PREUVE

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PREUVE
par
Frdrique FERRAND
Professeur lUniversit Jean-Moulin Lyon 3

DIVISION
2. Limitation du principe aux parties lacte, 178-179.

Gnralits, 1-20.

TIT. 1. Principes gnraux en matire de

preuve, 21-286.
CHAP. 1.
SECT. 1.
ART. 1.
1.
2.
ART. 2.

Cadre juridique, 22-78.

Cadre juridique franais, 23-42.
PREUVE LGALE OU PREUVE

MORALE,

DU JUGE EN MATIRE PROBATOIRE,

SECT. 2. Donnes comparatives, 43-68.

ART. 2. LE

LA PREUVE,

DROIT ANGLAIS DE LA PREUVE,

ART. 1. LA

LES FAITS QUI DOIVENT TRE PROUVS, 81-104.

2. Impossibilit morale, 260-276.

CODE CIVIL ET DIALECTIQUE JUDI-

CODE CIVIL ET RISQUE DE LA

1. Attribution du risque de la preuve, 118-126.

ART. 4. LIMPOSSIBILIT DE PRODUIRE UN CRIT QUI AVAIT T

TABLI, 277-282.
ART. 5. LEXISTENCE

DUNE COPIE FIDLE ET DURABLE DUN

TITRE ORIGINAL NON CONSERV, 283-286.

TIT. 2. Loffice du juge en matire de recherche et dapprciation des

preuves, 287-485.

2. Exemples jurisprudentiels, 127-172.

CHAP. 3. Exigences lgales en matire de recevabilit des diffrents modes de preuve,

CHAP. 1.
173-286.
SECT. 1.
SECT. 1. Larticle 1341 du code civil, 174-214.
ART. 1. PHILOSOPHIE DE LARTICLE 1341 DU CODE CIVIL, 174ART. 1.
183.

1. Principe dune preuve littrale, 175-177.

janvier 2006

COMMENCEMENT DE PREUVE PAR

1. Impossibilit matrielle, 258-259.

Charge de la preuve, 112-172.

ART. 2. ARTICLE 1315 DU

PREUVE, 118-172.

ART. 2. LEXISTENCE DUN

CRIT, 249-256.

ART. 3. LIMPOSSIBILIT DE SE PROCURER UN CRIT, 257-276.

105-111.

ARTICLE 1315 DU
CIAIRE, 113-117.

2. tendue du principe, 232-248.

2. Incidence de lexistence dun commencement de

preuve par crit, 254-256.

Objet de la preuve, 80-111.

DROIT,

PRINCIPE DE

1. Notion de commencement de preuve par crit, 249253.

76-78.

Objet et charge de la preuve, 79-172.

LE

1. Conditions du principe de libert probatoire, 217231.

54-68.

DE LA CONVENTION EUROPENNE
DE SAUVEGARDE DES DROITS DE LHOMME ET DES
LIBERTS FONDAMENTALES (CONV. EDH), 70-75.
COMMUNAUTAIRE,

DU CODE CIVIL,

PREUVE EN MATIRE COMMERCIALE

LIBERT, 216-248.

ART. 1. LARTICLE 6, 1er

ART. 2. DROIT

1341

SECT. 2. Drogations larticle 1341 du code civil,

215-286.

44-53.

SECT. 3. Exigences europennes, 69-78.

CHAP. 2.
SECT. 1.
ART. 1.
ART. 2.
SECT. 2.
ART. 1.

DE LARTICLE

2. Linterdiction de prouver par tmoins ou prsomptions contre et outre le contenu aux actes, 200214.

Rglementation franaise, 24-34.

ART. 1. LE DROIT ALLEMAND DE

ART. 2. CONTENU PRCIS

184-214.

1. Lobligation dun crit pour toutes choses dpassant 1500 , 185-199.

23-34.

Le dbat, 23.
INDPENDANCE
35-42.

3. Possibilit de droger par convention larticle 1341, texte de nature dispositive, 180-183.

- 1 -

Recherche des preuves, 289-453.

Ncessaire collaboration entre les parties et
le juge, 290-374.
RLES

RESPECTIFS DU JUGE ET DES PARTIES EN MATIRE DE PREUVE DANS LE CADRE DU PRINCIPE DISPOSITIF, 291-344.

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
1. Premier principe : les parties dlimitent le champ
du litige et ce qui devra tre prouv, 292-298.

TIT. 3. Loffice du juge et les procds de

preuve, 486-778.

2. Deuxime rgle : les parties doivent spontanment CHAP. 1. Le juge et la preuve crite, 487-588.
se communiquer les pices sur lesquelles elles
entendent fonder leurs demandes ou dfenses, SECT. 1. La valeur de lcrit dans le procs civil, 488527.
299-308.
3. Intervention du juge : incident de communication et
production force des pices, 309-329.

ART. 1. LACTE AUTHENTIQUE ET SA CONTESTATION DEVANT LE

JUGE, 489-507.

4. Laide demande par une partie au juge avant tout

procs : le rfr probatoire de larticle 145 du
nouveau code de procdure civile, 330-344.

1. Force probante de lacte authentique, 490-497.

2. Procdure dinscription de faux, 498-507.

ART. 2. POUVOIR DOFFICE DU JUGE EN MATIRE PROBATOIRE,

345-365.

ART. 2. LACTE SOUS SEING PRIV ET SA VALEUR PROBATOIRE,

508-527.

1. nonc de larticle 10 du nouveau code de procdure civile, 347-348.

1. Force probante de lacte sous seing priv, 513-516.

2. Mise en uvre du pouvoir du juge dordonner toute

mesure dinstruction lgalement admissible, 349361.
3. La rserve : le juge ne peut suppler les carences
probatoires dune partie (NCPC, art. 146, al. 2.),
362-365.
ART. 3. LE

DROIT COMMUNAUTAIRE : COOPRATION ENTRE

JURIDICTIONS DANS LE DOMAINE DE LOBTENTION
DES PREUVES EN MATIRE CIVILE ET COMMERCIALE
(RGLEMENT CE No 1206/2001 DU 28 MAI 2001),

366-374.

SECT. 2. Garanties accordes aux parties, 375-453.

ART. 1. RESPECT
420.

DU PRINCIPE DE LA CONTRADICTION,

SECT. 2. Le juge et les techniques modernes en matire dcrit, 528-588.

ART. 1.

PHOTOCOPIE,

529-533.

ART. 2. TELEX, 534-536.

ART. 3.

TLCOPIE,

537-547.

1. Force probante de la tlcopie, 538-542.

2. Tlcopie et accomplissement dun acte de procdure, 543-547.
ART. 4. LA QUESTION DE LCRIT LECTRONIQUE, 548-588.

376-

1. Droit communautaire, 549-550.

2. Droit compar, 551-562.

1. En droit franais, 378-390.

3. Droit franais, 563-588.

2. Exigences de larticle 6, 1er CEDH, 391-396.

3. Le contradictoire, la preuve et la jurisprudence
communautaire, 397-406.
4. Aspects comparatifs, 407-420.
ART. 2. LES

AUTRES PRINCIPES PROTECTEURS DUNE OU DES

PARTIES, 421-453.

CHAP. 2. Le juge et le tmoignage, 589-632.

SECT. 1. Questions gnrales relatives aux tmoignages, 591-609.
ART. 1. LE

TMOIGNAGE MANE DUN TIERS AYANT QUALIT

POUR TMOIGNER, 593-601.

1. La position franaise, 594-597.

1. Intgrit du corps humain, 422-423.

2. Droit au respect de la vie prive et inviolabilit du
domicile, 424-432.
3. Le secret, 433-453.

CHAP. 2. Apprciation des preuves par le juge,

454-485.
SECT. 1. Apprciation des preuves par le juge civil
franais, 455-479.
ART. 1. TENDUE DU POUVOIR DAPPRCIATION DU JUGE, 457471.
1. Certaines preuves ont une force probante fixe par
la loi, 458-460.
2. Les autres preuves sont librement apprcies par
le juge, 461-466.
3. Rserve de la dnaturation, 467-471.
ART. 2. OBLIGATION DU JUGE DE PROCDER UNE APPRCIATION PERSONNELLE DES PREUVES, 472-479.

SECT. 2. Rflexions comparatives : la question du

standard of proof , 480-485.
Rp. pr. civ. Dalloz

2. Contestation de lacte sous seing priv : la vrification dcriture, 517-527.

-2-

2. La jurisprudence europenne, 598-601.

ART. 2. FORCE PROBANTE DU TMOIGNAGE, 602-609.
1. La libre apprciation du tmoignage par les juges
du fond, 603-607.
2. Le contrle limit de la Cour de cassation, 608-609.

SECT. 2. Lenqute, 610-626.

ART. 1. LOUVERTURE
ART. 2. LAUDITION
ART. 3. LE

DE LENQUTE,

DES TMOINS,

613-618.

619-622.

PROCS-VERBAL DENQUTE,

623-625.

ART. 4. SPCIFICITS DE LENQUTE SUR LE CHAMP, 626.

SECT. 3. Les attestations, 627-632.

CHAP. 3. Le juge et les prsomptions, 633-649.

SECT. 1. Les diffrents visages de la prsomption,
634-641.
ART. 1. PRSOMPTIONS

LGALES,

635-639.

ART. 2. PRSOMPTIONS DU FAIT DE LHOMME, 640-641.

janvier 2006

PREUVE
SECT. 2. La prsomption dans le procs civil, 642-649.
ART. 1. QUELQUES

ILLUSTRATIONS,

ART. 2. FORCE PROBANTE

JUGE, 647-649.

643-646.

ET POUVOIR DAPPRCIATION DU

CHAP. 4. Le juge et laveu, 650-687.

SECT. 1. Rgles communes aux deux types daveu,
653-659.
SECT. 2. Laveu judiciaire, mode de preuve parfait,
660-681.
ART. 1. CONDITIONS DANS LESQUELLES LAVEU EST MIS, 661668.

1. Laveu judiciaire est premptoire, 670-671.

ART. 1. MODALITS
740-749.

DE DLATION DU SERMENT SUPPLTOIRE,

1. Qui peut dfrer le serment suppltoire et qui ?,

741-747.

SECT. 1. Introduction de la technique des empreintes

gntiques en procdure pnale, 757-764.

3. Laveu judiciaire est irrvocable, 679-681.

SECT. 3. Laveu extrajudiciaire, mode de preuve imparfait, 682-687.

SECT. 2. Expertise biologique et procdure civile, 765778.

ART. 1. MESURE

DINSTRUCTION SUR UNE PERSONNE VIVANTE : LE JUGE CIVIL A-T-IL ENCORE UN POUVOIR
DAPPRCIATION POUR ORDONNER OU REFUSER
DORDONNER LA MESURE ?, 767-775.

Le juge et le serment, 688-754.

Le serment dcisoire, 695-737.
MCANISME, 696-698.
CONDITIONS
699-719.

SECT. 2. Le serment suppltoire, 738-754.

CHAP. 6. Le juge et les techniques biologiques

modernes, 755-778.

669-681.

2. Laveu judiciaire est indivisible, 672-678.

CHAP. 5.
SECT. 1.
ART. 1.
ART. 2.

2. Hypothse no 2 : le plaideur refuse de prter serment, 733-737.

ART. 2. EFFETS DU SERMENT SUPPLTOIRE, 750-754.

2. Comparution personnelle et aveu, 666-668.

DE LAVEU JUDICIAIRE,

1. Hypothse no 1 : le plaideur prte serment, 724732.

2. Lobjet du serment suppltoire, 748-749.

1. Moment de laveu, 662-665.

ART. 2. EFFETS

ART. 3. EFFETS DE LA DLATION DU SERMENT DCISOIRE, 720737.

DE DLATION DU SERMENT DCISOIRE,

1. Expertise biologique de droit en matire de filiation,

770-771.
2. Exigence dun consentement de lintress, 772775.

1. Qui peut dfrer le serment ?, 701-705.

2. Lobjet du serment, 706-714.

ART. 2. PRLVEMENT SUR UN CADAVRE EN VUE DUNE EXPERTISE BIOLOGIQUE, 776-778.

3. La procdure du serment, 715-719.

BIBLIOGRAPHIE
droit priv, 4e d., 2004, Economica. D. MAINGUY, Introduction gnrale au droit, 3e d., 2002, Litec. Ph. MALAURIE
et P. MORVAN, Introduction gnrale, 2004, Defrnois. H.,
L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, Introduction ltude du droit,
12e d., 2000, Montchrestien. Ph. MALINVAUD, Introduction
ltude du droit, 2004, Juris-Classeurs. H. ROLAND, Lexique
juridique, Expressions latines, 3e d., 2004, Litec. H. ROLAND
et L. BOYER, Adages et Locutions latines du droit franais, 2002,
Litec ; Introduction au droit civil, 6e d., 2002, Litec. H. SOLUS
et R. PERROT, Droit judiciaire priv, Sirey : Introduction, notions
fondamentales, tome 1, 1961 ; Procdure de premire instance,
tome 3, 1991. F. TERR, Introduction gnrale au droit, 6e d.,
2003, Dalloz. J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procdure civile, 27e d., 2003, Dalloz.

Ouvrages gnraux :
J.-L. AUBERT, Introduction au droit, Paris, 10e d., 2004, Dalloz. AUBRY et RAU, Droit civil franais, tome XII, 6e d., 1958,
par P. ESMEIN. A. BNABENT, Droit civil, Les obligations,
2003, Montchrestien. R. CABRILLAC, Introduction gnrale
au droit, 5e d., 2003, Dalloz. L. CADIET et E. JEULAND,
Droit judiciaire priv, 4e d., 2004, Litec. J. CARBONNIER,
Droit civil, Introduction, 27e d., 2002, PUF. G. CORNU (sous
la dir. de), Vocabulaire juridique, 5e d., 2004, PUF ; Droit civil, Introduction, les personnes, les biens, 11e d., 2003, Montchrestien. G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, 3e d.,
1996, PUF. G. COUCHEZ, Procdure civile, 13e d., 2004, Armand Colin, coll. U droit. G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE et
D. LEBEAU, Procdure civile, 1998, Dalloz. P. COURBE, Introduction gnrale au droit, 8e d., 2003, Mmentos Dalloz.
H. CROZE, Le procs civil, 2e d., 2004, Dalloz. H. CROZE,
O. FRADIN et Ch. MOREL, Procdure civile, 3e d., 2005, Litec. M. DOUCHY, Droit civil premire anne, 2e d., 2003, Dalloz. N. FRICERO, Procdure civile, 3e d., 2004, Gualino.
Th. GAR (sous la dir.), Introduction au droit et droit civil, 2002,
Dalloz. S. GUINCHARD et alii, Droit processuel, Droit commun
et droit compar du procs, 3e d., 2005, Dalloz. L. HARTEMANN, Introduction gnrale au droit, 3e d., 2002, LHerms.
J. HRON et Th. LE BARS, Droit judiciaire priv, 2e d., 2002,
Montchrestien. Ch. LARROUMET, Introduction ltude du
janvier 2006

Ouvrages spciaux :
Ch. HENNAU-HUBLET et B. M. KNOPPERS (sous la dir.), Lanalyse gntique des fins de preuve et les droits de lhomme,
1997, Bruylant, Bruxelles. ARON, Thorie gnrale des prsomptions lgales en droit priv, thse, Paris, 1895. Ch. BALZER, Beweis auf nahme und Beweis wrdigung im Zivil prozess,
2e d., 2005, d. E. Schmidt. E. BARRAINE, Thorie gnrale
des prsomptions en droit priv, thse, Paris, 1942. J. BENTHAM, Trait des preuves judiciaires, extrait des manuscrits de
Bentham, par DUMONT, 2 vol., 1823. E. BLANC, La preuve judiciaire, 1974, Librairie du journal des notaires et des avocats.
-3-

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
de Droit compar de Paris, t. 15, 1959 ; Principe dune ralisation mthodique du droit priv, thse, Lyon, 1947. H. NAGEL
et E.-M. BAJONS (sous la dir.), Beweis Preuve vidence,
Baden-Baden, 2003, d. Nomos. J. NORMAND, Le juge et le
litige, thse, Paris, 1965, LGDJ. V. PELTIER, Le secret des
correspondances, 1999, PUAM. M. PICARD, La preuve par
commune renomme et le systme gnral des preuves, thse,
Lyon, 1911. Th. PIETTE-CONDOC, La signature lectronique,
2001, Litec. PLAS, La signature, condition de forme et manifestation de volont, thse, Poitiers, 1935. C. PUIGELIER
(sous la dir.), La preuve, 2004, Economica. RACHED, De lintime conviction du juge, thse, Paris, 1942. Rapport annuel de
la Cour de cassation 2004, La Documentation franaise, 2005.
Ph. REMY, Des prsomptions lgales dans les rgimes matrimoniaux, thse, Poitiers, 1971. H. ROLAND, Chose juge et
tierce opposition, thse, Lyon, 1958, LGDJ. S. ROUSSELLE,
La preuve, 1997, coll. La Common Law en poche, d. Y. Blais.
SERVAIS, Les actes sous seing priv. Notions sur leur nature,
leur rdaction, leurs conditions de validit et recueil de formules,
1922, Bruxelles, 1922. SESCIOREANO, Des conventions relatives la preuve de la libration du dbiteur, thse, Paris,
1920. SICARD, La preuve en justice aprs la rforme judiciaire, 1960 ; Les rles respectifs du juge et du technicien dans
ladministration de la preuve, Xe colloque des Instituts dtudes
judiciaires, 26-28 mai 1975, Poitiers. M. THVENET, Essai
dune thorie de la charge de la preuve en matire civile et commerciale, thse, Lyon, 1921. D. TOMASIN, Essai sur lautorit de la chose juge en matire civile, thse, Toulouse, 1975,
LGDJ. VILLEBRUN, Essai sur lextension de la preuve par tmoins dans le droit moderne, thse, Montpellier, 1909. G. WICKER, Les fictions juridiques. Contribution lanalyse de lacte
juridique, 1997, LGDJ.

BONNIER, Trait des preuves en droit civil et en droit criminel,

3e d. par LARNAUDE, 1888. J. et L. BOR, La cassation en
matire civile, 1997, Dalloz-Action. Ph. BRUN, Les prsomptions dans le droit de la responsabilit civile, thse, Grenoble II,
1993. D. BOULMIER, Preuve et instance prudhomale. la recherche dun procs quitable, 2002, LGDJ. F. CHAMOUX, La
preuve dans les affaires (de lcrit au microfilm), 1979, Librairies
techniques, Paris. M. CHATEAUBRIQUET, La preuve dans le
droit de la famille, thse, Nancy 2, 1988. M. COCURAL, tude
thorique et jurisprudentielle des conventions des parties en matire de preuve en droit civil franais, 1933, Toulouse, H. Basuyau impr. COSTES, De la distinction des faits juridiques
et des faits matriels et de ses applications principalement en
matire de preuve, thse, Toulouse, 1887. J.-J. DAIGRE, La
production force des pices dans le procs civil, 1979, PUF.
I. DAURIAC, La signature, thse, Paris II, 1997. R. DECOTTIGNIES, Les prsomptions en droit priv, thse, Lille, 1949.
L. DE GASTINES, Les prsomptions en droit administratif, 1991,
LGDJ. J. DEVZE, Contribution ltude de la charge de la
preuve en matire civile, thse, Toulouse, 1980, PUG. R. DULONG (sous la dir. de), Laveu, Histoire, sociologie, philosophie,
2001, PUF, Droit et Justice.
S. ENGLISCH, Elektronisch gesttzte Beweisfhrung im Zivilprozess, 1999, Bielefeld, d. Gieseking. E. FONGARO, La loi
applicable la preuve en droit international priv, 2004, LGDJ.
J. FOYER, De lautorit de la chose juge, Essai dune dfinition, thse, Paris, 1954. M.-A. FRISON-ROCHE, Gnralits sur le principe du contradictoire, thse, Paris II, 1988.
F. GIANVITI, Lapplication dans le temps des lois judiciaires et
de preuve, thse, Paris, 1967. GORPHE, La critique du tmoignage, thse, Paris, 1924, 2e d., 1927 ; Lapprciation des
preuves en justice, 1947. Th. GROUD, La preuve en droit international priv franais, 2000, PUAM. J. HUET, Les conflits
de lois en matire de preuve, 1965, Dalloz. X. LAGARDE, Rflexion critique sur le droit de la preuve, 1994, LGDJ ; La preuve,
Droits no 23, 1997 ; La preuve, Le Temps des savoirs, no 5, 2003,
d. O. Jacob ; La preuve en droit, Travaux du Centre national
de recherche de logique, 1981, Bruylant ; La valeur du tmoignage en droit civil, 14e Congrs international de droit compar,
31 juillet-6 aot 1994 Athnes (The probative value of testimony in private law), 1995, Londres, Kluwer Law International ; La
vrit et le droit, Travaux de lAssociation Henri Capitant, 1987.
R. LE BALLE, Des conventions sur le procd de preuve en
droit civil, thse, Paris, 1923 ; Le doute et le droit, 1994, Dalloz. Le droit des preuves au dfi de la modernit, Actes du
colloque du 24 mars 2000, La Documentation franaise 2000.
R. LEGEAIS, Les rgles de preuve en droit civil, permanence et
transformations, thse, Poitiers, 1954. B. LEMESLE (sous la
dir.), La preuve en justice de lAntiquit nos jours, 2003, PU
Rennes. A.-M. LEROYER, Les fictions juridiques, thse, Paris II, 1995. LESSONA, Trait des preuves, 3e d., 1922.
H. LVY-BRUHL, La preuve judiciaire, tude de sociologie juridique, 1964. MANUEL, Le commencement de preuve par crit,
thse, Grenoble, 1937. C. MARRAUD, La notion de dnaturation en droit priv franais, 1974, PUG. G. MARTY, La distinction du fait et du droit, thse, Toulouse, 1929. S. MAS-FAVEAU
et M. BENACHOUR-VERSTREPEN, Le commerce lectronique
en toute confiance, 2001, Litec. D. MAZEAUD et M.-A. FRISON-ROCHE (sous la coordination de), Lexpertise, 1995, Dalloz. H. MAZEAUD, La conception jurisprudentielle du commencement de preuve par crit de larticle 1347 du code civil,
thse, Lyon, 1921. L. MAZEAUD, La preuve intrinsque, thse,
Lyon, 1921. B. MOREAU, Secret bancaire et communication
de pices, Gaz. Pal. 27-29 juin 2004, p. 19. MOREL, Trait
lmentaire de procdure civile, 2e d., 1949. H. MOTULSKY,
Le rle respectif du juge et des parties dans lallgation des faits.
tudes de droit contemporain. Travaux et recherches de lInstitut
Rp. pr. civ. Dalloz

Articles et chroniques :
D. AMMAR, Preuve et vraisemblance : contribution ltude de
la preuve technologique, RTD civ. 1993. 499. V. ARCAUTE,
Rfr probatoire et droit de la filiation, Dr. fam. 1999, chron.
11. L. ASSAYA et V. BAUDOUIN, La signature lectronique par
cryptographie cl publique, JCP, d. E, 2003. 164. H. BATIFFOL, Observation sur la preuve des faits, in La preuve en
droit, 1981, Bruxelles, p. 303. BELLAMY, Le pouvoir de commandement du juge ou le nouvel esprit du procs, JCP 973.
I. 2522. A. BENSOUSSAN, Contribution thorique au droit de
la preuve dans le domaine informatique : aspect juridique et solutions techniques, Gaz. Pal. 1991, doctr. 361. E. BLANC,
Principes gnraux de la nouvelle procdure civile, JCP 1973.
I. 2559. BOITARD ET BOQUET, Rflexions sur la communication dune pice impose par le juge dans le procs civil, Gaz.
Pal. 1976. 2. doctr. 639. Th. BONNEAU, Communication de
pices et secret bancaire, Rev. dr. banc. 1995, no 49, p. 94.
J. BOR, Un centenaire : le contrle par la Cour de cassation
de la dnaturation des actes, RTD civ. 1972. 249. H. BOSVIEUX, Plaidoyer pour la rnovation de lacte authentique, JCP,
d. N, 1981. I. 391. A. BOTTIAU, Empreintes gntiques
et droit de la filiation, D. 1989, chron. 271. F. BOULANGER,
Rflexions sur le problme de la charge de la preuve, RTD civ.
1966. 737. L. CADIET, La preuve, in La procdure civile mondiale modlise, sous la dir. de F. FERRAND, 2004, d. EJT,
p. 119. H. CAPITANT, tude critique des restrictions apportes par larticle 1341 des Codes civils franais et trangers
la recevabilit de la preuve testimoniale, Bull. soc. et lgisl.
1917-1918, p. 190, 225 ; Le serment judiciaire, ibid. 1920. 206.
E.-A. CAPRIOLI, Preuve et signature dans le commerce lectronique, Dr. et patrimoine, dc. 1997, p. 56 ; La loi franaise sur
la preuve et la signature lectronique dans la perspective europenne, Direct. no 1999/93/CE du Parlement europen et du
-4-

janvier 2006

PREUVE
din, t. 19, 1963, p. 19. R. HOUIN, Les progrs de la science et
le droit de la preuve, RIDC 1953. 70 ; Travaux de lAssociation
Henri Capitant, t. 7, 1956, p. 556. J. HUET, Aspects juridiques
du commerce lectronique Approche internationale, Petites affiches 26 sept. 1997, no 118 ; La valeur juridique de la tlcopie
(ou fax) compare au tlex, D. 1992, chron. 33 ; Encore une
modification du code civil pour adapter le droit des contrats
llectronique, Loi LCEN no 2003-575 du 21 juin 2004, JCP 2004.
I. 178 ; Lacte authentique lectronique, petit mode demploi (dcrets nos 2005-972 et 973 du 10 aot 2005), D. 2005. 2903.
D. HUET-WEILLER, Ltablissement de la filiation naturelle par
la possession dtat, D. 1982, chron. 185 ; Requiem pour une
prsomption moribonde, D. 1985, chron. 123 ; Lintroduction de
la preuve lectronique dans le code civil, par un groupe duniversitaires, JCP 1999. I. 182. Th. IVAINER, Le magntophone,
source ou preuve de rapports juridiques en droit priv, Gaz. Pal.
1966. 2. doctr. 91. M. JEANTIN, Les mesures dinstruction in
futurum, D. 1980, chron. 205. J.-A. JOLOWICZ, La production
force des pices : droits franais et anglais, in Mlanges Perrot,
1996, Dalloz, p. 167. F. KERNALEGUEN, Brves remarques
sur la vie prive du salari, in Mlanges H. Blaise, 1995, Economica, p. 269. X. LAGARDE, La preuve en droit, in La preuve,
Le Temps des savoirs, no 5, 2003, d. O. Jacob. LALOU, La
solennisation des actes sous seing priv ou des exigences
abusives du bon pour, DH 1933, chron. 33. LAMETHE, Rflexions sur la signature, Gaz. Pal. 1976. 2, doctr. 664. LAPEYRE, Lauthenticit, JCP 1970. I. 2365. J. LARGUIER, La
preuve dun fait ngatif, RTD civ. 1953. 1. A. LAURENS et
J. SEIGNOLLE, Du constat dadultre pratiqu la nuit par huissier autoris par ordonnance sur requte, JCP 1950. I. 845. Th.
LE BARS, La thorie du fait constant, JCP 1999. I. 178. A. LEBORGNE, Limpact de la loyaut sur la manifestation de la vrit
ou le double visage dun grand principe, RTD civ. 1996. 535.
P. LECLERQ, Propositions diverses dvolutions lgislatives sur
les signatures lectroniques, Droit informatique et tlcommunications 1998/3, p. 19. A. LEPAGE, Le courrier lectronique
entre la confidentialit des correspondances et les exigences
de la preuve, Droit et Procdures 2002, p. 68. LE POINTE,
La preuve Judiciaire dans les Codes napoloniens, Rec. soc.
J. Bodin, t. 19, 1963, p. 141. J. LEONNET, Rflexions sur le
droit de la preuve en matire de concurrence et de rglementation conomique, JCP 1993. I. 3722. A. LESCAILLON, Une
sommation interpellative peut-elle constituer un commencement
de preuve par crit ?, Rev. huissiers 1988. 6. Ph. le TOURNEAU, Contre le bon pour , D. 1975, chron. 187. J.-Ph.
LEVY, Rflexions sur limportance et lintrt des questions de
preuve, trav. jurid. et con. de luniv. de Rennes, t. XVIII, 1954,
p. 95. X. LINANT DE BELLEFONDS, LInternet et la preuve des
actes juridiques, Expertises, juin-juill. 1997, p. 225 ; Lacte authentique lectronique, entre exgse des textes et exprimentation, Contrats, Conc. Consom. oct. 2002, p. 9 ; Lintroduction de la preuve lectronique dans le code civil, par un groupe
duniversitaires, JCP 1999. I. 182. C. LUCAS DE LEYSSAC,
Plaidoyer pour un droit conventionnel de la preuve en matire
informatique, Expertise juill.-aot 1987, p. 260 ; Le droit fondamental de la preuve, linformatique et la tlmatique, Petites affiches 29 mai 1996, p. 5. Ph. MALINVAUD, Limpossibilit de
la preuve crite, JCP 1972. I. 2468. MARGEAT et FAVRE-ROCHEX, Le rle du doute dans la preuve en matire dassurance,
Gaz. Pal. 1977. 1, doctr. 317. C. MARRAUD, Le droit la
preuve, la production force des preuves en justice, JCP 1973.
I. 2572. MEURISSE, Le dclin de la preuve par crit, Gaz. Pal.
1951. 2, doctr. 50. P. MIMIN, La preuve par magntophone,
JCP 1957. I. 1370. G. MORIN, Les nouvelles rgles de forme
des actes notaris, Rp. Defrnois 1972, art. 30035, p. 65 et
art. 30041, p. 112. H. MOTULSKY, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la dfense en procdure civile, in crits, t. 1, p. 101 ; Le manque de base lgale,

Conseil du 13 dcembre 1999, JCP 2000. I. 224. P. CATALA, criture lectronique et actes juridiques, in Mlanges Cabrillac, 1999, Dalloz et Litec, p. 90. P. CATALA et P.-Y. GAUTIER, Laudace technologique la Cour de cassation : vers la
libration de la preuve contractuelle, JCP, d. N, 1998. 1110.
M. CAUCHY et A. DIONISI-PEYRUSSE, Le droit au secret mdical et son application en matire dassurances, D. 2005. 1313.
E. CAUSIN, La preuve et linterprtation en droit priv, in La
preuve en droit, 1981, Bruxelles. G. CHABOT, La finalit probatoire de larticle 145 du nouveau code de procdure civile,
note sous Cass. com. 13 mai 2003, JCP 2003. II. 10193.
CHAMOUX, Le microfilm au regard du droit des affaires, JCP
1975. I. 2725 ; La loi du 12 juillet 1980 : une ouverture sur
de nouveaux moyens de preuve, JCP 1981. I. 3008. J. CHEVALLIER, Le contrle de la Cour de cassation sur la pertinence
de loffre de preuve, D. 1956, chron. 37 ; La prohibition de la
preuve testimoniale des actes juridiques est-elle dordre public ?,
in Annales de lcole franaise de droit de Beyrouth, 1946 ; Remarques sur lutilisation par le juge de ses informations personnelles, RTD civ. 1962. 257. S. COTTA, La question de la vrit dans le jugement, Mlanges Franois Terr, 1999, Dalloz,
PUF et d. Juris-Classeurs, p. 37. H. CROZE, Informatique,
preuve et scurit, D. 1987, chron. 165. J.-J. DAIGRE, La
doctrine et la rforme de la procdure civile, propos du pouvoir discrtionnaire du juge en matire de production force de
pices, JCP 1981. I. 3020. G. DANJAUME, Le principe de
la libert de la preuve en procdure pnale, D. 1996, chron.
153. J.-B. DECORPS et P.-Y. GAUTIER, La scurit de la
preuve, in Le droit face lexigence contemporaine de scurit, Actes du colloque de la facult de droit et de science politique dAix-Marseille, 11-12 mai 2000, 2000, PUAM. G. DE LEVAL, La triple mission du juge (belge) dans le procs civil, in Mlanges R. Perrot, 1996, Dalloz, p. 245. J.-B. DENIS, Quelques
aspects de lvolution rcente du systme des preuves en droit
civil, RTD civ. 1977. 671. J. DEVZE, propos de la rforme
du droit de la preuve : observations tires du droit des instruments de paiement, in Mlanges Cabrillac, 1999, Dalloz et Litec, p. 449. M. ESPAGNON, Lordre de paiement mis sur Internet, Rev. dr. bancaire et de bourse 1999. 7. F. FERRAND,
Le principe contradictoire et lexpertise en droit compar europen, RIDC 2000. 345. D. FERRIER, La preuve et le contrat,
in Mlanges Cabrillac, 1999, Dalloz et Litec, p. 105. J. FLOUR,
Quelques remarques sur lvolution du formalisme, in Mlanges
Ripert, p. 93. P. FORIERS, Prsomptions et fictions, in Les
prsomptions et les fictions en droit, Travaux du CNRL, 1974,
Bruxelles, p. 7. J. FOYER, Lvolution du droit des preuves
en France depuis les Codes napoloniens, in La preuve, Rev.
soc. J. Bodin, t. 19, 1963, p. 188. F. FURKEL, Lidentification
par empreintes gntiques en matire civile en Rpublique fdrale dAllemagne, RIDC 2004. 389. J.-Ch. GALLOUX, Lempreinte gntique : la preuve parfaite ?, JCP 1991. I. 3497.
P.-Y. GAUTIER, Rvolution internet : le ddoublement de lcrit
juridique, D. 2000, no 12, p. V. P.-Y. GAUTIER et X. LINANT
DE BELLEFONDS, De lcrit lectronique et des signatures qui
sy attachent, JCP, d. E, 2000, p. 1273. G. GOUBEAUX, Le
droit la preuve, in La preuve en droit, Travaux du CNRL, 1981,
Bruxelles, p. 277. S. GUINCHARD, Quels principes directeurs
pour les procs de demain ?, in Mlanges van Compernolle,
2004, Bruylant, p. 201. D. GUINIER, Arguments pour la reconnaissance juridique de la signature lectronique, Expertise, mars
1999, p. 60. J. GUYENOT, Les actes authentiques et les actes
sous seing priv compars dans leurs formes, Rev. huissiers
1988. 128. HAMEL, Les progrs de la science et le droit de
la preuve, in Travaux de lAssociation Henri Capitant, t. 7, 1956,
p. 515. P. HBRAUD, La vrit dans le procs et les pouvoirs
doffice du juge, Annales univ. sciences sociales de Toulouse,
t. XXXVI, 1988, p. 379. HMARD, La preuve en Europe occidentale et continentale aux XIXe et XXe sicles, Rec. soc. J. Bo-

janvier 2006

-5-

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
velles technologies, JCP 2000, actualits, no 3. R. SAVATIER,
Les progrs de la science et le droit de la preuve, Travaux de
lAssociation Henri Capitant, t. 7, 1956, p. 607. J.-P. SCARANO, Thme et variations sur la signature, J. not. 1991, art. 60190
et 60225. J. SICARD, La preuve en justice aprs la rforme judiciaire, 1960 ; Les rles respectifs du juge et du technicien dans
ladministration de la preuve, Xe colloque des instituts dtudes
judiciaires, 26-28 mai 1975, Poitiers. H. SOLUS, Le rle du
juge dans ladministration de la preuve, in Travaux de lAssociation Henri Capitant, t. V, 1949, p. 128. B. SOUSI-ROUBI, Variations sur la date, RTD civ. 1991. 69. G. TARZIA, Les pouvoirs
doffice du juge en matire de preuves, in Mlanges Perrot, 1996,
Dalloz, p. 469. F.-G. TRBULLE, Lincidence de la rforme de
la preuve sur le droit bancaire, Rev. dr. banc. et fin. 2000. 114.
O. TROIANO, Die elektronische Signatur, Angleichung und Diversifizierung der Vorschriften auf EG-Ebene, im italienischen
und im deutschen Recht, ZEUP 2005. 43. S. VALORY, La seule
existence de liens familiaux entre un dbiteur principal et une
caution est insuffisante pour complter un commencement de
preuve, RJFP sept. 2000. 22 ; Le juge qui fixe la rsidence habituelle des enfants chez leur pre en raison des convictions religieuses de leur mre na pas lobligation dordonner une enqute
sociale, RJFP oct. 2000. 19. P. VERMEUREN, La preuve philosophique, in C. PUIGELIER (sous la dir.), La preuve, 2004,
Economica, p. 185. J. VIATTE, Communication et production
des pices en justice, Gaz. Pal. 1973. 1, doctr. 406. W. VIEFHUES, Das Gesetz ber die Verwendung elektronischer Kommunikations formen in der Justiz, NJW 2005. 1009. M. VION,
Des modifications apportes au droit de la preuve par la loi du
12 juillet 1980, Rp. Defrnois 1980. 1329. J. VOULET, Le
grief de dnaturation devant la Cour de cassation, JCP 1971.
I. 2410. G. WIEDERKEHR, Droits de la dfense et procdure
civile, D. 1978, chron. 36 ; Le principe du contradictoire, D. 1974,
chron. 95 ; Quest-ce quun juge ?, in Mlanges R. Perrot, 1996,
Dalloz, p. 575. M. ZAKI, La preuve par le journal intime, RTD
civ. 1980. 2.

pierre de touche de la technique juridique, in crits, t. 1, p. 31 ;

Le rle respectif du juge et des parties dans lallgation des faits,
in crits, t. 1, p. 38 ; Prolgomnes pour un futur Code de procdure civile : la conscration des principes directeurs du procs
civil par le dcret du 9 septembre 1971, D. 1972, chron. 91.
J. NAYRAL DE PUYBUSQUE, La preuve en droit du travail, Gaz.
Pal. 1983, doctr. 440. J. NORMAND, Le juge et le fondement
du litige, in Mlanges Hbraud, p. 595 ; Le juge peut-il tenir pour
non tabli un fait allgu et non contest ?, RTD civ. 1992. 449 ;
Le rapprochement des procdures civiles lintrieur de lUnion
europenne et le respect des droits de la dfense, in Mlanges
Perrot, 1996, Dalloz, p. 337. B. OPPETIT, Les rles respectifs du juge et du technicien dans ladministration de la preuve
en droit priv, in Travaux du Xe colloque des Instituts dtudes
Judiciaires, 1976, PUF, p. 53. PERROCHEAU, Les fluctuations du principe de loyaut dans la recherche des preuves, Petites affiches 17 mai 2002, p. 6. R. PERROT, La charge de la
preuve en matire dassurance, Rev. gn. ass. terr. 1961. 5.
J.-C. PEYRE, Le rfr probatoire de larticle 145 du nouveau
code de procdure civile, JCP 1984. I. 3158. PIERRARD,
Les procds de preuve du paiement, RTD civ. 1948. 429.
POUILLET, Le droit de la preuve face linformatique et la tlmatique, RTD civ. 1985. 371. C. PUIGELIER, Vrai, vridique et
vraisemblable, in C. PUIGELIER (sous la dir.), La preuve, 2004,
Economica, p. 195. C. PUIGELIER et Ch. TIJUS, Lhypnose
en tant que moyen de preuve, Revue gnrale de droit mdical
2002, p. 137. L. RAISON-REBUFFAT, Le principe de loyaut
en droit de la preuve, Gaz. Pal. 2002, doctr. 1195. P. RAYNAUD, Le dmantlement de la prsomption de paternit lgitime, D. 1985, chron. 205. REULOS, La thorie des preuves et
les techniques modernes de reproduction des documents, RTD
com. 1948. 608 ; Procds modernes de reproduction et conservation des documents, Rec. gn. lois 1953. 429. J. ROCHFELD, Commentaire de la loi no 2000-230 du 13 mars 2000, RTD
civ. 2000. 423. L. RUET, Quelques remarques sur loffice du
juge et la preuve en droit commercial, RTD com. 1991. 151.
J.-P. SAILLARD, La rforme du droit de la preuve et les nou-

Gnralits.
1. Smantique. Dfinition. Dans une dfinition classique
sur laquelle la majorit de la doctrine sentend, prouver signifie tablir la ralit dun fait ou lexistence dun acte juridique
(V. Lexique des termes juridiques, 15e d., 2005, Dalloz ; V. aussi, G. CORNU, Rapport de synthse prsent au Xe colloque
des IEJ, in Les rles respectifs du juge et du technicien dans
ladministration de la preuve, 1974, PUF, p. 121 et s.), mme si
le systme probatoire du code civil nimpose pas la recherche
de la certitude comme impratif du droit de la preuve, et mme
si la fonction du procs (rsoudre un litige) limite parfois la recherche de la vrit par la preuve (comp. Ph. MALAURIE et
P. MORVAN, Introduction gnrale, 2004, Defrnois, no 166 : la
preuve juridique vise terminer un procs : tous les moyens
ne sont pas permis . Elle est la logique dune action ayant pour
objet la justice et la paix sociale. Comp. aussi J.-A. JOLOWICZ,
La production force des pices, droit franais et anglais, in Mlanges Perrot, 1996, Dalloz, p. 167 et s.). Cest en effet avant
tout dans le procs pnal que la preuve est utilise comme pur
mcanisme destin dvoiler la vrit (F. TERR, Introduction
gnrale au droit, 6e d., 2003, Prcis Dalloz, no 454 ; selon lauteur, il serait toutefois manichen dopposer procs pnal, tourn
vers la vrit, et procs civil, tourn vers la scurit, V. no 452) ;
dans le procs civil, la preuve est perue comme linstrument utilis par une partie pour obtenir lavantage juridique dont elle se
prvaut. Mais mme si la vrit est un concept relatif, elle est
quand mme bien la fin vers laquelle tend le juge qui a lobligaRp. pr. civ. Dalloz

tion de trancher un litige (le juge nhsitera dailleurs pas, afin

que les contours de la vrit apparaissent, ordonner doffice
des mesures dinstruction, par exemple une expertise). Le droit
actuel de la filiation a largement tenu compte de cette exigence
de vrit dans les rgles dtablissement ou de contestation de
filiation quil instaure ; il nen demeure pas moins que le droit, et
avant tout le procs civil (ou pnal) sont des domaines privilgis
du doute (V. Le doute et le droit, 1994, Dalloz, et not. F. TERR,
ouvrage collectif prc. Le doute et le droit, 1994, p. 6 : le
doute juridique sexplique et se droule par rapport lexigence
mme de ce qui limpose et le fonde : la ncessit de la dcision , mme si parfois, le doute est canalis : par le mcanisme des dispenses, qui vite, sur le terrain de la preuve, davoir
tablir des faits qui ne sont pas contests ; par le recours aux
prsomptions..., par lamnagement du principe de la contradiction [F. TERR, op. cit., p. 10]. Mme lorsquil subsiste, le
doute doit tre surmont, car le juge ne saurait trouver refuge
en raison de linterdiction du dni de justice nonce dans larticle 4 du code civil). Le juge ne peut aujourdhui se faire linterprte dun Dieu, comme dans les anciennes ordalies, jugements
de Dieu, qui prsentaient un caractre irrationnel et prenaient la
forme dpreuves telles que celles de leau, du feu ou encore
dun duel judiciaire (V. Ph. MALAURIE et P. MORVAN, op. cit.,
no 162). compter du XIIIe sicle, la preuve devient rationnelle ;
peu peu, lcrit acquiert une supriorit probatoire sur la preuve
orale. Aujourdhui, le juge cherche tablir sa conviction logique
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pas la loi, mais le juge qui crerait les rgles de droit ; la recherche de la vrit ne serait pas le but poursuivi par le droit
de la preuve (V. no 7, p. 18 : ce nest cependant pas lide
de vrit qui se ralise dans le droit de la preuve. Cest tout au
contraire le droit de la preuve qui utilise lide de vrit pour se
raliser , et no 171, p. 288 : La force probante reconnue aux
preuves parfaites, le mcanisme de la charge de la preuve, la
porte reconnue labsence de contestation constituent autant
de moyens dviter aux juges davoir statuer directement sur
la vrit des faits litigieux ), ide qui servirait essentiellement
justifier les dcisions rendues par le juge : en ce sens, le droit
de la preuve aurait pour raison dtre de lgitimer les jugements
(V. no 4, p. 10 : Si les dcisions de justice mettent en uvre
un discours dune haute technicit et jouissant du privilge de la
rationalit, cest parce que ce discours permet daccrotre lautorit de ces dcisions, et partant leur efficacit ; ainsi, la
notion cl de cette tude est celle de lgitimit ; elle se dfinit comme la qualit dune dcision par laquelle cette dcision
cesse de paratre arbitraire et devient de ce fait acceptable. Selon notre hypothse, le discours juridique est envisag comme
une technique utilise par linstitution judiciaire pour favoriser la
lgitimit de ses dcisions ). Selon X. LAGARDE, les mcanismes de lgitimation fonctionnant en droit de la preuve sont
dune efficacit telle que leur mise en uvre obligatoire entrane la mise lcart dune recherche purement intellectuelle
de la vrit (no 7, p. 17 : lauteur parle de lgitimit par adhsion, par exemple lorsquil est reconnu pleine force probante aux
actes instrumentaires, et de lgitimit par imputation lorsque le
rejet des prtentions rside dans une faute ou une ngligence de
la partie qui succombe). Lauteur veut dmontrer que le droit de
la preuve se prsente comme un ensemble de rgles de recevabilit et de fond qui ont pour objet des propositions de preuve ;
afin de prciser la catgorie laquelle appartiennent les propositions de preuve et de dterminer lobjet de la distinction entre
recevabilit et fond, X. LAGARDE entreprend de redfinir les notions de jugement et de rgle . cartant une dfinition matrielle du jugement (en vertu de laquelle le juge, dun ensemble
de faits et circonstances, dduirait une directive de conduite la
charge dune partie au litige), au motif notamment que certains
jugements ne portent pas ralisation dune rgle, il considre que
le jugement est lacte par lequel le juge apprcie une proposition
litigieuse (V. nos 23 et s., et not. p. 45 : laction de juger se
traduit non pas dans lattribution dune valeur mais dans ladoption [ou encore la conscration] dune proposition dj formule
par les parties ). Lauteur conteste galement les adages classiques en matire de preuve selon lesquels seuls les faits sont
matire de preuve (sauf considrer que cette rgle rappelle
uniquement le principe jura novit curia en vertu duquel le juge
est cens connatre le contenu de la rgle de droit et lappliquer
au litige), seuls les faits contests sont objet de preuve et
enfin seuls les faits pertinents peuvent tre prouvs . X. LAGARDE est critique lgard de lanalyse de la doctrine majoritaire selon laquelle les rgles concernant ltablissement des
propositions de preuve ont pour objet des procds de preuve.
Il considre que les questions litigieuses soumises au juge sont
moins celles de ladmissibilit et, le cas chant, de la force probante des procds de preuve, que les questions mmes que les
moyens de preuve permettent de rsoudre (no 86, p. 137). Il faudrait parler non plus de ladmissibilit des procds probatoires,
mais de la recevabilit des propositions quils conditionnent ; de
mme, il ne sagira plus dtudier la force probante de ces procds, mais le fond des propositions de preuve formules par les
parties et que les procds permettent dapprcier. Pour X. LAGARDE, il existe une ambigut dans le rapport que le droit de
la preuve entretient avec lide de vrit. Les rgles probatoires,
tout comme celles qui concernent lautorit de chose juge, sont
destines lgitimer des dcisions de linstitution judiciaire en
faisant croire leur vrit, entendue au sens large dexactitude

et rationnelle au vu des lments de preuve qui lui sont soumis

par les parties ou dont il a lui-mme ordonn la production.
2. La preuve en matire juridique peut se voir attribuer trois
significations diffrentes, ce qui a fait dire, juste titre, certains auteurs que le terme de preuve est ambigu ou en tout
cas protiforme (F. TERR, Introduction gnrale au droit, prc.,
no 449) : 1o Elle dsigne tout dabord le fait de proposer au juge
des lments destins faire natre sa conviction que tel fait est
vrai ou que tel acte existe et a tel ou tel contenu ; 2o Elle est
aussi dfinie dans un sens plus troit comme le procd utilis aux fins de dmontrer lexistence dun fait ou acte et, le cas
chant, pour ce dernier, son contenu, afin de soutenir une prtention juridique ; 3o Enfin, le terme preuve est aussi employ dans le sens de rsultat de la production des lments
probatoires sur la conviction du juge et lissue du litige (pour une
tentative de dfinition rnove et une critique du rattachement
de la preuve la notion de vrit, V. X. LAGARDE, Rflexion
critique sur le droit de la preuve, 1994, LGDJ ; pour cet auteur,
prouver au sens juridique, cest convaincre le juge [no 48,
p. 80] ; comp. D. AMMAR, Preuve et vraisemblance. Contribution ltude de la preuve technologique, RTD civ. 1993. 499,
pour qui la dmonstration juridique a pour objet dtablir au
moyen de procds admis par la loi une adquation entre lallgation du demandeur et la ralit qui sest droule dans un pass plus ou moins lointain ; la fonction de la preuve juridique
est de faire approuver socialement une vrit, laquelle, cet effet, doit tre compose dune dmonstration et dune conviction,
dun lment objectif et dun lment subjectif, le second devant
avoir le premier pour source . Cet auteur relve juste titre
quentre ce qui est certain et ce qui est arbitraire, il existe une
large zone rserve au vraisemblable et linvraisemblable ;
dans cette zone, le pouvoir dapprciation du juge est beaucoup
plus dcisif que lorsque la dmonstration parat certaine. Cet auteur considre que la plupart des rglementations en matire de
preuve reposent sur lide de vraisemblance probable, qui devient vraisemblance probatoire (V. p. 505 : Parce que toute
preuve, en plus de la dmonstration quelle exige, requiert la
conviction du juge, celui-ci nest li par la preuve produite que
si elle lui parat vraisemblable ; et ce quel que soit le mode de
preuve utilis, si parfait soit-il sauf toutefois en cas daveu ou
de serment ; comp. Ph. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction
gnrale, 2004, Defrnois, nos 165 166 bis ; sur ladaptation de
la justice son environnement scientifique et technologique et la
modernit nouvelle du droit de la preuve, V. Le droit des preuves
au dfi de la modernit, Actes du colloque du 24 mars 2000, La
Documentation franaise, 2000 ; V. not. les remarques introductives du premier prsident de la Cour de cassation, G. CANIVET,
p. 11 : lvolution rcente du droit des preuves accrdite lide
que le juriste disposerait aujourdhui dinstruments qui lui permettraient de passer de la vraisemblance la vrit scientifique,
et de la vrit scientifique la vrit judiciaire, accdant ainsi
lillusion confortable de la certitude ).
3. volutions en doctrine. Vers une nouvelle analyse du droit de
la preuve ?. Si la doctrine moderne sentend assez largement
sur la dfinition voque plus haut (supra, no 2), des tentatives
rcentes de dconstruction et de reconstruction du droit de la
preuve ont t ralises. X. LAGARDE, dans sa thse prcite, tudie dabord les notions du droit de la preuve (celles qui
intressent ce droit : le jugement et les rgles, et celles qui appartiennent ce droit : la proposition de preuve et la distinction
entre la recevabilit et le fond), puis, dans une seconde partie,
les rgles gnrales du droit de la preuve (recevabilit et fond
des propositions de preuve), les rgles spciales du droit de la
preuve, et enfin, les rapports troits qui existent entre lautorit
de la chose juge et le droit de la preuve. La perspective adopte par lauteur se veut rsolument sociologique : ce ne serait

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et de perfection (X. LAGARDE, op. cit., no 258). Lauteur distingue entre rgles de fond et rgles de recevabilit du droit de
la preuve ; les premires permettent de trancher le fond des propositions de preuve, les secondes gouvernent la recevabilit des
questions de preuve. Parti de la question pourquoi le droit de
la preuve, dont on dit quil est un droit rgissant ltablissement
de la vrit, renonce-t-il mettre en uvre dauthentiques procdures de vrification ? (no 261), lauteur rpond que le juge
a pour fonction sociale de trancher des litiges, il est presque impossible de croire la neutralit de ses jugements de ralit ,
tout en ajoutant que le jugement de preuve qui sapparente le
plus un simple jugement de ralit est celui que le juge rend
en statuant sur le fondement de preuves imparfaites, car il ragit
alors selon les mmes principes quun scientifique en cherchant
la vrit la plus vraisemblable (ibid.). Cest pourquoi ce nest
pas lide de vrit qui structure le droit de la preuve ; ce sont
des reprsentations comme celle dadhsion, de faute ou encore
de ngligence, mme si lide de vrit nest pas compltement
ignore du droit positif , par exemple dans le maniement, par le
juge, des prsomptions, technique qui procure aux dcisions
de justice, ce que lon pourrait appeler une lgitimit par normalisation (no 261, p. 410). X. LAGARDE en conclut que la
subtilit du droit de la preuve est darriver imposer une lgitimit des dcisions de justice sans avoir recours des valeurs
vrit et justice mme de les transcender (p. 411). Il nous
semble que lopinion de cet auteur puisse tre partage en ce qui
concerne la prsence seulement fugitive de lide de vrit dans
certaines situations probatoires. Il est en effet un peu idyllique
et utopiste de dcrire les rgles probatoires comme poursuivant
et permettant en toute hypothse lide de vrit. Toutefois, il
convient de tenir compte des initiatives de plus en plus nombreuses du juge civil pour ordonner ou autoriser des moyens de
preuve dits scientifiques qui permettront daccder la vritable ralit dune situation (par exemple en matire de filiation).

le rgime de la preuve morale et donc de la libert probatoire

totale). Le droit la preuve est enfin galement limit par la dfaillance du dfendeur, en ce sens que, en vertu de larticle 146
du nouveau code de procdure civile, une mesure dinstruction
ne saurait tre ordonne en vue de suppler la carence dune
partie dans ladministration de la preuve.
Comme le relve F. TERR (Introduction gnrale au droit
[prc.], no 455), lmergence de ce nouveau droit subjectif justifie laccroissement des pouvoirs du juge, qui peut aujourdhui
ordonner le cas chant doffice les mesures dinstruction
ncessaires, sans toutefois pouvoir suppler la carence dune
partie dans ladministration de la preuve. Ce droit subjectif
la preuve peut trouver sa place dans lexigence gnrale
dquit et de loyaut de la procdure contenue dans larticle
6, 1er de la Convention europenne des droits de lhomme.
De plus, L. CADIET (La preuve, in La procdure civile mondiale
modlise, 2004, d. EJT, Paris, p. 122, propos des Principes
ALI-Unidroit de Procdure civile transnationale), relve que
dans ce texte, le droit la preuve nest pas seulement envisag comme une charge des parties ; il intresse aussi loffice
du juge : ainsi quen dispose larticle 16.1, le tribunal et chaque
partie ont un accs gnral aux preuves pertinentes pour le
litige .
5. Rgles de preuve et conditions dexistence du droit. II
ne faut pas confondre les rgles que le lgislateur impose, par
exemple en matire de rdaction dun crit, titre probatoire,
et celles quil exige ad validitatem. Lorsque la loi exige un crit
ad validitatem (ou ad solemnitatem), la validit de lacte conditionne lexistence mme du droit, alors que lorsque lcrit est
requis seulement ad probationem, la mconnaissance de cette
exigence formelle nteint pas pour autant le droit. Toutefois, la
partie qui entend invoquer ledit droit aura de grandes difficults
ltablir en justice ds lors quelle ne disposera pas de la preuve
que la loi avait expressment requise. La protection judiciaire lui
sera donc en principe refuse, sauf prouver limpossibilit matrielle ou morale de se prconstituer un crit. En pratique donc,
la distinction entre crit requis seulement des fins probatoires
et crit requis pour la validit mme de lacte nest pas si grande
que cela, car un droit qui ne peut tre tabli en justice na pas
plus deffet quun droit inexistant du fait de la mconnaissance
dune rgle de forme. Outre les crits requis ad probationem ou
ad validitatem, il existe une troisime catgorie de rgles exigeant un crit : celles limposant pour la publicit lgale et en
vue de lopposabilit de lacte aux tiers (par ex., CGI, art. 1840
imposant lenregistrement des promesses de vente ; V. Ph. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction gnrale, op. cit., no 163 ;
pour une distinction claire entre formalits ad probationem et formalits requises ad validitatem, V. Cass. 3e civ. 13 fvr. 1991,
Bull. civ. III, no 58 ; Cass. 1re civ. 14 fvr. 1995, JCP 1995.
II. 22402, note Y. Chartier D. 1995. 341, note S. Piedelivre).

4. Existence dun droit subjectif la preuve ?. Un auteur

(G. GOUBEAUX, Le droit la preuve, in La preuve en droit, sous
la dir. de Ch. PERELMAN et P. FORIERS, 1981, Bruylant, pp.
277 et s.) a dmontr quil existe un vritable droit subjectif processuel mme sil na pas fait lobjet dune conscration officielle qui renforce le droit subjectif substantiel et qui consiste
en un droit la preuve. Ce droit explique quau cours du procs, une partie puisse exiger du juge et de la partie adverse une
collaboration dans la recherche de la preuve (le juge ordonnera
certaines communications de pices, enjoindra une partie ou
un tiers de fournir les lments probatoires en sa possession ;
la partie adverse devra respecter le principe du contradictoire
et communiquer ses pices ladversaire pour que ce dernier
puisse mieux rpondre et trouver les preuves contraires aux allgations de cette partie (comp. R. PERROT, Le droit la preuve,
in J. HABSCHEID [d.], Effectiveness of Judicial Protection and
Constitutional Order. The General Reports of the VIIth International Congress on Procedural Law, 1983, Wurzbourg, p. 91). Le
plaideur a en effet le droit de dmontrer ce quil invoque en sa faveur, et larticle 10 du code civil, qui oblige chacun apporter son
concours la justice en vue de la manifestation de la vrit, en
est une illustration implicite (dans le mme sens, H. ROLAND et
L. BOYER, Introduction au droit, 6e d., 2000, Litec, no 1515). Il
en va de mme de larticle 11 du nouveau code de procdure civile, qui donne au juge tout pouvoir pour tirer toute consquence
dune abstention ou dun refus dune partie de concourir aux mesures dinstruction ordonnes. Mais logiquement, ce droit la
preuve nest pas illimit. Il doit tre conditionn la pertinence
des faits invoqus en preuve (comme le relvent H. ROLAND
et L. BOYER, op. cit. , ibid., la pertinence a alors deux sens :
celui dutilit, en ce sens que la dmonstration doit tre de nature convaincre le juge, et celui dutilit au sens dadmissibilit
du mode de preuve, puisque le droit franais na pas opt pour
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6. Le concept de preuve en matire judiciaire. La preuve, pierre

dangle de la procdure judiciaire. La preuve constitue le nerf
de la guerre , en ce sens quelle est dterminante lors dun litige
opposant deux ou plusieurs parties (V. J.-B. DENIS, Quelques
aspects de lvolution rcente du systme des preuves en droit
civil, RTD civ. 1977. 671, qui analyse le procs comme un
combat dont les preuves sont les armes et le juge comme un
gardien ; V. aussi F. TERR, Introduction gnrale au droit,
op. cit., no 450, qui relve que depuis le droit romain, navoir
pas de droit et ne pouvoir le prouver sont des situations quivalentes pour une personne ; dans le mme sens, H. ROLAND
et L. BOYER, Introduction au droit, op. cit. , no 1654 : idem est
non esse et non probari : ne pas tre ou ne pas tre prouv, cest
tout un ; V. H. ROLAND, Lexique juridique, Expressions latines,
3e d., 2004, Litec : cette formule classique souligne limportance dcisive de la preuve, dfaut de laquelle la norme juridique est paralyse ; si le plaideur ne prouve pas le fait
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9 et 10 du NCPC ; cette tendance nest pas spcifiquement franaise, V. par ex., la rforme allemande de la procdure civile du
27 juillet 2001 entre en vigueur le 1er janvier 2002 : ce sujet,
V. S. GUINCHARD et alii, Droit processuel, 3e d., 2005, no 6
bis), ainsi que le rle actif (case management) que consacrent
les Principes de lAmerican Law Institute et dUnidroit de procdure civile transnationale (sur ces Principes, V. infra, no 17).

matriel ou lacte juridique auquel se trouve lie lapplication de

la rgle lgale quil invoque, son droit prtendu est dpourvu de
valeur ; tout se passe comme sil nexistait pas ; comp. X. LAGARDE, La preuve en droit, in Le temps des savoirs, no 5, 2003,
d. O. Jacob, p. 101, qui souligne que toute prtention juridique
passe, pour les besoins de sa conscration, par une exigence
de justification ).
En effet, lissue du litige port devant les tribunaux, quils soient
civils ou dune autre nature, reposera avant tout sur les preuves
que les parties auront pu fournir de leurs allgations ; en ce sens,
le mcanisme du procs appelle celui de la preuve. Lapplication des rgles juridiques suppose que les diffrents lments
de fait et de droit qui conditionnent cette application soient dmontrs. La preuve est donc un lment central du procs ; elle
permet leffectivit du droit en servant de sas , de filtre
aux demandes des parties. En matire judiciaire, la preuve est
un lment indispensable du procs civil. La partie qui forme
une demande en justice formule des prtentions quelle soutient
par des allgations et des offres de preuve. Son adversaire rpondra par des dfenses (ou une demande reconventionnelle)
qui seront elles aussi fondes sur divers lments probatoires.
Mme si, comme a pu le dire NIETZSCHE, la vrit ne sapproche qu pas de colombe , le juge devra statuer mme si le
doute sempare de lui. Il pourra subir le doute en cas dabsence
de preuve, ou au contraire en cas de plthore de preuves. Le
juge essaiera alors de rechercher la vrit, qui sera fonde sur
la qualit de la preuve. Ce sera souvent un ensemble de preuves
qui viendront se confirmer mutuellement pour tablir le fait ou le
droit litigieux (en ce sens, J.-P. ANCEL, Le doute du magistrat,
in Le doute et le droit, op. cit., p. 24 ; comp. G. CANIVET, in Le
droit des preuves au dfi de la modernit, op. cit., p. 11 : la
preuve judiciaire, contrairement la preuve scientifique, est soumise de multiples contraintes procdurales, et en particulier
la contrainte du temps ; V. aussi J.-F. BURGELIN, in C. PUIGELIER [sous la dir.], La preuve, 2004, Economica, p. 2 : la
dmarche du juge se doit donc dtre pragmatique et analytique
la fois. Elle rejoint celle du philosophe qui considre que la
preuve absolue nexiste pas. Cest dire que lacte de juger a
toujours une part dapproximation, avec une marge irrductible
dapprciation subjective. Cette part invitable de subjectivit a,
cest bien vident, pour consquence un manque de cohrence
dans les dcisions judiciaires ).

8. Il arrive mme que, dans le cadre dun rfr dit probatoire, le

juge soit appel uniquement ordonner une mesure dinstruction
in futurum, cest--dire en prvision dun ventuel litige (NCPC,
art. 145 : Sil existe un motif lgitime de conserver ou dtablir avant tout procs la preuve de faits dont pourrait dpendre la
solution dun litige, les mesures dinstruction lgalement admissibles peuvent tre ordonnes la demande de tout intress,
sur requte ou en rfr ). Sur les mesures dinstruction in futurum, V. infra, nos 330 et s.
9. Comme le relve un auteur (G. GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Introduction au droit franais, 1990, rasme, p. 302),
les parties devront, devant le juge, tablir des faits de la vie
sociale, non des phnomnes naturels. Or, les premiers sont
gnralement plus fuyants que les seconds . Le juge, face au
matriau processuel que lui fournissent les parties, devra rendre
une dcision, car il se rendrait sinon coupable de dni de justice ; il ne pourra tergiverser jusqu ce que la solution de laffaire
lui apparaisse clairement ou inviter les parties revenir devant
lui lorsquelles auront davantage dlments probatoires. Il est
donc souhaitable que le juge puisse, par exemple en ordonnant
lui-mme des mesures dinstruction complmentaires, se forger
une conviction suffisante. Paralllement, en vertu de larticle 10
du code civil, chacun est tenu dapporter son concours la justice en vue de la manifestation de la vrit . Lalina 2 de ce
texte sanctionne (par astreinte, amende et ventuellement dommages-intrts) celui qui, sans motif lgitime, se soustrait cette
obligation lorsquil en a t lgalement requis.
10. La preuve en lgislation. Loi de fond ou loi de procdure.
La preuve est avant tout ncessaire lorsque lexistence ou les
contours dun droit sont contests. La contestation sera en gnral porte devant les tribunaux, qui devront se prononcer en
fonction des lments de preuve que leur fourniront les parties
(V. NCPC, art. 9 : Il incombe chaque partie de prouver conformment la loi les faits ncessaires au succs de sa prtention ) et du rsultat des mesures dinstruction que le juge aura
pu ordonner (V. NCPC, art. 143 : Les faits dont dpend la solution du litige peuvent, la demande des parties ou doffice, tre
lobjet de toute mesure dinstruction lgalement admissible ).
Dans la mesure o la preuve juridique est essentiellement une
preuve judiciaire (cest--dire prsente en justice aux fins dobtenir une dcision favorable aux prtentions de la partie qui la
soumet au juge), il peut sembler logique, comme le font un certain nombre de pays (et notamment lAllemagne, qui a plac les
rgles probatoires dans son code de procdure civile, Zivilprozessordnung, ZPO), de considrer que les rgles probatoires relvent de la procdure et de les intgrer dans le code de procdure civile. Le droit franais sest toutefois prononc pour une
solution diffrente que nous pourrions qualifier de mixte . Les
questions de preuve concernent en effet plusieurs points : celui
de savoir qui doit rapporter la preuve de telle allgation (charge
de la preuve) ; celui de lobjet de la preuve (sur quoi peut-elle
et doit-elle porter ?) ; celui des techniques probatoires possibles
(modes de preuve) et de leur admissibilit (question de fond, car
troitement dpendante de lobjet en cause) ; enfin, celui de ladministration des preuves devant le juge (production des pices,
change des preuves entre les parties, procdures de vrification dcriture ou dinscription de faux). Seul ce dernier domaine

7. Le juge lui-mme sera parfois appel prendre des dcisions

permettant daboutir une solution du litige ; il pourra ainsi ordonner des actes tendant parfaire ou tablir sa conviction.
Certains modes de preuve sadministrent sans lintervention du
juge (par exemple les crits, dont le juge se contente dapprcier la force probante) ; dautres, au contraire, conduisent lintervention du juge, soit que celui-ci ordonne une mesure dinstruction ( la demande des parties ou doffice : enqute, expertise, comparution personnelle des parties, etc. ; V. NCPC,
art. 143), soit quil participe lexcution de la mesure ordonne (lart. 186 du NCPC prvoit ainsi que la comparution personnelle peut avoir lieu devant la formation collgiale ou un de
ses membres ; lart. 179 permet au juge de descendre sur les
lieux... Pour des dtails, V. G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, 3e d., 1996, Thmis, PUF, no 23, p. 141). Alors
que le droit probatoire prsupposait, jusqu la rforme ayant
conduit ladoption du nouveau code de procdure civile, une
vritable neutralit du juge au sens dune inactivit de ce dernier
dans la recherche des preuves, la pratique a chang aujourdhui,
puisque les nouveaux textes reconnaissent au juge des pouvoirs
dinitiative bien plus pousss, dont les magistrats nhsitent pas
faire usage. En ce sens, on peut constater un recul de la procdure dite accusatoire dans laquelle le juge na en principe aucune
recherche probatoire effectuer (V. Ph. MALAURIE et P. MORVAN, op. cit., no 304, qui se rfrent au jeu combin des articles
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fait lobjet dune rglementation dans le nouveau code de procdure civile (art. 143 322). Les autres questions sont rgles
par le code civil, car elles sont considres comme touchant
le fond du droit. La question de lappartenance des rgles de
preuve au droit matriel ou au droit judiciaire est importante sur
le point de dterminer quelle est lautorit comptente pour tablir les normes en la matire (la loi ou au contraire le rglement,
art. 34 et 37 de la Constitution), mais aussi afin de dfinir les
principes rgissant lentre en vigueur des normes probatoires
(rappelons que les lois de procdure sont dapplication immdiate ; comp. H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit,
op. cit., no 1514).
11. Les rgles de preuve, en droit franais, sont en effet contenues pour partie dans le code civil (art. 1315 1369, chap. VI
du titre III, intitul De la preuve des obligations et de celle du
paiement , bien que les rgles de preuve trouvent sappliquer dans dautres domaines que ceux-ci. Pour une critique de
ce choix de situer les rgles probatoires dans une partie du code
rserve au droit des obligations, ce qui a oblig la jurisprudence
tendre la porte des textes, V. F. TERR, Introduction gnrale au droit, op. cit., no 456). Mais on trouve aussi des rgles de
preuve dans lancien article 109 du code de commerce devenu
article L. 110-3 du code de commerce, et divers textes spciaux,
par exemple en matire de contrat dassurance, et dans le nouveau code de procdure civile. La loi franaise prend en effet
en compte le lien fort qui existe entre les normes probatoires
et le fond du droit (rgles contenues dans le code civil) tout en
rglementant dans le nouveau code de procdure civile la production des preuves en justice, ce quon appelle ladministration
de la preuve. Il en rsulte une division des rgles de procdure
en lois de fond et lois de procdure suivant la fonction qui leur
est dvolue ou le rsultat quelles produisent. Constituent des
lois de fond les normes qui dterminent le fait prouver (cest
le cas des prsomptions lgales par exemple), celles qui dfinissent les procds de preuve lgalement admissibles et celles
qui tablissent la force probante de divers moyens probatoires.
Sont au contraire des lois de procdure les rgles relatives ladministration de la preuve en justice et aux incidents quelle peut
entraner.
Cette approche du droit franais, qui rattache dans une large
mesure preuve et droit matriel, nest pas celle des systmes
anglo-saxons. Il existe en Common Law de nombreux traits
de la preuve (Evidence). La doctrine franaise sinterroge tout
dabord sur la charge de la preuve et ladmissibilit des procds de preuve, alors que les auteurs anglo-saxons procdent
une tude de tous modes de preuve pour ensuite envisager leur
valeur dans le procs (trial).
12. Consquences de la qualification de loi de fond ou de loi de
procdure. La qualification va avoir des effets sur lapplication
des lois dans le temps et dans lespace (sur lapplication des
rgles de procdure dans lespace, V. Rp. dr. internat., Vo
Preuve).
13. En matire dapplication de la loi dans lespace et donc de
la question de la loi applicable la preuve en droit international
priv, Th. GROUD (La preuve en droit international priv franais, 2000, PUAM) propose quadmissibilit des preuves et force
probante relvent toutes deux du fond du droit et donc de la loi
de linstitution servie par la rgle de preuve (V. gal., E. FONGARO, La loi applicable la preuve en droit international priv,
2004, LGDJ ; A. HUET, Les conflits de lois en matire de preuve,
thse Strasbourg, 1965). Deux systmes sont concevables : ou
bien, comme le droit anglo-saxon, on considre les rgles de
preuve comme essentiellement de nature procdurale (do application de la loi de procdure, cest--dire de la loi du tribunal
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saisi du litige), ou bien, comme le droit franais dans la plupart

des cas, on rattache ces rgles au droit matriel, ce qui conduit
appliquer la preuve la loi du fond, sous certaines rserves (notamment celle de lordre public international). Le droit franais
applique essentiellement la loi du fond, sauf en matire dadministration de la preuve et parfois de force probante. Cest cette loi
qui gouverne lobjet et la charge de la preuve (loi du mariage, du
contrat, du lieu de situation du bien, du rapport de filiation, etc. ;
V. par ex., Cass. 1re civ. 12 juin 1979, D. 1979, somm. 480, obs.
B. Audit, D. 1980. 202, note F. Boulanger : la liquidation du rgime matrimonial doit obir aux rgles de fond et de preuve de
la loi trangre du rgime [loi belge] ; Cass 1re civ. 25 nov. 1981,
Bull. civ. I, no 350 ; V. aussi art. 14, 1er Convention de Rome du
19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles :
la loi rgissant le contrat sapplique dans la mesure o elle tablit des prsomptions lgales ou rpartit la charge de la preuve).
En matire dadministration de la preuve et dadmissibilit des
modes de preuve, la loi du for sappliquera en revanche, car elle
touche la conviction du juge (V. Rp. dr. internat., Vo Preuve,
no 19), sauf toutefois pour les preuves prconstitues valablement sous lempire de la loi trangre (V. par ex. Cass. 1re civ.
5 janv. 1999, Bull. civ. I, no 4 : Sil appartient au juge franais daccueillir les modes de preuve de la loi du for, cest sans
prjudice pour les parties de se prvaloir galement des rgles
de preuve du lieu daccomplissement de lacte ). Mais la jurisprudence franaise est nuance en la matire et ce en fonction
de lobjet du litige (V. Rp. dr. internat., Vo Preuve). De mme,
larticle 14, 2 de la Convention de Rome de 1980 autorise la
preuve des actes juridiques par tout mode de preuve admis soit
par la loi du for, soit par la loi du lieu de conclusion du contrat,
soit par la loi de fond du contrat. Quant la force probante dun
lment probatoire, elle relve de la loi locale ou de la loi du for
(V. par ex. pour la loi du for : Cass. 1re civ. 14 juin 1983, Rev.
crit. DIP 1984. 316, note B. Ancel ; 29 nov. 1994, Rev. crit. DIP
1995. 543, note G. Droz ; V. pour plus de dtails, V. Rp. dr.
internat., Vo Preuve, nos 41 et s. ; pour lobtention de preuves
ltranger, il convient de se rfrer la Convention de La Haye
du 18 mars 1970 sur lobtention de preuves ltranger en
matire civile ou commerciale , JO 17 avr. 1975 : convention
entre en vigueur en France le 6 octobre 1974) et qui instaure
un systme de commissions rogatoires internationales et aussi
au rglement CE no 1206/2001 du 28 mai 2001 en matire dobtention de preuve dans lUnion europenne (V. infra, nos 366 et
s.).
14. Pour lapplication de la loi dans le temps, le principe est
quune loi nouvelle venant modifier les rgles relatives ladministration de la preuve est dapplication immdiate. Selon ROUBIER (Le droit transitoire, p. 561), la loi sapplique immdiatement sans que lon puisse parler de rtroactivit contestable,
parce que la procdure dadministration de la preuve devant le
juge tend non pas crer une situation juridique pour les parties, mais simplement tablir lexistence de celle-ci aux yeux
du juge dont il sagit de parfaire la conviction ; la procdure civile pendante est donc atteinte par les lois nouvelles comme
toute situation en cours (P. ROUBIER, ibid.). Si ce raisonnement est admissible en matire dadministration judiciaire de la
preuve, il serait plus critiquable ds lors que les normes nouvelles concerneraient la charge de la preuve (V. dailleurs Cass.
com. 7 nov. 1989, Bull. civ. IV, no 281 : Les rgles relatives
la charge de la preuve ne constituent pas des rgles de procdure, applicables aux instances en cours, mais touchent le fond
du droit ), les procds de preuve admissibles et leur force probante. En effet, si la loi nouvelle vient imposer une exigence de
preuve crite prconstitue dans un domaine o la libert probatoire tait jusque-l la rgle, elle provoque forcment une rtroactivit qui vient heurter la confiance quavaient les contractants
ou, de faon plus gnrale, les intresss, en la validit de lacte

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pass et la possibilit de le prouver sans recours lcrit au regard des rgles en vigueur au moment de sa conclusion ; lorsque
des parties tablissent un acte juridique, elles tiennent en principe compte des rgles de forme et de preuve que la loi leur impose au moment de la conclusion de lacte. Ce serait donc tromper leur confiance lgitime que de permettre la rtroactivit (par
lapplication immdiate) de rgles nouvelles relatives de nouvelles exigences probatoires. La jurisprudence (V. par ex. Cass.
1re civ. 28 avr. 1986, Bull. civ. I, no 106 : Si, en gnral, les
rgles gouvernant les modes de preuve sont celles en vigueur
au jour o le juge statue, il en est autrement en ce qui concerne
les preuves prconstitues, qui sont soumises aux rgles en vigueur au jour de lacte quil sagit de prouver ) considre donc
que si les lois en matire probatoire sont en gnral dapplication
immdiate, il existe deux drogations ce principe :
1o Lorsque la loi tablit un rgime de preuve prconstitue (cest-dire tablie avant tout litige, au moment de la naissance de
la situation juridique ; V. par ex. TGI Rennes, 11 dc. 1972,
D. 1973. 245, note J.-L. Aubert : pas dapplication immdiate du
dcret no 712-1114 du 30 dcembre 1971 sur la garantie collective des notaires, car cela est incompatible avec le systme de
prconstitution des instruments de preuve qui impose de se placer au jour o la convention a t conclue pour dterminer la loi
applicable ; V. aussi Cass. 1re civ. 28 avr. 1986, prc.) ;
2o Lorsque la loi a elle-mme tir des consquences juridiques
de certains faits en rigeant des prsomptions. Dans ces deux
hypothses, il semble que ce soit la date de ralisation de lacte
ou dintervention du fait prouver qui soit retenue pour apprcier
la situation juridique sous langle probatoire (V. par ex. Cass. civ.
2 juill. 1923, DP 1926. 1. 62 : propos dune nouvelle loi interdisant de prouver par tmoins contre et outre le contenu aux actes ;
CA Bordeaux, 27 juin 1951, D. 1951. 572 : llvation du montant en de duquel la preuve testimoniale dun acte juridique est
admise est inapplicable un contrat conclu antrieurement ; ce
dernier exemple montre que la rtroactivit est carte dans de
telles situations indpendamment du fait que la nouvelle rgle
est plus librale ou non [prfrer : est ou non plus libral]
que lancienne).
15. Lvolution moderne du droit de la preuve. II est devenu classique, ces dernires annes, de constater que la preuve
volue. Dabord dans la justice pnale, domaine dans lequel la
preuve devient de plus en plus scientifique et a dj fait un vritable saut qualitatif (G. CANIVET, La justice des annes 2000
devra sadapter aux attentes de la socit, JCP 2000. I. 192), essentiellement grce aux tests dADN. Bien entendu, lapparition
de nouveaux moyens de preuve, plus fiables et plus perfectionns, va contribuer plus de justice en matire rpressive ; mais
comme le souligne lactuel prsident de la Cour de cassation,
ces nouveaux outils devront tre manis judicieusement autant dun point de vue thique que technique (G. CANIVET,
prc.). Mais la justice civile est galement concerne par ces
volutions : les empreintes gntiques contribuent largement
rsoudre les questions de filiation ; les nouvelles avances technologiques ont amen ou vont amener galement la Cour de
cassation se prononcer sur la valeur probante de documents
tels que tlex, tlcopie ou documents transmis lectroniquement. La loi rcente no 2000-230 du 13 mars 2000 relative
la signature lectronique (D. 2000. 187) et sa force probante
va elle aussi dans le sens de la reconnaissance juridique dinstruments nouveaux (V. infra, nos 564 et s.). Sur les empreintes
gntiques, V. infra, nos 765 et s., et larticle 16-11 du code civil,
issu de la loi no 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du
corps humain (D. 1994. 406).
16. En matire internationale galement, des efforts sont faits
pour faciliter la preuve dans les litiges internationaux. Il a ainsi
t adopt une Convention de La Haye sur la preuve, du 18 mars
1970, qui tend lobtention des preuves ltranger en matire
janvier 2006

civile ou commerciale. Est institue dans chaque tat signataire

une autorit centrale charge de la rception des commissions
rogatoires manant des autres tats parties la Convention. La
commission rogatoire est un acte par lequel un juge confie un
autre juge ou une autorit extrajudiciaire la tche de rechercher
des lments de preuve auxquels il ne peut avoir accs lui-mme
(transmission en gnral par voie diplomatique ou consulaire.
V. B. ANCEL, Le transfert international des informations ncessaires ladministration du droit priv, in Linternationalisation du
droit, Mlanges Yvon Loussouarn, 1993, Dalloz, p. 1).
17. Les Principes ALI-Unidroit de procdure civile transnationale. En mai 1999, lAmerican Law Institute a prsent un
projet de Model rules en matire de procdure civile internationale et a propos den dbattre avec des experts de lassociation Unidroit afin que soient dgages des propositions de
rgles-modles et de Principes (Principles and Rules of Transnational Civil Procdural Law) applicables dans le monde entier
(sur le projet, V. R. STRNER, Modellregeln fur den internationalen Zivilprozess ?, ZZP 112 [1999], 185 ; F. FERRAND, Vers des
rgles transnationales de procdure civile ? Le projet de lAmerican Law Institute et dUnidroit, Droit et Procdures 2002, p. 4 ;
Lharmonisation de la procdure civile dans le monde : quels
dfis et quels espoirs pour le XXIe sicle ?, Mlanges Sonnenberger [Festschrift Sonnenberger], 2004, d. Beck, p. 791 ; La
procdure civile mondiale modlise, 2004, d. EJT ; F. FERRAND et T. MOUSSA, Le projet de lAmerican Law Institute et
dUnidroit de Principes et Rgles de procdure civile transnationale : vers une procdure civile mondiale modlise ?, Mlanges
Buffet, Petites affiches 2004. 199 ; F. FERRAND, Les principes
ALI-Unidroit de procdure civile transnationale : vers une harmonisation mondiale de la procdure civile, Gaz. Pal. 27-28 mai
2005, p. 9). Le projet, qui fut dbattu Rome de mai 2000 mai
2003, a t adopt par lAmerican Law Institute (en octobre 2003
par son council, et en mai 2004 par son assemble gnrale) et
par le conseil de direction dUnidroit (en avril 2004). Lobjectif
est de proposer toute une srie de principes de procdure applicables dans les litiges du commerce transnational (mais susceptibles dtre tendus dautres litiges de nature civile), afin
que naisse peu peu dans le monde entier des principes fondamentaux dquit et de transparence dans le procs civil. Ces
Principes, de nature incitative, sont laisss la libre adoption
des tats qui peuvent galement, sils le souhaitent, transposer
en droit interne les Rules (rgles) plus dtailles que lAmerican
Law Institute a galement adoptes (alors quUnidroit na adopt que la partie du projet consacre aux Principes). Dores et
dj, des tats souhaitant adopter ou rformer leur code de procdure civile se sont montrs intresss par ces Principes qui
cherchent trouver des solutions de compromis entre traditions
de droit civil et Common Law (par ex. le Mexique, le Vietnam,
des pays dAfrique de lOuest).
18. Les Principes ALI-Unidroit de procdure civile transnationale
et la preuve. Les Principes contiennent un certain nombre
de dispositions en matire probatoire, qui sefforcent de concilier le systme amricain de pretrial discovery (recherche de la
preuve par les parties et leurs avocats avant le procs et administration ensuite de cette preuve durant le trial [audience]), et
les systmes de droit continentaux. Le projet retient le principe
de libert de preuve et de conviction du juge (free consideration of proof : les faits sont prouvs si le tribunal est raisonnablement convaincu de leur vracit , Principe 21.2 ; V. aussi
Principe 16.6 : Le tribunal apprcie librement les lments de
preuve sans tenir compte de faon injustifie de leur nature ou de
leur origine . Selon le commentaire P-16F, ceci signifie quaucune valeur juridique particulire, quelle soit positive ou ngative, ne saurait tre attribue quelque mode de preuve que ce
soit, par exemple au tmoignage dun tmoin intress au litige.
Toutefois, ce Principe ninterfre pas avec les lois nationales qui

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
exigent des formes particulires pour certains actes juridiques,
telles quun crit pour un contrat portant sur un immeuble). Le
Principe 16 est consacr laccs aux lments dinformation
et la preuve. Il nonce que le tribunal et chaque partie ont
un accs gnral aux preuves pertinentes pour le litige et non
couvertes par une obligation de confidentialit (Principe 16.1).
Font partie de ces preuves les dclarations des parties et les
dclarations des tmoins, le rapport des experts, les preuves
documentaires et les preuves qui rsultent de lexamen dobjets,
de leur placement sous main de justice ou, dans certains cas, de
lexamen physique ou mental dune personne. Les Principes admettent que les parties puissent faire des dclarations valeur
probatoire (Principe 16.1 in fine). Audition des tmoins et comparution des parties sont en effet assimiles sur le plan procdural,
ce qui ressemble fort au modle amricain de procdure civile.
Toutefois, la discovery amricaine et ses possibles excs (tels
que les fishing expeditions permettant une partie de demander
lautre de produire de nombreux lments de preuve afin dy
piocher peut-tre quelque pice qui pourra soutenir sa propre
cause) ne sont pas consacrs par les Principes, beaucoup plus
prudents. Ils vont plutt dans le sens dune disclosure limite
des lments de preuve, au sens du droit anglais moderne (V. le
commentaire P-16A qui prcise que La preuve pertinente est
un lment probatoire qui soutient, contredit ou affaiblit une affirmation de fait conteste dans la procdure). Une partie ne doit
pas tre autorise conduire des fishing expeditions afin de
dvelopper un litige qui ne se fonde sur aucun lment ; en revanche, la partie adverse peut se voir enjoindre de produire une
preuve qui est sous son contrle. Les Principes permettent ainsi
une discovery [communication] limite sous le contrle du tribunal ). Ainsi, le Principe 16.1 limite le droit la preuve aux
lments probatoires pertinents ( relevant en anglais) et
qui ne tombent pas sous le coup de la confidentialit. Le Principe 16.2 ajoute que si une partie en fait la demande en temps
utile, le tribunal ordonne la production de toutes preuves pertinentes, non couvertes par des rgles de confidentialit et raisonnablement identifies qui se trouvent en possession ou sous
le contrle dune partie ou si cela savre ncessaire et justifi dun tiers. La production dun lment de preuve ne peut
tre carte au motif quelle serait dfavorable une partie ou
la personne requise . Toutefois, dans un but de protection
de celui qui produira de tels lments, le Principe 16.5 dispose
que celui qui produit des lments de preuve dont il dispose,
quil soit ou non partie linstance, peut requrir du tribunal quil
empche par ordonnance une rvlation abusive dinformations
confidentielles. Des sanctions peuvent tre prononces en cas
de dfaut de production dune preuve apparaissant raisonnablement comme tant sous le contrle dune partie ou en sa possession, ou bien en cas dabsence de coopration dune partie
dans ladministration de la preuve telle que requise par les rgles
de procdure, V. Principes 17 et 21.3.
Le Principe 16.3 dispose quant lui que pour faciliter laccs
aux informations, lavocat dune partie peut recueillir la dposition spontane dun tiers susceptible de tmoigner. Ceci peut
paratre choquant dans certains systmes juridiques concevant
comme une violation de rgles dontologiques le fait, pour un
avocat, de communiquer avec un tmoin potentiel. Le commentaire P-16B relve que cette faon de voir peut entraver laccs des preuves qui sont admises dans dautres systmes juridiques et porter atteinte une bonne prparation de la production de preuves .
Le Principe 16.4 prvoit que laudition des parties, des tmoins et
des experts se fait selon la loi du for, mais quune partie a le droit
de poser directement des questions additionnelles une autre
partie, un tmoin ou un expert si le juge ou ladversaire procde laudition en premier. Ceci est destin laisser chaque
tat le choix de la procdure suivre (questions dabord poses
par le tribunal, ou par les avocats, suivant le systme retenu par

Rp. pr. civ. Dalloz

la loi du for), tout en garantissant aux parties la possibilit de

questions supplmentaires.
En ce qui concerne la rpartition des tches entre juge et parties,
les Principes, tout en restant dans le systme de ladversary (accusatoire), admettent un pouvoir dinitiative du juge, notamment
pour ordonner des complments de preuve, convoquer un tmoin de la cour (court witness) ou dsigner un expert. Ce large
pouvoir dinitiative du juge est dnomm case management
en droit anglo-saxon.
Ces Principes ALI-Unidroit sont dsormais accessibles sur le site
de lAmerican Law Institute (www.ali.org) et sur celui dUnidroit
(www.unidroit.org). Ils sont ouverts ladoption, totale ou partielle, par les tats intresss. Lavenir dira sils feront lobjet
dune large acceptation dans le monde.

19. Le droit communautaire. Vers une procdure civile europenne ?. Le temps est dpass o la doctrine proclamait
que la procdure civile ne pouvait tre harmonise parce que
trop lie la souverainet de chaque tat. Aujourdhui, depuis le
Trait dAmsterdam de 1997 entr en vigueur en 1999, la coopration judiciaire civile relve de la comptence des institutions
communautaires (V. art. 61 et s. du titre IV du Trait CE et notamment lart. 65 qui nonce les objectifs des mesures relevant
de la coopration judiciaire civile : amliorer et simplifier le systme de signification et notification transfrontire des actes judiciaires et extrajudiciaires, coopration en matire dobtention de
preuves, reconnaissance et excution des dcisions en matire
civile et commerciale, favoriser la compatibilit des rgles applicables dans les tats membres en matire de conflits de lois et
de comptence, liminer les obstacles au bon droulement des
procdures civiles, au besoin en favorisant la compatibilit des
rgles de procdure civile applicables dans les tats membres).
Les objectifs de larticle 65 sont ambitieux et attestent quune
immixtion dans le droit de la procdure des tats membres est
loin dtre exclue, ds lors quil sagit principe de subsidiarit
oblige dliminer des obstacles au bon droulement des procdures civiles (essentiellement transfrontalires, mais pas uniquement dans linterprtation extensive que fait la Commission
de larticle 65). Sur le fondement de ce texte ont dj t adopts de nombreux actes communautaires, notamment le rglement CE no 1346-2000 du 29 mai 2000 relatif aux procdures
dinsolvabilit, le rglement CE no 1347-2000 du 29 mai 2000
relatif la comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit
parentale des enfants communs (dit Bruxelles II), le rglement
CE no 1348-2000 du 29 mai 2000 relatif la signification et la
notification, dans les tats membres, des actes judiciaires et extrajudiciaires en matire civile et commerciale (V. pour ces trois
textes du mme jour, JOCE, no L 160, p. 1 et s.), le rglement
CE no 44-2001 du 22 dcembre 2000 concernant la comptence
judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale (dit Bruxelles I, JOCE, no L 12, 16 janv.
2001), le rglement CE no 1206-2001 du 28 mai 2001 relatif la
coopration entre les juridictions des tats membres dans le domaine de lobtention des preuves en matire civile ou commerciale (JOCE, no L 174, 27 juin 2001), la dcision no 2001-470 du
28 mai 2001 relative la cration dun rseau judiciaire europen
en matire civile et commerciale (JOCE, no L 174, 27 juin 2001,
p. 25), le rglement CE no 743/2002 du 25 avril 2002 tablissant
un cadre gnral communautaire en vue de faciliter la coopration judiciaire en matire civile (JOCE, no L 115, 1er mai 2002,
p. 1), la directive 2002/8/CE du Conseil du 27 janvier 2003 visant
amliorer laccs la justice dans les affaires transfrontalires
par ltablissement de rgles minimales communes relatives
laide judiciaire dans le cadre de telles affaires (JOCE, no L 26,
31 janv. 2003, p. 41), le rglement CE no 2201/2003 du Conseil
du 27 novembre 2003 relatif la comptence, lexcution des

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PREUVE
dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale (dit Bruxelles II bis, JOCE L 338 du 23 dc. 2003,
p. 2, enfin le plus rcent rglement CE no 805/2004 du Parlement europen et du Conseil du 21 avril 2004 portant cration
dun titre excutoire europen pour les crances incontestes,
JOCE, no L 143, 30 avr. 2004, p. 39).
On le voit, la question de la preuve na pas t ignore par le
lgislateur communautaire puisque, par le rglement du 28 mai
2001, il a prvu des mcanismes de coopration entre les juridictions des tats membres dans le domaine de lobtention des
preuves en matire civile et commerciale. Lhypothse vise est
celle o une juridiction dun tat membre demande la juridiction
dun autre tat membre de procder un acte dinstruction dans
ce second tat membre, ou bien celle o une juridiction dun tat
membre demande procder elle-mme directement un acte

dinstruction dans un autre tat membre. Ce rglement est applicable depuis le 1er janvier 2004. Pour davantage de dtails
sur les mcanismes et procdures quil instaure, V. infra, nos 366
et s.
20. Annonce du plan. Dans un premier Titre (V. infra, nos 21
et s.), nous tudierons les principes gnraux en matire de
preuve, en passant du droit franais au droit europen (qui fait
partie intgrante de notre droit national et formule lui aussi un
certain nombre dexigences en matire probatoire) et au droit
compar afin dillustrer dautres faons possibles de rgler la
question probatoire. Un deuxime Titre (V. infra, nos 287 et s.)
sera consacr loffice du juge en matire de recherche et dapprciation des preuves. Enfin, dans un troisime Titre (V. infra,
nos 486 et s.) sera abord le rle du juge face aux diffrents procds de preuve admis par le droit franais.

TITRE 1er
Principes gnraux en matire de preuve.
21. La question probatoire ncessite que dans un premier temps
soit dcrit le cadre juridique existant, ce qui conduira inluctablement aborder le dbat entre preuve lgale et preuve morale
(V. infra, nos 22 et s.). Une seconde question fondamentale est
celle relative lobjet et la charge de la preuve : que doit-on

prouver et qui incombe le fardeau de la preuve ? (V. infra,

nos 79 et s.). Enfin, il conviendra de sinterroger sur le systme
franais de recevabilit des diffrents procds de preuve, afin
de savoir si le lgislateur a opt pour la libert ou au contraire
pour une preuve littrale prconstitue (V. infra, nos 173 et s.).

CHAPITRE 1er
Cadre juridique.
22. Lexamen du cadre juridique dans lequel sintgrent les lois
en matire de preuve suppose de se pencher dans un premier
temps sur le droit franais stricto sensu (V. infra, nos 23 et s.).
Une approche comparative nous permettra de constater que le
modle franais est plutt isol et que de grands pays voisins ont
opt, eux, pour le principe de libert probatoire (V. infra, nos 43 et
s.). Nous verrons enfin que le droit et la jurisprudence europens
ont leur tour pos un certain nombre de principes fondamentaux en matire probatoire (V. infra, nos 69 et s.).

SECTION 1re
Cadre juridique franais.
ART. 1er. PREUVE

LGALE OU PREUVE MORALE.

1er. Le dbat.
23. Preuve lgale et preuve libre ou morale. La preuve
peut tre conditionne par des rgles lgales imposant certains
modes de preuve prdtermins et ordonnant au juge de tenir
pour vrais les faits tablis par certains procds de preuve.
On parle alors de preuve lgale ( le magistrat naffirme pas
le fait parce quil est intimement convaincu de sa ralit, mais
parce que lensemble des preuves produites quivaut une
certitude prsume lgale , ANDR, Du principe de neutralit
du juge dans linstruction des affaires civiles, thse Paris, 1910,
p. 17 ; comme lexprime J. NORMAND, Le juge et le litige,
1965, Paris, no 292, la conviction personnelle du juge importe
peu, lautomatisme de la preuve est prcisment leffet recherch ). Lorsque, au contraire, la loi permet aux parties et au
juge dutiliser tous procds de preuve, et lorsquelle laisse au
juge le soin, au regard de son intime conviction fonde sur les
lments probatoires dans le dbat, de dcider si tel fait est ou
non prouv, la preuve est dite libre ou morale ; cette mthode ne
signifie pas pour autant que le juge est affranchi de toute rgle
janvier 2006

probatoire, car ladministration de la preuve doit tre organise

de faon garantir les droits de la dfense, notamment en
permettant un dbat contradictoire sur les lments de preuve
prsents au juge. Il sagit l dun choix fondamental que les
lgislateurs europens nont pas tous opr dans le mme sens.
Certes, le droit franais tient compte de lobjectif de vrit par la
preuve, mais il veut en mme temps prserver la scurit, ce qui
explique quil maintienne la primaut de la preuve prconstitue,
du moins en matire civile dans le domaine des actes juridiques.
Et pourtant, le principe de libert de la preuve est sans doute
celui qui laisse le plus de chances la manifestation de la vrit
puisquil donne au juge toute latitude pour se fonder sur les
preuves les plus pertinentes (en ce sens aussi, V. X. LAGARDE,
La preuve en droit, in Le temps des savoirs, no 5, 2003, p. 103).
La preuve en droit est en effet avant tout judiciaire puisquelle
sert faire aboutir les prtentions que la partie qui lapporte
avance dans le procs. En ce sens aussi, la preuve a un
caractre conflictuel (V. X. LAGARDE, prc., p. 107). Comme
le juge est tenu de statuer malgr lobscurit ou le silence de la
loi sous peine de dni de justice (C. civ., art. 4), il doit prendre
parti. La preuve juridique nest ds lors pas la dmonstration
de la vrit dune proposition neutre, elle a pour objet, en temps
limit, de convaincre un juge de faire sienne une proposition
conteste (X. LAGARDE, prc., p. 108 ; V. aussi A. PLANTEY,
in C. PUIGELIER [sous la dir.], La preuve, 2004, Economica,
p. XIV : La faon de prouver nest pas anodine. Elle constitue
une des grandes rgles du jeu de la justice : lgalit des
parties, le droit de la dfense, le contradictoire, lexpertise,
les audiences et plaidoiries. Mais alors, le droit de la preuve
peut se heurter des pratiques critiquables. Nous acceptons
maintenant le tmoignage anonyme dans un certain nombre
daffaires difficiles de fraudes, de blanchiment dargent... De
mme pour les coutes et les interceptions lectroniques...).
Lorsquun systme juridique opte pour le systme de preuve lgale ou pour celui de preuve morale, il indique par l indirectement mais ncessairement quelle est son attitude envers ses

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
juges nationaux. La thorie de la preuve lgale manifeste une
certaine mfiance envers les magistrats, car en rglementant les
procds de preuve et leur force probante, le lgislateur tente par
avance de pallier une ventuelle faillibilit du juge en lui imposant
une vrit lgale. Comme le constataient les auteurs antrieurs de cette rubrique (G. GOUBEAUX et Ph. BIHR, no 18),
historiquement, le dveloppement dun systme de preuve lgale parat li leffacement des juridictions populaires et linstitution de juridictions formes de magistrats professionnels dont
on pensait quils prsentaient moins de garanties dimpartialit.
Dans le systme de preuve lgale, le danger est que le juge ait
moins chercher la vrit qu appliquer de faon quasi automatique des rgles probatoires contenant des postulats poss par
la loi.
Le systme de preuve lgale ne prsente toutefois pas uniquement des inconvnients. Il favorise ainsi la scurit et la simplicit, qui sont des valeurs prises par les plaideurs. Comme le
constate J. NORMAND (Le juge et le litige, no 306), si le litige
est un mal qui affecte la socit tout entire, il faut pouvoir le trancher rapidement, et surtout, viter que ne se greffe sur lui une
multitude de litiges annexes qui, portant notamment sur lexistence des faits allgus, entraveraient fcheusement la morale
de la justice. Plutt que de se livrer une recherche minutieuse
dune vrit parfois difficile dceler, plutt que de laisser le litige sembourber dans des contestations sans fin, mieux vaut,
par exemple, exiger des cocontractants quils prconstituent la
preuve de leurs conventions et ne puissent prouver contre ce
titre que sous certaines conditions rigoureusement dlimites ;
mieux vaut accepter pour vrai ce qui, dans la plupart des cas
identiques, correspond la vrit. Il est prfrable de consacrer, ds aujourdhui, un tat de fait rationnellement vraisemblable que davoir, demain, lissue dune discussion puisante,
tenir pour exact ce qui est sans doute aussi incertain . Cette
analyse revient sinterroger sur la plus grande aptitude de la
preuve morale faire apparatre la vrit, vrit qui en matire judiciaire ne sera souvent gure que relative puisquelle
dpendra la fois des productions des parties, de leurs efforts
dans ltablissement de la vrit, et des possibilits matrielles
du juge de rechercher cette vrit. Le droit franais se mfie-t-il
de ses juges en les encadrant dans un moule de preuves lgales ? Ce que les rgles du code civil prvoient est en partie
attnu par les nouvelles prrogatives que le nouveau code de
procdure civile reconnat aux magistrats dans la conduite de
linstance et dans la direction des mesures dinstruction. En ce
sens, il ne semble pas que le choix franais en faveur dun systme de preuve lgale dont nous verrons dailleurs quil est
mixte (infra, nos 24 et 25) signifie encore aujourdhui une dfiance envers la magistrature.
2. Rglementation franaise.
24. Le droit civil : la rgle de la preuve lgale mais au sein
dun systme probatoire mixte. Le code civil franais nonce
la rgle de la prconstitution littrale de la preuve ; il institue
galement une hirarchie dans les diffrents modes de preuve.
Une classification des procds de preuve simpose en effet
pour lapplication du principe de lgalit. Cest ainsi que larticle
1341 du code civil numre cinq modes de preuve : preuve
littrale, preuve testimoniale, prsomptions, aveu et serment.
La preuve littrale comprend les actes instrumentaires (authentiques ou sous seing priv, documents lectroniques depuis la
loi du 13 mars 2000), les actes rcognitifs (qui prsentent la
particularit dtre, quant au fond, la reconnaissance dactes
antrieurs dont ils reprennent la substance), les crits spciaux
(par exemple livres de commerce, registres et papiers domestiques, lettres missives). De nouveaux modes de preuve sont
apparus avec lvolution de la technologie, et la jurisprudence
a eu sexprimer sur leur force probante (V. infra, nos 529 et
Rp. pr. civ. Dalloz

s.). La logique du principe de lgalit conduit toutefois limiter

les moyens de preuve susceptibles dtre soumis au juge dans
un procs (selon la matire) et dterminer le crdit que le
juge peut leur accorder. Le droit franais a suivi cette voie,
tout en laissant un domaine assez large dans lequel le principe
de libert sapplique, avec la rgle corrlative de libre pouvoir
dapprciation des preuves par le tribunal.
25. Distinction entre actes et faits juridiques. En matire
de preuve lgale, le code civil distingue en effet entre actes et
faits juridiques : alors que les actes juridiques ncessitent, pour
tre prouvs et au-del dune certain montant dengagement
(5000 F, devenus 800 , depuis le dcret no 80-533 du 15 juillet
1980 (JO 16 juill.) et la rdaction issue du dcret no 2001-476
du 30 mai 2001 (JO 3 juin), puis 1 500 depuis le tout rcent
dcret no 2004-836 du 20 aot 2004, JO 22 aot) , le respect
de rgles lgales auquel le juge est tenu, la preuve des faits
juridiques, elle, est libre. On parle donc de systme mixte en
droit franais, et le code civil impose la force probante des
documents de preuve littrale, de laveu judiciaire et du serment
dcisoire ; au contraire, preuve testimoniale, prsomptions,
aveu extrajudiciaire et serment suppltoire sont soumis la
libre apprciation du juge, qui dcidera quelle vraisemblance
ils prsentent. Certains auteurs se sont demand, juste titre
selon nous, pourquoi le droit franais rpugne consacrer un
principe gnral de libert de la preuve, lequel est au fondement
de toute vrit scientifique (X. LAGARDE, Rflexion critique
sur le droit de la preuve, op. cit., no 6, p. 17) et ne parat pas
poser de difficults particulires en matire commerciale. Cependant au regard des raisons de ne pas tendre la libert de la
preuve dautres domaines que ceux prvus par le lgislateur,
le rapport de la commission des lois du Snat sur le projet de
loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de
linformation et relatif la signature lectronique (site Internet
http://www.senat.fr), considre que la prconstitution de la
preuve par crit en matire dactes juridiques est souvent de
nature protger les consommateurs.
26. Le lgislateur franais na pas choisi un systme fond
uniquement sur des preuves lgales, qui admettrait certaines
preuves et en rejetterait dautres, en ordonnant au juge de
considrer comme vrais les faits tablis par certains moyens
de preuve. Il semble bien que la position franaise soit mixte,
puisque le droit positif distingue entre modes de preuve parfaits
toujours admissibles et qui simposent en principe au juge
(tels que lcrit sous seing priv ou authentique, le serment ou
laveu), et modes imparfaits (tmoignages, prsomptions, serment suppltoire), qui donnent au juge un pouvoir dapprciation
beaucoup plus large (V. H., J. et L. MAZEAUD, Leons de droit
civil. Introduction ltude du droit, 12e d., 2000, Montchrestien, par F. CHABAS, nos 388 et s.) ; comme nous lavons dit
prcdemment, cette distinction provient de celle qui est faite
entre actes juridiques (soumis, au-dessus dun certain montant
dengagement, une preuve lgale, V. C. civ., art. 1341, abord
infra, nos 175 et s. : il doit tre pass acte devant notaires
ou sous signatures prives de toutes choses excdant une
somme ou une valeur fixe par dcret... ) et faits juridiques
(pour lesquels la preuve est libre, ce qui permet lutilisation de
procds de preuve imparfaits). Cette diffrence de traitement
probatoire se justifie par le fait quil est gnralement possible
de se prconstituer une preuve dun acte juridique auquel on
souscrit, alors que le fait juridique fait natre ou teindre des
droits parfois en dehors de la volont de lintress ; comme la
volont est en principe absente du fait juridique (du moins de la
sanction qui peut tre la sienne), le lgislateur franais admet
la recevabilit de tout mode de preuve pour prouver ledit fait.
Le nombre des litiges bnficiant de la libert probatoire sest
considrablement accru depuis le code Napolon de 1804, avec
laccroissement de procdures telles que celles de divorce, de

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janvier 2006

PREUVE
responsabilit civile. Le progrs technologique et scientifique
favorise lutilisation dindices par les parties et par les juges afin
de prouver certains faits. La tolrance large des magistrats et
leur application trs souple de la notion dimpossibilit matrielle
ou morale de se procurer un crit (qui, si elle est constate,
permet laccs du plaideur tous modes de preuve) favorisent
galement lrosion du systme de la preuve lgale, mme
si celle-ci est parfois renforce par des rformes imposant un
formalisme lourd dans un but de protection dune des parties au
contrat. Comme le notaient dj en 1979, G. GOUBEAUX et
Ph. BIHR dans la version antrieure de cette rubrique (no 37),
en ralit, la liaison entre les questions de preuve et les rgles
de fond est si troite que cest de la politique suivie quant au
fond que dpendent la souplesse ou la rigidit des dispositions
amnageant le rgime probatoire ; ... le dosage entre le
systme de la preuve lgale et celui de la preuve morale est
affaire dopportunit .
27. Rgles probatoires applicables aux tiers lacte juridique.
II convient de prciser que lorsque, en matire dactes juridiques,
le lgislateur impose le recours des modes de preuve parfaits, il
ne le fait que dans les rapports entre les parties ; les tiers lacte
peuvent tablir par tous moyens les actes juridiques auxquels ils
sont trangers. De mme, dans certaines matires touchant
lordre public pour lesquelles le procs dbouche sur une dcision constitutive de droit et ayant effet erga omnes, le juge est
habilit ne pas retenir un mode de preuve parfait qui lui semble
contraire la vrit.
28. Dans la recherche des preuves, linitiative du juge qui
est de plus en plus largement admise depuis le nouveau code
de procdure civile sera limite par diffrents principes (principe du contradictoire, obligation de plus en plus tnue de
neutralit au sens de ne pas substituer les parties dans leur recherche probatoire). Depuis la rforme ayant conduit ladoption du nouveau code de procdure civile, le magistrat a reu des
pouvoirs importants en matire probatoire puisquil peut vaincre
linertie des parties (par ex., en ordonnant la production de certains documents sous astreinte) et ordonner lui-mme diverses
mesures dinstruction (tout en respectant bien videmment le
principe contradictoire) ; mais paralllement, il reste tenu, surtout en matire contentieuse, dune certaine obligation de neutralit qui lui interdit de procder des recherches personnelles
en matire de preuve ou de rompre de quelque faon lgalit
entre les parties (V. infra, no 41).
29. Persistance de la libert contractuelle. Caractre suppltif des rgles de preuve. Les conventions sur la preuve.
BIBLIOGRAPHIE : Pour une analyse des conventions en matire probatoire, V. V. DEPADT-SEBAG, Les conventions sur la
preuve, in C. PUIGELIER (sous la dir. de), La preuve, 2004,
Economica, p. 13.
Une convention sur la preuve est un accord exprs ou tacite
par lequel les parties modifient les rgles normales de la preuve
judiciaire soit quant la charge de la preuve, soit quant la dtermination des faits prouver, soit quant lemploi des procds de preuve (M. PLANIOL et G. RIPERT, Trait pratique de
droit civil franais, 2e d., tome VII, 1954, LGDJ, no 1428). Malgr lextension des pouvoirs dinitiative du juge en matire probatoire, la libert des conventions sur la preuve est maintenue
par la jurisprudence (Cass. 1re civ. 5 nov. 1952, Bull. civ. I,
no 286 ; 24 mars 1965, JCP 1965. II. 14415, note Lapp. Ds
1906, la chambre des requtes nonait que les prescriptions
de larticle 1341 du code civil ntaient pas dordre public, Cass.
req. 1er aot 1906, DP 1909. I. 398) et a t confirme par la
loi no 2000-230 du 13 mars 2000 relative lcrit lectronique
(JO 14 mars) (V. infra, nos 563 et s.). La jurisprudence considre
que les rgles du code civil relatives la preuve sont suppltives (et donc pas dordre public), ce qui permet aux parties dy

janvier 2006

droger par une convention contraire. Les parties peuvent passer une convention aussi sur les procds de preuve. Il y en a
deux catgories : les conventions qui attnuent la rigueur des
modes de preuve lgaux et celles qui, au contraire, imposent
un mode de preuve plus svre que ne le fait la loi. De nombreux contrats contemporains contiennent des clauses relatives
aux procds de preuve permettant dadapter le systme probatoire au dveloppement technique moderne (V. par ex. les
contrats de fourniture de gaz ou dlectricit, dans lesquels les
parties conviennent que la preuve de la consommation rsultera
en principe du compteur plac chez labonn).
Les parties peuvent aussi donner valeur probante un document
informatique, ou, de faon plus gnrale, un crit dnu de
toute signature manuscrite, ou encore considrer comme prouv lengagement du titulaire dune carte bancaire lorsque celle-ci
a t utilise avec un code confidentiel (Cass. com. 8 nov. 1989,
deux arrts, Crdicas, D. 1990. 369, note Ch. Gavalda ; V. aussi Cass. 1re civ. 23 mars 1994, Bull civ. I, no 102 : la preuve
de lutilisation dune ouverture de crdit par les enregistrements
de dbit comportant les rfrences du compte bancaire et la signature de lutilisateur de la carte de crdit est recevable. Les
conventions sur la valeur probante de tel ou tel lment peuvent
toutefois tre critiques lorsquelles conduisent supprimer tout
pouvoir dapprciation du juge, son rle tant alors limit vrifier lexistence ou labsence des conditions prvues par les parties. Comme le remarque un auteur (V. DEPADT-SEBAG, prc.,
p. 22), ces conventions sont critiquables deux points de vue :
elles portent sur des droits dont les parties nont pas la libre disposition, et elles peuvent masquer une condition de fond. En effet, la convention peut aller jusqu tablir une rgle de fond sous
couvert daccord sur la preuve. Lobjet de la convention est alors
davantage daccepter par avance le rsultat du moyen probatoire
employ quun accord sur la preuve. Cest pourquoi certains auteurs ont critiqu les arrts Crdicas rendus en 1989 par la Cour
de cassation, au motif quils confondaient la preuve technologique en tant quinstrument et la preuve technologique en tant
que rsultat (D. AMMAR, Preuve et vraisemblance : contribution ltude de la preuve technologique, RTD civ. 1993. 499).
cette critique, sajoute le fait que la convention sur la force
probante pourra, le cas chant, permettre une partie de se
constituer une preuve elle-mme, ce que la Cour de cassation
refuse en principe (V. par ex. Cass. 1re civ. 2 avr. 1996, Bull. civ.
I, no 170, D. 1996, somm. 329, obs. Ph. Delebecque ; 14 janv.
2003, JCP 2003. IV. 1381). Comme le constate V. DEPADT-SEBAG (prc., p. 25), en fin de compte, cette sorte de convention
sur la preuve prsente trois particularits qui sont autant de dangers : le juge peut tre priv de son pouvoir dapprciation, la
preuve contraire peut tre rendue impossible et llment probatoire peut avoir t constitu par celui qui sen prvaut .
Les parties peuvent aussi sentendre sur ladmissibilit de modes
de preuve imparfaits alors que lengagement dpasse 1 500 ;
elles peuvent aussi bien exclure certains modes de preuve qui
seraient lgalement admissibles. Elles peuvent renverser le fardeau de la preuve. Le juge ne peut relever doffice le moyen tir
de la violation dun texte relatif la preuve, mais les dispositions
de larticle 1341 du code civil, quoique ntant pas dordre public,
simposent au juge ds lors que les parties ny ont pas explicitement ou tacitement renonc (Cass. 3e civ. 16 nov. 1977, Bull.
civ. III, no 393).
Les conventions sur la charge de la preuve sont galement licites. Elles modifient limputation lgale du risque de preuve
(V. DEPADT-SEBAG, Les conventions sur la preuve, in C. PUIGELIER [sous la dir. de], La preuve, 2004, Economica, p. 19 ;
V. par ex., Cass. req. 15 mars 1909, DP 1910. 49 ; Cass. req.
17 mai 1909, S. 1910. 1. 185).
La Cour de cassation ne peut dclarer recevable un moyen invoqu pour la premire fois au stade de la cassation et concernant
la violation dune rgle de preuve (Cass. soc. 11 oct. 1962, Bull.

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
civ. IV, no 720 ; soc., 27 juin 1979, Bull. civ. V, no 581 ; V. toutefois, Cass. com. 26 oct. 1983, Bull civ. IV, no 280 : le moyen
qui soutient que la preuve dun acte de commerce est libre entre
commerants nexige lapprciation daucun fait non dduit devant les juges du fond ; de pur droit, il est ncessairement dans
la cause et peut tre prsent pour la premire fois devant la
Cour de cassation). Finalement, on peut constater que, curieusement, ce sont les rgles probatoires de procdure (celles qui
sont relatives ladministration de la preuve) contenues dans le
nouveau code de procdure civile qui sont dordre public (par
exemple celles imposant un dbat contradictoire et un examen
contradictoire des preuves prsentes au tribunal). Il semble en
tout tat de cause que les conventions relatives la preuve ncessitent une vigilance particulire de la part du juge, car elles
ont bien souvent pour rsultat la renonciation dune partie son
droit (ds lors quelle renonce ses droits en matire probatoire),
renonciation que la partie ne dcle pas forcment immdiatement lors de la signature de la convention. En cas de doute, il
semble donc souhaitable que la convention sur la preuve soit interprte strictement (voire restrictivement).
La loi no 2000-230 du 13 mars 2000 (prc.), qui a fait entrer lcrit
lectronique dans le code civil, consacre la jurisprudence librale
en matire de licit des conventions sur la preuve et lancre
dans larticle 1316-2 du code civil (sur cette loi, V. infra, nos 563
et s.).
Concernant certaines rgles du droit de la consommation limitant
les clauses abusives en matire probatoire, il convient de se reporter la liste de possibles clauses abusives mentionne sous
larticle L. 132-1 du code de la consommation, et notamment au
point 1o (q) de la liste qui vise les clauses ayant pour objet ou pour
effet de supprimer ou dentraver lexercice dactions en justice
ou des voies de recours par le consommateur, notamment en
obligeant le consommateur saisir exclusivement une juridiction
darbitrage non couverte par des dispositions lgales ou passer
exclusivement par un mode alternatif de rglement des litiges,
en limitant indment les moyens de preuves la disposition du
consommateur ou en imposant celui-ci une charge de preuve
qui, en vertu du droit applicable, devrait revenir normalement
une autre partie au contrat (V. C. consom. sous art. L. 132-1).
De telles clauses peuvent tre regardes comme abusives par
le juge (cest donc une facult et non pas une obligation) ds lors
quelles remplissent les conditions poses au premier alina de
larticle L. 132-1 du code de la consommation. Toutefois, dans
un arrt du 7 juillet 1998 (Bull. civ. I, no 240, D. 1999, somm. 111,
obs. D. Mazeaud), la premire chambre civile de la Cour de cassation a approuv la cour dappel de ne pas avoir cart comme
abusive une clause de police dassurance multirisque habitation
imposant lassur, en cas de vol sans effraction, de rapporter
la preuve de ce que lvnement dlictueux a t commis par
escalade, par usage de fausses cls ou par introduction clandestine , preuve difficile rapporter. Il ne semble pas que la
Cour de cassation soit particulirement soucieuse de justice et
dquilibre contractuels en matire de convention probatoire.
30. Le droit commercial : le principe de libert de la preuve.
(V. Rp. com., Vo Preuve). Ladministration de la preuve ne relve pas dun rgime parfaitement unitaire et monolithique. Les
rgles du droit commercial franais scartent considrablement
de celles consacres par le code civil. En effet, le lgislateur,
aprs avoir nonc dans larticle 1341, alina 1er, du code civil la rgle de la preuve crite pour toutes choses dpassant
une somme fixe par dcret, rserve les rgles spciales relatives au commerce. Ainsi est reconnue une relle autonomie du
droit commercial en matire probatoire, autonomie qui se justifie en gnral par la ncessit de transactions rapides qui risqueraient dtre retardes et ralenties par le respect du formalisme du droit civil. Le droit commercial admet donc la preuve
par tous moyens, mais impose paralllement aux commerants
Rp. pr. civ. Dalloz

de tenir des registres relatant la matrialit des oprations intervenues. Larticle 109 du code de commerce disposait, depuis
la loi du 12 juillet 1980, que : lgard des commerants, les
actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens moins
quil nen soit autrement dispos par la loi . Cet article 109 est
devenu larticle L. 110-3 du code de commerce et conserve la
mme teneur. Il sapplique uniquement lorsque le commerant
a agi dans lexercice ou dans lintrt de son propre commerce
(Cass. com. 19 janv. 1993, Bull. civ. IV, no 21, D. 1993, IR 36 ;
V. aussi Cass. com. 16 dc. 1980, Bull. civ. IV, no 425 : les
rgles de la preuve commerciale sappliquent lacte modificatif dune convention initiale intervenue entre deux commerants
pour lexercice de leur commerce, mme si lune des parties a
perdu la qualit de commerant depuis lors et ne la possde
plus lors de lacte modificatif). A contrario, ds lors quun commerant a consenti, de faon trangre son commerce, un prt
un autre commerant, les rgles de preuve du droit civil sappliquent (Cass. 1re civ. 23 mai 1977, Bull. civ. I, no 246).
31. Lorsque lacte est mixte (cest--dire civil pour une partie et
commercial pour lautre), la rgle contenue dans larticle 109 du
code de commerce sapplique uniquement rencontre du commerant, contre lequel lexistence et le contenu de lacte de commerce pourront tre prouvs par tous moyens (Cass. 1re civ.
21 fvr. 1984, Bull. civ. I, no 66 ; Cass. com. 21 juill. 1988, JCP,
d. E, 1989. II. 15519, note Ph. Delebecque ; 21 juin 1994, Bull.
civ. IV, no 232, D. 1994, IR 216 ; Cass. 1re civ. 8 fvr. 2000, Bull.
civ. I, no 35, D. 2000, AJ 135, obs. Daleau ; Cass. 1re civ. 2 mai
2001, Bull. civ. I, no 108).
32. En matire de cautionnement, des questions particulires
se sont poses quant lapplicabilit de larticle 1326 du code
civil alors mme que le cautionnement serait de nature commerciale (larticle 1326 impose que lacte juridique par lequel une
seule partie sengage envers lautre lui payer une somme dargent ou lui livrer un bien fongible, soit constat dans un titre
qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement
ainsi que la mention, crite par lui-mme [et non plus de sa
main comme avant la loi du 13 mars 2000], de la somme ou de
la quantit en toutes lettres et en chiffres). La Cour de cassation
a jug que dans cette hypothse, larticle 1326 sapplique quand
mme au souscripteur du cautionnement qui na pas la qualit
de commerant, mme sil a, en tant que dirigeant de la socit cautionne, un intrt patrimonial dans lopration principale
(Cass. com. 21 juin 1988, Bull. civ. IV, no 212, D. 1988, IR 195,
JCP 1989. II. 21 170, note Ph. Delebecque). En revanche, larticle 1326 du code civil ne sapplique pas lorsquil sagit de prouver, lgard de commerants, des actes de commerce (Cass.
com. 15 nov. 1988, Bull. civ. IV, no 310, D. 1990. 3, note
P. Ancel ; dans le mme sens, Cass. com. 2 avr. 1996, Bull.
Joly 1996. 665, note Ph. Delebecque : larticle 109 devenu
art. L. 110-3 du code de commerce, pour sappliquer un cautionnement dune SARL donn par un associ dtenant 50 %
du capital, suppose la preuve que cet associ accomplissait
titre habituel et professionnel des actes de commerce ; dans le
mme sens encore : Cass. com. 12 mai 1998, Bull. civ. IV.,
no 150, JCP, d. E, 1998, no 50, p. 1970, note L. Leveneur ; sur
les consquences du caractre commercial du cautionnement
pour lapplication de lart. 1326 du code civil et la couverture des
intrts conventionnels, V. Cass. 1re civ. 29 fvr. 2000, Bull. civ.
I, no 68 ; 10 juill. 2001, D. 2001, AJ 2408 ; comp. Cass. com.
17 juill. 2001, D. 2001, AJ 2514).
33. Ds lors que larticle L. 110-3 du code de commerce est applicable, il conduit une libert de preuve pour la partie qui subit
le fardeau de la preuve. Tous modes de preuve sont donc admissibles, tmoignages comme prsomptions, etc. (en ce sens,

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janvier 2006

PREUVE
Cass. civ. 3 fvr. 1904, DP 1904. 1. 215), quil sagisse de prouver lexistence ou le contenu dun acte ou bien contre son contenu. Le juge peut donc utiliser des prsomptions simples (pour un
exemple, V. CA Montpellier, 9 avr. 1987, JCP 1988. II. 20 984,
note Boizard : la composition dun code confidentiel dun systme informatique fonctionnant rgulirement peut tre retenue
comme prsomption simple par le juge). La Cour de cassation a
toutefois jug qutait insuffisante la seule production de factures
pour justifier de lobligation de la partie laquelle elles taient opposes, car nul ne peut se crer une preuve soi-mme (Cass.
com. 6 dc. 1994, Contrats, conc., consom. 1994, no 67, note
L. Leveneur). La libert des modes de preuve nest toutefois pas
totale ; elle connat des limites lgales (V. la rserve nonce
larticle L. 110-3 in fine : preuve par tous moyens moins quil
nen soit dispos autrement par la loi . Suite la renaissance du
formalisme de protection dans un certain nombre de domaines,
la loi impose la rdaction dun crit dans diverses hypothses,
mme si le contrat est de nature commerciale. Elle limpose aussi lorsque la conclusion du contrat est lie sa constatation littrale, par exemple en matire de contrats dassurance ou encore
de vente ou de nantissement de fonds de commerce). La libert connat aussi des limites tenant lquit de la procdure, au
fair play requis dans le droulement de linstance judiciaire.
Ainsi, le juge ne peut se fonder sur des lments probatoires rsultant uniquement de sa connaissance personnelle ; il ne peut
non plus retenir des lments de preuve qui nauraient de faon gnrale pas t soumis au dbat contradictoire entre les
parties. Ce principe (V. infra, nos 376 et s.) est fortement ancr
tant dans la loi et la jurisprudence franaises que dans la jurisprudence europenne issue de larticle 6, 1er de la Convention
europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales du 4 novembre 1950 (Conv. EDH ; sur cette
jurisprudence, V. infra, nos 391 et s., sous langle de lquit de
la procdure et de lgalit des armes dont doivent bnficier les
parties).
34. Sur le principe de libert de la preuve en matire pnale,
V. G. DANJAUME, Le principe de la libert de la preuve en procdure pnale, D. 1996, chron. 153. Lauteur considre que,
mme si le principe de libert se trouve nonc dans les articles 353, 427 et 536 du code de procdure pnale (suivant la
catgorie dinfractions concerne, contravention, dlit ou crime,
V. not. art. 427 : Hors les cas o la loi en dispose autrement,
les infractions peuvent tre tablies par tout mode de preuve et
le juge dcide daprs son intime conviction. Le juge ne peut
fonder sa dcision que sur des preuves qui lui sont apportes au
cours des dbats et contradictoirement discutes devant lui )
et semble porter la fois sur la recherche des preuves et sur
leur apprciation, un examen pouss de la lgislation et de la
jurisprudence montre que la rglementation trs pousse de la
recherche des preuves ainsi que lexigence jurisprudentielle de
moralit ont mis mal le principe de libert probatoire qui, en revanche, continue sappliquer sur le plan de lapprciation des
preuves par le tribunal.
ART. 2. INDPENDANCE

DU JUGE EN MATIRE PROBATOIRE.

35. Disparition de lide de neutralit du juge ? Les contours

dun concept redfini. Le nouveau code de procdure civile
ne fait aucun moment rfrence expresse la notion de neutralit du juge en matire probatoire. La doctrine considrait toutefois pouvoir dduire cette exigence de lconomie des textes
procduraux. Le terme de neutralit est ainsi parfois employ
dans deux significations diffrentes : dabord parfois au sens
dindpendance et dimpartialit du magistrat, qui a fait lobjet

janvier 2006

dune jurisprudence extrmement dense de la Cour europenne

des droits de lhomme de Strasbourg (V. M.-A. BOURSIER, Le
principe de loyaut en droit processuel, 2003, Dalloz ; G. CANIVET, conomie de la justice et procs quitable, JCP 2001.
I. 361 ; G. COHEN-JONATHAN, La convention europenne des
droits de lhomme, 1989, Economica ; M. FABRE et V. GOURON-MAZEL, Convention europenne des droits de lhomme,
Application par le juge franais [10 ans de jurisprudence], 1998,
Litec ; F. FERRAND, Le procs civil franais et la Convention
europenne des Droits de lHomme, Bull. de la Socit de lgislation compare 1995, p. 123 ; Der franzosische Zivilprozess
im Lichte von Art. 6 Abs. 1 EMRK, Festschrift fur Dieter Henrich, 2000, d. Gieseking, p. 133 ; V. aussi, S. GUINCHARD,
Linfluence de la Convention europenne et de la jurisprudence
de la Cour europenne des droits de lhomme sur la procdure
civile, Petites affiches 12 avr. 1999 ; S. GUINCHARD et alii,
Droit processuel, 3e d., 2005, Dalloz ; J.-F. RENUCCI, Droit europen des droits de lhomme, 3e d., 2002, LGDJ). On dduit
de ce prcepte que le juge ne peut fonder sa conviction que sur
les preuves qui ont t soumises la discussion contradictoire
des parties ou en tout cas pour lesquelles les parties ont t
en mesure davoir une telle discussion contradictoire, mme si
celle-ci na pas eu lieu. De cette ide dcoulent les textes relatifs
la production des pices et surtout leur communication aux
parties adverses. Toutefois, la neutralit du juge est en gnral
considre comme diffrente de limpartialit, lment des droits
de la dfense. La neutralit du juge signifie que ce dernier est
neutre vis--vis du dbat tel quil est dtermin par les parties,
car conformment aux articles 4, 5 et 7 du nouveau code de procdure civile, il est li par le dbat tel que lont dlimit les parties
(en ce sens et sur cette acception du terme neutralit, V. G. BOLARD, in Droit et pratique de la procdure civile, Dalloz-Action
2005-2006, no 221.21).
Le juge ne saurait donc faire tat de faits dont il aurait eu une
connaissance personnelle en dehors de la procdure diligente
par les parties (Cass. 2e civ. 25 oct. 1972, Bull. civ. Il, no 255 ;
Cass. com. 29 mai 1990, D. 1990, IR 161 ; H. ROLAND et
L. BOYER, Introduction au droit, 6e d., 2000, Litec, no 1682 ; il
en va diffremment de faits gnraux ou notoires : Cass. 1re civ.
10 mars 1969, Bull. civ. I, no 105 ; V. aussi J. CHEVALLIER,
Remarques sur lutilisation par le juge de ses informations personnelles, RTD civ. 1962. 5). Le juge ne doit en outre former sa
conviction que daprs les moyens de preuve admis par la loi, et
la preuve nest lgalement faite que si elle a t administre selon les formes prescrites. Elle ne peut rsulter dinvestigations
personnelles du juge, en dehors de laudience et en labsence
des parties. Ainsi en va-t-il dune communication tlphonique
prive adresse un juge par une personne inconnue (Cass.
com. 29 mai 1990, Bull. civ. IV, no 157, D. 1990, IR 161). Le juge
peut en revanche fonder sa dcision sur des faits qui sont dans le
dbat, cest--dire que le dossier lui a rvls, alors mme que
les parties, sous-estimant leur importance, ne les avaient pas
expressment invoqus lappui de leurs prtentions (NCPC,
art. 7, al. 2).
La seconde acception du terme neutralit est celle de passivit du juge, qui ne serait quun arbitre ne prenant aucune
initiative dans linstruction de laffaire. Comme les exemples prcits lattestent, cette conception est clairement dpasse depuis ladoption du nouveau code de procdure civile. Le juge
nest pas contraint la passivit, il possde de larges pouvoirs
dinitiative dans la conduite du procs et notamment dans la recherche des preuves ; dailleurs, certaines juridictions disposent
dun juge ou conseiller de la mise en tat (tribunal de grande instance, cour dappel) qui est membre de la formation de jugement
et dlgu pour suivre linstruction de laffaire. Il peut ordonner
doffice toutes mesures dinstruction lgalement admissibles ; il

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
peut aussi demander aux parties toutes explications de fait ncessaires.
36. Indpendance et impartialit imposent galement au juge
une indpendance desprit qui exclut toute influence par lopinion dun tiers ; en ce sens, la Cour de cassation a eu de nombreuses fois loccasion de juger que le juge ne saurait dlguer
ses pouvoirs un auxiliaire de justice ou un expert (ce dernier
ne saurait rendre un avis en droit, sinon, il se substituerait au
tribunal, ce que le nouveau code de procdure civile interdit formellement, V. art. 238, al. 3 : il le technicien ne doit jamais
porter dapprciations dordre juridique ; V. cep. Cass. 3e civ.
29 mai 1985, JCP 1985. IV. 278 : le juge est en droit de sapproprier lavis dun expert si celui-ci a exprim une opinion dordre
juridique excdant les limites de sa mission ; V. toutefois Cass.
soc. 11 dc. 1991, Bull. civ. V, no 572 : la cour dappel, pour
condamner lancien employeur verser son ancien salari diverses sommes, sest borne noncer quelle ne pouvait que
faire siennes les conclusions de lexpert, la srie de critiques formules leur encontre par lemployeur ayant dj t porte la
connaissance du technicien qui les avait pertinemment rejetes.
La Cour de cassation censure larrt dappel pour violation des
articles 232, 238 et 455 du nouveau code de procdure civile,
au motif que en statuant ainsi, alors que le rle de lexpert est
dclairer le juge sur une question de fait, lexclusion de toute
apprciation dordre juridique, la cour dappel saisie de conclusions contestant, dune part linterprtation faite par lexpert de la
porte dune clause contractuelle et dautre part soutenant des
moyens de fait et de droit nouveaux auxquels elle na pas rpondu, a viol les textes susviss ). Dailleurs, le nouveau code de
procdure civile prvoit expressment que le juge nest pas li
par les constatations ou les conclusions du technicien (art. 246) ;
de facto, il faut cependant bien reconnatre que le juge hsite
sloigner des conclusions dun rapport dexpertise quil a ordonn dans un domaine spcifique pour lequel ses propres connaissances et comptences techniques sont insuffisantes.
37. La pratique de lamicus curiae. BIBLIOGRAPHIE : Sur
cette question, V. Y. LAURIN, JCP 1992. l. 3603 ; D. MAZEAUD,
Lexpertise de droit travers lamicus curiae, in Lexpertise, sous
la dir. de D. MAZEAUD et M.-A. FRISON-ROCHE, 1995, Dalloz,
p. 109 et s. ; R. ENCINAS DE MUNAGORRI, Louverture de la
Cour de cassation aux amici curiae, RTD civ. 2005. 88.
Dans ce contexte, il parat ncessaire de sinterroger sur la pratique instaure assez rcemment, tant par la cour dappel de
Paris que par la Cour de cassation, dappeler laudience une
personne dnomme amicus curiae, dont le statut ne serait ni
celui dun tmoin, ni celui dun expert, mais simplement dun sachant venu apporter son exprience au rglement de quelque
difficile question souvent la fois juridique et sociale ou thique.
Selon lancien premier prsident de la Cour de cassation Pierre
DRAI, pour enrichir les dbats qui se droulent devant elle,
les faire porter au niveau lev qui doit tre le leur, en raison de
leur technicit ou de leur spcificit, la Cour de cassation se doit
de les ouvrir aux apports de lextrieur, ds lors que les comptences sollicites sont incontestables, reprsentatives et de
haute valeur morale et humaine (P. DRAI, rentre solennelle
de la Cour de cassation le 6 janvier 1989). Pour D. MAZEAUD
(V. rf. op. cit., p. 110), il sagit dune personnalit dont lautorit morale, scientifique et humaine est unanimement reconnue et qui est invite par le juge lui fournir des informations
propres lclairer sur le litige qui lui est soumis [...] il est une
conscience, une source dinspiration et de libert, parce que ses
informations permettront au juge de rendre sa dcision en toute
conscience et lucidit (p. 118). Lapparition de lamicus curiae
est due la complexit croissante et la technicit accrue du
droit : le juge, pragmatique, cherche sinformer afin que sa dcision bnficie dun surcrot de crdibilit ; mais lapparition de
Rp. pr. civ. Dalloz

donnes scientifiques et thiques nouvelles, notamment en matire de biothique, ncessite lavis de savants, de sages dont
lexprience et la notorit confreront un surcrot de lgitimit
au jugement (D. MAZEAUD, op. cit., p. 111).
38. Lamicus curiae, le fait et le droit. Ce qui parat fondamental, cest que lamicus curiae peut mettre des avis portant
non seulement sur des questions de fait, mais galement sur
des questions de droit, ce qui est exclu pour lexpert, le consultant ou le constatant. Dans divers arrts, les cours dappel et
la Cour de cassation ont fait appel un ou plusieurs amici curiae afin dobtenir des renseignements sur la question pose.
Par exemple, dans le cadre de la question de la licit de la
convention de mre porteuse et de ladoption sensuivant,
la Cour de cassation a entendu le prsident du Comit consultatif national dthique pour les sciences de la vie et de la sant,
le professeur Jean BERNARD (Cass. ass. pln. 31 mai 1991,
D. 1991. 417, rapport Y. Chartier, note D. Thouvenin, JCP 1991.
II. 21 572, note F. Terr). De mme, la cour dappel de Paris,
en vue de sinformer sur lpoque de lapparition du virus du SIDA, son volution et le temps susceptible de scouler entre la
contamination et la dclaration de la maladie, a entendu le professeur MONTAGNIER (CA Paris, 16 oct. 1992, D. 1993. 172,
note Y. Laurin). Une dcision du conseil de lOrdre des avocats
du barreau dvry prvoyait linscription des avocats sur une liste
dactivits dominantes dans lannuaire du barreau, avec obligation pour lavocat de faire un choix entre diverses activits en en
retenant au maximum quatre : un avocat du barreau a contest
cette dcision en faisant valoir quelle tait de nature rompre
lgalit entre les avocats suivant que ceux-ci figurent ou non sur
la liste, quils exercent titre individuel ou sous forme de groupement. Dans un arrt du 21 juin, la cour dappel de Paris dcida
avant dire droit de faire venir le btonnier LAFARGE, lpoque
btonnier en exercice de lOrdre des avocats au barreau de Paris, lors de son audience en chambre du conseil pour quen sa
qualit damicus curiae, il puisse fournir, en prsence de toutes
les parties intresses, toutes observations propres clairer les
juges dans leur recherche dune solution au litige . Le requrant
avocat avait, sur le modle prvu en matire dexpertise, formul
une demande de rcusation du btonnier LAFARGE, notamment
au motif que le barreau de ce dernier avait dj mis en uvre
depuis trois ans un systme visant les activits dominantes des
avocats. Dans un arrt du 6 juillet 1988, la cour dappel de Paris donne une intressante dfinition de lutilit et du statut de
lamicus curiae : la cour, dans sa recherche des lments dinformation et de conviction, est libre dorganiser cette recherche,
suivant la dmarche quelle souhaite et suivant des modalits
qui nont pas lui tre dictes ; que la dsignation du btonnier
Lafarge, en qualit damicus curiae, na t quune de ces modalits et quelle nexclut pas la dsignation dautres personnalits
aux mmes fins ; que la garantie dun procs quitable au sens
europen du terme est assure au demandeur au recours, ds
lors que celui-ci assistera lexpos de lamicus curiae et pourra formuler toutes observations utiles, outre le droit qui lui sera,
ci-aprs reconnu, de proposer la cour laudition de telle ou telle
personnalit de son choix, leffet de complter son information
objective et quilibre. Considrant que lamicus curiae, qui
nest ni un tmoin, ni un expert, nest pas soumis aux rgles du
nouveau code de procdure civile relatives la rcusation ; que
sa venue devant la cour, sur linvitation que celle-ci lui adresse,
et son audition ne sont soumises quaux seules rgles tendant
au respect du principe du contradictoire et au respect des droits
de la dfense ; que telle doit tre, en loccurrence, la seule exigence et que, ds lors, doit tre rejete la requte fin de rcusation du btonnier Philippe Lafarge . La cour dappel dcida ensuite de dsigner trois btonniers ou anciens btonniers
en qualit damicus curiae et proposa chacune des parties au
litige de dsigner aux mmes fins le nom dune autre personna-

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lit de son choix. De mme, lassemble plnire de la Cour de
cassation se prononant sur la question de lexistence dun homicide involontaire sur un ftus, a reu un avis crit lAcadmie
de mdecine et lavis de diverses personnalit sur la dfinition
de la personne humaine (Cass. ass. pln. 29 juin 2001, JCP
2001. II. 10 569, rapport P. Sargos et concl. J. Sainte-Rose ;
pour un arrt tout rcent concernant la qualification des contrats
dpargne-assurance/contrat dassurance-vie ou simple contrat
de capitalisation, V. Cass. ch. mixte 23 nov. 2004, D. 2004,
IR 3191, JCP 2004, Actualits 624 : de sa propre initiative, le
Conseil suprieur du notariat adresse une note crite au Premier Prsident de la Cour de cassation pour exposer ses vues
sur la qualification dudit contrat. Puis, le Procureur gnral organise une srie de consultations officielles).
39. Une pratique dorigine anglo-saxonne. Cette pratique, qui
provient de Grande-Bretagne et des tats-Unis (o elle a t utilise notamment dans des affaires de class actions ou encore
de lutte contre la discrimination raciale, mais pas uniquement),
est galement utilise devant la Cour europenne des droits de
lhomme ou encore la Cour de justice des Communauts europennes. Il sagit dune simple technique dinformation la disposition du juge ; ce nest pas un mode de preuve, semble-t-il,
ce qui explique que les rgles du nouveau code de procdure civile ne trouvent pas application (par exemple, les rgles relatives
la rcusation des experts). Cette pratique tend accrotre le
caractre oral des dbats laudience (en ce sens, Y. LAURIN,
D. 1989. 343). Bien quil ne sagisse pas proprement parler
dun mode de preuve, on peut comprendre les craintes des justiciables qui redoutent que lautorit morale, ou scientifique, indiscutable de la personnalit convie par la cour nincite cette
dernire suivre lopinion exprime par lamicus curiae. Cest
pourquoi il convient de saluer lattitude de la cour de Paris dans
larrt du 6 juillet 1988, qui avait procd linvitation de trois
amici curiae et avait laiss aux parties la possibilit de chacune
dsigner une personnalit supplmentaire susceptible dclairer la cour. Mme si les tats-Unis (V. E. ANGELL, The amicus curiae, American development of English institutions, 16th
International and Comparative Law Quaterly, 1967, p. 1017 et
s.), la Cour europenne des droits de lhomme ou diverses juridictions et organes internationaux connaissent la pratique de
lamicus curiae, ce dernier inspire en France des ractions assez mitiges. Cest essentiellement la doctrine civiliste, plus
que processualiste, qui conteste cette institution ne du nant
et ignore du lgislateur (V. D. MAZEAUD, prc., pp. 111 et s. ;
F. TERR, obs. sous Cass. ass. pln. 31 mai 1991, JCP 1992.
II. 21 752). Certes, la cour de Paris par exemple, dans les arrts prcits de 1988, exprime clairement que lamicus curiae
constitue un des aspects du droit linformation du juge et de la
libert dont il dispose pour mettre en uvre ce droit. Mais certains ont vu en cet ami un ami alibi (D. MAZEAUD, prc.,
p. 112 ; M. GOBERT, Rflexions sur les sources du droit et les
principes dindisponibilit du corps humain et de ltat des
personnes, RTD civ. 1992. 489, et plus spc. p. 502) derrire
lautorit prestigieuse duquel le juge pourra sabriter pour rendre
son jugement ; ce faisant, le juge oprerait de facto une sorte de
dlgation de pouvoir lamicus curiae. On a aussi pu parler de
risque darbitraire (P. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction gnrale, Defrnois 2004, no 178), de remise en cause de la thorie des sources du droit (M. GOBERT, prc., no 17), de mpris
des rgles gouvernant le droit de la preuve (R. PERROT, obs. in
RTD civ. 1989. 138). Ces dangers nous semblent rels. En une
poque de changements rapides, dvolution scientifique dsarmante et parfois inquitante quant lavenir de certains principes ou valeurs, on peut comprendre le dsarroi du juge et son
besoin de chercher des informations, des appuis, des soutiens,
notamment sur des questions dont lenjeu est dune telle importance que seule lunion sacre du droit et de la science est

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susceptible dapporter une rponse crdible et durable (D. MAZEAUD, prc., p. 116). Certes aussi, lamicus curiae peut apporter au juge une information rapide, qui lui vite des investigations longues et lourdes. En revanche, il ne semble pas juste
daffirmer, comme le font certains auteurs (D. MAZEAUD, prc.,
p. 117, no 19), que lamicus curiae est un informateur dsintress ; il peut ltre, mais ne le sera pas toujours, notamment lorsquil aura lui-mme des convictions thiques fortes quil
souhaitera transmettre. Bien sr, il na aucun intrt personnel
dans le litige (lexpert non plus dailleurs, par hypothse), mais
cela nempche pas lami de vouloir dfendre un point de vue,
des principes, des convictions, une faon de faire, etc. La libert de choix du juge dans la dsignation de lamicus curiae
peut conduire larbitraire, notamment lorsque seront en cause
des questions relevant de la morale et de lthique (V. Ph. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction gnrale, Defrnois 2004,
no 178, qui parlent de confusion du fait et du droit et relvent
que le procd risque, en outre, de brouiller la distinction du fait
et du droit en inclinant le juge surestimer le poids de la science
ou de la morale ). Face ce risque darbitraire, il convient de
saluer larrt de la cour dappel de Paris de 1988 qui autorisa
les parties prsenter elles aussi un amicus curiae afin que
la cour soit le mieux claire sur la question des notices de spcialits concernant les avocats. De mme doit tre respect le
principe du contradictoire lors de laudition de lami : les parties
doivent tre prsentes ou reprsentes, en tout cas tre mises
en mesure de faire connatre leurs observations aprs laudition
de lami. Linstitution de lamicus curiae, qui sest introduite en
quelque sorte subrepticement et en tout cas sans aucune caution lgale dans la pratique des tribunaux, ne saurait tre utilise qu condition que le juge reste vritablement libre face
lopinion de lami (et lorsque lon voit la tendance des juges accepter sans discussion les conclusions des experts, on peut sinquiter de savoir si cela sera rellement le cas) et quil nabandonne pas lami sa mission de dire le droit. En ralit, lamicus
curiae est la manifestation de lintrusion de la socit civile, de
ses enjeux et de ses dbats, dans le procs civil.
40. Lamicus curiae dans les Principes ALI-Unidroit de Procdure civile transnationale. Sur les Principes ALI-Unidroit de
procdure civile transnationale, V. supra, no 18. En vertu du
Principe 13, le tribunal peut, aprs consultation des parties,
consentir recevoir de tierces personnes des avis crits relatifs
des questions juridiques importantes du procs et des informations sur le contexte gnral du litige. Le tribunal peut galement
solliciter un tel avis. Avant que le tribunal prenne en compte
lavis de lamicus curiae, les parties doivent avoir la possibilit
de soumettre au tribunal leurs observations crites sur le contenu de cet avis . Le commentaire sous ce Principe nonce que
Lavis dun amicus curiae est un moyen utile [notamment dans
les litiges prsentant une grande importance publique, ajoute le
commentaire P-13C] par lequel un tiers fournit au tribunal des
informations et une analyse juridique qui peuvent faciliter une
solution juste et bien fonde du litige. Un tel avis peut maner dune personne nayant aucun intrt dans le litige ou au
contraire dune personne plus partisane. Toute personne peut
tre autorise formuler un tel avis, nonobstant labsence dun
intrt juridique suffisant pour une intervention en cause. Lavis
crit peut tre complt, la libre apprciation du tribunal, par
une prsentation orale devant ce dernier . Le tribunal dcide
librement si lavis doit tre pris en compte. Il peut galement
refuser que lavis soit donn sil ne sert en rien la solution du
litige. Le commentaire P-13B concde quune vigilance doit
tre exerce afin que le mcanisme de lamicus curiae ninterfre pas avec lindpendance du tribunal . Lamicus curiae ne
devient pas partie au litige ; il est seulement un commentateur
actif. Des affirmations de fait contenues dans lavis de lamicus

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curiae ne constituent pas des lments probatoires dans le litige. Le commentaire ajoute que le Principe 13 nautorise pas
les tiers prsenter des dclarations crites relatives des faits
du litige. Il ne concerne que la prsentation de donnes, dinformations sur le contexte gnral du litige, de remarques, analyses juridiques ou toutes autres considrations pouvant savrer utiles en vue dune solution juste et quitable du litige. Ainsi
par exemple, une organisation commerciale pourrait donner au
tribunal des informations sur des usages spciaux des affaires.
Les Principes ALI-Unidroit entendent que les propos et crits de
lamicus curiae puissent, afin que le principe contradictoire soit
respect, donner lieu observations crites des parties au procs sur les questions abordes dans lavis de lamicus curiae.
Ce nest quune fois que les parties se seront exprimes que le
tribunal pourra prendre en compte lavis de lami.

41. Neutralit au sens de passivit ?. Lorsque la doctrine

franaise parlait de neutralit du juge, elle employait aussi ce
terme au sens de passivit du magistrat dans la recherche des
preuves, qui relve de la mission des parties. Il a pu tre dit que
le juge tait en la matire une sorte dautomate qui on fournit les matriaux du procs pour retirer ensuite un jugement
(TISSER, Le centenaire du code de procdure civile et les projets de rforme, RTD civ. 1906. 648). Cette passivit serait une
consquence du principe accusatoire qui domine le procs civil.
J. NORMAND, qui a longuement tudi cette question dans sa
clbre thse consacre au juge et au litige, relve qu la neutralit du juge correspond logiquement une certaine rsignation
se contenter dune vrit relative (no 30). Cet auteur relve
aussi que le choix dune procdure accusatoire signifie en principe que le procs est conu comme une lutte dont le juge serait
larbitre suprieur (dont la neutralit serait ds lors essentielle
et indispensable), alors que la procdure inquisitoire considre
la justice civile comme le cadre de fonctionnement dun service
public devant appliquer la loi aux cas concrets (ce qui justifierait
que la dcouverte de la vrit ne soit pas laisse au bon vouloir, lhabilet ou lesprit retors des plaideurs , J. NORMAND,
op. cit., no 324). Force est toutefois de constater que depuis la
publication de la brillante thse de J. NORMAND en 1965, les
choses ont chang, et notamment les rgles du nouveau code
de procdure civile qui permettent aujourdhui au juge des initiatives beaucoup plus pousses quavant dans la direction du
procs, notamment en ce qui concerne la dcision dordonner
mme doffice toutes mesures dinstruction lgalement admissibles (NCPC, art. 10). On a pu parler de revalorisation de la
mission du juge . Alors quavant la rforme du nouveau code
de procdure civile, la combinaison du principe de lgalit des
preuves et du principe de neutralit du juge tait destine viter toute tentative darbitraire de la part du magistrat, aujourdhui,
une confiance nouvelle est faite ce dernier, certainement dans
le souci de plus de rapidit et defficacit des procdures. Le
juge doit certes tre neutre dans le sens o il doit tre impartial
et ne pas favoriser une partie par rapport une autre, mais il ne
doit pas pour autant tre passif. Il peut ordonner toutes mesures
dinstruction lgalement admissibles, prendre linitiative de la recherche probatoire afin de parfaire ou, tout simplement, de forger
sa conviction. En ce sens, il convient dapprouver les propos des
certains auteurs (V. Ph. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction
gnrale, op. cit., no 169) qui noncent que la prsentation de
la procdure civile comme domine par le principe de neutralit, signifiant que le juge ne devait prendre aucune initiative au
cours du procs, notamment sur le terrain de la preuve [...] na
jamais rendu compte de la ralit [...]. Caricatural, le principe
de la neutralit est galement obsolte . Le nouveau code de
procdure civile a en effet instaur un vritable principe de coopration entre le juge et les parties en vue de trouver la solution
au litige.
Rp. pr. civ. Dalloz

42. Larticle 9 du nouveau code de procdure civile oblige les

parties prouver les faits quelles allguent, et seulement les
faits, car le droit est considr comme relevant de la comptence du juge (jura novit curia ; V. sur cet adage H. ROLAND et
L. BOYER, Adages du droit franais, 4e d., 1999, Litec, p. 363)
qui doit donner ou restituer aux faits leur exacte qualification
(art. 12, al. 2). Dans la pratique, une certaine coopration sinstaure entre le juge et les parties, propos du fait comme propos
du droit (V. par ex., lart. 13 NCPC : le juge peut inviter les parties fournir les explications de droit quil estime ncessaires
la solution du litige ; sur ces questions, V. infra, nos 290 et s.).
Mais larticle 7, alina 1er, du nouveau code de procdure civile
interdit au juge de fonder sa dcision sur des faits qui ne sont
pas dans le dbat. Le juge peut toutefois prendre en considration, parmi les lments du dbat, mme les faits que les parties
nauraient pas spcialement invoqus au soutien de leurs prtentions (al. 2). Les auteurs saccordent constater (V. par ex.
H., L. et J. MAZEAUD, Leons de droit civil. Introduction ltude
du droit, 12e d., 2000 par F. CHABAS, Montchrestien, no 372)
que le principe de neutralit tend seffacer devant les besoins
dune vritable instruction du procs civil qui donne au juge des
pouvoirs de plus en plus tendus en matire de mesures dinstruction. La procdure civile franaise na jamais consacr la
passivit totale du juge, mais depuis environ vingt-cinq ans, la
tendance sest renverse, passant dune neutralit-passivit de
principe (avec des exceptions) une direction-initiative du procs certes apte un dnouement plus rapide des litiges, mais
parfois difficile concilier avec lanalyse classique du principe
dispositif. Il apparat donc que le droit franais positif soumet
le procs civil un systme nuanc qui mlange preuve lgale
(en matire dactes juridiques, sauf exceptions) et preuve morale tout en renonant une passivit du juge qui se dressait
plus contre la recherche de la vrit quelle ne la favorisait. En
ce sens, le concept de neutralit du juge au sens de passivit
en matire probatoire nous parat dpass. Il conserve en revanche toute sa signification et son importance lorsquil exprime
lide dindpendance et dimpartialit, et ceci implique notamment que le juge ne soit pas habilit substituer une partie qui
se trouverait en situation de carence probatoire (NCPC, art. 146,
al. 2, et Cass. 1re civ. 4 fvr. 1981, Bull. civ. I, no 48 ; Cass. com.
6 mars 1979, Bull. civ. IV, no 93 ; Cass. 1re civ. 9 juill. 1985, Bull.
civ. I, no 216, Gaz Pal. 1986. l, somm. 86, obs. S. Guinchard
et T. Moussa ; 9 oct. 1991, Bull. civ. I, no 251 ; 10 mai 1995,
Bull. civ. I, no 200). Il convient maintenant de se demander si
cette volution franaise est isole ou au contraire confirme par
le droit positif dautres pays europens.

