire du Roi , charg de requrir lobservation des lois dans les jugements rendre, et de faire excuter les jugements rendus 410, et les fonctions d accusateur public 411. Alors que le premier tait nomm vie par le roi, et en consquence inamovible, le second tait lu par le peuple et ne bnficiait pas de cette dernire garantie. A partir du Consulat et de lEmpire, cette situation fut fortement simplifie, sans que ne soit remis en cause le rattachement du contentieux pnal lordre judiciaire. En application de la Constitution du 22 frimaire an VIII et la loi du 7 pluvise an IX 412, le ministre public fut rig en vritable reprsentant du gouvernement, avec le transfert de la comptence de laccusateur public au commissaire du gouvernement, et la soumission de celui-ci lautorit hirarchique du Pouvoir excutif 413. En outre, avec le code dinstruction criminelle de 1808, la phase dinstruction prparatoire fut confie, en vertu du principe de la sparation des fonctions dinstruction et de poursuite, un magistrat du sige, le juge dinstruction. Enfin, alors que la Constitution de lan VIII avait maintenu le jury daccusation, celui-ci fut supprim par le code dinstruction criminelle. Pour autant, lide dun syllogisme judiciaire na pas entirement disparue. Une sparation verticale entre le fait et le droit a t maintenue, de mme quune sparation horizontale entre les phases dinstruction et de jugement. Par ailleurs, ce recul dans lapplication de la thorie syllogistique, a t compens par une volution du statut des membres du parquet. Effectivement, larticle 34 de la Constitution du 5 fructidor an III, avait dj priv les commissaires du Gouvernement, devenus commissaires du Pouvoir excutif , du bnfice de linamovibilit. Avec lavnement du Consulat, caractris par lunification du ministre public, lensemble de ses membres devenaient amovibles. Le renforcement de lindpendance fonctionnelle de la justice pnale,

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Article 9 alinas 2 et 4 du chapitre V de la Constitution du 3 septembre 1791. Article 9 alina 5 du chapitre V de la Constitution du 3 septembre 1791. Article 25 du chapitre V de la Constitution du 3 septembre 1791. Article 2 du chapitre V de la Constitution du 3 septembre 1791. Loi du 27 janvier 1801.

Larticle 234 de la Constitution de lan III tait dj revenu sur celle du 3 septembre 1791, en prvoyant que le commissaire du pouvoir excutif tait nomm et destituable par le directoire excutif . En revanche, la distinction entre les fonctions de commissaire et daccusateur public, tait demeure en vigueur.

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tait en consquence rendu apparent par laccroissement de sa dpendance organique vis--vis du pouvoir politique. 2) Linamovibilit dans lordre colonial, subordonne la normalisation du contentieux 149. Dans les premiers temps de lexpansion coloniale franaise, le bnfice de linamovibilit avait pu tre attribu aux juges de certains territoires, comme ceux de lle de La Runion (ordonnance du 13 novembre 1816) ou des Antilles (ordonnance du 22 novembre 1819). Cependant, le systme colonial se trouvait caractris par une absence de sparation entre les autorits administratives et judiciaires 414. Dans ces conditions, les juridictions judiciaires taient susceptibles de connatre aussi bien du contentieux administratif que du contentieux priv, et pouvaient galement tre amenes exercer certaines attributions relevant de ladministration active. En consquence, les ordonnances des 30 septembre 1827 et 24 septembre 1828 sont revenues sur ltat du droit initial. Aprs avoir t initialement rgies par des textes spcifiques 415, les diffrentes colonies furent soumises partir de la Monarchie de juillet, lordonnance du 28 juillet 1841. En vertu de ce texte, les magistrats taient nomms par ordonnance du roi, sur rapport des ministres de la justice et de la marine. En application du principe du paralllisme des formes, les sanctions disciplinaires rsultaient dune ordonnance royale, avec laccord des deux ministres. Le dcret du 1er dcembre 1858 se substituant lordonnance de 1841, devait modifier le rattachement des magistrats, en disposant que ceux-ci se trouvaient dsormais : considrs comme dtachs du ministre de la justice pour un service public et placs sous lautorit du ministre de lAlgrie et des colonies 416. 150. Dans ce contexte, le dbat sur la reconnaissance de linamovibilit aux magistrats de colonies, a connu une premire ouverture dans les dbuts de la IIIme Rpublique, sagissant de lAlgrie. Cette dernire avait t organise en dpartements sous la Seconde Rpublique, un ministre de lAlgrie et des Colonies avait t cr sous le Second Empire, et ce territoire avait t rattach au ministre de
J.-P. Royer, Portrait du juriste colonial : magistrats et administrateurs dans lAfrique du XIXe sicle, Revue franaise dadministration publique, n 42, 1987, p. 93. Runion et Antilles (ordonnances de 1816 et 1819) ; Guyane (ordonnance du 21 dcembre 1828) ; Saint-Pierre et Miquelon (26 juillet 1833) ; Inde (7 fvrier 1842) ; Sngal (9 aot 1854) ; Nouvelle-Caldonie (28 novembre 1866) ; Digo-Suarez (22 aot 1887) ; Sainte-Marie-deMadagascar (29 octobre 1887) ; et Cochinchine (17 juin 1889). Cits in C. Carish, op. cit., p. 51. Un dcret du 28 juillet 1858 relatif la magistrature algrienne, avait dj eu recours cette formule. Cit in Y. Jouhaud, A propos du statut de la magistrature doutre-mer, Recueil Penant, aotseptembre 1958, p. 131.
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lintrieur au lendemain de lavnement de la IIIme Rpublique. Dun point de vue institutionnel et juridique, lAlgrie semblait en voie de normalisation. Cest pourquoi, un alignement du statut des magistrats de ce territoire sur celui de la mtropole, pouvait tre raisonnablement espr. Ainsi, dans son discours de rentre prononce la cour dappel dAlger, en 1874, lAvocat gnral Fau dclarait : La magistrature algrienne na plus envier la magistrature de la mtropole quune dernire garantie : linamovibilit, conscration suprme de son institution 417. Ladoption de la loi du 30 aot 1883 vint cet gard, cristalliser cet espoir. Ce texte raffirmait linamovibilit des magistrats du sige, dans ses articles 13,14 et 15. Or, plusieurs motifs taient de nature laisser penser que ces dispositions taient galement applicables en Algrie. En premier lieu, la loi sexprimait de manire gnrale, et les tableaux figurant en annexe de celle-ci mentionnaient la cour dappel dAlger aprs celle de Paris. En second lieu, alors quil dfendait en sance un amendement visant augmenter lindemnit coloniale des magistrats, le Dput Letellier avait explicitement interprt le projet de loi comme accordant le bnfice de linamovibilit aux juges algriens 418. Pourtant ni le gouvernement, ni le rapporteur, ni aucun autre parlementaire ntait venu le contredire. En troisime lieu, il semble que la chancellerie elle-mme ait t fermement convaincue de lapplication des articles 13, 14 et 15 de la loi de 1883 aux magistrats dAlgrie 419, au point de navoir dplac aucun juge colonial sans son consentement, dans les premires annes suivant lentre en vigueur de la loi 420. Enfin, lors de laudience solennelle de la cour dappel dAlger, le 9 avril 1885, le Procureur gnral Pompi devait dclarer avec assurance : Pour complter lassimilation de la magistrature algrienne celle de la mtropole, une dernire conscration nous manquait : celle de linamovibilitCette garantie, dont la magistrature algrienne sest montre si compltement digne, lui a t donne par la loi du 30 aot 1883 421.

J. Charmont, Linamovibilit de la magistrature dAlgrie devant la Cour de cassation, Revue algrienne et tunisienne, n 1, 1885, pp. 224-225. La loi que vous allez voter, et dont nous avons demand lapplication en Algrie, offre bien, je le sais, de garanties nouvelles et prcieuses pour nos magistrats algriens. Elle les place exactement dans la situation des magistrats mtropolitains, et ainsi cessera une choquante anomalie. Les juges algriens ne pourront tre dplacs que sur lavis conforme du Conseil suprieur. Mais si ces avantages de lorganisation nouvelle sont certains et importants, vous ne pouvez cependant priver les membres de la Cour dAlger et des tribunaux de nos trois dpartements des majorations de traitement qui leur ont t de tout temps accordes (Chambre des dputs, sance du 29 mai 1883, JO, 1883, p. 1114. Cit in J. Charmont, op. cit., p. 230. B. Durand, Un dogme soumis la force des choses : linamovibilit des magistrats doutre-mer, Revue historique du droit, 82 (2) avril-juin 2004, p. 252.
420 421 419 418

417

J. Charmont, op. cit., p. 221. Ibid., p. 221.

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Afin de recueillir une certitude, le garde des Sceaux prit la dcision de consulter la Cour de cassation, malgr labsence de comptence formelle de celle-ci. Dans un avis rendu toutes chambres runies, le 30 avril 1885 422, la Haute juridiction devait nanmoins se prononcer dans le sens de la non application de ces dispositions au territoire algrien. Pour ce faire, elle a eu recours un raisonnement en quatre temps. Premirement, elle soulignait que jusquen 1883, le rgime en vigueur avait t celui de lamovibilit des magistrats du sige. Deuximement, elle a constat quau moment de lexamen du projet de loi, aucun texte ni aucune discussion navait port explicitement sur la reconnaissance du bnfice de cette garantie aux juges algriens. Troisimement, la Cour de cassation a estim que les articles 13, 14 et 15 devaient tre interprts en relation avec la disposition prvoyant la suspension pour trois mois de linamovibilit de la magistrature. Conue comme une exception la raffirmation de ce dernier principe, cette disposition ne pouvait lgitimer la reconnaissance a contrario de linamovibilit des magistrats algriens, sauf admettre quelle ait pu sappliquer des juges dj amovibles. Quatrimement, la Haute juridiction considrait que limportance du principe concern et de ses consquences sur ladministration de la justice en Algrie, rendait prfrable une conscration expresse de linamovibilit, dpourvue de toute ambigut de linamovibilit, au recours palliatif une simple interprtation jurisprudentielle 423. A son tour amen connatre de cette question, loccasion de lexamen de la requte dun magistrat transfr de Oran Alger, et invoquant le bnfice de linamovibilit, le Conseil dEtat devait statuer dans le mme sens dans un arrt Bariat du 23 juin 1893 424. Dans ses conclusions, le Commissaire du gouvernement Le Vavasseur de Prcourt devait notamment relevait que la situation spcifique de lAlgrie avait jusqualors fait obstacle lextension de linamovibilit sur son territoire, et que, en 1870 encore, des propositions formules en ce sens par la commission comptente avaient t rejetes. Il concluait enfin en indiquant que rendre les magistrats inamovibles tait une : grave question dorganisation judiciaire, qui ne peut tre rsolue que par laccord des pouvoirs publicsque par le texte prcis dune loi nouvelle . 151. Afin dattnuer la vigueur de ces solutions, le Prsident de la Rpublique devait, avec laccord des ministres de la justice et des colonies, prendre la dcision du 19 avril 1898 instituant une commission administrative charge de donner un avis sur les mesures de discipline lgard des membres de lordre
Cit in note sous C.Cass., arrts des 23 juin 1886, 7 et 23 mars 1887, S. 1887.1.265 et P. 1887.1.633.
423 424 422

J. Charmont, op. cit., pp. 221-222. Recueil gnral des lois et des arrts, 1895.3.33.

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judiciaire aux colonies . Compose de deux conseillers la Cour de cassation, de deux conseillers la cour dappel de Paris et dun avocat gnral prs cette dernire, la comptence de cette commission stendait tous les magistrats, sans que ses avis ne lient les ministres 425. Un projet de loi dpos conjointement par les ministres de la justice et de la France doutre-mer, et accordant linamovibilit aux magistrats, fut adopt par le Snat en 1911. Mais lexamen de celui-ci ayant t abandonn pendant la Premire Guerre mondiale, un nouveau texte fut dpos en 1919 et repris en 1920, sans toutefois aboutir 426. Une loi du 26 dcembre 1921 devait finalement tendre aux magistrats du ressort de la cour dappel dAlger, les rgles applicables aux magistrats de la mtropole en ce qui concerne la discipline, le dplacement et la mise la retraite doffice 427. Les magistrats du sige en poste en Algrie, accdaient ainsi linamovibilit trente-cinq ans aprs avoir pens lobtenir. En revanche, sagissant des magistrats des autres colonies, il fallut attendre le dcret du 22 aot 1928 pour voir amliorer sensiblement leur situation. La juridiction dappel tait comptente pour prononcer les peines les moins fortes, nimpliquant aucun dplacement : censure simple, censure avec rprimande et suspension temporaire. Le gouverneur pouvait inviter un magistrat regagner la mtropole pour rpondre de ses actes, et suspendre celui-ci provisoirement. A la comptence des cours se superposait celle des ministres de la justice et des colonies qui, sur avis conforme dune commission permanente de discipline compose de quatre conseillers la Cour de cassation et dun avocat gnral auprs de cette dernire, pouvaient prononcer, outre les peines susvises 428, la suspension dfinitive et la rvocation 429. Cependant, Pierre Dareste, tout en soulignant que ces dispositions combines confrent en pratique, aux magistrats coloniaux une situation voisine de linamovibilit , relativisait son propos en relevant que le caractre amovible de leurs fonctions, pos en principe par les anciens textes, na jamais fait lobjet dun texte abrogatif 430. Larticle 84 in fine de la Constitution du 27 octobre 1946 devait finalement reconnatre le bnfice de linamovibilit aux magistrats des colonies. Cependant, un

425 426 427 428 429 430

Y. Jouhaud, op. cit., pp. 143-144. Ibid., pp. 132. Ibid., pp. 134. Par arrt concert des deux ministres, R. Bourdin, op. cit., p. 173. Par dcret sur proposition des deux ministres, R. Bourdin, op. cit., p. 173.

P. Dareste, Trait de droit colonial, t. 1, Imprimerie du Recueil de lgislation, de doctrine et de jurisprudence coloniales, Paris, 1931, pp. 399-400.

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doute demeurait sur sa pleine application, notamment par rapport la possibilit de dplacer les magistrats du sige. Une premire circulaire du Conseil suprieur de la magistrature, en date du 3 octobre 1950, fut ainsi ncessaire pour recommander aux prsidents de cour dappel, de naffecter quexceptionnellement ceux-ci en dehors du poste dont ils taient titulaires. Elle fut complte par une circulaire du 22 novembre de la mme anne, prcisant que la Constitution avait implicitement supprim les attributions du chef des services judiciaires, l'gard des magistrats du sige, lesquelles revenaient au Conseil. Le dcret du 19 dcembre 1957 fut adopt afin de clore le dbat. En vertu de celui-ci, les magistrats du sige semblaient ne plus devoir tre affects doffice dune juridiction une autre 431. Pourtant, des doutes subsistaient quant linterprtation de certaines dispositions de ce texte. En dfinitive, la question a t tranche le 3 mars 1961 par le Conseil dEtat, dans un arrt Sieurs Roux et autres 432. Trois ans aprs lavnement de la Vme Rpublique, linamovibilit des magistrats doutre-mer tait pleinement reconnue. Mais cette poque, le processus de dcolonisation tait dj en marche depuis quinze ans.

B . Un bnfice de linamovibilit refus en dehors de lordre judiciaire


152. En dpit du souci initial exprim par lAssemble nationale constituante, de mettre en place un ordre juridictionnel unique, les pouvoirs publics ont finalement dissoci les contentieux administratif et dexception. En consquence, le bnfice de linamovibilit a t refus aux juges relevant des juridictions administratives (1) et dexception (2). 1) Labsence dinamovibilit au sein des juridictions administratives 153. Le refus historique de reconnatre le bnfice de linamovibilit aux juges administratifs, trouve sa raison dtre dans les motifs qui ont conduit exclure le contentieux administratif de la comptence judiciaire, lors de lexamen de la loi des 16 et 24 aot 1790. En effet, soucieux de prvenir une immixtion arbitraire des tribunaux judiciaires dans laction administrative, comme cela avait t le cas sous lAncien Rgime 433, les Constituants saccordrent sur la ncessit de sparer les
431 432 433

G. Masson, op. cit., p. 288. CE, arrt du 3 mars 1961, Sieurs Roux et autres , Rec. pp. 155-156.

Thouret, intervenant au nom du Comit de la Constitution, lors de la sance du 24 mars 1790, dclarait: Un des abus qui ont dnatur le pouvoir judiciaire en France est la confusion des fonctions qui leur sont propres avec les fonctions incompatibles des autres pouvoirs publics. Rival du

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deux sphres, au terme dune formule 434 bientt inscrite larticle 13 de la loi : Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours spares des fonctions administratives. Les juges ne pourront, peine de forfaiture, troubler, de quelque manire que ce soit, les oprations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions . Cependant, cette affirmation ntait pas en elle-mme de nature faire obstacle la comptence des tribunaux judiciaires pour connatre des litiges administratifs. Non seulement juger relevait de leur sphre de comptence en vertu du principe de la sparation des pouvoirs, mais en outre lapplication de la thorie syllogistique, tait de nature garantir tout empitement sur ladministration active. Nanmoins, linterrogation formule par Barrre de Vieuzac le 31 mars 1790, devait faire buter la reconnaissance de la comptence judiciaire, sur la spcificit du contentieux administratif. Dans son manuel de droit administratif, le Professeur Ducrocq relevait au moins deux caractristiques rendant ce contentieux impropre tre connu du juge judiciaire : dune part, les procs administratifs ont un caractre durgence demandant des formes plus brves ; et, dautre part, ils exigent des connaissances spciales 435. Ces deux premiers motifs ntaient pas sans rappeler ceux ayant justifi lattribution, le 27 mai 1790, du rglement des litiges commerciaux des professionnels de ce secteur. Cest en ce sens que semble notamment avoir opin le Dput Pezon, dans une opinion sur lorganisation judiciaire annexe la sance du 9 aot 1790 au cours de laquelle fut discut le projet du comit de Constitution, en dclarant : Les administrateurs sont sans doute plus propres que les juges dcider des diffrends avec ce dgagement dappareil de chicane 436. 154. Dans ces conditions, les Constituants optrent pour une solution mixte, reposant sur un partage du contentieux administratif entre les juges de district et les directoires de district et de dpartement. Les premiers, rattachs lordre judiciaire, taient en principe inamovibles. Il en allait en revanche autrement pour les membres des seconds. Le directoire tait lorgane excutif du district ou du dpartement, et tait compos de membres lus par les assembles locales, auxquels linamovibilit ntait pas reconnue. Lessentiel du contentieux administratif ayant t confi aux
pouvoir administratif, le pouvoir judiciaire en troublait les oprations, en arrtait le mouvement, en inquitait les agents . Cit in J. Laferrire, op. cit., p. 51. La premire formule propose, loccasion de la sance du 24 mars 1790, tait la suivante : Le pouvoir judiciaire tant distinct et devant tre spar du pouvoir dadministrer, les cours de justice ne pourront prendre aucune part aux choses de ladministration, troubler de quelque manire que ce soit les oprations des corps administratifs, ni citer devant elles les administrateurs pour raison de leurs fonctions peine de forfaiture . Cit in J. Laferrire, op. cit., p. 51.
435 436 434

T. Ducrocq, Droit administratif, t. 1, Ernest Thorin Editeur, Paris, 1877, p. 226. J. Laferrire, op. cit., p. 59.

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directoires, la loi des 16 et 24 aot devait ainsi initier le systme de ladministrateur juge, qui va se maintenir jusquau fameux arrt Cadot de 1889. La loi du 28 pluvise an VIII va complter cette premire institution, par celles des conseils de prfecture. Ces juridictions, installes dans chaque dpartement, et disposant dune comptence dattribution, taient prsides par le prfet et composes de cinq conseillers. Avec le dcret-loi du 6 septembre 1926, les conseils de prfecture vont tre remplacs par des conseils de prfecture interdpartementaux, dont la prsidence ne sera plus confie aux prfets. Enfin, ces conseils vont tre supprims en 1953, par plusieurs dcrets attribuant aux tribunaux administratifs, une comptence de droit commun pour connatre du contentieux administratif. Or, de lan VIII 1958, le bnfice de linamovibilit na jamais tendu aux membres de ces juridictions 437. 155. Mais il convient plus particulirement de sinterroger sur la situation des membres du Conseil dEtat. En effet, force est de souligner une dconnexion entre le rgime formellement applicable ceux-ci, et la juridictionnalisation croissante de cette institution. Entre ltablissement du Consulat et lavnement de la Vme Rpublique, leur rgime va essentiellement suivre celui des conseillers en service ordinaire, exerant au sein des deux formations, consultative et juridictionnelle, du Conseil dEtat. Plus encore, celui-ci est apparu essentiellement tributaire des contingences politiques, rsultant soit des changements de rgimes politiques, soit des rapports de force entre les Pouvoirs excutif et lgislatif. Sous la Constitution du 22 frimaire an VIII, le principe tait celui de lamovibilit des Conseillers dEtat, larticle 41 prvoyant que : Le premier consulnomme et rvoque volont les membres du Conseil dEtat . Cette instabilit se trouvait appuye par une disposition similaire celle applicable aux juges, suivant laquelle : Le Gouvernement ne peut lire ou conserver pour conseillers dEtat,que des citoyens dont les noms se trouvent inscrits sur la liste nationale (art. 58). Or paralllement, taient renforcs les lments administratif et politique au sein de linstitution. Ainsi, larrt consulaire du 7 fructidor an VIII438 oprait une distinction entre les conseillers en service ordinaire et ceux en service extraordinaire, la seconde catgorie, introduite cette occasion, correspondant ladministration active. De mme, le Snatus-consulte du 16 thermidor an X prvoyait dans un article 68, lintgration des ministres au Conseil dEtat, avec voix dlibrative. Larrt du 19 germinal an XI 439 crait les auditeurs auprs des
En 1962, Jean-Marie Auby et Roland Drago soulignaient encore que les membres des tribunaux administratifs, ntaient pas inamovibles. Voir, J.-M. Auby, R. Drago, Trait de contentieux, op. cit., 1re d., 1962, p. 207.
438 439 437

25 aot 1800. 9 avril 1803.

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ministres et du Conseil dEtat , ceux-ci tant conus comme le point de jonction entre ladministration active et le Conseil. Enfin, le Snatus-consulte organique du 28 floral an XII 440 accordait le statut de membres de droit aux personnes faisant partie du Palais imprial, en loccurrence les princes de la famille impriale et les grands dignitaires (art. 11). Les conseillers en service ordinaire devaient nanmoins voir leur statut quelque peu amlior loccasion de ltablissement de lEmpire, le Snatusconsulte organique prcisant que : Lorsqu'un membre du Conseil d'Etat a t port pendant cinq annes sur la liste des membres du Conseil en service ordinaire, il reoit un brevet de conseiller d'Etat vie. - Lorsqu'il cesse d'tre port sur la liste du Conseil d'Etat en service ordinaire ou extraordinaire, il n'a droit qu'au tiers du traitement de conseiller d'Etat. - Il ne perd son titre et ses droits que par un jugement de la Haute Cour impriale, emportant peine afflictive ou infamante (art. 77). Ainsi, dans lexercice de ses fonctions contentieuses, le Conseil dEtat se trouvait compos dune pluralit de catgories de conseillers aux statuts diffrents, mais qui avaient pour point commun leur instabilit. En ce sens, le Professeur Sautel notait que : Les conseillers dEtat sont loin daccomplir tous une carrire complte dans ces fonctions ; ils sortent parfois du Conseil aussi discrtement quils y ont t appels, par le jeu de la volont consulaire ou impriale, sans que lon doive en infrer ncessairement une vritable disgrce, car on les retrouve dans dautres postes . Pendant la Restauration, malgr le maintien de linstitution 441, le rgime applicable aux conseillers dEtat, fut tributaire de la mfiance conserve par le Pouvoir royal son gard 442. Les conseillers dEtat taient nomms par le roi et rvocables sa volont, le Conseiller dEtat Letourneur soulignant que cette nomination tait valable seulement pour un an 443. Avec lapaisement de cette dfiance, la situation des conseillers dEtat en service ordinaire devait tre amliore par lordonnance du 26 aot 1824, prvoyant quils seraient dsormais rvoqus en vertu dune ordonnance spciale. Ce systme allait se maintenir au-del de la rvolution de 1830, pendant toute la dure de la Monarchie de Juillet. Mais avec

440 441

18 mai 1804.

Lordonnance du 23 aot 1815 prcise : Notre Conseil dEtat continuera dexercer les fonctions qui lui sont attribues par les Constitutions de lEmpire et par nos dcrets . Cela explique le refus de sa constitutionnalisation. Dans son Trait de lautorit judiciaire, Henrion de Pansey soulignait cet gard : Etabli par la Constitution, ce conseil aurait form un pouvoir, et ce pouvoir htrogne naurait pu qu gner les mouvements du corps politiqueUn Conseil dEtat qui devrait son existence la Constitution serait indpendant du prince, ce qui choquerait la prrogative royale . Cit in G. Sautel, op. cit., pp. 400-401.
443 442

31 ;

M. Letourneur, Conseil dEtat et juridictions administratives, Armand Colin, Paris, 1955, p.

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lavnement de la Seconde Rpublique, le Conseil dEtat va cesser pour quelques annes dtre considr comme un organe consultatif, en se trouvant plac en quelque manire la tte de ladministration 444, avec pour fonction dassurer la coordination entre les Pouvoirs excutif et lgislatif. La situation de ses membres devait sen ressentir, puisquil tait dsormais prvu que ceux-ci : sont nomms pour six ans par lAssemble nationale. Ils sont renouvels par moiti, dans les deux premiers mois de chaque lgislature, au scrutin secret et la majorit absolue Ils sont indfiniment rligibles (art. 72). Et larticle 74 relatif leur sortie de fonctions, disposait que : Les membres du Conseil dEtat ne peuvent tre rvoqus que par lAssemble, et sur la proposition du Prsident de la Rpublique . Sous la Rpublique des dix ans, antichambre du Second Empire, le chef de lEtat devait de nouveau retrouver une plnitude de comptence lgard des conseillers dEtat, larticle 48 de la Constitution du 14 janvier 1852 prcisant que : Les conseillers dEtat sont nomms par le Prsident de la Rpublique, et rvocables par lui (article 48). Cette disposition sera littralement reprise larticle 39 du Snatus-consulte du 21 mai 1870 fixant la Constitution de lEmpire. Sous la IIIme Rpublique, la loi du 24 mai 1872 instituant la justice dlgue prvoyait son article 5 : Les conseillers dEtat en service ordinaire sont lus par lAssemble nationale, en sance publique, au scrutin de liste et la majorit absolue 445. Concomitamment laffirmation constitutionnelle de la Rpublique, larticle 4 de la loi constitutionnelle du 25 fvier 1875 relative lorganisation des pouvoirs publics, devait rgler la question pour la dure de la IIIme Rpublique, en disposant : Au fur et mesure des vacances qui se produiront partir de la promulgation de la prsente loi, le Prsident de la Rpublique nomme, en Conseil des ministres, les conseillers dEtat en service ordinaire. Les conseillers dEtat ainsi nomms ne pourront tre rvoqus que par dcret rendu en Conseil des ministres. Les conseillers dEtat nomms en vertu de la loi du 24 mai 1872 ne pourront jusqu lexpiration de leurs pouvoirs, tre rvoqus que dans la forme dtermine par cette loi. Aprs la sparation de lAssemble nationale, la rvocation ne pourra tre prononce que par une rsolution du Snat . Cette comptence du chef de lEtat tait alors apparue comme la contrepartie du refus des assembles de le reconnatre comptent pour la dsignation des snateurs inamovibles. Enfin au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, lordonnance du 31 juillet 1945 devait prvoir que les conseillers dEtat ne pourraient tre rvoqus que par dcret rendu en Conseil des ministres, sur proposition du garde des Sceaux.

444 445

G. Sautel, op. cit., 1974, p. 404.

En revanche, les auditeurs taient recruts par voie de concours et les matres des requtes nomms par le prsident de la Rpublique, in J.-P. Royer, La justice en France, op. cit., p. 595.

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Les matres des requtes et auditeurs pouvaient, pour leur part, uniquement tre rvoqus par dcret pris aprs avis du vice-prsident dlibrant avec les prsidents de section, sur proposition du garde des sceaux. Ainsi, lors de lavnement de la Vme Rpublique, les membres du Conseil dEtat ntaient pas inamovibles en droit. 2) Le refus de linamovibilit au sein des juridictions dexception 156. Au lendemain de la chute de lAncien Rgime, larticle 17 de la loi des 16 et 24 aot 1790 proclamait solennellement, que : Lordre constitutionnel des juridictions ne pourra tre troubl, ni les justiciables distraits de leurs juges naturels par aucune commission, ni par dautres attributions ou vocations que celles qui sont dtermines par la loi . Pourtant, la France a vu se succder ds les premires annes de la Rvolution, et pendant plus dun sicle et demi, une multitude de juridictions dexception. Ces dernires se sont distingues par leur comptence exorbitante ou leur procdure sommaire, mais le plus souvent aussi, par leur composition. Alors mme que ces juridictions taient amenes prononcer des peines privatives de libert, leurs membres taient rarement inamovibles. 157. Les premires juridictions dexception cres sous la Rvolution pour juger les civils, lont t suite la proclamation de la Premire Rpublique. Une semaine aprs la prise des Tuileries, un tribunal criminel 446 tait instaur par un dcret du 17 aot 1792. Ce dernier prvoyait effectivement la : formation dun tribunal extraordinaire pour juger les crimes commis dans la journe du 10 aot et autres crimes relatifs, circonstances et dpendances . Cette juridiction tait compose de huit juges, lus pour la circonstance par lAssemble nationale, et de quinze jurs choisis parmi les sectionnaires. Quelques mois plus tard, le dcret du 9 octobre 1792, complt par celui du 19 mars 1793, tablissait les commissions militaires 447. Celles-ci taient comptentes lgard des personnes saisies en arme, et suspectes davoir particip des meutes contre-rvolutionnaires . Elles taient composes cette fin de cinq militaires. Avec la Terreur, la Convention dcrta le 9 mars 1793 : ltablissement dun tribunal criminel sans appel et sans recours en cassation pour le jugement de tous les tratres conspirateurs et contrervolutionnaires 448. Lentre en fonctions de cette juridiction fut officialise le 29 octobre suivant, sous lappellation de Tribunal rvolutionnaire . Son organe de jugement tait compos de jurs nomms par la Convention, sur proposition des
Cette juridiction fut supprime le 29 novembre 1792. Voir : J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 348-349.
447 448 446

www.justicemilitaire.free.fr.

Le dcret est toutefois dat du 10 mars. Voir : J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 399-402.

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Comits de sret et de salut public. Leurs travaux taient en outre soumis au contrle dune commission de six dputs, dsigns par la Convention. La justice tait alors devenue toute entire, rvolutionnaire. Avec lavnement du Consulat, le temps des juridictions dexception pouvait sembler dfinitivement rvolu. Dans leur proclamation du 24 frimaire an VIII, les consuls avaient en effet dclar : Citoyens, la Rvolution est fixe aux principes qui lont commenc : elle est finie . Pourtant, quelques semaines aprs lattentat de la rue Saint-Nicaise, la loi du 18 pluvise an IX cra les tribunaux criminels spciaux 449. Ces derniers taient composs de trois magistrats appartenant aux tribunaux criminels ordinaires , de trois militaires, et de deux civils dsigns par le Premier consul. Cette loi fut mise en uvre par un arrt du 4 ventse an IX, prvoyant la mise en place dun tribunal dans vingt-sept dpartements. Trois ans plus tard, pour juger le Duc dHenghien, un arrt du 20 mars 1804 tablit une commission militaire compose de sept juges, appartenant exclusivement larme 450. 158. Aprs la chute de lEmpire, la mise en place de juridictions dexception pour juger les civils, va revtir un caractre plus exceptionnel. Elles seront essentiellement rtablies loccasion de certains changements de rgime politique. Cest ainsi que la loi du 20 dcembre 1815, adopte sous la Seconde Restauration, devait reconstituer les cours prvtales 451 de lAncien Rgime. Alors que larticle 62 de la charte constitutionnelle, consacrait le droit au juge naturel, larticle suivant avait expressment prvu cet effet, une exception pour les cours prvtales. Ces dernires taient tablies dans chaque dpartement, et taient comptentes pour statuer sans recours sur les dlits de vagabondage, faux monnayage, et assassinat par groupes arms. Elles taient alors composes de quatre juges, choisis parmi les magistrats ordinaires , et dun prvt militaire ayant au moins le grade de colonel, et charg de linstruction. Cependant, la prsence majoritaire de magistrats ne doit pas tromper. En effet, si certains pouvaient tre issus du sige, et bnficier en consquence de linamovibilit, leur choix reposait principalement sur un systme de libre candidature.

449 450

J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 473.

Elle tait compose dun gnral, de cinq colonels, et dun major de gendarmerie. Voir : in ibid., p. 477. M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., pp. 207-208 ; J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 510-513.
451

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Suite au coup dEtat organis par Louis-Napolon Bonaparte, une simple circulaire du 3 fvrier 1852 institua les commission mixtes 452. Celles-ci taient charges de juger les opposants au Prince-Prsident. A ce titre, elles taient composes dans les dpartements, du prfet, du commandant militaire, et du procureur de la Rpublique. Dans les chefs-lieux des divisions militaires, elles comprenaient en revanche, le commandant de la division, le prfet, et le procureur gnral. Ainsi organises, ces juridictions disposrent de quatre semaines pour juger entre 15 000 et 25 000 personnes. De la mme faon, au lendemain de la semaine sanglante 453 qui marqua la fin de la Commune de Paris, une multitude de juridictions phmres ont t tablies, afin de juger les communards . Selon le Professeur Royer, celles-ci ont consist en des cours martiales, des conseils de guerre, voire des cours prvtales. Elles taient en consquence essentiellement composes de militaires. 159. La parenthse forme par le Rgime de Vichy, constitue la dernire priode d panouissement des juridictions dexception, prcdant lavnement de la Vme Rpublique. La loi du 14 aot 1941 cra ainsi les sections spciales 454. Celles-ci taient exclusivement comptentes pour juger toutes les infractions pnales commises pour favoriser le communisme, lanarchie, la subversion sociale ou nationale . En zone libre , elles taient tablies auprs de chaque tribunal militaire ou de chaque tribunal maritime , et taient composes exclusivement de militaires. En zone occupe , leur comptence tait dvolue une section de la cour dappel , et elles comprenaient alors des magistrats civils : un prsident de chambre, deux conseillers, et deux membres du tribunal de premire instance. Par ailleurs, la loi du 7 septembre 1941 institua un Tribunal dEtat 455, charg de juger le personnes suspectes davoir troubl lordre, la paix intrieure, la tranquillit publique, les relations internationales ou dune manire gnrale(nui) au peuple franais . Il tait compos de deux sections, dont lune sigeait Paris, et lautre Lyon. Le tribunal comprenait douze juges. Sous rserve de son prsident, magistrat professionnel, il tait essentiellement compos de militaires la retraite, danciens ambassadeurs, et de prfets. Selon Joseph Barthlmy, alors garde des Sceaux,

M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 208 ; J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 544-546.
453 454 455

452

21-28 mai 1871. J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 827-830.

M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 209 ; J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., pp. 833-836.

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lcrivain Gheusi, ancien directeur de lOpra-Comique aurait galement demand y participer 456.

SECTION 2 . Une garantie dindpendance subordonne par linstitution dune administration judiciaire
160. Les premiers juges qui tiraient leur lgitimit du peuple : furent aussitt remplacs. Ils avaient jug selon leur conscience. Cest le Club des jacobins qui fut alors le parquet et la conscience des nouveaux juges nomms par lexcutif sous le nom de Tribunal rvolutionnaire avant de mriter celui de Tribunal de sang. Napolon poursuivit cette tradition en faisant de la magistrature une arme en robe. Rien ny manquait, ni luniformeni la hirarchie des grades, ni le systme du bton de marchal dans la giberne propre stimuler le zle et la fidlit, lavancement rcompensant les bonnes notesLes structures napoloniennes ont subsist jusquen 1993 457. Cette description des relations entre la magistrature et le Pouvoir politique, est rvlatrice de la volont partage par les rgimes qui se sont succds depuis la Monarchie constitutionnelle, de subordonner celle-ci celui-l. Du rang de pouvoir sous lAncien Rgime, lordre judiciaire tait rtrograd lchelon dadministration sous le Premier Empire. Considre la fois comme une garantie dindpendance des juges et une condition dexistence dun pouvoir judiciaire , linamovibilit na pas t pargne par ce mouvement. Afin de prvenir lmergence dun contre-pouvoir, chaque rgime sest attach faonner sa propre magistrature, contournant ainsi linamovibilit ( 1). Dnaturant en outre cette dernire, un contrle politique a t intgr au rgime disciplinaire des juges, pour rprimer les comportements individuels subversifs ( 2).

1 . Le contournement de la garantie : un rgime, une inamovibilit


161. Dans son Histoire de la justice en France 458, voquant lpuration de la magistrature impriale conscutive lavnement de la Seconde Restauration, le
456 457 458

J. Barthlmy, Mmoires, d. G. Watelet/Pygmalion, Paris, 1989, p. 250. J.-M. Varaut, Indpendance, D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., p. 626. J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., 1032 p.

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Professeur Royer soulignait que celle-ci navait pas t quun simple renouvellement de personnel , mais avait conduit laffirmation de linamovibilit pour un rgne 459. Effectivement, suivant une lecture littrale de la Charte du 4 juin 1814, Charles X avait adress des lettres de confirmation toutes les cours de justice, lors du dcs de Louis XVIII. Cependant, ltude de lpoque comprise entre les dbuts de la Rvolution franaise et linstauration de la Vme Rpublique, conduit une apprhension de linamovibilit dans le temps, dpassant le seul cadre monarchique. Au cours de cette priode, le caractre commun la monarchie, la rpublique, lempire et la dictature, rside dans lide dune inamovibilit pour un rgime . Le Professeur Royer le relevait dailleurs de manire incidente propos de la Restauration : Il est dsormais bien clair que linamovibilit suse avec le temps, quelle spuise en mme temps quun roi expire, quelle ne dure que ce que dure un rgime et quelle ne lie point le suivant . Pendant cette priode de plus dun sicle et demi, comprise entre 1789 et 1958, le lien opr entre linamovibilit et les rgimes politiques qui se sont succds, apparat chaque fois un double niveau. Tandis que les rgimes en place tendaient associer les magistrats au moyen dune fidlisation (A), les rgimes leur succdant en tiraient les consquences en procdant une puration (B).

A . La fidlisation des magistrats au rgime en place


162. Je ne sais si la magistrature juge mal, mais je sais quelle avance bien. En vrit, on ne pourra bientt plus parler de tribunaux de premire instance, de Cours dappel, de Cour de cassation, il ny aura plus que des rgiments de marche de premire instance, dappel et de cassation 460. Cette boutade du Duc de Pasquier, consistant assimiler les magistrats aux militaires, illustre bien la volont des rgimes politiques successifs de fidliser ceux-ci leur cause. Afin datteindre cet objectif, malgr la garantie dindpendance offerte par linamovibilit, cette dernire a t contourne et en consquence partiellement ruine. En effet, la fidlisation sest opre la fois au moment du recrutement (1) et pendant le droulement de la carrire (2). 1) La fidlisation des magistrats lors du recrutement 163. Essentiellement conue comme une garantie contre larbitraire du Pouvoir excutif pendant la dure des fonctions du juge, linamovibilit ne constitue pas ncessairement un gage dindpendance et dimpartialit des personnes nommes
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Ibid., p. 314. Duc de Pasquier, cit in V. Jeanvrot, op. cit., pp. 211-212.