SECTION 2
Donnes comparatives.
43. La France est assez isole dans son choix opr en faveur
de la preuve lgale, mme si ce choix est attnu par un systme mixte expos prcdemment. De nombreux pays europens ont, eux, opt pour la libert de preuve, qui donne par
voie de consquence inluctable plus de place la libre conviction du juge, lequel apprcie souverainement, en respect toutefois des rgles lgales matrielles mais surtout procdurales, la
pertinence de loffre de preuve et le caractre concluant de la
preuve apporte. Le droit allemand et le droit anglais ont ainsi
retenu un systme plus souple que celui de notre code civil.
ART. 1er. LE

DROIT ALLEMAND DE LA PREUVE.

BIBLIOGRAPHIE : Parmi de trs nombreuses rfrences,

V. not. Ch. BALZER, Beweis auf nahme und beweis wrdigung
im Zivil prozess, 2e d., 2005, d. E. Schmidt ; O. JAUERNIG,

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PREUVE
Zivilprozessrecht, 28e d., 2003, d. Beck, Munich ; M. GEHRLEIN, Zivilprozessrecht nach der ZPO-Reform 2002, Munich,
d. Beck, 2001 ; R. HANNICH, Ch. MEYER-SEITZ et M. ENGERS, Das neue Zivilprozessrecht, 2001, d. Bundesanzeiger,
Cologne ; L. KROISS, Das neue Zivilprozessrecht, Deutscher
AnwaltVerlag, 2001, ; H.-J. MUSIELAK, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 4e d., 2005, d. Vahlen, Munich ; Ch. PAULUS,
Zivilprozessrecht, 3e d., 2004, d. Springer ; L. ROSENBERG,
K. H. SCHWAB et P. GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 16e d.,
2004, d. Beck, Munich ; W. GRUNSKY, Zivilprozessrecht,
11e d., 2003, d. Luchterhand ; B. RIMMELSPACHER, Zivilprozessreform 2002, d. Beck, 2002, Munich ; E. SCHILKEN,
Zivilprozessrecht, 4e d., 2002, d. Heymanns, Cologne ;
R. ZLLER et alii, Zivilprozessordnung, 25e d., 2005, d.
Otto Schmidt, Cologne ; pour une analyse comparative de la
preuve en droit allemand, anglais et franais, V. G. WAGNER,
Europisches Beweisrecht Prozessrechtsharmonisierung
durch Schiedsgerichte -, ZEuP 2001. 441.

44. Le cadre processuel. Comme en France, lAllemagne a

deux juridictions civiles de premire instance, le Tribunal cantonal (Amtsgericht, quivalent de notre tribunal dinstance) et le
Tribunal rgional (Landgericht, quivalent de notre tribunal de
grande instance). Globalement, la dure des procdures civiles
devant ces deux types de juridiction est satisfaisante, puisque
devant le Tribunal cantonal, la dure moyenne est de 6, 7 mois,
alors quelle est de 10, 5 mois devant le Tribunal rgional.
La procdure civile allemande distingue entre les procdures
dans lesquelles la preuve est formellement rglemente (Strengbeweis) et ne peut tre rapporte que par un ou plusieurs des
cinq procds de preuve suivants : preuve par transport sur
les lieux (Augenschein), preuve par tmoignages (Zeugenaussagen), par expertise (Sachverstandigengutachten), par documents (Urkunden), et enfin par comparution personnelle des parties (Parteivernehmung), et les procdures dans lesquelles la
preuve est entirement libre (Freibeweis). Dans les deux cas, il
faut que le juge soit rellement convaincu de la vrit des allgations de lune ou de lautre partie, car le juge dispose toujours
dune libre conviction partir des lments de preuve qui lui sont
soumis (V. C. fd. Justice [BGH], 5e civ. 26 juin 1997, NJW
1997. 3320). Les tribunaux admettent la libert de la preuve
essentiellement quant aux circonstances quils doivent relever
doffice, par exemple la capacit agir en justice (Partei et Prozessfhigkeit), les conditions de recevabilit dun recours, ou encore la dtermination des lois de lexprience (Erfahrungsstze ;
sur ce concept, V. F. FERRAND, Cassation franaise et Rvision
allemande tude comparative du contrle exerc par la Cour
de cassation franaise et la Cour fdrale de Justice allemande
en matire civile, 1993, PUF, nos 132 et s. Une loi de lexprience est une consquence tire de lexprience de la vie, ou
de lexprience scientifique, par exemple la rgle selon laquelle
un enfant du groupe sanguin O ne peut tre lenfant biologique
commun dun homme de groupe A et dune femme de groupe B)
ou encore le contenu du droit tranger.
Comme en droit franais, le procs civil allemand est rgi par le
principe dispositif (Verhandlungsmaxime), mme si les rformes
successives ont accru le pouvoir dinitiative du juge. Ladministration de la preuve est avant tout la tche des parties, mais le
juge peut ordonner, mme doffice, certaines mesures dinstruction (sauf toutefois des tmoignages). Les parties demandent
au juge ladministration de certaines preuves (par exemple tmoignages, audition de ladversaire, expertise) et le juge dcide
de leur admission ; il ne saurait en principe autoriser la production dune pice obtenue par fraude. Comme en procdure civile
franaise, la rgle est celle du contradictoire (rechtliches Gehr),
ce qui signifie que les parties peuvent assister toute administration de la preuve ( 357, alina premier du ZPO).
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La rforme de la justice civile (Zivilprozessreformgesetz) du

27 juillet 2001 entre en vigueur le 1er janvier 2002 a accru
encore davantage, au cours de la premire instance, lobligation
du tribunal de converser avec les parties et de les orienter dans
leur litige par des indications et demandes dclaircissement. Le
nouveau 139, alina 1er, du code allemand de procdure civile
(ZPO) dispose dsormais que le tribunal doit, si ncessaire,
voquer le litige avec les parties sous les angles factuel et juridique et poser des questions. Il doit faire en sorte que les parties
sexpriment en temps utile de faon exhaustive sur tous les faits
pertinents, et notamment quelles compltent les indications
insuffisantes propos des faits invoqus, quelles dsignent
les moyens de preuve et forment les demandes utiles . Cette
disposition, qui donne au juge allemand un vritable pouvoir de
direction du procs et de stimulation des parties, est destine
renforcer les chances dune solution correcte du litige ds
la premire instance, ceci afin de limiter le plus possible le
recours lappel (qui nest dsormais plus quune instance de
correction des erreurs juridiques de la premire instance, et non
plus une instance de fait. Les juges dappel allemands rsistent
toutefois cette rduction du champ de linstance dappel et
semblent soutenus par la jurisprudence de la Cour fdrale de
Justice, Bundesgerichtshof, BGH , homologue de la Cour
de cassation). Le juge de premire instance doit galement,
toute tape de la procdure, exprimer et faire noter par le greffier
son opinion sur tous points importants pour la solution du litige
(sorte de projet de jugement dont les contours se dfiniraient
peu peu), afin que les parties puissent en dbattre. Cet effort
vers une premire instance exhaustive rendant inutile un appel
ultrieur alourdit beaucoup la premire instance, dont lobjectif
est den faire la seule instance de fait, au cours de laquelle tous
les aspects du litige, tous les lments de preuve soient dbattus. Lappel nest donc plus une vritable voie dachvement
du litige, mais une simple instance de contrle de la correcte
application et interprtation du droit.
45. Labsence dexigence de preuve par crit partir dun certain montant dengagement. Bien entendu, en matire de faits
juridiques, la preuve est libre en Allemagne, car les intresss
peuvent difficilement se prconstituer une telle preuve. Mais
mme en matire dactes juridiques, le principe allemand est celui de la libert de la preuve. Les parties ne sont donc pas tenues
de rdiger un crit pour prouver lexistence et le contenu dun
acte juridique dune valeur suprieure telle ou telle somme,
contrairement au droit civil franais. Cependant, pour certains
contrats particuliers, la loi impose une rdaction par crit, mais
essentiellement pour la validit de la convention et non pas pour
sa force probante (ex. : contrat de cautionnement, 766 BGB,
ou promesse de versement dune rente viagre, V. 761 BGB).
46. Principe de libre conviction du juge. Le droit allemand
est assez loign de la construction franaise en matire de
hirarchie des preuves. En effet, toute preuve doit faire lobjet
dune apprciation de sa vraisemblance par le juge, qui dispose
pour tout procd de preuve dun libre pouvoir dapprciation de
sa force probante. Cest ainsi que le 286 du ZPO (code allemand de procdure civile) dispose que le tribunal doit, en
tenant compte de lensemble des dbats et du rsultat dune
ventuelle administration de la preuve, dcider selon sa libre
conviction [nach freier berzeugung], si une affirmation de fait
doit tre considre comme vraie ou fausse. Le jugement doit
contenir les motifs qui ont guid la conviction du juge . Lalina
2 de ce mme texte ajoute que le tribunal nest tenu par les
rgles lgales de preuve que dans les cas prvus par le code
de procdure civile (sur le sens du 286, V. not., Ch. PAULUS, Beweismass und materielles Recht, in Festschrift W. Gerhard, 2004, d. RWS, p. 747 et s.). Le 286 ZPO autorise

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
le juge tenir compte de lensemble des dbats pour forger sa
conviction, ce qui signifie quil pourra par exemple dduire des
consquences juridiques du comportement des parties pendant
le procs (C. fd. Justice [BGH], RR 1996, 1534. Il peut notamment tenir compte du refus dune partie de se soumettre une
mesure dinstruction, par exemple un examen des sangs, auquel le 372a ZPO impose lintress de se soumettre dans
les procs en matire de filiation). Cette libre apprciation des
preuves par le tribunal ne signifie pas pour autant blanc-seing
donn au juge, qui pourrait statuer de faon arbitraire ou affective, ou encore en quit. En effet, le juge doit motiver les faits
et preuves sur lesquels il fonde sa conviction, afin que la juridiction suprieure puisse exercer un contrle. Le droit allemand
est toutefois conscient du fait que, dans certains cas, la preuve
de la vritable source du prjudice dune partie sera difficile
rapporter de faon convaincante pour le juge. Cest pourquoi
le 287 ZPO contient une disposition spcifique en matire de
dommages : si les parties sopposent sur la question de savoir
si un dommage est n et quelle est son tendue, le tribunal statue sur ces questions selon sa libre conviction en tenant compte
de tous les faits de la cause ; cela signifie que le tribunal dcide
librement sur les demandes de preuve formules par les parties (C. fd. Justice [BGH], 8e civ. 6 aot 1997, NJW 1998. 73).
Le tribunal apprcie galement selon son pouvoir discrtionnaire
sil y a lieu dordonner une expertise sur demande dune partie ou doffice. Lalina 2 du 287 tend cette rglementation
aux cas o le litige civil porte sur lexistence dune crance, son
montant, ds lors que la preuve de ces lments savre particulirement difficile rapporter. Ces rgles spcifiques du 287
sexpliquent par le fait que dans les litiges envisags, il sera souvent difficile la partie demanderesse de fournir une preuve prcise de ses allgations, et que ladministration de cette preuve
serait sans commune mesure avec lenjeu du litige. Comme le
relve O. JAUERNIG (op. cit., p. 191), ces facilits probatoires
ne changent rien la charge de la preuve (Beweislastverteilung),
mais ne concernent que ltendue de cette dernire. La Cour fdrale de Justice a mme jug un jour, dans un arrt contest
(C. fd. Justice [BGH], 6e civ. 8 mai 1973, NJW 1973. 1284),
que le tribunal pouvait exceptionnellement carter les rgles relatives au fardeau de la preuve et apprcier librement le montant
du dommage, pour viter une solution fortement inquitable.
En droit allemand, une expertise ou une enqute na rien dexceptionnel. Si une partie demande une mesure dinstruction pour
prouver un fait allgu et pertinent pour la solution du litige, le
juge doit en principe y procder sans quil dispose dun vritable pouvoir dapprciation. Il nest pas permis au juge de refuser dordonner la mesure dinstruction au motif que la partie
concerne aurait pu apporter la preuve par dautres moyens (en
ce sens, V. p. SCHLOSSER, Larbitrage, la contradiction et le
droit dtre entendu en droit allemand, suisse et franais, in Mlanges Perrot, 1996, Dalloz, p. 458). La Cour constitutionnelle
fdrale (1er snat, 23 nov. 1977, BVerfGE 46.315 ; 2e snat, 15 janv. 1991, NJW 1992. 678) donne, dans une jurisprudence constante, valeur constitutionnelle au droit la preuve en
relevant rgulirement que viole le droit dtre entendu (rechtliches Gehr) tout juge qui refuse une enqute ou une expertise
demande afin dtablir un fait allgu et pertinent. Voil qui
semble proche de la jurisprudence franaise en matire dexpertise biologique dans le domaine du droit de la filiation (V. ce
sujet infra, nos 767 et s.).
47. De facto, les preuves crites sont cependant plus solides
pour forger la conviction du juge. Dailleurs, les 415 et suivants du ZPO prvoient des rgles quant la force probante
des crits : un acte authentique contenant une dclaration faite
devant lofficier public vaut preuve pleine et entire du processus constat par lofficier public, mais il est possible de rapporter la preuve dune erreur dans lauthentification ( 415) ; les
Rp. pr. civ. Dalloz

actes authentiques ayant un autre contenu font preuve des faits

quils constatent ( 418). Les actes sous seing priv signs
par les intresss font preuve du fait que les dclarations quils
contiennent ont bien t faites par les signataires ( 416). Si un
acte contient des ratures, ajouts, suppressions, le juge apprcie
selon sa libre conviction si sa force probatoire en est altre ou
supprime (sur les actions en inscription de faux contre un acte
authentique, V. 437 ZPO, et sur la vrification dcriture pour
un acte sous seing priv, 440 et s.).
48. Lobjet de la preuve (Gegenstand des Beweises). Les
parties doivent allguer et prouver les faits (Tatsachen). Le droit
est cens connu par le juge, qui doit donner ou restituer aux faits
leur vritable qualification. Ladage jura novit curia sapplique
donc comme en droit franais (cela est dduit dune interprtation a contrario du 293 ZPO, code allemand de procdure civile, qui nonce que le droit applicable dans un autre tat, les
coutumes et les statuts ne doivent tre prouvs que sils sont inconnus du tribunal). Comme en droit franais galement, le juge
peut inviter les parties apporter la preuve du contenu de la loi
trangre, mais le juge allemand a quand mme au pralable
une obligation de recherche du contenu du droit tranger ; cest
seulement sil ne peut parvenir, par ses propres moyens ou en
ordonnant des expertises, prendre connaissance du contenu
du droit tranger quil peut se tourner vers les parties.
Comme en droit franais, tous les faits allgus nont pas tre
prouvs : seuls les faits pertinents (entscheidungserheblich) et
contests doivent ltre. La thorie du fait constant trouve donc
sappliquer (sur cette thorie en droit franais, V. infra, nos 83
et s.). De mme, les faits qui sont connus du juge (gerichtskundige Tatsachen) dans le cadre de son activit juridictionnelle
(par exemple en raison de son activit dans une chambre civile
ou criminelle...) nont pas tre prouvs. Il en va de mme pour
tous faits gnraux connus (par exemple une date prcise, des
vnements naturels, une distance entre deux lieux, etc.).
49. La charge de la preuve. Comme en droit franais, la
charge de la preuve conduit indiquer quelle partie supporte
le risque de labsence de dmonstration des faits allgus (Risiko der Beweislosigkeit). La rgle allemande est la suivante :
chaque partie supporte le fardeau de la preuve pour les lments
de faits ncessaires lapplication de la norme juridique qui lui
est favorable. Le droit allemand ne distingue donc pas directement et expressment, comme le fait le code civil franais, entre
demandeur et dfendeur (V. art. 1315 : Celui qui rclame lexcution dune obligation doit la prouver. Rciproquement, celui qui
se prtend libr, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit
lextinction de lobligation ). Il nempche que la solution revient
au mme puisque chaque partie doit dmontrer les faits venant
au soutien de ses prtentions (donc le demandeur devra prouver
lobligation dont il se prvaut, et le dfendeur qui prtendra avoir
pay sera somm de le dmontrer).
50. Le droit allemand considre en gnral les rgles de preuve
comme des normes matrielles (lois de fond). Toutefois, des
controverses se sont leves sur, par exemple, les rgles en
matire de degr de conviction requis pour que le juge considre
un fait comme prouv (question de ce que la doctrine allemande
dnomme la Beweismass cest--dire le degr probatoire ; sur
ces controverses, V. Ch. PAULUS, Beweismass und materielles
Recht, in Festschrift W. Gerhard, 2004, d. RWS, p. 747 et s.).
Certains auteurs considrent que cette question relve de la loi
de procdure, cest--dire en principe de la lex fori, alors que
dautres font valoir le lien troit entre les droits matriels subjectifs en cause et la question du degr de certitude requis pour
quun fait puisse tre considr comme tabli (sur ces questions,
V. infra, nos 482 et s.).

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PREUVE
En cassation (Revision), la Cour fdrale de Justice peut relever doffice tout moyen de fond (elle ne peut en revanche relever doffice des moyens de procdure, sauf exception lgale) ;
elle pourra ainsi retenir une rgle probatoire non invoque par
les parties au soutien du pourvoi ou de la dfense au pourvoi.
De mme, en droit international, la qualification de loi de fond
conduit considrer quen matire de fardeau de la preuve sappliquera la loi dont relve le rapport juridique litigieux.
51. La charge de la preuve peut bnficier dun allgement par
la technique dite de la preuve prima facie (Beweis des ersten
Anscheins), qui a t dveloppe par la jurisprudence afin de
faciliter la preuve de certains faits. Par exemple, elle considre
que si un conducteur automobile emboutit un vhicule par larrire, le tribunal peut dduire de ces circonstances lexistence
dune faute du conducteur, qui a ragi trop tard ou na pas maintenu la distance de scurit ncessaire (C. fd. Justice [BGH],
1re civ. 11 mars 1982, NJW 1982. 1596). Ce type de facilit
probatoire est utilis par la jurisprudence uniquement dans les
droulements de faits paraissant typiques au regard de lexprience de la vie ou de lexprience scientifique. Le raisonnement
est le suivant : de tel fait concret qui sest produit, on dduit quil
provient de telle cause normale. On imagine combien la preuve
incombant au demandeur peut tre facilite par cette technique,
parfois au dtriment de lquit. Cest pourquoi la jurisprudence
allemande considre que la preuve prima facie ne doit en aucun cas servir substituer une partie dans ladministration de la
preuve qui lui incombe (C. fd. Justice [BGH], NJW 1962. 31).
En pratique, cette facilit probatoire est essentiellement utilise
en matire de lien de causalit et de faute, par exemple dans le
domaine des accidents de la circulation, des noyades en piscine
ou encore dans certains cas de responsabilit mdicale. Si le
juge retient la preuve prima facie, rien nempche la partie adverse de dmontrer que les vnements ont pu avoir ou ont eu
un droulement atypique.
52. La jurisprudence allemande a en outre admis dans certains
cas un vritable renversement de la charge de la preuve (Beweislastumkehr). Il en va ainsi lorsquune partie a intentionnellement empch la production dune preuve (Beweisvereitelung),
par exemple en dtruisant un bien avant le dbut du procs, alors
quelle aurait d connatre limportance de ce bien ou document
pour une instance en justice venir (C. fd. Justice [BGH], LM
no 2, 282). La Cour fdrale de Justice admet galement des
facilitations de preuve (qui vont parfois jusqu un renversement
du fardeau de la preuve) pour une partie lorsque ladversaire
a viol son obligation de produire tel ou tel document (C. fd.
Justice [BGH], 6e civ., 28 juin 1988, NJW 1988. 2949). De tels
renversements de la charge de la preuve existent aussi en matire de responsabilit du fait des produits ou encore dans les
procs en responsabilit mdicale, du fait des difficults pour la
victime davoir accs au dossier mdical (V. par ex., C. fd. Justice [BGH], 6e civ. 28 juin 1988, NJW 1988. 2949 ; 6e civ. 6 juill.
1999, NJW 1999. 3406). On peut sinterroger sur la constitutionnalit de telles pratiques jurisprudentielles qui conduisent une
ingalit entre les parties (peut-tre cependant ingalit afin de
rtablir une certaine galit procdurale). La Cour constitutionnelle allemande a jug quun renversement de la charge de la
preuve impos par le tribunal ntait pas forcment inconstitutionnel (C. const. fd., 2e snat, 25 juill. 1979, BVerfGE 52. 158)
53. Mesures dinstruction in futurum. Depuis 1991, le code
allemand de procdure civile prvoit une procdure dite de
selbstndiges Beweisverfahren (procdure probatoire autonome, 485 et s. ZPO), qui permet, en dehors dun procs au
fond, dautoriser une partie, sur sa demande, faire procder
des constatations, des tmoignages ou une expertise
ordonns par le juge, ds lors que ladversaire a donn son
accord, que le moyen de preuve risque de disparatre ou que
janvier 2006

son usage risque dtre rendu plus difficile. Le texte du 485

ZPO est toutefois beaucoup plus restrictif que celui de larticle
145 du nouveau code de procdure civile, qui dispose que
sil existe un motif lgitime de conserver ou dtablir avant
tout procs la preuve de faits dont pourrait dpendre la solution
dun litige, les mesures dinstruction lgalement admissibles
peuvent tre ordonnes la demande de tout intress, sur
requte ou en rfr . Le droit allemand, lui, nadmet comme
mesures que des constatations, tmoignages ou expertises. En
matire dexpertise, le domaine est limit (tat dune personne,
tat dun bien ou sa valeur, cause dun dommage personne,
dun dommage matriel ou dun vice, cot de rparation de tels
dommages). Le tribunal comptent pour ordonner ces mesures
dinstruction est en principe celui qui serait comptent au fond
du litige ( 486). En outre, en vertu du 494a ZPO, si aucune
demande en justice na encore t forme, le tribunal, une fois
la preuve demande administre, doit imposer au demandeur
de former une demande au fond dans un certain dlai que le
juge fixera (V. F. FISCHER, Selbstndiges Beweisverfahren
Zustndigkeit und Verweisungsfragen, MDR 2001. 608 ; V. aussi
C. fd. Justice [BGH], 7e civ. 29 avr. 2004, NJW 2004. 2597 :
alors mme quune instance au fond a t engage paralllement une procdure de rfr probatoire, il convient que
la juridiction saisie au fond sursoie statuer en attendant le
rsultat de la mesure probatoire).
ART. 2. LE

DROIT ANGLAIS DE LA PREUVE.

BIBLIOGRAPHIE : V. N. ANDREWS, English Civil Procedure,

Oxford Univ. Press 2003. N. ANDREWS, The Pursuit of Truth
in Modern English Civil Proceedings, ZZP Int. 8, 2003, p. 69.
R. DAVID et X. BLANC-JOUVAN, Le droit anglais, 1994, PUF,
Que sais-je ?. I. GRAINGER et M. FEALY, An Introduction to
the New Civil Procdure Rules, 1999, Cavendish. J. A. JOLOWICZ, On Civil Procedure, 2000, Cambridge Univ. Press.
J. OHARE et R. N. HILL, Civil Litigation, 7e d. 1995, Bell &
Bain, Glasgow. S. POILLOT-PERUZZETTO, Guide pratique
de la procdure civile anglaise, 1989, Litec. P. M. ROTH, Les
lments de fait runis par le juge : le systme anglais, in Juges
et jugements : lEurope plurielle, Socit de lgislation compare, 1998, p. 27. S. WRIGHT, Civil Litigation, 1995, Jordan,
Bristol.
54. Lorsque lon parle de droit anglais, il sagit plus prcisment
du droit de lAngleterre et du Pays de Galles, lIrlande du Nord et
lcosse tant soumises des textes particuliers.
En matire de principes fondamentaux de procdure, le droit anglais consacre dabord le principe de ladversary (principe accusatoire), qui signifie que le litige appartient aux parties exclusivement et que le juge na que peu de pouvoir dinitiative. Si jusqu
la rforme rcente entre en vigueur en 1999, le juge anglais
avait nettement moins de prrogatives et de pouvoir de sanction
que ses homologues franais et allemand, ce principe semble
toutefois reculer aujourdhui et le juge se voit reconnatre un pouvoir dinitiative de plus en plus large tant dans la phase dinstruction de laffaire (interlocutory stage) que lors de laudience principale (trial) (V. en ce sens, J. A. JOLOWICZ, On Civil Procedure,
op. cit, p. 383 et s.). Il convient de rappeler quen premire
instance, que ce soit la County Court ou la High Court, la
dcision est rendue par un juge unique, qui est en gnral un
ancien barrister ayant une longue exprience professionnelle.
Sur lopposition souvent artificielle entre adversarial et inquisitorial et la conclusion que la plupart des procdures civiles dans le monde sont constitues de traits accusatoires et
dautres inquisitoires, on peut citer O. CHASE (in American Exceptionalism and Comparative Procedure, American Journal
of Comparative Law 2002, vol. 50, p. 283 et s.) qui relve que
de nombreux auteurs de pays de droit civil nient catgoriquement que leur procdure civile soit inquisitoire. Pour lauteur,

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
les aspects caractristiques de la procdure civile amricaine
sont : le jury, lutilisation dinvestigations pralables laudience
et contrles par les parties, le rle relativement passif du juge
lors de laudience et la mthode dobtention et dutilisation des
rapports dexpert (M. CAPPELLETTI et B. GARTH, Chapter 1,
Civil Procedure, XVI International Encyclopedia of Comparative
Law, 1987, nos 31-32).
55. la High Court, la mise en tat des affaires est confie au
master (juge adjoint), la County Court au District Judge depuis 1990 ; ce juge a aussi comptence pour connatre des petits litiges (small claims) jugs selon une procdure sommaire
(jusqu 5 000 livres en principe). Les District Judges adoptent
de plus en plus le modle inquisitoire et prennent donc un rle
actif la dcouverte de la vrit dans le procs (selon O. MORETEAU, La rforme de la procdure civile anglaise : premire
approche, RGP oct.-dc. 1998, p. 770 ; en 1997, les 350 District Judges ont rendu 97 813 jugements dans le cadre des small
claims, qui constituent plus de 80 % des contentieux devant les
County Courts).
56. Il convient galement de mentionner loralit de la procdure, particulirement marque. Les moyens et tmoignages
ainsi que les autres moyens de preuve (la preuve est dnomme evidence ; V. sur ce sujet notamment CROSS and WILKINS, Outline of the law of evidence, 6e d., 1986, d. Butterworths, Londres) sont exposs un un et par oral lors de laudience appele trial, qui est plus longue quen France (pour un
aperu de la procdure civile anglaise avant la dernire rforme,
V. S. POILLOT-PERUZZETTO, Guide pratique de la procdure
civile anglaise, 1989, Litec). La preuve testimoniale est place
au sommet de la hirarchie des preuves, alors quen droit franais, cest la preuve crite qui occupe cette place. La mthode
anglaise consiste faire confiance, dans une certaine mesure,
aux parties, pour ensuite vrifier leur crdibilit (V. X. LAGARDE,
La preuve en droit, in Le temps des savoirs no 5, 2003, p. 119).
Une partie peut tre tmoin en sa propre cause. Concernant
limportance considrable des auditions des tmoins la barre
du tribunal, N. ANDREWS (in The Pursuit of Truth in Modern English Civil Proceedings, ZZP Int. 8, 2003. 69, et spcialement,
p. 94 et s.). Lauteur souligne toutefois (p. 95) que seulement
2 % environ des procs civils engags donnent finalement lieu
laudience publique (trial).
57. En 1996 fut rendu le rapport Woolf relatif laccs la justice. Ce rapport critiquait la dure excessive des procs, leur
cot trop lev ainsi que la terminologie procdurale incomprhensible pour le citoyen. Le rapport proposait dutiliser la procdure sommaire des small claims pour de plus en plus de litiges
jusqu 5000 livres, de crer une procdure rapide (fast track)
cots fixes et plafonns, avec une mise en tat limite trente
semaines et une seule expertise, enfin linstauration de procdures multiples pour les autres affaires, qui seraient places
sous contrle judiciaire. Les affaires complexes devaient faire
lobjet dun renforcement des pouvoirs du juge (Judicial case management), le juge pouvant ordonner doffice certaines mesures
condition de donner aux parties la possibilit de prsenter leurs
observations. Les objectifs de la rforme sont de trouver des
moyens de traiter justement les diffrentes affaires, ce qui inclut lgalit des parties, la limitation des dpenses de justice,
le traitement des affaires en proportion de lenjeu montaire, de
limportance de laffaire, de sa complexit ainsi que de la situation financire des parties, enfin un traitement rapide et quitable de laffaire. Ces considrations se rapprochent largement
de celles qui ont t retenues en France et en Allemagne ; cette
dernire a ainsi instaur le principe de concentration et dacclration de la procdure, tout en consacrant la rgle dquit du
procs. Le juge ne resterait ainsi plus un simple arbitre, mais
deviendrait actif sur le modle du juge franais de la mise en
Rp. pr. civ. Dalloz

tat. Parmi les obligations en douze points nonces dans le

rapport Woolf dans le cadre dune direction active du procs par
la juridiction, figurent celles de relever trs vite les points ncessitant des investigations importantes, et dencourager les parties
transiger. La recommandation de traiter laffaire sans que les
parties doivent ncessairement tre prsentes semble dangereuse au regard du contradictoire, encore que le texte ne mentionne pas prcisment de quels aspects et mesures de la procdure il peut sagir l. En tout tat de cause, il nous semble que
la transparence doive tre respecte et que les parties doivent
toujours tre mises en mesure de faire valoir leurs observations.
Certains auteurs ont critiqu certains aspects du projet en faisant
valoir que la recherche de la justice et de la vrit passerait au
second plan au profit dun souci defficacit.
58. Le projet dnomm habituellement Woolf Reforms
est devenu loi : le Civil Procedure Act a t adopt en 1997 ;
de nouvelles Civil Procedure Rules ont t adoptes, et sont
avec de nouvelles Practice Directions and forms entres
en vigueur le 26 avril 1999 (V. I. GRAINGER et M. FEALY, An
Introduction to the New Civil Procedure Rules, 1999, Cavendish ; N. ANDREWS, The Pursuit of Truth in Modern English
Civil Proceedings, ZZP Int. 8, 2003. 72). Lesprit de la rforme
consiste envisager le procs comme le lieu ultime de rsolution des litiges, faveur devant tre donne la transaction
entre les parties. Cest ainsi quont t introduits des Pre-Action- Protocols prescrivant aux parties certains comportements
avant le commencement du procs lui-mme, dans le but de
faciliter les changes dinformations (les Pre-Action-Protocols
ont pour but to encourage the exchange of early and full
information about the prospective legal claim, to enable
parties to avoid litigation by agreeing a settlement on the claim
before the commencement of proceedings ; to support the
efficient management of proceedings where litigation cannot
be avoided ) et peut-tre ainsi de permettre la conclusion,
plus rapide et plus facile dune transaction (settlement) ; la
partie qui ne respecterait pas le protocole serait pnalise par
la Cour sur le plan des frais de justice. Lide est de donner
aux parties loccasion de davantage de contacts avant laction
en justice, dun change dinformations et de preuves plus tt
et plus complet, ceci afin de permettre aux parties dapprcier
davantage les chances de succs de laction, lintrt dune
transaction la place du procs. Ces Pre-Action Protocols
sappliquent dans un certain nombre de domaines juridiques
(construction, diffamation, atteintes corporelles, responsabilit
mdicale, ngligence professionnelle, etc., V. N. ANDREWS,
The Pursuit of Truth in Modern English Civil Proceedings, ZZP
Int. 8, 2003. 84) ; le tribunal se voit autoris ordonner la
production de documents.
59. Dbut de la procdure et obligation de disclosure. La procdure dbute par la notification au dfendeur, par le demandeur, de son intention de saisir la justice (claim form, qui remplace lancien writ) ; le dfendeur rpondra, par exemple par un
acknowledgement of service par le biais de son solicitor dans
les quinze jours, ou bien par une defence (ou encore par une
counterclaim, demande reconventionnelle). La Cour, en gnral, adressera alors chaque partie un questionnaire qui permettra de dterminer selon quelle procdure laffaire sera juge ; la
Cour informera les parties du type de procdure qui aura t retenu par elle et les invitera procder la Disclosure (on parlait
auparavant de Discovery et la jurisprudence en avait donn la
dfinition suivante : demande de divulgation de chaque document qui contient quelque information qui puisse aider lautre
partie soutenir sa cause ou contester celle de son adversaire, si ce document peut raisonnablement provoquer un enchanement denqute pouvant avoir soit lune soit lautre consquence . Compagnie Financire du Pacifique V. Peruvian Guano Co. [1882] AA QBD 55, 63, per Brett U, cit par P. M. ROTH,

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PREUVE
prc., p. 30 ; V. aussi J. OHARA et R. N. HILL, Civil Litigation,
op. cit., p. 375 et s.), cest--dire la rvlation des documents
sur lesquels chaque partie entend se fonder, et lchange de
ces informations et documents entre les parties. Cest l quintervient nettement le souci de la contradiction. Chaque partie
doit loyalement faire parvenir lautre (en gnral par le biais de
leurs solicitors respectifs) une liste des documents (probatoires)
quelle entend utiliser dans le procs. Lautre partie est habilite
vrifier ces documents et en prendre copie ( lexception
de certains documents dits privileged documentation , notamment la correspondance entre le solicitor de lautre partie et
cette dernire propos de laffaire) ou se les faire envoyer par
la poste (sur les motifs de la disclosure, V. N. ANDREWS, The
Pursuit of Truth in Modern English Civil Proceedings, ZZP Int. 8,
2003. 82 : viter les surprises lors de laudience de plaidoirie,
rtablir une galit probatoire entre les parties, informer chaque
partie et promouvoir une solution ngocie du litige, amliorer
la prparation des auditions des tmoins, prserver les informations...).
Il arrive que la Cour enjoigne des tiers dtenant des documents
importants pour la solution du litige, de les rvler (V. J. A. JOLOWICZ, article prc., p. 168 et s. ; N. ANDREWS, The Pursuit of
Truth in Modern English Civil Proceedings, ZZP Int. 8, 2003. 88,
et CPR Civil Procedure Directions 31.17). Si une partie souponne que la communication de pices par ladversaire nest pas
complte, elle peut demander au juge charg de la mise en tat
une ordonnance obligeant lautre partie produire les pices demandes. Le droit franais, lui, ne connat pas lobligation des
parties de rvler lexistence de toute pice relative au litige, qui
est lie lobligation de loyaut des parties entre elles ; alors
que le droit anglais exige que tous les documents relatifs aux
faits litigieux soient rvls la partie adverse, le droit franais
considre que la production force ne doit pas devenir une procdure ouvrant une partie les archives de son adversaire (en
ce sens, J. A. JOLOWICZ, article prc., p. 172) ; linconvnient
de cette obligation large de disclosure est le cot et la longueur
du procs. Lobligation de disclosure se poursuit pendant toute
la phase de mise en tat, mais elle est soumise au principe de
proportionnalit. Une fois que les parties ont prpar leurs listes
de documents et lments probatoires divers, leurs solicitors se
runissent pour prparer une liasse convenue (aggreed bundle)
qui sera remise au juge et qui contiendra les pices pertinentes.
Le juge anglais a peu dinitiative en matire de preuve ; il ne peut
en principe convoquer un tmoin de son choix sans laccord des
parties (J. A. JOLOWICZ, article prc., p. 168). En matire de
tmoignage, le rle du juge consiste seulement apprcier quel
tmoin est le plus persuasif ; il peut poser quelques questions
(mais pas trop, V. N. ANDREWS, The Pursuit of Truth in Modern
English Civil Proceedings, ZZP Int. 8, 2003. 95) pour clarifier
certains points, mais ce nest pas lui de conduire la cross examination, mais aux avocats des parties. Le rle du juge civil,
ce moment de la procdure, est surtout de rguler laudience,
dviter des pertes de temps inutiles et de garantir un expos ordonn et cohrent de laffaire (en ce sens, N. ANDREWS, prc.,
p. 95).
60. La Commission Storme, qui avait formul des propositions
dharmonisation de la procdure civile en Europe, avait suggr
dadopter une variante de la discovery anglaise : sauf lorsque
lchange de documents doit tre spontan, comme en Angleterre dans la plupart des procdures, le juge serait habilit ordonner, la demande dune partie ou doffice, que chaque partie
notifie lautre une liste des documents quelle dtient ou auxquels elle peut avoir accs et qui, sans avoir t verss aux dbats, concernent lobjet du litige. La partie prciserait, en fournissant sa liste, quels documents elle refuse de produire et pour
quelle raison. Le juge aurait un pouvoir discrtionnaire pour ordonner cette mesure ; il ne le ferait que sil tait convaincu que la
janvier 2006

solution juste du litige lexigeait (sur la disclosure dans les Principes ALI-Unidroit de procdure civile transnationale, V. supra,
no 17).
61. Les parties tablissent alors la liste des tmoins quelles
entendent faire convoquer lors de laudience. Le rsum de la
teneur des propos de ces tmoins est mentionn dans des statements que les solicitors des parties doivent mutuellement se
communiquer. Toutes ces rgles sur lchange des documents
et des informations qui seront invoqus au cours du procs sont
tablies dans le but quaucune des parties ne subisse un prjudice en raison de preuves produites tardivement (et que la
partie adverse naura pas t mise en mesure de connatre et
de discuter en temps utile) ou du caractre spcifique de certaines preuves telles que celle dnomme hearsay (preuve
par ou-dire, cest--dire par le rcit, par une personne, de ce
quelle a entendu dire, et non pas entendu elle-mme directement). Si, au cours de laudience (trial), un tmoin (qui peut tre
ventuellement une des parties puisquelles peuvent tre entendues comme tmoins dans leur propre affaire) fait de fausses
dclarations, il se rend coupable de contempt of court et encourt
une peine demprisonnement.
62. La charge de la preuve. Comme en droit franais, la
charge de la preuve repose sur la partie qui formule lallgation.
Cest elle de fournir les lments probatoires au soutien de sa
prtention, sous la rserve quelle peut rclamer ladversaire
la production dun document, ou autre lment de preuve, quil
dtient.
63. Les modes de preuve. Les rgles relatives aux modes de
preuve et leur hirarchie entre eux sont trs loignes de celles
du droit franais. Le droit anglais distingue essentiellement trois
procds probatoires : la preuve orale (oral evidence), la preuve
crite (documentary evidence) et la preuve par production dobjet en nature (real evidence). Cest la preuve orale qui est place au sommet de la hirarchie des preuves : le tmoignage est
extrmement utilis, et les parties elles-mmes sont entendues
comme tmoins dans leur propre affaire, ce qui ne correspond
pas lanalyse franaise du tmoignage (le tmoin doit tre un
tiers au litige en droit franais, mais la comparution personnelle
des parties nen est pas moins possible). En droit anglais, les tmoins doivent rpondre aux questions des barristers (avocats).
Lavocat de la partie prsentant le tmoin linterroge en premier
(examination in chief), puis cest au tour de lavocat de la partie
adverse (cross examination), le premier barrister peut ensuite rentendre le tmoin sur certains points (re-examination). Le juge
lui-mme, qui se voit reconnatre de plus en plus de pouvoirs de
direction du procs, peut poser des questions aux tmoins. Les
critures (pleadings, dsormais appeles statements of case)
sont trs sommaires et le procs se joue laudience ; les solicitors, qui reprsentent les parties et ont notamment un rle de
postulation, prparent toutefois des supports crits (statements)
pour les tmoignages quils prsenteront laudience ; ils remettent ces documents aux barristers, qui plaideront pour les
parties. Ces statements sont changs entre parties avant laudience, ce qui permet aux barristers de se prparer au moins un
peu linterrogatoire ou au contre-interrogatoire du tmoin. Toutefois, les solicitors peuvent plaider eux-mmes lorsque laffaire
relve de la comptence dune juridiction infrieure. Les experts
sont eux-mmes entendus comme des tmoins ; la Cour a le
droit de choisir un expert, mais exerce rarement ce pouvoir (V.
p. M. ROTH, Les lments de fait runis par le juge : le systme
anglais, in Juges et jugements : lEurope plurielle, Socit de lgislation compare, 1998, p. 27). La primaut de la preuve orale
en droit anglais entrane une dure de procs (daudience) souvent trs longue qui se rpercute sur le cot de la justice civile,
beaucoup plus lev quen France ou en Allemagne.

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
64. La preuve crite (documentary evidence). La preuve
crite est beaucoup moins utilise en Angleterre quen France ;
les documents crits sont en gnral voqus incidemment
loccasion des auditions des tmoins. En principe, lauthenticit
des documents est prsume si la partie adverse ne la pas
conteste par une counter notice.
65. La preuve en nature (real evidence). Par cette expression, on entend la prsentation dun objet laudience au soutien
de largumentation dun plaideur, ou encore la possibilit pour le
juge (dont il fait trs rarement usage) de se rendre sur les lieux
pour procder des constatations personnelles. Si lobjet quune
partie souhaite prsenter laudience est dtenu par lautre partie, elle peut demander au juge dordonner cette autre partie la
remise de la chose.
66. La preuve par ou-dire (hearsay evidence). II sagit l
dun mode de preuve spcifique au droit anglais, et par lequel
des propos sont rapports par un tmoin afin de fonder largumentation de la partie prsentant ce tmoin (an oral or written
statement made out of court which is now being repeated to the
court to try and prove the truth of the matter stated out of court,
V. S. WRIGHT, op. cit., p. 212). Il sagit donc dune preuve indirecte, car le tmoin ne rapportera que ce quil a entendu dire. La
recevabilit de ce mode de preuve, quelque peu risqu quant
sa fiabilit, ncessite que la partie qui entend lemployer nonce
dans un document les dtails quant aux circonstances dans lesquelles les paroles ont t prononces ou le texte crit, la substance du discours et la raison pour laquelle lauteur ne peut tre
appel comme tmoin. Ce procd probatoire est peu utilis, car
il prsente des risques dloignement trop grand entre les propos originairement tenus et la fiabilit de leur transcription par le
tmoin. En outre, le droit anglais, comme nous lavons vu, veut
privilgier les tmoignages directs qui permettent au juge de se
forger une conviction plus facilement.
67. La preuve par expertise. Spcificits. Que dloignement entre les rgles franaises de lexpertise et celles que
connat le droit anglais ! Dabord parce que lexpertise nest
en principe pas ordonne par le juge, mais dcide par une
partie ou les deux. Le juge de la mise en tat (master) peut
toutefois mettre des directives en fonction de laffaire, afin de
prciser quel nombre dexperts les parties peuvent appeler,
et si les rapports dexpertise doivent tre changs entre les
parties avant laudience ; si le master considre que laffaire ne
justifie pas le recours une expertise, les parties ne pourront
faire appel un expert que si elles parviennent sentendre
sur ce point (car en principe, aucun rapport dexpertise ne peut
tre utilis dans le procs civil sans laccord du tribunal, V. CPR
35.4). Chaque partie dsigne son propre expert, moins que
les parties ne parviennent sentendre sur un expert commun
(ce que prconise dailleurs la rforme afin de diminuer les
cots de la procdure, notion de single expert). Les experts
interviennent avant laudience, tablissent leur rapport (et la
partie qui a dsign un expert a bien entendu lobligation de
communiquer la partie adverse les conclusions de lexpert,
condition toutefois que la partie entende se prvaloir dudit
rapport laudience ; il arrive en effet quune partie, non satisfaite des conclusions du rapport quelle avait demand, ne le
prsente pas comme moyen de preuve laudience et dsigne
ventuellement un nouvel expert), puis sont entendus comme
tmoins au cours de laudience (pour des dtails en matire
dexpertise, V. infra, nos 417 et s.).
68. Le rle du juge dans le procs civil anglais. Le juge anglais, malgr la rforme rcente tendant accrotre ses pouvoirs
Rp. pr. civ. Dalloz

notamment dans la phase dinstruction de laffaire, demeure encore aujourdhui davantage un arbitre que ses homologues franais et allemand, mme sil a reu de nouveaux pouvoirs dans la
direction de linstance (case management). Il a avant tout pour
mission de faire rgner la loyaut entre les parties ; il coute
les parties et tmoins (il na dailleurs avant laudience aucune
connaissance du litige ; cest au cours de laudience quil va dcouvrir laffaire et se forger sa conviction), et fait respecter les
rgles relatives ladmissibilit des modes de preuve. Lide qui
sous-tend le procs civil anglo-saxon est que la vrit ne vient
pas du juge, elle vient des parties et cest la raison pour laquelle
le juge peut lgitimement rester en retrait ds lors que la discussion entreprise par les parties devant lui est suffisamment bien
ordonne pour permettre dvaluer les dires de chacun (X. LAGARDE, La preuve en droit, in Le temps des savoirs, no 5, 2003,
p. 121). Il se prononcera en faveur de la thse qui lui parat la
plus vraisemblable (preponderance of evidence).
Les nouvelles rgles de procdure civile anglaises (Civil Procedure Rules 1998, CPR) reconnaissent au juge un vrai pouvoir de
direction de linstance (case management) qui comprend :
le pouvoir pour le juge de clarifier les matires en litige (CPR
18.1 ; Practice Directions PD [18]) ;
le pouvoir de sassurer que les questions controverses sont
identifies et que les preuves ncessaires sont prpares et ont
t communiques la partie adverse (PD [29] 4.3, 5.3 [1], [2],
[6]) ;
le droit dtablir un calendrier de procdure y compris la date
de laudience de plaidoiries (trial) ;
le droit de limiter le recours des parties aux expertises en leur
imposant de recourir un single, joint expert dans les litiges de
valeur modeste ;
le pouvoir daider les parties parvenir une solution amiable
de leur litige, notamment en les invitant recourir des procdures dalternative dispute resolution, ADR, modes alternatifs de
rsolution des litiges tels que la mdiation ;
le pouvoir de prendre toute mesure ou de rendre toute ordonnance afin de diriger linstance dans le respect des objectifs
poursuivis (jugement correct de laffaire dans des dlais raisonnables : efficiency, speediness and proportionnality, V. N. ANDREWS, The Pursuit of Truth in Modern English Civil Proceedings, ZZP Int. 8, 2003. 75 ; V. CPR 3.1 ;
la prise en charge de la conduite de laudience de plaidoirie :
contrle des preuves en prcisant quels faits ncessitent dtre
prouvs et comment prsenter la preuve devant le tribunal (CPR
32.1 [1]) ;
le pouvoir dexclure certaines preuves et de limiter la cross
examination (CPR 32.1 [2]).
Le rle actif du juge dans un certain nombre de pays europens
permet lacclration du cours de la justice, justice qui doit tre
rendue dans un dlai raisonnable, comme limpose larticle 6,
1er de la Convention europenne des droits de lhomme. Le
droit europen est en effet une source de plus en plus vive de
garanties procdurales, non seulement en matire pnale, mais
galement dans le procs civil.

SECTION 3
Exigences europennes.
69. Il est devenu classique daffirmer quaujourdhui, le procs
et pas uniquement pnal se mesure non plus uniquement
laune des lgislations nationales, mais au regard des exigences
contenues dans des textes internationaux, et avant tout europens. Ainsi, adopte en 1950, la Convention europenne des
droits de lhomme impose, dans son article 6, 1er, un droit
au procs quitable qui ne saurait rester sans incidence sur les

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janvier 2006

PREUVE
questions de la preuve et de son administration. De mme, le
droit communautaire a parfois, par le biais de la Cour de Justice de Luxembourg, dvelopp des rgles procdurales globalement destines garantir une procdure quitable.

ART. 1er. LARTICLE 6, 1er

DE LA CONVENTION EUROPENNE
DE SAUVEGARDE DES DROITS DE LHOMME ET DES LIBERTS
FONDAMENTALES (CONV. EDH).

BIBLIOGRAPHIE : V. M.-A. BOURSIER, Le principe de loyaut en droit processuel, 2003, Dalloz. G. COHEN-JONATHAN,
La Convention europenne des droits de lhomme, 1989, Economica. M. FABRE et V. GOURON-MAZEL, Convention europenne des droits de lhomme, Application par le juge franais (10 ans de jurisprudence), 1998, Litec. F. FERRAND, Le
procs civil franais et la Convention europenne des Droits de
lHomme, Bull. de la Socit de lgislation compare, 1995,
p. 123. S. GUINCHARD, Linfluence de la Convention europenne des Droits de lHomme et de la jurisprudence de la Cour
europenne sur la procdure civile, Petites affiches 12 avr. 1999,
p. 4. S. GUINCHARD et alii, Droit processuel, 3e d. 2005, Dalloz, nos 68 et s. J.-F. RENUCCI, Droit europen des droits de
lhomme, 3e d., 2002, LGDJ.
70. Larticle 6, 1er de la Convention EDH nonce que : toute
personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement, publiquement et dans un dlai raisonnable, par un tribunal indpendant et impartial, tabli par la loi, qui dcidera, soit
des contestations sur ses droits et obligations de caractre civil,
soit du bien-fond de toute accusation en matire pnale dirige
contre elle . Le texte ajoute que le jugement doit tre rendu publiquement, mais prvoit un certain nombre dhypothses assez
larges dans lesquelles la publicit des dbats pourra tre carte.
71. Le principe gnral dquit permet la Cour europenne
des droits de lhomme de se pencher sur le procs civil dans sa
globalit afin de dterminer si celui-ci sest bien droul de faon
conforme aux exigences de la Convention. Elle a ainsi considr que mme dans des hypothses o les garanties nonces
larticle 6, 1er Conv. EDH avaient t respectes (publicit des dbats et du prononc du jugement, juge indpendant
et impartial, dure raisonnable de la procdure...), la procdure
navait pas t globalement quitable. Comme le note un auteur
(S. GUINCHARD, article prc., Petites affiches 12 avr. 1999,
p. 19, no 57), la notion dquit rsume lensemble des garanties formelles numres larticle 6, 1er, mais elle a son autonomie propre et sert souvent sanctionner une dcision pour
procs non quitable, alors mme que toutes ces garanties formelles auraient t respectes . De ce principe dcoule par
exemple lobligation pour le tribunal dexaminer effectivement les
moyens et offres de preuve des parties (en pouvant toutefois en
apprcier la pertinence, V. CEDH 19 avr. 1994, Van de Hurk c/
Pays-Bas, JDI 1995. 759, obs. P. T.).
72. Du principe dquit dcoule galement la rgle dgalit
des armes : toute partie doit avoir la possibilit dexposer sa
cause au tribunal dans des conditions qui ne la dsavantagent
pas dune manire apprciable par rapport la partie adverse
(CEDH 27 oct. 1993, Dombo Beheer c/ Pays-Bas, Srie A,
no 274). La Cour de Strasbourg a ainsi jug quune diffrence
de traitement dans laudition des tmoins pouvait violer lgalit
des armes (CEDH 23 oct. 1996, Ankert c/ Suisse, Rec. CEDH
1996. V, no 19, p. 1553). Dans ce cadre, elle a galement fait
une large place au principe de la contradiction (V. par ex. CEDH
18 fvr. 1997, Niderst-Huber c/ Suisse, AJDA 1997. 987, obs.
J.-F. Flauss : selon cet arrt, le juge doit lui-mme respecter le
janvier 2006

contradictoire pour tout lment qui lui est transmis, y compris

ceux qui lui ont t transmis par la juridiction dont la dcision est
conteste par le recours. Sur la contradiction dans le cadre de
lexpertise, V. infra, nos 384 et s.).
73. En matire probatoire, la Cour europenne des droits de
lhomme a eu loccasion de prciser que la Convention europenne des droits de lhomme ne rglemente pas la procdure
probatoire devant les juridictions tatiques ; de ce fait, la Cour
europenne ne peut en principe pas carter la recevabilit dune
preuve obtenue en violation des rgles nationales. Cependant,
elle est habilite examiner si le procs devant les juridictions
tatiques en tant que procdure globale, a t quitable, y compris dans la faon dont ladministration de la preuve sest faite
(V. not. CEDH 25 mars 1999, Plissier et Sassi c/ France, NJW
1999. 3545 et site Internet de la Cour http://www.echr.coe.int. ;
V. aussi CEDH 9 juin 1998, Teixeira de Castro c/ Portugal, cit
par F. SUDRE, JCP 1999. I. 105, no 38 : eu gard la place
minente que le droit une bonne administration de la justice
occupe dans une socit dmocratique, lintrt public ne saurait justifier lutilisation dlments de preuve obtenus la suite
dune provocation policire ; V. aussi CEDH 18 mars 1997, Mantovanelli c/ France, Srie A, 1997-11, no 32, arrt tudi infra,
no 394). Lexamen du respect des rgles de preuve ne se fait
donc pas au regard de violations ventuelles du droit national,
mais uniquement au vu du critre de lquit de la procdure apprcie dans son ensemble.
74. En matire de tmoignage, la Cour europenne des droits
de lhomme, dans un arrt Dombo Beheer c/ Pays-Bas du 27 octobre 1993 (Srie A, no 274), a jug quil pouvait tre contraire
lgalit des armes dadmettre, dans un litige opposant un dirigeant de socit une banque, le tmoignage du directeur de la
banque quant la teneur dun accord pass entre la banque et
lentreprise, alors que le tribunal avait dclar irrecevable le tmoignage du dirigeant de lentreprise au motif que, reprsentant
lgal de la socit partie linstance, il tait considr comme
partie lui-mme et ne pouvait donc tmoigner dans sa propre
affaire. la suite de cet arrt, la question sest pose de savoir si la procdure civile franaise, qui nadmet pas non plus le
tmoignage des parties elles-mmes, mais autorise leur comparution personnelle, devrait tre rforme. Il nous semble que
non : il suffit que les parties puissent galement tre entendues par le tribunal, en quelque qualit que ce soit, et que le
juge puisse se fonder sur leurs dclarations respectives pour
forger sa conviction. La comparution personnelle du dirigeant,
dans une hypothse semblable celle de laffaire Dombo Beheer, nous parat suffisamment garantir lgalit des armes, peu
important que lautre personne physique ayant particip aux ngociations du contrat soit elle-mme entendue en qualit de tmoin parce quelle nest pas le reprsentant lgal de la banque
partie au procs.
75. En matire dutilisation de tmoignages anonymes, la Cour
europenne des droits de lhomme a eu loccasion de juger
quune telle utilisation ntait pas en soi incompatible avec
larticle 6, 1er, sauf toutefois si elle conduisait faire subir aux
droits de la dfense des limitations excessives (CEDH 23 avr.
1997, Van Mechelen et autres c/ Pays-Bas : eu gard la
place minente quoccupe le droit une bonne administration
de la justice dans une socit dmocratique, toute mesure
restreignant les droits de la dfense doit tre absolument ncessaire ( 58) ; en loccurrence, cela ntait pas le cas, car la
condamnation des requrants tait fonde dans une mesure
dterminante sur des tmoignages anonymes qui, de plus,
manaient de policiers (sur cet arrt, V. F. SUDRE, Droit de
la Convention Europenne des Droits de lHomme, JCP 1998.
I. 107).

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
ART. 2. DROIT COMMUNAUTAIRE.
BIBLIOGRAPHIE : V. J.-F. RENUCCI, Droit europen des
droits de lhomme, 3e d., 2002, LGDJ, nos 168 et s., et 201 et s. ;
S. GUINCHARD et alii, Droit processuel, 3e d., 2005, Dalloz.
76. Les textes communautaires ont t initialement adopts
dans une perspective conomique de march commun. Ils ne
faisaient donc gure rfrence aux droits de lhomme et aux
liberts fondamentales, du moins jusqu ladoption du Trait
dAmsterdam du 2 octobre 1997, entr en vigueur le 1er mai
1999. Pourtant, lintervention du juge communautaire a permis
de protger efficacement un certain nombre de liberts, notamment celle de circulation. La Cour de Justice de Luxembourg
a eu loccasion de juger que le respect des droits fondamentaux fait partie intgrante des principes gnraux sur lesquels
elle veille (CJCE 17 dc. 1970, Internationale HandelsgeselIschaft/Einfuhr und Vorratsstelle fur Getreide und Futtermittel,
aff. 11/70, Rec. CJCE, p. 1125 ; pour une rfrence directe
la Convention europenne des Droits de lHomme dans la jurisprudence de la Cour de Luxembourg, V. CJCE 28 oct. 1975,
Rutili, aff. 36/75, Rec. CJCE, p. 1219). Aujourdhui, larticle 6
du Trait dUnion europenne nonce que lUnion respecte les
droits fondamentaux tels quils sont garantis par la Convention
europenne des droits de lhomme et par les traditions constitutionnelles communes des tats membres, en tant que principes
du droit communautaire. Comme le relvent certains auteurs
(J.-F. FLAUSS, obs. AJDA 1997. 979 ; J.-F. RENUCCI, op. cit.,
no 190, p. 276), le Trait dAmsterdam officialise la Convention
europenne des droits de lhomme comme norme de rfrence
de la Cour de Justice, et en mme temps renforce son interprtation concurrente par la Cour de Justice, ce qui pourra conduire
une communautarisation de la Convention (comp. S. GUINCHARD et alii, Droit processuel, 3e d., 2005, no 148 ; V. aussi
le Trait tablissant une Constitution pour lEurope, art. I. 9 : 1.
LUnion reconnat les droits, les liberts et les principes noncs
dans la Charte des droits fondamentaux qui constitue la partie II.
2. LUnion adhre la Convention europenne de sauvegarde
des droits de lhomme et des liberts fondamentales... 3. Les
droits fondamentaux, tels quils sont garantis par la Convention
europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales et tels quils rsultent des traditions constitutionnelles communes aux tats membres, font partie du droit de
lUnion en tant que principes gnraux ).
77. Sur le plan de la procdure, le droit au juge, dcoulant notamment de larticle 6, 1er Conv. EDH, a t largement repris par la jurisprudence communautaire (sur lexistence requise
dun recours juridictionnel, V. CJCE 15 mai 1986, Johnston c/
Chief constable of the RUC, aff. 22/84, Rec. CJCE, p. 1651 ;
sur leffectivit de ce recours, CJCE 26 fvr. 1986, Marshall c/
Southampton and Southwest Area Health Authority, aff. 152/84,
Rec. CJCE, p. 723 ; V. aussi la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, qui a t adopte par le Conseil
europen de Nice le 7 dcembre 2000). La Cour de Justice
de Luxembourg a aussi affirm le droit un procs quitable
(CJCE 29 oct. 1980, Landeweyck et autres c/ Commission, aff.
jointes 209/78 et 215/78, Rec. CJCE, p. 3125) malgr labsence
de dispositions communautaires sur ce point. Le droit au procs quitable sinsre dans le cadre plus gnral des droits de
la dfense ; il a t consacr tant dans la phase contradictoire de
la procdure communautaire que dans celle de lenqute pralable. Il a ainsi t impos la Commission europenne lorsque
celle-ci met des griefs lencontre de certaines entreprises, notamment en matire de droit de la concurrence. Dans un arrt
du 31 mars 1993 (CJCE 31 mars 1993, A. Ahistrm Osakeyhtio et autres c/ Commission [Ptes de Bois], aff. C-89/85, JCP,
d. E, 1994. l. 338.), la Cour de Luxembourg impose la Commission dindiquer clairement, mme de manire sommaire, les

Rp. pr. civ. Dalloz

diverses infractions reproches et les entreprises auxquelles ces

griefs sont imputs, car la communication de griefs par la Commission est destine permettre aux intresss de faire valoir
leurs arguments et de se dfendre utilement en sachant ce qui
leur est reproch. En loccurrence, des deux griefs noncs par
la Commission dans ses crits, un seul tait formul clairement ;
la Cour de Justice en dduisait juste titre une violation de droits
de la dfense. Dans ce mme arrt tait soulev le problme de
lvolution des lments de preuve recueillis par la Commission
lors de la procdure administrative prcdant linstance devant la
Cour de Justice. Au moment de la communication de ses griefs
aux intresss, la Commission ne disposait pas encore de tous
les documents susceptibles dtayer lesdits griefs ; elle ne les
obtint que postrieurement, mais ne procda pas pour autant
une communication de griefs supplmentaire et ne communiqua
pas toutes les parties certains documents spcifiques couverts
par le secret des affaires. La Cour de Justice dcida quau fur et
mesure de la procdure et de lobtention de divers documents
par la Commission, celle-ci pouvait, au vu de lvolution de laffaire, complter ou amnager sa communication de griefs, mais
condition que les entreprises aient t en mesure de se dfendre et ne puissent donc tre condamnes sur des pices qui
ne leur auraient pas t communiques et au sujet desquelles
elles nauraient ds lors pas t en mesure de sexpliquer. Cette
application du principe contradictoire par la Cour de justice des
Communauts europennes atteste la vivacit de la rgle dgalit des armes et le corpus commun de principes fondamentaux
de procdure qui unit les tats membres.
78. La jurisprudence communautaire consacre galement le
principe dgalit des armes, qui aura des incidences notamment
en matire de droit daccs au dossier et droit dtre entendu par
la juridiction. De ce principe dcoule linterdiction de fonder une
dcision sur des faits et documents dont les parties nont pas eu
connaissance. En matire probatoire, la rgle communautaire
est donc galement la communication la partie adverse des
lments sur lesquels entend se fonder une partie (sous rserve
de la confidentialit desdits documents ; V. F. p. LOUIS in La
communication de la Commission sur laccs au dossier dans
les procdures de concurrence : point final ou premier pas dans
la bonne direction ?, Cah. dr. eur. 1998. 47). Cet auteur retrace lvolution de la jurisprudence communautaire en matire
daccs au dossier dans les affaires de concurrence communautaire (V. TPI 17 dc. 1991, Hercules c/ Commission, aff. T-7/89,
Rec. Il, p. 1711, et surtout deux arrts postrieurs : TPI 18 dc.
1992, Cimenteries CBR c/ Commission, aff. jointes T-10, 11, 12
et 15/92, Rec. II, p. 2667 ; TPI, 29 juin 1995, Solvay c/ Commission, aff. T-30/91, Rec. II, p. 1775 : dans ce dernier arrt,
le Tribunal de premire instance rappelle, comme dans larrt
Cimenteries, que laccs au dossier relve ainsi des garanties procdurales visant protger les droits de la dfense ,
et ajoute que le principe de lgalit des armes et son manation dans les affaires de concurrence, lgalit du niveau dinformation dont doivent disposer la Commission et la dfense,
exigeaient que la requrante puisse apprcier la valeur probante
des documents manant dICI que la Commission navait pas annexs la communication des griefs . Laccs au dossier est en
effet un corollaire indispensable du droit dtre entendu et savre
ncessaire ds le stade de la procdure administrative. Suite
ces arrts, la Commission europenne a, le 22 janvier 1997,
adopt une communication sur les rgles de procdure interne
relative aux demandes daccs au dossier, communication dans
laquelle elle dfinit ltendue et les limites de cet accs au dossier, et notamment les catgories de documents quelle ne doit
pas communiquer aux entreprises [documents contenant des secrets daffaires, autres documents confidentiels et documents internes de la Commission]). Selon certains auteurs (F. p. LOUIS,

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janvier 2006

PREUVE
prc., p. 77), cette communication de la Commission ne constitue quun nouveau dpart dans le processus qui va conduire
llaboration dun corps de rgles cohrent et quilibr .
Rappelons que le Trait dAmsterdam, sign le 2 octobre 1997
et entr en vigueur le 1er mai 1999, est venu renforcer la comptence communautaire en matire notamment de coopration
judiciaire, afin que lUnion europenne se dveloppe comme espace de libert, de scurit et de justice. La politique de coopration judiciaire et le dveloppement de la protection des droits
fondamentaux vont de plus en plus connatre un essor qui influencera le droit processuel (en ce sens, S. GUINCHARD et
alii, Droit processuel, op. cit., no 133). Certaines conventions
telles celle de Bruxelles du 27 septembre 1968 et celle dite
de Bruxelles II de 1998 relatives la comptence judiciaire, la

reconnaissance et lexcution des dcisions (V. F. FERRAND

in Dalloz-Action Procdure civile, 2005-2006, nos 150.11 et s.)
sont devenues en 2000 des rglements communautaires en
vertu du Trait dAmsterdam qui transfre au premier pilier de
lUnion (alors quelle appartenait au troisime) la coopration
en matire civile (ce qui a une influence en matire de pouvoir
de dcision). Ce mme trait ouvre trois secteurs de coopration
en matire civile dans la mesure ncessaire au bon fonctionnement du march intrieur : 1) lamlioration et la simplification
de la transmission des actes judiciaires et extrajudiciaires, la coopration en matire dobtention de preuves, la reconnaissance
et lexcution des dcisions judiciaires et extrajudiciaires ; 2) la
prvention des conflits de lois en favorisant la compatibilit des
rgles applicables ; 3) llimination des obstacles au bon droulement de procdures civiles.

CHAPITRE 2
Objet et charge de la preuve.
79. Les parties subissent dans le procs des charges processuelles (sur cette notion, V. Dalloz-Action, Droit et Pratique de
la procdure civile, 2005-2006, no 221.81 et s.) : la charge de
lallgation et la charge de la preuve, qui sont un des corollaires
du principe dispositif. Larticle 6 du nouveau code de procdure
civile dispose ainsi que : lappui de leurs prtentions, les parties ont la charge dallguer les faits propres les fonder . Le
juge na ni lobligation (Cass. 1re civ. 6 oct. 1976, Bull. civ. I,
no 288), ni mme le pouvoir (Cass. 3e civ., 8 juill. 1987, JCP
1987. IV. 319) de rechercher lexistence dlments de fait non
allgus propres tablir la prtention dune partie.
Il nest pas toujours facile de distinguer objet et charge de la
preuve dans la pratique, les deux tant souvent intimement lis.
Cependant, il peut tre affirm que lobjet de la preuve concerne
la question de savoir ce quil va falloir prouver, alors que la
charge de la preuve permet de savoir laquelle des parties devra
prouver lallgation, autrement dit quelle partie supportera le
risque de ne pouvoir prouver le fait litigieux. Mais la question est
ambigu, car dire quelle partie doit rapporter la preuve signifie
aussi, dans le procs judiciaire, dterminer ce que chaque
partie doit prouver (tendue de lobjet de la preuve pour cette
partie). Il est donc souvent malais de sparer nettement les
deux questions qui, dans le procs, surgissent en mme temps
et sont troitement dpendantes lune de lautre.

SECTION 1re
Objet de la preuve.
80. Il est classique de dire que seuls les faits sont objets de
preuve de la part des parties, car le juge est rput connatre
le droit en vertu de ladage da mihi factum, dabo tibi jus .
Les choses ne sont toutefois pas si simples que cela. Nous verrons tout dabord que tous les faits ne doivent pas forcment tre
prouvs, car seuls doivent tre dmontrs les faits litigieux qui
conditionnent lapplication de la rgle de droit (V. infra, nos 81 et
s.), et ensuite que le juge nest pas cens connatre absolument
toutes les rgles de droit (V. infra, nos 105 et s.). Le nouveau
code de procdure civile consacre la preuve, sous le titre Les
principes directeurs du procs , deux sections distinctes : lune
est consacre aux faits, abandonns aux parties qui doivent allguer les faits de nature fonder leurs prtentions (art. 6), et
lautre concerne le droit, affaire du juge (art. 12 : le juge tranche
le litige conformment aux rgles de droit qui sont applicables ;
il restitue leur exacte qualification aux faits et actes litigieux ...).
Il convient toutefois de relever que, depuis lentre en vigueur
du dcret no 98-1231 du 28 dcembre 1998 (D. 1999. 106), la
janvier 2006

distinction entre fait (domaine des parties) et droit (domaine du

juge), nest plus aussi nette dans la mesure o le dcret exige
que lassignation contienne peine de nullit un expos des
moyens en fait et en droit (NCPC, art. 56), et que les conclusions formulent expressment les moyens en fait et en droit sur
lesquels chacune des prtentions est fonde (NCPC, art. 753,
al. 1er, pour le tribunal de grande instance ; art. 954, al. 1er, pour
la cour dappel). Nanmoins, la distinction du fait et du droit demeure centrale en procdure civile (V. F. TERR, Introduction
gnrale au droit, 6e d., 2003, Prcis Dalloz, no 457).
ART. 1er. LES

FAITS QUI DOIVENT TRE PROUVS.

81. Larticle 6 du nouveau code de procdure civile nonce dans

un premier temps qu lappui de leurs prtentions, les parties
ont la charge dallguer les faits propres les fonder. Dans un
second temps, en vertu de larticle 9 du nouveau code de procdure civile, Il incombe chaque partie de prouver conformment la loi les faits ncessaires au succs de sa prtention .
MOTULSKY a ainsi pu crire (Prolgomnes pour un futur code
de procdure civile : la conscration des principes directeurs du
procs civil par le dcret du 9 septembre 1971, D. 1972, chron.
91, no 42) que la construction de ldifice de fait appartient aux
parties . Les parties avancent des allgations au soutien de
leurs prtentions ; ces allgations sont constitues de faits articuls les uns aux autres (lallgation tant, selon MOTULSKY,
un complexe de faits ; sur la notion dallgation, dobjet et de
cause de la demande, V. G. BOLARD, in Dalloz Action, Droit et
pratique de la procdure civile, 2005-2006, nos 221.20 et s.).
En pratique cependant, les parties ne se contentent pas dinvoquer le fait et de le prouver. Elles font en gnral galement
par le biais des conclusions de leurs conseils des incursions
dans le domaine du droit et invoquent la rgle de droit dont elles
demandent application ; sauf exception, cela ne lie pas le juge,
puisquil a la possibilit, en vertu de larticle 12 du nouveau code
de procdure civile, de restituer leur exacte qualification aux faits
litigieux. En outre, de faon gnrale, larticle 10 du code civil
nonce que chacun est tenu dapporter son concours la justice en vue de la manifestation de la vrit et prvoit des sanctions (astreinte, amende et ventuellement dommages-intrts)
envers celui qui, sans motif lgitime, se soustrait cette obligation. Ce texte permet notamment dexiger des tiers la production
de certains documents en justice.
82. Mais les parties doivent-elles prouver tous les faits auxquels
elles font rfrence dans leurs crits procduraux ? Non. Plusieurs rgles doivent en effet tre mentionnes : tout dabord,

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
seuls les faits contests doivent tre prouvs ; ensuite, seuls les
faits pertinents peuvent faire lobjet dune administration de la
preuve ; enfin, la loi ou la jurisprudence admettent, dans un certain nombre de cas, un dplacement de lobjet de la preuve.
83. Seuls les faits contests doivent tre prouvs. Comme le
relevait MOTULSKY (Principes dune ralisation mthodique du
droit priv, thse Lyon, 1947, no 115), la preuve en matire judiciaire sert convaincre le juge de la ralit de lallgation dune
partie. Pour que se pose la question de preuve, il faut donc
une contestation ; un fait reconnu ou simplement non contest
na pas besoin dtre prouv . MOTULSKY, dans ses crits,
distingue en effet deux missions des parties lors du procs civil :
celle dallguer les faits et celle de les prouver. Dans un premier
temps (V. infra, nos 287 et s.), les parties doivent simplement indiquer les faits sur lesquels elles se fondent pour prtendre au
bnfice de telle ou telle rgle de droit (V. NCPC, art. 6 : lappui de leurs prtentions, les parties ont la charge dallguer les
faits propres les fonder ). Dailleurs, le juge nest pas tenu de
rechercher lexistence dlments de fait non allgus propres
tablir la prtention dune partie (V. Cass. 1re civ. 6 oct. 1976,
Bull. civ. I, no 288 ; Cass. 3e civ. 4 dc. 1984, JCP 1985.
IV. 60). Selon un arrt de la troisime chambre civile du 8 juillet
1987 (JCP 1987. IV. 319), le juge na mme pas ce pouvoir.
Concernant la question de lobligation de rponse du juge, il a
t jug que le juge nest pas tenu de rpondre de simples allgations dnues de prcision et qui ne sont assorties daucune
offre de preuve (Cass. 1re civ. 11 avr. 1964, Bull. civ. I, no 179 ;
Cass. com. 18 mai 1971, Bull. civ. IV, no 136). Cest seulement
dans un second temps que la question de la preuve se posera,
si certains faits allgus par une partie sont contests par ladversaire. Il nest toutefois pas rare quune partie disposant de
diverses preuves les mentionne avant mme de savoir si la partie adverse contestera ou non les faits quelle invoque lappui
de ses prtentions. Mais la distinction entre allgation et preuve
apparat particulirement nettement lorsque le juge est sollicit
dordonner une mesure dinstruction (constatation, expertise ou
autre) ; dans ce cas, la mesure ne portera que sur les faits qui
sont litigieux entre les parties. Il est galement inutile dallguer
un fait qui ne pourrait avoir aucune influence sur la solution du
litige : un tel fait est dit inoprant. Loffre de preuve doit porter
sur un fait concluant, cest--dire un fait qui, sil tait prouv, emporterait la conviction du magistrat appel statuer (sur la notion
de fait concluant ou pertinent, V. infra, no 92).
84. La contestation nest pas systmatiquement possible propos de tous les faits allgus par la partie adverse. Le mcanisme des prsomptions lgales sy oppose dans certains cas,
o la loi affirme lexistence de certains faits (de faon irrfragable) lorsque dautres faits sont tablis. Pour que sa contestation soit efficace, le plaideur doit donc la faire porter sur les
faits qui, sils sont tablis, vont dclencher le jeu de la prsomption. Contester le rsultat ne sert rien si la prsomption est
irrfragable ; il faut se placer en amont et dmontrer au juge que
les faits invoqus par ladversaire, lorigine du dclenchement
de la prsomption, ne sont pas vrais.
85. La jurisprudence admet de faon classique la thorie du fait
constant (V. ce sujet, Th. LE BARS, La thorie du fait constant,
JCP 1999. I. 178), en vertu de laquelle le fait affirm par une partie et non contest par la partie adverse na pas tre prouv,
car il est tenu pour tabli, constant. Certes, la doctrine franaise
qui rattache en gnral cette maxime au principe dispositif ou
au principe de neutralit sest peu penche sur lanalyse de
cette thorie, sans doute, comme le note Th. LE BARS, parce
quelle est aux confins du droit de la preuve et de la procdure
civile. La jurisprudence franaise manque quelque peu de lisibilit sur cette question. Les positions adoptes par les chambres
Rp. pr. civ. Dalloz

de la Cour de cassation ont longtemps pu paratre antagonistes.

Elles semblent peu peu se rejoindre.
86. Dans un arrt du 3 janvier 1980 (Bull. civ. I, no 7 ; V. aussi
dans le mme sens, Cass. 2e civ. 10 mai 1991, Bull. civ. II,
no 142) rendu la suite dune procdure dans laquelle sopposaient un pre et ses enfants, le premier rclamant aux seconds
le paiement dune pension alimentaire alors que les seconds refusaient en faisant valoir lencontre du pre labandon de famille dont celui-ci stait rendu coupable, la premire chambre
civile de la Cour de cassation, saisie dun pourvoi contre larrt dappel condamnant les enfants au versement de la pension,
avait se prononcer sur le moyen invoqu par les enfants, qui
faisaient valoir que labandon de famille ntait nullement contest par le pre et que la cour dappel, qui ne pouvait carter cet
abandon des dbats, aurait d se prononcer sur ses consquences. La Cour de cassation rpondit que la cour dappel ntait pas tenue de considrer que les faits allgus taient
constants au seul motif quils navaient pas t expressment
contests et na fait... quuser de son pouvoir souverain dapprciation, en estimant dpourvu de caractre probant un document vers aux dbats pour tablir la ralit de labandon prtendu . Comment interprter cet arrt ? Signifie-t-il que labsence
de contestation ne constitue quun lment laiss lapprciation souveraine des juges du fond et les autorisant estimer le
fait tabli ou au contraire non dmontr ? Signifie-t-il quune
contestation seulement mais ncessairement implicite redonne
au juge la possibilit de trancher selon sa conviction la question litigieuse ? En demandant une pension alimentaire ses
enfants, le pre ne contestait-il pas implicitement mais ncessairement les allgations des enfants relatives labandon de
famille ? Certains auteurs considrent que lorsquune partie se
tait, ce silence ne saurait valoir aveu, et le juge retrouverait sa
marge de manuvre (X. LAGARDE, op. cit., no 90, p. 143,
selon qui le dfaut de contestation est un indice laiss la souveraine apprciation du juge ).
87. Dans deux arrts antrieurs au revirement du 10 mai 1991
mentionn supra, no 86 (Cass. 2e civ. 12 mai 1986, Bull. civ. II,
no 75 ; 8 fvr. 1989 Bull. civ. II, no 41), la deuxime chambre
civile de la Cour de cassation avait au contraire appliqu la doctrine classique en vertu de laquelle un fait allgu par une partie
et non contest par lautre doit tre considr comme constant
et donc comme tabli. Larrt de 1986 censurait une dcision de
cour dappel qui avait rejet une demande de remboursement
dun prt au motif que le demandeur ntablissait pas la cause
de ses versements et ne rapportait donc pas la preuve de lexistence de sa crance. En statuant ainsi alors quil ny avait pas de
contestation sur la cause du versement, la cour dappel a mconnu les termes du litige et viol larticle 4 du nouveau code de procdure civile, affirma la Cour de cassation. Dans larrt de 1989,
la deuxime chambre civile rappela, lors dune affaire de mainleve dune saisie, le principe selon lequel le juge doit considrer
comme prouvs les faits non contests (V. aussi Cass. 1re civ.
10 juill. 1979, Bull. civ. I, no 203 ; Cass. soc. 15 juin 1983,
Bull. civ. V, no 335 ; Cass. com. 14 fvr. 1984, Bull. civ. IV,
no 64 ; 2 mai 1989, Bull. civ. IV, no 137 ; V. les dveloppements
de G. BOLARD dans Dalloz Action, Droit et pratique de la procdure civile, 2005-2006, no 221.93).
Cette tendance jurisprudentielle a t contredite par deux arrts
plus rcents des 10 mai 1991 (Bull. civ. II, no 142) et 12 fvrier
1992 (Bull. civ. II, no 47). Larrt de 1991 considre que le juge
du fond nest pas oblig de considrer comme constant un fait,
mme si celui-ci na pas t expressment contest. Larrt de
1992 a reconnu aux juges du fond une pleine et entire libert en
labsence de contestation sur un fait, sans que soit voqu le caractre exprs ou non de celle-ci. Quadvient-il alors de la thorie du fait constant ? Certes, lorsquune partie reste passive face

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janvier 2006

PREUVE
aux allgations de la partie adverse, il nest pas toujours facile
de savoir ce qui se cache derrire cette passivit et ce silence.
Comme le note un auteur (X. LAGARDE, no 92, p. 147), ce
qui importe, cest moins labsence de contestation expresse que
lintention de ne pas contredire. On ne peut donner une pleine
efficacit labsence de contestation que si elle rvle chez la
partie qui on loppose sa conviction dans les allgations de son
adversaire . Est-ce dire que les juges du fond, dans une telle
hypothse de non-contestation par ladversaire dune allgation
dune partie, bnficient dune entire libert dapprciation ? Le
raisonnement dvelopp par Th. LE BARS (chron. prc.) propos de larrt de la chambre commerciale du 20 mai 1997 nous
semble sduisant.
88. Assez rcemment, la chambre commerciale de la Cour de
cassation a rendu un arrt dont la solution parat critiquable et
dont il faut esprer quil ne constitue quune dcision despce,
ce qui peut se dduire de sa non-publication au Bulletin officiel
des arrts de la Cour (Cass. com. 20 mai 1997, texte imprim sous la chronique de Th. LE BARS, prc.). Dans cet arrt,
la Cour de cassation confirme la dcision dappel qui a rejet la
demande en revendication dun bien vendu sous rserve de proprit manant dune socit, au motif que cette dernire navait
pas tabli que le bien vendu se retrouvait encore en nature dans
le patrimoine du dbiteur plac en redressement judiciaire. Or,
la socit revendiquant le bien avait fait tat de lexistence en
nature des biens, ce qui navait pas t contest par la socit
dbitrice. Malgr un pourvoi faisant valoir une violation du principe de la contradiction (en relevant doffice labsence de preuve
de ralisation dune des conditions de la revendication imposes
par la loi du 25 janvier 1985, sans informer pralablement les
parties et susciter leurs remarques, la cour dappel aurait, selon le requrant au pourvoi, viol lart. 16 du NCPC), la chambre
commerciale confirma larrt dappel et jugea que cest sans
mconnatre le principe de la contradiction que la cour dappel,
tenue de vrifier que les conditions dapplication de larticle 121,
alina 2 de la loi du 25 janvier 1985 [...] taient runies, a constat que tel ntait pas le cas en lespce, ds lors que la socit,
qui il incombait de prouver les faits ncessaires au succs de
sa prtention, sans en tre dispense par le silence [de la partie
adverse], quant lexistence en nature du matriel litigieux, ne
rapportait pas cette preuve . Cet arrt semble signifier que le
juge, qui doit vrifier doffice que les conditions dapplication de
la loi sont remplies, ne peut se fonder sur le silence dune partie
propos dun fait allgu par la partie adverse, pour reconnatre
lexistence dudit fait. Ceci reviendrait faire disparatre la thorie
du fait constant. Une analyse conduite par Th. LE BARS (prc.,
JCP 1999. I. 178) permet toutefois dviter cela. Cet auteur revient dabord sur le fondement rel de la thorie du fait constant ;
contrairement aux affirmations de la doctrine classique, elle ne
repose pas sur le principe dispositif (car si cette analyse tait
valable avant le nouveau code de procdure civile, elle ne peut
plus ltre aujourdhui au regard de lextension du pouvoir dintervention du juge civil, qui conduit faire du procs civil une
instance mi-accusatoire, mi-inquisitoire dans laquelle les faits ne
sont plus le domaine rserv aux seules parties). Lide de reconnaissance tacite dun fait incontest est elle aussi contestable
en raison mme de son caractre automatique (sil arrive que le
silence dune partie sur un fait allgu par lautre constitue une
reconnaissance tacite, cela nest pas toujours le cas). Th. LE
BARS propose donc dajouter une explication tire du droit de la
preuve : le silence dun plaideur sur la vracit dun fait allgu
par ladversaire est signifiant seulement ds lors que le plaideur
a pu savoir que le fait allgu tait exact ou erron, et ds lors
que laffirmation non dmentie a t porte sa connaissance
de faon suffisamment ostensible, ce qui suppose que le fait ait
t spcialement invoqu, dans un vritable moyen, par la partie
adverse, et non pas mentionn de faon allusive dans un simple
janvier 2006

argument. Si ces conditions sont remplies, le juge civil utilise

alors le mcanisme de la prsomption du fait de lhomme pour
dcider si le fait allgu lui semble suffisamment vraisemblable
pour le retenir comme tabli (ou constant). Ainsi, comme le relve Th. LE BARS (prc., no 12), le fait constant ne fait pas
lobjet dune dispense de preuve. En ralit, le fait constant est
un fait prouv par prsomption du fait de lhomme . Cette analyse doit tre approuve au vu de ltat actuel de la rpartition
des rles du juge et des parties dans le procs civil en matire
de fait et de droit et dadministration de la preuve. Doit galement tre approuve la consquence quen dduit lauteur (et
que partage une partie de la doctrine processualiste, V. par ex.
J. NORMAND, Le juge peut-il tenir pour non tabli un fait allgu
et non contest ?, RTD civ. 1992. 449) : la prsomption du fait
de lhomme ne simposant pas au juge, il est libre de dcider, en
fonction de sa conviction intime, si de la conjonction de la parole de lun et du silence de lautre, il peut dduire la vracit de
lallgation non conteste (Th. LE BARS, prc., no 16). Autrement dit, il sagit l, pour le juge, dune simple facult et non pas
dune obligation. Il nempche quil parat souhaitable que le juge
qui dcide de ne pas retenir le caractre constant du fait allgu
et par voie de consquence, de rejeter une prtention (comme
dans larrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 20 mai 1997), pour respecter la contradiction, avertisse
les parties en temps utile de ce quil envisage de ne pas retenir le fait allgu, et non contest (dans le mme sens, comp.
G. BOLARD, in Dalloz Action Droit et pratique de la procdure
civile, 2005-2006, no 221.94 : En application des articles 8 et
16 NCPC, en effet, le juge ne devrait-il pas inviter les parties
sexpliquer sur la contestation implicite quil croit pouvoir constater ? Il vrifierait ainsi linterprtation par lui retenue des critures
des parties ou obtiendrait delles dutiles informations complmentaires ). La partie intresse dduire des consquences
juridiques dudit fait serait alors mise en mesure de prouver ce fait
afin quil puisse tre fait droit sa prtention. Cest ainsi que doit
tre entendu un respect rel du principe contradictoire ds lors
que le juge entend relever doffice un moyen, que celui-ci repose
sur labsence de preuve dun fait ou sur une analyse juridique.
Cest dailleurs galement dans ce sens que sexprime le 139
du code allemand de procdure civile (ZPO), dont la teneur est
encore largie par la loi allemande de rforme de la justice civile
du 27 juillet 2001 (V. supra, no 44).
89. Pour une analyse particulire de ladage seuls les faits
contests doivent tre prouvs , il convient de se rfrer
X. LAGARDE (in Rflexion critique sur le droit de la preuve, op.
cit., nos 88 et s., p. 140 et s.). Selon cet auteur, lexistence ou
non dune contestation sur certains faits indiffre ltendue
de loffice du juge ; il serait donc impossible de comprendre
la maxime comme excluant du dbat litigieux les propositions de
preuve non contestes .
90. Le fait, pour tre contest, ne ncessite apparemment pas,
dans ltat de la dernire jurisprudence (V. Cass. 2e civ. 10 mai
1991, Bull. civ. II, no 142 : les juges du fond ne sont pas tenus
de considrer que les faits allgus sont constants au seul motif quils nont pas t expressment contests par ladversaire),
une dngation expresse de la partie adverse (V. pour un arrt
rcent, Cass. 1re civ. 18 avr. 2000, Bull. civ. I, no 111, D. 2000,
IR 142, RTD civ. 2001. 132, obs. B. Fages et J. Mestre : le
silence oppos laffirmation dun fait ne vaut pas lui seul reconnaissance de ce fait).
Ds que le fait peut tre considr comme non admis par la partie laquelle il est oppos (ne serait-ce par exemple quau vu des
prtentions de cette partie ou du raisonnement juridique quelle
prtend dduire de ses propres allgations), le juge ne peut dcider que le fait est tabli par la dclaration de celui qui se prvaut

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
de son existence (V. G. BOLARD in Dalloz Action Droit et pratique de la procdure civile, 2005-2006, no 221.94 : la contestation peut tre implicite, comme le relvent de rares arrts... On
voit mal quil puisse en tre autrement, sauf retirer au juge le
pouvoir dinterprter les critures des parties quand elles ne sont
ni claires ni prcises. La solution pose toutefois le problme de
la libre contradiction ). Le fait doit alors tre prouv, ce qui signifie que la partie qui lallgue doit sefforcer de convaincre le
tribunal de la vracit dudit fait. Mais si une prsomption lgale
sapplique, ds lors que certains faits sont tablis (quils ne soient
pas contests ou quils aient t positivement prouvs), dautres
faits vont simposer la conviction du juge. Si la prsomption est
irrfragable, il ne sera pas possible (ni au juge, ni une partie au
procs) de discuter le rsultat auquel conduit la prsomption. Si
en revanche la prsomption est simple, la partie intresse le
faire pourra soumettre au juge des moyens de preuve destins
faire tomber la conviction du juge appuye sur la prsomption. Le plaideur devra alors dmontrer que lexistence de faits
inconnus, tire par la loi de ltablissement dautres faits, ne correspond pas en lespce la ralit.
91. Mais parler de ralit doit tre nuanc dans le cadre du procs civil. En effet, il sagit l dune ralit toute relative, qui est
souvent limite et amoindrie par les moyens de preuve la disposition des parties ou par les rgles lgales en matire probatoire.
Ainsi, les moyens de preuve imparfaits, mme sils peuvent faire
natre une conviction du juge de la ralit dun fait, ne constituent
gure que des approximations ne permettant pas datteindre une
certitude absolue. Il ne sagit pas l, en effet, dune preuve scientifique, mais dune preuve judiciaire. Mme si un plaideur omet
de contester un fait allgu par ladversaire, cela ne signifie pas
que cette absence de contestation correspond une vrit de
lallgation. Certains auteurs ont souhait que le juge ne soit
pas li par labsence de contestation, par ladversaire, de telle
ou telle allgation de fait dune partie (V. TISSIER, Le centenaire
du code de procdure civile et les projets de rforme, RTD civ.
1906. 635 ; R. LEGEAIS, Les rgles de preuve en droit civil,
thse Poitiers, 1954, p. 26). Certes, la jurisprudence franaise
admet une telle solution en cas de fraude concerte entre les
parties (par ex., en matire de mariage simul, car des notions
dordre public sont en jeu). Hormis cette hypothse, il ne peut
tre affirm aujourdhui, malgr lvolution de la jurisprudence
des chambres de la Cour de cassation que nous avons retrace
plus haut (supra, nos 86 et s.), que le juge admette globalement
pouvoir remettre en question des faits qui ne sont pas dnis par
la partie adverse. La jurisprudence rcente porte en ralit sur
le sens de ce mot dni ou contest . On nexige plus
aujourdhui que la contestation soit expresse. Il convient de distinguer entre le simple silence de la partie adverse, et le silence
marquant une reconnaissance des faits allgus par lautre partie. Cette distinction ne sera toutefois pas toujours aise mettre
en uvre.
92. Seuls les faits pertinents peuvent tre prouvs. Quentendre par fait pertinent ? Certains auteurs distinguent de
faon subtile entre faits pertinents et faits concluants (V. F. TERR, Introduction gnrale au droit, 6e d., 2003, no 460) : le
fait pertinent serait celui en rapport avec le litige, alors que le fait
concluant serait celui ayant une incidence sur la solution du litige
sil tait tabli (sur une assimilation des deux notions, V. G. BOLARD, in Dalloz Action Droit et pratique de la procdure civile,
2005-2006, no 221.91 ; H. ROLAND et L. BOYER, Introduction
gnrale, no 1657, note 8). La rgle nonce signifie que la
preuve dun fait ne doit tre faite que si la dmonstration de lexistence de ce fait prsente une utilit et un intrt pour la solution
du litige (et notamment pour lapplication de la norme juridique
que sollicite la partie au procs). Si la preuve propose ou fournie est impropre exercer une influence sur la solution du litige,
elle manque de pertinence. La doctrine allemande parle alors de
Rp. pr. civ. Dalloz

fait irrelevant (il en va de mme en droit anglais : irrelevancy ). Le juge peut donc devoir exercer son contrle sur deux
points : dabord, sur le plan de lallgation, les parties doivent
invoquer les faits sur lesquels elles entendent fonder leurs prtentions (NCPC, art. 6). Si une partie allgue un fait qui, le
supposer tabli, naurait aucune incidence sur lapplication de la
norme juridique requise par la partie ou, de faon plus gnrale,
sur leffet recherch par cette partie, la prtention sera rejete
sans quil soit ncessaire de se soucier de savoir si le fait tait
contest ou non, ni sil peut tre prouv ou non (V. H. MOTULSKY, Principes dune ralisation mthodique du droit priv, thse
Lyon, 1947, nos 84 et s.). Le fait est alors considr comme trop
loign du champ du litige, ou comme indiffrent la solution de
ce dernier. Son allgation et sa preuve ne sont pas utiles. Le fait
nest donc pas pertinent.
93. Selon certains auteurs (V. Ph. MALAURIE et P. MORVAN,
Introduction gnrale, op. cit., no 182), la preuve est inoprante
ou non pertinente dans quatre cas : 1o lorsque le fait allgu est
sans relation avec le droit prtendu ; 2o lorsque le fait allgu est
impuissant, en raison dune loi, donner naissance au droit prtendu (les auteurs citent lexemple dun lgataire qui veut prouver que le dfunt lavait verbalement gratifi cause de mort,
alors que le testament verbal est sans effet en droit franais) ; 3o
lorsque le fait allgu contredit le droit prtendu ; 4o lorsque le
fait allgu est dj tabli (V. par ex. Cass. 2e civ. 12 mars 1970,
Bull. civ. II, no 96 : le juge nest pas tenu dordonner une mesure dinstruction lorsque sa conviction est faite) ou dmenti par
dautres circonstances (V. par ex. Cass. com. 4 nov. 1965, Bull.
civ. IV, no 425). Le juge du fond est souverain pour apprcier la
pertinence dune offre de preuve concernant un fait particulier.
Mais la Cour de cassation pourrait casser larrt dans lequel un
juge du fond aurait rejet une offre de preuve qui, si elle avait t
administre, aurait conduit des consquences contraignantes
pour le juge.
94. Ensuite, le juge doit se livrer un contrle de la relation qui
existe entre le fait allgu et les faits dont la preuve est offerte
par la partie. La situation est ici plus complique, car la partie
invoque un fait susceptible de provoquer leffet juridique quelle
recherche, mais cette partie nest pas en mesure de prouver ce
fait directement. Elle propose simplement une preuve indirecte,
cest--dire de prouver dautres faits, dont ltablissement permettra selon elle dinfrer lexistence du fait prouver. Le tribunal pourra admettre cette faon de faire lorsque le fait susceptible
dtre prouv, sil est tabli, permettra de dduire avec suffisamment de vraisemblance et de probabilit le fait prouver. Dans
le cas contraire, le juge devra repousser loffre de preuve pour
dfaut de pertinence.
95. Le fait quune partie se propose de prouver ne sera pas non
plus pertinent si la preuve se heurte une prsomption lgale
irrfragable, puisque celle-ci permet et impose au tribunal de
dduire dun fait tabli lexistence dun autre fait sans quil puisse
en dcider autrement, et sans que la partie non bnficiaire de
la prsomption soit autorise dmontrer que le fait prsum
nest pas conforme la ralit. Loffre de preuve ne sera pas
non plus pertinente si elle ncessite le recours une mesure
dinstruction (par ex. une expertise) trop tardive pour que des
indices puissent tre rcolts, ou si elle ncessite un tmoignage
qui ne saurait tre dlivr sans violation de son obligation au
secret professionnel par le tmoin.
96. On peut sinterroger sur lemploi de lexpression fait pertinent en procdure civile. Lexpression nest pas trs claire ; ses
contours peuvent paratre vagues. Des auteurs anciens avaient
propos de distinguer entre fait pertinent, fait concluant et fait admissible (BEUDANT et LEREBOURG-PIGEONNIRE, t. 9, par
R. PERROT, nos 1168 et s.) : un fait serait pertinent ds lors quil

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PREUVE
serait susceptible dinfluencer la solution du litige ; le fait serait
concluant si, ds lors quil est tabli, il peut entraner la conviction du juge et conduire au dnouement du procs. Enfin, un
fait serait admissible ds lors que la loi ninterdit pas de le prouver. Cette terminologie est en effet plus prcise. Lexpression
pertinence serait ainsi rserve ce que le droit allemand
dnomme Relevanz et le droit anglo-amricain relevancy
ou relevance (V. Ch. ROSSINI, English as a Legal Language,
2e d., 1998, Kluwer Law International : relevance is the logical relationship between the fact sought to be proved and the
evidence offered. In the taking of evidence, its admissibility will
be considered under a number of different criteria, one of which
is relevancy. Evidence is considered relevant if the evidence renders the existence of the fact more probable or improbable. If the
evidence offered does not have a logical relationship to the fact
at issue, we say it irrelevant ). Une doctrine ancienne reprise
par F. TERR (Introduction gnrale au droit, op. cit., no 510)
considre comme synonymes les expressions fait concluant
et fait relevant (qui seraient apprhends par une rgle de
droit et donc de nature forger la conviction du juge), alors que
les faits pertinents seraient simplement ceux qui sont relatifs au litige. Il semble que la doctrine processualiste moderne
tienne toutes ces diverses expressions pour synonymes (Dalloz Action, Droit et pratique de la procdure civile, 2005-2006,
no 221.91, par G. BOLARD ; J. VINCENT et S. GUINCHARD,
Procdure civile, op. cit., no 548).
97. La jurisprudence en matire de pertinence de loffre de
preuve. II arrive souvent la Cour de cassation daffirmer que
les juges du fond disposent dun pouvoir souverain pour apprcier la pertinence dune offre de preuve . La question nest
toutefois pas de pur fait, car lorsque le juge du fond rejette une
offre de preuve au motif que le fait allgu nest pas de nature
fonder la prtention de la partie formulant loffre probatoire, il
tranche l une question de droit en qualifiant les faits. La Cour
de cassation considre donc en gnral que si les juges du
fond ont en principe un pouvoir souverain dapprciation quant
la pertinence des faits offerts en preuve, il en est autrement
quand les faits invoqus, dans le cas o lexistence en serait
tablie, justifieraient les prtentions de la partie qui les articule
(V. not. Cass. soc. 4 fvr. 1955, Bull. civ. IV, no 98 ; 2e civ.
30 mars 1971, Bull. civ. II, no 144 ; 1re civ. 26 avr. 1972, Bull.
civ. I, no 112 ; 2e civ. 28 juin 1972, Bull. civ. II, no 202 ; 3e civ.
15 juin 1976, Bull. civ. III, no 262). En revanche, les juges
du fond dcident librement, dans lexercice de leur pouvoir
souverain, si les faits allgus sont aptes dterminer leur
conviction. Ils peuvent ainsi, sans risquer une censure de la
Cour de cassation, rejeter une offre de preuve parce que les
faits allgus sont trop loigns du fait prouver pour quils
puissent permettre, sils sont dmontrs, de considrer comme
tabli le fait dont dpend la solution du litige (V. Cass. soc.
11 janv. 1973, Bull. civ. V, no 21). De mme, les juges du fond
sont souverains pour apprcier lefficacit du mode de preuve
envisag (V. par ex. Cass. 1re civ. 31 mai 1965, Bull. civ. I,
no 349 ; Cass. com. 26 mai 1974, Bull. civ. IV, no 174) et
peuvent rejeter une offre de preuve ds lors quils estiment que
la preuve serait inapte forger leur conviction (V. par ex. Cass.
1re civ. 23 fvr. 1972, Bull. civ. I, no 60 ; 1er fvr. 1977, Bull. civ.
I, no 59).
98. Ce sur quoi les juges de cassation exercent leur contrle,
cest donc linfluence du fait allgu sil tait tabli sur la solution du litige, cest--dire sur les prtentions de la partie qui
invoque ledit fait. Sil existe une incidence certaine dudit fait,
supposer quil soit prouv, sur la prtention juridique, le juge ne
saurait interdire la partie de prouver ce fait. Cela reviendrait
condamner par avance cette partie au rejet de sa prtention
En revanche, la Cour de cassation ne simmisce pas dans le
contrle de la pertinence du fait allgu lorsque le juge du fond
janvier 2006

en a apprci la pertinence eu gard laptitude du fait former sa conviction, par exemple lorsque le juge considre que le
fait que la partie se propose de prouver est trop loign du fait
prouver pour lapplication de la norme juridique (Cass. soc.
11 janv. 1973, Bull. civ. V, no 21 ; V. aussi, pour une apprciation, par le juge du fond, de lefficacit du mode de preuve :
Cass. com. 28 mai 1974, Bull. civ. IV, no 174). La Cour de
cassation ne contrle pas non plus la pertinence du fait offert
en preuve lorsque les juges du fond se sont estims dj suffisamment clairs par les lments du dossier (inutilit dune
preuve supplmentaire, V. par ex., Cass. 3e civ. 29 juin 1976,
Bull. civ. III, no 288 ; Cass. soc. 24 fvr. 1977, Bull. civ. V,
no 149) ou ont considr que les faits allgus taient dj suffisamment dmentis par les lments de la cause, ou taient trop
invraisemblables pour que soit autorise ladministration de la
preuve. Il en va de mme lorsque les faits offerts en preuve sont
trop vagues et imprcis, ce qui empcherait le juge de fonder sa
conviction sur eux (Cass. 2e civ. 30 janv. 1974, Bull. civ. II,
no 45 ; 1re civ. 1er fvr. 1977, Bull. civ. I, no 59).
99. Si, en revanche, les juges du fond rejettent une offre de
preuve en se fondant sur les effets ou les conditions lgales du
procd de preuve propos, ils raisonnent alors en droit et la
Cour de cassation pourrait sanctionner tout analyse errone. Le
juge du fond, lorsquil refuse par exemple de tenir compte dlments de fait au motif que la loi lui impose une preuve lgale
(par ex. la preuve littrale), se prononce sur une norme juridique : celle qui impose, dans telle ou telle hypothse, le recours
la preuve littrale. En ce sens, il fait application dune norme
juridique, application qui tombe sous le contrle de la Cour de
cassation. Ainsi la Cour de cassation a cass un arrt dans lequel le juge du fond avait subordonn tort la recevabilit dune
expertise lexistence dun commencement de preuve par crit,
condition nullement lgale (Cass. 1re civ. 16 juill. 1971, Bull.
civ. I, no 241). Cet arrt est mettre en perspective avec un
arrt dj un peu ancien (Cass. com. 6 juin 1966, Bull. civ.
III, no 289). La chambre commerciale admet que les juges du
fond puissent refuser dordonner une mesure dinstruction mme
lorsque le fait prouver permettrait de juger la demande fonde,
si ledit fait, en labsence de tout commencement de preuve, leur
parat sans fondement. Comment concilier ces deux solutions ?
Sont-elles antagonistes ? II ne semble pas, car si le juge ne saurait ajouter, en matire de recevabilit de la preuve, des conditions non imposes par la loi, il peut considrer que lallgation
de fait nest pas srieuse, et refuser par ce motif ladministration
de la preuve, mme si ledit fait, sil tait tabli, conduirait dclarer fonde la prtention de la partie qui lallgue. Il nempche
que ces exemples montrent la difficult qui peut exister dlimiter prcisment le domaine du contrle exerc par la Cour de
cassation en matire de pertinence du fait offert en preuve.
100. Les cas de dplacement de lobjet de la preuve. II nest
pas rare que la partie laquelle incombe la charge de la preuve
ne soit pas en mesure dtablir directement le fait dont la preuve
est ncessaire pour que sa prtention soit dclare fonde. Elle
ne peut dmontrer que des faits connexes, dont le juge pourra
dduire lexistence du fait prouver. On parle alors de preuve indirecte, ladministration de la preuve tant dplace sur des faits
ayant un certain lien de proximit ou de connexit avec le fait qui
devrait tre prouv. Ainsi, en matire daccident de la route, des
indices figurant sur la chausse (par ex. dimportantes traces
de freinage) pourront permettre au juge de dduire une vitesse
excessive dun vhicule et de ce fait, un comportement fautif du
conducteur. Le droit allemand fait souvent appel cette technique, quil dnomme preuve prima-facie (Anscheinsbeweis), et
qui permet, selon lexprience logique et scientifique, de dduire
de ltablissement dun fait lexistence dun autre fait plus difficile
dmontrer. Ce dplacement de lobjet de la preuve suppose
un raisonnement suffisamment vraisemblable qui permette cette

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
dduction dun fait connu (ou prouv) un fait non prouv. Il
peut parfois tre dangereux, et est, pour cette raison, laiss aux
lumires et la prudence des magistrats, qui raisonneront en
fonction de leur conviction, mais ne seront pas pour autant habilits autoriser dans toutes les hypothses un tel dplacement
de lobjet de la preuve. Lorsque larticle 1341 du code civil pose
en principe quil doit tre pass acte devant notaires ou sous signatures prives de toutes choses excdant une somme ou une
valeur fixe par dcret (1 500 depuis le dcret no 2004-836 du
20 aot 2004, D. 2004. 2199), il interdit par l-mme un dplacement de lobjet de la preuve en imposant aux intresss de se
prconstituer une preuve littrale de lengagement. Au contraire,
la loi impose parfois elle-mme le dplacement de lobjet de la
preuve en tablissant des prsomptions.
101. Les prsomptions. Larticle 1349 du code civil dfinit
la prsomption comme une consquence que la loi ou le magistrat tire dun fait connu un fait inconnu. Il sagit de prsomptions lgales ou de prsomptions dites du fait de lhomme
(dites galement prsomptions judiciaires). La prsomption lgale peut tre irrfragable (ou absolue) ou bien simple (rfragable, cest--dire susceptible de preuve contraire). Pour quune
prsomption trouve sappliquer, il faut un fait initial. De ce fait
initial tabli sera dduit un fait inconnu, que la partie bnficiaire
de la prsomption sera dispense de prouver effectivement. Si
la prsomption est irrfragable, le passage du fait connu et tabli
au fait inconnu ne pourra tre remis en question ; le fait connu entranera automatiquement et inexorablement la dduction du fait
inconnu (ex. : C. civ., art. 372-2 : lgard des tiers de bonne
foi, chacun des parents est rput agir avec laccord de lautre,
quand il fait seul un acte usuel de lautorit parentale relativement la personne de lenfant . De ce texte, il dcoule que si
un des parents fait seul un acte usuel (fait qui devra tre tabli),
laccord de lautre parent na pas tre dmontr fait inconnu quentrane le jeu de la prsomption). Seul laveu judiciaire
ou le serment dcisoire permettent de revenir sur une prsomption irrfragable. Les prsomptions lgales peuvent aussi avoir
pour fonction la rpartition de la charge de la preuve (V. infra,
nos 635 et s.). Pour une illustration, cette fois-ci de prsomption
rfragable, on peut citer larticle 1402, alina 1er, du code civil
( Tout bien, meuble ou immeuble, est rput acqut de communaut si lon ne prouve quil est propre lun des poux par
application dune disposition de la loi . Lalina 2 ajoute que si
le bien est de ceux qui ne portent pas en eux-mmes la preuve
ou marque de leur origine, la proprit personnelle de lpoux, si
elle est conteste, devra tre tablie par crit. dfaut dinventaire ou autre preuve prconstitue, le juge pourra prendre en
considration tous crits, notamment titres de famille, registres
et papiers domestiques, ainsi que documents de banque et factures. Il pourra mme admettre la preuve par tmoignage ou
prsomption, sil constate quun poux a t dans limpossibilit
matrielle ou morale de se procurer un crit).
102. Si la prsomption est simple, il sera possible la partie qui
y a intrt de dmontrer que malgr ltablissement du fait A, il
est erron de dduire le fait B (ex. : C. civ., art. 1731 : Sil na
pas t fait dtat des lieux, le preneur est prsum les avoir reus en bon tat de rparations locatives, et doit les rendre tels,
sauf la preuve contraire . Le preneur pourra alors, malgr labsence dtat des lieux, prouver que limmeuble lou ntait pas
en bon tat). la diffrence de contestabilit entre prsomption
irrfragable et prsomption rfragable, on comprend tout lintrt
quil y a dterminer la force de la prsomption. Le problme
rside dans le fait que la loi ne prcise pas toujours ce point et
tablit des prsomptions sans prciser leur force. Larticle 1352,
alina 2, du code civil, dispose que nulle preuve nest admise
contre la prsomption de la loi, lorsque sur le fondement de cette
prsomption, elle annule certains actes ou dnie laction en justice, moins quelle nait rserv la preuve contraire et sauf ce
Rp. pr. civ. Dalloz

qui sera dit sur le serment et laveu judiciaire . Ce texte envisage deux cas dans lesquels la prsomption sera en principe
absolue : lorsquelle conduit lannulation de certains actes, et
lorsquelle dnie laction en justice. Sur le fondement du premier
critre, sont notamment considrs comme tablissant des prsomptions irrfragables les articles 911 (nullit de la disposition
au profit dun incapable si elle est dguise sous la forme dun
contrat onreux ou si elle est faite sous le nom de personnes interposes ; sont rputes personnes interposes les pre, mre,
enfants et descendants et lpoux de la personne incapable),
lancien article 1099 du code civil avant la rforme du divorce par
la loi no 2004-439 du 26 mai 2004 (D. 2004. 1565) (nullit de la
donation dguise ou par personnes interposes entre poux).
La seconde catgorie (prsomption dniant laction en justice)
est obscure (dans le mme sens, H. ROLAND et L. BOYER,
Introduction au droit, 6e d., 2000, no 1691 : Le code civil a
donn une formule gnrale, passablement obscure, dans larticle 1352, alina 2 ). La formule prsomption dniant laction
en justice ne doit pas tre prise la lettre, car dnier une telle
action porterait atteinte au principe de libre accs la justice. La
prsomption est irrfragable lorsquelle fournit au dfendeur
une exception premptoire contre laction, vouant lexercice de
celle-ci un chec imparable (H. ROLAND et L. BOYER, op.
cit., no 1693). Entrent notamment dans cette catgorie : la prsomption de libration rsultant de la remise volontaire du titre
original (C. civ., art. 1282), les prsomptions de pouvoirs de chacun des poux lgard du banquier dpositaire (C. civ., art. 221,
al. 2 : lgard du dpositaire, le dposant est toujours rput,
mme aprs la dissolution du mariage, avoir la libre disposition
des fonds et des titres en dpt ) ou lgard du tiers de bonne
foi pour les actes relatifs aux biens meubles dtenus individuellement (art. 222 : Si lun des poux se prsente seul pour faire
un acte dadministration, de jouissance ou de disposition sur un
bien meuble quil dtient individuellement, il est rput, lgard
des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte ),
et surtout la prsomption de vrit (res judicata pro veritate accipitur) sattachant aux dcisions de justice et fondant lautorit
de la chose juge (C. civ., art. 1350, 3o).
Il convient de prciser quun certain nombre de prsomptions absolues ont t tablies par la jurisprudence elle-mme : il en va
par exemple ainsi de la prsomption irrfragable selon laquelle
le vendeur professionnel connaissait les vices affectant la chose
vendue (V. jurisprudence sous lart. 1643 C. civ., et not., Cass.
com. 27 nov. 1991, Bull. civ. IV, no 367 : le vendeur professionnel ne peut ignorer les vices de la chose vendue, mme
un professionnel ; Cass. 3e civ. 3 janv. 1984, Bull. civ. III,
no 4 : tenu de connatre ces vices, le vendeur professionnel ne
peut se prvaloir dune stipulation excluant lavance sa garantie pour vices cachs). De mme, la jurisprudence a rcemment
dcid que la prsomption lgale de faute de surveillance des
parents en cas de dommage caus par leur enfant mineur habitant avec eux (C. civ., art. 1384, al. 4) qui tait jusqualors
considre comme une prsomption simple permettant aux parents de sexonrer en tablissant leur absence de faute tait
irrfragable, ce qui a transform la prsomption de faute des parents en vritable prsomption de responsabilit (Cass. 2e civ.
19 fvr. 1997, Bertrand, Bull. civ. II, no 56, D. 1997. 265, note
P. Jourdain : seule la force majeure ou la faute de la victime peut
exonrer le pre de la responsabilit de plein droit encourue du
fait des dommages causs par son fils mineur habitant avec lui).
103. Les prsomptions tires du fait de lhomme (ou prsomptions judiciaires) sont nonce larticle 1353 du code civil
abandonnes aux lumires et la prudence du magistrat,
qui ne doit admettre que des prsomptions graves, prcises et
concordantes, et dans les cas seulement o la loi admet les
preuves testimoniales, moins que lacte ne soit attaqu pour
cause de fraude ou de dol . De ce texte, il dcoule deux rgles :

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janvier 2006

PREUVE
la premire nautorise la prsomption judiciaire que dans les
cas o la loi admet la preuve par tous moyens (cest--dire
en dehors de lhypothse de larticle 1341 du code civil), avec
lexception toutefois du cas de dol ou de fraude qui, tant des
faits juridiques, peuvent se prouver par tous moyens lorsque
est requise lannulation dun acte pour ce motif. La seconde
rgle impose au juge la prudence en matire de prsomptions
judiciaires et exige que les prsomptions soient graves, prcises
et concordantes. Le juge nest donc pas absolument libre de
retenir quelque prsomption que ce soit. Les prsomptions
doivent tre srieuses, rendre vraisemblable le fait allgu.
Les indices rassembls en faisceau vont permettre au juge de
forger sa conviction et den dduire par prsomption du fait de
lhomme lexistence dun fait qui naura pu tre directement et
positivement prouv par les parties. L encore, dun ou de faits
connus, le juge dduira lexistence dun fait inconnu ; mais il ne
pourra oprer de vritable dispense de preuve comme le fait
parfois la loi. Il devra cependant toujours tenir un raisonnement
lui permettant de considrer comme probable le fait prouver,
partir des diffrents lments tablis. Comme le relevaient
G. GOUBEAUX et Ph. BIHR dans la version antrieure de
cette rubrique Preuve (no 77), la loi, elle, nest pas soumise
pareille contrainte. La technique de la prsomption consiste
sans doute encore rputer acquis un fait qui na pas t
directement dmontr, mais le passage des faits connus
celui quil faut tablir nest pas ncessairement fond sur lide
de probabilit. La solution peut tre justifie par des motifs de
politique juridique ; ce trait est manifeste lorsque la loi dicte une
prsomption irrfragable : la prohibition de la preuve contraire
montre que ce nest pas le seul souci de faciliter la preuve qui
guide le lgislateur : il sagit moins dtablir la vrit trop difficile
atteindre directement, que de promouvoir un rsultat jug
souhaitable ; en rglant la question de preuve par le procd
technique de la prsomption, la loi pose en ralit une rgle de
fond .

Bull. civ. III, no 234). Cette dcision est comparer avec un

arrt jugeant que celui qui est lgalement ou contractuellement
tenu dune obligation particulire dinformation, doit rapporter la
preuve de lexcution de cette obligation. En matire mdicale,
ce nest donc plus au patient prouver le fait ngatif de labsence
dinformation de la part du mdecin, mais ce dernier dtablir
quil a bien inform le patient sur la vritable nature de lopration qui se prparait (Comp. Cass. 1re civ. 25 fvr. 1997, Gaz.
Pal. 1997. I. 274, rapport P. Sargos).

104. La preuve dun fait ngatif. II a parfois t affirm que

prouver un fait ngatif relevait de la preuve diabolique . Cela
ne sera pas toujours le cas. Ainsi, de nos jours, avec lvolution des connaissances et des techniques scientifiques, il est de
plus en plus facile dtablir avec un pourcentage de probabilit
trs lev la non-paternit dun homme. En revanche, lorsque le
fait ngatif ne peut tre tabli que par induction partir de faits
positifs connexes ou voisins, lorsque le fait ngatif ne comporte
pas dantithse directe, sa preuve sera plus difficile. Le juge se
contentera en gnral dun faisceau dlments qui lui permettront de considrer comme rapporte la preuve indirecte du fait
tablir. Cest ainsi que procdait la jurisprudence avant le revirement de 1997 propos de la responsabilit des parents du fait de
leur enfant mineur habitant avec eux. Avant larrt du 19 fvrier
1997 (Bertrand, Bull. civ. II, no 56, D. 1997. 265, note P. Jourdain) qui a dict une responsabilit de plein droit des parents,
les tribunaux, qui constataient la difficult, pour les parents, de
prouver le fait ngatif de leur absence de faute (leur impossibilit
empcher le fait donnant lieu responsabilit), admettaient en
gnral que les parents tablissent une srie dlments positifs
permettant de considrer quils navaient pas commis de faute
dducation ou de surveillance (Cass. 2e civ. 2 nov. 1960, D.
1961. 770 ; 4 nov. 1970, D. 1971. 205 ; 6 nov. 1996, Bull. civ. II,
no 246). Mais le juge ne saurait dispenser totalement de preuve
une partie ; il ne peut quoprer un dplacement de lobjet de
la preuve lorsque le fait prouver est particulirement difficile
rapporter (V. pour le caractre difficile et non justifi en lespce de la preuve dun fait ngatif, la Cour de cassation a jug
que cest au bailleur qui souhaite rsilier le bail conclu avec un
couple de boulangers de dmontrer que le nouveau four de ses
locataires cause des nuisances et non aux poux boulangers
de prouver quil nen cause pas (Cass. 3e civ. 13 dc. 1989,

106. La rgle jura novit curia . Cet adage signifie que le

juge est cens connatre le droit, quil a le devoir de le connatre
(avec toutefois une rserve pour le contenu de la loi trangre
qui tait jusqu il y a peu et est encore dans certaines hypothses considre comme relevant du traitement procdural du
fait, V. infra, nos 108 et s. ; V. pour une illustration de la rgle
jura novit curia , les deux arrts du Conseil constitutionnel relatifs des lois portant recrutement exceptionnel de magistrats
de lordre judiciaire [not. la loi organique relative aux juges de
proximit], Dcis. Cons. const. du 19 fvr. 1998 no 98-396 DC,
JCP 1998. II. 10115, note A. Quint : le pouvoir rglementaire
doit prvoir des preuves de concours de nature vrifier [...]
les connaissances juridiques des candidats ; 20 fvr. 2003,
no 2003-466 DC, JO 27 fvr. 2003, p. 2480). Le corollaire en est
que les parties nont pas prouver le contenu de la rgle de droit
(V. H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit franais, 4e d.,
1999, Litec, no 190 : adage qui procde de la rgle nemo censetur ignorare legem ainsi que de lobjet de la mission du juge
qui est de faire observer le commandement de la loi, ce qui suppose que celle-ci lui soit connue [...] dans la mesure o le juge
est en charge du droit, le plaideur bnficie dune dispense de
preuve complte : la rgle de droit applicable la cause na pas
tre dmontre : les parties nont dautre tche que dtablir les
faits propres justifier le bien-fond de leur prtention de preuve
complte, ce qui ne dispense pas les plaideurs dallguer tous
moyens de droit utiles, tant tenus de les faire valoir dans lassignation et dans les conclusions depuis la rforme du dcret du
28 dcembre 1998 (V. aussi H. ROLAND, Lexique juridique,
Expressions latines, 3e d., 2004, Litec, Vo Jura novit curia, qui
relve quon a longtemps invoqu cet adage pour rsumer la rpartition des rles entre parties et juge dans la procdure civile :
aux parties lallgation des faits, au juge de dire le droit, mais

janvier 2006

ART. 2. LE

DROIT.

105. Le pouvoir du juge sur les aspects juridiques du litige (lapplication de la loi) dcoule de larticle 12 du nouveau code de
procdure civile, dont le premier alina nonce que : le juge
tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables . Ce mme article prcise quil doit donner ou restituer
leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans sarrter
la dnomination que les parties en auraient propose. Le juge
peut galement relever doffice les moyens de pur droit quel que
soit le fondement juridique invoqu par les parties, condition
toutefois de respecter le principe de la contradiction. En matire
de droit, les parties ont toutefois, en vertu de lalina 4 de larticle
12 du nouveau code de procdure civile, la possibilit dimposer
au tribunal une dnomination ou un fondement juridique en vertu
dun accord exprs et uniquement pour les droits dont elles ont
la libre disposition, ds lors que les parties ont li le juge par les
qualifications ou points de droit auxquels elles entendent limiter
le dbat (consquence du principe dispositif, limit cependant
par la notion dordre public). Nous aborderons plus en dtail
la question de loffice du juge dans le cadre du titre II, qui sera
consacr la mission du juge en matire de recherche et dapprciation des preuves (infra, nos 287 et s.). II ne sera envisag
ici que quelques aspects du rle du juge dans ltablissement du
droit.

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
que cette prsentation schmatique est compltement dpasse depuis que la loi oblige les parties formuler expressment
les moyens de droit sur lesquels elles fondent leurs prtentions
tant dans lacte introductif dinstance que dans les conclusions).
Larticle 753 du nouveau code de procdure civile, concernant la
procdure devant le tribunal de grande instance, impose en effet aux parties, depuis ce dcret, de formuler expressment leurs
prtentions ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels
chacune de ces prtentions est fonde. Larticle 954, relatif
linstance dappel, prvoit galement que les conclusions dappel doivent formuler expressment les prtentions des parties et
les moyens de fait et de droit sur lesquels elles sont fondes ; un
bordereau rcapitulatif des pices invoques doit tre annex.
Dans leurs dernires critures, les parties doivent reprendre les
prtentions et moyens invoqus dans leurs conclusions antrieures ; dfaut, elles sont rputes les avoir abandonns et
la cour ne statue que sur les dernires conclusions dposes.
Les parties ont la charge de lallgation des faits et doivent prouver ceux-ci sils sont litigieux et pertinents ; en revanche, elles
nont pas lobligation de dmontrer lexistence ou le contenu de la
rgle juridique applicable (mme si souvent, dans leurs conclusions, les avocats le font au soutien de leur dmonstration). Les
rgles parentes jura novit curia et da mihi factum, dabo
tibi jus (donne-moi le fait et je te donnerai le droit) reposent aujourdhui sur la combinaison des articles 9 et 12 du nouveau code
de procdure civile, larticle 9 imposant aux parties la charge
de lallgation des faits ncessaires au succs de leur prtention, alors que larticle 12 dlimite le domaine de comptence du
juge et son office : trancher le litige conformment aux rgles de
droit applicables. Ainsi, mme lorsquune rgle de droit ne peut
tre applique doffice par le juge, mais au contraire ncessite
une invocation expresse par une des parties (par ex. la fin de
non-recevoir tire de la prescription), la partie qui invoque cette
rgle ne sera pas tenue den dmontrer le contenu, le juge tant
prsum connatre le droit. Comme le montrent H. ROLAND et
L. BOYER (Adages du droit franais, 4e d., 1999, Litec, no 74,
p. 136 et s.), il est cependant tout fait artificiel de dissocier
le fait et le droit loccasion de la preuve , car il ny a ni cloisonnement tanche, ni rgle absolue . Les parties sont amenes aborder le droit dans leurs conclusions afin de justifier le
bien-fond juridique des prtentions quelles lvent. Mais elles
peuvent paralllement tre invites par le juge lui fournir les explications de droit quil estime ncessaires la solution du litige
(NCPC, art. 13) ; en outre, les parties peuvent, pour les droits
dont elles ont la libre disposition, lier le juge par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le dbat
(art. 12, al. 4) et mme aller jusqu lui confier la mission de statuer en amiable compositeur. H. ROLAND et L. BOYER (op. cit.,
p. 137) relvent fort justement que ladage da mihi factum, dabo tibi jus reflte bien mal la ralit procdurale engendre par
la contestation. Il ny a pas, entre le fait et le droit, partant
entre les devoirs du plaideur et la tche du juge, dartes vives,
ni mme de zones franches. Un vcu complexe soppose au trac dune frontire prcise : les circonstances de la cause sont
par ncessit mises en quation juridique par les plaideurs ;
linverse, le juge ne peut saffranchir du fait dans la conceptualisation, au plan du droit, du cas despce qui lui est soumis .

coutume et usage, alors quinitialement, on considrait que la

coutume, en tant que vritable rgle de droit, devait tre connue
du juge et que les parties navaient pas ltablir ; alors que les
usages invoqus par une partie devaient tre prouvs par elle,
la preuve de la coutume et de lusage incombe de plus en plus
au plaideur (V. H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit franais, 4e d., 1999, Litec, no 190, p. 366 ; Introduction gnrale,
no 1662 ; Cass. soc. 2. juill. 1968, Bull. civ. V, no 349 ; Cass.
ass. pln. 26 fvr. 1988, JCP 1988. IV. 166). Certains auteurs
(Comp., pour une analyse critique, H. ROLAND et L. BOYER,
Adages du droit franais, op. cit., no 190, p. 365) considrent
que si une contestation est leve tant sur une coutume qu
propos dun usage, cest la partie qui linvoque la ou le
prouver, car la coutume ou lusage prsentent rarement un caractre de gnralit aussi fort que celui reconnu la loi, et le
juge nest donc pas toujours matriellement susceptible de les
connatre. Le juge peut toutefois mettre en uvre doffice coutume ou usage sil en est personnellement inform, ds lors que
la coutume exprime un adage ou principe gnral du droit ou
bien est suffisamment notoire (comme, en matire commerciale,
la rgle de solidarit, V. Cass. com. 5 mars 1969, Bull. civ. IV,
no 85). Dans les autres cas, le principe du contradictoire doit imprativement tre respect et les parties doivent pouvoir discuter lexistence dusages dont la notorit ne serait pas suffisante.
La jurisprudence est assez floue : il lui est arriv de censurer les
juges du fond pour avoir retenu un usage sans sexpliquer son
sujet ; elle a aussi cass une dcision dduisant lexistence dun
usage des seules affirmations du salari : ce faisant, elle exige
une preuve tablissant lexistence et le contenu de lusage. Elle
a au contraire admis quun tribunal de commerce se fonde sur
un usage quil dclarait tre sa connaissance , ce qui parat
plus contestable sil na pas t pralablement soumis la discussion contradictoire des parties.
propos dun usage, la Cour de cassation a jug (Cass. com.
31 mai 1969, Bull. civ. IV, no 193) que les juges du fond pouvaient carter le moyen tir de lexistence dun usage lorsquil
ntait accompagn daucune preuve ou offre de preuve de la
partie qui sen prvalait. Dans le mme sens, selon lassemble
plnire de la Cour de cassation (Cass. ass. pln. 26 fvr. 1988,
JCP 1988. IV. 166), il incombe au reprsentant de commerce
demandeur, dtablir lexistence dun accord ou dun usage en
vertu duquel les marchs sur appel doffres ouvrent droit commission, peu important le rle tenu par lintress dans lattribution de ces marchs. Le juge nest tenu de rechercher les
usages en vigueur que lorsque la loi sy rfre (V. ainsi C. trav.,
art. L. 122-5 : selon la jurisprudence, la charge de la preuve de
lusage pse sur le salari, V. Cass. soc. 11 juin 1987, D. 1987,
IR 155). La preuve dun usage se rapporte par tous moyens, par
exemple laide dun parre (qui est un certificat tabli par une
chambre de commerce). La Cour de cassation ne contrle pas
lusage, qui est constat souverainement par les juges du fond.
Toutefois, elle exerce un contrle disciplinaire de la motivation
et censure par exemple, pour manque de base lgale, les dcisions des juges du fond qui ne contiennent pas de constatations
suffisantes (V. par ex., Cass. com. 14 juin 1977, Bull. civ. IV,
no 148 ; 30 mai 1985, Bull. civ. IV, no 171 ; pour dautres illustrations, V. Rp. civ., Vo Preuve, nos 1030 et s.).

107. Coutumes et usages. Un des problmes apparus en

jurisprudence en matire de dlimitation de loffice du juge et
de la mission des parties est celui de savoir si le juge est cens galement connatre lexistence et le contenu des usages et
des coutumes, ou bien si les parties doivent les dmontrer. La
question est difficile, car si la doctrine admet de faon gnrale que la coutume est une des sources du droit, il nest pas
forcment ais pour le juge davoir connaissance de toutes les
coutumes (et encore moins des usages, notamment locaux). Il
semble quaujourdhui, la jurisprudence ne distingue plus entre

108. La question de la loi trangre. BIBLIOGRAPHIE :

J.-P. ANCEL, Le juge franais et la mise en uvre du droit
tranger, Rapport de la Cour de cassation 1997, La Documentation franaise, 1998, p. 33. A. BOLZE, Lapplication
de la loi trangre par le juge franais : le point de vue dun
processualiste, D. 2001. 1818. B. FAUVARQUE-COSSON,
Libre disponibilit des droits et conflits de lois, LGDJ, 1996.
G. LARDEUX, La reconnaissance du statut de rgle de droit
la rgle de conflit de lois, D. 2003. 1513. P. MAYER, Les
procds de preuve de la loi trangre, in Mlanges Ghestin,

Rp. pr. civ. Dalloz

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janvier 2006

PREUVE
2001, p. 217. Ph. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction
gnrale, no 179. Pour une excellente synthse en langue
anglaise du statut de la loi trangre devant les juridictions nationales, V. M. JNTER-JAREBORG, Foreign Law in National
Courts, A Comparative Perspective, 2003, Hague Academy of
International Law, Recueil des cours, volume 304, p. 185 et s.
II sagit l dun domaine dans lequel la jurisprudence de la Cour
de cassation a connu des volutions considrables depuis plus
de dix ans. Longtemps, la jurisprudence a assimil la loi trangre un fait dont ltablissement tait la charge des parties.
La Cour de cassation affirmait que le juge franais tait habilit
appliquer la loi trangre, mais ny tait pas tenu et pouvait
prfrer lapplication de la loi du for (arrts Bisbal et Chemouny, Cass. 1re civ. 12 mai 1959, D. 1960. 610, note Ph. Malaurie,
JCP 1960. II. 11 753, note H. Motulsky ; 2 mars 1960, JCP 1960.
II. 11734, note H. M.). La partie dont la prtention tait soumise
la loi trangre devait prouver le contenu de celle-ci (Cass.
1re civ. 25 mai 1948, Lautour, D. 1948. 357, note P.-L. p. ; dans
le mme sens encore, Cass. 1re civ. 8 janv. 1991, Rev. crit.
DIP 1991. 569, note H. Muir-Watt ; 16 fvr. 1994, Rev. crit. DIP
1994. 341, note H. Muir-Watt). La Cour de cassation ne contrlait linterprtation de la loi trangre par les juges du fond que
sous langle disciplinaire de la dnaturation dun crit clair.
Aprs avoir impos aux juges du fond dappliquer la rgle de
conflit, mme lorsquelle renvoie au droit tranger, du moins
lorsque les droits litigieux sont indisponibles (ou lorsque la rgle
de conflit est inscrite dans un trait international, mais cette hypothse a t carte par un arrt : Cass. 1re civ. 26 mai 1999,
Bull. civ. I, no 172), la Cour de cassation a distingu uniquement
selon que les droits litigieux sont disponibles ou indisponibles.
Si les parties ont la libre disposition des droits litigieux, le juge
nest pas tenu dappliquer doffice la loi trangre mais il en a la
facult. La charge de la preuve de la loi trangre incombait
la partie qui invoquait cette loi (Cass. 1re civ. 22 avr. 1986, Rev.
crit. DIP 1988. 302, note J.-M. Bischoff, JCP 1987. II. 20878,
note E. Agostini ; 5 nov. 1991, Rev. crit. DIP 1992. 314,
note H. Muir-Watt ; Cass. com. 16 nov. 1993, Rev. crit. DIP
1994. 332, note P. Lagarde). Par cette solution, la Cour de cassation applique la loi trangre le rgime procdural des faits
(cest la partie qui allgue un fait au soutien de sa prtention,
le prouver : V. Cass. 1re civ. 11 juin 1996, Rev. crit. DIP
1997. 65, note P. Lagarde : il incombe la partie qui prtend
quun droit tranger est applicable dtablir la diffrence de son
contenu par rapport au droit franais, dfaut de quoi ce droit
sapplique en raison de sa vocation subsidiaire ; V. aussi Cass.
1re civ. 27 janv. 1998, JCP 1998. II. 10098, note H. Muir-Watt ;
26 mai 1999, JCP 1999. II. 10192, note F. Mlin ; 18 sept. 2002,
Petites affiches 6 fvr. 2003, p. 15, note F. Mlin ; V. aussi,
G. LARDEUX, prc., D. 2003. 1513). Toutefois, ces dernires
annes, la Cour de cassation a modifi peu peu cette solution
quant lobligation ou non du juge de rechercher la teneur de
la loi trangre (V. par ex., Cass. 1re civ. 13 nov. 2003, pourvoi
no 01-17-180, comment par Th. VIGNAL in Revue Lamy Droit
civil, Actualits clairage, mars 2004, p. 43, D. 2003, IR 2930,
et infra, no 110). Dans deux arrts tout rcents (Cass. 1re civ.
28 juin 2005, D. 2005, IR 1882 ; Cass. com. 28 juin 2005,
D. 2005, IR 1883, D. 2005. 2853, note N. Bouche), la Cour
de cassation a ainsi jug quil incombe au juge franais qui
reconnat applicable un droit tranger, den rechercher, soit
doffice, soit la demande dune partie qui linvoque, la teneur,
avec le concours des parties et personnellement sil y a lieu,
et de donner la question litigieuse une solution conforme au
droit positif tranger . Ces deux arrts semblent parachever lvolution par laquelle la Cour de cassation ne fait plus
rfrence la matire du litige et linitiative de lapplication
du droit tranger (V. dj Cass. 1re civ. 18 sept. 2002, Bull.
civ. I, no 202, D. 2002, IR 2716, Rev. crit. DIP 2003. 86, note
H. Muir-Watt ; 13 nov. 2003, Bull. civ. I, no 225 ; 16 nov. 2004,

janvier 2006

D. 2004, IR 3113). Le juge qui reconnat applicable une loi

trangre (que ce soit doffice ou la requte dune partie)
a donc aujourdhui lobligation den rechercher la teneur ainsi
que la solution quelle apporte au litige. Pour de nombreuses
rfrences, V. N. BOUCHE, D. 2005. 2853.
109. Lorsque les droits litigieux sont indisponibles, la premire
chambre civile de la Cour de cassation imposait et impose encore aux juges du fond dappliquer doffice la rgle de conflit et
de rechercher la teneur de la loi trangre (Cass. 1re civ. 1er juill.
1997, Bull. civ. I, no 222, D. 1999. 275, note J. Massip, Rev. crit.
DIP 1998. 60, note P. Mayer : il sagissait en loccurrence dune
demande de divorce, et la Cour de cassation affirme que lapplication de la loi trangre dsigne pour rgir les droits dont les
parties nont pas la libre disposition impose au juge franais de
rechercher la teneur de cette loi ; en se fondant, pour confirmer
lordonnance de non-conciliation, sur labstention de M. Abbou
dexposer le contenu du droit marocain et de le communiquer, la
cour dappel a mconnu larticle 3 du code civil et larticle 9 de
la convention franco-marocaine du 10 aot 1981). Le juge doit
donc en principe tablir la teneur du droit tranger, car sil appartenait aux parties den rapporter la preuve, elles pourraient, en
ntablissant pas cette preuve, avoir une influence sur la solution
du litige alors mme que, par hypothse, ce dernier porterait sur
des droits dont elles nont pas la libre disposition.
Si toutefois le juge, mme aprs avoir sollicit la coopration des
parties, parfois mieux places pour accder au contenu du droit
tranger, est dans limpossibilit dtablir ce contenu, il pourra revenir la loi franaise. Le juge doit notamment, pour se
renseigner sur la teneur du droit tranger, utiliser le mcanisme
de la Convention europenne du 7 juin 1968 facilitant lentraide
entre tats contractants en matire de connaissance de leurs
lgislations respectives. Signalons galement que lUnion europenne a mis en place le rseau judiciaire europen destin
faciliter laccs aux informations juridiques et judiciaires relatives
aux tats membres (Dcis. no 2001-470 du 28 mai 2001 relative
la cration dun rseau judiciaire europen en matire civile et
commerciale, JOCE, no L 174, 27 juin 2001, p. 25). Ce rseau
vise faciliter la coopration judiciaire entre les tats membres
en matire civile et commerciale tant dans les domaines couverts
par des instruments en vigueur que dans ceux o aucun instrument nest encore applicable. Le rseau se compose de points
de contacts dsigns par chaque tat membre, des instances
et des autorits centrales communautaires, des magistrats de
liaison, et le cas chant, de toute autre autorit judiciaire ou
administrative ayant des responsabilits dans le domaine de la
coopration judiciaire en matire civile et commerciale. Le rseau doit galement concevoir et tenir jour un systme dinformation destin au public, et vrifier lapplication effective et
concrte des actes communautaires ou des conventions en vigueur entre deux ou plusieurs tats membres. Des runions rgulires ont lieu entre les points de contact (au moins une fois par
semestre) afin notamment dchanger leur exprience, de discuter les problmes pratiques et juridiques rencontrs, didentifier
les meilleures pratiques suivre dans le domaine de la coopration judiciaire.
110. Si les droits litigieux sont disponibles, il incombait la partie qui prtendait que la mise en uvre du droit tranger, dsign par la rgle de conflit de lois, conduirait un rsultat diffrent de celui obtenu par application du droit franais, de dmontrer lexistence de cette diffrence, par la preuve du contenu
de la loi trangre quelle invoque ; dfaut de quoi, le droit
franais sappliquait en raison de sa vocation subsidiaire (arrt
Amerford, Cass. com. 16 nov. 1993, Grands arrts du droit
international priv, no 82). Toutefois, quelques arrts de la premire chambre civile de la Cour de cassation sont alls vers un
durcissement des obligations du juge de rechercher lui-mme la

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
teneur du droit tranger mme lorsque les droits litigieux sont
disponibles (V. Cass. 1re civ. 24 sept. 2002, Rev. crit. DIP
2003. 87, obs. H. Muir-Watt ; 13 nov. 2003, no 01-17.180, comment par Th. VIGNAL, Preuve du contenu du droit applicable
un couple mixte : propos du rle du juge, Rev. Lamy droit civil,
mars 2004, p. 43, D. 2003, IR 2930). Dans larrt du 24 septembre 2002, la Cour de cassation affirme quil appartient au
juge saisi de lapplication dun droit tranger de procder sa
mise en uvre et, spcialement, den rechercher la teneur ,
ce qui avait conduit la doctrine sinterroger sur ce qui restait
de la jurisprudence Amerford puisque, daprs larrt de 2002, il
semble que le juge doive tablir le contenu de la loi trangre
ds que cette dernire est invoque par une partie. Dans larrt du 13 novembre 2003, cassant sous le visa de larticle 3 du
code civil, la premire chambre civile nonce quil appartient
au juge franais qui dclare une loi trangre applicable de rechercher par tous moyens, au besoin par lui-mme, la solution
donne la question litigieuse par le droit de ltat concern ;
en se bornant constater que les pices produites par lpouse
ne permettaient pas dapprcier la teneur de la jurisprudence japonaise, les juges du fond navaient pas donn de base lgale
leur dcision et auraient au moins d tablir limpossibilit dobtenir les lments ncessaires (consacrant dfinitivement cette
volution, V. Cass. 1re civ. 28 juin 2005, D. 2005, IR 1882 ; Cass.
com. 28 juin 2005, D. 2005, IR 1883, et les dveloppements relatifs ces deux arrts, supra, no 108).
On le constate, la disponibilit des droits semble navoir aujourdhui dintrt que pour dterminer si le juge est tenu de
relever doffice ou non lapplicabilit de la loi trangre ; en
revanche, ds que la loi trangre est dclare applicable,
que ce soit de la propre initiative du juge ou sur conclusions
dune partie, le juge est tenu de rechercher lui-mme la teneur
du droit tranger (V. en ce sens, Cass. 1re civ. 28 juin 2005,
D. 2005. 2853, note N. Bouche : arrt qui affirme en outre
que la force probante des mentions dun acte notari dress
ltranger est soumise la loi du lieu de lacte, en loccurrence
lAllemagne).
Le juge doit galement rechercher le contenu du droit tranger chaque fois quil dcide, sans y tre oblig, dappliquer la
rgle de conflit franaise qui renvoie une loi trangre (Cass.
1re civ. 27 janv. 1998, Bull. civ. I, no 27, JCP 1998. II. 10098,
note H. Muir-Watt : accident de la circulation au Maroc ; le juge
ayant invoqu la loi marocaine, il avait ds lors lobligation de
rechercher la teneur de cette loi ; dans le mme sens, Cass.
1re civ. 19 oct. 1999, D. 2000. 904, note P. Gouband, JCP 2000.
II. 10243, note H. Muir-Watt ; 18 sept. 2002, D. 2002, IR 2716).

111. En ce qui concerne les modes de preuve de la loi trangre (et par loi, on entend galement ltat actuel de la jurisprudence trangre), le principe est celui de la libert : certificats
de coutume, connaissances personnelles du juge, utilisation du
mcanisme de la convention du 7 juin 1968 (Convention europenne dans le domaine de linformation sur le droit tranger,
adopte dans le cadre du Conseil de lEurope, et rendue applicable en France par le dcret no 72-947 du 11 oct. 1972, JCP
1973. III. 39 805 : chaque tat signataire doit mettre en place
une autorit charge de donner des informations, la demande
dune juridiction dun autre pays ; en France, cette autorit est le
Bureau de droit europen et de droit international du ministre
de la Justice), mesures dinstruction que le juge peut librement
ordonner (par ex. une expertise, Cass. 1re civ. 19 oct. 1971,
D. 1972. 633, note Ph. Malaurie). Les parties qui entendent tablir le contenu dun droit tranger ont souvent recours aux certificats de coutume, qui sont des documents rdigs en franais
manant soit dun consulat ou dune ambassade dun tat tranger en France, soit dun juriste tranger ou franais spcialiste
du droit en question. Le certificat doit en principe noncer non
Rp. pr. civ. Dalloz

seulement le contenu des textes lgaux, mais aussi les solutions

jurisprudentielles.
La Cour de cassation a rcemment estim que le juge ne pouvait
se contenter de ltat de lextrait produit dun texte de loi (Cass.
1re civ. 24 nov. 1998, D. 1999. 337, note M. Menjucq). Cependant pour une solution moins exigeante envers le juge du fond,
on peut citer un arrt selon lequel lapplication que fait le juge
franais du droit tranger, quelle quen soit la source, lgale ou
jurisprudentielle, chappe sauf dnaturation au contrle de
la Cour de cassation. Il ne saurait donc tre reproch une
cour dappel dappliquer la loi belge pour statuer sur les consquences de la rsiliation dun contrat sans tenir compte de la jurisprudence belge sur la dure du pravis (Cass. 1re civ. 16 mars
1999, D. 1999, IR 100). Concernant la dnaturation de la loi
trangre par les juges du fond, la Cour de cassation a jug
quen mconnaissant le sens littral de la loi trangre au profit
de linterprtation donne en droit interne la loi franaise, dont
les termes ne sont dailleurs pas identiques, et ce, sans faire tat
daucune autre source de droit positif tranger donnant la disposition litigieuse le sens quelle lui attribue, la cour dappel a
dnatur la loi trangre ; il sagissait ici du code sngalais des
obligations (V. Cass. 1re civ. 1er juill. 1997, D. 1998. 104, note
M. Menjucq). Cet arrt parat modifier le fondement du contrle
de la dnaturation de la loi trangre, car la Cour de cassation
a prononc la censure non plus sur le visa de larticle 1134 du
code civil, mais sur celui de larticle 3 du mme code, ce qui signifie quelle fonde le contrle sur la violation de la rgle de conflit,
distinguant ainsi contrat et loi trangre. La dnaturation est ici
justifie par une fausse interprtation de la loi sngalaise.

SECTION 2
Charge de la preuve.
112. La question de la charge de la preuve est bien connue de
tous les droits ; en anglais, on parle ainsi de burden of proof, en
allemand, de Beweislast. Il est en effet fondamental de savoir
sur quelle partie au procs psera la charge de la preuve, car
rsoudre cette question revient dterminer quelle partie supportera le risque du doute si la preuve positive dun fait ne peut
tre apporte. Le fardeau de la preuve est rglement dans larticle 1315 du code civil, qui contient une formule dialectique dont
la porte a d tre prcise par la jurisprudence. Signalons que
le Conseil constitutionnel a eu loccasion de rappeler que la dtermination de la charge de la preuve relve du domaine de la loi
et non pas du rglement, car elle affecte les droits et obligations
des intresss (Dcis. Cons. const. du 2 dc. 1980 no 80-119
L, Rec. Cons. const., p. 74).
ART. 1er. ARTICLE 1315

DU CODE CIVIL ET
DIALECTIQUE JUDICIAIRE.

113. Larticle 1315 du code civil dispose que celui qui rclame
lexcution dune obligation doit la prouver. Rciproquement, celui qui se prtend libr, doit justifier le paiement ou le fait qui a
produit lextinction de son obligation . Il sagit l dun texte qui
a fait couler beaucoup dencre en raison du balancement quil
semble oprer entre les parties suivant le contenu de leurs allgations (V., pour lexpression un jeu de raquette , F. TERR,
Introduction gnrale au droit, op. cit., no 477). Ce texte parat
envisager la charge de la production des preuves en tablissant
un ordre chronologique : le demandeur doit justifier le bien-fond de sa demande dans un premier temps, mais si dans un
second temps , le dfendeur prtend ne plus rien devoir, il lui
appartiendra de rapporter la preuve de sa libration. Dans sa
formulation, larticle 1315 du code civil contient aussi la solution
qui sera retenue ds lors que la preuve naura pu tre faite, et
cest ce que la doctrine a appel imputation du risque de la
preuve . Pendant longtemps, la neutralit du juge civil faisait

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janvier 2006

PREUVE
de la preuve laffaire exclusive des parties ; avec lvolution du
procs civil, la fonction du juge na cess de stendre, et notamment en matire probatoire (dans le mme sens, H. ROLAND et
L. BOYER, op. cit., no 1524).
114. De larticle 1315, il dcoule que le demandeur qui allgue
un ou plusieurs faits lappui de sa prtention doit en apporter la preuve. Si le dfendeur conteste ces allgations par de
simples dngations (ex. : le demandeur prtend que le dfendeur lui doit 4 000 en remboursement dun prt ; le dfendeur
se contente de nier devoir quoi que ce soit), ce sera au demandeur faire la preuve de son droit en fonction de la rgle latine
actori incumbit probatio. Si le demandeur prouve le fait quil allguait, le dfendeur pourra lui opposer une exception (par ex.,
si le demandeur prouve lexistence du contrat de prt, le dfendeur pourra opposer lexception de paiement, ou encore celle
de nullit de lacte juridique). Si le demandeur nie lexistence de
lexception, ce sera alors au dfendeur dtablir les faits (paiement dj ralis par exemple) quil allgue en dfense, et ceci
en vertu de la rgle reus in excipiendo fit actor, qui signifie que le
dfendeur, lorsquil invoque une exception, est mis dans la position procdurale dun demandeur et doit donc prouver les faits
invoqus au soutien de lexception. On le constate donc, au fur
et mesure du droulement du procs, demandeur et dfendeur peuvent tour tour subir le fardeau de la preuve, au fur et
mesure quils allguent de nouveaux faits. Le procs civil est
alors dynamique, et celui sur lequel pse la charge de la preuve
de tel ou tel fait succombera sil ne parvient pas la rapporter.
En ralit, la charge de la preuve se dplace dun plaideur
lautre comme dans le jeu dun pendule (H., J. et L. MAZEAUD,
Introduction ltude du droit, t. 1, vol. 1, 11e d., 1996, par
F. CHABAS, no 376). Chaque plaideur peut tour de rle supporter le fardeau de la preuve, mais selon un principe classique
maintenu constamment en jurisprudence, on ne peut se constituer une preuve soi-mme (pour un rappel rcent, Cass. soc.
11 mai 1999, JCP 2000. II. 10269, note C. Puigelier : pour rejeter les demandes de la salarie qui rclamait son employeur
lindemnisation de la rupture anticipe de son contrat de travail
dure dtermine, la cour dappel, qui nonce que la preuve
de la notification en temps utile de la rupture la salarie avant
lexpiration de la priode dessai rsulte dune attestation de la
direction gnrale de la socit, a viol larticle 1315 du code civil en ne retenant quun seul lment de preuve manant dun
reprsentant lgal de lemployeur ; V. aussi Cass. 1re civ. 2 avr.
1996, Bull. civ. I, no 170 : une partie ne peut invoquer une preuve
tire de la dclaration de lun de ses prposs ; 3e civ. 18 nov.
1997, Contrats, conc., consom. 1998, comm. no 21, note L. Leveneur ; 1re civ. 11 avr. 1995, Bull. civ. I, no 175 ; Cass. com.
6 nov. 1993, Contrats, conc., consom. 1994, comm. no 1, obs.
L. Leveneur).
115. Larticle 1315 et le jeu des prsomptions lgales.
Comme le dfendaient les prcdents auteurs de cette rubrique
(Ph. BIHR et G. GOUBEAUX, ancien texte de la rubrique
Preuve no 108), il nous semble que la prsomption lgale qui
vient allger la charge de la preuve et qui consiste en une
consquence que la loi tire dun fait connu un fait inconnu, ne
modifie pas rellement la charge de la preuve. Elle se contente
de modifier lobjet de la preuve, cest--dire que tel fait sera
considr comme tabli ds lors quun autre aura t dmontr.
Comme le relevaient les auteurs BIHR et GOUBEAUX, il
rsulte de ce dplacement de lobjet de la preuve une plus
grande facilit pour administrer la preuve requise, mais cela ne
signifie pas que le plaideur sur qui pse la charge de la preuve
soit cru sur sa seule allgation, que son adversaire conteste. Il
reste ncessaire de prouver les faits qui dclenchent le jeu de la
prsomption. Ni le fait prouver, ni lattribution de la charge de
la preuve ne sont modifis ; seul le mode de preuve admis allge
la tche de celui sur qui pse le fardeau de la preuve . Si la
janvier 2006

prsomption est rfragable, la preuve est rapporte, mais peut

tomber sous la dmonstration contraire de la partie adverse. Si,
au contraire, la prsomption est absolue, la dmonstration de
son caractre erron ne sera pas admise (sur la diffrence entre
la preuve, qui devrait tre transparente , et la prsomption,
qui est translucide , V. M. GROS, La dmonstration, la
preuve et la prsomption en matire juridictionnelle, Petites
affiches 5 nov. 2003, no 221, p. 3 : V. p. 5 : mi-chemin
entre la dmonstration, opaque et blouissante, et la preuve
transparente, la prsomption est [...] translucide. On y dcouvre
des choses mais pas prcisment, pas avec certitude ).
116. Larticle 1315 du code civil et la ralit du procs civil.
Une prsentation thorique du mcanisme probatoire nonc
dans larticle 1315 pourrait donner une vue errone du droulement du procs civil. Il sera rare en pratique que le dfendeur
se contente dadopter une position attentiste de pure dngation des allgations avances par le demandeur ; bien souvent,
le dfendeur ira plus loin que de simples dngations et tentera, par divers moyens, de mettre un terme dfinitif au litige en
sa faveur en dmontrant au juge labsence de bien-fond des
prtentions adverses. En effet, mme sil nallgue pas un fait
nouveau propre le librer, le dfendeur la prtention nest
pas labri de toute charge de lallgation, car si le demandeur
a allgu tous les faits concluants, le dfendeur subit son tour
la charge de lallgation sous forme dune charge de la contestation : cela signifie quil va devoir contester les faits concluants,
la jurisprudence admettant en gnral que les allgations non
contestes doivent tre tenues pour vraies (Cass. 2e civ. 8 fvr.
1989, Bull. civ. II, no 41 ; Cass. com. 2 mai 1989, Bull. civ. IV,
no 137 ; 1re civ. 27 oct. 1993, Bull. civ. I, no 301 ; V. toutefois sur
les volutions de la thorie du fait constant en jurisprudence, supra, nos 85 et s.). Et en contestant, il essaiera par les moyens de
preuve sa disposition, de convaincre le juge de la vracit de
ses dngations. Le crancier (ou demandeur) pourra rpliquer,
et en prouvant de nouveaux faits en rponse, fera basculer la
vraisemblance en sa faveur. Comme le soulignent H. ROLAND
et L. BOYER (op. cit., no 1526), la charge de la preuve passe,
selon les circonstances, de lun lautre, parce que la preuve
nest, en dfinitive quun balancement de probabilits (V. aussi
F. TERR, Introduction gnrale au droit, op. cit., no 480 ; le
procs se construit travers des allgations successives que
sopposent les parties, afin dobtenir gain de cause du juge ;
V. de plus, G. BOLARD, in Dalloz Action Droit et pratique de la
procdure civile, 2005-2006, nos 221.101 et s.), dveloppe les
charges processuelles des parties et relve que la dtermination lgale de la charge de la preuve complte le caractre
obligatoire de la rgle de droit et limite le risque darbitraire du
juge. Car la charge de la preuve dsigne lgalement le plaideur
qui perd son procs si le fait concluant contest demeure incertain (no 221.102). Enfin selon H. ROLAND et L. BOYER (op.
cit., no 1676) : On exprime ce dplacement de la charge de la
preuve qui se renvoie comme une balle de tennis par cet autre
adage : Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat, la preuve
incombe celui qui allgue, non celui qui nie. Cette alternance conduit un double constat. Dune part, le demandeur
na pas prouver lintgralit des actes ou des faits dont dpend
lexistence de son droit, ce qui serait une tche insurmontable en
pratique ; il lui suffit dtablir quelques-unes de ces donnes et
de rendre ainsi sa prtention vraisemblable ; alors la charge de
la preuve passe au dfendeur qui procde de mme en tentant
de mettre la vraisemblance de son ct. Dautre part, la vrit
judiciaire est toute relative, dpendante quelle est des preuves
offertes, lesquelles ont volu dans le domaine des probabilits, de telle sorte que la dcision du juge, sauf circonstances
particulires, nest jamais que la rsultante dun balancement de
probabilits et la manifestation dune prfrence pour la version
des faits la plus convaincante, cest--dire la plus plausible .