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celles-ci. Bien au contraire, rduite au rang dune bergerie mal ferme dans laquelle pourrait aisment sintroduire le loup, linamovibilit se transforme aussitt en faveur de ce dernier, en une vritable forteresse inexpugnable, lorsque survient le berger alert . Cest dans cet esprit que la majorit des rgimes qui se sont succds entre lan VIII et 1906, ont reconnu aux juges le bnfice de cette garantie. 164. En ce sens, il est possible dvoquer une certaine convergence de vue entre lempire, la monarchie et la rpublique, concernant la question de la mise en place dun concours pour le recrutement des magistrats. Linstitution dun tel mode de recrutement, risquait de dsquilibrer le couple nomination par le pouvoir inamovibilit , au profit de la seconde composante. Or, le Pouvoir politique avait accord linamovibilit aux magistrats, sachant quil conservait la matrise des nominations. Cest pourquoi, prs dun sicle et demi devaient scouler avant linstitution intgrale du concours. Sous le Premier Empire, larticle 64 de loi du 20 avril 1810 prvoyait comme seule condition de capacit pour laccs la magistrature, une licence en droit et la preuve dun suivi du barreau pendant deux ans. Cette disposition navait cependant pas un caractre absolu, puisquelle connaissait deux exceptions. Dune part, les articles 17 et 18 de la loi du 22 ventse an XII disposaient que seraient licencis en droit, les magistrats en fonctions et les hommes de loi ayant trois ans dexercice. Dautre part, larticle 27 de la loi du 29 ventse an XII, demeur en vigueur malgr lintervention de la loi de 1810, permettait aux avous ayant dix annes dexprience daccder la carrire judiciaire. Cest dans le contexte de la Monarchie de Juillet, marque par une vritable explosion de la pratique du clientlisme, que fut dveloppe par le Professeur Foucart, lide de linstitution dun concours daccs la magistrature 461. Mais aucune rforme ne fut mise en uvre en ce sens jusqu la chute du Second Empire. Il fallut ainsi attendre lavnement de la IIIme Rpublique, pour quune premire initiative en faveur du concours aboutisse. En effet, linstigation du Ministre Dufaure, un arrt du 10 octobre 1875 dcida que les attachs la chancellerie, des parquets de la cour de Paris, et du tribunal de la Seine, seraient recruts suivant cette procdure. Un dcret du 2 mai 1876 eut pour objet dinstituer un concours annuel destin au recrutement dattachs de premire classe que recevaient le parquet de la Seine et des parquets de province dsigns par le garde des sceaux. Ainsi, trois concours purent tre organiss en 1877 et 1878. Cependant, il y eu une premire parenthse de seize ans au cours de laquelle aucun concours ne fut
V.-E. Foucart, De la ncessit dexiger des candidats la Magistrature des conditions spciales de capacit, t. 1, Revue de la lgislation et de la jurisprudence, octobre 1834-mars 1835, pp. 346-357. Cit in Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 248.
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organis. Les dbats sur lorganisation judiciaire du dbut des annes 1880, furent en effet marqus par des prises de position dfavorables lencadrement de la nomination des magistrats par le Pouvoir excutif. Ainsi, Waldeck-Rousseau considrait que, dans la mesure o il dtenait le pouvoir de nomination en vertu de larticle 3 de la loi du 25 fvrier 1875, le Prsident de la Rpublique ne pouvait tre souponn den abuser de faon tyrannique et arbitraire 462. Plus largement, le Dput Saint-Romme estimait que, puisquelle tait invoque comme contrepoids larbitraire gouvernemental, linamovibilit tait par essence mauvaise 463. En un mot, lencadrement de la dsignation des magistrats par le Pouvoir excutif, si elle tait justifie dans une monarchie ou dans un empire, apparaissait anti-dmocratique en Rpublique. Par un arrt du 2 aot 1895, le Ministre de la justice Trarieux rtablit cependant le concours, mais de manire phmre, puisquune nouvelle parenthse de dix ans souvrit. Le dcret du 18 aot 1906, plus connu sous le nom de dcret sarrien vint le rtablir une nouvelle fois. Comme la relev le Premier prsident Rousselet, la disposition lgislative en application de laquelle ce dcret a t pris, avait t vote linitiative dun ancien magistrat devenu dput, avec pour justification sa capacit faire obstacle au favoritisme dans les nominations de magistrats 464. Cependant, le dcret du 18 fvrier 1908 marqua un retour en arrire, en substituant un examen professionnel au concours. Celui-ci tait ouvert aux personnes dj numres par le dcret de 1906, mais galement aux prfets, sousprfets, et sous certaines conditions, aux juges de paix. Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, une nouvelle tentative eut lieu. Lordonnance du 2 novembre 1945 supprimait lexamen professionnel et le stage au barreau, et instituait un corps dattachs la chancellerie, recruts par concours et effectuant un cycle de trois annes dtudes et de stages. En raison de moyens insuffisants, et des critiques formules lencontre de lordonnance, son application fut suspendue par une loi du 3 mai 1946. Finalement, il faudra attendre 1958, pour que soient dfinitivement tabli le concours, et un Centre national dtudes judiciaires . 165. De manire plus ponctuelle, certains rgimes qui se sont succds au cours du XIXe sicle, ont eu recours des procds complmentaires du refus du concours, et permettant un recrutement partisan des magistrats par le Pouvoir excutif. Ainsi, le Snatus-consulte du 12 octobre 1807 disposa que les juges ne

462 463 464

Chambre des dputs, 1883, p. 139. Cit in G. Masson, op. cit., p. 86. Chambre des dputs, 20 janvier 1883, p. 82. Cit in ibid., p. 85.

Formule du rapporteur gnral du budget Millis-Lacroix, cite in M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 250.

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bnficieraient pas immdiatement de la garantie de linamovibilit prvue larticle 68 de la Constitution de lan VIII, et ne seraient dfinitivement institus dans leurs fonctions, quaprs avoir exerc celles-ci pendant une dure de cinq ans, si, aprs lexpiration de ce dlai, Sa Majest reconnat quils mritent dtre maintenus dans leur place . Les juges taient soumis un stage probatoire de cinq ans, avant daccder au statut de juge inamovible et vie. Mais, il convient de relever que ces provisions ne furent jamais dlivres sous le Premier Empire, comme latteste larticle 51 de lActe additionnel aux Constitutions de lEmpire. Celui prvoyait en effet que : LEmpereur nomme tous les juges, ils sont inamovibles et vie ds linstant de leur nominationLes juges actuels nomms par lEmpereur aux termes du snatus-consulte du 12 octobre 1807 et quil jugera convenable de conserver recevront des provisions vie partir du 1er janvier prochain . Plus encore, ce texte contenait une disposition transitoire, instituant une sorte de mcanisme de recrutement visant sassurer rtroactivement de la fidlit des candidats aux fonctions de juge. Partant du postulat que larticle 68 de la Constitution de lan VIII ne stait pas excut, le texte prvoyait la mise en place dune commission de dix snateurs nomms par le grand-juge , et charge de procder parmi les juges nomms, lexamen de ceux qui seraient signals par leur incapacit, leur inconduite et les dportements drogeant la dignit de leurs fonctions . LEmpereur se rservait ensuite de prononcer dfinitivement le maintien ou la rvocation des juges viss dans le rapport de la commission. Autre institution qui, pour sa part, devait perdurer jusqu la Monarchie de Juillet, fut celle des auditeurs cre par la loi du 20 avril 1810. Dcline en deux catgories, les juges et les conseillers, elle subordonnait laccs la magistrature la ralisation dun stage. Les conseillers auditeurs taient nomms par le gouvernement sur une triple liste prsente par la cour dappel laquelle ceux-ci devaient tre attachs, tant donn que seuls pouvaient tre admis sur ces listes, de jeunes avocats ayant appartenu au barreau pendant deux ans et possdant un revenu annuel assur de 3000 francs. Non attachs une cour dtermine, ces auditeurs pouvaient tre affects aussi bien au sige quau parquet, voire tre envoys dans des tribunaux dinstance par le ministre de la justice. Ds lors quils avaient atteint lge de 27 ans, ces conseillers pouvaient exercer leurs fonctions avec voix dlibrative et non plus seulement consultative 465. Paralllement aux conseillers, les juges auditeurs taient nomms par le gouvernement sans condition particulire. Ils devaient rester la disposition du garde des sceaux, lequel pouvait les affecter dans les tribunaux composs de trois juges pour y exercer les fonctions de juges. Peu nombreux lorigine, ils furent nomms en grand nombre la suite de lordonnance du 19
Avis du Conseil dEtat du 19 fvrier 1811, cit in M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., pp.181-182.
465

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novembre 1823 autorisant le ministre de la justice les placer dans tous les tribunaux de premire instance, nonobstant le nombre de juges composant ces juridictions 466. Dans aucune des deux situations, les auditeurs navaient vocation tre titulariss. Dans ce contexte, et en raison de leur utilisation des fins dlibratives, leur indpendance tait extrmement relative. Ainsi, Branger, ancien avocat gnral la cour de Grenoble crivait en 1818, propos des conseillers auditeurs : Ils ont trop besoin de mriter la faveur du Premier prsident et du Procureur gnral 467. De la mme manire, voquant le recours aux juges auditeurs, le Duc de Broglie soulignait que le gouvernement : tait matre de se crer dans chaque tribunal une majorit selon son bon plaisir 468. La loi du 10 dcembre 1830, adopte sous la Monarchie de Juillet, devait en consquence mettre un terme lauditorat. Plus prenne enfin, fut linstitution du serment politique. Jusqu lintervention du dcret du 5 septembre 1870, la plupart des rgimes depuis la Rvolution, ont subordonn lentre en fonctions des magistrats, la prestation dun serment politique. Achille Morin a ainsi tabli une liste des serments qui se sont succd entre la chute de la Monarchie constitutionnelle et ltablissement de la Monarchie de Juillet 469. Sous le Premier Empire et les Cent-Jours, le magistrat jurait obissance aux Constitutions de lEmpire et fidlit lEmpereur . Pendant la Restauration, il devait fidlit au roi et observation des lois, ordonnances et rglements, en se conformant la Charte de 1814 . Durant le rgne de LouisPhilippe Ier, il lui fallait affirmer sa fidlit au roi des Franais et obissance la Charte constitutionnelle et aux lois du royaume . Enfin, sous la Rpublique des dix ans et le Second Empire, la formule du serment tait prvue par le texte mme de la Constitution : Je jure obissance la Constitution et fidlit au prsident ( lempereur) 470. Pendant cette longue priode, rares ont t les parenthses. Selon Martin-Sarzeaud, celles-ci auraient t au nombre de deux : du 16 thermidor an X au 12 octobre 1807 ; et du 8 aot 1849 au 2 dcembre 1851 471. Mais il semblerait que la
466 467

M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 1, op. cit., p. 199.

A. Branger, De la Justice criminelle en France, LHuillier, Paris, 1818, p. 247. Il est noter que le mme fut nomm conseiller gnral la Cour de cassation suite la Rvolution de juillet. Duc de Broglie, Vues sur le Gouvernement de la France, crit en 1859, Michel Lvy frres, Paris, 1870, p. 137. A. Morin, De la discipline des cours et tribunaux du barreau et des corporations dofficiers publics, t. 2, d. De Cosse et N. Delamotte, Paris, 1846. Article 14 de la Constitution du 14 janvier 1852, Article 16 du Snatus-consulte du 25 dcembre 1852.
471 470 469 468

Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 497.

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premire ait t plus restreinte, Achille Morin citant le serment prvu par le Snatusconsulte du 28 floral an XII. A linverse, la seconde aurait t plus longue, Un dcret du 1er mars 1848 aurait effectivement supprim le serment politique, en considrant que : tout citoyen qui, sous le gouvernement de la Rpublique, accepte des fonctions ou continue de les exercer, contracte plus spcialement encore lengagement de servir et de se dvouer pour elle 472. Les magistrats inamovibles ntaient bien entendu pas exempts de cette obligation. Or, le refus de prter serment, ou la modification de la formule du serment, se trouvait sanctionn par la dmission doffice. En consquence, pour intgrer la magistrature, un candidat tait tenu de jurer fidlit un rgime auquel il nadhrait pas ncessairement. Plus encore, pour sy maintenir pendant la dure normale dune carrire, il pouvait tre amen prter successivement serment des rgimes aussi antinomiques que la Premire Rpublique, lEmpire, la Restauration, ou la Monarchie de Juillet. 2) La fidlisation des magistrats dans le droulement de la carrire 166. On avance dans les tribunaux, comme on gagne des grades dans une arme. On veut que les juges soient inamovibles pour quils restent libres ; mais quimporte que nul ne puisse leur ravir leur indpendance si eux-mmes en font volontairement le sacrifice 473. Lavancement apparat sans aucun doute comme le plus grand danger de linamovibilit, en ce quen labsence dencadrement lgal, il conduit faire oublier aux magistrats que leur indpendance ne constitue pas seulement un droit, mais galement un devoir. 167. Soucieux de subordonner la magistrature, Napolon Ier avait organis lordre judiciaire suivant une structure hirarchique complexe, inspire du modle militaire. Ainsi, le magistrat ayant commenc comme juge supplant, devait gravir toute une srie dchelons pour esprer accder un jour au plus haut niveau de la hirarchie judiciaire, savoir aux fonctions de premier prsident de la Cour de cassation. En thorie, les nominations en avancement des magistrats, taient faites sur prsentation pralable par les chefs des cours dappel, cest--dire les premiers prsidents et les procureurs gnraux. Cest dailleurs le sens qui ressort des circulaires des 18 fructidor an XI et 6 fructidor an XII 474, prescrivant que les magistrats seraient nomms sur une liste de trois candidats, adresse au ministre de la justice par le premier prsident et le procureur gnral de chaque ressort. Or, comme
M. Marlotigue, Linamovibilit des juges pendant la rvolution de 1848 et le second empire, thse de doctorat, Lauteur, Paris, 1905, p. 19.
473 472

207.
474

A. de Tocqueville, De la dmocratie en Amrique, t. 2, Louis Hauman, Bruxelles, 1835, p. Circulaires des 16 septembre 1803 et 24 aot 1804.

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la soulign le Premier prsident Rousselet, la ralit tait toute diffrente. Jusqu tard, le garde des Sceaux est demeur le seul dispensateur de lavancement des magistrats, les prsentations des chefs de cours tant rarement suivies 475. Dans ce contexte, lavancement sest trouv troitement li aux recommandations et aux dmarches personnelles des magistrats. Sagissant des sollicitations, le regard port par certains hauts magistrats, est cet gard absolument difiant. Ainsi, sous la Monarchie de Juillet, le premier prsident de la Cour de cassation disait la Chambre des pairs, le 13 juillet 1840 : Jai vu quelque fois, au bruit dune vacance demplois un tribunal presque entirement dsert par des magistrats impatients davancement, et le ministre oblig de rvoquer tous les congs pour disperser lessaim de solliciteurs 476. Afin de remdier cet abus, le garde des sceaux interdit daccorder des congs aux magistrats dans le but de venir Paris demander de lavancement. Cette exigence dut nanmoins tre rappele de nouveau le 1er aot 1859, cest dire sous le Second Empire, par le Ministre Delangle, puis sous la IIIme Rpublique par le Garde des Sceaux Cazot, le 7 janvier 1880. Quarante ans aprs, dans la Rforme judiciaire parue en 1881, Picot, qui avait t directeur des affaires criminelles au ministre de la justice, crivait : Chaque changement de ministre attire Paris une nue de solliciteurs. Quand un mouvement se prpare, les plus ambitieux accourent. Grce aux chemins de fer, ils ne demandent plus de cong, et entre deux audiences ils viennent assiger leurs dputs, les poursuivre au Palais Bourbon et remplir les antichambres de la Chancellerie 477. 168. Quinze ans scoulrent encore, avant quun vritable encadrement de lavancement ne soit envisag. Dans une circulaire du 26 septembre 1895, le Garde des Sceaux Trarieux justifiait la ncessit dune telle rglementation, dans les termes suivants : Abandonnes lautorit exclusive du ministre, les nominations des magistrats, quels que soient les soins et les scrupules quy apportent la chancellerie, sont frappes dune sorte de suspicion par cela seul quelles dpendent dune volont uniqueDe l naissent, chez les intresss, des ambitions illimites se traduisant en sollicitations sans mesure 478. En consquence, la circulaire prvoyait linstitution dun tableau annuel davancement. Mais le texte devait rester inappliqu, aprs que Trarieux eut quitt le ministre, un mois plus tard. Le principe du tableau davancement fut finalement consacr onze annes plus tard, par la loi du 17 juin 1906. Ce texte fut mis en uvre par un dcret du 13 fvrier 1908, prvoyant

475 476 477 478

M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., pp. 143 et 146. Ibid., p. 147. G. Picot, La Rforme judiciaire, Hachette, Paris, 1881, p. 326. G. Masson, op. cit., p. 103.

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quaucun magistrat ne pouvait tre promu un poste comportant augmentation de traitement, dfaut davoir t inscrit au pralable au tableau davancement. Ce dernier tait prpar chaque anne par une commission de classement, suivant les informations fournies par les chefs de cour. Pour autant, le garde des Sceaux ntait pas li par les prsentations de la commission, et arrtait seul le tableau qui lui avait t soumis dans lordre alphabtique. En outre, le tableau davancement ne sappliquait pas pour certaines fonctions, telles que celles de conseiller la Cour de cassation, de premier prsident de cour dappel, et de prsident de tribunal. Le mouvement en faveur dun encadrement de lavancement, reprit essentiellement partir des annes 1930. Un dcret du 20 fvrier 1934 479 vint crer aux cts de la commission charge darrter la liste des magistrats susceptibles dtre promus, une commission comptente pour proposer trois magistrats la nomination du garde des sceaux, lors de chaque vacance de poste suprieur ceux de juge de premire classe ou de prsident de troisime classe. La comptence de cette seconde commission fut tendue deux ans plus tard, par un dcret du 10 janvier 1935 480, aux promotions un poste du sige ou un poste de juge supplant. Mais les dcrets de 1934 et 1935 furent abrogs lanne suivante, par le dcret du 18 juin 1936 481. A propos de ce recul, Fernand Payen devait crire : On vient dabattre le bienfaisant obstacle dress en 1934 devant la politique et les politiciens 482. Par opposition aux rgimes prcdents, la IVme Rpublique a sembl plus encline rglementer lavancement. Dans ce cadre, le Conseil suprieur de la magistrature tait cens occuper une place centrale 483. En amont, il constituait la commission du tableau davancement, charge dexaminer les dossiers des magistrats proposs par les chefs de cour. Il arrtait ensuite ce tableau en sance plnire, avant sa signature par le Prsident de la Rpublique et sa publication au Journal officiel. En aval, le Conseil tait charg de choisir parmi les magistrats inscrits au tableau, ceux quil jugeait suffisamment mritants pour recevoir un avancement, afin de les prsenter la nomination du chef de lEtat. Nanmoins, la pratique des sollicitations a perdur jusqu la fin du rgime. Cest pourquoi, le Conseil suprieur de la magistrature a dcid en 1953, dassimiler une nouvelle

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JO, 22 fvrier 1934. Dalloz, 1935, p. 29. JO, 19 juin 1936, p.6426. F. Payen, La justice en danger, Plon, Paris, 1937, p. 32, cit in G. de La Rocca, op. cit., pp. G. de La Rocca, op. cit., pp. 109-112.

102-106.
483

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note, toute recommandation figurant au dossier dun magistrat 484. Encore en 1958, le secrtariat du Conseil fut contraint dadresser une circulaire aux chefs de cour, afin de prvenir les dmarches entreprises auprs de ses membres, aux seules fin dobtenir un avancement 485. 169. En vue dobtenir de lavancement, les magistrats nhsitaient pas non plus, dans ce contexte, sengager positivement en faveur de la politique sinon gnrale, du moins pnale du gouvernement. Ainsi, comme la relev ce sujet le Premier prsident Rousselet, le Pouvoir avait tendance, jusqu ltablissement du Conseil suprieur de la magistrature en 1946, favoriser la magistrature du parquet 486. Or, en raison de la permabilit existant entre le sige et le parquet, un magistrat ayant exerc ses fonctions au sein du ministre public, arrivait beaucoup plus aisment se hisser aux hauts postes de la magistrature du sige. A titre dexemple en ce sens, il est possible de citer un extrait dune lettre crite au garde des Sceaux par le procureur gnral de la cour dappel de Limoges, pourtant membre du parquet, suite au dcs dun conseiller : Permettez-moi dinsister sur les motifs qui militent en faveur de la magistrature assise pour quelle bnficie cette fois dune occasion davancement qui ne sest pas prsente srieusement pour elle depuis plus de deux annes, puisque cinq mouvements nont profit en ralit quaux membres des parquets 487. Au-del de la sphre pnale, les convictions ou lengagement politique pouvaient faire la diffrence, pour bnficier dune nouvelle nomination ou dun avancement. Ainsi, deux mois peine aprs ladoption du dcret instituant le tableau davancement, le garde des Sceaux adressait aux chefs de cour une circulaire dans laquelle il leur indiquait que les candidats lavancement devaient : se
Dclaration du Prsident de la Rpublique, Vincent Auriol, lors des Journes internationales consacres lindpendance des juges, Le Pouvoir judiciaire, mai 1953. Cit in G. Masson, op. cit., p. 281. Sil est ncessaire que les chefs de cour viennent priodiquement entretenir les membres du Conseil suprieur du fonctionnement de leur cour et exposer la situation des magistrats de leur ressort, ceux-ci nont pas venir faire valoir leurs desiderata qu titre tout fait exceptionnel, quen consquence les chefs de cour seront reus le mercredi matin, les autres le jeudi matin par le Conseil, et la condition de solliciter par crit une audience , Le Pouvoir judiciaire, janvier 1958, cit par G. Masson, op. cit., p. 284.
486 487 485 484

M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 142.

Cit in ibid., p. 142. A la mme page, lauteur mentionne un extrait dune lettre crite par le premier prsident de la cour dappel de Bastia, au garde des sceaux, le 26 juin 1877 : Sur neuf places de conseillers devenues vacantes la Cour dappel de Bastia depuis le 4 septembre 1870, une seule a t donne un prsident de tribunal et a occasionn un mouvement dans la magistrature assise. Do il rsulte que la plupart des membres des tribunaux, comptant quinze et vingt annes de services, demeurent en quelque sorte clous leurs postes de dbut, tandis que les magistrats du parquet sont promus des fonctions suprieures, alors quils nont pass que deux ans ou un an, mme quelques mois dans les postes do ils sortent avec avancement. Cette ingalit dans lapprciation des titres, la faveur exceptionnelle dont jouissent les membres des parquets, dcouragent la magistrature assise et lui infligent chaque mouvement une humiliation immrite .

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recommander par les plus srieuses qualits professionnelles et par leur dvouement nos institutions politiques 488. Dans ces conditions, les magistrats se trouvaient troitement lis au rgime politique en place. Ils en taient en quelque sorte la cration .

B . Lassociation des magistrats au rgime en place


170. A chaque changement de rgime politique, entre la Rvolution et lavnement de la IVme Rpublique, a t souleve par le nouveau pouvoir, la question du degr de compromission de la magistrature hrite du rgime dchu, avec ce dernier. En dpit de laffirmation, le plus souvent au niveau constitutionnel, de linamovibilit des magistrats, celle-ci a t systmatiquement carte de manire temporaire. Une telle mesure avait pour objet dpurer la magistrature en place afin de la mettre en adquation avec le nouveau gouvernement (1). Paradoxalement, alors que la qualit de pouvoir lui tait refuse en temps normal, la justice se voyait implicitement reconnatre cette qualit pendant ces courtes priodes de transition, en tant assimile aux institutions constitutionnelles du rgime dchu (2). 1) Les purations de la magistrature conscutives chaque changement de rgime 171. Dj, au moment de la transition entre lAncien Rgime et la Monarchie constitutionnelle, le dcret des 7 et 11 septembre 1790 et celui des 6 et 12 octobre 1790, avaient successivement supprim les charges de judicatures, et interdit aux compagnies danciens juges de se runir de nouveau lavenir. La tenue dlections dans lhiver 1790-1791 permit, dfaut dcarter tous les juges du rgime dchu, au moins de mettre de ct ceux qui ne reurent pas lassentiment des citoyens actifs. Plus tard, lors de labolition de la royaut par le dcret des 21 et 22 septembre 1792, et avant mme que ne soit proclame la Rpublique, la magistrature fut encore une fois remise en cause. En effet, sur proposition de Danton, la Convention nationale vota un dcret prvoyant que les corps judiciaires seraient renouvels, ainsi que les juges de paix . Lancien avocat justifiait cette solution par le fait que : beaucoup de juges qui ntaient pas trs experts en mouvement politiques, ne prvoyaient pas la Rvolution et la Rpublique naissante ; ils correspondaient avec le pouvoir excutifCest alors que je me suis convaincu plus que jamais de la ncessit absolue dexclure cette classe dhommes des tribunaux 489. Cest ainsi, quun scrutin se tint au mois de janvier 1793, avant la fin du mandat thorique des
488 489

Circulaire du 24 aot 1906, Bulletin officiel du ministre de la justice, 1906, p. 145. Propos cits in G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 403-404.

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juges prcdemment lus. Aprs la parenthse de la Terreur referme le 9 thermidor an III, pralablement lavnement du Directoire, la Convention fit procder de nouvelles lections et, dfaut dobtenir satisfaction, attribua provisoirement au Comit de lgislation, par un dcret du 4 mars 1795, comptence pour la nomination tous les emplois judiciaires 490. Suite au coup dEtat du 18 brumaire, mettant un terme au Directoire au profit du Consulat, une partie de la magistrature en place fut son tour carte. Effectivement, la Constitution du 22 frimaire an VIII modifiait le mode de dsignation des juges. Au lieu dtre lus par les citoyens, comme cela avait t le principe sous le rgime des trois Constitutions prcdentes, ils devaient dsormais tre : pour les juges du Tribunal de cassation, lus par le Snat partir de la liste nationale de notabilit 491 ; et pour les juges de premire instance et dappel, par le premier consul partir des listes communales et dpartementales de notabilit 492. 172. Les purations conscutives chaque changement de rgime apparaissent cependant avec beaucoup plus de clart partir de la fin du Premier Empire, en raison de la plus grande stabilit dans le temps, des rgimes qui se succdent jusquen 1958. Cest ainsi, quau moment de la Premire Restauration, il fut prvu larticle 58 de la Charte du 4 juin 1814, que : Les juges, nomms par le roi, sont inamovibles . A contrario, les juges qui avaient t nomms sous lempire du rgime prcdent, semblaient pouvoir tre rvoqus sans les garanties attachs ce principe. Cest bien en faveur de cette interprtation que trancha lordonnance du 15 fvrier 1815, ainsi que le chancelier, lors de linstallation de la Cour de cassation, le 21 fvrier 1815, en dclarant : Il ny a que les juges nomms par le roi qui soient inamovibles ; peu importe par consquent que les juges existant aient t crs vie par le dernier Gouvernement 493. Louis XVIII fut nanmoins contraint un second exil, avant davoir pu procder au renouvellement complet du personnel judiciaire. Revenu de lle dElbe, Napolon Ier fit prvoir larticle 51 de lActe additionnel aux Constitutions de lEmpire, que : LEmpereur nomme tous les juges. Ils sont inamovibles et vie ds linstant de leur nominationLes juges actuels nomms par lEmpereur, aux termes du snatus-consulte du 12 octobre 1807, et quil jugera convenable de conserver, recevront des provisions vie avant le 1er janvier

490 491 492 493

G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 405. Articles 19 et 20 de la Constitution du 22 frimaire an VIII. Article 41 de la Constitution du 22 frimaire an VIII. Cit in G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 433.

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prochain 494. Ainsi, non seulement le texte constitutionnel sappropriait la formule de la Charte, lencontre des juges dj nomms par Louis XVIII sous la Premire Restauration, mais en outre elle permettait Napolon Ier de saffranchir de linamovibilit lgard des juges nomms sous lEmpire, ayant ralli la monarchie. Aprs lpisode des Cent-Jours, Louis XVIII put procder aux purations juges ncessaires dans la magistrature, en naccordant pas linvestiture royale aux magistrats indsirables. Selon le Premier prsident Rousselet, deux cent quatre-vingtquatorze magistrats furent ainsi carts au sein des cours dappel, et mille quatre cents juges au sein des tribunaux, entre 1815 et 1818 495. 173. Avec lavnement de la Monarchie de Juillet, conscutive la Rvolution de 1830 et labdication de Charles X, le principe suivant lequel seuls les juges nomms par le roi sont inamovibles, fut expressment repris larticle 49 de la Charte du 14 aot 1830. Cependant, la diffrence de Louis XVIII, Louis-Philippe Ier ne semble pas avoir eu recours ce moyen pour procder une puration de la magistrature, des lments lgitimistes de celle-ci. En obligeant les magistrats prter serment de fidlit au nouveau rgime, il russit nanmoins atteindre un rsultat quivalent. D'aprs Martin-Sarzeaud, trois cents dix-neuf magistrats du sige auraient alors dcid de dmissionner de leurs fonctions 496. La Rvolution de fvrier 1848 ayant mis fin la Monarchie de Juillet au profit de la Seconde Rpublique, le Gouvernement provisoire prit le dcret du 17 avril 1848 proclamant lincompatibilit de linamovibilit avec le rgime rpublicain, et prvoyait : Provisoirement et jusquau jour o lAssemble nationale se prononcera sur lorganisation judiciaire, la suspension et la rvocation des magistrats peut-tre prononce par le ministre de la justice, dlgu du Gouvernement provisoire, comme mesure dintrt public 497. Toutefois, lors de la sance du 8 aot 1849 relative lorganisation judiciaire, lAssemble nationale dcida le maintien des tribunaux existant et des magistrats en fonctions, et un dcret ultrieur leva les mesures de suspension prises en application du dcret du 17 avril 1848 498. Pendant la Rpublique dcennale, antichambre temporelle du Second Empire, furent adopts deux dcrets de nature purer

Au pralable, Napolon Ier avait annul les mesures prises par Louis XVIII, par un dcret du 13 mars 1815. Voir en ce sens V. Silvera, La fonction publique et ses problmes, d. de lactualit juridique, Paris, 1969, p. 42.
495 496

494

M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 167.

G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 463. Selon le tableau tabli, il y aurait eu 3 dmissionnaires la Cour de cassation, 98 dans les cours dappel, et 248 dans les tribunaux de premire instance. Cit in G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 467. Quatorze magistrats auraient alors t suspendus, selon M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 168.
498 497

G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 477.

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silencieusement la magistrature. Dune part, le dcret du 1er mars 1852 autorisait le ministre de la justice mettre doffice la retraite les magistrats ayant atteint une limite dge dtermine. Selon plusieurs observateurs, cette mesure tait un moyen dcarter des juges ayant acquis une certaine indpendance desprit lgard du Pouvoir politique, en raison de la succession des rgimes auxquels ils avaient survcu 499. Dautre part, le dcret du 8 mars 1852 prvoyait que tout refus ou dfaut de serment, ainsi que toute modification de la formule du serment, quivalait une dmission doffice du magistrat. 174. Le rtablissement de la Rpublique suite au dsastre de Sedan, devait conduire ladoption par le Gouvernement de la dfense nationale, des dcrets des 28 janvier et 3 fvrier 1871 dclarant dchus de leur sige, quinze magistrats ayant particip aux commissions mixtes aprs le coup dEtat du 2 dcembre 1851 500. Ces mesures furent nanmoins rapportes par lAssemble nationale, le 25 mars 1871, comme contraires au principe dinamovibilit. Cest seulement avec lavnement de la Rpublique aux rpublicains , entre 1875 et 1879, que la IIIme Rpublique va tre en mesure de procder une puration de la magistrature visant carter les lments lgitimistes, orlanistes et bonapartistes de celle-ci. Ce fut lobjet de la loi du 30 aot 1883, prvoyant la suppression dun certain nombre de siges, et autorisant le gouvernement liminer , dans un dlai de trois mois suivant sa promulgation, un nombre gal de magistrats. Si le gouvernement ntait pas tenu de rvoquer les juges dont le sige avait t supprim, en revanche le texte prvoyait expressment que ne seraient : pas maintenus quelque juridiction quils appartiennent, les magistrats qui, aprs le 2 dcembre 1851, ont fait partie des commissions mixtes . Selon le Premier prsident Rousselet, six cents quatorze magistrats hostiles aux ides rpublicaines furent ainsi rvoqus 501. 175. La substitution du Rgime de Vichy la Rpublique fut marque ds le 17 juillet 1940 502, par une loi autorisant le gouvernement relever de leurs fonctions, les magistrats, ainsi que les fonctionnaires civils et militaires, nonobstant toute disposition lgislative ou rglementaire contraire. Linamovibilit tait donc suspendue. Sur ce fondement, quatre-vingt-onze magistrats furent relevs de leurs
M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 170. G. Martin-Sarzeaud, op. cit., p. 482. Selon lauteur, 132 magistrats auraient ainsi t mis la retraite. Parmi eux, figurait le premier prsident de la Cour de cassation Devienne, lequel faisait par ailleurs au mme moment, lobjet de poursuites disciplinaires pour dautres motifs. Voir ce sujet, M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 169.
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M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 168.

Initialement prvue pour durer jusquau 31 octobre 1940, la mesure fut successivement proroge par les lois des 23 octobre 1940, 20 mars 1941, 14 septembre 1941, et 2 septembre 1942.

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fonctions. Par ailleurs, deux lois spciales intervinrent : dune part celle du 11 aot 1941, dclarait dmissionnaires doffice tous les anciens dignitaires des socits secrtes ; dautre part, celle du 2 juin 1941 interdisait aux juifs , les fonctions de magistrat. Sur ces deux bases, quatre-vingt-neuf juges furent dmis de leurs fonctions. Lors de la Libration, lordonnance du 27 juin 1944 prvit que les fonctionnaires ayant favoris les entreprises de lennemi ou port atteinte aux institutions constitutionnelles ou aux liberts publiques , seraient traduits devant des commissions dpuration, le pouvoir de sanction appartenant au garde des sceaux. Daprs le Premier prsident Rousselet, trois cent soixante-trois magistrats furent rvoqus, soit 17% de leffectif total des magistrats lpoque. 2) La justification des purations de la magistrature chaque changement de rgime 176. Si les purations de la magistrature conscutives chaque changement de rgime, constituent des mesures de circonstance, elles ne sauraient toutefois tre rduites cette qualification. Les tenants dun nouveau pouvoir, monarchique, imprial, ou rpublicain, ont t anims par un mme souci de justification. En effet, ceux-ci ont entendu minimiser latteinte porte linamovibilit, en dgageant lide dune inamovibilit rgime constant. Les magistrats du sige seraient inamovibles pendant la dure du rgime dont ils relvent. Cette garantie cesserait lors de la chute de celui-ci, autorisant une limination des magistrats jugs incompatibles avec le nouveau rgime. 177. Une premire thorie se fonde sur lexistence dune contradiction entre linamovibilit hrite du rgime dchu, et les principes directeurs, constitutionnels ou fondamentaux du rgime naissant. Cet argument a t utilis avant mme ladoption de la Constitution du 3 septembre 1791, devant lAssemble constituante. Lors de la sance du 3 novembre 1789, le Dput Lameth avait en effet estim, que : La Constitution ne sera pas solidement tablie, tant quil existera auprs des assembles nationales, des corps rivaux de sa puissance, accoutums longtemps se regarder comme les reprsentants de la nation 503. Ce qui tait ici reproch aux parlements, ctait moins dtre rests fidles lAncien Rgime, que de stre opposs lAssemble 504. Les parlements, fort dune inamovibilit qui tendait vers lirrvocabilit, continuaient se regarder comme les dpositaires de la souverainet. Or, une telle position tait incompatible avec les principes directeurs de la future
Sance du 3 novembre 1789, in P.-J.-B. Buchez, P.C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution, t. III, op. cit., p. 276. Dailleurs, Lameth loccasion de son intervention, avait dabord rendu un vibrant hommage au rle jou par les parlements, dans la limitation de la monarchie absolue.
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Constitution. La Dclaration des droits de lhomme, qui devait initialement en constituer le prambule, nonait dans son article 3, que : Le principe de toute souverainet rside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer dautorit qui nen mane expressment . Cest pourquoi, la Constituante avait entendu supprimer linamovibilit prvue par lordonnance du 21 octobre 1467, dans le cadre de la loi des 16 et 24 aot 1790. De la mme faon, les Chartes de la Restauration et de la Monarchie de Juillet, rappelaient avec une gale intensit, le principe mdival suivant lequel : Toute justice mane du roi 505. Cette disposition tait en outre complte par un article prvoyant que : Les juges nomms par le roi sont inamovibles 506. En consquence, les magistrats entrs en fonctions sous la Premire Rpublique ou sous le Premier Empire, pouvaient difficilement tre maintenus sous la Restauration, sans avoir t confirms au pralable par le roi. Sous la Premire Rpublique, linamovibilit avait t accorde des juges lus par le peuple. Sous le Premier Empire, elle avait t reconnue des juges nomms par lEmpereur. En dpit de lidentit entre les dispositions des Chartes de 1814 et 1830, la Monarchie de Juillet se trouvait dans une situation analogue. Pendant la Restauration, linamovibilit avait t attribue des juges nomms par le roi de France. Or, Louis-Philippe Ier tait roi des Franais . Lors de lavnement de la Seconde Rpublique, cette ide est de nouveau ressortie, avec le dcret du 17 avril 1848. Celui-ci dclarait que : le principe de linamovibilit de la magistrature, incompatible avec le rgime rpublicain, a disparu avec la Charte de 1830 . Linamovibilit vie confre par le roi des Franais, semblait effectivement inconciliable avec le souhait du Gouvernement provisoire de voir rtablie une magistrature lue temps par le peuple. 178. Une seconde thorie repose plus simplement, sur lide dune abrogation implicite de la disposition constitutionnelle fondant linamovibilit des magistrats, au moment de la chute dun rgime politique. En effet, la Constitution dun rgime dchu est rpute disparatre avec lui. En consquence, si le bnfice de linamovibilit est prvu par la Constitution, il tombe galement avec cette dernire. Cet argument a t clairement dfendu par le Garde des Sceaux Martin-Feuille, dans le cadre des travaux prparatoires la loi du 30 aot 1883. Pour sopposer aux mesures dpuration prvues par ce texte, plusieurs snateurs avaient invoqu la valeur constitutionnelle de linamovibilit. Or, sachant que cette garantie navait pas t reprise dans les Lois constitutionnelles de 1875, cela signifiait quelle trouvait

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Article 57 de la Charte du 4 juin 1814, et 48 de celle du 14 aot 1830. Articles 58 de la Charte du 4 juin 1814, et 49 de celle du 14 aot 1830.

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son assise dans la Constitution du Second Empire. Lors de la sance du 29 juillet 1883 au Snat, le garde des Martin-Feuille prit soin de citer un prcdant. En 1849, le Garde des Sceaux Rouher stait dj demand si linamovibilit prvue par la Charte de 1830, avait survcu la Monarchie de Juillet. Celui-ci opta alors pour une rponse ngative, aprs avoir relev que : La rvolution de fvrier, en renversant les institutions qui rgissaient le pays et la charte qui les consacrait, a, incontestablement bris comme loi crite, le principe de linamovibilit . MartinFeuille sest en consquence inscrit dans le sillon de cette conception, afin demporter la conviction de la chambre haute. Certains passages de son intervention, mritent dtre cits : Comment, linamovibilit serait encore un principe constitutionnel ? Ce nest pas possible, ce serait reconnatre que la constitution de 1852 a survcu la chute de lempireLa Constitution de 1852 est morte et bien morte ; et la constitution de 1875 est absolument muette. En consquence, linamovibilit, aujourdhui, dpend absolument du pouvoir lgislatif. Le pouvoir lgislatif, lheure actuelle, pourrait assurment restreindre linamovibilit ; il pourrait la suspendre et mme la supprimer . Bien entendu, la disparition de linamovibilit au niveau constitutionnel, ne signifie pas pour autant son absence au niveau lgislatif ou rglementaire. Nanmoins, la notion mme d inamovibilit , a rarement t inscrite dans des textes infrieurs la Constitution. Cest dailleurs largument qui a t invoqu en 1882, par le rapporteur Pierre Legrand, devant la Chambre des dputs. Il jugeait possible la suspension, voire la suppression de linamovibilit, dans la mesure o : Jamais, en France, cet tat dinamovibilit na exist lgalement au profit des magistrats ; son principe ne se trouve inscrit dans aucunes de nos lois. Il na t proclam que dans des documents essentiellement politiques, dans des Constitutions dont le sort est de disparatre avec le gouvernement qui les a faits 507. Cette justification apparat dautant plus redoutable, quelle semble tre confirme par les vnements antrieurs. Suite ladoption des dcrets Crmieux , en janvier et fvrier 1871, lAssemble nationale avait entendu les abroger. Aprs avoir rejet une proposition de texte prvoyant lannulation de ces dcrets, en raison de leur contrarit au principe constitutionnel de linamovibilit de la magistrature , lAssemble adopta un texte voquant une contrarit la sparation des pouvoirs et au principe de linamovibilit des magistrats . Or, aucun texte, ni lgislatif, ni rglementaire ntait cit lappui. En un mot, linamovibilit ne semblait plus bnficier, daucun support normatif. Linamovibilit ne pouvait alors tre viole, dfaut dexister.

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JO, Chambre des dputs, annexes, 1882, p. 1285.

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179. Une dernire thorie sappuie plus prcisment, sur la crainte partage par les rgimes successifs de voir merger un contre-pouvoir. La justice est en ce sens, assimile un pouvoir, aux cts des Pouvoirs lgislatif et excutif. Il apparat alors contradictoire, de faire coexister la magistrature du rgime dchu, avec le Parlement et le gouvernement du nouveau rgime. Cette conception fut ainsi dfendue par le Dput Armand Rivire, favorable une suppression de linamovibilit. Lors de la sance du 31 mai 1882, il soulignait : Nous sommes, si je ne me trompe, dans une situation qui ne manque pas danalogie avec celle dans laquelle se trouvait la constituante de 1789(elle) tait en face de parlements hostiles toutes les ides, toutes les institutions nouvellesla chambre des vacations de Rennesrefusait denregistrer les dcrets de lAssemble nationale ;(celle) de Bordeauxfaisait des injonctions aux municipalitsEst-ce que nous navons pas vu, nous aussi, rcemment, la magistrature sopposer lexcution des dcrets ? Vous voyez lanalogie 508. Lon Gambetta stait exprim de la mme faon, quelques annes plus tt, en 1878, dans un discours prononc Romans. Pour lui : Quand un corps tout entier est lgu par un Gouvernement rival,il nest pas acceptable, il nest pas juste quun Gouvernement sorti de la souverainet nationale ne puisse pas examiner ce corps et le soumettre une nouvelle investiture. Ce serait contraire au bon sens de laisser un principe dhostilit contre le Gouvernement tabli dans le fondement mme de linstitution en question 509. Le recours lpuration est ds lors prsent comme le rsultat dune opration mathmatique. La volont commune du Parlement et du gouvernement ns du nouveau rgime, doit ncessairement prvaloir sur celle de la magistrature issue du rgime dchu. Linamovibilit ne peut alors tre maintenue, sous peine de fausser le calcul. Dans le discours prcit, Lon Gambetta relevait en ce sens, que : il ny a pas de gouvernement, quel quil soit et, pour le moment je ne les juge pas qui nait senti la profonde ncessit de cette doctrine. Il ny en a pas qui, en sinstallant, nait remani, vrifi et investi nouveau la magistrature . Pour conclure, il demandait que : le Gouvernement de la Rpublique examine la question de savoir sil ny a pas prendre les mmes mesures et la mme garantie que tous les Gouvernements qui lont prcd . Cette argumentation a t reprise lors de lexamen du projet, qui devait conduire la loi du 30 aot 1883. Or, certains parlementaires nont pas manqu de relever cette occasion, que le seul rgime ne pas avoir pur la magistrature, a galement t le plus phmre. Hippolyte Ribire faisait ainsi ce constat devant le Snat : En 1848, en effetil ny a pas eu ce que
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A. Rivire, Chambre des dputs, sance du 31 mai 1882, JO, p. 744. L. Gambetta, discours de Romans, 1978, cit par G. Martin-Sarzeaud, op. cit., pp. 498-499.