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
En outre, loin est le temps o le juge civil se retranchait derrire une neutralit passive lempchant de prendre quelque initiative que ce soit dans la recherche des preuves. Aujourdhui, le
juge civil nest plus un simple arbitre passif observant les joutes
des parties entre elles ; il a un pouvoir dinitiative et de direction du procs considrable. Rappelons quen vertu de larticle
10 du nouveau code de procdure civile, le juge a le pouvoir
dordonner doffice toutes les mesures dinstruction lgalement
admissibles , mme si la Cour de cassation a pu dcider que
ce texte ne reconnat au juge quune simple facult et sen
remet la prudence des magistrats pour apprcier lopportunit de faire usage de cette facult selon les circonstances de
la cause (Cass. 2e civ. 10 juin 1976, JCP 1976. IV. 282).
Concernant les cas dans lesquels le juge civil ordonne doffice
une mesure dinstruction, les prrogatives accordes au tribunal
par larticle 10 nouveau code de procdure civile sexpliquent
par la volont du lgislateur moderne de rechercher la solution
la plus proche de la vrit dans le procs civil, et par la volont dune premire instance dirige de faon efficace et effective,
peut-tre afin de dissuader les plaideurs dinterjeter appel (V. par
ex., Cass. 1re civ. 28 avr. 1976, Bull. civ. I, no 102 : examen
compar des sangs ordonn doffice par le tribunal dans le cadre
dune action en recherche de paternit naturelle ; la cour na pas
substitu une fin de non-recevoir une autre, ni modifi lobjet
du litige en ordonnant doffice un tel examen, et la Cour motive
suffisamment sa dcision en nonant que la mesure tait ncessaire dans lintrt de la manifestation de la vrit ; V. gal.
la rforme allemande de la justice civile du 27 juill. 2001, mentionne dj supra, no 44).
117. Lors du procs, un dbat va sinstaurer entre les parties,
et entre elles et le juge. Lenjeu est de convaincre le juge, mais
une conviction totale et absolue est rare en pratique. Le plaideur
va sefforcer de proposer au tribunal des moyens de preuve qui
pourront le persuader de la vracit des allgations dudit plaideur. La simple dngation par la partie adverse ne sera quune
faible opposition qui risque de ne pas satisfaire le juge. Cest
pourquoi le dfendeur aura intrt combattre les preuves prsentes par le demandeur, en proposant ses propres moyens
probatoires afin que la conviction du juge ne se forme pas en faveur de la partie adverse. Il est donc frquent que le dfendeur,
auquel les textes de procdure et larticle 1315 du code civil permettent en thorie une position dattente et de simple dngation, passe lui-mme loffensive afin de faire tomber lallgation
adverse et de convaincre le juge, ngativement, de labsence
de bien-fond de cette allgation. En procdure civile aussi, la
meilleure dfense peut tre lattaque, en tout cas si celle-ci prend
la forme dune dmonstration de linsuffisance, voire du caractre erron des nonciations de la partie adverse. Il sensuivra
que les parties ne respecteront pas forcment lordre de production des preuves fix de faon bien thorique par larticle 1315 du
code civil. Elles apporteront souvent spontanment leur contribution la recherche de la vrit procdurale, mme si elles nen
ont pas lobligation lgale (V. cep. NCPC, art. 11, qui dispose
que : les parties sont tenues dapporter leur concours aux mesures dinstruction sauf au juge tirer toute consquence dune
abstention ou dun refus , ainsi que lart. 10 C. civ. nonant
plus largement que chacun est tenu dapporter son concours
la justice en vue de la manifestation de la vrit ).
Le juge peut donc ordonner une partie la production force
dune pice, mais il na pas en principe le pouvoir dordonner
doffice la production de documents dtenus par une partie ou
par un tiers (V. Cass. 1re civ. 21 oct. 1975, Bull. civ. I, no 281) ;
les pouvoirs dcoulant de larticle 11 sanalysent en une simple
facult du juge dont lexercice est laiss son pouvoir discrtionnaire (Cass. 3e civ. 24 fvr. 1988, JCP 1988. IV. 166).
Aujourdhui, le procs civil permet une recherche de la vrit
laquelle participent non seulement le demandeur, mais aussi le
Rp. pr. civ. Dalloz

dfendeur et le juge. Une vritable collaboration et coopration

sinstaurent, dans le but de trouver une solution correcte un
litige. Il en rsulte que larticle 1315 du code civil ne rgle plus
rellement aujourdhui du moins dans la pratique judiciaire
une question dordre de production des preuves, de charge de
la preuve. Larticle 1315 permet surtout de savoir qui faire supporter le risque de la preuve non tablie.
ART. 2. ARTICLE 1315 DU CODE CIVIL ET RISQUE DE LA PREUVE.
1er. Attribution du risque de la preuve.
118. Lenjeu. Le vritable intrt de la question du fardeau
de la preuve est de savoir quelle partie succombera si les allgations formules ne sont pas prouves, autrement dit, quelle
partie supporte le risque de la preuve non rapporte. Lorsque
lune des parties tablit le bien-fond de ses allgations de faon convaincante, quelle occupe la position procdurale de demandeur ou de dfendeur, peu importe : la solution du litige sera
claire. Mais si aucune des parties ne parvient tablir ce quelle
invoque, si la vrit ne parvient pas se dgager, le juge aura
quand mme lobligation de statuer (V. C. civ., art. 4 : le juge
qui refusera de juger, sous prtexte du silence, de lobscurit ou
de linsuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable
de dni de justice ). Alors sera dcisif le point de savoir quelle
partie supportait le fardeau de la preuve (V. Cass. soc. 31 janv.
1962, Bull. civ. IV, no 105 : Lincertitude et le doute subsistant la suite de la production dune preuve doivent ncessairement tre retenus au dtriment de celui qui avait la charge de la
preuve ; V. aussi Cass. soc. 15 oct. 1964, Bull. civ. IV, no 678 ;
Cass. 1re civ. 1er oct. 1986, JCP 1986. IV. 318 : propos dune
reconnaissance de dette dnonce comme une donation dguise). Il pourra en dcouler que le tribunal dboute les deux parties de leurs prtentions respectives (Cass. com. 10 mai 1977,
Bull. civ. IV, no 134 : un tribunal ne commet pas de dni de
justice si, statuant sur chacune des requtes dont il est saisi, et
ayant retenu quaucune des parties navait apport lappui de
ses prtentions, la preuve dont elle avait la charge, il les dboute
de leurs prtentions respectives. En loccurrence, les parties se
plaignaient lune et lautre de linexcution du transport de mobilier que le particulier avait confi une socit ; chaque partie
rclamait une indemnit de ce chef : mais attendu quaprs
avoir rappel que, selon le dmnageur, son client avait annul
sa commande par pur caprice et que, selon le client, le dmnageur navait pas t en mesure de respecter le calendrier prvu,
le tribunal a retenu quaucune des parties navait apport, lappui de ses prtentions, la preuve dont elle avait la charge ; que le
tribunal na pas commis de dni de justice, puisquil a statu sur
chacune des requtes dont il tait saisi ; V. aussi Cass. 3e civ.
3 dc. 1980, Bull. civ. III, no 190 : rejet des prtentions des deux
parties qui revendiquaient la proprit dune parcelle, limmeuble
pouvant appartenir un tiers ; 1re civ. 12 juill. 1989, Bull. civ. I,
no 284 : le demandeur en paiement dune indemnit dassurance
ntablissant pas que sont satisfaites les conditions de la garantie, et lassureur demandeur en restitution de la part dindemnit quil a verse avant de dcliner sa garantie napportant pas
la preuve contraire, chacun doit tre dbout de sa prtention ;
V. aussi Cass. 1re civ. 10 mai 1978, Bull. civ. I, no 189 : la charge
de la preuve du montant de la dette dun agent gnral envers la
compagnie dassurance qui lemploie nest pas inverse du seul
fait que lexpert judiciaire, qui a demand la compagnie de lui
remettre les comptes dont elle dduisait que son agent tait son
dbiteur et qui les a soumis des vrifications dtailles, a en
outre demand cet agent de lui faire parvenir ses observations
concernant lesdits comptes).
La Cour de cassation a souvent eu loccasion de rappeler que
lincertitude et le doute subsistant la suite de la production

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PREUVE
dune preuve doivent tre ncessairement retenus au dtriment de celui qui a la charge de la preuve (Cass. soc. 31 janv.
1962, Bull. civ. IV, no 105 ; V. aussi Cass. 1re civ. 12 nov. 1975,
Bull. civ. I, no 322 ; 20 mai 1981, D. 1983. 289, note J. Devze :
la preuve dune remise des fonds ne suffit pas justifier lobligation de celui qui les a reus de les restituer ; ayant constat
quaucune des deux parties navait fait la preuve de ses prtentions, la cour dappel a pu les dbouter lune et lautre ).
119. Il convient galement de prciser ici un point qui sera dtaill postrieurement (V. infra, nos 313 et s.) : afin de favoriser
lapparition de la vrit dans le procs civil, le juge peut ordonner
la production force de pices lencontre dune partie ou mme
de tiers. Une telle dcision aboutit-elle renverser la charge
de la preuve pesant sur lune des parties ? La Cour de cassation (Cass. soc. 20 mars 1985, Bull. civ. V, no 196) a jug
que les juges du fond qui ordonnent la production dattestations
crites par chacune des parties afin de leur permettre de prouver leurs prtentions rciproques quant un fait, ne renversent
pas la charge de la preuve incombant au demandeur, mais se
limitent donner au dfendeur la possibilit dtablir la fausset
du fait allgu par la partie adverse. Afin de bien viter toutefois
que le juge ne supple la carence dune des parties dans ladministration de la preuve, la Cour de cassation a eu loccasion de
prciser que les juges du fond qui estiment quune partie napporte aucun lment lappui de ses prtentions appliquent
juste titre larticle 146 du nouveau code de procdure civile, qui
prohibe les mesures dinstruction qui seraient ordonnes dans
le seul but de suppler la carence probatoire dune des parties
(Cass. soc. 7 oct. 1982, Bull. civ. V, no 540 ; Cass. 1re civ. 9 juill.
1985, Bull. civ. I, no 216). Il est parfois dlicat de trouver la voie
juste entre la possibilit pour le juge dordonner une production
force de pices, et linterdiction faite ce dernier de suppler
la carence dune partie dans ladministration de la preuve (pour
plus de dtails, V. infra, nos 313 et s.).
120. Il convient donc de distinguer les cas dans lesquels le tribunal statue en faveur dune partie parce que ladversaire na
pas rapport la preuve qui lui incombait (vritable question du
risque de la preuve, qui suppose de dterminer qui incombe
le fardeau de la preuve), et les hypothses dans lesquelles les
juges tranchent en faveur dune partie parce que celle-ci a tabli la vracit de ses allgations de faon convaincante et que
ladversaire na pu rapporter la preuve contraire (il sagit alors
simplement dune apprciation des preuves et de leur caractre
probant et convaincant par le tribunal). Une partie peut donc gagner le procs civil qui loppose son adversaire ou bien seulement parce que ce dernier supportait le fardeau de la preuve
et na pas tabli ses allgations, ou bien parce quelle a positivement gagn la conviction des juges en prsentant lappui
de sa demande ou de sa dfense des moyens probatoires solides et srieux. Cette distinction est indispensable pour trouver
et dgager une fil conducteur logique dans la jurisprudence de
la Cour de cassation et des juridictions infrieures. Prenons un
exemple concret : un rapport dexpert tablit que linfection dont
a t victime un patient est due un ustensile que le chirurgien
a par mgarde laiss dans le corps de ce patient ; cet lment
de preuve suffit engager la responsabilit du chirurgien, qui ne
pourra chapper sa responsabilit qu charge pour lui de prouver dautres circonstances, indpendantes de son intervention,
qui peuvent justifier une situation inflammatoire chez le patient.
La preuve de la faute de ngligence du chirurgien est tablie ; il
ne peut donc sexonrer quen prouvant un fait qui lui est tranger (Cass. 1re civ. 26 janv. 1972, Bull. civ. I, no 30).
121. En pratique, lorsque le juge constate une apparence de fait
ou une situation, celle-ci peut tre considre comme tablie, ce
qui signifie que ce sera la partie qui conteste ce fait ou cette situation de rapporter la preuve contraire (V. H., J. et L. MAZEAUD,
janvier 2006

Introduction ltude du droit, t. 1, vol. 1, 11e d., 1996, par

F. CHABAS, no 376). Cela signifie quest contrainte la preuve
la partie quon oblige renverser une apparence contraire son
allgation. Comme le relvent H. ROLAND et L. BOYER (Introduction au droit, op. cit., no 1676), la dcision du juge, sauf circonstances particulires, nest jamais que la rsultante dun balancement de probabilits, et la manifestation dune prfrence
pour la version des faits la plus convaincante, cest--dire la plus
plausible . Mais la thorie de lapparence voque par H., J. et
L. MAZEAUD prsente des faiblesses, dans la mesure o il nest
pas toujours facile de discerner lapparence. En outre, le recours
la notion de probabilit ou dapparence risque de dplacer la
question de la charge de la preuve vers celle des moyens de
preuve (Comp. Rp. civ., Vo Preuve, no 975).
122. Comment se fait lattribution du risque de la preuve ?. Le
critre nest pas uniquement celui de la position procdurale de
demandeur ou de dfendeur. En principe, perd le procs celui
dont lallgation, qui tait ncessaire au soutien de sa prtention,
na pas t tablie. Il est possible que les deux parties aient la
charge de prouver leurs allgations et quelles y chouent toutes
deux ; dans ce cas, le juge peut les dbouter toutes deux de leurs
demandes respectives (V. supra, no 118 ; V. aussi Cass. 1re civ.
12 juill. 1989, Bull. civ. I, no 284 : le demandeur en paiement
dune indemnit dassurance ntablissant pas que sont satisfaites les conditions de la garantie, et lassureur demandeur en
restitution de la part dindemnit quil a verse avant de dcliner
sa garantie napportant pas non plus la preuve contraire, les deux
parties doivent tre dboutes de leurs prtentions ; Cass. com.
10 mai 1977, Bull. civ. IV, no 134 ; 3e civ. 3 dc. 1980, Bull. civ.
III, no 190). Lattribution du risque de la preuve dpend de savoir
sil y a contestation ou allgation dun fait nouveau. Mais comment le dterminer ? Le seul fait dinvoquer en dfense la nullit
dun contrat dont le demandeur demande excution constitue-t-il
une contestation ou bien lallgation dun lment nouveau imposant au dfendeur de prouver la nullit invoque ? La question
est souvent difficile. La doctrine est divise, et les solutions jurisprudentielles ne se caractrisent pas par leur limpidit.
123. Les prises de position de la doctrine. La doctrine sest efforce de dmonter le mcanisme de larticle 1315 du code civil.
Les auteurs AUBRY et RAU considraient (3e d., t. 12, 749,
p. 84) que la partie quelle soit demanderesse ou dfenderesse
qui avait la charge dtablir des lments de fait ncessaires
la reconnaissance du bien-fond de sa prtention, navait en gnral pas lobligation de prouver au-del de ces faits. Elle nest
donc pas tenue de prouver lexistence des causes ou circonstances dont lexistence aurait pu faire obstacle lacquisition du
droit ou entraner une dchance du bnfice lgal quelle invoque. Elle nest pas tenue davantage de justifier que ce droit
ou ce bnfice na pas t modifi ou restreint . MOTULSKY,
lui, sest efforc de dgager un raisonnement logique justifiant la
rpartition de la charge de la preuve telle que ralise dans larticle 1315 du code civil (V. H. MOTULSKY, Principes de ralisation mthodique du droit priv, thse Lyon, 1947). Le procs se
construit travers des allgations successives que sopposent
les parties afin dobtenir la reconnaissance juridictionnelle du
bien-fond de leurs prtentions ; ces allgations soutiennent les
prtentions des plaideurs, et cest au demandeur lallgation
rapporter la preuve, peu importe quil soit demandeur ou dfendeur au procs civil. MOTULSKY dfinit la charge de la preuve
comme la ncessit, pour chacune des parties, de fonder, sous
peine de perdre le procs, par des moyens lgalement admis, la
conviction du juge quant la vrit de celles, parmi les circonstances de fait rpondant aux lments gnrateurs du droit par
elle rclam, qui ont t valablement contestes par son adversaire (op. cit., no 117). MOTULSKY prcise que la partie na
alors prouver que les circonstances dont peut tre dduite la

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
naissance du droit, et non pas celles qui permettraient den prouver le maintien, cest--dire lexistence actuelle. Le plaideur ne
saurait tre tenu de prouver la fois la naissance et la non-extinction du droit, et cest logiquement ladversaire rapporter
cette preuve de la non-existence actuelle du droit qui tait pourtant valablement n. La thorie de MOTULSKY est sduisante,
car elle tend permettre une dtermination a priori des lments
la charge probatoire du demandeur et du dfendeur. Elle nest
pas pour autant toujours aise appliquer en pratique, car la dfinition des lments gnrateurs du droit revendiqu peut soulever des difficults.
124. Les positions dune partie de la doctrine moderne ne sont
pas moins sujettes la critique. Nombre dauteurs considrent
aujourdhui que la rpartition du fardeau de la preuve se ralise
selon la probabilit ou lapparence. Lorsquune partie doit rapporter une preuve, cela signifierait quelle doit renverser lapparence contraire (V., par ex. dj, F. GENY, Science et technique
en droit priv positif, t. 3, no 231 ; H., J. et L. MAZEAUD, Leons de droit civil, t. 1, 1er vol., 12e d., 2000, par F. CHABAS,
no 376, spc. p. 528 et s., et de nombreuses rfrences). Mais
lutilisation de ces concepts assez flous et le reprage de lapparence dans de nombreux cas nous paraissent sujets caution.
Quelle est lapparence la plus normale au regard dune situation
de fait conflictuelle ? Cela ne sera pas toujours ais dterminer (V. par ex. F. BOULANGER, Rflexions sur le problme de
la charge de la preuve, RTD civ. 1966. 736, no 2 : entre les
allgations du demandeur qui rclame la restitution de sommes
avances titre de prt et celles du dfendeur qui avance quil
ne sagit que de donation, il est difficile de discerner la proposition la plus conforme la situation normale ). Et puis, la rfrence la notion de probabilit ou dapparence semble devoir
conduire dplacer la question de la charge de la preuve celle
des moyens de preuve admissibles. Cela signifierait alors simplement quon peut admettre plus ou moins largement lexistence
de cette probabilit question dadministration de la preuve et
ne permettrait pas pour autant de savoir quelle prtention doit
tre accueillie en cas de doute irrductible ce qui relve de la
question de lattribution du risque de la preuve.
125. Bien sr, parfois, la loi guide le juge en lui indiquant clairement qui doit rapporter la preuve de quel fait. Larticle 784 du
code civil dispose que la renonciation succession ne se prsume pas, ce qui signifie par voie de consquence que celui qui
se prvaut de cette renonciation doit la dmontrer. Larticle 1116
du code civil tablit la mme rgle en matire de dol : il ne se
prsume pas et doit donc tre prouv. En vertu de larticle 1202
du code civil, la solidarit ne se prsume point ; il faut quelle
soit expressment stipule. Cette rgle ne cesse que dans les
cas o la solidarit a lieu de plein droit, en vertu dune disposition de la loi . A contrario, la bonne foi se prsume en principe
(C. civ., art. 2268 : la bonne foi est toujours prsume, et cest
celui qui allgue la mauvaise foi la prouver ), si bien que
cest la partie qui invoque la mauvaise foi de son adversaire de
ltablir. Ces diffrents textes, dont certains contiennent la notion
de prsomption , ne ralisent pas vritablement un renversement de la charge de la preuve ; ils dispensent le plaideur qui en
bnficie de rapporter la preuve de sa bonne foi, ou de prouver
labsence de solidarit, ou encore son absence de renonciation
succession.
126. Force nous est de constater quaucune des thories proposes ne donne entire satisfaction. Peut-tre parce que la
systmatisation de la jurisprudence ne permet pas de privilgier
lune delles. Peut-tre aussi parce que la question de lanalyse
thorique des critres de rpartition du fardeau de la preuve est
vaine, tant la pratique et les dcisions de justice sont difficiles
Rp. pr. civ. Dalloz

synthtiser et regrouper en des catgories claires et prvisibles. tudier la rpartition de la charge de la preuve ncessite avant tout une esquisse des solutions jurisprudentielles actuelles.
2. Exemples jurisprudentiels.
127. Il est extrmement difficile de procder un classement
systmatique des solutions rgissant la charge de la preuve
dans diffrents domaines juridiques. Rgulirement, un arrt
parat qui incite se demander si sont remises en cause les
solutions paraissant jusque-l acquises ; rgulirement aussi,
la jurisprudence affine et nuance ses positions en fonction des
cas despce qui lui sont soumis. Il sera donc tent ici dillustrer
la question de la charge de la preuve dans quelques domaines
du droit, sans pour autant ni prtendre lexhaustivit, ni chercher vainement sans doute tablir une classification des
solutions. Seront abords le droit des contrats (V. infra, nos 128
et s.), le droit du mariage (V. infra, nos 157 et s.), le droit des
libralits (V. infra, nos 161 et s.) et celui des biens (V. infra,
nos 166 et s.), et enfin lincidence des voies de recours sur la
charge de la preuve (V. infra, nos 169 et s.).
A. Quelques illustrations en droit des obligations.

128. La charge de la preuve et la dialectique de larticle 1315 du

code civil peuvent tre souleves diffrents stades de la vie du
contrat. Elles peuvent tout dabord concerner lexistence mme
du contrat, ou plus gnralement de lobligation, que contestera
lune des parties. Elle peuvent aussi toucher la nature et le contenu du contrat, la nullit de lobligation ou ses conditions dexigibilit, linexcution de lobligation, notamment de cette obligation spcifique dinformation que la jurisprudence met de plus
en plus souvent la charge de la partie professionnelle ou
mieux informe que lautre. Nous aborderons ensuite quelques
illustrations particulires concernant le contrat dassurance et le
contrat de travail, et terminerons par quelques exemples rsolvant la question de la charge des exceptions.
a. Existence dune obligation.

129. En matire contractuelle. Larticle 1315 du code civil impose celui qui rclame lexcution dune obligation de prouver
lexistence de celle-ci. Cela revient, en matire contractuelle,
prouver lexistence dun contrat (V. en ce sens, Cass. soc.
12 juin 1981, Bull. civ. V, no 548 ; Cass. 1re civ. 15 nov. 1989,
Bull. civ. I, no 349). La Cour de cassation a par exemple jug
quune demande en restitution dune somme prtendument remise dans le cadre dun mandat, doit tre rejete ds lors que
le demandeur ne parvient pas rapporter la preuve de lexistence dun mandat (Cass. com. 15 janv. 1968, Bull. civ. IV,
no 21). De mme, la Haute juridiction a censur les juges du
fond pour avoir condamn le client dun garagiste payer des
rparations effectues sur son vhicule automobile, alors que
le client prtendait quelles avaient t effectues sans son accord ; la cour dappel avait relev que le client ne semblait pas
avoir fait de rclamation crite contestant lesdites rparations.
La Cour de cassation casse au motif quil appartient celui qui
rclame lexcution dune obligation (en lespce obligation de
paiement), la prouver (Cass. com. 6 mai 1980, Bull. civ.
IV, no 176 ; dans le mme sens, Cass. 1re civ. 14 dc. 1999,
D. 2000, IR 20 ; V. aussi Cass. 1re civ. 2 nov. 2005, D. 2005,
IR 2823 : il appartenait au garagiste dtablir que son client avait
command ou accept les travaux effectus sur son vhicule ;
en labsence dune telle preuve, il ne peut obtenir paiement de
ces travaux sur le fondement du contrat qui les lient ou exercer
une action de in rem verso). Une mme solution a t retenue
propos dune action dun crancier contre une caution en cas
de liquidation judiciaire (Cass. com. 11 oct. 1994, Bull. civ.
IV, no 284 : il appartient au crancier dtablir lexistence et le

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montant de sa crance ds lors quil nest pas justifi que cette
crance, dclare au passif de la liquidation judiciaire, ait t
admise). La jurisprudence a eu loccasion de prciser que celui
qui se prtend crancier doit fournir tous lments dapprciation
concernant non seulement lexistence de la crance allgue,
mais galement sa consistance (Cass. com. 5 mai 1964, Bull.
civ. III, no 228 ; V. aussi Cass. 1re civ. 18 nov. 1997, D. 1997,
IR 263, propos dune crance dhonoraires dun expert-comptable : il incombe au prestataire lexpert-comptable , en sa
qualit de demandeur, dtablir le montant de sa crance et,
cet effet, de fournir les lments permettant de fixer ce montant,
et il appartient au juge dapprcier celui-ci en fonction notamment de la qualit du travail fourni). En matire de prt, par
exemple, il ne suffit pas au demandeur de prouver quil a bien
effectivement remis une somme la partie adverse pour que le
prt soit prouv (V. Cass. 1re civ. 5 mai 1971, Bull. civ. I, no 152 :
cassation de larrt qui a considr que la preuve de la remise
des fonds avait pour effet de dplacer le fardeau de la preuve ;
dans le mme sens, Cass. 1re civ. 17 mai 1978, Bull. civ. I,
no 192 ; V. toutefois, pour une exception souleve par le dfendeur : Cass. 1re civ. 21 mars 1966, Bull. civ. I, no 197 : la cour
dappel ne pouvait, sans renverser le fardeau de la preuve, rejeter une action tendant au paiement dune reconnaissance de
dette, en dclarant quil appartenait au demandeur dtablir la remise des fonds, car ctait au souscripteur de la reconnaissance
prtendant cette dernire fictive de dmontrer ce caractre fictif ; V. aussi en matire dassurances : Cass. 1re civ. 26 avr.
2000, Bull. civ. I, no 120 : lorsque lassureur a commenc verser lindemnit dinvalidit prvue au contrat, il ne peut pas en
interrompre le paiement sans avoir rapport la preuve de lvnement qui justifierait cette interruption).
130. La jurisprudence rcente contient de nombreuses illustrations du principe en vertu duquel cest la partie qui invoque un
contrat rapporter la preuve de lexistence de celui-ci (V. not.,
Cass. 3e civ. 16 juill. 1996, Contrats, conc., consom. 1996,
no 199, note L. Leveneur : en loccurrence, un entrepreneur rclamait paiement du mur quil avait construit. La Cour considre quil lui incombe de prouver que la construction lui a bien
t commande ; en matire de contrat dabonnement llectricit [EDF] ou au tlphone, on peut citer notamment : Cass.
1re civ. 6 nov. 1990, Bull. civ. I, no 234, RTD civ. 1991. 747,
obs. J. Mestre [contrat dabonnement EDF] ; Cass. 1re civ.
1er dc. 1999, Bull. civ. I, no 328 [abonnement tlphonique] ;
concernant lexistence dune transaction, la Cour de cassation a
jug que ne donne pas de base lgale sa dcision, au regard
de larticle 1341 du code civil, larrt qui, pour refuser dexaminer la question pose par un hritier de lexistence dune transaction conclue en cours de procdure entre ses cohritiers et
lui-mme, en vue de la liquidation et du partage dune succession, carte des dbats des lettres changes par les conseils
des parties, au motif que ces lettres conservaient leur caractre
confidentiel malgr lautorisation de les produire en justice donne par le btonnier de lordre des avocats, ds lors que cette
autorisation ne comportait pas de dtail sur le contenu de la transaction allgue, alors que, si la cour dappel conserve le pouvoir souverain dapprcier le caractre confidentiel des lettres
invoques, elle ne peut lexercer sans procder elle-mme un
examen du contenu de ces lettres afin de dterminer, dans la
commune intention de leurs auteurs, si elles ralisent un accord
dont elles constituaient ds lors un mode de preuve admissible
(Cass. 1re civ. 19 dc. 1995, D. 1996, IR 42 ; V. aussi Cass.
2e civ. I5 nov. 1989, Bull. civ. I, no 236).
131. En matire de responsabilit dlictuelle ou quasi dlictuelle. L aussi, cest celui qui invoque une faute, un prjudice et un lien de causalit entre les deux prouver en principe
ces diffrents lments afin de pouvoir obtenir rparation sur le
fondement de larticle 1382 ou de larticle 1383 du code civil.
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Il arrive cependant, dans certains domaines de la responsabilit dlictuelle, que la faute de lauteur soit prsume, ou encore
que soit prsum le lien de causalit entre la faute et le dommage En revanche, la preuve du dommage doit toujours tre
rapporte par celui qui se prtend victime. En ce qui concerne
la preuve de la faute, la charge en incombe la victime, car
cest une des conditions de son droit rparation. Tous modes
de preuve sont recevables puisquil sagit dun fait juridique (tmoignages, prsomptions de fait, etc.). Sil subsiste un doute
sur lexistence de la faute, ce doute profitera au dfendeur en
matire de responsabilit du fait personnel. Cest pourquoi la
jurisprudence et la loi ont dict un certain nombre de prsomptions lgales de faute ou des responsabilits de plein droit (pour
la responsabilit du fait dautrui et les responsabilits du fait des
choses, V. infra, nos 135 et 137). Suivant que la faute est intentionnelle ou non, la preuve sera plus ou moins difficile pour la
victime : en effet, il est relativement facile de prouver une faute
non intentionnelle, car cette dernire fera lobjet dune apprciation in abstracto (cest--dire que le juge devra se demander si le
comportement de lauteur du dommage, tel quil rsulte des faits
tablis par la victime, constitue ou non une attitude quaurait pu
avoir un bon pre de famille ; si cela nest pas le cas, le comportement sera considr comme fautif). En revanche, en cas
de faute intentionnelle, il ne suffit pas la victime dtablir le fait
qui pourra tre analys comme fautif ; elle doit en outre prouver
llment psychologique, cest--dire que lauteur a bel et bien
voulu causer le dommage. Certes, la victime pourra se contenter de prouver la faute, puisque toute faute, intentionnelle ou pas,
donne droit en principe rparation. Mais ce sera par exemple
lassureur de responsabilit de lauteur du dommage qui, pour se
prtendre dgag de son obligation de garantie, devra prouver
que son assur sest rendu coupable dune faute intentionnelle,
ce qui sera souvent difficile dmontrer. La Cour de cassation
considre que les juges du fond sont souverains pour constater
lexistence des faits, mais elle exerce un contrle sur la qualification de ces faits, cest--dire quelle vrifie si lesdits faits constituent bien une faute ou non (Cass. 2e civ. 30 nov. 1994, Bull.
civ. II, no 250). Comme le relvent des auteurs (J. FLOUR et
J.-L. AUBERT, Les obligations, 2. Le fait juridique, 8e d., 1999,
Armand Colin, no 115), pour la faute non intentionnelle, constatation et qualification des faits sont absolument indpendantes.
Une chose est de constater la vitesse : question de fait. Autre
chose est de dire que dans les circonstances de lespce, rouler
cette vitesse tait ou ntait pas une faute : question de
droit . Le contrle de la Cour de cassation, qui est donc techniquement possible, se justifie par la ncessit dassurer une
application et une interprtation uniformes des textes (pour des
exemples de contrle suprme, V. Cass. 2e civ. 1er juin 1978,
Bull. civ. II, no 150 : qualification des juges du fond censure ;
Cass. 2e civ. 9 dc. 1992, Bull. civ. II, no 305 : le constat de
lexistence dune faute, par les juges du fond, est contredit par
la Cour de cassation). En revanche, en matire de faute intentionnelle, la qualification du caractre intentionnel est difficile
dissocier de la constatation de fait des juges du fond, car cette
qualification repose sur une apprciation in concreto qui rend indissociables constatation et qualification des faits. La Cour de
cassation se contente donc de vrifier que la notion mme de
faute intentionnelle nest pas galvaude par les juges du fond
(pour un ex., Cass. 1re civ. 8 mai 1979, Bull. civ. I, no 130 ;
6 dc. 1977, Bull. civ. I, no 460 : la seule constatation, par les
juges du fond, de lintention de crer un risque de dommage ne
suffit pas tablir le caractre intentionnel de la faute).
132. Le dommage se prouve galement par tous moyens. Il est
classique de dire que ne peut tre indemnis que le dommage
direct, actuel et certain. Actuel ne signifie pas pour autant exclusion de lindemnisation du dommage futur, ds lors que sa
ralisation venir peut tre tablie. La question de la certitude

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Rp. pr. civ. Dalloz

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du dommage a donn lieu une vive jurisprudence, notamment
propos de la question de la perte dune chance. La Cour de
cassation considre en effet quun prjudice peut tre invoqu
ds lors quune chance existait et quelle a t perdue (Cass.
1re civ. 27 janv. 1970, JCP 1970. II. 16 422, 2e esp., note Rabut). Il convient toutefois que les juges du fond caractrisent
suffisamment la chance qui a t perdue (Cass. 1re civ. 22 oct.
1996, Bull. civ. I, no 365 ; 15 janv. 1997, Resp. civ. et assur.
1997, no 129). La victime doit donc prouver en quoi consistait
la chance quelle a perdue (chance de russir tel ou tel examen,
V. par ex. T. civ. Bordeaux, 16 fvr. 1959, D. 1960. 622 : pour
le concours dagrgation des facults de droit ; chance de survie
ou de gurison, Cass. 2e civ. 21 nov. 1978, JCP 1979. II. 19033,
note R. Savatier). En ce qui concerne le dommage moral, il se
prouve galement par tous moyens, mais la difficult est moins
de ltablir que, pour le juge, dapprcier quelle raisonnable indemnisation en argent il doit donner lieu.
133. En ce qui concerne la preuve du lien de causalit, l encore, la rgle veut que ce soit la victime de ltablir puisquil
sagit dune des conditions de son droit rparation. Chaque
fois quil peut tre tabli que le dommage se serait quand mme
produit, le lien de causalit doit tre considr comme faisant dfaut (V. par ex. Cass. 1re civ. 25 nov. 1971, Bull. civ. I, no 296).
Lincertitude sur le lien de causalit profite galement au dfendeur. Mais il arrive que les tribunaux se montrent indulgents envers la victime en assouplissant indirectement la rgle relative
la charge de la preuve par le biais de ladmission de modes
de preuve qui faciliteront la tche probatoire de la victime : ainsi
par exemple, lorsque le juge, par le jeu dune prsomption de fait,
considre lenchanement causal comme suffisamment vraisemblable pour tre admis comme tabli. titre dexemple, les juges
du fond admettent que les transfusions sanguines nombreuses
subies par la victime suite un accident ont t la cause de la
contamination par le virus du SIDA, plutt que les transfusions
occasionnelles antrieures dont elle avait bnfici ; mais la prsomption simple de contamination par la transfusion sanguine
peut tre contredite par un ensemble de prsomptions graves,
prcises et concordantes (Cass. 1re civ. 17 fvr. 1993, Bull. civ.
I, no 80). Dans une autre affaire, leffondrement dun mur stant
produit aussitt aprs que plusieurs bangs imputables un appareil dont ltat franais tait responsable eussent t perus
et aucune autre cause susceptible damener un effondrement
de limmeuble nayant t releve, les juges du fond ont pu en
dduire la relation de causalit entre le fait des avions et le dommage (Cass. 2e civ. 14 janv. 1998, Bull. civ. II, no 17 ; Cass.
2e civ. 13 oct. 1971, D. 1972. 117). Comme le relvent des
auteurs, se montrer libral sur la valeur probante de certains indices, on a tt fait dadmettre, sous ce couvert, une vritable prsomption de causalit (J. FLOUR et J.-L. AUBERT,
op. cit., no 163 ; dans le mme sens, F. CHABAS, D. 1971. 637,
et not. p. 642 ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT notent galement que
parfois, pour favoriser la victime, les tribunaux dplacent sur le
plan du dommage les incertitudes touchant au lien de causalit et cest ainsi que des arrts ont pu, en prsence dune faute
mdicale dont il ntait pas prouv quelle ait compromis ltat de
sant du malade, accorder des dommages-intrts la victime
pour perte de chance de gurison ou de survie). Concernant
la question difficile du lien de causalit dans la clbre affaire
Perruche, il a t jug que ds lors que les fautes commises
par un mdecin et un laboratoire dans lexcution de contrats
conclu avec une femme enceinte dont la rubole na pas t dtecte, ont empch la femme dexercer son choix dinterrompre
sa grossesse, lenfant atteint dun handicap peut demander rparation du prjudice rsultant de ce handicap et caus par les
fautes retenues (V. Cass. ass. pln. 17 nov. 2000, Bull. civ.,
no 9). Cet arrt a t condamn par la loi no 2002-303 du 4 mars
2002 (D. 2002. 1022).
Rp. pr. civ. Dalloz

134. La question du lien de causalit se pose galement rgulirement en prsence de dommages causs en groupe. Lhypothse est quil est certain que lune des personnes prsentes
a bel et bien caus le dommage, mais quil est matriellement
impossible de savoir laquelle (cas classique des chasseurs qui,
munis du mme plomb, tirent une gerbe de projectiles et blessent
ou tuent une victime). Il serait thoriquement possible de dcider quen labsence de preuve du lien de causalit entre le
comportement de tel chasseur et le dommage, la victime ne doit
pas tre indemnise. La jurisprudence la parfois fait. Mais aujourdhui, les tribunaux tendent plutt mettre la responsabilit la charge de lensemble des membres du groupe, soit en
dcouvrant une faute collective dimprudence ou de ngligence,
soit une action commune des membres du groupe (V. par ex.
Cass. 2e civ. 18 nov. 1987, Bull. civ. II, no 237), soit encore en
dclarant quelque peu artificiellement lensemble des chasseurs gardiens de la gerbe de plomb dclenche par leurs tirs
(Cass. 2e civ. 13 mars 1975, Bull. civ. II, no 88). Il est bien
clair que de telles solutions dont lutilit pratique pour la victime est vidente et qui reposent sur lquit et la trop grande
exigence de la rgle de preuve pour la victime dans de telles
hypothses ne sont pas toujours satisfaisantes pour lesprit.
Elles servent uniquement allger le fardeau probatoire de la
victime dans des situations difficiles. Elle reposent sans doute
aussi sur lide quil serait immoral de dcharger chaque membre
du groupe de toute responsabilit au motif quil est impossible de
prouver lequel dentre eux a vritablement caus la dommage,
mais quil est certain que lun dentre eux en est lauteur. Cest
donc en quelque sorte la thorie du risque quapplique la jurisprudence, en considrant que le groupe de chasseurs est responsable dans son ensemble : ceux qui se livrent en commun
une activit dangereuse doivent en assumer solidairement les
suites (en ce sens, J. FLOUR et J.-L. AUBERT, op. cit., no 164).
135. La question de la preuve a parfois t difficile rsoudre en
pratique en matire de responsabilit du fait des choses (C. civ.,
art. 1384), dont on sait quelle a t un terrain de prdilection
pour la cration prtorienne. Lorsque larticle 1384, alina 1er,
du code civil parle de fait de la chose , il exprime implicitement mais bien ncessairement lexigence dun lien de causalit
entre une chose et le dommage survenu. La chose doit avoir
caus le dommage, cest--dire avoir jou un rle actif dans sa
production (V. en ce sens, Cass. 2e civ. 5 janv. 1994, Bull.
civ. II, no 14) : la chose doit avoir t en quelque manire
et ne ft-ce que pour partie, linstrument du dommage . Par
cette formule, la Cour de cassation veut exclure de lapplication
de larticle 1384, alina premier, les cas dans lesquels la chose
na fait que subir laction dune cause trangre. La victime doit
prouver ce fait de la chose ; lorsquelle a rapport cette preuve,
le lien de causalit entre le fait de la chose et le dommage intervenu est prsum. Toutefois, cette prsomption de causalit
nopre pas dans absolument toutes les hypothses. Il convient
de distinguer selon que la chose qui a caus le dommage tait en
mouvement ou inerte, suivant galement quelle est ou non entre en contact avec le sige du dommage. La prsomption joue
clairement lorsque la chose est entre en contact avec la personne victime ou le bien endommag ; elle ne sapplique pas en
labsence dun tel contact et ce sera alors la victime de prouver
que la chose a pourtant bien contribu la ralisation du dommage (V. par ex. Cass. 2e civ. 5 mai 1993, Bull. civ. II, no 168 :
propos de la chute dun arbre ; V. aussi Cass. 2e civ. 29 mars
1971, JCP 1972. II. 17 086 : les juges du fond ne peuvent dduire de la seule constatation de la rupture dune branche quun
arbre avait t linstrument du dommage). Lorsque le contact a
eu lieu, la jurisprudence donne la prsomption de causalit une
porte variable suivant que la chose tait ou non en mouvement :
la prsomption joue sans autre condition ds lors que la chose
tait en mouvement, alors que si elle tait inerte, la victime ne

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PREUVE
bnficiera de cette prsomption de causalit que si elle prouve
non seulement le fait de la chose, mais galement la faute du
gardien ou lexistence dune anomalie de la chose (Cass. 2e civ.
11 janv. 1995, Bull. civ. II, no 18 : pas danomalie dune plaque
dclairage, en bon tat ; Cass. 1re civ. 29 mai 1996, Bull. civ.
I, no 108 ; 2e civ. 29 avr. 1998, Bull. civ. II, no 142 ; lanomalie peut concerner la conception ou la fabrication de la chose,
sa position : Cass. 2e civ. 11 janv. 1995, prc., etc. ; comp.
Cass. 2e civ. 5 juin 1991, D. 1992. 409, note Ch. Lapoyade-Deschamps : en mettant une sonnerie intempestive au passage
dun client, le portique de dtection lectronique dun grand magasin est intervenu dans la ralisation du dommage moral caus
ce client, souponn tort de vol). Pendant quelques temps,
la Cour de cassation a toutefois laiss entendre, propos daccidents causs par des parois vitres, que la simple intervention
matrielle de la vitre impliquait son rle actif dans la survenance
du dommage (Cass. 2e civ. 15 juin 2000, Bull. civ. II, no 103,
JCP 2000. I. 2280, no 280, obs. G. Viney, D. 2001. 886, note
G. Blanc ; 12 mai 1980, Bull. civ. II, no 142). Ces dcisions
remettaient en cause la distinction entre choses en mouvement
et choses inertes quant la charge de la preuve des liens de
causalit (V. en ce sens, F.-X. TRAIN, Le fait de la chose inerte :
retour lanormal, Rev. Lamy de droit civil, oct. 2005, p. 17).
Toutefois, dans deux arrts tout rcents du 24 fvrier 2005 (Bull.
civ. II, nos 51 et 52, D. 2005. 1395, note N. Damas), la Cour
de cassation a raffirm clairement lexigence danormalit de la
chose inerte dans le cadre de larticle 1384, alina 1er du code
civil ; elle exige que la victime rapporte la preuve de la dangerosit ou de la position anormale de la chose inerte pour tablir
que celle-ci a t linstrument du dommage (pour la prsomption
de gardien pesant sur le propritaire de la chose, V. Cass. 2e civ.
16 mai 1984, Bull. civ. II, no 86 ; 1re civ. 16 juin 1998, Bull. civ. I,
no 217 ; 2e civ. 14 juin 1995, Bull. civ. II, no 185).
136. La loi no 85-677 du 5 juillet 1985 tendant lamlioration
de la situation des victimes daccidents de la circulation et lacclration des procdures dindemnisation (dite loi Badinter) (JO
6 juill.) a galement donn lieu jurisprudence propos de la
question de la charge de la preuve. Ainsi, il a t jug quil appartient la victime de rapporter la preuve de limplication dun vhicule dans laccident (Cass. 2e civ. 28 mai 1986, D. 1987. 160,
note H. Groutel). En revanche, cest au gardien du vhicule impliqu de prouver que la victime avait la qualit de conducteur
de ce vhicule au moment de laccident (Cass. 2e civ. 16 mai
1994, Bull. civ. II, no 129, deux arrts). La Cour de cassation
a galement jug que limplication dun vhicule dans laccident
cre une prsomption dimputabilit dont le gardien du vhicule
ne peut se dgager quen tablissant que laccident est sans relation avec le dommage (Cass. 2e civ. 19 fvr. 1997, Bull. civ.
II, no 41 ; 25 mars 1991, Bull. civ. II, no 96). La solution est autre
pour limputation un accident du prjudice rvl postrieurement : cest alors la victime demanderesse de prouver le lien
de causalit entre laccident et le dommage dont elle entend obtenir rparation. Bien videmment, cest la partie qui invoque la
faute inexcusable de la victime (L. prc., art. 3) de prouver lexistence de cette faute et quelle a t la cause exclusive de laccident. Des arrts rcents se sont galement prononcs dans des
hypothses o il ny avait pas eu de contact entre le vhicule et le
sige du dommage : dans ce cas, la victime doit prouver que le
vhicule, immobile ou en mouvement, est intervenu quelque
titre que ce soit dans la survenance de laccident (Cass. 2e civ.
18 mars 1998, JCP 1998. IV. 2098), si bien que la notion dimplication a t largement tendue par la jurisprudence (V. par ex.
Cass. 2e civ. 18 mai 2000, Bull. civ. II, no 79 ; pour de nombreux
exemples, V. Rp. civ., Vo Preuve, nos 985 et s.).
Pour une analyse critique des facilits de preuve accordes
par la loi dans un certain nombre de situations dans lesquelles
peut exister une difficult prouver, il convient de se reporter
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J.-F. BURGELIN (in C. PUIGELIER [sous la dir.], La preuve,

2004, Economica, p. 3) selon lequel : Notre socit sest peu
peu convaincue que la difficult quon pouvait rencontrer
prouver un fait justifiait qu lexigence de preuves soit substitu
un systme compassionnel dindemnisation de la personne en
tat dinfriorit conomique, quelle soit travailleur, piton, chmeur, preneur dun local dhabitation, consommateur, etc., sans
quelle ait justifier autre chose que lexistence dun dommage.
Au fond, nous assistons lclosion dune sorte daffirmative
action judiciaire au bnfice des mal lotis de lexistence et cest
cette mergence dun droit compassionnel qui met mal le systme traditionnel de la charge de la preuve . Peut-tre. Mais
lobjectif et les motifs ne justifient-ils pas la jurisprudence et les
lois qui, pragmatiques, examinent dans quelles mains peuvent
se trouver les preuves les plus accessibles et tiennent compte
de la relle difficult prouver dune victime ? M. BURGELIN ne
confond-il pas l la question de la responsabilit sans faute et
celle de la preuve qui, si elles peuvent tre lies, sont toutefois
deux questions juridiques distinctes ?
137. Nous nentrerons pas ici dans le dtail de la responsabilit du fait dautrui et de ses diffrentes hypothses nonces
dans larticle 1384 du code civil. Il convient simplement de prciser que la victime doit toujours tablir lexistence dun dommage.
Le rgime, en ce qui concerne la preuve de la faute, nest pas
homogne : les instituteurs ne peuvent voir leur responsabilit engage que sur preuve de leur faute, alors que la responsabilit des artisans repose sur une prsomption de faute susceptible de la preuve contraire. Longtemps, la jurisprudence a
galement considr que les parents, comme les artisans, pouvaient sexonrer en prouvant simplement leur absence de faute.
En effet, encore aujourdhui, lalina 7 de larticle 1384 nonce
que les parents et les artisans peuvent sexonrer en prouvant
quils nont pu empcher le fait qui donne lieu cette responsabilit . Mais le 19 fvrier 1997, la deuxime chambre civile
de la Cour de cassation (Bull. civ. II, no 56) a jug que lexonration des pre et mre suppose la preuve, qui leur incombe,
dun vnement de force majeure ou encore dune faute de la
victime. Il est vraisemblable que cette svrit accrue dans les
causes dexonration trouvera lavenir sappliquer galement
aux artisans, puisque leurs possibilits dexonration de responsabilit relvent de la mme disposition lgale que celles des
pre et mre. Les magistrats ont sans doute en effet considr quen prsence dassurances responsabilit civile largement
rpandues, il y avait lieu de privilgier lindemnisation de la victime en supprimant toute exigence de faute, mme prsume,
de la part des parents. Dans un arrt rcent du 29 avril 2004
(RLDC 2004/6, no 233), la deuxime chambre civile de la Cour
de cassation a, en matire de responsabilit parentale, prcis que, comme en droit commun de la responsabilit civile, la
faute simple de la victime (faute involontaire, donc mme une
simple faute dimprudence ou de ngligence) conduit diminuer
son indemnisation et exonrer partiellement le parent prsum
responsable.
La responsabilit des matres et commettants, elle, se fonde sur
une prsomption irrfragable de responsabilit (pour une illustration de la charge probatoire, V. Cass. 2e civ. 30 juin 1982,
Bull. civ. II, no 100 : lorsquun prpos a caus un dommage
avec un vhicule qui lui avait t confi pour lexercice de ses
fonctions, cest lemployeur qui veut sexonrer de sa responsabilit de commettant quil appartient dtablir que son prpos
a utilis le vhicule des fins personnelles et sans autorisation ;
comp. Cass. 2e civ. 8 avr. 2004, D. 2004. 2601, note Y.-M. Srinet ; Ch. RAD, La rsurgence de la faute dans la responsabilit du fait dautrui, Resp. civ. et assur. 2004, chron. 15). La
responsabilit gnrale du fait dautrui, fonde sur lalina premier de larticle 1384 et dcouverte par la Cour de cassation
dans son arrt Blieck dassemble plnire du 29 mars 1991

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
(D. 1991. 324, note Ch. Larroumet, JCP 1991. II. 21673, concl.
Dontenwille, note J. Ghestin), ne peut semble-t-il pas cder devant la preuve de labsence de faute, mais seulement devant la
preuve dun vnement de force majeure (Cass. crim. 26 mars
1997, trois arrts, D. 1997. 496, note P. Jourdain : les personnes tenues de rpondre du fait dautrui au sens de larticle
1384, alina 1er du code civil ne peuvent sexonrer de la responsabilit de plein droit rsultant de ce texte en dmontrant quelles
nont commis aucune faute ). Bien videmment, dans toutes
ces hypothses, la victime qui na pas rapporter la preuve
de la faute du responsable doit cependant prouver toutes les
autres conditions de mise en uvre de la responsabilit (sur
les motifs de cette volution jurisprudentielle, V. F. TERR, Ph.
SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 8e d.,
2002, no 850). Cependant, dans deux arrts du 20 novembre
2003 (JCP 2004. II. 10017, note Ch. Mouly) et du 13 mai 2004
(D. 2004, IR 1711), la deuxime chambre civile de la Cour de
cassation a jug que la responsabilit de clubs sportifs en raison
du fait dommageable de leurs membres, ne pouvait tre engag
sur le fondement de larticle 1384, alina 1er du code civil, que si
la victime prouvait une faute commise par autrui.
138. Quel que soit le fondement lgal de la responsabilit dlictuelle, il appartient au dfendeur laction qui invoque une cause
exonratoire la prouver.
b. Nature et contenu du contrat.

139. De nombreux arrts pourraient tre cits pour illustrer la

vigueur de la jurisprudence en la matire. La Cour de cassation
a ainsi dcid quil ne suffisait pas un demandeur de prouver
une remise de fonds une personne pour justifier lobligation de
celle-ci de restituer la somme. Le demandeur doit galement
tablir lexistence du contrat de prt (Cass. 1re civ. 20 mai 1981,
D. 1983. 289, note J. Devze ; 23 janv. 1996, Bull. civ. I, no 40 ;
V. cep., pour plus de nuances, Cass. 1re civ. 23 janv. 1996,
Bull. civ. I, no 41 : lorsque la remise de fonds a fait lobjet dun
acte qui passe sous silence la cause de cette remise et dont
linterprtation est donc ncessaire, les juges peuvent estimer
que les prsomptions tires du comportement dune des parties
rendent vraisemblable lexistence dun contrat de prt).
c. Nullit de lobligation.

140. En gnral, le code civil dispense le demandeur de prouver

la validit de son droit. Ainsi est stipul que le dol ne se prsume
pas et doit tre prouv par celui qui linvoque (C. civ., art. 1116),
ou encore que toute personne peut contracter si elle nen a pas
t dclare incapable (C. civ., art. 1123) ; de mme, mme si la
cause dun engagement ou dune convention nest pas stipule,
la convention nen demeure pas moins valable, et cest donc
celui qui invoque labsence de cause ou une cause illicite ou
immorale la dmontrer. La jurisprudence considre en gnral
que cest celui qui se prvaut de la nullit dun acte dtablir
ladite nullit (Cass. 1re civ. 7 oct. 1971, D. 1972. 24 ; pour des
illustrations en matire derreur, V. Cass. 2e civ. 26 janv. 1972,
D. 1972. 517 : cest au plaideur qui invoque une erreur sur la
substance dtablir le caractre pour lui substantiel des qualits
quil na pu trouver dans lobjet achet ; dans le domaine de la
cause immorale, V. Cass. 1re civ. 14 mars 1966, Bull. civ. I,
no 183 : cest au dfendeur invoquant limmoralit de la cause de
lobligation souscrite de prouver ce caractre immoral ; V. aussi
Cass. 1re civ. 19 avr. 1977, Bull. civ. I, no 171).
d. Conditions dexigibilit de lobligation.

141. De trs nombreux arrts ont t rendus sur la question de la

charge de la preuve de la runion des conditions dexigibilit de
lobligation. Ainsi par exemple, il incombe au bnficiaire dune
Rp. pr. civ. Dalloz

obligation de faire qui se prvaut dun droit n de lexcution tardive de cette obligation, de prouver le retard mis par le dbiteur
sexcuter (Cass. 2e civ. 11 janv. 1995, Bull. civ. II, no 5).
La Cour de cassation juge galement classiquement que cest
au fournisseur rclamant le paiement de factures de dmontrer
la ralit de ses livraisons, par exemple en produisant les bordereaux de livraison justifiant sa facturation (Cass. com. 9 juill.
1991, Bull. civ. IV, no 253). Ainsi, propos des rparations effectues par un garagiste, il a t jug que cest au garagiste
prouver que les travaux dont il demande paiement ont bien t
commands par le client (Cass. 1re civ. 14 dc. 1999, Bull. civ.
I, no 344). En matire de vente, il a t jug que cest au vendeur dmontrer quil a mis la chose vendue la disposition de
lacheteur dans le dlai convenu (V. Cass. 1re civ. 19 mars 1996,
Bull. civ. I, no 147). De mme, il a t tabli que cest au fournisseur qui rclame le paiement dun solde de fournitures, de prouver que le dbiteur sest engag envers lui payer lensemble
desdites fournitures, cette obligation ne pouvant se dduire dun
paiement partiel en cas de contestation sur ltendue de la commande (Cass. 2e civ. 15 nov. 1989, Bull. civ. II, no 236 ; V. aussi Cass. com. 11 dc. 2001, Contrats, conc., consom. 2002,
no 58, note Leveneur : assign en rsolution de la vente pour
manquement son obligation de dlivrance, cest au vendeur
quil incombe dtablir quil a bien rempli son obligation en rapportant la preuve de la dlivrance des accessoires de la chose
vendue). Concernant la liquidation dune astreinte ordonne en
justice, la charge de la preuve que lobligation prescrite sous astreinte a t correctement excute incombe au dbiteur (Cass.
com. 2 oct. 2001, Procdures dc. 2001, no 226). Il sagit l dun
revirement de jurisprudence, car la Cour de cassation considrait jusqualors que ctait au crancier prouver que la dcision
de justice navait pas t excute (Cass. 2e civ. 11 janv. 1995,
Bull. civ. II, no 5 ; 21 janv. 1999, Juris-Data no 1999-000298 ;
Cass. soc. 13 nov. 1990, Bull. civ. V, no 547 : il en va de mme
galement lorsque la condamnation sous astreinte est une obligation de ne pas faire).
142. Contrat dabonnement tlphonique et consommation tlphonique. La Cour de cassation, plusieurs reprises, a t
amene se prononcer sur la charge de la preuve de lexistence dun contrat dabonnement tlphonique et du montant de
la crance rclame par France Tlcom. Elle a jug que ces
deux preuves devaient tre rapportes par le crancier (Cass.
1re civ. 28 mars 1995, D. 1995. 517, note J. Huet, JCP 1995.
II. 22539, note A. Bnabent ; 1er dc. 1999, Bull. civ. I, no 328).
La question se posait toutefois de la valeur des enregistrements
de communications confirms par des enqutes techniques de
France Tlcom. On sait en effet que nul ne peut se constituer
une preuve lui-mme. Les prtendus dbiteurs invoquaient cet
argument pour que les tribunaux refusent de reconnatre valeur
probatoire de tels enregistrements qui sont le fait du crancier
lui-mme. La Cour de cassation (Cass. 1re civ. 28 mars 1995,
prc. ; 7 mars 2000, D. 2000, IR 100, RTD civ. 2000. 333, obs.
J. Mestre et B. Fages) a jug que la prsomption rsultant de
tels enregistrements des communications tlphoniques, confirms par des enqutes techniques, ne pouvait tre carte sans
que le dbiteur ait rapport la preuve dlments de fait permettant de mettre en doute la vracit de la prsomption ( cest
par une exacte application de larticle 1315, alina 2, du code
civil, quune cour dappel qui, ayant constat que France Tlcom concluait, aprs stre livre une enqute technique,
labsence danomalie sur la ligne, a retenu que labonn, qui se
bornait contester certaines liaisons alors quil ntait pas le seul
utiliser sa ligne tlphonique, napportait la preuve daucun lment de nature mettre en doute la prsomption tablie par le
relev des communications ). A galement t jug que si la
socit France Tlcom doit prouver lexistence et le montant de
sa crance, en application de larticle 1315, alina 1er du code

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PREUVE
civil, elle bnficie dune prsomption relevant du relev de communications tlphoniques. Labonn ninvoque aucun lment
objectif permettant de mettre en doute cette prsomption et napporte pas la preuve du paiement, en leur temps, de ces factures
(Cass. 1re civ. 28 janv. 2003, D. 2003, IR 533).
En matire dabonnement deau, la Cour de cassation a jug
quinverse la charge de la preuve le tribunal qui nonce que
la compagnie des eaux doit apporter la preuve, pour justifier
le montant lev de sa facture, que des modifications substantielles sont intervenues dans la consommation de labonn ou
quune fuite existe dans son installation (Cass. 1re civ. 30 mars
1999, Bull. civ. I, no 113, Dalloz affaires 1999. 708, note J. F. ;
comp. Cass. 1re civ. 12 juill. 2005, D. 2005, IR 2177 : ne constitue pas un commencement de preuve par crit dune crance un
relev informatique).
143. Enrichissement sans cause. La Cour de cassation a jug que ctait la partie invoquant lenrichissement sans cause
dmontrer que lappauvrissement subi par elle et lenrichissement corrlatif du dfendeur avaient eu lieu sans cause (Cass.
1re civ. 19 janv. 1988, Bull. civ. I, no 16). Pour celui qui a pay la
dette dautrui, elle a jug que celui qui a sciemment acquitt la
dette dautrui sans tre subrog dans les droits du crancier, doit
dmontrer que la cause du paiement impliquait, pour le dbiteur,
lobligation de lui rembourser les sommes verses (Cass. 1re civ.
17 nov. 1993, Bull. civ. I, no 332). De mme en matire de rptition de lindu, il est tabli quil appartient au titulaire dun compte
crdit indment dtablir quil a pu se mprendre sur ses droits
et dpenser de bonne foi les sommes portes sur ledit compte
(Cass. com. 13 mars 2001, Bull. civ. IV, no 56, D. 2001. 3113,
note V. Saint-Grand).

e. Inexcution dune obligation.

144. Cest en principe celui qui invoque linexcution dune

obligation par son cocontractant tablir cette inexcution.
Lorsque le demandeur agit en responsabilit contractuelle et
rclame des dommages-intrts pour inexcution totale ou
partielle, il est clair quil lui appartient de prouver la runion de
toutes les conditions requises pour le jeu de cette responsabilit,
et notamment linexcution (Cass. com. 22 mars 1977, Bull.
civ. IV, no 92 ; pour des illustrations, V. Cass. com. 20 mars
1985, Bull. civ. IV, no 105 : les juges du fond, qui retiennent
quun rparateur stait charg de remettre en tat un moteur de
bateau et que celui-ci stait bloqu aprs trente-sept heures de
fonctionnement sans que la preuve dune utilisation anormale
ait t faite, peuvent, sans renverser la charge de la preuve, en
dduire que le rparateur na pas satisfait ses obligations. La
victime avait donc rapport la preuve de lobligation du rparateur [remettre en tat le moteur] et lincident [blocage aprs
seulement quelques heures de fonctionnement], dmontrant
que le rparateur navait pas ou pas correctement excut
son obligation ; V. aussi Cass. com. 1er avr. 1997, Dalloz
affaires 1997. 632).
De mme, il appartient celui qui invoque lexception dinexcution en allguant que lautre partie na rempli que partiellement
son obligation, dtablir cette inexcution (solution logique, reus
in excipiendo fit actor, Cass. 1re civ. 18 dc. 1990, Bull. civ. I,
no 296).
Pour la charge de la preuve du dfaut de conformit de la chose
vendue, il a t jug quil appartient au vendeur de prouver la
dlivrance de la chose. En revanche, il incombe lacheteur
de prouver le dfaut de conformit (Cass. com. 17 oct. 2000,
D. 2002, somm. 999, obs. G. Pignarre ; en cas de vente internationale de marchandises relevant de la Convention de Vienne
du 11 avril 1980, selon la Cour de cassation, cest sans inversion
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de la charge de la preuve quune cour dappel, aprs avoir procd une analyse concrte des lments de fait qui lui ont t
soumis, a retenu quil tait impossible, en ltat dlments techniques divergents et parcellaires, dimputer au vendeur les dfauts apparus sur la marchandise livre). Il convient de prciser
que la question de la charge de la preuve du dfaut de conformit nest pas expressment rgle dans la Convention de Vienne
(V. par ex. Cass. com. 24 sept. 2003, D. 2003. 2502). La doctrine majoritaire considre que la charge de la preuve pse sur
lacheteur selon une dduction implicite tire de larticle 35 de la
Convention (V. en ce sens, TA Lugano, 15 janv. 1998, D. 2000,
somm. 445, obs. N. Spiegel ; T. Vigevano, 12 juill. 2000,
D. 2002, somm. 395, obs. N. Spiegel). Certains auteurs subordonnent toutefois lapplication de cette rgle une rception
sans rserves immdiates de la part de lacqureur ; dautres
majoritaires considrent que le vendeur supporte la charge de
la preuve jusquau transfert des risques, alors quaprs ce transfert, cest lacheteur qui devrait prouver le dfaut de conformit.
Sil tablit ce dfaut, une prsomption sinstaure alors selon laquelle le dfaut existait au moment du transfert des risques, prsomption que le vendeur peut renverser en prouvant que lors du
transfert, la marchandise tait conforme la commande. Dans
larrt de la chambre commerciale du 24 septembre 2003, la
Cour de cassation considre quen ltat dlments techniques
divergents et parcellaires, il est impossible dimputer au vendeur
les dfauts apparus la marchandise lors de la livraison. Elle
estime donc que lorsque lorigine du dfaut est incertain, cest
que lacheteur na pas t en mesure dtablir la preuve de la
ralit du dfaut. Pour la charge de la preuve de la mauvaise foi
du vendeur au sens de larticle 40 de la Convention de Vienne
de 1980 sur la vente internationale de marchandises, une dcision allemande a jug que la preuve de la mauvaise foi du
vendeur incombe en principe lacheteur, mais une exception
cette rgle doit tre faite en prsence de difficults quant la
proximit de la preuve Beweisnhe ou de difficults insurmontables de lacheteur administrer la preuve unzumutbare
Beweisschwierigkeiten (C. fd. Justice [BGH], 8e civ. 30 juin
2004, MDR 2004. 1305). Les juges allemands procdent dont
un examen pouss des faits du litige et de la situation probatoire
de lacheteur. Sil est tabli que ce dernier se heurtait des difficults probatoires insurmontables pour tablir la mauvaise foi
du vendeur, la Cour fdrale de Justice accepte de procder
un renversement quitable de la charge de la preuve.

145. La question peut se corser et le fardeau probatoire se rvler plus ou moins lourd en fonction de la nature de lobligation
qui pse sur le dfendeur. Des difficults sont apparues en jurisprudence, notamment propos des obligations dinformation
que les juges nhsitent pas mettre la charge du cocontractant professionnel ou le mieux renseign (mdecin, banquier, notaire, vendeur professionnel...). Le client ou patient victime dune
absence ou dune insuffisance dinformation de la part de son
cocontractant devra-t-il tablir la violation de lobligation de renseignement pour pouvoir agir efficacement en responsabilit ?
Comment prouver un fait ngatif, cest--dire comment prouver,
par exemple, que le chirurgien na pas nonc au patient les
risques lis lintervention ? Souvent, la preuve du fait ngatif
pourra tre faite grce un dplacement de lobjet de la preuve,
et la jurisprudence a donc longtemps exig du demandeur en
responsabilit contractuelle quil tablt linexcution de son obligation par le cocontractant (V. par ex., Cass. 1re civ. 17 mai
1966, Bull. civ. I, no 298). Il ntait pas rare toutefois que cette
preuve soit tablie par des circonstances de la cause, et notamment par des prsomptions de fait. La Cour de cassation dcidait
ainsi que le malade qui agissait en responsabilit contractuelle
contre son mdecin, en lui reprochant par exemple de navoir
pas sollicit son consentement lintervention chirurgicale ou au

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
traitement, ou de ne pas lavoir inform des consquences possibles de lun ou lautre, avait donc la charge de prouver cette situation. Ce ntait donc en principe pas au mdecin ou au chirurgien de dmontrer quil avait bien recueilli laccord du patient en
vue de lopration ou du traitement, ou quil lavait bien clair sur
les suites et risques possibles (V. dj Cass. civ. 29 mai 1951,
D. 1952. 53, note R. Savatier, JCP 1951. II. 6421, note R. Perrot : il appartient au demandeur de prouver le dfaut dinformation, solution svre pour le patient ; Cass. 2e civ. 8 oct. 1974,
JCP 1975. II. 17 955, note R. Savatier). Certains arrts semblaient toutefois, ds les annes 70, sloigner de ces rgles :
ainsi, la Cour de cassation a-t-elle jug quun notaire dfendeur
une action en responsabilit devait lui-mme dmontrer quil
avait accompli sa mission de conseil (Cass. 2e civ. 12 mai 1976,
Gaz. Pal. 1976. 2. 569, note G. R.) ; cet arrt nest toutefois pas
trs clair quant son champ de consquences, car il pourrait
sexpliquer par une simple censure pour insuffisance de motifs
des juges du fond dans leur rejet des preuves du manquement
au devoir de conseil prsentes par le demandeur. Comme le relevaient dj G. GOUBEAUX et Ph. BIHR en 1979, dans la version antrieure de cette rubrique (no 142), les efforts dployer
pour rendre compte de certaines dcisions en considrant que
les principes sont saufs deviennent de plus en plus importants
et sont peut-tre dj vains, tant est forte la tendance la svrit lgard de certains professionnels (sur une analyse de la
preuve de linformation en matire mdicale, V. F. CHABAS, La
preuve de linformation en matire mdicale, in C. PUIGELIER
[sous la dir.], La preuve, 2004, Economica, p. 7).
146. Aujourdhui, en matire dobligation dinformation, la Cour
de cassation est svre envers le dbiteur de lobligation.
Elle juge que celui qui est lgalement ou contractuellement
tenu dune obligation particulire dinformation doit rapporter la
preuve de lexcution de cette obligation. Pour des applications
dans le domaine mdical, il a t jug que celui qui est lgalement ou contractuellement tenu dune obligation particulire
dinformation doit rapporter la preuve de cette information
(Cass. 1re civ. 25 fvr. 1997, Bull. civ. I, no 75, D. 1997,
somm. 319, obs. J. Penneau, Gaz. Pal. 1997. 1. 274, rapport
P. Sargos, RTD civ. 1997. 434, obs. P. Jourdain) ; quun
manquement de lorthodontiste son obligation dinformer
les parents du caractre dangereux de lappareil port par un
enfant de huit ans (17 fvr. 1998, Bull. civ. I, no 67 ; 22 nov.
1994, Bull. civ. I, no 340 ; V. aussi Cass. 1re civ. 7 oct. 1998,
JCP 1998. II. 10179, concl. J. Sainte-Rose et note P. Sargos :
conf. par Cass. 1re civ. 15 juill. 1999, D. 1999, somm. 393,
obs. A. Penneau) ; la Cour de cassation impose au mdecin
de signaler mme les risques exceptionnels encourus par le
patient (dans le mme sens : CE 5 janv. 2000, deux arrts,
Assistance publique - Hpitaux de Paris et Consorts Telle, JCP
2000. II. 10271, note Moreau ; V. aussi la loi no 2002-303 du
4 mars 2002 sur les droits des patients (JO 5 mars), et larticle
L. 1111-2 quelle a insr dans le code de la sant publique, dont
le dernier alina dispose que en cas de litige, il appartient au
professionnel ou ltablissement de sant dapporter la preuve
que linformation a t dlivre lintress dans les conditions
prvues au prsent article. Cette preuve peut tre apporte
par tous moyens ; V. aussi larrt du 13 novembre 2002, Dr.
et Patrimoine sept. 2003, no 3335, p. 111, obs. F. Chabas,
Gaz. Pal. 16 dc. 2003, p. 13, note Zerouki : il appartient au
patient de dmontrer que labsence dinformation lui a caus un
prjudice indemnisable [solution trs svre pour le demandeur
en indemnisation]).
Concernant le devoir dinformation dun avocat : Cass. 1re civ.
29 avr. 1997, Bull. civ. I, no 132, JCP 1997. II. 22948, note
R. Martin ; dun huissier de justice : Cass. 1re civ. 15 dc. 1998,
Bull. civ. I, no 364 ; ou encore dun assureur : Cass. 1re civ.
9 dc. 1997, Bull. civ. I, no 356. Bien entendu, pour ne pas impoRp. pr. civ. Dalloz

ser au dbiteur de lobligation une charge probatoire trop lourde,

la jurisprudence admet quil dmontre avoir rempli son obligation
par tous moyens, et notamment par prsomptions (Cass. 1re civ.
14 oct. 1997, Bull. civ. I, no 278, JCP 1997. II. 22 942, rapport
P. Sargos, RTD civ. 1998. 100, obs. J. Mestre ; pour un notaire :
V. Cass. 1re civ. 3 fvr. 1998, Bull. civ. I, no 44, Dalloz affaires
1998. 413, obs. J. F. ; Pour de nombreuses autres illustrations,
V. sous articles 1147 et 1315 du code civil Dalloz ; V. aussi Cass.
3e civ. 11 mai 2005, Rev. Lamy droit civil, juill.-aot 2005, p. 10 :
obligation dinformation et de loyaut de vendeurs).
147. En ce qui concerne la preuve de linexcution dune obligation , la jurisprudence tend faire la distinction entre obligation
de moyens et obligation de rsultat. Cette distinction commande
le rgime de la responsabilit contractuelle en ce qui concerne
la preuve de la faute du dbiteur ; elle repose sur une combinaison des articles 1137 et 1147 du code civil (pour plus de
dtails, V. F. TERR, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, 8e d., 2002, Prcis Dalloz, nos 577 et s. : alors que
larticle 1137 semble insinuer que cest au crancier prouver
non seulement linexcution, mais galement que le dbiteur ne
sest pas comport en bon pre de famille, larticle 1147 ne met
la charge du crancier demandeur que la preuve de linexcution, et cest alors au dbiteur sexonrer en prouvant lexistence dune cause trangre). Lorsque la partie au contrat nest
dbitrice que dune obligation de moyens, le demandeur en responsabilit devra tablir non seulement linexcution, mais galement limprudence ou la ngligence, en bref, le comportement
fautif du dbiteur de lobligation, comportement qui sera apprci au regard de lattitude quaurait eue un bon pre de famille.
Mais lapprciation de la faute, par le juge, peut se faire de faon
plus ou moins svre ; cest ainsi que lon a pu parler dobligations de moyens renforces ou aggraves (pour des illustrations
de la charge de la preuve en matire dobligation de moyens,
V. par ex. Cass. com. 19 oct. 1982, Bull. civ. IV, no 321,
D. 1983, IR 482, RTD civ. 1984. 515, obs. J. Huet ; pour une
obligation de renseignement, obligation de moyens pour un fabricant, ou un revendeur spcialis, V. Cass. 1re civ. 23 avr. 1985,
D. 1985. 558, note Dion, RTD civ. 1986. 367, note J. Huet).
Pour une cassation dun arrt relevant quun garagiste avait satisfait son obligation de rsultat lui imposant de rendre sa
cliente le vhicule en bon tat de marche, alors quil appartenait au garagiste, qui avait rpar, en plus dune fuite deau sur
une durite, un joint de culasse, dtablir que sa cliente avait bien
command ou accept lensemble des travaux de remise en tat
raliss, V. Cass. 1re civ. 6 janv. 2004, Gaz. Pal. 23-24 avr.
2004, p. 26 : violation de larticle 1315 du code civil par la cour
dappel).
148. Dans lobligation de rsultat, au contraire, le seul fait que
le rsultat recherch par les parties nait pas t atteint suffit
engager la responsabilit du dbiteur de lobligation. Ce dernier ne pourra alors sexonrer quen prouvant lexistence dune
cause trangre (pour des exemples, V. Cass. 1re civ. 2 fvr.
1994, Bull. civ. I, no 41, JCP 1994. II. 22294, note Ph. Delebecque : le garagiste est tenu dune obligation de rsultat en ce
qui concerne la rparation des vhicules. Il lui appartient donc
de dmontrer quil na pas commis de faute lors de la rparation ; V. aussi, en matire mdicale, CA Paris, 15 janv. 1999,
JCP 1999. II. 10068, note L. Boy : accessoirement lobligation
de moyens, le chirurgien a une obligation de scurit qui loblige
rparer le dommage caus son patient par un acte chirurgical
ncessaire au traitement, mme en labsence de faute, lorsque
le dommage est sans rapport avec ltat antrieur du patient, ni
avec lvolution prvisible de cet tat : obligation de scurit-rsultat ; Cass. 1re civ. 29 juin 1999, no 97-14.254, Bull. civ. I,
no 220, D. 1999. 559, note D. Thouvenin , JCP 1999. II. 10138,
rapport P. Sargos : un mdecin est tenu, vis--vis de son pa-

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janvier 2006

PREUVE
tient, en matire dinfection nosocomiale, dune obligation de scurit de rsultat, dont il ne peut se librer quen rapportant la
preuve dune cause trangre ; contra : la jurisprudence antrieure, Cass. 1re civ. 21 mai 1996, Bull. civ. I, no 219, D. 1997,
somm. 287, obs. D. Mazeaud : une clinique est prsume responsable dune infection contracte par un patient lors dune intervention pratique dans une salle dopration, moins de prouver son absence de faute, jurisprudence dpasse aujourdhui ;
V. aussi, dsormais, C. sant publ., art. L. 42-1, issu de la loi
no 2002-303 du 4 mars 2002 sur les droits des malades et la
qualit du systme de sant).

puis avait cess de le faire en considrant que ltat de lassure

ne justifiait plus la prise en charge du remboursement (V. aussi
Cass. 1re civ. 27 avr. 1994, Bull. civ. I, no 151 ; 26 avr. 2000,
Bull. civ. I, no 120).
g. Cas particulier du contrat de travail.

BIBLIOGRAPHIE : V. not., F. FAVENNEC-HRY, La charge

de la preuve, Journe dtudes de droit prudhomal, 19 oct. 1991,
Cahiers sociaux du barreau de Paris, 1991, p. 261. La preuve
face aux pouvoirs de lemployeur, Droit social 1985. 172.
B. TEYSSI, La preuve en droit du travail, in C. PUIGELIER
(sous la dir.), La preuve, 2004, Economica, p. 72.

f. Cas particulier du contrat dassurance.

149. En matire dassurances, cest lassur prouver lexistence du contrat qui oblige lassureur le garantir (Cass. 1re civ.
16 oct. 1968, Bull. civ. I, no 236). La Cour de cassation a jug
notamment, le 8 mars 1968 (Bull. civ. I, no 99), que lassur, demandeur en garantie, devait rapporter la preuve de la ralit et
de ltendue de lobligation dont il rclamait lexcution par lassureur. Ce nest donc pas lassureur dmontrer lexistence
dune limitation de garantie, mais lassur tablir ltendue de
lobligation de la compagnie dassurances. Dans le mme sens,
il a t jug que les rapports entre lassureur et le souscripteur,
la preuve de lexistence dun contrat dassurance, qui pourrait
se dduire dun commencement de preuve par crit, ne saurait
suffire tablir la preuve de la nature et de ltendue de la garantie, laquelle ne peut rsulter que des termes mmes de la police,
quil incombe lassur de produire (Cass. 1re civ. 23 mars 1977,
Bull. civ. I, no 147 ; 3 nov. 1981, Bull. civ. I, no 322 ; Cass. 2e civ.
13 mai 2004, Bull. civ. II, no 227). La jurisprudence a toutefois
retenu une solution diffrente dans lhypothse o cest la victime qui intente une action directe contre lassureur de lauteur
du dommage. Dans ce cas, la victime na pas en principe en
sa possession le texte de la police dassurance ; il est donc logique comme le dcident les tribunaux dimposer lassureur
de dmontrer les limitations de garantie quil lui oppose (Cass.
1re civ. 24 juin 1970, Bull. civ. I, no 222). La victime, comme
lassur dailleurs, nest toutefois pas dcharge de toute obligation probatoire, car il lui incombe de prouver que le sinistre
sest ralis dans les conditions stipules au contrat pour le jeu
de la garantie (Cass. 1re civ. 11 fvr. 1970, Bull. civ. I, no 51 ;
15 mars 1978, Bull. civ. I, no 108 ; 8 juin 1994, Bull. civ. I,
no 203 : a renvers la charge de la preuve, la cour dappel qui a
jug acquis le bnfice de deux assurances, assurance dcs et
assurance accident corporel, les circonstances du dcs tant
demeures inconnues, alors que la police complmentaire garantissait uniquement le risque daccident corporel. Le demandeur aurait donc d tablir que le dcs tait bien accidentel).
Cette position est mettre en perspective avec une dcision de
la Cour de cassation selon laquelle sil incombe lassureur, invoquant une exclusion de garantie, de dmontrer la runion des
conditions de fait de cette exclusion, il appartient celui qui rclame le bnfice de lassurance dtablir que sont runies les
conditions requises par la police pour mettre en jeu cette garantie (comp. Cass. 1re civ. 13 nov. 1996, Bull. civ. I, no 396). Cet
arrt illustre particulirement bien le jeu de la rgle de larticle
1315 : actori incumbit probatio et reus in excipiendo fit actor. En
lespce, la Cour de cassation censure les juges dappel davoir
condamn lassureur indemniser le prjudice dcoulant de la
perte de loyers pour lassur en raison de leffondrement dune
construction, au motif que lassureur ninvoquait aucune clause
excluant les dommages immatriels. De mme il a t jug que
lassureur ne peut interrompre le versement des prestations sans
rapporter la preuve de lvnement justifiant cette interruption :
en loccurrence, lassureur avait pay les chances dun emprunt de lassure en raison de lincapacit de travail de celle-ci,
janvier 2006

150. Preuve de la cause relle et srieuse dun licenciement.

BIBLIOGRAPHIE : V. not., B. CHAUVET, La charge de la preuve
en droit du travail : une constante volution en faveur du salari,
Gaz. Pal. 1994, doctr. 792. C. COHEN, Ladministration de
la preuve en droit du travail, Gaz. Pal. 1986, doctr. 111. Pour
dautres rfrences, V. sous art. L. 122-14-3 du code du travail
Dalloz, 2000, no 75.
Depuis la loi no 73-680 du 13 juillet 1973 rformant le droit du licenciement (JO 18 juill.), lvolution tend allger le fardeau de
la preuve pesant sur le salari ; ainsi a t modifie la rgle initiale selon laquelle la charge probatoire incombe selon les cas
lune ou lautre partie au profit dune obligation de chacune delles
concourir la manifestation de la vrit (au sens de lart. 10
NCPC). Ainsi aux dires de certains, lemployeur supporterait la
charge du risque du doute tandis que le salari supporterait la
charge de lallgation [du fait discriminatoire]. De fait, le procd
accomplit un renversement dguis de la charge de la preuve
sur lemployeur (V. Ph. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction gnrale, 2003, no 171, p. 126).
En outre, cest bien souvent lemployeur qui dtient les informations concernant les motifs du licenciement. Il apparat donc raisonnable de ne pas systmatiquement faire peser la charge de
la preuve sur le demandeur qui, dans bien des cas, sera le salari. Le texte fondamental en la matire est larticle L. 122-14-3
du code du travail, qui dispose qu en cas de litige, le juge qui
il appartient dapprcier la rgularit de la procdure suivie et
le caractre rel et srieux des motifs invoqus par lemployeur,
forme sa conviction au vu des lments fournis par les parties et
au besoin aprs toutes mesures dinstruction quil estime utiles
[...] Si un doute subsiste, il profite au salari . La chambre sociale de la Cour de cassation a eu loccasion de juger plusieurs
fois que la charge de la preuve de la cause relle et srieuse du
licenciement nincombe pas particulirement lune ou lautre
partie (Cass. soc. 11 dc. 1997, Bull. civ. V, no 436 ; 2 juill.
1987, Bull. civ. V, no 449). Lemployeur doit allguer les faits sur
lesquels il fonde le licenciement (Cass. soc. 8 oct. 1987, JCP
1987. IV. 380) ; mais lorsque les motifs allgus par lemployeur
sont en apparence rels et srieux, il appartient aux juges de
former leur conviction et de la motiver sans que la charge de la
preuve incombe lemployeur (Cass. soc. 19 janv. 1977, Bull.
civ. V, no 37, D. 1978. 152, note Letartre). En cas de doute
sur lexistence de la cause relle et srieuse, ce doute doit profiter au salari (Cass. soc. 16 juin 1993, Bull. civ. V, no 169).
Il a galement t dcid que la preuve contraire aux nonciations dun rapport dexpertise tabli non contradictoirement ne
peut tre mise la charge du salari (Cass. soc. 12 mai 1993,
Bull. civ. V, no 137 ; V. aussi Cass. soc. 3 avr. 1990, CSB
1990. 133, A. 30 : viole larticle L. 122-14-3, la cour dappel qui,
pour dire que le licenciement repose sur une cause relle et srieuse, se borne noncer que, lapprciation des aptitudes professionnelles et de ladaptation lemploi relevant du pouvoir de
lemployeur, le licenciement est justifi en apparence, sans vrifier si les faits allgus par lemployeur sont tablis). Il est clair
que cette volution des rgles probatoires en droit du travail et

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
labandon de la procdure accusatoire donnent de plus en plus
de place au rle inquisitorial du juge, avec pour corollaire lobligation, pour lemployeur, de supporter bien souvent le risque de
la preuve (en ce sens, B. CHAUVET, prc., p. 794). Ces solutions se justifient par le dsquilibre des forces en prsence (salari et employeur) face la preuve. De plus, il a t jug que
la cour dappel a constat quil tait tabli que la mention de la
lettre de licenciement, selon laquelle lemployeur aurait propos
la salarie, au cours de lentretien pralable, le bnfice dune
proposition de conversion, tait fausse ; elle a pu ds lors, sans
renverser la charge de la preuve, retenir quil appartenait lemployeur dtablir quil avait satisfait cette obligation (V. aussi
Cass. soc. 16 fvr. 1999, Bull. civ. V, no 73). Il rsulte en outre
de la combinaison des articles 1315 du code civil et L. 143-4 du
code du travail que, nonobstant la dlivrance des bulletins de salaire et leur acceptation sans rserve, il appartient lemployeur
de justifier quil a vers la rmunration correspondant au travail effectif (dans le mme sens, sur ce dernier point, Cass. soc.
2 fvr. 1999, Bull. civ. V, no 48 : viole les articles 1315 du code
civil et L. 143-4 du code du travail le conseil de prudhommes
qui, pour dbouter un salari de sa demande tendant au paiement du salaire, nonce que le bulletin de paie fait prsumer ce
paiement, alors que lemployeur ne justifiait pas, notamment par
la production de pices comptables, du paiement du salaire).
Pour lhypothse dun licenciement conomique, la Cour de cassation a considr quune cour dappel, constatant que lemployeur qui dtenait les lments de preuve sabstenait de les
produire, alors quen cas de licenciement conomique, il doit
communiquer au juge tous les lments fournis aux reprsentants du personnel, peut estimer quen raison de la carence de
lemployeur, la ralit des motifs conomiques ntait pas tablie
(V. Cass. soc. 17 juin 1992, Bull. civ. V, no 402).
151. lments de preuve dune discrimination ou dun harclement. La cour dappel, qui fait ressortir dune part, la disparit
de rmunrations au dsavantage dun salari par comparaison
avec deux autres salaris de mme anciennet et mme niveau
professionnel, et constate dautre part, la non-application, dans
son cas, des dispositions de laccord dentreprise prvoyant un
bilan professionnel priodique et un examen rgulier du cas du
salari nayant pas obtenu une volution de carrire depuis huit
ans, et qui nonce exactement que lemployeur a lobligation de
prendre linitiative dappliquer cet accord et de justifier cette disparit, ce quil navait pas fait, peut dcider que lintress a
fait lobjet dune discrimination syndicale dans lexcution de son
contrat de travail (Cass. soc. 4 juill. 2000, D. 2000, IR 258) ; pour
une discrimination fonde sur le sexe, la directive CE no 97-80 du
Conseil du 15 dcembre 1997 relative la charge de la preuve
dans les cas de discrimination fonde sur le sexe (D. 1998. 91),
larticle 4 prvoit que : 1. Les tats membres, conformment
leur systme judiciaire, prennent les mesures ncessaires afin
que, ds lors quune personne sestime lse par le non-respect
son gard du principe de lgalit de traitement et tablit, devant une juridiction ou une autre instance comptente, des faits
qui permettent de prsumer lexistence dune discrimination directe ou indirecte, il incombe la partie dfenderesse de prouver
quil ny a pas eu violation du principe de lgalit de traitement.
2. La prsente directive nempche pas les tats membres dimposer un rgime probatoire plus favorable la partie demanderesse (V. aussi les directives 2000/78/CE du 27 novembre 2000
portant cration dun cadre gnral en faveur de lgalit de traitement en matire demploi et de travail, et 2000/43/CE du 29 juin
2000 relative la mise en uvre du principe de lgalit de traitement entre les personnes sans distinction de race ou dorigine
ethnique).
En droit franais, la loi no 2001-1066 du 16 novembre 2001
(D. 2001. 3411) a transpos la directive du 15 dcembre 1997
et procde une dissociation entre la charge de lallgation et la
Rp. pr. civ. Dalloz

charge de la preuve en matire de discrimination. La personne

qui se prtend victime dune discrimination (salari, candidat
un recrutement...) a simplement la charge de prsenter les
lments de fait laissant supposer lexistence dune discrimination directe ou indirecte. Ce sera la partie dfenderesse (en
gnral lemployeur) de prouver que sa dcision est justifie
par des lments objectifs trangers toute discrimination
(C. trav., art. L. 122-45 tel que modifi par la loi du 16 novembre
2001 ; pour des illustrations jurisprudentielles, V. C. prudh.
Paris, 17 dc. 2002, RJS 3/2003, no 309 ; CA Paris, 19 juin
20093, RJS 10/2003, no 1116. V. cep. Cass. soc. 3 avr. 2002,
RJS 6/2002, no 697 : la simple allgation, par le salari, de ce
que son licenciement aurait pour cause son activit syndicale
ne saurait justifier lannulation de celui-ci sur le fondement de
lart. L. 122-45 C. trav.).
Il convient galement de se reporter larticle L. 123-1 du code
du travail relatif lgalit professionnelle entre hommes et
femmes qui prvoit quen cas de litige, ds lors que le salari
concern ou le candidat un recrutement a prsent des lments de fait laissant supposer lexistence dune discrimination
directe ou indirecte fonde sur le sexe ou la situation de famille,
il appartient la partie dfenderesse (cest--dire lemployeur)
de prouver que sa dcision tait justifie par des lments
objectifs trangers toute discrimination. Le juge forme sa
conviction aprs avoir, le cas chant, ordonn toutes mesures
dinstruction utiles.
De mme, une loi no 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale (JO 18 janv.) modifie le code du travail et prvoit
quen cas de litige relatif lapplication des articles L. 122-46 et
L. 122-49 du code du travail, le salari concern prsente des
lments de fait laissant supposer lexistence dun harclement.
Au vu de ces lments, il appartient la partie dfenderesse
de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs dun tel
harclement et que sa dcision est justifie par des lments objectifs trangers tout harclement. Le juge forme sa conviction
aprs avoir ordonn, en cas de besoin, toutes les mesures dinstruction quil estime utiles. Le Conseil constitutionnel na pas jug
ce dispositif inconstitutionnel au regard des droits de la dfense,
condition quil soit interprt comme laissant la partie dfenderesse la charge dtablir la matrialit des lments de fait
prcis et concordants quelle prsente au soutien de lallgation
selon laquelle la dcision prise son gard [...] procderait dun
harclement moral ou sexuel au travail (Dcis. Cons. const.
du 12 janv. 2002, no 2001-455 DC, JO 18 janv. 2002, p. 1053).
Le Conseil constitutionnel a en outre prcis que ces rgles de
preuve ne sont pas applicables en matire pnale et ne sauraient
en consquence avoir pour objet ou pour effet de porter atteinte
au principe de la prsomption dinnocence ; leur caractre drogatoire impose den faire une interprtation stricte.
Pour des exemples darrts rendus en matire de harclement,
voir CA Paris, 27 mai 2003, RJS 11/2003, no 1252, 2e espce :
le harclement moral est caractris dans le cas o des agissements rpts de lemployeur entranent une dgradation des
conditions de travail du salari et portent atteinte sa dignit
et sa sant ; CA Paris, 3 avr. 2003, RJS 11/2003, no 1252,
3e espce : la seule suppression dune ligne tlphonique et de
lordinateur, lors du retour de la salarie aprs un cong de maternit, ne suffit pas constituer le harclement).
152. Preuve de la ralisation dheures supplmentaires. La
Cour de cassation a dcid (Cass. soc. 19 janv. 1999, Bull. civ.
V, no 29) quayant constat que les fiches de temps produites par
le salari taient tablies la demande de lemployeur, les juges
du fond ont pu, sans violer la rgle de la preuve, se fonder sur ces
fiches pour estimer que la preuve des heures supplmentaires
tait rapporte. Lemployeur invoquait la rgle selon laquelle nul
ne peut se constituer une preuve lui-mme, pour faire carter comme lment de preuve les fiches horaires tablies par le

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PREUVE
salari lui-mme. Les juges du fond, approuvs par la chambre
sociale, ont rpondu que le salari tait tenu dtablir ces fiches
de temps, sur demande de lemployeur, et que de ce fait, elles
pouvaient servir dlment de preuve pour tablir lexistence des
heures supplmentaires ralises. La charge de la preuve incombait bien au salari, mais le moyen probatoire tir des fiches
de temps tait recevable. En outre dans un arrt de fvrier 1999,
le salari demandait un rappel de salaire, qui lui fut refus en appel au motif que le contrat de travail prvoyait un jour de repos
prendre le dimanche et que le salari ne rapportait pas la preuve
davoir travaill le dimanche. La chambre sociale a censur au
motif quil rsulte de larticle L. 212-1-1 du code du travail, quen
cas de litige relatif lexistence ou au nombre dheures de travail effectues, lemployeur doit fournir des lments de nature
justifier les horaires effectivement raliss par le salari (V. aussi
Cass. soc. 2 fvr. 1999, Bull. civ. V, no 50). Ces rgles ont t
appliques de manire plus nuance par un arrt selon lequel
il rsulte de larticle L. 212-1-1 du code du travail que la preuve
des heures de travail effectues nincombe spcialement aucune des parties et que lemployeur doit fournir au juge les lments de nature justifier les horaires effectivement raliss par
le salari, il appartient cependant ce dernier de fournir pralablement au juge des lments de nature tayer sa demande
(V. Cass. soc. 25 fvr. 2004, Bull. civ. V, no 62, D. 2004, IR 926).
Cet arrt rcent semble marquer un durcissement de la charge
de la preuve des heures supplmentaires au dtriment du salari, puisque ce dernier doit pralablement donner au juge des
lments susceptibles de fonder sa demande, cest--dire une
sorte de commencement de preuve au soutien de ses prtentions. Cette solution est svre, car on sait bien, en matire de
travail salari, que le salari na pas toujours en sa possession
des lments prcis justifiant les heures supplmentaires quil a
pu faire. Il apparaissait ds lors logique dexiger de lemployeur,
en tant quorganisateur et contrleur de lactivit du salari, de
fournir les lments probatoires ncessaires.
h. Charge de la preuve des exceptions.

153. Une seule exception est expressment envisage par larticle 1315, alina 2, du code civil : rciproquement, celui qui se
prtend libr, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit lextinction de son obligation (pour un exemple classique, V. Cass.
soc. 4 mai 1966, Bull. civ. IV, no 406 : cassation dun arrt qui,
pour dbouter une salarie de sa demande en paiement dindemnits de transport que lemployeur affirmait avoir payes
relve que la salarie ne rapporte pas de preuves lappui de
sa demande, alors que ctait lemployeur qui se prtendait libr de faire la preuve de cette libration ; Cass. com. 16 juin
1981, Bull. civ. IV, no 278 : il appartient celui qui se prtend
libr dune dette den justifier en loccurrence, le dfendeur
affirmait avoir rgl en espces). De faon gnrale, larticle
1315, alina 2, impose au dfendeur qui oppose une exception
la demande de son adversaire, de prouver la ralit de cette
exception (Cass. com. 27 oct. 1981, Bull. civ. IV, no 372 ; pour
quelques illustrations, V. Cass. com. 3 dc. 1980, Bull. civ. IV,
no 409 : cest lacheteur qui invoque lexception de non-conformit dtablir la ralit de celle-ci ; 3e civ. 14 fvr. 1996, Bull. civ.
III, no 46 : cest la partie qui prtend oprer une retenue pour
malfaons de prouver celles-ci, lexcution des travaux ntant
pas conteste ; dans le mme sens, Cass. com. 21 juin 1965,
Bull. civ. III, no 385 ; V. aussi Cass. 1re civ. 6 juin 1990, Bull.
civ. I, no 143 : cest au dbiteur de prouver quil a rembours
lemprunt quil avait contract ; ne renversent pas la charge de
la preuve les juges qui retiennent que le dbiteur ntablit pas
que les paiements quil a faits taient imputables sur la dette de
remboursement ; Cass. 3e civ. 20 dc. 1989, Bull. civ. III,
no 245 : cest au fermier de prouver quil a pay le fermage d ;
Cass. soc. 24 nov. 1993, D. 1994, IR 23 : cest lemployeur
de dmontrer quil a bien vers son salaire son employ).
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Comme le relvent H. ROLAND et L. BOYER (Introduction au

droit, op. cit., no 1526), la charge de la preuve se dplace continuellement, et se renvoie comme une balle de tennis (pour
dautres illustrations, V. Cass. 3e civ. 7 mai 1986, JCP 1986.
IV. 200 : il appartient au propritaire du fonds servant, excipant
du caractre volontaire de lenclave, den rapporter la preuve ;
Cass. com. 16 juin 1987, Bull. civ. IV, no 146 : le tir dune lettre
de change mise en paiement de marchandises livres, qui invoque leur non-conformit, doit tablir lexistence de lexception
quil soulve. Sil ne le fait pas, il succombe dans linstance).
154. Exception dinexcution. La Cour de cassation, de
nombreuses reprises, a eu loccasion de juger que cest la
partie qui invoque lexception dinexcution et qui affirme que
le cocontractant na pas ou na pas compltement rempli son
obligation, de prouver cette inexcution (Cass. 1re civ. 18 dc.
1990, Bull. civ. I, no 296 ; Cass. 3e civ. 7 dc. 1988, Bull.
civ. III, no 181). De mme, il appartient la caution qui invoque
lextinction de son engagement de rapporter la preuve que la subrogation a t rendue impossible par le fait du crancier (Cass.
1re civ. 13 nov. 1996, Bull. civ. I, no 394, D. 1997, somm. 166).
155. Pour des exemples concernant le droit des assurances,
V. supra, no 149. propos de la responsabilit des commettants du fait de leurs prposs et des causes dexonration du
commettant, la Cour de cassation a jug que cest lemployeur
qui veut chapper la responsabilit incombant au commettant
dtablir que son prpos a utilis le vhicule de lentreprise avec
lequel il a caus un accident, des fins personnelles et sans autorisation (V. Cass. 2e civ. 30 juin 1982, Bull. civ. II, no 100 ;
pour lexception tire de la prescription, V. par ex. Cass. 2e civ.
21 fvr. 1973, Bull. civ. II, no 59 ; 1re civ., 29 mars 1978, Bull.
civ. I, no 128).
156. Il ne faut toutefois pas se leurrer. En pratique, il est souvent malais de distinguer entre ce qui est lallgation dune exception et ce qui est simple dngation de lexistence dun droit.
La jurisprudence en la matire est donc une vritable casuistique dont il est parfois vain de dgager les grandes lignes sans
quelles soient contredites par tel ou tel arrt. Il en va ainsi par
exemple en matire de forclusion. Dans certains cas, la jurisprudence semble exiger que celui qui demande le bnfice de
tel ou tel droit tablisse quil a bien formul sa demande dans
le dlai imparti par les textes (V. par ex. Cass. soc. 28 oct.
1971, Bull. civ. V, no 612, propos dune prime de dmnagement qui devait tre demande dans les trois mois ; Cass. soc.
3 oct. 1974, Bull. civ. V, no 465 : propos du dlai pour rclamer le paiement dun capital-dcs). En revanche, les tribunaux
considrent que cest au dfendeur laction en dsaveu de paternit, qui invoque la forclusion, de prouver que la demande a
t forme trop tardivement (Cass. 1re civ. 3 nov. 1971, Bull.
civ. I, no 280 ; V. aussi Cass. 1re civ. 21 dc. 1981, D. 1982,
IR 253, obs. D. Huet-Weiller, Gaz. Pal. 1982. 2. 558 ; 17 janv.
1984, Bull. civ. I, no 21 : le dlai de six mois prvu larticle
316 du code civil ne court, lorsque le mari ne se trouvait pas sur
les lieux, qu partir du jour o celui-ci a acquis la connaissance
certaine et personnelle de la naissance de lenfant dont il entend
dsavouer la paternit ; la preuve de cette date incombe aux dfendeurs laction).
Pour la charge de la preuve de linexcution dune dcision de
justice rendue sous astreinte, lorsque le bnficiaire de la dcision demande la liquidation de lastreinte, la chambre commerciale de la Cour de cassation a opr un revirement de jurisprudence. En effet, elle a jug quil appartient dsormais au
dbiteur de lexcution de prouver quil a bien excut, et non
pas au crancier demandant la liquidation de lastreinte de prouver le dfaut dexcution (Cass. com. 2 oct. 2001, RTD civ.
2002. 148, obs. R. Perrot ; contra : la jurisprudence antrieure :
Cass. 2e civ. 11 janv. 1995, Bull. civ. II, no 5 ; 21 janv. 1999,

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
Juris-Data no 000298 ; Cass. soc. 13 nov. 1990, Bull. civ. V,
no 547).
B. En droit du mariage.
a. Charges du mariage.

157. Le demandeur intentant une action aux fins de voir lautre

poux condamn contribuer aux charges du mariage en vertu de larticle 214 du code civil, doit prouver lexistence du mariage si celui-ci est contest par la partie adverse (Cass. 1re civ.
30 nov. 1976, Bull. civ. I, no 373 ; dans le mme sens, CA Paris,
7 mai 1985, Defrnois 1986. 260, note M. Revillard : il appartient
celui des poux qui sollicite une contribution aux charges du
mariage de rapporter la preuve de lexistence du mariage ; en
lespce, les juges appliquent larticle 46 du code civil en raison
de limpossibilit, pour lpouse, dagir selon la loi trangre
loi algrienne pour obtenir la preuve du mariage). propos
du devoir de secours dcoulant des articles 212 et 214 du code
civil, la Cour de cassation a jug que ctait au conjoint tenu par
principe du devoir de secours quil appartenait de rapporter la
preuve des circonstances particulires pouvant permettre de le
dispenser des obligations qui en dcoulent (Cass. 1re civ. 17 juill.
1985, Gaz. Pal. 1986. 1. 127, note J. M.).
b. Dettes mnagres.

158. Dans le cadre de larticle 220 du code civil, qui nonce

lexistence dune solidarit de dettes entre les poux ds lors que
le contrat, conclu par un seul dentre eux, a pour objet lentretien
du mnage ou lducation des enfants, condition toutefois que
la dpense ne soit pas manifestement excessive, eu gard au
train de vie du mnage, lutilit ou linutilit de lopration,
la bonne ou mauvaise foi du tiers contractant, la Cour de cassation a jug quil appartenait au crancier invoquant cette solidarit entre poux dtablir que les prts consentis des poux
avaient pour objet lentretien du mnage ou lducation des enfants (Cass. 1re civ. 17 janv. 1990, Bull. civ. I, no 18 ; comp. CA
Versailles, 22 avr. 1988, JCP, d. N, 1991. II. 57 [4e esp.], obs.
Ph. Simler : le simple fait que les fonds emprunts par le mari
aient fait lobjet dun chque tabli lordre de la femme et encaiss par elle ne suffit pas dmontrer que lengagement a t
contract pour lentretien du mnage et lducation des enfants).
c. Comptes joints.

159. Lorsquune saisie est opre sur des comptes joints, il appartient au demandeur en mainleve de rapporter la preuve que
les fonds saisis sont sa proprit ou celle dun tiers (Cass. 2e civ.
24 avr. 1985, Bull. civ. II, no 87). Cet arrt a t rendu avant la
rforme des procdures civiles dexcution du 9 juillet 1991 (L.
no 91-650, D. 1991. 317), dont le dcret dapplication du 31 juillet
1992 (no 92-755, D. 1992. 451) a prvu une rgle particulire en
cas de saisie dun compte aliment en partie au moins par les
gains et salaires des deux poux communs en biens (V. art. 48
du dcret).
d. Rcompense due la communaut.

160. La Cour de cassation a eu se prononcer sur la charge

probatoire dans lhypothse o un poux demande rcompense
la communaut (Cass. 1re civ. 21 mars 2000, no 98-13.734,
RJPF juill.-aot 2000, p. 17). Ainsi, elle a jug quil incombe
celui qui demande rcompense la communaut dtablir que
les deniers provenant de son patrimoine propre ont profit la
communaut ; il ne lui suffit pas dtablir que celle-ci a encaiss
des deniers propres. Ds lors, doit tre dbout de sa demande,
le mari qui ne justifie pas avoir affect le montant de sa rente de
Rp. pr. civ. Dalloz

dport, bien propre en vertu de larticle 1404 du code civil, la

construction de la maison dpendant de la communaut (dans
le mme sens, Cass. 1re civ. 6 avr. 1994, Bull. civ. I, no 137,
JCP 1995. I. 3821, no 20, obs. Ph. Simler). Toutefois, un arrt
de 2003 (Cass. 1re civ. 14 janv. 2003, Dr. fam. 2003, comm.
32, D. 2003. 575, Defrnois 2003. 997, obs. G. Champenois,
JCP 2003. I. 158, obs. A. Tisserand) avait sembl traduire un
revirement et considrer quil convenait de revenir la stricte application de lalina 2 de larticle 1433 du code civil, ce qui signifierait que lencaissement de deniers propres par la communaut suffirait justifier la rclamation dune rcompense. Certains
auteurs ont au contraire considr que cet arrt de 2003 ne remettait pas en cause la jurisprudence antrieure (pour un rsum des opinions en prsence, V. B. BEIGNIER, note sous Cass.
1re civ. 23 nov. 2003, Dr. famille 2004, no 38 ; comp. Cass.
1re civ. 23 nov. 2003, Dr. fam. 2004, no 38, obs. B. Beignier :
il appartient celui qui sollicite une rcompense dtablir que
la communaut a tir profit des biens propres). Concernant la
charge de la preuve en matire de divorce et galement concernant larticle 259-1, il a t jug que un poux ne peut verser
aux dbats les lettres changes entre son conjoint et un tiers
quil aurait obtenues par violence ou par fraude (Cass. 2e civ.
16 fvr. 1983, Bull. civ. II, no 38 : il appartient lpoux qui
invoque les violences ou la fraude vises larticle 259-1 den
rapporter la preuve ; les juges du fond apprcient alors, en se
dterminant daprs les circonstances, le caractre rgulier ou
non de la production de lettres verses aux dbats ; Cass. 2e civ.
26 nov. 1975, D. 1976. 371, note A. Bnabent ; V. gal. Cass.
2e civ. 29 janv. 1997, D. 1997. 296, note A. Bnabent, JCP, d.
N, 1997. II. 774, Dr. fam. 1997, no 85, note H. Lcuyer : le juge
ne peut carter des dbats des lettres de lpouse des tiers
ainsi que son journal intime, noncer que leur production porte
atteinte la vie prive de celle-ci, sans constater que le mari sest
procur ces documents par fraude ou par violence) ; le seul fait
de labsence de remise volontaire ne suffit pas faire prsumer
la fraude (TGI Versailles, 18 dc. 2000, Dr. fam. 2001, no 57,
note H. Lcuyer).
C. En droit des libralits.
a. Preuve de lintention librale.

161. En la matire, la rgle est classique : cest la partie qui

invoque lintention librale la prouver. Ainsi jug quencourt la
cassation larrt qui rejette la demande des hritiers de la grante dune socit en paiement dindemnits doccupation pour
la jouissance, par cette socit, des immeubles de la grante, au
motif que les demandeurs ne dmontraient pas labsence dintention librale de leur auteur. Inversion illgale de la charge de
la preuve par les juges du fond (Cass. 3e civ. 5 mai 1970, Bull.
civ. III, no 303 ; pour dautres arrts, Cass. 1re civ. 28 fvr. 1984,
Defrnois 1985. 521, 1re esp., note A. Breton ; 3e civ., 31 mai
1989, Bull. civ. III, no 126). Pour le don manuel, la jurisprudence
pose lexistence dune prsomption en faveur du don manuel,
si bien que cest celui qui revendique la chose de rapporter
la preuve de labsence dun tel don, ou de prouver que la possession dont se prvaut le dtenteur de la chose ne runit pas
les conditions lgales pour tre efficace (Cass. 1re civ. 18 mars
1980, Bull. civ. I, no 91 ; 30 mars 1999, Bull. civ. I, no 112, JCP
2000. II. 10274, note Cagnoli ; V. aussi Cass. 1re civ. 13 oct.
1982, D. 1982, IR 525 : a invers la charge de la preuve et viol
les articles 1315 et 2279 du code civil larrt qui, pour condamner
le dtenteur rembourser un tiers le prix dune automobile quil
allguait avoir reu titre de don manuel, nonce que la preuve
de la donation allgue nest pas rapporte, sans avoir relev
pralablement que la prsomption de larticle 2279 tait inoprante, mettant ainsi la charge du possesseur de lautomobile
la preuve du don manuel invoqu).

- 52 -

janvier 2006

PREUVE
P. Salvage ; Cass. 1re civ. 2 dc. 1992, D. 1993. 409, note
F. Boulanger).

b. Cause illicite ou immorale.

162. En matire de donation dguise, la Cour de cassation a

t amene prciser que cest la partie qui se prvaut du caractre immoral ou illicite de la donation den rapporter la preuve
(Cass. 1re civ. 19 avr. 1977, Bull. civ. I, no 171). En effet,
larticle 1132 du code civil semble prsumer le caractre licite et
moral de la cause dun engagement ( la convention nest pas
moins valable, quoique la cause nen soit pas exprime ). Ce
texte constitue une prsomption selon laquelle la cause de lobligation nest pas illicite (Cass. 1re civ. 14 juin 1988, Gaz. Pal.
1989. 2. 625, note Taisne, D. 1989, somm. 230, obs. J.-L. Aubert).
c. Testaments.

163. De nombreuses questions se posent en matire de preuve

concernant les testaments. Cette tude ne peut les aborder
toutes (V. pour des dtails sur cette matire, F. TERR et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les successions, les libralits, 3e d.,
1997, Dalloz ; M. GRIMALDI, Droit civil, Les successions, 6e d.,
2001, Litec). La Cour de cassation a par exemple jug que la
lacration dun testament nemporte pas prsomption lgale de
rvocation de cet acte (Cass. 1re civ. 28 avr. 1969, JCP 1969.
II. 16034, note M. Dagot) ; cest donc aux hritiers affirmant que
le testament lacr a t rvoqu par le testateur den rapporter
la preuve (il sagit alors pour eux dtablir que cest bien le
testateur qui a lacr le document, et que ceci traduisait son
intention de revenir sur ses dernires volonts ; ces diffrentes
preuves peuvent tre tires des circonstances de la cause :
Cass. 1re civ. 2 fvr. 1971, D. 1971. 421, note J. Maury, JCP
1972. II. 17000, note M. D. ; pour des dtails, V. F. TERR et
Y. LEQUETTE, Droit civil, Les successions, Les libralits, op.
cit., no 403).
164. En matire de fausset dun testament olographe, ce nest
pas lhritier lgal de dmontrer que lcriture nest pas celle du
testateur ; il se contentera de ne pas reconnatre celle-ci (comme
le lui permet lart. 1323 C. civ.). Ce sera alors au lgataire qui
bnficie le testament dtablir la sincrit de lacte laide de
toutes pices et tous documents qui pourront tre verss aux
dbats (Cass. 1re civ. 15 juin 1955, Bull. civ. I, no 253 ; 17 mai
1972, Bull. civ. I, no 132 : cest celui qui se prvaut de la sincrit dun acte dtablir celle-ci ; V. aussi Cass. 1re civ. 23 fvr.
1983, Bull. civ. I, no 76 ; 13 dc. 1988, Bull. civ. I, no 358 :
la preuve de la sincrit dun testament incombe la partie qui
fonde ses prtentions sur cet acte). En vertu de larticle 1324 du
code civil, si les hritiers dclarent ne point connatre lcriture
ou la signature, la vrification est ordonne en justice. Le juge ne
peut alors statuer au fond quaprs avoir retenu que lacte mane
bien de la partie qui la dsavou ou de son auteur (Cass. 1re civ.
24 mars 1998, Bull. civ. I, no 125). Si la vrification opre par le
juge ne lui permet pas de conclure la sincrit de lacte, la partie qui fonde sa prtention sur cet acte doit tre dboute (Cass.
1re civ. 2 mars 1999, Bull. civ. I, no 77).
165. Cependant, lorsquun lgataire universel a t envoy en
possession par ordonnance de tribunal de grande instance, cest
celui qui conteste le testament den prouver la fausset (Cass.
1re civ. 11 fvr. 1976, D. 1976. 557, note F. Boulanger ; 6 juin
1990, Bull. civ. I, no 150). Si le lgataire universel qui na pas
t envoy en possession a donc la charge de rapporter que
lcriture et la signature manent bien du testateur, il na pas
plus que le lgataire envoy en possession la charge dtablir
que le testateur tait sain desprit (Cass. 1re civ. 6 oct. 1981, Bull.
civ. I, no 274). Cest celui qui invoque la nullit dun testament
de rapporter la preuve de lexistence, au moment de lacte, dun
trouble mental de nature exclure une volont consciente et
claire (CA Paris, 6 juin 1988, JCP, d. N, 1989. II. 198, note
janvier 2006

D. Quelques illustrations en droit des biens.

166. Sur la prsomption nonce dans larticle 2279 du code civil : en fait de meubles, la possession vaut titre , il a t jug
que la prsomption qui rsulte de la possession implique, pour
le demandeur en revendication qui prtend avoir remis titre
prcaire les meubles au dfendeur, la charge de justifier la prcarit de la possession, dfaut de quoi le dfendeur a titre pour
les conserver, sans tre oblig de prouver lexistence de lacte
translatif quil invoque comme cause de sa possession, mme
si la preuve de cet acte est soumise des rgles particulires
(V. Cass. 1re civ. 7 fvr. 1962, Bull. civ. I, no 91 ; 20 oct. 1982,
Bull. civ. I, no 298 ; 8 dc. 1987, Bull. civ. I, no 338 ; pour
une illustration en matire de titres au porteur placs par une
veuve dans un coffre, V. Cass. 1re civ. 11 juin 1991, Bull. civ.
I, no 199 : la veuve, dfenderesse laction en revendication
exerce au nom de la succession, a la possession des titres et
na pas prouver lorigine de ces meubles, sa seule possession
valant titre). On le voit, larticle 2279 mle deux effets : lnonc
dune prsomption de proprit ds lors que lon est possesseur,
et lnonc dune fonction acquisitive de la possession.
Pour lexclusion de larticle 2279 du code civil en matire de
preuve de la proprit entre poux maris sous le rgime de
la sparation de biens, un arrt de la Cour de cassation se prononce logiquement sur lapplication de larticle 1538 du code civil dans une telle situation, ce qui revient une solution diffrente en matire de charge de la preuve de la proprit des biens
(V. Cass. 1re civ. 27 nov. 2001, D. 2002. 119, note Y. Chartier :
viole larticle 1538 la cour dappel qui, pour rejeter la contestation de lpoux relative la proprit des biens saisis et juger valables le commandement de payer et le procs-verbal de
saisie-vente, retient que les poux vivent spars de fait, que
lpouse ne rapporte pas la preuve de sa proprit exclusive sur
les meubles, que la saisie-vente a t pratique au domicile de
lpoux, quil y a lieu de faire application de larticle 2279 du code
civil et de considrer que tous les meubles saisis cette adresse
sont prsums tre la proprit de celui-ci. Larticle 1538, alina
1er, nonce que tant lgard de son conjoint que des tiers, un
poux peut prouver par tous moyens quil a la proprit exclusive
dun bien ; lalina 3 dispose que les biens sur lesquels aucun
des poux ne peut justifier dune proprit exclusive sont rputs leur appartenir indivisment, chacun pour moiti . Dans
cette dernire hypothse, un crancier personnel dun poux ne
peut saisir et faire vendre le bien rput indivis. Il ne peut quagir
en cessation de lindivision). Concernant la libert de la preuve
de la proprit, un arrt se fondant sur larticle 544 et non sur
larticle 1315 du code civil nonce que la proprit est le droit
de jouir et de disposer des choses de la manire la plus absolue,
pourvu quon nen fasse pas un usage prohib par les lois ou par
les rglements (V. Cass. 1re civ. 11 janv. 2000, D. 2001. 890,
note A. Donnier : la cour dappel, propos de concubins et alors
que la concubine affirmait tre propritaire des meubles saisis
titre conservatoire par une banque pour garantir la crance
de cette dernire contre le concubin, nonce que la seule production des factures dachat au nom de Madame ne suffit pas
tablir son droit de proprit, et quil doit tre exig la production
de pices justifiant quelle a pay effectivement les meubles. La
Cour de cassation censure au motif que la proprit dun bien
se prouve par tous moyens). Dans une note doctrinale sur cette
question (D. 2002. 119), Y. CHARTIER relve que lexistence
dune communaut de vie entre celui qui revendique la proprit
et celui qui a la possession des biens meubles exclut le recours
larticle 2279 du code civil en raison du caractre quivoque
de la possession. La Cour de cassation carte galement implicitement, comme fondement de sa solution, larticle 1315 sur

- 53 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
la rpartition du fardeau de la preuve (contra : semble-t-il un arrt antrieur : Cass. 1re civ. 20 juin 1995, Bull. civ. I, no 271,
D. 1997, somm. 21, obs. A. Robert). Larticle 1315 exige de celui
qui invoque lextinction de son obligation quil en justifie le paiement ( rciproquement, celui qui se prtend libr, doit justifier
le payement ou le fait qui a produit lextinction de son obligation ). Ce texte nmettant aucune restriction sur le mode de
preuve du paiement, la libert de la preuve semble donc tre
la rgle (en ce sens, Y. CHARTIER, prc., p. 891). Toutefois,
la Cour de cassation ne retient plus larticle 1315 comme fondement de la rgle de libert probatoire en matire de preuve
de la proprit mobilire, car si cette preuve tait cantonne
larticle 1315, cela tendrait suggrer quil ne peut y avoir de
proprit mobilire sans paiement (Y. CHARTIER, ibid.), ce qui
reviendrait dire que seul le paiement cre la proprit, et rendrait impossible au bnficiaire dune libralit par exemple, de
prtendre ce statut. Comme le relve Y. CHARTIER (ibid.),
il importe donc de dissocier la preuve de la proprit de la
preuve de lachat . Cest pourquoi la Cour suprme retient finalement comme fondement larticle 544 du code civil, qui se
contente de dfinir la proprit. Elle cesse de considrer la possession comme la reine des preuves en matire mobilire, et
admet tous modes de preuve (V. Y. CHARTIER, prc., p. 892 :
Larrt du 11 janvier 2000 prsente une analyse originale de
la preuve de la proprit quil entend dissocier de la preuve des
actes et faits juridiques [...] larrt ci-dessus rapport marque un
retrait de larticle 2279 du code civil comme mode de preuve de
droit commun de la proprit mobilire ).
167. De nombreux autres exemples pourraient tre cits afin
dillustrer la charge probatoire en matire de proprit ou de possession. Il suffit l encore de faire rfrence la jurisprudence
relative au don manuel (le possesseur qui prtend avoir bnfici dun don manuel bnficie dune prsomption, et il appartient
donc celui qui revendique la chose de rapporter la preuve de
labsence dun tel don ou de prouver que la possession dont se
prvaut le dtenteur de la chose ne runit pas les conditions lgales pour tre efficace, Cass. 1re civ. 30 mars 1999, Bull. civ.
I, no 112 ; 17 janv. 1995, Bull. civ. I, no 42).
168. En matire de servitudes. La logique veut que ce soit
celui qui invoque une servitude de prouver les faits sur lesquels
il fonde ladite servitude. De mme, lexpropriant qui invoque une
servitude non aedificandi pour justifier une diminution de valeur
du sol expropri, doit en justifier lexistence (CA Amiens, 21 aot
1975, Gaz. Pal. 1976. 1. 295). La jurisprudence a toutefois jug que le propritaire dun fonds qui exerce une action ngatoire
afin de contester lexistence dune servitude, na dautre preuve
rapporter que celle de son droit de proprit ; cest au dfendeur de prouver lexistence de la servitude nie par le demandeur (Cass. 3e civ. 19 juin 1973, Bull. civ. III, no 427). Cependant dans le cadre dune action confessoire, cest au dfendeur
invoquant la prescription extinctive de la charge pouvant peser
sur son hritage, quil incombe de faire la preuve du non-usage
trentenaire de la servitude (Cass. 1re civ. 24 mars 1965, Bull. civ.
I, no 216). Cette solution sexplique par le fait que le dfendeur
invoque l une exception de prescription : reus in excipiendo fit
actor (pour un arrt rcent, V. Cass. 3e civ. 10 fvr. 1999, Bull.
civ. III, no 35, la cour dappel qui relve que les propritaires dun
ancien moulin bl situ en bordure dune rivire, fonds en titre,
disposaient sur la rivire dune prise deau qui, amene par un
bief puis une conduite force, agissait sur deux roues aubes
faisant nagure tourner un moulin et dont lune faisait actuellement tourner un alternateur qui alimentait en lectricit la chaudire de chauffage central de leur immeuble, et qui constate que
le propritaire dune ancienne scierie possdant un bief aliment
par une prise deau grce une leve situe en aval de linstallation hydraulique des premiers, ne rapportait pas la preuve que
pendant lexploitation de leur porcherie qui ntait pas installe
Rp. pr. civ. Dalloz

dans le moulin, ils avaient renonc lexploitation du moulin ou

de la force hydraulique quil reprsentait, peut en dduire quils
avaient conserv leur droit et taient en consquence recevables
agir).
E. Incidence des voies de recours en matire de charge de la preuve.
a. Appel.

169. Il est logique que dans linstance dappel seconde instance de fait , la charge de la preuve continue peser sur le
demandeur originaire. La Cour de cassation a jug que le jugement de premire instance, qui a statu en conformit avec
les prtentions du demandeur en estimant rapporte la preuve
qui lui incombait, ne cre pas contre la partie adverse une prsomption que celle-ci serait lgalement oblige de renverser et
qui simposerait au juge dappel jusqu preuve contraire (Cass.
1re civ. 24 nov. 1954, Bull. civ. I, no 334). En effet, en vertu
de leffet dvolutif de lappel, le litige est nouveau soumis aux
juges pour nouvel examen en fait et en droit. Les juges dappel
ont toute libert dapprciation de la force probante des lments
de preuve qui leur sont soumis ; ils ne sont aucunement lis
par lapprciation antrieure du tribunal de premire instance.
Lintim qui demande la confirmation du jugement entrepris ne
devient donc pas dfendeur en ce qui concerne lattribution du
risque de la preuve ; il est simplement considr sapproprier
les motifs de la dcision attaque (qui lui sont favorables), et les
juges dappel doivent donc rpondre ces motifs. La charge
de la preuve nest donc aucunement renverse, et la cour dappel peut faire une apprciation diffrente de celles des premiers
juges en ce qui concerne la force probante des divers lments,
documents, pices ou indices prsents par les parties.
b. Opposition et tierce opposition.

170. La Cour de cassation a jug quune partie condamne par

dfaut et ayant ensuite form opposition contre le jugement, ne
peut reprocher aux juges du fond une inversion de la charge de
la preuve, ces derniers layant dboute de son opposition au
motif quelle navait pas justifi de son bien-fond (Cass. 1re civ.
8 mars 1961, Bull. civ. I, no 148 ; contra : Cass. soc. 3 avr. 1979,
Bull. civ. V, no 306 : renverse la charge de la preuve qui incombe
au demandeur originaire, et non lopposant, le juge qui dcide
que ce dernier doit faire droit aux rclamations de ladversaire
parce que, tant demandeur lopposition, il napporte pas la
preuve du bien-fond de sa demande). En revanche, la suite
dune tierce opposition contre un jugement ordonnant une restitution de titres, cest au revendiquant et non au tiers opposant
faire la preuve de sa proprit (Cass. 1re civ. 24 mars 1965, Bull.
civ. I, no 216). Alors quinitialement, la Cour de cassation considrait que ctait au demandeur en tierce opposition de prouver
en quoi la dcision avait t mal rendue, elle estime aujourdhui
que le tiers opposant est dans une situation semblable celle o
il se serait trouv sil tait intervenu dans linstance pour rsister
laction (Cass. 1re civ. 28 janv. 1997, Procdures 1997, no 56,
obs. R. Perrot).
c. Invocation en cassation du moyen tir de la violation des
rgles relatives la charge de la preuve.

171. La Cour de cassation considre que les moyens tirs de

la charge de la preuve (et de lventuelle violation de ces rgles
par les juges de premire instance) sont des moyens mlangs
de fait et de droit. Ils ne peuvent donc tre recevables devant la
Cour de cassation, sauf bien entendu sil sagit de moyens ns
de la dcision attaque (NCPC, art. 619 ; V. Cass. 1re civ. 10 juill.
1968, Bull. civ. I, no 209).
172. Ltude de ces divers exemples jurisprudentiels relatifs
lapplication des rgles du fardeau de la preuve montre une

- 54 -

janvier 2006

PREUVE
chose : le droit matriel et le droit de la preuve sont intimement
lis. Les ouvrages de droit matriel, que ce soient ceux consacrs au droit des obligations, ceux traitant du droit des successions et des libralits, ou encore ceux de droit des biens, sont
tous amens aborder les questions probatoires et notamment
celle de la charge de la preuve. La solution ces questions peut
osciller, voluer au rythme de la construction juridique laquelle
sactive la jurisprudence. Il en est ainsi avec la dcouverte de
diverses obligations de rsultat, dont la qualification en tant que
telle revient faciliter la preuve du crancier de lobligation, qui
pourra se contenter dtablir linexcution totale ou partielle sans
avoir dmontrer une quelconque faute du dbiteur. En ce sens,
le droit probatoire est vritablement imbriqu dans linterprtation et lapplication des normes de fond. Cest pourquoi il nest
pas toujours ais de prsenter des principes stricts en matire
de fardeau de la preuve. Le droit de la preuve, droit annexe et
pourtant, combien ! essentiel, volue donc en partie en mme
temps que certains domaines juridiques.
Ainsi, le droit communautaire a lui-mme t amen dvelopper certains principes en matire de charge de la preuve. En ce
qui concerne la charge de la preuve de lpuisement des droits

sur une marque, larrt de la Cour de justice des Communauts

europennes (CJCE 8 avr. 2003, Van Doren c/ Lifestyle sports,
aff. C-244/00, D. 2003. 1166, note E. Chevrier) nonce quune
rgle de preuve en vertu de laquelle lpuisement du droit de
marque constitue un moyen de dfense pour le tiers poursuivi
par le titulaire de la marque, de sorte que les conditions de cet
puisement doivent, en principe, tre prouves par le tiers qui
linvoque, est compatible avec le droit communautaire. Cependant, les exigences dcoulant de la protection de la libre circulation des marchandises peuvent ncessiter que cette rgle subisse des amnagements. Ainsi, dans lhypothse o le tiers
parvient dmontrer quil existe un risque rel de cloisonnement des marchs nationaux si lui-mme supporte la charge de
la preuve, il appartient au titulaire de la marque dtablir que les
produits ont t initialement mis dans le commerce par lui-mme
ou avec son consentement en dehors de lEspace conomique
europen. Si cette preuve est rapporte, il incombe alors au tiers
dtablir lexistence dun consentement du titulaire la commercialisation ultrieure des produits dans lEspace conomique europen.

CHAPITRE 3
Exigences lgales en matire de recevabilit des diffrents modes de preuve.
173. La question du choix du lgislateur entre preuve lgale et
preuve libre a dj t aborde supra, nos 20 et s. La France
a opt pour un systme mixte : libert de la preuve en matire
commerciale, alors que le droit civil impose, lui, une preuve par
crit partir dun certain montant dengagement. De nombreux
textes spciaux imposent des rgles restrictives en matire de
recevabilit des procds de preuve ; ainsi, la transaction doit
tre prouve par crit (C. civ., art. 2044). Il en va de mme
du contrat de gage (C. civ., art. 2074) ou encore de lantichrse
(C. civ., art. 2085). Larticle 1341 du code civil, lui, nonce une
rgle de porte gnrale pour tous engagements de droit civil
(V. infra, nos 174 et s.). Mais pour tenir compte de certaines situations spcifiques, le code civil a prvu des drogations la
rgle de lcrit ; ces drogations ont t trs largement interprtes par la jurisprudence (V. infra, nos 215 et s.).

que les juristes considraient lcrit comme possdant une force

probante suprieure celle des autres moyens probatoires, en
particulier le tmoignage, qui fait appel la mmoire, parfois dfaillante, de participants lacte ou de personnes prsentes lors
de sa conclusion. Ds 1566 a t abandonn le principe initial
consacr par le droit franais, en vertu duquel les tmoins primaient les crits ("tmoins passent lettre"). Le code civil franais
consacre aujourdhui la supriorit de la preuve prconstitue
sur celle qui ne serait tablie qua posteriori, en cas de survenance dun diffrend. Afin de faciliter ltablissement de lexistence de lacte et de son contenu, la loi exige que les parties se
prconstituent un crit, qui doit tre un acte authentique ou un
acte sous seing priv (voire une lettre missive). Sur la possibilit dun crit lectronique et la loi no 2000-230 du 13 mars 2000
(prc.) reconnaissant sa valeur probatoire, V. infra, nos 563 et s.

SECTION 1re

176. Larticle 1341 du code civil ne se contente pas dimposer

une telle prconstitution de preuve (crit exig donc ad probationem) ; il interdit, de plus, de prouver par tmoignages contre et
outre le contenu aux actes (sur le sens de cette formule, V. infra, nos 200 et s.). Cette rgle sexplique par le fait que la rgle
premire contenue dans larticle 1341 ( savoir obligation dune
preuve crite prconstitue) serait vide de sa substance sil
tait par ailleurs admis que les termes de lacte ou ses lacunes
puissent tre modifis ou complts laide de tmoignages.

Larticle 1341 du code civil.

ART. 1er. PHILOSOPHIE

DE LARTICLE

1341

DU CODE CIVIL.

1er,

174. Larticle 1341, alina

du code civil dispose qu il doit
tre pass acte devant notaire ou sous signatures prives de
toutes choses excdant une somme ou une valeur fixe par
dcret, mme pour dpts volontaires, et il nest reu aucune
preuve par tmoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur
ce qui serait allgu avoir t dit avant, lors ou depuis les actes,
encore quil sagisse dune somme ou valeur moindre . Lalina 2 rserve les dispositions spcifiques des lois relatives au
commerce (qui tablissent la rgle de libert probatoire). Seront
examins tout dabord, le principe dune preuve littrale (V. infra,
nos 175 et s.), puis la limitation du principe aux parties lacte
(V. infra, nos 178 et s.), et enfin, labsence de caractre dordre
public des dispositions de larticle 1341, puisquil est possible dy
droger par convention (V. infra, nos 180 et s.).
1er. Principe dune preuve littrale.
175. Les deux noncs de larticle 1341. lpoque de ltablissement de la rgle nonce dans larticle 1341, il est clair
janvier 2006

177. La sanction de la mconnaissance des exigences formules par larticle 1341. la lecture de larticle 1341, la sanction
du non-respect de ses exigences parat tre simplement lirrecevabilit des tmoignages pour prouver outre et contre le contenu aux actes. Mais de faon globale, lobligation de prconstituer
une preuve crite entrane irrecevabilit de tous autres modes de
preuve (tmoignages, indices, prsomptions...), sauf laveu judiciaire et le serment dcisoire, qui sont considrs comme des
preuves parfaites et dont la force probante simpose au juge ;
ils peuvent tre utiliss par une partie tant pour suppler un
crit que pour complter ou contester les nonciations contenues dans un crit. En revanche, lorsque lcrit est exig par
la loi non ad probationem, mais ad validitatem, il est interdit de
recourir laveu judiciaire ou au serment dcisoire pour prouver
son droit.

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Rp. pr. civ. Dalloz

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Tous autres modes de preuve imparfaits ne peuvent intervenir dans le procs civil et ne peuvent tre pris en compte par le
juge que si larticle 1341 nest pas applicable.
2. Limitation du principe aux parties lacte.
178. Il est logique que lexigence de prconstitution dune preuve
crite ne simpose quaux parties lacte et non aux tiers qui,
par hypothse, ntaient pas prsents lors de la conclusion de
celui-ci (Cass. soc. 11 oct. 1976, Bull. civ. IV, no 624). Larticle
1341 concerne les parties, leurs cranciers agissant par voie
oblique et leurs ayants cause universels (pour des exemples,
V. Cass. 1re civ. 5 juill. 1965, Bull. civ. I, no 448 : une concubine
qui demande le partage de la socit de fait qui avait exist entre
elle et son concubin, peut prouver par tous moyens le caractre
commun de lacquisition des biens, en dpit des nonciations
dactes notaris, auxquels elle navait pas t partie et qui nonaient que les biens appartenaient exclusivement au concubin ;
Cass. 1re civ. 9 mai 1996, Bull. civ. I, no 189 : la preuve par crit
des stipulations dun contrat dassurance nest exige que dans
les rapports entre les parties au contrat et lgard de la victime ; 3e civ. 15 mai 1974, Bull. civ. III, no 202 : les tiers peuvent
contester par tous modes de preuve la sincrit des nonciations
contenues dans les crits quon leur oppose, mais il appartient
aux parties un acte den rapporter la preuve contre les tiers
dans les termes du droit commun).
179. La Cour de cassation considre comme tiers lacte ceux
qui ny ont t ni parties, ni reprsents, et qui nont pas non
plus la qualit de cranciers dune partie (cranciers agissant par
la voie oblique) ou dayants cause universels dune des parties.
Toutefois, lhritier qui invoque un droit propre (par ex. un rapport
de libralit, ou bien la reconstitution de la rserve hrditaire
entame par un legs trop important) a pleinement le statut de
tiers et peut donc bnficier de la libert de la preuve (Cass.
1re civ. 19 avr. 1958, Bull. civ. I, no 188 ; 5 janv. 1983, Bull.
civ. I, no 10 : les hritiers rservataires sont admis faire la
preuve dune donation dguise de nature porter atteinte leur
rserve, par tous moyens et mme laide de prsomptions).
3. Possibilit de droger par convention larticle 1341,
texte de nature dispositive.
180. Nous avons vu que larticle 1341 du code civil tend clarifier et organiser les preuves recevables en cas de contestation. La jurisprudence na toutefois pas souhait en faire un texte
dordre public, et a admis assez facilement des conventions drogatoires aux exigences probatoires nonces dans ce texte
(Cass. 1re civ. 5 nov. 1952, Bull. civ. I, no 286). Cette solution
librale pour les parties (mais pas toujours suffisamment protectrice de la plus faible, notamment lorsque la clause relative
la preuve est contenue dans des conditions contractuelles gnrales qui sont imposes une partie par lautre) repose sur lide
que le procs est la chose des parties (principe dispositif), qui
peuvent dcider non seulement des faits quelles soumettront au
juge, mais galement des preuves quelles autoriseront ou non
dans le litige. La jurisprudence analyse donc les rgles lgales
en matire probatoire comme de simples mesures de protection
des intrts privs des parties, et non comme ncessaires dans
un intrt plus gnral et public de bonne administration de la
justice.
181. Le caractre dordre priv de larticle 1341 du code civil
ne dispense pas le juge dappliquer ce texte ; en ralit, larticle 1341 est la norme appliquer ds lors que les parties ne
sont pas convenues dun arrangement probatoire diffrent, ou
ds lors quaucune partie ne fait rfrence un tel arrangement
(Cass. 3e civ. 16 nov. 1977, Bull. civ. III, no 393). Les parties
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peuvent renoncer expressment ou tacitement aux rgles de larticle 1341 ; bien sr, la renonciation doit tre suffisamment claire
et non quivoque. Les parties peuvent se soustraire aux rgles
exigeantes de lcrit prconstitu, mais elles peuvent aussi aggraver les exigences de larticle 1341 en imposant, par exemple,
que la preuve soit obligatoirement rapporte par acte authentique. La licit des conventions sur la preuve suppose toutefois que les parties aient la libre disposition des droits en cause
(Cass. 1re civ. 8 nov. 1989, D. 1990. 369, note Ch. Gavalda, JCP
1990. II. 21576, note G. Virassamy, D. 1990, somm. 327, obs.
J. Huet : preuve dun ordre de paiement donn par utilisation
dune carte magntique et composition concomitante dun code
confidentiel ; 23 mars 1994, Bull. civ. I, no 102 : preuve de lutilisation de louverture de crdit par les enregistrements de dbit
comportant les rfrences du compte bancaire et la signature de
lutilisateur de la carte de crdit ; CA Paris, 8 juin 1999, Dalloz
Affaires 1999. 1287, obs. X. D. : en signant le formulaire carte
bancaire et en utilisant la carte, le titulaire renonce implicitement
mais ncessairement au systme de preuve lgale de larticle
1341). La licit des conventions sur la preuve a t confirme
par la loi no 2000-230 du 13 mars 2000 relative lcrit lectronique (prc. supra, no 29), art. 1316-2 du code civil.
182. En labsence dune telle renonciation, le juge ne peut certes
invoquer doffice la prohibition de certains modes de preuve ; il
faut quune des parties au procs soulve lirrecevabilit dudit
mode de preuve pour que le juge puisse imposer le respect de
larticle 1341. Ainsi, une partie peut renoncer se prvaloir de
la violation de larticle 1341 du code civil par son adversaire. Le
juge ne peut alors relever doffice le moyen tir de cette mconnaissance, puisque ce nest pas un moyen dordre public. A ainsi
t jug quen participant sans rserve lenqute, le plaideur
a implicitement renonc contester la recevabilit de la preuve
testimoniale (Cass. 1re civ. 29 juin 1960, Bull. civ. I, no 355).
183. Le moyen tir de lirrecevabilit de la preuve testimoniale,
ds lors quil na pas t invoqu devant les juges du fond, ne
peut tre prsent pour la premire fois devant la Cour de cassation (Cass. soc. 27 juin 1979, Bull. civ. V, no 581). Mais le
moyen nonant que la preuve dun acte de commerce est libre
entre commerants nexige lapprciation daucun fait non dduit
devant les juges du fond ; de pur droit, il est donc ncessairement dans la cause et peut tre soumis pour la premire fois
la Cour de cassation (Cass. com. 26 oct. 1983, Bull. civ. IV,
no 280).
ART. 2. CONTENU PRCIS

DE LARTICLE

1341 DU CODE

CIVIL.

184. Larticle 1341 du code civil contient en ralit deux rgles

distinctes : dabord celle nonant lobligation dun crit titre
probatoire pour toutes choses dpassant 1500 , depuis le dcret no 2004-836 du 20 aot 2004 auparavant, cette somme
tait de 800 (V. infra, nos 185 et s.), ensuite et comme
corollaire de la premire celle de linterdiction de prouver par
tmoins ou prsomptions contre et outre le contenu aux actes
(V. infra, nos 200 et s.). Si la premire rgle est assez facile
exposer, la seconde ncessite davantage de clarification.
1er. Lobligation dun crit pour toutes choses
dpassant 1500 .
185. La somme au-dessus de laquelle un crit est requis par
larticle 1341 du code civil a volu avec les annes. partir
de 1980 (Dcr. no 80-533 du 15 juill. 1980), elle sest leve
5000 F, convertis en 800 par un dcret no 2001-476 du 30 mai
2001 portant adaptation de la valeur en euros du montant exprim en francs figurant dans le dcret no 80-533 du 15 juillet
1980 pris pour application de larticle 1341 du code civil. Un tout

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PREUVE
rcent dcret no 2004-836 du 20 aot 2004 (prc.), dans son article 56, a port 1500 la somme au-dessus de laquelle une
preuve crite prconstitue est exige. Logiquement, cette disposition ne devrait pas sappliquer immdiatement aux instances
en cours, puisquil est admis de faon gnrale que la loi applicable en la matire est celle qui tait en vigueur au moment de
la rdaction de lacte (V. en ce sens, R. PERROT et H. CROZE,
Commentaire du dcret no 2004-836 du 20 aot 2004 portant
modification de la procdure civile, Procdures oct. 2004, no 13,
p. 6).
A. Matire concerne.

186. Une obligation au domaine restreint quant la matire.

Seuls les actes juridiques sont soumis lobligation de larticle 1341. La jurisprudence ne soumet aux exigences de larticle 1341 que les manifestations de volont qui tendent immdiatement crer, transfrer, modifier ou teindre des obligations ou des droits. La preuve de faits juridiques, en revanche,
nest pas soumise lobligation de prconstitution dune preuve
crite, car de tels faits ne sont en gnral ni prvus, ni voulus
(ou du moins leurs consquences ne sont pas voulues par leur
auteur). La raison de la distinction entre actes et faits juridiques
en matire probatoire est de plusieurs ordres : dabord, il est
matriellement facile de prconstituer un crit de lacte que lon
a prvu de conclure et qui est lexpression dune volont rflchie ; au contraire, la plupart des faits juridiques se produisent
des moments inattendus, sans que la volont de leur auteur
soit rellement formule. Ensuite, il serait dangereux de se fier
la mmoire des parties lors de la conclusion dactes juridiques
qui peuvent tre de nature complexe et prvoir de multiples dtails ; des tmoignages seraient sans doute de plus en plus flous
avec le temps. Au contraire, en prsence de faits juridiques, des
indices existeront souvent, qui permettront dtablir ce qui sest
rellement pass et, le cas chant, dengager la responsabilit
civile de telle ou telle personne. La Cour de cassation a parfois
distingu entre "faits juridiques" et "faits purs et simples" : les
faits juridiques sont ceux qui ont pour rsultat immdiat de crer
ou de transfrer, de confirmer ou de reconnatre, de modifier ou
dteindre des obligations ou des droits, alors que les faits purs
et simples peuvent tre tablis par les divers modes de preuve
admis par la loi, notamment par tmoins (Cass. civ. 24 dc.
1919, DP 1920. 1. 12 ; 1re civ. 27 avr. 1977, D. 1977. 413, note
Gaury).
187. Dans certains cas toutefois, la loi impose la prconstitution
de preuve en matire de faits (par ex., dans le domaine de ltat
civil).
188. Illustrations. La jurisprudence soumet larticle 1341, la
preuve de lexistence dun contrat ds lors que la somme ou valeur fixe par dcret est dpasse (Cass. com. 31 janv. 1977,
Bull. civ. IV, no 30 : cession dactions de socit anonyme ; Cass.
1re civ. 24 nov. 1976, Bull. civ. I, no 368 : preuve dun mandat
tacite ; contra : Cass. 1re civ. 1er dc. 1969, D. 1970. 422, note
M. Puech, JCP 1970. II. 16445, note J.-L. Aubert : admission
sans preuve crite de lexistence dune convention tacite dassistance ; en loccurrence toutefois, il existait bel et bien une impossibilit de se procurer un crit pour le plaideur qui invoquait le
bnfice dune telle convention). La jurisprudence a galement
jug que la preuve de ltendue conteste dune obligation ne
dun contrat devait tre tablie selon les rgles de larticle 1341,
mme si les parties avaient reconnu lexistence de la convention, ds lors que leur dsaccord ne portait pas sur une simple
modalit dexcution du contrat, mais sur un lment essentiel
sa validit (prix de vente : CA Reims, 27 mai 1980, Gaz. Pal.
1980. 2. 554, note L. M., sur renvoi de Cass. 1re civ. 27 avr.
1977, D. 1977. 413, note Gaury ; 25 janv. 1989, Bull. civ. I,
no 42 ; V. aussi CA Reims, 23 juin 1980, JCP 1981. IV. 363 : la
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preuve de lacceptation dune clause pnale, quaucun crit sign nest venu constater, et qui constitue un contrat distinct du
contrat principal auquel elle est applicable, est galement soumise lapplication de larticle 1341 du code civil).
Ces solutions sont cartes dans certains cas (V. Cass. 3e civ.
21 nov. 1973, Bull. civ. III, no 597 : la prohibition contenue dans
larticle 1341 ne sapplique pas la preuve de simples faits qui
nimpliquent eux-mmes ni obligation, ni libration : en lespce,
preuve de lintention librale expliquant la modicit dun prix de
vente). La jurisprudence considre en effet, en matire de donations indirectes ou dguises, que la preuve de lacte servant
de support la libralit doit tre rapporte par crit, alors que la
preuve de lintention librale est, elle, libre, car lintention librale
constitue un simple fait nimpliquant ni obligation, ni libration.
En matire de don manuel, plusieurs situations doivent tre distingues : 1) lorsque le donateur dsire dmontrer lexistence du
don lencontre du possesseur du bien, par exemple afin dinvoquer une cause de rvocation, la preuve doit tre fournie selon
les indications de larticle 1341 du code civil ; 2) si les hritiers
du donateur veulent prouver lexistence dun don manuel afin de
soumettre la libralit au rapport ou la rduction pour atteinte
la rserve, ces hritiers sont considrs comme faisant valoir
un droit qui leur est propre et, en qualit de tiers, ils chappent
lexigence de preuve crite de larticle 1341 ; 3) enfin, lorsque
le possesseur du bien invoque un don manuel, il na pas rapporter la preuve de ses allgations, car il bnficie de la rgle de
larticle 2279 du code civil qui prsume la proprit du possesseur en matire de biens immobiliers.
189. Preuve du paiement. En principe, la preuve du paiement est galement soumise larticle 1341 du code civil (Cass.
1re civ. 15 dc. 1982, Bull. civ. I, no 365 ; prconisant une
solution contraire, V. N. CATALA, La nature juridique du paiement, thse Paris, 1961 ; note au JCP 1966. II. 14841). Le
dbiteur pourra en principe prouver quil sest excut, en fournissant la quittance que lui aura dlivre le crancier (V. Cass.
3e civ. 10 mars 1993, Bull. civ. III, no 33, JCP, d. N, 1994.
II. 25, note L. Leveneur, RTD civ. 1993. 827, note J. Mestre : la
quittance dune somme paye en dehors de la comptabilit dun
notaire ne fait foi que jusqu preuve contraire, mais celle-ci ne
peut tre administre quen conformit avec les rgles prvues
par les articles 1341 et 1347). Il semble toutefois que cette rgle
ne vaille que pour les paiements de sommes dargent (V. pour un
arrt rcent : Cass. 1re civ. 19 mars 2002, D. 2002, IR 1324 : celui qui excipe du paiement dune somme dargent est tenu den
rapporter la preuve conformment aux rgles dictes aux articles 1341 et suivants du code civil. En loccurrence, dfaut
de commencement de preuve par crit, les dbiteurs avaient produit des attestations.
Lorsque la dette a pour objet une prestation autre, par exemple
une certaine activit du dbiteur, cette prestation peut tre analyse comme un fait dont la preuve doit tre libre.
190. Faits gnrateurs de responsabilit civile. Dlits et quasi-dlits sont des faits dont la preuve na par hypothse gure
pu tre prconstitue. Leur preuve bnficie donc de la libert.
Ceci dcoule dailleurs expressment de larticle 1348 du code
civil ( les rgles ci-dessus reoivent encore exception lorsque
lobligation est ne dun quasi-contrat, dun dlit ou dun quasi-dlit... ). Bien entendu, la nature de la preuve rapporter
variera selon le fondement textuel (art. 1382, 1384, etc.). Mais
sur ce point, la question de la preuve essentielle pour la solution concrte du litige est troitement mle au fond du droit, et
il convient de renvoyer aux divers ouvrages de droit des obligations pour savoir quelles preuves doit fournir le demandeur laction. Exceptionnellement, il arrive que la preuve dun dlit suppose de dmontrer la violation dun contrat (par exemple en ce
qui concerne linfraction pnale dabus de confiance, V. C. pn.,
art. 314-1 : Labus de confiance est le fait par une personne

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PREUVE
de dtourner, au prjudice dautrui, des fonds, des valeurs ou
un bien quelconque qui lui ont t remis et quelle a accepts
charge de les rendre, de les reprsenter ou den faire un usage
dtermin. Labus de confiance est puni de trois ans demprisonnement et de 375000 euros damende ). Dans ce cas, la victime
pourra prouver librement la violation du contrat, alors que lexistence mme de ce dernier sera soumise, sur le plan probatoire,
aux exigences de larticle 1341 (sauf exception lapplication de
ce texte ; V. Cass. crim. 1er juin 1987, Bull. crim. no 224 ; 3 janv.
1985, Bull. crim., no 3 : la preuve dun contrat de nantissement
ne saurait tre dduite de tmoignages ou prsomptions, sans
que les nonciations de larrt ne fassent tat dun commencement de preuve par crit et sans constater lexistence de circonstances susceptibles de caractriser lune des exceptions dfinies
larticle 1348). Il en va de mme en matire de responsabilit contractuelle : le crancier de lobligation prouvera librement
linexcution ou la mauvaise excution (car le manquement du
dbiteur son obligation est un simple fait, tout comme le lien
de causalit entre le fait dommageable et le prjudice), alors quil
devra en principe respecter les exigences de la preuve prconstitue pour dmontrer lexistence du contrat et de son contenu
(V. en ce sens un arrt rcent : Cass. 1re civ. 28 mars 2000,
Bull. civ. I, no 108 : une personne imputant sa contamination
des produits sanguins doit rapporter la preuve du lien de causalit par tous moyens, y compris par prsomptions ; V. aussi Cass.
1re civ. 1er fvr. 2000, Bull. civ. I, no 30 : preuve par tous moyens
de la correspondance entre les circonstances dans lesquelles le
dcs est intervenu et la dfinition que donne le contrat dassurance ; sur la preuve par crit, en revanche, de lexistence du
contrat ayant donn naissance aux obligations, V. Cass. 1re civ.
15 juill. 1975, Bull. civ. I, no 241).

situation normale. Au contraire, lorsque les parties saccordent

sur lexistence de lacte, la modification de lordre juridique est
acquise et il reste seulement en fixer la mesure... Il peut donc
sembler juste de ne pas senfermer dans un systme de preuve
rigide et dautoriser la production de tmoignages ou dindices .
La jurisprudence considre toutefois que si lexistence de lacte
est tablie par crit, il nest pas possible de prouver son tendue par tous moyens, car ceci reviendrait prouver par tmoins
contre et outre le contenu aux actes, ce que prohibe fermement
larticle 1341 (Cass. 3e civ. 6 juin 1969, Bull. civ. III, no 464).
Un second courant jurisprudentiel, plus rcent, maintient, dans
lhypothse envisage, lapplication des exigences de larticle
1341 pour prouver non seulement lexistence, mais galement
le contenu de lacte juridique (V. not. Cass. 3e civ. 23 janv. 1969,
Bull. civ. III, no 66 ; 1re civ. 27 avr. 1977, Bull. civ. I, no 192, D
1977. 413, note Ch. Gaury ; 25 janv. 1989, deux arrts, Bull. civ.
I, nos 41 et 42, et les obs. de J. MESTRE in RTD civ. 1990. 79 :
dans le second de ces deux arrts de 1989, la Cour de cassation affirme que la livraison et lutilisation du matriel ntant pas
contestes, lobligation de celui qui avait reu le matriel tait
ainsi tablie, mais que ces constatations ne suffisaient pas tablir ltendue de ladite obligation). Cette solution, certes plus svre, prsente des avantages, notamment celui dviter les difficults de dlimitation entre contestation portant sur lexistence
de lacte compltant ou modifiant un acte prcdent, et contestation relative seulement son contenu, distinction qui nest pas
toujours si aise que cela en pratique. La contestation du contenu de lacte peut en outre tre une vritable remise en question de lexistence de lengagement de lune des parties (pour de
nombreux arguments en faveur de ce second courant jurisprudentiel, V. Rp. civ. Vo Preuve, par J.-L. MOURALIS, no 1151).

191. Une obligation limite lexistence de lacte, et ne simposant pas son contenu. La question sest pose de savoir si larticle 1341 du code civil sapplique lorsquun plaideur
invoque un acte juridique dont ladversaire ne conteste pas lexistence mais seulement le contenu. La jurisprudence apporte des
rponses contradictoires cette question. Un premier courant
de jurisprudence considre que lorsque lexistence de lacte juridique nest pas conteste et que seul son contenu fait lobjet
des affirmations contraires des parties, larticle 1341 ne sapplique pas, si bien que le contenu rel de lacte peut tre prouv par tous moyens (V. par ex. Cass. 1re civ. 20 janv. 1969,
Bull. civ. I, no 30 : lexistence dun contrat commandant des
meubles un fabricant et la livraison de ceux-ci au client ntant
pas contestes, il est possible de prouver par tous moyens le
contenu mme du contrat, et notamment le prix convenu entre
les parties, prix qui ntait mentionn dans aucun crit ; V. aussi
Cass. 3e civ. 22 janv. 1970, Bull. civ. III, no 50 : contrat de
bail non dni, mais contestation sur la consistance et ltendue
de la chose loue). De telles solutions peuvent tre critiques :
en effet, larticle 1341 du code civil ne distingue nullement, dans
son nonc, entre existence et contenu du contrat, et il faut bien
reconnatre que la plupart du temps, ces deux aspects sont troitement lis ; il sera souvent difficile de distinguer entre contestation portant sur le contenu dun acte et contestation relative
son existence mme, ceci dautant plus quen contestant le
contenu, une des parties pourra ainsi indirectement remettre en
cause lexistence de lobligation (V., par ex., en ce sens : Cass.
1re civ. 27 avr. 1977, Bull. civ. I, no 192, D. 1977. 413, note
Gaury). Bien sr, cette jurisprudence a voulu, en optant pour
cette solution librale, faciliter laccs la preuve pour les parties. Selon Ph. BIHR et G. GOUBEAUX (auteurs de la prcdente version de cette rubrique, no 243), ceci se comprend, car
lorsquun demandeur invoque un acte que nie son adversaire,
il prtend dmontrer une modification de lordre juridique. Sil ne
parvient pas faire cette preuve conformment la loi, le rsultat
est le maintien de la situation de droit existante, cest--dire de la

B. Valeur concerne.

Rp. pr. civ. Dalloz

192. volution. Cest une ordonnance de 1566 qui a introduit

lobligation de prconstituer une preuve crite partir dun
certain montant dengagement. Initialement, ce montant tait
de 100 livres. En 1804, il passa 150 francs, puis 500 francs
en 1928. La loi no 48-300 du 21 fvrier 1948 (JO 22 fvr.) avait
port ce montant 5000 (anciens) francs, qui furent convertis
en 50 nouveaux francs par une ordonnance no 58-1341 du
27 dcembre 1958. Un dcret no 80-533 du 15 juillet 1980
(D. 1980. 284) porta la somme 5000 F, devenus 800 . Il a
plusieurs fois t envisag de llever, mais cela na pas t fait
pendant longtemps par le pouvoir rglementaire. Finalement,
cest un tout rcent dcret no 2004-836 du 20 aot 2004 (JO 22
aot) qui a lev cette somme 1500 . Au-del de 1500
(pour toutes choses excdant une somme ou valeur fixe par
dcret , nonce larticle 1341 du code civil), la preuve de lacte
juridique doit donc tre prconstitue par crit, sous rserve
des exceptions lgales cette rgle. En effet, de trs nombreux
textes imposent la rdaction dun crit pour certains types
dactes, quelle que soit la valeur de leur objet (pour quelques
exemples : C. civ., art. 1715 : Si le bail fait sans crit na
encore reu excution, et que lune des parties le nie, la preuve
ne peut tre reue par tmoins, quelque modique quen soit le
prix, et quoiquon allgue quil y a eu des arrhes donnes ) ;
article 2044, alina 2, qui exige que la transaction soit rdige
par crit. Il arrive aussi que la loi exige un crit, non pas titre
probatoire, mais afin que lacte soit opposable aux tiers (ainsi
en matire de publicit foncire), ou encore ad solemnitatem,
cest--dire pour la validit mme de lacte (V. par ex., C. civ.,
art. 969 en matire de testament, ou encore art. 1394 en matire
de contrat de mariage, qui exige un acte rdig devant notaire).
193. valuation. Les rgles. La doctrine admet de faon assez gnrale que, lorsque lacte nest pas une convention, cest
la valeur des consquences juridiques de lacte qui doit tre prise

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PREUVE
en compte pour apprcier le montant de lengagement et donc
pour fixer les rgles probatoires applicables. Sil sagit dune
convention, cest lobjet mme de la convention qui doit tre apprci dans son montant ou sa valeur. On tiendra ainsi compte
par exemple de la valeur de la prestation laquelle sest engage le dbiteur, de la valeur du bien qui a t vendu. Cest donc
cette valeur-l bien plus que le montant rclam en justice qui
sera dcisive, lun et lautre pouvant toutefois tre identiques. Il
en dcoule que si la valeur de lengagement pris excde 1500 ,
alors que la somme rclame en justice est infrieure (cas par
exemple dune excution partielle), le demandeur sera tenu de
prouver le contrat par crit, alors mme quil rclame son cocontractant une somme plus faible que 1500 . Inversement,
il est possible que le demandeur, qui a souscrit un contrat portant sur un engagement dune valeur de 1200 par exemple,
demande en justice un montant suprieur 1500 pour inexcution ou mauvaise excution de son obligation par le cocontractant et dommage. Dans ce cas, le demandeur bnficiera de la
libert de la preuve, car le montant initial de lengagement ne
dpassait pas 1500 , mme si le montant finalement demand en justice excde cette somme. En outre, larticle 1342 du
code civil dispose que la rgle ci-dessus sapplique au cas o
laction contient, outre la demande du capital, une demande dintrts qui, runis au capital, excdent le chiffre prvu larticle
prcdent . Ceci signifie que pour calculer la valeur dun engagement et appliquer les rgles de larticle 1341, il faut additionner
la valeur des prestations principales et celle des prestations accessoires (par ex. la clause pnale) qui ont t stipules. Si,
par exemple, le demandeur ne rclamait que le paiement des
intrts ne dpassant pas 1500 , il serait quand mme tenu
de prouver par crit ds lors que le cumul des prestations principales et des intrts conduisait une valeur suprieure 1500 .
Les prestations accessoires, pour tre retenues pour le calcul de
la valeur de lengagement, doivent toutefois avoir t prvues
par la convention. Les intrts chus postrieurement lintroduction de la demande en justice ne devraient en revanche pas
tre pris en compte pour le calcul du montant de lengagement,
car ils ntaient pas prvisibles lors de ltablissement de lacte.
Si la valeur de lengagement est indtermine, la preuve pourra
tre rapporte uniquement par crit, aveu ou serment, car larticle 1341, a contrario, ne permet la libert de la preuve que dans
les hypothses o la valeur de lengagement ne dpasse pas le
montant fix par dcret.
194. valuation. Le moment. Logiquement, il faut se placer au jour de la naissance de lacte pour apprcier si un crit
prconstitu est requis titre probatoire. En effet, il faut qu
ce moment-l, les parties aient conscience de prendre un engagement dpassant les 1500 . Il est donc galement logique de
considrer que les parties bnficient de la libert de preuve ds
lors que, lors de ltablissement de lacte, la valeur de lengagement ne dpassait pas 1500 , mme si postrieurement, pour
quelque raison que ce soit, cette valeur a augment et est venue
dpasser ce montant de 1500 . Linverse est galement valable
(pour une formulation gnrale des principes rgissant lapplication de la loi dans le temps en matire probatoire, V. aussi Cass.
1re civ. 28 avr. 1986, Bull. civ. I, no 106 : si, en gnral, les
rgles gouvernant les modes de preuve sont celles en vigueur
au jour o le juge statue, il en est autrement en ce qui concerne
les preuves prconstitues, qui sont soumises aux rgles en vigueur au jour de lacte quil sagit de prouver. Il en va de mme
avec lintervention du dcret no 2004-836 du 20 aot 2004 (prc.
supra, no 184), qui ne saurait sappliquer quaux actes passs
postrieurement son entre en vigueur ; si la solution tait
autre, la scurit juridique serait srieusement menace.
195. Rgles complmentaires : articles 1343 1346 du code civil. Larticle 1343 du code civil dispose que celui qui a form
une demande excdant le chiffre prvu larticle 1341 ne peut
janvier 2006

plus tre admis la preuve testimoniale, mme en restreignant

sa demande primitive . Ce texte ne prohibe certes pas la restriction dune demande qui, initialement, excdait 1500 , mais
il interdit au demandeur qui a rclam une somme suprieure
1500 de rduire ensuite sa demande afin de pouvoir bnficier dun rgime probatoire plus favorable, celui de la libert de
la preuve. Cette rgle semble surprenante, puisque nous venons dexpliquer (supra, no 193) quen matire conventionnelle,
ce nest pas le montant rclam en justice, mais la valeur de lobjet de la convention qui est retenue pour apprcier si la preuve
par crit est ou non requise. Larticle 1343 suppose donc que
la demande en justice soit fonde sur un acte qui aurait d tre
dmontr par crit en vertu de larticle 1341. Il semble que linterdiction de changer les rgles probatoires par rduction de la
demande ne trouve pas application lorsque le demandeur tablit
que cest par suite dune erreur de fait que son valuation initiale
dpassait 1500 .
196. Interdiction de fractionner la crance, article 1344 du code
civil. Larticle 1344 nonce que la preuve testimoniale, sur la
demande dune somme mme infrieure celle qui est prvue
larticle 1341, ne peut tre admise lorsque cette somme est
dclare tre le restant ou faire partie dune crance plus forte
qui nest point prouve par crit . Ceci signifie que le demandeur nest pas autoris fractionner sa crance dans plusieurs
instances afin desprer bnficier de la libert probatoire si le
montant quil rclame ne dpasse pas les 1500 . La rgle sapplique galement en cas de crance dun montant indtermin
(Cass. civ. 9 mai 1904, DP 1904. 1. 310). On peut tre l encore tre surpris de lnonc de larticle 1344, dans la mesure o
la valeur de lengagement au sens de larticle 1341 du code civil
dcoule, en matire de contrats, non pas du montant rclam en
justice, mais de la valeur relle de lobjet de la convention (V. supra, no 193). L encore, il faut considrer que larticle 1344 vise
exclusivement lhypothse o la crance fractionne dpasse
1500 .
197. Runion de plusieurs demandes dans une mme instance :
obligation de prouver par crit si le montant total dpasse 1500
(C. civ., art. 1345). En vertu de larticle 1345, si, dans une
mme instance, une partie fait plusieurs demandes, dont il ny ait
point de titre par crit, et que, jointes ensemble, elles excdent la
somme prvue larticle 1341, la preuve par tmoins nen peut
tre admise, encore que la partie allgue que ces crances proviennent de diffrentes causes, et quelles se soient formes en
diffrents temps, si ce ntait que ces droits procdassent par
succession, donation ou autrement, de personnes diffrentes .
Ce texte, formul de faon assez complexe, a la signification suivante : le principe est que lorsque, dans une instance, une partie
forme plusieurs demandes (par hypothse contre le mme dbiteur) et quelle ne peut prsenter dcrit pour aucun des engagements, la preuve libre ne peut tre admise pour aucune
des demandes si leur total dpasse 1500 . Peu importe que
le demandeur allgue et dmontre que les crances, bien que
diriges envers le mme dbiteur, ont des causes distinctes, ou
sont nes des dates distinctes. On le constate, cette rgle est
extrmement svre, puisquelle impose en pratique au crancier qui traite successivement plusieurs affaires avec le mme
cocontractant, de se mnager une preuve crite de chaque opration nouvelle. Cette svrit se justifie par la volont de dcourager les fraudes, semble-t-il, et de dissuader le demandeur de
diviser artificiellement ses crances afin de bnficier de la libert probatoire. Ces arguments ne sont gure convaincants. En
effet, il parat extrmement svre dexiger dune partie que systmatiquement, elle se constitue une preuve crite des faibles
engagements quelle conclut rgulirement avec un cocontractant, au motif quelle devra peut-tre un jour rclamer en justice lexcution de plusieurs de ces engagements, dont la cause
pourra tre diverse, et la conclusion trs loigne dans le temps

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
dautres engagements. Il nempche que linterdiction de la libert de la preuve sapplique ds lors que la totalit du montant
des crances dpasse 1500 chaque acte servant de fondement aux crances dont lexcution est rclame en justice.
En revanche, si certaines crances sont prouves par un crit,
leur montant nest pas comptabilis pour apprcier si les autres
crances pour lesquelles la partie ne dtiendrait pas dcrit
tombent sous le coup de larticle 1341.
198. Le seul cas o il est fait exception cette rgle svre est
celui dans lequel les crances runies dans une mme instance
afin den rclamer paiement sont nes dune succession ou donation, et de personnes diffrentes, mais quelles ont ensuite t
runies sur la tte de la partie demanderesse, par exemple par
louverture dune succession. Nanmoins, si lhritier recueille
dans la succession dune mme personne, plusieurs crances
dont le total dpasse 1500 , il ne peut prouver ces crances
par tous moyens, car son auteur lui-mme devait se mnager
une preuve crite. Lobligation de constituer une preuve crite
qui pesait sur le de cujus est logiquement transmise son ayant
cause. Le code civil va encore plus loin dans larticle 1346 en
imposant au demandeur de former toutes ses demandes dans
une mme instance, l encore afin dviter les fraudes larticle 1341.
199. Obligation de former toutes les demandes dans une mme
instance (C. civ., art. 1346). En vertu de larticle 1346, toutes
les demandes, quelque titre que ce soit, qui ne seront pas entirement justifies par crit, seront formes par un mme exploit, aprs lequel les autres demandes dont il ny aura point de
preuves par crit ne seront pas reues . Le code civil, par ce
texte, fait un pas de plus dans la svrit en matire dapplication des rgles probatoires. Il se place sur un terrain procdural
en interdisant au demandeur possdant plusieurs crances non
constates par crit contre un mme dbiteur, den demander le
paiement dans des instances spares. Le but du lgislateur, en
dictant cette rgle, tait clairement dviter les dtournements
possibles de larticle 1345 en formant autant de demandes en
justice quil y aurait de crances distinctes. La sanction de la
mconnaissance de larticle 1346 consiste en lirrecevabilit des
demandes postrieures. Il semble mme que le juge puisse relever doffice lirrecevabilit des demandes postrieures, mme
si le demandeur tait en mesure de prouver le bien-fond de
celles-ci par un mode de preuve parfait tel que laveu ou le serment (en ce sens, AUBRY et RAU, t. 12, 762, p. 258 et s. ;
pour un ancien jugement statuant toutefois en sens contraire,
V. T. civ. Seine, 26 nov. 1896, DP 1897. 2. 418 : la sanction de
larticle 1346 nest pas une dchance imposant dcarter purement et simplement la demande, mais seulement lirrecevabilit de la preuve testimoniale lappui des demandes postrieures. Aveu et serment seraient donc des preuves recevables
du bien-fond de ces demandes postrieures). La jurisprudence
semble faire une application assez librale de larticle 1346. Elle
a ainsi jug que ce texte ntait pas applicable dans diffrents
cas : il en va ainsi ds lors que le crancier avait t dans limpossibilit de se procurer un crit (CA Poitiers, 24 juin 1918, DP
1919. 2. 79), ou bien encore en matire commerciale (Cass. civ.
29 juill. 1918, DP 1918. 1. 59), ou encore lorsque les demandes
relvent de la comptence de deux juridictions diffrentes (CA
Poitiers, prc.), ou bien lorsque les crances sont nes postrieurement lintroduction de la demande. Il semble galement
unanimement admis que larticle 1346 ne soit pas applicable aux
demandes reconventionnelles.
2. Linterdiction de prouver par tmoins ou prsomptions
contre et outre le contenu aux actes.
200. Larticle 1341 du code civil nonce quil nest reu aucune preuve par tmoins contre et outre le contenu aux actes,
Rp. pr. civ. Dalloz

ni sur ce qui serait allgu avoir t dit avant, lors ou depuis les
actes , mme sil sagit dune valeur infrieure aux 1500 mentionns dans le dcret no 2004-836 du 20 aot 2004 (JO 22 aot).
Seuls seront donc recevables la preuve crite, laveu ou le serment. Dans sa formulation, larticle 1341 prohibe la preuve par
tmoignages (ou prsomptions) des inexactitudes ou omissions
qui auraient eu lieu lors de la rdaction de lcrit ; cette mme
prohibition sapplique aux modifications prtendument apportes
postrieurement la rdaction de lcrit. Mais quentendre par
"crit" ? Quels sont les actes bnficiant de la prohibition contenue dans larticle 1341 ?
A. Actes viss par la prohibition de larticle 1341 du code civil.

201. Actes instrumentaires. Actes sous seing priv. Larticle

1341 du code civil et linterdiction quil dicte de prouver par tous
moyens contre et outre le contenu aux actes sappliquent des
crits suffisamment fiables pour mriter cette protection. Il sagit
bien entendu tout dabord des actes instrumentaires, cest-- dire
des actes tablis par les parties ou leur demande, afin de garder trace de laccord pass ou des dclarations de volonts formules, et afin den tablir la preuve de lexistence et du contenu. Font partie des actes instrumentaires les actes sous seing
priv rdigs par les parties et les actes authentiques. Les actes
sous seing priv, pour bnficier de la force de la prohibition
lgale de larticle 1341, doivent remplir les conditions lgales,
par exemple celle de ltablissement de lacte en autant dexemplaires quil y a de parties lacte ayant un intrt distinct (C. civ.,
art. 1325, al. 1er), ou encore celle de larticle 1326 en cas dacte
juridique unilatral (celui qui sengage doit alors le faire dans un
titre qui comporte la signature de celui qui souscrit lengagement
ainsi que la mention, crite de sa main, de la somme ou de la
quantit en toutes lettres et en chiffres). La sanction en cas de
non-respect de ces formalits est que lacte ne fait pas preuve de
lengagement, mais peut quand mme constituer un commencement de preuve par crit. Comme il na pas la force probante de
lacte sous seing priv rgulier, les tmoignages ou prsomptions tendant combattre ou complter ses nonciations sont
recevables.
202. Actes instrumentaires. Actes authentiques. L aussi,
lapplication de la prohibition de larticle 1341 du code civil suppose un acte authentique rgulier, ou au moins si lacte est
irrgulier que les conditions soient remplies pour que cet acte
puisse valoir comme acte sous seing priv. En matire dacte authentique, il convient de distinguer au regard de larticle 1341
du code civil entre les nonciations de lacte qui concernent
les dclarations des parties et celles touchant aux constatations
faites personnellement par le notaire, officier public. Ce nest
que pour la premire catgorie dnonciations que larticle 1341
prsente une utilit, puisquil va interdire de prouver librement
contre ou outre le contenu de ces affirmations (pour une illustration, V. Cass. 1re civ. 7 oct. 1997, D. 1997, IR 225 : une
pice ne constitue une annexe un acte notari que si elle est
revtue dune mention constatant cette annexe et signe du notaire ; cassation de larrt qui, pour rejeter lopposition forme
un commandement de saisie signifi une caution hypothcaire
en vertu dun acte reu par notaire, retient que si la photocopie de laccord de crdit auquel renvoie lacte ne comporte aucune mention dannexe, le notaire instrumentaire a prcis dans
une lettre verse aux dbats que laccord se trouve annex
lacte de prt, et que toutes les feuilles de lacte et de ses annexes sont runies par un procd empchant toute substitution
ou addition et quil nest justifi daucune procdure dinscription
de faux). Larticle 1341 ne prsente pas dutilit pour les constatations personnelles du notaire reprises dans lacte, car celles-ci
bnficient dune prsomption trs forte de justesse et dexactitude puisquelles ne peuvent tre contestes que dans le cadre

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dune procdure en inscription de faux (sur la procdure dinscription de faux, V. NCPC, art. 303 et s., et infra, nos 498 et s. ;
en revanche, en matire de simulation, comp. Cass. 1re civ.
4 mars 1981, Bull. civ. I, no 79) : si, aux termes de larticle
1319 du code civil, les actes authentiques font pleine foi jusqu
inscription de faux des conventions quils renferment, ce nest
que relativement aux faits qui y sont noncs par lofficier public
comme ayant t accomplis par lui-mme ou comme stant passs en sa prsence dans lexercice de ses fonctions ; ce texte
ne fait pas obstacle ce que les conventions ou dclarations
quils contiennent puissent tre argues de simulation soit par
des tiers, soit mme par lune des parties. Ceux-ci peuvent alors
prouver par tous moyens lexistence et la teneur de la simulation
(V. infra, nos 212 et s.). Bien videmment, cette preuve par tous
moyens sans passer par la procdure spcifique en inscription
de faux est impossible lorsque est mis en cause un fait constat personnellement par lofficier public rdacteur de lacte (Cass.
1re civ. 20 oct. 1971, Bull. civ. I, no 280 ; 19 avr. 1977, Bull.
civ. I, no 172 ; comp. Cass. 3e civ. 22 fvr. 1972, Bull. civ.
III, no 120 : la simulation dans les actes authentiques peut tre
tablie par les parties ou les tiers sans quil soit ncessaire de
recourir linscription de faux lorsque seule la sincrit des dclarations consignes dans lacte est conteste).
203. Lettres missives. Les lettres missives font partie des
crits spciaux qui bnficient de linterdiction formule larticle 1341 (pour un exemple ancien, V. Cass. req. 6 fvr. 1928,
DP 1928. 1. 148, note Gabolde, S. 1928. 1. 265, note F. G.). Toutefois, la lettre missive est moins formelle quun acte sous seing
priv ou un acte authentique. Elle est souvent contextuelle, traite
de diffrents points et ne relate pas de faon prcise ou forcment claire lengagement souscrit. Elle est souvent incidente, et
sera alors utilise comme commencement de preuve par crit
rendant vraisemblable le fait allgu par lune des parties et ouvrant la voie aux modes de preuve imparfaits. Si le juge ne la
retient que comme commencement de preuve par crit, il ny
aura alors pas lieu dappliquer la prohibition des tmoignages
et prsomptions contre et outre le contenu de lacte, puisque la
caractristique du commencement de preuve par crit est justement de rendre recevables ces modes de preuve imparfaits.
B. Contenu de la prohibition et sa mise en uvre.

a. Preuve contre et outre le contenu aux actes.

204. La prohibition concernant les inexactitudes ou omissions

lors de la rdaction de lcrit. La preuve contre le contenu de
lacte. Larticle 1341 du code civil contient deux formules distinctes : il dicte une interdiction de prouver par tmoins ou prsomptions contre lcrit, mais galement outre lcrit. Prouver
contre lcrit signifie tablir des inexactitudes renfermes dans
ce dernier, inexactitudes qui peuvent tre involontaires, ou au
contraire rsulter de la faute dune partie ou mme du comportement frauduleux des deux parties (hypothse de simulation).
La jurisprudence a, diverses reprises, eu loccasion de rappeler que prouver contre un crit ne peut se faire que par crit,
aveu ou serment (V. par ex., Cass. 1re civ. 22 mars 1977, Bull.
civ. I, no 146 : admission de la preuve par aveu contre un crit ;
V. aussi Cass. com. 26 fvr. 1969, Bull. civ. IV, no 300 : le
signataire dune reconnaissance de dette souscrite en remboursement dun prt ne saurait opposer cet acte des tmoignages
selon lesquels le prt avait t consenti non lui, mais une socit dont il tait un ancien dirigeant). De mme, lorsque lcrit
porte indication de la date laquelle il a t rdig, une partie
ne peut invoquer des prsomptions afin de dmontrer que laccord des parties remontait une date antrieure (Cass. 1re civ.
20 janv. 1953, Bull. civ. I, no 27). Un vendeur qui prtend ne
janvier 2006

pas avoir reu lintgralit du prix dont il a pourtant donn quittance, ne peut prouver cette allgation par tmoignages ou prsomptions que sil produit un commencement de preuve par crit
(Cass. 3e civ. 16 nov. 1977, Bull. civ. III, no 393). De mme,
une demande denqute forme par une partie pour prouver que,
contrairement aux termes dune quittance notarie, elle na pas
reu sa part du prix dadjudication dun immeuble, est irrecevable
(Cass. 3e civ. 25 janv. 1984, Bull. civ. III, no 20, D. 1984, IR 300).
205. Il existe toutefois quelques rgles spcifiques concernant la
preuve dune simulation des parties, ou encore dune erreur matrielle lors de la rdaction de lcrit (V. infra, nos 214 et s.). De
mme, pour les actes authentiques, il convient de distinguer
pour ce qui concerne les conditions de la preuve contre le contenu de lacte entre les mentions nonces par les parties et
reprises par le notaire, et celles que le notaire a inscrites suite
ses constatations personnelles (V. supra, no 202).
206. La preuve outre le contenu de lacte. II sagit l, pour le
plaideur, daffirmer quune stipulation a t omise lors de la rdaction de lacte. Mais l encore, larticle 1341 du code civil interdit de prouver une telle omission par tmoignages ou prsomptions (pour quelques exemples, V. Cass. soc. 30 nov. 1960,
Bull. civ. IV, no 1097 : le juge ne doit pas tenir compte des tmoignages danciens colocataires destins prouver quun locataire bnficiait de certains locaux, ds lors que le contrat de
bail crit nonant les lieux lous ne mentionnait aucunement
ces locaux). De mme, une partie ne peut prouver par tous
moyens quune socit est bnficiaire dun bail en tablissant
que le contrat a t sign par le grant s qualits, ds lors que
le contrat de bail crit produit lors de linstance ne fait aucune
mention de la qualit du preneur, ni de lexistence de la socit
(Cass. com. 4 nov. 1963, Bull. civ. III, no 454). Mme une attestation dlivre par le notaire et certifiant que le vendeur avait
pris verbalement lengagement de cder des parts dune socit cooprative lacheteur ne saurait valablement complter un
acte notari portant vente dune exploitation rurale (Cass. 1re civ.
5 fvr. 1974, Bull. civ. I, no 44, Defrnois 1974, art. 30746,
no 38, note J.-L. Aubert). Il parat logique dinterdire galement
la preuve par tmoignages ou prsomptions lorsquil sagit dtablir que lcrit, qui apparat comme pur et simple, tait en ralit
assorti dune condition, car une telle condition reviendrait ajouter au contenu de lacte, et sa preuve constitue la preuve dune
omission dans lacte. Si telle est la position doctrinale et jurisprudentielle gnrale (V. pour un arrt ancien, Cass. req. 6 fvr.
1928, DP 1928. 1. 148, note Gabolde), une dcision de la Cour
de cassation a, un jour (Cass. 3e civ. 16 dc. 1970, Bull. civ. III,
no 704), admis que les juges du fond taient habilits dduire
lexistence dune condition suspensive non exprime, en tenant
compte dun prcdent contrat conclu entre les mmes parties et
qui, lui, contenait cette condition. Il ne semble toutefois pas quil
sagt ici dun revirement de jurisprudence. En effet, en lespce,
le conseil de la partie adverse navait pas invoqu larticle 1341
du code civil afin de faire chec la recevabilit de ce moyen
de preuve pour prouver outre le contenu de lacte. Larticle 1341
ntant pas un texte dordre public (V. supra, no 29), les juges du
fond ne pouvaient relever doffice sa violation.
207. Preuve outre le contenu lacte concernant les circonstances dans lesquelles lacte a t rdig. Que signifie prouver outre le contenu lacte ? Nous avons prcis quil sagissait dtablir quune omission tait intervenue par rapport ce
que les parties taient convenues entre elles. Mais est-ce galement prouver outre le contenu lacte que de dmontrer les
circonstances dans lesquelles il est intervenu ? La jurisprudence
considre que non, et admet ainsi que la prohibition de larticle
1341 nest pas applicable lorsquil sagit par exemple dtablir la

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
date dun crit sous seing priv qui nest pas mentionne dans
lacte lui-mme. Tmoignages et prsomptions sont alors recevables pour prouver cette date (Cass. req. 6 fvr. 1872, DP
1872. 1. 253). En revanche, si lacte mentionnait une date, larticle 1341 retrouverait sappliquer et prohiberait la preuve par
tous moyens contre le contenu de lacte (en loccurrence la date
quil noncerait ; V. aussi Cass. 1re civ. 19 juin 1951, Bull. civ.
I, no 190 : un tmoignage peut tre recevable afin de prouver la
sincrit dune signature porte sur un acte).
b. Preuve des modifications apportes lacte.

208. La prohibition concernant les modifications qui auraient t

apportes postrieurement la rdaction de lcrit. Larticle
1341 du code civil interdit galement dutiliser tous modes de
preuves afin de dmontrer "ce qui serait allgu avoir t dit
avant, lors ou depuis les actes". Les stipulations exprimes purement verbalement lors de la rdaction de lacte, ou bien les
modifications verbales quune ou que les parties auraient apportes ultrieurement lacte doivent tre prouves par crit, aveu
ou serment. Peu importe en ce domaine la valeur de lacte ainsi pass ( encore quil sagisse dune somme ou dune valeur
moindre ), car la force de lcrit prexistant doit tre sauvegarde, quelle que soit la valeur litigieuse (pour quelques illustrations, V. Cass. 1re civ. 27 nov. 1967, Bull. civ. I, no 347 : en
loccurrence, une clause crite du bail stipulait que le preneur
ne pourrait faire aucune construction sans le consentement exprs et par crit du bailleur ; la Cour de cassation a refus que
le preneur prouve par tous moyens quil avait t autoris oralement entreprendre certains travaux ; V. aussi Cass. 1re civ.
9 nov. 1977, Bull. civ. I, no 409). En revanche, lorsquune partie,
en vertu des rgles de charge de la preuve nonces larticle
1315 du code civil, entend dmontrer une modification non de
lacte juridique lui-mme, mais de la situation juridique (par ex.
lorsquil sagit pour elle dtablir quelle a excut son obligation,
quelle a pay son d, ou encore quil existe des crances en sa
faveur permettant une compensation), elle nest pas tenue par
la prohibition de larticle 1341, car il ne sagit pas l de prouver
outre le contenu lacte, dans la mesure o aucune modification au titre constitutif de lobligation nest allgue ni dmontre
(pour de nombreux dtails sur toutes ces questions, V. Rp. civ.
Vo Preuve, nos 1200 et s.).
c. Questions de dlimitation du champ dapplication de
la prohibition de larticle 1341.

209. La prohibition de larticle 1341 du code civil et linterprtation des actes. Dlimitation. Question de la recevabilit
du recours aux tmoignages et prsomptions pour interprter
un acte obscur. Larticle 1341 se limite prohiber le recours
aux tmoignages et prsomptions du plaideur qui dsire prouver une modification ou une omission dans le contenu dun acte.
Il ninterdit pas en revanche dutiliser de tels moyens de preuve
lorsquil sagit dinterprter une clause ou stipulation obscure de
lacte juridique litigieux. Ainsi il a t jug quen cas dobscurit ou dambigut propos de lapprciation de ltendue des
obligations dune socit cooprative de construction, les tmoignages et prsomptions sont recevables afin de dterminer, face
un acte obscur, louvrage difier (Cass. 1re civ. 19 oct. 1964,
Bull. civ. I, no 451). Il en va de mme lorsquil sagit de dterminer le vritable bnficiaire dun prt dsign de faon incertaine
dans lcrit (Cass. com. 23 fvr. 1970, Bull. civ. IV, no 70), et
galement propos de linterprtation dun contrat dentreprise
dont lexistence et lobjet ne sont pas contests, ds lors quil
sagit den dterminer ltendue (Cass. 3e civ. 17 juill. 1972,
Bull. civ. III, no 462 ; V. aussi Cass. civ. 16 janv. 1979, D. 1979,
IR 240 : acte ambigu en raison dinterprtations divergentes sur
une somme dargent en raison de la cration dune nouvelle unit
montaire : doute sur la question de savoir laquelle des units
Rp. pr. civ. Dalloz

montaires les parties avaient entendu se rfrer, les nonciations de lcrit relatif au prix donnant lieu des interprtations
divergentes ; Cass. 1re civ. 21 mars 1979, D. 1979, IR 432 :
propos dun reu admettant la rception dune somme dargent
titre de participation dans une socit en cours de formation,
produit par le rapporteur de fonds, et qui comportait une ambigut quant la preuve de la remise effective des fonds, eu gard
aux circonstances de sa dlivrance par le fondateur, alors que
le rapporteur de fonds lui-mme, dans une lettre postrieure, a
dclar que le reu litigieux constituait "moralement un crdit" ;
V. aussi Cass. 3e civ. 22 janv. 1980, JCP 1980. IV. 132 ; 9 dc.
1981, Bull. civ. I, no 376, JCP 1982. IV. 83).
Bien videmment, le recours linterprtation suppose vritablement une ambigut ou une obscurit de lacte ou dune de ses
clauses (V. thorie de lacte clair). On le sait, le juge nest habilit interprter les termes dun accord (notamment dun contrat)
que si ceux-ci ne sont pas vidents. La clart dun texte ncessite une application sans rticence par le juge, qui ne ferait que
dformer lacte en linterprtant. Cest ainsi quexiste devant la
Cour de cassation un cas douverture dnomm dnaturation,
qui sanctionne la violation, par les juges du fond, du contenu
clair et prcis dun acte, une erreur flagrante dans lapprciation du sens dun acte clair (J. et L. BOR, La cassation en
matire civile, 1997, Dalloz, no 2307). Intervenue tout dabord
en matire de testaments, puis de contrats, la dnaturation a
peu peu t tendue par la Cour de cassation tous les documents crits du procs (V. F. FERRAND, Cassation franaise
et Rvision allemande, 1993, PUF, 1993, nos 234 et s. ; J. BOR, Un centenaire : le contrle par la Cour de cassation de la
dnaturation des actes, RTD civ. 1972. 249 ; C. MARRAUD,
La notion de dnaturation en droit priv franais, 1974, PUG ;
J. VOULET, Le grief de dnaturation devant la Cour de cassation, JCP 1971. 1. 2410). Le contrle de la dnaturation permet
la Cour de cassation de simmiscer dans un domaine rserv
en principe aux juges du fait, celui de linterprtation des actes,
distinct de lopration de qualification juridique qui, elle, est soumise lexamen de linstance de cassation. Sur lutilisation parfois "dnature" de la dnaturation par la Cour de cassation afin
datteindre une clart, une interprtation uniforme de certaines
clauses contractuelles (V. F. FERRAND, op. cit., no 239).
210. La prohibition de larticle 1341 et la preuve des vices de
lacte. Dlimitation. II est gnralement admis que la prohibition de larticle 1341 ne concerne pas les vices pouvant affecter
les circonstances de conclusion de lacte juridique (autrement
dit, larticle 1341 vise linstrumentum et non pas le negotium).
Ainsi, la jurisprudence accepte la preuve par tous moyens dun
dol ou de violences ayant port atteinte lintgrit du consentement dune des parties lacte. Dailleurs, larticle 1353 du code
civil, qui abandonne les prsomptions du fait de lhomme aux lumires et la prudence des magistrats, nonce que ces derniers
ne doivent admettre que des prsomptions graves, prcises et
concordantes, et dans les cas seulement o la loi admet les
preuves testimoniales, moins que lacte ne soit attaqu pour
cause de fraude ou de dol . Cette rserve de la fraude et du
dol autorise la preuve libre de tels faits ( propos de manuvres
dolosives, V. par ex. Cass. civ. 4 janv. 1949, D. 1949. 135).
Il en va de mme pour lerreur (Cass. com. 14 janv. 1969,
D. 1970. 468, note M. Pdamon : erreur sur lunit montaire
employe dans le contrat ; Cass. com. 17 juin 1970, JCP 1970.
II. 16504). Si lacte ne mentionne pas expressment des qualits juges substantielles par les parties et quelles ont souhait
spcifier, la preuve des qualits convenues entre elles peut se
faire par tous moyens (Cass. civ. 26 janv. 1972, D. 1972. 517).
En revanche, si lacte instrumentaire fait lui-mme rfrence
des qualits convenues entre les parties, prouver laccord sur
dautres qualits reviendrait prouver contre ou outre le contenu de lacte, et cela ne pourrait tre fait que par crit, aveu ou

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PREUVE
serment. Le mme raisonnement peut tre tenu propos de la
cause de lacte (distinction suivant que la cause a t ou non
mentionne dans ledit acte, V. par ex. Cass. 3e civ. 21 juin
1972, Bull. civ. III, no 416). Quant lillicit de la cause, elle
peut tre tablie par tous moyens, car elle relve de la fraude au
sens de larticle 1353 du code civil (sur la fraude, V. infra, no 211 ;
V. Cass. 3e civ. 10 oct. 1968, Bull. civ. III, no 371 : il peut tre
prouv par tous moyens quune reconnaissance de dette pour
prix de cession dun bail de dbit de boissons avait pour objectif de contourner une dcision pnale ordonnant la fermeture du
dbit).
d. Exceptions larticle 1341 du code civil.

211. Les exceptions larticle 1341 : la possibilit de prouver librement contre et outre le contenu aux actes en cas de fraude.
Larticle 1341 connat des exceptions gnrales, par exemple
lorsquune partie peut arguer dune impossibilit matrielle ou
morale quelle avait de se prconstituer une preuve crite, ou
encore en matire commerciale (V. infra, nos 216 et s.). Il est
galement cart dans des hypothses plus spcifiques telles
que celles de fraude. En la matire, larticle 1353 lui-mme admet la preuve par tous moyens ds lors que lacte est attaqu
pour cause de fraude ou de dol. Mais pour que le juge puisse
admettre tous modes de preuve, il doit pralablement constater
quil existe des lments tablissant une fraude (comp. Cass.
3e civ. 28 nov. 1969, Bull. civ. III, no 785). La simulation peut-elle
tre assimile lhypothse de la fraude en ce qui concerne la recevabilit de la preuve par tous moyens contre et outre le contenu aux actes ?
212. Lhypothse de la simulation. On sait que la simulation constitue un comportement frauduleux des parties qui prtendent tablir un acte avec un contenu donn, alors quelles
sentendent, par exemple dans une contre-lettre, sur dautres
termes dun accord (par ex. en matire de prix, ou de nature
de lacte pass). Il est clair que la prohibition de larticle 1341 de
prouver par tous moyens contre et outre le contenu aux actes ne
sapplique pas aux tiers qui, en matire de simulation, peuvent
utiliser tous moyens pour tablir sa ralit (Cass. com. 19 dc.
1973, Bull. civ. IV, no 374). Il en va de mme en matire commerciale (Cass. com. 17 nov. 1966, Bull. civ. III, no 436). En
revanche, la question peut se poser lorsque ce sont les parties
elles-mmes ou lune delles qui entendent tablir la simulation ;
en effet, faire cette preuve revient prouver contre le contenu
de lacte apparent et relve ds lors a priori de linterdiction formule larticle 1341. Et pourtant, de nombreuses dcisions
jurisprudentielles acceptent quune partie prouve lexistence de
la simulation par tous moyens (V. par ex., Cass. soc. 10 mars
1939, Gaz. Pal. 1939. 1. 848 ; Cass com. 24 juin 1963, Bull.
civ. III, no 328 : preuve dune dissimulation de prix prohibe par
le CGI ; Cass. 1re civ. 9 janv. 1961, Bull. civ. I, no 18 : dissimulation dun bail commercial en prt usage afin que le locataire
soit priv de ses droits en tant que titulaire dun bail commercial). La Cour de cassation a jug galement quil tait possible
de prouver par tous moyens quun acte de vente dissimulait une
donation, car cette simulation portait atteinte un droit reconnu
par la loi, en lespce le droit la rserve successorale (Cass.
1re civ. 21 juill. 1980, Bull. civ. I, no 232, JCP 1980. IV. 382).
De plus, propos dun acte authentique, il a t jug que si, aux
termes de larticle 1319 du code civil, les actes authentiques font
pleine foi jusqu inscription de faux des conventions quils renferment, ce nest que relativement aux faits qui y sont noncs
par lofficier public comme ayant t accomplis par lui-mme ou
comme stant passs en sa prsence dans lexercice de ses
fonctions ; ce texte ne fait pas obstacle ce que les conventions
ou dclarations quils contiennent puissent tre argues de simulation soit par des tiers, soit mme par lune des parties (Cass.
1re civ. 4 mars 1981, Bull. civ. I, no 79).
janvier 2006

213. Ces solutions ne constituent toutefois pas des drogations

relles linterdiction formule larticle 1341 du code civil. En
effet, la plupart des cas de simulation dissimulent une fraude qui,
comme nous lavons vu (supra, no 212), ouvre la voie la preuve
par tous moyens en vertu du texte exprs de larticle 1353 in fine
du code civil.
214. Quid de lerreur matrielle ?. Dans des arrts trs anciens, la Cour de cassation admet la preuve par tous moyens
dune erreur matrielle entachant un crit, ds lors que la partie qui invoque cette erreur ne dsire pas tablir une convention
autre que celle qui est constate dans lcrit, et que cette partie est dans limpossibilit de se procurer une preuve crite de
linexactitude cause par lerreur matrielle (Cass. req. 19 janv.
1870, DP 1870. 1. 302). Dans une dcision assez rcente, la
cour dappel de Versailles (13 oct. 1995, D. 1995, IR 260) a
dclar recevable la preuve par prsomption en raison du fait
que lacte tait affect dune erreur matrielle vidente. Mais
partir de quel moment, de quel degr, lerreur matrielle est-elle
vidente ? Le critre est bien flou, et risque de conduire des
incertitudes. Il semble que la solution la plus raisonnable, au
regard de larticle 1341 du code civil, soit de considrer que la
preuve de lerreur matrielle constitue bien une preuve contre le
contenu lacte et devrait ds lors subir la prohibition de larticle
1341, rien nempchant pour autant les tribunaux dadmettre de
faon trs librale, dans une telle hypothse, une impossibilit
de se procurer un crit, ou lexistence dun commencement de
preuve par crit. Il est galement possible, comme la jug la
Cour de cassation en 1978 (Cass. 1re civ. 26 avr. 1978, Bull.
civ. I, no 152), que ds lors que lerreur matrielle est vraisemblable (et non pas vidente comme lnonce larrt de la cour
dappel de Versailles de 1995 prc.), la clause litigieuse de lacte
est ambigu et ncessite alors une interprtation de la volont des parties qui, pour tre dgage, pourra se fonder sur des
tmoignages ou prsomptions. Toutes ces solutions et justifications nous semblent reposer sur une ncessit de logique et
dquit bien comprise. La seule rserve est celle du caractre
trs flou des critres employs (erreur matrielle vraisemblable
selon la Cour de cassation, erreur matrielle vidente selon la
cour dappel de Versailles), mais le redressement de lerreur matrielle justifie notre sens ce prix de lincertitude.

SECTION 2
Drogations larticle 1341 du code civil.
215. Le systme franais de preuve lgale (du moins en matire
civile) ne doit pas tre appliqu avec trop de rigidit ; il risquerait sinon de prsenter un caractre automatique qui ferait fi de
la justice individuelle et de lquit. Cest pourquoi la loi prvoit
un certain nombre de drogations gnrales lexigence dun
crit au-del de 1500 . Tout dabord, en matire commerciale,
cest le systme de la libert qui a t retenu par le lgislateur
afin de faciliter et de simplifier les transactions commerciales et
leur preuve (V. infra, nos 216 et s.). Ensuite, le code civil admet
lusage des modes de preuve imparfaits ds lors que la partie
peut se prvaloir dun commencement de preuve par crit rendant vraisemblable le fait allgu (V. infra, nos 249 et s.). De
mme, la preuve sera libre si la partie dmontre quelle a t
dans limpossibilit matrielle ou morale de se prconstituer une
preuve crite de lengagement (V. infra, nos 257 et s.). Enfin, il en
ira de mme en cas dimpossibilit de produire un crit qui avait
pourtant t rdig (V. infra, nos 277 et s.). Dans tous ces cas, il
est galement drog linterdiction de prouver par tous moyens
contre ou outre le contenu aux actes. On le constate dores et
dj, les drogations lexigence de lcrit ne sont pas seulement nombreuses, mais galement larges quant leur champ
respectif dapplication, et ce dautant plus que la jurisprudence

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
en fait en gnral une interprtation librale extrmement favorable la partie dmunie dcrit. tel point que lon pourrait se
demander si lexception nest pas devenue la rgle et sil ne serait pas souhaitable dabandonner le principe de lcrit requis en
matire civile partir dun certain montant dengagement.
ART. 1er. LA

PREUVE EN MATIRE COMMERCIALE

PRINCIPE DE LIBERT.

BIBLIOGRAPHIE : F. CHAMOUX, La preuve dans les affaires, 1979, Litec. P. LECLERQ, volutions et constantes du
droit civil ou commercial de la preuve, Rapport de la Cour de
cassation 1991, La Documentation franaise, p. 133. C. N., La
preuve en matire commerciale au regard des techniques nouvelles, Petites affiches 6 juill. 1987. G. PARLANI, Un texte
anachronique : le nouvel article 109 du code de commerce,
D. 1983, chron. 65. J. PELLEGRINO, La preuve en droit
commercial, thse Aix, 1968. L. RUET, Quelques remarques
sur loffice du juge et la preuve en droit commercial, RTD com.
1991. 151. R. SAVATIER, La facture et la polyvalence de ses
rles juridiques en droit contemporain, RTD com. 1973. 1.
216. Le principe de libert probatoire na jamais t absolu en
matire commerciale. Il a donn lieu des volutions lgislatives
et jurisprudentielles quil conviendra de retracer en sinterrogeant
sur les conditions dans lesquelles ce principe trouve application
(V. infra, nos 217 et s.). Aprs avoir examin ces conditions, il
conviendra de se pencher plus prcisment sur ltendue mme
du principe (V. infra, nos 232 et s.).
1er. Conditions du principe de libert probatoire.
217. Depuis la clbre loi no 80-525 du 12 juillet 1980 (JO
13 juill.) qui a libralis quelque peu et modernis les rgles
dadmissibilit des procds de preuve, larticle 109 devenu
larticle L. 110-3 du code de commerce dispose que :
lgard des commerants, les actes de commerce peuvent
se prouver par tous moyens, moins quil nen soit dispos
autrement par la loi . Auparavant, larticle 109 disposait que :
les achats et les ventes se constatent : par actes publics ; par
actes sous signature prive ; par le bordereau ou arrt dun
agent de change ou courtier, dment sign par les parties ; par
une facture accepte ; par la correspondance ; par les livres des
parties ; par la preuve testimoniale, dans le cas o le tribunal
croira devoir ladmettre . Peu peu, la Cour de cassation avait
reconnu ce texte une porte gnrale et lavait donc appliqu
tout acte de commerce et non pas uniquement aux achats et
ventes. La jurisprudence a en outre admis tout mode de preuve
en matire commerciale, solution qui a t consacre par la
loi du 12 juillet 1980. Cette rforme concerne uniquement la
question des modes de preuve admissibles. Elle ne modifie en
rien les rgles des articles 1315 du code civil et 9 du nouveau
code de procdure civile, relatives la charge de la preuve
(V. par ex., Cass. 1re civ. 28 janv. 1981, Bull. civ. I, no 34 : cest
la partie invoquant un droit de crance le prouver).
218. Motifs de la libert probatoire. Les raisons du principe
de libert sont videntes : les pratiques et transactions commerciales doivent pouvoir tre rapides, simples et faciles. Souvent
en outre, les contrats passs le sont de faon rgulire, renouvele, voire rptitive. Il convenait donc dopter pour la souplesse
en matire de preuve des actes de commerce, ceci dautant
plus que certains usages cartent la rdaction dun crit dans
diverses situations. Il nempche que, comme le relvent certains auteurs, le principe de libert probatoire prsente de rels
inconvnients, car il menace la scurit juridique et ne tient en
outre pas compte de nombreuses ngociations commerciales
complexes et touffues qui ncessitent en gnral des crits qui
pourraient ds lors tre exigs afin que soient tablis de faon
certaine les diffrents lments de laccord.
Rp. pr. civ. Dalloz

219. Indiffrence de la nature de la juridiction saisie du litige.

Le critre dapplication du principe de libert est celui de la nature
de lacte litigieux. Ds lors quil sagit dun acte de commerce
(par la forme mme ou bien en raison du statut de commerant
des contractants), la libert probatoire est de mise, quelle que
soit la juridiction comptente pour statuer. Sil savre que le
juge civil est comptent, il admettra alors tous modes de preuve
(Cass. req. 1er juill. 1908, DP 1909. 1. 11). Il en ira de mme
devant le juge rpressif, par exemple lorsque ce dernier doit
pour dterminer si une infraction est ralise se pencher sur
lexistence dun contrat commercial (Cass. crim. 1er fvr. 1972,
JCP 1973. II. 17304, note J.-J. Burst).
220. Il conviendra dexaminer dans un premier temps quelles
personnes sapplique le principe de libert probatoire (V. infra,
nos 221 et s.). Dans un second temps, il sagira dexaminer les
types dactes qui en bnficient, et qui peuvent tre regroups
sous le vocables dactes de commerce (B V. infra, nos 228 et s.).
A. quelles personnes sapplique le principe de libert ?
a. Application aux seuls commerants.

221. Les non-commerants sont carts du champ dapplication de larticle L. 110-3 du code de commerce. La question
des actes mixtes. Il est vident quun litige opposant deux
personnes nayant nullement le statut de commerant et nayant
pas pass dacte de commerce ne relvera aucunement de la
libert probatoire proclame larticle L. 110-3. Mais la question
est plus difficile lorsque lacte est dit mixte, cest--dire lorsquil
est commercial pour une des parties et civil pour lautre. Avant
la rforme de 1980, des hsitations taient apparues en jurisprudence, certaines juridictions considrant que le commerant
devait prouver contre lautre partie selon les rgles du droit civil,
alors que dautres admettaient la libert de la preuve pour les
deux parties lacte (V. par ex. Cass. req. 4 juill. 1935, DH
1935. 490). La Cour de cassation est toutefois revenue assez
vite lexigence dapplication des rgles civiles de preuve envers le non-commerant (V. par ex. Cass. com. 5 dc. 1961,
D. 1962. 88). Aujourdhui donc, la preuve est libre uniquement
lencontre du commerant, et condition que lacte litigieux soit
commercial pour lui (Cass. 1re civ. 6 mars 1974, Bull. civ. I,
no 80), solution consacre par larticle L. 110-3 du code de commerce, qui admet la libert probatoire " lgard des commerants" lorsquil sagit dtablir les "actes de commerce".
222. Lhypothse dun acte de commerce accompli par un noncommerant. Depuis la loi de juillet 1980, la preuve nest plus
libre envers un non-commerant, mme si lacte est de nature
commerciale pour lui (en ce sens, V. Cass. com. 21 juin 1988,
Bull. civ. IV, no 212, JCP 1989. II. 21 170, note F. Moderne,
JCP, d. N, 1990. II. 13, note Ph. Delebecque : hypothse
dun cautionnement donn un grant majoritaire de SARL au
profit de la socit ; le grant y avait un intrt personnel, si
bien que la cour dappel avait dcid que lobligation contracte
avait un caractre commercial et que la preuve en tait libre. La
Cour de cassation censure en relevant que ce nest qu lgard
des commerants que lobligation ainsi contracte peut se prouver par tous moyens ). Ainsi, ds lors quun non-commerant
donne sa garantie, se porte caution, les formalits du code civil
sappliquent, et notamment celles qui sont exiges par larticle
1326 en matire dengagement unilatral (signature de celui qui
sengage et apposition de sa main de la mention de la somme ou
de la quantit en toutes lettres et en chiffres ; V., les nombreuses
dcisions de cours dappel cites par Y. CHARTIER, J.-Cl. com.,
fasc. 270, no 22). Larticle L. 110-3 du code de commerce exige
cette unit de traitement probatoire du non commerant, quelle
que soit la nature de lacte quil a souscrit. Le commerant qui
souhaite dmontrer lexistence et le contenu dun engagement
pris par un non-commerant doit donc appliquer les rgles du

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PREUVE
droit civil, ce qui signifie quil doit prsenter un crit au-del de
1500 dengagement. Cependant, les exceptions admises par
le code civil la formalit de lcrit (existence dun commencement de preuve par crit, impossibilit matrielle ou morale de
se procurer un crit, disparition postrieure de loriginal) bnficieront galement le cas chant au commerant demandeur,
ou en tout cas dbiteur de la preuve. Les juges pourront ainsi
admettre, sans que cela soit systmatique, que le commerant
tait dans limpossibilit morale de se prconstituer une preuve
crite en raison des usages de la profession ou dun type de march bien spcifique (comp. Cass. 1re civ. 17 mars 1982, Bull.
civ. I, no 114, qui casse pour dfaut de base lgale parce que la
cour dappel sest fonde sur un usage sans relever quil mettait
le contractant dans limpossibilit de se prconstituer une preuve
crite de lengagement, ce qui signifie implicitement quun usage
peut constituer une telle impossibilit).
223. Applicabilit de larticle L. 110-3 du code de commerce aux
commerants, que lacte soit commercial pour toutes les parties
ou bien mixte. II parat vident quentre commerants, la libert probatoire totale rgne au sens de larticle L. 110-3. Elle
sapplique galement envers le commerant lorsquun non commerant entend tablir lexistence, le contenu dun engagement
ou mme prouver outre ou contre le contenu un acte (hypothse dacte mixte, V. Cass. com. 17 fvr. 1976, Bull. civ. IV,
no 58 ; 20 mai 1980, Bull. civ. IV, no 210 ; 12 oct. 1982, Bull. civ.
IV, no 313 ; Cass. 1re civ. 8 fvr. 2000, Bull. civ. I, no 35 : encourt
la cassation larrt qui, pour faire droit la demande dun garagiste en paiement du solde du prix de vente dun vhicule, retient que seul le bon de commande et non la facture sur laquelle
figure le montant dune reprise, a valeur probante, et quaucun
commencement de preuve par crit ne permet dtablir que le garage se soit engag reprendre le vhicule de lacheteur, alors
qu lgard des commerants, les actes de commerce peuvent
se prouver par tous moyens ; a contrario, V. Cass. 1re civ. 2 mai
2001, Bull. civ. I, no 108 ; pour une illustration en droit du travail, V. Cass. soc. 5 mars 1992, Bull. civ. V, no 157, D. 1992,
IR 117 : statuant sur une demande forme par un salari contre
son employeur, qui, dans les actes de la procdure, sest prsent comme une socit responsabilit limite, commerant
par la forme, une cour dappel peut dcider, sans encourir aucun
grief, que le salari peut rapporter la preuve des conventions relatives sa rmunration autrement que par un crit).
224. Seule condition : que la preuve du statut de commerant
soit faite. Pour que la libert probatoire sapplique, ladversaire du commerant doit prouver la qualit de commerant de
ce dernier. Cette qualit peut constituer un fait constant si lintress ne la conteste pas (sur la notion de fait constant, V. supra,
nos 83 et s.). Mme en labsence dimmatriculation au registre du
commerce, la qualit de commerant dune partie peut tre tablie par tous modes de preuve. Il importe que lintress ait eu
la qualit de commerant au moment de la conclusion de lacte ;
il est indiffrent quil lait perdue par la suite (Cass. com. 16 dc.
1980, Bull. civ. IV, no 425). La preuve rsulte en gnral mais
pas uniquement de limmatriculation au registre du commerce,
qui constitue une prsomption simple du statut de commerant
(art. 64 du dcret du 30 mai 1984 : Limmatriculation dune
personne physique emporte prsomption de la qualit de commerant. Toutefois, cette prsomption nest pas opposable aux
tiers et administrations qui apportent la preuve contraire. Les
tiers et administrations ne sont pas admis se prvaloir de la
prsomption sils savaient que la personne immatricule ntait
pas commerante ). La prsomption est toutefois irrfragable
pour les socits commerciales par leur forme (L. no 66-537 du
24 juill. 1966, art. 1er : Le caractre commercial dune socit
est dtermin par sa forme ou par son objet. Sont commerciales
raison de leur forme, et quel que soit leur objet, les socits en
nom collectif, les socits en commandite simple, les socits
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responsabilit limite et les socits par actions ). Une partie

un litige pourra en revanche prouver librement quune socit
en participation, qui peut tre civile ou commerciale en fonction
de son objet (V. C. civ., art. 1871-1), ou, de faon gnrale, une
socit cre de fait, est de nature commerciale.
225. Sur la question de savoir si la libert de preuve en matire
commerciale perdure lorsque lune des parties a perdu sa qualit de commerant, V. Cass. com. 16 dc. 1980, Bull. civ. IV,
no 425 : les rgles de preuve admises en matire commerciale
sappliquent lacte modificatif dune convention initiale passe
entre deux commerants, mme si lune des parties a perdu la
qualit de commerant lors de lacte modificatif litigieux. Solution extrmement librale ou svre, suivant le point de vue duquel on se place, et qui parat faire fi de lnonc clair de larticle
L. 110-3 du code de commerce.
226. Le problme du statut de commerant ou non des dirigeants de socit. Les dirigeants de socit nont en effet
pas en tant que tels la qualit de commerants (V. une dcision
cite par Y. CHARTIER, J.-Cl. com., fasc. 270, no 27 : Cass.
1re civ. 31 oct. 1989, Juris-Data no 003432), ce qui fait que
la preuve devant tre apporte contre eux doit ltre selon les
rgles du droit civil. Ainsi jug que le fait que le vendeur de parts
sociales soit associ et dirigeant de la socit anonyme ne le
rend pas pour autant commerant, dautant que la cession, ds
lors quelle nentrane pas le contrle de la socit, ne prsente
pas un caractre commercial. Ainsi, bien que le litige soit soumis la juridiction commerciale, lacheteur ne peut se prvaloir
de larticle 109 du code de commerce et doit rapporter la preuve
de lobligation contractuelle dont il se prvaut selon le droit commun (CA Aix-en-Provence, 13 fvr. 1998, Leguet c/ Gaudel, Juris-Data no 040454).
b. Applications aux personnes physiques et aux personnes morales.

227. Larticle L. 110-3 du code de commerce sapplique envers les commerants, pour la preuve des actes de commerce.
Le commerant, comme nous lavons nonc plus haut (supra,
no 220) peut tre une personne physique ou une personne morale. Sil sagit dune personne morale, la libert probatoire sappliquera galement (pour une application de cette rgle, V. Cass.
com. 12 fvr. 1980, Bull. civ. IV, no 78 : une cour dappel ne peut
condamner une partie qui prtend stre libre intgralement
payer le solde de travaux excuts par une socit au motif que,
sagissant dune somme suprieure 50 francs, la preuve de sa
libration ne pouvait rsulter que dun crit qui ntait pas produit,
tout en relevant que cette socit tait une SARL, donc commerciale par la forme mme).
B. quels actes sapplique le principe de libert : les actes de commerce.

228. Le droit franais distingue entre actes de commerce par

la forme ou par lobjet (tels que la lettre de change, C. com.,
art. L. 110-1) et actes de commerce par la qualit de celui qui les
accomplit dans lexercice ou pour lexercice de son commerce.
La Cour de cassation a toutefois largi la notion dacte de commerce des hypothses o lacte tait pass par un non-commerant et ntait pas commercial par la forme mme, ds lors
que celui qui avait souscrit lacte avait un intrt personnel aux
oprations commerciales loccasion desquelles il avait, par un
cautionnement, apport sa garantie (Cass. com. 20 janv. 1981,
Rev. jur. com. 1982. 59, note J. Mestre ; Cass. com. 16 mars
1993, Bull. civ. IV, no 110 ; Cass. com. 12 mai 1998, Bull. civ.
IV, no 150 : la cour dappel, pour appliquer les rgles probatoires
du droit commercial, aurait d relever en quoi la caution avait, le
jour o elle avait fourni son cautionnement, agi pour lintrt de
son commerce, ce qui seul pouvait permettre de faire application
de la rgle nonce par larticle 109 du code de commerce). En

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
outre, jug que le dirigeant est prsum avoir un intrt patrimonial lorsquil cautionne les dettes de la socit quil dirige (Cass.
com. 18 janv. 2000, Rev. dr. banc. fin. 2000, no 191, note D. Legeais). Cette prsomption semble renforce lorsque le dirigeant
est en mme temps actionnaire majoritaire (CA Paris, 21 janv.
2000, Rev. dr. banc. fin. 2000, no 191 ; CA Paris, 14 fvr. 2001,
BRDA 2001, no 9, p. 3).
Cependant, cette qualification dacte de commerce ne suffit pas
pour lapplication de larticle L. 110-3 du code de commerce,
puisque ce dernier exige, pour la libert probatoire, que doive
tre prouv contre un commerant. Larticle 1326 du code civil
sapplique donc bien envers la caution dirigeant social, mais la
jurisprudence de la Cour de cassation est trs indulgente en cas
de mconnaissance de la mention impose par ce texte, puisquelle considre que le dfaut de mention nentache pas la validit du cautionnement ds lors que la caution avait des fonctions
ou qualits lui permettant de comprendre la porte de son engagement (Cass. com. 19 juin 1990, Bull. civ. IV, no 180 ; 15 janv.
1991, Bull. civ. IV, no 24 ; 29 janv. 1991, Bull. civ. IV, no 42). La
Cour de cassation a dailleurs eu loccasion de juger que le caractre commercial du cautionnement, lui seul, ne confrait pas la
qualit de commerant la caution (Cass. com. 25 mars 1997,
Bull. civ. IV, no 79, Dalloz affaires 1997. 698 ; dans le mme
sens, CA Paris, 14 fvr. 2001, BRDA 2001, no 9, p. 3 ; comp.
Cass. 1re civ. 18 mai 2004, Bull. civ. I, no 140 : ne donne pas de
base lgale sa dcision la cour dappel qui, pour dcider que
le crancier tait recevable prouver librement lexistence du
cautionnement dont il se prvalait, retient que la caution avait un
intrt personnel de nature patrimoniale la garantie de la dette,
sans constater que lors de la souscription de son engagement,
elle avait la qualit de commerant. La cour dappel avait donc
relev le caractre commercial du cautionnement, mais navait
pas examin si, au moment de sa souscription, la caution avait
la qualit de commerant). En revanche, lorsque le cautionnement nest pas commercial, la caution ne peut tre tenue des intrts au taux conventionnel, en cas dinsuffisance des mentions
manuscrites quant ceux-ci, que sur le fondement dlments
extrinsques propres complter ces mentions (Cass. 1re civ.
29 fvr. 2000, Bull. civ. I, no 68).
229. Larticle L. 110-3 du code de commerce, pour sappliquer,
requiert donc cumulativement deux conditions : un commerant
envers lequel un acte doit tre prouv, et un acte de commerce
tablir. Ainsi, si un commerant accomplit un acte qui ne
concerne nullement son commerce, la partie adverse dsirant
prouver lexistence et le contenu de cet acte devra respecter
les rgles probatoires du droit civil (Cass. 3e civ. 14 juin 1989,
Bull. civ. III, no 141 : en loccurrence, vente immobilire qui
demeure civile mme si elle est conclue entre commerants ).
230. Illustrations. Tous les contrats de la vie commerciale bnficient de la libert probatoire aux conditions prcdemment
dcrites, moins quil nen soit autrement dispos par la loi
(art. L. 110-3 in fine). La jurisprudence a eu loccasion de le rappeler propos de contrats de vente (CA Paris, 30 sept. 1981,
Juris-Data no 025093, cit par Y. CHARTIER, J.-Cl. com., fasc.
270, no 44), du contrat dentreprise (Cass. com. 7 mars 1966,
Bull. civ. III, no 132), du prt (Cass. com. 20 mai 1980, Bull. civ.
IV, no 210), du cautionnement (Cass. com. 19 mars 1980, Bull.
civ. IV, no 136 ; 15 nov. 1988, D. 1990. 3, note P. Ancel : larticle 1326 du code civil ne sapplique pas lorsquil sagit, lgard
des commerants, de prouver des actes de commerce, lesquels
conformment larticle 109 du code de commerce, peuvent se
prouver par tous moyens moins quil nen soit autrement dispos par la loi ), du mandat (Cass. com. 4 mai 1970, Bull. civ.
IV, no 141), du nantissement (V. C. com., art. L. 521-1, al. 1er : le
gage constitu par un commerant ou un non commerant pour
un acte de commerce se constate lgard des tiers comme
Rp. pr. civ. Dalloz

lgard des parties contractantes, conformment aux dispositions de lart. 109 C. com.), du contrat de transaction (ce dernier
doit en principe tre rdig par crit, comme lexige larticle 2044,
alina 2, du code civil. La Cour de cassation a toutefois jug que
lcrit probatoire vis ntait de rigueur quen matire civile, et
quen matire commerciale, une transaction pouvait tre tablie
par tous modes de preuve autoriss par larticle 109 devenu
L. 110-3 - du code de commerce, Cass. 1re civ. 26 dc. 1950,
Bull. civ. I, no 268 ; comp. Cass. 1re civ. 18 mars 1986, Bull. civ.
I, no 74), ou encore du contrat de travail (V. supra, no 223). Ces
exemples ne sont pas exhaustifs, puisque ds lors que lacte est
un acte de commerce, par nature ou par accessoire, et que la
preuve doit tre rapporte lencontre dun commerant, larticle L. 110-3 trouve application (pour de nombreuses illustrations, V. notes de jurisprudence sous art. L. 110-1 C. com. Dalloz
2005).
231. Les exceptions : principe de libert probatoire moins
quil nen soit autrement dispos par la loi . Sans entrer dans
des dtails qui nous loigneraient de lobjet de cette rubrique,
il convient de rappeler que certains contrats sont soumis un
formalisme exig tantt ad validitatem, tantt seulement ad probationem. Il en va ainsi de certains contrats de vente (par ex.
les ventes de navires ou daronefs), du contrat de socit, dont
les statuts doivent tre tablis par crit (C. civ., art. 1835, mais
cette exigence nest semble-t-il pas prescrite peine de nullit)
ou encore des contrats dassurance (C. assur., art. L. 11-3. La
Cour de cassation a toutefois eu loccasion de prciser que lcrit
tait requis uniquement des fins probatoires et que le contrat
dassurance tait parfait ds lors quil y avait eu change des
consentements entre les parties, Cass. 1re civ. 4 janv. 1980,
Bull. civ. I, no 8). Certains contrats de nantissement, notamment de fonds de commerce, ou encore sur outillage ou matriel
dquipement, requirent de mme une forme crite.
2. tendue du principe.
232. Le principe de libert probatoire en matire commerciale
doit tre dtermin dans son tendue tout dabord quant lobjet mme de la preuve (V. infra, nos 233 et s.), ensuite quant aux
modes de preuve ouverts par larticle L. 110-3 du code de commerce (V. infra, nos 237 et s.), et enfin quant loffice du juge en
matire probatoire (V. infra, nos 243 et s.).
A. Quant lobjet de la preuve.

233. Preuve de lexistence, du contenu de lacte, et preuve outre

ou contre le contenu lacte. Larticle L. 110-3 du code de
commerce admet la libert probatoire non seulement pour prouver lexistence dun droit ou dune obligation, mais galement
pour tablir contre ou outre le contenu aux actes, ce que prohibe larticle 1341 du code civil en droit commun en prsence
dun acte crit (V. supra, nos 204 et s.). Ainsi, la cour dappel
de Paris a statu en ce sens le 30 juin 1995 (SA Tabbagh Travel Service c/ SA Bellamy et Martet, Juris-Data no 022780) : en
prsence dun litige relatif un acte de commerce pass entre
commerants, celui qui rclame le paiement peut prouver par
tous moyens la ralit de sa crance outre ou contre les crits,
conformment aux dispositions de larticle 109 devenu L. 110-3
du code de commerce. En loccurrence, le prestataire de services auquel avait t pass commande dune brochure par une
socit, dmontrait lexistence de liens contractuels lunissant
une seconde socit non signataire du bon de commande. Un
faisceau de prsomptions tablissait que la commande passe
par la premire socit lavait galement t pour le compte de
la seconde en vertu dun mandat de cette dernire, qui tait donc
tenue pour le tout de la dette solidairement contracte pour les
besoins de son commerce.

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janvier 2006

PREUVE
234. On peut citer galement un arrt dans lequel la Cour de
cassation a jug que les acqureurs dun fonds de commerce
ayant dmontr quil existait un flou sur certaines factures dans
la comptabilit qui leur avait t remise, cest bon droit et sans
inverser la charge de la preuve que la cour dappel en a dduit
que les acqureurs ayant rapport la preuve qui leur incombait
du caractre incertain des pices comptables, il appartenait au
vendeur de justifier de ses factures et de ses comptes (Cass.
com. 29 mars 1994, Bull. civ. IV, no 129, RTD com. 1994. 697).
En loccurrence, les acheteurs avaient par tous moyens tabli
les incertitudes quant la vracit des lments comptables qui
leur avaient t remis ; en consquence, la Cour de cassation
approuve les juges dappel davoir impos au vendeur de prouver ses comptes (V. gal. Cass. com. 21 fvr. 1984, Bull. civ. IV,
no 66 : bien quun assur ait sign les quittances de rglement
de sinistre, il est habilit prouver par tous moyens, eu gard
la qualit de commerant de lassureur, quil na en ralit pas
reu de ce dernier le rglement correspondant ces quittances).
235. Preuve libre de la simulation. Comme cela a t vu plus
haut (supra, no 212), la preuve de la simulation nest en principe
pas libre en droit civil, sauf si le plaideur entend par l dmontrer
lexistence dune fraude. En droit commercial, il est admis que la
simulation peut se prouver par tous moyens (Cass. com. 17 nov.
1966, Bull. civ. III, no 436). Il convient toutefois de rserver le cas
de lacte authentique, dont certaines mentions font foi jusqu
inscription de faux (V. supra, nos 491 et s.).
236. Preuve libre de la date dun acte. En droit civil, larticle
1328 du code civil dispose que les actes sous seing priv nont
de date contre les tiers que du jour o ils ont t enregistrs, du
jour de la mort de celui ou de lun de ceux qui les ont souscrits,
ou du jour o leur substance est constate dans les actes dresss par des officiers publics, tels que procs-verbaux de scell ou dinventaire . Cette rgle ne sapplique pas en matire
commerciale, domaine dans lequel la date (ventuellement son
caractre inexact si elle est mentionne dans un acte) peut tre
tablie par tous modes probatoires (sous rserve, l encore, des
actes authentiques, pour lesquels la date, constate par lofficier
ministriel, fait foi jusqu inscription de faux ; pour une illustration, V. Cass. com. 25 fvr. 1975, Bull. civ. IV, no 61 ; 25 avr.
1983, Bull. civ. IV, no 122 : dans cet arrt relatif la date de
deux baux commerciaux concurrents sur le mme objet, la Cour
de cassation admet mme lapplication des rgles probatoires
du droit commercial envers un tiers lacte qui avait la qualit
de commerant).
B. Quant aux modes de preuve admissibles.

237. Larticle L. 110-3 du code de commerce admet la preuve

"par tous moyens". Ceci signifie que tous les modes de preuve
sont admissibles, par exemple par acte authentique ou encore
par acte sous seing priv dont lexigence de formalit du double
formul larticle 1325 du code civil ne sapplique pas en matire
commerciale, non plus que larticle 1326 posant des conditions
spcifiques de forme pour la validit dun engagement unilatral
(V. Cass. com. 15 nov. 1988, D. 1990. 3, note P. Ancel ; 11 dc.
1990, D. 1991. 584, note M. Bandrac) . Larticle 1341 du code
civil interdisant de prouver par tmoins outre ou contre le contenu
aux actes, ou sur ce qui serait allgu avoir t dit avant, lors
ou depuis les actes, est inapplicable aux actes de commerce
opposs un commerant.
238. La preuve testimoniale est admissible, quelle soit administre par voie denqute ordonne par le juge ou par voie dattestations (pour un exemple, Cass. com. 7 nov. 1989, Bull. civ. IV,
no 282). Comme nous le verrons (infra, nos 610 et s.), le pouvoir
du juge dordonner une enqute relve de la simple facult quil
exerce en fonction de son pouvoir souverain dapprciation de la
janvier 2006

ncessit de cette mesure, qui ne doit pas suppler la carence

dune partie dans ladministration de la preuve.
239. Les prsomptions peuvent galement tre utilises,
quelles soient lgales (V. par ex. la prsomption tire de larticle
1282 du code civil, en vertu de laquelle la remise volontaire du
titre original sous signature prive, par le crancier, fait preuve
de la libration, prsomption qui a t juge irrfragable par la
Cour de cassation dans un arrt du 30 juin 1980, Bull. civ. IV,
no 280, D. 1982. 53, note G. Parlani, jurisprudence confirme
par Cass. com. 6 mai 1991, Bull civ. IV, no 158) ou de simples
prsomptions du fait de lhomme, abandonnes aux lumires et
la prudence des magistrats (pour de nombreux exemples de
prsomptions tires de divers documents, mesures dinstruction
ou comportements dune partie, V. Y. CHARTIER, J.-Cl. com.,
fasc. 270, 1993, nos 93 et s., et not. CA Paris, 23 fvr. 1996,
St TR4 c/ Constant, Juris-Data no 021237).
240. Aveu et serment sont pareillement recevables pour tablir
lexistence, le contenu dun acte de commerce, ou pour prouver
outre ou contre le contenu cet acte. Les rgles du code civil et
du nouveau code de procdure civile relatives ces modes de
preuve sappliquent galement en matire commerciale (sur la
distinction faire en matire daveu entre points de fait et points
de droit, Cass. 1re civ. 7 juin 1995, D. 1995, IR 161, JCP 1995.
IV. 1885, JCP 1995. 1. 3939, obs. L. Cadiet ; Cass. com. 17 oct.
1995, D. 1995, IR 243, JCP 1995. IV. 2576 et JCP 1995. I. 3938,
obs. L. Cadiet : si les dclarations dune partie, ayant pour objet lanalyse juridique de ses rapports avec une autre partie ou
avec des tiers, ne peuvent constituer un aveu, car elles portent
sur des points de droit, les dclarations concernant lexistence
mme de ces rapports portent sur des points de fait et sont, ds
lors, susceptibles de constituer des aveux).
241. Enfin, les documents du commerce peuvent galement tre
utiliss comme moyens de preuve. Concernant les documents
comptables, larticle L. 123-23, alina 1er du code de commerce
prvoit que : La comptabilit rgulirement tenue peut tre admise en justice pour faire preuve entre commerants pour faits
de commerce. Si elle est irrgulirement tenue, elle ne peut
tre invoque par son auteur son profit . En vertu de larticle L. 123-22, alina 2, du mme code, ces documents doivent
tre conservs pendant dix ans. Le juge ne peut toutefois ordonner la production de tels documents que dans les affaires de
succession, communaut, partage de socit et en cas de redressement ou liquidation judiciaire. Mais la Cour de cassation
a considr quen vertu des textes gnraux relatifs la production force des moyens de preuve (NCPC, art. 11, 138 et 139), le
juge peut, la requte dune partie, ordonner un commerant
de mettre ses livres la disposition de la justice (Cass. com.
4 juin 1969, D. 1969. 654 ; 18 mai 1981, Bull. civ. IV, no 239),
cette production devant toutefois en raison de la ncessit du
secret des affaires se limiter ce qui intresse directement le
litige (pour une illustration de la preuve dune crance rapporte par la production du bilan du dbiteur confortant la balance
clients du demandeur et tablissant ainsi le caractre certain,
liquide et exigible de la somme rclame, figurant au passif :
V. CA Paris, 15 dc. 1994, St SAD c/ St Logem, Juris-Data
no 023951).
242. Pourront galement tre pris en compte par le juge les
factures (CA Orlans, 8 janv. 1998, Lefebvre c/ SARL Electron, Juris-Data no 040124) ou les lettres missives manant de
la partie commerante, ou encore les enregistrements dappareils automatiques ou leur reproduction sur support informatique
retraant les oprations effectues au moyen dune carte bancaire (sur la jurisprudence relative aux conventions en matire
probatoire dans le cadre des contrats entre la banque et le titulaire de la carte, V. supra, no 29, not. Cass. 1re civ. 8 nov.

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
1989, D. 1990. 369, note Ch. Gavalda, D. 1991, somm. 38, obs.
M. Vasseur, JCP 1990. II. 21 576, note G. Virassamy).
C. Quant loffice du juge.
a. Loffice du juge et ladministration de la preuve.

243. Des interdictions fondamentales. Mme si le rle du juge

civil ou commercial est devenu plus dynamique avec lapparition du nouveau code de procdure civile et les rformes postrieures de moindre envergure, il nempche que le juge est
brid dans sa recherche de la vrit par un certain nombre dinterdictions : il ne peut ainsi fonder sa dcision sur des faits dont
il aurait eu une connaissance personnelle et qui nauraient pas
t dans le dbat, ce qui signifie que les parties nauraient pas
t en mesure de les dbattre de faon contradictoire (V. Cass.
2e civ. 25 fvr. 1976, Bull. civ. II, no 67 ; Cass. com. 29 mai
1990, D. 1990, IR 162, JCP 1990. IV. 157 : connaissance personnelle de faits par le juge la suite dune communication tlphonique prive quil aurait reue dune personne inconnue).
Comme nous avons eu loccasion de le dvelopper dans cette
rubrique (supra nos 41 et s. et infra, nos 287 et s.), le juge doit respecter le principe dispositif (et se limiter ainsi aux faits qui ont t
mis dans le dbat par les parties) comme le principe de la contradiction, et ces rgles qui rgissent linstance civile sappliquent
logiquement galement linstance dirige contre un commerant ou bien laquelle un commerant est partie. En ce sens
et dans cette mesure, le pouvoir du juge est limit, puisquil ne
saurait rendre une dcision "par surprise" parce que fonde sur
des lments dont les parties navaient pas eu loccasion de dbattre entre elles et devant le tribunal.
244. Mais une grande libert dordonner toute mesure dinstruction lgalement admissible. Larticle 10 du nouveau code de
procdure civile sapplique en matire commerciale et permet
ainsi au juge dordonner doffice toutes mesures dinstruction lgalement admissibles. Ce pouvoir doffice ce qui permet au
juge dintervenir mme en cas dimmobilisme de la ou des parties est considrable puisquil va permettre au juge de se forger une conviction sur la vrit du procs et les allgations des
parties linstance. Il sagit l dune simple facult que le juge
est souverain pour exercer ou non. Le juge peut galement librement rejeter une demande de mesure dinstruction manant
dune partie sans avoir motiver spcialement son refus (V. infra, nos 347 et s.). Pour une mesure dinstruction effectue
ltranger et ne ncessitant pas de commission rogatoire internationale, il a t jug quune simple mesure dordre probatoire
peut tre accomplie librement ds linstant o elle nest pas de
nature porter atteinte la souverainet de ltat sur le territoire
duquel elle est excute. Tel est le cas de la mission donne
lexpert de constater les dsordres affectant un immeuble en
Espagne, de dterminer leur cause, de proposer des solutions
et dvaluer le prjudice (CA Versailles, 9 avr. 1993, JCP 1995.
II. 22 436).
245. Et un pouvoir dordonner la production force de pices
la requte dune partie. Larticle 11 du nouveau code de procdure civile prvoit que le juge peut, si une partie dtient un
lment de preuve, lui enjoindre, la requte de lautre partie,
de le produire, ventuellement sous peine dastreinte, moyen de
pression incitant la partie requise sexcuter. Il peut galement ordonner cette production, toujours la requte dune ou
des parties, lencontre dun tiers, sauf cas dempchement lgitime (par ex. lorsque le tiers est tenu au secret professionnel
et que produire la pice reviendrait pour lui violer son obligation au secret). L encore, le juge dispose dune simple facult
et apprcie souverainement sil y a lieu dordonner une telle production, dont les rgles sont les mmes en matire commerciale
quen matire civile (pour plus de dtails, V. infra, nos 313 et s.).
Rp. pr. civ. Dalloz

b. Loffice du juge et lapprciation des preuves.

246. Principe de libre apprciation des preuves par le juge du

fond. Larticle L. 110-3 du code de commerce nonce que
les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens
lgard des commerants. Lutilisation du verbe "pouvoir" indique une facult, qui laisse une large place ensuite au pouvoir
dapprciation, par le juge du fond, de la force probante des lments probatoires soumis son analyse. Le juge peut former
sa conviction laide de tous moyens probatoires lgalement
admissibles, ds lors quil respecte le principe de la contradiction et donne donc aux parties la possibilit de sexprimer leur
propos ; il convient donc que les lments de preuve retenus
comme convaincants par le juge aient t rgulirement verss
aux dbat. Ce principe sapplique galement en matire rpressive (pour une illustration rcente en matire pnale allant encore plus loin, car admettant mme lusage de preuves obtenues de faon illicite ou dloyale, V. Cass. crim. 11 juin 2002,
D. 2002, IR 2657 : aucune disposition lgale ne permet aux juges
rpressifs dcarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif quils auraient t obtenus de faon illicite ou
dloyale. Il leur appartient seulement, en application de larticle
427 du code de procdure pnale, den apprcier la valeur probante aprs les avoir soumis la discussion contradictoire).
247. Le contrle rduit de la Cour de cassation. Le respect
des rgles probatoires lgales. La Cour de cassation considre que les juges du fond sont souverains pour apprcier la
force probante des lments de preuve qui leur sont soumis ds
lors que rgne le principe de libert probatoire. Elle accepte en
revanche dexercer son contrle sur la violation des rgles probatoires : ainsi, alors quune des parties invoquait pour la premire fois dans le procs au stade de la cassation le moyen tir
de la violation de larticle L. 110-3 du code de commerce et donc
du principe de libert probatoire, la Cour de cassation a accept de recevoir ce moyen au motif quil ne ncessitait lapprciation daucun fait non dduit devant les juges du fond, et quainsi
de pur droit, il tait ncessairement dans la cause (Cass. com.
26 oct. 1983, Bull. civ. IV, no 280). Un arrt a en revanche considr que le moyen tir de la libert de la preuve en raison de la
qualit de commerant du dfendeur, moyen nouveau dans la
procdure, est irrecevable devant la Cour de cassation, car mlang de fait et de droit (Cass. 1re civ. 1er juin 1977, Bull. civ. I,
no 258).
248. Le contrle de la dnaturation des actes. Depuis
1872 (contra : auparavant, Cass. ch. runies, 2 fvr. 1808,
S. 1808. 1. 183), la Cour de cassation admet lexistence dun
cas spcifique douverture cassation fond sur la dnaturation
dun acte, qui se dfinit comme la mconnaissance, par le juge
du fond, du sens clair et prcis dun acte, ou encore comme une
erreur flagrante dans lapprciation du sens dun acte clair
(J. BOR, Un centenaire : le contrle par la Cour de cassation
de la dnaturation des actes, RTD civ. 1972. 249 ; J. et L. BOR, La cassation en matire civile, 1997, Dalloz, no 2307). Il
sagit, pour la Cour de cassation, de veiller faire respecter
les bonnes manires de traiter le fait, et de fixer les frontires
toujours mouvantes entre fait et droit. Cette jurisprudence, qui
avait initialement pour objet les contrats conclus entre les parties
et les actes unilatraux tels que les testaments, a peu peu t
tendue aux pices du procs. La chambre commerciale, qui
avait dans un premier temps refus cette extension du champ
de la dnaturation, a finalement rejoint la position des autres
chambres de la Cour de cassation et sanctionne galement
par la cassation la dnaturation des pices de la procdure et
notamment des divers lments probatoires (lettres missives :
Cass. 1re civ. 4 fvr. 1986, JCP 1986. IV. 99, attestations,
rapports dexpertise, procs-verbal denqute ou de dlibration
dun conseil de lordre des mdecins : Cass. 1re civ. 21 dc.

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janvier 2006

PREUVE
1982, Bull. civ. I, no 374 ; Cass. com. 25 fvr. 1974, Bull. civ.
IV, no 69 ; 1er juill. 1975, Bull. civ. IV, no 191 : propos dune
lettre entre les parties constatant un accord sur lachat et la
vente dun climatiseur ; pour plus de dtails sur la dnaturation
des pices du procs, V. F. FERRAND, Cassation franaise et
Rvision allemande, 1993, PUF, nos 240 et s.).
ART. 2. LEXISTENCE DUN COMMENCEMENT DE PREUVE PAR CRIT.
1er. Notion de commencement de preuve par crit.
249. Dfinition lgale. Larticle 1347 du code civil dispose que
les rgles de larticle 1341 du code civil reoivent exception lorsquil existe un commencement de preuve par crit. Dans son
alina 2, il dfinit ce dernier comme tout acte par crit qui est
man de celui contre lequel la demande est forme, ou de celui quil reprsente, et qui rend vraisemblable le fait allgu .
Cette dfinition semble exiger la production dun crit, quel quil
soit, mais manant de celui contre lequel la demande est forme. La loi impose donc apparemment une condition de forme :
lcrit, dont la spcificit doit tre de provenir de celui qui on
veut lopposer ou de son mandant ou reprsent. Elle impose
galement une condition qualitative : lcrit doit rendre vraisemblable le fait allgu.
250. Lexigence thorique dun crit. Si larticle 1347, alina
2, du code civil contient la notion dacte par crit , il convient
de noter que cette notion a fait lobjet dune interprtation trs
extensive de la part de la jurisprudence. Cette jurisprudence est
aujourdhui consacre par la loi, et notamment par larticle 1347,
alina 3, qui dispose, depuis une loi no 75-596 du 9 juillet 1975
(JO 10 juill.) que peuvent tre considrs par le juge comme
quivalant un commencement de preuve par crit les dclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle,
son refus de rpondre ou son absence la comparution . Pour
des exemples de commencement de preuve par crit admis par
les tribunaux : crit ne comportant pas toutes les mentions requises par larticle 1326 du code civil, crit que le plaideur confortait par des tmoignages et prsomptions (Cass. 1re civ. 27 mai
1986, Bull. civ. I, no 141) ; engagement crit dune caution ne
prcisant pas de faon manuscrite le montant prcis de lengagement (Cass. 1re civ. 16 dc. 1981, Bull. civ. I, no 388) ;
cautionnement donn par crit mais ne contenant pas mention
du nom du dbiteur (Cass. 1re civ. 20 oct. 1993, JCP 1994.
II. 22 351, note Ph. Simler) ; signature du dbiteur rature par le
crancier sur une reconnaissance de dette : celle-ci devient un
simple commencement de preuve par crit (Cass. 1re civ. 16 juin
1993, Bull. civ. I, no 219).
En matire de chques, la jurisprudence a eu plusieurs fois loccasion de se prononcer sur leur qualification ou non de commencement de preuve par crit. Elle a admis cette qualification dans
divers arrts (V. par ex. Cass. com. 5 fvr. 1991, Bull. civ. IV,
no 54 : un chque dont la signature nest pas conteste et portant
indication de sommes dues en chiffres et en lettres, na pas valeur de reconnaissance de dette, mais simplement de mandat de
payer donn la banque, et constitue un crit rendant vraisemblable lexistence de la crance allgue ; Cass. 1re civ., 10 mars
1992, Bull. civ. I, no 78 ; de mme, propos de lendossement
dun chque, on peut citer : Cass. 1re civ. 3 juin 1998, Bull.
civ. I, no 195 : lendossement dun chque dmontre seulement
la ralit de la remise de fonds et ne constitue pas le commencement de preuve par crit dun prt ; contra : CA Aix-en-Provence, 31 mars 1994, NGuyen, Juris-Data no 041083 : lendos
dun chque peut constituer le cas chant un commencement
de preuve par crit permettant dchapper la rgle nonce
par larticle 1341 du code civil ; Cass. 1re civ. 10 mai 1995,
D. 1995, IR 139, JCP 1995. IV. 1604 : si le chque ne peut, en

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tant que tel, valoir comme commencement de preuve par crit

contre le bnficiaire, il en va diffremment lorsque ce dernier
a endoss leffet). Cependant, il a t jug que lendossement
fait seulement preuve de la ralit de la remise des fonds, mais
ne constitue pas un commencement de preuve par crit rendant
vraisemblable le fait allgu (Cass. 1re civ. 3 juin 1998, JCP
1999. II. 10062, D. 1999. 453, note Ravigneaux ; Bull. civ. I,
no 195). Il semble que cet arrt ait t rendu la suite de critiques doctrinales concernant le courant jurisprudentiel antrieur
qui distinguait selon que le chque avait t ou non endoss par
le bnficiaire : sil la t, il peut tre oppos au bnficiaire, disaient les arrts de 1995. Or, des auteurs (V. S. PIEDELIVRE,
JCP 1995. II. 22554) avaient contest que lendossement constitut vritablement un crit au sens probatoire de larticle 1347 du
code civil, manant de celui contre lequel la demande est dirige,
puisquil sagit dun crit nouant des relations entre le bnficiaire
et le nouveau porteur, et quil est alors difficile de considrer que,
lgard du tireur, le chque constitue un crit manant du bnficiaire contre lequel la demande est dirige.
Ont galement t admis comme commencements de preuve
par crit un testament rvoqu postrieurement lacte litigieux
(Aix-en-Provence, 23 juin 1987, Gaz. Pal. 1987. 2. 622, note
Simon et Putman), des lettres (Cass. 1re civ. 20 avr. 1983,
Bull. civ. III, no 126 ; Cass. com. 10 mai 1994, Bull. civ.
IV, no 172, JCP 1994. IV. 1740 : justifie lgalement sa dcision la cour dappel dont larrt, pour reconnatre lexistence dun
contrat de gestion de portefeuille entre un client et une socit
de bourse, retient, sans avoir rechercher si le gestionnaire tait
rmunr, que les correspondances changes entre les parties
constituent un commencement de preuve par crit de la conclusion dun mandat, et que des complments de preuve rsultent
de lexcution immdiate, par la socit de bourse, des prestations prvues, ainsi que dune lettre de son cocontractant lui demandant de ne plus faire doprations boursires), de reconnaissances de dettes irrgulires (CA Chambry, 5 dc. 1994, Caron, Juris-Data no 051000 ; Cass. 1re civ. 16 juin 1993, Bull. civ.
I, no 219, D. 1995. 406, note R. Raffi, Defrnois 1994. art. 35746,
obs. Ph. Delebecque : une cour dappel a souverainement retenu que lauteur de la rature porte sur la reconnaissance de
dette litigieuse ne pouvait tre que le crancier, quil en rsultait
que celui-ci ayant dlibrment fait perdre cet crit sa force
probante et sa valeur de titre, le dbiteur tait recevable, en prsence de ce simple commencement de preuve par crit, invoquer des tmoignages tendant dmontrer que les prtentions
du crancier ntaient pas fondes ; pour un exemple de cautionnement donn sans respecter les formalits de larticle 1326
du code civil, V. Cass. com. 31 mai 1994, Bull. civ. IV, no 192,
JCP 1994. IV. 1948 : tout lment, ft-il extrieur celui qui
on loppose, pouvant complter le commencement de preuve par
crit que reprsente un acte de cautionnement incomplet, constitue un tel complment une lettre manant du grant, peu important quil lait crite en cette qualit ou en son nom personnel ;
pour des copies ou photocopies si elles ne remplissent pas les
conditions de larticle 1348, alina 2, du code civil pour tre assimiles aux crits de larticle 1341 ; Cass. 1re civ. 14 fvr. 1995,
D. 1995. 340, note S. Piedelivre, JCP 1995. II. 22 402, note
Y. Chartier : propos dune photocopie de la reconnaissance
de dette ; Cass. 1re civ. 27 mai 1986, Bull. civ. I, no 141 : copie carbone ; pour un commencement de preuve par crit sous
forme dchange de tlex, V. CA Poitiers, 2 fvr. 1994, SA Elf
Trading, Juris-Data no 051873 : la rdaction par crit des transactions, requise par larticle 2044 du code civil, nest pas exige si la preuve de lexistence dun tel contrat est rapporte par
la prsomption lorsquil existe un commencement de preuve par
crit tel quun change de tlex). Lcrit doit, comme limpose
larticle 1347, alina 2, maner de celui auquel il est oppos et
non de la partie qui linvoque (Cass. 1re civ. 11 avr. 1995, JCP
1995. II. 22554, note S. Piedelivre : le chque tabli par celui

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
qui se prtend le prteur au profit de celui quil prtend emprunteur, ne remplit pas cette condition ; Cass. 3e civ. 29 fvr. 1972,
Bull. civ. III, no 142 : lcrit doit tre luvre personnelle de la
partie laquelle on loppose, soit quil mane delle-mme, soit
quil mane de ceux quelle reprsente ou qui lont reprsente ;
la partie doit alors stre rendu propre lacte par une acceptation expresse ou tacite ; pour un exemple de commencement de
preuve par crit recevable provenant du mandataire dune partie, V. Cass. 1re civ. 28 juin 1989, Bull. civ. I, no 263, RTD civ.
1990. 276, obs. J. Mestre).
251. Assimilation un commencement de preuve par crit du
comportement dune partie lors de sa comparution personnelle
(C. civ., art. 1347, al. 3). Ds avant la loi du 15 juillet 1975, la
jurisprudence admettait de faon gnrale que des dclarations
verbales relates dans un crit pouvaient tre assimiles un
commencement de preuve par crit (Cass. req. 17 juill. 1934,
DH 1934. 475 ; 1re civ. 15 juill. 1957, Bull. civ. I, no 329). Aujourdhui, cette solution est affirme clairement par lalina 3 de
larticle 1347 pour les dclarations des parties lors de leur comparution personnelle, leur refus de rpondre ou leur absence
la comparution (Cass. soc. 16 oct. 1991, Bull. civ. V, no 411 :
les juges du fond apprcient souverainement si labsence dune
partie la comparution personnelle ordonne par la juridiction
quivaut un commencement de preuve par crit). Les rgles
procdurales de la comparution personnelle des parties sont prvues par les articles 184 et suivants du nouveau code de procdure civile, et notamment larticle 198, en vertu duquel le juge
peut tirer toute consquence de droit des dclarations des parties, de labsence ou du refus de rpondre de lune delles et en
faire tat comme quivalant un commencement de preuve par
crit (Cass. soc. 14 mai 1987, Bull. civ. V, no 328 : le juge utilise les pouvoirs quil dtient en vertu de larticle 198 lorsquil tire
la preuve de lengagement imput une partie de ce que cette
dernire, bien que rgulirement convoque, nait pas comparu
devant lui). Lors dune comparution personnelle, la ou les parties
convoques par le juge doivent se prsenter en personne (Cass.
2e civ. 12 mai 1971, D. 1972, somm. 23) et doivent rpondre personnellement aux questions poses, avec interdiction, formule
par larticle 191 du nouveau code de procdure civile, de lire un
texte prrdig. Si lune des parties est dans limpossibilit de se
prsenter devant le tribunal, le juge qui a ordonn la comparution
pourra se rendre auprs delle aprs avoir, le cas chant (respect du contradictoire) convoqu la partie adverse (pour plus de
dtails sur la procdure de comparution personnelle et les pouvoirs du juge en la matire, V. infra, nos 666 et s.).
252. Commencement de preuve pas crit et rponse un huissier de justice sur sommation interpellative. Rcemment, la
Cour de cassation a eu loccasion de juger que la cour dappel
qui retient que lexistence dun prt est tablie par les rponses
faites par la veuve du dfendeur la sommation interpellative dlivre par le demandeur, en dduisant lexistence dun commencement de preuve par crit des seules rponses mentionnes
par un huissier de justice dans ladite sommation, avait viol larticle 1347 du code civil (Cass. 1re civ. 8 juin 1999, JCP, d. E,
1999. 1414).
De mme, lenregistrement de la voix humaine ne peut pas tre
systmatiquement assimil un commencement de preuve par
crit. Lorsque lenregistrement a t ralis linsu dune personne, on ne peut en principe pas le lui opposer (V. par ex. Cass.
soc. 20 nov. 1991, Bull. civ. V, no 519 ; 22 mai 1995, Bull. civ.
V, no 164 ; 4 fvr. 1998, Bull. civ. V, no 64 ; CA Paris, 29 janv.
1980, D. 1980, IR 131 ; 20 mai 1994, Gaz. Pal. 1994. 2. 627,
note Arthuys ; V. aussi les rfrences cites dans le cadre des
garanties accordes aux parties dans le procs civil, et notamment le secret des correspondances et le droit au respect de la
vie prive, infra, nos 424 et s.).
Rp. pr. civ. Dalloz

253. Un crit rendant vraisemblable le fait allgu. Il ne suffit

pas que le fait allgu soit rendu possible par lcrit, et il nest
pas non plus, en sens inverse, exig que le fait soit prouv par
lui ; il doit seulement tre vraisemblable, ce qui exclut tout caractre quivoque du contenu du document (Cass. com. 4 dc.
1956, Bull. civ. III, no 322). La Cour de cassation admet de
faon constante que les juges du fond sont souverains pour apprcier si un crit rend vraisemblable ou non le fait allgu (Cass.
1re civ. 1er dc. 1965, Bull. civ. I, no 670 ; 21 oct. 1997, Bull.
civ. I, no 284). Il convient toutefois de formuler une nouvelle fois
la rserve de la dnaturation des pices du procs : si le juge
du fond dforme le sens clair et prcis dune pice de la procdure, la Cour de cassation le censurera sur le fondement de la
dnaturation, dans le cadre de laquelle elle exerce son contrle
disciplinaire sur les juges du fond.
2. Incidence de lexistence dun commencement
de preuve par crit.
254. Lexistence dun commencement de preuve par crit permet celui qui le prsente de complter la preuve quil doit fournir
par divers lments tels que tmoignages, indices et prsomptions, car le contenu du commencement de preuve par crit rend
vraisemblable le fait allgu par cette partie. Le juge pourra galement dfrer le serment suppltoire la partie adverse. Autrement dit, lexistence dun commencement de preuve par crit
en labsence dcrit au sens de larticle 1341 du code civil
va permettre de prouver par tous moyens le fait ncessaire
laboutissement de la prtention dun des plaideurs. Cest au demandeur qui a prsent un commencement de preuve par crit
de complter celui-ci par toutes autres preuves (Cass. 1re civ.
12 juill. 1972, Bull. civ. I, no 185 ; 8 juill. 1986, Bull. civ. I
no 203 ; 2 juill. 1996, Bull. civ. I, no 282, D. 1997, somm. 164,
obs. L. Ayns ; 4 mars 1997, Bull. civ. I, no 80, JCP 1997.
II. 22 954, note Gonon). Les juges du fond apprcient souverainement les lments invoqus par une partie pour complter un
commencement de preuve par crit (Cass. com. 11 juin 2003,
Bull. civ. IV, no 97).
255. Pour complter un commencement de preuve par crit, les
juges du fond doivent se fonder sur des lments qui sont extrieurs lacte lui-mme, par exemple des tmoignages, attestations, indices ou prsomptions (Cass. 1re civ. 16 janv. 1985,
Bull. civ. I, no 24 ; Cass. com. 31 mai 1994, Bull. civ. IV, no 191 :
il nest pas possible de complter un acte de cautionnement non
valable et utilis comme simple commencement de preuve par
crit, en tirant de lacte lui-mme les prcisions concernant les
intrts et ne figurant pas dans la mention manuscrite. Cette jurisprudence tend toutefois seffacer dans les arrts rcents de
la Cour de cassation).
La Cour de cassation a en effet rendu un certain nombre darrts rcents relatifs larticle 1326 du code civil, et notamment
llment extrinsque permettant de complter le commencement de preuve par crit que constitue lacte dpourvu de
la mention spciale exige par larticle 1326 (pour une analyse
de cette question, V. A. MEDINA, Formalisme et consentement
dans le contrat de cautionnement : volution de la jurisprudence,
D. 2002. 2787). La jurisprudence de la Cour de cassation en
la matire a volu. Deux arrts de la premire chambre civile (Cass. 1re civ. 15 janv. 2002, nos 98-22.113 et 99-12.524,
Bull. civ. I, no 13, D. 2002. 720, JCP 2002. I. 162, obs. Ph.
Simler) ont considr que llment extrinsque complmentaire
pouvait tre tir de linstrumentum irrgulier constatant le cautionnement, condition toutefois que lacte sign par la caution
contienne description de la dette principale garantie ; dans un
tel cas, labsence de la mention manuscrite exige par larticle
1326 du code civil serait indiffrente. Ainsi, la connaissance, par
la caution, de ltendue de son engagement serait suffisamment

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janvier 2006

PREUVE
tablie par le contenu mme de lacte quelle a sign, mme
si elle na pas appos la mention expresse requise par larticle
1326. Cette solution peut tre critique : en effet, elle conduit
carter purement et simplement les exigences de ce texte ds
lors que lacte de cautionnement prcise suffisamment ltendue
de lengagement de la caution. Dans des arrts encore plus rcents (Cass. 1re civ. 4 juin 2002 ; 2e civ. 27 juin 2002, D. 2002,
somm. 3333), la Cour de cassation rappelle que lapprciation
de la valeur probante de llment extrinsque appartient de faon souveraine aux juges du fond, qui peuvent se contenter de
nimporte quel lment extrinsque contemporain de lengagement (V. dans le mme sens, Cass. com. 11 juin 2003 : les
juges du fond apprcient souverainement les lments invoqus
par une partie pour complter un commencement de preuve par
crit). Dans larrt du 27 juin 2002, les juges du fond avaient retenu comme lment extrinsque la qualit de professionnel de la
caution et son aptitude avoir conscience de ltendue de lengagement souscrit. On peut se demander si de tels lments sont
bien extrinsques. Larrt traduit en tout cas la volont de la Cour
de cassation de ne plus contrler de faon extensive la connaissance quavait la caution de son engagement. Il en va de mme
dune dcision de la chambre commerciale (Cass. com. 1er oct.
2002, D. 2002, somm. 3334), qui a jug que ne donne pas de
base lgale sa dcision, tendant constater quune banque
ne rapporte pas la preuve de lengagement de la caution, la cour
dappel qui relve que la procuration donne par le dbiteur la
caution de se porter caution tait revtue de la formule lu et approuv, bon pour cautionnement solidaire, ce dont il rsulte que
cet acte constitue un commencement de preuve par crit du cautionnement, sans rechercher si cette mention incomplte na pas
t porte par la caution au pied dun acte dfinissant lengagement de la socit dbitrice et contenant toutes les prcisions sur
la porte, la nature et les modalits de remboursement de lobligation . La Cour de cassation admet ainsi nouveau que la
connaissance qua la caution de ltendue de ses engagements
peut ressortir de lacte de cautionnement lui-mme. Selon L. AYNS (in D. 2002, somm. 3334), le sens de lvolution est clair :
la Cour de cassation entend tarir le contentieux plthorique et artificiel fond sur larticle 1326 du code civil, quelle a elle-mme
provoqu en jugeant un jour que la mention impose par ce texte
avait pour finalit la protection du consentement de la caution.
Mieux vaut tard que jamais : il faut dcider que larticle 1326 du
code civil na de rle jouer que lorsque est en cause la preuve
du cautionnement, au sens strict du terme, ce qui est rare ).
Toutefois, selon la Cour de cassation, les lments extrinsques
susceptibles de complter le commencement de preuve constitu par un acte de cautionnement dont la mention manuscrite
nest pas rgulire au regard des exigences de larticle 1326 du
code civil, ne peuvent tre puiss dans les autres nonciations
de lacte (Cass. 1re civ. 5 mai 2004, Bull. civ. I, no 125). De plus,
par plusieurs arrts du 29 octobre 2002, la premire chambre
civile a affirm que larticle 1326 du code civil limite lexigence
de la mention manuscrite la somme ou la quantit due, sans
ltendre la nature de la dette, ses accessoires ou ses composantes , suivant ainsi la position de la chambre commerciale
(Cass. 1re civ. 29 oct. 2002, Bull. civ. I, nos 247, 248 et 250).
propos galement de lexigence dun lment extrinsque, la
Cour de cassation a considr quen prsence dun acte intitul "attestation de dpt" suivi de la reconnaissance de la remise
dune somme sans autre prcision, une cour dappel a pu dduire
quil sagissait dun contrat de dpt, en se fondant, pour corroborer le commencement de preuve par crit rsultant de lacte
irrgulier au sens de larticle 1326 du code civil, sur des prsomptions extrinsques fondes sur lattitude rticente du demandeur
rendant vraisemblable lexistence de la convention (Cass. com.
6 dc. 1994, D. 1995. 21 ; 1re civ. 23 janv. 1996, Bull. civ. I,
no 41, JCP 1996. IV. 609 ; comp. Cass. 1re civ. 9 dc. 1997,
Bull. civ. I, no ; pour un refus dune partie de sexpliquer sur le

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sens de sa signature, lment non intrinsque lacte, V. Cass.

1re civ. 23 janv. 1996, Bull. civ. I, no 41). Il est possible de recourir aux dclarations dune partie lors de sa comparution personnelle, comme lment venant complter le commencement
de preuve par crit. Peuvent mme tre retenues comme complment de preuve au commencement de preuve par crit les
dclarations faites par une autre partie lors dune comparution
personnelle (Cass. 1re civ. 9 dc. 1981, Bull. civ. I, no 376).
Il existe une libert totale (sous rserve de latteinte aux dispositions lgales notamment concernant la vie prive ou le secret
professionnel) quant aux lments de preuve susceptibles de
venir complter le commencement de preuve par crit. Ces lments peuvent tre extrieurs la partie laquelle on les oppose (Cass. com. 31 mai 1994, Bull. civ. IV, no 192). Il a mme
t admis en jurisprudence que des actes dexcution peuvent
complter un commencement de preuve par crit (Cass. 1re civ.
22 juill. 1975, Bull. civ. I, no 246).
256. Les juges du fond apprcient souverainement les lments
invoqus par une partie pour complter un commencement de
preuve par crit (Cass. 1re civ. 12 juill. 1972, Bull. civ. I,
no 185, prc. supra, no 254) et leur apprciation ne relve pas
du contrle de la Cour de cassation (Cass. 1re civ. 10 mai 2000,
Bull. civ. I, no 138) sous rserve cependant du contrle minimum
de la dnaturation des actes, dont nous avons vu que la Cour de
cassation avait accept de ltendre aux pices de la procdure
et notamment aux lments de preuve (V. supra, no 248).
ART. 3. LIMPOSSIBILIT

DE SE PROCURER UN CRIT.

BIBLIOGRAPHIE : Ph. MALINVAUD, Limpossibilit de la

preuve crite, JCP 1972. I. 2468.
257. Larticle 1348, alina 1er du code civil, permet la preuve
par tous moyens galement lorsquune des parties soit na
pas eu la possibilit matrielle ou morale de se procurer une
preuve littrale de lacte juridique, soit a perdu le titre qui lui servait de preuve littrale, par suite dun cas fortuit ou dune force
majeure . Limpossibilit de se procurer un crit au moment de
la conclusion de lacte juridique ne doit en effet pas tre confondue avec limpossibilit postrieure de prsenter lcrit initialement tabli (qui sera envisage infra, nos 277 et s.). En matire
dimpossibilit initiale de se procurer une preuve crite, larticle
1348 distingue entre impossibilit matrielle (V. infra, nos 258 et
s.) et impossibilit morale (V. infra, nos 260 et s.). Il conviendra
donc denvisager chacune de ces catgories successivement,
en insistant sur la jurisprudence librale quont dgage les tribunaux dans ce domaine.
1er. Impossibilit matrielle.
258. Caractre exceptionnel des cas dimpossibilit matrielle. Les vnements pouvant constituer une impossibilit
matrielle de se prconstituer une preuve crite sont ncessairement rares et exceptionnels, ce qui explique que la
jurisprudence sur ce point soit assez limite. Lexemple le
plus souvent cit est celui dune partie incapable dcrire et
donc dans limpossibilit de prsenter une preuve littrale de
lengagement (Cass. 1re civ. 13 mai 1964, Bull. civ. I, no 251).
259. Ce sont les cas dimpossibilit morale que la jurisprudence
a analyss de faon extensive. En matire dimpossibilit
matrielle, elle a par exemple retenu des difficults pratiques reconnues par usage (CA Toulouse, 21 nov. 1960, D. 1961. 103 :
vente danimaux sur un champ de foire ; CA Paris, 11 janv.
1939, Gaz. Pal. 1939. 1. 525 : remise dune voiture dans
un parc de stationnement ; V. aussi Cass. req. 1er mai 1911,
DP 1913. 1. 448) ; mais ces difficults pratiques sont frquemment galement causes dimpossibilit psychologique de

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
rclamer un crit, si bien que les tribunaux retiennent plutt un
cas dimpossibilit morale. Dans tous ces cas, le juge du fond
apprcie souverainement lexistence dun cas dimpossibilit
matrielle, condition cependant de justifier lexistence dun tel
cas, faute de quoi, sa dcision pourrait tre sanctionne pour
dfaut ou insuffisance de motifs.
2. Impossibilit morale.
260. Interprtation trs librale de la jurisprudence. Initialement, le texte de larticle 1348 ne faisait pas rfrence une impossibilit morale de se procurer un crit. Il visait simplement divers cas dans lesquels tait autorise la preuve par tous moyens
(ainsi dans trois types dhypothses : 1o les dpts ncessaires
faits en cas dincendie, ruine, tumulte ou naufrage ; 2o ceux faits
par les voyageurs en logeant dans une htellerie : dpt htelier, le tout suivant la qualit des personnes et les circonstances
de fait ; 3o les obligations contractes en cas daccidents imprvus). Cest partir de lhypothse du dpt htelier que les tribunaux franais ont admis de faon gnrale que limpossibilit
morale de se prconstituer une preuve crite permettait daccder la preuve par tous moyens. Pour une illustration lgale
spcifique de cette hypothse dimpossibilit, il convient de se
rfrer larticle 1402 du code civil selon lequel : tout bien,
meuble ou immeuble, est rput acqut de communaut si lon
ne prouve quil est propre lun des poux par application dune
disposition de la loi . Si le bien est de ceux qui ne portent pas en
eux-mmes preuve ou marque de leur origine, la proprit personnelle de lpoux, si elle est conteste, devra tre tablie par
crit. dfaut dinventaire ou autre preuve prconstitue, le juge
pourra prendre en considration tous crits, notamment titres de
famille, registres et papiers domestiques, ainsi que documents
de banque et factures. Il pourra mme admettre la preuve par tmoignage ou prsomption, sil constate quun poux a t dans
limpossibilit matrielle ou morale de se procurer un crit.
261. Difficult dune classification des hypothses dimpossibilit morale. Les motifs de cette exception la rgle de lcrit
sexpliquent de diverses manires : renforcement des prrogatives des juges dans la recherche de ce qui est vraisemblable,
auquel sajoute un souci dquit entre les parties, volution des
techniques de transmission et de reproduction (comp. Y. CHARTIER, J.-Cl. civ., fasc. 154-3, no 3). Il faut bien reconnatre que le
domaine de limpossibilit morale de se prconstituer une preuve
crite de lengagement relve essentiellement dune casuistique
bien difficile systmatiser. Il apparat que les juges font application de ce concept essentiellement en prsence de relations
proches (damiti, daffection, de famille) (V. infra, nos 262 et s.)
ou lorsque lexistence dun usage tabli rendait extrmement difficile pour une partie de rclamer ltablissement dun crit (V. infra, nos 272 et s.).
A. Existence de relations personnelles entre les parties.
1o Liens de famille.

262. Limpossibilit morale de se procurer un crit nest pas tablie par celui qui invoque seulement des liens de parent sans
apporter de prcision particulire sur ltat des relations entretenues qui viendraient la justifier (CA Pau, 16 nov. 1994, Berneguel, Juris-Data no 048342). Lexistence de liens de famille
ne suffit donc pas en soi justifier lexistence dune impossibilit morale de se procurer un crit. Il convient de faire tat de
circonstances prcises de lespce dmontrant une telle impossibilit. Les relations de famille sont quand mme le domaine de
prdilection pour lapplication de cette exception prvue larticle
1348 du code civil. Toutefois, la notion dimpossibilit morale est
difficile cerner avec prcision ; cest pourquoi la Cour de cassation en confie lapprciation aux juges du fond dans le cadre de
Rp. pr. civ. Dalloz

leur pouvoir souverain (V. parmi de trs nombreux arrts : Cass.

3e civ. 8 janv. 1969, Bull. civ. III, no 23 ; 24 oct. 1972, Bull. civ.
III, no 540 ; 1re civ. 19 juill. 1978, Bull. civ. I, no 278, D. 1979,
IR 150, obs. D. Landraud). Il convient toutefois que les juges
du fond motivent suffisamment leur dcision, faute de quoi, ils
risqueraient une censure de la Cour de cassation pour dfaut,
insuffisance ou contradiction de motifs. Cest donc au regard de
chaque espce que seront recherchs les lments permettant
ou non de caractriser lexistence dune impossibilit morale de
se procurer un crit au moment de la conclusion de lacte. Il
arrive toutefois souvent que les juges du fond motivent de telle
faon que le lecteur puisse avoir limpression dune apprciation
in abstracto de limpossibilit morale (en ce sens, V. Rp. civ.,
Vo Preuve, no 1331).
263. Illustrations. Rapports entre parents et enfants. Des
parents avaient remis un chque un garage en complment du
rglement du prix dun vhicule vendu leur fille et son concubin ; ils estimaient quil sagissait dun prt, alors que la fille soutenait que ctait un don. En raison des liens familiaux unissant les
parties, les parents ont t admis invoquer limpossibilit morale de se procurer une preuve littrale du prt (CA Besanon,
31 janv. 1995, Chopard, Juris-Data no 040651). Dans un autre
exemple, une mre avait prt de largent ses deux enfants et
leur socit et stait trouve dans limpossibilit morale de rclamer un crit, ds lors quil est tabli que la famille tait unie au
moment de la remise des fonds et que ces fonds taient destins
aider la socit dont les fils taient dirigeants (CA Aix-en-Provence, 6 avr. 1995, SARL Duplan, Juris-Data no 042141 ; on
peut galement citer : Cass. soc. 4 mars 1955, Bull. civ. IV,
no 215 qui admet que la preuve dun bail consenti par un pre
son fils peut tre rapporte par tmoins ou prsomptions ; Cass.
1re civ. 16 dc. 1997, Bull. civ. I, no 374 ; Cass. 1re civ. 5 janv.
1999, Procdures mars 1999, no 65, note S. T. qui considre
que des parents sont bien fonds prtendre quils ont t dans
limpossibilit morale dexiger la preuve crite du prt quils prtendent avoir consenti leurs fils et belle-fille, mais laveu du fils,
reconnaissant la ralit de ce prt, est sans effet lgard de la
belle-fille).
264. Rapports entre beaux-parents et belle-fille ou concubine du
fils des intresss. Dans un arrt du 18 octobre 1994 (Pelan,
Juris-Data no 051010), la cour dappel de Rennes avait statuer
dans une affaire o la concubine stait trouve dans limpossibilit morale dexiger, des parents de son concubin, un crit ;
les juges ont en effet relev qu lpoque, elle tait hberge
leur domicile et que, pensionne 100 %, elle leur avait durant
des annes confi la prise en charge de son jeune enfant. Les
relations de concubinage entretenues pendant quatre ans dans
de telles circonstances avaient cr des rapports quasifamiliaux
entre les parties et avaient constitu pour la concubine une impossibilit morale dexiger de ceux dont elle tait loblige la rdaction dun crit constatant le prt quelle leur avait consenti.
La cour dappel admit donc la preuve par tous moyens et retint
notamment laveu des parents du concubin devant le juge, des
versements perus, leur reconnaissance des remboursements
oprs, leur silence gard devant le tribunal ainsi que les attestations dlivres par la banque faisant tat de virements entre
les comptes des parties.
265. Entre autres parents ou allis. En gnral, dans les
conventions passes entre frres et surs, les juges du fond
admettent lexistence dune impossibilit morale dexiger un
crit de la part de celui qui sengage (Cass. civ. 25 juin 1900,
S. 1901. 1. 328 ; CA Grenoble, 12 avr. 1967, D. 1967. 496 ;
contra : CA Paris, 30 oct. 1976, Juris-Data no 000396 : il ny
a pas dimpossibilit morale puisque les frres taient dj
opposs par des divergences dintrt lors de la vente dun bien
immeuble ; CA Rouen, 7 mars 1990, Juris-Data no 041181). Il

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janvier 2006

PREUVE
en va souvent de mme des engagements entre poux (Cass.
civ. 13 avr. 1923, S. 1923. 1. 254), mme si les tribunaux
insistent rgulirement sur la ncessit de prouver des circonstances particulires dmontrant cette impossibilit (Cass. 3e civ.
16 nov. 1971, Gaz. Pal. 1972. 1. 237 : propos dun mandat
confi par la femme son mari) ou entre allis (Cass. 1re civ.
13 janv. 1969, Bull. civ. I, no 19 ; 27 juin 1973, Bull. civ. I,
no 220 ; CA Paris, 31 mars 1978, Juris-Data no 000246 : impossibilit morale, pour le futur beau-pre, de rclamer un crit
reconnaissant la dette celui qui allait devenir son gendre dans
quelques semaines). En revanche, la jurisprudence semble tre
plus exigeante ds lors que le degr de parent ou dalliance est
plus lointain (V. par ex. CA Lyon, 23 janv. 1968, D. 1968. 732 :
un oncle ne rapporte pas la preuve dune impossibilit morale
dans laquelle il se serait trouv dexiger de son neveu par alliance ou mme de sa nice une reconnaissance crite de dette,
ds lors que ceux-ci taient ses obligs et que, par ailleurs,
les liens daffection navaient pas constitu un obstacle ce
quun contrat de travail eut t dress par crit entre loncle et la
nice ; comp. Cass. com. 3 avr. 1973, Bull. civ. IV, no 148). De
mme, le lien de parent entre des cousins germains ne suffit
pas lui seul rendre admissible tout mode de preuve ds lors
quil nest pas tabli quil y ait eu entre eux des relations telles
quelles aient rendu impossible la rdaction dun crit (Cass.
1re civ. 12 juill. 1960, Bull. civ. I, no 388 ; comp. Cass. 1re civ.
3 nov. 1969, Bull. civ. I, no 330 : lexistence de rapports troits
entre parents loigns peut crer une impossibilit morale pour
le crancier de se prconstituer une preuve crite). Dans toutes
les hypothses de liens de famille que nous avons envisages,
le juge du fond doit relever des circonstances spcifiques de
lespce dmontrant que lune des parties tait dans limpossibilit dexiger une trace crite de lengagement pris par lautre
partie. Les tribunaux ont parfois tenu compte de la diffrence
dge en considrant quune personne ge pouvait davantage
imposer lexigence dun crit envers une personne jeune de sa
famille (Cass. 1re civ. 12 juill. 1960, Bull. civ. I, no 388).
Pour une ventuelle hypothse dimpossibilit de se prconstituer la preuve de la proprit dun bien dans le cadre du rgime
de la communaut lgale, voir larticle 1402, alina 2 du code civil (ce texte nonce comment la preuve du caractre propre dun
bien en rgime de communaut peut tre rapporte : si le bien
ne porte pas en lui-mme preuve ou marque de son origine, la
proprit personnelle de lpoux, si elle est conteste, devra tre
tablie par crit. Le juge pourra mme admettre la preuve par
tmoignage ou prsomption sil constate quun poux a t dans
limpossibilit matrielle ou morale de se procurer un crit).
2o Liens daffection ou damiti.

266. Le cas des fiancs. En ce qui concerne la preuve des

fianailles, la rgle est en principe celle de lcrit, mais elle peut
tre carte dans toutes les hypothses vises aux articles 1347
et 1348 du code civil (pour un exemple dimpossibilit morale
de se procurer un crit attestant des fianailles, V. par ex. CA
Paris, 25 mars 1955, D. 1956, somm. 128, JCP 1956. II. 9313,
note A. Rabut). Pour la preuve des actes juridiques qui ont pu
tre conclus entre les fiancs, la jurisprudence admet galement
dans certains cas limpossibilit morale de sen prconstituer une
preuve crite (pour un exemple concernant un contrat de mandat
qui avait donn lieu linfraction dabus de confiance de la part
dun des fiancs, V. Cass. crim. 3 mai 1967, D. 1967, somm.
98).
267. Le cas des concubins. De faon assez gnrale, il est
admis en jurisprudence que lexistence de liens daffection entre
concubins cre une impossibilit morale de prconstituer une
preuve crite de lengagement (CA Caen, 2 dc. 1993, Gaz.
Pal. 1995. 2, somm. 378, note M. Vasseur : cest bon droit
janvier 2006

que le premier juge a retenu quen lespce, la nature des liens

qui unissaient alors les parties, concubins justifie limpossibilit
morale dans laquelle lun deux se trouvait pour rclamer un crit,
de telle sorte que la qualification juridique de la remise de fonds
peut tre tablie par tous moyens (V. aussi Cass. 3e civ. 7 janv.
1972, Bull. civ. III, no 20 ; CA Paris, 9 avr. 1957, D. 1957. 455 ;
CA Paris, 28 fvr. 1966, D. 1966, somm. 106). II semble que
les juges tiennent compte de la dure du concubinage (CA Paris,
28 fvr. 1966, prc. ; pour une dure brve et un refus dadmettre
une impossibilit morale, CA Reims, 17 fvr. 1983, Juris-Data no 042663 : les concubins avaient plutt vcu comme des
amants sans liens destime ou daffection entre eux, et la brve
vie commune stait termine de faon difficile ; comp. Cass.
1re civ. 10 oct. 1984, Gaz. Pal. 1985. 1. 186, note J. M., RTD
civ. 1985. 733, obs. J. Mestre : il appartient aux juges du fond
de rechercher sil existait en la cause des circonstances particulires do rsultait limpossibilit morale de se procurer un crit
constatant un prt entre concubins).
268. Les liens damiti. Comme le relve un auteur (Y. CHARTIER, J.-Cl. civ., fasc. 154-3, no 58), la prsomption daffection qui existe entre membres proches dune mme famille ne
peut tre tendue de faon gnrale dans le domaine de lamiti. Mais l encore, les juges du fond tiennent compte de tous
les lments de la cause et vrifient si, dans lespce particulire, la nature de la relation amicale et son degr ont pu crer
une impossibilit morale dexiger un crit de la part de celui qui
sen prvaut (V. Cass. soc. 7 juin 1963, Bull. civ. IV, no 480 ; CA
Rennes, 21 dc. 1989, Juris-Data no 048715 : pour des liens
damiti proches de liens familiaux ; Cass. 3e civ. 7 janv. 1981,
Bull. civ. III, no 7 : les liens particuliers et quasi familiaux destime et daffection qui staient tablis entre demoiselle Barthe
et Marc avaient plac ce dernier dans limpossibilit morale de
se procurer une preuve littrale du paiement de la rente viagre
quil devait ; pour un arrt trs rcent, V. CA Limoges, 23 sept.
2003, Gaz. Pal. 10-11 mars 2004, p. 21 il rsulte de linformation que les deux parties avaient nou des liens damiti trs
troits et, en consquence, se trouvaient tablie limpossibilit
morale invoque par la demanderesse sur le fondement de larticle 1348, alina premier du code civil, de rapporter par crit la
preuve du prt ).
3o Relations de confiance.

269. Liens entre un patient et son mdecin. La cour dappel dAix-en-Provence a jug quen labsence de circonstances
particulires caractrisant des liens particulirement troits entre
prteur et emprunteur, lexistence de rapports de mdecin patient ne pouvait tre assimile une impossibilit morale de se
procurer un crit (CA Aix-en-Provence, 1er dc. 1994, Marro, Juris-Data no 047652).
270. Autres cas. propos des rapports de confiance entre un
avocat et son client, la Cour de cassation a rappel que les juges
du fond apprciaient souverainement limpossibilit morale dans
laquelle se serait trouv lavocat de fournir une preuve littrale du
mandat donn par son client (Cass. 1re civ. 9 mai 1996, Bull. civ.
I, no 191). La cour dappel de Paris, le 27 mars 1995 (Gaz. Pal.
19-20 juill. 1995. 2, somm. 19), a galement jug quen raison
de lanciennet non conteste des relations existant entre des
artistes et une galerie, et de la nature spcifique de leurs rapports portant sur le ngoce duvres labores par les artistes,
il convenait dadmettre une impossibilit morale des artistes de
se constituer une preuve crite du mandat confi la galerie. La
question de limpossibilit morale peut galement se poser en
prsence de parties qui ont lhabitude de travailler ensemble et
de conclure rgulirement des contrats. La cour dappel de Paris a ainsi jug, le 12 juillet 1982 (Juris-Data no 024401), quil ny

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
avait pas dimpossibilit morale de se procurer une preuve crite
ds lors que les parties avaient concrtis leurs prcdents accords par des crits. La pratique antrieure pourra donc jouer un
rle dans lanalyse de lexistence ou non dun cas dimpossibilit
morale. Le juge devra, en prsence dcrits qui avaient t adopts pour concrtiser les accords antrieurs des parties, examiner
si des circonstances nouvelles justifient un changement de comportement desdites parties ou de lune delles.
4o Lien de subordination.

271. Dans les rapports juridiques entre prpos et commettant,

il nest pas rare que le prpos soit plac dans limpossibilit morale dexiger un crit. Lorsque cest lui quincombe la preuve
lencontre du commettant, il bnficiera alors de la libert probatoire due limpossibilit morale dtablir un crit rsultant des
liens de subordination entre employ et employeur (Cass. soc.
7 dc. 1961, Bull. civ. IV, no 1005). En outre, ds lors que
lemployeur a le statut de commerant (par ex. ds lors quil est
socit commerciale), le prpos peut prouver son encontre
par tous moyens en raison des dispositions de larticle L. 110-3
du code de commerce (V. supra, nos 216 et s.). Parfois aussi,
cest sur un usage du monde du travail que se fonde le juge pour
admettre une impossibilit morale du salari de se prconstituer
une preuve crite. Lorsque cest le commettant qui entend prouver contre le prpos, il est arriv que les tribunaux admettent
la libert de la preuve en raison dun usage qui rendrait impossible ltablissement dun crit (Cass. civ. 17 mars 1938, DH
1938. 1. 448) ; mais des dcisions ont galement t rendues
en sens inverse (Cass. soc. 23 mars 1953, Bull. civ. IV, no 250).
De faon gnrale, il faut bien reconnatre que les dcisions des
juges du fond ne sont pas toujours motives de faon satisfaisante sur la question de lexistence et du fondement de limpossibilit morale de se procurer un crit constatant lacte juridique
pass. Ainsi, un auteur (Rp. civ., Vo Preuve, no 1348) a pu
crire que limpossibilit de se procurer un crit ne dcoule
pas uniquement de la nature des rapports unissant les parties ;
elle peut galement rsulter de certaines pratiques habituellement suivies. Or, les juges du fond justifient quelquefois leurs
dcisions en invoquant lun et lautre de ces motifs, ce qui rend
souvent dlicate linterprtation des solutions quils adoptent .
B. Existence dun usage rendant moralement impossible la
prconstitution dune preuve crite.

272. Il a dj t relev que les rgles de larticle 1341 du code

civil relatives la preuve lgale en matire civile sont de caractre dispositif (supra, no 29). II en dcoule que tant la volont
conjointe des parties quun usage contraire peuvent conduire
carter ces rgles lgales. La jurisprudence admet ainsi que
lexistence dun usage puisse crer un cas dimpossibilit (morale plus que matrielle en gnral) de se procurer une preuve littrale. Les juges du fond sont souverains pour dcider si lusage
a bien t constat. Quant la partie invoquant lusage, elle peut
ltablir par tous moyens (Cass. 1re civ. 15 avr. 1980, Bull. civ. I,
no 113 : la cour dappel, pour carter lapplication en la cause
de larticle 1341 du code civil, na pas entendu faire prvaloir
sur les dispositions de cet article lusage dont elle a souverainement apprci lexistence, mais a retenu quen raison de cet
usage, il y avait pour Colin impossibilit morale de se procurer
une preuve crite, ce qui nimpliquait pas que lusage contest ft obligatoire ). Le juge du fond examine donc dabord si
lusage existe bien. Il nest pas ncessaire que cet usage soit
obligatoire ; il peut dailleurs exister seulement entre les parties.
Puis le juge doit vrifier si lexistence de cet usage tabli a cr
limpossibilit morale, pour une partie, dexiger un crit (V. Cass.
1re civ. 17 mars 1982, Bull. civ. I, no 114 ; 28 fvr. 1995,
Defrnois 1995. 1043, obs. D. Mazeaud, RTD civ. 1996. 174,
obs. J. Mestre).
Rp. pr. civ. Dalloz

273. Exemples. Les tribunaux ont parfois reconnu lexistence

dun usage dans les rapports entre mdecin et patient, qui rendait impossible moralement lun ou lautre suivant, les cas,
de rclamer une preuve littrale (V. CA Paris, 15 mars 1905, DP
1907. 2. 357 ; Cass. civ. 13 avr. 1910, DP 1911. 1. 14 : le
mdecin, pour le paiement de ses honoraires, doit tre considr comme nayant pu moralement se procurer une preuve littrale de lobligation contracte envers lui par le patient ; ce dernier, pour la mme raison, doit tre admis tablir en dehors de
tout crit les engagements que le mdecin a pris son endroit).
La jurisprudence relative la crance dhonoraires du mdecin
est aujourdhui dpasse en raison de la remise dune feuille de
soins par le mdecin au patient (obligation en droit de la scurit
sociale afin que le patient puisse tre rembours en totalit ou en
partie), et ceci dautant plus que la jurisprudence considre que
la signature de la feuille de soins par le mdecin constate le paiement de ses honoraires (Cass. 1re civ. 20 dc. 2000, D. 2001,
IR 432 : une cour dappel qui constate que la cliente dun dentiste sest fait remettre, sans fraude ni violence et sans dissimuler
sa vritable identit, loriginal du titre quelle a transmis la scurit sociale pour se faire rembourser, dcide exactement que
la signature, par le praticien, de la feuille de soins constate le
paiement de ses honoraires).
274. Une telle impossibilit morale rsultant dun usage a galement parfois t admise au profit dun avocat ou de son client
en raison des rapports de confiance existants (CA Paris, 5 juill.
1954, D. 1954. 705 : impossibilit morale, pour des avocats
suisses, de se procurer une preuve crite de lengagement pris
par un client ; preuve possible par tous moyens de leur crance
dhonoraires ; V. aussi pour des usages en matire de vente,
Cass. 1re civ. 28 fvr. 1995, Defrnois 1995. 1043, obs. D. Mazeaud, RTD civ. 1996. 174, obs. J. Mestre : usage professionnel
dans le monde agricole propos de la vente de fumier ; 15 janv.
1963, Bull. civ. I, no 32 : impossibilit, pour lacheteur dun
cheval de course, de se procurer un crit en raison de lusage
constant en matire de vente de chevaux et de la situation des
parties). Enfin, il peut galement tre mentionn certains actes
pour lesquels lusage est de ne pas donner lieu un crit (dpts ncessaires tels que celui dun manteau un vestiaire de
thtre ou dopra, CA Paris, 23 avr. 1902, DP 1903. 2. 323).
275. Apprciation souveraine de limpossibilit morale par
les juges du fond. La Cour de cassation affirme de faon
constante que la question de lexistence ou non dune impossibilit morale constitue une question de fait chappant
son contrle de qualification (Cass. req. 27 mars 1907,
S. 1907. 1. 209, note Lyon- Caen ; Cass. civ. 13 avr. 1923, DP
1926. 1. 40 ; Cass. 1re civ. 17 mars 1958, Bull. civ. I, no 153 ;
3e civ. 8 janv. 1969, Bull. civ. III, no 23 ; Cass. 1re civ. 17 nov.
1971, Bull. civ. I, no 291 ; 3e civ. 24 oct. 1972, Bull. civ. III,
no 540 ; 1re civ. 28 mai 1975, Bull. civ. I, no 181 ; 19 juill. 1978,
Bull. civ. I, no 278, D. 1979, IR 150, obs. D. Landraud). Il
convient toutefois que les juges du fond motivent leur dcision
de faon suffisante. En effet, la question de limpossibilit
morale est avant tout une question despce, si bien que le
juge ne doit pas se contenter de motifs trs gnraux (Cass.
civ. 28 oct. 1908, DP 1909. 1. 169, note H. Capitant : il est
impossible de dcider, en posant comme un principe de droit,
que la femme marie sous le rgime dotal se trouve dans
limpossibilit morale de se procurer un crit, sans constater
en fait des circonstances particulires qui lauraient empche
de prouver par crit, lencontre des cranciers du mari, que
certains biens lui taient advenus par succession et faisaient
partie de sa dot). Le moyen tir de limpossibilit de se procurer
un crit est irrecevable lorsquil est prsent pour la premire
fois devant la Cour de cassation, car il est mlang de fait et de
droit et ne saurait ds lors tre examin pour la premire fois

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janvier 2006

PREUVE
dans linstance de cassation (Cass. soc. 5 juin 1962, Bull. civ.
IV, no 532).
276. Les juges du fond, parfois, se contentent pourtant de motifs
assez gnraux et abstraits parce quil leur arrive de vouloir carter les rgles de la preuve crite en raison de la conviction quils
ont de la vraisemblance des allgations du demandeur soumis
au poids dune telle preuve. Pour des raisons dopportunit et
de recherche de la vrit procdurale, le juge fait alors quelques
entorses la condition de motivation de limpossibilit morale au
regard de lespce prcise quil a trancher.
ART. 4. LIMPOSSIBILIT

DE PRODUIRE UN CRIT
QUI AVAIT T TABLI.

277. Larticle 1348, alina 1er in fine du code civil fait exception
la rgle de la preuve littrale dans un autre cas : lorsque lune
des parties a perdu le titre qui lui servait de preuve littrale, par
suite dun cas fortuit ou de force majeure . Il existe une disposition spcifique en matire dactes de ltat civil (V. C. civ., art. 46,
qui nonce que lorsquil naura pas exist de registres, ou quils
seront perdus, la preuve en sera reue tant par titres que par
tmoins ; et dans ces cas, les mariages, naissances et dcs,
pourront tre prouvs tant par les registres et papiers mans
des pre et mre dcds, que par tmoins ). Sur la procdure
de reconstitution dactes dtruits, il convient de se rfrer aux
articles 1430 1434 du nouveau code de procdure civile. Larticle 1430 nonce que la demande en reconstitution de loriginal
dun acte authentique ou sous seing priv dtruit, en tous lieux,
par suite de faits de guerre ou de sinistres est porte devant le
tribunal de grande instance ; est comptent le tribunal du lieu o
lacte a t tabli ou bien, si lacte a t tabli ltranger, le tribunal du lieu o demeure le demandeur. La procdure est celle
qui est suivie en matire gracieuse. Le tribunal peut oprer une
reconstitution seulement partielle de lacte si la preuve de certaines clauses, se suffisant elles-mmes, est seule rapporte
(art. 1434).
278. Notion de cas fortuit ou de force majeure. Tout dabord,
il semble que la majorit des auteurs ne distingue pas entre ces
deux expressions ; elles sont considres comme synonymes
(V. J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, Trait de droit civil - Introduction gnrale, no 673 ; Y. CHARTIER, J.-Cl. civ., fasc. 154-3,
no 96 ; Lexique de termes juridiques, Dalloz). La force majeure
constitue tout vnement imprvisible et insurmontable empchant lintress de remplir son obligation (en loccurrence de
produire un crit : V. F. TERR, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE,
Droit civil, Les obligations, 8e d., 2002, Dalloz, no 556 : On
a t tent de dduire de ce texte [larticle 1148 du code civil]
une distinction entre le cas fortuit et la force majeure : le cas
fortuit serait un vnement interne se rattachant lactivit du
dbiteur ou de son entreprise [...] tandis que la force majeure
serait un vnement extrieur [...] Mais le plus souvent, les auteurs du code ont employ indiffremment les deux expressions
(art. 1148, 1302, 1722, 1733, 1769, 1882, 1929, 1934, etc.) .
279. Les juges doivent constater lexistence dun cas fortuit ou
dune force majeure. La Cour de cassation a eu loccasion de
rappeler que les juges du fond ne peuvent autoriser la preuve par
tmoignages ou prsomptions que sils constatent lexistence
dun cas fortuit ou de force majeure ; ainsi, lexistence et le contenu dun testament ne peuvent tre prouvs librement au seul
motif que la disparition de ce dernier est le fait dun tiers, sans
caractriser le fait constitutif dun cas fortuit ou dune force majeure (Cass. 1re civ. 9 juill. 1979, Bull. civ. I, no 13). Le juge
du fond doit apprcier lexistence dun tel cas fortuit ou de force
majeure (Cass. 1re civ. 21 janv. 1963, Bull. civ. I, no 43), mais
une simple perte du titre invoque par le plaideur sans aucune
justification des circonstances qui lauraient cause, ne peut tre
janvier 2006

assimile un cas de force majeure (Cass. 3e civ. 15 mai 1973,

Bull. civ. III, no 346). Ce dernier arrt signifie que la Cour de cassation exerce un contrle sur la notion de force majeure dans le
cadre de son contrle gnral de la qualification des faits (V. en
ce sens : Cass. soc. 18 mars 1971, Bull. civ. V, no 233 ; 1re civ.
23 juin 1971, Bull. civ. I, no 209 : il ne suffit pas que les juges du
fond affirment que la perte fortuite dun testament est due un
cas de force majeure trangre la volont du de cujus, si leurs
constatations ne permettent pas den caractriser les lments
constitutifs). Il ne suffit pas au juge de constater la perte du titre ;
il lui faut galement qualifier cette perte ou les circonstances de
cette perte de cas de force majeure, ce qui signifie que la circonstance de la perte doit tre trangre la partie qui devait
rapporter la preuve de ses allgations par crit. En revanche,
il peut sagir du fait dun tiers, ou de la partie adverse au procs. La partie invoquant le bnfice de larticle 1348 doit aussi
tablir le lien de causalit entre lvnement constituant un cas
fortuit ou de force majeure et la perte du titre. La Cour de cassation considre en gnral que cette dernire dmonstration est
apprcie souverainement par les juges du fond (Cass. 1re civ.
21 janv. 1963, Bull. civ. I, no 43).
280. Illustrations. La Cour de cassation a par exemple considr que la perte par un notaire, des reus qui lui avaient t remis par les cranciers dune soulte pour constater la remise des
fonds, constituait pour le dbiteur de la soulte un cas fortuit au
sens de larticle 1348 du code civil (Cass. 1re civ. 17 dc. 1991,
Bull. civ. I, no 359). En revanche, la destruction des archives
dun notaire ne permet pas laccs la preuve libre ds lors que
la perte de la grosse (expdition revtue de la formule excutoire
dun acte authentique ou dun jugement), rgulirement dlivre,
ntait pas tablie (Cass. civ. 31 juill. 1951, S. 1952. 1. 115 ;
V. aussi Cass. 1re civ. 2 mars 2004, Bull. civ. I, no 71 : il incombe
au lgataire qui a tabli lexistence et le contenu dun testament
olographe, dapporter en outre, en cas de contestation de lauthenticit de lacte par les hritiers, la preuve par tous moyens
que le testateur en est lauteur. En lespce, le notaire avait donn lecture du testament, en prsence du maire de la commune
et du voisin, au domicile du dfunt, puis le notaire avait gar le
testament et navait pas pu le retrouver).
Souvent, il semble que ce soit le fait dun tiers qui soit lorigine de la perte du titre (V. par ex. : CA Paris, 26 oct. 1938,
D. 1939. 11 : perte de pices contenues dans un dossier remis
un juge du tribunal de commerce charg de suivre laffaire,
do libert probatoire ; Cass. 1re civ. 9 fvr. 1959, Bull. civ. I,
no 81 : communication ladversaire au procs de documents
qui navaient pas pu, par la suite, tre retrouvs ni reconstitus).
Lorsque le document tait dtenu par un tiers en raison dune
fraude ou dun vol, la partie revendiquant la libert de la preuve
pourra prouver la soustraction par tous moyens. En revanche, si
le tiers dtenait le document rgulirement en vertu dun contrat
(mandat, dpt, etc.), la preuve du contrat devra tre fournie par
crit ds lors que lengagement dpasse 1500 et concerne la
matire civile. Les tribunaux semblent toutefois, dans certaines
hypothses, carter cette exigence et admettre que la preuve
du contrat soit librement rapporte (V. pour des arrts anciens :
Cass. crim. 18 aot 1904, S. 1906. 1. 57, note Roux : la remise du titre avait t provoque par des manuvres dolosives ;
Cass. crim. 9 mars et 10 nov. 1871, DL 1874. 1. 504 : le titre
navait t remis que pour que celui qui il avait t remis puisse
en contrler le contenu). Chaque fois que lcrit est frauduleusement soustrait, la preuve de cette soustraction est libre.
281. Pour une illustration propos dun acte de reconnaissance
dun enfant naturel, V. Cass. 1re civ. 10 oct. 1984, D. 1985. 85,
note J. M.
282. Preuve rapporter une fois la perte par cas fortuit dmontre. Si la partie intresse parvient tablir la perte de son

- 75 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
titre par cas fortuit ou force majeure, il lui faut tablir le lien de
causalit entre le cas fortuit et la perte du titre ; ensuite, il lui
faut dmontrer le contenu de lacte dont elle a prouv la perte.
Ceci signifie prouver la nature et ltendue des droits invoqus,
et cette preuve pourra galement tre administre par tmoignages et prsomptions (Cass. soc. 31 janv. 1962, Bull. civ.
IV, no 105). Chaque fois que la destruction de lcrit rsulte du
fait de celui qui il tait oppos, la jurisprudence tend tre trs
librale lgard du demandeur et constater une prsomption
favorable ce dernier. Elle prsume mme parfois la rgularit
de lacte ainsi dtruit (V. par ex. propos dun testament dtruit
par celui qui on loppose : Cass. crim. 15 mars 1929, Sem.
jur. 1929. 969).
ART. 5. LEXISTENCE DUNE COPIE FIDLE ET DURABLE
DUN TITRE ORIGINAL NON CONSERV.
283. En vertu de larticle 1348, alina 2, du code civil, les rgles
de la preuve crite reoivent aussi exception lorsquune partie
ou le dpositaire na pas conserv le titre original et prsente une
copie qui en est la reproduction non seulement fidle mais aussi durable. Est rput durable toute reproduction indlbile de
loriginal qui entrane une modification irrversible du support .
Dans la jurisprudence antrieure, il avait t admis que la photocopie pouvait avoir la mme force probante quun original ds
lors quil ny avait pas de contestation des parties auxquelles
elle tait oppose quant lauthenticit de la reproduction (Cass
1re civ. 30 avr. 1969, Bull. civ. I, no 158). Le lgislateur dcida dintervenir afin de tenir compte, dans le droit de la preuve
du code civil, de lvolution des techniques modernes de reproduction. Cest ainsi que la copie fidle et durable devint une exception lobligation de prouver par crit, ds lors que le titre
original navait pas t conserv. La copie nest donc pas leve au rang dcrit de mme valeur probante que loriginal. Mais
son existence ouvre la voie laccueil de tous modes de preuve,
et la copie elle-mme peut faire partie de ces modes de preuve.
Elle peut mme se suffire elle-mme et permettre au demandeur de dmontrer ses allgations.
1o) une copie fidle et durable. Larticle 1348

284. Conditions :
donne lui-mme une dfinition de la copie fidle et durable : cest
celle qui constitue une "reproduction indlbile de loriginal qui
entrane une modification irrversible du support". La formule
est volontairement imprcise pour permettre llargissement
toute nouvelle technique de reproduction qui apparatrait. La fidlit suppose retranscription exhaustive de loriginal et dans la
forme exacte quil prsente. La durabilit suppose que la copie
ait un support propre reproduisant de faon indlbile loriginal.
La photocopie par exemple, prsente ces qualits, mme si elle

peut dans certains cas faire lobjet de falsifications. Cest pourquoi la jurisprudence actuelle tend nadmettre la photocopie au
sens de larticle 1348, alina 2, du code civil quen labsence de
contestation de sa conformit aux originaux (V. par ex., CA Paris,
15 fvr. 1990, D. 1990, IR 72 ; propos dune tlcopie, V. Cass.
1re civ. 28 mars 2000, JCP 2000. II. 10368, note L. Leveneur :
ayant retenu que la tlcopie que le crancier entendait utiliser
comme preuve dun acte de cautionnement tait conteste par
le dfendeur qui soutenait que celle-ci tait un montage destin
faire croire lexistence dun original qui navait pas t tabli,
cest dans lexercice de son pouvoir souverain dapprciation que
la cour dappel a dcid que la preuve du cautionnement ntait
pas rapporte ; comp. Cass. 1re civ. 25 juin 1996, Bull. civ. I,
no 270, JCP 1996. IV. 1940 : qui admet que la photocopie est la
reproduction fidle et durable de loriginal, et Cass 1re civ. 9 mai
1996, Bull. civ. I, no 80, RTD civ. 1997. 163, note P.-Y. Gautier :
o la Cour de cassation prend soin de souligner que la photocopie est accompagne dautres preuves ; pour plus de dtails
sur les nouveaux moyens de reproduction et de communication,
V. infra, nos 529 et s.).
285. 2o) Absence de conservation du titre original. Larticle
1334 du code civil dispose que les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la
reprsentation peut toujours tre exige . Il dcoule de ce texte
que, logiquement, lutilisation, par une partie, de copies dans le
procs doit tre justifie par une non-conservation de loriginal,
dont la production pourrait dans le cas contraire tre exige par
le juge. Comme labsence de conservation du titre est un pur fait
matriel, elle peut tre tablie par tous moyens (V. Cass. 1re civ.
19 avr. 2005, D. 2005, IR 1251 : ayant relev quun lgataire
universel navait jamais t dpositaire du testament dont il entendait suppler la disparition par la production dune copie, la
cour dappel retient exactement, sans avoir se prononcer sur
le caractre fidle de la copie produite ou examiner les tmoignages verss aux dbats, quil ne rapportait pas la preuve du
legs universel que lui aurait consenti le donateur ).
286. Au cours de ce titre 1er ont t examins les principes gnraux rgissant le droit de la preuve, savoir le principe de preuve
lgale (C. civ., art. 1341) assoupli dans de nombreuses hypothses, mais aussi les rgles indispensables pour le bon droulement du procs civil concernant lobjet et surtout la charge
de la preuve, dont lapplication casuistique par la jurisprudence a
pu tre souligne. Mais la preuve ne saurait tre un objet dtude
dtach de linstance civile, car cest en justice quil sagit de rapporter la preuve de ses allgations. Nous allons donc aborder les
rles respectifs du juge et des parties en matire de recherche
et dapprciation des preuves.

TITRE 2
Loffice du juge en matire de recherche et dapprciation des preuves.
BIBLIOGRAPHIE : V. notamment, parmi de nombreuses publications : L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire priv,
4e d., 2004, Litec. G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile,
1996, PUF. G. COUCHEZ, Procdure civile, 13e d., 2004,
Armand Colin. H. CROZE, Le procs civil, 2e d., 2004, Dalloz. H. CROZE, Ch. MOREL et O. FRADIN, Procdure civile,
2003, Litec. Dalloz Action Droit et pratique de la procdure civile 2005-2006, nos 221 et s., par G. BOLARD. S. GUINCHARD
et alii, Droit processuel, 3e d., 2005, Dalloz. G. HERON et Th.
LE BARS, Droit judiciaire priv, 2e d., 2002, Montchrestien.
P. JULIEN et N. FRICERO, Droit judiciaire priv, 2003, LGDJ.
H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire priv, tome 1, 1961,
tome 2, 1973, tome 3, 1991. J. VINCENT et S. GUINCHARD,
Procdure civile, 27e d., 2003, Dalloz. Pour une analyse de
Rp. pr. civ. Dalloz

droit compar, V. G. DE LEVAL, La triple mission du juge (belge)

dans le procs civil, in Mlanges Perrot, 1996, Dalloz, p. 245.
287. Comme lvoque un auteur (H. CROZE, Le procs civil,
2e d., 2004, Dalloz, p. 7), partant dune galit mythique entre
les plaideurs, qui rappelle lgalit suppose des contractants,
le procs civil a t construit comme un duel judiciaire entre les
parties arbitr par le juge. Cest pourquoi la procdure tait traditionnellement accusatoire, car le juge ne prtendait pas trouver
lui-mme la vrit au prix dinvestigations personnelles (comme
le juge dinstruction) mais seulement arbitrer entre les argumentations des parties auxquelles sa neutralit lui interdisait de toucher . Mais force fut de constater que ce libralisme tait improductif (ibid.) : la ngligence des parties ou de leurs conseils,

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janvier 2006

PREUVE
le non respect de dlais de procdures conduisaient ralentir
le cours de la justice. Cest pourquoi le nouveau code de procdure civile a srieusement limit la toute-puissance des parties et a renforc les pouvoirs du juge en lui confiant de vritables pouvoirs de direction de linstance, tout en respectant le
droit dinitiative des parties et les contours du principe dispositif (comp. G. BOLARD, in Dalloz Action, Droit et pratique de la
procdure civile 2005-2006, no 223.22 : on admet gnralement que le principe est celui de linitiative des parties, le juge
disposant seulement des pouvoirs de direction que lui confrent
des textes ponctuels. On dit encore que le principe dinitiative
des parties est simplement tempr par le pouvoir rgulateur
du juge... La Cour de cassation semble partager lanalyse ).
Certes, le procs civil ne peut saffirmer comme uniquement
la recherche de la vrit vraie , mais en tout cas, les rles
sont plus quitablement et efficacement rpartis entre parties et
juge, ce dernier devenant rellement un acteur central de la procdure une fois que les parties ont pris linitiative de lengager.
Cest pourquoi il apparat aujourdhui erron de classer le procs
civil dans une pure catgorie accusatoire ou inquisitoire, comme
le font souvent les tudes anglo-saxonnes de droit compar, qui
dcrivent le procs dans les pays de droit civil et notamment en
France comme appliquant le principe inquisitoire, linstar du
procs pnal (sur une distinction faire entre principe dispositif
et principe accusatoire, V. G. BOLARD in Dalloz Action Droit et
pratique de la procdure civile, 2005-2006, no 221.11).
En ralit, aujourdhui, la procdure civile franaise est mixte,
mtine de traits accusatoires et dautres inquisitoires. Il en va
dailleurs de mme peu peu en Angleterre depuis la grande rforme de la procdure civile entre en vigueur en 1999 (V. N. ANDREWS, The Pursuit of Truth in Modern English Civil Proceedings, ZZP Int. 8 [2003], 69 et spc. p. 74, qui souligne que la
rforme oblige les parties et les juristes anglais change the
adversarial culture among litigants and their lawyers, namely absence of judicial control ).
La question de la rpartition des rles entre le juge et les parties est une des questions essentielles du procs civil. Le passage du droit franais dun systme purement accusatoire (mais
a-t-il jamais t totalement exclusivement accusatoire ?) un
systme mixte o linquisitoire prend une place de choix signifie passage de la recherche dune vrit simplement relative
(quelle est la meilleure entre les prtentions opposes des parties ?) une justice absolue (qui a objectivement et juridiquement raison ?) (H. CROZE, op. cit., p. 23). Formulant sa perception des rles respectifs des parties et du juge dans le procs
civil, lAssemble plnire de la Cour de cassation a nonc que
si les parties ont la libre disposition de linstance, loffice du
juge est de veiller au bon droulement de celle-ci dans un dlai raisonnable (Cass. ass. pln. 24 nov. 1989, D. 1990. 25,
concl. J. Cabannes, JCP 1990. II, somm. 358, obs. S. Guinchard et T. Moussa, RTD civ. 1990. 145, obs. R. Perrot). On
peut galement citer la formule ferme et clairante de A. TISSIER (Le rle social et conomique des rgles de la procdure
civile. Les mthodes juridiques, in Leons faites au Collge libre
des sciences sociales en 1910, 1911, Girard et Brire, p. 121 et
122), sans doute lobjet du procs appartient aux parties (encore y-a-t-il bien des rserves faire ici) ; mais la procdure ne

leur appartient pas. Elles peuvent ne pas plaider ; mais si elles

sadressent au juge, cest lui de diriger la marche du procs.
Ltat doit la justice ; il la doit rapide et simple ; il ne peut donc
laisser les plaideurs ou les avous ou les avocats, libres dallonger, de compliquer le procs, et ainsi dentraver et de retarder le
cours de la justice lgard de tous les justiciables [...]. Le juge
dirigeant la procdure, cest l, notre avis, la clef de la rforme,
le seul moyen de diminuer les lenteurs et les prils des procs,
de ramener la procdure sa fonction, qui est le service du droit,
du bien public, de la paix sociale .
Il ne peut pour autant tre question de vrit absolue dans le
procs civil, les moyens de preuve la disposition des parties et
du juge ne permettant pas toujours laccs cette vrit ; dans
ce cas, le fardeau de la preuve conditionnera la solution du litige :
perdra le procs la partie qui, supportant le fardeau de la preuve,
na pu apporter cette dernire de faon convaincante.
Comme a pu le relever un auteur (G. DE LEVAL, La triple mission
du juge [belge] dans le procs civil, in Mlanges Perrot, 1996,
Dalloz, p. 249), les attributions du juge dans le procs civil
(juridiction contentieuse) sont multiples mais elles poursuivent
le mme but savoir la ralisation effective des droits subjectifs
qui, dans un tat de droit, garantit la rgulation sociale .
288. Les parties soumettent au juge des prtentions (ce terme
dsignant aussi bien les demandes que les dfenses en justice).
Les prtentions respectives des parties dterminent lobjet du litige, comme lnonce larticle 4 du nouveau code de procdure
civile. Ces prtentions sont fondes sur des lments de fait
que les parties ont la charge dallguer (V. NCPC, art. 6 et 9 ;
art. 6 : lappui de leurs prtentions, les parties ont la charge
dallguer les faits propres les fonder ; art. 9 : Il incombe
chaque partie de prouver conformment la loi les faits ncessaires au succs de sa prtention ). Le juge, lui, devra vrifier
si ces prtentions sont fondes juridiquement.
Le procs civil franais se dissocie donc en deux aspects : lapport des parties et loffice du juge (en ce sens, G. CORNU et
J. FOYER, Procdure civile, 3e d., 1996, PUF, no 98). Les parties doivent lever des prtentions, cest--dire indiquer lavantage auquel elles prtendent ; ces prtentions fixent lobjet du
litige, qui est librement dtermin par les parties en vertu du
principe dispositif. Lobjet du litige peut toutefois voluer dans
le temps par le jeu de demandes incidentes se rattachant par
un lien suffisant aux demandes principales (art. 4, al. 2). Lorsquelles lvent des prtentions, les parties doivent galement
apporter au juge les faits quelles invoquent, en vertu de ladage
"da mihi factum" : lallgation des faits consiste, pour la partie qui
sen prvaut, invoquer de faon spcifique des faits propres
fonder la prtention, en fait, la justifier. Les faits sont allgus
dans les moyens contenus dans les conclusions (sur la question
de lobjet de la preuve, V. supra, nos 81 et s.). Mais qui doit prouver les faits ainsi allgus ? Et surtout, comment cette preuve
doit-elle tre rapporte ? Les parties ont-elles seules linitiative
et la charge de la preuve, ou bien le juge peut-il intervenir activement afin de diriger linstance et dordonner, le cas chant,
productions forces de pices, mesures dinstruction ? Cest ce
que nous allons tudier dans un premier temps (V. infra, nos 289
et s.). Dans un second temps, sera examin comment se fait
lapprciation des preuves par le juge (V. infra, nos 454 et s.).