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lon appelle dpurationQuelle a t la rcompense pour la Rpublique de ce systme de magnanimit ? Vous le savezaprs 1848, le coup dEtat ; aprs le coup dEtat, les commissions mixtes ! 510. Dans ces conditions, lpuration de la magistrature apparat comme une question de survie pour le rgime nouvellement tabli. Linamovibilit devrait en quelque sorte, cder la force des choses. Pour autant, latteinte porte cette garantie ne serait pas sans contrepartie. Ainsi, Lon Gambetta y voyait la condition sine qua non de son effectivit sous la IIIme Rpublique naissante. Pour lui, lpuration de la magistrature hrite du Second Empire, tait ncessaire : pour sauver la magistrature, pour sauver ce principe de linamovibilit que des excs compromettent, pour arrter dans des limites raisonnables et politiques la passion publique qui monte .

2 . La dnaturation de la garantie : lencadrement politique de la discipline


180. Parmi les causes qui ont prcipit leffondrement de lAncien Rgime, limpossibilit pour le roi de sanctionner les abus politiques commis par les parlements, a jou un rle dcisif. Au nom du principe de linamovibilit des magistrats, les cours souveraines avaient en effet contest au monarque, le pouvoir de juger ceux-ci pour forfaiture. En consquence, la discipline des magistrats revtait un caractre essentiellement corporatif 511. Or, ainsi que la soulign une majorit de la doctrine, si les rgles morales applicables la magistrature ont atteint une rare intensit cette poque, leur sanction est demeure largement illusoire512. Inamovibles en droit, les magistrats taient ainsi devenus en pratique, irrvocables devant le roi et irresponsables devant leurs pairs. Cest pourquoi, soucieux dempcher une rptition de lhistoire, les rgimes post-rvolutionnaires ont pris soin de placer la responsabilit disciplinaire des magistrats sous une tutelle politique

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H. Ribire, Snat, 29 juillet 1883, JO, p. 1101.

La discipline tait la fois assure au sein de chaque compagnie, et au niveau de la hirarchie judiciaire. Il convient ce propos de bien distinguer ces rgles morales des rgles juridiques pour viter les erreurs doptique. Tous les historiens des institutions judiciaires peuvent en effet tmoigner de ce formidable paradoxe : dun ct, jamais il ne sest vu autant de modles de vertus, de portraits du parfait magistratDun autre ct, il semble que jamais les juges avides dpicesou partiaux naient t aussi peu inquits qu lpoque et quils naient jamais t aussi nombreux , Sylvain Soleil, Pour lhonneur de la compagnie et de la magistrature ! Le pouvoir disciplinaire interne aux institutions judiciaires (XVIe-XVIIIe sicles) , in AFHJ, Juger les juges..., op. cit., p. 57.
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(A), avant den centraliser la connaissance avec la cration dun Conseil suprieur de la magistrature (B).

A . Une inamovibilit sous tutelle avant linstitution dun Conseil suprieur de la magistrature
181. Entre la Rvolution et lenracinement de la Rpublique au dbut des annes 1880, la proccupation des pouvoirs publics a t de soumettre la discipline des magistrats une tutelle politique, et notamment de pouvoir de sanctionner les abus politiques de ceux-ci. Initialement rserve au Pouvoir lgislatif jusquau Consulat (1), cette surveillance a ensuite t approprie par Pouvoir excutif sous le rgne de la loi du 20 avril 1810 (2). 1) La tutelle parlementaire pendant la Rvolution 182. Correspondant la premire phase de la Rvolution, lanne 1790 apparaissait comme celle de la rgnration de lordre judiciaire 513. Le dcret des 7 et 11 septembre 1790 avait supprim lensemble des juridictions de lancienne France, et avait invit les officiers des parlements tenant les chambres de vacations cesser leurs fonctions. Dans son prolongement, le dcret des 6 et 12 octobre 1790 avait expressment dfendu toute compagnie judiciaire de sassembler de nouveau, peine de forfaiture. Dans ce contexte, le principe dinamovibilit rsultant de lordonnance de 1467 se trouvait sinon abrog, du moins suspendu. Nanmoins, la proclamation du principe de la sparation des pouvoirs larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen du 26 aot 1789, faisait logiquement obstacle ce que le Pouvoir excutif puisse simmiscer dans le fonctionnement de la distribution de la justice. En outre, la volont des Constituants dinstaurer llection des juges, afin de confrer ceux-ci une lgitimit populaire comparable la leur, faisait obstacle lide dun contrle de nature hirarchique. Cependant, refusant de voir les quatre cents cinquante tribunaux de district et les milliers de justices de paix fonctionner de manire anarchique, lAssemble constituante adopta une solution de compromis fonde sur une distinction entre lorganisation administrative de linstitution judiciaire et la distribution de celle-ci. Cest ainsi que le Pouvoir excutif se vit confier des prrogatives en matire dadministration de la justice. Larticle 6 du titre VIII de la loi des 16 et 24 aot 1790 prvoyait ainsi que : Le commissaire du roi en chaque tribunal veillera au maintien
Expression utilise dans le rapport prsent par Thouret lors de la sance du 22 dcembre 1789, cit in P.-J.-B. Buchez, P.C. Roux-Lavergne, Histoire parlementaire de la Rvolution, t. III, op. cit., pp. 452-458.
513

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de la discipline et la rgularit du service dans le tribunal selon le mode qui sera dtermin par lAssemble nationale . Cependant, aucune prcision ne fut apporte quant aux modalits dexercice de cette surveillance, ni sur les consquences du constat dventuelles irrgularits par le commissaire. Par ailleurs ce dernier, reprsentant du roi auprs des juridictions, nexerait thoriquement pas de fonctions de poursuite, en raison de la cration concurrente de la fonction daccusateur public. La loi des 27 novembre et 1er dcembre 1790 crant le Tribunal de cassation, ne devait pas pallier cette lacune du droit, en confiant celui-ci une comptence disciplinaire. La loi des 27 avril et 25 mai 1791, prcdant de quelques mois la Constitution monarchique, confia au ministre public nouvellement cr, quelques comptences en matire de surveillance. En ce sens, le ministre tait charg dentretenir une correspondance habituelle avec les tribunaux et les commissaires, dadresser aux juges des tribunaux de districts et des tribunaux criminels, ainsi quaux juges de paix et de commerce, les avertissements ncessaires, de les rappeler la rgle, (et) de veiller ce que la justice ft bien administre . Mais aucun vritable mcanisme de responsabilit ne semblait prvu, si ce nest lobligation pour le ministre de rendre compte auprs du lgislateur, de ltat de ladministration de la justice et des abus qui auraient pu tre commis dans lexercice de celle-ci 514. Ainsi, le principe de la sparation des pouvoirs, cher aux rvolutionnaires, avait permis de prserver les premiers juges du nouvel ordre, de toute sanction disciplinaire. 183. Cependant, cet tat de grce se rvla de courte dure. En effet, si la conception initiale du principe de la sparation des pouvoirs faisait obstacle lexercice dun contrle pouss du Pouvoir excutif sur les juges, lessor de la conception franaise de la sparation des pouvoirs rendait lgitime celui du Parlement. En effet, sa qualit dauteur de la loi revenait confier celui-ci une certaine primaut sur les Pouvoirs excutif et judiciaire 515. Cela ressort clairement de la premire phrase de larticle 3 chapitre II de la Constitution du 3 septembre 1791 : Il ny a point en France dautorit suprieure celle de la loi 516.

J.-J. Clre, Lexercice du pouvoir disciplinaire dans la magistrature depuis les dbuts du Consulat jusqu la loi du 30 aot 1883, in AFHJ, Juger les juges, op. cit., pp. 116-117. La notion de pouvoir judiciaire fut expressment utilise pour lintitul du chapitre V du titre III de la Constitution du 3 septembre 1791, et du titre VIII de la Constitution du 5 fructidor an III. Les consquences de cette disposition sur les autres pouvoirs sont immdiates. Sagissant de lExcutif, la seconde phrase du mme article prvoyait : Le roi ne rgne que par elle (la loi), et ce nest quau nom de la loi quil peut exiger lobissance . Concernant le Judiciaire, larticle 9 du chapitre V du titre III, relatif aux fonctions du juge, disposait : Lapplication de la loi sera faite par des juges .
516 515

514

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Cest ainsi que dans le cadre de la Constitution de la Monarchie constitutionnelle, lexercice de la comptence disciplinaire fut essentiellement confie au Corps lgislatif : Le Ministre de la justice dnoncera au tribunal de cassation, par la voie du commissaire du Roi, et sans prjudice du droit des parties intresses, les actes par lesquels les juges auraient excd les bornes de leur pouvoir. Le tribunal les annulera ; et sils donnent lieu la forfaiture, le fait sera dnonc au Corps lgislatif, qui rendra le dcret daccusation, sil y a lieu, et enverra les prvenus devant la haute Cour nationale 517. A la diffrence dune lecture littrale de cette disposition, susceptible de laisser penser le contraire, une apprhension de celle-ci replace dans le contexte plus global de la Constitution, fait nettement apparatre la runion de la comptence disciplinaire dans les mains du Parlement. Il nexiste effectivement aucune indpendance du ministre de la justice, du Tribunal de cassation et de la haute Cour nationale son gard. La fonction de dnonciation du ministre est prsente comme une obligation, tant donn que la sanction de son non respect est susceptible dentraner la mise en jeu de sa propre responsabilit 518 devant la haute Cour nationale. De la mme faon, le Tribunal de cassation ne se prsente pas cette poque comme la juridiction suprme de lordre judiciaire, mais comme un organe tabli auprs du Corps lgislatif 519. Il tait en consquence charg de sanctionner en cassation et uniquement en droit, les applications errones de la loi par les tribunaux, sous rserve du rfr lgislatif520. Plus prcisment, larticle 22 du mme chapitre prvoyait lobligation pour une dputation de membres de ce tribunal, de rendre compte chaque anne devant le Parlement, de ltat des jugements rendus. En consquence, cest en tant quorgane subordonn au Corps lgislatif, et responsable devant lui de son action, que le Tribunal de cassation tait tenu de dnoncer les excs de pouvoir susceptibles dtre qualifis de forfaiture. Enfin, sagissant de la haute Cour nationale, celle-ci se trouvait compose en vertu de larticle 23 du chapitre sur le pouvoir judiciaire , notamment des membres du tribunal de cassation, ce qui conduit galement un amoindrissement de son indpendance. La Constitution du 5 fructidor an III va franchir une tape supplmentaire en faveur du renforcement de la comptence disciplinaire du

517 518

Article 27 du chapitre V du titre III.

Article 5 alina 1er, de la section IV du chapitre II du titre III : Les ministres sont responsables de tous les dlits par eux commis contre la sret nationale et la Constitution . Article 6 de la mme section : En aucun cas, lordre du roi, verbal ou par crit, ne peut soustraire un ministre la responsabilit .
519 520

Article 19 alina 1er du chapitre V du titre III. Article 20 et 21 du chapitre V du titre III.

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Tribunal de cassation, en disposant son article 264 : Le corps lgislatif ne peut annuler les jugements du tribunal de cassation, sauf poursuivre personnellement les juges qui auraient encouru la forfaiture . Ainsi, le Parlement se voyait rig en autorit de poursuite des juges prsums coupables de forfaiture, dans lhypothse o il annulerait des jugements rendus en contravention de la loi. Or, la Constitution omettait de dsigner la juridiction comptente pour connatre de la responsabilit des juges. En effet, la Haute Cour de justice qui avait remplac la haute Cour nationale, tait uniquement comptente lgard des membres du Corps lgislatif et du Directoire excutif, et tait compose de plusieurs juges issus du Tribunal de cassation. Aussi, il est possible de sinterroger sur la comptence du Corps lgislatif. Une solution positive ne saurait tre exclue, eu gard la double signification du verbe poursuivre . Dans un sens restreint, il signifie : Agir contre quelquun par les voies de la justice . Mais au sens large, il exprime lide de : faire toutes les procdures, toutes les diligences ncessaires pour faire juger un procs, une affaire . Selon cette seconde acception, le Corps lgislatif pourrait en consquence aller jusqu juger lui-mme les juges, dans le silence des textes. 2) La tutelle excutive pendant le sicle des csars 184. Lavnement du Consulat devait marquer un tournant dans lexercice de la comptence disciplinaire lgard des juges. En effet, le coup dEtat du 18 brumaire an VIII avait entran la restauration dun Pouvoir excutif fort. Le systme de llection des juges avait t abandonn au profit de celui de la nomination de ceux-ci par le chef de lEtat, comme lillustrent les Constitutions successives de la France depuis 1799. Linamovibilit, raffirme travers la conjonction des articles 41 521 et 68 522 de la Constitution du 22 frimaire an VIII, tait conue en contrepartie la nomination par le pouvoir comme une garantie indispensable de stabilit et dindpendance 523. En consquence, lautorit de nomination se voyait thoriquement prive du pouvoir de suspension et de rvocation des juges. Nanmoins, cette incomptence na pas eu pour effet de confier la fonction disciplinaire au Parlement, dj rduit un tat de multicamrisme. Il fut prfr cette solution, un systme hybride faisant intervenir la fois le Tribunal de cassation et les juridictions infrieures, sous le contrle du ministre de
Le Premier consulnomme tous les juges criminels et civils autres que les juges de paix et les juges de cassation, sans pouvoir les rvoquer . Les juges, autres que les juges de paix, conservent leurs fonctions toute leur vie, moins quils ne soient condamns pour forfaiture, ou quils ne soient maintenus sur les listes dligibles . J.-P. Royer, Histoire de la justice en France de la monarchie absolue la Rpublique, PUF, coll. Droit fondamental, Paris, 1re d., 1995, p. 454.
523 522 521

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la justice. Ainsi, larticle 74 de la Constitution du 22 frimaire an VIII prvoyait que : Les juges civils et criminels sont, pour les dlits relatifs leurs fonctions, poursuivis devant les tribunaux auxquels celui de cassation les renvoie aprs avoir annul leurs actes . Cependant, il faut attendre le Snatus-consulte des 14 et 16 Thermidor an X pour quune procdure disciplinaire soit rellement institue. Le grand-juge ministre de la justice se voit attribuer, par larticle 81 de ce texte, un pouvoir de surveillance et de rprimande lendroit des membres des tribunaux. De la mme manire, larticle 83 confiait aux tribunaux dappel, un droit de surveillance sur les tribunaux civils de leur ressort, et aux tribunaux civils, un droit identique sur les juges de paix de leur arrondissement. Mais cette comptence de contrle se limitait, pour les tribunaux civils et les tribunaux dappel, un simple droit davertissement vis--vis des juridictions subordonnes, des sanctions plus importantes supposant den dfrer au grand-juge . Enfin, larticle 82 attribuait au Tribunal de cassation, prsid par le ministre de la justice, un droit de censure et de discipline sur les tribunaux dappel et les tribunaux criminels , et lautorisait, en cas de cause grave , de suspendre les juges de leurs fonctions, les mander prs du grand-juge, pour rendre compte de leur conduite . Le Snatus-consulte fut complt et prcis par la loi du 20 avril 1810. Sans dterminer les faits susceptibles de donner lieu louverture de laction disciplinaire, son article 49 prcisait que ferait lobjet de poursuites, tout juge qui aura compromis la dignit de son caractre . Dans cette dernire hypothse, le mme article disposait que le prsident de la cour dappel, lorsqutait en cause un conseiller, ou le prsident du tribunal civil, si tait concern un membre de ce tribunal ou dune justice de paix, tait tenu de lui adresser un avertissement. Celui-ci pouvait tre donn doffice par le prsident de la juridiction, soit sur rquisition du ministre public agissant en tant que reprsentant du pouvoir excutif. Afin que cet avertissement ne demeure pas sans suite, la cour ou le tribunal dont le juge intress faisait partie, pouvait statuer sur la peine disciplinaire en chambre du conseil, en vertu de larticle 50 de la loi. Cette chambre pouvait alors prononcer trois sanctions : la censure simple, la censure avec rprimande et la censure simple. 185. Plus largement, le systme, issu de la loi de 1810 assurait un renforcement notable du contrle du ministre de la justice sur le droulement de la procdure disciplinaire. En premier lieu, larticle 57 autorisait dsormais de manire gnrale, le ministre de la justice mander devant lui, tout magistrat, afin que celuici sexplique sur les faits qui lui seraient reprochs. Par ailleurs, suivant un principe hirarchique, dans le cas o les tribunaux de premire instance auraient nglig ou sembl ngliger dengager une procdure disciplinaire lgard dun de leur membre ou dun juge de paix, la cour dappel du ressort pouvait se substituer leur action, en convoquant le juge concern sa barre (article 54). Les dcisions rendues aussi bien 188

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devant les tribunaux de premier ressort que devant les cours, devaient tre transmises au grand-juge , tant entendu que celles prononant une censure avec rprimande ou une suspension provisoire, ncessitaient lapprobation pralable de ministre, pour pouvoir tre excutes. Celui-ci avait alors la facult, lorsque la gravit des faits imputs lexigeait, de dfrer le juge concern devant la Cour de cassation. Cette dernire, prside par le ministre lui-mme, avait la possibilit de prononcer la suspension ou la dchance du juge des ses fonctions (article 59) 524. La Cour tait alors en mesure de se prononcer sur la dchance de lintress. De cette manire, le gouvernement disposait dun levier efficace en vue dune rvision des sentences des tribunaux et cours. Le dcret du 1er mars 1852 devait encore renforcer ce mcanisme en accordant au garde des Sceaux, la facult de traduire directement les magistrats de tout ordre devant la Cour de cassation. Celle-ci pouvait alors prononcer la dchance de tout magistrat ayant fait lobjet dune mesure de suspension. Ainsi, malgr laffirmation pendant toute la priode comprise entre le Snatusconsulte des 14 et 16 thermidor an X et la loi prcise du 20 avril 1810, du principe dinamovibilit des magistrats impliquant que ceux-ci ne puissent tre destitus sans jugement, les sanctions prononces leur gard, dont la dchance, restaient troitement subordonnes lemprise du Pouvoir excutif.

B . Une inamovibilit sous contrle avec linstitution dun Conseil suprieur de la magistrature
186. Aprs lchec de la Rpublique des ducs , la volont de maintenir une surveillance politique sur la discipline des magistrats, sest double du souci de centraliser la connaissance de cette dernire au niveau national. La cration dun Conseil suprieur de la magistrature , a effectivement permis damliorer le contrle de la discipline du sige, par lExcutif (1) puis par le Parlement (2). 1) Le contrle de lExcutif sous la IIIme Rpublique 187. Encore une fois, il convient de replacer le choix de linstitution disciplinaire sous la IIIme Rpublique, dans son contexte. Les dbats prparatoires la loi sur lorganisation judiciaire furent engags seulement trois ans aprs la conscration de la Rpublique aux rpublicains 525, avec pour dernire tape, la dmission du Marchal de Mac-Mahon de la prsidence de la Rpublique, le 30
524

M. Karsenty, Le Conseil suprieur de la magistrature, thse de doctorat, Lauteur, Universit dAix-Marseille, 1961, p.173.
525

M. Morabito, D. Bourmaud, op. cit., p. 309.

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janvier 1879. Trois traits majeurs devaient en rsulter : dune part, lesprit du nouveau rgime tait fortement empreint dun jacobinisme difficilement conciliable avec le maintien dune discipline diffuse au niveau des tribunaux et des cours ; dautre part, llection de Jules Grvy la prsidence de la Rpublique, impliquait une lecture des relations entre les pouvoirs, dfavorable au Pouvoir excutif 526 ; enfin, une sorte dpe de Damocls pesait sur la magistrature, suspecte dtre majoritairement acquise aux ides monarchistes et bonapartistes. Dans ce contexte, la place du gouvernement en matire disciplinaire, a volu dune position domnipotence vers une situation domniprsence. 188. Cest ainsi que le principe dun organe disciplinaire unique et centralis, dune part, et sintercalant entre les magistrats et le garde des Sceaux, dautre part, fut assez aisment admis par la classe politique. En revanche, il existait quelques divergences quant la composition et ltendue de la comptence de cet organe, que la loi allait dsigner sous lappellation de : Conseil suprieur de la magistrature . Dans le premier projet de loi dpos sur le bureau de la Chambre des dputs par le Ministre de la justice, Devze, le 29 janvier 1883 527, il fut propos dinstaurer une dualit organique au sein de cet organe. La formation de base du Conseil, charge de la discipline des magistrats du sige des cours dappel et des juridictions infrieures, tait compose de quinze conseillers la Cour de cassation lus par lAssemble gnrale de celle-ci. En revanche, les membres de la Cour de cassation devaient relever de la comptence de son Assemble gnrale. Ce projet ne fut cependant pas discut, et un nouveau texte fut dpos le 10 mars 1883 par Martin-Feuill, le successeur de Devze la Chancellerie. La dissociation organique tait maintenue. Dans sa formation de principe, le Conseil tait compos du premier prsident de la Cour de cassation, de quatre conseillers issus de celle-ci et lus par leurs pairs, de cinq premiers prsidents de cours dappel lus par les premiers prsidents de France et dAlgrie, et de cinq conseillers dEtat lus par leurs pairs en service ordinaire. Le choix de la participation de membres du Conseil dEtat cette deuxime formation, avait t essentiellement justifie par le refus dun organe dgag de tout lment politique : La prsence des membres du Conseil dEtat, mls aux questions administratives et politiques mais exerant eux aussi au moins par occasion des attributions judiciaires avec une indpendance laquelle il faut rendre hommage, imprimeront au Conseil, un caractre mixte en y

526

329.
527

Sur la Constitution Grvy , voir par exemple, M. Morabito, D. Bourmaud, op. cit., p.

Journal officiel, 1883, Documents parlementaires de la Chambre des dputs, p. 35. Cit in M. Karsenty, op. cit., p.173.

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introduisant dans une certaine mesure un lment politique et gouvernemental 528. Les membres de la Cour de cassation conservaient toutefois leur privilge de juridiction, en continuant relever de la comptence de son Assemble gnrale. Nanmoins, soucieux de contenir linfluence des magistrats et du gouvernement, la commission saisie du projet la Chambre des dputs, proposa une modification de la composition de la formation de base du Conseil. Il sagissait de la rendre plus conforme lvolution du rgime de la IIIme Rpublique, en y renforant la place des assembles parlementaires. Le Conseil devait ds lors comprendre le premier prsident de la Cour de cassation, et quatorze autres membres de cette institution, dont cinq auraient t lus respectivement par le Snat et la Chambre des dputs, contre seulement quatre par la Cour elle-mme. Le Conseil dEtat tait en revanche exclu. A linverse des solutions du gouvernement et de la chambre basse, le Snat se pronona en faveur dune formation strictement judiciaire et apparemment impermable aux influences partisanes. La commission saisie du Snat estima en effet lunanimit 529, que non seulement les membres du Conseil devaient tre uniquement issus de la Cour de cassation, mais en outre que leur dsignation ne devait pas tre dissocie des formations juridictionnelles de celle-ci 530. Si lide de confier la comptence disciplinaire lune des chambres de la Cour de cassation, fut initialement envisage, elle fut nanmoins rejete par crainte que la chambre dsigne, par une infiltration lente, ne devienne une chambre politique 531. Cest pourquoi, le choix se porta finalement sur lassemble plnire de la Cour de cassation. Le Conseil suprieur de la magistrature tait uniquement comptent lgard des magistrats du sige, mais non vis--vis des magistrats du parquet et des juges des tribunaux de commerce et des conseils de prudhommes. Laffaire dont il tait saisi faisait au pralable lobjet dune instruction, et le Conseil pouvait citer le magistrat intress devant lui afin quil prsente sa dfense. Cette citation, contenant les faits reprochs, devait tre transmise au magistrat par le greffier de la juridiction dappartenance, huit jours au moins avant la date de comparution. Laudience avait lieu huis-clos. Trente-trois conseillers de la Cour de cassation devaient tre prsents pour que le Conseil puisse statuer, tandis que le gouvernement tait reprsent par le procureur gnral, et que le magistrat pouvait avoir recours au ministre dun avocat
528 529 530

Propos tenus par le garde des Sceaux. Cits in ibid., p.175. M. Karsenty, op. cit., p.175.

Rapport de Tenaille-Saligny, JO, Documents parlementaires, Snat, 1883, p. 236. Cit in Maurice Karsenty, op. cit., p.175.
531

M. Karsenty, op. cit., p.176.

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au Conseil dEtat ou la Cour de cassation. Le Conseil, uniquement comptent pour statuer sur les faits dont il avait t saisi, pouvait prononcer quatre catgories de sanctions : censure simple, censure avec rprimande entranant suspension de traitement pendant un mois, suspension provisoire de fonctions entranant galement suspension de traitement, et dchance. Les mesures prises par le Conseil suprieur de la magistrature taient insusceptibles dappel, de cassation, voire de recours pour excs de pouvoir, le Conseil dEtat pour sa part stant, notamment loccasion dun arrt Le Scornet du 13 juillet 1931532, refus connatre des mesures se rattachant aux attributions de la Cour de cassation, statuant comme Conseil suprieur de la magistrature. 189. Paralllement sa comptence disciplinaire lgard des magistrats du sige, le Conseil suprieur se vit reconnatre une comptence en matire de dplacement et de mise la retraite doffice. Cette dernire comptence ne posait pas rellement de difficult. Il sagissait dassurer leffectivit de la loi du 16 juin 1824, concernant la mise la retraite des magistrats que des infirmits graves et permanentes mettraient hors dtat dexercer leurs fonctions. Larticle 15 alina 2 de la loi du 30 aot 1883 autorisait ainsi mettre doffice le retraite les magistrats remplissant ces conditions, sous rserve de lavis conforme du Conseil suprieur de la magistrature. Mais il en allait autrement pour le dplacement doffice, prononc en dehors de toute sanction disciplinaire. Cette comptence avait t prvue initialement dans le premier projet, du 9 janvier 1883, puis reprise dans celui du 10 mars 1883. Ces texte reconnaissaient au garde des sceaux, non seulement le pouvoir de dplacer, mais galement de remplacer les magistrats, sur avis conforme du Conseil. Or, dans le contexte de lpoque, marqu par une volont dpurer la magistrature de ses lments monarchistes et bonapartistes, de telles mesures pouvaient raisonnablement apparatre comme des moyens dtourns pour atteindre cet objectif. Sous la pression des parlementaires 533, seule la rgle du dplacement doffice fut maintenue, aprs avoir t fermement encadre. Au terme de larticle 15 alina 1er de la loi du 30 aot 1883, le magistrat pouvait uniquement tre dplac sur lavis conforme du Conseil suprieur, sans quil puisse faire lobjet dun changement de fonctions, ni dune diminution de classe ou de traitement. La crainte dune mainmise du gouvernement tait telle, que jusqu la Premire Guerre mondiale, cette procdure fut rarement mise en uvre. Sur les vingt

532 533

S.1932-3-87.

Voir ce sujet : A.M. Mallet, La responsabilit des juges dans les dbats parlementaires de la fin du XIXe sicle, in AFHJ, Juger les juges, op. cit., p. 179 ; Commentaire de la loi des 30-31 aot 1883, Loi sur la rforme de lorganisation judiciaire , Recueil priodique et critique de jurisprudence, de lgislation et de doctrine, 1883, pp. 58-69.

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demandes formules par le garde des Sceaux au cours de cette priode, la moiti furent rejetes par la Cour de cassation. Cest pourquoi, une loi du 12 juillet 1883 vint remplacer la comptence de celle-ci, par celle dune commission exclusivement compose de magistrats 534. 190. Cependant, en dpit de son caractre relativement protecteur, force est de constater que le systme mis en place sous la IIIme Rpublique, dnonc pour son corporatisme, sest construit en raction lomnipotence du gouvernement en matire disciplinaire. Le Conseil suprieur a t compos uniquement de magistrats, afin den exclure la prsence dagents du Pouvoir excutif. De la mme faon, le dplacement doffice a t fermement encadr, afin den limiter le recours par le gouvernement. A cet gard, la version initiale du projet ayant conduit la loi du 12 juillet 1918, prvoyait la nomination des six conseillers de la commission, par le garde des Sceaux. En dpit de ces mesures, le Pouvoir excutif a dailleurs continu occuper une place importante en matire disciplinaire. Son omnipotence a laiss place une omniprsence. En vertu de la loi du 30 aot 1883, le garde des Sceaux tait la seule autorit comptente pour saisir le Conseil suprieur de la magistrature. Il disposait en outre dun droit de surveillance et de rprimande lgard des magistrats de toutes les juridictions civiles et commerciales, et il pouvait les mander auprs de lui afin de recevoir des explications sur les faits qui leur taient imputs. Enfin et surtout, le gouvernement conservait une certaine matrise de la composition du Conseil suprieur, par le biais du systme de lavancement. 2) Le contrle du Parlement sous la IVme Rpublique 191. Par opposition au systme disciplinaire de la IIIme Rpublique, celui de la IVme Rpublique a t institu et a volu dans le sens dune omniprsence parlementaire. Dj, le premier projet de Constitution en 1946 535 avait prvu la cration dun Conseil suprieur de la magistrature compos de douze membres : le Prsident de la Rpublique, prsident ; le garde de sceaux, vice-prsident ; six personnalits lues pour six ans par lAssemble nationale la majorit des deux tiers ; et quatre magistrats lus par leurs pairs, pour un mandat de mme dure. Le rapporteur gnral du projet, Pierre Cot, avait alors justifi cette composition essentiellement politique, en dclarant : Pour nous, en dmocratie, la meilleure faon dassurer la vritable indpendance, cest de la faire garantir par les lus, les reprsentants du peuple. Pour ce faire, lavancement des magistrats, lorganisation
Loi du 12 juillet 1918, Dalloz, p. 251. Cette commission tait compose du premier prsident de la Cour de cassation, et de six conseillers de cette dernire, lus par leurs pairs. La loi prvoyait galement sa comptence, en matire de mise la retraite doffice.
535 534

Projet du 19 avril 1946 soumis rfrendum le 5 mai 1946.

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judiciaire dans son ensemble doivent tre contrls et dirigs par un grand corps compos de reprsentants de magistrats et dlus de la souverainet nationale : le Conseil suprieur de la magistrature 536. Le Mouvement rpublicain populaire (MRP) ne partageait cependant pas cette conception. En consquence, il devait inscrire la modification du Conseil suprieur de la magistrature dans son programme de campagne contre le projet constitutionnel, au point que dans le rapport quil prsenta la seconde Assemble nationale constituante, Paul Coste-Floret devait estimer que la composition du Conseil, avait t un des points essentiels sur lesquels avait port la campagne rfrendaire 537. Dans le nouveau projet de Constitution, il fut en consquence dcid de rquilibrer la composition du Conseil suprieur, en permettant au Prsident de la Rpublique de dsigner deux membres supplmentaires pour une dure de six ans. La solution avance par Vincent de Moro-Giafferi, visant ce que ces derniers soient nomms parmi les auxiliaires de justice et le personnel enseignant des facults de droit, fut nanmoins combattue par le Prsident de la commission de la Constitution, Andr Philip, qui y voyait le rtablissement dun rgime qui limine des reprsentants soumis dune certaine manire la volont populaire et le risque de retomber en fait dans le corporatisme 538. Finalement, larticle 83 du nouveau projet de Constitution devait prvoir que ces deux membres seraient dsigns au sein des professions judiciaires, mais en dehors du Parlement et de la magistrature. Ce renforcement de linfluence du Prsident de la Rpublique au dtriment de celle du Parlement, devait conduire Paul Coste-Floret soutenir que : Le Conseil suprieur de la magistrature se tient une gale distance dune inadmissible subordination du judiciaire au politique et dune inadmissible composition corporatiste 539. 192. Mais, en raison de cette composition, linfluence politique et surtout parlementaire, restait en ralit importante. Sagissant en premier lieu du chef de lEtat, il ntait pas certain que celui-ci se limite une magistrature morale loccasion de la prsidence du Conseil suprieur. En ce sens, le Doyen Vedel prenait soin de souligner dans son Cours de droit constitutionnel 540 en 1949, que malgr

Assemble nationale constituante, 2e sance du 17 avril 1946, p. 1974. Cit in G. Masson, op. cit., p. 237.
537 538

536

G. Masson, op. cit.., p. 238.

Assemble nationale constituante, 2e sance du 10 septembre 1946, pp. 3591 et s. Cit in G. Masson, op. cit., p. 238. Assemble nationale constituante, 2e sance du 10 septembre 1946, p. 3592. Cit in G. Masson, op. cit., p. 241.
540 539

G. Vedel, Cours de droit constitutionnel, 1949, p. 461. Cit in ibid., p. 245.

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leffort ralis par la Constitution du 27 octobre 1946 pour assurer lindpendance de la justice, son succs tait troitement li question de savoir si le Prsident de la Rpublique exercerait rellement une fonction darbitre, se plaant cet effet audessus des partis. Or, une rponse positive cette question pouvait apparatre dautant plus malaise soutenir, que le chef de lEtat tait alors lu par le Parlement. Pour sa part, Vincent Auriol, lu au premier tour avec un relatif consensus, semble avoir fait preuve dune relle indpendance et dune volont affirme de se placer au dessus des partis. En outre, il tait fermement engag en faveur un renforcement de lindpendance de la justice. En revanche, Ren Coty sest trouv immdiatement affaibli dans lexercice de sa fonction, en raison de son lection au treizime tour de scrutin. Concernant en second lieu le garde des Sceaux, il convient de rappeler la situation dextrme dpendance dans laquelle se trouvaient placs les ministres lgard des lAssemble nationale, pendant toute la dure de la IVme Rpublique. Ainsi en douze ans, dix-huit personnalits se sont succdes la chancellerie, sous les vingt-deux gouvernements qua connu ce rgime. Sagissant en troisime lieu de lAssemble nationale, afin de prvenir une politisation de llection des six membres relevant de son suffrage, il fut dcid ds 1947 quil reviendrait la commission du suffrage universel, des lois constitutionnelles, du rglement et des ptitions, de dsigner ceux-ci. Cependant, dans lhypothse o cinquante dputs au moins sopposeraient au choix opr, il tait prvu quun scrutin public aurait lieu 541. Mais en 1950, suite au refus de la commission de proposer un candidat communiste, et celui des groupes du Rassemblement du peuple franais (RPF) et communiste, daccepter celle dun candidat de la Section franaise de linternationale ouvrire (SFIO), douze tours de scrutin public furent ncessaires pour lire un nouveau membre du Conseil suprieur. En 1953, lors du renouvellement des six membres du Conseil et de leurs supplants, tous les partis politiques de lAssemble nationale prsentrent leurs candidats, et quatorze tours furent ncessaires pour lire le sixime membre titulaire 542. 193. Au-del de la composition, se posait la question des modalits pratiques dorganisation et de fonctionnement du Conseil suprieur de la magistrature. En effet, selon larticle 84 alina 2, linstance se trouvait charge dassurer : conformment la loi, la discipline [des magistrats du sige], leur indpendance et ladministration des tribunaux judiciaires . Afin de permettre son fonctionnement, furent adopts dans les cinq premiers mois de lentre en vigueur de la Constitution, la loi du 1er fvrier 1947 relative llection et au statut des reprsentants des

541 542

G. Masson, op. cit., p. 276. Ibid.., p. 276.

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magistrats au Conseil 543, et la loi du 21 mars 1947 relative au statut des membres du Conseil suprieur de la magistrature lus par lAssemble nationale et ceux dsigns par le Prsident de la Rpublique, ainsi que les dispositions communes lensemble des membres du Conseil 544. En revanche, il semble que le ministre de la justice, soucieux de ne pas voir son autorit rduite aux seuls magistrats du parquet, ait entrav lexercice de ses attributions par le Conseil suprieur de la magistrature. Dune part, concernant la prparation des projets de loi relatifs lordre judiciaire, la commission dadministration du Conseil stait fixe un programme ambitieux, souvent en rapport avec linamovibilit. Celui-ci comprenait la rforme du statut de la magistrature, celui du juge dinstruction, et celui de la magistrature des territoires doutre-mer. Etaient galement ltude des questions telles que la protection des magistrats contre les attaques dont ils taient susceptibles de faire lobjet dans lexercice de leurs fonctions, ou encore celle relative au logement des magistrats. Or, comme le soulignait ds 1949, Camille Ambert propos des projets du Conseil suprieur de la magistrature : Mthodiquement, la chancellerie les enterre ou plutt elle ne les enterre pas, la lenteur administrative sen charge, ou bien elle les rejette, quitte rgler le mme problme par voie de circulaire 545. Dautre part, loccasion des dbats sur les projets de loi relatifs au statut des membres du Conseil suprieur, le garde des sceaux avait dclar quun nouveau projet serait dpos afin de prciser les conditions de fonctionnement de ce dernier. Le projet effectivement dpos sur le bureau de lAssemble nationale, le 20 avril 1948 546, prvoyait explicitement que le Conseil conservait toutes les attributions dvolues la Cour de cassation par les articles 13 et 14 de la loi du 30 aot 1883. Le garde des Sceaux tait seulement comptent pour autoriser le passage dun magistrat du parquet au sige, tandis que le mouvement contraire supposait laccord pralable du Conseil suprieur. Le texte nayant cependant pas encore t inscrit lordre du jour au mois davril 1949, le garde des sceaux, interrog sur le sujet au Conseil de la Rpublique, rpondit quune : loi relative au CS tait absolument indispensable pou rgler les rapports du CS et du gouvernement et quun texte serait dpos avant le mois de mai . Mais ces paroles demeurrent sans suite 547.

543 544 545

Loi n 47-235 du 1er fvrier 1947, JO, 2 fvrier 1947, p. 1150. Loi n 47-421 du 22 mars 1947, JO, 12 mars 1947, p. 2258. Le CS va-t-il saisir lAN de son cas ?, Le Monde, 4 avril 1949. Cit in G. Masson, op. cit.,

p. 260.
546

Projet de loi relatif au fonctionnement du Conseil suprieur de la magistrature et lexercice de ses attributions, documents parlementaires, AN, 1948, annexe n 3938, p. 642.
547

Conseil de la Rpublique, 11 avril 1949, p. 942 et s.

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3) Conclusion du titre 194. Dans ce contexte dabaissement de la magistrature, li la crainte dune rsurgence des parlements dAncien rgime, linamovibilit donnait ainsi limage dune garantie bien illusoire la veille de la Vme Rpublique. Lcrivain Eugne Brieux sen faisait dj lcho en 1900, dans une pice intitule La robe rouge : dmissionnez si vous voulez rester honntes, jen sais quelque chose ; depuis peu je suis guri de la maladie qui change tant dhonntes gens en mauvais juges 548. Sous la IVme Rpublique, le Prsident Auriol dnonait encore la situation matrielle des magistrats appartenant aux chelons infrieurs. Pour appuyer ses propos, il voquait lexemple dun juge oblig de jouer du piano dans une bote de nuit, et dun autre contraint de travailler dans une blanchisserie 549. Le traitement dun juge de vingt-cinq ans, ntait alors pas suprieur celui dun sergent de larme. Or, peine quelques annes plus tard, devant le Comit consultatif constitutionnel, Michel Debr dclarait : Je croisque, depuis des annes et des annes, laffirmation dinamovibilit na en aucune faon assur lindpendance de la magistrature . Plus loin, il ajoutait : on na pas le droit de croire la valeur de linamovibilit comme garantie de lindpendance 550. Venant dune personne charge des fonctions de garde des Sceaux, sous le dernier gouvernement de la IVme Rpublique, de tels propos confinaient la mauvaise foi. Nanmoins, la volont du mme de doter la France dune magistrature digne de ce nom et de la Rpublique , semblait alors faire prsager, espoir qui sest malheureusement trouv pour partie du avec le recul, un vritable renouveau de linamovibilit (Titre II).

548 549

E. Brieux, La robe rouge, 1900. Cit in R. Bourdin, op. cit., p. 39. V. Auriol, Journal du septennat, t. VII, 1953-1954, p. 972. Cit in G. Masson, op. cit., p. Comit consultatif constitutionnel, sance du 5 aot 1958, in DPS, vol. II, 1988, p. 163.

290.
550

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TITRE II . LA CONSECRATION CONTEMPORAINE DE LINAMOVIBILITE


195. En dpit de la diversit des catgories de magistrats inamovibles, il est possible de soutenir avec le Professeur Lavigne que, sous la Vme Rpublique : Linamovibilit des magistrats du sige dans le service public de la justice est pour ainsi dire ltalon du rgime dinamovibilit 551. En effet, lexamen de la grande majorit des travaux consacrs linamovibilit, y compris avant 1958, rvle un traitement de ce sujet sous deux angles. Ou bien ltude porte exclusivement sur la situation des magistrats du sige de lordre judiciaire 552, ou alors celle-ci envisage prioritairement la situation de ces derniers, avant de rechercher dautres bnficiaires ventuels de cette garantie 553. Les manuels de droit administratif, voire les codes comments 554, ne font pas exception cette rgle. Rares sont en consquence les travaux qui cherchent conceptualiser linamovibilit des magistrats dans le cadre plus large du service public de la justice. La reconnaissance de linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire, au sein de la Constitution et de la loi organique, justifie dailleurs cette approche. Selon une conception normative, une Constitution se prsente comme la loi fondamentale et suprme que se donne un peuple libre 555. Il en rsulte deux consquences. Dune part, concernant son contenu, une Constitution a vocation runir lensemble des grands principes qui rgissent lorganisation de lEtat 556. Dautre part, sagissant de son rapport aux autres normes, elle correspond lensemble des normes qui ont une valeur suprieure celle des autres normes, qui
551 552

P. Lavigne, op. cit., p. 166.

J. Bonneton, Considrations historiques sur linamovibilit de la magistrature en France, d. Dentu, Paris, 1878, 114 p. ; E. Basquin, Linamovibilit de la magistrature, Lille, 1899, 159 p. ; A. Alasseur, Linamovibilit des juges et les Constitutions franaises, Paris, 1903, 142 p. ; R. Bourdin, Linamovibilit de la magistrature coloniale, Lauteur, Paris, 1949, 265 p. T. S. Renoux, Inamovibilit, in O. Duhamel, Y. Meny, Dictionnaire constitutionnel, PUF, Paris, 1re d., 1992, pp. 490-493, S. Manson, La notion dindpendance en droit administratif, Lauteur, Paris, 1995, p. 378. M. Conan, A. Doyelle, B. Poujade, et J.-P. Vachia, Code des juridictions financires, d. Le Moniteur, Paris, 2e d., 2007, p. 91.
555 556 554 553

E. Zoller, Droit constitutionnel, PUF, Droit fondamental, Paris, 2e d., 1999, p. 31. J. Barthlmy et P. Duez, op. cit., 1926, p. 187.