CHAPITRE 1er
Recherche des preuves.
289. Le domaine de la recherche des preuves est marqu par
un quilibre ncessaire entre les pouvoirs de plus en plus importants dinitiative reconnus au juge dans les lgislations modernes
de telle faon que sinstaure une vritable coopration entre parties et juges (V. infra, nos 290 et s.), et la ncessit daccorder
janvier 2006

aux parties certaines garanties de la dfense de leurs droits et

du respect de lgalit procdurale entre elles (V. infra, nos 375
et s.).

- 77 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
SECTION 1re
Ncessaire collaboration entre les parties et le juge.
290. En principe, le droulement du procs rpond un processus dialectique dans lequel juge et parties interviennent, sexpriment, se rencontrent et prennent certaines initiatives (V. infra,
nos 291 et s.). On a ainsi pu parler vritablement dun principe
de coopration entre parties et juge (en ce sens L. CADIET et
E. JEULAND, Droit judiciaire priv, 4e d., 2004, Litec, nos 676
et s.). De plus en plus, dans un souci de clrit de la procdure
et danalyse exhaustive du litige pour lui trouver la solution correcte, le juge se voit reconnatre des pouvoirs doffice en matire
probatoire (V. infra, nos 345 et s.).
Dans le mme sens, voir les Principes ALI-Unidroit de procdure civile transnationale (V. not. sur ces Principes, F. FERRAND
[sous la dir. de], La procdure civile mondiale modlise, 2004,
d. EJT), qui instaurent un tel principe de coopration entre parties et juge qui nonce dans le Principe 14 : 14. 1. Le tribunal
conduit activement linstance le plus tt possible dans la procdure. Il exerce un pouvoir dapprciation afin de pouvoir mettre
fin au litige loyalement, de faon efficace et dans un dlai raisonnable. Le tribunal prend en compte le caractre transnational du
litige.
14. 2. Dans la limite du raisonnable, le tribunal conduit linstance
en collaboration avec les parties.
14. 3. Le tribunal dtermine lordre dans lequel les questions
doivent tre traites et tablit un calendrier comprenant dates
et dlai pour chaque tape de la procdure. Le tribunal peut
modifier ces dispositions .
ART. 1er. RLES RESPECTIFS DU JUGE ET DES PARTIES EN
MATIRE DE PREUVE DANS LE CADRE DU PRINCIPE DISPOSITIF.
291. Les rles respectifs des parties et du juge en matire probatoire peuvent tre dcrits par un certain nombre de principes
et rgles quil conviendra danalyser. Tout dabord, les parties
dlimitent le champ du litige et ce qui devra tre prouv (V. infra,
nos 292 et s.). Ensuite, elles doivent spontanment se communiquer les pices sur lesquelles elles entendent fonder leurs demandes ou dfenses (V. infra, nos 299 et s.). Elles ont en effet
lobligation de participer activement la procdure, et notamment de respecter spontanment la contradiction (V. H. CROZE,
Le procs civil, 2e d., 2004, Dalloz, p. 36). En cas de difficult
et dincident de communication, le juge sera appel intervenir
(V. infra, nos 309 et s.). Parfois, en outre, il sera saisi par une
(future ou ventuelle) partie avant tout procs afin que soit prconstitue une preuve en vue dun possible litige : ce sera le
rfr probatoire de larticle 145 du nouveau code de procdure
civile (V. infra, nos 330 et s.).
1er. Premier principe : les parties dlimitent le champ
du litige et ce qui devra tre prouv.
292. Selon larticle 1er du nouveau code de procdure civile,
seules les parties introduisent linstance, sauf les cas o la loi en
dispose autrement (V. par ex., pour des saisines doffice du juge,
les procdures de rglement des difficults des entreprises, ou
encore larticle 391 du code civil pour le juge des tutelles, ou larticle 375 du mme code pour le juge des enfants). En vertu du
principe dispositif proclam aux articles 4 et 5 du nouveau code
de procdure civile (art. 4, al. 1er : Lobjet du litige est dtermin
par les prtentions respectives des parties ; art. 5 : Le juge
doit se prononcer sur tout ce qui est demand et seulement sur
ce qui est demand ), il appartient aux parties au procs civil de
dterminer quel litige et quel champ de litige elles entendent soumettre au juge. Cette dtermination se fait par lnonc des prtentions respectives des parties, qui sont fixes par lacte introductif dinstance et par les conclusions en dfense, cest--dire
Rp. pr. civ. Dalloz

par les critures des parties (sur ce point, V. A. PERDRIAU, Pour

une nouvelle criture des procs civils, Gaz. Pal. 1997, doctr.
405 ; Les termes du litige au regard de la Cour de cassation, Gaz.
Pal. 1997, doctr. 670). Les plaideurs ont donc la matrise de la
matire du procs (en ce sens, G. BOLARD, in Dalloz Action
Droit et pratique de la procdure civile 2005-2006, no 221.11) et
disposent de la matire litigieuse (sur les rles respectifs du juge
et des parties, V. aussi G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, 1996, PUF, nos 98 et s.).
293. Sur lanalyse europenne du principe dispositif, V. CJCE
14 dc. 1995, arrt Van Schijndel, Rev. Europe, avr. 1996,
chron. 4 par G. CANIVET et HUGLO, Justices 1996, no 4, p. 205,
obs. R. Mehdi et D. Simon : lobligation, pour les juridictions nationales, de relever doffice un moyen de droit communautaire
disparat lorsque lexamen de ce moyen les obligerait renoncer la passivit qui leur incombe . Le terme de passivit
nest sans doute pas le mieux choisi, qui semble signifier que le
juge attend, sans prendre aucune initiative, que la matire litigieuse soit prsente et dbattue par les parties. Il ne correspond en tout cas pas au droit franais positif, qui a sorti le juge
du rle passif qui lui tait classiquement assign au dtriment de
leffectivit et de la rapidit de la procdure.
294. Lintroduction des faits dans le procs civil. En vertu du
principe dispositif, le juge ne peut introduire de sa propre initiative un fait dans le procs civil (NCPC, art. 7). Cest donc uniquement, dans un premier temps, travers les allgations et contestations des parties quil va connatre la vrit des faits ; Seule
la libre dfense permet aux parties de satisfaire leurs charges
et dclairer le juge dans la mesure quelles dterminent sur
les faits contests (en ce sens, G. BOLARD, in Dalloz Action
Droit et pratique de la procdure civile 2005-2006, no 222.08).
Dans ce contexte, le principe contradictoire jouera un rle central, car lexpos contradictoire de leurs prtentions, par les parties, et la libre discussion qui sensuivra des moyens et preuves
prsents, permettront au juge dacqurir une connaissance satisfaisante du litige. Les parties ont donc la charge dallguer les
faits propres fonder leurs prtentions (NCPC, art. 6) et de les
prouver (art. 9 du mme code). Comme nous le verrons, une
mesure dinstruction ne doit pas en principe suppler la carence
dune partie dans ladministration de la preuve (NCPC, art. 146),
sauf dans lhypothse particulire du rfr probatoire de larticle
145, qui est engag avant tout procs (V. infra, nos 330 et s.).
295. Faits prouver. En vertu du principe dispositif, la charge
de la preuve nat de la contestation de faits concluants. En effet,
comme cela a t expos supra, nos 83 et s., la preuve dun fait
nest utile que si ledit fait est concluant et contest. Dans ce
contexte, la jurisprudence admet de faon classique la thorie
du fait constant (V. ce sujet, Th. LE BARS, La thorie du fait
constant, JCP 1999. l. 178), en vertu de laquelle le fait affirm
par une partie et non contest par la partie adverse na pas tre
prouv, car il est tenu pour tabli, constant. La jurisprudence
franaise manque quelque peu de lisibilit sur cette question.
Les positions adoptes par les chambres de la Cour de cassation
ont longtemps pu paratre contradictoires (V., pour lvolution des
solutions jurisprudentielles, les dveloppements, supra, nos 82 et
s.). Aujourdhui, la jurisprudence admet parfois que, mme en
labsence de contestation expresse dun fait, une partie na pas
forcment pour autant entendu admettre le fait comme constant.
296. Administration de la preuve. En vertu de larticle 143
du nouveau code de procdure civile, les mesures dinstruction,
quelles soient ordonnes doffice par le juge ou la demande
des parties, ne peuvent porter que sur les faits dont dpend
la solution du litige . Ceci signifie que toute demande de mesure dinstruction manant dune partie, ou toute dcision du juge

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janvier 2006

PREUVE
dordonner doffice une telle mesure doit tre prcde de la dtermination des faits concluants en fonction de la rgle de droit
dont lapplication est envisage (en ce sens, G. BOLARD, in Dalloz Action Droit et pratique de la procdure civile 2005-2006,
no 221.112). Les mesures dinstruction ne pourront donc porter que sur des faits concluants et contests (sur des critiques
quand aux pratiques actuelles, o des mesures dinstruction sont
souvent demandes puis ordonnes sans que les faits prouver
soient clairement dlimits, et parfois mme en confiant lexpert mission de proposer la solution juridique du litige, V. G. BOLARD, op. cit., ibid.). Rappelons toutefois que le juge ne peut
fonder sa dcision sur des faits qui ne sont pas dans le dbat
(NCPC, art. 7, al. 1er). Le sens de la formule faits dans le dbat est entendu de faon extensive dans le second alina de
larticle 7, qui prvoit que font partie des lments du dbat que
le juge peut prendre en considration mme les faits que les
parties nauraient pas spcialement invoqus au soutien de leurs
prtentions . En outre, le juge peut inviter les parties fournir
les explications de fait quil estime ncessaires la solution du
litige (NCPC, art. 8).
297. Production force des lments de preuve. Le principe
dispositif conduit une formulation diffrente de lobligation de
concourir la manifestation de la vrit dans larticle 10 du code
civil et dans larticle 11 du nouveau code de procdure civile.
Alors que larticle 10 du code civil dispose de faon large que
chacun est tenu dapporter son concours la manifestation de
la vrit , larticle 11 du nouveau code de procdure civile, qui
nonce dans son alina premier que les parties sont tenues
dapporter leur concours aux mesures dinstruction sauf au juge
tirer toutes consquences dune abstention ou dun refus , limite dans son alina 2 la production force ordonne par le juge
lhypothse o cette production est demande par une partie.
Le juge ne peut donc lordonner doffice (al. 1er de lart. 11 : Si
une partie dtient un lment de preuve, le juge peut, la requte de lautre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin
peine dastreinte. Il peut, la requte de lune des parties,
demander ou ordonner, au besoin sous la mme peine, la production de tous documents dtenus par des tiers sil nexiste pas
dempchement lgitime ). La rserve de larticle 11, requrant
dans ses deux alinas une requte dune partie, tend viter
par le biais de la production force des pices, une atteinte au
principe dispositif. En effet, si le juge ordonnait doffice la production force dune pice, cest quil entendrait en tenir compte
si elle tait concluante quant la solution du litige ; or, par hypothse, les parties auraient exclu la pice des dbats. Lintroduire
dans le dbat malgr elle reviendrait modifier les termes du litige, ce qui est interdit au juge en vertu de larticle 7 du nouveau
code de procdure civile. Sur la production force des pices
dans les Principes ALI-Unidroit de procdure civile transnationale, il convient de se rfrer au Principe 16. 2 selon lequel Si
une partie en fait la demande en temps utile, le tribunal ordonne
la production de toutes preuves pertinentes, non couvertes par
des rgles de confidentialit et raisonnablement identifies qui
se trouvent en possession ou sous le contrle dune partie ou
si cela apparat ncessaire et lgitime dun tiers. La production dun lment de preuve ne peut tre carte au motif quelle
serait dfavorable la partie ou la personne requise .
298. Si les parties doivent prouver les faits ncessaires au succs de leurs prtentions, elles ne peuvent pour autant se constituer une preuve elles-mmes. Le principe Nul ne peut se
constituer une preuve soi-mme . Les parties ont certes
la charge dallguer les faits propres fonder leurs prtentions
(NCPC, art. 6) ; larticle 9 du mme code impose aux parties de
prouver conformment la loi les faits ncessaires au succs de leurs prtentions. La formule conformment la loi
janvier 2006

renvoie la fois aux rgles lgales en matire de charge de la

preuve et aux dispositions relatives aux procds de preuve licites. Dans ce dernier domaine, la rgle classique selon laquelle
nul ne peut se constituer une preuve soi-mme est rgulirement rappele par les juridictions du fond et par la Cour de
cassation (V. pour une illustration rcente, Cass. soc. 11 mai
1999, JCP 2000. II. 10269, note C. Puigelier : pour rejeter les
demandes de la salarie qui rclamait son employeur lindemnisation de la rupture anticipe de son contrat de travail dure
dtermine, la cour dappel, qui nonce que la preuve de la notification en temps utile de la rupture la salarie avant lexpiration de la priode dessai rsulte dune attestation de la direction
gnrale de la socit, a viol larticle 1315 du code civil en ne
retenant quun seul lment de preuve manant dun reprsentant lgal de lemployeur ; V. aussi, Cass. 1re civ. 2 avr. 1996,
Bull. civ. I, no 170 : une partie ne peut invoquer une preuve tire
de la dclaration de lun de ses prposs ; 3e civ. 18 nov. 1997,
Contrats, conc., consom. 1998, comm. no 21, note L. Leveneur ;
1re civ. 11 avr. 1995, Bull. civ. I, no 175 ; Cass. com. 6 nov. 1993,
Contrats, conc., consom. 1994, comm. no 1, obs. L. Leveneur ;
pour une illustration toute rcente, V. Cass. 1re civ. 24 sept.
2002, D. 2002, IR 2777 : nul ne peut se constituer une preuve
lui-mme ; cassation pour violation de larticle 1315 du code
civil du jugement qui, pour reconnatre un matre douvrage dbiteur dune association et le condamner lui payer une somme,
retient, aprs avoir constat lintervention douvriers de lassociation demande par lentrepreneur, exclusivement une facture
mise par elle sur le matre de louvrage pour le montant indiqu ;
V. aussi Cass. 1re civ. 14 janv. 2003, Bull. civ. I, no 9 : encourt
la cassation pour violation de larticle 1315, alina 1er du code
civil, le jugement qui se fonde exclusivement sur les factures et
extraits de comptabilit produits par un garagiste pour accueillir
sa demande en paiement de rparations effectues sur un vhicule, alors que nul ne peut se constituer un titre soi-mme).
2. Deuxime rgle : les parties doivent spontanment
se communiquer les pices sur lesquelles elles entendent
fonder leurs demandes ou dfenses.
299. Larticle 15 du nouveau code de procdure civile. En vertu de larticle 15 du nouveau code de procdure civile, qui fait partie des principes directeurs du procs , les parties doivent
se faire connatre mutuellement en temps utile les moyens de
fait sur lesquels elles fondent leurs prtentions, les lments de
preuve quelles produisent et les moyens de droit quelles invoquent, afin que chacune soit mme dorganiser sa dfense .
Cet article nonce une rgle fondamentale de loyaut des dbats et de respect de la contradiction (V. S. GUINCHARD, Quels
principes directeurs pour les procs de demain ?, Mlanges Van
Compernolle, 2004, Bruylant, p. 211 et s.). Il est soutenu par larticle 132 du nouveau code de procdure civile, plac dans le titre
VII (Administration judiciaire de la preuve) du livre Ier consacr
aux dispositions communes toutes les juridictions. Larticle 132
dispose que (1) La partie qui fait tat dune pice soblige la
communiquer toute autre partie linstance. (2) La communication des pices doit tre spontane. (3) En cause dappel, une
nouvelle communication des pices dj verses aux dbats de
premire instance nest pas exige. Toute partie peut nanmoins
la demander (sur une application de cette exigence de loyaut des dbats, V. Cass. 1re civ. 7 juin 2005, D. 2005, IR 1885,
D. 2005. 2570, note E.-M. Boursier [ attendu que le juge est tenu de respecter et de faire respecter la loyaut des dbats ]).
300. Distinction terminologique entre communication et production des pices. La communication des pices impose par
larticle 15 et larticle 132 du nouveau code de procdure civile se
rattache essentiellement au respect du principe contradictoire.

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
Elle est exige par le code afin que le dbat soit loyal : une pice
ne doit pas tre verse aux dbats sans avoir t pralablement
communique la partie adverse.
La production des pices, elle, consiste verser une pice aux
dbats afin de prouver la vracit du fait que la partie invoque.
Cette production peut tre spontane de la part dune partie ;
elle peut aussi tre ordonne par le juge lencontre dune partie ou dun tiers. Le dfaut de production consiste ne pas verser une pice aux dbats, alors que le dfaut de communication
est le fait de ne pas transmettre la partie adverse une pice
pourtant produite devant la juridiction saisie du litige ou tout le
moins invoque dans les critures (V. en ce sens, Dalloz Action,
Droit et pratique de la procdure civile 2005-2006, no 341.10, par
J.-P. LACROIX-ANDRIVET).
Les pices sont tout document produit par une partie pour tablir la vrit de ses allgations ; elles peuvent tre trs diverses :
documents contractuels ou autres (acte sous seing priv, acte
authentique, bon de commande, correspondance, bon de livraison, facture, quittance, procs-verbal de rception...). En gnral, les pices ont un support papier, mais elles peuvent aussi
bien consister en un objet matriel. Aujourdhui, les supports informatiques sont galement admis. Des photographies ou films
seraient galement recevables, condition que leur intgrit soit
tablie et quaucun risque de falsification ne soit dcelable.
301. Le schma type du calendrier de procdure. Le nouveau code de procdure civile tablit un modle de mise en tat
des affaires civiles devant le tribunal de grande instance uniquement, et non devant les juridictions dexception. Pourtant,
ces dernires ont galement dvelopp en pratique ce quon dnomme les contrats de procdure ou encore calendrier de
procdure , qui est une technique de gestion raisonnable de la
contradiction (en ce sens, H. CROZE, Le procs civil, op. cit.,
p. 82). Ce calendrier est une suite de dates butoirs pour les parties. Le demandeur a en principe expos ses prtentions dans
lacte introductif dinstance (assignation, qui vaut conclusions)
et se verra imposer un dlai pour communiquer les pices sur
lesquelles il entend se fonder. Le dfendeur se verra ensuite impartir un dlai pour conclure et communiquer ses propres pices.
Ensuite, les conclusions du dfendeur peuvent donner lieu rponse de la part du demandeur. Aprs cette ultime tape, la
mise en tat est en principe close (ordonnance de clture), sauf
si aprs une audience dorientation avec les parties le juge
accorde ces dernires des dlais supplmentaires ou dcide
dordonner une mesure dinstruction.
302. La communication simpose mme si la pice mane de
lautre partie (cest--dire de celle qui elle doit tre communique), ds lors que cette pice constitue le fondement de la
demande (en ce sens, Cass. 2e civ. 10 oct. 1990, Gaz. Pal.
1991, somm. 356, obs. H. Croze et Ch. Morel). Il en va de
mme si une procdure de rfr a dj prcdemment oppos
les parties et que la pice litigieuse a t produite au cours de
cette instance prcdente (CA Paris, 14 fvr. 1986, Gaz. Pal.
1987. 1, somm. 32).
Toutefois, la Cour de cassation a jug en 1987 quun avocat en
litige avec une compagnie dassurances propos de ses honoraires, ne pouvait invoquer la non-communication du contrat
souscrit par un assur alors quil ne pouvait, en qualit de conseil
de lassureur, en ignorer la teneur (Cass. 1re civ. 7 juill. 1987,
Bull. civ. I, no 219 ; comp. Cass. 2e civ. 23 fvr. 1994, Gaz. Pal.
1994. 2, panor. 205 : les exigences de larticle 132 du nouveau
code de procdure civile ne sont pas satisfaites par le fait quune
partie ait pu prendre connaissance dune pice et en dbattre
contradictoirement ds son dpt au dossier de la cour, alors
que la pice, qui avait t produite entre les mains du conseiller
de la mise en tat, navait pas t communique cette partie).
De mme, il ne peut tre fait grief un appelant de ne pas avoir
Rp. pr. civ. Dalloz

communiqu ses pices lintim si ce dernier na pas constitu

avou en vue de linstance dappel (Cass. 2e civ. 9 juin 2005,
Procdures, juill. 2005, no 174 : larrt dappel avait rejet la demande de la Caisse rgionale de Crdit agricole mutuel au motif
que cette dernire ne justifiait pas de la communication la partie adverse des pices sur lesquelles elle fondait sa demande.
Larrt est censur par la Cour de cassation au motif que, lintim
nayant pas comparu, il ne pouvait tre fait grief lappelante de
ne pas lui avoir communiqu ses pices. Ceci montre les risques
encourus par le plaideur qui sabstient de constituer un avou).
303. Formes de la communication. La Cour de cassation a
jug que ne saurait tenir lieu de communication la reproduction
intgrale, dans les conclusions dune partie, des termes de la
lettre produite (Cass. soc. 18 avr. 1980, Bull. civ. V, no 330).
Il aurait fallu que la partie transmette effectivement copie de la
pice ladversaire. De mme, en cas de communication dune
simple photocopie de la pice litigieuse, la partie adverse est en
droit dexiger la prsentation de loriginal (Cass. com. 20 dc.
1976, D. 1977, IR 126).
304. La preuve de la communication de pices. Le bordereau de communication. Chaque avocat qui communique des
pices doit en principe les numrer dans un document dnomm bordereau de communication quil verse aux dbats. Il remet
copie de ce bordereau au tribunal. Ce document permet aux
parties adverses comme au tribunal de vrifier que la communication des pices a bien eu lieu. Cette formalit a t prescrite
par le dcret du 28 dcembre 1998 qui impose que le bordereau
soit annex lassignation (NCPC, art. 56) puis aux conclusions
(art. 753 du mme code). La Cour de cassation a toutefois jug
que le dfaut dindication de pices et de production du bordereau navait pas pour sanction la nullit (Cass. 2e civ. 3 avr.
2003, D. 2003, IR 1134). Cette solution laxiste a pour effet de
vider la rforme de 1998 dune partie de son intrt ; elle risque
en outre de voir perdurer des incidents de communication que
le dcret du 28 dcembre 1998 souhaitait voir disparatre en imposant lobligation de rdiger le bordereau de communication et
de lannexer aux critures.
En pratique, devant le tribunal de grande instance, la communication des pices est atteste par la signature de lavocat destinataire appose sur le bordereau tabli par lavocat qui procde
la communication (NCPC, art. 815, al. 2). Aucune forme particulire nest prvue devant les autres juridictions civiles de premire instance, mais il demeure impratif que lavocat respecte
la contradiction, communique effectivement et en temps utile les
pices sur lesquelles il entend se fonder, et puisse en rapporter
la preuve en cas de contestation.
305. La prsomption de rgularit de la communication pose
par la jurisprudence. La Cour de cassation considre qu dfaut dnonciations contraires dans la dcision, les documents
sur lesquels les juges se sont fonds et dont la production na
donn lieu aucune contestation devant eux sont rputs, sauf
preuve contraire, avoir t rgulirement produits aux dbats
(Cass. 1re civ. 3 nov. 1982, Bull. civ. I, no 312 ; 28 janv. 2003,
Bull. civ.I, no 27 ; Cass. 2e civ. 20 dc. 2001, Bull. civ. II,
no 204). Une prsomption similaire est retenue par la Haute juridiction lorsque aucun incident de communication na t soulev
et que les documents litigieux ont t viss dans les conclusions
de la partie qui sen prvaut (Cass. 2e civ. 11 oct. 1989, Gaz.
Pal. 1989. 2, panor. 182). A contrario, le tribunal violerait larticle
132 du nouveau code de procdure civile si la pice sur laquelle
il se fondait ntait pas vise dans les conclusions et quil ne dcoulait ni de larrt, ni du bordereau de communication quelle
avait t lobjet dun dbat contradictoire (Cass. 2e civ. 14 nov.
1984, JCP 1985. IV. 33 ; Cass. com. 5 juill. 1994, Bull. civ. IV,
no 256, JCP 1994. IV. 2237 ; 1re civ. 23 nov. 2003, Dr. famille
2004, no 38, obs. B. Beignier).

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PREUVE
De faon gnrale, ds lors que les juges constatent que les
pices ont t produites aux dbats, il est prsum quelles y
ont t rgulirement verses et que la partie adverse a pu en
prendre connaissance et en dbattre contradictoirement (V. par
ex., Cass. 3e civ. 12 janv. 1982, D. 1982, IR 432, obs. Givord ;
2e civ. 3 nov. 1993, Gaz. Pal. 1994. 1, panor. 61).
306. Le juge peut-il soulever doffice la non-communication de
certaines pices ?. La question sest pose de savoir si les
juges du fond peuvent soulever doffice le moyen tir de la noncommunication de certaines pices pour les rejeter des dbats
alors quaucune des parties na contest la rgularit de la communication. Dans deux arrts du 20 dcembre 2001 (Bull. civ. II,
nos 203 et 204), la deuxime chambre civile de la Cour de cassation a censur deux cours dappel ayant rejet doffice certaines
pices. La juridiction suprme a rappel que les documents, viss dans les critures dune partie et qui nont donn lieu aucune contestation devant les juges du fond, sont rputs, sauf
preuve contraire, avoir t rgulirement produits et soumis la
libre discussion des parties. Cette solution avait dj t formule dans un arrt de la deuxime chambre civile du 13 juin 1985
(Bull. civ. II, no 121), dans lequel la Cour de cassation avait
considr que lorsque la preuve de la communication ne rsulte
pas expressment dune mention de la dcision attaque, une
prsomption de rgularit doit intervenir chaque fois que la pice
litigieuse est mentionne dans un bordereau de communication
ou quelle a t vise dans les conclusions. Dans ces deux cas
en effet, la partie adverse a eu connaissance du document. Sil
ne lui a pas t communiqu, elle a t en mesure de provoquer
un incident de communication, et si elle ne la pas fait, il peut
raisonnablement tre considr que la communication a bien eu
lieu.
La Cour de cassation a pos cette solution, car elle estime que
permettre aux juges du fond, au nom de lobligation quils ont
de relever les violations du principe de la contradiction, dcarter
doffice des dbats, en labsence de toute contestation sur la rgularit de la communication, les pices quils estimeraient non
rgulirement communiques, quivaudrait remettre en cause
les fondements de la prsomption institue qui met sur le mme
plan le bordereau de communication et le visa des pices dans
les conclusions pour en dduire que lattention du plaideur a ainsi t attire sur lexistence de ces lments de preuve et sur
lintention de son adversaire de sen servir. Au surplus, la communication est un fait auquel le juge demeure le plus souvent
tranger, et il peut y avoir de sa part quelque imprudence dcider doffice que telle pice na pas t communique (V. en ce
sens, Rapport de la Cour de cassation 2001, La Documentation
franaise, p. 462).
307. Communication dune expertise amiable. Dans un arrt
du 24 septembre 2002 (Cass. 1re civ. 24 sept. 2002, D. 2002,
IR 2777), la Cour de cassation a eu loccasion de se prononcer
sur lutilisation titre probatoire dun rapport dexpertise amiable
produit par une partie. Elle a considr que tout rapport amiable
peut valoir titre de preuve, ds lors quil est soumis la libre discussion des parties. En lespce, pour rejeter une demande en
rsolution de la vente dun vhicule automobile sur le fondement
de la garantie des vices cachs, la cour dappel avait retenu que
le rapport dexpertise amiable produit par lacheteur, qui navait
pas t tabli contradictoirement, ntait pas opposable au vendeur. La premire chambre civile censure cette dcision au motif
que le rapport avait t rgulirement communiqu , si bien
que la cour dappel a viol les articles 15, 16 et 132 du nouveau
code de procdure civile. Il faut en conclure que le respect du
principe du contradictoire interdit seulement aux juges de retenir titre de preuve une expertise amiable qui naurait pas t
dbattue contradictoirement (V. dj en ce sens, Cass. 1re civ.
2 mars 1999, no 96-20.875 ; 13 avr. 1999, Bull. civ. I, no 134).
Ds lors que le rapport amiable est produit et communiqu la
janvier 2006

partie adverse, celle-ci est en mesure den dbattre contradictoirement, et le rapport peut alors tre utilis par le juge comme
lment de preuve.
308. Sanction du dfaut de communication de pices. Si la
communication na pas eu lieu, le tribunal ne peut se fonder sur
la pice non communique pour trancher le litige. Peu importe
quil ait acquis la certitude que la partie laquelle la pice na
pas t communique connaissait son contenu malgr tout (CA
Versailles, 29 juill. 1998, Gaz. Pal. 24-26 oct. 1999, somm. 28 ;
pour de nombreux dtails, et sur lapplication par le juge du fond
de larticle 135 du nouveau code de procdure civile, V. infra,
no 311).
3. Intervention du juge : incident de communication
et production force des pices.
A. Incident de communication de pices.

309. Si une des parties au procs civil ne respecte pas son

obligation de communiquer spontanment et en temps utile les
pices sur lesquelles elle entend fonder ses prtentions, le juge
civil se voit reconnatre un pouvoir dinjonction. Larticle 133 du
nouveau code de procdure civile nonce ainsi que si la communication des pices nest pas faite, il peut tre demand, sans
forme, au juge denjoindre cette communication . Ceci signifie
que la partie qui aurait d tre destinataire de la communication
peut saisir le juge de faon informelle, par une simple lettre par
exemple (V. en ce sens CA Paris, 24 oct. 1979, Bull. ch. avous
1979. 4. 17). Lordonnance du juge (de la mise en tat) qui enjoindra communiquer nest pas susceptible dappel au sens de
larticle 776 du nouveau code de procdure civile (V. en ce sens,
CA Versailles, 30 oct. 1979, Gaz. Pal. 1980. 2, somm. 482).
La Cour de cassation a jug (Cass. 2e civ. 15 mars 1976, Bull.
civ. II, no 103) quune partie qui soulve un incident de communication mais conclut ensuite au fond est cense avoir renonc
lincident. Cest l une faon quelque peu expditive de voir
les choses. La Cour de cassation considre que la partie qui
na pas bnfici de la communication qui tait due doit dabord
saisir le juge sans forme pour lui demander denjoindre la
communication, faute de quoi, elle est cense renoncer lincident (Comp. Cass. 1re civ. 8 juill. 2003, BICC 2003, no 1317).
310.
Modalits du pouvoir dinjonction du juge (NCPC,
art. 134). Lorsquil est saisi dun incident de communication,
le juge bnficie de moyens pour inciter la partie rcalcitrante
procder la communication requise : en vertu de larticle
134 du nouveau code de procdure civile, il peut en effet fixer
au besoin sous astreinte, le dlai et, sil y a lieu, les modalits
de la communication . Lastreinte, moyen de pression, est
destine inciter le plaideur sexcuter sans dlai. Le juge
peut prciser les modalits de la communication lorsque, par
exemple, les pices sont volumineuses (V. par ex., pour un
dpt desdites pices au greffe de la juridiction, CA Paris, 5 dc.
1978, Bull. ch. avous 1979. 2. 27).
311. Sanction de labsence de communication en temps utile
(NCPC, art. 135). En vertu de larticle 135 du nouveau code
de procdure civile, le juge peut carter des dbats les pices qui
nont pas t communiques en temps utile. Il en va de mme
a fortiori des pices qui nont pas t communiques du tout
ladversaire (V. Cass. 1re civ. 25 nov. 2003, Bull. civ. I, no 242 :
le juge ne peut retenir dans sa dcision les documents invoqus
ou produits par les parties que si celles-ci ont t mme de dbattre contradictoirement. Mconnat ce principe la cour dappel
qui, pour accueillir une demande, se fonde sur un acte en loccurrence un constat dhuissier dont il ne rsulte ni des nonciations de larrt, ni des conclusions, ni du bordereau de communication de pices, quil ait t vers contradictoirement ; V. aussi
Cass. 2e civ. 30 avr. 2003, Bull. civ. II, no 124).

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
Pour des illustrations, V. par ex., Cass. 2e civ. 2 fvr. 1977, Bull.
civ. II, no 25 : le juge peut carter des dbats les pices communiques la veille de lordonnance de clture lorsquil est constat que cette communication tardive faite aprs injonction reste
sans rponse, revtait un caractre dilatoire et ne constituait pas
une cause grave justifiant la rvocation de lordonnance de clture ; V. aussi Cass. 2e civ. 27 mai 2004, Bull. civ. II, no 250 : en
constatant qu la date de lordonnance de clture, aucune des
pices quelle avait enjoint une partie appelante de communiquer navait t produite, cest ds lors bon droit que la cour
dappel, faisant application du principe de la contradiction, a rejet les prtentions de lappelante ; pour une censure du premier
prsident de cour dappel ayant fait tat, dans son ordonnance,
de documents qui navaient jamais t communiqus la partie adverse, V. Cass. 2e civ. 8 avr. 2004, Bull. civ. II, no 169 ;
pour une production et une communication tardives de pices en
cours de dlibr, V. Cass. 2e civ. 12 fvr. 2004, Bull. civ. II,
no 62, selon lequel, aprs la clture des dbats, les parties ne
peuvent dposer aucune note ni produire aucune pice lappui
de leurs observations, si ce nest en vue de rpondre aux arguments du ministre public ou la demande du prsident dans
les cas prvus aux articles 442 et 444 du nouveau code de procdure civile. Cassation du jugement du tribunal dinstance qui
a accueilli la demande de la partie ayant communiqu et produit
tardivement la grille de vtust.
La Cour de cassation, dans des arrts rcents, a eu loccasion
de poser quelques critres au rejet des pices communiques
trs tardivement, trs peu de temps avant lordonnance de clture. Elle a ainsi exig du juge que, pour carter les pices en
application de larticle 135 du nouveau code de procdure civile,
il recherche si la communication des pices tait de nature faire
chec au principe de la contradiction (Cass. 3e civ. 21 fvr. 2001,
Bull. civ. III, no 21, D. 2001. 3231, note Bolze, Procdures 2001,
comm. 81, obs. R. Perrot ; Cass. 2e civ. 7 juin 2001, Bull. civ.
II, no 115). Elle insiste sur le fait que le juge qui carte lesdites
pices produites avant lordonnance de clture doit caractriser les circonstances particulires qui auraient empch lintim
de rpondre la production de ce document (Cass. 2e civ.
31 mai 2000, Bull. civ. II, no 93, JCP. IV. 2273 ; 11 janv. 2001,
Bull. civ. II, no 5 ; dans le mme sens, Cass. 3e civ. 5 mars
2003, Bull. civ. III, no 56 ; Cass. 2e civ. 4 dc. 2003, Bull. civ.
II, no 363 : justifie lgalement sa dcision la cour dappel qui,
pour dclarer irrecevables des pices et conclusions dposes
par lappelant, relve que celui-ci avait attendu les derniers jours,
avant la date prvue de lordonnance de clture pour prendre de
nouvelles critures contenant des moyens juridiques diffrents
et communiquer de nouvelles pices, caractrisant ainsi les circonstances particulires empchant lintim de rpondre ; Cass.
1re civ. 17 fvr. 2004, Bull. civ. I, no 53 : ne donne pas de base
lgale une cour dappel qui carte des dbats des pices communiques la veille de lordonnance de clture, sans prciser
les circonstances particulires caractrisant latteinte porte au
principe de la contradiction ; V. aussi, Cass. 2e civ. 2 dc. 2004,
D. 2005, IR 315 : ayant relev quen communiquant quelques
instants avant la clture, laquelle avait t reporte deux reprises, une pice quil dtenait depuis plusieurs mois, le plaideur
avait dlibrment tent de surprendre son adversaire, une cour
dappel caractrise un comportement contraire la loyaut des
dbats et justifie lgalement sa dcision dcarter ladite pice
des dbats ).
propos dattestations, il a aussi t jug que le juge ne peut
tenir compte de ces pices dposes trois jours avant lordonnance de clture sans rechercher si elles avaient t rgulirement verses aux dbats et soumises la discussion contradictoire des parties (Cass. 2e civ. 30 avr. 2003, Bull. civ. II,
no 124, JCP 2003. IV. 2089). Le juge du fond dispose dun pouvoir dapprciation de la possibilit ou non dun vritable dbat

Rp. pr. civ. Dalloz

contradictoire entre les parties (Cass. 2e civ. 17 juin 1999, Procdures 1999, comm. 247, obs. J. Junillon).
La Cour de cassation a jug que celui qui devait procder la
communication et ne lavait pas fait ne peut ensuite reprocher au
juge, qui a cart les pices non communiques du dbat, de ne
pas lui avoir enjoint de le faire (Cass. 2e civ. 22 janv. 1976, Bull.
civ. II, no 24).
En cause dappel, une nouvelle communication des pices dj verses aux dbats de premire instance nest pas exige,
mais toute partie peut la demander. Viole larticle 132 du nouveau code de procdure civile la cour dappel qui, pour rejeter
une demande, ne retient pas du dossier que les pices aient t
soumises aux premiers juges et ne les prend pas en considration, alors qu dfaut de contestation devant les premiers juges,
les pices dont le demandeur avait fait tat dans les critures de
premire instance taient rputes avoir t rgulirement produites aux dbats et soumises la libre discussion des parties,
et que leur communication en cause dappel navait pas t demande (Cass. 2e civ. 20 dc. 2001, Bull. civ. II, no 203).
312. Lincident de non-restitution de pices communiques.
Larticle 136 du nouveau code de procdure civile envisage lhypothse particulire dans laquelle une partie ne restituerait pas
les pices quon lui a communiques. Dans ce cas, elle peut y
tre contrainte, ventuellement sous astreinte , cette astreinte
pouvant dailleurs tre liquide par le juge mme qui la prononce (art. 137). Un arrt de la Cour de cassation de 1968 (Cass.
2e civ. 10 juill. 1968, D. 1969, somm. 24) avait mme admis
que le juge saisi puisse surseoir statuer jusqu restitution des
pices dont une partie entendait faire usage et qui avaient t
gares aprs leur transmission sur bordereau la partie adverse.
B. Production force des pices.

BIBLIOGRAPHIE : V. notamment, L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire priv, 4e d., 2004, Litec, nos 735 et s.
J.-J. DAIGRE, La production force des pices dans le procs
civil, 1979, PUF ; La doctrine et la rforme de la procdure
civile, propos du pouvoir discrtionnaire du juge en matire de
production force de pices, JCP 1981. I. 3020. Dalloz Action
Droit et Pratique de la procdure civile 2005-2006, nos 341.41
et s., par J.-P. LACROIX-ANDRIVET. C. MARRAUD, La
production force des preuves en justice, JCP 1973. I. 2572.
J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procdure civile, 27e d., 2003,
Dalloz, nos 1007 et s.
Pour une analyse compare des procdures civiles anglaise
et franaise, V. J. A. JOLOWICZ, La production force des
pices, droit franais et droit anglais, in Mlanges PERROT,
1996, Dalloz, p. 167.
313. Diffrence avec la communication de pices. Contrairement la communication de pices, qui impose une partie faisant tat dune pice pour soutenir ses prtentions, de la communiquer son adversaire, la production force consiste demander une partie de produire aux dbats une pice dont elle ne
fait pas mention dans ses critures et quelle ne souhaitait donc
pas mettre de faon spontane (V. en ce sens, Dalloz Action,
Droit et pratique de la procdure civile 2005-2006, no 341.41, par
J.-P. LACROIX-ANDRIVET). La production force peut tre requise dune partie ou dun tiers, alors que la communication nest
exige que dune partie au procs.
314. Fondements textuels. La production force est envisage tout dabord dans larticle 11 du nouveau code de procdure
civile, qui dispose dans son premier alina que les parties sont
tenues dapporter leur concours aux mesures dinstruction sauf

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au juge tirer toute consquence dune abstention ou dun refus . Ceci fait suite au pouvoir que le nouveau code de procdure civile reconnat au juge dordonner doffice toutes les mesures dinstruction lgalement admissibles. Lalina 2 de larticle
11 ajoute que si une partie dtient un lment de preuve, le
juge peut, la requte de lautre partie, lui enjoindre de la produire, au besoin peine dastreinte. Il peut, la requte de lune
des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la mme
peine, la production de tout document dtenu par des tiers, sil
nexiste pas dempchement lgitime . Ce texte distingue donc
deux types de production force : celle qui est enjointe une
partie, et celle qui est enjointe un tiers.
Les articles 138 et suivants du nouveau code de procdure civile traitent de lobtention des pices dtenues par un tiers, alors
que larticle 142, lui, prcise les conditions dans lesquelles sont
faites les demandes de production de pices dtenues par une
partie et les modalits de cette production. Il convient donc de
distinguer dans nos dveloppements lhypothse de production
de pices dtenues par une partie (V. infra, nos 315 et s.) de celle
de pices dtenues par un tiers (V. infra, nos 322 et s.).
a. Production des pices dtenues par une partie.

315. La promotion dun dbat loyal entre les parties et dune

recherche de vrit dans le procs civil. La possibilit pour
le juge, sur requte dune partie, dordonner lautre partie la
production de pices a t consacre par le nouveau code de
procdure civile afin de permettre des dbats loyaux entre les
plaideurs. La production force peut galement favoriser lapparition de la vrit dans le procs, le juge bnficiant ainsi dlments de preuve qui lui permettront de forger sa conviction et de
rsoudre le litige au plus prs de la vrit. Larticle 142 du nouveau code de procdure civile nonce que les demandes de
production des lments de preuve dtenus par les parties sont
faites, et leur production a lieu, conformment aux dispositions
des articles 138 et 139 . On le constate, une partie peut demander au juge la production force de la part de ladversaire de
tout lment de preuve ; envers les tiers, les textes semblent
plus restrictifs (V. Dalloz Action, Droit et pratique de la procdure
civile 2005-2006, no 341.42), car ils voquent seulement les documents (NCPC, art. 11) et les pices (art. 138).
316. Les articles 138 et 139 du nouveau code de procdure civile
prcisent que lorsquune partie, au cours dune instance, veut
faire tat dun acte authentique ou sous seing priv auquel elle
na pas t partie, ou dune pice dtenue par un tiers, elle peut
demander au juge saisi de laffaire dordonner la dlivrance dune
expdition ou la production de lacte ou de la pice (art. 138).
Cette demande au juge se fait sans forme (art. 139). Si le juge
lestime fonde, il ordonne la dlivrance ou la production de lacte
ou de la pice, en original, en copie ou en extrait selon le cas,
dans les conditions et sous la garantie quil fixe, au besoin
peine dastreinte (art. 139, al. 2).
317. Pouvoir discrtionnaire du juge dordonner ou non la production ?. La Cour de cassation considre que le pouvoir du
juge dordonner la production force de pices envers une partie
est de nature discrtionnaire. Le juge se voit reconnatre une
simple facult, dont lexercice est laiss son pouvoir discrtionnaire (Cass. 1re civ. 4 dc. 1973, Bull. civ. I, no 336 ; 2e civ.
29 mars 1984, Bull. civ. II, no 59 ; 3e civ. 24 fvr. 1988, JCP
1988. IV. 166 ; Cass. 2e civ. 16 oct. 2003, Bull. civ. II, no 307 :
mais attendu que cest dans lexercice du pouvoir laiss par
la loi sa discrtion dordonner ou non la production dun lment de preuve dtenu par une partie que la cour dappel, sans
tre tenue de sexpliquer sur une telle demande, a statu comme
elle la fait ). Par voie de consquence, il ny a pas lieu de reprocher la juridiction dappel davoir, sans pour autant relever
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lexistence dun quelconque empchement lgitime, infirm une

ordonnance enjoignant un tiers produire des documents (Cass.
2e civ. 14 nov. 1979, D. 1980. 365, note Leme). Un arrt de
1995 (Cass. 2e civ. 31 mai 1995, Justices 1996. 3. 362, obs.
J. Hron) considre toutefois que ce pouvoir dordonner la production force est soumis au contrle de la Cour de cassation, du
moins au minimum un contrle de motivation : un expert avait
t nomm, qui avait dpos un procs-verbal de difficults au
motif quil ntait pas parvenu obtenir de deux des trois socits
en litige des renseignements fiables sur le montant dune somme
verse ; la cour dappel navait pas ordonn de production force lencontre de ces deux socits et avait donn satisfaction
lassureur dans la procdure. Son arrt est cass sous le visa
de larticle 10 du code civil. Pour une approbation de cette solution, J. HRON (in Justices 1996. 3. 362), qui considre que
sans aucun doute, la doctrine du prsent arrt est prfrable
celle des arrts rendus sur le fondement de larticle 139 du nouveau code de procdure civile, qui ne peut se recommander que
de la facilit. Il est certes vrai quil est difficile (mais non impossible) pour la Cour de cassation dexercer son contrle sur les
motifs qui conduisent un juge ordonner ou refuser la production force dune pice. Nanmoins, lexigence dune motivation
concrte constitue une garantie pour le justiciable qui est loin
dtre ngligeable. Le contrle minimum quelle induit permet en
effet de censurer la marge les applications des textes qui sont
manifestement infondes.
De mme, lorsque la production pourrait permettre de prouver
inluctablement la prtention de la partie qui la demande, la jurisprudence considre que le juge du fond perd son pouvoir dapprciation et doit ordonner ladite production (Cass. 3e civ. 15 juin
1976, Bull. civ. III, no 262).
Il a galement t jug que le juge nest pas tenu denjoindre
une partie de produire une pice en prsence dune simple allgation (Cass. 1re civ. 2 mars 2004, Bull. civ. I, no 72, D. 2004,
IR 853) : en labsence dincident de communication de pices au
sens de larticle 133 du nouveau code de procdure civile, une
cour dappel ntait pas tenue, en prsence dune simple allgation contenue dans les conclusions, denjoindre une partie de
produire une pice. On sait en effet que les juges du fond ne sont
pas tenus de rpondre de simples allgations (Cass. 2e civ.
28 oct. 1980, Bull. civ. II, no 353 ; Cass. com. 15 mars 1994,
Bull. civ. IV, no 107). Il en dcoule quen labsence dincident
de communication de pices, le juge nest pas davantage tenu
dordonner la production dune pice en prsence dune simple
allgation (en loccurrence, le litige portait sur une demande de
rvision de prestation compensatoire. La cour dappel, alors que
la loi exige des parties une dclaration sur lhonneur relative
lexactitude des revenus dclars, ne lavait pas exige du dfendeur alors que le demandeur, lui, avait produit la sienne).
Le juge doit cependant vrifier que la pice a une existence au
moins vraisemblable, si ce nest certaine (Cass. 2e civ. 17 nov.
1993, D. 1994, IR 6), et quelle parat utile pour rsoudre le litige
(CA Aix-en-Provence, 21 nov. 1995, JCP 1995. II. 22. 597, note
J.-J. Daigre).
Il convient de souligner que le juge nordonnera la production
que de documents ou de pices autres qui peuvent clairer le
litige et sa solution. Le lien entre la pice et le litige doit donc
exister, ou du moins pouvoir tre prsum. En effet, seuls les
faits concluants, pertinents doivent tre prouvs.
318. Le juge peut-il ordonner doffice la production ?. Des dbats se sont engags sur la question de savoir si le juge est habilit ordonner doffice la production de pices lencontre dune
partie au litige. Nest-ce pas l une immixtion excessive dans
le procs, chose des parties, et une atteinte au principe dispositif ? En mme temps, les pouvoirs dinjonction du juge doivent
faciliter une solution correcte du litige mme en cas de carence
ou dinsuffisance des parties. La Cour de cassation considre

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Rp. pr. civ. Dalloz

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que le juge na pas le pouvoir dordonner doffice la production
de documents, que ceux-ci soient dtenus par les parties ou par
un tiers (Cass. 1re civ. 21 oct. 1975, Bull. civ. I, no 281). Cette
solution est conforme la lettre des textes (NCPC, art. 11, al. 2,
qui fait rfrence la requte dune partie , article 142, qui
parle de demandes de production , ce qui signifie ncessairement une requte manant dune des parties la procdure).
Larticle 765 du nouveau code de procdure civile, concernant la
procdure devant le tribunal de grande instance, nonce seulement que le juge de la mise en tat peut se faire communiquer
loriginal des pices verses aux dbats ou en demander la remise en copie , et larticle 763 stipule que la mission de ce juge
est de veiller au droulement loyal de la procdure, spcialement la ponctualit de lchange de conclusions et de la communication de pices . Rien nest dit propos dun ventuel
pouvoir dordonner doffice la production de pices lencontre
dune partie. Les solutions sont les mmes devant la cour dappel (NCPC, art. 910). En revanche, devant des juridictions dexception (V., par ex., art. 844 pour le juge dinstance ; art. 862 pour
le juge rapporteur du tribunal de commerce ; art. R. 516-23 C.
trav. pour le conseiller-rapporteur du conseil de prudhommes),
le juge peut mettre les parties en demeure de produire tous documents ou justifications propres clairer la juridiction, qui pourra
tirer toute consquence dun refus. Il semble donc que les solutions lgales soient diffrentes selon que la procdure est avec
ou sans reprsentation obligatoire (V. par ex., NCPC, art. 940,
comparer avec le Principe 26. 2 des Principes ALI-Unidroit de
Procdure civile transnationale, qui ne permettent pas au juge
dordonner une telle production doffice : Si une partie en fait
la demande en temps utile, le tribunal ordonne la production de
toutes preuves pertinentes... qui se trouvent en possession ou
sous le contrle dune partie ou si cela apparat ncessaire et
lgitime dun tiers ).
319. Absence de rfrence des textes un possible empchement lgitime de la partie somme de produire. Larticle 11,
alina 2, du nouveau code de procdure civile contient, pour la
production force rclame des tiers, la rserve de lempchement lgitime, alors que cette rserve nest pas mentionne
lorsque la production est enjointe une des parties la procdure.
La question sest toutefois pose de savoir sil existe des limites
au pouvoir du juge civil dordonner la production dune pice dtenue par une partie. Lorsque la production force concerne une
pice dtenue par une partie au procs, il semble bien que les
textes du nouveau code de procdure civile ne crent pas dexception la production dans lhypothse dun empchement lgitime, notion qui napparat nullement dans larticle 142 du nouveau code de procdure civile ou dans les articles 138 et 139
auxquels il renvoie. La chambre commerciale de la Cour de cassation en avait dduit en 1990 (Cass. com. 19 juin 1990, Bull.
civ. IV, no 179) quaucun motif lgitime ne pouvait tre invoqu
par la partie tenue de la production afin dviter cette dernire
(en matire de secret bancaire : il peut tre enjoint une banque
de communiquer divers documents, ds lors que la demande de
communication tait dirige contre elle, non en sa qualit de tiers
confident, mais en tant que partie au procs intent contre elle
par le bnficiaire du secret bancaire invoqu ; contra : Cass.
com. 13 juin 1995, Bull. civ. IV, no 172, D. 1995, IR 166 : le
secret professionnel bancaire constitue un empchement lgitime permettant une banque, partie au litige, de sopposer valablement la demande adverse visant obtenir la copie dun
chque).
320. La position de la chambre sociale de la Cour de cassation. Tout rcemment, la chambre sociale de la Cour de cassation a toutefois adopt une tout autre position : elle a jug
que le pouvoir du juge civil dordonner la production dun lment de preuve dtenu par une partie tait limit par lexistence
Rp. pr. civ. Dalloz

dun empchement lgitime (Cass. soc. 27 janv. 1999, Procdures mai 1999. 10, note J.-M. S.). En lespce, un conseil de
prudhommes avait ordonn une banque de verser au greffe
un rapport de la commission bancaire. La Cour de cassation a
considr que la production force se heurtait un empchement lgitime tenant au secret bancaire et que cet excs de
pouvoir des premiers juges rendait lappel immdiatement recevable. Pour casser larrt dappel ayant dclar le recours irrecevable, la chambre sociale vise les articles 10, 142 et 545 du
nouveau code de procdure civile.
321. Consquence dun refus de production par la partie destinataire de linjonction. Lorsque la procdure est sans reprsentation obligatoire, le tribunal peut tirer toute consquence du
refus ou de labstention dune partie. En revanche, lorsque la reprsentation est obligatoire, il semble bien que les textes (NCPC,
art. 11, al. 2 ; art. 142 du mme code) nenvisagent que lastreinte
comme moyen de contrainte. Faut-il alors assimiler la production
force de pices de la part dune partie une mesure dinstruction, comme semble le faire la jurisprudence propos du rfr
probatoire de larticle 145 du nouveau code de procdure civile,
et considrer que lalina premier de larticle 11 ( les parties
sont tenues dapporter leur concours aux mesures dinstruction
sauf au juge tirer toute consquence dune abstention ou dun
refus ) permet au juge, mme en cas de reprsentation obligatoire, de tirer toutes consquences du refus de production de la
partie ? Pour une rponse ngative, V. L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire priv, op. cit., no 736, qui se fondent sur
larticle 11, alina 1er du nouveau code de procdure civile pour
estimer que la seule sanction applicable serait une condamnation de la partie des dommages-intrts. Cette solution est
regrettable dans la mesure o la loyaut des dbats est en jeu
et o la seule sanction dune astreinte parat insuffisante, puisquelle na pas dincidence sur la solution du litige au fond.
b. Production de pices dtenues par un tiers.

322. Lobligation formule par larticle 10 du code civil. Larticle 10 du code civil dispose que chacun est tenu dapporter
son concours la justice en vue de la manifestation de la vrit . Cette formule fait apparatre que le procs civil, aujourdhui
plus quhier, est tendu vers la recherche de la vrit. Lalina
2 de larticle 10 prcise que celui qui, sans motif lgitime, se
soustrait cette obligation lorsquil en a t lgalement requis,
peut tre contraint dy satisfaire, au besoin peine dastreinte
ou damende civile, sans prjudice de dommages et intrts .
Ainsi, toute personne doit apporter son concours lautorit judiciaire si elle en est requise (Cass. 1re civ. 25 oct. 1994, Bull.
civ. I, no 306, JCP 1994. IV. 2609 ; V. aussi Cass. 2e civ. 31 mai
1995, no 93-13.475, Caisse rgionale dassurances mutuelles
agricoles c/ Socit GRETCO : chacun est tenu dapporter son
concours la justice en vue de la manifestation de la vrit et
celui qui, sans motif lgitime, se soustrait cette obligation lorsquil en a t lgalement requis, peut tre contraint dy satisfaire.
A donc viol larticle 10 du code civil la cour dappel qui a nonc
quun tiers au procs ne pouvait tre contraint de fournir des renseignements). Larticle 10 du code civil sapplique aussi bien aux
personnes publiques quaux personnes prives (Cass. 1re civ.
20 dc. 1993, Bull. civ. I, no 380) ; les juges civils peuvent ainsi enjoindre une production lAdministration sans mconnatre
le principe de sparation des pouvoirs (Cass. 1re civ. 21 juill.
1987, Bull. civ. I, no 248, Gaz. Pal. 1987. 2, panor. 269 :
ladministration des PTT, qui voulait se soustraire une injonction de production, la Cour de cassation rpond que lobligation
dapporter son concours la manifestation de la vrit incombe
aussi bien aux personnes prives quaux personnes publiques
et que le juge civil peut, sans mconnatre le principe de sparation des pouvoirs, prescrire une telle mesure de production,
mme si le tiers est une personne publique ; dans le mme

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sens, Cass. 1re civ. 21 juin 1988, Bull. civ. I, no 201, D. 1988,
IR 198).
323. Conditions de la production force. Le nouveau code de
procdure civile exige que la production soit demande par une
des parties linstance. Les textes prcisent galement quel
peut tre lobjet de la production. Le moment de la requte est
galement indirectement abord dans larticle 138 du nouveau
code de procdure civile. Enfin, le tiers peut faire valoir un empchement lgitime pour ne pas raliser la production demande.
324. Premire condition : la ncessit dune requte manant
dune des parties la procdure. Comme cela a dj t mentionn plus haut (supra, no 318), larticle 11 du nouveau code de
procdure civile exige la requte de lune des parties . Larticle 138 du mme code parle lui aussi de demande dune
partie. Le juge ne peut donc pas ordonner doffice la production
lencontre dun tiers, contrairement au juge administratif ou au
juge pnal. Cela se conoit en raison de la matrise des parties
sur le litige civil et sur les faits du litige. La requte dune partie
est ncessaire, et elle doit tre suffisamment prcise pour que
le juge puisse identifier les actes ou pices dont la production
est demande et apprcier lintrt de la demande (Cass. 2e civ.
15 mars 1979, Bull. civ. II, no 88, RTD civ. 1979. 664, obs.
R. Perrot).
325. Deuxime condition : lobjet de la requte. Alors que larticle 11 du nouveau code de procdure civile mentionne tous
documents , larticle 138, lui, envisage une requte en production dune partie portant sur un acte authentique ou sous seing
priv auquel elle na pas t partie ou une pice dtenue
par un tiers . La rserve lgale exigeant que la partie sollicitant
la production nait pas t partie lacte est logique, puisque
dans le cas contraire, cette partie devrait en principe dtenir un
exemplaire de lacte (un original en cas dacte sous seing priv, en vertu de lart. 1325 C. civ., ou une expdition sil sagit
dun acte authentique) ; le tiers ne saurait donc tre appel au
secours dune partie lacte qui serait hors dtat de prsenter
ledit acte(Cass. 1re civ. 20 dc. 1977, JCP 1979. II. 19036, note
M. Dagot : les parties un acte notari peuvent avoir connaissance de la minute de lacte en ltude du notaire et ne peuvent
donc demander la production force sur le fondement de larticle
138 du nouveau code de procdure civile). En revanche, en matire de pices autres, la jurisprudence est riche. En gnral, le
juge nordonne la production que si elle semble indispensable
la manifestation de la vrit et quelle apparat comme tant
lunique moyen pour le demandeur dobtenir la pice (CA Versailles, 14 sept. 1989, Gaz. Pal. 1990, somm. 155 : la partie
avait tout dabord demand au tiers de lui remettre la pice, mais
le tiers avait oppos un refus). Il convient que lexistence des
pices soit, sinon tablie avec certitude, du moins vraisemblable
(Cass. 2e civ. 17 nov. 1993, Bull. civ. II, no 330).
Il faut, en outre, que la demande de production ait pour but
la sauvegarde dun droit lgalement reconnu ou judiciairement
constat (Cass. 1re civ. 6 nov. 1990, D. 1991. 353, note J. Prvault).
326. Troisime condition : le moment de la requte. Larticle 138 du nouveau code de procdure civile fait rfrence au
cours dune instance , ce qui semble signifier que la demande
en production force suppose une instance dores et dj engage devant la juridiction civile. Toutefois, la jurisprudence admet
galement que soit ordonne la production force dune pice
dans le cadre du rfr probatoire de larticle 145 du nouveau
code de procdure civile.
327. Quatrime condition, ngative : la rserve dun empchement lgitime. Pour le tiers qui se voit enjoindre la production
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dune pice par le juge, larticle 141 du nouveau code de procdure civile nonce qu en cas de difficult, ou sil est invoqu
quelque empchement lgitime, le juge qui a ordonn la dlivrance ou la production peut, sur la demande sans forme qui lui
en serait faite, rtracter ou modifier sa dcision. Le tiers peut
interjeter appel de cette nouvelle dcision dans les quinze jours
de son prononc . Dans le mme sens, larticle 11 du nouveau
code de procdure civile dispose que le juge peut, la requte
de lune des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la
mme peine dastreinte, la production de tous documents dtenus par des tiers sil nexiste pas dempchement lgitime. Par
empchement lgitime, il faut entendre lexistence dun motif lgitime fond sur le respect de la vie prive (sauf si la mesure
savre ncessaire la protection des droits et liberts dautrui)
ou sur celui du secret professionnel (Cass. 1re civ. 21 juill. 1987,
Gaz. Pal. 1988. 1. 322, note Renard ; Cass. 2e civ. 29 mars
1989, D. 1990. 45, note Robine ; JCP 1990. II. 21586, note
Bouscau : nul ne peut tre contraint produire en justice des
documents relatifs des faits dont il a eu connaissance dans
lexercice de ses fonctions et touchant lintimit de la vie prive
des personnes ; comp. Cass. 1re civ. 6 nov. 1990, D. 1991. 353,
note J. Prvault ; 19 mars 1991, Gaz. Pal. 1991. 2, somm. 205,
D. 1991. 569, note Velardocchio, V. aussi Cass. 2e civ. 29 mars
1989, D. 1989, somm. 356, obs. Amson, D. 1990. 45, note
Robine : il ne saurait tre enjoint une autorit religieuse de
dvoiler des faits parvenus sa connaissance en raison de la
confiance qui lui avait t accorde ; V. aussi CA Paris, 8 janv.
2002, Gaz. Pal. 2002, somm. 1500, note critique J.-P. Carbuccia-Berland : la cour dappel ordonne lAssistance publique de
communiquer un dossier mdical dans le cadre dune expertise
judiciaire, au motif que le secret mdical ne saurait constituer
un empchement lgitime lorsquil tend faire carter un lment de preuve contraire aux prtentions de lassur et tenir
en chec lexcution de bonne foi dun contrat dassurance [la
compagnie dassurances souponnait lassur de lui avoir cach son tat de sant au moment de la souscription de lassurance] ; pour des exemples en matire de secret bancaire, V. CA
Limoges, 27 dc. 1995, Bull. inf. C. cass. 1996, no 564 ; CA
Toulouse, 8 fvr. 1993, D. 1994, somm. 328, obs. M. Vasseur :
opposabilit du secret bancaire dans le procs civil ; Cass. com.
25 fvr. 2003, Procdures juin 2003, no 135 : le secret bancaire
est opposable au juge civil mme lorsque les renseignements
sollicits sont relatifs lidentit de la ou des personnes qui ont
fait fonctionner le compte bancaire aprs le dcs de son titulaire ; pour plus de dtails, V. Production force des pices, par
C. BRAHIC LAMBREY, no 52). Toutefois, le secret ne peut tre
invoqu par le banquier qui dtient la pice lorsque la production
est demande au cours dune action en responsabilit contre lui
(Cass. com. 19 juin 1990, Bull. civ. IV, no 179).
Si le tiers fait tat dun empchement lgitime ou en cas de difficult, larticle 141 du nouveau code de procdure civile prvoit
que le juge qui a ordonn la production peut rtracter ou modifier
sa dcision. Ce recours est toutefois cart lorsque la production a t ordonne pour les besoins dune expertise (V. art. 167
et s., et not. 170 NCPC). Dans le cas o la voie de la rtractation
est ouverte, le tiers doit dabord lutiliser, et si elle naboutit pas,
il disposera ensuite de la voie dappel (art. 141 in fine) ; les deux
voies de recours sont donc successives (CA Paris, 2 dc. 1985,
Bull. ch. avous 1986. 98).
328. La dcision du juge quant la production. Le juge apprcie le bien-fond de la requte en production manant dune
des parties. Certaines dcisions ont considr que le juge disposait dun pouvoir discrtionnaire pour ordonner ou refuser la
production, mais il semble quun arrt de 1995 de la Cour de
cassation revienne sur cette solution et admette un contrle au
moins de la motivation de la dcision (sur cette jurisprudence
et les arrts antrieurs, V. supra, no 317). Si le juge estime la

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PREUVE
demande fonde, il ordonne la production, ventuellement sous
astreinte (NCPC, art. 139, al. 2). Sa dcision est excutoire immdiatement sur minute sil y a lieu (art. 140). La dcision de
production force peut maner aussi bien dun juge du fond que
dun juge des rfrs ou mme de la Cour de cassation (Cass.
1re civ. 4 fvr. 1986, JCP 1986. IV. 99, Gaz. Pal. 1986, somm.
486, obs. S. Guinchard et T. Moussa).
329. Sanction en cas de refus de production non justifi de la
part du tiers. Le nouveau code de procdure civile ne prvoit aucune sanction expresse. Larticle 10, alina 2, du code
civil, lui, dispose que celui qui, sans motif lgitime, se soustrairait lobligation de concourir la manifestation de la vrit envers lautorit judiciaire, pourrait tre condamn sous astreinte ;
il pourrait en outre se voir infliger une amende civile et condamner des dommages et intrts.
4. Laide demande par une partie au juge avant
tout procs : le rfr probatoire de larticle 145 du
nouveau code de procdure civile.
BIBLIOGRAPHIE : V. notamment, M.-J. ARCAUTE, Le rfr
probatoire dans le droit de la filiation, Dr. fam. juin 1999. 4.
A.-M. BATUT, Les mesures dinstruction "in futurum", in Rapport de la Cour de cassation 1999, La Documentation franaise,
2000, p. 99. L. CADIET, Brves observations sur lexpertise
prventive en droit des socits, in Mlanges Jeantin, 1998, Dalloz, p. 151. G. CHABOT, Remarques sur la finalit probatoire
de larticle 145 du nouveau code de procdure civile, D. 2000,
chron. 256. M. FOULON, Quelques remarques dun prsident
de tribunal de grande instance sur larticle 145 NCPC, in Mlanges P. Drai, 2000, Dalloz, p. 311. M. JEANTIN, Les mesures dinstruction in futurum, D. 1980, chron. 205. J. MOURY,
Expertise de gestion. La concurrence indlicate de larticle 145
NCPC, in Mlanges Jeantin, 1998, Dalloz, p. 297. J. NORMAND, in RTD civ. 1983. 185 et 783. R. PERROT, in RTD civ.
1982. 786, 1984. 564, 1988. 393. M. PEISSE, Le rfr prventif en matire de construction immobilire, Gaz. Pal. 1975. 2,
doctr. 436. J.-Cl. PEYRE, Le rfr probatoire de larticle 145
du nouveau code de procdure civile, JCP 1984. I. 3158.
330. Objet du rfr probatoire de larticle 145. Larticle 145
du nouveau code de procdure civile, issu dun dcret du 27 dcembre 1973, permet au juge dordonner sur requte ou en rfr des mesures dinstruction dites in futurum, titre principal ou
encore prventives, cest--dire avant toute naissance du litige
(V. pour une dfinition pessimiste, M. FOULON, prc., Mlanges
P. Drai, p. 311 : Modeste, il ne permet pas de trancher un litige, et son rle de pr-tablissement de la preuve le cantonne
souvent dans de mornes audiences spcialises, aux mains de
praticiens dbutants qui lutilisent sans mme linvoquer, et le
surnomment avec une pointe de mpris : le rfr-expertise ).
Larticle 145 dispose que sil existe un motif lgitime de conserver ou dtablir avant tout procs la preuve de faits dont pourrait
dpendre la solution dun litige, les mesures dinstruction lgalement admissibles peuvent tre ordonnes la demande de tout
intress, sur requte ou en rfr (sur cette notion d"un litige", V. G. CHABOT, article prc., D. 2000, chron. 257). Si le
litige a cess pour avoir t rgl par une instance antrieure
au fond, le juge est fond refuser toute mesure dinstruction in
futurum (Cass. 1re civ. 29 avr. 1985, Gaz. Pal. 1985. 2, somm.
298). Alors quauparavant, la jurisprudence refusait dordonner
de telles mesures dinstruction in futurum aux motifs : 1) quune
mesure dinstruction doit servir clairer les tribunaux sur les
mrites dune demande principale, quelle suppose ncessairement ; 2) que le juge na pas fournir aux parties de moyens en
vue de prparer de nouveaux litiges et que 3) la saisine dune
juridiction suppose la preuve dun intrt n, actuel et certain
(V. J.-Cl. PEYRE, prc., no 3), le dcret de 1973 a rendu licite
Rp. pr. civ. Dalloz

le recours de telles mesures probatoires avant tout litige qui

se justifient par le risque de dprissement des preuves. Depuis
lors, larticle 145 est utilis dans de nombreux domaines (responsabilit civile, immobilier, droit de la famille ou encore dans
les socits, par exemple pour des expertises), notamment lorsquun lment de preuve est menac de dprissement ou de
perte (V. L. CADIET, obs. in JCP 2000. I. 267, no 7, et CA Toulouse, 10 janv. 1996, Juris-Data no 043322 : constats dhuissier, vrifications comptables et saisies de documents afin de
conserver les preuves dune ventuelle opration illgale de liquidation-vente ; Cass. com. 13 mai 2003, Bull. civ. IV, no 81 :
contrat de transport). Larticle 145 du nouveau code de procdure civile se situe la croise des procdures durgence et des
rgles probatoires, mais la jurisprudence sest efforce de donner ce texte une autonomie tant lgard des procdures de
requte et de rfr quenvers les mesures dinstruction. Ainsi par exemple, une mesure dinstruction in futurum ne suppose
pas ncessairement, pour sa licit, lexistence dune urgence
(Cass. com. 25 oct. 1983, Bull. civ. IV, no 275), le caractre
provisoire de la dcision, labsence de contestation srieuse (CA
Paris, 5 nov. 1987, Gaz. Pal. 1988. 1. 272, note Renard), ou
encore lexistence dun diffrend, car elle est autonome par rapport aux principes qui rgissent les rfrs (CA Paris, 10 janv.
1979, Gaz. Pal. 1979. 1. 166, conf. par Cass. ch. mixte, 7 mai
1982, trois arrts, D. 1982. 541, concl. J. Cabannes, Gaz. Pal.
1982. 2. 571, note J. Viatte, RTD civ. 1982. 788, obs. R. Perrot et
RTD civ. 1983. 185, obs. J. Normand). Toutefois, bien videmment, seules les mesures dinstruction lgalement admissibles
peuvent tre ordonnes par le juge dans le cadre de larticle 145.
En outre, les prescriptions de larticle 1341 du code civil relatives
lexigence dune preuve crite au-del de 1500 dengagement, ne sauraient tre contournes par le biais dune mesure
dinstruction in futurum ordonne par le juge, par exemple une
audition de tmoins alors mme quil nexisterait aucun commencement de preuve par crit de nature rendre vraisemblable le
fait allgu.
331. Le juge du fond ne doit pas encore tre saisi du litige. Le
juge des rfrs ne peut ordonner de mesure dinstruction sur le
fondement de larticle 145 que si le juge du fond nest pas saisi du procs en vue duquel la mesure a t demande (Cass.
2e civ. 2 avr. 1990, Bull. civ. II, no 68 ; TGI Nanterre, 10 mars
1997, D. 1997. 449, note Bussy ; V. aussi Cass. com. 16 avr.
1991, Bull. civ. IV, no 144 ; Cass. 2e civ. 6 mai 1999, pourvoi
no A 96-21.797, cit par A.-M. BATUT, prc., p. 102 : la procdure du rfr probatoire est autorise lorsquil sagit de solliciter
une mesure dinstruction dans lventualit de litiges distincts du
procs dj engag entre les parties). En principe, la procdure
qui sera adopte sera celle du rfr. Les mesures dinstruction
in futurum ne peuvent tre ordonnes par voie de requte que
lorsque les circonstances exigent quelles ne soient pas prises
contradictoirement (Cass. 2e civ. 13 mai 1987, Bull. civ. II,
no 112 ; Cass. 2e civ. 30 janv. 2003, Bull. civ. II, no 25), ce qui
suppose que leffet de surprise soit ncessaire lefficacit de la
mesure (Cass. 2e civ. 21 oct. 1992, Bull. civ. II, no 246).
332. Rfr probatoire et ordres de juridiction. Le Tribunal
des conflits, dans un arrt rcent du 23 octobre 2000 (D. 2000,
IR 285), a en outre jug quavant tout procs, et avant mme que
puisse tre dtermine, eu gard aux parties ventuellement appeles en la cause principale, la comptence sur le fond du litige,
et ds lors que ce dernier tait de nature relever, ft-ce pour
partie, de lordre de juridiction auquel il appartient, le juge des
rfrs a comptence pour ordonner une mesure dinstruction
sans que soit en cause le principe de sparation des autorits
administratives et judiciaires. Il nen serait autrement que sil tait
demand au juge des rfrs dordonner une mesure dinstruction qui porte titre exclusif sur un litige dont la connaissance

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janvier 2006

PREUVE
au fond nappartient manifestement pas lordre de juridiction
auquel le juge des rfrs appartient.
La deuxime chambre civile de la Cour de cassation (Cass.
2e civ. 16 mai 2002, D. 2002, IR 1807) a elle aussi jug que
le juge judiciaire des rfrs pouvait ordonner une mesure
dinstruction avant tout procs, ds lors que le fond du litige tait
de nature relever, ne serait-ce quen partie, de la comptence
des juridictions de lordre auquel le juge des rfrs appartenait.
333. Autonomie du rfr probatoire de larticle 145 du nouveau
code de procdure civile. La jurisprudence atteste que le rfr probatoire na pas de caractre subsidiaire et que lexistence
de procdures spcifiques certaines matires (par exemple
lexpertise de gestion en droit des socits) ne fait pas pour autant en principe obstacle ce que soit rapporte, avant tout procs, la preuve de faits dont pourrait dpendre la solution dun
litige (en ce sens, J. NORMAND, obs. in RTD civ. 2003. 539).
De mme, la jurisprudence a dclar larticle 145 autonome par
rapport aux articles 146 et 150 du nouveau code de procdure
civile. Larticle 146, alina 2, dispose quen aucun cas, une
mesure dinstruction ne peut tre ordonne en vue de suppler
la carence dune partie dans ladministration de la preuve . La
chambre mixte de la Cour de cassation, le 7 mai 1982 (prc.),
a jug que les dispositions de larticle 146 du nouveau code
de procdure civile, relatives aux mesures dinstruction ordonnes au cours dun procs, ne sappliquent pas lorsque le juge
est saisi dune demande fonde sur larticle 145 du mme code
(V. aussi Cass. 2e civ. 17 mars 1982, Bull. civ. II, no 47 : en ordonnant la preuve de faits dont pourrait dpendre la solution dun
litige ultrieur, le juge des rfrs na dautre objet que dviter
la carence du demandeur ; Cass. 2e civ. 26 oct. 1994, D. 1994,
IR 257). Ceci signifie que le plaideur qui na pas encore engag
une instance contentieuse peut avoir recours au rfr probatoire de larticle 145 afin dtablir certains faits, condition toutefois quil puisse invoquer un motif lgitime dtablir ladite preuve.
En outre, le juge peut, mme en labsence de dprissement
des preuves, ordonner une mesure dinstruction avant tout procs, dans la mesure o il lui apparat lgitime dtablir la preuve
de faits dont pourrait dpendre la solution du litige (V. CA Versailles, 8 juill. 1987, JCP 1988. II. 20 972, note P. Estoup). Bien
videmment, la limite est difficile fixer entre applicabilit de larticle 145 et interdiction pour le juge de se faire lauxiliaire dune
partie dans la fixation ou la dtermination du fondement juridique
de laction quelle se propose dengager (CA Paris, 8 juin 1988,
D. 1989, somm. 297, obs. Th. Hassler). Le juge ne doit donc
pas, par le biais des mesures ordonnes dans le cadre de larticle 145, apporter lune des parties une aide juridique marque
en vue dun futur ou ventuel litige. La cour dappel de Paris (CA
Paris, 5 fvr. 1986, Gaz. Pal. 1986. 1. 244) a cependant prcis que le demandeur ne pouvait se voir contraint dindiquer ds
prsent (cest--dire ds linstance de rfr fonde sur larticle 145) sil engagerait un procs, ni dnoncer expressment
la nature et le fondement juridique de celui-ci, ses choix pouvant
rsulter de la mesure sollicite.
334. Larticle 145 est galement autonome par rapport larticle 150 du nouveau code de procdure civile, qui prvoit que
la dcision qui ordonne ou qui modifie une mesure dinstruction
nest susceptible dappel ou de pourvoi en cassation indpendamment du jugement sur le fond que dans les cas spcifis par
la loi. La Cour de cassation a jug (Cass. mixte 7 mai 1982,
trois arrts, prc. ; Cass. com. 4 fvr. 1992, JCP 1992. IV. 987 ;
Cass. 2e civ. 24 mars 1993, JCP 1993. II. 22110, note E. du
Rusquec, RTD civ. 1993. 891, obs. R. Perrot) que larticle 150
ntait applicable en matire de rfr que si le juge restait saisi
dune demande distincte de la mesure dinstruction ordonne, ce
qui ntait pas le cas lorsquil puisait sa saisine en prescrivant
une mesure dinstruction avant tout procs en vertu de larticle
janvier 2006

145. Il en dcoule que lorsquune mesure dinstruction a t ordonne avant tout procs, la dcision qui lordonne, la modifie
ou qui est relative son excution, peut tre frappe dappel immdiat (Cass. 2e civ. 21 juin 1995, RTD civ. 1995. 679, obs.
R. Perrot, propos dun rfr-expertise).
335. Ncessit dun motif lgitime de conserver ou dtablir la
preuve de certains faits. Pour que le juge lautorise, la mesure dinstruction in futurum doit se fonder sur un motif lgitime
de conserver ou dtablir la preuve de certains faits. Le motif
lgitime est essentiellement apprci par le juge en oprant un
rapprochement entre la plausibilit dun procs au fond et lutilit,
la pertinence dans cette perspective, de la mesure dinstruction
sollicite (en ce sens, A.-M. BATUT, prc., p. 104). Cet intrt lgitime peut consister en lintrt qua une partie, pour des raisons
morales ou pcuniaires, de gagner un futur procs, ou mme
dviter un procs en disposant de moyens de dissuasion suffisants (V. par ex. CA Rouen, 21 oct. 2003, D. 2004. 2527, note
I. Corpart : alors que le juge de premire instance avait refus
la mesure dinstruction in futurum au motif quen labsence dautopsie du mari de la requrante dcd dun arrt cardiaque
aprs une intervention tardive du SAMU , il ntait pas possible
de dterminer les causes du dcs et donc lexistence dun lien
de causalit entre les fautes allgues et celui-ci, la cour dappel considre que les signes cliniques relevs par les diffrentes
parties et en particulier par les mdecins, et leur volution apparaissent de nature permettre un expert de donner son avis sur
le problme ; compte tenu du temps coul depuis le dcs et
des auditions intervenues dans le cadre de lenqute pnale, la
cour ordonne une expertise qui aura lieu sur pices, sauf si lexpert considrait quune audition tait ncessaire. Lexpert aura
quatre mois pour raliser sa mission ; comp. Cass. 3e civ. 13 fvr. 2003, Bull. civ. II, no 38 : agence de recouvrement souhaitant obtenir des informations sur le dbiteur ; Cass 1re civ. 11 juin
2003, D. 2004. 830, note Auberson : rejet dune demande formule par des hritiers propos dune signature litigieuse ; les
hritiers auraient d mettre en uvre une procdure en inscription de faux et non un rfr probatoire ; V. aussi CA Versailles,
28 fvr. 2001, D. 2001, somm. 2719, obs. P. Julien : le juge
des rfrs ne peut ordonner une mesure dinstruction que sil
existe un motif lgitime de conserver avant tout procs la preuve
dont pourrait dpendre la solution du litige. bon droit, le juge
des rfrs sest interrog sur la recevabilit de laction dirige
contre un assureur car, en cas de prescription de celle-ci, les
demandeurs nont plus dintrt lgitime obtenir la dsignation
dun expert ; V. aussi la dcision de la cour dappel de Limoges
du 28 mars 2001, D. 2001, somm. 2719, obs. P. Julien, D. 2001.
2719 , aborde infra, no 338 dans le cadre de la prise en compte
des intrts de la partie adverse et du caractre secret ou confidentiel des informations que la mesure dinstruction amnerait
rvler).
Pour la notion de motif lgitime en matire de filiation, V. V. ARCAUTE, Le rfr probatoire dans le droit de la filiation, Dr. fam.
juin 1999, no 11, p. 5 et s. Le juge, en la matire, doit rsoudre un
conflit de droits subjectifs, car la mesure sollicite peut sopposer
aux droits dune personne et prsenter un caractre perturbateur
pour la paix des familles. Ainsi, la cour dappel de Paris, approuve ensuite par la Cour de cassation (Cass. 1re civ. 4 mai 1994,
Bull. civ. I, no 159), a admis que le juge des rfrs pouvait ordonner un examen compar des sangs avant tout procs relatif
la paternit dun homme ayant reconnu un enfant, car le demandeur avait un intrt certain pouvoir apprcier les chances
de succs dune ventuelle action en contestation avant dagir
au fond, et viter le dprissement de la preuve. Il convient
de voir galement un arrt de la cour dappel dAix-en-Provence
(8 fvr. 1996, Dr. fam. 1996, no 2, note P. Murat) selon lequel
une mesure dinstruction in futurum peut tre ralise sur un cadavre aprs exhumation afin de procder un prlvement san-

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
guin car lexpertise sanguine, par tude des empreintes gntiques, est de nature apporter des lments dterminants pour
la solution dun litige relatif la filiation ; le demandeur, dans la
perspective dune possible contestation de la possession dtat
quil pouvait revendiquer, avait donc un motif lgitime de conserver ou dtablir, avant tout procs, la preuve de faits dont pourrait dpendre la solution du litige (dans le mme sens, TGI Lille,
19 nov. 1997, D. 1998. 467, note X. Labbe : prlvement de
tissus sur le dfunt pour un ventuel examen gntique afin de
diligenter ensuite une action en reconnaissance post mortem).
En revanche, dans le sens contraire, mais avec une motivation
contestable, le tribunal de grande instance de Toulouse a refus
la mesure pour absence durgence, alors que ce critre nest pas
exig par larticle 145 du nouveau code de procdure civile. En
ralit, cest un motif lgitime qui faisait dfaut, car le demandeur
avait dj en sa possession un acte de notorit et une expertise sanguine positive (TGI Toulouse, 27 mars 1996, JCP 1997.
II. 22787, note I. Ardeeff). La loi no 2004-800 du 6 aot 2004
relative la biothique (JO 7 aot) a complt lalina 3 de larticle 16-11 du code civil, qui dispose dsormais que sauf accord
exprs de la personne manifest de son vivant, aucune identification par empreintes gntiques ne peut tre ralise aprs sa
mort (V. infra, no 778).
Pour une utilisation errone de la notion de motif lgitime
alors que la question qui se posait en lespce tait celle de la
recevabilit de la demande dexpertise au regard du dfaut de
qualit du requrant dans une procdure collective dapurement
du passif, V. Cass. com. 26 avr. 2000, D. 2001, somm. 621,
obs. A. Honorat, RTD com. 2000. 728, obs. J.-L. Vallens.

336. Quid en cas de prtention manifestement voue

lchec ?. Lorsque la prtention est manifestement voue
lchec, le juge des rfrs doit considrer que la demande de
mesure dinstruction in futurum nest pas fonde sur un motif
lgitime (V. par ex. CA Orlans, 4 mars 1983, D. 1983. 343,
note M. Jeantin : le mal-fond de la prtention tait dores et
dj vident). De mme, la demande de mesure dinstruction in
futurum ne repose pas sur un motif lgitime si le demandeur a
dj fait dresser divers constats et interrog plusieurs personnes
et quil lui est facile de runir lui-mme les lments de preuve
supplmentaires (Cass. com. 18 fvr. 1986, Bull. civ. IV, no 26 ;
pour des exemples de motif lgitime, V. not. Cass. 1re civ.
8 juill. 1986, Bull. civ. I, no 206 : dtermination des causes de
dsordre dans une construction ; Cass. com. 25 oct. 1983,
Bull. civ. IV, no 275 : dtermination de lorigine dune cessation
des paiements ; Cass. 2e civ. 25 nov. 1987, Bull. civ. II, no 245 :
tablissement de la gravit dun prjudice ; Cass. soc. 26 juill.
1984, Bull. civ. V, no 334 : mesure dexpertise ordonne en vue
de recueillir tous renseignements sur lampleur et lorigine dune
grve, V. aussi Cass. com. 26 avr. 2000, Bull. civ. IV, no 83,
D. 2000. cah. dr. aff. AJ p. 267, note Lienhard : un crancier
se plaignant de disparition dactifs et doprations suspectes
ralises par le dbiteur aprs la date de cessation des paiements fixe par le tribunal, demandait que le juge ordonnt une
mesure dinstruction lui permettant dtablir cette atteinte porte
au gage des cranciers. Mais les actions en nullit de la priode
suspecte susceptibles dtre intentes ne peuvent ltre que par
les personnes numres larticle 110 de la loi du 25 janvier
1985, et les cranciers ne sont pas titulaires du droit dagir. Il
en dcoule quils ne peuvent solliciter une mesure dinstruction
destine prparer lexercice dune action quils ne pourront
pas personnellement exercer ; CA Douai, 11 mai 2000, D. 2000,
IR 287 : lhuissier de justice ne saurait tre autoris, en raison
du refus de lintim de communiquer les documents utiles, les
apprhender. Dans le cadre des pouvoirs de larticle 145 du
nouveau code de procdure civile, le juge des rfrs ne peut
ordonner une confiscation ou une saisie desdites pices ; en
Rp. pr. civ. Dalloz

loccurrence, il convient seulement den ordonner la production

sous astreinte.
337. Rfr probatoire pour apprcier les chances de succs dun procs. Sur la question de savoir si une mesure
dinstruction in futurum peut tre demande simplement pour
apprcier les chances de succs dune ventuelle demande en
justice, cest--dire comme un "claireur procdural" (J. NORMAND, obs. in RTD civ. 1983. 189 ; V. Cass. 1re civ. 4 mai
1994, Bull. civ. I, no 159 : la Cour de cassation admet la
possibilit de recourir un examen compar des sangs pour
valuer les chances de succs dune action en contestation
de reconnaissance. Rticente en revanche sur lutilisation de
mesures dinstruction in futurum pour mettre en relief lintrt de
recourir plus tard telle action au fond plutt qu telle autre,
V. CA Orlans, 4 mars 1983, D. 1983. 343, note M. Jeantin ;
comp. CA Versailles, 29 mars 1996, Juris-Data no 043050).
338. Prise en compte des intrts de la partie adverse. Intimit de la vie prive et notion de secret ou dinformation confidentielle. Le juge doit vrifier que le motif invoqu au soutien
de la demande de rfr probatoire ne porte pas atteinte aux intrts de la future partie adverse (V. par ex. CA Paris, 5 nov.
1981, D. 1982. 342, note J. Massip : la cour refuse de commettre un huissier pour constater quune pouse divorce entretient des relations intimes avec un tiers, et les juges motivent
ce refus par limmixtion intolrable dans la vie prive que constituerait la mesure, puisque lex-pouse est libre de son devoir
de fidlit et alors que la demande avait simplement pour but
de librer lex-mari de la prestation compensatoire dont il tait
tenu envers son ancienne pouse). Comme le relve J. NORMAND (RTD civ. 1982. 188), la balance simpose des intentions en prsence, plus la mesure est contraignante pour celui
qui la subit, plus pressant et grave doit tre lintrt de celui qui
la requiert (pour des exemples dintrts lgitimes de celui qui
doit prter son concours lexcution de la mesure, V. Cass.
2e civ. 14 mars 1984, Bull. civ. II, no 49 : lexpertise sollicite est
refuse par le juge des rfrs, car elle mettrait immanquablement le demandeur en possession des secrets de fabrication de
la partie adverse ; Cass. com. 5 janv. 1988, Bull. civ. IV, no 7 :
la mesure dinstruction permettrait de connatre, malgr le secret
des affaires, la structure commerciale de la socit concurrente ;
V. aussi Cass. com. 16 juin 1998, Bull. civ. IV, no 192 : cassation, pour violation de larticle 145 du nouveau code de procdure civile, dun arrt qui, aprs avoir nonc par rfrence au
secret des affaires, que la mesure dinstruction devait tre strictement limite aux seules investigations ncessaires pour tablir
les remises et ristournes consenties de faon discriminatoire par
une socit, a donn mission un huissier de justice charg de
dresser le constat de se faire communiquer les factures tablies
et en cas de refus de communication, dapprhender dans les
locaux de la socit vise tous documents et pices quil estimera utiles ; V. aussi CA Limoges, 28 mars 2001, D. 2001, IR
2089 : la mesure dinstruction sollicite qui aurait pour objet de
contraindre une socit rvler une socit dintrim des informations concernant des tiers qui nont pas ou plus de liens de
droit avec celle-ci, savoir les salaris qui ont cess de recourir ses services et les entreprises concurrentes qui les mettent
actuellement la disposition de la premire, porte sur des informations au caractre confidentiel. Le juge des rfrs ne peut
imposer la divulgation de ces informations que si celle-ci est strictement ncessaire la solution du litige tel quil apparat au vu
des explications des parties. En loccurrence, lexpertise sollicite tendait non pas faire tablir des fautes qui pourraient fonder
une action en responsabilit ultrieure, mais seulement faire
valuer le prjudice qui en rsulterait supposer ces fautes tablies. Il ne peut donc tre fait droit la demande dexpertise, ds

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janvier 2006

PREUVE
lors quelle implique la divulgation dinformations confidentielles
concernant des tiers avant que tout agissement de nature engager la responsabilit soit tabli ; comp. Cass. 2e civ. 7 janv.
1999, Bull. civ. II, no 3 : excde les prvisions de larticle 145
la mesure dinstruction sollicite, qui sanalysait en une mesure
gnrale dinvestigation portant sur lensemble de lactivit de la
socit et tendant apprcier cette activit et la comparer
celle des socits ayant le mme objet.
339. Sur la ncessit de justifier dun intrt ventuel et dun intrt probatoire, V. M. JEANTIN, Les mesures dinstruction in futurum, D. 1980, nos 9 et s. Les faits quil sagit dtablir doivent en
outre tre utiles et pertinents (sur la notion de pertinence, V. supra, no 89). Il doit exister un lien juridique et ncessaire entre les
faits dont la mesure dinstruction doit permettre la preuve, et le
litige futur (V. par ex. Cass. 2e civ. 17 nov. 1993, Bull. civ. II,
no 330 : il ne peut tre ordonn de production de pices sans que
lexistence de ces dernires soit tablie, sinon avec certitude, du
moins avec vraisemblance). Comme le relve M. JEANTIN (article prc., no 18), larticle 145 ne pourra tre invoqu que sil est
de nature amliorer la situation probatoire du plaideur ; si celui-ci a dj des lments de preuve suffisants ou sil ny a pas de
risque srieux de dprissement des preuves, le juge qui a un
trs large pouvoir dapprciation sur ces points refusera dordonner la mesure. Lapprciation de la lgitimit du motif relve
du pouvoir souverain dapprciation des juges du fond (Cass.
com. 18 fvr. 1986, Bull. civ. IV, no 26 ; Cass. 1re civ. 4 mai
1994, D. 1994. 545, note J. Massip ; Cass. com. 1er oct. 1997,
Bull. civ. IV, no 238), ce qui ne dispense toutefois pas ceux-ci de
caractriser ledit motif lgitime (Cass. com. 18 oct. 1988, Bull.
civ. IV, no 280), mme sils ne sont pas tenus de se prononcer
expressment au regard du ou des diffrents fondements juridiques de laction que la partie demanderesse se propose dengager (Cass. 2e civ. 8 juin 2000, JCP 2000. IV. 2316 ; pour
un arrt considrant que la mesure probatoire demande nest
pas utile, V. CA Paris, 16 juin 2004, D. 2004. IR 2973 : le rfr probatoire ne peut tre utilis pour prouver la dpendance du
requrant vis--vis du tabac, car la mesure dexpertise est inutile pour montrer un tat de dpendance et ne peut avoir
dautre utilit que dtablir, indirectement, le dfaut dinformation
imput au fabricant, recherche qui excde la mission pouvant
tre confie un mdecin .
340. Lexistence dune convention darbitrage ne fait pas obstacle au pouvoir du juge des rfrs dordonner de telles mesures (Cass. 3e civ. 20 dc. 1982, Bull. civ. III, no 260 ; Cass.
2e civ. 11 oct. 1995, Bull. civ. I, no 235). En revanche, prescrire
une expertise qui, contrairement la mesure de constatation,
implique quun avis soit demand au technicien, risquerait dempiter sur les pouvoirs de larbitre (en ce sens, A.-M. BATUT,
prc., p. 103).
341. Mesures dinstruction susceptibles dtre ordonnes.
Si les conditions requises par larticle 145 sont remplies, le
juge pourra ordonner in futurum toutes mesures dinstruction
lgalement admissibles telles que expertise, constat dhuissier,
enqute, audition de certaines personnes, production de documents par des tiers (Cass. 1re civ. 31 mai 1988, Bull. civ. I,
no 168 ; pour une simple visite sur les lieux, V. Cass. 3e civ.
24 avr. 2003, Bull. civ. III, no 85, D. 2003, somm. 2998, obs.
Bouyeure). En revanche, nul ne peut tre contraint de produire
en justice des documents relatifs des faits dont il a eu connaissance dans lexercice de ses fonctions et touchant lintimit
de la vie prive des personnes (Cass. 2e civ. 29 mars 1989,
D. 1990. 45, note Robine) ; de mme, le juge ne peut ordonner
une mesure dinstruction qui porterait atteinte lintimit de la
vie prive, tel le constat de concubinage de lenfant bnficiaire
dune pension (CA Douai, 25 avr. 1991, D. 1993, somm. 129,
janvier 2006

obs. Everaert ; comp. propos dune expertise sanguine,

Cass. 1re civ. 4 mai 1994, D. 1994. 545, note J. Massip ;
pour un exemple de mesure abusive, V. Cass. 2e civ. 16 juin
1998, D. 1998, IR 179 : viole larticle 145 du nouveau code
de procdure civile larrt qui a donn mission un huissier,
en cas de refus de communication de pices, dapprhender
tous documents et pices quil estimera utiles dans les locaux
dune socit, alors que si le prsident du tribunal statuant en
rfr peut imposer une partie la production dune pice sous
astreinte en vue de permettre la solution dun litige, il ne saurait
ordonner de faon gnrale et en dehors des cas prvus par la
loi lapprhension de ces documents par voie de confiscation ou
de saisie ; pour lapplication des rgles sur le secret bancaire
dans une espce particulire, V. Cass. com. 16 janv. 2001,
D. 2001. 545, note A. Lienhard, D. 2003, somm. 340, obs.
H. Synvet : application du secret bancaire oppos par la banque
lancienne grante de la socit, depuis lors en liquidation, qui
demandait la banque la production de certains documents.
Lancienne dirigeante est alors place dans la situation de
tout tiers et lexception au secret bancaire, qui ne peut tre
leve que dans le cadre dune procdure pnale, ne joue pas
dans le cadre dune communication de pices ordonne par
le juge civil saisi dune demande de mesure dinstruction in
futurum en vertu de larticle 145 du nouveau code de procdure
civile ; V. aussi CA Paris, 26 sept. 2001, D. 2003, somm. 340,
obs. H. Synvet : le secret bancaire ne revt pas un caractre
absolu et ne dispense pas les parties un litige de lobligation
dapporter leur concours la justice en vue de la manifestation
de la vrit. Aucun fait prcis ntablit le risque de divulgation
illgitime prjudiciable aux droits des tiers invoqu lencontre
de la communication demande, car cette communication a t
sollicite uniquement en vue du rglement du litige opposant
lensemble des parties la prsente procdure et que toute
autre utilisation des informations obtenues est prohibe. Dans
cette affaire concernant la rorganisation, en 1992, dune des
branches du Crdit Lyonnais, certaines socits regroupes
dans un ple souponnaient des apports davoir t survalus.
La cour dappel de Paris avait, par un arrt du 14 octobre
1998, ordonn une expertise en tant que mesure dinstruction
in futurum. Les experts avaient demand la communication de
certains documents, et la cour dappel avait enjoint la banque
de les produire, alors mme que le litige opposait ladite banque
un tiers et que le client de la banque navait pas renonc au
secret professionnel. Le fondement du secret bancaire est la
protection du client et ce serait le dvoyer que de permettre au
banquier de sabriter derrire lui pour chapper ses propres
responsabilits ; en ce sens, H. SYNVET, obs. prcites).
En revanche, selon la cour dappel de Douai (CA Douai, 11 mai
2000, D. 2000, IR 287), lhuissier de justice ne saurait tre autoris, en raison du refus de lintim de communiquer les documents utiles, de les apprhender. Dans le cadre de ses pouvoirs
dcoulant de larticle 145 du nouveau code de procdure civile,
le juge des rfrs ne peut en effet ordonner une confiscation
ou une saisie de pices. Il ne peut quen ordonner la production
sous astreinte.
342. Rcemment, le juge des rfrs du tribunal de grande
instance dOrlans avait se prononcer sur une mesure dinstruction in futurum sollicite par une femme enceinte dont le
compagnon venait de dcder (TGI Orlans, 18 oct. 1999,
D. 2000. 620, note B. Beignier). La femme demandait une
expertise sanguine par tude des empreintes gntiques afin
de pouvoir, dans les six mois de la naissance de lenfant, faire
tablir la paternit du dfunt. Ce dernier ayant souhait tre
incinr, il y avait urgence saisir le juge des rfrs pour lui
demander dordonner la prise de sang avant lincinration. Le
tribunal de grande instance dOrlans a jug, en rfr, que
larticle 16-11, alina 2 du code civil, qui exige le consentement

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
exprs pralable de lintress pour que soit procd la
recherche de lidentification dune personne par ses empreintes
gntiques, ne pouvait sappliquer en lespce puisque le dfunt
navait jamais exprim de consentement de son vivant et que
lobligation de recueillir ledit consentement aprs le dcs
constituerait une condition impossible. Dans le silence de
la loi, il appartient au juge dapprcier si, en considration des
lments de lespce, lintrt en cause justifie une atteinte
lintgrit du cadavre . En lespce, il rsultait du dossier que
le dfunt avait manifest sa volont de reconnatre lenfant
natre. Le juge des rfrs en a dduit que les conditions de
larticle 145 du nouveau code de procdure civile taient bien
remplies et quil y avait un motif lgitime de conserver ou dtablir avant tout procs la preuve de faits dont pourrait dpendre
la solution dun litige (en loccurrence, ltablissement judiciaire
de la filiation paternelle de lenfant natre). Le tribunal a donc
ordonn le prlvement sanguin, et sa conservation en laboratoire jusqu ce quune dcision dfinitive ait t prononce dans
le cadre de laction que la femme sengageait entreprendre
sur le fondement de larticle 340-3 du code civil. Le juge des
rfrs na pas directement ordonn lanalyse par empreintes
gntiques ; il sest content dordonner la prise de sang qui
permettrait cette analyse ultrieurement lors dune action en
recherche de paternit naturelle. Cette dcision est comparer
avec un arrt de la Cour de cassation qui a considr quesi
un examen compar des sangs en vue de lexercice ultrieur
dune action fins de subsides rpond un intrt lgitime,
encore faut-il que cette action ne soit pas prescrite ; dans le
cas contraire, le motif cesserait dtre lgitime (Cass. 1re civ.
12 nov. 1998, Procdures 1999, no 93, obs. Thouret ; V. gal.
CA Paris, 19 avr. 2000, D. 2000, IR 193 : il suffit de constater
quun tel procs est possible, quil a un objet et un fondement
suffisamment dtermins, que sa solution peut dpendre de la
mesure dinstruction sollicite et que celle-ci ne porte pas une
atteinte illgitime aux droits et liberts fondamentaux dautrui ;
sur la nouvelle teneur de lalina 2 de larticle 16-11 du code
civil en matire danalyse ADN post mortem, V. supra, nos 335
et infra, no 778).

343. Les drives possibles du rfr probatoire de larticle 145

du nouveau code de procdure civile. Sur les difficults de
drive vers un contentieux plthorique en raison de la banalisation des mesures dinstruction in futurum, V. G. CHABOT, prc.,
D. 2000, chron. 260 ( dchires entre un litige ventuel de dfinition dlicate et une action ultrieure au fond dont la ralit
nest que perspective, les mesures dinstruction prventives ont
souffert dune imparfaite considration de leur finalit vritable.
La jurisprudence na pas su affirmer leur finalit exclusivement
probatoire,... pourtant seule en harmonie avec la lettre et lesprit de larticle 145 ). Toutefois, la Cour de cassation a rcemment pos une limite ce type de procdure. Elle a jug (Cass.
1re civ. 11 juin 2003, D. 2004. 830, note F. Auberson, JCP 2003.
IV. 2377, RTD civ. 2003. 539, obs. J. Normand) que la procdure spciale dinscription de faux contre les actes authentiques
excluait quil ft pralablement recouru au rfr probatoire de
larticle 145. En lespce, les petites-filles du dfunt, seules hritires, avaient des doutes sur lauthenticit dune signature appose au bas de la procuration notarie que le dfunt aurait donne un tiers de grer et administrer ses biens. Elles avaient
donc demand en rfr la dsignation dun expert afin quil soit
procd avant tout procs une vrification dcritures. Elles
envisageaient ensuite de mettre en cause la validit de lacte
authentique par une procdure en inscription de faux. La Cour
de cassation ne lentendit pas ainsi ; elle jugea en effet que les
dispositions spciales et dordre public des articles 306 et 314 du
nouveau code de procdure civile excluent lapplication de larticle 145 . Il en va dautant plus ainsi que depuis une rforme
Rp. pr. civ. Dalloz

de 1973 (Dcr. no 73-1122 du 17 dc. 1973, JO 22 dc.), la procdure dinscription de faux sest considrablement simplifie.
344. Mesure dinstruction in futurum et effet dvolutif de lappel. La Cour de cassation a jug (Cass. 2e civ. 3 oct. 2002,
D. 2002, IR 2916) que violait les articles 145 et 561 du nouveau
code de procdure civile la cour dappel qui, pour confirmer une
ordonnance ayant accueilli une demande de dlivrance dune
copie dun accord de cession de titres, retient qu la date de la
dcision initiale, le juge du fond navait pas encore t saisi (car
lassignation navait pas encore t mise au rle), alors quil lui
appartenait dexaminer les faits et le droit la date laquelle elle
statuait.
ART. 2. POUVOIR DOFFICE DU JUGE EN MATIRE PROBATOIRE.
345. Il a souvent t soulign que la procdure civile franaise
ne rpond plus aujourdhui un modle purement accusatoire,
mais nest pas pour autant devenue inquisitoire. Elle est de nature mixte (V. en ce sens, G. BOLARD, in Dalloz Action, Droit
et pratique de la procdure civile 2005-2006, no 223.21), puisquelle continue de prsenter des traits purement accusatoires
qui dcoulent clairement du principe dispositif, tout en accordant au juge un rle de plus en plus central de direction de
linstance dans lintrt dune solution effective et rapide du
litige, comme limpose larticle 6, 1er de la Convention europenne des droits de lhomme, qui met la charge des tats
contractants lobligation dorganiser en matire civile et pnale
une procdure quitable, publique dbouchant sur un jugement
dans un dlai raisonnable . La condition du dlai raisonnable,
au nom de laquelle la Cour europenne des droits de lhomme
prononce de nombreuses condamnations chaque anne (ltat
le plus souvent condamn tant lItalie, suivie par la France en
deuxime position), incite penser que le droulement du procs ne saurait tre laiss exclusivement entre les mains de parties qui peuvent tre ngligentes ou dont le comportement peut
tre dilatoire. Cest pourquoi larticle 3 du nouveau code de procdure civile nonce clairement que le juge veille au bon droulement de linstance ; il a le pouvoir dimpartir les dlais et dordonner les mesures ncessaires . Lassemble plnire de la
Cour de cassation a nettement soulign que loffice du juge tait
de veiller au bon droulement de linstance dans un dlai raisonnable (Cass. ass. pln. 24 nov. 1989, D. 1990. 429, note
P. Julien, JCP 1990. II. 21407, note L. Cadiet ; dans le mme
sens, Cass. soc. 22 mai 2001, Gaz. Pal. 9-10 oct. 2002, p. 35,
obs. A. Perdriau). Le juge civil dispose donc dun vritable pouvoir de commandement (V. BELLAMY, JCP 1973. I. 2522) afin
dassurer le respect du calendrier de procdure et daboutir
une dcision juridictionnelle dans un dlai raisonnable.
346. En matire probatoire, le rle actif du juge est galement
soulign par les principes directeurs du procs civil proclams
en tte du nouveau code de procdure civile. Sil incombe
chaque partie de prouver conformment la loi les faits ncessaires au soutien de sa prtention (NCPC, art. 9), la base fondant
la conviction du juge ne se limitera pas ncessairement aux lments de preuve prsents par les parties. Toutefois, le juge doit
bien entendu examiner les lments de preuve que les parties lui
proposent (V. pour une illustration, Cass. 2e civ. 10 dc. 1998,
Bull. civ. II, no 297 : aprs visa des articles 711 et 455 du nouveau code de procdure civile et de larticle 1363 du code civil,
la deuxime chambre civile rappelle que les juges ne peuvent
accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les lments de preuve qui leur sont fournis par les
parties au soutien de leurs prtentions ; dans le mme sens
dj, Cass. 2e civ. 23 oct. 1991, Bull. civ. II, no 265 ; Cass.
1re civ. 3 juin 1998, Bull. civ. I, no 196).
Le juge civil se voit confier le pouvoir dordonner doffice toutes
les mesures dinstruction lgalement admissibles (V. infra,

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janvier 2006

PREUVE
nos 347 et s.). La mise en uvre de cette prrogative a donn
lieu des prcisions jurisprudentielles (V. infra, nos 349 et
s.). Enfin, la rserve selon laquelle la mesure dinstruction ne
saurait suppler la carence dune partie dans ladministration
de la preuve semble tre devenue de pure forme dans certains
types de contentieux (V. infra, nos 362 et s.).
Pour une tude de droit compar, V. G. TARZIA, Les pouvoirs
doffice du juge en matire de preuve, in Mlanges Perrot, 1996,
Dalloz, p. 469, qui constate que de plus en plus de codes nationaux de procdure civile donnent au juge le pouvoir dordonner
en tout temps des mesures dinstruction (il cite les exemples de
lUruguay, de lItalie pour les litiges en droit du travail, de la Belgique, ainsi que le code de procdure civile modle pour lAmrique du Sud Codigo processual model para Iberoamerica ).
1er. nonc de larticle 10 du nouveau code
de procdure civile.
347. Le pouvoir doffice du juge en matire de mesures dinstruction. Larticle 10 du nouveau code de procdure civile nonce
de faon fort gnrale que le juge a le pouvoir dordonner doffice toutes les mesures dinstruction lgalement admissibles .
Ce texte est plac dans le chapitre 1er intitul Les principes
directeurs du procs du titre 1er du livre 1er (Dispositions communes toutes les juridictions). Il constitue une rserve dimportance par rapport la formule gnrale de larticle 9 du nouveau
code de procdure civile qui met la charge des parties la preuve
des faits ncessaires au succs de leurs prtentions. Certes, les
parties ont la charge de la preuve de ces faits, mais le juge nest
pas inactif pour autant et peut prendre linitiative dordonner toute
mesure dinstruction utile la manifestation de la vrit. Larticle
10 du nouveau code de procdure civile permet de porter
la connaissance du juge, dune manire contradictoire, les lments de fait du procs (J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procdure civile, 27e d., 2003, Prcis Dalloz, no 1047). Il apparat
nettement quune tension existe entre le principe dispositif, qui
fait du procs la chose des parties puisque ces dernires
ont une matrise sur lexistence et la continuation de linstance,
et le but du procs civil qui tend de plus en plus une solution
la plus correcte possible de la contestation. Si lobjet du litige
est dtermin par les parties, les moyens daccs sa solution
dpendent des parties et du juge au sein dune coopration recherche entre eux par le nouveau code de procdure civile.
348. Si larticle 10 du nouveau code de procdure civile pose
le principe dun pouvoir doffice du juge dordonner des mesures
dinstruction, il est bien vident que ce pouvoir existe a fortiori sur requte dune des parties. La mesure dinstruction pourra
donc ou bien tre sollicite par une partie, condition que celle-ci
nentende pas suppler par l sa carence probatoire (NCPC,
art. 146, al. 2), ou bien tre dcide par le juge de sa propre
initiative. Louverture de ces deux voies parallles parat garantir une instruction correcte du litige et la solution la plus claire
possible. Il convient toutefois dajouter que, en vertu de lalina
premier de larticle 146, une mesure dinstruction ne peut tre
ordonne sur un fait que si la partie qui lallgue ne dispose pas
dlments suffisants pour le prouver . Il dcoule de cette rgle
que le droit consacr larticle 10 du nouveau code de procdure civile nest pas illimit et inconditionnel : il suppose en effet
dabord que la partie allguant le fait ne soit pas en mesure de le
prouver, ensuite, que la mesure dinstruction envisage puisse
avoir une utilit probatoire. Ceci relve de la mise en uvre du
pouvoir du juge, qui a donn lieu de nombreuses prcisions
textuelles et jurisprudentielles.
En outre, il convient de relever avec un auteur (G. TARZIA, Les
pouvoirs doffice du juge en matire de preuve, in Mlanges Perrot, 1996, Dalloz, p. 474) que dans lexercice de ses pouvoirs
doffice en matire probatoire, lexigence du contradictoire doit
tre perue comme une limite infranchissable lintroduction
janvier 2006

de toute preuve ou son laboration dans linstance et que les

frontires de la preuve civile doivent tre fixes par consquent avec prcision, loin de toute dformalisation et gnralisation des mesures dinstruction, qui ne respecteraient pas les
droits de la dfense .
2. Mise en uvre du pouvoir du juge dordonner toute
mesure dinstruction lgalement admissible.
349. La mise en uvre du pouvoir du juge civil dordonner toute
mesure dinstruction lgalement admissible est soumise des
conditions lgales (V. infra, nos 350 et s.). Il conviendra galement de sinterroger sur le juge comptent pour ordonner une
telle mesure (V. infra, no 354), ainsi que sur la dcision elle-mme
et sur les voies de recours qui peuvent tre ouvertes contre elle
(V. infra, nos 355 et s.). Le juge qui ordonne la mesure est galement comptent pour en surveiller lexcution (V. infra, nos 358
et s.) et pour tirer toute consquence du refus ou de labstention
dune partie dans lexcution de ladite mesure (V. infra, nos 360
et s.).
A. Conditions lgales.

350. Le nouveau code de procdure civile a pos quelques

rgles relatives aux conditions dans lesquelles le juge civil peut
ordonner une mesure dinstruction. Ainsi, larticle 143 dispose
que les faits dont dpend la solution du litige peuvent, la
demande des parties ou doffice, tre lobjet de toute mesure
dinstruction lgalement admissible . Il en dcoule logiquement,
comme limpose la rgle jura novit curia (sur laquelle, V. supra,
no 106), que seuls les faits et non pas le droit peuvent donner
lieu mesure dinstruction.
Ces mesures dinstruction peuvent tre trs varies : la loi admet
ainsi notamment la vrification personnelle du juge laudience,
la vrification du juge avec transport sur les lieux, le transport
assist dun technicien, la comparution personnelle des parties,
lenqute, la constatation avec rapport oral laudience, la
constatation avec rapport crit, la consultation, lexpertise avec
ou sans participation du juge, lexpertise avec ou sans rapport
intermdiaire. La pratique y a ajout la technique de lamicus
curiae, mais nous verrons que la Cour de cassation a refus
dassimiler cette audition dun ami de la cour une mesure
dinstruction telle que tmoignage ou expertise, soumise des
formalits prcises. Seuls devront tre respects les principes
de la contradiction et des droits de la dfense (V. Vrifications
personnelles du juge, par J.-M. LE MASSON et V. NCPC,
art. 179 189).
Linitiative du juge est large, puisque larticle 179 du nouveau
code de procdure civile nonce que le juge peut, afin de les
vrifier lui-mme, prendre en toute matire une connaissance
personnelle des faits litigieux, les parties prsentes ou appeles.
Il procde aux constatations, valuations, apprciations ou reconstitutions quil estime ncessaires, en se transportant si besoin est sur les lieux . Il est important que, dans ce type dinitiative galement, le juge respecte la contradiction ; il doit donc appeler les parties et, aprs lexcution de la mesure, elles doivent
tre entendues en leurs observations (Cass. soc. 24 nov. 1988,
Bull. civ. V, no 626). Cest sans doute aussi dans le cadre de
cette libert de vrification personnelle que les juges franais ont
peu peu eu recours lamicus curiae pour quil donne son point
de vue sur des questions socitales ou autres, mais condition
que les parties soient mises en mesure de sexprimer contradictoirement sur lavis mis par lamicus curiae. Sur lamicus curiae,
V. supra, nos 37 et s.
351. La question de lamicus curiae : mesure dinstruction ou
non ?. V. notamment, Y. LAURIN, JCP 1992. I. 3603. D. MAZEAUD, Lexpertise de droit travers lamicus curiae, in Lexpertise, sous la dir. de D. MAZEAUD et M.-A. FRISON-ROCHE,

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
1995, Dalloz, p. 109 et s. Pour des instances au cours desquelles il a t fait appel un ou plusieurs amici curiae, V. par ex.
Cass. ass. pln. 31 mai 1991, D. 1991. 417, rapport Y. Chartier, note D. Thouvenin, JCP 1991. II. 21 572, note F. Terr ;
Paris, 6 juill. 1988, D. 1989. 341, note Y. Laurin ; 16 oct. 1992,
D. 1993. 172, note Y. Laurin.
La loi franaise ne connat ni ne consacre linstitution de lamicus curiae, qui sest dgage de la pratique judiciaire et est parfois utilise par le juge lorsquil souhaite ou bien accder des
informations auprs de spcialistes, ou bien donner sa dcision concernant une question scientifique, morale ou thique difficile, un surcrot de crdibilit ou de lgitimit (V. supra, nos 37
et s.). Le juge se reconnat donc le pouvoir de convoquer doffice un "ami" de la cour qui viendra lclairer sur quelque question
concernant le litige. Comme nous lavons soulign plus haut (supra, no 39), il importe toutefois que cette pratique qui contient
en germe un risque de dlgation du pouvoir juridictionnel et
darbitraire soit bien encadre par le principe contradictoire, en
vertu duquel les parties ou leurs reprsentants doivent pouvoir
assister laudition de lami et tre mises en mesure de rpondre
lavis de celui-ci ; il est galement souhaitable que les parties
puissent galement proposer la cour laudition dun autre amicus curiae ou de plusieurs, afin que le principe contradictoire soit
bien garanti (sur tous ces dangers et le ncessaire encadrement
de la pratique, V. supra, no 39, pour de nombreux dtails sur
cette institution prtorienne en France, V. supra, nos 37 et s.).
Le pouvoir du juge de dsigner un amicus curiae qui se prsentera devant le tribunal peut-il tre rattach aux articles 10 et 143
et suivants du nouveau code de procdure civile ? Autrement
dit, la pratique de lamicus curiae relve-t-elle du droit des mesures dinstruction ? La jurisprudence a eu loccasion de juger
que lami de la cour nest ni un tmoin, ni un expert, si bien que sa
venue devant le tribunal sur invitation de ce dernier ainsi que son
audition ne sont soumises aucune formalit particulire, si ce
nest bien videmment le respect du principe de la contradiction
et des droits de la dfense (CA Paris, 21 juin 1988, D. 1989. 341,
note Y. Laurin, Gaz. Pal. 1988. 2. 699, note Y. Laurin ; V. aussi Cass. ass. pln. 31 mai 1991, JCP 1991. II. 21752). Cette
solution opportuniste a t retenue afin de garder la technique
de lamicus curiae une souplesse que le classement parmi les
mesures dinstruction aurait risqu de lui faire perdre (sur une
ncessaire clarification procdurale, V. R. ENCINAS DE MUNAGORRI, RTD civ. 2005. 88).
352. Les conditions poses par larticle 144 du nouveau code
de procdure civile. La mesure dinstruction peut tre ordonne, selon ce texte, en tout tat de cause , condition que
le juge ne dispose pas dlments suffisants pour statuer .
Rappelons que larticle 146, alina 1er exige, lui, que la partie
qui allgue le fait ne dispose pas dlments suffisants pour le
prouver .
On le voit, larticle 144 est relier larticle 4 du code civil, qui
dispose que le juge qui refusera de juger, sous prtexte du
silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre
poursuivi comme coupable de dni de justice . La Cour de cassation a en effet jug que ne faisait pas usage de son pouvoir
dapprciation et violait larticle 4 du code civil le tribunal qui, tout
en admettant le bien-fond dune demande, refusait soit de prescrire une mesure dinstruction, soit de chiffrer lui-mme le montant des dommages (Cass. civ. 4 fvr. 1920, DP 1924. 1. 62 ;
Cass. 3e civ. 6 fvr. 2002, JCP 2002. IV. 1486 ; V. aussi Cass.
2e civ. 21 janv. 1993, Bull. civ. II, no 28 : censure du tribunal qui
a refus de statuer en se fondant sur linsuffisance des preuves
qui lui sont fournies par les parties).
Cest au juge apprcier souverainement sil convient dordonner une mesure dinstruction (Cass. 1re civ. 6 janv. 1998, Bull.
civ. I, no 3, qui parle mme de pouvoir discrtionnaire). Toutefois, il convient de nuancer cette affirmation pour certains types
Rp. pr. civ. Dalloz

de litiges : ainsi, en matire de filiation, la Cour de cassation affirme, depuis des arrts de 2000, que lexpertise est de droit
en matire de filiation (sur ces arrts, V. infra, nos 770 et s. et
365). Il sagit l dun vritable droit la preuve par expertise
biologique qua institu la Cour de cassation.
353. En outre, lalina 2 de larticle 146 du nouveau code de
procdure civile, qui nonce quune mesure dinstruction ne
peut tre ordonne sur un fait que si la partie qui lallgue ne
dispose pas dlments suffisants pour le prouver ne signifie
nullement que la mesure dinstruction doive tre ordonne si la
partie na pas en sa possession dlments de preuve suffisants.
Il formule une condition, mais naffirme pas un droit la mesure
dinstruction. Un ventuel droit gnral des parties la preuve
nest pas consacr par le nouveau code de procdure civile, qui
en matire de mesures dinstruction laisse au juge le soin
dapprcier si la mesure est ncessaire et utile.
Les juges du fond apprcient souverainement la carence du plaideur dans ladministration de la preuve (Cass. 2e civ. 17 dc.
1979, Bull. civ. II, no 296 ; Cass. 1re civ. 9 juill. 1985, Bull. civ.
I, no 216, Gaz. Pal. 1986. 1, somm. 86, obs. S. Guinchard et
T. Moussa ; Cass. soc. 8 nov. 1989, JCP 1990. II. 21445, note
Blaisse). Toutefois, pour lapplication de lalina 2 de larticle 146
du nouveau code de procdure civile et le contrle exerc l par
la Cour de cassation, V. infra, nos 362 et s.
B. Juge comptent pour ordonner la mesure dinstruction.

354. Larticle 10 du nouveau code de procdure civile sapplique

toutes les juridictions civiles de droit commun comme dexception, quelles statuent en collgialit ou juge unique. De mme,
les articles 143 et suivants relatifs aux mesures dinstruction sont
contenus dans le livre Ier du code (dispositions communes
toutes les juridictions). Tout juge peut donc tre comptent pour
ordonner une mesure dinstruction (par ex., le prsident de la juridiction sur requte ou en rfr, ou encore le juge de la mise
en tat lorsquil intervient dans la procdure).
C. Dcision relative la mesure dinstruction et voies de recours.

355. Contenu de la dcision. Larticle 147 du nouveau code

de procdure civile entend promouvoir le principe dconomie de
la justice. Il nonce ainsi que le juge doit limiter le choix de la
mesure ce qui est suffisant pour la solution du litige, en sattachant retenir ce qui est le plus simple et le moins onreux .
Faisant application de ce texte, la Cour de cassation a ainsi eu
loccasion de juger que le juge qui avait prescrit une simple attestation et refus dordonner une enqute afin de complter le
commencement de preuve fourni par la partie demanderesse,
avait discrtionnairement estim que lattestation tait suffisante
pour la solution du litige (Cass. 3e civ. 11 janv. 1978, Bull. civ.
III, no 30).
Le juge peut au contraire dcider de combiner plusieurs mesures
dinstruction (NCPC, art. 148). Larticle 148 ajoute que le juge
peut, tout moment, dcider de joindre toute autre mesure ncessaire celles qui ont dj t ordonnes. De mme, le juge
peut tout moment accrotre ou restreindre ltendue des mesures prescrites (NCPC, art. 149). Il est ainsi arriv quun magistrat tende la mission initiale de lexpert en lui demandant de
procder des investigations qui ntaient pas prvues dans la
mission originaire (CA Rouen, 13 nov. 1981, Gaz. Pal. 1982. 2,
somm. 236 : il ne sagit pas alors dune nouvelle expertise, mais
dun largissement du champ de la premire au sens de lart.
149 NCPC).
356. Forme de la dcision. La dcision ordonnant la mesure
dinstruction pourra tre une ordonnance (par ex., si elle mane
du prsident de la juridiction, ou du juge de la mise en tat) ou un
jugement. Toutefois, larticle 151 du nouveau code de procdure

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janvier 2006

PREUVE
civile prvoit que si la dcision nest pas susceptible dun recours
immdiat indpendamment du jugement sur le fond, elle peut
tre prise en la simple forme dune mention au dossier ou au
registre daudience. En revanche, ds lors quun recours est
possible immdiatement contre la dcision relative la mesure
dinstruction (par ex., en cas dexpertise dans les conditions de
lart. 272 NCPC, ou en cas de rfr probatoire de larticle 145,
lorsque le juge des rfrs a puis sa saisine, V. en ce sens
J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procdure civile, 27e d., 2003,
no 1053), la dcision doit tre prise sous forme de jugement ou
dordonnance.
La dcision qui, en cours dinstance, se borne ordonner ou
modifier une mesure dinstruction (ou celle qui refuse dordonner
ou de modifier la mesure) nest pas notifie aux parties. Le secrtaire de la juridiction adresse copie de la dcision par lettre
simple aux parties dfaillantes ou absentes lors du prononc de
la mesure (NCPC, art. 152).
357. Voies de recours. En vertu de larticle 150 du nouveau
code de procdure civile, la dcision qui ordonne ou modifie une
mesure dinstruction (tout comme celle qui refuse de lordonner
ou de la modifier) ne peut faire lobjet dune opposition ; elle nest
susceptible dappel ou de pourvoi en cassation quavec le jugement sur le fond, sauf exceptions expresses de la loi (par ex., en
matire dexpertise, V. NCPC, art. 272).
D. Excution et contrle de la mesure dinstruction.

358. En principe, cest le juge qui a ordonn la mesure qui

en contrle lexcution. La dcision dordonner une mesure
dinstruction prise par un magistrat ne le dessaisit pas (NCPC,
art. 153). Il peut donc procder lui-mme la mesure sil sagit,
par exemple, dune comparution personnelle, dune enqute ou
de vrifications personnelles du magistrat. Mme si cest un tiers
qui ralise la mesure dinstruction (expert, constatant, consultant), la mesure demeure sous le contrle du magistrat qui la
ordonne (V. NCPC, art. 155 : La mesure dinstruction est
excute sous le contrle du juge qui la ordonne lorsquil ny
procde pas lui-mme ). Si la mesure a t ordonne par la
formation collgiale du tribunal, le contrle est assur par le juge
qui tait charg de linstruction, et dfaut, par le prsident de
la formation collgiale (NCPC, art. 155, al. 2). Mais, selon larticle 155-1 du nouveau code de procdure civile, le prsident de
la juridiction peut, dans lintrt dune bonne administration de la
justice, dsigner un juge spcialement charg de contrler lexcution des mesures dinstruction confies un technicien. Cet
article est applicable tant lhypothse dune mesure ordonne
par un juge unique qu celle dune mesure dcide par une formation collgiale.
La volont du nouveau code de procdure civile de confier en
principe lexcution et le contrle de la mesure au juge mme qui
la ordonne apparat nettement dans larticle 156, qui permet
ce juge de se dplacer hors de son ressort afin de procder une
mesure dinstruction ou den contrler lexcution. Bien videmment, cette volont doit tre mise en balance avec les intrts
dune bonne conomie de la justice. Cest pourquoi larticle 157
rserve lhypothse dans laquelle lloignement des parties ou
des personnes devant apporter leur concours la mesure, ou
encore lloignement des lieux, rendrait le dplacement du magistrat trop difficile ou trop onreux. Dans ce cas, le juge peut
charger une autre juridiction de degr gal ou infrieur de procder tout ou partie des oprations (pour des dtails, V. NCPC,
art. 157 ; pour une application de ce texte une audition en Inde,
V. CA Douai, 23 nov. 2000, Gaz. Pal. 2001. 1. 653, note Olivier ; sur les commissions rogatoires en droit interne, V. NCPC,
art. 730 732 ; en droit international, V. art. 733 748 de ce
mme code).
Pour le mcanisme communautaire dobtention des preuves
dans un autre tat membre de lUnion europenne instaur
janvier 2006

par le rglement CE no 1206/2001 du 28 mai 2001 entr en

application le 1er janvier 2004, V. infra, nos 366 et s.
359. Sur le respect du principe contradictoire lors de la ralisation des mesures dinstruction, V. NCPC, art. 160 du nouveau
code de procdure civile (les parties et les tiers qui doivent apporter leur concours aux mesures dinstruction sont convoqus
par le secrtaire du juge qui y procde ou par le technicien). Le
juge ne peut procder par exemple des vrifications personnelles sans avoir pralablement convoqu les parties dans les
formes imposes par larticle 160 (Cass. soc. 24 nov. 1988,
Bull. civ. V, no 626 ; dans le mme sens, pour une consultation,
Cass. 2e civ. 26 fvr. 1997, Bull. civ. II, no 61). En revanche,
cette rgle ne sapplique pas lenqute sociale envisage larticle 1079 du nouveau code de procdure civile ; il suffit que les
rsultats de cette mesure soient soumis la discussion contradictoire des parties (Cass. 1re civ. 5 mai 1987, D. 1988. 77, note
J. Massip ; pour plus de dtails sur le respect de la contradiction,
notamment en matire dexpertise, V. infra, nos 376 et s.).
E. Consquence de lattitude des parties.

360. Les parties au procs ne se plient pas toujours aux obligations qui sont les leurs dans le procs, et notamment celle dapporter leur concours aux mesures dinstruction (NCPC, art. 11 et
C. civ., art. 10, qui nonce que chacun est tenu dapporter son
concours la justice en vue de la manifestation de la vrit ). La
question se pose ds lors de savoir quelles conclusions le juge
est en droit de tirer dun refus ou dune abstention dune partie
de concourir la ralisation dune mesure dinstruction. Larticle
11 du nouveau code de procdure civile apporte des rponses
cette question.
361. Le juge peut tirer toute consquence dune abstention ou
dun refus. En vertu de larticle 11, alina 1er du nouveau code
de procdure civile, les parties sont tenues dapporter leur
concours aux mesures dinstruction, sauf au juge tirer toute
consquence dune abstention ou dun refus . Le juge est donc
en droit de considrer, par exemple, que le refus dune partie de
prter son concours une expertise biologique afin de recherche
de paternit naturelle constitue une prsomption grave de paternit (en ce sens, Cass. 1re civ. 1er juill. 2003, RJPF dc. 2003,
p. 22). Des textes spcifiques permettent galement au juge de
tirer toute consquence de lattitude des parties, par exemple,
larticle 198 du nouveau code de procdure civile, en vertu duquel le juge peut tirer toute consquence de droit des dclarations des parties, de labsence ou du refus de rpondre de lune
delles et en faire tat comme quivalant un commencement de
preuve par crit . Ainsi, le juge peut-il tirer la preuve de lengagement imput une partie du fait que celle-ci, bien quayant t
rgulirement convoque devant lui, nait pas comparu (Cass.
soc. 14 mai 1987, Bull. civ. V, no 328). De mme, les articles
143 et suivants relatifs aux mesures dinstruction sont contenus
dans le livre 1er du code (dispositions communes toutes les juridictions, no 328).
Pour une illustration en matire de filiation, V. CA Bordeaux,
9 sept. 2003, Dr. fam. 2004, no 33, obs. P. Murat : en lespce,
lancien mari de la mre stait refus se prter, trente ans
aprs la naissance de lenfant, une expertise biologique ordonne par le juge. La cour dappel considre que ce refus ne suffit
pas prouver la runion de fait exige par larticle 313-2, alina 2
du code civil (runion de fait requise pour le rtablissement de la
prsomption de paternit), la cour ayant acquis la conviction que
le dfendeur, croyant avoir mis enceinte la demanderesse la
suite dune relation sexuelle unique, a dcid de lpouser, quil
a ensuite appris ntre pas le seul pre possible, et quun grave
conflit a oppos les poux, conduisant leur divorce. Cette dcision est mettre en perspective avec un arrt de la cour dappel

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
de Pau selon lequel : la valeur de la prsomption qui peut rsulter dun refus manifest lencontre dune ventuelle expertise
biologique en matire de filiation doit tre apprcie en la replaant dans lensemble des circonstances de la cause (CA Pau,
13 mars 1979, RTD civ. 1982. 595, obs. J. Rubellin-Devichi). Il
est toutefois arriv que des juridictions assimilent le refus de se
soumettre lexpertise biologique un aveu (V. Cass. 1re civ.
17 sept. 2003, Dr. fam. 2004, no 3, obs. P. Murat ; CA Angers, 20 avr. 1998, Juris-Data no 1998-045949). Comme le relve un auteur (P. MURAT, obs. in Dr. fam. 2004, no 33, p. 30),
la jurisprudence a beau rendre de droit lexpertise sollicite, les
plaideurs rsistent en se retranchant derrire le respect de lintgrit corporelle et les juges ne semblent gure tre favorables
une sanction systmatique et aveugle qui aurait t la seule
politique capable de garantir lefficacit de la rgle pose. Ds
lors que les prsomptions et la conviction des juges continuent
de jouer un rle dans un droit de la filiation quil serait vain de
rduire lenregistrement de la seule biologie, sauf imaginer
de mettre fin la rgle selon laquelle le principe dinviolabilit du
corps humain soppose ce que le juge civil puisse contraindre
lexpertise biologique ou utiliser des techniques non invasives
sans le consentement de lindividu . Concernant un conflit de
filiation rgler sur le fondement de larticle 311-12 du code civil et qui nonce que les tribunaux rglent les conflits de filiation pour lesquels la loi na pas fix dautre principe, en dterminant par tous les moyens la preuve de la filiation la plus vraisemblable. dfaut dlments suffisants de conviction, ils ont gard
la possession dtat , et en application de cette rgle, la cour
dappel de Lyon avait dduit souverainement du refus du mari et
de lex-pouse de se soumettre lexamen compar des sangs
et des autres indices ou prsomptions retenus dans un prcdent arrt, la vraisemblance de la paternit de lhomme avec qui
lex-pouse avait vcu en concubinage postrieurement lordonnance de non-conciliation autorisant la rsidence spare.
La Cour de cassation relve que les juges du fond apprcient
souverainement la valeur de la prsomption pouvant rsulter du
refus de se soumettre lexamen des sangs quils ont ordonn.
Le refus injustifi du mari peut donc tre estim par les juges
comme dmontrant la crainte de voir rvler la vritable paternit du concubin. Du rapprochement des indices et prsomptions
dont la cour dappel avait prcdemment relev lexistence dans
un arrt antrieur, elle a souverainement dduit que la paternit
du concubin tait la plus vraisemblable (Cass. 1re civ. 6 mars
1996, D. 1996. 529, note J.-J. Lemouland).

1980. IV. 82 : la partie invoque de simples allgations ne se fondant sur aucun lment srieux ; Cass. 1re civ. 9 juill. 1985,
Gaz. Pal. 1986. 1, somm. 86, obs. S. Guinchard et T. Moussa : une partie prtend quun partage est irrgulier au motif que
certains biens en auraient t omis, mais ses allgations ne reposent sur aucun fondement srieux). Chaque fois quune partie
se contente dallgations sans offrir le moindre commencement
de preuve ou le moindre fondement ses allgations, la Cour de
cassation considre que le juge a retenu juste titre lapplicabilit de larticle 146, alina 2 du nouveau code de procdure civile.
Il en va ainsi dune partie qui ne produit aucun document de nature dmontrer le caractre excessif dune clause pnale, et
qui na pas rclam en temps utile ladversaire un justificatif de
situation (Cass. 1re civ. 26 juin 2001, Bull. civ. I, no 191), ou de
lpoux qui prtend avoir remis son pouse, pendant lunion,
des sommes dpassant sa contribution aux charges du mariage,
sans prsenter aucun document qui soutiendrait son allgation
(Cass. 1re civ. 10 mai 1995, Bull. civ. I, no 200). Concernant
ltablissement de linsanit desprit dun parent, une cour dappel a souverainement estim que lallgation des petits-enfants
tenant limpossibilit de produire des lments de preuve de
ltat de leur parente tait peu crdible et en contradiction avec
leur affirmation de liens constants et profonds avec celle-ci jusqu sa mort, et qu lvidence, la dgradation de son tat mental naurait pu leur chapper et aurait pu les conduire prendre
des mesures adaptes la protection de ses intrts, comme
des leurs, il sen dduit que ceux-ci auraient pu tablir linsanit
desprit allgue autrement que par la mesure dexpertise sollicite. Ainsi, en refusant dordonner la mesure dexpertise, la cour
dappel fait une exacte application de larticle 146, alina 2 du
nouveau code de procdure civile (Cass. 1re civ. 2 mars 2004,
Bull. civ. I, no 70, D. 2004, IR 1212).
Dautres arrts retiennent que la mesure dinstruction demande tend en ralit recueillir des renseignements que la partie
demanderesse aurait d elle-mme fournir (Cass. soc. 24 mai
1989, Bull. civ. V, no 389), ou que dautres moyens de preuve
sont disponibles, ce qui ne rend pas utile la mesure dinstruction
sollicite (Cass. soc. 8 nov. 1989, JCP 1990. II. 21 445, note
Blaisse).

362. Contenu de larticle 146, alina 2 du nouveau code de procdure civile. Larticle 146, alina 2 du nouveau code de procdure civile, dispose que en aucun cas une mesure dinstruction ne peut tre ordonne en vue de suppler la carence de la
partie dans ladministration de la preuve . Linterprtation de
cet alina, surtout par dlimitation par rapport lalina premier
du mme texte qui permet au juge dordonner une mesure dinstruction seulement si la partie qui allgue le fait ne dispose pas
dlments suffisants pour le prouver , est difficile. De nombreux arrts ont tent de prciser dans quel cas la carence des
parties ne pouvait tre supple, et dans quelles hypothses, au
contraire, une mesure dinstruction pouvait tre ordonne.

364. Les arrts considrant quil ny a pas de carence probatoire

au sens de larticle 146, alina 2 du nouveau code de procdure
civile. Il est arriv la Cour de cassation de considrer que
larticle 146, alina 2 avait t viol par fausse application. Ainsi
par exemple, lorsquun juge du fond refuse dordonner une expertise afin de dterminer ltendue dun prjudice qui, pourtant,
ne pouvait tre tabli que par des recherches de pices auxquelles le demandeur ne pouvait pas lui-mme procder (Cass.
ch. mixte, 6 juill. 1984, JCP 1985. II. 20 338, concl. Sadon).
Viole galement larticle 146, alina 2, par fausse application, le
juge qui sabstient de rechercher si la partie ntait pas tenue,
pour rapporter la preuve de sa prtention, de recourir des lments qui se trouvaient en la possession exclusive de la partie
adverse (Cass. com. 1er mars 1994, Bull. civ. IV, no 89).
Un arrt dappel a, lui, ordonn une mesure dinstruction destine dterminer le degr rel de dpendance dune filiale
dfaillante, car les preuves apportes par les liquidateurs, qui
taient demandeurs laction en extension de la procdure
collective la socit mre, ntaient pas suffisantes (CA Douai,
2 oct. 2003, D. 2003. 2571, obs. A. Lienhard).

363. La jurisprudence constatant une carence probatoire laquelle il ne peut tre suppl. De nombreux arrts ont relev
chez la partie sollicitant la mesure dinstruction une carence probatoire laquelle le juge ne pouvait suppler en ordonnant une
mesure dinstruction. Ainsi, une telle carence existe lorsque la
partie allgue des faits sans sappuyer sur aucun lment prcis
qui permet de juger les allgations vraisemblables (Cass. 1re civ.
4 fvr. 1981, Bull. civ. I, no 48 ; Cass. com. 6 juill. 1977, JCP

365. Les procs en matire de filiation et larticle 146 du nouveau code de procdure civile. On pourrait penser que larticle 146 du nouveau code de procdure civile trouve sappliquer dans tous les litiges civils, sauf exception lgale expresse,
et que les procs en matire de filiation nchappent pas cette
rgle qui veut que le demandeur prsente au moins des commencements de preuve afin que le juge claire le litige et sa solution en ordonnant une mesure dinstruction qui, en la matire,

3. La rserve : le juge ne peut suppler les carences

probatoires dune partie (NCPC, art. 146, al. 2).

Rp. pr. civ. Dalloz

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janvier 2006

PREUVE
sera presque systmatiquement une expertise sanguine ou biologique. Et pourtant, depuis que la Cour de cassation a affirm
en 2000 (Cass. 1re civ. 28 mars et 30 mai 2000, D. 2000. 731,
note Th. Gar, D. 2001, somm. 976, obs. F. Granet) le principe
selon lequel lexpertise biologique est de droit en matire de filiation , il semble bien que linterdiction faite au juge de suppler
les carences probatoires dune partie nait plus de sens dans ce
type de contentieux (sur la jurisprudence relative aux expertises
biologiques, et aux empreintes gntiques en matire de filiation,
V. Cass. 1re civ. 28 mars 2000, Bull. civ. I, no 103, D. 2000. 731,
note Th. Gar, D. 2001, somm. 976, obs. F. Granet, JCP 2000.
II. 10409, concl. Petit, note Monsallier-Saint-Mieux : lexpertise
est de droit en matire de filiation, sauf sil existe un motif lgitime
de ne pas y procder). Dans cet arrt du 28 mars 2000 (D. 2001,
somm. 2868, obs. Ch. Desnoyer), la premire chambre civile de
la Cour de cassation a censur un arrt dappel pour violation des
articles 339 et 311-12 du code civil, et de larticle 146 du nouveau
code de procdure civile pour fausse application. Larrt dappel
avait refus dordonner lexpertise mdicale sollicite par le demandeur, au motif que ce dernier napportait pas de preuve de
linexactitude de la reconnaissance de paternit et quune expertise mdicale ne pouvait tre ordonne pour suppler la carence
du demandeur dans ladministration de la preuve (V. aussi, pour
une action en recherche de paternit naturelle, Cass. 1re civ.
8 janv. 2002, Defrnois 2002. 690, note J. Massip, Dr. fam.
2002, no 98, note P. Murat ; V. aussi infra, nos 765 et s.).
Au vu de cette jurisprudence qui instaure un droit lexpertise (autrement dit un droit la preuve), il semble bien que
larticle 146, alina 2 du nouveau code de procdure civile nait
plus gure de porte en matire de filiation, comme si la vrit
biologique tait la reine des preuves et devait presque systmatiquement bnficier au plaideur.
Rappelons dailleurs que la jurisprudence relative au rfr probatoire de larticle 145 du nouveau code de procdure civile, qui
admet largement le recours cette mesure dinstruction in futurum en matire de filiation (V. en ce sens, V. ARCAUTE, Le
rfr probatoire dans le droit de la filiation, Dr. fam. juin 1999,
no 11, p. 4), considre que larticle 145 est compltement autonome par rapport larticle 146, ce qui signifie que laction
intente sur le fondement de larticle 145 ne saurait tre paralyse par le fait que le demandeur est en situation de carence
probatoire (V. Cass. ch. mixte, 7 mai 1982, Bull. ch. mixte
no 2, D. 1982. 541, concl. Cabannes, RTD civ. 1982. 786, obs.
R. Perrot et 185, obs. J. Normand ; Cass 1re civ. 4 mai 1994,
Bull. civ. I, no 159 ; sur le rfr probatoire, V. supra, nos 330 et
s.).

disparatre les entraves la libre circulation des jugements. Elle

lest galement afin de faciliter sur le territoire dun autre tat
membre lobtention de preuves qui peuvent savrer ncessaires
dans un procs en matire civile ou commerciale ; la Commission considre en effet que le bon fonctionnement du march
intrieur exige une amlioration, une simplification et une acclration de la coopration entre tats membres en matire dobtention des preuves. Cest ainsi qua t adopt le rglement CE
no 1226/2001 du 28 mai 2001 relatif la coopration entre les
juridictions des tats membres dans le domaine de lobtention
des preuves en matire civile et commerciale (JOCE L 174 du
27 juin 2001). Certes, il existe une Convention de La Haye du
18 mars 1970 concernant lobtention des preuves ltranger et
prvoyant un mcanisme de commission rogatoire en matire civile, mais cette convention nest en vigueur quentre onze tats
membres de lUnion europenne, ce qui justifiait ladoption dun
texte spcifiquement communautaire. Le rglement communautaire a t adopt par tous les tats membres lexception du
Danemark, qui a refus dtre engag par les textes tablis dans
le cadre de la coopration judiciaire civile, sauf approbation expresse de sa part. Ce rglement est entr en application le
1er janvier 2004.

BIBLIOGRAPHIE : C. BRUNEAU, Lobtention des preuves en

matire civile et commerciale au sein de lUnion europenne,
JCP 2001. I. 349. Th. GROUD, Obtention des preuves situes
ltranger. Harmonisation europenne et unification internationale, Petites affiches 28 fvr. 2002, p. 11. D. LEBEAU et
M.-L. NIBOYET, Regards croiss du processualiste et de linternationaliste sur le rglement CE du 28 mai 2001 relatif lobtention des preuves civiles ltranger, Gaz. Pal. 2003. 221.
M. OLIVIER, De lexcution des mesures dinstruction ordonnes par le juge franais ; le principe de la territorialit et la nouvelle rglementation communautaire, Gaz. Pal. 2002. 1302.

367. Mcanisme institu par le rglement du 28 mai 2001.

Lide est dacclrer la transmission et le traitement des demandes visant faire effectuer un acte dinstruction ; il convient
donc que transmission et traitement se fassent de manire
directe et par les moyens les plus rapides entre les juridictions
des tats membres (V. motifs du rglement, no 8 et no 10 dans
lintroduction au rglement lui-mme). Le rglement du 28 mai
2001 est applicable en matire civile et commerciale dans
deux hypothses : 1) lorsquune juridiction dun tat membre
demande une juridiction dun autre tat membre de procder
un acte dinstruction ; 2) lorsquune juridiction dun tat membre
demande procder directement lacte dinstruction sur le
territoire dun autre tat membre. La juridiction qui sollicite cet
acte dinstruction est dnomme juridiction requrante , celle
qui doit le raliser est dnomme juridiction requise . Lacte
dinstruction demand doit avoir pour but de permettre aux
parties engages dans une procdure ou envisageant den engager une dobtenir des preuves destines tre utilises dans
cette mme procdure (V. art. 1-2) du rglement : la demande
ne doit pas viser obtenir des moyens de preuve qui ne sont
pas destins tre utiliss dans une procdure judiciaire qui est
engage ou envisage ). La juridiction requrante transmet en
principe directement sa demande la juridiction requise (art. 2).
Afin que le systme fonctionne facilement, chaque tat membre
a d communiquer la Commission europenne la liste de
ses juridictions comptentes pour procder de tels actes
judiciaires dinstruction (art. 2-2). Chaque tat membre doit
dsigner une ou plusieurs autorits centrales dont la mission
est de fournir des informations aux juridictions, de rsoudre
les problmes ventuels de transmission et de faire parvenir,
titre exceptionnel, les demandes trangres aux juridictions
nationales comptentes pour les traiter (art. 3). La France a fait
le choix, comme organisme central et autorit comptente, dun
organisme unique comptence nationale qui est le Bureau de
lentraide civile et commerciale internationale du ministre de la
Justice (Ministre de la Justice, Direction des Affaires Civiles et
du Sceau, Bureau de lentraide civile et commerciale internationale, 13 Place Vendme, 75042, Paris Cedex 01 ; tlphone :
00 33 [0]1 44 77 61 05 ; tlcopie : 00 33 [0]1 44 77 61 22 ;
courriel : Entraide-civile-internationale@justice.gouv.fr).

366. La preuve et la coopration judiciaire civile dans lUnion

europenne. LUnion europenne sest fix lobjectif de maintenir et de dvelopper un espace de libert, de scurit et de
justice. Dans le cadre de la coopration judiciaire en matire
civile, la Commission europenne est trs active afin de faire

368. Le rglement contient en annexe des formulaires types de

demande (cette dernire doit, par exemple, prciser les nom et
adresse des parties, la nature et lobjet de linstance, lacte dinstruction demand, etc. : V. art. 4 sur la forme et le contenu de
la demande). Ainsi, la demande doit par exemple prciser, sil

ART. 3. LE DROIT COMMUNAUTAIRE : COOPRATION

ENTRE JURIDICTIONS DANS LE DOMAINE DE LOBTENTION DES
PREUVES EN MATIRE CIVILE ET COMMERCIALE (RGLEMENT
CE No 1206/2001 DU 28 MAI 2001).

janvier 2006

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
sagit de la demande daudition dune ou de plusieurs personnes,
les nom et adresse de personne entendre, les questions lui
poser ou les faits sur lesquels elle doit tre entendue, le cas
chant la mention dun droit de refus de tmoigner prvu par
le droit de la juridiction requrante, le cas chant aussi, la demande de dposition sous serment ou de dclaration sur lhonneur et toute autre information juge ncessaire par la juridiction
requrante.
La demande dacte dinstruction doit tre faite dans la langue ou
lune des langues officielles de la juridiction requise ou dans toute
autre langue que ltat membre requis a expressment dclar
pouvoir accepter (art. 5).
369. Modalits de traitement de la demande dacte dinstruction. Le rglement du 28 mai 2001 prcise comment doit ragir
la juridiction saisie de la demande : elle doit envoyer un accus de rception dans les sept jours (art. 7) ; si la demande est
incomplte, elle doit en informer la juridiction requrante sans
tarder (et au plus tard dans les trente jours suivant rception de
la demande) en lui demandant de lui transmettre les informations
manquantes (art. 8). Il en va de mme si la demande ne peut
tre excute parce quune consignation ou avance est ncessaire (art. 8-2).
En principe, la juridiction requise doit excuter lacte dinstruction
dans un dlai de 90 jours compter de sa rception (art. 10). Si
elle nest pas en mesure dexcuter lacte dinstruction demand dans ce dlai, elle doit en aviser la juridiction requrante. La
juridiction requise doit en principe faire suite aux demandes spcifiques de la juridiction requrante quant la forme dinstruction
demande (par ex., enregistrement audio ou vido), sauf toutefois si des motifs juridiques ou pratiques sy opposent (art. 10-3).
370. Possible refus dexcution dune demande dacte dinstruction. Afin de garantir la bonne coopration entre juridictions
dtats membres diffrents et dviter que la juridiction requise
nignore la demande qui lui est formule (comp. considrant
no 11 du rglement), le rglement de 2001 prvoit que lexcution de la demande dacte dinstruction ne peut tre refuse que
dans les cas prcis suivants (art. 14) :
lorsque la demande nentre pas dans le champ dapplication
du rglement communautaire ;
lorsque lexcution de la demande ne relve pas des attributions du pouvoir judiciaire ;
lorsque la demande est incomplte ;
lorsque la consignation ou avance demande na pas t faite
dans les soixante jours suivant la demande ;
ou encore lorsque la personne faisant lobjet de la demande
daudition invoque une dispense ou une interdiction de dposer
dont la validit est tablie.
Si la juridiction requise, pour lune de ces quatre raisons limitatives, refuse dexcuter la mesure dinstruction demande,
elle doit en informer la juridiction requrante dans un dlai de
soixante jours, laide dun formulaire type qui se trouve en
annexe du rglement (formulaire H, art. 14-4). En revanche, la
juridiction requise ne peut refuser dexcuter lacte dinstruction
au seul motif quen vertu de son droit national, une juridiction
de ltat membre dont relve la juridiction requise aurait comptence exclusive pour connatre de laffaire ou que sa lgislation
nadmet pas le droit daction vis par la demande (art. 14-3).
Le rglement est suivi de divers formulaires types (formulaire A :
demande de procder un acte dinstruction ; formulaire B : accus de rception dune demande de procder un acte dinstruction ; formulaire C : demande dinformations supplmentaires
en vue de procder un acte dinstruction ; formulaire D : accus de rception de la consignation ou de lavance ; formulaire
E : avis de demande de formes spciales et/ou de recours des
techniques de communication modernes ; formulaire F : notification de la date, de lheure et du lieu fixs pour procder lacte
dinstruction et des conditions de participation ; formulaire G :
Rp. pr. civ. Dalloz

avis de retard ; formulaire H : informations concernant la suite

rserve la demande ; formulaire I : demande dexcution directe de lacte dinstruction ; formulaire J : information transmise
par lorganisme central/lautorit comptente).
371. La ralisation de la mesure dinstruction demande. Ralisation par la juridiction requise. La ralisation de lacte dinstruction se fait selon la loi du for, cest--dire, fort logiquement,
la loi de la juridiction qui a t requise pour procder audit acte.
Le rglement du 28 mai 2001 privilgie les technologies modernes de communication, puisquil prvoit que celles-ci (notamment la vidoconfrence) sont utilises chaque fois que cela est
possible afin de faciliter la participation de la juridiction requrante et des parties la mesure dinstruction. Il est en outre
galement possible que des reprsentants de la juridiction requrante soient prsents lors de la ralisation de la mesure dinstruction par la juridiction requise sur le territoire de ltat dont
elle relve (cette juridiction requrante peut galement dsigner
un expert, art. 12). Les parties elles-mmes, ou leurs reprsentants, peuvent en principe galement tre prsents. Ceci se
justifie par limportance centrale du principe contradictoire, mais
une rserve est apporte puisque leur prsence nest admise
que si elle est prvue par le droit de ltat membre dont relve la
juridiction requrante afin de pouvoir suivre la procdure dans
des conditions analogues celles qui existeraient si lexcution
de lacte avait lieu dans ltat membre dont relve la juridiction
requrante (considrant no 13 du rglement ; V. aussi art. 11 du
rglement). Les parties ou leurs reprsentants peuvent demander participer la mesure dinstruction afin davoir un rle
plus actif dans le processus dobtention des preuves (ibid.).
Une fois la mesure ralise, la juridiction requise transmet les
pices constatant cette ralisation la juridiction requrante
(art. 16). En principe, le remboursement daucune taxe ou
daucun frais ne peut tre exig (art. 18-1). Toutefois, si la
juridiction requise demande le remboursement des frais (par
ex., dinterprtariat ou dexpertise), la juridiction requrante doit
assurer ce remboursement sans dlai (art. 18-2).
En principe, la juridiction requise instrumente conformment
sa loi nationale (art. 10-2), mais la juridiction requrante peut
demander que la mesure dinstruction soit effectue selon une
forme spciale prvue par le droit de ltat dont elle relve
(art. 10-3). Il existe donc une possibilit de choix entre la procdure locale de la juridiction requise et la procdure trangre
de la juridiction requrante, par exemple en ce qui concerne
la faon dinterroger les tmoins, trs variable dun pays
lautre. Mais la juridiction requise peut refuser demployer
une forme trangre si ladite forme, sollicite par la juridiction
requrante, nest pas compatible avec le droit de ltat membre
de la juridiction requise ou en raison de difficults pratiques
majeures (art. 10-3). Il ne semble toutefois pas que ceci soit une
hypothse frquente ; comme le relvent des auteurs (D. LEBEAU et M.-L. NIBOYET, article prc., Gaz. Pal. 2003. 225), la
Convention de La Haye de 1970 sur lobtention des preuves na
gure donn lieu elle-mme de tels refus.
372. Excution directe de lacte dinstruction par la juridiction
requrante elle-mme sur le territoire de ltat membre requis
(Rgl., art. 17). Il est possible que la juridiction requrante
souhaite procder elle-mme directement un acte dinstruction dans un autre tat membre. Dans ce cas, elle prsente
une demande lorganisme central ou lautorit comptente
de cet tat. Toutefois, une telle excution directe nest possible
que si elle peut avoir lieu sur une base volontaire et que des
mesures coercitives ne sont pas ncessaires (art. 17-2). Lacte
dexcution est ralis par un magistrat ou toute autre personne
habilite (par ex., un expert) ; ces personnes sont dsignes
selon les rgles applicables devant la juridiction requrante (ainsi, si un tribunal franais souhaite excuter directement un acte
dinstruction sur le territoire espagnol par exemple, le magistrat

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janvier 2006

PREUVE
ou lexpert dlgu pour raliser cette mesure en Espagne sera dsign selon les rgles franaises). Lorganisme central (ou
lautorit comptente) a trente jours pour rpondre la juridiction requrante et lui dire sil est dfr sa demande ; il peut
exiger quune juridiction de ltat membre requis participe la
ralisation de la mesure afin de veiller la bonne application
du prsent article et des conditions qui ont t fixes (art. 17-4
al. 2). L encore, lencouragement aux techniques modernes de
communication (vidoconfrence, tlconfrence) est expressment mentionn (al. 3). Lorganisme central ou lautorit comptente ne peut refuser lexcution directe de la mesure dinstruction que dans des cas limitativement numrs dans larticle
17-5 : 1) lorsque la demande sort du champ dapplication du
rglement ; 2) lorsque la demande ne contient pas toutes les informations ncessaires ; ou encore lorsque lexcution directe
demande est contraire aux principes fondamentaux du droit
de ltat membre dont ils relvent .
Une fois autorise procder lexcution directe de la mesure
dinstruction, la juridiction requrante y procde conformment
au droit de ltat membre dont elle relve (art. 17-6).
Cette possibilit dexcution directe par la juridiction requrante
est remarquable. Certains auteurs (D. LEBEAU et M.-L. NIBOYET, Regards croiss du processualiste et de linternationaliste sur le rglement CE du 28 mai 2001 relatif lobtention
des preuves civiles ltranger, Gaz. Pal. 2003. 222) se sont
mme demands si cette possibilit namorait pas un effacement beaucoup plus considrable des frontires dans les relations intra-communautaires qui conduirait, plus ou moins long
terme, les tats membres abdiquer leur traditionnelle autonomie procdurale fonde sur leur souverainet nationale, en vue
daccrotre la rapidit et lefficacit de la coopration judiciaire au
sein de lUnion .
Le rglement 1206/2001 du 28 mai 2001 constitue donc un immense progrs vers une coopration judiciaire de plus en plus
pousse entre tats membres de lUnion europenne, car admettre quune juridiction excute directement une mesure dinstruction sur le sol dun tat tranger est dj une petite rvolution (D. LEBEAU et M.-L. NIBOYET, article prc., Gaz. Pal.
2003. 233).
373. Apports en droit franais du dcret no 2004-836 du 20 aot
2004 pour lapplication du rglement communautaire. Le dcret no 2004-836 du 20 aot 2004 portant modification de la
procdure civile (JO 22 aot) cre, aprs larticle 178 du nouveau code de procdure civile, une nouvelle section 4 intitule Dispositions particulires certaines mesures dinstruction
transfrontalires . Larticle 178-1 nouveau du nouveau code de
procdure civile fait rfrence au rglement communautaire du
28 mai 2001 relatif la coopration entre juridictions des tats
membres dans le domaine de lobtention des preuves en matire
civile et commerciale, et nonce que lorsquune mesure dinstruction ordonne ltranger (en Union europenne) en application de ce rglement occasionne des frais de traduction des
formulaires devant tre adresss la juridiction requise, le juge
ordonne le versement dune provision valoir sur ces frais ,
dont le montant est fix en application du tarif prvu larticle
R. 122 du code de procdure pnale. Le juge doit en outre dsigner la partie qui devra verser la provision au greffe de la juridiction. Il est galement prcis que ds rception de la traduction,
le greffe rmunre le traducteur. Larticle 178-2 envisage, lui,
lhypothse dune mesure dinstruction ordonne ltranger et
engendrant des frais dinterprtariat lors de son excution par la
juridiction requise : dans cette hypothse, le juge fixe galement
le montant de la provision valoir sur ces frais en respectant les
modalits prvues aux articles 269 271 du nouveau code de
procdure civile.
374. Comme cela a pu tre constat au long des dveloppements, le droit interne franais et le droit communautaire ont djanvier 2006

velopp des instruments permettant une instruction prcise de

laffaire, dans une collaboration entre juge et parties. Toutefois,
si le droit franais autorise le juge intervenir de faon active
dans ladministration de la preuve, cest dans le cadre de la procdure civile telle que rglemente dans le nouveau code de
procdure civile et dans dautres textes, qui confrent un certain
nombre de garanties aux parties.

SECTION 2
Garanties accordes aux parties.
375. La garantie centrale accorde aux parties dans la procdure est celle de la contradiction (V. infra, nos 376 et s.), qui est
galement reconnue par la Convention europenne des droits de
lhomme (dans linterprtation quen fait la Cour europenne des
droits de lhomme de Strasbourg) et par la jurisprudence communautaire (V. supra, no 72). Toutefois, dautres garanties existent
aussi, issues de principes protecteurs dune ou des deux parties
suivant le contexte (V. infra, nos 421 et s.), tels que lintgrit du
corps humain, le droit la vie prive et linviolabilit du domicile, ou encore le droit au secret.
ART. 1er. RESPECT

DU PRINCIPE DE LA CONTRADICTION.

376. Le principe contradictoire, qui constitue lun des aspects

du principe plus gnral des droits de la dfense, est un des
piliers de la procdure civile contemporaine (V. G. BOLARD, in
Dalloz Action Droit et pratique de la procdure civile 2005-2006,
nos 222.11 et s. ; V. aussi la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui fait du principe de la contradiction un corollaire des
droits de la dfense au regard desquels il apprcie le rgime
juridique des voies de recours, C. const. 29 dc. 1989, considrants 57 60, Rec. Cons. const., p. 100 ; 13 aot 1993, Rec.
Cons. const., p. 224, considrant 95). Il trouve sa source notamment dans les Constitutions ou lois nationales dun certain
nombre dtats, mais a galement fait lobjet de confirmations et
conscrations importantes par la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, qui a pour vocation dappliquer la
Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et
des Liberts fondamentales du 4 novembre 1950, dont on peut
affirmer aujourdhui quelle constitue le vivier europen des droits
fondamentaux, notamment de procdure, avec son essentiel article 6, 1er qui impose la rgle dquit de la procdure (fair
trial, faires Verfahren) (V. en ce sens, S. GUINCHARD et alii,
Droit processuel, 3e d., 2005, nos 67 et s.).
377. De faon gnrale, on admet aujourdhui que le principe
de la contradiction, en tant que "facult et obligation de dialogue" (pour lexpression "facult de dialogue", V. G. TARZIA,
Le principe du contradictoire dans la procdure civile italienne,
RIDC 1981. 789), impose de donner connaissance, ladversaire, dune instance afin que le dfendeur puisse tre entendu
et se dfendre ; il implique galement que les parties se communiquent leurs arguments de fait et de droit et les lments
de preuve sur lesquels elles entendent fonder leur demande ou
leur dfense (sur le contradictoire comme garantie tripartite de la
connaissance, du dialogue et de la preuve, V. G. TARZIA, article
prc., p. 790). Dans lanalyse moderne de la contradiction, le
juge lui-mme est tenu de soumettre ses propres initiatives ce
principe, par exemple lorsquil entend ordonner une expertise,
ou encore lorsquil envisage de relever doffice certains moyens,
mme de pur droit. Le domaine de la preuve, que celle-ci mane
de linitiative des parties ou de lintervention du juge, est considrablement domin par la ncessit de la contradiction. Les
pouvoirs dinitiative du juge sont donc limits et encadrs par la
ncessit, pour celui-ci, de respecter le principe de la contradiction, cest--dire notamment de ne pas se fonder sur un lment de preuve que les parties nont pas t mises en mesure

- 97 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
de discuter contradictoirement, ou encore de ne pas ordonner
une mesure dinstruction uniquement pour suppler la carence
probatoire dune partie (NCPC, art. 146, al. 2).

1er. En droit franais.

A. Preuve et contradiction. Gnralits.

378. Comme le relvent les auteurs (V. not., S. GUINCHARD, Le

contradictoire au regard de la Convention europenne des droits
de lhomme et du droit constitutionnel, Experts-CEJ sept. 1999,
p. 7), le principe du contradictoire sintgre dans celui, plus large,
des droits de la dfense et est sous-tendu par lide gnrale de
loyaut dans la procdure. Il figure dans la section VI du titre
1er (Dispositions liminaires) du livre Ier consacr aux dispositions
communes toutes les juridictions. La section VI se compose
des articles 14 17 et est suivie de la section VII consacre plus
particulirement la dfense (NCPC, art. 18 20). Le nouveau
code de procdure civile franais est un des rares codes europens contenir une subdivision particulire nonant les principes fondamentaux auxquels est soumis le procs civil. Cette
partie est admire par la doctrine processualiste trangre, qui
juge en gnral remarquable la quintessence des principes fondamentaux du procs runis dans le chapitre Ier du titre Ier du
livre Ier de notre nouveau code de procdure civile. Ce chapitre
a dailleurs influenc la rdaction des Principes ALI-Unidroit de
Procdure civile transnationale qui ont t rcemment adopts
en 2004 par lAmerican Law Intitute et par Unidroit (sur ces Principes, V. supra, no 17).
379. Larticle 14 du nouveau code de procdure civile nonce
que nulle partie ne peut tre juge sans avoir t entendue ou
appele, ce qui signifie que les parties (et essentiellement le dfendeur en pratique) doivent tre informes de lexistence et du
droulement de linstance afin de pouvoir y participer ou sy faire
reprsenter. Larticle 15 impose aux parties de se faire connatre
mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles
fondent leurs prtentions, les lments de preuve quelles produisent et les moyens de droit quelles invoquent, afin que chacune delles soit en mesure dassurer sa dfense. Enfin, larticle
16 tablit clairement lobligation, pour le juge, de faire respecter
par les parties et de respecter lui-mme le principe du contradictoire ; le juge ne peut ainsi retenir dans sa dcision des moyens,
explications ou documents invoqus ou produits par les parties
que si celles-ci ont t mme den dbattre contradictoirement.
De mme, le juge ne peut relever doffice des moyens de droit
sans inviter pralablement les parties sexprimer leur sujet.
380. Ce principe de la contradiction doit en rgle gnrale tre
respect a priori, mais il arrive, comme en droit allemand et anglais que lorsquune mesure ne saurait avoir defficacit que si
elle est prononce en labsence de convocation du dfendeur, le
juge rende une ordonnance sur requte (cest--dire non contradictoire) et rserve le contradictoire seulement a posteriori, par
lexistence dune voie de recours.
381. Outre le droit dtre entendu ou appel, le contradictoire signifie galement, ensuite, change mutuel entre les parties, en
temps utile, des moyens de droit et de fait ainsi que des lments de preuve que les parties entendent faire valoir (NCPC,
art. 15, qui est complt par des dispositions techniques plus
spcifiques variables suivant la juridiction et le type de procdure, art. 132 137 et 142 du mme code, pour la production et
la communication de pices ; les art. 16, 162, 173 et 276 pour les

Rp. pr. civ. Dalloz

mesures dinstruction, ainsi que lart. 783 en matire de production de pices et de communication de conclusions aprs lordonnance de clture ; sur la communication des pices, V. supra, nos 299 et s. ; sur la production force des pices, V. supra,
nos 313 et s.).
Le juge est habilit carter doffice (Cass. 2e civ. 27 fvr. 1985,
Gaz. Pal. 1985, panor. 253, obs. S. Guinchard) des dbats les
conclusions et pices tardives (pour les conclusions, V. not. Cass
1re civ. 9 mai 1990, JCP 1990. IV. 256 ; 3e civ. 14 nov. 1990,
JCP 1991. IV. 12 ; pour les pices, V. par ex. Cass. 2e civ.
9 mai 1983, Gaz. Pal. 1984. 298, note E. Du Rusquec), sans
avoir provoquer un dbat contradictoire propos de ce rejet
quil entend prononcer doffice (Cass. com. 4 mai 1993, JCP
1993. IV. 1649 ; 3e civ. 7 mai 1997, Procdures 1997, no 174,
obs. R. Perrot). La Cour de cassation a toutefois exig que les
juges caractrisent les circonstances ayant empch les autres
parties de rpondre en temps utile aux conclusions tardives, ce
qui signifie que les parties subissant la tardivet doivent avoir
t atteintes dans lexercice de leurs droits de la dfense et plus
prcisment dans lexercice de la contradiction. Le juge, avant
dcarter les pices et conclusions, doit donc vrifier que leur tardivet entran une violation du principe contradictoire (Cass.
2e civ. 10 nov. 1982, Gaz. Pal. 1983, panor. 104, obs. S. Guinchard ; pour un arrt plus rcent, V. Cass. com. 28 sept. 2004,
no 01-12.030 : le juge qui relve que la veille de lordonnance de
clture, lintim a communiqu quarante-sept pices, et qui en
dduit limpossibilit pour les appelantes dtudier ces pices et
de ragir, a suffisamment justifi les circonstances particulires
caractrisant le non-respect du principe contradictoire, peu important quune seule des parties ait sollicit le rejet de ces documents). Il convient de relever que larticle 135 du nouveau
code de procdure civile ne parat pas interdire absolument la
communication de pices la veille de lordonnance de clture.
Cest donc sur le fondement de larticle 15 du nouveau code de
procdure civile que sont sanctionnes les communications tardives. La jurisprudence admet que le juge puisse rejeter, mme
doffice, les pices tardivement communiques, mais condition
quil se soit tout dabord assur que le contradictoire a bien t
viol (Cass. 2e civ. 31 mai 2000, Bull. civ. II, no 93 ; 11 janv.
2001, Bull civ. II, no 5). Larrt de la chambre commerciale
du 28 septembre 2004 prcit parat considrer que le seul fait
dune communication la veille de lordonnance de clture suffise tablir une violation du principe de la contradiction, ce qui
traduirait un assouplissement de la jurisprudence traditionnelle,
mais il convient de souligner que larrt insiste sur le nombre de
pices communiques (quarante-sept) et sur limpossibilit manifeste de la partie destinataire de ces pices de les examiner et
dy rpondre avant lordonnance de clture.
Au lieu de rejeter les pices et conclusions, le juge peut dcider
de rvoquer lordonnance de clture ou de la reporter ; dans ce
dernier cas, il doit sassurer que la partie devant prendre connaissance des conclusions et pices tardives a bien pu le faire pendant la dure du report (Cass. 2e civ. 20 juill. 1987, Gaz. Pal.
1988, somm. 39, obs. S. Guinchard et T. Moussa).
Il apparat que le principe de la contradiction est bien au cur
du procs civil. Les nombreux arrts rgulirement rendus par
la Cour de cassation ainsi que par les juridictions dappel et
rappelant les exigences de ce principe lattestent. Ainsi, encore
rcemment, la cour dappel de Dijon a-t-elle jug que mme
en cas durgence et mme dans le cadre dune procdure orale,
le juge doit faire respecter le principe de la contradiction des articles 15 et 16 du nouveau code de procdure civile (CA Dijon,
29 janv. 2004, Procdures nov. 2005, no 249, obs. R. Perrot : en
lespce, une socit avait dpos en dbut daudience des rfrs un certain nombre de pices, ce qui navait pas permis ladversaire den prendre connaissance pour organiser sa dfense.
Le juge des rfrs a donc considr que les pices navaient

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janvier 2006

PREUVE
pas t communiques en temps utile et les a cartes des dbats. La cour dappel approuve cette dcision en relevant que le
juge des rfrs na donc pas viol le principe du contradictoire
mais la au contraire fait respecter , et refuse donc dannuler lordonnance). De mme et inversement, dans un arrt tout rcent
du 7 juin 2005, la premire chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 1re civ. 7 juin 2005, Droit et Procdures 2006. 35,
obs. N. Fricro) relve sur visa de larticle 10 du code civil et
de larticle 3 du nouveau code de procdure civile que le juge
est tenu de respecter et de faire respecter la loyaut des dbats
et doit donc dclarer recevable une pice comportant des lments susceptibles de modifier lopinion des juges et produite
en cours de dlibr, ds lors que ladversaire qui la dtenait
depuis plusieurs mois ne lavait pas communique avant la clture des dbats. Loriginalit de cette dcision rside dans le
fait quelle fait application de lexigence de loyaut procdurale
non pas en matire dobtention dune preuve, mais dans ladministration judiciaire dune preuve licite. Alors que larticle 445
rend en principe toute note en dlibr irrecevable arps la clture des dbats sauf dans quelques rares hypothses troites,
la Cour de cassation utilise dans cet arrt lexigence de loyaut pour carter lapplication de larticle 445 et admettre le document qui pourtant, ne laurait pas t en principe. Comme le note
N. Fricro (Droit et Procdures 2006. 36), lobjectif dune justice
de qualit, cest--dire dune solution plus adapte aux ralits
factuelles, a pris le pas sur le principe dispositif, qui laisse aux
parties une relative libert dans le choix des preuves quelles
apportent aux dbats . En lespce, une des parties dtenait le
document probatoire depuis plusieurs mois mais ne lavait pas
communiqu, alors que son contenu tait de nature modifier
lopinion des magistrats appels statuer. On peut se demander quels contours la Cour de cassation va peu peu donner
cette obligation de loyaut, couple avec le principe contradictoire, et si elle interdira peut-tre aux parties de taire des lments relatifs au litige, alors mme que le contentieux civil reste
en principe dintrt purement priv. Cette volution conduirait
alors rapprocher la procdure civile franaise de la disclosure
anglaise qui tend la recherche de la vrit dans le procs civil
par utilisation de tous lments probatoires potentiellement pertinents.
382. Le juge doit faire respecter la contradiction et la respecter lui-mme. Il ne peut fonder sa dcision sur des moyens ou
prtentions qui nont pas fait lobjet dun dbat contradictoire, ni
sur des pices soumises par une partie au juge mais non divulgues, non communiques rgulirement et en temps utile
ladversaire. Les parties doivent tre mises en mesure de discuter la valeur et la porte de llment probatoire (V. par ex. Cass.
2e civ. 23 janv. 1980, Gaz. Pal. 1980. 1, somm. 144 ; 26 fvr.
1997, Bull. civ. II, no 62). En principe, le respect du contradictoire
est prsum, cest--dire que les documents et autres lments
sur lesquels le juge sest fond sont rputs avoir t rgulirement verss aux dbats et discuts contradictoirement (Cass.
1re civ. 24 avr. 1985, JCP 1985. IV. 236 ; 2e civ. 13 juin 1985,
Bull. civ. II, no 121 ; Cass. soc. 8 nov. 1984, JCP 1985. IV. 25).
Lorsque la procdure est orale, les moyens et prtentions ainsi
que les lments de preuve sont prsums avoir t dbattus
contradictoirement laudience, mais cette prsomption cde
devant la preuve contraire (Cass. 1re civ. 25 nov. 1992, Bull.
civ. I, no 291 ; Cass. soc. 8 oct. 2003, no 01-41.297 ; 13 fvr.
1984, Bull. civ. V, no 58). A contrario, la prsomption de rgularit doit tre carte lorsque la preuve contraire rsulte des pices
de la procdure ou des nonciations du jugement (Cass. 2e civ.
13 oct. 1977, Bull. civ. II, no 198 ; Cass. soc. 28 mai 1986, Bull.
civ. V, no 252 : dans ce dernier arrt, le procs-verbal daudience
relatait le refus de communication dune pice dcisive par une
partie linstance), ou lorsque la rgularit de la communication
ou de la production a t conteste par une partie (Cass. 2e civ.
janvier 2006

22 oct. 1981, Gaz. Pal. 1982. 2, somm. 104 ; 18 fvr. 1987,

Bull. civ. II, no 52).
383. Le juge ne doit former sa conviction que daprs les moyens
de preuve admis par la loi. La preuve nest rpute lgalement
faite que si elle est administre suivant les formes prescrites, et
elle ne peut rsulter ni des investigations personnelles poursuivies par le juge en dehors de laudience et, si elle nont pas t
appeles, en labsence des parties, ni de documents qui ne leur
ont pas t communiqus (Cass. 2e civ. 25 fvr. 1976, Bull. civ.
II, no 67 ; Cass. com. 29 mai 1990, Bull. civ. IV, no 157). Toutefois, sils ne font pas tat de leurs connaissances pour introduire
un lment dapprciation nouveau dans le dbat, ce qui est interdit, les juges du fond peuvent invoquer leurs connaissances
dordre gnral pour apprcier les lments qui leur sont fournis
(Cass. 1re civ. 10 mars 1969, Bull. civ. I, no 105).
B. Expertise et contradiction.

384. Il est admis depuis longtemps que lexpertise elle aussi doit
tre soumise au principe contradictoire, que lexpert doit respecter comme le juge doit le faire. Le respect de la contradiction
permet notamment dcarter les craintes de partialit de lexpert,
qui peut dailleurs faire lobjet, tout comme le juge, dune rcusation (sur le fait que larticle 341 du nouveau code de procdure
civile, qui prvoit des cas de rcusation, npuise pas ncessairement lexigence dimpartialit requise de tout expert judiciaire,
V. Cass. 2e civ. 5 dc. 2002, D. 2003. 2260, note A. Penneau).
Sur une rcusation dun expert qui, la suite de cette mesure,
forma contre larrt dappel qui avait accueilli la demande de rcusation un pourvoi en cassation et une tierce opposition, puis,
cette dernire voie de recours ayant t dclare irrecevable, un
pourvoi en cassation contre la dcision dclarant irrecevable la
tierce opposition, on peut citer deux arrts de la Cour de cassation rendus le mme jour (Cass. 2e civ. 24 juin 2004, deux
arrts, D. 2004, IR 2011, JCP 2004. II. 10141, note H. Croze,
RTD civ. 2004. 555, obs. R. Perrot). Aucune des deux voies de
recours formes devant la Cour de cassation ne prospra. Le
pourvoi direct contre larrt dappel fut jug irrecevable au motif
que lexpert ntait pas partie la dcision dappel. Le pourvoi
form contre la dcision dclarant irrecevable la tierce opposition fut lui aussi jug irrecevable au motif que lexpert, qui est
commis par le juge pour lclairer sur une question de fait, est un
auxiliaire de justice qui, de ce fait, nest pas un tiers . Lexpert
nest donc ni partie ni tiers la dcision de rcusation !
385. Expertise amiable et respect de la contradiction. Conditions pour quune expertise amiable puisse servir dlment de
preuve dans le procs civil. Dans un arrt du 24 septembre
2002 (Cass. 1re civ. 24 sept. 2002, D. 2002, IR 2777), la Cour
de cassation a eu loccasion de se prononcer sur lutilisation
titre probatoire dun rapport dexpertise amiable produit par une
partie. Elle a considr que tout rapport amiable peut valoir
titre de preuve, ds lors quil est soumis la libre discussion
des parties. En lespce, pour rejeter une demande en rsolution de la vente dun vhicule automobile sur le fondement de
la garantie des vices cachs, la cour dappel avait retenu que le
rapport dexpertise amiable produit par lacheteur, qui navait pas
t tabli contradictoirement, ntait pas opposable au vendeur.
La premire chambre civile censure cette dcision au motif que
le rapport avait t rgulirement communiqu , si bien que la
cour dappel a viol les articles 15, 16 et 132 du nouveau code
de procdure civile. Il faut en conclure que le respect du principe contradictoire interdit seulement aux juges de retenir titre
de preuve une expertise amiable qui naurait pas t dbattue
contradictoirement (V. dj en ce sens, Cass. 1re civ. 2 mars
1999, no 96-20.875 ; 13 avr. 1999, Bull. civ. I, no 134, JCP
IV. 2091). Ds lors que le rapport amiable est produit et communiqu la partie adverse, celle-ci est en mesure den dbattre

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
contradictoirement et le rapport peut alors tre utilis par le juge
comme lment de preuve. Par ailleurs, la Cour de cassation a
considr quaucun texte ninterdit au juge de lexpropriation de
retenir des documents produits par les parties en lespce, une
expertise unilatrale diligente en cours dinstance si celles-ci
ont t mme den dbattre contradictoirement (V. aussi, Cass.
2e civ. 7 nov. 2002, Bull. civ. II, no 246, Gaz. Pal. 6-7 aot 2003,
p. 20, obs. E. du Rusquec ; comp. Cass. 3e civ. 12 mai 2004,
Bull. civ. III, no 95). A galement t jug quun rapport dexpertise amiable peut valoir, titre de preuve, ds lors quil est
soumis la libre discussion des parties (Cass. 1re civ. 11 mars
2003, Bull. civ. I, no 70, D. 2005. 46, note G. Cavalier ; dans le
mme sens propos dun constat dhuissier ayant t soumis
la libre discussion des parties, Cass. 1re civ. 12 avr. 2005,
D. 2005, IR 1180 ; pour un arrt rcent, V. gal., Cass. 3e civ.
23 mars 2005, Procdures juill. 2005, no 177, obs. R. Perrot : par
visa des articles 15, 16 et 132 du nouveau code de procdure
civile, la Cour de cassation casse un arrt de la cour dappel de
Lyon ayant jug que le rapport dexpertise officieuse diligente
par une partie ne revtait pas un caractre contradictoire et ne
saurait donc tre oppos la partie adverse. En statuant ainsi
alors quelle avait relev que le rapport produit par la partie avait
t rgulirement communiqu, la cour dappel, qui na pas tir les consquences lgales de ses constatations, a viol les
textes susviss). R. PERROT (Procdures juill. 2005, no 177)
se demande comment il est possible de concilier cette jurisprudence avec une autre, tout fait solide, de la Cour de cassation en vertu de laquelle le fait de verser aux dbats un rapport
dexpertise ne suffit pas couvrir un dfaut de contradiction au
stade de lexcution des oprations dexpertise (Cass. 2e civ.
5 dc. 2002, JCP 2003. IV. 1167 ; 18 sept. 2003, Bull. civ. II,
no 282). En ralit, il convient de distinguer selon que lexpertise
est judiciaire cest--dire ordonne par le juge ou non. Dans
le premier cas, il est impratif que soit respecte la contradiction au stade de lexcution de la mesure. Cette exigence peut
difficilement tre mise la charge dun expert priv dsign et
mandat par une partie, car ledit expert ne sera pas toujours en
mesure dorganiser une contradiction entre les parties. Les informations et analyses quil pourra fournir peuvent cependant tre
clairantes pour le juge. Il convient donc dadmettre quun simple
rapport dexpertise prive puisse ne pas donner lieu contradiction pendant les oprations dexpertise, ds lors quil est ensuite
rgulirement communiqu ladversaire qui est ainsi mis en
mesure de le discuter.
386. Le juge doit lui-mme avertir les parties des moyens quil
entend relever doffice afin que celles-ci puissent en dbattre. Il
doit aussi observer le contradictoire en matire de procds de
preuve : la procdure civile franaise est essentiellement accusatoire (voire mixte), mme si elle reconnat aujourdhui au juge
dimportants pouvoirs dinitiative et dinvestigation. Le juge ne
peut donc fonder sa dcision sur des faits dont il a eu connaissance par des investigations personnelles, sans les soumettre
au dbat des parties (Cass. 2e civ. 21 mars 1958, JCP 1958.
II. 10600, note G. M.).
387. En matire dexpertise, un des modes de preuve recevables , le nouveau code de procdure civile contient des
dispositions spcifiques destines faire respecter galement
la contradiction dans ce type particulier de mesure dinstruction
excute par un technicien. Comme le souligne un auteur
(S. GUINCHARD, Mgacode de Procdure civile, 1999, Dalloz,
sous art. 284-1, p. 313), les oprations dexpertise sont places
sous le double signe dune collaboration entre le juge et lexpert
et du respect permanent du contradictoire. Ainsi, larticle 160
du nouveau code de procdure civile, qui sapplique toutes
les mesures dinstruction, nonce que les parties et les tiers
qui doivent apporter leur concours aux mesures dinstruction

Rp. pr. civ. Dalloz

sont convoqus par le secrtaire du juge ou par le technicien

lui-mme ; la convocation est faite par lettre recommande avec
demande davis de rception. Lexpertise serait nulle si lexpert
procdait ses investigations sans convoquer pralablement
les parties (Cass. civ. 1re 21 juill. 1976, Bull. civ. I, no 278 ;
Cass. 2e civ. 20 dc. 2001, Bull. civ. II, no 202), mme si
le rapport dexpertise tait postrieurement communiqu aux
parties et que celles-ci puissent sexprimer son sujet (Cass.
3e civ. 14 nov. 1990, Bull. civ. III, no 232 ; 2e civ., 20 dc.
2001, D. 2002, IR 371 : viole larticle 160 du nouveau code
de procdure civile et le respect du principe du contradictoire
une cour dappel qui, pour rejeter la demande en nullit du
rapport dexpertise, retient que lexpert a travaill sur pices et
a ensuite dress un prrapport aux parties afin quelles puissent
prendre connaissance de ses travaux et conclusions, de sorte
que le principe du contradictoire a t respect, alors que
lexpert navait pas convoqu les parties) ; il en va de mme sil
sagit dune simple expertise complmentaire. La jurisprudence
franaise considre que lexpert a lobligation de convoquer les
parties toutes les runions (Cass. soc. 29 nov. 1989, Cah.
prudh. 1990, 190 ; Cass. 2e civ. 24 nov. 1999, no 97-10.572 :
aprs avoir constat que lavocat de la socit dfenderesse au
rfr navait pas t avis des oprations dexpertise et navait
pas t destinataire du rapport de lexpert, larrt retient que ce
dernier na pas respect le principe de la contradiction et, en
privant la socit dfenderesse de lassistance de son conseil
pendant les oprations en cause, a port une grave atteinte aux
droits de la dfense ; par ces constatations, la cour dappel, qui
navait pas de ce fait constater lexistence dun grief, a lgalement justifi sa dcision dannulation du rapport dexpertise ;
a contrario, Cass. 3e civ. 4 nov. 1999, no 98-10.694 ; V. aussi
Cass. 2e civ. 11 dc. 2003, Bull. civ. II, no 379 : la victime
dune agression avait saisi une commission dindemnisation
des victimes dinfractions aprs quune juridiction pnale eut
ordonn une expertise mdicale. Viole larticle 16 du nouveau
code de procdure civile une cour dappel qui retient comme
opposable au Fonds de garantie des victimes des actes de
terrorisme et dautres infractions et comme unique fondement
de sa dcision, cette expertise laquelle le Fonds navait t ni
prsent, ni reprsent et dont il soulevait linopposabilit ; Cass.
2e civ. 18 sept. 2003, Bull. civ. II, no 282).
Dans un arrt du 28 juin 1989 (Bull. civ. I, no 261), la premire chambre civile de la Cour de cassation a mme dcid
que viole larticle 160 du nouveau code de procdure civile le
juge qui fonde sa dcision sur une expertise laquelle le dfendeur navait pas t partie, au motif que la mesure lui tait opposable puisque ce dfendeur avait t "contact" par lexpert,
alors que le rapport dexpertise nindiquait nullement que lintress avait t mis en demeure de prsenter ses observations
au cours dune discussion contradictoire. Lexpertise est donc un
mode de preuve administr sous un contrle des parties dans le
cadre du contradictoire. Lexpert doit mentionner dans son rapport toutes les dmarches entreprises pour inviter les parties
participer aux runions dexpertise, afin quapparaissent les tentatives faites de permettre toutes les parties de discuter contradictoirement ladite expertise. Lors de louverture des oprations
dexpertise, lexpert doit aussi inviter les parties lui remettre
les documents ncessaires laccomplissement de sa mission
(NCPC, art. 243). Ces pices doivent bien sr faire lobjet dune
communication entre les parties afin que soit respecte la contradiction ; si, aprs louverture des oprations dexpertise, lexpert
reoit dune partie des documents nayant pas fait lobjet dune
communication pralable la partie adverse, il doit veiller ce
que le contradictoire soit respect et que toutes les parties aient
accs aux nouveaux documents. En ce qui concerne le droulement des oprations dexpertise, lexpert doit informer les parties
de la date des investigations en temps utile. De mme, lexpert
doit soumettre aux parties et annexer son rapport lavis quil a

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janvier 2006

PREUVE
sollicit dun autre technicien en loccurrence un universitaire
afin de permettre aux parties den dbattre contradictoirement
(Cass. 2e civ. 16 janv. 2003, Bull. civ. II, no 5).
En revanche, ne viole pas le principe de la contradiction lexpert qui dpose son rapport aprs avoir reu dune partie un dire
contenant des documents et des prcisions techniques quil avait
demandes, ds lors quil avait communiqu ce dire et les documents qui y taient annexs lautre partie et quil avait accord
aux deux parties un dlai pour lui faire parvenir leurs observations (Cass. 2e civ. 8 avr. 2004, Bull. civ. II, no 178).
388. Si lexpert dsire entendre des sachants (par ex., le mdecin traitant de la victime en matire dexpertise mdicale), il
ne peut en principe le faire linsu dune ou des deux parties
sans violer le principe du contradictoire. La Cour de cassation a
toutefois admis, dans une hypothse bien particulire, que lexpert puisse entendre des sachants sans convoquer les parties
(Cass. com. 4 avr. 1995, Procdures 1995, no 69, obs. R. Perrot). Lexpert doit au moins communiquer aux parties la teneur
des dclarations recueillies auprs des sachants (Cass. 3e civ.
1er oct. 1975, Bull. civ. III, no 270 ; 16 dc. 1985, Bull. civ. II,
no 199, Gaz. Pal. 1986. 2, somm. 418, note S. Guinchard et
T. Moussa : il doit rsulter du jugement ou des productions que
lavis des spcialistes consults par lexpert a t port, avant le
dpt du rapport, la connaissance des parties afin de leur permettre den discuter devant lexpert ; Cass. 1re civ. 3 nov. 1993,
Bull. civ. I, no 311).
389. Lexpert est toutefois dispens de respecter le contradictoire et peut excuter une mesure dexpertise hors la prsence
des parties lorsquun examen limproviste permettra de vrifier sil ny a pas fraude dune partie (Cass. 1re civ. 7 juin 1972,
Bull. civ. I, no 73), ds lors que les droits de la dfense ne sont
pas viols. De mme, ne viole pas le contradictoire lexpert qui,
aprs stre rendu sur les lieux et avoir entendu les parties, va
seul la mairie consulter le cadastre (Cass. 3e civ. 3 dc. 1975,
D. 1976, IR 48), ou bien lexpert qui, en labsence des parties,
sest content de mesurer la taille dun local (Cass. 2e civ. 18 juin
1986, Bull. civ. II, no 94), ou encore lexpert qui sest livr en labsence des parties des investigations scientifiques dtude des
bruits, alors surtout quil ne pouvait procder dans des conditions
normales que si sa visite ntait pas annonce (Cass. 3e civ.
14 mars 1978, Bull. civ. III, no 117). Parfois donc, les investigations de lexpert ne pourront donner de rsultats probants que si
elles se droulent en labsence des parties. Mais ensuite, lexpert doit runir les parties, leur rapporter les constatations effectues en leur absence et leur fournir tous lments utiles la discussion, afin que les droits de la dfense soient respects (Cass.
1re civ. 1er juin 1994, Bull. civ. I, no 197 ; Cass. 2e civ. 15 mai
2003, Bull. civ. II, no 147 : en statuant ainsi alors que lexpert navait pas soumis aux parties les rsultats des investigations techniques auxquelles il avait procd, hors leur prsence,
afin de leur permettre dtre ventuellement mme de dbattre
contradictoirement avant le dpt de son rapport, la cour dappel a viol larticle 16 du nouveau code de procdure civile ;
Cass. 2e civ. 18 janv. 2001, Bull. civ. II, no 11). Le meilleur
moyen, pour lexpert, de faire le point sur lexcution de sa mission et de permettre aux parties de discuter certaines observations et conclusions, est de rdiger un prrapport et de ladresser
toutes les parties ou leurs conseils. Les parties peuvent formuler toutes observations et demandes, sous la forme de dires
auxquels lexpert devra rpondre (NCPC, art. 276 : lexpert doit
prendre en considration les observations ou rclamations des
parties et, lorsquelles sont crites, les joindre son avis si les
parties le demandent. Il doit faire mention, dans son avis, de la
suite quil leur aura rserve). Labsence de rponse un dire
dtaill contenant nombre dobjections entrane la nullit de lexpertise, mais charge pour la partie invoquant cette nullit de
janvier 2006

prouver le grief que lui cause lirrgularit ; lexpert peut toutefois

rpondre implicitement aux dires quil avait omis de mentionner.
390. Une participation effective des parties toutes les dmarches dexpertise peut poser des difficults en matire dexpertise mdicale (V. L. MELENNEC et J. SICARD, Le caractre
contradictoire de lexpertise mdicale en matire civile, Gaz. Pal.
1975. 1, doctr. 376 ; F. FERRAND, Le principe contradictoire
et lexpertise en droit compar europen, RIDC 2000. 351), car
lentretien personnel de lexpert avec la personne victime de squelles physiques ou mentales (pour un examen mental au cours
duquel il tait justifi de ne pas admettre les conseillers mdicaux dune partie assister lexamen clinique dun incapable
majeur, Cass. 1re civ. 25 avr. 1989, JCP 1989. IV. 240) revt un caractre intime ; cest pourquoi la jurisprudence admet
que les parties adverses ne puissent assister personnellement
ou par lintermdiaire de leur avocat lexpertise mdicale. Lintimit de la victime doit en effet tre prserve ; dailleurs, la
prsence dun tiers est de nature entraner une certaine rticence ou mme un refus de collaborer de la part du patient.
En outre, le fait que les experts naient pas communiqu des
hritiers les lments du dossier mdical dont ils avaient pris
connaissance auprs de lhpital o avait t soign leur auteur,
ne rend pas nulle lexpertise, ds lors que lpoque des faits
en tout cas (depuis la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des
malades, lassur et ses ayants droit peuvent accder aux informations mdicales leur permettant de faire valoir leurs droits. Ils
pourront donc eux-mmes, ds lors que cela est dans lintrt
de leurs prtentions, remettre copie de ces documents lexpert
ventuellement dsign par le tribunal) pas plus que le malade lui-mme, ses hritiers ne peuvent exiger la communication
directe dun dossier mdical hospitalier, et quil leur appartient
seulement de dsigner un mdecin qui, au cours des oprations
dexpertise, pourra prendre connaissance des documents mdicaux (Cass. 1re civ. 8 dc. 1987, Gaz. Pal. 1988. 1. 221, rapport
P. Sargos : en lespce, les hritiers navaient pas, par lintermdiaire de leur avocat rgulirement convoqu aux oprations
dexpertise, rclam aux experts la communication, suivant les
modalits autorises par la loi, du dossier mdical de leurs parents ; comp. Cass. 1re civ. 2 mars 2004, Bull. civ. I, no 69 :
les experts ayant pour mission de dterminer si une personne
tait saine desprit au moment de la rdaction dun testament
olographe, ne devaient pas communiquer les documents mdicaux aux parties, qui il appartenait de dsigner un mdecin
qui en aurait pris connaissance ; par leffet de larticle 902 du
code civil, qui vaut autorisation au sens de lancien article 378
du code pnal, le docteur Miot a t dcharg de son obligation
au secret et cest donc bon droit que la cour dappel a dcid que la remise du certificat du docteur Miot aux experts ntait
pas irrgulire). La solution pratique en matire dexpertise mdicale consiste en gnral, afin de concilier le principe du contradictoire et la spcificit des dossiers mdicaux, permettre aux
parties de dsigner un mdecin (dnomm mdecin-conseil) qui
est alors linterlocuteur du ou des experts et qui peut prendre
connaissance des pices, voire mme assister lexamen clinique de la victime. Pendant lexpertise, le principe contradictoire permet au mdecin-conseil de chaque partie de contredire
lexpert dans ses constatations ou dans ses conclusions, et de
lui demander de joindre son rapport des observations ou rclamations crites des parties ; lexpert a dailleurs lobligation
de demander aux parties de formuler leurs observations.
Il convient de prciser que selon larticle 176 du nouveau code
de procdure civile, la nullit ne frappe que lopration affecte
par lirrgularit : justifie donc sa dcision la cour dappel qui,
sans annuler dans leur intgralit les expertises effectues, annule seulement celles des oprations qui ont t effectues en
violation du principe de la contradiction (Cass. 2e civ. 12 juin
2003, Bull. civ. II, no 189).

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
Rappelons enfin que le juge ne saurait dlguer lexpert une
mission juridique. Lavis de lexpert est un avis technique ; il ne
doit pas trancher le litige. Le juge demeure libre de donner au
litige la solution quil estime correcte au vu de tous les lments
probatoires en sa possession. Il nest pas tenu de suivre les
conclusions de lexpert, ds lors quil motive son jugement. En
pratique, il les suit pourtant bien souvent puisquelles sont en
gnral apportes sur des terrains sur lesquels le juge na pas
suffisamment de comptence technique.
2. Exigences de larticle 6, 1er CEDH.
391. Indpendamment du contenu de leurs divers droits nationaux, les tats membres du Conseil de lEurope sont tenus de
respecter dlmentaires (mais quand mme de plus en plus sophistiqus) principes fondamentaux tendant la protection des
droits de la dfense. En effet, larticle 6, 1er de la CEDH nonce
que Toute personne a droit ce que sa cause soit entendue
quitablement, publiquement et dans un dlai raisonnable, par
un tribunal indpendant et impartial, tabli par la loi, qui dcidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractre civil, soit du bien-fond de toute accusation en matire
pnale dirige contre elle . De ce texte, qui sapplique tant
aux litiges portant sur des droits et obligations de nature civile
(mme lorsque la procdure se droule devant une juridiction administrative) quau procs pnal, a t dduit un certain nombre
de principes fondamentaux de procdure regroups sous le vocable de "droit un procs quitable" : droit daccs effectif au
tribunal (V. not. CEDH, 9 oct. 1979, Airey c/ Irlande, Srie A,
no 32 ; 16 dc. 1992, Geouffre de la Pradelle c/ France, Srie
A, no 253-B), tribunal indpendant et impartial tabli par la loi,
publicit du procs et du prononc du jugement, dure raisonnable de la procdure. Un grand nombre de ces exigences sont
dj contenues dans les lois nationales des tats ; la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme a cependant contribu, par ses exigences pousses quant ltendue et
au respect de ces droits fondamentaux de procdure, imposer
maints tats, dont la France, une rvision dun certain nombre
de leurs habitudes judiciaires.
392. En matire de contradictoire dans le domaine probatoire,
deux arrts de la Cour europenne des droits de lhomme
peuvent notamment tre cits : lun fait une application gnrale
de lexigence de contradiction, lautre vise plus spcifiquement
une question dexpertise mdicale. La premire dcision (affaire Mac Michael c/ Royaume-Uni du 24 fvr. 1995, Srie A,
no 307-B, D. 1995. 449, note M. Huyette) concernait limpossibilit dans laquelle avait t plac chacun des deux requrants
(pre et mre de lenfant) de consulter certains documents
produits dans la procdure de placement concernant leur enfant n hors mariage. La mre, souffrant de graves troubles
psychiatriques intermittents rapparus immdiatement aprs la
naissance de lenfant, ntait apparemment pas en mesure de
soccuper de son enfant, et le dpartement des services sociaux
demanda le placement de lenfant en lieu sr (place-of-safety
order), il obtint une ordonnance en ce sens de la Commission
de lenfance. La mre se pourvut contre la dcision devant la
Sheriff Court, qui fut communiqu lensemble du dossier dont
disposait la Commission de lenfance. La mre ne se vit en
revanche pas communiquer ce dossier ; elle assista nanmoins
linstance dappel, sans tre reprsente par un conseil et sur
question du juge, la mre accepta de se dsister de son recours
afin que lordonnance de placement soit rexamine par une
Commission de lenfance. Participrent alors laudience les
deux parents, le nom du pre ayant entre-temps t rajout sur
lacte de naissance. la Commission de lenfance avait t
prsent un rapport du dpartement des services sociaux renfermant des informations rcentes sur la mre, une dclaration
selon laquelle elle refusait de suivre le traitement prescrit, un
Rp. pr. civ. Dalloz

expos des modalits envisages pour les visites parentales

et une recommandation tendant au maintien de la tutelle. Ce
rapport ne fut pas remis aux pre et mre, mais le prsident les
informa brivement de sa teneur. La Commission de lenfance
dcida de maintenir la tutelle sur lenfant. Plus tard, une requte
fut dpose auprs de la Sheriff Court aux fins dadoption
de lenfant, requte laquelle les parents sopposrent ; ils
assistrent aux dbats devant la Sheriff Court, qui dcida
que les parents refusaient abusivement leur consentement
et dclara lenfant adoptable ; les parents firent appel contre
cette dcision devant la Court of Session, en vain. Lors de la
saisine de la Commission, puis de la Cour europenne des
droits de lhomme, les requrants firent valoir que les juridictions
ntaient pas parvenues dune manire quitable la dcision
finale, car ils navaient pas joui dune possibilit suffisante de
rfuter tous les lments de preuve prsents dans le cadre de
la procdure antrieure relative au placement de lenfant. La
Cour a constat une violation de la rgle dquit dans laquelle
sinsre le principe du contradictoire : la non-communication de
certains documents aux requrants, mme si le prsident de la
juridiction leur en avait signal la teneur, constituait une violation
de larticle 6, 1er CEDH. La Cour de Strasbourg affirme fermement que le droit un procs quitable contradictoire implique
par principe, pour une partie, la facult de prendre connaissance
des observations ou des pices produites par lautre, ainsi que
de les discuter (no 80 ; V. aussi Cour eur. dr. homme, 23 juin
1993, Ruiz-Mateos c/ Espagne, Srie A, no 262 ; 18 fvr. 1997,
Niderst-Huber c/ Suisse, AJDA 1997. 977, obs. J.-F. Flauss).
Elle ajoute que dans la prsente affaire, la circonstance que
des documents aussi essentiels que les rapports sociaux nont
pas t communiqus est propre affecter la capacit des
parents participants dinfluer sur lissue de laudience de la
commission dont il sagit, et aussi dapprcier leurs perspectives
dappel la Sheriff Court . Le contradictoire signifie donc
obligation pour le tribunal aussi, et non pas uniquement pour
les parties, de communiquer ces dernires les informations et
documents de preuve dont il dispose.
393. De cette jurisprudence, il dcoulait que les pratiques procdurales franaises en matire dassistance ducative ntaient
pas en harmonie avec larticle 6, 1er de la Convention europenne des droits de lhomme (V. not. lancien article 1187, alina 2, du nouveau code de procdure civile, qui ne prvoyait la
consultation du dossier au secrtariat-greffe de la juridiction que
par le conseil du mineur et celui de ses pre, mre, tuteur ou
personne ou service qui lenfant a t confi jusqu la veille
de laudience). Pourtant, la Cour de cassation franaise, dans
plusieurs arrts (Cass. 1re civ. 24 oct. 1995, D. 1996. 513, note
J. Massip ; 8 juin 1999, Bull. civ. I, no 193), a refus de suivre
la jurisprudence de la Cour de Strasbourg et a jug que les articles 1186 et 1187 du nouveau code de procdure civile ntaient
pas incompatibles avec larticle 6, 1er CEDH et quune partie
qui navait pas de conseil, si elle nallguait pas avoir t mise
dans limpossibilit dtre assiste par un conseil, ne pouvait reprocher la cour dappel davoir cart ses demandes de communication du dossier. La cour dappel de Lyon avait, elle, en
2000 (CA Lyon, 26 juin 2000, D. 2000. 661, note M. Huyette ;
dans le mme sens, CA Bordeaux, 6 nov. 2001, Cah. Jurispr.
Aquitaine 2002, no 1, p. 106, obs. Th. Gar), jug que larticle
1187 qui, a contrario, interdisait laccs au dossier aux membres
de la famille, tait contraire larticle 6, 1er de la Convention
europenne. Un arrt de la premire chambre civile de la Cour
de cassation du 3 avril 2001 (Bull. civ. I, no 97) avait finalement
dcid quil appartenait aux juges du fond de se prononcer sur la
compatibilit de larticle 1187 avec larticle 6, 1er de la Convention.
Un dcret no 2002-361 du 15 mars 2002 (JO 17 mars) a modifi
le texte de larticle 1187 du nouveau code de procdure civile,

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janvier 2006

PREUVE
qui dispose dsormais dans son alina 2 que le dossier peut
galement tre consult, sur leur demande et aux jours et heures
fixs par le juge, par le pre, la mre, le tuteur, la personne ou
le reprsentant du service qui lenfant a t confi et par le mineur capable de discernement, jusqu la veille de laudition ou
de laudience . Le droit franais est donc dsormais en conformit avec la jurisprudence de la Cour europenne des droits de
lhomme (V. aussi avis de la Cour de cassation du 1er mars 2004
sur la communication du dossier dassistance ducative au juge
aux affaires familiales, D. 2005. 1823, obs. M. Douchy-Oudot).
Toutefois, le juge a le pouvoir, en labsence davocat, dexclure
tout ou partie des pices de la consultation par lun ou lautre des
parents ou dautres personnes nonces larticle 1187 lorsque
cette consultation ferait courir un danger grave au mineur, une
partie ou un tiers (pour un arrt rcent faisant application de
cette disposition, V. Cass. 1re civ. 6 juill. 2005, D. 2005. 2794,
note M. Huyette : justifie lgalement, lgard de larticle 1187
du nouveau code de procdure civile, de confirmer la dcision
dun juge des enfants dexclure un pre de la consultation de
certaines pices du dossier concernant le suivi ducatif de sa
fille, la cour dappel qui estime, par une dcision motive, que
compte tenu du climat familial trs conflictuel et virulent et des
nombreuses procdures opposant les parents de la mineure, la
consultation de certains documents du dossier risquait dexposer lenfant un danger physique ou moral grave de la part de
son pre.

394. Expertise et contradictoire dans la jurisprudence de la Cour

europenne des droits de lhomme : laffaire Mantovanelli c/
France. Dans une affaire Mantovanelli c/ France du 18 mars
1997 (Srie A, 1997-11, no 32), la question quavait trancher
la Cour mettait en cause une expertise mdicale. En 1981, la
fille des requrants avait t hospitalise dans une clinique de
Nancy. Elle subit plusieurs interventions chirurgicales. En 1982,
la suite dun ictre, elle fut nouveau hospitalise, puis tomba
en coma hpatique et dcda deux jours plus tard. Les parents,
convaincus que leur fille tait dcde suite une administration excessive dhalothane lors de lanesthsie, saisirent le tribunal administratif afin de voir ordonner une expertise et de voir le
Centre hospitalier dclar responsable du dcs. Le tribunal administratif ordonna une "expertise contradictoire" par jugement
avant dire droit. Lexpert examina divers dossiers mdicaux, entendit des membres du personnel de lhpital, dont le chirurgien
qui avait opr la jeune fille en dernier lieu et lanesthsiste. Il
conclut labsence de certitude absolue permettant de rattacher
lapparition de lhpatite et le dcs de la malade lutilisation de
lhalothane seul. Les requrants dposrent un mmoire dans
lequel ils allgurent que ni eux, ni leur avocat navaient t informs de la date des oprations dexpertise et que le rapport faisait tat de documents dont ils navaient pas eu connaissance.
Cette violation du contradictoire justifiait selon eux lannulation
de lexpertise. Mais le tribunal administratif, tout en admettant le
caractre irrgulier de lexpertise qui stait droule non contradictoirement, releva que les parents ne contestaient pas les faits
rsultant du rapport dexpertise et jugea quaucune faute mdicale lourde ntait imputable lhpital. En appel, les parents
demandrent lannulation du jugement et de lexpertise, et dordonner une nouvelle expertise, ce que refusa la cour administrative dappel de Nancy. Les requrants saisirent alors la Commission, puis la Cour europenne des droits de lhomme, faisant
valoir que le non-respect du principe du contradictoire lors de
lexpertise avait viol leur droit un procs quitable garanti par
larticle 6, 1er CEDH (les requrants relevaient en effet quils
avaient t privs de la possibilit dinterroger les personnes entendues par lexpert, de soumettre ce dernier des observations
sur les pices examines et les tmoignages recueillis, et de
lui demander de se livrer des investigations supplmentaires.
janvier 2006

Ils navaient ainsi pu participer armes gales llaboration

dudit rapport). Le gouvernement franais rpondit que malgr
lirrgularit qui lentachait, lexpertise avait atteint son but, qui
tait dclairer le tribunal ; en outre, le rapport avait t transmis
aux requrants, qui pouvaient ds lors en dbattre contradictoirement devant le tribunal.

395. La solution pose par la Cour europenne des droits de

lhomme : violation de larticle 6, 1er de la Convention. La
Cour de Strasbourg considra cependant, par cinq voix contre
quatre (donc une faible majorit) que larticle 6, 1er CEDH
avait t viol. Elle rappela que lun des lments dune procdure quitable au sens de larticle 6, 1er est le caractre contradictoire de celle-ci : chaque partie doit en principe avoir la facult non seulement de faire connatre les lments qui sont ncessaires au succs de ses prtentions, mais aussi de prendre
connaissance et de discuter toute pice ou observation prsente au juge en vue dinfluencer sa dcision (no 33 de larrt). La
Cour ajouta toutefois que le respect du contradictoire, comme
celui des autres garanties de procdure consacres par larticle
6, 1er, vise linstance devant un tribunal ; il ne peut donc tre
dduit de cette disposition un principe gnral et abstrait selon
lequel, lorsquun expert a t dsign par un tribunal, les parties
doivent avoir dans tous les cas la facult dassister aux entretiens conduits par le premier ou de recevoir communication des
pices quil a prises en compte. Lessentiel est que les parties
puissent participer de manire adquate la procdure devant
le tribunal . En outre, la Convention europenne des droits
de lhomme ne rglemente pas le rgime des preuves en tant
que tel, et ne peut donc exclure par principe ladmissibilit dune
preuve recueillie sans respecter les prescriptions du droit national ; cest aux juridictions nationales dapprcier les lments
de preuve et leur pertinence. La Cour europenne se reconnat pour tche de rechercher si la procdure considre dans
son ensemble, y compris la manire dont la preuve a t administre, a revtu le caractre quitable voulu par larticle 6,
1er . En loccurrence, il ntait pas contest que la procdure strictement juridictionnelle stait droule dans le respect
du contradictoire, mais la Cour ntait pas convaincue que les
poux Mantovanelli aient une possibilit vritable de commenter
efficacement le rapport dexpert, car la question laquelle lexpert tait charg de rpondre se confondait avec celle que devait
trancher le tribunal (les circonstances de ladministration dhalothane rvlaient-elles une faute de lhpital ?). Le domaine tant
technique, les conclusions de lexpert taient susceptibles dinfluencer de manire prpondrante lapprciation des faits par le
juge. Les requrants nayant pas eu la possibilit de commenter efficacement un lment de preuve essentiel, la procdure
ne prsentait pas le caractre quitable exig par la Convention, car elle violait le principe dgalit des armes. Sur la notion
de loyaut dans la recherche des preuves en procdure pnale
franaise, la Cour de cassation a considr que la circonstance
que des documents ou des enregistrements remis pas une partie ou un tmoin aient t obtenus par des procds dloyaux
ne permet pas au juge dinstruction de refuser de les joindre
la procdure, ds lors quils ne constituent que des moyens
de preuve qui peuvent tre discuts contradictoirement ; que la
transcription de ces enregistrements, qui a pour seul objet den
matrialiser le contenu, ne peut davantage donner lieu annulation (Cass. crim. 30 mars 1999, D. 2000. 391, note critique
Th. Gar ; pour une solution contraire en droit social propos
de lenregistrement illgal de limage ou des paroles dune personne, Cass. soc. 20 nov. 1991, D. 1992. 73, concl. Chauvy).
La Cour europenne des droits de lhomme a galement jug
plusieurs reprises que la recevabilit de la preuve illicite ntait
pas en contradiction avec lexigence dun procs quitable au
sens de larticle 6, 1er de la Convention europenne des droits

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
de lhomme (CEDH 12 juill. 1988, Schenk, Srie A, no 140 : la
Convention ne saurait exclure par principe et in abstracto ladmissibilit dune preuve recueillie de manire illgale ; V. aussi
M. VAN DE KERCHOVE, La preuve en matire pnale dans la
jurisprudence de la Cour et de la Commission europennes des
Droits de lHomme, Rev. sc. crim. 1992. 1).
396. Les oppositions contenues dans deux opinions dissidentes
(manant au total de quatre juges) et les rserves contenues
dans larrt mme de la Cour, nous montrent que la solution retenue la t larrach et ne constitue pas une jurisprudence unanime destine tre ritre avec certitude. La Cour elle-mme
prend soin dnoncer que le respect du contradictoire vise linstance devant un tribunal et que de ce fait, il ne lui est pas possible
daffirmer de faon gnrale lobligation de respecter la contradiction dans la phase dexpertise. Il suffit que les parties puissent
participer "de manire adquate" la procdure devant le tribunal. Voil une formulation bien imprcise. De mme, la Cour ne
veut pas se risquer dans le domaine du rgime des preuves, qui
relve des diffrents droits nationaux ; elle ne peut sy avancer
que sous langle du caractre quitable de ladministration de la
preuve, et cest sur ce fondement quelle retient finalement, une
faible majorit, une violation de larticle 6, 1er de la Convention
europenne des droits de lhomme. Le sort de cette jurisprudence est donc incertain. Il serait pourtant souhaitable quelle
soit prennise, car un rapport dexpertise constitue une preuve
au poids considrable : le juge ordonne une expertise lorsquil
est dpass par les donnes techniques du dossier ; pourquoi,
alors quil sestime insuffisamment comptent sur les points techniques quil demande lexpert dexaminer, ne suivrait-il pas ds
lors de faon presque automatique les conclusions de lexpert, qui est un homme de lart ? Cest pourquoi le droulement
de lexpertise doit tre strictement encadr dans le respect de
la contradiction entre les parties afin que chacune delles soit en
mesure de dbattre des lments et documents sur lesquels se
fonde lexpert et bnficie ainsi la fois dune galit des armes
et dun vritable procs quitable.
3. Le contradictoire, la preuve et la jurisprudence
communautaire.
397. II est intressant de constater que, si larticle 6, 1er CEDH
constitue le texte de rfrence en matire de contradiction, la
Cour de Justice des Communauts europennes (CJCE) ellemme nhsite pas donner force et vigueur ce principe en
limposant par exemple la Commission europenne lorsque
celle-ci met des griefs lencontre de certaines entreprises notamment en matire de droit de la concurrence. Dans un arrt
du 31 mars 1993 (CJCE 31 mars 1993, A. Ahlstrm Osakeyhtio
et autres c/ Commission [Ptes de Bois], aff. C-89/85, JCP, d.
E, 1994. I. 338), la Cour de Luxembourg impose par exemple
la Commission dindiquer clairement, mme de manire sommaire, les diverses infractions reproches et les entreprises auxquelles ces griefs sont imputs, car la communication de griefs
par la Commission est destine permettre aux intresss de
faire valoir leurs arguments et de se dfendre utilement en sachant ce qui leur est reproch. En loccurrence, des deux griefs
noncs par la Commission dans ses crits, un seul tait formul clairement ; la Cour de Justice en dduisait juste titre une
violation de droits de la dfense. Dans ce mme arrt tait soulev le problme de lvolution des lments de preuve recueillis
par la Commission lors de la procdure administrative prcdant
linstance devant la Cour de Justice, V. supra, nos 77 et s.
398. De faon gnrale, la jurisprudence communautaire admet que le respect des droits de la dfense constitue un principe fondamental de lordre juridique communautaire (V. par ex.
CJCE 18 oct. 1989, Solvay c/ Commission, aff. 27-88, Rec.
Rp. pr. civ. Dalloz

CJCE, p. 3355). Ce principe sapplique aussi bien devant les

juridictions judiciaires (CJCE 22 mars 1961, SNUPAT, aff. 42
et 49-59, Rec. CJCE, p. 103) que devant les tribunaux administratifs (CJCE 11 juill. 1968, Van Eick, Rec. CJCE, p. 81) et
simpose tant aux institutions communautaires quaux autorits
nationales charges dappliquer le droit communautaire. Cette
jurisprudence insiste notamment sur le droit dtre entendu
(V. not. TPI 15 dc. 1999, Petrotub c/ Conseil, aff. T-33/98 et
T-34/98, Rec. 1999. II, p. 3837) au cours de la procdure au
terme de laquelle il sera statu sur la demande de lintress (TPI
9 nov. 1995, France-Aviation c/ Commission, aff. T-346/94, Rec.
1995. II, p. 2841 ; toutefois, pour quelques rserves dans des
situations trs spciales, V. TPI 13 dc. 1995, Windpark Groothusen c/ Commission, aff. T-109/94, Rec. 1995. II, p. 3007), en
prcisant quune demande de communication peut ainsi simposer la Commission.
399. Le principe de la contradiction est la fois un des aspects
du respect des droits de la dfense et de celui de lgalit des
armes dans le procs. La Cour de Justice des Communauts a
plusieurs reprises impos dans la procdure communautaire
le respect de cette rgle centrale dquit (CJCE 22 mars 1961,
SNUPAT c/ Haute Autorit de la Communaut europenne du
charbon et de lacier, aff. 42 et 49/59, Rec. 1961, p. 103 ; 23 oct.
1974, Transocean Marine Paint Association c/ Commission, aff.
17/74, Rec. 1974, p. 1063 ; 17 dc. 1998, Baustahlgewebe c/
Commission, aff. C-185/95, Rec. 1998. I, p. 8417) qui, ajoute
le Tribunal de premire instance, sapplique toute procdure,
mme administrative (TPI 14 mai 1998, Cascades c/ Commission, aff. T-308/94, Rec. 1998. II, p. 925 ; 14 mai 1998, Sarrio
c/ Commission, aff. T-334/94, Rec. 1998. II, p. 1439), ouverte
lencontre dune personne dtermine, et susceptible daboutir
un acte faisant grief celle-ci, et ce, mme en labsence dune rglementation spcifique nonant le contradictoire (TPI 21 janv.
1999, Neue Maxhtte Stahlwerke et Lech-Stahlwerke c/ Commission, aff. T-125/95, T-2/96 et T-97/96, Rec. 1999. II, p. 17 ;
CJCE 11 nov. 1987, France c/ Commission, aff. 259/85, Rec.
1987, p. 4393). Le respect des droits de la dfense dans toute
procdure ouverte lencontre dune personne et susceptible
daboutir un acte faisant grief celle-ci a t nonc de faon
particulirement nergique par la jurisprudence communautaire
de nombreuses reprises (V. par ex., CJCE 21 nov. 1991, TU
Mnchen c/ Hauptzollamt Mnchen-Mitte, aff. C-269/90, Rec.
1991, p. 5469 : les procdures administratives communautaires
doivent notamment respecter lobligation de linstitution dexaminer avec soin et impartialit tous les lments pertinents de
lespce, le droit de lintress de faire valoir son point de vue
et de voir motiver la dcision de faon suffisante) ; elle exige
que la personne contre laquelle la Commission a entam une
procdure administrative ait t mise en mesure, au cours de
cette procdure, de faire connatre utilement son point de vue
sur la ralit et la pertinence des faits et circonstances allgus
et sur les documents retenus par la Commission lappui de
son allgation quant lexistence dune violation du droit communautaire (CJCE 10 juill. 1986, Belgique c/ Commission, aff.
234/84, Rec. 1986, p. 2263 ; V. aussi CJCE 29 juin 1994, Fiskano c/ Commission, aff. C-135/92, Rec. 1994. I, p. 2885). La
juridiction communautaire fait expressment rfrence la notion dgalit des armes qui prsuppose dans une affaire de
concurrence que lentreprise concerne ait une connaissance
du dossier utilis dans la procdure gale celle dont dispose
la Commission (TPI 29 juin 1995, Solvay c/ Commission, aff.
T-30/91, Rec. 1991. II, p. 1775). Il y a ainsi violation des droits
de la dfense de lentreprise lorsque la Commission, ds la communication des griefs, exclut de la procdure des documents
dont elle dispose et qui sont ventuellement susceptibles dtre
utiles la dfense de lentreprise. Cette violation prsente un caractre objectif et ne dpend pas de la bonne ou de la mauvaise

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janvier 2006

PREUVE
foi des fonctionnaires de la Commission (ibid.). Ce nest donc
pas la Commission dapprcier de sa propre initiative quels
documents peuvent tre utiles la dfense de lintress. Toutefois, afin de maintenir un champ raisonnable aux droits de la
dfense, la jurisprudence communautaire ajoute quune violation de ces droits nest pas ralise lorsque la non-divulgation ne
porte que sur un lment qui ne constitue quune confirmation
parmi dautres lments (TPI 17 dc. 1997, EFMA c/ Conseil,
aff. T-121/95, Rec. 1997. II, p. 2391). De mme, la juridiction
communautaire admet quune communication ait t faite par la
Commission de faon purement orale et non crite (TPI 19 nov.
1998, Champion Stationery Mfg c/ Conseil, aff. T-147/97, Rec.
1998. II, p. 4137).
400. De nombreux arrts illustrent les exigences de la juridiction communautaire en matire de contradiction : ainsi, dans un
arrt du 31 mars 1993 (CJCE 31 mars 1993, A. Ahlstrm Osakeyhtio et autres c/ Commission [Ptes de bois], aff. C-89/85,
JCP, d. E, 1994. I. 338), la Cour a impos la Commission
dindiquer clairement, mme de manire sommaire, les diverses
infractions reproches et les entreprises auxquelles ces griefs
sont imputs. La communication des griefs par la Commission
est en effet destine permettre aux intresss de faire valoir
leurs arguments et de se dfendre utilement en sachant ce qui
leur est reproch. En lespce, des deux griefs noncs par la
Commission dans ses crits, un seul tait formul clairement. La
Cour de Justice en dduisit une violation des droits de la dfense.
Dans ce mme arrt tait soulev le problme de lvolution des
lments de preuve recueillis par la Commission lors de la procdure administrative prcdant linstance devant la Cour de Justice. Au moment de la communication des griefs aux intresss,
la Commission ne disposait pas encore de tous les documents
susceptibles dtayer lesdits griefs. Elle ne les obtint que postrieurement, mais ne procda pas pour autant une communication de griefs supplmentaire et ne communiqua pas toutes
les parties certains documents spcifiques couverts par le secret
des affaires. La Cour de Justice considra que la Commission,
au fur et mesure de lvolution du litige, devait pouvoir complter ou amnager sa communication de griefs, mais condition que les entreprises en cause aient t mises en mesure de
se dfendre ; elles ne sauraient en effet tre condamnes sur
le fondement de pices qui ne leur avaient pas t communiques et sur lesquelles elles navaient donc pas pu sexpliquer.
Cette application de la contradiction par la Cour de Justice tmoigne de la vivacit de la rgle dgalit des armes et quun
corpus commun de principes fondamentaux de procdure unit
les tats membres. En ce sens, les principes dgags par la
jurisprudence communautaire sont davantage des constats de
traditions communes des tats membres que des vritables innovations processuelles.
Le Tribunal de premire instance a lui aussi impos le respect de
lgalit des armes dans le cadre de procdures de concurrence
(TPI 27 juin 1995, Contrats, Conc. Consommation 1995, no 148,
obs. L. Vogel). Cette notion est galement mise en avant par la
Cour de Justice dans le cadre de linterprtation de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 propos de la litispendance (V. p. WAUTELET, Le droit au procs quitable et lgalit
des armes : le cas de litispendance dans les Conventions de
Bruxelles et de Lugano, in Lefficacit de la justice civile en Europe, sous la direction de M.-T. CAUPAIN et G. DE LAVAL, 2000,
d. Larcier, p. 101 ; sur la litispendance dans la Convention de
Bruxelles, V. H. GAUDEMET-TALLON, Comptence et excution des jugements en Europe, 3e d., 2002, LGDJ, nos 323 et
s.).
401. Cette jurisprudence doit tre salue, car elle impose un
traitement quitable des parties, et notamment dune entreprise
ou dun tat membre face la Commission. La Cour de Justice a dailleurs eu loccasion de prciser en 1991 dans larrt
janvier 2006

Al-Jubail Fertilizer Company c/ Conseil (arrt du 27 juin 1991,

aff. C-49/88, Rec. 1991. I, p. 3187) que laction des institutions communautaires doit tre dautant plus scrupuleuse que,
au stade actuel de son dveloppement, la lgislation antidumping ne prvoyait pas toutes les garanties procdurales de protection de ladministr qui pouvaient exister dores et dj dans
certains droits nationaux. Larrt insiste sur le devoir dinformation des institutions communautaires pour donner aux entreprises concernes, avec la diligence requise, les indications
utiles la dfense de leurs intrts en choisissant les modalits appropries de la communication. Le fait que linformation
demande puisse tre donne de faon purement orale ne saurait dispenser les autorits communautaires de runir les lments permettant de prouver, si besoin tait, la certitude dune
telle communication.
Lorsque certaines donnes nont t exposes ni dans le texte
de la communication des griefs, ni dans les annexes celle-ci, et
que lentreprise intresse na donc pas pu faire connatre utilement ses observations au sujet des lments de fait concerns,
la juridiction communautaire en dduit que la Commission nest
pas en droit de fonder sa dcision sur ces donnes. Toutefois,
la violation des droits de la dfense de lentreprise nest pas, en
soi, susceptible daffecter la validit de la dcision dans son ensemble ds lors que la dcision nest pas fonde sur les seules
donnes en cause. Le tribunal doit alors faire abstraction de ces
lments de fait lors de lexamen du bien-fond de la dcision
(TPI 14 mai 1998, Mo och Domsj c/ Commission, aff. T-352/94,
Rec. 1998. II, p. 1989).
402. Dans plusieurs arrts concernant des entreprises accuses datteinte aux rgles communautaires de la concurrence
ou en matire dantidumping, la jurisprudence communautaire
a eu loccasion de prciser que lintress a le droit de refuser
une rponse ds lors que celle-ci impliquerait la reconnaissance
dune infraction : en 1989, dans larrt Orkem c/ Commission, la
Cour de Justice a ainsi affirm que, bien que, en matire dinfractions conomiques notamment en droit de la concurrence, on ne
puisse faire tat dun droit pour lentreprise de ne pas tmoigner
contre elle-mme, que ce soit au titre dun principe commun aux
droits des tats membres ou au titre des droits garantis par la
Convention europenne des droits de lhomme ou par le Pacte
de New York, la Commission ne saurait imposer une entreprise lobligation de fournir des rponses par lesquelles celle-ci
serait amene admettre lexistence de linfraction dont il appartient la Commission dtablir la preuve (arrt du 18 oct. 1989,
aff. 374/87, Rec. 1989, p. 3283 ; dans le mme sens un arrt,
Solvay c/ Commission de la mme date, aff. 27/88, Rec. 1989,
p. 3355 ; V. aussi, TPI 8 mars 1995, Socit Gnrale c/ Commission, aff. T-34/93, Rec. 1995. II, p. 545 ; TPI 20 avr. 1999,
LVM c/ Commission, aff. T-305/94 et autres). La Cour de Justice
a toutefois prcis que, lors de lapplication des rgles communautaires de concurrence par les autorits nationales dun tat
membre, il appartenait au droit national de dfinir les modalits
procdurales appropries pour garantir les droits de la dfense
des intresss, qui peuvent diffrer de celles qui sont appliques
dans les procdures communautaires, sous rserve toutefois du
respect des principes fondamentaux de lordre juridique communautaire (CJCE 10 nov. 1993, Otto Postbank, aff. C-60/92, Rec.
1993. I, p. 5683).
403. Ncessit pour lintress dagir avec diligence. Bien
videmment, les exigences de la contradiction ne peuvent tre
sanctionnes que si lintress agit avec diligence. Ceci signifie
que lentreprise ne peut faire tat dune violation de ses droits
de la dfense si sa demande de communication de pices ou de
griefs a t formule hors dlai. La jurisprudence de la juridiction
communautaire est constante en ce sens (CJCE 7 mai 1991, Nakajima All Precision c/ Conseil, aff. C-69/89, Rec. CJCE 1991.
I. p. 2069 ; TPI 11 juill. 1996, Sinochem Heilongjiang c/ Conseil,

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
aff. T-161/94, Rec. 1996. II, p. 695). Ceci sexplique par lide
que le contradictoire doit tre respect pendant un dlai raisonnable et quil est lgitime, pour des raisons deffectivit de la procdure et dconomie de la justice, de le limiter dans le temps en
imposant par exemple aux intresss de solliciter dans un certain dlai la communication dinformations. De mme, lobligation de communication des institutions communautaires ne saurait stendre tout potentiel intress ; dans un arrt BEUC c/
Commission du 28 novembre 1991 (aff. C-170/89, Rec. 1991.
I, p. 5709), la Cour de Justice a ainsi estim quune association
de consommateurs navait pas qualit pour demander communication de documents non confidentiels de la procdure antidumping, car cette procdure et les mesures qui pourraient ventuellement tre adoptes son terme ne seraient pas diriges contre
des pratiques imputables aux consommateurs ou des organisations de dfense des consommateurs, si bien que la procdure
ne saurait leur faire grief, puisque aucune accusation nest formule leur encontre.
404. Dautres rserves ont t apportes par le Tribunal de premire instance ; il a ainsi, dans au moins deux dcisions, prcis
que les garanties procdurales obligatoires dans le contentieux
communautaire, ne sauraient obliger la Commission se doter
dune organisation interne empchant quun mme fonctionnaire
puisse, dans la mme affaire, tre la fois enquteur et puis rapporteur (V. CJCE 7 juin 1983, Musique diffusion franaise, Rec.
1983. p. 1825 ; V. aussi TPI 10 mars 1992, Shell c/ Commission, aff. T-11/99, Rec. 1992. II, p. 757 ; 11mars 1999, Aristrain
c/ Commission, aff. T-156/94, Rec. 1999. II, p. 645 ; pour une
critique de la position et de la motivation du TPI, V. S. GUINCHARD et alii, Droit processuel, 3e d., 2005, no 378 in fine).
Il nest pas certain que cette solution soit bien conforme la
Convention europenne des droits de lhomme, car la jurisprudence de la Cour de Strasbourg a tendance interdire le cumul
des fonctions de magistrat instructeur puis de juge, et ce, dans
un souci dimpartialit, mais on pourrait rtorquer que la Commission europenne nest pas un organe juridictionnel, mme si
elle peut prononcer certaines sanctions. Cest dailleurs la motivation centrale de la juridiction communautaire : la Commission europenne nest pas un organe de nature juridictionnelle,
et donc pas un tribunal au sens de larticle 6, 1er CEDH.
Le Tribunal de premire instance a repris cette motivation son
compte.
405. En matire de protection de la dfense, il est permis de citer
une autre hypothse dans laquelle la Cour de Justice des Communauts a opt pour une position qui sest rvle par la suite
contraire celle de la Cour europenne des droits de lhomme.
Dans son arrt Orkem du 18 octobre 1989 (Aff. 374/87, Rec.
p. 3283), la Cour de Justice a jug que le droit de ne pas tmoigner contre soi-mme ntait consacr ni par le texte de la
Convention europenne des droits de lhomme, ni par la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Cette dernire a statu diffremment en 1993 (arrt du 25 fvr. 1993, Funke c/ France,
Srie A, no 256-A) et a retenu que larticle 6, 1er CEDH contenait le droit pour tout accus au sens autonome que larticle 6,
1er attribue ce terme, de se taire et de ne point contribuer
sa propre incrimination. De telles divergences risquent de continuer apparatre sur des questions dont serait saisie la Cour de
Justice et qui nauraient pas encore fait lobjet dune prise de position par la Cour europenne des droits de lhomme.
406. Contradictoire et contenu de la dcision. La rponse aux
allgations des parties. Enfin, en matire de contradictoire, il
convient galement de mentionner que la jurisprudence communautaire a eu loccasion de sexprimer sur le contenu de la dcision et sur les exigences respecter en matire dallgations des
parties. Elle a jug quil ntait pas obligatoire de reprendre dans
Rp. pr. civ. Dalloz

la dcision toutes les allgations des parties : le droit dtre entendu dans le cadre dune procdure juridictionnelle nimplique
pas que le juge doive incorporer intgralement dans sa dcision
toutes les allgations de chacune des parties. Le juge, aprs
avoir cout les allgations des parties et aprs avoir apprci
les lments de preuve, doit se prononcer sur les conclusions
du recours et motiver sa dcision (CJCE 10 dc. 1998, Schrder et Thamann c/ Commission, aff. C-221/97, Rec. 1998. I,
p. 8255 ; comp. CJCE 21 nov. 1991, TU Mnchen c/ Hauptzollamt Mnchen-Mitte, aff. C-269/90, prc.). Cette solution va
dans le mme sens que la jurisprudence de la Cour europenne
des droits de lhomme. Elle est raisonnable dans la mesure o
elle noblige pas le juge reprendre par le dtail chacune des
allgations des parties, mais lui impose nanmoins de motiver
sa dcision de telle faon quelle puisse tre comprise par les intresss, et leur indique le fondement lgal et factuel au soutien
du dispositif.
La jurisprudence communautaire fait ainsi preuve de bon sens et
retient en gnral des interprtations en harmonie avec les garanties procdurales que connaissent les traditions communes
des tats membres.
4. Aspects comparatifs.
407. Le principe du contradictoire est officiellement consacr
dans de nombreux droits nationaux. En Allemagne, il a mme
force constitutionnelle (V. infra, nos 408 et s.). En Angleterre et au
Pays de Galles, la disclosure des lments de preuve et autres
pices permet aux parties un change loyal (V. infra, nos 417 et
s.).
A. Procdure civile allemande.

408. Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, la partie

occidentale de lAllemagne, qui allait devenir la Rpublique Fdrale dAllemagne, dcida dadopter une Constitution dmocratique qui noncerait, dans ses tout premiers articles (1 19) des
droits fondamentaux intangibles garantis, pour certains droits,
tout individu, pour dautres, tous les citoyens allemands. Lobjectif poursuivi tait dancrer la nouvelle Allemagne dans la dmocratie des Droits de lhomme et de rendre impossible un renouvellement des horreurs nazies. Figurent parmi les principes
fondamentaux de procdure noncs par la Loi fondamentale,
le principe dgalit des citoyens devant la loi (art. 3, al. 1er GG)
dont dcoule le principe dgalit des armes, lindpendance des
juges du sige et leur impartialit (art. 97 GG), le droit au juge naturel (art. 101, al. 1er GG, gesetzlicher Richter), ainsi que le droit
dtre entendu par le tribunal (sur le droulement dun procs civil en Allemagne, V. S. SCHMIDT-SCHONDORF, La runion par
le juge allemand des lments de fait ncessaires la dcision,
in Juges et jugements : lEurope plurielle, Socit de lgislation
compare, 1998, p. 19).
409. Le principe du contradictoire est nonc dans larticle 103,
alina 1er de la Constitution allemande (Grundgesetz, GG) : devant le tribunal, toute personne a le droit dtre entendue ( Vor
Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtiiches Gehr ). Cette
expression extrmement large a fait lobjet dune concrtisation
la fois par la Cour constitutionnelle fdrale de Karlsruhe, sentinelle de la Constitution, et par les juridictions dites "spcialises" (Fachgerichte), cest--dire les juridictions, notamment suprmes (la juridiction suprme en matire civile et pnale est la
Cour fdrale de Justice, Bundesgerichtshof), des cinq branches
tablies par le droit allemand (sur les cinq ordres de juridiction
de la RFA, V. F. FERRAND, Les ordres de juridiction en Rpublique fdrale dAllemagne, Justices juill. dc. 1995, p. 357).
En outre, lorsque toutes les autres voies de recours sont puises, toute personne qui argue dune violation dun de ses droits

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PREUVE
fondamentaux par la puissance publique est habilite former
un recours constitutionnel (Verfassungsbeschwerde) devant la
Cour constitutionnelle fdrale, qui a dvelopp une jurisprudence trs dtaille au regard du principe du contradictoire. De
tels recours sont extrmement nombreux ; sur 187 dcisions relatives aux droits fondamentaux rendues entre 1951 et 1984, 95
cest--dire plus de la moiti concernaient larticle 103, alina 1er GG (E. SCHUMANN, Die Wahrung des Grundsatzes
des rechtiichen Gehrs - Dauerauftrag fur das Bundesverfassungsgericht ?, NJW 1985. 1134). Parmi les nombreux arrts
de la Cour constitutionnelle sanctionnant une violation du rechtliches Gehr, quatre types de cas apparaissent : lomission de
statuer sur certaines demandes ; lomission de rpondre certaines conclusions, notamment des demandes ou propositions
de preuve ; le fait, pour le tribunal, de ne pas prendre connaissance de documents, arguments et affirmations des parties ; ensuite encore, et cest l que se loge le cur du contradictoire, le
fait de ne pas permettre lun des adversaires de sexprimer, ou
de ne pas lui donner les moyens de se dfendre ou de faire valoir et de justifier ses prtentions (audiatur et altra pars) ; enfin,
des erreurs en matire de dlais.
Un auteur allemand a rsum la comparaison des principes
de la contradiction (en France) et du droit dtre entendu (en
Allemagne), de la faon suivante : Le principe de la contradiction et le droit dtre entendu sont au fond les deux branches
dune mme ide. En France, laccent est mis sur la premire,
en Allemagne, par contre, sur la seconde. Larrire-plan de
cette nuance est certainement attribuable des nuances dans
les cultures juridiques en gnral. En France celle-ci est
beaucoup plus inspire de llment dialectique quelle ne lest
en Allemagne o lon a toujours adhr lide que la chose
primordiale dans un tat de droit est laccs au juge indpendant. Sur le plan thorique, les tribunaux soulignent la branche
du principe telle que traditionnellement accentue dans leur
pays. Mais nos tudes rvlent que, en dpit dune certaine
apparence contraire, en rsultat pratique, on nest plus trs loin
de lautre (P. SCHLOSSER, Larbitrage, la contradiction et
le droit dtre entendu en droit allemand, suisse et franais, in
Mlanges Perrot, 1996, Dalloz, p. 465).
410. Le principe du contradictoire quenglobe lexpression plus
large de "droit dtre entendu par le tribunal" est issu du principe
dtat de droit (Rechtsstaatsprinzip) nonc larticle 20 de la
Loi fondamentale ; il se justifie galement par le droit la dignit
humaine (Menschenwrde, art. 1er GG) et le principe dgalit
des hommes devant la loi (art. 3, al. 1er GG, Gleichheit vor dem
Gesetz). Il sagit dune rgle procdurale objective, partie intgrante de tout procs et insusceptible dtre carte, quelle que
soit la nature du contentieux. Ce principe constitue la ligne directrice pour linterprtation du droit procdural positif, et en mme
temps le fondement justifiant la reconnaissance de droits subsquents. Certes, les normes lgislatives doivent elles-mmes
organiser les modalits de la mise en oeuvre du principe, mais
si elles se rvlaient insuffisantes, le juge constitutionnel aurait
lobligation de concrtiser lexigence de larticle 103, alina 1er
GG (C. const. fd., 1er snat, 25 oct. 1956, BVerfGE 6, 14 ;
16 janv. 1980, BVerfGE 53, 1 14, parmi de nombreux arrts).
411. Contrairement au nouveau code de procdure civile franais, le Zivilprozessordnung allemand (ZPO) ne contient pas de
partie consacre aux principes directeurs de la procdure. Ceci sexplique certainement par le fait quun certain nombre de
principes essentiels ont dj valeur constitutionnelle et que le lgislateur na donc pas jug utile de les rpter. Le procs civil
allemand est soumis aux mmes principes que le procs franais, auxquels sajoute le principe de concentration et dacclration des procdures (Konzentrations und Beschleunigungsgrundsatz) , introduit par le lgislateur allemand en 1976, et qui
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nest pas officiellement proclam en droit franais, mais soustend un certain nombre de rformes de procdure en France
comme en Angleterre.
412. Daprs la jurisprudence constitutionnelle, dcoulent notamment du principe gnral de larticle 103, alina 1er, le droit
de sexprimer lors de la procdure juridictionnelle : chaque intress doit tre mis en mesure de sexprimer sur les faits et les
fondements juridiques avant que le jugement soit rendu (parmi
de trs nombreux arrts, V. C. const. fd., 1er snat, 18 sept.
1952, BVerfGE 1. 429 ; 20 mars 1984, BVerfGE 66. 263 ; 2e snat, 18 sept. 1952, BVerfGE 82. 35) ; il doit aussi pouvoir formuler des demandes (de preuve, etc.) et dvelopper plus spcialement certains points de son argumentation.
413. Le tribunal doit tenir compte des moyens et preuves (ainsi que des demandes de preuve) prsents par les parties et
rpondre aux moyens des conclusions (Schriftsatz). Il na toutefois pas lobligation de rpondre aux simples arguments. La jurisprudence prsume en gnral le respect du contradictoire par
le juge, et une violation de larticle 103, alina 1er GG ne sera en
gnral constate que sil apparat des circonstances concrtes
de la cause, que le juge na pas pris connaissance de certains
documents ou moyens ou bien ne les a manifestement pas pris
en compte au soutien de sa dcision (C. const. fd., 2e snat,
2 dc. 1969, BVerfGE 27. 251).
En droit allemand, un expertise ou une enqute na rien dexceptionnel. Si une partie demande une mesure dinstruction pour
prouver un fait allgu et pertinent pour la solution du litige, le
juge doit en principe y procder sans quil dispose dun vritable
pouvoir dapprciation. Il nest pas permis au juge de refuser
dordonner la mesure dinstruction au motif que la partie concerne aurait pu apporter la preuve par dautres moyens (en ce
sens, V. p. SCHLOSSER, Larbitrage, la contradiction et le droit
dtre entendu en droit allemand, suisse et franais, in Mlanges
Perrot, Dalloz, 1996, p. 458). La Cour constitutionnelle fdrale
(BVerfGE 46. 315 ; NJW 1992. 678) donne, dans une jurisprudence constante, valeur constitutionnelle au droit la preuve en
relevant rgulirement que viole le droit dtre entendu (rechtliches Gehr) tout juge qui refuse une enqute ou une expertise demande afin dtablir un fait allgu et pertinent (V. aussi
C. fd. Justice [BGH], 6e civ. 27 janv. 2004, MDR 2004. 699 : le
juge doit faire droit la demande dune partie de convoquer lexpert en vue de linterroger oralement, le juge doit aussi tudier
de faon diligente et critique le rapport dexpert).
414. Comme en droit franais, les parties doivent tre mises en
mesure de sexprimer au sujet des prises de position de ladversaire, des faits invoqus et des rsultats de preuves produites
(C. const. fd., 2e snat, 11 mai 1965, BVerfGE 19, 36). Pour
tout mode de preuve, et notamment lexpertise (Sachverstndigengutachten, rgie par les 402 414 ZPO), seules peuvent
servir de fondement la dcision les preuves que les parties
ont t mises mme de discuter contradictoirement (parmi de
trs nombreux arrts, V. C. const. fd., 2e snat, 8 dc. 1970,
BVerfGE 29, 344 ; 1er snat, 8 fvr. 1994, BVerfGE 89, 392).
Le juge est cependant habilit ordonner doffice une expertise, mme sans intervention des parties, ds lors que celles-ci
peuvent ensuite en discuter contradictoirement ( 144 ZPO). En
vertu du 404 a, alina 4 ZPO, si cela savre ncessaire, le
juge dtermine dans quelle mesure lexpert est habilit clarifier
la question de preuve, peut entrer en contact avec les parties
et dans quelles hypothses il doit leur permettre de participer
ses investigations. Cependant, il dcoule de larticle 103, alina
1er GG que lexpert doit en principe permettre aux parties daccder aux runions dexpertise et de suivre ses travaux, que ce
soit dplacement sur les lieux, examen de documents, livres de
comptes, etc. Des limites ne sont admises par le juge allemand

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
que lorsque la prsence des parties est impossible ou bien ne
saurait tre impose, notamment pour des raison de droit lintimit dune personne et de dignit humaine (par ex. lors des
expertises mdicales : V. par ex. T. rg. sup. Munich, NJW-RR
1991, 896). Il peut tre constat que le droit et la jurisprudence
allemands sont trs proches des solutions franaises en matire
de respect du principe contradictoire lors de lexpertise. Rcemment, la Cour constitutionnelle fdrale, le 3 fvrier 1998 (NJW
1989, 2273), a jug que viole le principe contradictoire le tribunal
qui ignore la demande dexplication dune partie propos dun
rapport dexpertise ou bien ne fait pas droit cette demande au
motif que le rapport de lexpert parat convaincant et ne ncessiterait ds lors aucune explication complmentaire.
415. Comme en France, le tribunal nest pas tenu de suivre les
conclusions du rapport dexpertise, mais la Cour fdrale de Justice (quivalent de la Cour de cassation franaise) exige que le
juge qui scarte des conclusions du rapport motive sa solution ;
le jugement ne doit pas reposer sur un dfaut de connaissances
techniques que le rapport dexpert tait justement destin combler (C. fd. Justice [BGH], 6e civ. 9 mai 1989, NJW 1989,
2948 : expertise mdicale ; pour une exigence de la Cour fdrale de Justice allemande envers les juges dappel de rentendre lexpert qui a dj t entendu par les juges de premire
instance, afin de procder une vritable et correcte apprciation des preuves [Beweiswrdigung] ; V. C. fd. Justice [BGH],
8e civ. 11 juill. 2001, NJW 2001, p. 3269 : le pourvoi critique
bon droit le fait que la juridiction dappel aurait d auditionner
elle-mme lexpert et ne pas se contenter de lapprciation du
rapport dexpertise par les juges de premire instance uniquement au regard des procs-verbaux ; certes, en principe, la
juridiction apprcie souverainement si elle veut ou non convoquer lexpert pour une audition ; cette dcision est toutefois soumise un certain contrle de la Cour de rvision cassation
sur le point de savoir si la juridiction dappel a us de ce pouvoir
de faon juridiquement errone rechtsfehlerhaft ).
416. Le juge lui-mme est tenu dentendre les parties propos
des faits et moyens de preuve quil a introduits doffice dans le
procs et entend prendre en compte dans sa dcision (C. const.
fd., 2e snat, 18 dc. 1962, BVerfGE 15, 218 : 4 nov. 1971,
BVerfGE 32, 197) ; il en va de mme pour les lments qui sont
connus du tribunal (gerichtskundig) sans que les parties les aient
introduits dans le dbat (C. const. fd., 1er snat, 3 nov. 1959,
BVerfGE 10, 182). Cette rgle dgage par la Cour constitutionnelle nous montre que le principe dispositif a bien recul et
que, en Allemagne comme en France et plus rcemment en
Grande-Bretagne, le juge se voit reconnatre des pouvoirs de
direction du procs et dinitiative de plus en plus pousss.
Le juge a galement Iobligation douvrir largement aux parties
laccs aux informations et documents qui lui ont t remis
(C. const. fd., 2e snat, 17 mai 1983, BVerfGE 64, 144).
En ce sens, le juge doit, lui aussi, respecter le principe du
contradictoire. On le constate, ces solutions sont trs proches
de celles du droit franais et permettent aux parties un change
loyal dinformations et dlments probatoires.

encouragent la slection en commun dun expert par les parties,

ceci afin de limiter les frais de justice. En effet, en Angleterre,
ce nest pas le juge qui dsigne lexpert (sauf dans des cas exceptionnels), mais les parties qui, de la sorte, se battent grand
renfort dexpertises, ce qui rend le litige extrmement onreux.
Cest ainsi la partie qui requiert lexpertise davancer les frais
de mission de lexpert. Pour viter les drives constates jusqualors, les nouveaux textes tendent favoriser la limitation du
nombre dexpertises (pour un exemple dabus, V. Vernon V. Bosley [1995] 28 BMLR 1 ; [1997] 1 Ail ER 577 (devant la Court of
Appeal) : les trois enfants dun homme staient noys, car leur
voiture tait tombe dans une rivire. Leur pre faisait valoir que
sa carrire comme homme daffaires avait t dtruite en raison
de la maladie psychologique dont il souffrait depuis laccident.
Le dfendeur reconnaissant sa responsabilit, seuls restaient
valuer les dommages subis. Les deux parties firent pour cela appel quatre psychiatres, trois psychologues et trois comptables, et les dpositions des tmoins devant la High Court durrent soixante-huit jours). En matire mdicale, les nouvelles
rgles anglaises invitent retenir la pratique suivante : le demandeur obtient une expertise mdicale, dont il rvle immdiatement la teneur au dfendeur qui, alors, peut poser des questions et approuver ou non les conclusions de ladite expertise ; si
le dfendeur le souhaite, il peut toutefois faire rdiger un autre
rapport dexpertise (le protocole prcise que, avant quune partie
ne charge un expert de rdiger un rapport, elle devrait remettre
lautre partie une liste de noms dun ou de plusieurs experts de
la spcialit quelle considre comme aptes rdiger le rapport.
Dans les quinze jours, la partie adverse peut formuler des objections quant au nom dun ou de plusieurs experts. Lautre partie
devrait alors sefforcer de choisir un expert acceptable par les
deux parties. Si la partie adverse refuse tous les noms proposs
par lautre, les deux parties choisissent alors chacune lexpert de
leur choix. Chaque partie peut adresser [ou aux] lexpert agr
des questions crites sur son rapport, par le biais du solicitor reprsentant la partie qui a dsign lexpert. Les cots du rapport
dexpertise sont en principe supports par la partie qui a mandat lexpert, mais les cots des rponses crites aux questions
dune partie sont supports par la partie ayant formul les questions). Si le demandeur dsigne un expert en matire mdicale,
son solicitor doit permettre au solicitor de la partie adverse daccder tous documents et rapports mdicaux importants pour
la solution du litige.
Dans les affaires simples, le juge peut, depuis la rforme des
Civil Procedure Rules 1998 entre en vigueur en avril 1999, imposer aux parties une seule expertise (single, joint expert).
419. Quelle que soit la nature de lexpertise, le droit anglais exige
que la partie qui a fait appel lexpert communique le plus tt
possible son adversaire le contenu du rapport (early disclosure
of experts reports). Toutefois, si une partie a obtenu un premier
rapport qui ne lui est pas favorable, elle peut faire appel un
second expert et, si le rapport de celui-ci lui est plus favorable,
ne communiquer ladversaire (et au tribunal) que le second
rapport. Le premier ne sera alors pas dbattu ni introduit dans
le champ du litige.

B. Procdure civile anglaise.

417. De faon gnrale, le contradictoire est mis en vidence

dans le procs civil anglais par lobligation de disclosure, cest-dire lobligation des parties au litige de se communiquer mutuellement les lments probatoires en leur possession et dont
elles vont pouvoir faire usage au soutien de leurs prtentions
(V. supra, no 59 et N. ANDREWS, The Pursuit of Truth in Modern English Civil Proceedings, ZZP Int. 8 [2003], 69, et spc.
p. 82 et s.).
418. En matire dexpertise, les Protocoles introduits par la rforme anglaise de la procdure civile de 1997 (V. supra, no 57)
Rp. pr. civ. Dalloz

420. Sur la question de la recevabilit dune expertise scientifique aux tats-Unis, V. R. ENCINAS DE MUNAGORRI, La
recevabilit dune expertise scientifique aux tats-Unis, RIDC
1999. 621. Lauteur relve que depuis un important revirement
de jurisprudence (arrt Daubert) du 28 juin 1993, la Cour suprme des tats-Unis a boulevers les conditions de recevabilit dune expertise scientifique et exige aujourdhui du juge
quil sassure que les experts appels prsentent les garanties
scientifiques suffisantes et que lexpertise permettra de comprendre et de dterminer les faits de la cause (prc., p. 628). La
Cour suprme, dans des observations gnrales, indique aux

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PREUVE
juges que pour examiner si lexpertise repose sur des connaissances scientifiques correctes, ils doivent utiliser plusieurs indices : dabord celui de savoir si la thorie ou la technique utilise par lexpert peut tre teste ; ensuite savoir si la thorie
ou technique utilise a donn lieu valuation par les pairs et
publication ; ensuite, encore de considrer le pourcentage
derreurs connu ou potentiel de techniques scientifiques particulires ; enfin de vrifier la general acceptance de la technique, cest--dire ce qui est gnralement admis dans une communaut scientifique. On peut sinterroger sur les difficults que
peuvent rencontrer les juges amricains dans lutilisation de ces
diffrents critres !
Cette tude comparative fait apparatre que lide dun procs
civil soumis un dbat loyal dans lequel les parties schangent
informations et pices, lments de preuve sous le contrle du
juge, est aujourdhui largement rpandue en Europe. Le contradictoire, exig par larticle 6, 1er de la Convention europenne
des droits de lhomme, est donc un des traits dominants de la
procdure. Les parties bnficient toutefois galement dautres
garanties quil convient maintenant dtudier.
ART. 2. LES AUTRES PRINCIPES PROTECTEURS
DUNE OU DES PARTIES.
421. Outre le contradictoire, le droit franais consacre divers
principes protecteurs des plaideurs : celui de lintgrit du corps
humain (V. infra, nos 422 et s.), celui du droit au respect de la vie
prive et linviolabilit du domicile (V. infra, nos 424 et s.), ou
encore le droit au secret, quil sagisse du secret des correspondances, du secret professionnel (souvent davantage devoir que
droit pour celui qui en est tenu), du secret de linstruction ou encore du secret des affaires (V. infra, nos 433 et s.). Nous verrons
au cours des dveloppements que la jurisprudence mlange parfois tous ces fondements pour justifier ses solutions, et que des
critiques peuvent tre formules lencontre de certains arrts
quant au fondement juridique des solutions quils retiennent.
1er. Intgrit du corps humain.
422. Lintgrit du corps humain est un principe fondamental.
Nul ne peut subir des atteintes cette intgrit sans y avoir
consenti. Il en va de mme en droit allemand, o ce principe est
plac en tte de la Constitution (art. 1er de la Loi fondamentale,
Grundgesetz, GG). Quelle est la porte de ce principe en matire probatoire ? Tout dabord, comme lnonce larticle 16-11 du
code civil pour lidentification dune personne par ses empreintes
gntiques, une mesure dinstruction emportant une telle identification ne peut tre ordonne que par un juge saisi dune action
tendant soit ltablissement ou la contestation dun lien de filiation, soit lobtention ou la suppression de subsides. En tout tat
de cause, le consentement de lintress doit tre pralablement et expressment recueilli (art. 16-11, al. 2 in fine). Mme
si, comme laffirme la Cour de cassation depuis 2000 (V. infra,
no 773), lexpertise est de droit en matire de filiation sauf sil
existe un motif lgitime de ne pas y procder, lintress nest
pas tenu de sy soumettre.
La condition du consentement ne pose pas de difficult si lintress est vivant : ou il consent la mesure dinstruction, ou il
sy refuse, et dans ce cas, le juge peut tirer toute consquence
de cette abstention en vertu de larticle 11, alina 1er du nouveau code de procdure civile, si le refus ou labstention mane
dune partie au litige. Le juge peut en effet ordonner toute mesure dinstruction lgalement admissible (et notamment expertise sanguine ou gntique) en vertu de larticle 10 du nouveau
code de procdure civile, mais il ne peut contraindre une personne se soumettre la mesure. Cest pourquoi larticle 11
du nouveau code de procdure civile admet que le juge puisse
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sanctionner la partie qui refuse de se soumettre lexpertise sanguine ou gntique en tirant toute consquence de ce comportement (V. pour une ordonnance de rfr du TGI Corbeil, 5 juill.
1972, Gaz. Pal. 1972. 2. 749 : considrant quen labsence de
disposition lgale expresse drogeant au principe de la libert
individuelle que le juge a pour mission de protger, une dcision
imposant une femme marie de se soumettre tous examens
et analyses aux fins de voir constater un ventuel tat de grossesse porterait atteinte lintgrit physique de lpouse et devait donc tre refuse, mme si, les poux tant en instance de
divorce, le mari invoquait un intrt immdiat faire constater
cet tat).
423. Intgrit physique et examen sur un cadavre. La question est plus difficile lorsque est envisag un prlvement dADN
sur un cadavre. Comme cela est expos infra, nos 776 et s.,
le consentement ne peut alors plus tre mis. Le respect de
lintgrit physique stend-il aux restes mortels ? Est-il possible au juge dordonner par exemple lexhumation du cadavre
ou de retarder incinration ou enterrement pour ordonner une
mesure dinstruction ? Diverses cours dappel lont admis (V. CA
Aix-en-Provence, 8 fvr. 1996, Dr. fam. 1996, no 2, note P. Murat : mesure dinstruction prventive ordonnant un prlvement
sanguin sur un cadavre ; CA Paris, 6 nov. 1997, D. 1998. 122,
note Ph. Malaurie, Defrnois 1998. 314, obs. J. Massip, JCP
1998. I. 101, no 3, obs. J. Rubellin-Devichi [affaire Yves Montand] : analyse des empreintes gntiques dans le but de voir
tablie ou nie la paternit dYves Montand lgard dune jeune
fille, car il est de lintrt essentiel des parties daboutir dans
toute la mesure du possible une certitude biologique . La Cour
ordonne donc lexhumation afin de prlever des empreintes gntiques et de les comparer avec celles de sa fille naturelle prtendue qui finalement ntait pas sa fille : V. CA Paris, 17 dc.
1998, D. 1999. 476 ; V. aussi sur cette affaire P. CATALA, Du droit
de connatre ses origines et des moyens de lobtenir, Dr. famille
1997, chron. 12. V. aussi TGI Lille, 19 nov. 1997, D. 1998. 467,
note Labbe : prlvement dADN sur le corps du dfunt en vue
dun examen gntique pour reconnaissance post mortem dun
enfant ; CA Dijon, 15 sept. 1999, D. 2000. 875, note B. Beignier,
arrt qui a donn lieu pourvoi en cassation ; le pourvoi a t
rejet par Cass. 1re civ. 3 juill. 2001, D. 2002, somm. 2023, obs.
F. Granet, JCP 2001. IV. 2611 : la Cour de cassation relve que
les hritiers du dfunt avaient donn leur accord pour que soit
ralis le prlvement sur le cadavre ; V. cependant la nouvelle
teneur de lalina 2 de larticle 16-11 du code civil, issue de la loi
du 6 aot 2004 relative la biothique, infra, no 778).
2. Droit au respect de la vie prive et inviolabilit du domicile.
A. Droit au respect de la vie prive.

424. Le droit au respect de la vie prive est ancr dans divers

textes tant nationaux quinternationaux. Lun des plus clbres
est larticle 9 du code civil franais, qui nonce, depuis une clbre loi no 70-643 du 17 juillet 1970 (JO 19 juill.), que chacun
a droit au respect de sa vie prive , tel point que, prcise lalina 2, les juges peuvent, sans prjudice de la rparation du
dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que squestres,
saisies et autres, propres empcher ou faire cesser une atteinte lintimit de la vie prive ; ces mesures peuvent, sil y a
urgence, tre ordonnes en rfr . Larticle 8 de la Convention
europenne des droits de lhomme du 4 novembre 1950 garantit
galement le droit la vie prive et familiale. Larticle 226-1 du
code pnal sanctionne les atteintes la vie prive par coutes
et enregistrements frauduleux ( Est puni dun an demprisonnement et de 45 000 euros damende le fait, au moyen dun procd quelconque, volontairement de porter atteinte lintimit de
la vie prive dautrui :

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
1o En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononces titre priv ou
confidentiel ;
2o En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement
de celle-ci, limage dune personne se trouvant dans un lieu priv.
Lorsque les actes mentionns au prsent article ont t accomplis au vu et au su des intresss sans quils sy soient opposs,
alors quils taient en mesure de le faire, le consentement de
ceux-ci est prsum ).
Larticle 226-2 punit des mmes peines le fait de conserver, porter ou laisser porter la connaissance du public ou dun tiers ou
dutiliser de quelque manire que ce soit tout enregistrement ou
document obtenu laide de lun des actes prvus par larticle
226-1.
425. De faon gnrale, nul ne peut tre contraint de produire
en justice des documents relatifs des faits dont il a eu connaissance dans lexercice de ses fonctions et touchant lintimit
de la vie prive des personnes (Cass. 2e civ. 29 mars 1989,
D. 1989, somm. 356, obs. D. Amson, D. 1990. 45, note Robine :
dclaration faite par le mari devant la juridiction ecclsiastique
dans le cadre dune procdure dannulation du mariage ; sur le
secret professionnel, V. infra, nos 441 et s.).
Le droit au respect de la vie prive doit en principe rendre illicite la preuve qui a t obtenue en violation de ce droit ou dont
la divulgation en justice porterait atteinte la vie prive. Toutefois, la deuxime chambre civile de la Cour de cassation, dans
un arrt de 1997, a admis quun mari produise aux dbats, lors
de linstance en divorce, le journal intime et les lettres de son
pouse (certes obtenues sans fraude ni violence), alors mme
que ces preuves portaient clairement atteinte au droit au respect de la vie prive de celle-ci (Cass. 2e civ. 29 janv. 1997,
D. 1997. 296, note A. Bnabent). La deuxime chambre civile a
depuis lors confirm sa jurisprudence (Cass. 2e civ. 6 mai 1999,
JCP 1999. II. 10201, D. 2000. 557). Cette jurisprudence a t
critique par A. BNABENT (note sous Cass. 1re civ. 29 janv.
1997, D. 1997. 296), qui note quil est quelque peu dsesprant
de constater la lecture de cet arrt qu la Cour de cassation
aucun progrs na t accompli depuis lors dans un sens civilisateur, cest--dire dans le sens du respect dautrui et quil semble
que le mariage constituerait un fait justificatif de latteinte porte au respect de lautre . Il nous semble, comme cet auteur,
que lutilisation de courrier et journal intime est contestable, car
le seul fait dtre en possession de ces pices parat suspect en
soi ; un journal intime est par nature secret, ce qui rend intrinsquement dloyales sa lecture, son apprhension puis sa
production en justice (A. BNABENT, prc., p. 297).
Consciente de cela, la cour dappel de Paris a, en 1999, cart
la production dun journal intime au motif quelle constituerait une
intrusion dans lintimit de la vie prive de son auteur (CA Paris,
9 sept. 1999, Dr. famille 2000. 24, note H. Lcuyer ; contra :
CA Paris, 4 avr. 2001, Dr. fam. oct. 2001, no 96, note H. L.).
Ainsi, il a t jug quil ny a pas lieu dcarter des dbats le journal intime de la femme dont il nest pas tabli que le mari se le
soit procur par fraude. La femme ne peut, pour ce faire, invoquer larticle L. 122-4 du code de la proprit intellectuelle, qui
est sans application dans une procdure de divorce. La cour de
Paris cde ainsi devant la Cour de cassation et admet la production en justice du journal intime, solution qui nen demeure pas
moins contestable.
Depuis la rforme du divorce du 26 mai 2004, larticle 259-1 du
code civil nonce quun poux ne peut verser aux dbats un lment de preuve quil aurait obtenu par violence ou par fraude.
De mme, les constats dresss la demande dun poux sont
carts des dbats sil y a eu violation de domicile ou atteinte
illicite lintimit de la vie prive (C. civ., art. 259-2).
La chambre criminelle admet elle aussi que, par exemple, la
constatation dinfractions au code de la route (excs de vitesse)
Rp. pr. civ. Dalloz

au moyen dun radar associ un appareil de prise de vue ne

porte pas atteinte au droit au respect de la vie prive garanti par
larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme.
La protection des droits de la personnalit justifie galement le
rejet, des dbats, de certaines preuves considres comme illicites. Ainsi, le droit moral de lauteur sur son uvre lui permet
de sopposer la divulgation laudience dun manuscrit rdig
par lui (Cass. 1re civ. 25 fvr. 1997, JCP 1997. II. 22 873, note
J. Ravanas : la lecture partielle une audience dun manuscrit
viole le droit moral de lauteur qui seul a le droit de divulguer son
uvre dans un procs pour violation du droit au respect de la vie
prive la suite de la publication dun roman ; les demandeurs
en justice avaient en effet produit un manuscrit de lauteur).
426. La preuve par lenregistrement des conversations des salaris et autres modes de preuve illicites : les arrts fonds sur
latteinte la vie prive. En principe, la jurisprudence franaise
considre comme illicite la preuve fonde sur lenregistrement,
leur insu, des conversations ou propos de salaris (Cass. soc.
20 nov. 1991, Bull. civ. V, no 519, D. 1992. 73, concl. Chauvy).
En gnral, la jurisprudence nonce que si lemployeur a le droit
de contrler lactivit de ses salaris pendant leur temps de travail, cest sous rserve de ne pas employer de procd clandestin de surveillance (Cass. soc. 14 mars 2000, no 98-42.090, Bull.
civ. V, no 101, D. 2000, IR 105). Lemployeur ne peut donc utiliser un dispositif de contrle sans lavoir pralablement port la
connaissance de ses employs (Cass. soc. 22 mai 1995, Bull.
civ. V, no 165). Les constatations et informations qui auraient
pu tre recueillies par le biais de tels procds seraient considres comme illicites et ne pourraient tre utilises en justice
(Cass. soc. 15 mai 2001, Bull. civ. V, no 167, D. 2002. 2292).
Larrt du 20 novembre 1991 prcit juge ainsi illicite la production en justice denregistrements dimages ou de paroles faits
linsu des salaris (dans le mme sens, Cass. soc. 10 dc.
1997, D. 1998, IR 28). Il en va de mme des comptes rendus
tablis par un dtective priv qui suivait un salari linsu de ce
dernier (Cass. soc. 4 fvr. 1998, Bull. civ. V, no 64, D. 1998,
IR 74). Un constat dress par un huissier de justice ayant utilis
une fausse identit ne peut pas davantage tre retenu en justice
(Cass. soc. 5 juill. 1995, Bull. civ. V, no 237). Dans un arrt
du 26 novembre 2002 (D. 2002, IR 3309), la chambre sociale de
la Cour de cassation a galement jug quil rsulte de larticle
8 de la Convention europenne des droits de lhomme, de larticle 9 du code civil, de larticle 9 du nouveau code de procdure
civile et de larticle L. 120-2 du code du travail quune filature organise par lemployeur pour contrler et surveiller lactivit dun
salari constitue un moyen de preuve illicite ds lors quelle implique ncessairement une atteinte la vie prive de ce dernier,
insusceptible dtre justifie, eu gard son caractre disproportionn, par les intrts lgitimes de lemployeur. Ds lors que la
preuve a t obtenue de faon illicite, elle ne peut tre utilise
en justice.
Comp. pour le droit allemand, C. const. fd., 19 dc. 1991, cit
par T. LENZ et W. MEURER, Der heimliche Zeuge im Zivilprozess, MDR 2000, p. 74 : lenregistrement par lemployeur, de
conversations tlphoniques dun salari est contraire au droit
gnral de la personnalit, mme si lemployeur a pralablement
avis le salari de lexistence de linstallation).
427. Toutefois, il semble que les magistrats tiennent peu peu
compte des spcificits techniques, professionnelles et morales
de certaines activits. Ainsi, la cour dappel de Paris a-t-elle
considr, dans un arrt du 15 novembre 2002, quil convenait
de tenir compte de la spcificit du fonctionnement des salles de
march, et rappel que toutes les conversations y sont enregistres, cette disposition tant prvue dans tous les contrats des
salaris. La Cour de cassation a galement pos dimportantes
restrictions au caractre illicite dune telle preuve par vidosurveillance au sein de lentreprise. Ainsi elle a considr que si,

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janvier 2006

PREUVE
aux termes de larticle L. 432-2-1 du code du travail, le comit
dentreprise est inform et consult pralablement la dcision
de mise en uvre dans lentreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrle de lactivit des salaris, ce qui
interdit lemployeur de se servir de moyens de preuve obtenus
laide de procds de surveillance qui nauraient pas t ports pralablement la connaissance des salaris, lemployeur
est libre de mettre en place des procds de surveillance des
entrepts ou autres locaux de rangement dans lesquels les salaris ne travaillent pas (Cass. soc. 31 janv. 2001, D. 2001,
somm. 2169, obs. J.-F. Paulin). En loccurrence, lemployeur
avait mis sous vidosurveillance un entrept de marchandises ;
comme ce systme nenregistrait pas lactivit de salaris affects un poste dtermin, la cour dappel a accept de retenir
ce moyen de preuve qui avait permis dtablir avec certitude la
participation rpte dun salari des faits de vol. La chambre
sociale considre que la cour dappel a pu retenir ce moyen
de preuve de la faute grave du salari justifiant son licenciement
et limpossibilit de son maintien dans lentreprise pendant la dure du pravis. J.-F. PAULIN (obs. in D. 2001, somm. 2169)
constate que cet arrt apporte une rserve srieuse la solution
gnrale jusque-l proclame par la chambre sociale. Il dplore
que la chambre sociale de la Cour de cassation fonde sa jurisprudence en matire de loyaut dobtention des lments probatoires sur des textes particuliers (art. 9 NCPC not.) plutt que sur
les principes de loyaut et de respect des liberts individuelles ;
pour lui, toute surveillance technologique porte ncessairement
atteinte aux liberts individuelles des salaris et doit donc tre
la fois justifie et proportionne. Lauteur redoute que aux
termes darrts despce, le principe dillicit de tout enregistrement linsu des salaris, pour quelque motif que ce soit, ne
fasse des dcisions de la Chambre sociale une jurisprudence en
trompe-lil (prc., p. 2170).
Par ailleurs, sont considres par la jurisprudence comme des
preuves licites la production dcoutes tlphoniques dont les
salaris avaient t avertis (Cass. soc. 14 mars 2000, Bull.
civ. V, no 101, D. 2000, IR 105) ; la production, par lemployeur,
de relevs de facturation tlphonique qui lui ont t adresss
pour le rglement des communications correspondant au poste
du salari (Cass. soc. 11 mars 1998, RJS 1998. 260, no 415 ;
15 mai 2001, Bull. civ. V, no 168, D. 2001, IR 2087). Le juge est
toutefois habilit rejeter une preuve licite ds lors que celle-ci
lui parat insuffisamment fiable (V. pour une illustration propos
dun enregistrement vido, CA Aix-en-Provence, 4 janv. 1994,
JCP 1995. II. 22514, note Colonna).
428. Position de la chambre criminelle de la Cour de cassation. La chambre criminelle de la Cour de cassation a admis
comme mode de preuve un document obtenu clandestinement,
en considrant quil appartenait au juge du fond den apprcier
la valeur probante (Cass. crim. 23 juill. 1992, Bull. crim.,
no 274, D. 1993, somm. 206, obs. J. Pradel ; 15 juin 1993,
D. 1994. 613, note C. Mascala). La circonstance que des documents ou des enregistrements remis par une partie ou un tmoin
aient t obtenus par des procds dloyaux ne permet pas au
juge dinstruction de refuser de les joindre la procdure ds
lors quils ne constituent que des moyens de preuve qui peuvent
tre discuts contradictoirement (Cass. crim. 30 mars 1999,
D. 2000. 391, note Th. Gar : aucune disposition lgale ne
permet au juge dinstruction de refuser de joindre la procdure
des pices spontanment remises par un tmoin ou par une personne mise en examen aux motifs quelles auraient t obtenues
de faon illicite ou dloyale, de telles pices ne revtant pas le
caractre dactes dinstruction susceptibles dtre annuls mais
ne constituant que des moyens de preuve dont la valeur peut
tre discute contradictoirement ; V. aussi, Cass. crim. 11 juin
2002, Rev. sc. crim. 2002. 879, note J.-F. Renucci : testing ;
V. Cass. crim. 13 oct. 2004, JCP 2004. IV. 3266 ; V. aussi pour
janvier 2006

une position trs permissive au profit de lemployeur, Cass. crim.

6 avr. 1994, D. 1994, IR 155).
429. Toutefois, la 2e chambre civile a, elle, considr que lenregistrement dune conversation tlphonique prive, effectu et
conserv linsu de lauteur des propos invoqus, tait un procd dloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue
(Cass. 2e civ., 7 oct. 2004, no 03-12.653, D. 2004, IR 2764,
D. 2005. 122, note Ph. Bonfils, Gaz. Pal. 31 dc. 2004-4 janv.
2005, p. 8, note B. de Belval). Elle a donc cass, pour violation
de larticle 9 du code civil (droit au respect de la vie prive) et de
larticle 6 de la Convention europenne des droits de lhomme
(droit un procs quitable), larrt qui, pour dcider quune
somme dargent avait t prte et non donne, avait estim
qutait recevable comme moyen de preuve la cassette contenant lenregistrement dune conversation tlphonique effectu
par le prteur linsu de lemprunteur, et avait nonc que le secret des correspondances ntait pas opposable au prteur qui
avait pu valablement enregistrer une conversation quil avait eue
personnellement avec lemprunteur.
Dans le mme sens, et par rfrence larticle 9 du code de procdure civile, la cour dappel de Limoges a considr qu en
vertu de larticle 9 du code de procdure civile, une preuve ne
peut tre admise que si la partie qui sen prvaut la obtenue dans
des conditions exemptes de fraude, ce qui exclut tout procd
de nature surprendre le volont de son adversaire et lempcher de mesurer la porte de ses paroles. Ds lors, ne peut
tre retenu et doit tre cart des dbats lenregistrement de la
conversation tlphonique effectu linsu dune personne qui
ntait donc pas en mesure de mesurer lincidence de ses propos et ignorait que son interlocutrice entendait en tirer la preuve
de lexistence dune obligation son encontre (CA Limoges,
23 sept. 2003, Gaz. Pal. 10-11 mars 2004, p. 21, obs. H. Vray).
Rappelons que larticle 9 du nouveau code de procdure civile
dispose qu il incombe chaque partie de prouver conformment la loi les faits ncessaires au soutien de sa prtention
(V. aussi CA Paris, 15 mai 1998, D. 1998, IR 196 ; Cass. 2e civ.
3 juin 2004, Bull. civ. II, no 273 : lorsquil est tabli quune personne a t pie, surveille et suivie pendant plusieurs mois,
est disproportionne, par rapport au but poursuivi, limmixtion
dans la vie prive par un dtective priv auquel avait t confie
la recherche dlments de train de vie susceptibles dappuyer
la demande en suppression de prestation compensatoire ).
Droit compar. Sur labsence, dans le code allemand de procdure civile, de dispositions expresses interdisant lutilisation
en justice de preuves obtenues en violation des droits de la
personnalit, mais sur les exigences constitutionnelles en la
matire, V. C. const. fd., 2e snat, 31 janv. 1973, BVerfGE
34, 238 ; 19 dc. 1991 (lenregistrement, par lemployeur, de
conversations tlphoniques dun salari est contraire au droit
gnral de la personnalit, mme si lemployeur a pralablement avis le salari de lexistence de linstallation) ainsi que
T. LENZ et W. MEUREN, Der heimliche Zeuge im Zivilprozess,
MDR 2000, 73 ; V. aussi C. const. fd., 1er Snat, 9 oct. 2002,
NJW 2002. 3619 : la garantie du droit la parole mise, en tant
qumanation du droit gnral de la personnalit prvu dans larticle 2, alina 1er, de la Loi fondamentale, combin avec larticle
1er, alina 1er (dignit humaine), protge contre lutilisation dune
installation dcoute tlphonique mise la disposition dun tiers
par un des participants la communication tlphonique. En
procdant laudition du tmoin ayant entendu la conservation
tlphonique et en sappuyant sur ses affirmations, les juges
ont viol le droit la parole mise, qui ne se confond pas avec
le droit la protection de la sphre prive ayant lui aussi son
origine dans le droit gnral de la personnalit. La Cour fdrale
de justice allemande (Bundesgerichtshof), plus haute juridiction
en matire civile et pnale, sest elle aussi prononce sur la
question de la recevabilit de preuves dcoulant du fait quun

- 111 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
tiers a cout une communication tlphonique qui ne lui tait
pas destine (V. C. fd. justice [BGH], 11e civ., 18 fvr. 2003,
NJW 2003. 1727) fait partie du droit la parole mise le pouvoir,
pour celui qui sexprime dans une conversation tlphonique, de
dcider si le contenu de la conservation sadresse uniquement
celui avec lequel elle a lieu, ou sil peut tre communiqu
un cercle prcis de personnes. Peu importent le contenu de
la conversation et laccord ou non entre ceux qui la mnent,
sur son caractre confidentiel ou pas. Le seul intrt que peut
avoir lun des participants la conservation de se prconstituer
une preuve en vue dun procs civil ne suffit pas justifier la
violation du droit de la personnalit de lautre partie.
En droit allemand, la pratique stait dveloppe ces dernires
annes, parmi des hommes ayant des doutes quant leur paternit, de faire pratiquer secrtement des tests de paternit partir de cheveux ou dautres lments du corps de lenfant, sans
laccord ni de la mre, ni de lenfant. Tout rcemment, la Cour
fdrale de Justice Bundesgerichtshof, BGH, homologue de la
Cour de cassation franaise a jug, dans un arrt du 12 janvier 2005 (V. site internet du Bundesgerichtshof www.bundesgerichtshof.de ainsi que FamRZ 2005. 340), que ces tests de paternit effectus secrtement et clandestinement ne pouvaient
tre admis comme preuves dans une instance judiciaire, car un
test gntique effectu sans laccord des personnes concernes
porte prjudice au droit de la personnalit de lenfant. Cet arrt
confirme la position prise par la juridiction dappel. La ministre
fdrale de la Justice dAllemagne sest flicite de cet arrt qui
intervient alors mme que le ministre prpare un projet de loi
tendant interdire de procder clandestinement des tests de
paternit (V. aussi R. ZUCK, Der [heimliche] Vaterschaftstest :
was kann der Gesetzgebertun ?, ZRP 2005. 117).

et dress au domicile dun tiers, en loccurrence, le coauteur de

ladultre, V. Cass. 1re civ. 6 fvr. 1979, JCP 1980. II. 19290,
note R. Lindon, Gaz. Pal. 1979. I. 252, note J. V. ; 2e civ., 5 juin
1985, Bull. civ. II, no 111 ; 1re civ., 18 nov. 1992, Bull. civ. I,
no 285 ; CA Paris, 18 nov. 1999, D. 2000, IR 11). La chambre criminelle a mme clairement admis, en 1972 (Cass. crim. 12 juill.
1972, D. 1972. 753), que lhuissier, autoris et commis par le
juge pour procder un constat dadultre, peut accompagn
du commissaire de police pntrer par la force au domicile o
il entend oprer le constat ; elle a mme, dans cet arrt, valid
le comportement dun huissier qui, accompagn dun agent de
la force publique, avait escalad le mur pour sintroduire dans
une dpendance du domicile : la chambre criminelle ne relve
l aucune effraction de domicile, mme si elle juge le procd
regrettable . La Cour de cassation, toujours en chambre criminelle, a toutefois, dans un autre arrt (Cass. crim. 3 fvr.
1972, D. 1972. 185, rapport Chapar), prcis que lordonnance
autorisant un huissier procder un constat ne lautorise pas
pour autant user personnellement de violence afin de pntrer
dans le domicile dune personne sans lautorisation de celle-ci.
Lhuissier, dans une telle situation, doit imprativement faire appel la force publique.
De mme, un constat au cours duquel lhuissier a outrepass sa
mission (Cass. 2e civ. 6 fvr. 1980, Gaz. Pal. 1980. 2. 434, note
J. V.) ou a procd aux constatations par fraude (TGI Nanterre,
3 mars 1977, JCP 1977. II. 18723, note R. Lindon) devrait se
voir dnier tout effet.
Ces divers exemples tmoignent du fait que le juge, lorsquil dlivre lautorisation de procder un constat, doit bien peser lopportunit et lutilit de la mesure ; il doit galement dlimiter prcisment la mission de lhuissier (CA Paris, 3 juill. 1974, Gaz.
Pal. 1975. 1. 253).

B. Inviolabilit du domicile.

430. Linviolabilit du domicile est protge par larticle 226-4 du

code pnal, qui dispose que lintroduction ou le maintien dans
le domicile dautrui laide de manuvres, menaces, voies de
fait ou contrainte, hors les cas o la loi le permet, est puni dun
an demprisonnement et de 15 000 euros damende .
Ds lors quun lment de preuve est obtenu au moyen dune
violation de domicile, il ne doit pas pouvoir tre retenu comme
preuve et doit donc tre cart des dbats (V. par ex. pour un
cas un peu ancien dadultre lpoque o il sagissait dun dlit
pnal, T. corr. Blois, 19 fvr. 1964, Gaz. Pal. 1964. 1. 359 : ne
peut tre retenue comme preuve une photographie du dfendeur
et dune femme couchs dans le mme lit, mme si les explications donnes par le dfendeur sont invraisemblables).
431. Valeur probatoire des constats dhuissier. Cest souvent
dans le domaine du divorce et des constats dadultre utiliss
comme moyens probatoires dans la procdure que sest pose
la question du caractre illicite ou non de la preuve et de sa possible production en justice. Les constats dresss par huissier
de justice sont en principe licites, mais condition que lhuissier
nentre pas dans le domicile sans laccord de celui qui y rside.
Il a toutefois t jug quun constat dress sans autorisation judiciaire, la requte dun mari, et dans un lieu dont il avait la
jouissance, pouvait tre retenu comme lment probatoire par
les juges du fond (Cass. 2e civ. 14 dc. 1983, Bull. civ. II,
no 200 ; V. C. civ., art. 259-2 : les constats dresss la demande dun poux sont carts des dbats sil y a eu violation
de domicile ou atteinte illicite lintimit de la vie prive ).
Lhuissier qui veut garantir le caractre lgitime du constat dans
un lieu appartenant un tiers ou dont la jouissance appartient
un tiers, aura intrt se faire pralablement autoriser en justice
(dans une procdure sur requte, cest--dire non contradictoire)
procder au constat. Le prsident du tribunal de grande instance peut ainsi, par ordonnance, dsigner un huissier pour raliser le constat (pour un constat dadultre autoris judiciairement
Rp. pr. civ. Dalloz

432. Quel est le domicile protg par linviolabilit ? La question moderne dun serveur numrique. Le tribunal de grande
instance de Paris a eu loccasion de sexprimer, le 14 aot 1996
(D. 1996. 490, note P.-Y. Gautier), sur la question de savoir si
les pages dun serveur numrique ayant un site sur le rseau
internet et contenant des uvres protges pouvaient tre assimiles une sorte de domicile virtuel qui devrait ainsi bnficier dune protection de son propritaire. Le tribunal a rpondu
par la ngative et a jug qutait licite et rgulier le procs-verbal
de constat de contrefaon ralis par un agent asserment non
pas en se rendant un domicile quelconque, mais en surfant sur
internet.
3. Le secret.
433. Plusieurs types de secrets peuvent tre invoqus pour
ne pas fournir de preuve en justice ou pour que des preuves
obtenues en violation dune libert fondamentale au secret ne
puissent tre utilises dans le procs civil. Ainsi, le secret des
correspondances (V. infra, nos 434 et s.), le secret professionnel
(V. infra, nos 441 et s.), le secret de linstruction (V. infra, no 452)
et enfin le secret des affaires (V. infra, no 453) seront tudis
successivement.
A. Secret des correspondances.

BIBLIOGRAPHIE : V. notamment V. PELTIER, Le secret des

correspondances, 1999, PUAM.
434. La question du secret des correspondances a t confronte ladmissibilit des preuves en justice sous divers angles :
celui de latteinte la vie prive que peut provoquer une rvlation de correspondance dans une instance en justice, mais aussi
celui de la confidentialit des correspondances dans le domaine
professionnel, lorsquun employeur, par exemple, contrle le
courrier lectronique des salaris et entend utiliser ce courrier

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janvier 2006

PREUVE
dans une instance prudhomale ou pnale lencontre dun de
ces salaris.
435. Secret des correspondances et sanctions pnales. Le
code pnal sanctionne, dans son article 226-15, dun an demprisonnement et de 45000 damende le fait commis de mauvaise
foi douvrir, de supprimer, de retarder ou de dtourner des correspondances arrives ou non destination et adresses des
tiers, ou den prendre frauduleusement connaissance. Encourt
les mme peines celui qui, de mauvaise foi, intercepte, dtourne,
utilise ou divulgue des correspondances mises, transmises ou
reues par la voie des tlcommunications, ou procde linstallation dappareils conus pour raliser de telles interceptions
(al. 2). En vertu du second alina de larticle 226-15 du code
pnal, il semble bien que le courrier lectronique soit assimil
une correspondance par la loi elle-mme (en ce sens, V. par ex.,
TGI Paris, 2 nov. 2000, D. 2000, IR 286).
a. Application en droit civil.

436. Enregistrement dune conversation tlphonique prive.

Rcemment, la 2e chambre civile avait se prononcer sur la recevabilit de preuves par enregistrement dune conversation tlphonique prive, effectu et conserv linsu de lauteur des
propos invoqus. Elle a jug quil sagissait l dun procd
dloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue
(Cass. 2e civ. 7 oct. 2004, D. 2005. 122, note Ph. Bonfils). Elle
a donc cass, mais curieusement uniquement pour violation de
larticle 9 du code civil (droit au respect de la vie prive) et de
larticle 6 de la Convention europenne des droits de lhomme
(droit un procs quitable), sans aucune rfrence au secret
des correspondances, libert fondamentale. Elle a condamn
larrt qui, pour dcider quune somme dargent avait t prte
et non donne, avait estim qutait recevable comme moyen de
preuve la cassette contenant lenregistrement dune conversation tlphonique effectu par le prteur linsu de lemprunteur,
et avait nonc que le secret des correspondances ntait pas
opposable au prteur qui avait pu valablement enregistrer une
conversation quil avait eue personnellement avec lemprunteur.
b. Illustrations en droit du travail.

437. Rcemment, cest surtout propos du courrier lectronique

que les juridictions du travail et la Cour de cassation ont rendu
des dcisions importantes faisant ou non application du principe
de secret des correspondances. Tantt cette jurisprudence en
gnral protectrice du salari est fonde sur le droit au respect de
la vie prive, tantt est invoqu le secret des correspondances.
Sur les divers types de protection des salaris dans le cadre du
droit au respect de la vie prive, V. supra, no 426.
438. Le courrier lectronique, la confidentialit des correspondances et le droit du travail. En matire de droit du travail,
la chambre sociale de la Cour de cassation a jug, le 2 octobre
2001, dans laffaire Nikon, que le courrier lectronique relevait
des dispositions protectrices du secret des correspondances et
que la protection de ce secret dans lentreprise dcoulait de celle
de lintimit de la vie prive du salari. Lemployeur nest donc
pas autoris prendre connaissance du courrier lectronique du
salari, mme si ce dernier stait vu interdire par lemployeur
lusage de lordinateur des fins purement personnelles. Cette
solution extrme de la chambre sociale a t critique par certains auteurs, au motif quelle manque de souplesse au regard
des exigences de la preuve (V. not. A. LEPAGE, Le courrier lectronique entre la confidentialit des correspondances et les exigences de la preuve, Droit et procdures 2002. 68). Dans larrt
du 2 octobre 2001, la chambre sociale avait connatre dun litige entre un salari et son ancien employeur ; ce dernier avait
licenci le salari aprs avoir pris connaissance de son courrier
janvier 2006

lectronique, duquel il tait apparu que le salari avait des activits parallles pendant son temps de travail. La chambre sociale, visant larticle 9 du nouveau code de procdure civile, larticle L. 120-2 du code du travail (qui concerne les liberts dans
lentreprise et dispose que nul ne peut apporter aux droits des
personnes et aux liberts individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifies par la nature de la tche
accomplir ni proportionnes au but recherch ), larticle 8 de la
Convention europenne des droits de lhomme (qui consacre le
droit la vie prive et familiale) et larticle 9 du code civil (droit au
respect de la vie prive), nonce le principe suivant de faon gnrale : le salari a droit, mme au temps et au lieu de travail,
au respect de lintimit de sa vie prive ; que celle-ci implique en
particulier le secret des correspondances ; ce dernier couvrait
en lespce le courrier lectronique du salari envoy ou reu par
celui-ci de lordinateur quavais mis sa disposition lemployeur.
Formule de faon aussi gnrale, la solution peut surpendre.
Des auteurs lont qualifie de contestable , ambigu et inopportune (V. A. LEPAGE, prc., p. 72). Pour eux, la vie prive
ne devrait tre protge que dans la mesure o elle ne prsente
aucun lien pertinent avec la relation de travail.
439. Dautres auteurs mettent en doute la pertinence de lapplication du secret des correspondances dans le domaine du courrier lectronique dentreprise (J. DEVEZE et M. VIVANT, Courrier
lectronique professionnel et secret. O loubli du flexible droit
conduit un dni de droit, Comm. com. lectr. nov. 2000, p. 7),
au motif que le courriel mis la disposition du salari pour les
besoins de lentreprise ne peut objectivement, au regard de sa
fonction, relever de la correspondance prive. Une telle position
conduirait permettre lemployeur une lecture et un contrle
des courriels de son salari. La chambre sociale de la Cour de
cassation sy oppose en se plaant sous langle de la loyaut de
la preuve.
Seule la chambre criminelle de la Cour de cassation accepte de
tenir compte dlments de preuve obtenus de faon dloyale, et
ce, afin de faire prvaloir la vrit des faits (Cass. crim. 23 juill.
1992, D. 1993, somm. 206, obs. J. Pradel ; 30 mars 1999,
D. 2000. 391, note Th. Gar ; comp. A. LEBORGNE, Limpact
de la loyaut sur la manifestation de la vrit ou le double visage dun grand principe, RTD civ. 1996. 535 : la loyaut rduit au silence la vrit dans les procs autres que rpressifs). En droit du travail, la question de laccs de lemployeur
au courrier lectronique de ses salaris pose le problme difficile et aigu des pouvoirs de surveillance de lemployeur (en ce
sens, A. LEPAGE, prc., p. 74). En matire de communications
tlphoniques, la jurisprudence admet que lemployeur puisse
contrler et surveiller lactivit de ses salaris pendant le temps
de travail, et dcide que seul lemploi de procds clandestins
de surveillance est prohib (V. par ex. Cass. soc. 14 mars
2000). En revanche, en matire de courrier lectronique, la Cour
de cassation considre que lemployeur ne peut, sans violer la
libert fondamentale du secret des correspondances, prendre
connaissance des messages personnels mis ou reus par le
salari, mme si lemployeur avait interdit une utilisation autre
que professionnelle de lordinateur. La question se pose ds
lors de savoir si un contrle de lusage du poste informatique
par lemployeur nest pas dsormais impossible. La cour dappel de Montpellier a jug, le 6 juin 2001 (Comm. com. lectr.
nov. 2001, comm. no 120), que le contrle de lemployeur demeurait possible condition toutefois que les salaris en soient
officiellement informs par avance.
440. Il semble bien que, pour pouvoir prendre le salari sur le
fait et tre autoris utiliser la preuve en justice, la seule solution
pour lemployeur serait de saisir le juge dans le cadre dune ordonnance sur requte (procdure non contradictoire) afin dobtenir autorisation judiciaire de se constituer une preuve susceptible
de se trouver dans le courrier lectronique du salari, preuve qui

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
dmontrera la faute grave du salari et pourra ainsi justifier son
licenciement. En labsence dune telle prcaution, lemployeur
risque une condamnation par le tribunal correctionnel pour violation du secret des correspondances (V. par ex. TGI Paris, 2 nov.
2000, D. 2000, IR 286 ; CA Paris, 17 dc. 2001, Comm. com.
lectr. fvr. 2001, note A. Lepage : un doctorant avait port
plainte lencontre de ses responsables de laboratoire CNRS
pour violation du secret des correspondances ; les responsables
suspectaient le doctorant dactes pnalement rprhensibles et
avaient en consquences surveill et contrl son courrier lectronique. Les prvenus ont t condamns en premire instance
des amendes. En appel, leur condamnation amende a bnfici du sursis). Lanalyse de cette jurisprudence laisse un sentiment de malaise. Autant on comprend limportance et les enjeux
dun vritable secret des correspondances et des limites assignes lemployeur en matire dimmixtion dans la correspondance de son salari, autant le sentiment sinsinue dune prime
la fraude et la mauvaise foi au profit du salari qui invoque
cette libert fondamentale et le droit au respect de sa vie prive pour interdire lemployeur dutiliser en justice les preuves
obtenues en violation de ces droits et liberts. La Cour de cassation ne se fait-elle pas quelque peu complice du salari
en posant une solution aussi rigoureuse ? Ceci ne conduit-il pas
des solutions insatisfaisantes o la faute grave du salari ou
bien son comportement dlictueux sont avrs mais ne peuvent
produire deffet en justice ? Tout rcemment, la chambre sociale de la Cour de cassation a toutefois apport quelques prcisions la jurisprudence Nikon du 2 octobre 2001 (Cass. soc.
17 mai 2005, Cathnet-Science, D. 2005, IR 1448). Alors que la
cour dappel de Paris avait retenu lexistence de circonstances
exceptionnelles autorisant lemployeur contrler le contenu du
disque dur de lordinateur du salari qui pouvait tre utilis sans
code personnel propre au salari, la chambre sociale casse larrt dappel sous le mme visa que dans larrt Nikon. Larrt
du 17 mai 2005 apporte quelques prcisions : tout en admettant, comme dans laffaire Nikon, que le salari a droit, mme
sur le lieu et pendant le temps de travail, au respect de lintimit de sa vie prive, la chambre sociale considre que le primtre informatique de la vie prive peut tre dlimit par la dnomination du fichier, et que ce primtre nest pas inviolable
puisque lemployeur peut y accder si le salari prsent ou appel, ou encore en cas de risque ou dvnement particulier. Au
visa des articles 8 de la Convention europenne des droits de
lhomme, 9 du code civil, 9 du nouveau code de procdure civile et L. 120-2 du code du travail, la Cour de cassation considre que sauf risque ou vnement particulier, lemployeur ne
peut ouvrir les fichiers identifis par le salari comme personnels
contenus sur le disque dur de lordinateur mis sa disposition
quen prsence de ce dernier ou celui-ci dment appel . Le
visa par la Cour de cassation de larticle 9 du code civil relatif
au respect de la vie prive sexplique par le fait que le dossier
tait intitul personnel , ce qui renvoie la sphre prive du
salari. La diffrence avec laffaire Nikon rsulte de faits sensiblement diffrents, il sagissait de correspondances, alors quen
lespce tait concern un dossier virtuel quaucun code secret
ne protgeait, ce qui se rapprochait davantage des hypothses
de fouille de larmoire individuelle dun salari (qui nest possible
que dans les cas et aux conditions prvues par le rglement intrieur et en prsence de lintress ou celui-ci prvenu ; V. Cass.
soc. 11 dc. 2001, D. 2002, IR 136). Larrt Cathnet-Science du
17 mai 2005 (D. 2005. 2649 et 2006. 31) pose ainsi une rgle
procdurale ; louverture des fichiers ou dossiers personnels du
salari peut avoir lieu, mais seulement en prsence de ce dernier
ou celui-ci ayant t dment convoqu, sauf risque ou vnement particulier devant tre entendu au sens strict. Lhypothse
de risque ou vnement particulier est indpendante de celle de
prsence du salari et constitue donc un cas distinct dans lequel
lemployeur pourra procder louverture des fichiers person-

Rp. pr. civ. Dalloz

nels du salari. Il sagit l dune notion-cadre, flexible, que la

chambre sociale de la Cour de cassation a dj utilise dans le
contexte de la fouille de larmoire individuelle du salari (Cass.
soc. 11 dc. 2001, Bull. civ. V, no 377). Il devra sagir dun risque
exceptionnel (en ce sens, (D. 2005. 2650).
B. Secret professionnel.

441. Dans le cadre du secret professionnel, le secret mdical et

le secret bancaire sont souvent invoqus afin de refuser la production dune pice ou la dlivrance dune information qui pourraient savrer utiles dans le litige civil engag entre deux parties.
a. Illustrations en matire de secret mdical.

442. En matire mdicale, le secret est garanti la fois par larticle 4 du code de dontologie mdicale et par larticle L. 1110-4
du code de sant publique, qui dispose que toute personne prise
en charge par un professionnel, un tablissement, un rseau de
sant ou tout organisme participant la prvention et aux soins,
a droit au respect de sa vie prive et au secret des informations
le concernant. Droit pour le patient, devoir pour le mdecin, le
secret mdical qui ne serait pas respect par le mdecin donnerait lieu de possibles poursuites pnales sur le fondement de
larticle 226-13 du code pnal, qui sanctionne la rvlation dune
information caractre secret par une personne qui en est dpositaire par sa profession. Pour la chambre criminelle (Cass.
crim. 8 avr. 1998, Bull. crim. no 138), le secret simpose au mdecin sauf dans les cas o la loi en dispose autrement ; il sagit
l dun devoir de son tat et personne ne peut dispenser le mdecin du respect de lobligation au secret. La Cour europenne
des droits de lhomme a elle aussi jug que la protection des
donnes caractre mdical relevait de la protection de la vie
prive consacre dans larticle 8 de la Convention (CEDH 25 fvr. 1997, Z c/ Finlande, Rec. 1997. I. 140 ; 27 aot 1997, M. S. c/
Sude, D. 2000. 521, note I. Laurent-Merle : la protection des
donnes caractre personnel, et spcialement des donnes
mdicales, revt une importance fondamentale pour lexercice
du droit au respect de la vie prive et familiale garanti par larticle 8 de la Convention ).
Il semble que le secret mdical soit une notion en mutation,
conue lorigine comme un devoir du mdecin dont bnficiait
indirectement le malade, et devenue aujourdhui davantage un
droit appartenant directement au patient (en ce sens, M. CAUCHY et A. DIONISI-PEYRUSSE, Le droit au secret mdical et
son application en matire dassurances, D. 2005. 1313). Ces
auteurs soulignent une privatisation de la notion, qui glisse
de la protection dun intrt public vers la dfense dun intrt
priv. Si larticle 226-13 du code pnal impose au mdecin le
respect du secret mdical, ce texte doit tre plac en perspective avec ceux qui lobligent divulguer les mauvais traitements
faits enfant dont il aurait eu connaissance, ou encore avec les
dispositions relatives la non-assistance personne en pril.
Suite une loi no 2004-1 du 2 janvier 2004 (JO 3 janv.) relative
la protection de lenfance, larticle 226-14 du code pnal dispose
que larticle 226-13 sur le secret nest pas applicable dans le cas
o la loi impose ou autorise la rvlation du secret. En outre, il
nest pas applicable :
1o celui qui informe les autorits judiciaires, mdicales ou administratives de privations ou svices, y compris lorsquil sagit
datteintes sexuelles, dont il a eu connaissance et qui ont t infligs un mineur ou une personne qui nest pas en mesure de
se protger en raison de son ge ou de son incapacit physique
ou psychique ;
2o Au mdecin qui, avec laccord de la victime, porte la connaissance du procureur de la Rpublique les svices ou privations
quil a constats, sur le plan physique ou psychique, dans lexercice de sa profession et qui lui permettent de prsumer que des

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janvier 2006

PREUVE
violences physiques, sexuelles ou psychiques de toute nature
ont t commises. Lorsque la victime est mineure, son accord
nest pas ncessaire ;
3o Aux professionnels de la sant ou de laction sociale qui informent le prfet et, Paris, le prfet de police, du caractre
dangereux pour elles-mmes ou pour autrui des personnes qui
les consultent et dont ils savent quelles dtiennent une arme ou
quelles ont manifest leur intention den acqurir une.
De mme, le signalement qui serait fait aux autorits comptentes dans les conditions de cet article 226-14 ne pourra faire
lobjet daucune sanction disciplinaire.
443. La Cour de cassation a eu plusieurs fois loccasion de prciser les limites au secret mdical, notamment en matire de
litiges mettant face face un assur ou un tiers bnficiaire et
lassureur. Elle a ainsi considr quun mdecin traitant ne pouvait donner dinformations au mdecin-conseil de la compagnie
dassurances, et ce, mme si lassur y consentait (Cass. 1re civ.
6 janv. 1998, Bull. civ. I, no 3 : le rapport du mdecin-conseil de
lassureur doit tre cart des dbats, car il contient des renseignements obtenus du mdecin traitant de lassur en violation
du secret mdical auquel tait tenu ce mdecin traitant ; dans
le mme sens, Cass. 1re civ. 12 janv. 1999, Bull. civ. I, no 18,
D. 1999. 469, note B. Beignier). Dans un arrt du 14 mars 2000
(Bull. civ. I, no 87), la premire chambre civile a en revanche,
pour tablir la cause du dcs dun assur, admis quil relevait de
loffice du juge dordonner une expertise judiciaire en autorisant
lexpert consulter le dossier mdical du dfunt (V. M. CAUCHY
et A. DIONISI-PEYRUSSE, Le droit au secret mdical et son application en matire dassurances, D. 2005. 1313).
444. Lhypothse o le patient ou ses ayants droit dlient le mdecin du secret. La Cour de cassation admet aujourdhui que
le mdecin rvle les informations quil dtient lorsque lassur ou ses ayants droit le sollicitent (V. en ce sens, Cass. 1re civ.
22 mai 2002, Bull. civ. I, no 144 : approbation dune mesure dexpertise ordonne par les juges du fond afin de dterminer si une
partie tait saine desprit au moment dune donation. Lexpert
tait autoris consulter le dossier mdical du donateur, mais
pas le communiquer quiconque). Depuis la loi du 4 mars
2002 relative aux droits des malades, lassur et ses ayants droit
peuvent accder aux informations mdicales leur permettant de
faire valoir leurs droits. Ils pourront donc eux-mmes, ds lors
que cela sera dans lintrt de leurs prtentions, remettre copie
de ces documents lexpert ventuellement dsign par le tribunal. Le mdecin naura donc plus dans cette hypothse se
demander sil est ou non en droit de passer outre le secret mdical.
445. Lhypothse o le patient exige le maintien du secret.
Mais dans lhypothse o lassur nautorise pas cette divulgation ou consultation de son dossier mdical, la Cour de
cassation a jug trs rcemment (Cass. 1re civ. 15 juin 2004,
D. 2004. 2682, note D. Duval-Arnould) que si le juge civil a le
pouvoir dordonner un tiers de communiquer lexpert les
documents ncessaires laccomplissement de sa mission,
il ne peut, en labsence de disposition lgislative spcifique,
contraindre un mdecin lui transmettre des informations
couvertes par le secret lorsque la personne concerne ou ses
ayants droit sy sont opposs. Il appartient alors au juge saisi
sur le fond dapprcier si cette opposition tend faire respecter
un intrt lgitime ou faire carter un lment de preuve et
den tirer toute consquence quant lexcution du contrat
dassurance. Cette dcision reprend la position dj affirme
en 1991 par la mme premire chambre civile : dans une
hypothse o lopposition la leve du secret mdical de la
part de lassur ne se fondait pas sur un intrt moral lgitime,
mais sur sa volont dcarter un lment probatoire contraire
ses prtentions, la premire chambre civile a en effet admis
janvier 2006

que fussent communiques lexpert judiciaire les informations

mdicales concernant ledit assur, aprs avoir relev que le
comportement de ce dernier tendait empcher lexcution de
bonne foi du contrat dassurance en mettant lassureur dans
limpossibilit de prouver les rticences et omissions volontaires
de son cocontractant (Cass. 1re civ. 3 janv. 1991, Bull. civ.
I, no 18 ; V. aussi P. BICHOT, Le secret mdical : un outil
redoutable la disposition des assurs de mauvaise foi, Rev.
Lamy Dr. civ. janv. 2005, no 485, p. 13). Alors que dans
un arrt du 29 octobre 2002 (Gaz. Pal. 2003. 1. 2138, note
M. Prier), la premire chambre de la Cour de cassation avait
jug que ayant constat que lassureur avait subordonn
sa garantie la production dun certificat mdical indiquant
si possible la nature de la maladie ayant entran le dcs
et que lassur avait, en acceptant la divulgation de certains
lments le concernant, renonc lui-mme et par avance au
secret mdical, la cour dappel en a exactement dduit que ses
ayants droit faisaient chec lexcution du contrat en refusant
de communiquer les lments ncessaires lexercice des
droits quils revendiquaient , larrt du 15 juin 2004 prcit
semble aller en sens inverse en censurant la cour dappel qui
avait jug que le secret mdical devait tre lev dans la mesure
o lopposition des ayants droit de lassur la transmission
des informations mdicales tendait faire chec lexcution
de bonne foi du contrat dassurance en mettant lassureur
dans limpossibilit de se faire une opinion sur la sincrit des
rponses au questionnaire mdical. Toutefois, comme les faits
en tmoignent, la situation ntait pas la mme dans les deux affaires puisque larrt le plus rcent statuait dans une hypothse
o lassureur avait seulement fait remplir un questionnaire de
sant lassur. La Cour de cassation considre que la rponse
un tel questionnaire nentrane pas lengagement contractuel
de lever le secret mdical, alors que dans la dcision de 2002,
le contrat dassurance conditionnait expressment la mise en
uvre de la garantie la leve du secret mdical au jour du
dcs. Les deux arrts ne sont donc pas contraires la leve du
secret mdical au jour du dcs. Les deux arrts ne sont donc
pas contraires mais complmentaires, puisque envisageant des
situations quelque peu diffrentes (V. aussi Cass. 1re civ. 7 dc.
2004, D. 2005, IR 339 ; Procdures fvr. 2005, no 30 : cet arrt
confirme la position prise par la premire chambre civile dans
sa dcision prcite du 15 juin 2004 et dgage deux rgles
essentielles. Tout dabord, ltablissement de sant peut se
prvaloir de lempchement lgitime d au refus du malade ou
de ses ayants droit de voir communiquer le dossier mdical.
En revanche, si ces personnes acceptent la leve du secret,
ltablissement de sant ne peut invoquer aucun empchement
lgitime. Ensuite, en cas de refus du patient ou de ses ayants
droit, le juge devra apprcier si ce comportement tend faire
respecter un intrt lgitime ou au contraire faire carter un
lment de preuve ; le juge en tirera alors toute consquence
quant lexcution du contrat dassurance).
b. Autres secrets.