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peuvent servir de fondement de validit dautres normes et qui elles-mmes ne sont fondes sur aucune norme juridique 557. Au-del, la loi organique, matriellement constitutionnelle 558, sapparente un prolongement dtaill de la Loi fondamentale. Vue sous ce prisme, linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire fait effectivement figure dexemple. 196. En consquence, la propension de linamovibilit des magistrats constituer un modle, est conditionne par la porte de linamovibilit dont bnficient les magistrats du sige de lordre judiciaire. Le contexte de la Vme Rpublique y est a priori favorable, en raison dun renouveau de la place de la justice au sein de la socit. En effet, lanne 1958 a t considre par certains, comme la premire grande rupture que connut linstitution judiciaire depuis la Rvolution franaise 559. La revalorisation de lordre judiciaire a alors concid avec lencadrement des pouvoirs du Parlement. Le tournant des annes 1970, constitue la seconde grande rupture. A partir de cette poque, la justice aurait plus changquen plusieurs sicles 560. La consolidation de lordre judiciaire est dsormais lie la judiciarisation croissante de la socit. Il est ds lors possible de se demander si linamovibilit des magistrats du sige, constitue une garantie fondamentale , par analogie aux droits fondamentaux dont elle assure la protection. Trois conditions subordonnent lexistence dun droit fondamental : il doit bnficier dune valeur supralgislative ; son respect doit pouvoir tre demand devant une juridiction ; et il doit tre suffisamment prcis pour pouvoir tre invoqu. Or, si linamovibilit de ces magistrats rpond manifestement aux deux premires exigences (Chapitre 1), elle souffre en revanche dune relle imprcision (Chapitre 2).

Chapitre 1. Une garantie supralgislative juridictionnellement assure Chapitre 2. Une garantie statutaire au contenu imprcis

G. Burdeau, F. Hamon, et M. Troper, Droit constitutionnel, LGDJ, Manuel, Paris, 26e d., 1999, p. 23.
558 559 560

557

Ibid., p. 47. J.-P. Jean. Cit in J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 853. J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit., p. 883.

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CHAPITRE 1 . Une garantie supralgislative juridictionnellement assure


197. Linamovibilit apparat historiquement comme larchtype de la garantie viole. Longue est la liste des rgimes qui, depuis sa reconnaissance jusquaux premires annes de la Vme Rpublique lont enfreint. Ce constat relve du paradoxe, dans la mesure o rarement une rgle relative aux droits et liberts de lindividu, aura bnfici dun tel degr de conscration au sein des textes constitutionnels. Sous rserve des Lois constitutionnelles de 1875, linamovibilit a t raffirme par toutes les Constitutions qui se sont succdes depuis 1791. Selon Claude Gour, la parenthse constitue par la IIIme Rpublique supposerait nanmoins dtre relativise, puisque : La rgle de linamovibilit, sauf suspensions lgales qui sont a contrario une preuve de son existence positive, na jamais cess dtre de droit positif 561. Par ailleurs, avant 1958, un organe constitutionnel distinct des Pouvoirs lgislatif et excutif, a t plusieurs reprises charg par les textes, de veiller au respect de cette garantie. La Constitution du 22 frimaire an VIII et celle du 27 octobre 1946 prvoyaient respectivement linstitution dun Snat conservateur et dun Comit constitutionnel, chargs dassurer le respect du corps de la Constitution, dans lequel linamovibilit tait intgre 562. De mme, la Constitution du 14 janvier 1852 confiait expressment comptence au Snat pour contrler les actes qui seraient contraires ou qui porteraient atteinteau principe de linamovibilit de la magistrature 563. La Constitution de la IVme Rpublique prsente une spcificit supplmentaire, concernant le champ de comptence du Comit constitutionnel. Effectivement, son article 92 limitait cette comptence au contrle du respect des Titres Ier X de la Constitution. En consquence, les droits et liberts noncs dans le Prambule de ce texte, se trouvaient exclus du bloc de constitutionnalit, linverse de linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire. Cependant, force est de souligner que ces garanties normatives et organiques en faveur de linamovibilit des magistrats, sont demeures minemment thoriques. Le cadre juridique offert par la Vme Rpublique sinscrit, de ce point de vue, en
C. Gour, Le contentieux des services judiciaires et le juge administratif : problmes de comptence, LGDJ, Paris, 1960, p. 338.
562 561

1946.
563

Article 21 de la Constitution du 22 frimaire an VIII, et 91 de la Constitution du 27 octobre

Plus prcisment, larticle 26 de la Constitution prvoyait que le Snat soppose la promulgationdes lois qui seraient contraires ou qui porteraient atteinteau principe de linamovibilit de la magistrature.

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rupture par rapport ltat du droit constitutionnel antrieur, en ce quil a t marqu par la reconnaissance effective de la valeur supralgislative de linamovibilit des magistrats (Section 1), et par la confirmation de lessor dune protection juridictionnelle de celle-ci (Section 2).

SECTION 1 . La valeur supralgislative de linamovibilit


198. La Constitution du 4 octobre 1958 sest distingue des instruments constitutionnels antrieurs, par lacquisition dune valeur juridique supralgislative relle. Linstitution dun contrle de constitutionnalit des lois, prvu aux articles 61 et 62 de ce texte 564 et assur par le Conseil constitutionnel, a permis de subordonner la norme lgislative au respect de la Constitution. Il en est rsult une double consquence normative pour linamovibilit des magistrats. De manire directe, cette garantie a acquis une pleine valeur constitutionnelle avec la dcision du 26 janvier 1967 565, par laquelle le Conseil sest expressment rfr au quatrime alina de larticle 64 de la Constitution. En outre, linamovibilit ayant pour finalit la protection des justiciables, son statut constitutionnel sest vu confort par les dcisions du 16 juillet 1971, dite Libert dassociation 566, et du 15 janvier 1975, dite IVG I 567, qui ont intgr le Prambule de la Constitution parmi les normes de rfrence au contrle de constitutionnalit. De manire indirecte, linamovibilit a t replace dans un contexte europen et international. Le Conseil constitutionnel, suivi par la Cour de cassation et le Conseil dEtat, a en effet donn toute leur porte aux dispositions constitutionnelles relatives la primaut du droit international, et au caractre moniste de lordre juridique franais 568.

Avec linstitution du dispositif dit de la Question prioritaire de constitutionnalit , lors de la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008, il convient dvoquer galement aujourdhui, larticle 61-1 de la Constitution.
565 566 567 568

564

CC, dcision n 67-31 DC du 26 janvier 1967. CC, dcision n 71-44 DC du 16 juillet 1971. CC, dcision n 74-54 DC du 15 janvier 1975.

Alina 14 du Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946 : La Rpublique franaise, fidle ses traditions, se conforme aux rgles du droit public international . Article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 : Les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur publication, une autorit suprieure celle des lois, sous rserve de leur application par lautre partie .

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Dans ces conditions, la Constitution du 4 octobre 1958 a particip dun renouveau de la valeur de linamovibilit. Dune part, alors quelle se trouvait lie la Constitution politique de lEtat, linamovibilit a t replace par rapport la Constitution sociale de celui-ci ( 1). Dautre part, tandis quelle semblait constituer une particularit du droit franais, dpendante des autorits nationales, linamovibilit apparat dsormais insre dans un cadre transcendant les frontires nationales ( 2).

1 . La valeur linamovibilit

constitutionnelle

renouvele

de

199. Le caractre constitutionnel de linamovibilit ne pourrait faire de doute si, admettant la thorie des droits pouvoirs, on considrait la justice comme un pouvoir autonome, distinct, gal et indpendant de lexcutif et du lgislatif 569. Cette manire de concevoir la nature de linamovibilit, a rythm son lvation et sa dchance constitutionnelles, depuis la Rvolution jusqu la Vme Rpublique. Le fait de lier son destin constitutionnel lexistence dun pouvoir judiciaire , a agi comme un repoussoir pour la majorit des rgimes politiques, craignant un retour des parlements dAncien Rgime. Aussi, consacrer linamovibilit, ctait risquer de les voir renatre. Au contraire, lexclure ou purer la magistrature, ctait les prvenir. Or, les rdacteurs de la Constitution du 4 octobre 1958 se sont apparemment inscrits en rupture avec cette conception, en dissociant linamovibilit de la question de lexistence dun pouvoir judiciaire (A), au profit de la protection du justiciable (B).

A . Une affirmation dissocie de la reconnaissance dun pouvoir judiciaire


200. Depuis 1791, les rdacteurs des Constitutions successives staient gards de trancher la question de lexistence dun pouvoir judiciaire . Il en est all autrement en 1958, avec linstitution dune Autorit judiciaire (1), et lexclusion consquente dun pouvoir juridictionnel (2). 1) Linstitution dune Autorit judiciaire 201. Les pres fondateurs de la Constitution du 4 octobre 1958, le Gnral de Gaulle et Michel Debr, navaient pas, semble-t-il, dide arrte quant la mise en
569

C. Carisch, op. cit., p. 32 ; L. Ducom, op. cit., p. 83.

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place dune autorit ou dun pouvoir judiciaire. Douze ans plus tt, loccasion du discours de Bayeux du 16 juin 1946, le Prsident du Conseil stait explicitement rfr une conception ternaire de la sparation des pouvoirs : Certes, il est de lessence mme de la dmocratie que les opinions sexpriment et quelles sefforcent par le suffrage dorienter suivant leur conception laction publique et la lgislation. Mais aussi, tous les principes et toutes les expriences exigent que les Pouvoirs publics : lgislatif, excutif, judiciaire, soient nettement spars et fortement quilibrs 570. De la mme manire, jusqu la prsentation des travaux devant lAssemble gnrale du Conseil dEtat, le 27 aot 1958, le Garde des Sceaux sest rfr indistinctement aux deux notions, alors mme que, comme le souligne le Professeur Renoux, il avait propos au Comit interministriel le 19 aot prcdent, dopter pour le qualificatif d autorit judiciaire 571. Lexpos des motifs du projet de loi constitutionnelle qui fut soumis par le Gouvernement aux parlementaires, en vue de modifier la procdure de rvision de la Constitution, illustre dailleurs cette absence de prjug. Parmi les cinq principes directeurs de fond, dont le respect tait demand, figurait en effet celui suivant lequel : Le pouvoir judiciaire doit demeurer indpendant des autres pour tre mme dassurer le respect des liberts essentielles 572. Cependant, en sance devant lAssemble nationale, le Dput Pierre-Henri Teitgen devait dnoncer le choix de cette qualification, au nom de la conception de la sparation des pouvoirs issue de la Rvolution : En France, il ny a pas de pouvoir judiciaire, mais une autorit judiciaire, et elle est charge dappliquer la loiCest du Montesquieu pur 573. La raison de cette opposition catgorique, trouve sa source dans la crainte des parlementaires de voir le Parlement rduit une fonction secondaire, comme le rvle ce propos du Professeur Teitgen : On nous propose de hausser lautorit judiciaire au rang de pouvoir et parce quelle devient un pouvoir on lui permet de contrler la constitutionnalit des lois, cest dire de dclarer que

Comit national charg de la publication des travaux prparatoires des institutions de la Ve Rpublique, Documents pour servir llaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, vol. I, La documentation franaise, Paris, 1987, p. 5. D. Mauss, L. Favoreu, J.-L. Parodi (dir.), Lcriture de la Constitution de 1958, Actes du colloque du XXXe anniversaire, Aix-en-Provence les 8, 9 et 10 septembre 1988 , PUF-Economica, Droit public positif, Paris, 1992, p. 678. Selon J.-L. Debr, dans sa thse de doctorat : Les ides constitutionnelles du gnral de Gaulle, LGDJ, Paris, 1974, p. 148, cette formule aurait t rdige par le Gnral lui-mme. Le Professeur Renoux est plus nuanc, prcisant que lexpos des motifs avait t rdig par Michel Debr, et relu et corrig par le prsident du Conseil. Procs verbal de la commission du suffrage universel de lAssemble nationale, du 1er juin 1958, DPS, Vol. I, 1987, p. 148.
573 572 571

570

204

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telle loi vote par le Parlement est annule parce quelle viole la Constitution. Cest le gouvernement des juges 574. 202. La rdaction de la loi constitutionnelle du 3 juin 1958, qui fut retenue lissue des dbats, tire expressment les consquences de ce refus de reconnaissance dun pouvoir judiciaire . Dune part, le 1 de cette loi dispose que : Seul le suffrage universel est source du pouvoir. Cest du suffrage universel ou des instances lues par lui que drivent le pouvoir lgislatif et le pouvoir excutif . A contrario, les magistrats de carrire ntant pas lus, il ntait pas envisageable de reconnatre lexistence dun pouvoir judiciaire . Dautre part, le 4 du mme texte visait expressment lautorit judiciaire . Or, par la suite, dans aucune des phases des travaux prparatoires la constitution du 4 octobre 1958, la formule Du Pouvoir judiciaire na t retenue comme intitul du titre VIII. Cette exclusion ab initio de la reconnaissance dun tel pouvoir, rompt avec les textes antrieurs, lesquels ont le plus souvent entretenu le doute sur la conscration de celui-ci. En ce sens, la Constitution royale du 3 septembre 1791 575, les Constitutions rpublicaines des 5 fructidor an III 576 et 4 novembre 1848 577, et lActe additionnel aux Constitutions de lEmpire du 22 avril 1815 578, prvoyaient expressment un titre ou un chapitre intitul : Du Pouvoir judiciaire . Dans le Snatus-consulte du 28 floral an XII, et dans les Chartes royales des 2 mai 1814 et 14 aot 1830, la division consacre la justice, tait simplement intitule : De lordre judiciaire . Nanmoins, ces rgimes politiques staient ouvertement inspirs de lAncien Rgime. En consquence, le recours au terme ordre pouvait entretenir une certaine ambigut. Ainsi, dans la premire dition du dictionnaire de lAcadmie franaise de 1694, les ordres taient dfinis comme : les corps qui composent un EstatEn France les Estats sont composez des trois ordres ; lordre Ecclsiastique, lordre de la Noblesse, & le tiers Estat . Or, il convient de rappeler que dans les deux derniers sicles de lAncien Rgime, les parlements avaient prtendu constituer un quatrime ordre . A cet gard, les IIIme et IVme Rpubliques nont pas drog la rgle. La question du pouvoir judiciaire est demeure en suspens, au moins dans la doctrine, pendant toute leur dure. Sous la IIIme Rpublique, la justification et la
574 575 576 577 578

Ibid., p. 148. Chapitre V du titre III. Titre VIII. Chapitre VIII. Titre V.

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thorisation des purations de la magistrature chaque changement de rgime, a essentiellement repos sur la crainte de voir merger un contre-pouvoir judiciaire , acquis aux ides monarchistes ou bonapartistes. Sous la IVme Rpublique, le choix de lintitul du titre IX de la Constitution : Du Conseil suprieur de la magistrature , pouvait nourrir le doute. Organe du pouvoir judiciaire , le Conseil suprieur se serait insr entre le Parlement et le Conseil des ministres, dans la trinit des pouvoirs cense former la souverainet. 203. En consquence, linamovibilit des magistrats du sige, formellement raffirme dans la Constitution du 4 octobre 1958, sest trouve clairement dissocie de lide dun pouvoir judiciaire . Cependant, comme le soulignaient les Professeurs Barthlmy et Duez en 1926 : La magistrature inamovible, la magistrature assise, (est) celle qui peut tre considre comme incarnant le pouvoir judiciaire . Dans ces circonstances, labsence de conscration explicite dun pouvoir judiciaire , tait susceptible dtre compense par une certaine adquation entre la magistrature du sige et ladministration de la justice. Une Autorit judiciaire centre sur les magistrats inamovibles, aurait t rvlatrice dun pouvoir judiciaire . Les Constitutions qui se sont succdes jusquen 1958, se sont en effet essentiellement focalises sur la magistrature assise, dans leurs dveloppements relatifs la justice. Ainsi, la Constitution du 3 septembre 1791 prvoyait que : La justice sera renduepar des juges lus 579, ces derniers tant inamovibles. De la mme faon, la Constitution du 5 fructidor an III opposait clairement les juges inamovibles, aux Pouvoirs lgislatif et excutif. Son article 203 tait en ce sens, ainsi rdig : Les juges ne peuvent simmiscer dans lexercice du pouvoir lgislatif, ni faire aucun rglement. Ils ne peuvent arrter ou suspendre lexcution daucune loi, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions 580. LActe additionnel aux Constitutions de lEmpire se contentait lui aussi de viser les juges, dans son chapitre : Du Pouvoir judiciaire . Plus explicites, les Chartes royales de la Restauration et de la Monarchie de Juillet, contenaient deux dispositions complmentaires suivant lesquelles : Toute justice mane du Roi. Elle sadministre en son nom par des juges quil nomme et quil institue 581 ; et Les juges nomms par le Roi sont inamovibles 582. Sous la Rpublique personnelle du Prince-prsident et le Second Empire, la seule rfrence aux fonctions judiciaires,
579 580 581 582

Article 2, chapitre V, titre III. Article 203. Respectivement, les articles 57 et 48 des Chartes du 4 juin 1814 et du 14 aot 1830. Respectivement, les articles 58 et 49 des mmes textes.

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rsidait dans laffirmation de la garantie de linamovibilit de la magistrature. Pour sa part, la Constitution du 14 janvier 1852 prvoyait que : Le Snat soppose la promulgation, - 1 Des lois qui seraient contraires ou qui porteraient atteinteau principe de linamovibilit de la magistrature (art. 26). Et le Snatus-consulte du 21 mai 1870, confiant la garde de ce principe lEmpereur, prcisait dans son article 15, que : Linamovibilit de la magistrature est maintenue . Enfin, sous la IVme Rpublique, la Constitution prvoyait uniquement un titre intitul : Du Conseil suprieur de la magistrature . Ce faisant, elle se concentrait sur les magistrats du sige au dtriment de ceux du parquet. A la diffrence de leurs prdcesseurs, les rdacteurs de la Constitution de la V Rpublique sont revenus sur ce rapport dadquation entre ladministration de la justice et la magistrature inamovible. La premire version de lavant-projet de Constitution, prsente aux alentours du 10 juillet 1958, prvoyait dj que : La justice est rendue par un corps de magistrats 583. La notion de corps visait en principe, non seulement les magistrats du sige, mais galement ceux parquet. La rdaction du 19 juillet 1958, disposait plus largement dans un article 60, que : Lindpendance des magistrats est assure par la loi 584. Lors de la sance du 31 juillet 1958 devant le Comit consultatif constitutionnel, le Dput Chazelle devait se prononcer en ces termes, lgard de cette disposition : La formule employe larticle 61 semble indiquer que lindpendance est la qualit reconnue tous les magistrats, quils soient du sige ou du parquet. En cela, le texte propos, ou plutt lide quil traduit, constitue une nouveaut certaine dans notre droit. Laissez-moi vous dire que lindpendance des magistrats du parquet en tant que telle a, depuis la Rvolution franaise jusqu ce jour, t ignore en fait 585. Dans la version finale du texte soumis rfrendum, la formule du 19 juillet a finalement laiss place une disposition ainsi rdige : Une loi organique porte statut des magistrats . Ainsi, dpassant le cadre des seuls magistrats du sige, lAutorit judiciaire sest trouve tendue plus largement aux magistrats du corps judiciaire.
me

2) La rfutation dun pouvoir juridictionnel 204. La rfrence la notion d autorit au dtriment de celle de pouvoir judiciaire , dans le 4 de la loi constitutionnelle du 3 juin 1958, tait susceptible dtre interprte de deux manires. Dune part, elle pouvait tre comprise comme laffirmation du caractre secondaire de la fonction judiciaire, en
583 584 585

DPS, Vol. I, 1987, p. 425. Ibid., p. 467. DPS, Vol. II, 1988, p. 108.

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comparaison des fonctions lgislative et excutive. Les propos tenus par le Dput Pierre-Henri Teitgen, devant lAssemble nationale, vont en ce sens. Dautre part, elle pouvait signifier la reconnaissance implicite dun pouvoir juridictionnel , regroupant lAutorit judiciaire et l Autorit juridictionnelle administrative . Si lexistence dun tel pouvoir na jamais t admise formellement au cours de lhistoire constitutionnelle de la France, elle nen a pas pour autant t totalement exclue. Ainsi, larticle 89 de la Constitution du 4 novembre 1848 prvoyait que : Les conflits dattributions entre lautorit administrative et lautorit judiciaire seront rgls par un tribunal spcial compos de membres de la Cour de cassation et de conseillers dEtat . Or, la particularit de cette brve parenthse rpublicaine, rside dans la reconnaissance dune justice dlgue la juridiction administrative, vingt-quatre ans avant lintervention de la loi du 24 mai 1872. Cependant, il est vrai que la longue priode comprise entre la loi des 16 et 24 aot 1790, consacrant le principe de la sparation des autorits administratives et judiciaires, et les travaux prparatoires la Constitution du 4 octobre 1958, a t essentiellement marque par le rejet de toute ide dune connexion entre ces deux autorits. 205. Pourtant, ce dbat sest implicitement ouvert loccasion des travaux prparatoires la Constitution de 1958, consacrs la justice judiciaire. En effet, dans sa rdaction initiale des alentours du 10 juillet 1958, lavant-projet prvoyait un intitul relativement large. Celui-ci visait la Justice , sans autre prcision. Cette formulation fut maintenue dans les versions successives du projet, des 15 juillet, 19 juillet, 23 et 25 juillet, ainsi que des 26 et 29 juillet 1958. Aussi, lors de la sance du 5 aot devant le Comit constitutionnel, son Vice-prsident, Ren Dejean, ainsi que Paul Coste-Floret, sinterrogrent sur sa porte. En raison de la gnralit de ce titre, ils soulignrent que la disposition suivant laquelle les magistrats du sige sont inamovibles , devait pouvoir concerner aussi bien les juges des juridictions administratives, que les magistrats du sige de lordre judiciaire 586. Partageant cet avis, Marc Lauriol dveloppa deux arguments en ce sens. Dune part, il faisait dcouler le bnfice de linamovibilit de la qualit de magistrat. A cette fin, il relevait que la rforme de 1953 qui avait vu natre les tribunaux administratifs, justifiait que les conseillers de ces juridictions puissent prtendre la qualit de magistrats 587. Non seulement cette dernire notion ne revtait pas un caractre prcis, mais en outre la rforme avait singulirement rapproch lorganisation des deux ordres de juridiction, administratif et judiciaire. Marcel Waline, fut encore plus catgorique. Pour celui-ci, Les magistrats qui jugent les

586 587

Ibid., p. 159. Ibid., p. 162.

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procs administratifs sont bien des magistrats 588. Dautre part, Marc Lauriol notait que les dveloppements du titre VIII de lavant-projet, la diffrence des dispositions du titre IX de la Constitution du 27 octobre 1946, ne visaient pas exclusivement la justice judiciaire : Il me semble donc que les juges des tribunaux administratifs pourraient tre amens invoquer le titre VIII actuel en leur faveur, et ils auraient comme argument le fait que la Constitution de 1946, dans ses articles 83 et 84, faisait expressment allusion lordre judiciaire, la profession judiciaire, larticle 83 et lorganisation des travaux de ladministration et des tribunaux judiciaires larticle 84. De sorte que si lon pouvait dire que le titre IX de la Constitution de 1946 sappliquait incontestablement lordre judiciaire, on ne peut plus en dire autant aujourdhui, puisque le texte a supprim la rfrence au judiciaire 589. En consquence, la disposition relative linamovibilit des magistrats du sige, pouvait concerner indistinctement les juges judiciaires et administratifs. 206. Confront cette question, le Garde de Sceaux Michel Debr devait, dans un premier temps, la rejeter sur le terrain des garanties dindpendance. Dun ct, il dniait une telle vertu linamovibilit. Selon lui : Depuis des annes et des annes, laffirmation dinamovibilit na en aucune faon assure lindpendance de la magistrature. Nous sommes en prsence dune sorte de mythe. Laffirmation dinamovibilit est en effet une sorte de garantie contre larbitraire, qui a peut-tre compt la fin du XIXe sicle, quand il ny avait pas de carrires de fonctionnaires ni de statut de la fonction publique . Dun autre ct, il estimait que les membres des juridictions administratives bnficiaient de garanties dindpendance suffisantes, voire autrement plus importantes que celles des magistrats de lordre judiciaire : les magistrats de lordre administratif nont pas besoin dinamovibilitcar lindpendance de la juridiction administrative et lindpendance du Conseil dEtat ont justement t le fait de la carrire garantie en ce qui concerne lavancement, la fois par des rgles et par les autorits qui prenaient les mesures, et par le statut de cette juridiction 590. Cependant, tout en acquiesant le point de vue de Michel Debr quant lindpendance des membres du Conseil dEtat 591, certains membres du Comit

588 589 590 591

Ibid., p. 166. Ibid., p. 162. Ibid., p. 163.

En ce sens par exemple, lopinion de M. Dejean, devant le Comit consultatif constitutionnel : Par son recrutement, par le niveau juridique extrmement lev de ses membres, le Conseil dEtat chappe toutes les critiques , in ibid., p. 166.

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consultatif constitutionnel et du Conseil dEtat, mirent deux objections. Dune part, tait mise en exergue linsuffisance de lindpendance dont bnficiaient les conseillers des tribunaux administratifs. En les opposant aux membres du Conseil dEtat, Ren Dejean jugeait que ceux-ci ntaient pas absolument indpendants vis-vis du pouvoir excutif 592. De la mme faon, le Prsident Josse prenait soin de souligner le caractre tardif et insuffisant de la rforme qui, transformant les conseils de prfecture en tribunaux administratifs, avait permis damliorer sensiblement lindpendance de leurs membres 593. De nouvelles garanties semblaient alors ncessaires. Dautre part, rappelant que linamovibilit constitue, quelque soit le jugement susceptible dtre porte son gard, une garantie dindpendance dans lexercice de la fonction juridictionnelle, certains estimrent quil tait peu cohrent de ne pas en faire bnficier les membres des juridictions administratives 594. Comme le releva non sans ironie Jean Foyer, cette exclusion apparaissait dautant plus absurde, quelle tait galement refuse aux conseillers la Cour des comptes, pourtant bnficiaires dune inamovibilit lgislative depuis 150 ans 595. Mais largument le plus intressant en faveur de lextension de linamovibilit, expos par Paul Coste-Floret, fut celui tir de la corrlation entre la nature du contentieux et le degr dindpendance rendu ncessaire. Dans la mesure o les juridictions administratives connaissaient des litiges entre les particuliers et ladministration, ce besoin dindpendance se faisait dautant plus prgnant 596. 207. Mais la vritable justification du refus dune extension de linamovibilit, au-del de la magistrature du sige de lordre judiciaire, ressort dune parenthse du Garde des Sceaux, formule devant le Comit consultatif constitutionnel : restons fidles au principe qui veut que la magistrature administrative nexiste pas, que ce sont simplement des fonctionnaires administratifs
592 593 594

Devant le Comit consultatif constitutionnel, in ibid., p. 166. Devant lAssemble gnrale du Conseil dEtat, in DPS, Vol. III, 1991, p. 380.

Ainsi, devant lAssemble gnrale du Conseil dEtat, le prsident Josse soulignait que les raisons qui justifient le principe de linamovibilit sont tout aussi valables pour les membres du Conseil dEtat, des tribunaux administratifs et de la Cour des comptes , in ibid., p. 380. Cest une des juridictions administratives, sans doute, mais elle est organise la manire des tribunaux judiciaires. Or, larticle 7 de la loi du 16 septembre 1807 estime que la Cour des comptes prend place immdiatement aprs la Cour de cassation et jouit des mmes prrogatives. Je crois, en ce sens, que, parmi ces prrogatives, entre linamovibilit de ses membres , devant lAssemble gnrale du Conseil dEtat, in ibid., p. 380. Les magistrats qui jugent les procs administratifs sont bien des magistrats et il semble quils aient besoin, peut-tre mme plus, de lindpendance qui doit tre celle des magistrats judiciaire puisque leur devoir de fonctions est prcisment de trancher entre lindividu et les Pouvoirs publics. Par consquent, ce sont des magistrats qui ont le plus besoin de voir leur indpendance assure lgard des gouvernements , devant le Comit consultatif constitutionnel, in DPS, Vol. II, 1988, p. 166. M. Dejean allait dans le mme sens, in DPS, Vol. II, 1988, p. 166.
596 595

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qui occupent des fonctions de juge ; il ne faut pas croire en une magistrature administrative, il faut croire des fonctionnaires administratifs libres qui exercent des fonctions judiciaires 597. Ctait l rappeler la conception franaise de la sparation des pouvoirs, issue de linterprtation qui avait faite du principe de la sparation des autorits administratives et judiciaires, partir du XIXe sicle. Celleci rejetait toute ide dune justice reposant sur un ordre juridictionnel unique. Dans la mesure o les membres des juridictions administratives exeraient des fonctions de juge, ils devaient pouvoir disposer de certaines garanties dindpendance, linstar des magistrats de lordre judiciaire. En revanche, linamovibilit et la qualit de magistrat ne devait pas leur tre reconnues, parce quils appartenaient avant tout l Autorit administrative . La protestation souleve par Ren Dejean, devait venir se rompre sur cette conception de la justice franaise : Je considre comme trs grave la formule quil (le Garde des Sceaux) a employe, daprs laquelle dans les tribunaux administratifs ce sont des fonctionnaires qui jugent, car il ny a plus alors de sparation des pouvoirs 598. Lide dun pouvoir juridictionnel a ainsi t implicitement carte, au profit de la raffirmation de lexistence de deux autorits juridictionnelles distinctes.

B . Une affirmation associe la protection des justiciables


208. Alors que linamovibilit est communment conue dans sa finalit, comme une garantie pour le justiciable, il a fallu attendre lavnement de la Vme Rpublique pour que cette ide soit vritablement consacre au niveau constitutionnel. Dans le cadre de la Constitution du 4 octobre 1958, linamovibilit a effectivement paru tre pense comme une des conditions de lindpendance de lAutorit judiciaire (1), et par voie de consquence, comme une garantie pour les droits et liberts de lindividu (2). 1) Une garantie dindpendance de lAutorit judiciaire 209. Lors de lexamen du texte qui devait conduire la loi constitutionnelle du 3 juin 1958, le Parlement de la IVme Rpublique avait entendu arrter fermement les principes respecter par le Gouvernement, dans llaboration du projet de rvision de la Constitution du 27 octobre 1946. Dans la version dfinitive, toute ide de pouvoir judiciaire tait explicitement rejete : 1 Seul le suffrage universel
597 598

Ibid., p. 164. Ibid., p. 166.

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est source du pouvoir. Cest du suffrage universel ou des instances lues par lui que drivent le pouvoir lgislatif et le pouvoir excutif . Inversement, lindpendance tait rige en vritable pierre angulaire de lAutorit judiciaire : 4 Lautorit judiciaire doit demeurer indpendante . Ainsi, lindpendance de la justice se trouvait dconnecte de laffirmation dun pouvoir judiciaire . En revanche, le sort de linamovibilit des magistrats du sige navait pas t envisag dans la loi constitutionnelle, en dpit de sa position ambivalente. Elle tait communment assimile lindpendance de la justice, mais elle tait aussi traditionnellement associe lide dun pouvoir judiciaire . Cest pourquoi, aprs avoir fait dcouler lindpendance de lAutorit judiciaire du bnfice de linamovibilit, les rdacteurs de la Constitution ont prfr voir dans celle-ci, une de principales garanties dindpendance de celle-l. 210. Dans les premires versions du titre de lavant-projet de Constitution, consacr la justice, lindpendance de lAutorit judiciaire semblait rsulter dans son intgralit, de linamovibilit des magistrats du sige. En effet, la rdaction maintenue entre le 15 et le 31 juillet 1958, se rvlait obscure. Le premier article prvoyait que : La justice est rendue par un corps de magistrats dont lindpendance doit tre assure par la loi . Larticle suivant disposait quant lui, que : Les magistrats du sige sont inamovibles. Un Conseil suprieur de la magistratureveille au respect de leur statut et assure leur discipline . Lambigut rsidait dans la manire dinterprter ces deux dispositions. En raison de leur place respective, plusieurs membres du Comit consultatif constitutionnel sinterrogrent sur la ncessit de lire le premier article, laune du second. Ainsi, lors de la sance du 31 juillet 1958, Ren Chazelle demanda sil fallait comprendre que lindpendance des magistrats : est assure par un organisme ou une autorit quelconque qui agit conformment la loi 599. Quelques jours plus tard, loccasion de la sance du 5 aot 1958, le Dput Fourcade devait conforter cette lecture : il faut poser le problme tel quil est : lindpendance ne saurait tre assure par une loi, mais seulement par un organe qui serait lui-mme indpendant 600. En consquence, le premier article cessait dexister autrement que sous le prisme du second. Lindpendance de lAutorit judiciaire tait troitement lie au Conseil suprieur de la magistrature. Or, les dispositions relatives ce Conseil, semblaient lui confier uniquement des attributions disciplinaires. Cest dailleurs ce que devait souligner le Dput Fourcade le mme jour, ladresse du Garde des Sceaux : Assurer leur (magistrats

599 600

Ibid., p. 108. Ibid., p. 155.

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du sige) discipline, ceci semble tre le rle et le rle unique que vous avez confi au futur Conseil suprieur de la magistrature 601. Dans ces conditions, linstitution dun organe sui generis charg, comme sous la IVme Rpublique, dexercer les fonctions de Conseil suprieur de la magistrature, napparaissait plus ncessaire. Cest pourquoi, le Snateur Marcilhacy prconisa un retour au systme de la IIIme Rpublique. La discipline des magistrats du sige pouvait parfaitement tre assure par la Cour de cassation, sigeant toutes chambres runies. Le Conseil suprieur de la magistrature cessait son tour dexister, en dehors du prisme de linamovibilit. La mise en place dun organe indpendant, exclusivement comptent pour prononcer des sanctions vis--vis des magistrats du sige, semblait se justifier uniquement par la volont de respecter cette garantie. 211. Le Garde des Sceaux carta cependant la suggestion faite par le Snateur Marcilhacy, en estimant que le Gouvernement envisageait galement de confier au Conseil suprieur, une comptence en matire de grces et de nominations. La fonction disciplinaire ne pouvait ds lors tre assure par la Cour de cassation, dfaut de quoi le Conseil suprieur sui generis, risquait de perdre sa raison dtre. Dans ce contexte, il aurait t ncessaire dattribuer les deux autres comptences des autorits ne prsentant pas les mmes garanties dindpendance. Dune part, la comptence en matire de grce aurait t confie au Prsident de la Rpublique, avec une commission des grces fonctionnant la Chancellerie . Dautre part, la connaissance des nominations aurait impliqu d essayer de faire la Chancellerie une commission davancement totalement indpendante 602. Ainsi, en prvoyant de confier deux nouvelles attributions au Conseil suprieur, Michel Debr reconnaissait dsormais lAutorit judiciaire, deux garanties dindpendance ayant une porte autonome : linamovibilit ; et le Conseil suprieur de la magistrature. Le Comit consultatif constitutionnel devait tirer les consquences de lintervention du Garde des Sceaux, loccasion de la sance du 8 aot 1958. Au terme de celle-ci, un nouveau projet de disposition fut adopt, prvoyant que : Un Conseil suprieur de la magistrature assure la discipline des magistrats du sige. Il fait des propositions pour les nominations aux fonctions de conseiller la Cour de cassation et de premier prsident de Cour dappel. Il est consult en matire dorganisation judiciaire 603. Mieux encore, la version du texte prsente au Conseil interministriel, le 19 aot 1958, faisait tat dune attribution
601 602 603

5 aot 1958, in ibid., p. 156. DPS, Vol. II, 1988, p. 158. Ibid., p. 361.

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supplmentaire. A titre facultatif, le Conseil suprieur pouvait galement tre consult pour les grces concernant les peines criminelles 604. La plupart des comptences venues complter la fonction disciplinaire, ont par la suite t modifies devant le Comit interministriel 605 et le Conseil des ministres 606. Toutefois, lide suivant laquelle le Conseil suprieur constituait la fois une condition de linamovibilit, et une condition de lindpendance de lAutorit judiciaire, a subsist. 212. Au-del, les rdacteurs de la Constitution entendirent complter la liste des garanties dindpendance en faveur de lAutorit judiciaire. La premire version connue de lavant-projet de Constitution, en date du 10 juillet 1958, prvoyait dans son titre relatif la justice, un premier article selon lequel : La justice est rendue par un corps de magistrats dont lindpendance est garantie par la Constitution 607. Mais dans sa rdaction du 15 juillet suivant, le terme Constitution avait t remplac par le mot loi 608. Cette modification fut dnonce plusieurs reprises dans la suite des travaux prparatoires, en raison de la suspicion existant vis--vis du Parlement. Ainsi, dans ses observations du 29 juillet 1958, le Comit consultatif constitutionnel estimait que : Le constituant ferait mieux de garder le silence plutt que de renvoyer au lgislateur le soin dassurer lindpendance des magistrats 609. Quelques jours plus tard, loccasion de la sance du 5 aot 1958, le Dput Teitgen dclarait non sans irritation : Je crois que larticle 61 doit tre supprim : Lindpendance des magistrats est assure par la loi . Eh bien, que la loi lassure et nen parlons plus 610. Cependant, ces critiques devaient tre cartes une nouvelle fois par le Garde des Sceaux, au terme dune longue intervention devant le Comit : il est extrmement important que lindpendance des magistrats soit assure par la loi, jaurais voulu dire quelle est assure par un statut ou encore que lindpendance des magistrats est assure par une loi fixant le statutJe crois que cest une bonne ide de marquer que linamovibilit nest pas elle seule une garantie dindpendance et quil y a bien dautres choses dans le statut. Cest dailleurs la
604 605 606 607 608 609 610

Ibid., p. 632. DPS, vol. III, 1991, pp. 522-523. Ibid., pp. 584-585, et 620. DPS, vol. I, 1987, p. 425. Ibid., p. 438. Ibid., p. 534. DPS, vol. II, 1988, p. 155.

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raison pour laquelle les deux articles ont t spars et que larticle 62 vise les magistrats du sige et quil est bon que lindpendance des magistratsvise galement les magistrats du parquet . Tout y tait dit, ou presque. Lors de la sance du 8 aot 1958, la formule initiale de larticle examin, fut remplace par une disposition prvoyant que : Lindpendance des magistrats doit tre assure par la loi organique portant statut de la magistrature 611. Vers le 1er septembre 1958, le Prsident de la Rpublique proposa dajouter en tte du premier article, un alina disposant que : Lindpendance de la justice est garantie par le prsident de la Rpublique assist du Conseil suprieur de la magistrature . Dans sa contre-proposition, le Garde des Sceaux maintint cette disposition, en la modifiant lgrement : Le prsident de la Rpublique est le garant de lindpendance de lautorit judiciaire. Il est assist par un Conseil suprieur de la magistrature 612. Par ailleurs, dans la version de lavant-projet du 19 aot 1958, la disposition suivant laquelle les magistrats du sige sont inamovibles , avait t dplace du second vers le premier article. Dans ces conditions, lindpendance de lAutorit judiciaire se trouvait dsormais assure par quatre garanties principales, numres dans ce qui allait devenir larticle 64 de la Constitution du 4 octobre 1958 613. 2) Une garantie des droits et liberts de lindividu 213. Au moment de llaboration de la loi constitutionnelle du 3 juin 1958, le Parlement prit cependant soin de fixer la contrepartie de lindpendance reconnue lAutorit judiciaire. Le 4 de ce texte prvoyait en effet que : Lautorit judiciaire doit demeurer indpendante pour tre mme dassurer le respect des liberts essentielles telles quelles sont dfinies par le prambule de la Constitution de 1946 et par la Dclaration des droits de lhomme laquelle elle se rfre . Lindpendance de lAutorit judiciaire tait donc subordonne au respect de cette finalit, par les juridictions en relevant. Nanmoins, le Prambule de la Constitution ntait pas rput bnficier cette poque, dune pleine valeur constitutionnelle. Cest pourquoi, les rdacteurs de la Constitution devaient insrer dans le titre consacr lAutorit judiciaire, un article 66 disposant que : Nul ne peut tre
DPS, vol. II, 1991, p. 361. Le sens de cette disposition na pas t remis en cause par la suite. Une formule plus simple lui a cependant t prfre devant le Conseil des ministres, lors de la sance du 3 septembre 1958 : Une loi organique porte statut des magistrats , in DPS, vol. III, 1991, p. 584.
612 613 611

DPS, vol. III, 1991, pp. 566-567.

Le prsident de la Rpublique est garant de lindpendance judiciaire. Il est assist par le Conseil suprieur de la magistrature. Une loi organique porte statut des magistrats. Les magistrats du sige sont inamovibles .

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arbitrairement dtenu. Lautorit judiciaire, gardienne de la libert individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prvues par la loi . En sa qualit de garantie de lindpendance de lAutorit judiciaire, linamovibilit se trouvait ainsi conforte dans sa finalit. 214. De prime abord, en rigeant lAutorit judiciaire en gardienne de la libert individuelle , les rdacteurs de la Constitution avaient pris acte dune tradition exprime avec force, partir de la fin du XIXe sicle. Selon la Cour de cassation, les juridictions judiciaires constituaient : les gardiens naturels de la libert individuelle 614. Cette conception fut conforte au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, en recevant lappui du Tribunal des conflits. Ainsi, dans un arrt Dame de la Murette , du 27 mars 1952, il dclarait quil appartient lautorit judiciaire, gardienne de la libert individuelle, de statuer sur les consquences de tous ordres des atteintes arbitraires la personne 615. Mieux encore, dans un arrt Prfet du Lot-et-Garonne , du 28 mars 1955, il soulignait quil appartient : lautorit judiciaire, gardienne de la libert et de la vie des personnes, de statuer sur les consquences de tous ordres des atteintes arbitraires la libert et la scurit individuelle 616. Cette conception fut clairement rappele, au moment des travaux prparatoires la Constitution. Ainsi, lors de la sance des 27 et 28 aot 1958, devant le Conseil dEtat, le Prsident Latournerie vint relever que : Cest une vrit traditionnelle du moins tous les manuels de droit lenseignent peu prs que lautorit judiciaire est gardienne des liberts individuelles 617. 215. Ensuite, reprenant une ide avance par le Professeur Waline, les rdacteurs de la Constitution avaient initialement conu lide de prvoir lexistence dune procdure dhabeas corpus au sein de la Constitution. En ce sens, lors de la sance des 25 et 26 aot au Conseil dEtat, le rapporteur Marcel Martin avait propos une disposition suivant laquelle : Nul ne peut tre arbitrairement dtenu. La loi dtermine les conditions qui permettent lautorit judiciaire dassurer le respect de cette rgle 618. Linsertion dune telle disposition conduisait renforcer lAutorit judiciaire, dans sa qualit de gardienne des liberts individuelles . Dune part, la procdure envisage sinspirait de celle prvue au Royaume-Uni et aux Etats-Unis,

614 615 616 617 618

C.Cass., Civ., arrt du 12 fvrier 1901, Gazette du Palais, 1901.I.231. TC, arrt du 27 mars 1952, Rec. p. 26. TC, arrt du 28 mars 1955, RPDA, 1956, p. 1. DPS, vol. III, 1991, p. 384. Ibid., p. 167.

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par lHabeas corpus Act de 1679, et le Bill of Rights de 1787 619. LAutorit judiciaire semblait ds lors leve au mme rang que les justices britannique et amricaine, dans la dfense des liberts. Dautre part, ainsi que le soulignait Deschamps devant le Conseil dEtat, la disposition propose conduisait donner une assise constitutionnelle une question qui avait, jusqualors, relev du code de procdure pnale. LAutorit judiciaire bnficiait ainsi de la constitutionnalisation de comptences, qui lui avaient t initialement attribues par la loi. Enfin, loccasion de la sance des 27 et 28 aot 1958, les membres du Conseil dEtat staient prononcs majoritairement en faveur dune participation des juridictions administratives au respect du principe suivant lequel: Nul ne peut tre arbitrairement dtenu . La phrase suivante disposait que : Les juridictions judiciaires et les juridictions administratives assurent, chacune en ce qui les concerne, le respect de ce principe dans les conditions prvues par la loi 620. Or, le Comit interministriel devait revenir, dans ses propositions du 1er septembre 1958, une rdaction plus proche de celle prvue initialement 621. Aussi, alors que les juridictions administratives participaient galement la mise en uvre de ce principe, seule la comptence des juridictions judiciaires se voyait reconnatre un fondement constitutionnel. 216. Dans ce contexte marqu par llvation de lAutorit judiciaire, au rang de gardienne de la libert individuelle , linamovibilit conservait toutefois une place centrale parmi les principales garanties dindpendance de celle-ci. En effet, aprs avoir fermement rejet lide dune extension de linamovibilit aux membres des juridictions administratives, lors de la sance du 5 aot 1958, le Garde des Sceaux sexprimait en ces termes devant le Comit consultatif constitutionnel : la magistrature du droit commun est celle dont la Constitution doit se proccuper, car cest elle qui assure le rglement des litiges, en particulier, et fondamentalement la procdure pnale. Cest cela, en fin de compte, qui fait que lon veut une magistrature indpendantecar les magistrats sont les seules personnes qui ont le droit denvoyer des citoyens en prison 622. De tels propos se rvlaient dautant plus juste lgard des magistrats du sige, que ces derniers sont les seuls comptents pour juger. Or, tandis que trois des garanties dindpendance numres

619 620

Ibid., p. 384.

Selon le dcompte, ladoption de cette disposition fut acquise par vingt-six voix contre dixhuit, in DPS, vol. III, 1991, p. 388.
621 622

DPS, vol. III, 1991, p. 523. DPS, vol. II, 1988, p. 164.

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larticle 64 de la Constitution, bnficient aussi bien au parquet quau sige, linamovibilit est uniquement accorde la magistrature assise.

2 . La valeur internationale renouvele de linamovibilit


217. Dans ses conclusions sur larrt du Conseil dEtat Bariat , du 23 juin 1893, le Commissaire du Gouvernement Le Vavasseur de Prcourt, crivait : Cest un principe de droit public, non seulement franais, mais presque universel : linamovibilit des magistrats est proclame par la plupart des Constitutions europennes ; en Suisse et aux Etats-Unis, les magistrats lus sont inamovibles pendant la dure de leurs fonctions 623. Important leur poque, ces mots ont vu leur porte renforce avec le temps. La France se trouve aujourdhui intgre une communaut internationale, dont le nombre dEtat a t dcupl depuis la fin du XIXe sicle, et dans laquelle lide de coopration se trouve privilgie. Acceptant le processus de dcolonisation, la Vme Rpublique sest engage plus avant au sein dorganisations rgionales, construites en partie sur la tradition constitutionnelle commune leurs Etats membres. Dans ces conditions, linamovibilit des magistrats franais de lordre judiciaire se trouve progressivement associe celle reconnue dans les Etats de droit historiques (A), et plus gnralement lchelle universelle (B).

A . Une garantie consacre dans les Etats de droit historiques


218. Tandis que linamovibilit en France, a longtemps souffert de son lien de causalit prsum avec un pouvoir judiciaire , elle a pu librement prosprer au sein dautres dmocraties historiques. Linamovibilit des juges est effectivement apparue au Royaume-Uni et aux Etats-Unis, comme une condition des droits et liberts de lindividu (1). Elle a en consquence t organise, afin de garantir au mieux lindpendance des juges (2). 1) Une condition des droits et liberts de lindividu 219. Le Royaume-Uni et les Etats-Unis sont avec la France, les trois principaux Etats de droit, au sein desquels linamovibilit des juges trouve son origine. Ils en constituent en quelque sorte le berceau. Certes, dans son Histoire des Etats-Unis, Le Professeur de Laboulaye situait le fondement de linamovibilit dans le royaume dAragon en 1442. Le peuple aurait alors demand au monarque de
623

CE, arrt du 23 juin 1893, Bariat , Rec. p. 507.

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confrer cette garantie aux juges, afin de les prserver des destitutions arbitraires. Et lauteur ajoute que : la justice dAragon fut, en effet, jusquau rgne de Philippe II, la garantie des liberts nationales : il fallu la briser pour dtruire les fueros 624. Or, cest bien l que se situe la limite de cette source : elle fut phmre. Dans les trois autres cas en revanche, linamovibilit a continu tre affirme jusqu nos jours. Celle de la France est beaucoup plus ancienne que celles des deux autres Etats, consacres respectivement en 1701 et en 1787. Cependant, les secondes prsentent une qualit incontestable par rapport la premire. Tandis que linamovibilit des magistrats franais est dabord apparue comme une garantie de stabilit en faveur de magistrats fidles et comptents, linamovibilit des juges britanniques et amricains a initialement t reconnue comme une condition des droits et liberts de lindividu. Dailleurs, les situations du Royaume-Uni et des Etats-Unis sont troitement lies, dans la mesure o treize des Etats composant cette dernire fdration, taient des colonies britanniques avant quelles naccdent lindpendance en 1776. 220. La justice du Royaume-Uni nest pas sans lien avec celle de la France dAncien Rgime. Comme cette dernire, elle est rpute dpendre du monarque. Selon ladage jamais remis en cause depuis la Conqute , le roi est fontaine de toute justice 625. Cependant, deux rgles fondamentales ont t progressivement affirmes : dune part, celle de lindpendance de la justice ; et dautre part, la rgle suivant laquelle le monarque ne rend pas justice lui-mme. Comme en France, une distinction sest opre au XIIIe-XIVe sicle au niveau de la Curia regis, entre le Kings Council et la Court of Kings Bench. Aussi, les juges ont cess dapparatre comme des conseillers du roi. A la mme poque, furent entreprises les rformes qui conduisirent la cration des Inns of Court, centres dtudes juridiques dirigs par des juges. Il en est rsult cette tradition multisculaire, suivant laquelle les juges sont nomms parmi les membres du barreau. En revanche, les juges taient nomms during pleasure et pouvaient faire lobjet dune procdure dimpeachment 626. En un mot, ils taient amovibles. Aprs une priode de relative stabilit sous la Maison des Tudor (1485-1603), pendant laquelle les juges et le Parlement demeurrent en retrait des affaires politiques , les cours entrrent en conflit avec la couronne sous la Maison des Stuart (1603-1714). Au terme dune premire phase qui a vu se succder les grands arrts
E. Laboulaye, Histoire des Etats-Unis depuis les premiers essais de colonisation jusqu ladoption de la Constitution fdrale (1620-1789), Troisime poque : la Constitution des EtatsUnis, d. Bibliothque Charpentier, Paris, 2e d., 1891, p. 494.
625 626 624

P. Sgur, op. cit., p. 239.

Ainsi lexemple cit par Lord Justice Brooke, de six juges impeached, convicted and sentenced to death , en 1387.

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de la Court of common pleas sous Jacques Ier, et la tyrannie des onze ans de Charles Ier, ce dernier a t contraint daccepter la rgle de la nomination des juges during good behaviour . Linamovibilit a ainsi t reconnue pour la premire fois, dans un contexte marqu par la victoire des tenants dune monarchie modre, sur les partisans dune monarchie absolue de droit divin. Lors de la restauration de la monarchie en 1660, aprs la parenthse de la Premire rvolution et de la Rpublique de Cromwell, le principe fut maintenu. Cependant, soucieux dtablir une monarchie absolue dont la justice constituerait un des leviers, Charles II devait rtablir la nomination during pleasure , en 1668. La restauration de linamovibilit fut envisage seulement vingt ans plus tard, avec labdication de Jacques II, conscutive la Glorieuse Rvolution. En effet, dans le texte de dolances qui fut prsent Guillaume dOrange et Marie Stuart, le comit parlementaire charg de fixer les grands principes de la nouvelle monarchie, avait demand la prise de mesures pour que les juges soient dsormais nomms during good behaviour , et quils ne puissent tre rvoqus et suspendus en dehors des cas prvus par la loi 627. Toutefois, ces rgles de base de lindpendance judiciaire, furent omises lors de la rdaction du Bill of rights, en 1689. Lorsque le Parlement prsenta un nouveau bill Guillaume III en 1692, afin de remdier cette omission, celui-ci refusa de le signer. 221. La question de la succession de Guillaume III, devait finalement donner loccasion de consacrer dfinitivement ce principe. En effet, pour pallier aux lacunes du Bill of rights sagissant des rgles de dvolution de la couronne, fut adopt lAct of settlement de 1701. Conue comme le complment, lextension de ce premier texte, cette loi encore en vigueur aujourdhui, dispose dans son article 7 que les : judges commissions be made quamdiu se bene gesserintbut upon the address of both Houses of Parliament it may lawful to remove them . Ainsi, linamovibilit des juges sest trouve affirme. Le texte dans lequel est inscrite cette disposition, lui confre une valeur dautant plus importante, quil a pour objet de sanctionner dfinitivement la primaut du Parlement sur le monarque. Ici, ce nest pas le Parlement en tant que lgislateur qui est intervenu, mais le Parlement constituant, le Parlement souverain. LAct of settlement prsente galement un apport non ngligeable par rapport au Bill of rights, dans la mesure o sa qualit d act et non de simple bill , implique quil puisse uniquement tre modifi par un autre act , cest dire une loi vote par les deux chambres et signe par le monarque. Linamovibilit a par suite t raffirme plusieurs reprises, sagissant des juges de

for making judges commissions quamdiu se bene gesserint ; and for ascertaining and establishing their salaries, to be paid out of the public revenue only ; and for preventing their being removed and suspended from the execution of their offices, unless by due cause of law . Cit par Lord Justice Brooke.

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la Supreme Court 628, des Law lords 629, et des juges de la Supreme Court issue du Constitutional reform Act 630. En revanche, plus de deux sicles et demi se sont encore avrs ncessaires pour que soit fixe la dure des fonctions des juges. Effectivement, la mort de Guillaume III en 1702, il tait encore communment admis que les fonctions des juges cessaient de plein droit en raison du dcs du monarque, et que leur reconduction ncessitait une nouvelle nomination. Cest en vertu de cette rgle, quAnne Ire put refuser de reconduire deux juges, Georges Ier trois juges, et Georges II un juge. En 1720, une loi disposant que les juges seraient maintenus en fonctions pendant une dure de six mois suivant le dcs du roi, fut nanmoins adopte. En 1761, une nouvelle loi permit de mettre dfinitivement un terme la rgle de la nouvelle nomination : commissions of the judges shall remain in full force and effect during good behaviour, northwithstanding the demise of His Majesty or any of his heirs or successors 631. Dans ces nouvelles conditions, et jusqu ladoption du Judicial pensions Act en 1959, la nomination des juges during good behaviour sest le plus souvent apparente une nomination vie. La loi de 1959, complte par le Judicial pensions an retirement act de 1993, fixe dsormais soixante-dix, lge de la cessation des fonctions. Cependant, il convient de souligner que tous les juges des juridictions infrieures, telles que les county courts et les magistrates courts, ne sont pas inamovibles. Effectivement, les circuit judges sigeant dans les premires, peuvent tre rvoqus pour incapacit ou inconduite 632. De la mme faon, les Lay Magistrates des secondes, peuvent tre rvoqus tout moment par la mme autorit 633.

Section 11 (3) du Supreme Court Act de 1981 : A person appointed to an office to which this section applies shall hold that office during good behaviour, subject to a power of removal by her Majesty on an adress presented to her by both houses of parliament . La Supreme Court comprend au sens large : la Supreme Court, la Court of appeal, la High Court, et la Crown Court.
629 630

628

Section 6 de lAppellate Juridiction Act de 1876.

Section 33 du Constitutional reform act de 2005 : A judge of the Supreme Court holds that office during good behaviour, but may be removed from it on the address of both Houses of Parliament . Cit in M. Nash, The removal of judges under the Act of settlement (1701), Bulle, 31st july 2007, www.law.harvard.edu.
632 633 631

Section 17 (4) du Courts Act de 1971. Section 5 du Justices of the peace Act de 1997.

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222. Ainsi que cela a t soulign en introduction, le Royaume-Uni et les Etats-Unis ont en commun une partie de leur histoire. Entre le moment o linamovibilit a t reconnue par lAct of settlement, et la Dclaration dindpendance amricaine, soixante-quinze ans se sont couls. Nanmoins, si linamovibilit a t tendue toute la mtropole en 1701, cette garantie na pas automatiquement bnfici aux juges des colonies amricaines. Cest au cas par cas, loccasion de la rdaction des chartes octroyes certaines dentre-elles, que le bnfice de linamovibilit a t ponctuellement tendu. Il en est all ainsi pour les juges du Delaware et de la Pennsylvanie, cette garantie ayant t expressment prvue larticle III 3 des Chartes octroyes ces deux territoires en 1701. Cette faible protection accorde aux juges amricains, a t vigoureusement dnonce dans la Dclaration dindpendance du 4 juillet 1776, et rige en grief lencontre de Georges III : Il a rendu les juges dpendants de sa seule volont en ce qui concerne la dure de leurs charges . En raction, linamovibilit a t affirme dans la plupart des Constitutions des nouveaux Etats autoproclams, suite lintervention de lindpendance : Constitution de la Caroline du sud du 26 mars 1776 (article 20), Constitution de la Virginie du 29 juin 1776, Constitution du New-Jersey du 3 juillet 1776 (article 12), Constitution du Delaware du 21 septembre 1776 (article 12), Constitution de Pennsylvanie du 28 septembre 1776 (section 23), Constitution du Maryland du 1er novembre 1776 (article 30), Constitution de la Caroline du nord du 18 dcembre 1776 (article 33), et Constitution de New-York du 20 avril 1777 (article 24). 223. En consquence, lors de la runion de la Convention de Philadelphie, loccasion de laquelle la Constitution des Etats-Unis du 17 septembre 1787 a t labore, il semble que laffirmation de cette garantie ait fait lobjet dun certain consensus 634. Depuis cette poque, les bases constitutionnelles de cette inamovibilit au niveau fdral, figurent au nombre de quatre. La premire concerne lnonc de la rgle. Ainsi, selon larticle III section 1 : Les juges de la Cour suprme et des cours infrieures conserveront leurs charges tant quils auront une bonne conduite . Les trois autres bases, affrent lapprciation dune conduite ne permettant pas le maintien dun juge dans sa charge, et la procdure tendant la privation de celle-ci. Dune part, larticle II section 4 dispose que : tous les fonctionnaires civils des Etats-Unis seront destitus de leurs fonctions sur impeachment et sur condamnation pour trahison, corruption ou autres crimes majeurs o dlits graves . Dautre part, les articles Ier section 2 clause 5, et Ier section 3 clause 6, prvoient respectivement :
A. Hamilton, The Federalist Papers n 78 : According to the plan of the convention, all judges who may be apponted by the United States are to hold their offices during good behaviour ; which is confortable to the most approved of the State constitutions and among the rest, to taht of this state .
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que la Chambre des reprsentants seule le pouvoir dimpeachment , cest dire le pouvoir de mettre un juge en accusation ; et que le Snat seul aura le pouvoir de juger dans tous les cas dimpeachment . Toutefois, linstar de la situation qui prvaut au Royaume-Uni, tous les juges ne bnficient pas de cette garantie. En ce sens, la Cour suprme a notamment jug 635 que le Congrs pouvait, sur le fondement de sa comptence prvue par larticle Ier section 8, crer des juridictions ne relevant pas des exigences dindpendance de larticle III. Il sagit de juridictions intervenant sur des contentieux spciaux 636 et disposant dune comptence limite 637. Les juges de ces lgislative courts peuvent tre rvoqus pour incomptence, incapacit ou mauvaise conduite. En outre, le Federal magistrates Act de 1968 638 a donn la possibilit aux juges fdraux de districts, de nommer eux-mmes des magistrates, auxiliaires de justice, dans la limite dun nombre de postes fix par la Judicial Conference of the United States. Recruts pour une dure de quatre ou huit ans, comptents pour juger des affaires mineures, et ne dpendant en aucun cas dune des branches du pouvoir politique 639, ces juges peuvent tre rvoqus pendant leur mandat pour incomptence, ngligence, incapacit, ou mauvaise conduite. En outre, le Judicial Conference of the United States, peut toujours supprimer le poste en cas de disparition du besoin ayant conduit sa cration. Au-del, alors que les Etats de la Confdration des Etats-Unis dAmrique, staient inspirs dans leur majorit du systme britannique, la procdure dimpeachment a t la premire avoir t introduite dans les Constitution des Etats fdrs. Le Professeur Scoffoni soulignait ainsi en 1995, que quarante-six de ces Etats possdaient un systme comparable. Dautres procdures de rvocation sont

Arrt Glidden Co. V. Zdanok, 370 US 530 (1962). Cit par G. Scoffoni, Etats-Unis, in T. S. Renoux (dir.), Le statut constitutionnel des juges et du parquet, Actes de la XIe table ronde internationale des 15 et 16 septembre 1995, Annuaire international de justice constitutionnelle, Economica-PUAM, 1995, p. 196. Tribunaux des faillites, des douanes, des brevets, du commerce international, ou encore les tribunaux fiscaux. Arrt de la Cour suprme, Northern Pipeline Const. Co. V. Marathon Pipe Line co. , 458 US 50 (1982). Cit in G. Scoffoni, Etats-Unis, op. cit., p. 202.
638 639 637 636

635

Codifi dans le United States Code, title 28, 631-639.

G. Scoffoni, Etats-Unis, op. cit., in T. S. Renoux (dir.), Le statut constitutionnel des juges, op. cit., p. 201.

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susceptibles de coexister avec celle de limpeachment, telles que celle de recall 640, de rsolution ou de legislative adress 641. 2) Une condition de lindpendance des juges 224. Le principe suivant lequel un juge demeure en fonctions tant quil na pas dmrit, dfaut de quoi il se trouve expos une rvocation par voie de rsolution des deux chambres ou dimpeachment, a pu tre considr par une partie de la doctrine franaise, comme distinct de linamovibilit. La destitution serait acquise au terme de la mise en uvre dune responsabilit politique du juge. En consquence, lindpendance de celui-ci ne serait pas garantie cette occasion. Nanmoins, la ralit semble beaucoup plus complexe. Ce principe est le rsultat dune longue tradition, et sa formation est troitement lie la construction de lEtat de droit. Aux poques respectives o les systmes britannique et amricain ont t mis en place, il sagissait dassurer au mieux lindpendance des juges. 225. De prime abord, aussi bien le Parlement au Royaume-Uni, que le Snat aux Etats-Unis, sapparentent des juridictions dun point de vue historique. Dans le premier cas, le Parlement, cest dire la runion du monarque, de la Chambre des Lords et de la Chambre des communes, renvoie la formation de la Curia regis des XIIIe et XIVe sicles. Son activit tait alors essentiellement judiciaire. Le roi tenait conseil en son Parlement , soit pour rendre justice lgard des plus hauts personnages du royaume, soit pour dire le droit dans des litiges qui lui taient soumis par les juges, parce quils soulevaient une difficult. De la mme faon aux EtatsUnis, la procdure dimpeachment sest inspire de celle ne dans lAngleterre du XIVe sicle. Effectivement, cette procdure a t cre suite une ptition formule par les Communes auprs du roi, lui demandant de dire le droit applicable en matire de trahison 642. Edouard III prit alors en 1352, une ordonnance prvoyant que dans toute affaire o le juge aurait connatre dune prsume trahison, celui-ci serait tenu
Au terme de cette procdure de type plbiscitaire, un juge nomm par le gouverneur de lEtat, doit voit sa confirmation dans ses fonctions, au terme dun certain dlai, conditionn par un vote populaire. La procdure de la rsolution , subordonne la rvocation dun juge un vote conjoint, le plus souvent qualifi, des deux chambres de la lgislature. La procdure de la lgislative address , quant elle, confre au gouverneur la dcision finale de rvocation dun juge, aprs que les deux chambres aient statu par un vote la majorit. Selon le professeur Scoffoni en 1995, 28 Etats disposaient dune ou lautre de ces procdure au sein de leur Constitution. Il tait demand dans cette ptition que, compte tenu du fait quen divers comts des juges royaux ont condamn comme tratres des personnes dfres devant eux pour des motifs qui napparaissent pas aux yeux des communes relever de la trahison, plaise celui-ci dire en son Conseil avec laide des honorables et sages hommes de droit, ce qui est trahison pour lactuel Parlement . Voir : J-G Bellamy, The law of treason in England, Cambridge University Press, Cambridge, 1970, p. 86.
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de surseoir statuer et de la renvoyer au Parlement. Ce dernier tait alors charg de dterminer la nature de laffaire par un jugement, en prcisant si tait en cause une trahison ou un autre crime 643. Or cette poque, les Communes tant encore embryonnaires, celles-ci se limitaient exercer une fonction de plaignante. En revanche, la discussion des grandes affaires dEtat, dont la question de la trahison faisait partie, relevait du monarque et des Lords. En 1386, la rpartition des rles entre la Chambre des communes et la Chambre des Lords, devait tre prcise. La premire tait charge dexercer la fonction daccusation, et la seconde tait maintenue dans sa fonction de jugement. 226. Ensuite, en confiant la comptence pour rvoquer individuellement les juges, aux assembles parlementaires, les rdacteurs de lAct of settlement et ceux de la Constitution amricaine ont, paradoxalement mais clairement, entendu faire obstacle aux destitutions arbitraires. En raison de la lourdeur des procdures prvues, seuls les manquements les plus graves pouvaient effectivement justifier leur mise en uvre 644. Dailleurs, les chiffres sont rvlateurs. Sur les cinq affaires que le Parlement britannique a t amen connatre depuis 1701, seule une a conduit la rvocation dun juge, en 1830 645. De la mme faon, aux Etats-Unis, dans les treize hypothses o des juges fdraux ont t mis en accusation par la chambre des reprsentants depuis 1787, seules sept se sont traduites par un jugement du Snat prononant une destitution.

Lordonnance de 1352 se termine ainsi : et attendu que dans les temps venir de nombreux autres cas semblables de trahison pourront survenir quil nest pas possible dimaginer ou de dfinir actuellement, il est dcid que si un autre cas quelconque prsum de trahison qui nest pas prcis ci-dessus survient devant les juges, ceux-ci devront surseoir statuer jusqu ce que laffaire soit soumise au Roi et au Parlement et jusqu ce quils aient dcid si elle relevait de la trahison ou dun autre crime . Yves Demeer relve en ce sens, de dlicieux commentaires de la doctrine amricaine : Y. Demeer, Limpeachment dans les institutions anglaises et amricaines, in Mlanges ddis la mmoire de Jacques Teneur, t. 1, Universit de droit et de la sant, coll. Des travaux de la facult des sciences juridiques, politiques et sociales de Lille, Lille, 1977, pp. 95-96. Selon James Bryce, limpeachment est comme un canon de cent tonnes dont la mise en place ncessite une machinerie complexe, la mise feu une norme charge de poudre et lobjectif une dimension gigantesque , American Commonwealth, Macmillan, New-York, 1908, p. 233. De mme, propos de limpeachment du Justice Samuel Chase, le juge de district Richard Peters crivait : Je pense quils sont en train de charger un canon pour tuer un moustique , cit pp. 95-96. Enfin, Woodrow Wilson considrait que la procdure dimpeachment ne peut tre mise en marche que par la passion. Il ne faut rien de moins quun crime considrablepour lui donner de la vitesse et de lefficacit. Quant une condamnation, elle ne peut sobtenir que par une indignation assez grave pour soulever lintrt dun parti politique. Rien dautre ne peut lassurer , Congressional Government, Houghton Mifflin, Boston, 1901, pp. 275-276. The case of Justice Luke Fox (1805), of Judge Robert Johnson (1805), of Sir Jonah Barrington (1830), and the cases of Mr Justice Grantham (1906 and 1911).
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227. Cette volont de prserver les juges contre les intimidations qui pourraient rsulter de la procdure de destitution, se trouve en outre renforce par le caractre exclusif des procdures dj prvues. En effet, tant au Royaume-Uni quaux Etats-Unis, a t pose la question de lexistence concurrente, ou de la possible cration dautres procdures plus aises mettre en uvre. Avant en 1701, il existait dj au Royaume-Uni trois procdures de destitution. La premire, dite procdure de scire facias , tait utilise dans les hypothses dinconduite simples (misbehaviour), et aboutissaient lannulation des lettres patentes de nomination. La seconde, linformation criminelle, tait mise en action par lattorney gnral en cas de dlit (misdemeanour). La dernire, limpeachment, tait mise en uvre en cas de crime. A la fin du XIXe et au dbut du XXe sicle, certains reprsentants de la doctrine 646 estimaient que lentre en vigueur de lAct of settlement navait pas eu pour effet dcarter ces procdures lgard des juges. En consquence, la procdure institue par ce texte, sajoutait simplement aux autres procdures. En revanche, la doctrine anglo-saxonne 647 semble aujourdhui catgorique sur ce point : ladoption dune rsolution par les deux assembles, constitue la seule et unique procdure susceptible de conduire la rvocation dun juge. Dailleurs, comme le souligne le Professeur Nash, dans lhypothse mme o lAct of settlement naurait pas abrog les anciennes procdures, celles-ci sont nanmoins tombes en dsutude : la procdure dimpeachment na plus t mise en uvre depuis 1806, celle de scrire facias depuis 1830, et linformation criminelle a t abolie par le Criminal Law Act de 1967. Aux Etats-Unis, la lettre mme de la Constitution est de nature entretenir un doute sur le caractre exclusif de la procdure dimpeachment. Les tenants de la possible cration de procdures concurrentes, ont en effet relev plusieurs arguments en ce sens. Dune part, larticle III section 1 ne prvoit pas expressment la rvocation des juges fdraux par voie dimpeachment. Dautre part, les cas douverture de limpeachment prvus par larticle II section 4, savoir la trahison, la corruption, les crimes et dlits graves, couvrent seulement les hypothses les plus graves de mauvaise conduite 648. Enfin, les Professeurs Prakash et Smith ont relev que dans le droit britannique des XVIIIe et XVIIIe sicle, transposable sur le

Comte de Franqueville, Le systme judiciaire de la Grande-Bretagne, t. 1, J. Rothschild diteur, Paris, 1893, pp. 389-390 ; et C. Carisch, op. cit., pp. 23-24. M. Nash, The removal of judges under the Act of settlement (1701), Bulle, 31st july 2007, www.law.harvard.edu. ; Senate/Parliament of Australia, Relations with the judiciary, OdgersAustralian Senate practice, Department of the Senate, Camberra, 12th ed., 2008, p. 509, www.aph.gov.au.
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Y. Demeer, Limpeachment, op. cit., p. 316.

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territoire des Etats-Unis 649, les nominations during good behaviour sopposaient celles effectues during pleasure , en ce que le bnficiaire pouvait seulement tre rvoqu aprs avoir t convaincu de misbehaviour dans le cadre dune procdure judiciaire. Cependant, malgr toutes ces incohrences, ladmission de procdures concurrentes suppose dtre rejete. Tout dabord, une telle reconnaissance remettrait en cause lconomie de larticle III section 1, destine assurer lindpendance des juges 650. Ensuite, une fois reconnu le caractre exclusif de la procdure dimpeachment, il est difficile dadmettre que la Chambre des reprsentants et le Snat puissent tre remplacs par une juridiction. En effet, les articles I section 2 clause 5, et I section 3 clause 6, prvoient respectivement que la Chambre des reprsentant a seule le pouvoir dimpeachment, et que le Snat a seul le pouvoir de juger dans ce dernier cas. Au niveau des Pouvoirs publics, la National Commission on Judicial Discipline and Removal 651, a conclu sans quivoque dans son rapport remis au Congrs en aot 1993, que toute mesure lgislative qui prvoirait la destitution des juges, suivant une procdure autre que celle dimpeachment, serait inconstitutionnelle. 228. Par ailleurs, la reconnaissance dune telle comptence en faveur des Parlements britannique et amricains, ne saurait tre comprise comme confiant ceux-ci une comptence judiciaire. Au Royaume-Uni, la rsolution prise par les Communes et les Lords ne lest pas dans le cadre dune telle procdure. Selon le Professeur Shetreet, le Parlement aurait exprim plusieurs reprises le refus de voir utiliser la procdure prvue par lAct of settlement, pour rprimander, juger ou condamner judiciairement un juge pour mauvaise conduite 652. Aux Etats-Unis, soucieux de respecter le principe de sparation des pouvoirs et de prvenir des excs comparables ceux commis par les lgislatures des Etats confdrs, cumulant des
La mme interprtation prvalait effectivement aux Etats-Unis, selon les deux auteurs. Ils citent cet gard, lexemple dune discussion publique entre John Adams et William Brattle au dbut de la guerre dindpendance. Les deux hommes se seraient accords sur lide suivant laquelle un juge nomm during good behaviour , peut uniquement tre rvoqus aprs : hearing and trial, and an opportunity to defend himself before a fuller board,knowing his accuser and accusation . Cit in S. Prakash, S.D. Smith, How to remove a federal judge, 116 Yale Law Journal, 72, 30st september 2006, www.yalelawjournal.org. M. H. Redish, Response : good behavior, judicial independance, and the foundations of american constitutionalism, 116 Yale Law Journal, 139, 30st september 2006, www.yalelawjournal.org. Commission cre en 1990 par le congrs, et compose de quatorze membres dsigns par les deux chambres, le Prsident et le Chief Justice. Cit par G. Scoffoni, Etats-Unis, in T. S. Renoux (dir.), Le statut constitutionnel des juges, op. cit., p. 214. S. Shetreet, Judges on trial, op. cit., p. 163. Cit in M. Nash, op. cit. Notamment, lors de laffaire Baron Smith en 1834, il fut suggr que le Parlement ne pouvait instituer une enqute sous la conduite dun juge : with any other view than to address the Crown for his removal , p. 164.
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fonctions lgislatives et judiciaires, les rdacteurs de la Constitution fdrale prcisrent expressment larticle I section 3 clause 6, que : La peine en matire dimpeachment ne pourra excder la destitution des fonctions et lincapacit dexercer aucun emploi honorifique, de confiance ou rmunr relevant des EtatsUnis ; mais la partie dclare coupable par le Snat pourra nanmoins tre poursuivie, juge et punie conformment la loi . Ainsi, le rle du Congrs au Etats-Unis, se limite-t-il une dclaration de culpabilit susceptible dentraner uniquement une destitution et une incapacit exercer de nouvelles fonctions au niveau fdral. En revanche, la condamnation des peines privatives de liberts, par nature judiciaires, relve de la seule comptence des juridictions ordinaires qui pourront tre saisies de laffaire, aprs destitution du juge concern. 229. Cependant, il convient de prvenir toute interprtation errone des mots : comptence judiciaire . En effet, les chambres nexercent pas une fonction judiciaire, dans la mesure o les procdures de la rsolution et de limpeachment, ne peuvent pas conduire une condamnation pnale du juge intress. Mais celui-ci ne se trouve pas pour autant priv des garanties juridictionnelles de procdure. Au Royaume-Uni, la possibilit pour le juge de se dfendre en dmontrant quil na pas dmrit, est dsormais acquise. Certains auteurs, estiment ainsi que la procdure de scire facias , tout en ayant t abroge en tant que procdure concurrente, serait devenue un pralable ladoption dune rsolution par le Parlement. Plus certainement, la mise en place par celui-ci dune commission denqute charge de mener des investigations, et notamment dinviter le juge prsenter sa dfense, est ncessaire. Aux Etats-Unis, si les rdacteurs de la Constitution ont exclu de confier au Congrs une comptence judiciaire, ils ont galement exclu que celui-ci intervienne dans le cadre dune procdure non juridictionnelle 653. Cest la raison pour laquelle, le systme trop ambigu de la rsolution na pas t retenu, au profit de limpeachment. Plus prcisment, comme la soulign la National Commission on Judicial discipline and Removal, dans son rapport de 1993 prcit, la procdure de larticle II section 4, est une procdure d impeachment and trial . La rvocation des juges britanniques et amricains, peut dont uniquement rsulter dun vritable jugement, rendu par un organe qui ne doit constituer, ni proprement parler une autorit politique, ni une juridiction rpressive.

Comme la relev Charles Gardner Geyh, lors de la convention de Philadelphie, Dickinson ayant propos que la clause de bonne conduite soit complte par une disposition suivant laquelle les juges may be removed by the executive on the application [by] the Senate and House of Representatives , James Madison rpondit quil y avait l a contradiction in terms to say that the judges should hold their offices during good behaviour, and yet be removable without a trial . Cit in The origins and history of federal judicial independance, American Bar Association, An independant judiciary, Report of the ABA Commission on separation of powers and judicial independence, 1997, www.abanet.org.

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B . Une garantie aujourdhui universellement consacre


230. Linamovibilit des magistrats a connu un essor considrable partir de la seconde moiti du XXe sicle, sous limpulsion conjugue du constitutionnalisme, de la dcolonisation, de la fin de la guerre froide, et de laffirmation du droit international et europen. Ainsi, linamovibilit se trouve aujourdhui consacre dans la plupart des Constitution travers le monde (1), et reconnue par de nombreux instruments internationaux (2). 1) Une garantie constitutionnelle universellement consacre 231. Le bnfice de linamovibilit en faveur des juges et des magistrats du sige, nest pas limit au territoire de la seule trinit forme par la France, le Royaume-Uni et les Etats-Unis. Bien au contraire, cette garantie bnficie aujourdhui dune reconnaissance dans la plupart des Etats qui composent la communaut internationale. Cependant, il faut bien admettre que la conscration de linamovibilit dans de nombreux pays du globe, a t le fruit de linfluence exerce par ces trois Etats, une poque ou une autre de leur histoire. Cette influence a pu tre de nature politique, conomique, militaire ou culturelle. Il est en consquence possible dtablir une classification des Etats en trois groupes, suivant la nature de linamovibilit reconnue. 232. La premire catgorie dEtats regroupe ceux dans lesquels la notion mme d inamovibilit 654, se trouve consacre au niveau constitutionnel ou lgislatif. Cest la situation qui est apparue en France la fin de lAncien Rgime, avec la Dclaration du Parlement de Paris de 1788, ou plus objectivement lors de la Premire Restauration, avec la Charte constitutionnelle de 1814. Mais cest surtout ltat du droit depuis la IVme Rpublique, avec linscription dans la Constitution, de la formule suivant laquelle : Les magistrats du sige sont inamovibles . Parmi les autres pays concerns, figure tout dabord la plupart des anciennes colonies, protectorats, ou territoires doutre-mer franais. En Afrique du nord, il en va ainsi du Maroc (art. 85 de la Constitution du 13 septembre 1996). Au sein de lancienne Afrique occidentale franaise, linamovibilit est expressment reconnue

Cette reconnaissance sopre sous trois formes. Il peut sagit dune formule suivant laquelle les magistrats du sige sont inamovibles : Italie, Espagne, Portugal, Bnin, Togo, Rpublique dmocratique du Congo, Rpublique du Congo, Niger, Maroc, Sngal, Burkina-Faso, Rpublique centrafricaine, Madagascar, Djibouti, Cte-dIvoire, et Tchad. Il peut galement sagir dune formule suivant laquelle les juges sont inamovibles : Hati, Pologne, Bulgarie, Moldavie, Cambodge, Rwanda, Roumanie, Russie, Luxembourg, Comores, Canada, Mali, Monaco, Guine. La troisime forme, avec pour unique reprsentant le Liban, prvoit que : La loi fixe les limites et les conditions de linamovibilit des magistrats .

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dans tous les Etats, lexception de la Rpublique islamique de Mauritanie. Cest donc le cas du Mali (art. 3 de la loi n 02-055 du 16 dcembre 2002 portant statut de la magistrature), du Niger (art. 101 de la Constitution du 9 aot 1999), du BurkinaFaso (art. 130 de la Constitution du 11 juin 1991), du Sngal (art. 94 de la Constitution du 7 janvier 2001), de la Guine (art. 15 de la loi organique n91/008/CTRN du 23 dcembre 1991 portant attributions, organisation et fonctionnement de la Cour suprme de la Rpublique de Guine), de la Cte-dIvoire (art.103 de la Constitution du 23 juillet 2000), du Togo (art. 114 de la Constitution du 27 septembre 1992), et du Bnin (art. 126 de la Constitution du 11 dcembre 1990). Dans lancienne Afrique quatoriale franaise, le bnfice de cette garantie se trouve formellement prvu au Tchad (art. 155 de la Constitution du 31 mars 1996), en Rpublique centrafricaine (art. 9 de la Constitution du 15 mars 2003), et au Congo (art. 141 de la Constitution du 20 janvier 2002). La notion dinamovibilit est galement retenue au Canada (art. 9 de la loi sur la Cour suprme du 8 avril 1875), en Hati (art. 117 de la Constitution du 10 mars 1987), au Madagascar (art. 100 de la Constitution du 8 avril 1998), Djibouti (art. 72 de la Constitution du 4 septembre 1992), au Cambodge (art. 114 de la Constitution du 21 septembre 1993), et aux Comores (art. 3 de la loi n87-017 du 22 janvier 1991 portant statut des magistrats de la Rpublique fdrale islamique des Comores). Mais au-del des ces pays, la notion dinamovibilit apparat aussi dans la Constitution de plusieurs autres Etats. Il en va ainsi pour des pays limitrophes de la France, avec lesquels elle partage une histoire commune. En ce sens, il est possible de citer le Luxembourg (art. 91 de la Constitution du 17 octobre 1868), lItalie (art. 107 de la Constitution du 27 dcembre 1947), lEspagne (art. art. 117 de la Constitution du 27 dcembre 1978), le Portugal (art. 216-1 de la Constitution du 2 avril 1976), et Monaco (art. 6 de la loi du 15 juillet 1965 portant organisation judiciaire). Cette situation prvaut galement dans certains Etats dEurope de lest, lgard desquels la France a entretenu des liens troits entre la Premire et la Seconde Guerres mondiales, ou auxquels elle a servi de modle au lendemain de la Guerre froide. Il sagit de la Pologne (art. 180 de la Constitution du 2 avril 1997), de la Bulgarie (art. 129 de la Constitution du 12 juillet 1991), de la Roumanie (art. 125 de la Constitution du 8 dcembre 1991), et de la Russie (art. 121 de la Constitution du 12 dcembre 1993). Enfin, cette garantie a t expressment reprise en Afrique, par la Rpublique dmocratique du Congo (art. 150 de la Constitution du 18 fvrier 2006), ancienne colonie belge, et au Rwanda (art. 142 de la Constitution du 4 juin 2003), ancienne colonie britannique. Lexistence de ces deux seules exceptions, semble confirmer cette ide suivant laquelle lextension de linamovibilit est principalement lie linfluence exerce par la France sur dautres territoires, au cours de son histoire. 230

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233. La seconde catgorie dEtats regroupe des pays qui, sans avoir expressment consacr la notion d inamovibilit au sein de leur Constitution, en ont cependant repris le contenu. Le principal indice de la reconnaissance de cette garantie, rside alors dans limpossibilit pour un juge ou un magistrat du sige, dtre dsinvesti de ses fonctions en dehors dun jugement rendu par une juridiction ou en vertu dune procdure juridictionnelle. Cette situation a prvalu en France, depuis lordonnance de 1467 jusqu la Charte constitutionnelle de 1814, puis sous lempire de la Constitution de 1848, et enfin pendant toute la dure de la IIIme Rpublique. Il en va galement ainsi dans certains Etats, dont les Constitutions prvoient que les juges sont nomms vie . En ce sens, il est possible de citer la Belgique (art. 152 de la Constitution du 17 fvrier 1994), les Pays-Bas (art. 117 de la Constitution du 17 fvrier 1983), la Grce (art. 88 de la Constitution du 11 juin 1975), et lEstonie (art. 147 de la Constitution du 28 juin 1992). Hors ce cas spcifique, linamovibilit a aussi t reconnue sous cet angle, dans de nombreux autres Etats. Au sein de lUnion europenne, sont par exemple concerns huit Etats membres : lAllemagne (art. 97-2 de la Loi fondamentale du 23 mai 1949), lAutriche (art. 88 de la Constitution du 1er octobre 1920), le Danemark (art. 64 de la Constitution du 5 juin 1953), la Sude (art. 5, chapitre XI de la Constitution du 28 fvrier 1975), la Finlande (art. 103 de la Constitution du 31 mars 2000), la Hongrie (art. 48-3 de la Constitution du 20 aot 1997 et loi XVII de 1997 sur le statut et la rmunration des magistrats), la Rpublique tchque (art. 82 de la Constitution du 16 dcembre 1992), la Slovaquie (art. 147 de la Constitution du 1er septembre 1992), et la Lituanie (article 115 de la Constitution du 25 octobre 1992). A lextrieur de lUnion europenne, cette garantie est notamment assure dans les textes constitutionnels des anciens dpartements, protectorats ou colonies franais, qui nont pas pas expressment consacr la notion d inamovibilit . Il en va ainsi de lAlgrie (art. 149 de la Constitution du 28 novembre 1996), de la Tunisie (art. 67 de la Constitution du 30 juin 1999 655), et du Gabon (art. 70 de la Constitution du 26 mars 1991. Au-del, elle apparat dans divers pays travers le monde. Cest le cas en Europe, dans les Constitutions de la Rpublique de Serbie (art. 146 et 148 de la Constitution du 19 octobre 2006), du Montngro (art. 121 de la Constitution du 22 octobre 2007), et du Kosovo (art. 104 de la Constitution du 7 avril 2008). De la mme faon, en Amrique latine, elle a t reconnue par les Constitutions du Mexique (art. 100 de la Constitution du 5 fvrier 1917) et de la Bolivie (art. 116-VI de la Constitution du 2 fvrier 1967). Enfin, en Afrique, elle figure dans les

Ce texte a toutefois t suspendu suite la Rvolution de Jasmin des mois de dcembre 2010 et janvier 2011, dans lattente de ladoption dune nouvelle Constitution.