446. Larticle 226-13 du code pnal qui sanctionne la mconnaissance du secret professionnel ne sapplique pas uniquement
aux mdecins, mais toutes les personnes qui, dans lexercice de leurs fonctions, prennent connaissance dinformations
confidentielles sur autrui. La Cour de cassation a ainsi jug
que dans une instance en divorce, il convient dcarter le tmoignage dun prtre qui avait servi dintermdiaire entre les
poux et qui avait recueilli la confession de lpouse ainsi que
ses confidences dans le cadre de lexercice de son ministre
(Cass. 2e civ. 23 avr. 1966, Bull. civ. II, no 476).
447. Lavocat et le secret professionnel. Pour les avocats,
larticle 160 du dcret no 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession davocat nonait que (1) Lavocat, en toute

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
matire, ne doit commettre aucune divulgation contrevenant au
secret professionnel. (2) Il doit, notamment, respecter le secret
de linstruction en matire pnale, en sabstenant de communiquer, sauf son client pour les besoins de la dfense, des renseignements extraits du dossier ou de publier des documents,
pices ou lettres intressant une information en cours . Cet article a t abrog par le dcret no 2005-790 du 12 juillet 2005
relatif aux rgles de dontologie de la profession davocat (JO
16 juill. 2005). Voir aussi larticle 66-5 de la loi no 71-1130 du
31 dcembre 1971 (JO 5 janv.) portant rforme de certaines
professions judiciaires et juridiques : En toutes matires, que
ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la dfense,
les consultations adresses par un avocat son client ou destines celui-ci, les correspondances changes entre le client et
son avocat, entre lavocat et ses confrres lexception pour ces
dernires de celles portant la mention officielle, les notes dentretien et, plus gnralement, toutes les pices du dossier sont
couvertes par le secret professionnel (version L. no 2004-130
du 11 fvr. 2004, JO 12 fvr.). Appliquant ce dernier texte, jurisprudence a considr que le principe du secret absolu des
changes de correspondance entre avocats ne saurait contrevenir aux dispositions de larticle 6, 1er de la Convention europenne des droits de lhomme. Cest dans lexercice dun pouvoir souverain laiss sa discrtion et sans violer les articles 10
du code civil et 6, 1er de la Convention europenne des droits
de lhomme que la cour dappel, saisie dune demande de communication de pices dtenues par une autre partie et non par un
tiers, a refus de faire droit cette demande (CA Paris, 15 mars
2001, D. 2001, IR 1770 ; Cass. 1re civ. 27 janv. 2004, Bull. civ.
I, no 25). En matire pnale, il faut voir l article 432 du code de
procdure pnale selon lequel la preuve par crit ne peut rsulter de la correspondance change entre le prvenu et son
avocat .
Tout rcemment est intervenu le dcret no 2005-790 du
12 juillet 2005 relatif aux rgles de dontologie de la profession
davocat (JO 16 juill.). Ce dcret a abrog larticle 160 du dcret
no 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession
davocat. Il nonce dans son article 4 que sous rserve des
strictes exigences de sa propre dfense devant toute juridiction
et des cas de dclaration ou de rvlation prvues ou autorises
par la loi, lavocat ne commet, en toute matire, aucune divulgation contrevenant au secret professionnel . Paralllement, il
est prcis, pour les procdures pnales, que lavocat est tenu
de respecter le secret de lenqute et de linstruction en sabstenant de communiquer, saut son client pour les besoins de la
dfense, des renseignements extraits du dossier, ou de publier
des documents, pices ou lettres intressant une enqute ou
une information en cours (Dcr., art. 5). Le nouveau dcret du
12 juillet 2005 dveloppe tout dabord les principes essentiels
de la profession davocat (art. 1 5 ; V. not. lart. 3, dernier
alina, qui exige de lavocat quil fasse preuve, envers ses
clients, de comptence, de dvouement, de diligence et de
prudence ), puis aborde dans un titre II les devoirs de lavocat
envers les clients. Dans ce second titre sont notamment envisages les hypothses de conflit dintrts de lavocat (art. 7), de
rdaction dactes (art. 9), la question des honoraires (art. 10 et
s.). Un titre III est consacr aux devoirs envers la partie adverse
et envers les confrres ; larticle 16 affirme ainsi avec force que
lavocat se conforme aux exigences du procs quitable. Il se
comporte loyalement lgard de la partie adverse. Il respecte
les droits de la dfense et le principe du contradictoire .
Les tribunaux considrent que lavocat, qui est tenu au secret
professionnel, ne doit pas divulguer des documents, faits ou renseignements quil a reus ou connus dans lexercice de ses fonctions si la remise ou la rvlation sont de nature confidentielle
et quelles ont eu lieu loccasion dune procdure judiciaire ou
mme dune procdure amiable ou transactionnelle (V. par ex.
CA Paris, 17 janv. 1969, D. 1969. 316). Il ne peut pas davan-

Rp. pr. civ. Dalloz

tage produire des lettres confidentielles quil a pu recevoir de son

client (CA Paris, 8 nov. 1971, Gaz. Pal. 1972. 1. 96).
La correspondance entre avocats est galement couverte par le
secret professionnel (V. Cass. 2e civ. 7 nov. 1994, Bull. civ. II,
no 218, RTD civ. 1996. 169, obs. J. Mestre ; Cass. com. 15 nov.
1994, Bull. civ. IV, no 334 : la correspondance entre les avocats
et les conseils juridiques ne peut tre produite linstance quautant quelle rvle un accord conclu au nom des clients quils reprsentent ; Cass. 1re civ. 13 nov. 2003, Bull. civ. I, no 225 ;
Cass. 1re civ. 7 dc. 2004, Gaz. Pal. 31 dc.-4 janv. 2005, p. 7 :
il rsulte de larticle 66-5 modifi de la loi du 31 dcembre 1971
dans sa rdaction antrieure la loi no 2004-130 du 11 fvrier
2004 que toutes les correspondances changes entre avocats
sont couvertes par le secret professionnel. Viole ce texte la cour
dappel qui refuse dannuler la dcision dun btonnier de lOrdre
des avocats ayant autoris la production en justice de correspondances changes entre avocats alors quelle avait t prise en
violation de ce texte). Mais lorsquune partie a spontanment
produit aux dbats une lettre change avec son conseil, dont
elle tait lauteur, elle nest plus recevable invoquer le secret
professionnel portant sur des informations quelle a elle-mme
rendues publiques (Cass. com. 6 juin 2001, Bull. civ. IV, no 110).
Nanmoins, le secret professionnel doit supporter certaines atteintes, rendant la saisie de documents possible, lorsque lavocat sest fait le complice de son client, ou lorsque les documents
constituent le corps du dlit (Cass. crim. 12 mars 1992, Gaz.
Pal. 1993. 2, somm. 383, obs. J. Pradel ; 20 janv. 1993, Bull.
crim., no 29). La position de la Cour europenne des droits de
lhomme, sest prononce dans un arrt du 16 dcembre 1992
(RTDH 1993. 467). Ainsi, elle a jug quune perquisition effectue par un juge au cabinet dun avocat, tout en tant prvue
par la loi interne, viole larticle 8 de la Convention europenne
des droits de lhomme lorsquelle nest pas ncessaire dans une
socit dmocratique et pas proportionne aux objectifs recherchs.
Pour de nombreux dtails sur le secret professionnel et la
confidentialit dans les professions juridiques et judiciaires,
V. J.-M. VARAUT et L. RUET, Secret professionnel et confidentialit dans les professions juridiques et judiciaires, Gaz. Pal.
23-24 avr. 1997, p. 14 ; V. COTTEREAU, Le secret professionnel de lavocat : entre labsolutisme et la relativit, Dr. et
Patrimoine, nov. 2000. 36.
Pour lobligation au secret et la confidentialit du mdiateur,
V. CA Paris, 20 mars 2002, Gaz. Pal. 6-8 avr. 2003, p. 27,
obs. Le Tarnec : les oprations de mdiation ordonnes par
une juridiction tant soumises au principe de la confidentialit, le
mdiateur ne peut, sans laccord exprs des parties, reproduire
dans son rapport les dclarations faites par ces parties tout au
long des oprations de mdiation qui ont chou. Il ne peut davantage donner son sentiment sur le fond de laffaire, ni formuler
des propositions de transaction sans violer les principes de confidentialit et de loyaut qui doivent prsider au droulement de
la mdiation et participent de sa nature mme.
448. La jurisprudence communautaire propos de la confidentialit de la correspondance change entre lavocat et son
client. Dans plusieurs arrts, la juridiction communautaire
a affirm le principe de confidentialit de la correspondance
change entre un avocat et son client (V. par ex. CJCE
26 mars 1987, Hoechst c/ Commission, aff. 46/87, Rec. CJCE
1987. p. 4797 ; 28 oct. 1987, Dow Chemical Nederland c/
Commission, aff. 85/87, Rec. CJCE 1987. p. 4367 ; 17 oct.
1989, Dow Chemical Iberia c/ Commission, aff. 97/87, Rec.
CJCE 1989. p. 3165 ; TPI 4 avr. 1990, Hilti c/ Commission, aff.
30/89, Rec. 1990. II. p. 163).
Dans une dcision du 18 mai 1982 (AM & S Europe Ltd c/ Commission, aff. 155/79, Rec. 1982. p. 1575), la Cour de Justice
a dgag le principe selon lequel, en labsence de proclama-

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janvier 2006

PREUVE
tion expresse dune telle confidentialit dans les textes communautaires ( Le droit communautaire, issu dune interpntration non seulement conomique, mais aussi juridique des tats
membres, doit tenir compte des principes et conceptions communs aux droits de ces tats en ce qui concerne le respect de
la confidentialit lgard, notamment de certaines communications entre les avocats et leurs clients. Cette confidentialit rpond en effet lexigence, dont limportance est reconnue dans
lensemble des tats membres, que tout justiciable doit avoir la
possibilit de sadresser en toute libert son avocat, dont la
profession mme comporte la tche de donner, de faon indpendante, des avis juridiques tous ceux qui en ont besoin ,
point 18 de larrt), il convenait de tenir compte des principes
et conceptions communs aux droits des tats membres sur ce
point et de reprendre les lments constitutifs de cette protection communs aux droits des tats membres. La Cour constate,
en utilisant la technique comparative, quil existe un principe de
protection des changes entre avocat et client, mais aussi des
divergences sur la porte et les critres de son application dans
les tats membres. Elle relve que sont toutefois systmatiquement poses comme conditions que la correspondance ait t
change dans le cadre et aux fins du droit de la dfense du
client, et que lavocat soit indpendant (et non pas li au client
par un rapport de subordination). La Cour en dduit donc lexistence dun tel principe de confidentialit sur le plan communautaire, tout en ajoutant quil ne saurait faire obstacle ce que le
client dun avocat rvle la correspondance change entre eux
sil estime avoir intrt le faire. Toutefois, dans les litiges touchant au respect des rgles de concurrence, domaine essentiel
au fonctionnement du march commun, lorsquune entreprise
soumise vrification invoque un droit la protection de la confidentialit pour refuser de produire la correspondance change
avec son avocat, et que la Commission estime que la preuve
du caractre confidentiel nest pas rapporte, il appartient la
Commission dordonner la production de la correspondance litigieuse, ventuellement sous amende ou astreinte, en vue de
sanctionner le refus de lentreprise, ou bien lentreprise dapporter les lments de preuve supplmentaires considrs par la
Commission comme ncessaires pour tablir le caractre confidentiel des documents, ou bien de prsenter la correspondance
en question.
Par cette jurisprudence, la Cour de Justice sefforce de tirer la
quintessence de ltude compare des rgles de Civil et de Common Law en matire de confidentialit, legal professional privilege ou encore Schutz des Schriftverkehrs zwischen Anwalt und
Mandant. Ce faisant, elle fait rfrence la fois aux traditions
communes des tats membres et aux traits internationaux en
matire de droit fondamentaux qui les unissent (et notamment la
Convention europenne des droits de lhomme du 4 novembre
1950).
449. Le secret bancaire. BIBLIOGRAPHIE : V. B. MOREAU, Secret bancaire et communication de pices, Gaz. Pal.
27-29 juin 2004, p. 19. J.-M. DELLECI, Secret bancaire et
procdures civiles dexcution, Gaz. Pal. 27-29 juin 2004, p. 21.
Le secret bancaire est prvu larticle L. 511-33 du code montaire et financier ; ce texte nonce que tout membre dun
conseil dadministration et, selon le cas, dun conseil de surveillance, et toute personne qui, un titre quelconque, participe
la direction ou la gestion dun tablissement de crdit ou qui
est employe par celui-ci, est tenu au secret professionnel, dans
les conditions et sous les peines prvues larticle L. 571-4 .
La jurisprudence considre galement que le banquier est tenu
au secret bancaire dans les limites de la loi et quil sagit pour
lui dun empchement lgitime opposable au juge civil (V. par
ex., Cass. com. 13 juin 1995, Bull. civ. IV, no 172, RTD civ.
1996. 166, obs. J. Mestre). Toutefois, dans un certain nombre
dhypothses, ce secret recule devant des intrts jugs supjanvier 2006

rieurs. Il en va par exemple ainsi en matire de procdures civiles dexcution : la loi du 9 juillet 1991, qui a considrablement rform le droit des voies dexcution mobilires, lve le
secret bancaire dans de nombreuses hypothses (V. J.-M. DELLECI, Secret bancaire et procdures civiles dexcution, Gaz.
Pal. 27-29 juin 2004, p. 21). En outre, il sagit l dun secret de
protection au profit du client, qui peut y renoncer (Cass. com.
11 avr. 1995, Bull. civ. IV, no 121).
450. En outre, il convient de dlimiter ltendue du secret bancaire. Le tribunal de grande instance de Carpentras a ainsi dcid, le 17 septembre 1997 (Ord. rf., D. 1998. 625, note Staes),
que si dans le cadre dune procdure civile, le secret bancaire
soppose ce que le banquier communique des informations
confidentielles dordre priv relatives aux clients de ltablissement, il nen va pas de mme dinformations qui nauraient pas
ce caractre et qui ne prsenteraient quun caractre factuel. En
effet, ajoute le tribunal, lintrt suprieur de la justice exprim
par larticle 10 du code civil limite la porte du secret bancaire
qui ne revt pas un caractre absolu, et commande que dans
une circonstance qui ne se heurte aucun obstacle lgitime,
les renseignements sollicits puissent tre fournis un expert,
lui-mme astreint au secret.
Cest en effet souvent dans le cadre dune mesure dinstruction,
que celle-ci soit ordonne pendant le procs ou avant tout procs
(comme le permet lart. 145 NCPC), que la banque oppose le
secret. Pour un exemple de secret bancaire oppos lancienne
grante dune SARL qui avait t liquide, alors qutait engage
une expertise in futurum, on peut citer un arrt de la Cour de
cassation selon lequel viole le secret bancaire et larticle 145 du
nouveau code de procdure civile la cour dappel qui ordonne
la communication de documents concernant une socit une
personne, en sa qualit prtendue de mandataire sociale, tout
en constatant que la socit tait liquide, ce dont il rsultait
que cette personne, ancienne grante, navait plus qualit pour
la reprsenter et quelle se trouvait dans la situation de tout tiers
pour lapplication de larticle 145 du nouveau code de procdure
civile, application soumise au respect des rgles lgales sur le
secret bancaire (Cass. com. 16 janv. 2001, D. 2001. 545, note
A. Lienhard).
Pour de nombreuses illustrations des contours du secret bancaire, V. Code de commerce Dalloz 2005, sous larticle L. 511-33
C. mon. fin., pp. 1530 et s. ; V. not. Cass. com. 10 dc. 2002,
D. 2003. 134 : le commissaire lexcution du plan qui agit dans
lintrt collectif des cranciers est un tiers par rapport la socit et doit se voir opposer le secret bancaire sa demande
de communication de pices relatives la socit ; Cass. com.
25 fvr. 2003, Bull. civ. IV, no 26 : le secret bancaire constitue un
motif lgitime pour faire chec larticle 10 du code civil qui fait
obligation chacun dapporter son concours la manifestation
de la vrit en justice ; cassation dun arrt ordonnant la communication une caisse de retraite de lidentit de la personne
qui avait procuration sur le compte du titulaire dcd ; Cass.
com. 8 juill. 2003, Bull. civ. IV, no 119 le verso dun chque est
protg par le secret bancaire mme lgard de lmetteur du
chque) ; Cass. com. 13 nov. 2003, Banque et Droit 2004. 57
(mme partie au procs, la banque nest pas dlie de son obligation au secret lorsque le bnficiaire de celui-ci ny a pas renonc et nest pas celui qui met en cause sa responsabilit).
Sur la protection du secret bancaire dans le cadre dune procdure de rfr, V. T. com. Paris, 7 sept. 1999, Banque et Droit
mai-juin 2000. 54, obs. Guillot, JCP, d. E, 2000. no 26, p. 1040,
obs. Ch. Gavalda et J. Stoufflet.
451. La jurisprudence en matire de secret professionnel nest
pas toujours trs claire ni homogne. Une tendance semble se
faire jour, tant en lgislation quen jurisprudence, vers un recul
de certains secrets professionnels, peut-tre en raison du choix

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
fait par le nouveau code de procdure civile et par les magistrats qui lappliquent dune solution du litige tourne vers la recherche de la vrit autant que faire se peut. Nous avons dj
tudi les articles 10 du code civil et 11 du nouveau code de procdure civile, qui imposent aux parties de prter leur concours
aux mesures dinstruction, et de cooprer avec le juge ; quant
aux tiers, ils doivent concourir la manifestation de la vrit.
Ils peuvent donc tre sollicits pour produire des pices en leur
possession ou donner des informations quils dtiennent (V. en
ce sens J. MESTRE, RTD civ. 1996. 169).
C. Secret de linstruction pnale.

452. Il convient de mentionner ici que si une personne souhaite produire des pices dun procs pnal dans une instance
civile, elle doit en demander lautorisation au ministre public
(V. C. pn., art. R. 155 et s.). Larticle R. 155 dispose quen matire criminelle, correctionnelle et de police, il peut re dlivr
aux parties 1o sur leur demande, expdition de la plainte ou
de la dnonciation, des ordonnances dfinitives, des arrts, des
jugements, des ordonnances pnales et des titres excutoires
prvus larticle 529-2, alina 2, du code de procdure pnale ;
2o avec lautorisation du procureur de la Rpublique ou du procureur gnral selon le cas, expdition de toutes les autres pices
de la procdure, notamment en ce qui concerne les pices dune
enqute termine par une dcision de classement sans suite .
Seul le ministre public a le pouvoir de dlivrer cette autorisation ;
laccord de la partie adverse nest pas requis. Les juges civils,
eux, ne peuvent ordonner une telle production (Cass. 2e civ.
13 nov. 1968, Bull. civ. II, no 268), car ils ne sont pas habilits
le faire.
Il semble donc que si le ministre public fait droit la demande,
le secret de linstruction peut tre rompu au profit du procs civil.
Si cette solution ne soulve pas de difficult particulire lorsque
linstruction est close, il nen va pas de mme lorsquelle est en
cours. La jurisprudence est assez contradictoire (V. par ex. pour
un arrt qui estime quune pice du dossier pnal peut tre utilise, car le procureur de la Rpublique en a autoris la communication, Cass. 2e civ. 24 oct. 1968, Bull. civ. II, no 251 ; en sens
contraire, CA Paris, 30 juin 1972, D. 1973. 79, concl. Granjou).
D. Secret des affaires.

453. Le secret des affaires ne saurait tre un obstacle la manifestation de la vrit. Le code civil prvoit dailleurs que les

livres de commerce peuvent tre produits (C. civ., art. 1330).

Il arrive cependant que des parties fassent valoir le caractre
confidentiel de certaines informations concernant leurs affaires,
ou de certains procds de fabrication, pour refuser de les rvler devant le juge civil ou devant lexpert commis par ce dernier
dans une instance civile. Ce refus a plusieurs fois t exprim,
notamment dans le cadre de mesures dinstruction in futurum
(NCPC, art. 145 ; V. supra, no 338). Pour des exemples de secret des affaires invoqu par celui qui devait prter son concours
la mesure dintruction in futurum, on peut citer : Cass. 2e civ.
14 mars 1984, Bull. civ. II, no 49 : lexpertise sollicite est refuse par le juge des rfrs, car elle mettrait immanquablement
le demandeur en possession des secrets de fabrication de la
partie adverse ; Cass. com. 5 janv. 1988, Bull. civ. IV, no 7 :
la mesure dinstruction permettrait de connatre, malgr le secret
des affaires, la structure commerciale de la socit concurrente ;
Cass. com. 16 juin 1998, Bull. civ. IV, no 192 : cassation, pour
violation de larticle 145 du nouveau code de procdure civile,
dun arrt qui, aprs avoir nonc par rfrence au secret des affaires, que la mesure dinstruction devait tre strictement limite
aux seules investigations ncessaires pour tablir les remises et
ristournes consenties de faon discriminatoire par une socit,
a donn mission un huissier de justice charg de dresser le
constat de se faire communiquer les factures tablies et, en cas
de refus de communication, dapprhender dans les locaux de
la socit vise tous documents et pices quil estimera utiles ;
CA Limoges, 28 mars 2001, D. 2001. 2719 : la mesure dinstruction sollicite qui aurait pour objet de contraindre une socit
rvler une socit dintrim des informations concernant des
tiers qui nont pas ou plus de liens de droit avec celle-ci, savoir les salaris qui ont cess de recourir ses services et les
entreprises concurrentes qui les mettent actuellement la disposition de la premire, porte sur des informations au caractre
confidentiel. Le juge des rfrs ne peut imposer la divulgation
de ces informations que si celle-ci est strictement ncessaire
la solution du litige tel quil apparat au vu des explications des
parties. En loccurrence, lexpertise sollicite tendait non pas
faire tablir des fautes qui pourraient fonder une action en responsabilit ultrieure, mais seulement faire valuer le prjudice
qui en rsulterait supposer ces fautes tablies. Il ne peut donc
tre fait droit la demande dexpertise, ds lors quelle implique
la divulgation dinformations confidentielles concernant des tiers
avant que tout agissement de nature engager la responsabilit
soit tabli).

CHAPITRE 2
Apprciation des preuves par le juge.
454. Le juge a lobligation de procder une apprciation des
preuves qui lui sont prsentes et du rsultat des ventuelles
mesures dinstruction quil a pu ordonner. Cette apprciation est
distincte de la question de ladmissibilit des preuves, qui rpond
la question de savoir si une preuve peut ou non tre reue en
justice (par ex. une preuve par tmoins si la loi exige un crit pour
les actes civils au-del dun certain montant dengagement, ou
une preuve fournie en violation dun droit au respect de la vie prive, ou dune obligation au secret, etc.). Une fois que le juge a
considr la preuve comme admissible, il doit alors sinterroger
sur son caractre convaincant ou non. Cest ce moment-l que
le juge apprcie la preuve pour dcider si elle le convainc de
la thorie dfendue par la partie qui la prsente ou non. Alors
que la doctrine franaise naborde pratiquement jamais la question du degr de conviction qui doit tre celui du juge pour
considrer une affirmation de fait comme avre (V. infra, nos 455
et s.), lexamen de droits trangers nous montrera que cest un

Rp. pr. civ. Dalloz

lment au cur de lactivit juridictionnelle dans dautres pays

(V. infra, nos 480 et s.).

SECTION 1re
Apprciation des preuves par le juge civil franais.
455. Le code civil et le code de procdure civile franais ne
contiennent pas de rgle prcise dfinissant le degr de conviction que le juge doit atteindre pour accepter un fait comme prouv. Parfois, la loi impose au juge de tenir un fait pour avr
(par le jeu des prsomptions lgales par exemple) ; certaines
fictions lgales interdisent mme au juge de statuer selon la
ralit des faits quil a pu percevoir. En matire civile, il est
galement oblig, face un crit clair et non falsifi, de retenir cette preuve comme centrale ds lors que, partir dun certain montant dengagement, un tel crit est exig ad probationem (V. C. civ., art. 1341, et les dveloppements supra, nos 174
et s.). Il ne peut alors accepter dautres preuves qui serviraient

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PREUVE
prouver contre ou outre le contenu de lacte. Au contraire, dans
de nombreux pays, la preuve est libre et peut se faire par tous
moyens.
La question du degr de conviction du juge est rarement dbattue en procdure civile franaise. En gnral, on lit que cest aux
juges quil appartient de dcider de la ralit ou de la fausset
dun fait contest : ils ne peuvent pas se dcharger de ce soin
sur autrui ; le juge doit avoir une libert totale pour apprcier
les preuves et dclarer que son intime conviction est que les faits
existent ou nexistent pas (en ce sens, Rp. civ., Vo Preuve,
no 1520). Cette question nest pas aborde dans les ouvrages
de procdure civile (V. par ex., L. CADIET et E. JEULAND, Droit
judiciaire priv, 4e d., 2004, Litec. H. CROZE, Le procs civil,
2e d., 2004, Dalloz. J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procdure civile, 27e d., 2003, Prcis Dalloz) qui traitent essentiellement de ladministration de la preuve, mais pas de la phase qui
se situe en aval et consiste pour le juge dterminer la force de
conviction des lments qui lui ont t prsents.
456. En raison du systme mixte de preuve instaur par le droit
franais, il est des cas o le juge verra son pouvoir dapprciation
limit alors que dans dautres, sa libert sera plus grande pour
apprcier la force de conviction des lments probatoires qui lui
sont prsents (V. infra, nos 457 et s.). En tout tat ce cause, le
juge ne saurait dlguer quiconque la tche de procder cette
apprciation des preuves, et notamment pas un technicien quil
aurait dsign pour raliser une mesure dinstruction (V. infra, nos
472 et s.).
ART. 1er. TENDUE

DU POUVOIR DAPPRCIATION DU JUGE.

457. Ltendue du pouvoir dapprciation du juge du fond varie :

il est des cas dans lesquels la loi fixe elle-mme la force probante
de certaines preuves, force contre laquelle le juge ne peut aller
(V. infra, nos 458 et s.). Dans tous les autres cas au contraire,
le juge du fond bnficiera dune libert dapprciation trs large
(V. infra, nos 461 et s.), sous rserve bien entendu de ne pas se
rendre coupable de dnaturation (V. infra, nos 467 et s.).
1er. Certaines preuves ont une force probante fixe par la loi.
458. Force probante de certains modes de preuve. Diffrents
articles du code civil dterminent lavance la force probante
dlments de preuve. Ainsi les articles 1319 et 1320 pour les
actes authentiques : larticle 1319 dispose que lacte authentique fait pleine foi de la convention quil renferme entre les parties contractantes et leurs hritiers ou ayants cause , lalina 2
de ce texte rservant lhypothse de faux et la procdure dinscription de faux prvue par le nouveau code de procdure civile
(sur cette procdure, V. infra, nos 498 et s.). Larticle 1320, lui,
nonce que lacte soit authentique, soit sous seing priv, fait foi
entre les parties, mme de ce qui ny est exprim quen termes
nonciatifs, ds lors que lnonciation a un rapport direct la disposition. Les nonciations trangres la disposition ne peuvent
en revanche servir que de commencement de preuve.
Larticle 1322, pour lacte sous seing priv, dispose que cet acte,
lorsquil est reconnu par celui auquel on loppose ou lgalement
tenu pour reconnu, a entre ceux qui lont souscrit et entre leurs
hritiers et ayants cause, la mme foi quun acte authentique.
Cette expression est toutefois ambigu (V. sur le sens rel de
cet article, infra, no 514).
Larticle 1330 pour les livres de commerce ( les livres des marchands font preuve contre eux ), larticle 1331 pour les registres
et papiers domestiques (les registres et papiers domestiques ne
font point titre pour celui qui les a crits. Ils font foi contre lui :
1o dans tous les cas o ils noncent formellement un paiement
reu ; 2o lorsquils contiennent la mention expresse que la note
a t faite pour suppler le dfaut du titre en faveur de celui au
janvier 2006

profit duquel ils noncent une obligation ) indiquent galement

la force probante de ces crits. V. aussi les articles 1332 (pour
les titres portant certaines mentions libratoires apposes par le
crancier : [1] Lcriture mise par le crancier la suite, en
marge ou au dos dun titre qui est toujours rest en sa possession, fait foi, quoique non signe ni date par lui, lorsquelle tend
tablir la libration du dbiteur. [2] Il en est de mme de lcriture mise par le crancier au dos, ou en marge, ou la suite
du double dun titre ou dune quittance, pourvu que ce double
soit entre les mains du dbiteur ), 1333 (pour les tailles), 1335
pour certaines copies lorsque le titre original nexiste plus, 1356
en matire daveu judiciaire ( il fait pleine foi contre celui qui la
fait , mais ne peut tre divis contre lui), ou encore 1361 pour
le serment dcisoire ( celui auquel le serment est dfr, qui le
refuse ou ne consent pas le rfrer son adversaire, ou ladversaire qui il a t rfr et qui le refuse, doit succomber dans
sa demande ou dans son exception ).
Il arrive donc que la loi dclare quun lment de preuve fait foi,
par exemple jusqu inscription de faux pour les actes notaris
en ce qui concerne les mentions relatives ce que lofficier ministriel a lui-mme constat. Dans ces conditions, le pouvoir
dapprciation du juge civil sera trs limit : il devra se contenter
de vrifier lexistence de la preuve et ne pourra statuer contre
ce quelle atteste, mme si des prsomptions graves et concordantes incitent le juge penser que la vrit est autre. Ceci
peut notamment se produire dans lhypothse de la preuve parfaite que constitue laveu judiciaire : le juge est li par laveu fait
pendant linstance ; il ne peut statuer selon sa libre conviction,
mme si des lments autres du litige font apparatre que laveu
ne reflte pas la ralit (Cass. 3e civ. 8 dc. 1971, Bull. civ. III,
no 617).
459. Existence dune hirarchie des preuves. En dictant la
force probante de certains modes de preuve et en disposant par
exemple, comme le fait larticle 1341 du code civil, quil ne peut
tre prouv contre ou outre ce mode de preuve (en loccurrence
lcrit) ds lors quil est exig ad probationem au-dessus dun
certain montant dengagement, le lgislateur instaure une hirarchie des preuves que le juge doit respecter. Cette hirarchie repose sur la force probante que la loi reconnat tel ou tel mode de
preuve (les modes de preuve parfaits ayant une force probante
suprieure aux modes de preuve imparfaits). Dans une hypothse de conflit ou de contradiction entre plusieurs lments probatoires, les rgles instaurant cette hirarchie permettront dimposer au juge un ordre de priorit en matire probatoire : lcrit
dabord, ds lors quil remplit les conditions lgales. Si lcrit est
clair, il ne peut tre contredit par un tmoignage ou indice.
460. Toutefois, lorsque la loi ntablit pas de solution quant la
force probante dun mode de preuve, le juge retrouve sa libert.
Il va ainsi pouvoir apprcier librement quel lment de preuve
le convainc et trancher le litige en consquence, mais avec toujours lobligation de motiver sa dcision, si bien quun contrle
des motifs pourra intervenir, notamment dans linstance de cassation, car la libre apprciation des preuves ne signifie pas que
le juge peut se distancier de tout critre objectif et dnaturer le
sens clair dun acte.
2. Les autres preuves sont librement apprcies par le juge.
461. La rgle de la libre apprciation. Quand la loi ne dtermine pas la force probante dun mode de preuve, le juge doit
procder une apprciation souveraine selon sa libre conviction. Il arrive dailleurs que la Cour de cassation fasse rfrence
l intime conviction des juges du fond, concept qui se retrouve davantage en droit pnal (V. par ex. Cass. 1re civ. 6 janv.
1971, Bull. civ. I, no 5). En procdure pnale, V. article 353
du code de procdure pnale pour la cour dassises ( la loi

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
ne demande pas compte aux juges des moyens par lesquels
ils se sont convaincus, elle ne leur prescrit pas de rgles desquelles ils doivent faire particulirement dpendre la plnitude
et la suffisance dune preuve ; elle leur prescrit de sinterroger
eux-mmes, dans le silence et le recueillement et de chercher,
dans la sincrit de leur conscience, quelle impression ont faite,
sur leur raison, les preuves rapportes contre laccus, et les
moyens de sa dfense. La loi ne leur fait que cette seule question, qui renferme toute la mesure de leurs devoirs : Avez-vous
une intime conviction ? ). Cette formule de larticle 353 doit tre
lue par le prsident de la cour dassises avant que celle-ci se retire pour dlibrer, et doit tre affiche en gros caractres dans
la chambre des dlibrations). Pour le tribunal correctionnel, on
peut se rfrer larticle 427 du code de procdure pnale selon
lequel hors les cas o la loi en dispose autrement, les infractions peuvent tre tablies par tout mode de preuve et le juge
dcide daprs son intime conviction , avec toutefois la rserve
dans lalina 2 selon laquelle le juge ne peut fonder sa dcision
que sur des preuves qui lui sont apportes au cours des dbats
et contradictoirement discutes devant lui. Un auteur, J.-F. BURGELIN (in C. PUIGELIER [sous la dir.], La preuve, 2004, Economica, p. 2) considre que la dmarche du juge se doit donc
dtre pragmatique et analytique la fois. Elle rejoint celle du philosophe qui considre que la preuve absolue nexiste pas. Cest
dire que lacte de juger a toujours une part dapproximation, avec
une marge irrductible dapprciation subjective. Cette part invitable de subjectivit a, cest bien vident, pour consquence
un manque de cohrence dans les dcisions judiciaires .

462. Illustrations de la libert dapprciation des preuves dont

jouit le juge civil. De nombreux exemples pourraient tre cits
pour mettre en exergue cette libert dapprciation du juge. Ainsi, en matire de filiation, la premire chambre civile de la Cour
de cassation du 6 mars 1996 (D. 1996. 529, note J.-J. Lemouland) avait connatre dun arrt dans lequel les juges du fond
devaient rgler un conflit de filiation sur le fondement de larticle
311-12 du code civil, qui nonce que les tribunaux rglent les
conflits de filiation pour lesquels la loi na pas fix dautre principe, en dterminant par tous les moyens la preuve de la filiation
la plus vraisemblable. dfaut dlments suffisants de conviction, ils ont gard la possession dtat . En application de cette
rgle, la cour dappel de Lyon avait dduit du refus du mari et
de lex-pouse de se soumettre lexamen compar des sangs,
et des autres indices ou prsomptions retenus dans un prcdent arrt, la vraisemblance de la paternit de lhomme avec qui
lex-pouse avait vcu en concubinage postrieurement lordonnance de non-conciliation autorisant la rsidence spare.
La Cour de cassation relve que les juges du fond apprcient
souverainement la valeur de la prsomption pouvant rsulter du
refus de se soumettre lexamen des sangs quils ont ordonn.
Le refus injustifi du mari peut donc tre estim par les juges
comme dmontrant la crainte de voir rvler la vritable paternit du concubin. Du rapprochement des indices et prsomptions
dont la cour dappel avait prcdemment relev lexistence dans
un arrt antrieur, elle a souverainement dduit que la paternit du concubin tait la plus vraisemblable. Dans le mme sens,
la Cour de cassation a considr quune cour dappel apprcie
souverainement la valeur de la prsomption pouvant rsulter du
refus de deux enfants de se soumettre lexpertise sanguine ordonne par le tribunal sur contestation de paternit par le mari
de la mre. La cour dappel dcide souverainement que ce refus
des enfants, qui eux-mmes ne connaissent pas la vrit biologique, ne peut suffire asseoir la conviction dune non-paternit
de lpoux lgitime en labsence du moindre lment extrinsque
(Cass. 1re civ. 16 juin 1998, D. 1999. 360, note J. Massip ; pour
des exemples en matire dapprciation de la cause relle et srieuse dun licenciement, V. Cass. soc. 25 mai 1976, Bull. civ.
Rp. pr. civ. Dalloz

V, no 312, D. 1976, IR 206 : cest au juge quil appartient dapprcier les lments produits par les parties, en particulier ceux
qui tendent tablir lexistence dune cause relle et srieuse ;
dans le mme sens, Cass. soc. 4 nov. 1976, D. 1976, IR 326 ;
8 nov. 1982, D. 1983. 304, note Ch. Mouly ; sur la possibilit,
pour le juge, dordonner une mesure dinstruction, Cass. soc.
15 juin 1977, Bull. civ. V, no 396).
463. En droit des biens. La Cour de cassation admet que
les juges du fond apprcient souverainement les prsomptions
en matire de proprit afin quen labsence de titre, les plus
convaincantes puissent fonder la proprit (parmi de nombreux
arrts, V. Cass. 3e civ. 9 avr. 1970, Bull. civ. III, no 239 ; 10 juill.
1973, Bull. civ. III, no 476 ; 1re civ. 22 fvr. 2000, Bull. civ. I,
no 59). Les juges du fond ont ainsi pu apprcier librement un
acte notari relevant des actes matriels de nature caractriser la possession invoque par une partie au litige et pouvant
permettre de retenir lexistence dun usucapion alors mme que
lacte en question ne pouvait pas tablir cette dernire (Cass.
3e civ. 4 oct. 2000, Bull. civ. III, no 158). Les prsomptions du fait
de lhomme, abandonnes aux lumires et la prudence des
magistrats (C. civ., art. 1353), sont rgies par larticle 1353 du
code civil, qui invite le juge nadmettre que des prsomptions
graves, prcises et concordantes et dans les cas seulement
o la loi admet les preuves testimoniales (sauf hypothse o un
acte est attaqu pour fraude ou dol). Ces critres qualifiant les
prsomptions que le juge civil est en droit de retenir fondent-ils
un contrle de la Cour de cassation ou bien celle-ci dcide-t-elle
que le pouvoir dapprciation des juges est souverain en matire
de force probante des prsomptions dans chaque espce ? La
Cour de cassation refuse en gnral dexercer un contrle (si ce
nest celui, formel, de la motivation) et estime que le juge peut
tre convaincu par une simple prsomption ou un indice (en ce
sens, Cass. 1re civ. 5 fvr. 1991, D. 1991. 456, note J. Massip ;
3e civ. 28 nov. 1972, Bull. civ. III, no 636). Cette solution sexplique par le fait que la Cour de cassation est loigne du fait,
des circonstances de lespce, alors que les juges du fond bnficient, eux, dun contact plus proche avec les parties et avec
les lments factuels du litige.
464. Tmoignages. De mme, les juges du fond apprcient
souverainement le caractre convaincant et probant dun tmoignage (Cass. 1re civ. 2 dc. 1968, Bull. civ. I, no 305 ; 21 oct.
1975, Bull. civ. I, no 281 ; 2e civ. 15 avr. 1991, Bull. civ. II,
no 130 : la cour dappel, dans le cadre de son pouvoir souverain
dapprciation des preuves, peut retenir la dclaration du tmoin
et non pas son audition ; pour des attestations, V. par ex., Cass.
2e civ. 26 nov. 1975, Bull. civ. II, no 313 ; V. aussi propos de la
force probante dun certificat mdical, Cass. 3e civ. 27 oct. 1971,
Bull. civ. III, no 521). Mme les rsultats dun constat dhuissier
sont soumis lapprciation des juges (Cass. 2e civ. 19 janv.
1966, Bull. civ. II, no 78). Il en va de mme des conclusions dun
rapport dexpert, que le juge peut librement analyser quant leur
force probante, puisque le juge nest pas li par ces conclusions
pour trancher le litige (Cass. com. 16 dc. 1963, Bull. civ. III,
no 387).
465. Les limites : une motivation suffisante. Qui dit libert ne
signifie pas pour autant arbitraire du juge. On la vu, lobjet du
procs civil est tendu vers la recherche dune solution correcte du
litige dans le respect de la vrit telle quelle aura pu parvenir au
juge relative donc travers les lments de preuve qui sont
en sa possession, prsents par les parties ou tablis la suite
dune mesure dinstruction ordonne par le juge lui-mme afin
de forger sa conviction (V. en ce sens les possibilits offertes par
lart. 10 NCPC). Mme sil a pu tre jug que les juges du fond ne

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sont pas tenus de sexpliquer sur les lments de preuve quils
dcident dcarter (Cass. 1re civ. 3 juin 1998, Bull. civ. I, no 196),
il convient au moins que les juges indiquent sur quels lments
de preuve ils se sont fonds (V. en ce sens, par ex. Cass. 2e civ.
25 nov. 1970, Bull. civ. II, no 319 : cassation de larrt qui, pour
prononcer un divorce, indique quil convient de retenir les griefs
du mari en mentionnant uniquement les lments de preuve quil
a carts et sans faire rfrence ceux qui ont justifi la solution). Le juge du fond doit donc motiver sa dcision en prcisant
sur quelles preuves il se fonde. En matire de rapport dexpertise, il a mme t jug que, si le juge nest pas tenu de suivre
les conclusions de lexpert ds lors que son intime conviction est
autre, il doit quand mme mentionner dans son jugement les motifs extrieurs lexpertise qui ont forg sa conclusion contraire
celle de lexpert (Cass. com. 16 dc. 1963, Bull. civ. III, no 387).
Ceci est logique, car si le juge a eu recours un expert, cest quil
sestimait insuffisamment comptent sur des points techniques,
points sur lesquels doit porter le rapport dexpertise. Il convient
donc que le juge civil expose en quoi le rapport ne le convainc
pas, ou du moins quels autres lments de preuve lui paraissent
plus convaincants. La solution est la mme en droit allemand,
o la Cour fdrale de Justice a jug que le magistrat qui cartait
les conclusions dun rapport dexpert devait motiver cette dcision. Elle exige de faon gnrale que le juge qui scarte des
conclusions du rapport motive sa solution parce que le jugement
ne doit pas reposer sur un dfaut de connaissances techniques
que le rapport dexpert tait justement destin combler (C. fd.
Justice [BGH], 6e civ. 9 mai 1989, NJW 1989, 2948 : expertise
mdicale).
Lexigence dune motivation suffisante a galement t pose
par la Cour europenne des droits de lhomme dans larrt
Helle c/ Finlande du 19 dcembre 1997 (RGDP 1998, 239, obs.
J.-F. Flauss, RTD civ. 1998. 516, obs. J.-P. Margunaud) qui
nimpose toutefois pas au juge de rpondre de simples allgations. Il en va de mme en droit franais. La Cour europenne
des droits de lhomme prcise que le tribunal nest pas tenu de
rpondre dune manire dtaille chaque argument (CEDH
19 avr. 1994, Van de Hurk c/ Pays-Bas, AJDA 1995. 124, obs.
J.-F. Flauss), et que ltendue de lobligation de motivation doit
sapprcier selon la nature de la dcision et les circonstances
(CEDH 9 dc. 1994, Ruiz Torija er Hiro Balani c/ Espagne,
D. 1996, somm. 202, obs. N. Fricero). Pour la cour europenne,
lobligation de motivation perd tout son sens si la motivation
elle-mme dmontre que les juges nont pas lu les pices
essentielles du dossier (CEDH 12 oct. 1994, Fouquet c/ France,
Rec. 1996. I. 27). Dans un arrt du 21 janvier 1999 (Garcia Ruiz
c/ Espagne, Procdures oct. 1999, no 230, obs. N. Fricero), la
Cour europenne a jug suffisante la motivation dun arrt qui
rejette le recours en se contentant dentriner lexpos des faits
et les motifs figurant dans la dcision de premire instance, pour
autant quils ne soient pas incompatibles avec les siens propres.
Cela est mettre en perspective avec les Principes ALI-Unidroit
de Procdure civile transnationale ; Principe 22.1 : Le tribunal a le devoir de prendre en compte tous les faits et lments
probatoires pertinents et de rechercher doffice le fondement juridique de ses dcisions, y compris les questions trancher selon
la loi trangre . V. aussi Principe P. 23.2 : Le jugement doit
comprendre les motifs essentiels de fait, de droit et probatoires
qui soutiennent la dcision .
466. Obligation de rpondre aux conclusions des parties. La
libre apprciation des preuves par le juge civil doit avoir t ralise sans vice de motivation. Le juge doit en effet rpondre aux
conclusions des parties, mme sil nest pas tenu de rpondre
aux simples arguments (sur cette distinction pas toujours facile mettre en uvre, V. J. VOULET, Le dfaut de rponse
conclusions, JCP 1975. I. 1912 ; V. aussi Cass. 3e civ. 17 janv.
1969, Bull. civ. III, no 63 ; pour des illustrations, V. Cass. 3e civ.
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15 janv. 1970, Bull. civ. III, no 39 : larrt dappel est cass, car il avait considr qutait tabli par un enregistrement
magntique la teneur des propos prts une partie, sans rpondre aux conclusions arguant de faux lenregistrement). La
Cour de cassation estime en revanche quil ny a pas dfaut de
rponse conclusions ni vice quelconque du jugement lorsque
le juge du fond, pour trancher le litige, se fonde sur un lment
de preuve que les conclusions des parties ninvoquaient pas expressment, mais qui avait donn lieu dbat contradictoire
entre ces dernires (Cass. com. 15 fvr. 2000, Bull. civ. IV,
no 33 ; dj en ce sens, Cass. 3e civ. 5 mai 1970, Bull. civ.
III, no 313). Le dfaut de rponse conclusions sanctionne un
vice quantitatif de motifs (V. en ce sens, F. FERRAND, Cassation
franaise et Rvision allemande, 1993, PUF, no 220). La Cour
de cassation, par ce contrle, ne simmisce pas dans lapprciation des preuves laquelle ont procd les juges du fond, mais
elle leur reproche de ne pas avoir rpondu certains moyens
(ventuellement probatoires) des parties ou de lune delles.
En outre, mme lorsque les juges bnficient dune libert dapprciation des preuves (et a fortiori lorsque des preuves parfaites
leur sont prsentes), ils ne peuvent dnaturer la teneur des
crits probatoires sans encourir la sanction de la Cour de cassation.
3. Rserve de la dnaturation.
BIBLIOGRAPHIE : J. BOR, Un centenaire : le contrle par
la Cour de cassation de la dnaturation des actes, RTD civ.
1972. 249. F. FERRAND, Cassation franaise et Rvision allemande, 1993, PUF, nos 234 et s. C. MARRAUD, La notion de
dnaturation en droit priv franais, 1974, PUG. J. VOULET,
Le grief de dnaturation devant la Cour de cassation, JCP 1970.
I. 2410.
467. Sil appartient au juge dapprcier souverainement la force
de conviction qui sattache aux lments probatoires qui lui sont
soumis, sous rserve des rgles lgales lui imposant la force
probante dune preuve, cest condition que cette apprciation
ne soit pas vicie. Lapprciation des preuves nest pas contrle en principe par la Cour de cassation (alors que ladmissibilit
de telle ou telle preuve dans tel litige peut ltre). Toutefois, la
Haute juridiction procde un contrle disciplinaire des motifs
dans le cadre du cas douverture dnomm dnaturation . La
dnaturation est le fait, pour le juge du fond, de faire dire un
acte clair et prcis autre chose que ce qui rsulte dune lecture
de lacte. Le terme de dnaturation est apparu ds la fin
du XIXe sicle dans certains arrts de la Cour de cassation afin
de sanctionner la violation, par les juges du fond du sens clair
et prcis dun acte. Lide tait dviter ainsi les abus, par les
magistrats, de leur pouvoir souverain dapprciation des actes
juridiques, et notamment des conventions. Intervenue dabord
en matire de testaments, puis de contrats, la Haute juridiction
a peu peu tendu son contrle de la dnaturation tous les
documents du procs ds lors quil existe un support crit. La
dnaturation est une erreur flagrante dapprciation du sens
dun acte clair (J. et L. BOR, La cassation en matire civile,
no 2308), une contradiction dans les motifs ou une affirmation contraire un acte ou un document vis (G. MARTY, La
distinction du fait et du droit, 1929, no 143). Ce contrle a pu tre
dfini comme une brche ouverte dans le rempart de la souverainet des juges du fond (C. MARRAUD, La dnaturation
en droit priv franais, 1974, p. 25).
468. Le contrle de la dnaturation permet la Cour de cassation de simmiscer dans un domaine en principe rserv aux
juges du fait : celui de linterprtation des actes et documents de
la cause. La dnaturation ne concerne en effet que les actes,
pas les faits du litige. Mme si lacte ne simpose pas au juge

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Rp. pr. civ. Dalloz

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du fond par exemple un rapport dexpertise, dont les conclusions ne lient pas le juge , ce dernier na pas le droit de lui faire
dire ce quil ne dit pas ; il na pas le droit de linterprter sil est
clair (Cass. 3e civ. 20 juin 1990, Bull. civ. III, no 152 ; Cass.
com. 18 juin 1991, Bull. civ. IV, no 221 ; Cass. 1re civ. 25 nov.
1992, Bull. civ. I, no 288). En revanche, ds que lacte est ambigu et ncessite donc une interprtation, le juge retrouve son
pouvoir souverain dapprciation, exclusif de toute possibilit de
dnaturation ds lors quune interprtation est ncessaire (Cass.
soc. 17 avr. 1985, JCP 1985. IV. 224). La dnaturation sanctionne en effet lvident, pas lobscur ou lambigu. Il convient
dailleurs, pour dterminer si un acte est clair, de tenir compte
de son contexte : lobscurit peut en effet tre ralise mme si
une phrase ou une clause est en soi claire, ds lors que resitue
dans un contexte, elle devient ambigu.
469. Dnaturation des documents du procs ou dun lment de
preuve. La Cour de cassation a jug que si les juges du fond
sont souverains pour apprcier si une offre de preuve est pertinente, il convient de sanctionner le tribunal qui, ayant accept
la production de cette preuve, lui donne un sens tout autre que
celui qui apparat objectivement la premire lecture (Cass. civ.
24 juin 1935, Gaz. Pal. 1935. 2. 383 ; 6 aot 1945, D. 1946. 1).
Les juges du fond ont ainsi t sanctionns pour dnaturation
dun rapport dexpertise (Cass. 2e civ. 21 janv. 1966, Bull. civ.
II, no 97 ; 3e civ. 13 fvr. 1970, Bull. civ. III, no 111 ; 1re civ. 28 nov.
1972, Bull. civ. I, no 259), dun procs-verbal denqute ou de
dlibration (Cass. 1re civ. 21 dc. 1982, Bull. civ. I, no 374 :
procs-verbal de dlibration dun conseil de lordre des mdecins), de lettres missives (Cass. 1re civ. 4 fvr. 1986, JCP 1986.
IV. 99 ; 4 nov. 1968, Bull. civ. I, no 262 ; Cass. com. 1er juill.
1975, Bull. civ. IV, no 191) ou encore dattestations (Cass. 1re civ.
28 mai 1974, JCP 1975. II. 17 986, note M. Dagot ; 24 mai
1976, Bull. civ. I, no 196). Un procs-verbal de comparution personnelle dune partie peut galement avoir t dnatur (Cass.
1re civ. 8 mars 1978, Bull. civ. I, no 96 : dnature le procs-verbal dune comparution personnelle aux termes duquel un client
dclarait navoir jamais reu une lettre de son fournisseur, le tribunal dinstance qui, pour le condamner payer la somme rclame, se dtermine au motif que le client ne contestait pas avoir
reu la lettre et navait fait part de son dsaccord quun an plus
tard ; V., au contraire, pour une absence de dnaturation : Cass.
1re civ. 20 dc. 2000, Bull. civ. I, no 340 : un chirurgien-dentiste
pratique des soins dun montant lev sur une patiente, puis lui
remet deux feuilles de soins sur lesquelles il atteste le paiement
des honoraires ; la patiente transmet les feuilles la Scurit sociale pour se faire rembourser, mais ne paye pas le dentiste. Ce
dernier lassigne en justice. La cliente prtend tre libre de son
obligation de payer et produit les feuilles de soins. La cour dappel de Montpellier dboute le chirugien-dentiste de sa demande
en constatant que la patiente sest vu remettre les feuilles sans
fraude ni violence de sa part. La Cour de cassation approuve
les juges du fond de ne pas avoir procd une interprtation
dnaturante de ces actes clairs).
Il semble que pendant un temps, la chambre commerciale de la
Cour de cassation ait admis de faon moins large le grief de dnaturation. Ainsi, elle avait jug en 1967 (Cass. com. 20 nov.
1967, deux arrts, Bull. civ. III, no 374 ; JCP 1968. II. 15577) et
dans des arrts ultrieurs (V. par ex. Cass. com. 31 mai 1969,
Bull. civ. IV, no 194 ; 21 mai 1973, Bull. civ. IV, no 178) que
le grief de dnaturation tait irrecevable lencontre de preuves
soumises la libre apprciation des juges du fond, comme un
rapport dexpertise, un tmoignage ou des attestations. Certains
auteurs ont approuv cette solution propos des rapports dexpertise en la fondant sur la rgle selon laquelle le juge est libre
dapprcier les conclusions de lexpert (P. HEBRAUD, RTD civ.
1968. 423). Libre dapprcier certes, mais condition de ne pas
dformer pour autant le contenu du rapport ! Dans quelques arRp. pr. civ. Dalloz

rts de 1974 et 1975 (Cass. com. 25 fvr. 1974, Bull. civ.IV,

no 69 ; 23 avr. 1974, Bull. civ. IV, no 124 ; 1er juill. 1975, Bull. civ.
IV, no 191), la chambre commerciale avait sembl revenir plus
dorthodoxie et saligner sur la position des chambres civiles,
mais un arrt du 14 avril 1982 (Bull. civ. IV, no 162) appliqua
nouveau la solution restrictive en refusant que le grief de dnaturation propos dun acte dhuissier soit examin au regard
des mentions de lautre original. Dans divers arrts (V. Cass.
com. 14 avr. 1992, JCP 1993. II. 22079, note J. Bor ; 2 mars
1993, JCP 1993. II. 22072, note A. Perdriau), la chambre commerciale affirma galement que lapprciation de la porte dun
crit, sans altration de son texte, ntait pas susceptible dtre
critique au moyen du grief de dnaturation, alors que les autres
chambres civiles de la Cour statuaient en sens inverse (Cass.
1re civ. 10 dc. 1991, Bull. civ. I, no 347 ; 2e civ. 13 mai 1991,
Bull. civ. II, no 145). Toutefois, la chambre commerciale censura
parfois la dnaturation de la porte dun acte clair non pas en
se rfrant une dnaturation, mais en constatant la violation
de la loi du contrat ou la violation de larticle 1134 du code
civil (V. Cass. com. 6 juill. 1992, JCP 1993. II. 22 126, note
J. Bor ; 17 dc. 1991, Bull. civ. IV, no 396). Finalement, dans
deux arrts de 1995, la chambre commerciale rejoignit la position des chambres civiles (Cass. com. 31 janv. 1995, JCP 1995.
II. 22385, note A. Perdriau ; 11 juill. 1995, Bull. civ. IV, no 207),
et cela doit tre salu.
470. Pour vrifier lexistence dune dnaturation, les conseillers
la Cour de cassation examinent eux-mmes la pice litigieuse.
En ce sens, il a pu tre dit que le contrle de la dnaturation
est une immixtion dans le domaine du fait. Il faut, pour que
le contrle puisse sexercer, que la pice soit jointe au dossier
(Cass. 1re civ. 8 mars 1977, Bull. civ. I, no 117).
Le contrle suprme de la dnaturation des lments de preuve
a une utilit : celle de sanctionner la dformation des faits et
preuves par les juges du fond, dformation qui peut conduire
une mauvaise apprciation en droit. On le voit bien, la Cour
de cassation nentend pas se substituer aux juges du fond dans
lapprciation des preuves, tout en refusant de laisser ceux-ci
dformer de faon vidente les lments du litige (peu important
quil sagisse dun comportement intentionnel ou dune simple
ngligence). Cest pourquoi un contrle qualitatif des motifs est
exerc par les juges de cassation au profit du respect du sens
clair et prcis (et donc insusceptible dinterprtation) dun acte
ou dun lment probatoire.
471. La dnaturation au sens large du droit allemand. En
droit allemand, la Cour fdrale de Justice homologue de la
Cour de cassation franaise nest pas tenue par les moyens de
fond invoqus par les parties et peut en relever dautres doffice,
condition de respecter le contradictoire. En matire dapprciation des preuves, elle affirme en principe quelle peut seulement vrifier si larrt attaqu repose sur des considrations errones ou clairement indiffrentes, ou si des faits importants nont
pas t pris en compte par les juges du fond (C. fd. Justice
[BGH], 6e civ. 5 fvr. 1974, NJW 1974. 639). En pratique, la
Cour fdrale de Justice nhsite pourtant pas simmiscer parfois dans lapprciation des preuves : dans une espce mettant
en cause une commune propritaire de la piscine dans laquelle
stait noy un individu qui ne savait pas nager, la juridiction
dappel avait rejet la demande en dommages et intrts des
proches de la victime au motif quil ntait pas prouv que labsence de dlimitation de lendroit profond de la piscine et t
la cause du dcs. La Cour fdrale de Justice censura cette
apprciation en relevant que lorsquun individu ne sachant pas
nager coulait dans leau de cette faon, la preuve prima facie
impliquait que la brusque profondeur de leau et t la cause
de laccident (C. fd. Justice [BGH], 4e civ. 14 juill. 1953, NJW
1954. 1119). Elle remplaa ainsi lapprciation des faits et des

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preuves des juges du fond par la sienne propre. La Cour de
cassation franaise, elle, sabstient en gnral de procder ainsi. Elle refuse mme de contrler certaines qualifications juridiques ds lors quelles reposent avant tout sur lapprciation
dlments de preuve.

ART. 2. OBLIGATION

DU JUGE DE PROCDER UNE

APPRCIATION PERSONNELLE DES PREUVES.

472. Le juge civil doit statuer mme en cas de silence ou

dobscurit de la loi sous peine de se rendre coupable de dni
de justice (C. civ., art. 4). Il doit galement procder lui-mme
lapprciation des preuves ncessaire pour rsoudre le litige.
Il ne saurait dlguer ses fonctions juridictionnelles. Certes,
il peut dlguer la ralisation dune mesure dinstruction, par
exemple un consultant, constatant, expert (en raison notamment des comptences techniques pour ce dernier), un juge
situ dans un autre ressort territorial si cela savre ncessaire
(V. NCPC, art. 157), ou encore une juridiction dun autre tat
(tat membre de lUnion europenne avec le rglement CE
no 1206/2001 du 28 mai 2001 relatif la coopration entre les
juridictions des tats membres dans le domaine de lobtention
des preuves en matire civile et commerciale , JOCE L 174
du 27 juin 2001 et supra, nos 366 et s. ; pour une convention
concernant galement des tats hors Union europenne,
V. Convention de La Haye de 1970 sur lobtention de la preuve
ltranger). Mais il doit lui-mme trancher le litige et apprcier
pour ce faire les preuves quil a sa disposition (V. pour des
illustrations, Cass. 1re civ. 28 mars 2000, Bull. civ. I, no 108 ;
2e civ. 27 janv. 2000, Bull. civ. II, no 17). Afin de conserver
au juge ce droit et cette obligation mme en prsence dune
mesure dinstruction excute par un technicien, larticle 238,
alina 3 du nouveau code de procdure civile dispose que le
technicien ne doit jamais porter dapprciation dordre juridique . Il ne peut pas davantage se voir confier la mission de
concilier les parties (art. 240), mission qui relve de la fonction
juridictionnelle, et mme de plus en plus avec la promotion
des modes alternatifs de rsolution des litiges qui peuvent tre
judiciaires comme extrajudiciaires. Trs clairement, larticle 246
du nouveau code de procdure civile prcise que le juge nest
pas li par les constatations ou les conclusions du technicien .
La fonction de juger appartient au juge et lui seul. Ce principe
a t particulirement dvelopp dans le cadre de lexpertise.
473. Lexpertise et la libre apprciation des preuves par le
juge. V. P. GORDON, Preuve scientifique et preuve juridique,
y a-t-il un paradoxe de lexpert ?, Gaz. Pal. 23-24 juill. 1999,
p. 13.
Souvent, la Cour de cassation a eu loccasion de rappeler que le
juge du fond peut et doit apprcier les conclusions du rapport de
lexpert, qui ne simposent pas lui (pour quelques illustrations,
V. Cass. 3e civ. 26 fvr. 1970, Bull. civ. III, no 150 ; Cass. com.
25 fvr. 1974, Bull. civ. IV, no 200 ; 2e civ. 28 avr. 1976, Bull. civ.
II, no 132 ; 14 dc. 1983, JCP 1984. IV. 63 ; 1re civ. 12 nov. 1985,
JCP 1986. IV. 40). Le juge peut donc faire siennes les conclusions de lexpert en apprciant souverainement leur objectivit,
leur valeur et leur porte (Cass. 1re civ. 12 nov. 1985, prc. ;
3e civ. 27 juin 1972, Bull. civ. III, no 427). Sur le plan formel,
le juge qui sapproprie les conclusions de lexpert nest pas tenu
dhomologuer le rapport ; il suffit quil se rfre dans son jugement aux arguments dvelopps dans le rapport et les reprenne
son compte (Cass. com. 4 janv. 1962, Bull. civ. III, no 2). La
Cour de cassation a toutefois prcis que deux limites lui permettaient dexercer son contrle sur lapprciation personnelle
faite par le juge du contenu du rapport et de ses conclusions : la
premire est que le juge ne saurait se fonder sur un rapport dexpertise et en reprendre les conclusions si ce rapport na pas t
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fond sur une procdure dexpertise contradictoire (Cass. 1re civ.

5 dc. 1973, Bull. civ. I, no 341). La seconde est que les juges
du fond doivent faire une lecture correcte du rapport et ne pas
se rendre coupables de dnaturation de cet crit (Cass. com.
15 mars 1982, Bull. civ. IV, no 99 ; sur la dnaturation, V. supra,
nos 467 et s.).
Il a de mme t jug que, si le juge nest pas tenu de suivre
les conclusions de lexpert ds lors que son intime conviction est
autre, il doit quand mme mentionner dans son jugement les motifs extrieurs lexpertise qui ont forg sa conclusion contraire
celle de lexpert (Cass. com. 16 dc. 1963, Bull. civ. III, no 387 ;
1re civ. 8 mai 1961, Bull. civ. I, no 231 ; 3e civ. 23 mars 1968,
Bull. civ. III, no 222). Ceci est logique, car si le juge a eu recours
un expert, cest quil sestimait insuffisamment comptent sur
des points techniques, points sur lesquels doit porter le rapport
dexpertise. Il convient donc que le juge civil expose en quoi le
rapport ne le convainc pas, ou du moins quels autres lments
de preuve lui paraissent plus convaincants. La solution est la
mme en droit allemand, o la Cour fdrale de Justice a jug
que le magistrat qui cartait les conclusions dun rapport dexpert devait motiver cette dcision. Elle exige de faon gnrale
que le juge qui scarte des conclusions du rapport motive sa
solution parce que le jugement ne doit pas reposer sur un dfaut
de connaissances techniques que le rapport dexpert tait justement destin combler (C. fd. Justice [BGH], 6e civ. 9 mai
1989, NJW 1989, 2948 : expertise mdicale). La jurisprudence
allemande exige parfois aussi des juges du fond quils ordonnent
une expertise (V. par ex. OLG Coblence, 22 dc. 2003, NJW
2004, 1186 : procs en responsabilit mdicale ; la juridiction
dappel Oberlandesgericht, OLG considre que les juges de
premire instance auraient d ordonner une expertise, car ctait
le seul moyen de dcouvrir les causes exactes du dommage).
474. Lexpert et le droit. On le sait, en principe, le juge doit
confier lexpert une mission technique. Larticle 238, alina 3
du nouveau code de procdure civile dispose que le technicien
au sens large (constatant, consultant, expert) ne doit jamais
porter dapprciation juridique . Ainsi, la mission dun expert ne
saurait consister rechercher si lune des parties est propritaire
de la parcelle litigieuse (Cass. civ. 21 avr. 1958, D. 1958. 432,
RTD civ. 1958. 451, obs. P. Hbraud). De mme la Cour de cassation a considr que viole les articles 232 et 238 du nouveau
code de procdure civile la dcision qui dsigne un expert aux
fins de rechercher et dire si une caisse dassurance maladie tait
redevable envers un mdecin, titre dhonoraires, de la somme
dont elle demandait le remboursement, et a demand dans ce
but cet expert de prendre connaissance de deux conventions
et dun arrt ministriel, en le chargeant de dire si la demande
de la caisse tait fonde au vu de ces conventions et des textes
rglementaires (Cass. 1re civ. 8 janv. 1980, Bull. civ. I, no 16).
La Cour de cassation (Cass. 3e civ. 19 dc. 1983, Gaz. Pal.
1984, panor. 155, note S. Guinchard) a galement censur les
juges du fond qui avaient retenu la responsabilit dun architecte
dans des dsordres de construction et avaient, pour les travaux
de remise en tat, dsign un expert aux fins de dfinir, surveiller et valuer lesdits travaux et pour en rgler le cot au fur
et mesure de leur excution, sur mmoires par lui viss des
entreprises par lui choisies .
Concernant le statut dun tat tiers, la cour dappel de Versailles
a jug que le tribunal avait viol les articles 232 et 238 du nouveau code de procdure civile en dsignant comme consultant,
dans une affaire dannulation dun certificat de nationalit franaise, un professeur de droit, avec mission de dterminer les
rgles juridiques rgissant le statut du Dahomey devenu le Bnin avant et aprs son indpendance.
Les cas les plus criants de dlgation de ses fonctions lexpert par le juge sont ceux dans lesquels le tribunal donne mission au technicien de fixer des responsabilits (CA Paris, 23 oct.

- 123 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
1952, D. 1953. 688). Il nen va pas de mme si lexpert a seulement mission de chiffrer des prjudices(Cass. 1re civ. 13 janv.
1982, Bull. civ. I, no 23 ; CA Versailles, 8 juill. 1987, JCP 1988.
II. 20972, note P. Estoup), ou de rechercher la commune intention des parties une convention (CA Versailles, 2 juin 1988,
D. 1989, somm. 275, obs. P. Julien).
Nanmoins, il nest pas rare que lexpert formule une telle opinion juridique dans son rapport. Le juge civil a-t-il alors le droit
de reprendre cette opinion son compte ? La question est difficile, car en mettant un tel avis juridique, lexpert a ncessairement outrepass sa mission. Deux arrts se sont prononcs
sur cette question et ont formul des solutions opposes : la
troisime chambre civile, le 29 mai 1985 (JCP 1985. IV. 278), a
admis que le juge pt sapproprier cet avis, alors quun arrt du
11 dcembre 1991 manant de la chambre sociale de la Cour
de cassation sy est oppos (Gaz. Pal. 1993, somm. 8, obs.
F. Ferrand et T. Moussa). Dans larrt de la chambre sociale, la
cour dappel avait rpondu aux conclusions critiquant linterprtation, par lexpert, dune clause contractuelle, en signalant que
ces critiques avaient dj t soumises lexpert qui les avait
pertinemment rejetes !
475. Quelles obligations et quelle sanction ?. Le juge doit
donc en toute circonstance se rserver le droit dapprcier luimme les preuves (V. par ex. Cass. 1re civ. 24 mars 1998,
Bull. civ. I, no 123 : attendu que cest souverainement que les
juges du fond ont, dans lhypothse inverse de celle prvue
larticle 341, dernier alina du code civil, apprci la porte respective des tmoignages produits par M. X... et de lexpertise
ntablissant pas lidentit de la personne avec lenfant dont la
mre prtendue tait accouche ) avant de donner sa solution
au litige, mme sil a pu confier lexpert mission de recueillir
tous lments de preuve quant aux faits litigieux (Cass. com.
22 juill. 1964, Bull. civ. III, no 398). Le juge doit toujours se rserver lapprciation de la porte des constatations et opinions
de lexpert. Il ne peut se dessaisir de son pouvoir dapprciation
des preuves sans encourir la censure de la Cour de cassation
(parmi de nombreux arrts, V. Cass. 3e civ. 23 fvr. 1972, Bull.
civ. III, no 130 ; 27 juin 1972, Bull. civ. III, no 427 ; Cass. com.
26 mai 1964, Bull. civ. III, no 271 ; V. toutefois, Cass. soc. 11 dc.
1991, Bull. civ. V, no 572 : le rle de lexpert tant dclairer le
juge sur une question de fait, lexclusion de toute apprciation
dordre juridique, les juges du fond saisis de conclusions contestant linterprtation faite par lexpert de la porte dune clause
contractuelle et soutenant des moyens de fait et de droit auxquels ils navaient pas rpondu, ne peuvent se borner noncer
quils ne pouvaient que faire leurs les conclusions de lexpert qui
avait pertinemment rejet les critiques portes lencontre de
ces conclusions ; cassation de larrt dappel pour violation des
articles 232, 238 et 455 NCPC). Afin dviter la censure, la rdaction de la dcision ordonnant lexpertise doit tre prudente, et
doit viter de laisser penser quil a t dlgu une mission juridique lexpert, par exemple celle dapprcier lexistence dune
faute ou dune responsabilit. Le juge doit toujours se rserver
le pouvoir dapprcier ou de ne pas retenir les conclusions du
rapport dexpertise.
Toutefois, mme si lexpert met un avis juridique, ce qui lui
est interdit, la Cour de cassation considre que la violation des
rgles contenues dans larticle 238 du nouveau code de procdure civile nest pas sanctionne par la nullit de lexpertise
(Cass. 1re civ. 7 juill. 1998, Bull. civ. I, no 239 ; Cass. com.
11 juill. 1995, Procdures oct. 1995, no 259, obs. R. Perrot,
2e civ. 16 dc. 1985, D. 1986, IR 419, note T. Moussa, JCP 1986.
IV. 79). On peut se demander alors quel est lintrt ddicter linterdiction pour lexpert de connatre du droit si cette rgle peut
tre mconnue par lexpert qui pourra ainsi le cas chant influencer la conviction du tribunal sans quaucune sanction soit
prise. Aux juges civils dtre particulirement vigilants dans les
Rp. pr. civ. Dalloz

missions quils confient aux experts, dans la formulation de ces

missions, et dans lapprciation critique du contenu du rapport.
476. Si lexpert doit rester sa place , cest--dire se contenter dexcuter la mission technique qui lui a t confie, il en
dcoule quil nest pas habilit entendre des tmoins, puisque
laudition des tmoins se droule selon les rgles prcises de
lenqute (NCPC, art. 204 et s, et not. art. 208, qui dispose que
le juge entend les tmoins en leur dposition sparment et dans
lordre quil dtermine, et ce, en prsence des parties ou en tout
cas celles-ci ayant t appeles. Il dcoule de ce texte que cest
le juge, et non un ventuel expert, qui procde laudition). Toutefois, dans un but defficacit de lexpertise et dclaircissement
des faits du litige, le juge peut autoriser lexpert entendre des
sachants qui pourront lclairer sur les diffrentes facettes
de sa mission (Cass. 1re civ. 13 janv. 1965, Bull. civ. I, no 39 ;
2e civ. 16 juin 1971, Bull. civ. II, no 219 ; 1re civ. 19 juill. 1977,
Bull. civ. I, no 347).
477. La lecture des trs nombreux arrts rendus par la Cour
de cassation en matire dexpertise, de mission de lexpert, des
interdictions formules larticle 238 du nouveau code de procdure civile montre que la question de la place de lexpertise dans
le procs civil est encore et toujours dactualit, surtout avec
la complexification dun certain nombre de litiges (que ce soit
en matire de construction, de proprit industrielle, etc). Elle
montre aussi, si besoin tait, que le juge civil a tendance faire
confiance (une confiance parfois trop grande) lexpert puisque,
par hypothse, celui-ci est comptent dans un domaine technique que le juge ne possde pas (sinon, quoi bon dsigner
un expert, mesure onreuse et parfois longue raliser ?). En
effet, comme le dit avec pertinence la Cour fdrale de Justice
allemande lorsquelle reproche aux juges du fond de sloigner
des conclusions de lexpert sans le justifier suffisamment, le
jugement ne doit pas reposer sur un dfaut de connaissances
techniques que le rapport dexpert tait justement destin combler (C. fd. Justice [BGH], 6e civ. 9 mai 1989 NJW 1989,
2948). Le juge civil franais aurait-il tendance ne pas tre suffisamment critique lgard des conclusions de lexpert ? Que
penserait-il alors dun systme lamricaine o le juge doit porter une apprciation critique sur la comptence scientifique de
lexpert (rappelons quaux tats-Unis, ce sont les parties qui dsignent les experts et produisent ensuite les rapports dexpertise lors du procs) avant de dclarer recevable le rapport ? Depuis un important revirement de jurisprudence (arrt Daubert) du
28 juin 1993, la Cour suprme des tats-Unis a en effet boulevers les conditions de recevabilit dune expertise scientifique
et exige aujourdhui du juge quil sassure que les experts appels prsentent les garanties scientifiques suffisantes et que
lexpertise permettra de comprendre et de dterminer les faits
de la cause. La Cour suprme, dans des observations gnrales, indique aux juges que pour examiner si lexpertise repose
sur des connaissances scientifiques correctes, ils doivent utiliser plusieurs indices : dabord celui de savoir si la thorie ou la
technique utilise par lexpert peut tre teste ; ensuite savoir
si la thorie ou technique utilise donn lieu valuation par
les pairs et publication ; ensuite encore de considrer le pourcentage derreur connu ou potentiel de techniques scientifiques
particulires ; enfin de vrifier la general acceptance de la
technique, cest--dire ce qui est gnralement admis dans une
communaut scientifique. Voici un appel ouvert lesprit critique,
que nos juges franais feraient bien dexercer eux aussi afin de
rester matres de la solution du litige.
478. En effet, la Cour de cassation a rappel plusieurs reprises
que le caractre exclusif du pouvoir dapprciation du juge sur
les preuves tait dordre public (V. par ex. Cass. civ. 21 avr.
1958, D. 1958. 432 ; 2e civ. 12 fvr. 1964, Bull. civ. II, no 129), si

- 124 -

janvier 2006

PREUVE
bien que le moyen de cassation tir dune dlgation de pouvoir
du juge lexpert devrait tre recevable mme pour la premire
fois devant la Haute juridiction (en ce sens, Cass. civ. 29 dc.
1937, S. 1938. 1. 54). Dans des arrts plus rcents, la Cour de
cassation a toutefois jug irrecevable, car mlang de fait et de
droit, le moyen affirmant que le tribunal aurait consenti lexpert
une dlgation de pouvoir (Cass. 2e civ. 27 oct. 1975, Bull. civ.
II, no 273 ; 1re civ. 25 nov. 1980, Bull. civ. I, no 308). la lecture
de ces arrts plus rcents, on peut se demander si la Cour de
cassation fait rellement tout ce qui est en son pouvoir pour faire
respecter les exigences de larticle 238 du nouveau code de procdure civile et lobligation pour les juges de conserver le pouvoir
dapprcier librement les preuves pour forger leur conviction et
rsoudre le litige. Toutefois, la chambre sociale de la Cour de
cassation a considr que le rle de lexpert tant dclairer le
juge sur une question de fait, lexclusion de toute apprciation
dordre juridique, les juges du fond saisis de conclusions contestant lintrprtation faite par lexpert de la porte dune clause
contractuelle et soutenant des moyens de fait et de droit auxquels ils navaient pas rpondu, ne peuvent se borner noncer
quils ne pouvaient que faire leurs les conclusions de lexpert qui
avait pertinemment rejet les critiques portes lencontre de
ces conclusions ; cassation de larrt dappel pour violation des
articles 232, 238 et 455 du nouveau code de procdure civile
(Cass. soc. 11 dc. 1991, Bull. civ. V, no 572).
479. Si la question de lapprciation des preuves est gnralement traite par tous les droits nationaux, celle du degr requis
pour que le juge civil puisse raisonnablement se dire convaincu
par une allgation parat, elle, ne donner lieu aucun dveloppement en droit franais. Au contraire, les doctrines anglaise,
amricaine et allemande ont longuement rflchi cette question qui est aborde en droit anglo-saxon sous le concept de
standard of proof .

SECTION 2
Rflexions comparatives : la question du
standard of proof .
BIBLIOGRAPHIE : V. notamment, M. BRINKMANN, The
synthesis of common and civil law standard of proof formulae
in the ALI/UNIDROIT principles of transnational civil procedure,
Rev. dr. unif. 2004-4, p. 875. M. CAPPELLETTI, Social and
Political Aspects of Civil Procedure Reforms and Trends in
Western and Eastern Europe, 69 Michigan Law Review 847.
O. CHASE, American Exceptionalism and Comparative
Procedure, American Journal of Comparative Law 2002, vol. 50,
p. 277. Culture and Disputing, 7 Tul. Journal Intl and Comparative Law 81 (1999). M. EINMAHL, Zeugenirrtum und
Beweisma( im Zivilprozess, NJW 2001, p. 321. K. CLERMONT et E. SHERWIN, A Comparative View of Standard of
Proof, American Journal of Comparative Law 2002, vol. 50,
p. 243. D. LEIPOLD, Beweismass und Beweislast im Zivilprozess, 1985. L. NADER et H. TODD, The Disputing Process
Law in Ten Societies, 1978. Ch. PAULUS, Beweismass
und materielles Recht, in Festschrift W. Gerhard, RWS d.,
2004, p. 747. M. TARUFFO, Rethinking the Standards of
Proof, American Journal of Comparative Law 2003, p. 659 ;
Transcultural Dimensions of Civil Justice, XXIII Comparative
Law Review 1 (2000).
480. Le droit amricain et la perception du droit continental par la
doctrine amricaine. La doctrine anglo-saxonne traite rgulirement et abondamment dune question qui est souvent ignore
de la doctrine continentale : celle du standard de la preuve ,
cest--dire du degr de conviction que doit ressentir le juge pour
pouvoir juger tabli un fait fondant une prtention. Les juristes
anglo-saxons affirment en gnral que dans le procs civil, les
janvier 2006

pays de droit civil exigent un haut standard de preuve puisquils

requirent en gnral que le juge soit convaincu de la ralit
dune allgation sans lombre dun doute (without shadow
of a doubt, V. K. CLERMONT et E. SHERWIN, prc., p. 250).
Selon ces auteurs, au contraire, le droit amricain ne connatrait
pas moins de trois diffrents standards de preuve, selon les cas :
1) celui de la preponderance of evidence (preuve prpondrante, comparable la notion de prevailing probability ) qui
est le standard habituel dans le procs civil et suppose que lallgation soit plus vraisemblable quinvraisemblable (more-likely-than-not) ; 2) le standard intermdiaire de la preuve claire
et convaincante (clear and convincing evidence, much-more-likely-than-not) ; 3) enfin, le standard de preuve beyond reasonable doubt (au-del de tout doute raisonnable) et qui correspondrait une certitude virtuelle . Des auteurs (K. CLERMONT et E. SHERWIN, prc., p. 271) relvent que les pays
de droit civil, bien souvent, vitent cette question du niveau de
preuve requis pour que le juge dclare la demande fonde, et ce,
par le biais des rgles sur la charge de la preuve, qui font succomber celui qui portait le fardeau probatoire. Le haut standard
probatoire requis par le juge franais par exemple, se justifierait
par le dsir de lgitimer les dcisions judiciaires. Un auteur italien (M. TARUFFO, prc., p. 659 et s.) a contest cette analyse
trop gnralisante et rductrice, selon lui, des rgles des pays
de droit civil. Il conteste que le juge civil europen applique un
aussi haut standard de preuve que laffirment les auteurs amricains. Il relve en outre que le juge civil italien ou espagnol
nest pas tenu par un quelconque standard de preuve spcifique, mais doit simplement vrifier quest tablie la ralit
des faits allgus (prc., p. 669). Pour lui, les pays de droit
civil posent parfois des exigences importantes en matire de degr de certitude probatoire, mais ne les appliquent pas dans la
pratique. Lauteur italien conteste galement que la charge de
la preuve ait quoi que ce soit voir avec la question du standard probatoire ; toutefois, dans la pratique, lorsquun tribunal a
choisir entre la version du demandeur et celle du dfendeur,
toutes deux soutenues par quelques lments probatoires mais
aucunement dcisifs, il ne peut faire autrement que de choisir la
version relativement la plus probable ; il ne peut rejeter la demande sur le fondement des rgles relatives la charge de la
preuve que si un fait matriel na pas t prouv (M. TARUFFO,
prc., p. 673).
481. Sur lidologie amricaine dcrite en cinq mots (libert,
galitarisme, individualisme, populisme et laisser-faire) et son
influence sur le procs civil aux tats-Unis, V. O. CHASE, American Exceptionalism and Comparative Procedure, American
Journal of Comparative Law 2002, vol. 50, p. 281.
482. Le droit allemand et la notion de Beweismass - Le 286
du ZPO (code allemand de procdure civile) dispose que Le
tribunal doit, en tenant compte de lensemble du contenu des dbats et du rsultat dune ventuelle administration de la preuve,
dcider selon sa libre conviction si une affirmation doit tre considre comme vraie ou fausse. Le jugement doit contenir les motifs qui ont t dcisifs pour la conviction du juge ( Das Gericht
hat unter Bercksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme
nach freier berzeugung zu entscheiden, ob eine tatschliche
Behauptung fr wahr oder fr nicht wahr zu erachten sei. In dem
Urteil sind die Grnde anzugeben, die fr die richterliche berzeugung leitend gewesen sind ). Lalina 2 de ce texte ajoute
que le tribunal nest tenu par les rgles lgales de preuve que
dans les cas prciss par le code de procdure civile . Quelles
sont les rgles lgales de preuve auxquelles le 286, alina 2 du
ZPO fait rfrence et par lesquelles le juge nest tenu que dans
les cas prciss par la loi ? Il sagit essentiellement des maximes
dexprience (Erfahrungsstze), V. E. SCHNEIDER, Erfahrungsstze un Beweisregeln, MDR 2001, p. 246.

- 125 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
Quel est le sens de ce 286 ZPO ? La notion de freie Beweiswrdigung (libre apprciation des preuves par le juge)
souligne la libert du tribunal dans lvaluation de la force
probante des lments de preuve, sans mettre en exergue une
quelconque subjectivit. Certes, le tribunal apprcie souverainement si les faits allgus doivent tre considrs comme vrais
ou non. La doctrine allemande a ainsi dvelopp une thorie
(et une controverse !) de la Beweismass (mesure, degr de la
preuve) ncessaire pour pouvoir affirmer quun fait est avr ou
non. La Beweismass se dfinit comme le degr de certitude
que le juge doit avoir pour pouvoir considrer un fait comme
tabli (V. M. EINMAHL, Zeugenirrtum und Beweisma( im Zivilprozess, NJW 2001, p. 322). Il y a de nombreuses annes, des
auteurs allemands avaient propos le critre de probabilit
prpondrante (berwiegende Wahrscheinlichkeit) , mais la
doctrine majoritaire semble aujourdhui considrer que ce degr
de preuve est trop faible.
Depuis la rforme allemande de la procdure civile du 27 juillet
2001 entre en vigueur le 1er janvier 2002, le 279, alina 3
du code allemand de procdure civile (ZPO) exige en outre que
le juge dbatte avec les parties si cela savre dores et dj
possible, du rsultat de ladministration de la preuve , V. sur
cette exigence H. SCHULZ et G. STICKEN, Die Errterung der
richterlichen Beweiswrdigung mit den Parteien, MDR 2005. 1 ;
V. aussi OLG Celle, 19 juin 2003, OLG Report Celle 2003. 337.
Cette nouvelle rgle contenue dans lalina 3 du ZPO signifie
que le juge doit dbattre contradictoirement avec les plaideurs
de lapprciation quil entend faire des preuves qui lui ont t
prsentes par les parties.
483. La Cour fdrale de Justice allemande (Bundesgerichtshof,
BGH) pose des exigences pousses aux juges du fond en matire de degr de certitude ou de conviction (Beweismass). Elle
exige en effet du juge quil parvienne une conviction personnelle partir dune probabilit la frontire de la certitude
(dass er auf Grund einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit zu der persnlichen Gewissheit gelangt) ; V. C. fd. Justice (BGH), 3e civ. 17 fvr. 1970, BGHZ 53, 245, et spc. p. 256,
NJW 1970. 946, affaire Anastasia : une conviction libre de
tout doute nest pas exige par la loi. Ce qui compte, cest la
conviction personnelle du juge, mme si dautres auraient eu
des doutes ou une autre opinion. Dans les cas o les faits sont
vritablement douteux (zweifelhaft), le juge peut et doit cependant se contenter dun degr de certitude acceptable pour la vie
pratique, qui impose silence aux doutes sans les exclure totalement. Ceci est souvent exprim de faon inexacte lorsquil est
affirm que le tribunal peut se contenter dune probabilit la
limite de la certitude. Ceci est faux si cela signifie que, dans
lacquisition par le juge dune conviction personnelle, la vrit ne
devait pas tre prise en compte . Cette formule alambique signifie que le juge, pour acqurir une conviction, doit surmonter
ses propres doutes sur le fondement de faits qui justifient objectivement une probabilit proche de la certitude. Comme le relvent certains auteurs allemands (V. notamment pour une analyse rcente, Ch. PAULUS, Beweismass und materielles Recht,
in Festschrift W. Gerhard, 2004, d. RWS, p. 749), ce jeu doscillation entre certitude et doutes dvelopp par la Cour fdrale
de Justice pour clarifier le sens du 286 ZPO et indiquer au juge
quel degr de probabilit est exig, ne rpond pas clairement
la question de savoir si une probabilit prpondrante suffit ou non pour fonder la conviction du juge, ou si la probabilit
doit tre largement suprieure 51 %. Ch. PAULUS insiste sur
la diffrence entre le standard amricain de preponderance of
evidence et les exigences allemandes, beaucoup plus leves
en matire de degr de conviction et de certitude du juge (ainsi, la Cour fdrale de Justice allemande a-t-elle dcid que la
paternit est tablie avec certitude seulement avec 99 % de probabilit, V. C. fd. Justice [BGH], 4e civ. 6 juin 1973, BGHZ 61,
Rp. pr. civ. Dalloz

p. 165). Pour lauteur allemand, la question du degr de certitude requis est tellement lie au droit matriel applicable quil lui
parat critiquable de traiter la Beweismass comme une question
de procdure (ce qui reviendrait la soumettre en droit international priv la loi de procdure, cest--dire en gnral la lex
fori) ; il conviendrait de lassocier au droit matriel applicable et
de la traiter de ce fait comme question de fond (prc., p. 759 ;
sur les divisions de la doctrine allemande ce sujet, V. Ch. PAULUS, prc., p. 751 et s.).
484. Lorsquil arrive que les juges du fond considrent que leur
libert dapprciation des preuves doit tre limite, contrairement
au texte du 286 ZPO, la Cour fdrale de Justice nhsite pas
les censurer pour violation de ce texte. Ainsi, elle a jug que
viole la rgle de libre apprciation des preuves le juge qui retient
les dclarations des tmoins qui taient passagers du vhicule
impliqu dans un accident, uniquement si ces dclarations sont
renforces par des lments objectifs (C. fd. Justice [BGH],
6e civ. 3 nov. 1987, MDR 1988, p. 207). De mme, elle considre quil nexiste pas de maxime dexprience gnrale en vertu de laquelle les tmoignages des parents ou amis dune personne implique dans un accident de la circulation ne seraient
pas dignes de foi (C. fd. Justice [BGH], 8e civ. 18 janv. 1995,
MDR 1995, p. 629). Le refus du juge dordonner ladministration
dun tmoignage ne peut pas davantage tre fond sur la motivation selon laquelle le tmoin naurait plus les faits en mmoire,
ce qui ne pourrait tre constat quaprs audition dudit tmoin
(C. fd. Justice [BGH], 6e civ. 4 mars 1958, VersR 1958, p. 340).
De nombreux autres arrts pourraient tre cits, qui tmoignent
des exigences de la Cour fdrale de Justice en matire de motivation des juges du fond quant leur conviction, certes librement
tablie, mais qui doit se fonder sur des lments objectifs et non
sur des a priori ou de prtendues maximes dexprience de la
vie.
Sur la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fdrale en matire de preuve pnale, V. C. const. fd., 3e ch. du 2e snat,
30 avr. 2003, NJW 2003. 2444 et G. HERDEGEN, Strafrichterliche Aufklrungspflicht und Beweiswrdigung, NJW 2003. 3513.
La Cour constitutionnelle insiste sur la ncessit dun claircissement des faits le meilleur possible et sur le fait que lapprciation des preuves par le juge peut fonder un recours, car la
jurisprudence notamment celle de la Cour fdrale de Justice
exige dsormais que la dclaration de culpabilit repose sur un
fondement probatoire solide dont dcoule la probabilit objectivement leve de justesse des rsultats probatoires ( dass
der Schuldspruch auf einer tragfhigen Beweisgrundlage aufbaut, die die objektiv hohe Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit des
Beweisergebnisses ergibt ).
485. Le standard probatoire dans les Principes ALI-Unidroit
de Procdure civile transnationale. Le Principe 21 est intitul
Charge de la preuve et conviction du juge (en anglais Burden and Standard of Proof ). Il nonce les dispositions suivantes :
21.1 En gnral, il incombe chaque partie de prouver les faits
allgus au soutien de sa prtention.
21.2 Les faits sont prouvs si le tribunal est raisonnablement
convaincu de leur vracit.
21.3 Lorsquune partie a en sa possession ou sous son contrle
un lment de preuve pertinent que, sans justification, elle refuse
de produire, le tribunal peut tirer toute consquence dfavorable
de ce refus au regard de la question concerne par llment de
preuve non produit .
la lecture du Principe 21.2, il apparat que le standard probatoire , cest--dire le degr dexigence requis pour que le juge
considre une allgation comme vraie, est celui dune conviction raisonnable (V. commentaire P-21B sous le Principe 21.
En anglais, le Principe 21.2 nonce que Facts are considered

- 126 -

janvier 2006

PREUVE
proven when the court is reasonably convinced of their truth ).
Le commentaire ajoute que en substance, il sagit l du degr probatoire retenu par la plupart des systmes juridiques
et quaux tats-Unis comme dans certains autres pays, le critre est la preponderance of evidence qui est similaire sur
le plan fonctionnel . Ce critre de la conviction raisonnable ne
signifie pas pour autant que le juge soit totalement libre dans
lapprciation des faits et des preuves. Suivant les rgles nationales, certaines preuves pourront simposer lui (par ex. un crit
authentique ou sous seing priv en France, lorsque pour un acte
juridique au-del de 1 500 dengagement, la preuve crite est
requise : le juge ne pourra alors prendre en compte des tmoignages ou autres modes de preuve imparfaits qui iraient lencontre de lcrit ; de mme, le juge doit tirer toutes consquences
juridiques dun aveu judiciaire). La raisonnable conviction

du juge peut faire lobjet dune interprtation objective, comme

la ralise la jurisprudence allemande avec le 286 ZPO, qui
nonce que le tribunal doit, en tenant compte de lensemble
du contenu des dbats et des rsultats dune ventuelle administration de la preuve, dcider selon sa libre conviction si une
affirmation de fait doit tre considre comme vraie ou comme
fausse (sur cette interprtation, V. supra, nos 459 et s.). Le juge
devra en tout tat de cause motiver sa dcision, ce qui permettra
un contrle par la juridiction suprieure. Cest pour permettre ce
contrle que les Principes Ali-Unidroit exigent que le jugement
soit motiv (V. Principe 23.2, qui nonce que le jugement doit
comprendre les motifs essentiels de fait, de droit et probatoires
qui soutiennent la dcision Version anglaise : The judgment should be accompanied by a reasoned explanation of the
essential factual, legal, and evidentiary basis of the decision ).

TITRE 3
Loffice du juge et les procds de preuve.
486. Le dernier titre de cette rubrique, nous fera cheminer parmi divers modes de preuve que le juge civil rencontre rgulirement. Il conviendra, dans un premier temps, de sinterroger
sur lattitude du juge face la preuve crite, attitude qui sera en
grande partie conditionne par les rgles du code civil relatives
la force probante de ces modes de preuve (V. infra, nos 487 et
s.). Mais le juge peut galement tre confront des preuves

parfois plus difficiles apprcier, telles que tmoignages (V. infra, nos 589 et s.) ou prsomptions (V. infra, nos 633 et s.). Laveu
devra galement tre abord (V. infra, nos 650 et s.), de mme
que les deux types de serment (dcisoire et suppltoire, V. infra,
nos 688 et s.). Nous verrons enfin que le juge civil fait la part belle
aux techniques biologiques modernes (V. infra, nos 755 et s.).

CHAPITRE 1er
Le juge et la preuve crite.
487. La valeur probante de lcrit est trs largement rgle dans
le code civil, qui le tient pour la reine des preuves (V. infra, nos 488
et s.). En revanche, en ce qui concerne les techniques modernes
en matire dcrit (tlex, tlcopie, photocopie, courrier lectronique), nous verrons que la jurisprudence sest efforce de dgager des solutions et que la loi est rcemment intervenue pour
tenir compte des progrs de la technologie (V. infra, nos 528 et
s.).

SECTION 1re
La valeur de lcrit dans le procs civil.
488. Cette section premire sera consacre aux crits classiques, cest--dire aux actes authentiques (V. infra, nos 489 et
s.) et aux actes sous seing priv (V. infra, nos 508 et s.). Les
actes spciaux, tels que les actes confirmatifs, rcognitifs, les
documents spcifiques ne seront pas traits, car ils font lobjet
de dveloppements dtaills dans la rubrique Preuve du Rpertoire civil, auquel il sera ici utilement renvoy (V. infra, nos 459
et s.). Quant aux commencements de preuve par crit, ils ont
dj t abords dans cette tude (V. supra, nos 249 et s.) et la
jurisprudence cite dans ce contexte illustre lattitude des juges
civils en matire de commencement de preuve par crit et dlment extrinsque susceptible de le complter.
ART. 1er. LACTE

AUTHENTIQUE ET SA CONTESTATION
DEVANT LE JUGE.

489. Lacte authentique, dress par un officier ministriel, a une

force probante particulirement grande quil conviendra daborder (V. infra, nos 490 et s.) avant dexaminer dans quelles conditions et selon quelle procdure cet acte pourra faire lobjet dune
contestation (V. infra, nos 498 et s.).
janvier 2006

1er. Force probante de lacte authentique.

490. Dfinition de lacte authentique. Lacte authentique est
dfini par larticle 1317 du code civil comme celui qui est reu par des officiers publics ayant le droit dinstrumenter dans le
lieu o lacte a t rdig, et avec les solennits requises . Dsormais, lalina 2 de ce texte prcise, depuis la loi no 2000-230
du 13 mars 2000, que lacte authentique peut tre dress sur un
support lectronique sil est tabli et conserv dans les conditions rglementaires. Lacte authentique est donc, classiquement, celui qui est dress par un notaire, mais pas uniquement :
les dcisions judiciaires ont galement le caractre authentique
(V. NCPC, art. 457 en vertu duquel le jugement a force probante dun acte authentique ) ; il en va de mme des rapports
dexpertise dont la rdaction a t ordonne par le juge. Lhuissier galement peut dresser des actes authentiques dans la mesure o il agit en vertu dune dlgation de la loi et pour lexcution dun acte entrant dans ses attributions (conditions cumulatives ; pour de nombreux dtails sur les diffrentes catgories
dactes authentiques, les conditions de la comptence des notaires et les mentions obligatoires des actes notaris, V. Rp.
civ., Vo Preuve, nos 25 et s.). Tout rcemment sont intervenus deux dcrets organisant la possibilit, pour les notaires et
les huissiers de justice, dtablir des actes authentiques lectroniques (V. Dcr. no 2005-972 du 10 aot 2005 pour les huissiers
de justice et Dcr. no 2005-973 du 10 aot 2005 relatif aux actes
tablis par les notaires, JO 11 aot). Le notaire tout comme
lhuissier qui tablit un acte sur support lectronique utilise un
systme de traitement et de transmission de linformation agr
(par le Conseil suprieur du notariat pour les notaires, par la
Chambre nationale des huissiers pour ces derniers) et garantissant lintgrit et la confidentialit du contenu de lacte. Lacte
doit tre sign par le notaire au moyen dun procd de signature lectronique scurise conforme aux exigences du dcret
du 30 mars 2001 pris pour lapplication de larticle 1316-4 du

- 127 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
code civil. Pour leur signature, les parties et les tmoins doivent
utiliser un procd permettant lapposition sur lacte notari, visible lcran, de limage de leur signature manuscrite.
Lorsquun acte a t dress par un notaire en violation des rgles
de comptence territoriale et de linterdiction faite aux notaires
dinstrumenter en dehors de leur ressort, lacte est nul comme
acte authentique. Il pourra toutefois valoir comme acte sous
seing priv sil est revtu de la signature de toutes les parties
(C. civ., art. 1318 du code civil : lacte qui nest point authentique par lincomptence ou lincapacit de lofficier, ou par un
dfaut de forme, vaut comme criture prive, sil a t sign des
parties ).
Les actes notaris doivent tre signs par les parties, les tmoins
le cas chant, et le notaire. Le dfaut de signature de lune des
parties constitue un vice de forme qui provoque la nullit absolue
de lacte (Cass. 1re civ. 28 nov. 1972, Gaz. Pal. 1973. 1. 252,
note J. Viatte, JCP 1973. II. 17461, note M. Dagot).
491. Force probante de lacte authentique. Les deux hypothses. Deux textes du code civil rglementent la force probante de lacte authentique : larticle 1318, qui envisage le cas
o lacte serait vici par le fait de lincomptence ou de lincapacit de lofficier public ou par un dfaut de forme (V. infra, nos 496
et s.), hypothse la plus rare en pratique, et larticle 1319 pour
le cas normal o lacte produit son plein effet (V. infra, nos 492 et
s.).
A. Lacte authentique rgulirement dress (C. civ., art. 1319).

492. La teneur de larticle 1319 du code civil. Larticle 1319

du code civil nonce que lacte authentique fait pleine foi de la
convention quil renferme entre les parties contractantes et leurs
hritiers ou ayants cause . Lalina 2 contient toutefois la rserve de faux : en cas de plaintes en faux principal, lexcution
de lacte argu de faux sera suspendue par la mise en accusation ; et en cas dinscription de faux faite incidemment, les tribunaux pourront, suivant les circonstances, suspendre provisoirement lexcution de lacte (sur la procdure en inscription de
faux devant la juridiction civile, V. infra, nos 498 et s.).
La formulation de larticle 1319 est assez gnrale et ne reflte
pas les distinctions auxquelles il faut procder entre les diffrentes nonciations contenues dans lacte. En outre, ce texte fait
rfrence la force probante de lacte authentique uniquement
lgard des parties, mais cette force simpose galement aux
tiers (V. Rp. civ., Vo Preuve, no 118). Il convient de distinguer,
quant la force probante des nonciations contenues dans lacte
authentique, entre celles qui ont fait lobjet de constatations personnelles de la part de lofficier public, et celles qui se contentent
de reprendre les dclarations des parties non vrifies par lofficier public.
493. Les nonciations de lacte qui ont t personnellement
constates par lofficier public. Ces nonciations font foi jusqu inscription de faux, car lofficier public les a personnellement
constates et engage donc sa parole. Il sagit par exemple de
la date de lacte, du fait que les parties ont personnellement appos leur signature sur lacte, du constat du versement dune
somme dargent entre les mains du notaire, etc. (pour quelques
exemples, V. Cass. 1re civ. 28 juin 1961, D. 1962, somm. 5 : affirmation, par le notaire, de la prsence des parties au moment
de la rdaction de lacte ; Cass. 3e civ. 19 mars 1974, Bull. civ.
III, no 135 : la mention de lacte authentique qui indique que le
prix a t pay linstant mme fait foi jusqu inscription
de faux ; pour une situation diffrente dans laquelle le notaire
mentionne dans lacte que le prix a t pay avant la signature
de lacte et hors la comptabilit du notaire ; Cass. 3e civ. 7 nov.
1990, Bull. civ. III, no 225 : le notaire nayant pu constater personnellement ces faits, lacqureur a la charge de prouver quil
sest effectivement libr).
Rp. pr. civ. Dalloz

494. Une controverse stait leve sur la question de savoir

quelle force avait lnonciation du notaire en vertu de laquelle
le testateur qui stait prsent devant lui pour rdiger son testament tait sain desprit . En effet, sauf hypothse manifeste dinsanit desprit, on ne voit pas comment le notaire pourrait avoir une comptence pousse pour dtecter si un testateur est ou non sain desprit. Cest pourquoi la Cour de cassation a jug quune telle affirmation contenue dans lacte notari
avait la simple valeur dune prsomption susceptible dtre renverse (Cass. req. 21 fvr. 1898, DP 1898. 1. 160 ; 1re civ.
25 mai 1959, Bull. civ. I, no 265 ; 20 mars 1973, Bull. civ. I,
no 110). Certains arrts mettent toutefois des rserves et estiment que la preuve contraire ne doit pas contredire les autres
constatations du notaire qui sont consignes dans lacte, comme
par exemple laptitude du testateur sexprimer, car le notaire a
vritablement constat lui-mme cette aptitude, si bien que la
constatation fait foi jusqu inscription de faux (Cass. civ. 29 mai
1962, D. 1962. 617). Linsanit desprit dun testateur peut donc
tre prouve au cours dun procs contestant la validit du testament, et ce, par tous moyens, ds lors que ces moyens ne
conduisent pas remettre en cause des constatations que lofficier public a personnellement faites.
Les solutions sont identiques en matire de consentement des
parties. Le notaire a pu mentionner dans son acte le consentement des parties, mais sans pouvoir vritablement examiner
intensment la possible existence dun vice du consentement.
Il appartiendra ds lors au juge, en cas daction en nullit de
la convention, de vrifier si les parties avaient bien consenti
valablement lacte et navaient pas t victimes dun vice du
consentement (V. Cass. 3e civ. 19 nov. 1970, Bull. civ. III,
no 623).
Dans une dernire hypothse enfin, il sera possible aux parties
ou un tiers de contester les nonciations de lacte sans recourir
la procdure dinscription de faux : il sagit de lhypothse de
simulation, condition toutefois que la preuve rapporte par tous
moyens ne conduise pas remettre en cause une constatation
personnellement faite par lofficier public (Cass. com. 12 nov.
1974, Bull. civ. IV, no 120 ; 1re civ. 6 juin 1966, Bull. civ. I,
no 342 ; 3e civ. 22 fvr. 1972, Bull. civ. III, no 120).
495. Les nonciations qui ne font que relater les dclarations des
parties. Ces nonciations nont pas une force probante aussi
grande que celles que le notaire a pu personnellement constater. Cest pourquoi elles ne se voient reconnatre quune force
probante jusqu preuve contraire, et non pas jusqu inscription de faux (V. titre dillustration, Cass. 1re civ. 13 mai 1986,
Bull. civ. I, no 122). Il peut sagir de dclarations diverses, telles
que celles relatives au paiement pralable du prix hors ltude
du notaire, ou encore de reconnaissance denfant naturel. Ne
font galement foi que jusqu preuve contraire les mentions de
lacte authentique qui reproduisent les nonciations dactes antrieurs (V. en ce sens, Cass. 3e civ. 27 mai 1974, D. 1974, IR
198 ; Cass. 1re civ. 7 mars 1973, Bull. civ. I, no 185).
Si une partie entend contester ce type dnonciations contenues
dans lacte notari, elle le peut, mais condition de respecter
les rgles lgales en matire de preuve contre et outre le contenu des actes sous seing priv ; les articles 1341 (sur lexigence
dun crit au-dessus dun certain montant dengagement et linterdiction de prouver contre et outre cet crit par tmoins sauf
exceptions admises en jurisprudence telles que la fraude et la simulation) et 1347 du code civil (qui prvoit lexception la rgle
de lcrit en cas de commencement de preuve par crit) trouvent
sappliquer (V. par ex. Cass. 3e civ. 10 mars 1993, RTD civ.
1993. 826, obs. J. Mestre).
B. Lacte authentique irrgulirement dress (C. civ., art. 1318).

496. La teneur de larticle 1318 du code civil. Selon larticle

1318 du code civil, lorsque lacte authentique est vici en raison

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janvier 2006

PREUVE
de lincomptence (territoriale et non matrielle selon la doctrine)
ou de lincapacit de lofficier public, ou en raison dun dfaut de
forme, il pourra valoir comme criture prive sil est revtu de la
signature des parties. Au lieu de dvelopper les effets juridiques
dun acte authentique, lacte produira alors ceux dun acte sous
seing priv, condition toutefois que les parties aient bien appos leur signature sur le document, ou du moins que la partie qui
soblige (sil ny en a quune) ait bien sign lacte (Cass. 1re civ.
8 aot 1967, Bull. civ. I, no 106).
Outre cette condition textuelle impose par larticle 1318 du code
civil, il convient galement, pour que lacte dveloppe les effets
juridiques dun acte sous seing priv, quil comporte les lments
essentiels requis par la loi pour les actes authentiques. En effet,
larticle 1318 nenvisage que trois causes dinvalidit de lacte
en tant quacte authentique (V. en ce sens, Rp. civ., Vo Preuve,
no 155). Hors le vice qui laffecte, lacte doit donc remplir les
conditions dun acte authentique.
497. Possible commencement de preuve par crit. Si jamais
lacte authentique vici au sens de larticle 1318 du code civil ne
comportait pas les signatures ncessaires, ou si, pour une autre
raison, il ne pouvait valoir comme acte sous seing priv, il pourrait condition de remplir les conditions lies cette qualification tre assimil un commencement de preuve par crit et en
produire les effets, cest--dire rendre admissibles tous modes
de preuve imparfaits (V. Cass. 1re civ. 28 oct. 2003, Bull. civ.
I, no 216). Sur les conditions pour quil y ait commencement de
preuve par crit, V. supra, nos 249 et s.
2. Procdure dinscription de faux.
498. Le faux peut prendre plusieurs visages : il peut sagir dune
altration dun acte existant, ou bien de la cration de toutes
pices dun faux acte authentique. Dans ces deux hypothses,
on parle de faux matriel. Il est galement possible que lofficier
public ait lui-mme introduit dans lacte de fausses nonciations :
il sagira lors dun faux intellectuel. Dans tous les cas, celui qui
conteste lacte et largue de faux conteste la vracit des nonciations contenues dans le document, et non pas la validit du
titre.
La procdure dinscription de faux lencontre des actes authentiques est rglemente dans les articles 299 et suivants du nouveau code de procdure civile. Ces textes distinguent deux hypothses : linscription de faux incidente (articles 306 et suivants
du nouveau code de procdure civile) et linscription de faux principale (articles 314 et suivants). Mais trois textes leur sont communs : les articles 303 305 du nouveau code de procdure
civile. Larticle 303 nonce que chaque fois quune procdure
dinscription de faux est engage contre un acte authentique,
il y a lieu communication au profit du ministre public (qui,
le cas chant, pourra engager des poursuites pnales. Pour
labsence de ncessit de communication au ministre public
lorsque lacte argu de faux est un rapport dexpertise, V. Cass.
1re civ. 19 janv. 1999, Bull. civ. I, no 22 : mais attendu quun
rapport dexpertise judiciaire nest pas un acte authentique ).
Larticle 304 donne au juge saisi de la procdure dinscription de
faux le pouvoir dordonner laudition de celui qui a dress lacte
litigieux. Enfin, larticle 305 contient une sanction dissuasive :
celui qui serait dbout dans une procdure en inscription de
faux serait condamn une amende civile de 15 1500 et
ventuellement aux dommages et intrts qui pourraient tre rclams. Cette disposition est dicte dans le but de dissuader
les contestations la lgre, et dimposer le respect de la force
probante des actes authentiques.
Nous aborderons tout dabord linscription de faux incidente
(V. infra, nos 499 et s.) pour ensuite traiter de linscription de
faux principale (V. infra, nos 505 et s.).
janvier 2006

A. Linscription de faux incidente.

499. Linscription de faux est dite incidente lorsquelle survient

loccasion dun litige dj engag : une partie invoque un acte
authentique au soutien de ses prtentions, et la partie adverse
prtend que cet acte est un faux. Sous lancien code de procdure civile, il nexistait que la procdure incidente en inscription
de faux, et les conditions dexercice taient tellement restrictives
que lusage de cette procdure tait des plus rare. La procdure
a t largement facilite et simplifie en 1973. Il lui a t adjoint
une procdure principale dinscription de faux.
500. Tribunal comptent. Comme linscription de faux est ici
souleve titre incident dans le cadre dun autre litige, le nouveau code de procdure civile donne logiquement comptence
au juge saisi de laffaire pour statuer sur linscription de faux.
Une rserve dimportance est toutefois contenue dans larticle
286 du nouveau code de procdure civile : le juge saisi du litige
au fond ne peut statuer sur linscription de faux que sil sagit du
tribunal de grande instance ou de la cour dappel. Si une autre
juridiction (par hypothse juridiction dexception, comme le tribunal dinstance, le conseil de prudhommes ou encore le tribunal
de commerce) est saisie du litige, linscription de faux relvera
alors de la comptence exclusive du tribunal de grande instance.
Le lgislateur a en effet voulu confier des magistrats professionnels de la juridiction de droit commun le pouvoir dapprcier lauthenticit dactes la force probante extrmement forte
puisque dresss par un officier public. La juridiction dexception
doit alors, si une partie argue de faux un acte authentique prsent par lautre partie, surseoir statuer, sauf si elle est en mesure de statuer tout en ne prenant pas en compte lacte litigieux
(V. NCPC, art. 313 : si lincident est soulev devant une juridiction autre que le tribunal de grande instance ou la cour dappel, il
est sursis statuer jusquau jugement sur le faux, moins que la
pice litigieuse ne soit carte du dbat lorsquil peut tre statu
au principal sans en tenir compte ). Si la juridiction dexception
sursoit statuer, le tribunal de grande instance connat alors de
linscription de faux titre principal, car il nest pas saisi du litige
au principal, et ce sont les rgles relatives linscription de faux
principale qui trouvent sappliquer.
La question sest pose de savoir si le juge civil franais pouvait
tre comptent pour statuer sur une demande en inscription de
faux lencontre dun acte notari tranger. La Cour de cassation (Cass. 1re civ. 20 mars 2001, Rev. crit. DIP 2001. 698, obs.
H. Muir-Watt) a jug que dans le cas o sont en cause la sincrit
et la ralit mmes des nonciations contenues dans un acte public tranger recevant un testament, cest--dire la fraude de lofficier public tranger qui aurait faussement rapport ses constatations personnelles et attest des dclarations du testateur, le
juge franais na le pouvoir ni dannuler lacte public tranger, ni
de prendre les mesures requises de mention en marge de lacte
faux et dinjonction lofficier public tranger dpositaire de lacte
litigieux.
501. Saisine de la juridiction. Conditions de forme. Larticle
306 du nouveau code de procdure civile prvoit que linscription de faux est forme par un acte remis au secrtariat-greffe
par la partie ou son mandataire muni dun pouvoir spcial (en
labsence de pouvoir spcial, la dclaration dinscription de faux
est irrecevable et le vice ne peut tre couvert, V. en ce sens Cass.
2e civ. 13 juill. 1999, Procdures 1999, no 245, obs. R. Perrot).
Cet acte doit tre tabli en deux exemplaires et relater prcisment les moyens que la partie fait valoir pour tablir le faux.
Un des deux exemplaires est immdiatement vers au dossier
de laffaire. Lautre est dat et sign par le secrtaire-greffier
et rendu la partie afin quelle dnonce linscription de faux au
dfendeur. La dnonciation au dfendeur peut se faire de deux

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
faons : ou bien par notification entre avocats, ou bien par signification la partie adverse dans le dlai dun mois compter du
dpt de linscription de faux au secrtariat-greffe. Ce dlai nest
pas prescrit peine de nullit (CA Paris, 15 nov. 1993, Bull. ch.
avous 1994. 2. 63) ; toutefois, si la dnonciation au dfendeur
nest pas faite dans le dlai, le tribunal saisi du litige au principal
peut passer outre lincident et statuer au vu de la pice argue
de faux (Cass. 2e civ. 25 mai 2000, Procdures 2000, no 213,
obs. J. Junillon).
502. Le contrle de la juridiction comptente. Le nouveau
code de procdure civile envisage dans larticle 317 deux situations : ou bien le juge peut statuer sans tenir compte de la pice
argue de faux, ou bien il ne le peut pas. Dans le premier cas,
il na alors pas besoin de se prononcer sur le faux, car il va trancher le litige en tenant compte dautres lments de preuve et en
cartant du dbat la pice litigieuse. De mme, si lacte argu de
faux ne concerne quun des chefs de demande, le tribunal peut
statuer sur les autres (al. 2 de lart. 317). Le juge naura pas non
plus statuer sur le faux si les parties parviennent transiger sur
linscription de faux, ou si la partie qui avait engag cette procdure y renonce. Dans de telles hypothses, le ministre public,
qui reprsente la dfense de la socit, peut toutefois requrir
toutes mesures propres rserver lexercice de poursuites pnales (NCPC, art. 311). Cela signifie que mme si, finalement,
aucun jugement nest rendu sur la procdure civile dinscription
de faux, le parquet peut nanmoins dcider de poursuivre sur
le plan pnal les auteurs dun faux ou ceux qui ont fait usage
dun faux. Si des poursuites pnales sont engages par le ministre public, le juge civil devra alors surseoir statuer jusqu
ce que la juridiction rpressive se soit prononce (pour une illustration, V. Cass. com. 2 dc. 1997, Procdures 1998, no 35,
obs. H. Croze : le juge commercial est saisi dune demande en
paiement dune lettre de change ; il doit surseoir statuer parce
que le tir accepteur a saisi le juge pnal dune plainte pour faux
en criture, et que la dcision pnale est de nature influencer
la solution du litige civil), sauf si le juge civil peut statuer au principal sans tenir compte de la pice argue de faux, ou sil y a eu
renonciation ou transaction sur le faux entre les parties (art. 312).
En labsence de poursuites pnales, et si lacte est central dans
le litige, le juge sil en a la comptence, cest--dire sil sagit
du tribunal de grande instance ou de la cour dappel devra
examiner le faux et ou bien statuer sur-le-champ si la solution
est simple (NCPC, art. 308, al. 1er : il appartient au juge dadmettre ou de rejeter lacte litigieux au vu des lments dont il
dispose ), ou bien ordonner toutes mesures dinstruction ncessaires (lal. 2 de larticle 308 renvoie alors la procdure en
vrification dcriture prvue pour les actes sous seing priv ;
V. sur cette procdure infra, nos 517 et s.).
503. Le juge de lexcution et linscription de faux. La question
sest pose en jurisprudence de savoir si larticle 312 du nouveau
code de procdure civile, qui prvoit le sursis statuer lorsque
des poursuites pnales sont engages, est applicable devant le
juge de lexcution, instaur par la loi du 9 juillet 1991 rformant
les procdures civiles dexcution. La Cour de cassation a jug
que non (Cass. 2e civ. 18 fvr. 1999, D. 1999, somm. 220, obs.
P. Julien). En lespce, une mesure dexcution avait t ordonne en vertu dun acte authentique argu de faux : une banque
avait consenti par acte notari un prt une socit pour financer
une acquisition immobilire. Lacte avait fait lobjet dune plainte
pour faux le 28 fvrier 1992, mais la banque avait malgr tout
fait pratiquer une saisie-attribution en 1995 sur les loyers provenant des immeubles acquis par la socit grce au prt. La
socit avait saisi le juge de lexcution en contestation de la
mesure dexcution et lui avait demand de bien vouloir ordonner un sursis aux poursuites jusquau jugement pnal. La cour
dappel de Paris avait refus de faire droit cette demande de
la socit ; le pourvoi de cette dernire est galement rejet. En
Rp. pr. civ. Dalloz

lespce, seules des poursuites pnales avaient t engages ;

la demande de sursis des poursuites formule au juge de lexcution ne pouvait pas non plus sanalyser en une inscription de
faux, pour laquelle le juge de lexcution naurait dailleurs eu aucune comptence. Un auteur (P. JULIEN, D. 1999, somm. 220)
estime que la seule solution pour la socit, en ltat de la situation, aurait t dlever devant le juge de lexcution du lieu de
son sige social une contestation relative la saisie-attribution
en invoquant la plainte en faux en cours dexamen, et de demander ce juge dordonner que les sommes saisies soient verses
entre les mains dun squestre jusquau prononc de la dcision
pnale (comp. Cass. 2e civ. 28 sept. 2000, Procdures 2001,
no 11, obs. J. Junillon : propos cette fois dune saisie immobilire).
504. Effets du jugement. Si le tribunal dclare lacte authentique et rejette toute allgation de faux, il admet cet acte comme
lment de preuve des prtentions des parties. En revanche, si
le tribunal rejette lacte comme faux, son jugement doit tre mentionn en marge dudit acte (NCPC, art. 310, al. 1er). Le juge doit
galement prciser si les minutes des actes authentiques seront
rtablies dans le dpt do elles avaient t extraites ou si elles
seront conserves au secrtariat-greffe de la juridiction (al. 2).
Toutes ces mesures seront ralises seulement une fois que le
jugement se prononant sur linscription de faux incidente aura
acquis force de chose juge, ou une fois que la partie condamne aura acquiesc au jugement (al. 3).
B. Linscription de faux principale.

505. Il est possible quen dehors de tout litige, une personne

entende faire constater quun acte authentique est faux. La procdure qui sera ouverte elle sera alors linscription de faux
principale, rgie par les articles 314 316 du nouveau code de
procdure civile. La procdure dbute de la mme faon quen
matire dinscription de faux incidente, car larticle 314 renvoie
larticle 306 qui nonce que linscription se fait par acte remis
au secrtariat-greffe de la juridiction en double exemplaire, lun
tant mis dans le dossier du tribunal et lautre remis la partie
arguant de faux afin quelle dnonce la procdure au dfendeur
(pour plus de dtails, V. supra, no 501).
Ensuite, la partie qui conteste lacte authentique assigne son adversaire en inscription de faux titre principal. lassignation est
jointe la copie de lacte dinscription. Lassignation fait sommation au dfendeur de dclarer sil entend ou non faire usage de
lacte prtendu faux ou falsifi (art. 314, al. 2). compter du jour
de dpt de la dclaration en inscription de faux principale, la
partie qui conteste lacte a un mois pour assigner ladversaire,
sous peine de caducit de linscription (al. 3 de lart. 314).
506. Juridiction comptente : comptence exclusive du tribunal
de grande instance. En matire dinscription de faux principale, le nouveau code de procdure civile runit la comptence
entre les mains dune seule juridiction : le tribunal de grande instance (V. art. 286, al. 2 : dans les autres cas, linscription de
faux relve de la comptence du tribunal de grande instance .
Lexpression autres cas signifie ici les hypothses dans lesquelles linscription de faux ne se fait pas titre incident).
La procdure suivre est celle mentionne supra, no 505. Il
nest donc pas possible de demander en rfr, sur le fondement
de larticle 145 du nouveau code de procdure civile (mesures
dinstruction in futurum), une expertise qui pourrait avoir pour
objet ou pour rsultat de remettre en cause la force probante
dun acte authentique (en ce sens, Cass. 1re civ. 11 juin 2003,
Bull. civ. I, no 139, Gaz. Pal. 2003, somm. 80).
507. Le contrle du tribunal de grande instance. Deux hypothses distinctes sont envisages dans les articles 315 et 316 du
nouveau code de procdure civile. Ou bien le dfendeur dclare
ne pas vouloir se servir de la pice argue de faux (art. 315) :

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PREUVE
dans ce cas, le juge en donne acte au demandeur et la procdure sarrte l. Ou bien, seconde hypothse, le dfendeur ne
comparat pas ou comparat et dclare vouloir utiliser lacte authentique argu de faux. Dans ce cas, larticle 316 renvoie aux
articles 287 294 et 309 312, cest--dire aux dispositions relatives la vrification dcriture et celles qui concernent linscription de faux titre incident. Concrtement, cela signifie que
le juge va procder la vrification de lacte et de son authenticit. Il pourra avoir recours des mesures dinstruction sil le
juge ncessaire.
ART. 2. LACTE SOUS SEING PRIV ET SA VALEUR PROBATOIRE.
508. Lacte sous seing priv peut tre rdig par les parties ou
par un tiers. Aucun formalisme particulier nest requis. Il a mme
t jug assez rcemment par la Cour de cassation quaucun
principe ni aucun texte ne prohibaient lusage du crayon dans la
rdaction dun acte sous seing priv (Cass. com. 8 oct. 1996,
D. 1997. 504, note A. Fauchon). Une telle solution avait dj t
admise en matire de testament (V. par ex., CA Besanon, 6 juin
1882, DP 1883. 2. 60).
Alors que les ratures, renvois et surcharges sont nuls dans les
actes authentiques lorsquils nont pas t spcialement approuvs, la Cour de cassation estime que les juges du fond ont un
pouvoir souverain pour apprcier la porte de telles adjonctions
ou modifications lacte sous seing priv (Cass. 3e civ. 24 mai
1976, Bull. civ. III, no 221). La Cour de cassation retient toutefois une solution particulire en cas de rature, par le crancier,
de la signature du dbiteur sur une reconnaissance de dette :
elle juge en effet quune telle rature fait perdre lcrit sa force
probante et sa valeur de titre, ce qui permet au dbiteur prtendu de prouver par tous moyens que la demande en paiement de
la dette est infonde (Cass. 1re civ. 16 juin 1993, Bull. civ. I,
no 219, D. 1995. 406, note R. Raffi, RTD civ. 1994. 361, obs.
J. Mestre).
509. Aucune exigence de forme particulire nest exige propos dun acte sous seing priv, ds lors quil contient la signature de celui ou de ceux qui sobligent. Toutefois, il est prudent
de ne pas omettre de prciser la date de lacte (qui parfois peut
conditionner sa validit, par exemple pour des actes particuliers
tels que le testament olographe, art. 970 C. civ., ou la lettre de
change...). Il y a quelques annes, la Cour de cassation a par
exemple affirm quun chque non dat ne valait pas reconnaissance de la dette par le tireur et ne constituait quun crit rendant
vraisemblable lexistence de la crance allgue par le bnficiaire lencontre du tireur (Cass. 1re civ. 10 mars 1992, Bull.
civ. I, no 78, D. 1992, somm. 337, obs. M. Cabrillac).
Lenregistrement nest pas davantage exig par la loi, sauf dans
quelques cas particuliers tels que celui de la promesse unilatrale de vente portant sur certains biens (CGI, art. 1840 A).
En revanche, la signature de celui ou de ceux qui sobligent est
requise. A dfaut, lacte na pas la force probante attache en
principe aux actes sous seing priv (Cass. 1re civ. 2 juill. 1996,
RTD civ. 1996. 663, obs. M. Bandrac ; pour de nombreux dtails
sur la signature, V. Rp. civ., Vo Preuve, nos 195 et s. ; sur la
signature lectronique telle quelle est dsormais admise en droit
franais par la loi no 2000-230 du 13 mars 2000, V. infra, nos 564
et s.
510. Conditions spcifiques pour certains actes sous seing priv : larticle 1325 du code civil et la formalit du double. Larticle 1325 du code civil envisage le cas des contrats synallagmatiques, cest--dire des conventions crant des obligations la
charge de toutes les parties. Ces actes sous seing priv ne sont
valables quautant quils ont t faits en autant doriginaux quil
y a de parties ayant un intrt distinct . Chaque original doit
contenir la mention du nombre des originaux qui ont t faits
janvier 2006

(al. 3 du mme texte). Des dispenses sont nanmoins admises

lorsque, au moment de lacte, lune des parties a dj intgralement excut ses obligations, ou lorsque lacte sous seing priv
est dpos entre les mains dun tiers du consentement de toutes
les parties (V. Cass. 3e civ. 15 avr. 1992, Bull. civ. III, no 131),
ds lors que le tiers est le mandataire commun de toutes les parties. Larticle 1325 ne sapplique pas davantage en matire commerciale en raison de la libert de la preuve qui sapplique dans
ce domaine (Cass. soc. 22 fvr. 1979, JCP 1979. IV. 144 ; sur la
libert de la preuve en matire commerciale, V. supra, nos 216 et
s.). Lordonnance no 2005-674 du 16 juin 2005 relative laccomplissement de certaines formalits contractuelles par voie lectronique (JO 17 juin, D. 2005. 1840) ajoute un cinquime alina
larticle 1325 du code civil, qui dispose que lexigence dune
pluralit doriginaux est rpute satisfaite pour les contrats sous
forme lectronique lorsque lacte est tabli et conserv conformment aux articles 1316-1 et 1316-4 et que le procd permet chaque partie de disposer dun exemplaire ou dy avoir
accs . De faon plus gnrale, lorsque lcrit-papier est soumis des conditions particulires de lisibilit ou de prsentation,
lcrit lectronique doit rpondre des exigences quivalentes
(C. civ. art. 1369-10 ; Ord. 16 juin 2005).
Si la formalit de larticle 1325, dite du double , tait requise
et na pas t respecte, lcrit ne vaut pas comme acte sous
seing priv. En revanche, la convention quil renferme demeure
valable, mais lcrit ne pourra en faire la preuve en qualit dacte
sous seing priv. Seules les parties peuvent se prvaloir de la
nullit de linstrumentum. Elles pourront prouver la convention
et son contenu ou par des moyens de preuve parfaits tels que
laveu ou le serment dcisoire, ou par tous modes de preuve
si la matire de lengagement ne dpasse pas 1 500 . Si ce
montant est dpass, la preuve par tmoignages nest admise
quen prsence dun commencement de preuve par crit, ou
dimpossibilit matrielle ou morale de se prconstituer une
preuve crite. Et lcrit irrgulier parce que mconnaissant la
formalit du double, pourra valoir comme commencement de
preuve par crit sil remplit les conditions requises pour cette
qualification (V. supra, nos 249 et s.).
511. Conditions spcifiques pour certains actes sous seing priv : larticle 1326 du code civil et la forme de lengagement unilatral. En matire dengagement unilatral, larticle 1326 du
code civil dispose que lacte juridique par lequel une seule partie sengage envers une autre lui payer une somme dargent
ou lui livrer un bien fongible doit tre constat dans un titre qui
comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi
que la mention, crite par lui-mme, de la somme ou de la quantit en toutes lettres et en chiffres. En cas de diffrence, lacte
sous seing priv vaut pour la somme crite en toutes lettres .
Larticle 1326 suppose donc trois conditions runies : lexistence
dun acte sous seing priv ; un acte contenant un engagement
unilatral ; enfin, un engagement portant sur une somme dargent ou sur une quantit. Depuis la loi du 13 mars 2000 relative
lcrit lectronique, la mention requise par larticle 1326 peut
tre manuscrite (avant la loi du 13 mars 2000, larticle 1326 exigeait que la mention soit porte par celui qui sengageait de sa
main ) ou appose lectroniquement. La mention doit comporter la somme ou la quantit en toutes lettres et en chiffres. Un
contentieux important est n propos des contrats de cautionnement, la Cour de cassation ayant fait voluer plusieurs fois sa
jurisprudence tantt dans le sens de la protection de la caution
(en faisant de la formalit requise par larticle 1326 du code civil une disposition protectrice de la caution), tantt de faon plus
svre (sur les mandres de cette jurisprudence, V. not. Rp.
civ., Vo Preuve, nos 334 et s. ; V. aussi pour un arrt tout rcent :
Cass. 1re civ. 5 mai 2004, Bull. civ. I, no 125 : les lments
extrinsques susceptibles de complter le commencement de
preuve par crit constitu par un acte de cautionnement dont la

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
mention manuscrite nest pas rgulire au regard des exigences
de larticle 1326 du code civil ne peuvent tre puiss dans les
autres nonciations de lacte).
Si la mention exige par larticle 1326 du code civil fait dfaut,
lacte est dpourvu de la force probante reconnue aux actes sous
seing priv. L encore, comme pour la mconnaissance des formalits de larticle 1325, la nullit ne frappe que linstrumentum
et non pas le negotium. Lobligation pourra tre prouve de la
mme faon quen cas dinobservation de larticle 1325 (V. supra, no 509).
512. La force probante de lacte sous seing priv est tablie
par la loi (V. infra, nos 513 et s.). Cet acte peut toutefois faire
lobjet dune contestation sil est argu de faux par une personne ;
dans ce cas, une procdure de vrification dcriture pourra tre
dclenche (V. infra, nos 517 et s.).
1er. Force probante de lacte sous seing priv.
513. Larticle 1322 du code civil est trs ambigu, car il dispose
que lacte sous seing priv, reconnu par celui auquel on loppose, ou lgalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui lont
souscrit et entre leurs hritiers et ayants cause, la mme foi que
lacte authentique . Il concerne les relations entre les parties et
la force probante qua lacte leur gard. La force probante de
lacte sous seing priv envers les tiers, elle, est rgie par larticle
1328 du code civil.
514. Force probante de lacte lgard des parties. Si larticle 1322 du code civil assimile, quant sa force probante, lacte
sous seing priv lacte authentique, cest uniquement dans lhypothse o lacte sous seing priv est reconnu par celui auquel
on loppose ou est lgalement tenu pour reconnu . Mais
lacte sous seing priv ne bnficie pas de la prsomption dauthenticit des actes authentiques. Il bnficie seulement dune
prsomption de rgularit matrielle et dune prsomption de sincrit des constatations quil fait.
Si lacte nonce une date, prouver la fausset de cette date revient prouver contre lacte sous seing priv, ce qui ne peut se
faire que par crit, sauf si lexistence dun commencement de
preuve par crit rend recevables les autres modes de preuve
(V. par ex., Cass. 1re civ. 20 janv. 1953, Bull. civ. I, no 27). Si
lacte sous seing priv ne contient aucune date, cette dernire
pourra tre tablie par tous moyens.
515. Si celui auquel on loppose ne reconnat pas lacte, prtend
quil est faux ou quil a t falsifi, une procdure de vrification
dcriture pourra avoir lieu, soit titre incident si une juridiction
est dj saisie du litige opposant les parties, soit titre principal
dans le cas contraire. Sur la procdure de vrification dcriture,
V. infra, nos 516 et s.
516. Force probante de lacte sous seing priv lgard des
tiers : les exigences de larticle 1328 du code civil. Force est
de constater que la force probante de lacte sous seing priv est
plus forte entre les parties qu lgard des tiers. Ces derniers
peuvent en effet prouver par tous moyens que les nonciations
de lacte sous seing priv sont incorrectes. En outre, lacte sous
seing priv aura davantage de force si sa date peut tre considre comme certaine. Cest ce qunonce larticle 1328 du code
civil, qui prvoit que les actes sous seing priv nont de date
contre les tiers que du jour o ils ont t enregistrs, du jour de la
mort de celui ou de lun de ceux qui les ont souscrits, ou du jour
o leur substance est constate dans les actes dresss par des
officiers publics, tels que procs-verbaux de scell ou dinventaire . Trois situations permettent donc lacte sous seing priv
dacqurir date certaine (et incontestable) lgard des tiers : 1)
lhypothse de lenregistrement de lacte (pour une illustration,
V. Cass. 1re civ. 29 juin 1982, Bull. civ. I, no 247, D. 1982, IR
Rp. pr. civ. Dalloz

428, JCP, d. N, 1983. II.294, note D. F.) ; 2) la mort de lune

des parties lacte (lacte acquiert date certaine la date de la
mort, Cass. 3e civ. 25 oct. 1968, Bull. civ. III, no 418) ; 3) la
constatation de la substance de lacte sous seing priv dans un
acte authentique. Mme si larticle 1328 ne fait rfrence qu
des scells et procs-verbaux dinventaire, dautres actes authentiques peuvent reprendre la substance dun acte sous seing
priv et lui confrer ainsi date certaine. Il ne suffit toutefois pas
que lacte authentique fasse simple rfrence lacte sous seing
priv ; il doit vritablement en reprendre le contenu essentiel ( la
substance ) pour que lacte acquire date certaine lgard des
tiers (V. par ex., Cass. 3e civ. 15 janv. 1974, Bull. civ. III, no 17).
Pour que le tiers puisse invoquer larticle 1328 et, le cas chant,
contester la date de lacte sous seing priv, il faut quil nait t
ni partie ni reprsent lacte et quil invoque un droit propre
auquel lacte litigieux porterait atteinte. La jurisprudence admet
en outre que le tiers puisse renoncer au bnfice de larticle 1328
du code civil, et quil en soit priv sil est de mauvaise foi (V. par
ex. Cass. 3e civ. 25 juin 1975, Bull. civ. III, no 217 ; 20 juill.
1989, Bull. civ. III, no 169, Defrnois 1990. 494, obs. Vermelle,
RTD civ. 1990. 101, obs. Ph. Rmy).
2. Contestation de lacte sous seing priv :
la vrification dcriture.
517. Lorsque celui qui est oppos lacte sous seing priv ne
le reconnat pas et prtend se trouver face un faux ou un
document falsifi, le juge dit ordonner une vrification dcriture.
Larticle 1324 du code civil nonce que dans le cas o la partie
dsavoue son criture ou sa signature, et dans le cas o ses
hritiers ou ayants cause dclarent ne les point reconnatre, la
vrification en est ordonne en justice . La jurisprudence a eu
loccasion de prciser ce quil faut entendre par dsavouer ,
ne pas reconnatre . Elle a ainsi jug que le fait, pour une
partie, de soutenir quelle ne se souvient pas davoir sign un
crit ne constituait pas une dngation formelle de la signature
(Cass. 3e civ. 27 nov. 1973, Bull. civ. III, no 604).
La vrification dcriture est envisage dans les articles 287 et
suivants du nouveau code de procdure civile.
En cas de dsaveu de lcriture ou de la signature, le juge doit
donc doffice oprer ou ordonner la vrification dcriture (Cass.
soc. 13 juin 1953, Bull. civ. III, no 525 ; 1re civ. 7 avr. 1999,
Contrats, conc., consom. 1999. 123, note L. Leveneur, D. 1999,
IR 124 : cassation de larrt qui, pour condamner les hritiers du
de cujus qui sest port caution solidaire pour son fils, payer
la crancire une somme de 400 000 F, retient que la rgularit formelle de lacte de cautionnement nest pas srieusement conteste dans la mesure o les hritiers ne produisent
aucun lment de comparaison de nature dmontrer la ralit
de leurs allgations, selon laquelle la mention manuscrite figurant dans cet acte na pas t crite de la main de leur mre,
celle-ci ayant seulement sign ledit acte ; dans le mme sens,
V. Cass. 1re civ. 15 juin 1999, no 97-18.446, D. 1999, IR 193),
sauf toutefois, comme nous le verrons, si le juge peut trancher le
litige sans tenir compte de lacte litigieux. Appliquant cette obligation du juge de rechercher doffice si lacte est sincre ou pas,
la Cour de cassation considre quen prsence dun testament
olographe contest, le juge devait en tablir la sincrit et juge
quil rsultait des articles 287 et 288 du nouveau code de procdure civile que, lorsque lcriture et la signature dun acte sous
seing priv sont dnies ou mconnues, il appartient au juge de
vrifier lacte contest, moins quil puisse statuer sans en tenir compte (Cass. 1re civ. 3 nov. 1999, no 98-22.308, D. 1999,
IR 267). En lespce, lacte tait un testament et le jugement
avait dcid que le testament devait recevoir application, en relevant que, jusqu preuve contraire, cet acte tait entirement
crit de la main du dfunt, dat et sign par lui. Or, devant une
contestation du testament, le juge du fond aurait d procder

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PREUVE
une vrification dcriture (V. aussi Cass. 1re civ. 6 mars 2001,
Bull. civ. I, no 51, D. 2001, Actualits 1316, obs. Avena-Robardet : la seule absence de contestation de sa signature, dans ses
premires critures, par le dbiteur auquel on loppose nquivaut pas un aveu judiciaire de son authenticit, et les juges
doivent donc appliquer les articles 287 et 288 du nouveau code
de procdure civile relatifs lincident de vrification ; V. gal.
Cass. 1re civ. 6 juill. 2005, D. 2005, IR 2104 : lorsque lcriture
et la signature dun acte sous seing priv sont dnies et mconnues, il appartient au juge de vrifier lacte contest, moins
quil puisse statuer sans en tenir compte. Si cette vrification ne
lui permet pas de conclure la sincrit de lacte, la partie qui
fonde ses prtentions sur cet acte doit en tre dboute. Dans
le mme sens, Cass. 3e civ. 9 mars 2005, D. 2005, IR 857 [2
arrts]. En revanche, le juge na pas procder la vrification
dcriture lorsque la fausset est invoque par un tiers sur un
acte produit aux dbats (mme arrt, Cass. 3e civ. 9 mars 2005,
D. 2005, IR 857 ; V. aussi Cass. 1re civ. 14 dc. 2004, Procdures mars 2005, no 63 : lorsque lcriture ou la signature dun
acte sous seing priv sont dnies ou mconnues, il appartient
au juge de vrifier lacte contest, moins quil puisse statuer
sans en tenir compte. Si cette vrification ne leur permet pas de
conclure la sincrit de lacte, la partie qui fonde ses prtentions sur cet acte doit en tre dboute. En lespce, une partie
invoquait lexistence dun contrat de prt et se fondait sur lcrit
contest. Les juges dappel sont censurs par la Cour de cassation, car ils ont fait droit la demande de la partie arguant du prt
et rejet la demande dexpertise en relevant que le dfendeur ne
produisait aucun lment srieux pour tayer ses allgations de
faux, alors que la preuve de la sincrit de lacte incombait la
partie qui sen prvalait).
518. Juridiction comptente pour procder la vrification dcriture. Larticle 285 du nouveau code de procdure civile dispose que la vrification des critures sous seing priv relve de
la comptence du juge saisi du principal lorsquelle est demande incidemment. Son alina 2 ajoute quelle relve de la comptence du tribunal de grande instance lorsquelle est demande
titre principal. On constate donc une diffrence avec la procdure dinscription de faux lencontre des actes authentiques :
si le tribunal de grande instance est comptent dans les deux
cas pour connatre de la procdure (en inscription de faux ou en
vrification dcriture) titre principal, lorsque la procdure de
vrification dcriture a lieu titre incident, elle peut tre engage par nimporte quelle juridiction civile, mme les juridictions
dexception, ce qui nest pas le cas pour linscription de faux incidente.
519. Juge des rfrs et vrification dcriture. La Cour de
cassation a eu se prononcer sur la comptence du juge des
rfrs pour procder une vrification dcritures prives. Elle
a tout dabord cart la comptence de ce juge (Cass. 2e civ.
17 mai 1993, JCP 1994. IV. 1806, RTD civ. 1993. 643, obs. critiques R. Perrot). Mais dans deux arrts du 21 janvier 1999 (Bull.
civ. II, no 18, D. 1999, somm. 214, obs. P. Julien), la deuxime
chambre civile a finalement considr que le juge des rfrs
pouvait procder de faon incidente une telle vrification dcritures ds lors que la contestation nest pas srieuse . Cette
solution a galement t retenue par la premire chambre civile
de la Cour de cassation (Cass. 1re civ. 27 juin 2000, Bull. civ.
I, no 200, JCP 2001. I. 311, no 9, obs. L. Cadiet). Cette solution doit tre approuve, car sinon, il y aurait fort parier que
le dfendeur au rfr invoquerait de faon dilatoire le faux en
criture prive afin que le juge des rfrs ne puisse statuer malgr lurgence ou labsence de contestation srieuse. Toutefois,
le juge des rfrs ne rend que des dcisions provisoires. Il est
donc tout fait envisageable que, dans une instance au fond, le
plaideur soulve nouveau la question de la sincrit de lacte
sous seing priv et que la juridiction comptente pour statuer au
janvier 2006

fond tranche cette difficult de faon diffrente que ne lavait fait

le juge des rfrs.
520. La vrification dcriture titre incident. Le nouveau code
de procdure civile consacre neuf articles la vrification dcriture titre incident alors quil nen rserve que trois la vrification titre principal, ce qui est logique, car dans la pratique, cest
essentiellement au cours dun procs que vient tre contest
un crit.
Larticle 287 dispose que lorsque, dans un procs, une partie
dnie lcriture qui lui est attribue ou dclare ne pas reconnatre
celle qui est attribue son auteur, le juge doit vrifier lcrit
contest, sauf sil peut statuer sans en tenir compte. Si lcrit ne
conteste quun chef de demande parmi plusieurs, le juge peut
statuer sur les autres chefs.
Dans ce contexte sest galement pose la question de savoir
ce quil fallait entendre par dngation . La Cour de cassation a ainsi prcis que la seule absence de contestation de sa
signature, dans ses premires critures, par le dbiteur auquel
on loppose, nquivaut pas un aveu judiciaire de lauthenticit de ladite signature. Le juge a donc lobligation de procder
ou de faire procder une vrification dcriture, moins quil
ne puisse statuer sans prendre en considration lacte litigieux
(V. Cass. 1re civ. 6 mars 2001, Bull. civ. I, no 51).
521. La charge de la preuve de la sincrit de lacte. Cest
la partie qui invoque la sincrit de lacte (donc en principe au
demandeur) quil incombe de prouver cette sincrit et non pas
au dfendeur qui dsavoue lcriture de dmontrer que lacte est
un faux (Cass. 1re civ. 17 mai 1972, Bull. civ. I, no 132 ; Cass.
soc. 14 nov. 1973, Bull. civ. V, no 567 ; Cass. com. 1er dc.
1975, Bull. civ. IV, no 286). Toutefois, il semble bien que ds
que lune des parties nie la sincrit de lacte sous seing priv,
le juge ordonne une vrification dcriture qui soulage la charge
probatoire du demandeur.
Si la vrification ne permet pas au juge de conclure la sincrit
de lacte, la partie qui fonde ses prtentions sur cet acte doit tre
dboute (Cass. 1re civ. 2 mars 1999, Bull. civ. I, no 77 ; 13 dc.
1988, Bull. civ. I, no 358, RTD civ. 1989. 618, obs. R. Perrot ;
13 oct. 1992, Bull. civ. I, no 259).
522. Comment le juge procde-t-il la vrification dcriture ?
Les moyens sa disposition. Larticle 288 du nouveau code de
procdure civile indique au juge comment procder la vrification. Il indique que le juge doit tenir compte des lments dont
il dispose aprs avoir, sil y a lieu, enjoint aux parties de produire
tous documents lui comparer et fait composer, sous sa dicte,
des chantillons dcriture (V. en ce sens, Cass. 1re civ. 15 fvr.
2000, Bull. civ. I, no 48). Il sagit l vritablement dobligations du
juge, qui ne saurait se contenter du fait que les critures contestes et les critures de comparaison prsentent des diffrences
mineures (V. en ce sens, Cass. 1re civ. 24 mars 1998, JCP 1998.
IV. 2148 : le juge saisi dun incident de vrification dcriture doit
prendre ou ordonner toutes mesures permettant de retenir que
lacte mane bien de la partie qui la dsavou. Violent larticle
288 les juges du fond qui estiment, au vu des documents verss
aux dbats, que les diffrences entre les critures contestes et
les critures de comparaison sont mineures et ne permettent pas
daffirmer que lintress a pu signer lacte litigieux). Le juge civil
doit donc vritablement sefforcer de chercher la vrit et utiliser
toutes mthodes qui lui permettront dy accder. Il ne saurait se
contenter de probabilits. Il ne peut non plus refuser de procder la vrification dcriture sous prtexte que le faux invoqu
par une partie na t tabli ni par la voie pnale, ni par la voie
civile (Cass. 3e civ. 25 mai 1982, Bull. civ. III, no 130, D. 1983,
somm. 156, obs. P. Julien).
Mais parfois, exceptionnellement le juge peut droger son obligation de procder la vrification dcriture. Ainsi la Cour de
cassation a jug que le juge nest pas oblig de procder la

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
vrification si la signature dont la fausset est allgue a t appose par un tiers, en loccurrence par un demandeur reconventionnel, et non pas par le dfendeur (Cass. 1re civ. 5 janv. 1983,
Bull. civ. I, no 9). Il en va de mme si le juge peut statuer tout
en cartant lacte litigieux (Cass. 1re civ. 15 fvr. 1984, Bull. civ.
I, no 65 ; Cass. com. 20 nov. 1990, Bull. civ. IV, no 292), ou
sil trouve dans le dossier des lments de conviction suffisants
indpendamment de lacte litigieux (Cass. 2e civ. 24 fvr. 1993,
Bull. civ. II, no 78).
Parmi les mthodes susceptibles dtre utilises, lexpertise (notamment graphologique) peut tre utile. Elle nest cependant pas
de droit, et la Cour de cassation a prcis que le juge ntait pas
oblig dy recourir, mme sil existe un certificat dun technicien
lappui de la demande, ds lors que le juge constate que la signature conteste ne diffre pas de celle qui a t appose sur
des pices non contestes (Cass. 1re civ. 18 mai 1978, Bull. civ.
I, no 195 ; Cass. 2e civ. 24 fvr. 1993, JCP 1993. IV. 1094).
523. Le juge peut statuer immdiatement sur la vrification
dcriture ou retenir lcrit litigieux vrifier ainsi que les pices
de comparaison ; il peut aussi ordonner le dpt de lcrit et des
pices de comparaison au secrtariat de la juridiction (NCPC,
art. 289).
Larticle 290 prvoit expressment de faire appel des tiers lorsquil apparat utile de comparer lcrit contest des documents
qui seraient dtenus par des tiers. Le juge peut alors ordonner,
mme doffice et peine dastreinte, que ces documents soient
dposs au secrtariat de la juridiction en original ou en reproduction. On le voit, il existe ainsi une sorte de production force
lencontre des tiers qui dtiendraient des pices de comparaison utiles la manifestation de la vrit. Le juge doit toutefois prescrire toutes mesures ncessaires notamment pour la
conservation, la consultation, la reproduction, la restitution ou le
rtablissement des document sollicits de tiers (art. 290, al. 2).
La comparution personnelle des parties peut galement tre ordonne par le juge, en cas de ncessit (NCPC, art. 291. Cette
comparution peut ventuellement avoir lieu en prsence dun
consultant). Toute autre mesure dinstruction est galement ouverte au juge afin quil puisse tablir la sincrit ou la fausset
de lacte sous seing priv.
Larticle 292 rgle les conditions dans lesquelles le technicien, sil
est fait appel lui dans le cadre de la procdure de vrification
dcriture, peut tre autoris par le juge retirer lcrit contest et
les pices de comparaison ( contre margement ) ou se les
faire adresser par le secrtaire de la juridiction. Si une mesure
dexpertise est ordonne, elle relve du droit commun de lexpertise et doit donc respecter le contradictoire (Cass. com. 9 mars
1981, Bull. civ. IV, no 126, D. 1982, somm 70, obs. P. Julien ;
pour une violation du contradictoire, par un expert graphologue,
reste sans sanction, V. Cass. 3e civ. 4 oct. 1983, Bull. civ. III,
no 178 : la cour dappel constate que si les parties navaient pas
t convoques, lexpertise avait t effectue sur les pices remises tablies contradictoirement suivant les dispositions de la
dcision qui lavait ordonne, quelle avait un caractre minemment technique, que le rapport avait t transmis aux parties par
lexpert qui leur avait propos de se rendre sur place pour une
confrontation et quaucune suite navait t donne par le demandeur cette transmission du prrapport).
Enfin, larticle 293 du nouveau code de procdure civile prvoit
la possibilit pour le juge dentendre des tmoins : ceux qui ont
vu crire ou signer lcrit contest ou, de faon plus gnrale,
dont laudition parat utile la manifestation de la vrit.
Il appartient au juge civil de rgler toutes les difficults dexcution de la vrification dcriture et notamment de dterminer
quelles seront les pices de comparaison (art. 294).
524. Cas particulier de lcrit ou de la signature lectronique.
Si lcrit ou la signature est lectronique, le juge sassure dabord
que les conditions de validit poses par les articles 1316-1 et
Rp. pr. civ. Dalloz

1316-4 du code civil sont remplies (NCPC, art. 287, al. 2). Il doit
donc vrifier que lon puisse identifier la personne dont lacte ou
la signature mane et que cet crit soit tabli ou conserv de faon garantir son intgrit (NCPC, art. 287, al. 2). Puis le juge
pourra comparer lcrit avec tous documents utiles provenant de
lune des parties, quils aient ou non t mis loccasion de
lacte litigieux (NCPC, art. 288, al. 2). Du fait de la prsomption
de fiabilit du procd lectronique pose par larticle 1316-4 du
code civil, la partie qui entend contester un crit lectronique devra fournir au juge des lments justifiant le renversement de la
prsomption, car une simple dngation ne suffit pas provoquer un incident de vrification, contrairement au cas des crits
sur support papier. Larticle 288-1 du nouveau code de procdure civile dispose ainsi que lorsque la signature lectronique
bnficie dune prsomption de fiabilit, il appartient au juge de
dire si les lments dont il dispose justifient le renversement de
cette prsomption . Les alinas 2 des articles 287 et 288 ainsi que larticle 288-1 ont t introduits dans le nouveau code de
procdure civile par le dcret no 2002-1436 du 3 dcembre 2002
(JO 12 dc.) qui a adapt la preuve aux nouvelles technologies
de linformation. Sur les conditions poses par le code civil en
matire de fiabilit de lcrit lectronique, V. infra, nos 564 et s.
525. Dcision et sanctions. Le juge peut trancher la difficult
lie lincident de vrification ou bien en procdant une simple
mention au dossier ou au registre daudience, ou bien si ncessaire par ordonnance ou jugement.
Larticle 295 du nouveau code de procdure civile sanctionne
celui qui, sans raison, a dsavou lacte sous seing priv : sil
est jug que la pice a bien t crite ou signe par celui qui
la dnie, ce dernier est condamn une amende civile de 15
1500 (mme montant quen cas de procdure abusive en
inscription de faux contre un acte authentique), sans prjudice
des dommages et intrts qui pourraient tre rclams.
526. La vrification dcriture titre principal. Dans cette
hypothse, la situation est la suivante : une personne ne nie
pas la sincrit dun acte, mais demande ce que soit dclar
que lacte sous seing priv mane bien de celui qui est prsum lavoir crit ou sign. La demande est faite en dehors de
tout litige pendant devant une juridiction civile. La vrification
dcriture titre principal est donc en quelque sorte une mesure dinstruction prventive (en ce sens, J.-P. LACROIX-ANDRIVET, in Dalloz Action, Droit et pratique de la procdure civile
2005-2006, no 341.81).
La Cour de cassation a jug quil rsultait de la combinaison des
articles 300 et 595, alina 3 du nouveau code de procdure civile, quune procdure en vrification dcriture pouvait tre engage titre principal mme si elle visait un crit dj produit en
justice et contre lequel un incident de faux navait alors pas t
lev (Cass. 2e civ. 10 juill. 1996, D. 1996, somm. 349, obs.
P. Julien : en lespce, lacte sous seing priv fut argu de faux
titre principal aprs avoir t oppos, au cours dune prcdente
instance, au demandeur qui, alors, ne lavait pas argu de faux
titre incident).
En vertu de larticle 285, alina 2 du nouveau code de procdure
civile, la vrification dcriture titre principal relve de la comptence exclusive du tribunal de grande instance.
Les articles 296 298 distinguent entre trois hypothses :
Premire hypothse : le dfendeur, pourtant cit personne,
ne comparat pas (NCPC, art. 296). Dans ce cas, le juge tient
lcrit pour reconnu par celui dont il est prtendu maner. Larticle 296 prcise bien que le dfendeur a t cit personne, ce
qui signifie quil a pu avoir personnellement connaissance de la
procdure de vrification dcriture. Sil ne se dplace pas, ne
comparat pas, il est donc considr comme de mauvaise foi et
le juge estime que le dfendeur a ainsi tacitement reconnu lcrit
litigieux.

- 134 -

janvier 2006

PREUVE
Deuxime hypothse : le dfendeur reconnat lcriture
(art. 297). Dans ce cas, le juge en donne acte au demandeur,
qui pourra ainsi, le cas chant, fonder une demande en justice
sur lacte sous seing priv sans que le dfendeur puisse alors
contester la sincrit de lcrit.
Troisime hypothse : le dfendeur dnie ou mconnat lcriture (NCPC, art. 298). Alors, larticle 298 renvoie aux dispositions contenues dans les articles 287 295, cest--dire aux
textes relatifs la procdure de vrification et aux moyens mis
la disposition du juge civil pour tablir si lacte est ou non sincre.
527. Comme cela a t vu, les actes authentiques et les
actes sous seing priv se voient reconnatre une certaine force
probante par le code civil, force probante qui peut tre dtruite
par les procdures spciales de vrification dcriture ou en
inscription de faux qui ont t exposes. Rcemment, le lgislateur franais a dcid de prendre en compte les techniques
modernes en matire dcrit. Cest ainsi que la loi no 2000-230
du 13 mars 2000 est intervenue afin de reconnatre une force
probatoire lcrit lectronique en lassimilant lcrit papier,
sous rserve du respect de certaines conditions.

SECTION 2
Le juge et les techniques modernes en matire dcrit.
528. Avant mme ladoption de la loi no 2000-230 du 13 mars
2000 relative lcrit lectronique, la jurisprudence franaise
avait montr un certaine faveur la libralisation de la preuve
(V. en ce sens F. TERR, Introduction gnrale au droit, 6e d.,
2003, no 519). Ainsi, dans un certain nombre dhypothses, photocopie (V. infra, nos 529 et s.), tlex (V. infra, nos 534 et s.) tlcopie (V. infra, nos 537 et s.) se sont vu reconnatre une certaine
valeur probatoire. Le couronnement de cette volution a t marqu par ladoption de la loi du 13 mars 2000 sur lcrit lectronique, qui a t intgre dans le code civil (V. infra, nos 548 et
s.).
ART. 1er.

PHOTOCOPIE.