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Constitution du Soudan, ancienne colonie britannique (art. 104 de la Constitution du 1er juillet 1998). 234. La troisime catgorie dEtats regroupe les pays qui sinscrivent dans la filiation de la conception de linamovibilit, dveloppe au Royaume-Uni et aux Etats-Unis. A linstar de la catgorie prcdente, la notion d inamovibilit nest pas expressment formule. Dans cette acception anglo-saxonne, la protection rsulte dune investiture dont la dure est subordonne la bonne conduite du juge, uniquement susceptible dtre remise en cause par le Parlement, suivant une procdure complexe intgrant certaines garanties juridictionnelles. Au sein de lUnion europenne, cette garantie est prvue au Royaume-Uni (Act of settlement de 1701), mais galement dans des Etats qui ont un jour relev de sa souverainet. Cest le cas de lIrlande (art. 35 de la Constitution du 29 dcembre 1937), de Malte (art. 97 de la Constitution du 21 septembre 1964), et de Chypre (art. 153-7 de la Constitution du 16 aot 1960). A cette liste, sajoute la Lettonie (art. 84 de la Constitution du 15 fvrier 1992) et la Slovnie (art. 129 et 132 de la Constitution du 23 dcembre 1991). En dehors de lUnion europenne, cette conception est essentiellement reconnue dans les anciennes colonies britanniques et amricaines. Relvent de cette hypothse, le Nigeria (art. 292 de la Constitution du 5 mai 1999), lAfrique du sud (art. 177 de la Constitution du 7 fvrier 1997), lInde (art. 124 de la Constitution du 26 mars 1950), lAustralie (sect. 72 de la Constitution du 9 juillet 1900), La Nouvelle-Zlande (sect. 23 de la Constitution du 13 dcembre 1986), le Canada (sect. 99 de la Constitution de 1867), et les Philippines (section 11 du titre VIII de la Constitution du 2 fvrier 1987). Enfin, cette conception de linamovibilit a t reprise par plusieurs Etats dAmrique latine, comme par exemple, lArgentine (art. 110 de la Constitution du 22 aot 1994), le Chili (art. 77 de la Constitution du 11 septembre 1980), et la Colombie (art. 233 de la Constitution du 4 juillet 1991). 2) Une garantie conventionnelle universellement dfendue 235. La constatation dune certaine universalit de linamovibilit, consacre dans la plupart des Constitutions des Etats membres de la communaut internationale, conduit sinterroger sur la place qui lui est reconnue dans le droit international, en tant que garantie dindpendance pour les juges et les magistrats du sige. 236. Le bnfice de cette garantie est de prime abord reconnu aux juges des principales juridictions rgionales et internationales, par les statuts ayant procd leur cration. Nanmoins, rares sont les hypothses dans lesquelles la notion 232

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d inamovibilit , se trouve formellement consacre. Il en va par exemple ainsi, pour les membres de la Cour commune de justice et darbitrage. Au terme de larticle 36 du Trait relatif lharmonisation en Afrique du droit des affaires 656, il est effectivement prcis que ceux-ci sont inamovibles . Cependant, dans la grande majorit des cas, lexistence de cette garantie rsulte de lnonc de rgles spcifiques de dsinvestiture. A lchelle internationale, larticle 18 du Statut de la Cour internationale de justice 657 prvoit en ce sens, que les membres de cette juridiction peuvent uniquement tre relevs de leurs fonctions : si, au jugement unanime des autres membres, ils ont cess de rpondre aux conditions requises . De la mme faon, plusieurs illustrations peuvent tre cites au niveau rgional. Au sein de lOrganisation des Etats amricains (OEA), les membres de la Commission interamricaine des droits de lhomme 658, et ceux de la Cour659 interamricaines des droits de lhomme, peuvent seulement tre rvoqus par un vote de lassemble gnrale de cette organisation, aprs que celle-ci ait t saisie suivant le cas, dune rsolution de la Commission ou de la Cour. Dans le cadre de lOrganisation de lunit africaine (OUA), la destitution dun juge de la Cour africaine des droits de lhomme, nest possible quau terme dun jugement rendu lunanimit par ses pairs 660. Au sein de lespace europen, il convient doprer une distinction entre la Cour europenne des droits de lhomme, organe juridictionnel du Conseil de lEurope, et la Cour de justice de lUnion europenne. Dans la premire hypothse, il ressort du Protocole additionnel n 14 661 que : Un juge ne peut tre relev de ses fonctions que si les autres juges dcident, la majorit des deux tiers, que ce juge a cess de rpondre aux conditions requises . Dans le second cas, sagissant aussi bien de la Cour de justice que du Tribunal de premire instance, une

Trait crant lOrganisation pour lharmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), sign le 17 octobre 1993 Port-Louis.
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Statut annex la Charte des Nations Unies.

Article 10 du Statut de la Commission interamricaine des droits de lhomme, adopte par lAssemble gnrale de lOEA, loccasion de la rsolution n 447 (IX-O/79) doctobre 1979. Article 20 du Statut de la Cour interamricaine des droits de lhomme, adopte par lAssemble gnrale de lOEA, loccasion de la rsolution n 448 doctobre 1979. Article 19 du Protocole relatif la Charte africaine des droits de lhomme et des peuples portant cration dune Cour africaine des droits de lhomme et des peuples, entr en vigueur le 25 janvier 2004. Plus prcisment, larticle 23 (4) du Protocole n 14 la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, amendant le systme de contrle de la Convention, du 13 mai 2004.
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rgle analogue sapplique. Toutefois, la formation de jugement inclut la fois les juges de la juridiction concerne, et les avocats gnraux de la Cour 662. 237. La dfense de linamovibilit des juges et des magistrats du sige, figure ensuite parmi les objectifs poursuivis par la plusieurs organisations internationales et rgionales. Ainsi, loccasion de ses rsolutions 40/32 du 29 novembre 1985 et 40/146 du 13 dcembre 1985, lAssemble gnrale de lOrganisation des Nations Unies (ONU) a consacr au douzime rang des Principes fondamentaux relatifs lindpendance de la magistrature 663, celui selon lequel : Les juges, quils soient nomms ou lus, sont inamovibles tant qu'ils n'ont pas atteint l'ge obligatoire de la retraite ou la fin de leur mandat . De la mme manire, dans sa liste des Principes pour la protection et la promotion des droits de lhomme par la lutte contre limpunit 664, la Commission des droits de lhomme des Nations Unies a inscrit en trentime position : Le principe dinamovibilit, garantie essentielle de lindpendance des juges . A lchelon rgional, le Conseil de lEurope sest montr particulirement actif dans ce domaine. Ainsi, le Comit des ministres expressment repris la formule de lAssemble gnrale des Nations Unies 665, dans sa Recommandation n R (94) 12 du 13 octobre 1994 sur lindpendance, lefficacit et le rle des juges. En outre, loccasion de son Avis n 1 (2001) du 23 novembre 2001, le Conseil consultatif des juges europens (CCJE) a franchi une tape supplmentaire, en estimant que linamovibilit des juges devrait tre un lment exprs de lindpendance consacre au niveau interne le plus lev 666.

Les juges ne peuvent tre relevs de leurs fonctions ni dclars dchus de leurs droits pension ou dautres avantages en tenant lieu que si, au jugement unanime des juges et des avocats gnraux de la Cour, ils ont cess de rpondre aux conditions requises ou de satisfaire aux obligations dcoulant de leur charge. Lintress ne participe pas ces dlibrations. Lorsque lintress est un membre du Tribunal ou dun tribunal spcialis, la Cour dcide aprs consultation du tribunal concern . Article 6 du Protocole (n 3) sur le statut de la Cour de justice de lUnion europenne, JOUE, C 83/210, 10 mars 2010. Ces principes ont t initialement adopts par le septime Congrs des Nations Unies pour la prvention du crime et le traitement des dlinquants, qui sest tenu Milan du 26 aot au 6 septembre 1985. Document du 8 fvrier 2005, de Prsentation synoptique actualis de lensemble des principes pour la protection et la promotion des droits de lhomme par la lutte contre limpunit.
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Principe I (3).

Paragraphe 60. Le Comit consultatif est ici venu appuyer et prciser la recommandation de la Charte europenne sur le statut des juges, suivant laquelle : Dans chaque Etat europen, les principes fondamentaux du statut des juges sont noncs dans les normes internes du niveau le plus lev et ses rgles dans des normes du niveau au moins lgislatif .

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A ct des organisations internationales et rgionales officielles, diverses organisations non gouvernementales se sont galement engages en faveur de linamovibilit. Ainsi, dans sa Dclaration de Cotonou du 15 janvier 2004, sur lEtat de droit et la sparation des pouvoirs, lAssociation africaine des hautes juridictions francophones (AAHJF), a soulign lexigence dune mise en uvre intgrale de linamovibilit des magistrats du sige . De faon analogue, dans sa Recommandation de Bucarest du 1er octobre 2005, lAssociation des cours constitutionnelles ayant en partage lusage du franais (ACCPUF), a raffirm le principe de linamovibilit des juges , comme condition de lindpendance des juges et des juridictions. A cet gard, elle lui reconnaissait une place gale celle du principe de la sparation des pouvoirs. Enfin, dans sa Motion sur lindpendance de la justice, formule Dakar les 7 et 8 novembre 2007, lAssociation des hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage la langue du franais (AHJUCAF), a rappel limportance de linamovibilit pour lindpendance de la justice, aprs avoir qualifi cette dernire de base mme du pacte social , et de premire condition de lEtat de droit 667. 238. Le respect de linamovibilit peut galement apparatre comme une condition imprative, pour la participation certaines organisations internationales ou rgionales. Il peut en aller ainsi, y compris pour des organisations nayant pas pour objet principal la garantie des droits et liberts. Cest par exemple le cas de lUnion europenne. En effet, linamovibilit se trouve aujourdhui consacre au plus haut niveau normatif, dans chacun des vingt-sept Etats qui la composent. Or, loccasion des adhsions qui se sont succdes depuis le milieu des annes 1995, linamovibilit des juges et des magistrats a souvent t mise en exergue par les Etats candidats, comme gage de respect des critres de Copenhague 668.

SECTION 2 . La protection juridictionnelle de linamovibilit


239. La conscration de linamovibilit au plus haut niveau de la hirarchie des normes en droit interne, si elle est une condition ncessaire la reconnaissance dun principe fondamental, constitue nanmoins une protection insuffisante en
Recueil des principales dclarations, motions et rsolutions adoptes par les rseaux institutionnels de la Francophonie, 2008. Voir par exemple en ce sens : A. Ferrand, rapport dinformation n 52 fait au nom de la dlgation pour lUnion europenne sur la candidature de la Roumanie lUnion europenne, Snat, 4 novembre 2003, p. 10.
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labsence dune garantie juridictionnelle complmentaire. En effet, dans sa fonction dapplication du droit, le rle du juge consiste inscrire un nonc statique dans un mouvement dynamique. Plus encore, le dpassement du raisonnement syllogistique au profit dune dmarche interprtative, lui permet de traduire cet nonc en termes dynamiques. Comme la effectivement soulign cet gard le Professeur Robert Charvin, cest : le degr dindpendance de lorgane charg de faire respecter le principe de linamovibilit qui dtermine le degr defficacit de ce principe 669. Traditionnellement, linamovibilit apparat rsume une garantie contre lExcutif, dans la mesure o la gestion directe de la carrire des magistrats, ressort historiquement de celui-ci 670. Toutefois, cette conception centre sur les relations entre le Gouvernement et la magistrature, fait abstraction de la hirarchie des normes. Une chelle normative sintercale effectivement entre les mesures individuelles prises par le Pouvoir excutif, et la norme suprme qui consacre cette garantie. Leffectivit de linamovibilit est ainsi galement tributaire, du respect de cette norme suprme par les normes intermdiaires. En consquence, la violation de linamovibilit peut rsulter dune mesure individuelle ou rglementaire, prise en dehors des voies lgales. Elle bnficie alors dune protection de la part des juridictions ordinaires ( 1). Mais latteinte linamovibilit peut aussi trouver sa source dans une loi ou dans le droit national. Dans ces conditions, elle est essentiellement prserve par le Conseil constitutionnel et la Cour europenne des droits de lhomme ( 2).

1 . La protection de linamovibilit par les juridictions ordinaires


240. La garantie de linamovibilit par les juridictions ordinaires, apparat ouverte aux deux ordres de juridictions, administratif et judiciaire. De manire assez paradoxale, ni lun ni lautre ne semble tre mme de revendiquer un monopole en la matire. Le juge judiciaire dispose dune lgitimit naturelle, qui dcoule du principe de la sparation des pouvoirs, inscrit dans la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789. Le juge administratif peut toutefois se prvaloir dune lgitimit rationnelle, rsultant du principe de la sparation des autorits administratives et judiciaires, issu de la loi des 16 et 24 aot 1790, ainsi que dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, dgag par le Conseil constitutionnel, et en vertu duquel : relve en dernier ressort de la comptence de
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R. Charvin, Justice et politique : volution de leurs rapports, LGDJ, Paris, 1968, p. 191. C. Gour, op. cit., p. 333.

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la juridiction administrative lannulation ou la rformation des dcisions prises, dans lexercice de prrogatives de puissance publique, par les autorits exerant le pouvoir excutif, leurs agentsou les organismes publics placs sous leur autorit ou leur contrle 671. Cette lgitimit rationnelle du juge administratif a pris le pas sur la lgitimit naturelle du juge judiciaire, ce premier stant rig en garant de linamovibilit (A). Cependant, une prsomption de comptence subsiste encore ce jour, au profit du second (B).

A . Le Conseil dEtat, juge autoproclam des atteintes linamovibilit


241. Le fondement de la comptence du juge administratif, pour connatre des atteintes portes linamovibilit des magistrats du sige, trouve sa source dans la distinction entre les actes qui touchent lorganisation du service public de la justice, et ceux qui affrent son fonctionnement. Cette division a t opre par le Tribunal des conflits, dans son arrt du 27 novembre 1952, Officiers ministriels de Cayenne 672. Le principe de cette jurisprudence a t clairement explicit par le Commissaire du gouvernement Philippe Dondoux, dans ses conclusions sur un arrt ultrieur du Conseil dEtat, Sieur Rousseau , du 14 mars 1975. Etait concerne en lespce, une sanction disciplinaire prononce lencontre dun magistrat du sige. Afin de dterminer lordre juridictionnel comptent, le Commissaire du gouvernement stait alors exprim en ces termes : Si lacte incrimin est relatif lorganisation mme du service public judiciaire, la juridiction administrative est comptente. Au contraire, le juge judiciaire est seul comptent si lacte est relatif lexercice de la fonction juridictionnelle ou implique une apprciation porter sur la marche mme des services judiciaires 673. Sur la base de cette distinction, la haute juridiction administrative sest reconnue comptente partir de la mme poque, la fois en excs de pouvoir (1) et en cassation (2), pour juger des actes susceptibles de porter atteinte linamovibilit. 1) Le Conseil dEtat, juge historique de lexcs de pouvoir 242. Plus dun sicle avant que ne soit rendue la dcision Conseil de la concurrence , la loi du 24 mai 1872 sur la rorganisation du Conseil dEtat - celle-l mme qui est lorigine du passage dfinitif de la justice retenue la justice
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CC, dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence , cons. 15.

TC, arrt du 27 novembre 1952, Officiers ministriels de Cayenne (dit Prfet de la Guyane ), Rec. p. 642, JCP 1953.II.7598, note G. Vedel.
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CE, arrt du 14 mars 1975, Sieur Rousseau , RDP, 1975, p. 823.

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dlgue - prvoyait dj que : Le Conseil dEtat statue souverainement surles demandes dannulation pour excs de pouvoir formes contre les actes des diverses autorits administratives . Or, dans la mesure o les atteintes arbitraires linamovibilit sont historiquement associes aux excs du Pouvoir excutif, ou ceux de ses dmembrements administratifs, cest assez logiquement que la haute juridiction administrative sest impose comme la garante de cette garantie dans le cadre du contentieux de lannulation. La reconnaissance de sa comptence par le Conseil dEtat sest ainsi progressivement impose au cours du temps, avec des variations suivant la nature de la violation. Ce rle central de la haute juridiction administrative, considr en sa qualit de juge de lexcs de pouvoir, a toutefois t amen voluer partir du dbut des annes 2000, au profit dune intervention plus large de la juridiction administrative. 243. Larchtype de latteinte linamovibilit, est la mesure dviction prise par une autorit distincte de celle normalement charge par les textes, de prononcer des sanctions disciplinaires lencontre des magistrats du sige. Elle peut alors notamment consister en une rvocation, une mise la retraite doffice, ou encore une suspension. Mais dans la mesure o de tels actes interviennent traditionnellement dans un contexte politique marqu par la mise en uvre de pouvoirs de crise, le Conseil dEtat a rarement t amen statuer sur ceux-ci. En outre, jusqu lentre en vigueur de la loi du 24 mai 1872 prcite, le systme de la justice retenue y faisait politiquement obstacle. Dans ses Confrences sur ladministration, Lon Aucoc cite ainsi lexemple dune requte dpose par des conseillers la Cour de cassation, qui avaient t suspendus de leurs fonctions par le gouvernement provisoire de la Seconde Rpublique, en avril 1848. Selon eux, la privation de leur traitement pendant la dure de leur suspension, tait illgale, faute davoir t prvue par les textes. Mais alors que le Conseil dEtat avait adopt en juillet 1852, un projet de dcret leur donnant gain de cause, lEmpereur devait accepter de signer celui-ci le 4 mai 1861, soit neuf ans plus tard 674. Il fallut finalement attendre la fin de la Seconde Guerre mondiale, dans le contexte particulier de la Libration, pour que la question de la comptence du Conseil dEtat reoive un semblant de rponse positive. Afin de satisfaire aux besoins de lpuration du corps judiciaire, la suspension de linamovibilit prvue par la loi du 17 juillet 1940 675, avait alors t maintenue en vigueur malgr la fin du Rgime de Vichy. Elle devait ltre jusqu lintervention de lordonnance du 13

L. Aucoc, Confrences sur ladministration et le droit administratif, t. 1, d. Dunod, Paris, 1869, p. 502.
675

674

Loi du 17 juillet 1940, JO, 18 juillet 1940, p. 4538.

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avril 1945, relative la discipline et lavancement des magistrats 676. Dans ce cadre, le Gouvernement provisoire de la Rpublique franaise prit lordonnance du 27 juin 1944, donnant comptence au commissaire de la justice, pour sanctionner disciplinairement les magistrats coupables de collaboration. Paralllement, une commission centrale dpuration de la magistrature (CCEM), fut installe au ministre de la justice, le 7 septembre 1944 677, afin dinstruire les dossiers et formuler des propositions. Or, en dpit de la suspension de linamovibilit, lordonnance du 27 juin 1944 permit aux magistrats sanctionns, dexercer un recours pour excs de pouvoir contre les dcisions du commissaire de la justice. Mieux encore, les dlais de recours furent rouverts par la loi du 6 aot 1953 678, en raison du faible nombre de requtes dposes en application de la premire ordonnance. Cette possibilit de recours visait essentiellement les mesures arbitraires, cest dire non justifies par des faits de collaboration. Selon Grard Masson, trente-cinq requtes auraient ainsi t dposes au greffe du Conseil dEtat, entre 1945 et 1953. Parmi elles, dix-neuf recours firent lobjet dun rejet, et seize requtes furent favorablement accueillies par la Haute juridiction administrative. Ainsi, le Pouvoir excutif fut le premier consacrer la comptence du Conseil dEtat pour connatre de tels actes. Mais dfaut de violations analogues depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, le Conseil dEtat na pas t amen confirmer sa comptence, indpendamment de textes la prvoyant prcisment. Pourtant, certains indices laissent penser quil pourrait se reconnatre comptent aujourdhui encore, pour statuer sur des atteintes ponctuelles linamovibilit. Ainsi, suivant une jurisprudence constante depuis la IIIme Rpublique, le juge administratif accepte de statuer sur les recours dirigs contre les sanctions prises par le garde des Sceaux lgard des magistrats du parquet 679. Il importe alors peu que la dcision en cause ait t prise sur avis dun organe consultatif. Concernant plus prcisment les magistrats du sige, le Conseil dEtat accepte dj de connatre des avertissements prononcs par le premier prsident dune cour dappel 680. De la mme faon, il se reconnat

676 677 678

Ordonnance n 45-373 du 13 avril 1945, JO, 14 avril 1945, p. 2974. JO, 19 septembre 1944, p. 822.

Article 16 de la loi n 53-681 du 6 aot 1953 : Les dlais de recours gracieux et contentieux sont rouverts, compter de la publication de la prsente loi, au bnfice des personnes frappes dune sanction au titre de lpuration administrative , JO, 7 aot 1953, p. 6942. CE, arrt du 18 dcembre 1936, Hurleaux , Rec. p. 126 ; CE, arrt du 12 janvier 1949, Mousset , Rec. p. 16 ; CE, 21 fvrier 1958, Aubertin , Rec. p. 122. CE, arrt du 16 janvier 1976, Dujardin , Rec. p. 44 ; chron. Boyon et Nauwelaers, AJDA 1976, p. 75.
680 679

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comptent pour statuer sur le refus du Conseil suprieur de la magistrature, intervenant alors comme autorit administrative, de rviser une sanction disciplinaire 681. Aussi, sauf amoindrir la protection offerte par linamovibilit, la comptence du Conseil dEtat pour connatre dune mesure dviction y portant atteinte, semble tre acquise. 244. Une autre atteinte classique linamovibilit, est celle qui rsulte du non respect de linamovibilit de rsidence. Cette atteinte consiste concrtement en une mesure de dplacement prise sans le consentement pralable du magistrat intress. Il importe alors peu quelle revte le caractre dune sanction. Pour autant, la reconnaissance de sa comptence par le Conseil dEtat, a t progressive. Sous la IIIme Rpublique, le droit de dplacer doffice un magistrat du sige en labsence de sanction disciplinaire, relevait du chef de lEtat. Toutefois, une telle mesure devait intervenir, en vertu de la loi du 30 aot 1883, sur avis conforme du Conseil suprieur de la magistrature 682. Puis, partir de 1929, la comptence du Conseil fut attribue une commission uniquement compose de magistrats 683. Dans ce cadre, ainsi que la soulign le Professeur Liet-Veaux 684, il semblerait que la haute juridiction nait t saisie notre connaissance , ni de pourvois contre les avis du Conseil suprieur, ni contre ceux de cette commission. Cependant, le Conseil dEtat a opr un revirement de jurisprudence avec lavnement de la IVme Rpublique. En effet, alors mme que les nominations taient faites par le chef de lEtat, sur proposition du Conseil suprieur de la magistrature, la haute juridiction sest reconnue comptente pour connatre des recours dirigs contre celles-ci. Dans ses conclusions sur larrt du 27 mai 1949, Sieur Veron-Reville , le Commissaire du gouvernement Odent a justifi une telle solution, au nom du renforcement de lindpendance des magistrats du sige. Pour lui, la garantie suppose offerte par lintervention du Conseil suprieur de la magistrature, devait tre complte par lexistence dun droit au recours pour le magistrat intress 685.

681 682 683 684

CE, arrt du 18 mai 1956, Dompietrini , Rec. p. 214. Loi du 30 aot 1883. Loi du 25 juillet 1929.

G. Liet-Veaux, note sous larrt du Conseil dEtat, 17 avril 1953, Falco et Vidaillac , AJDA, 1953, p. 266. Affirmons ce propos que lintervention constitutionnellement obligatoire, du Conseil suprieur de la magistrature dans la procdure qui aboutit nommer les magistrats du sige, ne modifie pas le caractre dactes administratifs des dcrets de nomination et nest pas de nature faire disparatre votre contrle de lgalit. Ce nest pas parce que les magistrats sont maintenant nomms par le prsident de la Rpublique sur prsentation dun organisme prvu par la Constitution quils ont perdu le droit de discuter ou de critiquer ces nominations par la voie du recours pour excs
685

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Cet tat du droit ne semble pas avoir t remis en cause depuis lors, malgr quelques modifications apportes la comptence du Conseil suprieur, en matire de dplacement des magistrats du sige. Ceux qui occupent les plus hauts emplois au sein de la magistrature judiciaire 686, sont nomms par dcret dlibr en Conseil des ministres, sur proposition du Conseil suprieur. Le Conseil dEtat a prcisment maintenu la jurisprudence Vron-Rville leur gard, loccasion dun arrt du 20 mars 1992, Union syndicale des magistrats et autres 687. Concernant les autres magistrats du sige, il convient de distinguer deux priodes. Avant 1993, ceux-ci taient nomms sur avis simple du Conseil suprieur de la magistrature. Le Conseil dEtat acceptait alors de connatre des recours dirigs contre les nominations. Ainsi, dans un arrt Pacaud et autres du 29 juin 1983 688, le Conseil dEtat avait t amen statuer sur un dcret du Prsident de la Rpublique, qui dsignait des magistrats du ressort de la cour de Colmar, pour siger au Tribunal aux armes des forces franaises en Allemagne. Depuis lentre en vigueur de la rvision constitutionnelle du 27 juillet 1993, les dcisions de nomination sont dsormais prises par le chef de lEtat, sur avis conforme du Conseil suprieur de la magistrature. A dfaut dillustration jurisprudentielle prcise, plusieurs arrts rendus dans des domaines connexes, laissent prsumer de la comptence du Conseil dEtat pour connatre de recours dirigs contre de tels actes. Ainsi, admet-il de statuer sur le refus du garde des Sceaux de proposer un candidat aux fonctions de juge de proximit, sachant quune telle dcision est prise sur avis conforme du Conseil suprieur 689. De la mme faon, il accepte de connatre de la nomination dun magistrat au second grade de la hirarchie judiciaire, sur avis conforme de la commission davancement 690. Au demeurant, lapplication de la jurisprudence Vron-Rville semble simposer, confirmant ainsi la comptence de la haute juridiction administrative.

de pouvoir. La Constitution de 1946 a voulu leur donner une garantie supplmentaire : il serait paradoxal quil en rsultt un amoindrissement des garanties existantes. Les missions respectives du Conseil dEtat et du Conseil suprieur de la magistrature doivent dailleurs se concilier harmonieusement : il ne peut tre question dopposer lorgane consultatif et lorgane juridictionnel. Lun et lautre concourant, chacun dans la limite de ces attributions, fortifier dans le respect de la lgalit, lindpendance de la justice , D. 1950, p. 95 ; note Rolland, AJDA, 1949, p. 372. Les magistrats du sige de la Cour de cassation, les premiers prsidents des cours dappel, et les prsidents des tribunaux de grande instance.
687 688 686

CE, arrt du 20 mars 1992, Union syndicale des magistrats et autres , Rec. p. 122.

CE, Sect., arrt du 29 juin 1983, Pacaud et autres , note de Pierre Soler-Couteaux, Larrt Pacaud, contribution au dclin de linamovibilit des magistrats du sige, RFDA, n 1, janvier-fvrier 1985, pp. 108-116.
689 690

CE, arrt du 17 mars 2008, M. A , Req. n 296313. CE, arrt du 30 dcembre 2003, Mme Mocko , Req. n 243943.

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245. Le rle central jou par le Conseil dEtat en sa qualit de juge de lannulation, dans la protection des magistrats contre les atteintes portes leur inamovibilit, sest trouve incidemment confirm jusqu une date rcente, par le pouvoir rglementaire lui-mme. Dans sa rdaction en vigueur avant le 24 fvier 2010, larticle R. 311-1 du code de justice administrative prvoyait en effet que : Le Conseil dEtat est comptent pour connatre en premier et dernier ressort3 Des litiges relatifs la situation individuelle des fonctionnaires nomms par dcret du Prsident de la Rpublique en vertu des dispositions de larticle 13 (3e alina) de la Constitution . Sans avoir t proprement parler remise en cause, cette place particulire de la haute juridiction administrative a nanmoins t conduite voluer compter du dbut des annes 2000, suite la mise en uvre de rformes lgislatives ou rglementaires venues renforcer plus largement la comptence de la juridiction administrative en la matire. Tel est dabord le cas de la loi du 30 juin 2000, relative au rfr devant les juridictions administratives 691. Ce texte sest notamment traduit par linstitution du rfr libert, procdure durgence aujourdhui codifie larticle L. 521-2 du code de justice administrative. Cette dernire disposition prvoit prcisment que : : Saisi dune demande en ce sens justifie par lurgence, le juge des rfrs peut ordonner toutes mesures ncessaires la sauvegarde dune libert fondamentale laquelle une personne morale de droit publicaurait port, dans lexercice dun de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illgale. Le juge des rfrs se prononce dans un dlai de quarante-huit heures . Or, il est possible de sinterroger sur la possibilit pour un magistrat qui ayant fait lobjet dune mesure dviction ou de dplacement doffice, dexercer un tel recours en rfr, en arguant dune violation de linamovibilit. A ce jour, le Conseil dEtat a t saisi dau moins deux recours sur ce fondement 692. Dans chaque hypothse, le requrant demandait la haute juridiction denjoindre lautorit comptente, savoir le Prsident de la Rpublique, de le rtablir dans ses fonctions de magistrat du sige. Selon eux, le dcret de radiation dont ils avaient fait lobjet, tait contraire au principe constitutionnel de linamovibilit des magistrats du sige . Lun des deux requrants ajoutait par ailleurs, que sa nomination dans des fonctions du parquet au sein dune autre juridiction, suite une rintgration dont il avait bnfici, contrevenait galement ce principe. Cependant, ces requtes ont t rejetes. En effet, la mesure de radiation des cadres de la magistrature, tait conscutive une sanction disciplinaire de rvocation, prononce par le Conseil suprieur de la

691 692

Loi n 2000-597 du 30 juin 2000 relative au rfr devant les juridictions administratives.

CE, ordonnance du 10 juillet 2006, M. Jacques A. , Req. n 294971 ; et CE, ordonnance du 10 juillet 2006, Bidalou , Req. n 294971.

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magistrature. Le magistrat qui avait bnfici dune mesure de rintgration dans la magistrature, avait dailleurs t radi une seconde fois quelques annes aprs. Dans ce conditions, le Conseil dEtat na pas eu besoin de dterminer si linamovibilit constitue ou non, une libert fondamentale au sens de larticle L. 521-2 prcit. Un doute subsiste donc en ltat du droit, concernant le bnfice de cette disposition aux magistrats irrgulirement vincs ou dplacs doffice. Reste qu dfaut de pouvoir recourir utilement la procdure du rfr libert, un magistrat dont linamovibilit aura t viole pourra toujours, concomitamment au dpt dune requte en annulation, exercer un recours en rfr suspension contre la dcision conteste. En utilisant cette autre procdure durgence aujourdhui codifie larticle L. 521-1 du code de justice administrative, le magistrat concern sera susceptible dobtenir du juge des rfrs, dans lattente de lexamen au fond du litige, que celuici ordonne : la suspension de lexcution de cette dcision, ou de certains de ses effets, lorsque lurgence le justifie et quil est fait tat dun moyen propre crer, en ltat de linstruction, un doute srieux quant la lgalit de la dcision 693. Il appartient dvoquer au-del, toujours dans le sens dun accroissement du rle imparti la juridiction administrative, ladoption du dcret du 22 fvrier 2010 relatif aux comptences et au fonctionnement des juridictions administratives 694. Ce texte sest en effet traduit par une nouvelle rdaction de larticle R. 311-1 du code de justice administrative, qui dispose dsormais que : Le Conseil dEtat est comptent pour connatre en premier et dernier ressort3 Des litiges concernant le recrutement et la discipline des agents publics nomms par dcret du prsident de la Rpublique en vertu des dispositions de larticle 13 (alina 3) de la Constitution . Cette disposition opre concrtement un partage des comptences entre le Conseil dEtat et les tribunaux administratifs, pour connatre en premire instance des recours en annulation exercs loccasion de litiges se rapportant la carrire des magistrats. Ainsi et pour sen tenir la problmatique de linamovibilit, tandis que le Conseil dEtat demeure comptent en premier et dernier ressort pour statuer sur les litiges affrents la discipline des magistrats, tous les autres litiges lis au droulement de leur carrire relvent maintenant : en premire instance du tribunal administratif, quil sagisse de la rmunration, de lavancement, des mutations, de la sortie du service si elle nest pas disciplinaire, et bien sr des pensions 695. En permettant de rduire le nombre de litiges susceptibles dtre ports devant le Conseil dEtat, ce partage a vocation amliorer leurs dlais de traitement contentieux. Cette
693 694

Voir cet gard : CE, ordonnance du 13 janvier 2010, M. Jacques A. , Req. n 334507.

Dcret n 2010-164 du 22 fvrier 2010 relatif aux comptences et au fonctionnement des juridictions administratives.
695

D. Chabanol, Code de justice administrative, Le Moniteur, Paris, 4e d., 2010, p. 323.

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consquence nest sans doute pas ngligeable, au regard du souci dassurer le respect dune garantie telle que linamovibilit. En outre, sagissant des litiges qui relvent dsormais de la comptence des tribunaux administratifs, il convient de distinguer deux hypothses. Comme le prvoit larticle R. 311-1 du code prcit, le tribunal administratif est comptent pour connatre en premier et dernier ressort de lessentiel des litiges relatifs au droulement de la carrire des magistrats. Toutefois, et ainsi que la jug le Conseil dEtat partir dune lecture combine de cet article et de larticle R. 811 du mme code, les litiges affrents la sortie du service sont susceptibles dtre ports en appel devant la cour administrative dappel 696. Rompant en cela avec ltat du droit antrieur, la nouvelle rglementation soumet donc les mesures non disciplinaires les plus graves, la garantie offerte par un double degr de juridiction. Et, mieux encore, tous les litiges ayant trait aux deux hypothses voques, peuvent tre in fine ports en cassation devant le Conseil dEtat. 246. Reste quune atteinte linamovibilit peut galement rsulter dune sanction disciplinaire, prononce par le Conseil suprieur de la magistrature lencontre dun magistrat du sige. En effet, cette garantie suppose au sens large, quun magistrat ne puisse faire lobjet dune mesure individuelle, en dehors des cas et conditions prvues par la loi. Aussi, si la comptence du Conseil suprieur, prvue par la Constitution et le Statut de la magistrature, fait prsumer du respect de linamovibilit, elle peut galement y porter atteinte ds lors que les modalits de son intervention ne sont pas observes. Or, si le fondement dun recours contre de telles sanctions, a dabord t recherch dans le recours pour excs de pouvoir, celui-ci a finalement trouv son assise dans le recours en cassation devant le Conseil dEtat. 2) Le Conseil dEtat, juge de cassation actuel 247. La question de la comptence du Conseil dEtat, pour connatre des sanctions prononces par Conseil suprieur de la magistrature, a t souleve entre les deux Guerres mondiales. Au terme de la loi du 30 aot 1883, cette autorit se trouvait alors constitue par la Cour de cassation, sigeant toutes chambres runies. La Haute juridiction administrative, saisie dun tel recours loccasion dun arrt Kervgand 697 du 14 dcembre 1927, stait en consquence dclare incomptente. Cependant, la justification de cette solution a t apporte seulement quelques annes plus tard, par le Commissaire du gouvernement Ettori, dans ses

696 697

Voir par analogie : CE, arrt du 16 juin 2004, Mlle Monique X , Req. n 265711.

CE, arrt du 14 dcembre 1927, Kervgand , Rec. p. 1200. Pour une confirmation, voir : CE, arrt du 8 mai 1934, Hannesse , Table 1925-1934, p. 7.

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conclusions sur larrt dAssemble du 3 juillet 1931, Le Scornet 698. Les arguments invoqus par celui-ci taient de deux ordres. Dune part, il soulignait quen application du principe de la sparation des autorits administratives et judiciaires, le contrle du Conseil dEtat ne pouvait pas porter sur les actes purement internes ladministration de la justice. Dautre part, la loi ayant prvu une rserve de comptence en faveur du Conseil suprieur de la magistrature, il estimait que la juridiction administrative devait respecter la lettre de ce texte. A dfaut, le Conseil dEtat se serait plac au-dessus de la loi et du Parlement, respectivement regards comme lexpression et le dpositaire de la souverainet. Ainsi, le recours pour excs de pouvoir se voyait cart pour les magistrats inamovibles. Au contraire, il tait ouvert aux magistrats exclus du bnfice de cette garantie. Il en allait notamment ainsi, des magistrats non mentionns par la loi du 30 aot 1883, tels que les juges de paix 699 et les juges de colonies. Dailleurs, le Conseil dEtat acceptait de connatre de la situation des seconds, depuis le dbut du XIXe sicle, comme la illustr un arrt Barrire de La Benne , rendu le 16 dcembre 1835 700. Sous la IVme Rpublique, linstitution dun organe sui generis pour exercer, en substitution de la Cour de cassation, les fonctions de Conseil suprieur de la magistrature, ne sest pas traduite par un revirement de la jurisprudence du Conseil dEtat. Cette continuit jurisprudentielle a t explique par le Commissaire du gouvernement Donnedieu de Vabres, dans ses conclusions sur larrt du 17 avril 1953, Falco et Vidaillac . Selon lui, cette solution tait lie la nature des dcisions disciplinaires prises par le Conseil suprieur. Il sagissait essentiellement dactes relevant du fonctionnement du service public judiciaire : Echappent donc votre contrle, non seulement les dcisions de justice qui constituent essentiellement lexercice de la fonction judiciaire mais en outre diffrentes oprations insparables, indtachables de lexercice de cette fonction. Au contraire, la cration des tribunaux, leur rpartition sur le territoire, leur organisation gnrale, la nomination des magistrats et, tout ce qui concerne lorganisation de leur carrire, leur rmunration, leur avancement et, sauf le cas dune mesure disciplinaire intressant les magistrats du sige, leurs cessation de fonctions, toutes ces questions ne sont point lexercice mme de la fonction judiciaire 701. Au-del, les Professeurs Auby et Drago ont relat que la doctrine se serait elle-mme accorde, sur lexistence dune sorte de rgle traditionnelle, conduisant ter la juridiction administrative
698 699

CE Ass., arrt du 3 juillet 1931, Le Scornet , Rec., p. 736 ; S. 1932.3.87 ; DP 1931.3.48. CE, arrt du 14 mai 1915, Dolin , Rec. p. 141 ; CE, arrt du 11 aot 1944, Four , Rec. CE, arrt du 16 dcembre 1835, Barrire de La Benne , Rec. p. 679. CE, arrt du 17 avril 1953, Falco et Vidaillac , p. 448.

p. 133.
700 701

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toute comptence pour connatre des sanctions disciplinaires prononces par le Conseil suprieur de la magistrature 702. 248. Dans ces conditions, la comptence du Conseil dEtat pour connatre des sanctions prononces par le Conseil suprieur de la magistrature, ne relevait pas de lvidence au dbut de la Vme Rpublique. Le recours pour excs de pouvoir apparaissait catgoriquement exclu. Lautre voie envisageable, tait celle de la cassation. Effectivement, loccasion dun arrt DAillres 703. du 7 fvrier 1947, le Conseil dEtat avait admis la recevabilit des pourvois en cassation ports devant lui, contre les dcisions rendues par les juridictions administratives statuant en dernier ressort. Cependant, la transposition de cette jurisprudence la situation tudie, demeurait incertaine. En effet, comme le souligne le Professeur Gohin, la cassation peut tre dfinie en contentieux administratif, comme : la voie de recours institue contre toute dcision rendue en dernier ressort par une juridiction administrative afin de contrler la rgularit de ce jugement dfinitif au titre de sa lgalit externe ou interne mais hors de toute apprciation des faits 704. En consquence, louverture dun tel recours implique la runion de quatre conditions : la dcision doit maner dune juridiction ; cette dernire doit revtir un caractre administratif ; la dcision doit tre susceptible de faire lobjet dun recours ; enfin, le Conseil dEtat doit tre en mesure dexercer un contrle dune certaine intensit sur celle-ci. Concernant les trois premires conditions, celle relative la nature juridictionnelle du Conseil suprieur statuant en matire disciplinaire, pouvait tre prsume. Les magistrats du sige tant qualifis dinamovibles par larticle 64 de la Constitution, il semblait naturel que linstance disciplinaire dont ils relevaient, revte un caractre juridictionnel. En revanche, les deux autres exigences se heurtaient des obstacles importants. Tout dabord, une dcision rendue titre disciplinaire par le Conseil suprieur ntait pas, selon le premier alina de larticle 57 du Statut organique, susceptible de recours . La haute juridiction administrative ayant dj t confronte une telle disposition dans laffaire DAillires , elle avait alors eu recours la construction prtorienne dgage dans son arrt Ministre de lAgriculture c/ Dame Lamotte 705 du 17 fvrier 1950. En lespce, le Conseil dEtat
CE, arrt du 11 mai 1953, Roff , note A. de Laubadre ; CE, arrt du 26 juin 1953, Dorly , S. 1954.3.20. CE, arrt du 7 fvrier 1947, DAillires , Rec. p. 50 ; concl. R. Odent, note M. Waline, RDP 1947 p. 68.
704 705 703 702

O. Gohin, Contentieux administratif, Litec, Paris, 2e d., 1999, p. 340.

CE, arrt du 17 fvrier 1950, Ministre de lAgriculture c/ Dame Lamotte , concl. Delvolv, note M. Waline, RDP, 1951, p. 478.

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avait t saisi dun recours contre une sanction prononce par le jury dhonneur cr la Libration, par lordonnance du 21 avril 1944. Aprs avoir considr que cette instance constituait une juridiction administrative, il avait relev que larticle 18 bis de ce texte, prvoyait quune dcision rendue par cette instance : nest pas susceptible de recours . Afin de fonder sa comptence, le Conseil dEtat a toutefois neutralis cette disposition en estimant que : lexpression dont a us le lgislateur ne peut tre interprte, en labsence dune volont contraire, clairement manifeste par les auteurs de cette disposition, comme excluant le recours en cassation devant le Conseil dEtat . Or, la situation du Conseil suprieur de la magistrature tait diffrente de celle du jury dhonneur. Il tait en effet paradoxal daccepter que le Conseil dEtat puisse statuer en cassation, sur les dcisions rendues par le Conseil suprieur, sachant que seul ce dernier possde une assise constitutionnelle. Enfin, la troisime condition, relative la nature administrative de la juridiction disciplinaire, se heurtait une ralit historique. Jusqu la fin de la IIIme Rpublique, les magistrats du sige avaient toujours t jugs par une juridiction dapparence judiciaire, en matire disciplinaire. 249. En dpit de ces obstacles, le Conseil dEtat sest finalement reconnu comptent, loccasion dun arrt dAssemble du 12 juillet 1969, LEtang . Celui-ci a eu recours une formule succincte pour qualifier le Conseil suprieur. Dune part, il a jug que ce conseil a un caractre juridictionnel lorsquil statue comme conseil de discipline des magistrats du sige . Dautre part, il a soulign qu en raison de la nature des litiges qui lui sont soumis et qui intressent lorganisation du service public de la justice, il relve du contrle de cassation du Conseil dEtat statuant au contentieux . En revanche, cest sciemment quil semble avoir lud la lettre de larticle 57 alina 1er de lordonnance organique. Le lgislateur organique tirera les consquences de cette jurisprudence contra legem trente ans plus tard, en abrogeant cette disposition 706. Mais, dfaut dtre incontestable sur le plan juridique, cette solution apparat nanmoins lgitime quant sa finalit. Cela ressort paradoxalement des commentaires du Professeur Waline, pourtant critique lgard de larrt LEtang , dans une note formule sous cet arrt. Selon lui, le rattachement dune instance disciplinaire lorganisation de la justice, pouvait se justifier en prenant uniquement en considration le rsultat de linstance, susceptible : selon la gravit de la sanction prononce, (de) conduire la modification de la composition dune juridiction, si le magistrat est finalement frapp dune peine entranant son exclusion (mise la retraite doffice, rvocation), ou son dplacement doffice, ou le retrait de certaines fonctions 707. Il sagit donc
Article 19 de la loi organique n 2001-539 du 25 juin 2001 relative aux magistrats et au Conseil suprieur de la magistrature.
707 706

M. Waline, RDP, p. 391.

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pour le Conseil dEtat de sassurer que le magistrat a t lgalement vinc de son sige, sachant quune telle mesure va avoir, en toute hypothse, des rpercussions sur la composition de la juridiction. Mais alors quune viction lgale, entrane uniquement des consquences dordre organisationnel, une viction illgale conduit sinterroger sur les motivations qui ont guid le Conseil suprieur, dans ladoption dune telle sanction. Ainsi, la lecture du Professeur Waline, il est possible de voir dans la comptence du Conseil dEtat, une garantie supplmentaire en faveur de linamovibilit. Cependant, la comptence du Conseil dEtat lgard des sanctions prononces par le Conseil suprieur de la magistrature, devait en principe demeurer limite. Cest ce que prenaient soin de souligner les Conseillers dEtat Dewost et Denoix de Saint-Marc, dans une chronique sous larrt LEtang . Le contrle de cassation tait jug de prime abord, par sa nature mme, beaucoup moins tendu que celui de lexcs de pouvoir. En outre, lapplication de la jurisprudence Officiers ministriels de Cayenne , devait interdire la haute juridiction administrative : dexaminer les moyens tirs de la qualification juridique des faits qui ont motiv la sanction chaque fois que les moyens impliquent lexamen dactes accomplis par lintress dans lexercice des pouvoirs dordre judiciaire attachs ses fonctions 708. Pour autant, le Conseil dEtat est revenu sur sa jurisprudence six ans plus tard, loccasion dun arrt du 14 mars 1975, Rousseau 709. Dans ses conclusions, le Commissaire du gouvernement Philippe Dondoux avait en effet suggr au Conseil de faire voluer sa jurisprudence, dans le sens dune distinction entre lapprciation des faits reprochs et leur qualification juridique. Tandis que la premire continuait relever de la comptence souveraine du Conseil suprieur de la magistrature, statuant au fond, la comptence du Conseil dEtat tait tendue la seconde, dans la mesure o cette dernire conduit ncessairement ne pas simmiscer dans le fonctionnement du service judiciaire . Afin demporter la conviction de la haute juridiction, le Commissaire concluait en ces termes : En affirmant la plnitude de votre juridiction, vous apporterez une garantie supplmentaire aux magistrats du sige .

B . La juridiction judiciaire, juge naturel des atteintes linamovibilit


250. La comptence du Conseil dEtat pour connatre des atteintes portes linamovibilit, en excs de pouvoir et en cassation, correspond au droit positif.
708 709

M.M. Dewost et Denoix de Saint Marc, chronique, Actualit juridique, 1969, p. 560. CE, arrt du 14 mars 1975, Rousseau , Rec. p. 194 ; concl. Dondoux, RDP, 1975, p. 823.

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Nanmoins, la lgitimit naturelle dont bnficient les juridictions judiciaires, vis-vis de la situation de leurs membres, conduit sinterroger sur lide dune comptence concurrente de celles-ci. Il semble effectivement possible denvisager une comptence marginale des juridictions judiciaires, dans le cadre du contentieux de lexcs de pouvoir (1). En outre, il convient de rappeler labsence de consensus entourant la jurisprudence LEtang (2). 1) La juridiction judiciaire, juge subsidiaire de lexcs de pouvoir 251. En dpit du droit positif, lide de voir complter la comptence du Conseil dEtat, par une intervention marginale des juridictions judiciaires, ne relve pas ncessairement de lhypothse dcole. Lexercice dun contrle priphrique sur les mesures dviction ou de dplacement doffice des magistrats du sige, a dj t envisag par le pass. Au-del, le but imparti linamovibilit peut conduire se demander si une atteinte porte celle-ci, ne serait pas constitutive dune voie de fait. 252. Dans son Trait de la juridiction administrative et des recours contentieux 710 de 1896, le Vice-prsident Laferrire stait interrog sur la comptence de lAutorit judiciaire, pour connatre dun recours dirig contre un jugement, attaqu comme ayant t rendu par un magistrat qui ntait plus en fonctions la date de ce dernier. Selon lui, ce pouvoir ne faisait aucun doute, dans la mesure o son exercice navait pas pour objet d infirmer un acte administratif, mais seulement (de) lappliquer selon sa forme et sa teneur . Afin de statuer sur le recours, lAutorit judiciaire tait ncessairement amene regarder si un acte administratif, avait effectivement mis fin aux fonctions du juge concern. Aussi, en vrifiant que les fonctions du juge navaient pas cess au jour du jugement, voire si celui-ci avait pu continuer provisoirement lexercice de sa fonction jusqu linstallation de son successeur , lautorit judiciaire se limitait tirer les consquences de lacte administratif relatif la cessation des fonctions. Dailleurs, le mme auteur relevait des illustrations jurisprudentielles allant dans le sens de cette interprtation 711. Cependant, il est possible de se demander en sens inverse, si lAutorit judiciaire pourrait admettre la validit dun jugement ou dun arrt qui aurait t rendu par un magistrat, aprs que celui-ci ait t irrgulirement vinc. Il semble que deux rponses puissent tre apportes cette question. La premire consiste
E. Laferrire, Trait de la juridiction administrative et des recours contentieux, t. 1, BergerLevrault et Cie, Paris, 2e d., 1896, pp. 489-490.
711 710

C.Cass. Crim., arrts des 2 mai 1861, Monty de Cornulier , et 9 mars 1871, Fabre .

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oprer une distinction selon que le caractre irrgulier de lviction, a t ou non constat par le juge administratif dans le cadre de sa comptence. En cas de constatation, la solution adopte par l'Autorit judiciaire devrait pouvoir chapper la critique, dans la mesure o elle consisterait simplement tirer les consquences de la dcision rendue par la juridiction administrative. Cette hypothse rejoint le raisonnement adopt par le Vice-prsident Laferrire. Dans le cas contraire, lAutorit judiciaire serait suspecte de se substituer au juge administratif, dans lexercice du contrle de lgalit des actes administratifs. Il appartient alors de lcarter. La seconde rponse consiste prendre en compte la distinction existant entre lorganisation et le fonctionnement du service public de la justice. Lautorit judiciaire pourrait valider un jugement rendu par un magistrat irrgulirement vinc, sachant que cette distinction interdit aux Pouvoirs et autorits extrieures, de simmiscer dans lexercice des fonctions juridictionnelles. Les jugements rendus en premier ressort, sont uniquement susceptibles dappel devant les juridictions du deuxime degr, et les arrts rendus par ces dernires peuvent seulement faire lobjet dun pourvoi devant la Cour de cassation. Le contrle de la validit des dcisions de justice rendues par les juridictions infrieures, relve donc en dernier lieu de la Cour de cassation. Reste dterminer si les arrts quelle rend sont susceptibles dtre contests en raison de la composition de sa propre formation de jugement. A titre de comparaison, lordre administratif offre un exemple intressant. En effet, larticle R. 834-1 du code de justice administrative prvoit un recours en rvision contre une dcision contradictoire du Conseil dEtat, ds lors que cette : dcision est intervenue sans qu'aient t observes les dispositions du prsent code relatives la composition de la formation de jugement . Toutefois, une telle disposition ne connat pas dquivalent dans lordre judiciaire, de sorte quun jugement ou un arrt auquel aurait particip ou dont aurait t exclu un magistrat irrgulirement vinc, ne pourrait pas a priori tre contest. Cette premire forme de garantie de linamovibilit, revt nanmoins un intrt limit, dans la mesure o elle prserve seulement lexercice des fonctions juridictionnelles. 253. Dans le mme Trait, le Vice-prsident Laferrire stait interrog sur la possibilit pour les juridictions judiciaires de contrler la nomination de leurs membres, loccasion de leur installation. La rponse cette question est susceptible de revtir un intrt au regard de linamovibilit, ds lors que la nomination fait suite lviction irrgulire dun autre magistrat. Or, ainsi que le soulignait Achille Morin, une telle comptence tait admise sous lAncien Rgime, dans la mesure o : linvestiture royale ntaitquune provision ventuelleconditionnelle, en ce sens que le tribunal dont allait dpendre celui-ci avait le droit de lexaminer et

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pouvait refuser de ladmettre au serment 712. Les juridictions exeraient leur contrle sur la rgularit des lettres patentes de nomination, et sur le respect des conditions didonit requises par les ordonnances. Mieux encore, il semblerait que le Tribunal de cassation se soit reconnu un pouvoir comparable sous la Rvolution, en refusant dinstaller un commissaire du gouvernement nomm en violation de la loi du 11 septembre 1790 713. Mais, cette comptence a t remise en cause avec lintervention de la circulaire du ministre de la justice du 4 fructidor an XII. Au terme de celle-ci, il tait demand aux juridictions ayant un doute sur la lgalit dune nomination, den rfrer au Gouvernement et de surseoir linstallation jusqu ce que le ministre ait pu lexaminer714. Beaucoup plus rcemment, la Cour de cassation a elle-mme limit sa comptence en la matire, par un arrt du 2 mars 1889. A cette occasion, la chambre criminelle a effectivement soulign : quil nappartient point la cour de contrler la nomination dun magistrat dans le corps o il a t reu 715. En ltat du droit positif, il revient dsormais au Conseil dEtat de connatre de la lgalit dun tel acte, en matire contentieuse, dans le cadre du recours pour excs de pouvoir. Cette seconde hypothse suppose donc dtre aujourdhui carte, comme moyen de protger linamovibilit. 254. Si la comptence des juridictions administratives apparat dans ces deux premiers cas, limite et alatoire, il pourrait en revanche en aller autrement, dans lhypothse o les atteintes linamovibilit constitueraient une voie de fait. En effet, la rserve de comptence consacre dans larrt Conseil de la concurrence , en faveur du juge administratif, nest pas sans limite. Elle connat une exception avec les matires rserves par nature lautorit judiciaire . Si le Conseil na pas fix avec prcision la teneur de cette notion, son noyau dur se trouve nanmoins cristallis autour de larticle 66 de la Constitution, complt par le principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, suivant lequel lindemnisation des dpossessions de la proprit immobilire relve du juge judiciaire. Le Tribunal des conflits et le Conseil dEtat traduisent cette double garantie des personnes et des biens, travers la jurisprudence de la voie de fait, dont la mise en uvre fait perdre

A. Morin, De la discipline des cours et tribunaux, du barreau et des corporations dofficiers publics, t. 2, Imprimerie et librairie gnrale de jurisprudence De Cosse et N. Delamotte, Paris, 1846, p. 37. Dcision du 29 dcembre 1795, cite par E. Laferrire, Trait de la juridiction administrative, op. cit., p. 490.
714 715 713

712

E. Laferrire, Trait de la juridiction administrative, op. cit., pp. 490. C.Cass, arrt du 2 mars 1889, Dalloz, 1889, p. 390.

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un acte de ladministration, sa qualit dacte administratif bnficiant dun privilge de juridiction 716. La voie de fait est dfinie par la jurisprudence, comme la situation dans laquelle : lAdministration, soit a procd lexcution force, dans des conditions irrgulires, dune dcision, mme rgulire, portant une atteinte grave au droit de proprit ou une libert fondamentale, soit a pris une dcision ayant lun ou lautre de ces effets la condition toutefois que cette dernire dcision soit ellemme manifestement insusceptible dtre rattache un pouvoir appartenant lautorit administrative . Une mesure dviction ou une mesure de dplacement non consentie, semble pouvoir tre examine laune des critres de dfinition de la voie de fait juridique. La premire condition consiste en lexistence dune dcision. Celle-ci est remplie quelle que soit la mesure prise, parmi les deux envisages. Le second critre implique que cette dcision mane de ladministration. Les atteintes portes linamovibilit tant classiquement assimiles des actes du Pouvoir excutif, la solution semble simposer ici encore. Le Premier ministre et le Prsident de la Rpublique sont, en vertu de la Constitution, la fois des autorits politiques et administratives. La troisime exigence suppose que la dcision en cause, soit manifestement insusceptible dtre rattache un pouvoir appartenant ladministration. Or, linamovibilit se traduit par le retrait de la comptence disciplinaire de ladministration, et par linterdiction de dplacer un magistrat qui ny aurait pas pralablement consenti. Aussi, une atteinte linamovibilit ralise automatiquement cette condition. Enfin, le dernier critre rside dans une atteinte grave au droit de proprit ou une libert fondamentale . Linamovibilit ne constitue sans doute pas en elle-mme, une proprit ou une libert fondamentale . Cependant, elle constitue en vertu de la Constitution, une condition de lindpendance des magistrats, et elle apparat en consquence, comme une garantie essentielle de la sret, du droit de proprit et de la libert individuelle. Ainsi, dans lhypothse o le juge administratif refuserait douvrir le rfr libert, aux atteintes portes linamovibilit, la comptence du juge judiciaire pourrait tre envisage sur le fondement de la voie de fait. Une telle volution ne manquerait pas de faire ressurgir le dbat qui stait engag en 1969, suite lintervention de larrt lEtang .

P.-L. Frier, J. Petit, Prcis de droit administratif, Montchrestien, Domat Droit public, Paris, 4 d., 2006, p. 396.
e

716

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2) La Cour de cassation, juge de cassation alternatif 255. La comptence du Conseil dEtat pour connatre en cassation, des sanctions disciplinaires prononces par le Conseil suprieur de la magistrature, semble aujourdhui intgre au paysage juridique. Ainsi, alors que le Conseil suprieur de la magistrature a fait lobjet de deux rvisions constitutionnelles depuis le dbut des annes 1990, la question de la comptence du Conseil dEtat na jamais t aborde par le Pouvoir constituant, ces occasions. Pourtant, la jurisprudence LEtang fut initialement dnonce, dans la mesure o plusieurs arguments allaient dans le sens dune comptence de la Cour de cassation. 256. Dans ses conclusions sur larrt du Conseil dEtat du 17 avril 1953, Falco et Vidaillac , le Commissaire du gouvernement Donnedieu de Vabres soulignait dj lincertitude qui pesait sur la nature du Conseil suprieur de la magistrature statuant en matire disciplinaire, en raison de son caractre polymorphe. Il crivait alors que : Ce conseil est sans doute un organisme administratif lorsquil administre les tribunaux judiciaires et propose au Prsident de la Rpublique les diverses mesures intressant la carrire de magistrat. Il participe au contraire la fonction judiciaire lorsquil se prononce sur les mesures de grce. Il est enfin, notre avis, une juridiction dont la nature resterait dterminer lorsque, hritier de la Cour de cassation, il se prononce sur les sanctions intressant les magistrats du sige 717. Nanmoins, en couronnant le Conseil suprieur du titre d hritier de la Cour de cassation , le Commissaire lui donnait implicitement une coloration judiciaire. Jusqu la IVme Rpublique, et sous rserve de courtes parenthses historiques, les magistrats du sige avaient toujours t jugs par leurs pairs, au sein de juridictions judiciaires. La comptence du Conseil dEtat tait dailleurs en partie exclue, dans la mesure o les sanctions prononces se rattachaient la discipline judiciaire interne 718. Dans ces conditions, la mise en place dun organe sui generis partir de 1946, charg dexercer les fonctions de Conseil suprieur de la magistrature, constituait une vritable rvolution. En ce sens, le Professeur Mathiot se voulait lucide. A loccasion dune note sous larrt Falco et Vidaillac , il formulait un vu tint dironie : Souhaitons que, le jour o la nature du Conseil suprieurdevra tre dtermine, on ne forge pas une belle argumentation pour dmontrer quil est une juridiction administrativeparce que les reprsentants des magistrats ny sont que quatre sur quatorze, parce quil ne sige pas la Cour de
717 718

Concl. Donnedieu de Vabres, RDP, 1953, p. 464.

R. Alibert, Le contrle juridictionnel de ladministration au moyen du recours pour excs de pouvoir, Bibliothque technique, Paris, 1926, p. 69.

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cassation, parce que les magistrats ne sont que des fonctionnaires dune espce particulire et que le pouvoir disciplinaire est un lment essentiel de lorganisation des services publics 719. 257. Au-del, les opposants la reconnaissance de la comptence du Conseil dEtat, craignaient que celle-ci ne porte atteinte au principe de la sparation des pouvoirs. Ainsi, le Professeur Mathiot crivait en 1954, ne pas trs bien voir : quoi servirait encore de saluer parfois la rgle de la sparation des autorits comme la sauvegarde de lindpendance du pouvoir judiciaire . De la mme faon, la lnonc de la jurisprudence administrative, le magistrat Thierry Ricard invitait se demander : si limprialisme du Conseil dEtat lendroit de la fonction disciplinaire du Conseil suprieur de la magistrature ne participe pas dune certaine confusion des pouvoirs 720. Une partie de la doctrine y voyait galement la volont dabaisser le Conseil suprieur de la magistrature, et de faire en sorte quil ne puisse pas apparatre comme une preuve de lexistence dun pouvoir judiciaire . Certains des propos formuls par le Commissaire Donnedieu de Vabres, dans ses conclusions sur larrt Falco et Vidaillac , pouvaient nourrir la suspicion. Il affirmait en ce sens : Si grand quait t dans notre droit le souci daffirmer la pleine indpendance du pouvoir judiciaire, il a toujours t admis que ce pouvoir constituait un service publicassujetti ce titre au contrle de la juridiction administrative . Dans ce contexte, certains auteurs envisagrent clairement lide dune comptence de la Cour de cassation pour connatre, en cassation, des sanctions disciplinaires prononces par le Conseil suprieur de la magistrature. Toutefois, une incertitude demeurait concernant la formation appele statuer. Dans un article publi en 1960 721, le Procureur gnral Besson cartait le systme mis en place par la loi du 30 aot 1883, en jugeant le maniement des chambres runies, trop lourd pour tre efficace . En revanche, il estimait qu : on aurait pu clore la controverse dune manire dcisive si lon avait attribu la connaissance des affaires disciplinaires une assemble comme celle du type de lassemble plnire cre par la loi du 23 juillet 1947. Une autre difficult slevait nanmoins, dans la mesure o la comptence dune telle formation, supposait une modification de lordonnance organique du 22 dcembre 1958. Lintervention du Parlement tait en consquence requise. Cest dailleurs largument que devait mettre en exergue le Commissaire du
719 720 721

A. Mathiot, note sous larrt du 14 mai 1953, Falco et Vidaillac , S. 1954.3.34. T. Ricard, Le Conseil suprieur de la magistrature, PUF, Que sais-je ?, 1990, p. 151.

Procureur gnral Besson, Le Conseil suprieur de la magistrature, Dalloz, 1960, p. 1 ; voir galement : J.-L. Bonnefoy, Le juge administratif, juge de la situation du magistrat judiciaire, JCP, 1978, n 2898.

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gouvernement Dondoux, dans ses conclusions sur larrt Rousseau prcit, afin de convaincre le Conseil dEtat dtendre sa comptence en cassation : Si vous vous dclarez partiellement incomptent, aucune autre juridiction, en labsence de texte le prvoyant expressment, ne pourra tre saisi. Il y aura donc, sinon dni de justice, du moins vide juridique 722.

2 . La protection de linamovibilit par les juridictions suprieures


258. Afin demporter la conviction du Snat, en faveur du projet qui allait devenir la loi du 30 aot 1883 sur lorganisation judiciaire, le Garde des Sceaux Martin-Feuille avait soin de souligner en sance, que : Linamovibilit, cest une garantie contre le pouvoir excutif, mais ce na jamais t, apparemment, une garantie contre le pouvoir lgislatif, elle ne peut tre une garantie contre le souverain lui-mme, cest dire contre la nation 723. Largument apparaissait irrfutable, quatre ans aprs lavnement de la Constitution Grvy venue consacrer les souverainets lgislative et parlementaire. Dun point de vue thorique, la loi vote par le Parlement ne pouvait porter atteinte linamovibilit, dans la mesure o elle tait lexpression de la souverainet nationale. Cette garantie lui tait en consquence inopposable. Mais cet tat du droit a cependant t remis en cause avec lavnement de la Vme Rpublique. Linstitution dun Conseil constitutionnel sest en effet traduite par la soumission de la loi au respect de linamovibilit, consacre par la Constitution du 4 octobre 1958 (A). Mieux encore, la France ayant ratifi la Convention europenne des droits de lhomme le 3 mai 1974, son ordre juridique tout entier se trouve soumis au respect de linamovibilit dcoulant de ce texte (B).

A . Le Conseil constitutionnel, juge des atteintes lgislatives linamovibilit


259. Sous les deux Empires et la IVme Rpublique, la mise en place dun organe charg de contrler la constitutionnalit des lois, notamment au regard de linamovibilit des magistrats du sige, tait demeure bien illusoire. La cration dun Conseil constitutionnel sous la Vme Rpublique, constitue cet gard une

722 723

CE, arrt du 14 mars 1975, Rousseau , Rec. p. 194 ; concl. Dondoux, RDP, 1975, p. 823. JO Dbats, Snat, sance du 20 juillet 1883, p. 953.

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rupture majeure. Dune part, son contrle a t jug ncessaire ds lorigine (1). Dautre part, celui-ci apparat aujourdhui essentiel (2). 1) Un contrle de la loi jug ncessaire 260. Jusquen 1958, la reconnaissance de linamovibilit au niveau constitutionnel ne constituait pas ncessairement un avantage pour cette garantie. Bien au contraire, dfaut de bnficier galement dune assise lgislative, linamovibilit se trouvait alors juridiquement handicape. Elle figurait dans un texte ayant une porte politique fondamentale, mais elle tait rpute dpourvue de toute valeur juridique. Dans son rapport sur le projet de loi relatif lorganisation judiciaire, prsent le 6 mai 1882, le Dput Pierre Legrand raisonnait en ce sens. Selon lui : Jamais, en France, cet tat dinamovibilit na exist lgalement au profit des magistrats ; son principe ne se trouve inscrit dans aucune de nos lois. Il na t proclam que dans des documents essentiellement politiques, dans des Constitutions dont le sort est de disparatre avec le gouvernement qui les a faits 724. Il en dduisait alors logiquement, la possibilit pour le lgislateur, de suspendre, voire de supprimer compltement cette garantie. De manire plus large, la doctrine soulignait en 1954, que : assurer lindpendance est une position de principe dpourvue deffets juridiques. En prsence dune violation, le Conseil (suprieur de la magistrature) ne peut que protester et, au besoin, en appeler la conscience publique 725. Pourtant, sous couvert de la souverainet parlementaire ou de celle de la loi, et en raison de la confusion entre ces deux notions, le titulaire du Pouvoir lgislatif a t amen violer linamovibilit des magistrats du sige plusieurs reprises. Bien entendu, les principales atteintes ont t portes des poques o cette garantie avait cess de bnficier dun fondement constitutionnel. Ainsi, avec ladoption de la loi du 30 aot 1883, le Parlement a lui-mme prvu une parenthse de trois mois, afin de procder des liminations au sein du personnel judiciaire. De la mme faon, sous le Rgime de Vichy, le Marchal Ptain a eu recours par deux fois linstrument lgislatif pour purer la magistrature. La loi du 2 juin 1941 interdisait les fonctions de magistrat aux juifs , et celle du 11 aot 1941 dclarait dmissionnaire doffice, tous les anciens dignitaires des socits secrtes. 261. Cependant, des atteintes ont galement pu tre portes, alors que linamovibilit se trouvait formellement consacre au niveau constitutionnel. La loi du 16 mars 1956, adopte sous la IVme Rpublique, constitue cet gard une
724 725

P. Legrand, JO, Chambre des dputs, annexes, 1882, p. 1285. Revue administrative, 1954, pp. 542-543.

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illustration intressante. Son article 5, habilitait effectivement le gouvernement : prendre toute mesure exceptionnelle commande par les circonstances en vue du rtablissement de lordre, de la protection des personnes et des biens et de la sauvegarde du territoire . En application de ce texte, le dcret du 21 dcembre 1960 autorisa les dlgations doffice de magistrats dans les juridictions dAlgrie. Jugeant ce dcret contraire la Constitution du 4 octobre 1958, lUnion fdrale des magistrats exera un recours en annulation devant le Conseil dEtat. Sur ce point, il semble que sa position ait t soutenue par le Commissaire du gouvernement, Jean Kahn. Suivant les conclusions de ce dernier, le Conseil dEtat a toutefois rendu un arrt de rejet 726, aprs avoir relev que ce dcret tait conforme la loi du 16 mars 1956. Ce faisant, le Conseil dEtat a eu recours sa jurisprudence Arrighi , du 6 novembre 1936, selon laquelle : en ltat du droit public franais, le moyen (tir de linconstitutionnalit de la loi), nest pas de nature tre discut devant le Conseil dEtat statuant au contentieux 727. Dans ces conditions, aucun recours ntait envisageable, avant 1958, contre les violations de linamovibilit lies lintervention du lgislateur. En amont, labsence de contrle de constitutionnalit effectif, et en aval, la thorie de lcran-lgislatif, y faisaient obstacle. Or, le maintien dune telle situation au regard de linamovibilit, serait devenue proprement insoutenable aprs 1962. En effet, cette date marque la transition entre une lecture parlementaire et une interprtation prsidentialiste de la Constitution du 4 octobre 1958. LExcutif a pris lascendant sur le Parlement, en raison de la concidence des majorits prsidentielle et parlementaire, et la stabilit du Gouvernement sest trouve renforce, par la conjugaison du parlementarisme rationalis et de la bipolarisation politique. Avec cette volution, la distinction faite par le garde des Sceaux en 1883, cessait dtre oprante. Au contraire, il devenait ncessaire de voir dans linamovibilit une garantie contre le pouvoir lgislatif , dans la mesure o le pouvoir excutif , avait dsormais la matrise de lappareil lgislatif. 262. Avec linstitution du Conseil constitutionnel, la Constitution du 4 octobre 1958 a apport une rponse approprie cet tat du droit, permettant de prvenir y compris le tournant prsidentialiste de 1962. En effet, son article 61 alina 1er prvoit lobligation pour le Premier ministre, de transmettre les lois organiques avant leur promulgation au Conseil constitutionnel, afin que celui-ci se prononce sur leur conformit la Constitution. Dans le mme temps, son article 64 alina 3 prvoit que le statut des magistrats est fix par une loi organique. En consquence, le
CE Sect., arrt du 15 octobre 1965, Union fdrale des magistrats et Sieur Reliquet , chronique M.M. Puissochet et Lecat, AJDA, novembre 1965, pp. 590-591.
727 726

CE, arrt du 6 novembre 1936, Arrighi , Rec. p. 966.

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Conseil est en principe comptent, pour contrler les rgles statutaires relatives aux magistrats du sige, au regard de larticle 64 alina 4 de la Constitution, suivant lequel : Les magistrats du sige sont inamovibles . Dans ses dcisions, le Conseil a t amen conforter cette lecture de la Constitution, travers deux considrants, quil utilise de manire autonome ou complmentaire. Selon une jurisprudence constante, il estime tout dabord : quen spcifiant que ressortit au domaine dintervention dune loi ayant le caractre de loi organique, une matire que larticle 34 range par ailleurs au nombre de celles relevant de la comptence du lgislateur, le constituant a entendu par ce moyen accrotre les garanties dordre statutaire accordes aux magistrats de lordre judiciaire . Il dduit ensuite logiquement, que : la loi organique portant statut des magistrats doit par suite dterminer elle-mme les rgles statutaires applicables aux magistrats 728. En statuant ainsi, le Conseil constitutionnel soppose normalement ce que le lgislateur ordinaire puisse se substituer au lgislateur organique, pour adopter des rgles touchant linamovibilit prvue par la Constitution. Cette garantie se trouve alors dautant mieux protge, que les lois ordinaires sont transmises celui-ci, au terme dune saisine facultative. Le second considrant dgag par le Conseil constitutionnel, semble confirmer cette interprtation, notamment lorsquil est nonc la suite du premier. Selon celui-ci : il incombe au lgislateur organique, dans lexercice de sa comptence relative au statut des magistrats, de se conformer aux rgles et principes de valeur constitutionnelle ; quen particulier, doivent tre respectsle principe de lindpendance de lautorit judiciaire et la rgle de linamovibilit des magistrats du sige comme lexige larticle 64 de la Constitution 729. 2) Un contrle de la loi jug essentiel 263. Au-del de sa ncessit initiale, lintervention du Conseil constitutionnel apparat dsormais essentielle pour assurer le respect de linamovibilit. En effet, le contrle exerc par celui-ci au regard de cette garantie, sest distingu par son intensit. Son tendue devrait par ailleurs tre renforce avec la pleine mais encore rcente entre en vigueur de la rforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, relative la modernisation des institutions de la Vme Rpublique.

CC, dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, cons. 6 ; dcision n 93-336 DC du 27janvier 1994, cons. 3 ; dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995, cons. 3.
729

728

cons. 3.

Mmes dcisions, considrants suivants ; CC, dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998,

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264. La dcision du 16 juillet 1971, dite Libert dassociation , est classiquement cite comme la jurisprudence de rfrence, pour lexercice du plein contrle de constitutionnalit. Jusqu cette date, le Conseil constitutionnel tait rput veiller au respect des seules rgles de forme et de procdure prvues par la Constitution, au dtriment des rgles de fond. Entrant dans cette dernire catgorie, linamovibilit ne semblait pas chapper cet tat du droit. Le Professeur Drago opinait dailleurs en ce sens, dans un article de 1960. Pour lui : le seul problme qui se pose vraiment (au regard de linamovibilit) concerne la situation des magistrats appartenant une juridiction supprime ou occupant des postes supprims. Dans ce cas la loi elle-mme peut prvoir les conditions daffectation de ces magistrats. Ainsi la loi du 16 juillet 1930 avait dcid que les juges, dont les postes avaient t supprims, avaient droit dtre nomms dans le ressort de lune des cinq cours dappel les plus voisines. Le droit des titulaires se trouvait donc cependant restreintLa Constitution actuelle permettrait une semblable rglementation par voie lgislative car si linamovibilit a une base constitutionnelle, le lgislateur peut lamnager dautant mieux que, malgr certaines apparences, la Constitution de 1958 na pas institu un vritable contrle de la constitutionnalit des lois 730. Pourtant, le Conseil constitutionnel sest reconnu comptent ds 1967, pour contrler la conformit dune loi organique relative au statut de la magistrature, au regard de larticle 64 in fine de la Constitution. La situation tait assez similaire celle voque par le Professeur Drago. Lune des dispositions examines, organisait les modalits daffectation de magistrats du sige dont les fonctions temporaires arrivaient leur terme. A cette fin, elle autorisait le Gouvernement pourvoir doffice leur affectation. Dans sa dcision du 26 janvier 1967 731, le Conseil devait juger celle-ci contraire au principe de linamovibilit des magistrats du sige, et son application ncessaire prvue par larticle 4 alina 2 du Statut organique. La disposition fut en consquence censure. Six mois plus tard, une nouvelle loi organique, destine palier aux dfauts de la prcdente, fut son tour transmise au Conseil constitutionnel. Ce dernier rendit une dcision de conformit, le 12 juillet 1967, aprs avoir soulign que le lgislateur avait instaur : un ensemble de garanties de nature concilier les consquences dcoulant du caractre temporaire des fonctions de conseiller rfrendaire la Cour de cassation avec le principe de linamovibilit des magistrats du sige 732.

R. Drago, Le statut des magistrats et le juge administratif, Le Pouvoir judiciaire, n 148, fvrier 1960, p. 3.
731 732

730

CC, dcision n 67-31 DC du 26 janvier 1967. CC, dcision n 67-33 DC du 12 juillet 1967.

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265. Le contrle exerc par le Conseil constitutionnel, afin dassurer le respect de cette garantie, apparat particulirement pouss. En ce sens linamovibilit semble tre le premier principe constitutionnel avoir bnfici de lapplication de la technique du contrle des incomptences ngatives . En effet, dans la premire des deux lois transmises au Conseil en 1967, la disposition censure prvoyait que les conseillers rfrendaires seraient : affects doffice un emploi de magistrat du sige dans les conditions qui seront fixes par (un) rglement dadministration publique . Aprs avoir relev la contrarit de cette disposition au regard de linamovibilit des magistrats du sige, le Conseil devait alors considrer : quun rglement dadministration publique ne peut fixer les conditions daffectation desdits magistrats sans que la loi organique ait dtermin les garanties de nature concilieravec le principe de linamovibilit des magistrats du sige . Depuis cette dcision, le Conseil constitutionnel vrifie systmatiquement que le lgislateur organique a puis sa comptence, et a suffisamment encadr lintervention du pouvoir rglementaire. Selon une jurisprudence constante, il rappelle : que la loi organiquedoitdterminer elle-mme les rgles statutaires applicables aux magistrats, sous la seule rserve de la facult de renvoyer au pouvoir rglementaire la fixation de certaines mesures dapplication des rgles quelle a poses 733. De la mme faon, les dcisions des 26 janvier et 12 juillet 1967 ont t loccasion dune premire application du contrle double dtente 734, en matire de contrle de constitutionnalit des lois. La censure dune disposition organique, juge contraire linamovibilit, place le Gouvernement devant une alternative. Il peut dcider dabandonner simplement, la mesure initialement envisage. Mais il peut galement vouloir la reprendre, aprs lavoir modifie, dans un nouveau projet de loi organique. En ce cas, celle-ci fait lobjet dun contrle double dtente , en ce sens que le Conseil va vrifier loccasion de sa seconde dcision, le respect des rgles rappeles dans la premire. Ainsi, dans sa dcision du 12 juillet 1967, le Conseil a valid la loi organique qui lui avait t soumise, aprs avoir constat que laffectation des conseillers rfrendaires avait t organise : conformment aux rgles rappeles par le Conseil constitutionnel dans sa dcision du 26 janvier 1967 .

CC, dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, cons. 6 ; dcision n 93-336 DC du 27janvier 1994, cons. 3 ; dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995, cons. 3. L. Favoreu, L. Philip, Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, Grands arrts, Paris, 13e d., 2005, p. 14.
734

733

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266. Lentre en vigueur de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 735, de modernisation des institutions de la Vme Rpublique, pourrait enfin conduire un renforcement du rle du Conseil constitutionnel, pour prserver linamovibilit. Ses articles 29 et 30 ont effectivement prvu linstitution dun mcanisme de question prioritaire de constitutionnalit , en matire de droits et liberts. Selon le nouvel article 61-1 de la Constitution: Lorsque, loccasion dune instance en cours devant une juridiction, il est soutenu quune disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut tre saisi de cette question sur renvoi du Conseil dEtat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un dlai dtermin . La sanction du bien fond dun tel recours est, en vertu de larticle suivant, labrogation de la disposition concerne. Or, linamovibilit constitue une garantie dindpendance pour le magistrat, et en consquence, une garantie pour les droits et liberts des justiciables. Dans lhypothse o elle serait admise dans la catgorie des droits et liberts viss par cet article, linamovibilit devrait ainsi pouvoir tre invoque par un magistrat irrgulirement vinc ou dplac, en application dune loi en vigueur. En dehors des lois soumises au Conseil constitutionnel, en application de larticle 61 alina 1er de la Constitution, dautres lois touchant linamovibilit, ont en effet chapp son contrle. Leur conformit larticle 64 alina 4 de la Constitution, nest donc pas certaine. Il en va notamment ainsi de certaines lois ordinaires dont le contrle est facultatif, mais galement et surtout de lordonnance organique du 22 dcembre 1958, entre en vigueur avant lentre en fonctions du Conseil constitutionnel. Le mcanisme de larticle 61-1, permettrait ainsi de pallier aux limites du contrle a priori prvu larticle 61, et de contourner la thorie de lcran-lgislatif. A titre dillustration, dans laffaire Union fdrale des magistrats et Sieur Reliquet prcite, les requrants auraient pu obtenir lexamen par le Conseil constitutionnel, de la constitutionnalit de larticle 5 de la loi du 16 mars 1956.

B . La Cour europenne des droits de lhomme, juge des atteintes nationales linamovibilit
267. La ratification de la Convention europenne des droits de lhomme par la France, le 3 mai 1974, sinscrit dans le prolongement des apports de la Constitution du 4 octobre 1958. Dsormais, lensemble du corpus juridique interne, y compris constitutionnel, se trouve soumis au respect ou linfluence de la

me

Loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008, de modernisation des institutions de la Rpublique, JO, 24 juillet 2008, texte 2.

735

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Convention, complte par la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme. Or, celle-ci a reconnu dans linamovibilit des juges, une condition de leur indpendance, dans le cadre de la dfinition dun tribunal indpendant et impartial au sens de larticle 6 1 (1). Mieux encore, elle a ouvert le droit un procs quitable au sens cette mme disposition, aux magistrats du sige de lordre judiciaire, confortant ainsi leur inamovibilit (2). 1) Linamovibilit des juges, condition dun tribunal indpendant et impartial 268. Linamovibilit des juges nest pas formellement prvue par la Convention europenne des droits de lhomme. En effet, son article 6 1 se limite affirmer que : Toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement, publiquement et dans un dlai raisonnable, par un tribunal indpendant et impartial, tabli par la loi . Trois raisons sont de nature justifier ce silence. Dune part, la Convention vise essentiellement protger les droits et liberts de lindividu, en tant quhomme, en faisant abstraction de son statut social ou professionnel. Or, linamovibilit sattache principalement celui qui a la qualit de juge ou de magistrat. Dautre part, ce texte fixe des objectifs atteindre par lEtat partie, en lui laissant une certaine marge dapprciation concernant les moyens pour y parvenir. Ainsi, alors que lEtat doit chercher assurer la ralit du droit un tribunal indpendant et impartial , loctroi de linamovibilit aux juges composant ce tribunal , est un moyen dy arriver. Enfin, lvolution de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme est venue apporter une justification supplmentaire, celles prcdemment cites. La notion de tribunal , au sens de larticle 6 1, a progressivement fait lobjet dune approche extensive. A loccasion dun arrt X. c/ Royaume-Uni du 5 novembre 1981, la Cour a notamment prcis ce quun tribunal na pas besoin dtre, en relevant que celui-ci ne : (s) entend pas ncessairement (d) une juridiction de type classique, intgre aux structures judiciaires ordinaires du pays 736. Cette jurisprudence est anime par la volont dtendre au maximum le champ dapplication de cette disposition, avec pour finalit la dfense des droits et liberts de lindividu. Or, lexigence formelle dune inamovibilit des membres composant le tribunal , aurait sans doute impliqu une interprtation plus restrictive de cette notion. 269. En dpit du silence des textes, la Cour europenne des droits de lhomme sest nanmoins attache intgrer linamovibilit parmi les conditions de
736

CEDH, arrt du 5 novembre 1981, X. c/ Royaume-Uni , Req. n 7215/75, 53.

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reconnaissance dun tribunal indpendant et impartial . La Cour a fait allusion pour la premire fois cette garantie, dans son arrt Engel du 8 juin 1976. En lespce, des ressortissants nerlandais effectuant leur service militaire, avaient fait lobjet dune condamnation disciplinaire par la Haute Cour militaire des PaysBas. Contestant cette institution, la qualit de tribunal au sens de la Convention, ils avaient alors exerc un recours devant la Cour europenne. Cependant, celle-ci devait carter ce grief, aprs avoir soulign que : Sans doute ses quatre membres militaires ne sont-ils pas inamovibles en droit, mais comme les deux membres civils ils jouissent de lindpendance inhrente la notion de tribunal telle que la conoit la Convention 737. Ainsi, linamovibilit semblait initialement carte des conditions requises, pour admettre le respect de larticle 6 1. Pourtant, la Cour europenne a fait voluer sa jurisprudence relative linamovibilit, dans le sens dune garantie obligatoire. Elle sest pour cela fonde sur une distinction entre linamovibilit de droit et linamovibilit de fait. A loccasion de son arrt Campbell et Fell c/ Royaume-Uni du 28 juin 1984, la Cour a nonc un considrant de principe suivant lequel : Dune manire gnrale, on doit assurment considrer linamovibilit des juges en cours de mandat comme un corollaire de leur indpendance et, partant, comme lune des exigences de larticle 6 par. 1. Toutefois, labsence de conscration expresse en droit nimplique pas en soi un dfaut dindpendance du moment quil y a reconnaissance de fait et que les autres conditions ncessaires se trouvent runies 738. En consquence, lEtat attaqu dispose dune alternative, afin de dmontrer le respect de la Convention. Dune part, il peut attester que les juges du tribunal concern, bnficient dune inamovibilit de droit en vertu de la lgislation interne. Dautre part, il peut prouver que ces mmes juges jouissent dune inamovibilit de fait, et que les autres conditions prtoriennes dindpendance sont remplies. La Cour europenne a fait application de cette jurisprudence plusieurs reprises depuis 1984 739. Il en a notamment t ainsi, dans larrt Sacilor Lormines c. France du 9 fvrier 2007. En lespce, la socit Sacilor avait dpos une requte devant la Cour, dans laquelle elle soutenait que le Conseil dEtat ntait pas un tribunal indpendant et

CEDH, arrt du 8 juin 1976, Engel et autres c/ Pays-Bas , Req. n 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 et 5370/72, 68.
738

737

7878/77.
739

CEDH, arrt du 28 juin 1984, Campbell et Fell c/ Royaume-Uni , Req. n 7819/77 et

CEDH, arrt du 26 fvrier 2002, Morris c/ Royaume-Uni , Req. n 38784/97 ; arrt du 4 octobre 2007, Forum maritime SA c/ Roumanie , Req. n 63610/00 et 38692/05, 154. Plus largement, les gouvernements de nombreux Etats attaqus sur ce fondement, prennent soin de prciser que les juges du tribunal concern, bnficient dune inamovibilit de droit ou de fait.

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impartial au sens de la Convention. A lappui de son recours, elle dnonait le mode de nomination et le statut des membres de cette juridiction, ainsi que le cumul par ceux-ci de fonctions consultatives et juridictionnelles. En vue de rpondre ce grief, la Cour a ncessairement t amene sinterroger sur lindpendance structurelle du Conseil dEtat, et plus prcisment sur les garanties de stabilit accordes aux membres de ce dernier, pendant la dure de leurs fonctions. Aprs avoir rappel le considrant de principe de larrt Campbell , et examin les arguments avancs par le Gouvernement franais, la Cour a soulign que les membres du Conseil dEtat bnficiaient bien dune inamovibilit de fait, rsultant des dispositions du C.J.A (code de justice administrative) et de la pratique 740. 270. Si la Cour europenne laisse une alternative lEtat, entre la conscration dune inamovibilit de droit et la reconnaissance dune inamovibilit de fait, elle nen marque pas moins une prfrence pour la premire garantie. Elle sest effectivement exprime en ce sens, loccasion dun arrt Cooper c/ RoyaumeUni du 16 dcembre 2003. En lespce, un ressortissant britannique servant dans larme de lair, avait fait lobjet dune sanction disciplinaire par une cour martiale. Contestant la composition de cet organe, il exera un recours devant la Cour europenne des droits de lhomme. Dans un considrant, celle-ci devait adopter le raisonnement suivant : Il estvrai que leur (juges de la cour martiale) inamovibilit nest pas expressment prvue, alors que cela serait prfrable puisque lexistence en droit interne dune clause cet effet est en gnral considre comme le corollaire de lindpendance des juges. Cependant, cette absence de conscration en droit peut tre compense 741. Ainsi, la Cour recommande implicitement la reconnaissance dune inamovibilit de droit, en faveur des personnes exerant des fonctions de juge au sein dun tribunal . 2) Linamovibilit des magistrats du sige, renforce par le droit au procs quitable 271. La reconnaissance de linamovibilit par la Cour europenne des droits de lhomme, apparatrait toutefois insuffisante, si les magistrats ne pouvaient se prvaloir de larticle 6 1. Linamovibilit postule en thorie, linterdiction dtre vinc de son sige autrement que par un jugement. Plus largement, elle est une garantie contre les victions arbitraires et les mesures de dplacement doffice. Dans ces conditions, il semble normal quun magistrat puisse bnficier dun droit au

740 741

CEDH, arrt du 9 fvrier 2007, Sacilor Lormines c/ France , Req. n 65411/01. CEDH, arrt du 16 dcembre 2003, Cooper c/ Royaume-Uni , Req. n 48843/99.

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procs quitable , au sens de cette stipulation. Aprs une longue attente, la jurisprudence de la Cour europenne a volu en ce sens. 272. La question de lapplication de larticle 6 1 aux agents publics, est demeure sans rponse jusquau dbut des annes 1990. La Cour a tranch pour la premire fois celle-ci, dans un arrt Giancarlo Lombardo c/ Italie du 26 novembre 1992. A cette occasion, elle a clairement soulign que : les contestations concernant le recrutement, la carrire et la cessation dactivit des fonctionnaires sortent, en rgle gnrale, du champ dapplication de larticle 6 1 742. Considrs comme des fonctionnaires , les magistrats nchappaient pas cette solution. Dans un arrt ultrieur du 17 mars 1997, Neigel c/ France , la Cour a nanmoins admis lexistence dune exception. A dfaut douvrir droit aux rclamations ayant trait au recrutement, la carrire ou la cessation dactivit, elle acceptait de connatre des revendications : dun droit purement patrimonial lgalement n de ceux-ci 743. Bien que plus favorable aux agents publics, cette jurisprudence continuait exclure du bnfice de larticle 6 1, les magistrats irrgulirement vincs ou dplacs. Nanmoins, les juridictions franaises comptentes lgard des magistrats, ont attnu les effets ngatifs des arrts Lombardo et Neigel . Dans un arrt dAssemble du 14 fvrier 1996, Maubleu , le Conseil dEtat a admis lapplication de larticle 6 1, aux procdures engages devant les juridictions disciplinaires. En lespce, le recours avait t exerc par un membre du barreau, sanctionn par lOrdre des avocats. Le litige ntait donc pas relatif la situation dun agent public. Cependant, le Conseil suprieur de la magistrature sest fond sur cet arrt, dans une dcision du 11 septembre 1996 744, pour tendre le bnfice de larticle 6 1 aux magistrats. 273. La Cour a franchi une nouvelle tape dans son interprtation de la Convention, loccasion dun arrt Pellegrin c/ France du 8 dcembre 1999. Au terme de celui-ci, taient dsormais exclus du champ dapplication de larticle 6 1 : les litiges des agents publics dont lemploi est caractristique des activits spcifiques de ladministration publique dans la mesure o celle-ci agit comme dtentrice de la puissance publique charge de la sauvegarde des intrts gnraux

742

16.
743 744

CEDH, arrt du 26 novembre 1992, Giancarlo Lombardo c/ Italie , Req. n 12490/86, CEDH, arrt du 17 mars 1997, Neigel c/ France , Req. n 18725/91, 43. CSM, Rapport annuel dactivit 1996, Les ditions des Journaux officiels, Paris, 1997, p.

39.

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de lEtat ou des autres collectivits publiques 745. Cette solution aboutissait substituer au critre matriel, adopt dans laffaire Neigel , un critre fonctionnel. La magistrature, dont les magistrats du sige de lordre judiciaire, se trouvait pleinement concerne par cette jurisprudence. La Cour europenne sest dailleurs exprime en ce sens, dans ses arrts Kajanen et Tuomaala c/ Finlande , du 10 octobre 2000, et Pitkevitch , du 8 fvrier 2001 746. Le Conseil dEtat franais sest inscrit dans le sillon de la position europenne, en adoptant des dcisions similaires dans le domaine disciplinaire. Aprs avoir refus le bnfice de larticle 6 1 aux magistrats du parquet, dans un arrt M.Terrail du 18 octobre 2000 747, il a tendu cette solution aux magistrats du sige, dans un arrt M. W. du 6 novembre 2002 748. Dans cette seconde dcision, la Haute juridiction administrative a effectivement jug que : les stipulations de larticle 6 paragraphe 1relatives aux contestations sur les droits et obligations de caractre civil et aux accusations en matire pnale, ne concernent pas le rgime disciplinaire applicable des personnes qui, comme cest le cas pour les magistrats de lordre judiciaire, participent, de par leurs fonctions, lexercice de la puissance publique et la sauvegarde des intrts gnraux de lEtat . 274. La Cour europenne des droits de lhomme a finalement opr un revirement de jurisprudence, loccasion dun arrt Vilho Eskelinen et autres c/ Finlande du 19 avril 2007 749. Alors que dans larrt Pellegrin , larticle 6 1 tait prsum ne pas sappliquer aux agents publics, ltat du droit se trouve dsormais renvers. Pour quun litige soit exclu de cet article, deux conditions cumulatives doivent tre remplies. Dune part, le droit interne de lEtat concern (doit avoir) expressment exclu laccs un tribunal sagissant du poste ou de la catgorie de salaris en question . Dautre part, cette drogation doit reposer sur des motifs objectifs lis lintrt de lEtat . Concrtement, cette seconde condition est satisfaite ds lors que lobjet du litige est li lexercice de lautorit tatique , ou si celui-ci remet en cause le lien spcial de confiance devant exister entre une collectivit publique et un agent exerant des prrogatives de puissance publique . Le Conseil dEtat franais a tir les consquences de cette volution jurisprudentielle, lgard des magistrats. En effet, dans un arrt M. S. du 12
745 746

CEDH, arrt du 8 dcembre 1999, Pellegrin c/ France , Req. n 8541/95, 66.

CEDH, arrt du 10 octobre 2000, Kajanen et Tuomaala c/ Finlande , Req. n 36401/97 ; arrt du 8 fvrier 2001, Pitkevitch , Req. n 47936/99.
747 748 749

CE, arrt du 18 octobre 2000, M. Terrail , AJDA, 20 mars 2001, pp. 288-291. CE Sect., arrt du 6 novembre 2002, M. W. , AJDA, 16 dcembre 2002, pp. 1443-1446. CEDH, arrt du 19 avril 2007, Vilho Eskelinen et autres c/ Finlande , Req. n 6323500.

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dcembre 2007, il a admis lapplication de larticle 6 1 un magistrat du sige ayant fait lobjet dune sanction disciplinaire 750. 275. Ainsi, deux des trois conditions ncessaires la reconnaissance dun principe fondamental , apparaissent remplies. Linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire, constitue bien une garantie supralgislative, juridictionnellement assure. Il convient alors de sinterroger sur le respect de la troisime exigence, savoir lexistence dune garantie suffisamment prcise. Sous la Seconde Rpublique, larticle 87 de la Constitution du 4 novembre 1848, prvoyait que : Les juges de premire instance et dappel, les membres de la Cour de cassationne peuvent tre rvoqus ou suspendus que par un jugement, ni mis la retraite que pour les causes et dans les formes dtermines par les lois . Or, force est de souligner que linamovibilit na plus t dfinie au niveau constitutionnel, entre 1852 et 1958. Lavnement de la Vme Rpublique pouvait nanmoins faire esprer la conscration, sinon dune vritable dfinition constitutionnelle de cette garantie, du moins dune approche suffisamment prcise de celle-ci dans le nouveau Statut organique des magistrats.

750

CE, arrt 12 du dcembre 2007, M. S. , AJDA, 5 mai 2008, pp. 932-934.

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CHAPITRE 2 . Une garantie statutaire au contenu imprcis


276. Le droit positif noffre pas de dfinition formelle et intgrale, de linamovibilit des magistrats du sige de lordre judiciaire. Effectivement, larticle 64 in fine de la Constitution du 4 octobre 1958, se limite lnonc du principe. Larticle 4 de lordonnance organique du 22 dcembre 1958, aprs avoir repris la formule constitutionnelle, prcise dans un second alina, que : En consquence, le magistrat du sige ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, mme en avancement . Cependant, la rdaction choisie laisse subsister un flou sur le sens quil convient de donner cette disposition. Elle peut tre conue comme une simple implication de la garantie. Mais elle peut galement tre interprte comme la seule dfinition possible de linamovibilit. Lindisponibilit des travaux prparatoires de ce texte constitue, de ce point de vue, un obstacle la connaissance de lintention initiale du Gouvernement. La jurisprudence du Conseil constitutionnel na malheureusement pas permis, en labsence doccasion approprie, de pallier cette lacune. Amen connatre plusieurs reprises de lois touchant larticle 4 alina 2 de lordonnance organique, lHte de la rue de Montpensier sest content de souligner que cette disposition constituait une application ncessaire du principe dinamovibilit 751. Cette dfinition trique de linamovibilit, serait rvlatrice de ce que le Professeur Renoux a pu dsigner sous lappellation de : thorie de la double comptence normative 752. En vertu de cette dernire, le Gouvernement aurait un intrt voir la Constitution poser un principe sans en dterminer le contenu, et le lgislateur organique en tirer les consquences. Cette construction juridique lui permettrait de soutenir que lnonc constitutionnel et lnonc organique nont pas ncessairement la mme porte, et que lon peut droger (celui-ci) sans violer (celui-l) 753.

Pour la premire illustration : CC, dcision n 67-31 du 26 janvier 1967, dite Loi organique modifiant et compltant lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature .
752 753

751

T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et lautorit judiciaire, op. cit., p. 129. G. Masson, op. cit., p. 334.

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277. Dans ces conditions, pour dterminer si les magistrats du sige sont effectivement inamovibles, il convient de sintresser au degr dadquation existant entre la ralit concrte que linamovibilit des magistrats exprime aujourdhui, et la ralit idale laquelle celle-ci est suppose correspondre. Dans cette perspective, il convient de procder lexamen de lapplication des rgles matrielles que recouvre linamovibilit, et qui se rapportent respectivement la partie fixe (Section 1), et la partie variable de cette garantie (Section 2).

SECTION 1 . La partie fixe ou linamovibilit des fonctions


278. Au sens strict, linamovibilit des fonctions renvoie lide dune interdiction en vertu de laquelle un magistrat du sige ne saurait tre rvoqu, suspendu ou dplac doffice de manire arbitraire, cest dire en dehors ou au mpris des garanties lgales. Partant de l, il peut apparatre paradoxal de la dsigner sous lappellation de partie fixe de linamovibilit. Elle ne ressort pas explicitement de la lettre de larticle 64 in fine de la Constitution, et moins encore de larticle 4 du Statut organique des magistrats. Nanmoins, le silence des textes est parfois susceptible de rvler une vidence. Ainsi, pour le Professeur Renoux : Linamovibilit des fonctions correspond lacception la plus traditionnelle de linamovibilit, et pourrait-on dire, au sens premier du terme 754. Dailleurs, cest bien celle-ci qui a t consacre sous lAncienne Monarchie. Et cest encore celleci que les purations conscutives chaque changement de rgime, ont communment port atteinte. Toutefois, les dfinitions actuelles de linamovibilit ont tendance rester vasives vis--vis de linamovibilit des fonctions. Dans le cadre des dfinitions les plus sommaires, elle est juge dsute au regard des avances du droit de la fonction publique, et notamment en raison de linstitution du systme de la carrire. En effet, une partie de la doctrine nhsite pas souligner que la protection lgale et statutaire contre une viction arbitraire, bnficie aujourdhui lensemble des agents publics, et non plus seulement aux magistrats inamovibles 755. La plupart des autres dfinitions, plus prolixes, demeurent cependant insuffisantes pour rpondre aux questions que soulve ncessairement, une tude plus approfondie de cette garantie.
754 755

T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et lautorit judiciaire, op. cit., p. 116.

P. Lavigne, op. cit., p. 163 ; T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et lautorit judiciaire, op. cit., p. 119 ; S. Manson, op. cit., p. 377.

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Elles ne permettent pas de discerner lattribut de sa fonction, lgard duquel le magistrat est inamovible. Elles ne permettent pas non plus, de connatre les implications de lirrvocabilit du magistrat par le Pouvoir politique. Ces dfinitions sont rvlatrices de la difficult retrouver les garanties attaches linamovibilit des fonctions, dans la ralit concrte aujourdhui exprime par les magistrats du sige. Effectivement, la garantie relative lemploi donne le sentiment dtre survole ( 1), tandis que la garantie juridictionnelle semble lude ( 2).

1 . Une garantie de lemploi ou llment survol


279. Limprcision des articles 64 in fine de la Constitution et 4 alina 1er du Statut organique de la magistrature, contraste avec la rigueur rdactionnelle qui caractrise les dispositions constitutionnelles relatives la responsabilit et linviolabilit du chef de lEtat et des membres du Parlement. Savoir que les magistrats du sige sont inamovibles ne donne effectivement aucune indication sur le ou les attribut(s) de leur magistrature, par rapport auxquels ceux-ci sont inamovibles. Le but de linamovibilit, prserver lindpendance du magistrat dans lexercice de ses fonctions, laisse seulement prsumer que cette garantie porte sur les fonctions du sige. En consquence, il appartient de chercher dlimiter le champ de linamovibilit, dans lespace (A) puis dans le temps (B).

A . La dlimitation de linamovibilit dans lespace


280. Selon une conception partage par la majorit de la doctrine, linamovibilit fait obstacle ce quun magistrat du sige puisse tre rvoqu, suspendu ou dplac de manire arbitraire. Ces indications, bien quimprcises, sont de nature permettre de dterminer lunit matrielle de base, par rapport laquelle ces magistrats sont inamovibles. Il semblerait que linamovibilit constitue avant tout une protection ordinaire (1) et objective de lemploi (2). 1) Une protection ordinaire de lemploi 281. Lintroduction dun systme de carrire au sein de la magistrature judiciaire, en raison de sa complexit, a fortement prjudici la lisibilit de la fonction impartie linamovibilit. Sans doute faut-il y dceler une trace du gnie de Napolon qui, aprs avoir proclam linamovibilit des magistrats au sein de la Constitution du 22 frimaire an VIII, prit soin den neutraliser le bnfice. Avant lintervention des lois consulaires et impriales, il tait encore possible de 271

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concevoir linamovibilit dans son sens le plus strict est le plus absolu , cest dire comme une rgle suivant laquelle : une fois son pouvoir de nomination puis, le Gouvernement na plus aucune action sur le juge qui ne peut plus tre dplac ou dsinvesti que par (un jugement,) la mort ou par renonciation volontaire 756. Linamovibilit avait alors vocation protger le magistrat dans un emploi ou dans un poste dtermin. Sous lAncienne Monarchie, cette vision se trouvait conforte par la vnalit et lhrdit des offices de judicature. Dans la mesure o les magistrats entretenaient un lien patrimonial avec ces derniers, ils obtenaient, comme la soulign le Premier prsident Rousselet : en principe ds le dbut, le sige quils occupaient jusqu leur mort 757. De la mme manire, sous la Rvolution, les juges taient lus dans le cadre dune circonscription, afin dexercer au sein de la juridiction ayant cette dernire pour ressort. Ainsi investis dun mandat reprsentatif de courte dure, ils se voyaient galement dsigns dans un sige dtermin. 282. En ltat actuel du droit, en revanche, la magistrature du sige se caractrise par la complexit de son organisation. Elle constitue elle-mme une composante du corps et de la magistrature judiciaires. Dans leur carrire, les magistrats qui en relvent, sont galement situs par rapport un grade, un emploi et une fonction. En consquence, lintensit de la protection dont bnficie un magistrat inamovible, est fonction du niveau de lunit matrielle de base, par rapport laquelle ce magistrat est effectivement inamovible. 283. La garantie de linamovibilit sexerce de prime abord sur la qualit de magistrat du sige. En raison de son appartenance ce cadre demploi , le magistrat ne saurait en principe tre affect, contre son gr, des fonctions amovibles. Le Conseil constitutionnel a statu implicitement en ce sens, loccasion de ses dcisions complmentaires des 26 janvier et 12 juillet 1967. A loccasion de la premire, le Conseil a effectivement censur des dispositions lgislatives prvoyant que les conseillers rfrendaires la Cour de cassation, pouvaient tre, lexpiration de la dure lgale de leurs fonctions, affects doffice un emploi de magistrat du sige . Cependant, comme le rvle la seconde dcision, le motif de la censure tait uniquement li au caractre temporaire de ces fonctions, et non la violation de la rgle du consentement pralable avant toute affectation. En revanche, il semble que lobligation faite au Pouvoir excutif, daffecter ces conseillers des fonctions du sige, suffisait couvrir linconstitutionnalit rsultant du manquement cette

756 757

C. Gour, op. cit., p. 335. M. Rousselet, Histoire de la magistrature, t. 2, op. cit., p. 125.

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rgle 758. Ainsi, un magistrat du sige ne pourrait tre affect contre son gr des fonctions du parquet 759 ou du cadre de ladministration centrale du ministre de la justice 760. Cette protection dcoulant de linamovibilit, a vu son acuit renforce avec lintroduction au sein de lordonnance organique, de la disposition suivant laquelle : Tout magistrat a vocation tre nomm, au cours de sa carrire, des fonctions du sige et du parquet 761. Le magistrat du sige se trouve galement protg dans son grade. Il ne sagit nanmoins pas ici, dun privilge propre aux magistrats inamovibles. Verticalement, le grade est la position administrative qui exprime la place de lintress dans la hirarchie 762. Horizontalement, il est dfini par le Statut gnral de la fonction publique, comme : Le titre qui confre son titulaire vocation occuper lun des emplois qui lui correspondent 763. Il exprime en ce sens, llment caractristique et original 764 du statut juridique du fonctionnaire, savoir le droit la carrire. Considr sous langle historique, le grade a fait son apparition avec la loi du 19 mai 1834 sur ltat des officiers. Le rapporteur du texte devant la Chambre des dputs, le Marchal Soult, lavait alors prsent, par opposition lemploi, comme ltat de lofficier. Cette distinction entre le grade et lemploi a t tendue au-del de la sphre militaire, avec son application au reste de la fonction publique par lordonnance du 9 octobre 1945. Le grade revt une dimension patrimoniale pour les agents qui en sont titulaires, en ce sens quil est classiquement dit, dans le langage courant, que le grade appartient lagent. Dans ces conditions, un agent amovible se trouve plac, lgard de son grade, dans une situation comparable celle dun magistrat inamovible. Ni lun ni lautre ne peut tre priv de celui-ci contre son gr. Il existe cependant une exception en matire disciplinaire. A la diffrence de lagent amovible, le magistrat inamovible peut uniquement faire lobjet dune mesure de rtrogradation, prononce par une autorit distincte de celle de

T. S. Renoux, Le Conseil constitutionnel et lautorit judiciaire, op. cit., pp. 119-120 ; S. Doumb-Bill, La justice judiciaire dans la jurisprudence du Conseil dEtat et du Conseil constitutionnel depuis 1958, RDP, n 2, mars-avril 1986, p. 361.
759 760 761

758

CC, dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992. CE, arrt du 2 octobre 1985, Heurt , Req. n 38707, Gazette du Palais, 1989, n 154.

Dernier alina de larticle 1er, insr par la loi organique n 2001-539 du 25 juin 2001, JO du 26 juin 2001.
762 763 764

R. Perrot, Institutions judiciaires, op. cit., 12e d., 2006, p. 302. Article12 de la loi du 13 juillet 1983. O. Dord, op. cit., p. 98.

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nomination. Il sagit en loccurrence de la formation disciplinaire du Conseil suprieur de la magistrature, comptente lgard des magistrats du sige. En ralit, la protection dcoulant de linamovibilit sexerce essentiellement sur lemploi. Ce dernier dsigne, de manire gnrale, une fonction administrative permanente, juridiquement distincte des autres 765. Applique aux magistrats du sige, la nomination dans un emploi peut tre comprise comme laffectation dun magistrat des fonctions du sige au sein dune juridiction dtermine. Dans le droit commun de la fonction publique, lemploi est prsent par opposition au grade, comme tant la disposition de ladministration. Pour reprendre les propos du Marchal Soult en 1834, lemploi de lofficier appartient au commandement suprieur des armes dont tait investi le roi . Il en rsulte pour ladministration, le pouvoir daffecter les agents suivant lintrt du service, sous le contrle du juge, et dans la limite des emplois correspondant leur grade. Il en va en revanche diffremment pour les magistrats inamovibles. Lintervention de ladministration, y compris lorsquelle est justifie par lintrt du service, se trouve subordonne laccord pralable du titulaire de lemploi. Cela ressort notamment de larticle 4 du Statut organique qui, aprs avoir rappel linamovibilit des magistrats du sige, prcise dans un second alina que : En consquence, le magistrat du sige ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, mme en avancement . 284. Inamovible dans son emploi, le magistrat du sige ne lest pas en revanche dans sa fonction. Cette dernire peut tre dfinie comme la catgorie de poste effectivement occup(e) 766 par un magistrat. Selon quil appartient au second 767 ou au premier 768 grade, ou quil se trouve class hors hirarchie 769, celui-ci

765 766 767

O. Dord, op. cit., p. 98. R. Perrot, Institutions judiciaires, op. cit., 12e d., 2006, p. 302.

Article 3 : juge, juge dinstruction, juge des enfants, juge de lapplication des peines dun tribunal de grande instance ou de premire instance, juge dun tribunal de grande instance charg du service dun tribunal dinstance, juge plac auprs dun premier prsident de cour dappel, juge du livre foncier, ou juge dun tribunal suprieur dappel . Article 4 : premier prsident dun tribunal de grande instance, dun tribunal de premire instance ou dun tribunal suprieur dappel ; premier vice-prsident dun tribunal de grande instance ou dun tribunal de premire instance ; vice-prsident dun tribunal suprieur dappel, dun tribunal de grande instance ou dun tribunal de premire instance ; vice-prsident dun tribunal de grande instance ou de premire instance, charg de linstruction, des fonctions de juge des enfants, de lapplication des peines et du service dun tribunal dinstance ; vice-prsident plac auprs d'un premier prsident de cour d'appel ; conseiller de cour dappel ; conseiller rfrendaire la Cour de cassation. Article 2 : magistrats de la Cour de cassation, hors conseillers rfrendaires ; premiers prsidents des cours dappel ; prsidents de chambre la cour dappel de Paris et de Versailles ; prsident, premiers vice-prsidents, et premier vice-prsident charg de linstruction, du tribunal de grande instance de Paris ; prsidents des tribunaux de grande instance dAix-en-Provence, Bthune,
769 768

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est amen exercer une fonction spcifique au sein dun large ventail de fonctions numres par le dcret du 7 janvier 1993 pris pour lapplication de lordonnance organique 770. Toutefois, dans la mesure o la nature de la fonction est conditionne par le grade, voir par le groupe au sein du second grade, un magistrat accdant au grade suprieur est contraint dabandonner la fonction quil exerait antrieurement. Par ailleurs, lexercice de certaines fonctions est limit dans le temps. Ainsi, les fonctions de prsident dun tribunal de grande instance, dun tribunal de premire instance, ou dun tribunal suprieur dappel, ne peuvent excder sept ans dans la mme juridiction 771. De mme, sont limites dix ans au sein dun mme tribunal de grande instance ou de premire instance, les fonctions de juge dinstruction, de juge des enfants, de juge de lapplication des peines, et de juge charg du service dun tribunal dinstance 772. Pour autant, linamovibilit ne laisse pas son bnficiaire sans protection. En matire disciplinaire, le retrait de certaines fonctions est encadr par une garantie de comptence, identique celle qui sapplique la rtrogradation 773. Enfin, linamovibilit ne stend pas jusquau poste du magistrat du sige. Le poste correspond la fonction prcise exerce par ce dernier, au sein dune juridiction dtermine. Roger Grgoire a eu recours une formule image, afin de la situer par rapport lemploi et la fonction : Le style de ce sige, son confort varient suivant le genre de travail et limportance de celui qui lutilisera ; mais sa place nest pas fixe, il peut tre transport dans plusieurs bureaux devant des tables couvertes de documents trs diffrents qui reprsentent autant de fonctions distinctes 774. Cette absence de stabilit se retrouve lgard des magistrats du sige. Ainsi, larticle L. 121-3 du code de lorganisation judiciaire donne comptence au premier prsident de la Cour de cassation, ceux des cours dappel, aux prsidents des tribunaux de grande instance, et aux magistrats chargs de la direction et de ladministration des tribunaux dinstance, pour rpartir chaque anne, les juges dans les diffrents services de la juridiction . En cours danne, les mmes
Bobigny, Bordeaux, Crteil, Evry, Grasse, Grenoble, Lille, Lyon, Marseille, Metz, Mulhouse, Nanterre, Nantes, Nice, Pontoise, Rouen, Strasbourg, Toulouse et Versailles. Dcret n 93-21 du 7 janvier 1993 pris pour l'application de l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 modifie portant loi organique relative au statut de la magistrature.
771 770

1958.
772

Article 28-2 de lordonnance organique n 58-1270 du 22 dcembre 1958, JO, 23 dcembre Article 28-3 de lordonnance organique n 58-1270 du 22 dcembre 1958, JO, 23 dcembre Chapitre VII de lordonnance organique n 58-1270 du 22 dcembre 1958, JO, 23 dcembre R. Grgoire, La fonction publique, Dalloz, Bibliothque Dalloz, Paris, 2005, p. 131.

1958.
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1958.
774

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autorits peuvent procder au remplacement dun juge empch, par un autre juge de la mme juridiction 775. Ainsi, lunit matrielle de base par rapport laquelle le magistrat du sige doit tre considr comme inamovible en ltat du droit positif, est lemploi. Ce constat ralis, il convient de prolonger la rflexion en dterminant la nature du droit dont bnficie le magistrat sur son sige. 2) Une protection subjective de lemploi 285. Dans la mesure o linamovibilit vise assurer une protection particulire du magistrat dans son emploi, il devrait logiquement en dcouler pour celui-l, un certain droit vis--vis de son sige. Plus prcisment, il sagit de sinterroger sur la nature de ce celui-ci. Il peut consister en un droit objectif, cest dire en une possibilit dagir mme sans les tiers , en vertu dune habilitation prvue par la rgle de droit. Mais il peut galement tre un droit subjectif, savoir une facult de faire valoir une prrogative donne lencontre dautrui 776. Toutefois, linamovibilit tant prsente comme une protection contre larbitraire du Pouvoir politique, il appartient de se concentrer sur la seconde qualification. La reconnaissance dun droit subjectif revt ici une importance dautant plus forte, quelle apparat comme une condition sine qua non de la ralit de linamovibilit. Elle implique effectivement que le magistrat puisse arguer de sa qualit, la fois pour ne pas tre vinc de son sige, et pour obtenir sa rintgration dans ce dernier en cas dviction arbitraire. Le Conseil dEtat reconnat dailleurs un droit subjectif en faveur des fonctionnaires, vis--vis de leur grade. Cest le sens de larrt Guille du 16 octobre 1959, loccasion duquel il a estim : quun fonctionnaire ayant fait lobjet dune mesure dviction annule par la juridiction administrative ne peut, en principe, prtendre, en excution de la dcision dannulation, qu un emploi de son grade dans son cadre mais non sa rintgration dans lemploi mme quil occupait 777. 286. Entre la fin du XIXe sicle et la premire moiti du XXe sicle, la doctrine a essentiellement li lide dun droit subjectif dcoulant de linamovibilit, une conception contractuelle ou patrimoniale du sige, ou encore la possibilit
775

Article R. 131-7 du code de lorganisation judiciaire, pour la Cour de cassation. Article R. 213-7 du mme code, pour les cours dappel. Article R. 311-22 du mme code, pour les tribunaux de grande instance.
776 777

D. Glumann, Droit subjectif, in D. Alland, S. Rials (dir.), op. cit., pp. 529-530. CE, Sect., arrt du 16 octobre 1959, Guille , Rec. p. 316.

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dexercer un recours pour excs de pouvoir contre lacte vinant illgalement le magistrat. La thse contractuelle semble trouver sa source dans le droit allemand. La loi impriale du 31 mars 1873 sur les fonctionnaires, oprait effectivement une distinction entre la fonction et lemploi. La premire, conue comme lobjet dun contrat de service public 778 entre ladministration et lagent inamovible, ne pouvait tre retire celui-ci. Il en allait en revanche diffremment du second, considr comme la simple concession unilatrale dune comptence. En droit franais, lide suivant laquelle les fonctionnaires, et non pas seulement les agents inamovibles, se trouveraient dans une situation contractuelle lgard de ladministration, a notamment t dfendue en son temps par le Vice-prsident Laferrire 779. Celle-ci a bnfici dun certain cho dans la jurisprudence du Conseil dEtat, avec larrt du 7 aot 1909, Winkell 780. Cependant, la haute juridiction administrative est revenue sur sa jurisprudence loccasion dun arrt du 22 octobre 1937, Dlle Minaire 781, en estimant que le fonctionnaire nomm se trouve vis-vis de ladministration dans une situation statutaire et rglementaire . Les magistrats du sige ne font pas exception cette jurisprudence, si ce nest quils se trouvent dans une situation statutaire et (lgale) organique . Selon la thse patrimoniale soutenue par le Doyen Hauriou 782, le magistrat inamovible disposait en raison de sa qualit, dune sorte de proprit du sige. Toutefois, il convient de dissocier le droit de proprit dun droit subjectif. Alors que le premier donne son bnficiaire une facult dagir sur le bien objet de la proprit, le second permet de faire respecter 783 cette facult lgard des tiers. Ainsi, la proprit du sige nimplique pas ncessairement lexistence corollaire dun droit subjectif en faveur du magistrat. Au-del, la reconnaissance dune proprit du sige apparat peu vraisemblable en droit positif. Dune part, son tendue serait ncessairement limite. En raison de la suppression de la vnalit et de lhrdit des offices de judicature sous la Rvolution, ainsi que de celle du systme des pices, le

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L. Duguit, Etudes de droit public, op. cit., p. 579. E. Laferrire, op. cit., p. 614. CE, arrt du 7 aot 1909, Winkell , concl. Tardieu, Rec. pp. 826 et 1296. CE, arrt du 22 octobre 1937, Dlle Minaire , concl. Lagrange, Rec. p. 843.

M. Hauriou, Prcis de droit administratif et de droit public gnral, Librairie de la socit du recueil gnral des lois et des arrts, Paris, 4e d., 1900, pp. 586 et 594.
783

D. Glumann, op. cit., pp. 529-530.

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droit de proprit du magistrat sur son sige se rduirait lusus 784. Dautre part, certaines rgles fondamentales du droit public paraissent faire obstacle son existence mme. Les fonctions du sige constituent le cur de la fonction juridictionnelle, fonction rgalienne et de souverainet par excellence. Aussi, elles semblent figurer au rang de ces missions qui, linstar de la police administrative, ne peuvent tre dlgues en raison de leur nature 785. Enfin, dans son Trait de la juridiction administrative, le Vice-prsident Laferrire a dfendu lide dun droit subjectif dcoulant de linamovibilit, en raison de la possibilit pour le magistrat dexercer un recours pour excs de pouvoir pour violation de la loi, contre lacte layant illgalement vinc. Selon lui : La violation de la loi nest un moyen dannulation que si elle constitue en mme temps une atteinte un droit 786. Cette approche a cependant t critique par le Doyen Duguit, dans la mesure o elle revenait reconnatre au sein du recours pour excs de pouvoir, un contentieux objectif pour violation des rgles de forme ou de comptence, et un contentieux subjectif pour violation de la loi. Lauteur est venu dmontrer les limites de cette thorie, en sattachant relever la diffrence entre le rsultat escompt et le rsultat obtenu. Tandis que la vocation dun droit subjectif est de permettre son titulaire arbitrairement vinc, dtre rintgr dans ses droits, le recours pour excs de pouvoir a pour seule finalit dobtenir lannulation de lacte litigieux 787. 287. Le Conseil dEtat a finalement apport une rponse ce dbat doctrinal, dans un arrt dAssemble du 27 mai 1949, Vron-Rville 788. La haute juridiction a reconnu cette occasion, lexistence dun droit subjectif du magistrat inamovible vis--vis du sige dans lequel il a t nomm. En lespce, Monsieur Vron-Rville, juge doyen au tribunal de premire instance de Bordeaux, avait fait lobjet dun
784 785 786 787

Le droit de proprit se trouve compos de labusus, du fructus et de lusus. CE, arrt du 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary , Rec. p. 595. E. Laferrire, op. cit., pp. 532, 534 et 540.

Tout devient clair, si dans ces actes qui violent, dit-on, une loi de fond et portent atteinte un droit acquis, on voit seulement des actes administratifs faits par un fonctionnaire qui a excd sa comptence, non parce quil a port atteinte un droit subjectif qui nexiste pas, mais parce quil a agi au-del des limites mises ses pouvoirs par la loi. Cela est patent dans notre espce. Il est incontestable que le Conseil dEtat, saisi dun pareil recours, pourra tout simplement maintenir ou annuler lacte qui a frapp le magistrat, quil ne pourra point ordonner la rintgration du magistrat sur son sige, ni prononcer aucune condamnation contre lEtat ; non seulement il ne pourra pas condamner lEtat payer une indemnit au magistrat illgalement frapp, mais il ne pourra mme pas le condamner au payement des arrrages du traitement en retard , Lon Duguit, Etudes de droit public, op. cit., p. 592. CE Ass., arrt du 27 mai 1949, Vron-Rville , concl. Odent, Gazette du Palais, 10 juin 1949, pp. 34-36.
788

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arrt ministriel de mise la retraite doffice, au titre de lpuration administrative. Le Conseil dEtat ayant annul cette dcision pour dfaut de base lgale, lancien juge avait en consquence t rintgr dans la magistrature du sige, en tant nomm dans un emploi quivalent au tribunal de premire instance de Limoges. Lintress ayant galement exerc un recours contre le nouveau dcret de nomination, le Conseil dEtat a estim, dans un considrant de principe, que son premier arrt : comportait ncessairement lobligation pour ladministration de le rintgrer dans ce mme emploi la date o il en avait t illgalement priv ; qu dfaut de ce poste vacant (au tribunal ou tait initialement affect lintress) lors de la rintgration du sieur Vron-Rville, il incombait lautorit comptente de provoquer cette vacance en rapportant le dcret qui avait dsign le successeur du requrant . Le principal intrt de cette solution, rside dans la distinction quelle opre entre les magistrats inamovibles et les autres agents publics. Tandis que les premiers doivent pouvoir tre rintgrs dans le sige mme dont ils ont t arbitrairement vincs, les seconds bnficient uniquement de la possibilit dtre rintgrs dans un emploi correspondant leur grade. Dans ses conclusions, le Commissaire du gouvernement Odent a clairement tabli le lien entre linamovibilit et le sige : Linamovibilit accorde aux magistrats du sige par le dernier alina de larticle 84 de la Constitution du 27 octobre 1946 garantit chacun deux la possession du sige auquel il a t nomm. Tout magistrat irrgulirement vinc de son sige doit retrouver ce sige prcis . Cette jurisprudence, confirme dans un arrt du 26 octobre 1960, Corvisy 789, lgard des magistrats du sige, a t tendue aux seuls titulaires dun emploi unique. Il en va notamment ainsi de lemploi dadministrateur de la Comdie franaise, depuis un arrt du 1er dcembre 1961, Brart de Boisanger 790. Concernant les modalits de mise en uvre de cette jurisprudence, celle-ci implique de prime abord que le magistrat se trouve pourvu dun sige 791 au moment de son viction. Effectivement, la solution adopte par le Conseil dEtat na pas pour objet daccorder un privilge spcifique au magistrat. La mesure dviction ayant t annule, il sagit de concrtiser au mieux cette fiction juridique suivant
789 790 791

CE, arrt du 26 octobre 1960, Corvisy , Rec. p. 1044. CE, arrt du 1er dcembre 1961, Brart de Boisanger , Rec. p. 676.

CE, arrt du 3 janvier 1951, Sieur Delnomdedieu , Rec. p. 425 ; Considrantque linamovibilit des magistrats du sige ayant t rtablie par lordonnance du 13 avril 1945 et raffirme par la Constitution du 27 octobre 1946 en son article 84, lautorit saisie du recours gracieux du sieur Dirat ne pouvait que tirer de la rgle essentielle dont il sagit les consquences quelle implique ncessairement, en garantissant aux magistrats dfinitivement investis, la possession des siges qui leurs avaient t attribus , CE, arrt du 26 mai 1950, Dirat , Rec. p. 322.

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laquelle lintress est cens navoir jamais cess dexercer ses fonctions. A cet effet, lintervention de la loi du 8 fvrier 1995 a permis doprer une avance significative, en autorisant le Conseil dEtat prononcer des injonctions lencontre de ladministration. Toutefois, en dpit de son apport incontestable en faveur de linamovibilit, la jurisprudence Vron-Rville et ses suites souffrent dune double limite. Dune part, la haute juridiction administrative estime, depuis un arrt Dirat du 26 mai 1950 792, que le successeur dun agent irrgulirement vinc, possde un droit acquis sa nomination, ds lors que cette dernire na pas t conteste dans le dlai lgal. Aussi, la rintgration du magistrat vinc dans son emploi, est subordonne lexercice dun recours contentieux dirig contre deux actes diffrents : lacte lvinant ; et la dcision nommant son successeur. Dautre part, le droit rmunration tant conditionn par la rgle du service fait, le magistrat rtabli dans son emploi peut au mieux, obtenir une indemnit quivalente au traitement dont il a t priv raison de son viction arbitraire 793.

B . La dlimitation de linamovibilit dans le temps


288. La doctrine apprhende classiquement linamovibilit dans le temps, sous langle de la dure des fonctions du sige. Celle-ci doit tre suffisamment longue, ou du moins susceptible dtre connue pa