529. La loi du 12 juillet 1980 a nonc, dans lalina 2 de larticle 1348 du code civil, le principe selon lequel les rgles sur la
preuve crite reoivent exception lorsquune partie ou le dpositaire na pas conserv le titre original et prsente une copie qui
en est la reproduction non seulement fidle mais aussi durable.
Est rpute durable toute reproduction indlbile de loriginal qui
entrane une modification irrversible du support (pour des ex.
dapplication, V. Cass. 1re civ. 6 oct. 1998, Bull. civ. I, no 271 :
lorsquune partie conteste la conformit de la copie loriginal,
il appartient aux juges du fond dordonner la production de cet
original et, dfaut de celui-ci, de rechercher si la copie tait
une reproduction fidle et durable de loriginal, ou si celui-ci avait
disparu par suite dun cas fortuit ou dune force majeure). La jurisprudence, sur le fondement de ce texte, a considr que la
photocopie dune reconnaissance de dette constituait une copie
fidle et durable (CA Versailles, 27 sept. 1989, D. 1989, IR 293 ;
CA Paris, 15 fvr. 1990, D. 1990, IR 72). Dans un arrt rcent, la Cour de cassation a galement estim que, ds lors que
des juges avaient constat que la photocopie produite aux dbats tait une reproduction fidle et durable du mandat qui avait
t confi un commissaire-priseur, le document ainsi produit
ne valait pas seulement comme commencement de preuve par
crit, mais faisait pleinement preuve du contrat de mandat (Cass.
1re civ. 25 juin 1996, Bull. civ. I, no 270). Ce dernier arrt invite
donc les juges du fond ne pas confondre les diverses hypothses contenues dans les articles 1347 et 1348 du code civil.
Larticle 1347 admet une drogation la preuve littrale lorsquil
existe un commencement de preuve par crit ; le premier alina
janvier 2006

de larticle 1348 envisage le cas dempchement matriel ou moral de se procurer une preuve littrale de lengagement ainsi que
le cas de perte fortuite de lcrit (ce qui permettra ladmission de
preuves diverses que le juge apprciera souverainement). En
revanche, le deuxime alina de larticle 1348 considre que fait
preuve pleine et entire la copie dun titre original qui na pas t
conserv, ds lors que ladite copie en est la reproduction fidle et durable (durable signifiant une reproduction indlbile
de loriginal entranant une modification irrversible du support,
selon les termes de larticle 1348). Cette solution ntait pourtant pas vidente et la Cour de cassation stait prcdemment
montre plus timide. Dans le mme sens, la Cour de cassation
rejette le pourvoi contestant le caractre fidle et durable de la
photocopie prsente par ladversaire au soutien de ses prtentions. Elle relve que la cour dappel, apprciant souverainement la valeur et la porte de la photocopie qui lui tait soumise,
a jug que celle-ci ne rvlait aucune trace de falsification par
montage de plusieurs documents et permettait de constater que
les caractristiques dordre gnral de lcriture du bulletin complmentaire de 1992 prsentaient de grandes similitudes avec
celles de lcriture du bulletin dadhsion de 1990 et constituait
une copie sincre et fidle du document du 21 mai 1992 au sens
de larticle 1348, alina 2 du code civil. La Cour de cassation
considre donc que la cour dappel a lgalement justifi sa dcision (Cass. 1re civ. 30 mai 2000, Bull. civ. I, no 164).
530. Dans une premire tape (Cass. 1re civ. 14 fvr. 1995,
JCP 1995. II. 22402, note Y. Chartier ; V. dj 7 juill. 1976,
Bull. civ. I, no 250), la premire chambre civile de la Cour de
cassation avait en effet considr que la photocopie constituait
un commencement de preuve par crit (V. aussi, pour une copie au carbone pour laquelle la signature des parties ntait pas
conteste, Cass. 1re civ. 27 mai 1986, Bull. civ. I, no 141). Cette
qualification permettait donc la partie qui sen prvalait de parachever la preuve de ses allgations par la prsentation de tout
autre moyen de preuve.
531. La premire chambre civile de la Cour de cassation a volu et reconnu rcemment (Cass. 1re civ. 25 juin 1996, II, no 270,
JCP 1996. IV. 1940) quune photocopie est une reproduction
fidle et durable de loriginal (en loccurrence, dun contrat de
mandat) et quelle ne constitue ds lors pas un commencement
de preuve par crit, mais fait pleinement preuve de lexistence
du contrat, conformment larticle 1348, alina 2 du code civil.
Ce revirement favorable une force probante accrue de la photocopie tmoigne de la prise en compte, par la Cour suprme, de
lutilisation de plus en plus frquente des techniques modernes.
Il convient toutefois de souligner que les possibilits de fraude
ne sont pas exclues en la matire et que la Cour de cassation
vrifie en gnral que la partie laquelle est oppose la photocopie ne conteste pas sa similitude avec loriginal (comp. pour
une tlcopie dans le mme sens : Cass. 1re civ. 28 mars 2000,
JCP 2000. II. 10368, note L. Leveneur : ayant retenu que la tlcopie que le crancier entendait utiliser comme preuve dun acte
de cautionnement tait conteste par le dfendeur qui soutenait
que celle-ci tait un montage destin faire croire lexistence
dun original quil navait pas tabli, cest dans lexercice de son
pouvoir souverain dapprciation que la cour dappel a dcid
que la preuve du cautionnement ntait pas rapporte).
532. Dans un arrt du 9 mai 1996 (Cass. 1re civ. Bull. civ. I,
no 90, RTD civ. 1997. 163, obs. P.-Y. Gautier), la Cour de cassation semble cependant plus frileuse puisquelle prend soin de
relever que la photocopie tait accompagne dautres preuves,
ce qui laisse penser quelle naurait peut-tre pas suffi tablir le contenu de lacte litigieux (comp. Cass. 3e civ. 29 mars
1995). Il semble cependant que la solution retenir soit celle
de larrt du 25 juin 1996, qui donne toute sa place la photocopie comme lment de preuve, sans toutefois sous-estimer

- 135 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
les risques de fraude. Si lune des parties allguait en effet la
fraude (cest--dire essentiellement le dfaut de conformit de
la photocopie loriginal), elle pourrait tablir cette fraude par
tous moyens. Il semble donc que la Cour de cassation distingue
selon que celui qui lon oppose la photocopie la conteste ou au
contraire en admet la sincrit.
533. Pour un exemple dapprciation de la valeur probante
dune photocopie en droit compar, V. pour la jurisprudence
allemande : C. fd. Justice [BGH], 2e civ. 8 janv. 1990, NJW
1990, 1171 ; C. fd. Justice [BGH], 11e civ. 21 janv. 1992,
NJW 1992, 830 : la photocopie dun acte sous seing priv nest
pas en soi un tel acte (Urkunde). La preuve par crit ne peut
tre rapporte que par prsentation de lacte sous seing priv
lui-mme au sens du 420 ZPO (code allemand de procdure
civile). La cour dappel ne pouvait donc considrer que la charge
de la preuve pesait sur le demandeur rclamant le paiement
des sommes, alors quil appartenait au dfendeur de rapporter
la preuve des paiements quil aurait faits.
ART. 2. TLEX.
534. La jurisprudence sest galement prononce en matire
de tlex, que la doctrine considre parfois comme un original
compos distance mais insusceptible dtre sign, et non
pas comme une copie, contrairement la tlcopie (V. J. HUET,
La valeur juridique de la tlcopie [ou fax], compare au tlex,
D. 1992, chron. 33, note 1). Le tlex est en effet achemin
de lmetteur vers le destinataire sur un rseau spcialis dont
le central de communication intervient afin didentifier les correspondants, de sassurer de la disponibilit de lappareil destinataire et de dater la transaction. Ce mcanisme confre une
grande scurit la transmission et son authenticit, si bien
que les tribunaux admettent souvent le tlex comme moyen de
preuve dun acte juridique (V. par ex. CA Paris, 20 mai 1987 et
27 oct. 1988, cits par J. HUET, prc., note 14). La Convention
de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises
a elle-mme tenu compte de cette technique moderne de transmission dinformation en stipulant, dans son article 13, que le
terme "crit" sentendait galement des communications adresses par tlgramme ou tlex.
535. En revanche, rcemment, la Cour de cassation a refus
dassimiler une cl informatique figurant sur un tlex (considr
comme mode de preuve crite dans les relations commerciales)
la signature dun aval sur une lettre de change (Cass. com.
26 nov. 1996, Bull. civ. IV, no 285, D. 1997, IR 262, JCP, d. E,
1996. II. 906, note Th. Bonneau ; V. aussi concl. PINIOT in RJDA 1997. 3 : dans cette affaire, la Cour est alle lencontre des
conclusions du ministre public, qui proposait une interprtation
plus large de la notion de signature). Elle sest pour cela rfre
larticle 130 du code de commerce (devenu art. L. 511-21), qui
impose des exigences de forme en matire daval dune lettre
de change (al. 4 : laval est exprim par les mots bon pour
aval ou par toute autre formule quivalente ; il est sign par le
donneur daval ). Le tlex avec cl informatique, mme sil peut
en principe tre utilis comme mode de preuve devant les tribunaux, ne permet donc pas de prouver des actes juridiques pour
lesquels la loi impose une forme prcise ( la signature de lavaliste ne peut rsulter de la mention dun numro dans le texte
des tlex, sagirait-il dune cl informatique , affirme la chambre
commerciale de la Cour de cassation). On pourrait toutefois opposer cette solution de la chambre commerciale le fait que le
terme "signature" peut et doit aujourdhui avec ladoption de la
loi no 2000-230 du 13 mars 2000 (prc. supra, no 29) tre entendu dans un sens plus large et peut ds lors couvrir toute technique permettant dassurer lidentit de lauteur de lacte et son
consentement aux obligations souscrites (sur la dfinition de la
Rp. pr. civ. Dalloz

signature lectronique dans la nouvelle loi franaise du 13 mars

2000, V. infra, nos 564 et s.).
536. Rappelons brivement ici que la jurisprudence de la premire chambre civile de la Cour de cassation, dans les deux
arrts Crdicas du 8 novembre 1989 (D. 1990. 369, note Ch.
Gavalda) rendus en matire de carte bancaire (sommes retires
laide dune carte ncessitant un code secret), est beaucoup
moins svre sur les exigences de forme puisquelle a considr que la clause dterminant le procd de preuve de lordre
de paiement par carte est, pour les droits dont les parties ont
la libre disposition, une convention relative la preuve qui est
licite. Mais ces arrts, qui constatent la vrit juridique de la
signature informatique sans sinterroger sur la fiabilit du systme, ont t critiqus comme consacrant ladquation fictive
de la vrit juridique la ralit matrielle (en ce sens, D. AMMAR, article prc., RTD civ. 1993. 499. Pour cet auteur, il y
a l transmutation dune rgle de preuve en rgle de fond ,
et cette jurisprudence aboutit confondre la preuve technologique en tant quinstrument et la preuve technologique en tant
que rsultat ). Force est de constater que dans ces dcisions,
le mode de preuve convenu par les parties dans un contrat
dadhsion au contenu impos par la banque revient tenir
pour vrit certaine et absolue les enregistrements raliss par
lordinateur, et donc poser une rgle de fond, car la jurisprudence Crdicas reconnat indirectement aux parties le droit de
dcider lavance de lefficacit probatoire de llment issu du
procd de preuve convenu, retirant ainsi au juge tout pouvoir
dapprciation. Comme le relve un auteur (D. AMMAR, article
prc., p. 519), une telle stipulation est dautant plus critiquable
que le dbiteur prtendu se trouve dans une situation dinfriorit
puisquil na pas la matrise de lordinateur alors que, par ailleurs,
le contenu du contrat lui est impos . Pour viter des abus,
la Commission europenne a, le 8 dcembre 1987, adopt une
recommandation portant code europen de bonne conduite en
matire de paiement lectronique (V. B. SOUSI, Droit bancaire
europen, 1995, Dalloz, no 4). Afin de lutter contre les dsquilibres entre banques et consommateurs, elle a galement mis,
le 17 novembre 1988, une recommandation concernant les relations entre titulaires et metteurs de cartes. Une directive a
ensuite t adopte le 27 janvier 1997 sur la scurit des paiements transfrontires et concernant les virements transfrontaliers (JOCE du 14 fvr. 1997, no L 43/25) ; cette directive tend
garantir aux particuliers et aux entreprises des virements rapides
et fiables au sein de lUnion europenne (elle sapplique tout
virement dun montant infrieur 50 000 ). La directive tablit
des exigences minimales pour assurer un niveau dinformation
adquat de la clientle avant et aprs lopration de virement, et
instaure des procdures de rclamation et de recours pour les
clients. De mme, ont t adoptes rcemment deux directives
concernant les procds lectroniques de transmission.
ART. 3. TLCOPIE.
537. Deux questions doivent tre abordes dans le cadre de la
tlcopie, appele aussi tlfax ou fax : celle de la force probante de ce document (V. infra, nos 538 et s.), puis celle de
la recevabilit, dans les procdures judiciaires, de la tlcopie
comme mode dexercice dun recours ou, de faon plus gnrale, comme support pour un acte de procdure (V. infra, nos 543
et s.).
1er. Force probante de la tlcopie.
BIBLIOGRAPHIE : V. notamment, I. DAURIAC, La signature,
thse Paris II, 1997. J. HUET, La valeur juridique de la tlcopie (ou fax), compare au tlex, D. 1992, chron. 33. N. MOILIGNER, La force probante des tlcopies en droit civil, JCP, d.
N, 2003. 1096.

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janvier 2006

PREUVE
538. La tlcopie se dfinit comme le procd permettant la
reproduction distance dun document graphique identique
loriginal (V. L. GRYNBAUM, article prc., JCP 1998. II. 10097).
539. Dans un arrt assez rcent (Cass. com. 2 dc. 1997,
D. 1998. 192, note D.-R. Martin, JCP 1998, Actualits, p. 905,
obs. P. Catala et P.-Y. Gautier, JCP, d. E, 1998, p. 178, note
Th. Boneau, JCP 1998. II. 10097, note Grynbaum), la Cour
de cassation sest exprime sur la force probante dune tlcopie et nonce les conditions ncessaires la valeur probatoire
dun document produit par tltraitement : Mais attendu que
lcrit constituant, aux termes de larticle 6 de la loi du 2 janvier 1981, lacte dacceptation de la cession ou du nantissement
dune crance professionnelle, peut tre tabli et conserv sur
tout support, y compris par tlcopies, ds lors que son intgrit et limputabilit de son contenu lauteur dsign ont t
vrifies ou ne sont pas contestes ? . Il sagissait en loccurrence dune cession reposant sur la loi Dailly. Une socit qui
avait, par tlcopie, adress la banque cessionnaire lacceptation dun acte de cession de crances Dailly, contestait la force
probante de cette seule tlcopie et reprochait la cour dappel
de lavoir considre comme une preuve parfaite, alors que la
photocopie (de la tlcopie) de lacte dacceptation dune cession de crance professionnelle ne vaut que comme indice ou,
si elle mane de la partie laquelle on loppose, comme commencement de preuve par crit de cette acceptation .
540. Quelle est, au vu de cette jurisprudence de la chambre commerciale, la valeur probante de la tlcopie accepte comme
mode de preuve ? On pourrait considrer que le document produit est un acte sous seing priv au sens de larticle 1322 du code
civil, et quil simpose au juge ds lors que la sincrit cet acte
nest pas conteste. On pourrait aussi tenir la tlcopie pour un
indice suffisant en lui-mme mais laiss lapprciation du juge,
ou bien encore lassimiler un commencement de preuve par
crit qui ncessiterait dautres lments de preuve pour le complter (V. L. GRYNBAUM, note prc., no 2 ; en ce sens, L. LEVENEUR, note au JCP 2000. II. 10368). La Cour de cassation,
dans larrt du 2 dcembre 1997, carte la qualification de commencement de preuve par crit, car larticle 6 de la loi du 2 janvier
1981 sur la cession de crances par bordereau Dailly exige un
crit, acte sous seing priv, et ne se contente pas dun simple
commencement de preuve par crit. Alors, la chambre commerciale a-t-elle souhait faire de la tlcopie un document assimilable un acte sous seing priv et ayant la mme force probante que ce dernier, ou bien se contente t-elle de la considrer
comme un indice laiss la sage apprciation des magistrats ?
II parat difficile dassimiler une tlcopie un acte sous seing
priv, car elle ne comporte pas la signature originale de celui qui
soblige. De la motivation de la Cour de cassation, un auteur
a considr quil semblait dcouler mme si la Cour sabstient
dy faire rfrence que la tlcopie dt tre rapproche des copies en tant que reproductions "fidles et durables" admises par
larticle 1348, alina 2 du code civil (qui ajoute quest rpute durable toute reproduction indlbile de loriginal qui entrane une
modification irrversible du support), car larrt du 2 dcembre
1997, en admettant que lacte dacceptation de la cession ou
du nantissement de crances professionnelles peut tre tabli
sur tout support, ajoute quil importe surtout que "son intgrit et
limputabilit de son contenu lauteur dsign" aient t vrifies ou ne soient pas contestes (L. GRYNBAUM, note prc. ;
V. aussi P. CATALA et P.-Y. GAUTIER, Laudace technologique
de la Cour de cassation : vers la libration de la preuve contractuelle, JCP 1998. 905 : Ce qui compte, ce nest ni le support
physique, ni le mode de communication des volonts : cest la
certitude que lcrit mane bien de celui auquel il pourrait tre
oppos, en dautres termes, que ni son origine, ni son contenu
nont t falsifis ). La photocopie et la tlcopie permettant
janvier 2006

toutefois des fraudes ou des montages fallacieux, il semble raisonnable de la considrer simplement comme un indice laiss
lapprciation du juge, sans pour autant que, comme le commencement de preuve par crit, elles ncessitent la prsentation
de nouveaux lments de preuve. En ce sens, la tlcopie se
suffit elle-mme et est une preuve plus "complte" quun commencement de preuve par crit. Elle ne possde toutefois pas
la force probante automatique dun acte sous seing priv. Larrt
du 2 dcembre 1998 semble dailleurs exiger que le juge sassure que le document est bien conforme loriginal (notion dintgrit) et que le contenu peut bien tre imput son auteur. La
preuve par tlcopie serait alors une "preuve crite ayant valeur
dindice" (en ce sens, L. GRYNBAUM, note prc.), ce par quoi
la Cour de cassation sefforcerait la fois de protger la scurit
juridique et de tenir compte des volutions technologiques. Un
juge la fois moderne et soucieux de scurit des transactions.
541. Cela est comparer avec une dcision de la Cour de cassation ayant retenu que la tlcopie que le crancier entendait utiliser comme preuve dun acte de cautionnement tait conteste
par le dfendeur, qui soutenait que celle-ci tait un montage destin faire croire lexistence dun original quil navait pas tabli,
et que cest donc dans lexercice de son pouvoir souverain dapprciation que la cour dappel a dcid que la preuve du cautionnement ntait pas rapporte (Cass. 1re civ. 28 mars 2000, JCP
2000. II. 10368, note L. Leveneur, JCP 2000, d. E, p. 1569).
Il dcoule de cet arrt que la Cour de cassation ne va pas jusqu assimiler la tlcopie une reproduction fidle et durable
qui dispenserait la partie dun titre original ; cest moins la durabilit qui est en cause (depuis que nombre dappareils de fax utilisent du papier ordinaire et non plus du papier thermique), mais
la fidlit de la copie loriginal. En effet, le document rceptionn est certes identique celui qua fax celui qui la envoy,
mais il est difficile de savoir si la tlcopie produite en justice est,
elle, la reproduction exacte de loriginal (pour des dtails sur les
fraudes possibles avant ou aprs lmission, V. L. LEVENEUR,
note au JCP 2000, d. E, p. 1570). Les juges du fond sont donc
laisss, par la Cour de cassation, face leur pouvoir souverain
dapprciation pour dcider que la preuve du cautionnement est
ou non rapporte. La tlcopie pourrait en tout cas tre admise
comme commencement de preuve par crit au sens de larticle
1347 du code civil condition toutefois quelle mane de celui contre qui la demande est forme , ce qui permettrait la
partie qui la prsente de pouvoir faire appel tous autres modes
de preuve admissibles. Ce qui est raisonnable et souhaitable,
cest que le juge du fond puisse adapter son comportement et
son analyse de la force probatoire de la tlcopie aux circonstances : ainsi, il devrait accepter la tlcopie comme mode de
preuve suffisant chaque fois quaucune contestation nest forme quant limputabilit ou lintgrit de ladite tlcopie ; en
revanche, il devrait tre trs attentif et sourcilleux ds lors que le
dfendeur exprime des doutes, voire des certitudes de montage
ou truquage de la tlcopie (dans le mme sens, L. LEVENEUR,
article prc., p. 1570 ; comp. Cass. 1re civ. 30 mai 2000, Bull.
civ. I, no 164, JCP 2000. IV. 2266).
542. Se prononant sur la validit et la force probante dune dclaration de crances par tlcopie dans le cadre dune procdure collective, la cour dappel de Paris a jug que la transmission dune dclaration de crances par la voie de la tlcopie
nest pas en soi contestable, la tlcopie pouvant tre regarde
comme un crit part entir. La preuve de la tlcopie est tablie
par le rapport dmission de la tlcopie. Toutefois, et conformment aux articles 1347 et 1348 du code civil, la rception de la
transmission tant conteste au regard de la lettre du liquidateur
qui atteste navoir reu aucune dclaration de crances de la part
de la banque, le rapport dmission ne constitue quun commencement de preuve par crit de la rception, qui doit tre corrobor

- 137 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
par dautres lments (CA Paris, 2 avr. 2002, D. 2002, AJ 1840).
Il dcoule de cet arrt que ds lors que la loi nexige aucune
forme solennelle, la dclaration de crances peut tre ralise
par tlcopie, mais cest sur le crancier que pse la charge de
la preuve du fait que la dclaration est parvenue au destinataire
dans les dlais lgaux (Cass. 1re civ. 7 oct. 1998, Procdures
1999, no 10, note C. Laporte). Cette charge de la preuve est bien
videmment difficile rapporter en cas de contestation de la rception par le destinataire. Cest pourquoi il semble que la forme
la plus sre pour la dclaration de crances lorgane de la procdure collective soit encore aujourdhui la lettre recommande
avec accus de rception. La cour dappel de Paris, en prsence
dune contestation du destinataire prtendant ne jamais avoir reu la dclaration, retient une solution de sagesse en analysant
la tlcopie comme un commencement de preuve par crit qui
ouvre la banque laccs tous moyens de preuve pour prouver
quelle a bien adress la dclaration de crances au liquidateur.
2. Tlcopie et accomplissement dun acte de procdure.
543. Un certain nombre de juridictions administratives et judiciaires ont jug que lenvoi dune tlcopie pouvait valoir accomplissement dun acte de procdure. Ainsi le Conseil dtat
a considr quil peut tre valablement saisi dune requte ou
dun recours prsent par tlcopie et enregistrs dans les dlais du recours contentieux, ds lors que cette requte ou ce recours contient, conformment aux prescriptions de larticle 40 de
lordonnance du 31 juillet 1945, lexpos sommaire des faits et
moyens, les conclusions et les noms et demeures des parties.
Toutefois, la facult ainsi laisse aux requrants ne saurait les
dispenser de lobligation dauthentifier la requte ou le recours
soit par la production dun exemplaire dment sign du mmoire
adress par tlcopie, soit par lapposition de leur signature au
bas du document enregistr au Conseil dtat (CE 13 mars 1996,
Petites affiches 12 juill. 1996, no 84, p. 4, JCP 1996. IV. 1349).
Cette mme position a t dveloppe par la chambre criminelle
de la Cour de cassation (Cass. crim. 3 juill. 1989, Bull. crim.,
no 281 ; 9 oct. 1989, Bull. crim., no 344) et par certaines cours
dappel (CA Toulouse 15 mars 1994, D. 1994. 320, note E. Putman). Ainsi, rcemment la cour dappel de Douai a jug quune
dclaration dappel, mme dans une procdure avec reprsentation obligatoire, peut tre formalise par tlcopie ; il faut toutefois que la remise soit effectivement constate le jour mme
par le greffe qui la reue en dpt. La date de laccus de rception mentionne par lappareil sur le document tlcopi reu
ne saurait suppler la constatation personnelle du greffier. Est
irrecevable comme tardive la dclaration dont le greffier a personnellement pris possession aprs lexpiration du dlai et alors
que lappelant ne justifie pas stre trouv dans limpossibilit
absolue de procder la remise de la dclaration avant lheure
de fermeture rglementaire au public du secrtariat-greffe de la
cour dappel (CA Douai, 26 janv. 2000, D. 2000, IR 87). Cette
dernire dcision, qui confirme la validit et la recevabilit de la
transmission dactes de procdure par tlcopie, entend toutefois formuler la rserve de la rception matrielle de la dclaration par le greffier avant lexpiration du dlai dappel, ou plus
gnralement du dlai imparti pour dposer lacte.
544. Dautres juridictions, en revanche, dont la deuxime
chambre civile de la Cour de cassation, ont adopt une position
plus restrictive (Cass. civ. 2e 8 juin 1995, [deux arrts], JCP
1995. II. 22512, note D. Ammar, Justices 1996. 366 obs. J. Hron : en vertu de larticle 950 du nouveau code de procdure
civile, lappel contre une dcision gracieuse ne peut tre form
que par une dclaration faite ou adresse par pli recommand
au secrtariat de la juridiction qui a rendu la dcision, par un
avocat ou un avou, ou un autre officier public ou ministriel
habilit ; il en rsulte que la tlcopie ne rpond pas ces
Rp. pr. civ. Dalloz

conditions (premier arrt) ; mme solution dans le second arrt

propos dun recours en matire dlections la Mutualit
sociale agricole, recours pouvant tre form par dclaration
crite simple ; V. aussi CA Paris, 24 juin 1992, JCP 1992.
IV. 2590, CA Paris, 24 juin 1992, JCP 1992. IV. 282, no 2590 :
il rsulte des dispositions des articles R. 516-35 et R. 517-7 du
code du travail que lappel est form par une dclaration que la
partie ou tout mandataire fait ou adresse par pli recommand
au secrtariat-greffe de la juridiction prudhomale qui a rendu le
jugement. Par suite, lappel form par fax, et par consquent
dans des conditions non prvues aux articles susviss, quivaut
une absence dacte, en sorte que lappel doit tre dclar
irrecevable ; CAA Nancy, 8 avr. 1993, Juris PTT 1993, no 34,
p. 37, obs. M. Delpech ; contra : CA Douai, 25 oct. 2001,
D. 2002. 367, note A. Bottiau : est recevable la dclaration
dappel adresse par tlcopie au greffe de la cour le dernier
jour du dlai entre lheure de la fermeture du greffe et minuit,
ds lors que le lendemain, le greffier authentificateur des actes
de la procdure indique sur lexemplaire remis par lavou que
la dclaration dappel a t reue la veille en dehors des heures
douverture fixes par le premier prsident).
545. Sur la sanction de la mconnaissance des conditions de
forme en matire de formation dun recours, V. les observations
de D. AMMAR sous les deux arrts de 1995, JCP 1995. II. 22512
(fin de non-recevoir ou inexistence ? La chambre commerciale
opte pour linexistence, solution laquelle semble stre rallie
la deuxime chambre civile dans les arrts de 1995 ; V. aussi
Cass. 2e civ. 13 juin 2002, D. 2002, IR 2233 : la cour dappel, pour carter des dbats les critures dun plaideur, relve
quil a fait parvenir au greffe deux jeux de conclusions par tlcopie, qui sont dclars irrecevables. La Cour de cassation
censure pour violation des articles 954, 455 et 4 du nouveau
code de procdure civile, en reprochant aux juges dappel de ne
pas avoir prcis les conclusions quelle dclarait irrecevables
et de ne pas avoir recherch si cette irrecevabilit ne laissait pas
subsister des critures antrieures valables comprenant les prtentions et moyens sur lesquels elle devait se prononcer. Dans
cette dcision, indirectement, la deuxime chambre civile refuse
de reconnatre la validit de conclusions par tlcopie, car le dpt des conclusions doit se faire par remise au secrtariat-greffe.
Il apparat donc bien que les juridictions civiles sont beaucoup
plus rticentes que les juridictions administratives admettre la
tlcopie dans la procdure (V. par ex., CE 13 mars 1996, Diraison, AJDA 1996. 930, note T.-X. G : saisine valable du tribunal
par tlcopie ; TA Nantes, 7 juin 2001, Petites affiches 10 aot
2001, p. 25, concl. Degommier ; V. ainsi Cass. 1re civ. 18 mai
2005, nos 04-50.062 et 04-50.095 : pas de pouvoir par tlcopie
contre une ordonnance rendue sur appel dune ordonnance en
matire de rtention dun tranger).
546. Droit compar. Les avances de la jurisprudence allemande. BIBLIOGRAPHIE : Sur une tude de lemploi des
nouveaux moyens de tlcommunication en procdure civile allemande, V. J. F. SCHWACHHEIM, Abschied vom Telefax im
gerichtlichen Verfahren, NJW 1999. 621. Sur lenvoi de documents de procdure par fax, V. M. LIWINSKA, bersendung
von Schriftstzen per Telefax Zulsssigkeit, Beweisbarkeit und
Fristprobleme, MDR 2000. 500. V. aussi G. KODEK, Der Zivilprozess und neue Formen der Informationstechnik, ZZP 111
[2002], 445. A. STADLER, Der Zivilprozess und neue Formen
der Informationstechnik, ZZP 111 [2002], 413. Th. KRGER et
M. BTTER, Justitia goes online ! - Elektronischer Rechtsverkehr im Zivilprozess, MDR 2003. 181 ; S. FISCHER-DIESKAU, Der Referentenentwurf zum Justizkommunikationsgesetz
aus Sicht des Signaturrechts, MMR 2003. 701.
La jurisprudence allemande a admis sans difficult lenvoi de documents de procdure par fax, dabord parce que la forme est la

- 138 -

janvier 2006

PREUVE
plus proche du document original et contient copie de la signature de lintress (ce que ne contient pas le tlex, qui a pourtant t admis sans difficult par la Cour fdrale de Justice,
V. C. fd. Justice [BGH], 9e civ. 15 avr. 1975, BGHZ 65, 10),
ensuite parce que les tribunaux ont reconnu aux parties le droit
dutiliser entirement les dlais qui leur sont imposs pour tel ou
tel acte de procdure. Encore rcemment, la Cour fdrale de
Justice (1re civ. 28 aot 2003, MDR 2004. 349 ; dans le mme
sens, pour un jugement rcent, LG Cologne, 9 sept. 2004, NJW
2005. 79 : une opposition contre un jugement par dfaut formule par tlfax remplit les conditions dacte crit ds lors quil
dcoule sans aucun doute possible du document de qui mane
la dclaration et quil ne sagit pas dun simple projet dacte ; le
fait que le nom du dclarant ne soit que tap la machine ne
rend pas en lespce lacte nul) a jug quun recours form par
fax en loccurrence fax dordinateur dans un litige en matire
de marques rpondait aux exigences de lcrit mme sil ne comportait pas de signature, ds lors quil dcoulait du contenu de
lcrit de faon suffisamment claire que le recours avait t form
consciemment par son auteur et adress lautorit comptente.
Comp. pour un arrt dappel OLG Braunschweig, 26 fvr. 2004,
MDR 2004. 1018 : les conclusions dappel qui ont t adresses
la juridiction par voie de fax dordinateur sans au moins une signature scanne de lavocat ou une annotation indiquant quune
signature ntait pas possible en raison du moyen de transmission utilis, ne sont pas valables).
En matire de dclaration de recours par fax, la Cour fdrale de
Justice allemande (Bundesgerichtshof) a dans un premier temps
considr que le rapport dexpdition obtenu par celui qui a procd lenvoi de la tlcopie, pouvait tre retenu comme preuve
prima facie (Anscheinsbeweis en allemand) attestant lenvoi rgulier de la dclaration (C. fd. Justice [BGH], 4e civ. 2 oct.
1991, MDR 1991. 1193, NJW 1992. 244 ; 7e civ. 28 sept. 1989,
MDR 1990. 234, NJW 1990. 187 ; 5e civ. 16 sept. 1993, NJW
1993. 3140). Puis la 8e chambre civile a jug que, comme pour
les lettres ordinaires, lenvoi de documents par tlcopie avec
rapport dmission du fax ne pouvait constituer une telle preuve
prima facie, mais seulement un indice pour lmission rgulire
de la tlcopie (C. fd. Justice [BGH], 8e civ. 7 dc. 1994, MDR
1995. 952, NJW 1995. 665 ; V. aussi C. fd. Justice [BGH], 7e civ.
25 nov. 2004, MDR 2005. 469 : envoi de conclusions par fax de
la part dun avocat. Ce dernier na pas commis de faute en raison de la rception tardive [et hors dlais] de ces conclusions
par le tribunal ds lors que la transmission du fax a ncessit
une dure quil ne pouvait imaginer).
547. La question de la validit formelle dactes de procdure
adresss au tribunal par e-mail, ou par communication informatique directe (par ex. par fax dordinateur) a toutefois t discute en Allemagne, car dans ces hypothses, le document qui
arrive au greffe nest pas, comme dans la tlcopie, sur un support papier (lequel peut contenir copie de la signature originale
de lavocat ou du plaideur), mais uniquement sur un support informatique, mme si, par le biais dun scanner, la signature du
mandataire ou de son client peut tre reproduite. Cest pourquoi en 1998 (dcision du 29 sept. 1998, NJW 1998 3649),
la 11e chambre de la Cour fdrale de Justice (Bundesgerichtshof, homologue de la Cour de cassation franaise) a dcid de
soumettre la question de la recevabilit de documents procduraux (actes de procdure) adresss au tribunal par ce moyen
technique purement informatique, au Snat commun des Cours
suprmes de la Fdration, qui est comptent pour statuer en
cas de risque de divergence de jurisprudence entre certaines
des cinq Cours suprmes allemandes (Cour fdrale de Justice, Cour fdrale du Travail, Cour administrative fdrale, Cour
fdrale du Contentieux social et Cour fdrale des Finances).
La question tait formule de la faon suivante : dans les procs avec reprsentation obligatoire par avocat, les actes de projanvier 2006

cdure peuvent-ils tre valablement adresss au tribunal par

transmission lectronique du texte accompagn dune signature
scanne du mandataire (procd dit du "computerfax", fax dordinateur ou fax modem) ? Contrairement la Cour fdrale du
Contentieux social (NJW 1997. 1254, MDR 1997. 374), qui a
jug quun tel procd tait recevable, la chambre de la Cour
fdrale de Justice qui soumit la question au Snat commun
considrait que ce procd conduirait violer les exigences de
forme du code allemand de procdure civile (dans le mme sens,
J. F. SCHWACHHEIM, prc., qui estime que la tlcopie classique permet aux plaideurs et leurs conseils de profiter suffisamment largement de toute la dure du dlai de procdure
et quil ny a pas lieu dabandonner sans raison valable les exigences formelles quant la prsentation des actes de procdure). Le Snat commun a statu rcemment (le 5 avril 2000,
BB 2000. 1645, NJW 2000. 2340, ZIP 2000. 1356) : contrairement la chambre de la Cour fdrale de Justice qui lavait saisi,
il a dcid quil tait licite et recevable denvoyer par computerfax
un document de procdure afin de respecter les dlais de procdure impartis par la loi. La technique moderne a donc bien t
entrine par le Snat commun. Sur la nouvelle loi allemande relative lutilisation des techniques modernes de communication
dans la justice (Justizkommunikationsgesetz), V. infra, no 587.
ART. 4. LA

QUESTION DE LCRIT LECTRONIQUE.

BIBLIOGRAPHIE : V. notamment, T. ABALLEA, Signature lectronique, quelle force pour la prsomption lgale ?,
D. 2004. 2235. D. AMMAR, Preuve et vraisemblance, contribution ltude de la preuve technologique, RTD civ. 1993. 499.
A. BENSOUSSAN, Contribution thorique au droit de la preuve
dans le domaine informatique : aspects juridiques et solutions
techniques, Gaz. Pal. 1991, doctr. 361. Y. BRULARD et
P. FERNANDEZ, Signature lectronique : la rforme aura-t-elle
accouch dune souris ?, Petites affiches 25 oct. 2001,
p. 8. E.-A. CAPRIOLI, Preuve et signature dans le commerce
lectronique, Droit et Patrimoine dc. 1997, p. 56 ; La loi
franaise sur la preuve et la signature lectronique dans la
perspective europenne, JCP 2000. I. 224. P. CATALA,
criture lectronique et actes juridiques, in Mlanges Cabrillac,
1999, Dalloz et Litec, p. 90. H. CROZE, Informatique, preuve
et scurit, D. 1987, chron. 165. I. DAURIAC, La signature,
thse Paris II, 1997. Conseil National du Crdit et du Titre,
Problmes juridiques lis la dmatrialisation des moyens
de paiement et des titres, mai 1997, Rapport, p. 55 80,
Annexes p. 43 et s. Conseil dtat, Internet et les rseaux
numriques, La Documentation franaise, 1998, p. 79 et s.
et 241. J. DEVZE, propos de la rforme du droit de la
preuve : observations tires du droit des instruments de paiement, in Mlanges Cabrillac, 1999, Dalloz et Litec, p. 449.
M. ESPAGNON, Lordre de paiement mis sur internet, RD
bancaire et de bourse janv.-fvr. 1999. 7. P.-Y. GAUTIER, Le
bouleversement du droit de la preuve : vers un mode alternatif
de conclusion des conventions, Petites affiches 7 fvr. 2000,
no 26, p. 10. P.-Y. GAUTIER et X. LINANT DE BELLEFONDS,
De lcrit lectronique et des signatures qui sy attachent, JCP
2000, d. E, p. 1273. L. GRYNBAUM, La directive commerce lectronique ou linquitant retour de lindividualisme
juridique, JCP 2001. I. 307. D. GUINIER, Arguments pour la
reconnaissance juridique de la signature lectronique, Expertise
mars 1999, p. 60. J. HUET, Aspects juridiques du commerce
lectronique Approche internationale, Petites affiches 26 sept.
1997, no 118 ; Vers une conscration de la preuve et de la
signature lectroniques, D. 2000, chron. 95. B. JALUZOT,
Transposition de la directive signature lectronique : comparaison franco-allemande, D. 2004. 2866. I. LAMBERTERIE
et J.-F. BLANCHETTE, Le dcret du 30 mars 2001 relatif la
signature lectronique : lecture critique, technique et juridique,

- 139 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
JCP, d. E, 2001. 1269. P. LECLERQ, Propositions diverses
dvolutions lgislatives sur les signatures lectroniques, Droit
informatique et tlcommunications 1998/3, p. 19. X. LINANT
DE BELLEFONDS, LInternet et la preuve des actes juridiques,
Expertises juin-juill. 1997, p. 225 ; Lintroduction de la preuve
lectronique dans le code civil, par un groupe duniversitaires,
JCP 1999. 1. 182. C. LUCAS DE LEYSSAC, Plaidoyer pour un
droit conventionnel de la preuve en matire informatique, Expertise juill.-aot 1987, p. 260 ; Le droit fondamental de la preuve,
linformatique et la tlmatique, Petites affiches 29 mai 1996,
p. 5. Ph. NATAF et J. LIGHTBURN, La loi portant adaptation
du droit de la preuve aux technologies de linformation, JCP, d.
E, 2000, p. 836. A. PENNEAU, La certification des produits
et systmes permettant la ralisation des actes et signatures
lectroniques ( propos du dcret no 2002-535 du 18 avril 2002),
D. 2002. 2065. A. ROSSNAGEL, Die Sicherheitsvermutung
des Signaturgesetzes, NJW 1998. 3312. F.-G. TRBULLE,
Lincidence de la rforme de la preuve sur le droit bancaire, Rev.
dr. banc. et fin. 2000. 114. W. VIEFHUES, Das gesetz ber
die verwendung elektronischer kommunikations formen in der
justiz, NJW 2005. 1009. P. VILLEROIL, La tltransmission
confronte au droit de la preuve Un aspect de la banque
distance, Banque et Droit, janv. 1999, p. 22. M. VIVANT, Le
commerce lectronique, dfi pour le juge, D. 2003. 674.
548. Lvolution des techniques de reproduction et de communication distance sans support papier a fait apparatre la question de la force probante des documents qui peuvent tre mis
ou transmis par le biais de ces nouvelles techniques. La jurisprudence a t appele sadapter et rpondre des difficults nouvelles, par exemple propos de la porte juridique dune
photocopie (Cass. 1re civ. 14 fvr. 1995, JCP 1995. II. 22402,
note Y. Chartier : la photocopie peut valoir comme commencement de preuve par crit ; V. contra : lancienne jurisprudence
de la Cour de cassation, Cass. com. 15 dc. 1992, Bull. civ. IV,
no 419 ; mais V. aussi lvolution de la jurisprudence de la Cour
de cassation dans larrt du 25 juin 1996, Bull. civ. I, no 270,
tudi supra, no 529), ou encore des conditions ncessaires la
valeur probatoire dun document (tlcopie) produit par tltraitement dans le cadre dune cession de crances fonde sur la loi
Dailly (Cass. com. 2 dc. 1997, D. 1998. 192, note D.-R. Martin,
JCP 1998, Actualits, p. 905, obs. P. Catala et P.-Y. Gautier, JCP,
d. E, 1998, p. 178, note Th. Bonneau, JCP 1998. II. 10097,
note L. Grynbaum ; V. supra, nos 539 et s.). En outre, propos de
lutilisation, en matire pnale, dappareils de mesure de vitesse
pour les automobiles (cinmomtres), certains arrts exigent un
contrle annuel de lappareil afin que sa fiabilit soit considre
comme avre (Cass. crim. 11 dc. 1985, Gaz. Pal. 1986.
I. 627 ; 4 fvr. 1980, Gaz. Pal. 1980. II. 587 ; pour plus de dtails, D. AMMAR, article prc., p. 508 et s.). Cette jurisprudence
franaise a pu tre qualifie d claire et rceptive au changement (P. CATALA, criture lectronique et actes juridiques, in
Mlanges Cabrillac, p. 91). Le changement sest impos avec
lintervention de directives communautaires dsireuses de promouvoir le commerce lectronique et lcrit lectronique (V. infra,
nos 549 et s.). En Europe comme ailleurs, des lois nouvelles ont
t adoptes sur la question de la validit ou de la force probante
de lcrit lectronique (V. infra, nos 551 et s.). La France aussi,
par la loi no 2000-230 du 13 mars 2000 (prc.), a adapt son droit
aux nouvelles technologies (V. infra, nos 563 et s.).
1er. Droit communautaire.
549. Une directive europenne CE no 1999-93 du 13 dcembre
1999 sur les signatures lectroniques (D. 2000. 95, JOCE L 13

Rp. pr. civ. Dalloz

du 19 janv. 2000) a pour objectif de faciliter lutilisation des signatures lectroniques et de contribuer leur reconnaissance juridique. Elle nonce dans son article 5-2, que les tats membres
veillent ce que les signatures lectroniques reposant sur un
certificat agr dlivr par un prestataire de service de certification qui satisfait aux exigences vises lannexe II : (a) aient
la valeur juridique dune signature manuscrite, (b) soient admissibles comme preuves en justice de la mme faon que les signatures manuscrites . Cette directive devait tre transpose
en droit national dans les dix-huit mois suivant son entre en vigueur. La directive dfinit la signature lectronique comme une
donne sous forme lectronique, qui est jointe ou lie logiquement dautres donnes lectroniques et qui sert de mthode
dauthentification ; elle parle de "signature lectronique avance" lorsque la signature est lie uniquement au signataire, permet de lidentifier, est cre par des moyens que le signataire
peut garder sous son contrle exclusif et est lie aux donnes
auxquelles elle se rapporte, de telle sorte que toute modification
ultrieure des donnes soit dtectable. La directive distingue
donc deux niveaux de signature lectronique, celle donne sous
forme lectronique, qui est jointe ou lie logiquement dautres
donnes lectroniques et qui sert de mthode didentification,
et la signature lectronique avance qui prsente des garanties particulires prcdemment nonces (quant aux certificats,
aux tiers de certification et au processus de cration de la signature lectronique). Les tats membres doivent veiller ce que
de telles signatures lectroniques avances soient assimiles
des signatures manuscrites quant leurs effets juridiques et
soient recevables comme preuves en justice. La loi franaise
du 13 mars 2000 a transpos les exigences de cette directive
en droit national (pour une comparaison entre la loi franaise et
la directive europenne du 13 dcembre 1999, V. E. CAPRIOLI,
La loi franaise sur la preuve et la signature lectronique dans
la perspective europenne, JCP 2000. I. 224 ; la directive devait
tre transpose par les tats membres avant le 19 juillet 2001,
ce que la France a fait).
550. Une autre directive europenne CE no 2000-31 relative
certains aspects juridiques des services de la socit de linformation et notamment du commerce lectronique du 8 juin
2000 (JOCE L 178, 17 juill. 2000, p. 1, D. 2000. 333) a ensuite t adopte. Elle instaure des rgles directrices tendant
dvelopper rapidement ce nouveau secteur conomique en
assurant la libre circulation des services tout en garantissant la
scurit juridique et la confiance du consommateur. La directive dfinit le lieu dtablissement des oprateurs et prcise que
les tats membres ne doivent pas imposer de rgime dautorisation. Les oprateurs devront toutefois rendre accessibles
leurs clients toutes les informations concernant leur identification. Les tats membres sont tenus de supprimer toutes les entraves la conclusion des contrats en ligne. La directive carte
la responsabilit des intermdiaires ds lors quils se contentent
dassurer un transport ou un stockage passif des informations.
La publicit sur Internet est encadre et exige une identification
de son auteur. La prestation de services en ligne est autorise
pour les professions rglementes, mais celles-ci sont obliges
de respecter leurs rgles professionnelles. La directive souhaite
en outre que les tats membres mettent en place des recours
rapides et efficaces. Les tats membres conservent le droit dinterdire la diffusion par certains oprateurs situs ltranger, ds
lors que lordre public le justifie, mais ltat de loprateur et la
Commission europenne doivent en tre informs. La France
avait envisag de transposer cette directive dans une grande loi
relative la socit de linformation ; finalement, a t adopte la
loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique (JO 22 juin ; V. J. HUET, Encore une modification

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janvier 2006

PREUVE
du code civil pour adapter le droit des contrats llectronique,
JCP 2004. I. 178). La directive devait tre transpose en droit
national avant le 17 janvier 2002.
2. Droit compar.
A. Quelques exemples hors Europe.

551. Qubec. Le lgislateur qubcois, ds 1992, a consacr un livre entier la preuve dans le nouveau code civil (code
entr en vigueur en 1994). Il a dcid quun document sur support informatique faisait preuve du contenu de lacte, mais que ce
document pouvait tre contredit par tous moyens (V. art. 2837 :
Lorsque les donnes dun acte juridique sont inscrites sur support informatique, le document reproduisant ces donnes fait
preuve du contenu de lacte, sil est intelligible et sil prsente des
garanties suffisamment srieuses pour quon puisse sy fier ;
V. aussi art. 2839 sur les possibilits de contestation par tous
moyens).
552. tats-Unis. Les tats-Unis ont, eux, adopt en juin 2000,
lEIectronic Signatures in Global and National Commerce Act
(HR 1714), qui est entr en vigueur le 1er octobre 2000. Ce
texte reconnat la validit juridique de la signature lectronique
au mme titre que la signature manuscrite. Cependant, certains
actes juridiques (notamment les actes de succession, dadoption, ainsi que les demandes dexpulsion du domicile, lannulation ou la suspension de services publics tels que la distribution
deau ou dlectricit) en sont exclus (V. general rule of validity :
With respect to any contract or agreement entered in or affecting interstate or foreign commerce - 1) No statute, regulation
or other rule of law shall deny the legal effect of such contract
or agreement on the ground that the instrument is not in writing
if the instrument is an electronic record ; and 2) No statute, regulation, or other rule of law shall deny the legal effect of such
contract or agreement on the ground that the contract or agreement is not signed or is affirmed by a signature if the contract or
agreement is signed or affirmed by a electronic signature ).
553. La Commission des Nations-Unies pour le droit commercial
international (CNUDCI-UNCITRAL) a labor deux lois types
en matire de signature et de commerce lectroniques. Se
fondant sur ces propositions, un tat tel que lquateur a par
exemple adopt, le 17 avril 2002, une loi relative au commerce
et la signature lctroniques (ley de comercio electronico y
firmas digitales del Ecuador, www.corpece.org.ec/ documentos/ley/ley_ce.doc). Cette loi reconnat au support lectronique
une valeur juridique identique celle du papier, assure la protection de la confidentialit des correspondances lectroniques
et prvoit des sanctions pnales pour lusage non autoris de
ces donnes.
B. Illustrations en Europe.

554. Allemagne. LAllemagne sest dote dune premire loi

relative, elle, aux signatures digitales (digitale Signaturen, V.
A. ROSSNAGEL, Die Sicherheitsvermutung des Signaturgesetzes, NJW 1998. 3312. U. NOACK, Digitaler Rechtsverkehr ;
elektronische Signatur, elektronische Form und Textform, DStR
2001. 1893. A. MIEDBRODT et P. MAYER, E-Commerce
Digitale Signaturen in der Praxis, MDR 2001. 432), loi du 13 juin
1997 entre en vigueur le 1er aot 1997 et accompagne dune
ordonnance dapplication (BGBI 1997. I. 1870 et 2498). Ces
deux textes contenaient une liste de conditions tendant garantir la scurit des signatures digitales (qui, selon les auteurs
allemands, ne doivent pas tre confondues avec les signatures
lectroniques ; la signature digitale constitue un rsum cod
des donnes signes ; lauteur peut, avec son code secret,
janvier 2006

signer le document, et ce cryptogramme est annex, en tant

que signature digitale, la dclaration de volont qui apparat,
elle, en texte non crypt. Dans cette dfinition, la signature
digitale constitue non un ersatz de signature manuscrite, mais
bel et bien la technologie de base des rapports juridiques
par llectronique ; la signature digitale est fonde sur une
cryptographie asymtrique et est dfinie par la loi allemande
comme un sceau attach une donne numrique qui est
produit par une cl prive, qui authentifie le propritaire de
la cl et tablit lintgrit des donnes au moyen dune cl
publique correspondante fournie avec un certificat de cl, lequel
est dlivr par un prestataire de service de certification ou
par lautorit de contrle ). Le droit allemand avait en effet
tout dabord repouss lide dune loi qui assimilerait, quant
la force probante, acte sous seing priv ou, de faon plus
gnrale, preuve littrale, et preuve par signature lectronique.
Non que les propositions de loi aient manqu en ce sens (V. par
ex. celle de la chambre fdrale des notaires du 20 septembre
1995, qui proposait dintroduire dans le BGB un nouveau 126
a, prvoyant en matire de preuve crite la possibilit dune
signature lectronique, et assimilant cette dernire une signature manuscrite sur acte sous seing priv), mais elles ont paru
prmatures au lgislateur allemand encore incertain quant aux
volutions technologiques venir. Cest pourquoi, plutt que
de consacrer la preuve lectronique, la loi allemande de 1997,
qui ne contenait dailleurs pas de principe de preuve littrale
partir dune certain montant dengagement, avait dcid de
valoriser la signature digitale, cest--dire la signature qui, selon
les termes de la loi, prsente une grande scurit juridique, car
elle est crypte et certifie par des organes tiers la transaction.
Le but de la loi allemande tait de crer un cadre dans lequel la
signature digitale pourrait devenir certaine et o les falsifications
pourraient tre constates de faon fiable. La loi allemande
ne contenait aucune disposition explicite sur la recevabilit en
justice et sur la valeur probante de la signature digitale. Mais si
celle-ci remplissait les conditions lgales, elle faisait natre une
prsomption simple dauthenticit de la signature en raison du
processus de certification suivi (sorte de preuve prima facie).
Elle ne portait pas pour cela atteinte la libre apprciation des
preuves par le juge ( 286 du code allemand de procdure civile,
ZPO), car ce dernier ntait pas tenu de considrer la signature
digitale comme probante si dautres lments de preuve sy
opposaient. Le lgislateur allemand, raisonnable, avait souhait
pouvoir faire un bilan de la mise en oeuvre de la loi avant de
reconnatre lquivalence entre signature digitale et signature
manuscrite. La Signaturgesetz a fait lobjet dune valuation en
1999.
555. La loi allemande de 1997 (Signaturgesetz) a ensuite t
rcemment modifie afin de tenir compte des deux directives
europennes (lune sur la signature lectronique, lautre sur le
commerce lectronique).
Un projet de loi allemand avait envisag dintgrer la signature et
les crits lectroniques dans le BGB. Il est devenu loi du 13 juillet
2001 (Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschftsverkehr, V. BGBl 2001. I, p. 1542) ; cette loi est complte
par un dcret dapplication du 16 novembre 2001 (Verordnung
zur elektronischen Signatur, BGBl, 2001. I, p. 3074). Ainsi, le
126, alina 3 BGB nonce aujourdhui que la forme crite
peut tre remplace par la forme lectronique, sauf les cas o
la foi en dispose autrement (V. B. JALUZOT, Transposition de
la directive signature lectronique : comparaison franco-allemande, D. 2004. 2866).
De mme, le ZPO (code allemand de procdure civile) a t
modifi afin dadmettre expressment le document lectronique
pour les conclusions, demandes, dclarations des parties, ainsi
que pour les renseignements, dclarations, expertises manant

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
de tiers, ds lors que cette forme est adapte son utilisation
par le tribunal ( 130a ZPO). Le document doit, l encore, tre
revtu dune signature lectronique qualifie afin que son auteur
puisse tre identifi avec certitude. Le document lectronique
est considr comme parvenu au tribunal ds que linstallation
destine le recevoir la enregistr ( 130 a, al. 3). Le 292a
ZPO nonce que lapparence dauthenticit dune dclaration de
volont mise sous forme lectronique respectant les conditions
de la loi ne peut tre renverse que par des faits laissant apparatre comme srieuse la possibilit que la dclaration nait pas
t formule avec la volont du propritaire du code de signature
( durch Tatsachen erschttert werden, die ernstliche Zweifel daran begrnden, dass die Erklrung mit dem Willen des Signaturschlssel-Inhabers abgegeben worden ist ).
La loi allemande dfinit aujourdhui de faon spcifique la signature lctronique avance ( 2.3 SigG) et la signature lectronique qualifie. La premire suppose remplies quatre conditions : tre exclusivement rattache au possesseur de cl avec
signature, permettre son identification, tre compose avec des
moyens que seul le possesseur a sous son contrle, et tre relie avec des donnes de telle faon quune modification postrieure puisse tre dtectable. La signature lectronique qualifie, elle, doit en outre reposer sur un certificat qualifi valable
au moment de sa cration et tre cre en vertu dun procd
scuris (V. B. JALUZOT, article prc., p. 2868). Le certificat,
dans sa dfinition allemande, est une attestation lectronique
qui attribue une cl de vrification de signature une personne
et confirme lidentit de cette personne ( 2.6 SigG). Cette dfinition est mettre en perspective avec la dfinition franaise ;
ainsi, selon larticle 1er du dcret du 30 mars 2001, le certificat est
un document sous forme lectronique attestant du lien entre
les donnes de vrification de signature lectronique et un signataire . Directive europenne, loi allemande et loi franaise
consacrent deux sortes de certificat : le certificat simple et le certificat qualifi, ce dernier consistant, selon le droit allemand, en la
dlivrance dune cl de signature, et tant aussi le rsultat dune
procdure de vrification de lidentit du signataire (sur la scurit juridique du mcanisme par lencadrement des prestataires de
services, V. B. JALUZOT, prc., p. 2869 et s. ; sur la question de
la preuve de la rception des dclarations de volonts formules
sous forme lectronique, V. p. MANKOWSKI, Zum Nachweis des
Zugangs bei elektronischen Erklrungen, NJW 2004. 1901 ; sur
la charge de la preuve en matire de vente et dachat sur internet [et notamment pour les ventes aux enchres sur ebay],
V. H. HOFFMANN, Die Entwicklung des Internet-Rechts bis Mitte
2004, NJW 2004. 2569, et not. p. 2571 ; pour une comparaison entre Allemagne et Italie en matire de signature lectronique, V. O. TROIANO, Die elektronische Signatur-Angleichung
und Differenzierung der Vorschriften auf EG-Ebene im italienischen und im deutschen Recht, ZZP 2005. 43).

556. Italie. Une loi italienne du 15 mars 1997 (art. 15-2) relative la rforme de ladministration publique et la simplification administrative (Loi Bassanini) affirme la valeur juridique des
documents lectroniques : Les actes, donnes et documents
constitus par ladministration publique et par les personnes de
droit priv partir doutils informatiques ou tlmatiques, les
contrats rdigs sous cette mme forme, ainsi que leur enregistrement ou leur transmission informatique, sont valables et
produisent tous les effets juridiques au regard de la loi . Un
dcret du 10 novembre 1997 dfinit la signature digitale comme
le rsultat de la procdure informatique fonde sur un systme
de cls asymtriques, une publique et une prive, qui permet au
signataire, par lintermdiaire de la cl prive, de garantir lorigine et lintgrit dun document informatique ou dun ensemble
de documents informatiques, et au destinataire, par lintermdiaire de sa cl publique, de vrifier ces deux lments . Dans
Rp. pr. civ. Dalloz

certaines conditions dtermines par le dcret (et tenant au certificat, aux tiers de certification et au dispositif de cration de la
signature lectronique), la signature digitale a la mme valeur
que la signature manuelle. Elle peut galement tre authentifie
par un officier ministriel.
En outre, le 28 mars 2003, le Parlement italien a dfinitivement
adopt le projet de loi portant transposition de la directive communautaire du 8 juin 2000 sur le commerce lectronique. La
nouvelle loi italienne (dcret lgislatif du 9 avr. 2003) est entre en vigueur le 14 avril 2003 (V. Decreto legislativo n. 70
del 9 Aprile 2003 Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della societ delleinformazione nel mercato interno , V. le site internet du Parlement
italien www.parlamento.it/parlam/leggi/deleghe/03070dl.htm.).
557. Belgique. Cest par une loi du 9 juillet 2001 que le
parlement belge a fix des rgles relatives au cadre juridique
pour les signatures lectroniques et les services de certification
(V. Moniteur belge du 29 sept. 2001, p. 33070). Le but du texte
est de transposer la directive 99/93/CE du 13 dcembre 1999
sur un cadre communautaire pour les signatures lectroniques,
et de "fixer les conditions gnrales daccrditation des prestataires de services de certification afin de renforcer la scurit et
la confiance dans lutilisation de la signature lectronique avance en rseaux ouverts". Le texte nonce quen principe, nul
ne peut tre contraint de poser un acte juridique par voie lectronique (art. 4, 1er). Seule la signature lectronique avance
se voit reconnatre la mme force probante qu une signature
manuscrite (art. 4, 4 : sans prjudice des articles 1323 et
suivants du code civil, une signature lectronique avance ralise sur la base dun certificat qualifi et conue au moyen dun
dispositif scuris de cration de signature lectronique, est assimile une signature manuscrite, quelle soit ralise par une
personne physique ou morale ). La signature lectronique ne
peut tre prive de son efficacit juridique et ne peut tre refuse comme preuve en justice au seul motif que cette signature
se prsente sous forme lectronique, ou quelle ne repose pas
sur un certificat qualifi, ou quelle ne repose pas sur une certificat qualifi dlivr par un prestataire accrdit de service de
certification, ou encore quelle nest pas cre par un dispositif
scuris de cration de signature (art. 4, 5 de la loi). Le texte
nexige pas que les prestataires de service de certification demandent une autorisation pralable pour exercer leurs activits,
mais leur impose de communiquer un certain nombre dinformations lAdministration (art. 4, 2). La loi belge du 9 juillet 2001,
enfin, rglemente les certificats qualifis, la responsabilit des
prestataires de service de certification ainsi que les contrles et
sanctions possibles.
En outre, deux lois sur certains aspects juridiques des services
de la socit de linformation, adoptes le 11 mars 2003 par le
parlement belge, sont entres en application le 17 mars 2003 ;
elles dfinissent un cadre juridique destin promouvoir les activits du commerce lectronique et portent transmission de la
directive 2000/31/CE sur le commerce lectronique.
558. Dautres textes ont t labors au Danemark, en Espagne, au Luxembourg. Le texte danois dfinit la signature lectronique de la mme faon que la directive europenne, mais
ne distingue pas entre signature lectronique et signature lectronique avance ; il ne dtermine pas expressment les effets
juridiques des signatures lectroniques, car son objectif premier
est dtablir un rgime juridique pour les tiers de certification et
de dfinir les systmes scuriss de cration de signature lectronique.
559. Espagne. Le texte espagnol tend tablir une rglementation claire de lutilisation de la signature lectronique, en
lui accordant pleine efficacit juridique et en prvoyant le rgime

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janvier 2006

PREUVE
applicable aux prestataires de service de certification. La signature lectronique avance est quivalente une signature manuscrite si elle est fonde sur un certificat qualifi et si elle a
t cre par un dispositif scuris. La loi espagnole est la ley
59/2003 du 19 dcembre 2003 de firma electrnica (BOE
no 394 du 20 dc. 2003, p. 45329). Entre en vigueur le 20 mars
2004, elle abroge et remplace un premier texte sur la signature
lectronique.
560. Luxembourg. Le texte luxembourgeois du 14 aot
2000 sur la rglementation du E-Commerce traite des multiples
aspects du commerce lectronique. Le chapitre du code civil
luxembourgeois (qui contient des rgles similaires au droit
franais) relatif la preuve littrale des obligations contient dsormais une dfinition de la signature (comme la loi franaise)
en fonction de ses deux buts essentiels : identifier le signataire
et son adhsion au contenu de lacte. Seules les signatures
lectroniques cres dans des conditions de scurit maximale
ont la mme valeur que la signature manuscrite. Les autres
signatures lectroniques sont recevables en justice, mais celui
qui sen prvaut devra convaincre le juge de la fiabilit de
la technique utilise. dfaut, lacte portant signature lectronique vaut comme commencement de preuve par crit ou
dindice lappui dune preuve par prsomption (pour plus de
dtails, V. W. ROSCH et H. KLINGENFUSS, Quelque chose de
nouveau lOuest, Neues zur Urkundebeweis und Schriftform in
Frankreich und Luxemburg, RIW 2001. 493 et plus spcialement
p. 500 et s.).
561. Royaume-Uni. Au Royaume-Uni, le gouvernement avait
publi un avant-projet de loi le 23 juillet 1999 en matire de
moyens lectroniques de communication. Un texte dnomm
Electronic Communications Act a t adopt en 2000 (V. le
site internet du gouvernement du Royaume-Uni : www.hmso.gov.uk/acts/acts2000/20000007.htm).
Il comporte trois
parties : la premire traite de tous les prestataires de services
dans le domaine de la cryptographie, parmi lesquels les tiers de
certification. La deuxime est consacre aux moyens de faciliter
le commerce lectronique et dfinit le rgime juridique de la
signature lectronique. Le gouvernement considre quil ne serait pas raisonnable dimposer immdiatement une quivalence
entre les moyens traditionnels de communication et les moyens
lectroniques. Le texte de lElectronic Communications Act
2000 prvoit que dans tout procs, une signature lectronique
incorpore ou logiquement associe un message lectronique
donn, ainsi que la certification dune telle signature, sont toutes
les deux recevables comme preuves de tout lment relatif
lauthenticit ou lintgrit du message (art. 7). La recevabilit en justice de la signature lectronique est lie diverses
conditions relatives aux certificats, aux tiers de certification et
au processus de cration de la signature lectronique.
Une loi dnomme Electronic Commerce and Information Act,
de 2000, a galement t adopte, qui dfinit le document
lectronique , la signature lectronique ( electronic information
that a person has created or adopted in order to sign an electronic document and that is in, attached or associated with the document , art. 1.1). Le texte (art. 4.1) prvoit que la loi noblige
en aucun cas une personne recevoir ou fournir un crit lectronique sans son consentement, mais que ce consentement peut
tre dduit du comportement de lintress. Larticle 6 rglemente la production de documents lectroniques. Larticle 19.1
nonce quen labsence de convention contraire des parties, une
offre et une acceptation peuvent tre formules par la voie lectronique. Un contrat ne saurait se voir dnir tout effet juridique
ou caractre obligatoire sous prtexte quil a t conclu sous la
forme lectronique (art. 19.2). LElectronic Commerce and Information Act de 2000 prcise galement quelle date le document
lectronique est rput avoir t expdi par son auteur et avoir
t reu par son destinataire (art. 21.1 et 21.2).
janvier 2006

Un autre texte, dnomm Electronic Signatures Regulations, de

2002, adopt le 14 fvrier 2002 et entr en vigueur le 8 mars
2002 transpose vritablement la directive communautaire du
13 dcembre 1999. V. aussi le nouveau Electronic Commerce
(EC Directive) Regulations 2002, qui a transpos la directive
2000/31/CE sur le commerce lectronique.
562. On le voit, les diffrents pays tudis nont pas tous choisi
la mme voie en matire de lgislation sur la signature lectronique. Certains ont choisi une position attentiste, se refusant
assimiler ds aujourdhui signature manuscrite et signature lectronique (mme avance) tant que le procd na pas fait ses
preuves de fiabilit. Dautres, comme la France (infra, nos 564 et
s.), nhsitent pas faire cette assimilation.
3. Droit franais.
563. Le droit franais a connu une rforme denvergure par la
loi no 2000-230 du 13 mars 2000 et ses dcrets dapplication.
Cette rforme a fait entrer lcrit lectronique dans le code civil
et a reconnu cet crit valeur probatoire (V. infra, nos 564 et s.).
En revanche, le droit franais est jusque-l rest plus rserv
quant ladmission de lcrit lectronique ou dautres moyens
technologiques modernes dans les procdures juridictionnelles
(V. infra, nos 583 et s.).
A. La loi du 13 mars 2000 et ses dcrets dapplication.

564. En France, dans un premier temps, le Conseil National du

Crdit et du Titre a prconis une rforme du code civil tendant
introduire des rgles reconnaissant effet la signature lectronique (V. les rfrences du rapport cit en BIBLIOGRAPHIE
de cet Art. 4). Le Conseil souhaitait simplement que les messages lectroniques soient reconnus lgalement comme commencements de preuve par crit, ce qui supposait une modification des articles 1347 et 1348 du code civil. Le Conseil dtat
a, en 1998, lui aussi invit ladoption de textes dans ce mme
objectif (V. rapport cit). Le ministre de la Justice a alors fait
appel au GIP Droit et Justice afin que soit constitu un groupe
duniversitaires charg de formuler des propositions. Un texte a
t rdig par le groupe, texte qui est devenu un avant-projet de
loi "relatif ladaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies". Suite un examen par le Conseil dtat, qui donna
lieu divers amendements, le texte devint un important projet
de loi "portant adaptation du droit de la preuve aux technologies
de linformation et relatif la signature lectronique" ; le projet
fut prsent en Conseil des ministres le 1er septembre 1999 et
immdiatement dpos au Snat (Doc. Snat no 488). Ce projet a fait lobjet de dbats parlementaires compter de fvrier
2000 (sur un rsum du projet, V. JCP, d. E, 1999, p. 1410).
Il modifie en profondeur les rgles du code civil relatives la
preuve (notamment quant la notion de preuve crite), tout en
nabordant que la question probatoire et la signature des actes
juridiques, et non pas directement leur validit (sur le texte du
projet, V. J. HUET, prc., D. 2000, chron. 95). Le projet a t
dfinitivement adopt le 29 fvrier 2000 (V. JCP, d. E, 2000,
p. 385) et est devenu la loi no 2000-230 du 13 mars 2000. Ses
objectifs sont les suivants :
565. Redfinir la preuve littrale, cest--dire la preuve par crit.
Cette dfinition, qui ne concerne que lcrit exig ad probationem
et non pas ad solemnitatem, est dsormais contenue dans larticle 1316 nouveau du code civil, qui nonce que la preuve littrale ou par crit rsulte dune suite de lettres, de caractres, de
chiffres ou de tous autres signes ou symboles dots dune signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalits
de transmission . Ainsi, le message lectronique est reconnu
part entire comme preuve littrale, alors que les suggestions
du Conseil national du Crdit nallaient pas aussi loin. La loi

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
donne pour la premire fois une dfinition de la preuve littrale,
dfinition qui ntait pas utile dans le code Napolon de 1804,
tant il tait vident lpoque que la preuve littrale ne pouvait
tre quune preuve crite sur support papier. lavenir, la nature de lcrit ne dpendra pas de son support physique, ni des
modalits de son transfert en cas de communication distance.
Comme le notent certains auteurs (P.-Y. GAUTIER et X. LINANT
DE BELLEFONDS, De lcrit lectronique et des signatures qui
sy attachent, JCP, d. E, 2000 p. 1273), ce nest pas parce que
lcrit est dmatrialis, cest--dire que le texte nest plus inscrit
sur du papier, mais sur un cran, aprs sa transmission galement dmatrialise, quil perd pour autant sa qualit dcrit .
La loi franaise constate et entrine une "dmatrialisation du
rel".
566. Reconnatre de faon explicite la valeur juridique du document lectronique : larticle 1316-1 admet le document lectronique comme mode de preuve crite, au mme titre que lcrit
papier, mais avec des conditions de prcaution : il faut que les
moyens techniques utiliss assurent la bonne conservation du
message et puissent garantir lidentit de celui dont mane lcrit
(C. civ., art. 1316-1 : Lcrit sous forme lectronique est admis en preuve au mme titre que lcrit sur support papier, sous
rserve que puisse tre dment identifie la personne dont il
mane et quil soit tabli et conserv dans des conditions de
nature en garantir lintgrit ). Aujourdhui, il existe dores
et dj divers moyens de garantir la scurit des transactions
lectroniques, essentiellement par la cryptologie et la certification (pour des dtails, V. M. ESPAGNON, Lordre de paiement
mis sur Internet, RD bancaire et de bourse janv.-fvr. 1999,
p. 10 ; Lintroduction de la preuve lectronique dans le code civil, JCP 1999. I. 182, p. 2071 et s. ; V. aussi P. CATALA, article
prc., in Mlanges Cabrillac, p. 99, qui relve que la certification est gnratrice dun certain cot et met un tiers au courant
des transactions quil couvre de son autorit ; la cryptologie suppose lusage de cls convenues entre les interlocuteurs, mais le
systme est trop compliqu pour tre utilis dans toutes les petites transactions de la vie courante. P. CATALA considre que
vraisemblablement, le commerce lectronique comportera des
scurits tage, et que des millions doprations continueront
se faire dcouvert, cest--dire avec risque ; pour une critique de lassimilation du document lectronique un crit sur
support-papier, V. J. HUET, prc., D. 2000, chron. 97).
567. Larticle 1316-3 nouveau du code civil reconnat lcrit
lectronique constatant des droits et obligations et portant une
signature, une force probante gale celle dun acte sous seing
priv ayant un support papier (art. 1316-3 : Lcrit sur support
lectronique a la mme force probante que lcrit sur support
papier ). Cette assimilation un acte sous seing priv et donc,
indirectement, sil nest pas contest, un acte authentique, a
t critique par J. HUET (prc. D. 2000, chron. 97). Cet auteur regrette que la loi ne prvoie pas que le document lectronique puisse tre contest en apportant librement une preuve
contraire, ce qui et t plus raisonnable en raison des faibles
connaissances actuelles des conditions dans lesquelles seront
scurises et conserves les donnes numriques refltant les
oprations du commerce lectronique, et des ventualits de
fraudes en la matire. Aussi J. HUET propose-t-il dajouter un
alina 2 larticle 1316-1, qui noncerait que la preuve contraire
peut tre rapporte contre un crit lectronique sur le fondement
de prsomptions graves, prcises et concordantes. Afin dadmettre la recevabilit, comme mode de preuve, des actes authentiques tablis et conservs sur support lectronique, larticle
1317 du code civil dispose maintenant que lacte authentique
peut tre dress sur support lectronique sil est tabli et conserv dans des conditions fixes par dcret en Conseil dtat. La
directive europenne no 2000-31 du 8 juin 2000 (JOCE L 178 du
17 juill. 2000, p. 1, D. 2000. 333) va moins loin, car son article
Rp. pr. civ. Dalloz

1er, 5o, exclut les activits de notaire ou les professions quivalentes dans la mesure o elles comportent une participation
directe et spcifique lexercice de lautorit publique .
568. En outre, pour permettre lutilisation du document lectronique dans des hypothses o larticle 1326 du code civil
exige la formalit de la mention manuscrite pour la somme en
toutes lettres et en chiffres, la loi remplace la formule " de sa
main" par celle de "par lui-mme" (art. 1326 : Lacte juridique
par lequel une seule partie sengage envers une autre lui
payer une somme dargent ou lui livrer un bien fongible doit
tre constat dans un titre qui comporte la signature de celui
qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, crite de sa
main, de la somme ou de la quantit en toutes lettres et en
chiffres ). Cette disposition est comparer avec la directive
europenne du 13 dcembre 1999 sur les signatures lectroniques (D. 2000. 95) qui, dans son article 5.2, nonce que les
tats membres veillent ce que les signatures lectroniques
reposant sur un certificat agr dlivr par un prestataire de
service de certification qui satisfait aux exigences vises lannexe II : (a) aient la valeur juridique dune signature manuscrite,
(b) soient admissibles comme preuves en justice de la mme
faon que les signatures manuscrites . Cette directive devait
tre transpose en droit national dans les dix-huit mois suivant
son entre en vigueur. La loi franaise du 13 mars 2000 ralise
cette transposition.
569. Il convient de prciser que la reconnaissance de lcrit lectronique na sembl tre admise en France que dans les cas
o lcrit est requis titre probatoire, ce qui conduirait lexclusion de lcrit lectronique dans un nombre important de contrats
(contrats spciaux avec des consommateurs, prt intrt, mandat immobilier, etc.) pour lesquels la loi impose des formes solennelles ad validitatem. Ceci rsulte du fait que la loi franaise
no 2000-230 du 13 mars 2000, de faon critiquable, ne sest penche que sur la recevabilit de la preuve lectronique et non
sur la validit de lcrit lectronique en qualit dcrit dans les
contrats pour lesquels une forme solennelle est prescrite. La directive europenne du 8 juin 2000 relative au commerce lectronique obligeait toutefois la France admettre la validit de principe de lcrit lectronique au-del de ce que fait la loi franaise
du 13 mars 2000 (sur ce point, V. P.-Y. GAUTIER, Rvolution
Internet : le ddoublement de lcrit juridique, D. 2000, no 12,
p. V). Cest pourquoi la loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la
confiance dans la socit numrique a ajout au code civil deux
nouveaux articles : larticle 1108-1, qui nonce que lorsquun
crit est exig pour la validit dun acte juridique, il peut tre tabli et conserv sous forme lectronique dans les conditions prvues aux articles 1316-1 et 1316-4 et, lorsquun acte authentique
est requis, au second alina de larticle 1317 . Ce texte ajoute
que lorsque est requise une mention de la main mme de celui
qui soblige, ce dernier peut lapposer sous forme lectronique
si les conditions de cette apposition sont de nature garantir
quelle ne peut tre effectue que par lui-mme. Larticle 1108-2
carte lapplication de larticle 1108-1 dans deux hypothses : 1)
celle des actes sous seing priv relatifs au droit de la famille et
des successions ; 2) celle des actes sous seing priv relatifs
des srets personnelles ou relles, de nature civile ou commerciale, sauf sils sont passs par une personne pour les besoins
de la profession. Larticle 1108-1 nouveau du code civil affirme
donc la stricte quivalence des crits papier et lectronique ; les
crits lectroniques ad probationem et ad validitatem rpondent
une mme dfinition. Lcrit lectronique ncessite toutefois
que puisse tre identifie clairement la personne dont il mane ;
il doit en outre tre tabli et conserv dans des conditions de
nature en garantir lintgrit. La loi du 21 juin 2004 lve aussi
lobstacle lusage de lcrit lectronique dans les hypothses
o la loi requiert lapposition dune mention manuscrite (pour une
analyse du projet qui est devenu loi du 21 juin 2004, V. J. PASSA,

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janvier 2006

PREUVE
Les rgles gnrales du commerce lectronique et leur application dans les rapports avec les consommateurs, Petites affiches
6 fvr. 2004, no 27, p. 35, et plus spc. pp. 39 et s. ; V. aussi J. HUET, Encore une modification du code civil pour adapter
le droit des contrats llectronique, Loi LCEN no 2003-575 du
21 juin 2004, JCP 2004. I. 178 ; V. aussi lordonnance toute rcente no 2005-674 du 16 juin 2005 relative laccomplissement
de certaines formalits contractuelles par voie lectronique, JO
17 juin, D. 2005. 1840. Ce texte cre une section au code civil consacre lchange dinformations en cas de contrat sous
forme lectronique [art. 1369-1 et s.]).
570. Rgler les litiges en matire de preuves littrales : en cas
de conflit entre deux ou plusieurs preuves littrales, la loi dcide,
dans un article 1316-2 du code civil, quil appartiendra souverainement au juge de dterminer, au cas par cas, et en tenant
compte de toutes les circonstances de lespce, quelle preuve
littrale doit lemporter sur lautre ( lorsque la loi na pas fix
dautres principes, et dfaut de convention valable entre les
parties, le juge rgle les conflits de preuve littrale en dterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable quel quen
soit le support ). Cette solution parat raisonnable ds lors que
le lgislateur assimile compltement, sur le plan de la valeur probatoire, les crits classiques et le document lectronique. Il peut
en effet arriver que lcrit lectronique constitue une preuve plus
vraisemblable aux yeux des juges. Ces derniers auront donc
un rle actif jouer dans lapprciation de la force probante des
preuves littrales contradictoires qui peuvent leur tre prsentes.
571. Consacrer la validit des conventions relatives la preuve :
comme la jurisprudence franaise admet dores et dj la validit de conventions conclues en matire de preuve et drogeant
aux rgles suppltives du droit civil, la loi consacre cette jurisprudence et lancre dans larticle 1316-2 du code civil.
572. Enfin, dfinir ce quest la signature et ce quest plus spcifiquement la signature lectronique. Le droit franais ne dfinissant nullement ce quest une signature, le projet de loi proposait, dans larticle 1316-4, alina 1er du code civil, de procder une telle dfinition dans le respect des recommandations
de la CNUDCI (la Commission des Nations-Unies pour le droit
commercial international a adopt, en 1996, une loi type sur le
commerce lectronique qui reconnat ladmissibilit et la force
probante des messages de donnes et la validit des actes passs par ce moyen. Elle veut offrir un ensemble de normes sur
lesquelles se fonder pour reconnatre les effets juridiques des
signatures numriques avec laide ventuelle des autorits de
certification ; le texte de la CNUDCI, contrairement la nouvelle
loi franaise, distingue clairement et expressment entre signature lectronique simple et signature renforce). Larticle 1316-4,
alina 1er du code civil nonce aujourdhui que la signature ncessaire la perfection dun acte sous seing priv identifie celui
qui lappose. Elle manifeste le consentement des parties aux
obligations qui dcoulent de cet acte . La signature est donc
dfinie par ses objectifs : identifier son auteur, et traduire un accord, un consentement un engagement.
573. La signature lectronique est dfinie dans lalina 2 de ce
mme article 1316-4 du code civil : Lorsquelle est lectronique, elle [la signature] consiste en lusage dun procd fiable
didentification garantissant son lien avec lacte auquel elle sattache. La fiabilit de ce procd est prsume jusqu preuve
contraire, lorsque la signature lectronique est cre, lidentit
du signataire assure et lintgrit de lacte garantie, dans des
conditions fixes par dcret en Conseil dtat . L encore,
llment central est lobjectif de la signature : lidentification de
son auteur. Ces dispositions transposent les articles 2 et 5 de
janvier 2006

la directive europenne du 13 dcembre 1999, qui instituent un

double niveau de reconnaissance de la signature lectronique
(en distinguant la signature ordinaire de la signature avance,
qui rpond certaines exigences afin que sa fiabilit puisse tre
garantie). Le Conseil dtat franais, qui devait rdiger le dcret
dapplication de la loi no 2000-230 du 13 mars 2000, sest inspir des dtails de la directive europenne du 13 dcembre 1999
reconnaissant deux types de signature lectronique. Le projet
de dcret (V. http://www.legifrance.gouv.fr) dfinissait les critres
que les procds de signature devraient respecter pour bnficier de la prsomption de fiabilit prvue par larticle 1316-4 du
code civil. II est devenu le dcret no 2001-272 du 30 mars 2001
(D. 2001. 1221) pris pour lapplication de larticle 1316-4 du code
civil et relatif la signature lectronique. Dans son article 1er, il
dfinit un certain nombre de termes : signature lectronique,
par rfrence larticle 1316-4 du code civil ; signature lectronique scurise : cest celle qui satisfait trois exigences : tre
propre au signataire, tre cre par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrle exclusif, et garantir avec
lacte auquel elle sattache un lien tel que toute modification ultrieure de lacte soit dtectable. Sont galement dfinies les
expressions donnes de cration de signature lectronique ,
dispositif de cration de signature lectronique , dispositif scuris de cration de signature lectronique , donnes
de vrification de signature lectronique ainsi que dispositif
de vrification... , certificat lectronique et certificat lectronique qualifi ; enfin, les termes prestataire de services
de certification lectronique et qualification des prestataires
de services de certification lectronique . Larticle 2 du dcret
nonce que la fiabilit dun procd de signature lectronique
est prsume jusqu preuve contraire lorsque ce procd met
en oeuvre une signature lectronique scurise, tablie par un
dispositif scuris de cration de signature lectronique et que la
vrification de cette signature repose sur lutilisation dun certificat lectronique qualifi. Le dcret dfinit ce dernier comme dlivr par un prestataire de services de certification lectronique.
Dans larticle 6 du dcret, un certain nombre dexigences sont
poses pour que le certificat soit qualifi : mention de certificat
lectronique qualifi, identit du prestataire de services de certification, nom du signataire ou un pseudonyme, donnes de vrification de signature lectronique, indication du dbut et de la fin
de la priode de validit du certificat lectronique, code didentit du certificat, signature lectronique scurise du prestataire
de services de certification, ainsi que, le cas chant, les conditions dutilisation du certificat, par exemple le montant maximum
des transactions pour lequel il peut tre utilis (V. aussi le dcret
no 2002-535 du 18 avril 2002, JO 19 avr., et larrt du 31 mai
2002 relatif la reconnaissance de la qualification des prestataires de certification lectronique et laccrditation des organismes chargs de lvaluation, JO 8 juin 2002 ; sur le dcret du
18 avril 2002 en matire de certification des produits et systmes
permettant la ralisation des actes et signatures lectroniques,
V. A. PENNEAU, La certification des produits et systmes permettant la ralisation des actes et signatures lectroniques [
propos du dcret no 2002-535 du 18 avril 2002], D. 2002. 2065).
574. Le dcret de 2001 nonce galement (art. 3) les conditions
remplir pour quun dispositif de cration de signature lectronique soit considr comme scuris (les donnes de cration
de la signature ne doivent pas pouvoir tre tablies plus dune
fois et leur confidentialit doit tre assure ; elles ne doivent pas
pouvoir tre trouves par dduction et la signature doit tre protge contre toute falsification ; elles doivent tre protges de
faon satisfaisante par le signataire contre toute utilisation par
des tiers ; enfin, le dispositif doit nentraner aucune altration du
contenu de lacte signer et ne doit pas faire obstacle ce que
le signataire en ait une connaissance exacte avant de le signer).
Un dispositif scuris de cration de signature lectronique doit

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
tre certifi conforme aux exigences rglementaires, ou bien par
les services du Premier ministre chargs de la scurit des systmes dinformation, aprs valuation, ou bien par un organisme
dsign cet effet par un tat membre de la Communaut europenne (sur la question de la force de la prsomption lgale pose par lart. 1316-4 C. civ., V. Th. ABALLEA, Signature lectronique, quelle force pour la prsomption lgale ?, D. 2004. 2235).
575. Le contrle de la mise en oeuvre des procdures dvaluation et de certification est assur par un comit directeur de la
certification institu auprs du Premier ministre (art. 4 du dcret).
576. Larticle 6, II (a p) du dcret nonce toute une liste dexigences que doivent satisfaire les prestataires de services de
certification lectronique. Ils pourront en outre se faire accrditer afin quun organisme tiers atteste leur conformit des exigences particulires de qualit ; ils seront alors retenus comme
qualifis (Dcr. prc., art. 7). La qualification vaut prsomption
de conformit aux exigences de larticle 6, II ; elle est dlivre
par un organisme accrdit par une instance dsigne par arrt du ministre charg de lindustrie ; elle doit tre prcde dune
valuation ralise par un de ces mmes organismes.
577. Enfin, larticle 8 du dcret prcise quun certificat lectronique dlivr par un prestataire de services de certification lectronique tabli dans un tat nappartenant pas la Communaut
europenne a la mme valeur juridique que celui dlivr par un
prestataire tabli dans la Communaut, ds lors que le prestataire remplit les conditions de larticle 6, II et a t accrdit, ou
bien que le certificat lectronique a t garanti par une prestataire tabli dans la Communaut et remplissant les conditions de
larticle 6, II, ou enfin ds lors quun accord auquel est partie la
Communaut le prvoit.
578. La loi du 13 mars 2000, si elle a t globalement approuve comme signe dadaptation du droit aux techniques modernes, a quand mme fait lobjet de quelques critiques dauteurs
(V. not. Ph. NATAF et J. LIGHTBURN, prc., nos 15 et s.) qui ont
nanmoins admis son caractre ncessaire et moderne.
579. Ils ont notamment reproch au lgislateur de ne pas avoir
prvu de dispositions sur les aspects internationaux du commerce et de la signature lectronique (V. not. Th. HASSLER,
Preuve de lexistence dun contrat de Internet : brves observations propos dune proposition de loi, Petites affiches 21 sept.
1999, no 188, p. 6 et s.). Il aurait t souhaitable de prciser lapplication la preuve de rgles de conflits de lois. Toutefois, les
solutions existent bel et bien. Ce sera larticle 9 de la Convention
de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles qui
trouvera sappliquer. Ce texte dclare que lacte est valable en
la forme ds lors quune des lois en prsence (loi de la rsidence
de lune des parties ou loi choisie par elles) le considre comme
tel. Ces rgles relatives la validit de lacte devraient, par analogie, stendre la question de sa preuve (dans le mme sens,
P.-Y. GAUTIER et X. LINANT DE BELLEFONDS, prc., JCP, d.
E, 2000, p. 1274, no 2). La directive europenne du 8 juin 2000
sur le commerce lectronique reconnat dailleurs dores et dj
pleine validit au procd lectronique.
580. Ils ont galement regrett le silence de la loi propos de
la validit de lcrit lectronique en soi, et non pas des fins
probatoires. La loi du 13 mars 2000 nenvisageait lcrit lectronique que sous langle de la recevabilit de ce document en tant
que mode de preuve dun engagement. Il est vrai quil et t
bon de prciser la valeur intrinsque de lcrit lectronique dans
les hypothses o la loi exige la formalit de lcrit pour la validit mme de lacte. On pouvait nanmoins raisonnablement
imaginer que le lgislateur interviendrait afin de transposer la directive communautaire. Cela a t fait avec la loi no 2004-575
Rp. pr. civ. Dalloz

du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique

(prc. supra, no 550), qui a totalement assimil crit papier et
crit lectronique en matire dexigence de lcrit ad validitatem.
581. Des auteurs (Ph. NATAF et J. LIGHTBURN, prc., no 17)
ont galement critiqu quelques lacunes de la loi en matire
dadaptation des textes du code civil. Ainsi, en matire dengagement unilatral et notamment de cautionnement, larticle 1326
du code civil, qui exige une mention en chiffres et en lettres de
la somme ou de la quantit pour laquelle la personne sengage,
mention crite "de la main" de celui qui sengage, a t modifi et
prvoit dsormais que la mention doit tre porte "par lui-mme",
ce qui revient supprimer lexigence dune mention manuscrite,
et tolre ainsi lapposition par document lectronique ds lors
que lidentit de lauteur peut tre considre comme certaine.
En revanche, ces auteurs relvent que larticle 970 du code civil
par exemple, qui concerne le testament olographe na pas, lui,
fait lobjet dune adaptation destine admettre lavenir la rdaction dun testament olographe par document lectronique.
582. Enfin, il a parfois t reproch la loi de prciser des solutions qui ne ncessitaient pas une telle prcision du fait quelles
avaient t rsolues il y a dj quelques annes par les tribunaux
franais. Il en irait ainsi de la validit de principe des conventions
portant sur la preuve par exemple. Ce reproche semble tre le
moins justifi. En effet, on ne saurait comparer les deux moyens
de "rglementation" dune question juridique : la jurisprudence
est volatile ; elle peut donner lieu des revirements ou des
contrarits entre plusieurs chambres de la Cour de cassation
par exemple. Elle est donc moins stable en principe quun texte
de loi qui a le mrite de pouvoir tre connu de tous par sa publication au Journal officiel. Il ne sagit pas ici de nier la force "quasi
lgislative" de la jurisprudence dans nos tats de droit dans lesquels le Parlement adopte des lois aux noncs gnraux qui,
par voie de consquence, dlguent aux juges un pouvoir dapprciation de plus en plus important. Mais il parat utile qu
lavnement de techniques de communication nouvelles ayant
un impact considrable sur les actes juridiques et leur mode de
preuve, le lgislateur fasse des choix et affirme des solutions
claires et sres. Ceci conduit une scurit juridique et une
transparence accrues qui sont toujours souhaitables.
Sur une prise en compte globale de la socit numrique par le
droit franais, V. la loi rcente no 2004-575 du 21 juin 2004 pour
la confiance dans lconomie numrique (prc. supra, no 550).
B. Incitations du droit compar : lcrit lectronique dans
les procdures juridictionnelles.

583. Signature lectronique et dclaration dappel en droit franais. Pour un arrt appliquant le droit antrieur la loi du
13 mars 2000 et considrant comme non valable une dclaration dappel faite lectroniquement, V. Cass. 2e civ. 30 avr. 2003,
D. 2003. 2827, obs. C. Le Stanc (dans les procdures sans reprsentation obligatoire, la cour dappel est saisie par une dclaration dappel que la partie ou tout mandataire fait ou adresse
par pli recommand. Lacte qui ne comporte pas la signature de
son auteur ne vaut pas dclaration dappel. Aprs avoir constat que la dclaration dappel comportait la signature lectronique
du conseil de la socit, et relev, sans contradiction, quil existait un doute sur lidentification de la personne qui avait fait usage
de ce procd, une cour dappel retient exactement que, dans
le rgime antrieur la loi du 13 mars 2000, la validit du recours cette signature ne pouvait tre admise). Une telle solution nest plus envisageable aujourdhui dans lhypothse de larticle 1316-4 du code civil, puisque ce texte nonce que lorsque la
signature est lectronique, elle consiste en lusage dun procd
fiable didentification garantissant son lien avec lacte auquel elle
sattache. La fiabilit du procd est prsume jusqu preuve
contraire lorsque la signature lectronique est cre, lidentit du

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janvier 2006

PREUVE
signataire assure et lintgrit de lacte garantie (comp. en Italie
le dcret-loi no 123/2001 du 13 fvrier 2001 permettant la notification et le traitement par voie lectronique des documents des
procdures judiciaires. La rforme, qui a considrablement allg les procdures, a t rendue possible par lentre en vigueur
de la loi italienne sur la signature lectronique).
Dans le cadre de la procdure orale, le rapport annuel de la Cour
de cassation pour 2003 proposait dj quune rforme rglementaire intervienne afin que le juge, dans le ncessaire respect de
la contradiction, puisse prendre en compte, tant en demande
quen dfense ou mme en intervention, les crits des parties,
selon les diffrentes modalits induites par les volutions sociologiques et les technologies contemporaines (lettres missives,
tlex, tlcopies, courriers lectroniques...) (V. Procdures,
juin 2004, p. 3, no 2). Rcemment, un arrt du 27 mai 2005 a
prvu une exprimentation de lintroduction et de la communication des requtes et mmoires et de la notification des dcisions
par voie lectronique devant le Conseil dtat (JO 31 mai). Les
avocats aux conseils peuvent introduire devant le Conseil dtat
des pourvois en cassation dans les affaires relevant du contentieux fiscal dassiette au moyen dune procdure lectronique.
Alors, les requtes sont communiques, les mmoires et pices
adresss la section contentieux et communiqus par elle aux
parties sous cette mme forme lectronique. Il en va de mme
de la notification des dcisions juridictionnelles ladministration, sous rserve de son accord exprs. Le Conseil dtat met
la disposition des avocats aux conseils et de lAdministration
un site internet leur permettant denvoyer et de recevoir tous les
documents mentionns plus haut. Tout avocat aux conseils souhaitant participer cette exprimentation demande au Conseil
dtat un identifiant et un mot de passe qui permettent dauthentifier et denvoyer tous documents la section contentieux du
Conseil dtat et de consulter tous documents transmis par elle.
Le 4 mai 2005, le Garde des Sceaux a en outre prsent un
projet de dcret gnralisant les connexions lectroniques scurises entre les avocats et les tribunaux. Le Conseil national des
barreaux a sign avec la chancellerie une convention-cadre sur
la communication technique des pices ; dj exprimente
Paris et Grenoble, une telle communication devrait stendre
tous les tribunaux dici 2009. Les dix plus grosses juridictions de
France seront quipes dans quelques mois. Les connexions
scurises pourront tre utilises durant toute la phase de
mise en tat. Sur ces projets, V. http://www.cnb.avocat.fr et
http://www.justice. gouv.fr.
584. Le droit anglais. Les nouvelles Civil Procedure Rules de
1998 prvoient que lorsque les textes exigent une signature sur
un document communiquer ou adresser au tribunal, la reproduction dune signature par ordinateur ou par dautres techniques mcaniques est suffisante (CPR 5.3 : Where any of
these Rules or any practice direction requires a document to be
signed, that requirement shall be satisfied if the signature is printed by computer or other mechanical means ). Ceci signifie que
lcrit lectronique peut tre utilis dans les rapports avec le tribunal.
585. Le droit allemand. Vers une modernisation de la justice
civile grce aux nouvelles technologies. BIBLIOGRAPHIE :
V. SAUERWEIN, Die Anwendung moderner Kommunikationstechnologie im nationalen und internationalen Zivilverfahrensrecht, 2002 ; A. STADLER, Der Zivilprozess und neue Formen
der Informationstechnik, ZZP 111 (2002), 413.
Le droit allemand a rcemment rform le code de procdure
civile (ZPO) afin de tenir compte des nouvelles technologies et
de permettre leur utilisation dans le procs civil. Ainsi, le nouveau 130 a ZPO, relatif aux documents lectroniques et intgr dans le code par une loi du 13 juillet 2001 (BGBl. 2001.
janvier 2006

I. 1542), nonce que lorsque la loi exige la forme crite pour les
mmoires des parties, les demandes, requtes, dclarations, tmoignages, expertises, etc., le document lectronique doit tre
assimil la forme crite lorsquil est apte tre trait par le tribunal. Celui qui adresse le document lectronique doit y apposer une signature lectronique qualifie au sens de la loi sur
la signature lectronique (Signaturgesetz). On le voit, la loi allemande ne se contente pas dun crit lectronique simple ; afin de
garantir lauthenticit de la signature, elle exige que celle-ci soit
qualifiziert . Lenvoi de documents au tribunal par la voie lectronique (par exemple une dclaration dappel) permet lavocat
dutiliser au mieux tout le dlai de recours ; mais la jurisprudence
exige quil vrifie si la technique utilise a bien permis une rception de lacte dans les dlais, et quen cas de panne, lavocat sefforce de respecter les dlais lgaux en usant dun autre moyen
pour dposer le recours (pour le fax, V. C. fd. Justice [BGH],
9e civ. 12 mars 2002, MDR 2002. 712). De faon gnrale, lorsquune signature lectronique qualifie a t mise, le 292a
ZPO prvoit que lapparence dauthenticit de la dclaration de
volont ne peut tre remise en cause que par des lments laissant natre des doutes srieux sur le fait que la dclaration a t
mise avec la volont du possesseur de la cl informatique. Cela
signifie quil existe une preuve prima facie en faveur de lauthenticit de la signature, mais que cette prsomption est simple et
peut tre renverse par des lments crant un doute srieux.
Lalina 2 du 130a dispose que le gouvernement fdral et les
gouvernements des Lnder dcident par ordonnance, pour leur
domaine territorial de comptence, la date laquelle des documents lectroniques pourront tre adresss aux tribunaux ainsi
que la forme adquate pour que le tribunal puisse utiliser ces documents. Lautorisation dutiliser des documents lectroniques
peut tre limite certaines procdures ou certaines juridictions. Pour un projet-pilote auprs de la Cour fdrale de Justice,
homologue de la Cour de cassation, qui permet aux avocats, depuis novembre 2001, de lui adresser leurs conclusions par voie
lectronique, voir le site internet de la Cour (www.bundesgerichtshof.de/presse/elek_rechtsverkehr/kurzbeschreibung.php). Les
arrts de la Cour sont galement adresss aux parties qui en
font la demande, une adresse e-mail code.
Enfin, lalina 3 prcise quand un document lectronique est rput remis son destinataire : cest le moment auquel linstallation informatique du tribunal a enregistr la rception.
Le 371, alina 1er in fine ZPO prcise que lorsque la preuve
porte sur un document lectronique, elle est rapporte par la
production ou la transmission dudit document.
Lide du droit allemand est de permettre au plus vite un
change par courrier lectronique entre avocats, parties et
juridiction. Dores et dj, des projets-pilotes ont t lancs,
par exemple devant le tribunal cantonal (Amtsgericht) de Olpe
pour les procdures de divorce (V. sur cette actualit MDR
2003, Heft 27, p. R 9) ; depuis le 1er juillet 2003, six cabinets
davocats ont accept daccomplir des procdures simples de
divorce par la voie lectronique. Les rsultats semblent tout
fait satisfaisants (en ce sens, A. STADLER, prc., p. 423).
Une telle technique ne peut toutefois pas encore tre tendue
toutes les juridictions et tous les contentieux, car les tribunaux
ne disposent pas encore tous de linstallation requise, et il en
va de mme pour certains cabinets davocats, qui ne possdent
pas tous un mcanisme de signature qualifie .
586. Notification par la voie lectronique ?. En outre, la rforme du 25 juin 2001 du droit des notifications et significations
(Zustellungsreformgesetz), qui est entre en vigueur le 1er juillet
2001 en Allemagne, a modifi le 175 du code de procdure
civile (ZPO), qui prvoit dsormais expressment dans ses alinas 2 et 3 que la notification peut avoir lieu par tlcopie ou
par voie lectronique, lorsquelle a pour destinataire un avocat,
un notaire, un huissier de justice, un conseiller fiscal ou toute

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
autre personne qui, du fait de sa profession, peut tre considre comme particulirement fiable. La notification par voie lectronique dautres participants la procdure ne peut avoir lieu
quavec leur consentement pralable.
587. Adoption rcente dune loi sur les moyens de communication dans la justice (Justizkommunikationsgesetz) du 22 mars
2005. LAllemagne a rcemment adopt une loi du 22 mars
2005 relative la communication lectronique dans le domaine
de la justice (V. Ch. BERGER, Beweisfhrung mit elektronischen
Dokumenten, NJW 2005. 1016 ; W. VIEFHUES, Das Gesetz
ber die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in
der Justiz, NJW 2005. 1990 ; sur le projet de loi, V. Th. KRGER
et M. BTTER, prc., MDR 2003. 181 ; S. FISCHER-DISKAU,
prc., MDR 2003. 701). Cette loi est entre en vigueur le 1er avril
2005. Tous les ordres de juridiction sont concerns par cette rforme, qui instaure des procdures de traitement informatique
des affaires. Sont ainsi concernes les procdures devant les
juridictions administratives, financires, sociales, pnales, les juridictions du travail et les juridictions civiles. Lobjectif de la loi
du 22 mars 2005 est dassurer un traitement informatique global
de laffaire au sein du tribunal. Si un document lectronique ne
peut tre trait par le tribunal, ce dernier doit en aviser lexpditeur ( 130a al. 1er ZPO, code allemand de procdure civile).
Le document lectronique est considr comme reu par le tribunal lorsque linstallation technique du tribunal la enregistr et
lorsquil est apte tre trait par la juridiction ( 130a al. 3 ZPO).
Dans tous les cas o le code allemand de procdure civile requiert une signature manuscrite, cette forme suppose sur un document lectronique lapposition du nom de lauteur de lacte et

de sa signature lectronique qualifie ( 130b). La rforme

permet aussi la notification publique (ffentliche Zustellung) par
acte lectronique ( 186a al. 2 ZPO), et ce ou bien en supplment de la notification papier, ou bien titre exclusif lorsque le
tribunal car cest en Allemagne souvent le greffe du tribunal
lui-mme qui procde aux notifications dispose dun terminal
internet dinformation accessible au public. Le 298a ZPO autorise dsormais expressment la tenue du dossier de procdure
par voie lectronique ; les documents papier prsents au tribunal sont alors convertis par ce dernier en documents lectroniques par procd de scannage. Si une partie ne peut communiquer par voie lectronique, le tribunal dlivre des copies des
actes lectroniques. La force probante des documents lectroniques est galement envisage par le 371a ZPO, en vertu duquel de tels documents, ds lors quils sont revtus dune signature lectronique scurise ( qualifiziert ) ont la mme force
quun acte sous seing priv, mais leur apparence de sincrit
pourra tre remise en cause (uniquement toutefois si des faits
font natre des doutes srieux quant au fait que la dclaration a
bien t formule par le titulaire de la cl de signature).
588. En Espagne et au Portugal. Le nouveau code de procdure civile espagnol entr en vigueur en janvier 2001 prvoit
que les moyens lectroniques de communication doivent dsormais tre mis sur un pied dgalit avec les moyens classiques
de transmission (postes, tlgramme...) (V. art. 160 et 162 LEC).
Au Portugal, la loi va mme encore plus loin puisquelle impose,
depuis 2003, que les conclusions sur voie de recours soient
transmises la juridiction comptente par voie lectronique
(art. 150, al. 1er, art. 152, al. 6 CPC).

CHAPITRE 2
Le juge et le tmoignage.
BIBLIOGRAPHIE : Y. ALHAEL-ESNAULT, Les attestations
dans le procs civil, Revue jud. Ouest 1977. 2. 1. L. BRAUD, Du tmoignage Charybde lattestation Scylla, Gaz.
Pal. 1975. 567. U. FOERSTE, Parteiische Zeugen im Zivilprozess, NJW 2001, p. 321. M. EINMAHL, Zeugenirrtum und
Beweismass im Zivilprozess, NJW 2001, p. 470. M. LEROY,
Le contrle de laptitude au tmoignage, D. 1969. 175. M. OLIVIER, in Rp. Pr. civ., Vo Enqutes, tmoins, attestations (dclarations des tiers).
589. De nombreux auteurs constatent le manque de fiabilit
de nombre de tmoignages (V. par ex., pour lAllemagne,
M. EINMAHL, Zeugenirrtum und Beweismass im Zivilprozess,
NJW 2001, p. 470 ; BENDER et NACK, Tatsachenfeststellung
vor Gericht, 2e d. 1995, Vorwort, p. VI : ces auteurs indiquent
quenviron 50 % des tmoignages seulement seraient fiables ;
V. aussi U. FOERSTE, Parteiische Zeugen im Zivilprozess,
NJW 2001, p. 321, qui dcrit le tmoignage comme le mode de
preuve le plus faible en raison de la mmoire slective et
limite du tmoin ; pour une tude chiffre, V. BRKE, Richterliche Alltagstheorien im Bereich des Zivilrechts, 1984, p. 7,
11 et 168, qui a ralis une tude concrte de terrain sur 7759
procdures en 1971 et qui a constat que dans les procdures
dans lesquelles la partie ayant la charge de la preuve avait pu
prsenter un tmoin au soutien de ses allgations, ce tmoin
avait t cru par le tribunal dans 96 % des cas, pourcentage
jug inquitant par grand nombre de praticiens allemands de la
justice). En droit allemand, la rgle est en effet que le tmoin
doit tre considr comme digne de foi (glaubwrdig) sauf si
des lments importants plaident en sens contraire, lments
qui doivent tre mentionns dans la motivation de la dcision
juridictionnelle.
Rp. pr. civ. Dalloz

Des auteurs franais ont galement exprim leurs doutes sur la

fiabilit de ce mode de preuve quest le tmoignage (V. par ex.
M. GROS, La dmonstration, la preuve et la prsomption en matire juridictionnelle, Petites affiches 5 nov. 2003, no 221, p. 5 :
les avatars de la preuve testimoniale, par dfinition subjective
et sans certitude ). MONTAIGNE voquait dj indirectement
les limites de la parole humaine en relevant que la parole appartient pour moiti celui qui la prononce et pour moiti celui
qui lcoute ; V. aussi Rp. civ., Vo Preuve, no 626, qui souligne que le tmoignage est trs infrieur la preuve littrale pour
deux raisons : dabord, par lexistence de risques de tmoignage
mensonger, ensuite par la nature mme de la preuve testimoniale, qui a un caractre subjectif , le contenu du tmoignage
dpendant troitement des qualits personnelles du tmoin,
de son sens de lobservation, de sa mmoire, de ses capacits
intellectuelles ). Aussi, aprs ladage de lAncien droit selon
lequel tmoins passent lettres (qui attachait une force probatoire plus grande aux dclarations des tmoins quau contenu dun crit), rgne aujourdhui la rgle inverse, qui consiste
donner plus de crdit un crit quaux propos dun tmoin. Cest
pourquoi, comme nous le verrons, le juge garde entire libert
de croire ou de ne pas croire le tmoin, ds lors quil ne dnature
pas ses propos.
590. Et pourtant, le tmoignage est souvent utilis en justice,
quil prenne la forme dune audition du tmoin la barre du tribunal (procdure dite denqute) ou dune attestation crite dlivre par lui. Le recours des tiers pour conforter la thse dun
plaideur a toujours t pratiqu. Initialement, seule existait lenqute (audition du tmoin). Aujourdhui, les procdures ont t
simplifies et diversifies.
Larticle 199 du nouveau code de procdure civile nonce que
lorsque la preuve testimoniale est admissible, le juge peut re-

- 148 -

janvier 2006

PREUVE
cevoir des tiers les dclarations de nature lclairer sur les faits
litigieux dont ils ont personnellement connaissance. Ces dclarations sont faites par attestations ou recueillies par voie denqute selon quelles sont crites ou orales . Le nouveau code
de procdure civile distingue donc deux formes de tmoignage :
celui qui sera dlivr oralement au cours dune procdure dite
denqute, et celui qui sera par crit dans une attestation. Les
articles 200 203 traitent des attestations, tandis que lenqute
est envisage et rglemente dans les articles 204 231, qui
distinguent entre enqute ordinaire et enqute sur-le-champ.
Aprs avoir abord les questions gnrales relatives au tmoignage (V. infra, nos 591 et s.), il conviendra denvisager la procdure denqute (V. infra, nos 610 et s.) puis les attestations (V.
infra, nos 627 et s.).

SECTION 1re
Questions gnrales relatives aux tmoignages.
591. Le tmoignage nest nullement dfini directement dans la
loi. Il peut tre considr comme une dclaration manant dune
personne relatant ce quelle a personnellement vu ou entendu
(V. en ce sens larticle 199 du nouveau code de procdure civile, qui fait rfrence aux faits litigieux dont les tmoins ont
personnellement connaissance ). Est-il ds lors possible dadmettre un tmoignage indirect, cest--dire la relation, par une
personne, de ce quune autre personne, dtermine, a dit en sa
prsence ? Il est arriv la Cour de cassation de considrer
quun tel rcit pouvait tre retenu, ds lors que lon connat la
source des affirmations, cest--dire lidentit de la personne qui
a tenu les propos relats par le tmoin (Cass. 1re civ. 27 fvr.
1979, JCP 1979. IV. 161 ; Cass. civ. 23 oct. 1950, Gaz. Pal.
1950. 2. 424 ; 2e civ. 10 juill. 1973, Bull. civ. II, no 228). Mais la
lecture de ces dcisions permet de sinterroger sur la question
de savoir si le tmoignage indirect est accept en qualit de tmoignage ou de simple prsomption. Il semble bien que toute la
partie du tmoignage qui ne fait que rapporter des dires de tiers
ne puisse tre analyse que comme une prsomption ou indice.
En revanche, la preuve par ou-dire ou par commune renomme
, qui consiste en des dclarations dune personne rapportant
ce quelle a ou-dire de faon anonyme et non ce qui est
sa connaissance personnelle (en ce sens, H. ROLAND et
L. BOYER, Introduction au droit, 2002, Litec, no 1779, qui
notent propos de ce type de preuve que rvlant seulement
lopinion publique quant aux faits litigieux, elle manque de
pertinence et, surtout, elle risque daccrditer des cancans
ou des commrages ), ne saurait tre admise, car elle est
invrifiable. Toutefois, il arrive que la loi, titre exceptionnel
et essentiellement comme sanction, la permette (il en va ainsi
du cas o le tuteur na pas procd linventaire des biens du
mineur dans les dlais ; le pupille peut alors rapporter la preuve
de la valeur et de la consistance de ses biens par tous moyens,
et notamment par commune renomme, V. C. civ., art. 451).
592. Plusieurs questions gnrales relatives au tmoignage
doivent tre abordes : tout dabord celle de la qualit pour
tmoigner (V. infra, nos 593 et s.), ensuite celle de la force
probante du tmoignage (V. infra, nos 602 et s.).
ART. 1er. LE

TMOIGNAGE MANE DUN TIERS AYANT

QUALIT POUR TMOIGNER.

593. Le droit franais exige que le tmoin soit un tiers linstance civile engage. Il impose aussi que le tmoin nentre pas
dans certaines catgories de personnes considres comme inaptes au tmoignage (V. infra, nos 594 et s.). Si cette seconde
exigence ne parat pas contraire au droit europen tel quissu de
la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme,
janvier 2006

on peut se demander si linterdiction faite une partie de tmoigner dans sa propre cause constitue ou non une violation de la
Convention europenne des droits de lhomme (V. infra, nos 598
et s.).
1er. La position franaise.
594. Qualits requises du tmoin. Si a priori toute personne
peut tre entendue comme tmoin ds lors quelle a la qualit
de tiers au litige (sur cette condition, V. infra, no 597), sans distinction de sexe ou de nationalit (V. NCPC, art. 205 : chacun
peut tre entendu comme tmoin ), certaines personnes sont
nanmoins cartes du droit de tmoigner. Il sagit, selon larticle 205, des personnes qui sont frappes dune incapacit de
tmoigner en justice .
595. La question de laudition des enfants mineurs. Font en
principe partie des personnes concernes par larticle 205 les
enfants mineurs (qui peuvent toutefois tre entendus titre de
simple renseignement et sans prestation de serment). Toutefois,
depuis la loi du 8 janvier 1993 qui a intgr en droit franais un
certain nombre dexigences de la Convention internationale relative aux droits de lenfants (Convention de New York du 26 janvier 1990, dont larticle 12 reconnat lenfant le droit dexprimer
son opinion sur les questions le concernant), lenfant se voit reconnatre le droit dtre entendu en justice. Aux termes de larticle 388-1 du code civil, dans toute procdure le concernant,
le mineur capable de discernement peut, sans prjudice des dispositions prvoyant son intervention ou son consentement, tre
entendu par le juge ou la personne dsigne par le juge cet
effet . Laudition demande par le mineur ne peut tre carte que par une dcision spcialement motive (al. 2) ; le fait
dtre entendu ne confre pas au mineur la qualit de partie la
procdure (al. 3. Cette formulation est toutefois curieuse, car si
sont en cause dans le procs des droits de lenfant, celui-ci est
ncessairement partie, tout en tant juridiquement incapable, ce
qui exigerait en principe sa reprsentation en justice, V. L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire priv, 4e d., 2004, no 777,
qui relvent quil vaudrait mieux dire que laudition du mineur ne
lui confre pas la capacit juridique dont il est en principe priv
en raison de son ge). Le mineur peut tre entendu seul ou avec
un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix napparat
pas conforme lintrt du mineur, le juge peut dsigner une
autre personne. Laudition de lenfant en justice est toutefois,
comme le texte de larticle 388-1 du code civil lindique, limite
lenfant capable de discernement . Les articles 338-1 et suivants du nouveau code de procdure civile rglent la procdure
de laudition du mineur : ce dernier prsente sa demande daudition au juge sans forme spciale, en tout tat de la procdure
(art. 338-2). La dcision par laquelle le juge statue sur laudition
du mineur est insusceptible de recours (art. 338-3). Si le juge dcide dentendre le mineur, ce dernier reoit une convocation par
lettre recommande avec demande davis de rception, double
dune lettre simple. Dans ces courriers, le mineur est inform de
son droit de se prsenter seul, avec un avocat ou avec une autre
personne de son choix (art. 338-5). Les dfenseurs des parties
linstance sont galement informs de la dcision autorisant laudition du mineur et de la date de cette audition. Suivant les circonstances, laudition peut avoir lieu sur-le-champ lorsque sont
prsentes toutes les parties et le mineur, ou bien ultrieurement
(art. 338-6). Si la juridiction comptente statue collgialement,
laudition peut avoir lieu, ou bien devant la formation collgiale,
ou bien devant lun de ses membres (art. 338-9).
La question se pose de la nature de laudition de lenfant mineur : elle est incertaine (dans le mme sens, L. CADIET et
E. JEULAND, Droit judiciaire priv, no 778) du fait que le nouveau
code de procdure civile ne la classe pas expressment dans les
mesures dinstruction, mais dans les articles 338-1 338-9, qui

- 149 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
font partie du livre 1er du code (Dispositions communes toutes
les juridictions) et sont inclus dans un nouveau titre 9 bis intitul
Laudition de lenfant en justice, qui est plac entre un titre relatif lintervention et un titre concernant abstention, rcusation
et renvoi. Des auteurs proposent une solution mixte qui parat
convaincante : assimiler cette audition la comparution personnelle lorsque le procs est relatif des droits de lenfant, une
enqute dans les autres cas (par ex., lorsque lenfant, en tant
que tiers, est entendu dans le contentieux de lautorit parentale, V. en ce sens, L. CADIET et E. JEULAND, op. cit., no 778).
596. Autres personnes. Les personnes qui ont t condamnes une peine emportant interdiction des droits civiques, civils
et de famille (C. pn., art. 131-26) ne peuvent non plus tmoigner. Ces dernires personnes peuvent galement tre entendues par le juge titre de simple information.
En outre, des rgles spcifiques sont nonces, qui concernent
les enfants dans la procdure en divorce de leurs parents :
les enfants ne peuvent tre entendus en qualit de tmoins
(V. NCPC, art. 205, al. 2 in fine : toutefois, les descendants
ne peuvent jamais tre entendus sur les griefs invoqus par les
poux lappui dune demande en divorce ou en sparation
de corps ; V. aussi en ce sens larticle 259 du code civil tel
que modifi par la loi de rforme du divorce no 2004-439 du
26 mai 2004). titre dillustration, on peut citer certains arrts
(Cass. 2e civ. 19 janv. et 24 fvr. 1983, Gaz. Pal. 1983, panor.
185, obs. M. Grimaldi ; 2e civ. 23 janv. 2003, Bull. civ. II,
no 11, JCP 2003. I. 128, no 3, obs. L. Cadiet). Ainsi, il a t
jug que linterdiction de tmoigner stend aux enfants de lun
des poux seulement (Cass. 2e civ. 5 fvr. 1986, Bull. civ. II,
no 9, JCP 1986. IV. 101). Il a mme t jug que linterdiction
sapplique galement au tmoin qui rapporte les dclarations
des descendants frapps de lincapacit de tmoigner (Cass.
2e civ. 23 mars 1977, Bull. civ. II, no 93) et aux conjoints de
ces derniers (Cass. 2e civ. 18 nov. 1987, Bull. civ. II, no 230 ;
30 sept. 1989, Bull. civ. II, no 250 ; V. aussi Cass. 2e civ.
30 sept. 1998, Bull. civ. II, no 250). Il en va de mme en ce qui
concerne les concubins des enfants (Cass. 2e civ. 10 mai 2001,
Bull. civ. II, no 94, D. 2002, somm. 611, obs. J.-J. Lemouland,
JCP 2001. I. 362, no 20, obs. L. Cadiet).
Si tmoigner peut tre conu comme un droit, cest galement
un devoir que toute personne requise doit accomplir. Le nouveau code de procdure civile prvoit des sanctions dans le cas
o un tmoin rgulirement convoqu serait dfaillant. Ainsi larticle 207 du nouveau code de procdure civile prvoit que les
tmoins dfaillants peuvent tre cits leurs frais si leur audition
est juge ncessaire ; cela signifie que les frais de la seconde
citation peuvent tre imposs au tmoin. En outre, tout comme
ceux qui, sans motif lgitime, refusent de dposer ou de prter
serment, ils peuvent tre condamns une amende civile pouvant aller de 15 1 500 . Ces sanctions ne peuvent tre appliques lencontre dun tmoin qui invoque un intrt lgitime
(par ex., le secret professionnel pour un mdecin). De mme,
les parents en ligne directe dune partie ou son conjoint (mme
divorc) disposent dun droit discrtionnaire de refuser de tmoigner.

597. Faut-il imprativement tre tiers au litige pour pouvoir tmoigner ? . La question peut paratre saugrenue. Elle lest
moins si on la resitue dans un contexte europen qui sera voqu infra, no 598. Larticle 199 du nouveau code de procdure civile fait clairement rfrence aux tiers. En droit franais, ne peut
donc tre tmoin que celui qui na pas la qualit de partie au litige
dans lequel le tmoignage va tre produit (V. en ce sens, Cass.
1re civ. 12 oct. 1959, Bull. civ. I, no 401 ; V. aussi a contrario et
pour labsence dincidence dune mise en cause postrieure la
Rp. pr. civ. Dalloz

rdaction de lattestation du tiers, Cass. 2e civ. 11 janv. 1995,

Bull. civ. II, no 13, D. 1995, IR 29 : statuant sur une action en bornage, le juge ne peut carter lattestation du propritaire dune
parcelle voisine, produite leur profit par les dfendeurs, en retenant quil tait partie au procs en cours, alors quau moment
de ltablissement de lattestation, ce propritaire, qui ntait en
litige avec aucune des parties, tait un tiers nayant pas encore
t mis en cause). Toutefois, un arrt a admis que, malgr la
rgle selon laquelle on ne peut tre tmoin en sa propre cause,
le tmoignage indirect rapportant les dclarations dune des parties linstance est recevable (Cass. 2e civ. 16 juill. 1962, Bull.
civ. II, no 593 ; V. aussi Cass. 2e civ. 12 mai 1971, JCP 1972.
II. 17069, note J. Vidal : la valeur de ce tmoignage est bien entendu soumise lapprciation du juge). Limiter le tmoignage
aux tiers est logique, et le nouveau code de procdure civile ne
fait pas pour autant fi de la parole des parties, puisquil connat
et rglemente la comparution personnelle, qui est laudition des
parties ou de lune delles par le juge. Des dclarations des parties lors de leur comparution en personne, de leur absence ou de
leur refus de rpondre aux questions poses, le juge peut tirer
toute consquence (NCPC, art. 198), et notamment en dduire
lexistence dun commencement de preuve par crit ou mme
dun aveu (V. infra, no 668). Il ne semble donc pas y avoir ncessit, en droit franais, admettre quune partie tmoigne dans
sa propre affaire, sauf relever que la comparution personnelle
est ordonne par le juge ou doffice, ou la demande des parties ou de lune delles, et que dans ce dernier cas, le juge nest
pas tenu de faire droit la demande, ds lors quil ne juge pas
la comparution utile ou quil sestime suffisamment clair par
les autres lments probatoires. Sur des arrts nonant que le
juge est libre dordonner ou non la comparution, V. infra, no 666.
Un arrt de la Cour europenne des droits de lhomme de 1993
a toutefois conduit la doctrine franaise (mais galement trangre) sinterroger sur la ncessit ou non dadmettre en procdure civile quune partie puisse tre entendue en qualit de
tmoin dans sa propre affaire.

2. La jurisprudence europenne.
598. Larrt Dombo Beheer c/ Pays-Bas du 27 octobre 1993.
Cet arrt (Srie A no 274) constate une atteinte lgalit des
armes dans le procs civil ds lors que le directeur dune agence
bancaire peut tmoigner dans un procs opposant la banque
une socit cliente, alors que le prsident, reprsentant lgal de
la socit, ne le pouvait pas, car il tait partie au procs en tant
que reprsentant de la socit. En lespce, un accord avait t
pass, dans le bureau du directeur de lagence bancaire, entre
ce dernier et le dirigeant dune socit. Suite un litige, le directeur de lagence bancaire, simple salari et non reprsentant lgal de la banque, avait pu tre entendu en qualit de tmoin dans
laffaire, alors que le dirigeant de la socit, galement reprsentant lgal de celle-ci en justice, navait pu tre entendu en raison
de sa qualit de partie la procdure civile, le droit nerlandais
interdisant lpoque, tout comme le droit franais, laudition,
comme tmoin, dune partie linstance civile. La Cour europenne des droits de lhomme avait jug quen lespce, le refus
de tmoigner oppos au reprsentant lgal de la socit par la
juridiction civile nerlandaise, avait cr une ingalit entre les
parties, ce qui conduisait une violation de larticle 6, 1er de
la Convention europenne des droits de lhomme. La Cour avait
en effet considr que le juge civil aurait d entendre les deux
protagonistes qui taient prsents lors de la conclusion de laccord litigieux, et ne pas se contenter den entendre un comme
tmoin au motif quil tait tiers la procdure tout en refusant
dentendre lautre, partie linstance. Une loi nerlandaise a depuis lors modifi le droit de la preuve en matire civile, et larticle
190 du code de procdure civile nerlandais autorise dsormais

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janvier 2006

PREUVE
les parties tmoigner dans leur propre cause.

Cet arrt europen signifie-t-il que le droit franais va devoir modifier les rgles en matire de tmoignage et admettre le tmoignage dune partie ? Il ne semble pas. En effet, le nouveau code
de procdure civile connat galement linstrument de la comparution personnelle, rserv aux parties, et que le juge peut ordonner doffice ou la demande des parties ou de lune delles.
Ce qui importe la Cour europenne, cest le respect de lgalit des armes entre les parties, quel que soit linstrument juridique (tmoignage ou comparution personnelle) utilis pour raliser cette galit. Il faut donc considrer que dans une situation
de fait telle que celle qui tait ralise dans larrt Dombo Beheer, le juge civil franais, pour permettre une vritable galit
des armes entre les plaideurs, aurait pu et mme d ordonner la
comparution personnelle du reprsentant lgal de la socit. Cela signifie donc quil nest pas indispensable dexiger des droits
nationaux quils consacrent le tmoignage des parties, ce qui
semble peu logique et pas forcment un moyen probatoire trs
crdible. Il faudrait en revanche que le juge franais, dans une
telle hypothse, fasse droit la demande de comparution personnelle manant du reprsentant lgal de la socit ou mme,
si la demande ntait pas formule, ordonne doffice cette comparution. Il ne disposerait alors pas du pouvoir souverain dapprciation que la Cour de cassation a pu lui reconnatre pour
ordonner ou refuser dordonner la comparution (pour la jurisprudence selon laquelle le tribunal est entirement libre daccepter
ou de rejeter la demande, car les juges dcident dans le cadre
de leur pouvoir souverain dapprciation de lutilit de la mesure
dinstruction, V. Cass. 3e civ. 2 fvr. 1979, D. 1970. 265 ; Cass.
1re civ. 19 juill. 1978, Bull. civ. I, no 278, tel point dailleurs
que le juge nest pas oblig de motiver une dcision de refus
dordonner la comparution personnelle : Cass. 1re civ. 28 oct.
1975, Bull. civ. I, no 296). Ceci ne vaudrait bien videmment que
dans les rares hypothses o laudition dune personne comme
tiers nuirait lgalit des armes entre les parties au procs civil.
Dans une telle hypothse, on pourrait mme imaginer que si la
juridiction civile nordonne pas la comparution personnelle de la
partie qui, de ce fait, est victime dune ingalit procdurale, la
Cour de cassation pourrait censurer pour violation de larticle 6,
1er de la Convention europenne des droits de lhomme.
599. Une analyse allemande de cet arrt. P. KLUTH et J. BCKMANN, Beweisrecht Die zivilprozessuale Partei im Zeugemenmantel, MDR 2002. 616. Ces auteurs relvent que la jurisprudence allemande a eu connatre de la situation tranche
dans larrt Dombo Beheer par la Cour europenne des droits
de lhomme. Les tribunaux allemands ont peu peu dvelopp des solutions spcifiques en matire de tmoignage dans les
hypothses o la conversation laquelle les parties faisaient rfrence avait eu lieu entre quatre yeux et quaucun tmoin
ne pouvait ds lors en relater la teneur. Si, du fait de ces circonstances, lune des parties se retrouve dans limpossibilit de
prouver les faits quelle allgue au soutien de sa prtention (les
juristes allemands parlent alors de Beweisnot, dtresse probatoire), il convient de faire primer lgalit des armes (Waffengleichheit) qui dcoule du principe dgalit consacr par larticle
3, alina 1er de la Constitution allemande (GG) et du principe
dtat de droit. Linterprtation stricte des 445 et suivants du
code allemand de procdure civile (ZPO) en matire de tmoignage porte atteinte, selon la doctrine, au principe constitutionnel dgalit des armes (V. en ce sens, P. KLUTH et J. BCKMANN, prc., p. 620 ; M. GEHRLEIN, ZZP 110 [1997], 451, et
not. 466 et s.), car il est contraire lexigence constitutionnelle
de partage quitable des risques dexclure pour des raisons formelles une partie du droit de tmoigner. La Cour constitutionnelle allemande a adopt cette argumentation dans les situations
janvier 2006

o le contenu de la discussion qui avait eu lieu en priv entre les

parties, ne pouvait tre prouv que par laudition de ces parties
(V. C. const. fd., 2e snat, 21 fvr. 2001, NJW 2001. 2531 ;
dans le mme sens, V. la position de la Cour fdrale de Justice
homologue de la Cour de cassation franaise , C. fd. Justice [BGH], NJW 1998. 363 ; V. aussi, OLG Sarrebruck, 16 fvr.
2000, OLG-Report Saarbrcken 2000. 296). On le voit, la jurisprudence europenne influence vivement les droits nationaux.
En Allemagne, lvolution de la procdure civile se fait ainsi sous
deux auspices : la Loi fondamentale allemande de 1949, qui garantit un certain nombre de droits fondamentaux processuels, et
la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme
sous la bannire de larticle 6 de la Convention.
600. lexamen de la jurisprudence europenne en matire de
tmoignages et de personnes habilites tmoigner, il est permis de considrer que la procdure civile franaise nest pas
contraire cette jurisprudence dans la mesure o elle connat
linstitution de la comparution personnelle, dont il conviendrait
cependant que le juge fasse un usage plus systmatique dans
tous les cas o refuser de lordonner reviendrait rompre lgalit des armes entre les plaideurs.
601. Utilisation de tmoignages anonymes. La Cour europenne des droits de lhomme sest galement interroge sur
la conformit de la pratique des tmoignages anonymes avec
la Convention. Cette question relve toutefois davantage de la
preuve dans le procs pnal que dans le procs civil. La Cour a
estim que le tmoignage anonyme ntait pas en soi incompatible avec larticle 6 de la Convention europenne des droits de
lhomme, sauf si son usage fait subir aux droits de la dfense
des limitations excessives (en ce sens, CEDH 23 avr. 1997,
Van Mechelen et autres c/ Pays-Bas, cit par F. SUDRE in JCP
1998. I. 107 : la Cour nonce que eu gard la place minente quoccupe le droit une bonne administration de la justice
dans une socit dmocratique, toute mesure restreignant les
droits de la dfense doit tre absolument ncessaire [ 58].
En lespce, la condamnation des requrants est fonde, dans
une mesure dterminante, sur des tmoignages anonymes qui,
de plus, manent de policiers).
ART. 2. FORCE

PROBANTE DU TMOIGNAGE.

602. Le tmoignage est un mode de preuve imparfait dont la

force probante nest nullement fixe par la loi. Il en dcoule que
le juge civil a un pouvoir souverain pour apprcier la force probante des tmoignages qui lui sont soumis (V. infra, nos 603 et
s.). Toutefois, la Cour de cassation exerce un contrle disciplinaire limit (V. infra, nos 608 et s.).
1er. La libre apprciation du tmoignage
par les juges du fond.
603. Prudence et contrle. Le juge ne peut tre tenu par une
force probante quelconque du tmoignage. En effet, le risque
existe quun tmoignage ne soit pas sincre ou soit incomplet
en raison doublis ou de lacunes. Il appartient donc au juge du
fond dabord de vrifier laptitude du tmoin comprendre et retenir les faits auxquels il a assist, ensuite dexaminer srieusement le tmoignage avant de laccepter pour vrit. La Cour
de cassation en dduit que le pouvoir dapprciation des juges
du fond est souverain en matire de tmoignages (pour de trs
nombreux arrts, V. par ex., Cass. soc. 16 mai 1958, Bull. civ.
IV, no 577 ; Cass. 3e civ. 29 avr. 1969, Bull. civ. III, no 330 ; Cass.
1re civ. 10 mai 2000, Bull. civ. I, no 138). Le simple fait, pour le
juge, davoir ordonn une enqute ne peut le lier quant la force
probante du tmoignage qui sera apport. Dans lhypothse inverse de celle prvue larticle 341, dernier alina du code civil,

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
les juges du fond apprcient souverainement la porte respective des tmoignages et de lexpertise ntablissant pas que le
demandeur en recherche de maternit est bien lenfant dont la
mre prtendue est accouche (Cass. 1re civ. 24 mars 1998,
Bull. civ. I, no 123).
604. Le tmoignage, une preuve parmi dautres. En outre,
le tmoignage doit tre considr comme une preuve parmi
dautres, si bien que le juge peut librement considrer ne pas
tre convaincu par les propos dun tmoin et privilgier dautres
lments de preuve de la cause (V. par ex., Cass. civ. 26 dc.
1960, Bull. civ. I, no 565). La Cour de cassation a ainsi admis
que le juge pouvait, sans se contredire, accepter danalyser un
tmoignage et statuer ensuite sur sa valeur probante (Cass.
1re civ. 26 nov. 1975, Bull. civ. I, no 347), laquelle ne peut
jamais tre dtermine par avance et in abstracto. Il appartient
au contraire au juge, dans chaque affaire, dexaminer si le ou
les tmoignages produits lui paraissent ou non dignes de foi.

donc au juge, dans sa sagesse et son exprience, dapprcier

librement et souverainement, selon son intime conviction, la crdibilit dun tmoignage. Cela nest pas tche facile. En cas de
doute et de tmoignages contradictoires, le juge pourra se fonder sur dautres lments pour trancher et refuser de croire les
tmoins. Si, au contraire le juge est convaincu par plusieurs tmoignages, il na pas pour autant lobligation de reprendre chacune des dclarations des divers tmoins dans son jugement.
Il peut se contenter de prendre en considration les dpositions
des tmoins dans leur ensemble (Cass. 1re civ. 8 juill. 1965,
Bull. civ. I, no 466 ; 2e civ. 25 oct. 1975, Bull. civ. II, no 275). On
le constate, les exigences de motivation poses par la Cour de
cassation sont assez faibles en matire de dcision juridictionnelle fonde sur des tmoignages. La Haute juridiction exerce
toutefois un contrle minimal que lon pourrait qualifier de disciplinaire.
2. Le contrle limit de la Cour de cassation.

605. Unicit ou pluralit de tmoignages. Il nest pas rare

que dans une mme affaire, les parties sopposent des attestations ou tmoignages oraux. Il peut alors tre encore plus difficile pour le juge de trier le bon grain de livraie et de savoir
qui dit vrai. Ladage Testis unus, testis nullus qui signifiait
que les juges ne pouvaient se fonder sur un seul tmoignage,
na plus cours (V. H. ROLAND et L. BOYER, Locutions latines
du droit franais, 4e d., 1998, Litec). Le juge civil peut donc
aujourdhui dcider librement de fonder sa dcision sur un seul
tmoignage. Lorsque les tmoignages sont contradictoires, il
peut estimer que lun deux est davantage digne de foi que les
autres. Il a toute latitude pour apprcier quels dires des tmoins
le convainquent le plus (Cass. 2e civ. 17 mars 1964, Bull. civ.
II, no 256). Au sein dun mme tmoignage, le juge peut mme
juger crdibles certaines dpositions et pas dautres, car la Cour
de cassation a jug que, contrairement laveu qui est indivisible, le tmoignage ne ltait pas et pouvait donc tre scind
quant aux diffrents dires quil contient (Cass. 2e civ. 10 dc.
1975, Bull. civ. II, no 329).
606. Pouvoir souverain et respect de la contradiction. Si les
juges du fond disposent dun pouvoir souverain pour apprcier
les tmoignages qui leur sont soumis, cest condition que la
partie laquelle ces tmoignages sont opposs ait pu sexprimer et faire valoir ses arguments lencontre de leur crdibilit.
La Cour de cassation a ainsi jug que ds linstant que la partie qui sont opposes des attestations a pu en contester la
force probante, notamment en faisant valoir que les auteurs des
attestations taient en procs avec elle, il appartient aux juges
du fond saisis de cette contestation dapprcier souverainement
la valeur et la porte desdites attestations, sans quil puisse y
avoir dans cette apprciation souveraine violation de larticle 6
de la Convention europenne des droits de lhomme (Cass. soc.
17 mars 1998, Bull. civ. V, no 149).
607. Pouvoir souverain et motivation. La Cour de cassation va
mme jusqu dispenser les juges du fond de motiver en quoi tel
tmoignage leur parat plus crdible que tel autre (Cass. 2e civ.
22 oct. 1965, Bull. civ. II, no 787 : les juges nont pas motiver pourquoi le tmoignage quils cartent leur parat partial ;
Cass. 2e civ. 31 mai 1965, Bull. civ. II, no 471 : le juge na pas
prciser les motifs pour lesquels il juge non digne de foi un tmoignage). Inversement, le juge na pas motiver pourquoi il retient
tel tmoignage plutt que tel autre, car ce choix est constitutif de
lexercice mme de son pouvoir dapprcier les preuves (Cass.
2e civ. 15 avr. 1991, Bull. civ. I, no 130 : le juge dispose dun
pouvoir souverain pour apprcier la valeur probante et la porte
des lments de preuve qui lui sont soumis, si bien quil peut retenir la dclaration crite dun tmoin et non son audition). Cest
Rp. pr. civ. Dalloz

608. Dans essentiellement deux hypothses, la Cour de cassation exerce un contrle en matire dapprciation de la force
probante dun tmoignage. Il en va ainsi tout dabord dans le cas
o cette apprciation est fonde sur des motifs de droit. La Cour
de cassation a ainsi jug quen cas de relaxe des mis en examen
du fait de faux tmoignage, le juge civil ne peut plus contester
la sincrit dudit tmoignage, ce qui ne loblige pas pour autant
accepter sans discussion les faits rapports lors de lenqute
ou dans lattestation (Cass. 2e civ. 16 mars 1959, Bull. civ. II,
no 562 ; 26 mai 1967, Bull. civ. II, no 197). La solution au pnal
peut donc interdire au juge, ou de se fonder sur un tmoignage
reconnu faux dans une instance pnale, ou de dclarer non sincre un tmoignage en cas de relaxe lissue de poursuites pour
faux tmoignage.
La Cour de cassation a galement reproch aux juges du fond
daller trop loin dans la reconnaissance de la force probante du
tmoignage : ainsi, mme sils peuvent juger les dclarations
dun tiers crdibles et sappuyer sur elles pour trancher le litige,
ils ne sauraient, sous peine de censure, sen remettre lapprciation du tiers tmoin quant la qualification juridique des faits
litigieux (Cass. 2e civ. 20 avr. 1972, Bull. civ. II, no 109).
609. La sanction de la dnaturation. Ensuite, comme cela a
dj t vu (supra, nos 467 et s.), les juges du fond, sils sont
libres dapprcier selon leur intime conviction les tmoignages
qui leur sont prsents, ne peuvent pas pour autant faire dire
un tmoignage clair autre chose que ce quil exprime. La dnaturation dun procs-verbal denqute ou dune attestation constitue un vice de motivation (insuffisance qualitative de motifs) qui
doit provoquer une cassation disciplinaire fonde sur la thorie
de lacte clair (sur la dnaturation, V. supra, nos 467 et s.). Ainsi a
t qualifi de dnaturation du temps employ dans une phrase,
le fait, pour les juges du fond, davoir affirm que le tmoin se
serait exprim au conditionnel et donc de faon dubitative, alors
quil avait employ le pass compos (Cass. 2e civ. 8 oct. 1975,
Bull. civ. II, no 243 ; V. gal. Cass. 2e civ. 4 juin 1971, Bull.
civ. II, no 192 ; 1re civ. 24 mai 1976, Bull. civ. I, no 196). En
veillant au respect du contenu des dclarations des tmoins par
linstrument du contrle de la dnaturation, la Cour de cassation prend garde que le pouvoir souverain des juges en matire
dapprciation des tmoignages ne devienne pas lexercice dun
pouvoir arbitraire de dformer ces dclarations. Labsence de
sanction pourrait mme conduire consacrer lventuelle partialit du juge, ce qui ne saurait tre admis en raison mme des
exigences de larticle 6, 1er de la Convention europenne des
droits de lhomme. En outre, ce mme article impose lquit de
la procdure, qui serait indirectement bafoue si le juge dnaturait la lettre claire des tmoignages.

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janvier 2006

PREUVE
SECTION 2
Lenqute.
610. Lenqute fait partie des trois mesures dinstruction prvues
par le nouveau code de procdure civile, qui peuvent tre la fois
ordonnes et effectues par le juge lui-mme, les deux autres
tant les vrifications personnelles du juge (art. 179 183) et
la comparution personnelle des parties (art. 184 198). Cest
une mesure qui peut galement tre ordonne dans le cadre
des mesures dinstruction in futurum prvues par larticle 145
du nouveau code de procdure civile (sur le rfr probatoire,
V. supra, nos 330 et s.).
611. Enqute et pratique de lamicus curiae. La pratique de
certaines juridictions (dont la Cour de cassation) de faire appel, dans certaines affaires, des amis de la cour pour leur demander un avis, des commentaires sur des questions diverses
dordre thique, mdical, social, etc., peut-elle tre analyse en
enqute ? Il semble bien que lami de la cour ne soit pas un tmoin, ni dailleurs un expert au sens procdural du terme, mais
une personne que la cour souhaite entendre en raison de ses
comptences particulires dans la matire concerne (V. par ex.
CA Paris, 21 juin 1988 et 6 juill. 1988, Gaz. Pal. 1988. 2. 699
et 700, note Y. Laurin, D. 1989. 341, note Y. Laurin ; sur lamicus
curiae, V. supra, nos 37 et s. ; V. gal. Amicus curiae).
612. Il ne sagit pas ici dentrer dans le dtail du droulement de
la procdure denqute telle quorganise par les articles 204
231 du nouveau code de procdure civile (pour tous ces dtails,
V. Enqute, Tmoins, Attestations [Dclarations des tiers]), mais
simplement de donner un aperu de cette procdure et des difficults quelle peut soulever.
Les articles 205 207 du nouveau code de procdure civile
posent des conditions gnrales quant la qualit de tmoin
(V. supra, no 594) et lobligation de tmoigner lorsquon y est
requis, sauf motif lgitime (art. 206). Aprs des dispositions gnrales, le nouveau code distingue entre enqute ordinaire et
enqute sur-le-champ. Aprs avoir envisag louverture de lenqute (V. infra, nos 613 et s.), nous aborderons laudition des tmoins (V. infra, nos 618 et s.) et le procs-verbal denqute ainsi
que sa force probante (V. infra, nos 623 et s.). Enfin, quelques
brves remarques seront consacres lenqute sur-le-champ
(V. infra, nos 626 et s.).
ART. 1er. LOUVERTURE

DE LENQUTE.

613. Comme toute mesure dinstruction, lenqute peut tre sollicite par les parties ou ordonne doffice par le juge civil (NCPC,
art. 144), qui peut prendre une dcision en ce sens en tout tat
de cause (cest--dire jusqu la clture des dbats). Le juge
peut combiner plusieurs mesures dinstruction si cela lui parat
utile la solution du litige (NCPC, art. 148).
La formation collgiale ou le juge unique appel statuer ordonne lenqute. Toutefois, le juge de la mise en tat sil en
a t dsign un et le juge des rfrs (ce dernier condition
que le tribunal nait pas t saisi au fond) ont comptence pour
ordonner une enqute. Lorsque la mesure est demande in futurum (NCPC, art. 145), elle lest par requte ou en rfr.
614. Dtermination des faits prouver. Lorsque lenqute est
demande par une partie, celle-ci doit prciser les faits dont elle
entend rapporter la preuve (NCPC, art. 222). Ceci permet au
tribunal de savoir sur quels faits les tmoins dposeront sil ordonne lenqute, et par voie de consquence dapprcier lutilit
dune telle dposition ; cela permet galement la partie adverse
de savoir sur quels faits le tmoin va dposer, et de prparer la
riposte. Lalina 2 de larticle 222 ajoute que cest ensuite au
janvier 2006

juge, lorsquil ordonne lenqute, de dterminer les faits pertinents prouver. Le juge du fond a un pouvoir souverain pour
apprcier la pertinence et ladmissibilit des faits articuls par
la partie sollicitant lenqute (Cass. 2e civ. 27 avr. 1977, Bull.
civ. II, no 110). La Cour de cassation admet en outre quune
enqute ne puisse tre ordonne sur le seul fondement dallgations vagues et imprcises, car dans le cas contraire, la partie
adverse serait mise dans limpossibilit de prparer sa dfense
(Cass. 2e civ. 30 janv. 1974, Bull. civ. II, no 45). Elle a toutefois jug que le pouvoir dapprciation du juge du fond disparat
lorsque les faits invoqus, dans le cas o lexistence en serait
tablie, justifieraient les prtentions de la partie qui les allgue
(Cass. 2e civ. 30 mars 1971, Bull. civ. II, no 144 ; 3e civ. 15 juin
1976, Bull. civ. III, no 262).
En outre, il faut que les faits soient susceptibles dtre prouvs
par tmoignage. Cela nest par exemple pas le cas si larticle
1341 du code civil est applicable, qui exige un crit ad probationem au-del dun certain montant dengagement (1 500 depuis
le dcret du 20 aot 2004). Toutefois, les parties peuvent renoncer invoquer larticle 1341 et donc son application (Cass. soc.
18 juill. 1967, Bull. civ. V, no 583 ; 1re civ. 5 mai 1962, Bull. civ.
I, no 220 ; sur ladmission large de la licit des conventions sur
la preuve par la jurisprudence, V. supra, no 29). La renonciation
peut tre tacite et dcouler par exemple de la participation sans
rserve aux oprations denqute (Cass. 2e civ. 9 fvr. 1966,
Bull. civ. II, no 178). En outre, le moyen tir de la violation de
larticle 1341 du code civil ne peut tre soulev pour la premire
fois devant la Cour de cassation (Cass. 3e civ. 9 juill. 1969, Bull.
civ. III, no 558 ; 9 oct. 1974, Bull. civ. III, no 352).
La dcision ordonnant lenqute ne peut faire lobjet dune voie
de recours indpendamment du jugement sur le fond, sauf si elle
est contenue dans un jugement mixte au sens de larticle 544 du
nouveau code de procdure civile (cest--dire dans un jugement
qui la fois ordonne la mesure dinstruction et tranche dans son
dispositif une partie du principal).
615. Dsignation des tmoins. Lorsquune partie demande
une enqute, elle doit prciser les nom, prnoms et adresse des
tmoins dont elle sollicite laudition (NCPC, art. 223). Il en va de
mme de la partie adverse si elle demande au tribunal dauditionner des tmoins sur les faits dont la partie prtend rapporter la
preuve (al. 2). En cas de ncessit, le parquet peut se voir
prescrire de dterminer lidentit dune personne quune partie
entend faire auditionner comme tmoin (TGI Nice, 28 juin 1984,
D. 1984, IR 420, obs. P. Julien, RTD civ. 1985. 211, obs. R. Perrot).
Larticle 224 envisage le cas o les parties ne sont pas en mesure dindiquer demble les personnes quelles souhaitent voir
entendre. Dans ce cas, le juge peut nanmoins les autoriser soit
se prsenter lenqute avec les tmoins, sans autre formalit,
soit faire connatre les noms et adresses des tmoins au secrtariat du tribunal dans un certain dlai. Cette rgle sapplique
galement lorsque le juge ordonne doffice une enqute, mais
ne dispose pas des nom et adresse des tmoins quil convient
dentendre. Mme si les parties ne respectent pas le dlai que
le juge a pu leur impartir pour communiquer au secrtariat de la
juridiction les nom et adresse des tmoins qui seront auditionns, la cour dappel de Pau a jug (CA Pau, 27 janv. 1981, Bull.
ch. avous 1981. 2) quune dnonciation tardive des tmoins ne
faisait pas obstacle ce quil soit procd lenqute.
616. Dfense de ladversaire. Lorsquune partie demande et
obtient une enqute, la contre-enqute au profit de ladversaire
est de droit (V. en ce sens, J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procdure civile, op. cit., no 1087). Si ladversaire entend seulement
combattre les dpositions des tmoins cits par la partie ayant
demand lenqute, il na pas solliciter lui-mme une enqute
et peut faire venir ses tmoins sans autorisation du tribunal (cest

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
ce qunonce larticle 204 du nouveau code de procdure civile
en disposant que lorsque lenqute est ordonne, la preuve
contraire peut tre rapporte par tmoins sans nouvelle dcision ). En revanche, sil entend tablir des faits autres en sa
faveur, il doit alors son tour solliciter une enqute (enqute
respective).
617. Mentions de la dcision ordonnant lenqute. La dcision
qui ordonne lenqute prcise les faits pertinents qui doivent tre
prouvs (NCPC, art. 222). Si lenqute a t demande par une
partie, la dcision reproduit les lments des faits articuls par
cette partie qui ont t admis en tmoignage par le tribunal. Si
lenqute a t ordonne doffice par le tribunal, ce dernier doit
prciser les faits prouver.
La dcision prcise en outre, si elle est en mesure de le faire, les
nom, prnoms, adresse des tmoins (art. 223, al. 3 ; V. supra,
no 615). Si cela nest pas encore possible, le juge peut autoriser
les parties se prsenter avec les tmoins le jour de laudience
sans autre forme de procd, ou bien fixer un dlai dans lequel
les parties doivent communiquer au tribunal les tmoins quelles
dsirent faire entendre (art. 224). Lieu, jour et heure daudition
sont prciss dans la dcision lorsque laudition a lieu devant le
juge qui lordonne ou devant la formation collgiale qui en a dcid (ce point est prcis dans la dcision ordonnant lenqute,
V. NCPC, art. 225). Dans le cas o la dcision dlgue un juge
pour procder laudition, cest ce dernier qui fixera les jour, lieu
et heure de lenqute.
Sur les commissions rogatoires, voir Enqute, Tmoins, Attestations (Dclarations des tiers), nos 157 et s.
618. Convocation des tmoins. Les tmoins sont convoqus
par le secrtaire de la juridiction au moins huit jours avant la date
de lenqute (NCPC, art. 228). La convocation prcise les nom
et prnoms des parties ainsi que mention des dispositions de
larticle 207 relatives aux frais de citation des tmoins dfaillants
et aux possibles sanctions en cas de refus de dposition ou de
refus de prter serment sans motif lgitime. Les tmoins ont en
effet lobligation de comparatre et de prter serment (art. 211).
Ils doivent galement dposer.
Paralllement, les parties sont informes de la date denqute
verbalement ou par lettre simple (art. 230), car en vertu du principe de la contradiction, elles peuvent assister laudition, sauf
dans certains cas (art. 208).
ART. 2. LAUDITION

DES TMOINS.

619. Lobligation de tmoigner rsulte de celle, plus large,

qunonce larticle 10 du code civil, dapporter son concours
la justice en vue de la manifestation de la vrit. Cet article
prvoit dans son alina 2 que celui qui, sans motif lgitime, se
soustrait cette obligation alors quil en a t lgalement requis,
peut tre contraint dy satisfaire, au besoin peine dastreinte
ou damende civile, sans prjudice de dommages et intrts.
Larticle 207 du nouveau code de procdure civile nonce
galement certaines sanctions.
620. Personnes pouvant assister laudition des tmoins. Diverses personnes peuvent tre prsentes lors de laudition des
tmoins. Le juge charg de procder cette audition la dirigera.
Les parties ont le droit dassister laudition (NCPC, art. 208,
al. 2), mais par exception, le juge peut, si les circonstances
lexigent, inviter une partie se retirer (art. 208, al. 3). Dans
ce cas, la partie a le droit davoir immdiatement connaissance
des dclarations faites par les tmoins qui ont t entendus hors
de sa prsence. Les dfenseurs des parties peuvent galement tre l (art. 209), tout comme le ministre public (V. NCPC,
art. 163), mme si ce dernier nest pas partie la procdure.
Sa prsence est toutefois extrmement rare. Le greffier assiste
en principe laudition, sauf parfois si le juge se dplace pour
Rp. pr. civ. Dalloz

la raliser. Un technicien peut galement tre convoqu par le

juge afin dassister laudition des tmoins sur des questions
techniques. Enfin, si laudition a lieu la barre du tribunal et que
la procdure est publique, dautres personnes pourront y assister.
621. Droulement de laudition. Les tmoins doivent tout
dabord donner un certain nombre de renseignements les
concernant : nom, prnoms, adresse, lieu de naissance, demeure et profession, lien de parent ou dalliance avec les
parties, de subordination leur gard, de collaboration ou de
communaut dintrts avec elles (NCPC, art. 210). Les tmoins
doivent ensuite prter serment de dire la vrit (NCPC,
art. 211). Le juge leur rappelle les sanctions encourues en cas
de faux tmoignage (lart. 434-13 C. pn. sanctionne de cinq
ans demprisonnement et de 75 000 damende le tmoignage
mensonger fait sous serment devant la juridiction ou devant un
officier de police judiciaire agissant dans lexcution dune commission rogatoire. Larticle 434-14 du mme code augmente
le quantum des sanctions encourues notamment lorsque le
tmoignage mensonger a t provoqu par la remise dun don
ou dune rcompense quelconque. Des sanctions pnales sont
encourues par la partie suscitant un faux tmoignage, larticle
434-16 sanctionne le fait duser de promesses, offres, prsents,
pressions, menaces, voies de fait, manuvres ou artifices au
cours dune procdure ou en vue dune demande ou dfense
en justice, afin de dterminer autrui faire une dposition, une
dclaration ou une attestation mensongre).
622. La dposition du tmoin doit tre orale et spontane ; il
ne peut lire un projet (NCPC, art. 212). Le tmoin dpose sans
pouvoir tre interrompu ou apostroph par les parties (art. 214,
al. 1er : les parties ne doivent ni interrompre ni interpeller ni
chercher influencer les tmoins qui dposent, ni sadresser directement eux, peine dexclusion ). Les parties peuvent
soumettre au juge des questions quelles souhaiteraient voir poser au tmoin, mais ce sera le juge qui les posera sil lestime
ncessaire (art. 214, al. 2).
En vertu de larticle 213 du nouveau code de procdure civile, le
juge peut interroger les tmoins sur tous les faits dont la preuve
est admise par la loi, mme si ces faits ne sont pas mentionns
dans la dcision denqute (V. par ex. Cass. civ. 19 fvr. 1957,
Bull. civ. I, no 86 : le juge peut admettre lune des parties
prouver certains faits sans que celle-ci lait demand dans ses
conclusions, ds lors que les faits retenus par lui sont suffisamment prcis pour quaucun doute ne puisse subsister quant au
temps et au lieu des circonstances litigieuses. Il importe seulement que la partie adverse soit mise en mesure de discuter de
faon contradictoire).
ART. 3. LE

PROCS-VERBAL DENQUTE.

623. Les dpositions sont consignes dans un procs-verbal,

sauf si elles ont t recueillies au cours des dbats. Dans ce
dernier cas, il est simplement fait mention dans le jugement du
nom des personnes qui ont t entendues et du rsultat de leurs
dpositions lorsque laffaire doit tre immdiatement juge en
dernier ressort (NCPC, art. 219 ; V. Cass. soc. 29 mai 1979,
Bull. civ. V, no 470 ; 1re civ. 7 nov. 2000, Bull. civ. I, no 280, JCP
2001. II. 10602, note E. du Rusquec). La chambre mixte de la
Cour de cassation a prcis (Cass. ch. mixte, 22 fvr. 1991,
JCP 1991. II. 21703, concl. Dowling-Carter, note Alaphilippe,
RTD civ. 1991. 599, obs. R. Perrot) que lexpression jugement
immdiat ne signifiait pas que le jugement dt tre rendu aprs
dbat, la mme audience.
624. Lorsquun procs-verbal doit tre dress, son contenu obligatoire est prvu larticle 220, alina 2 du nouveau code de

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janvier 2006

PREUVE
procdure civile. Il mentionne la prsence ou labsence des parties, les lments relatifs lidentit des tmoins, le serment prt, les liens de parent, alliance, subordination ou collaboration
avec les parties ou de communaut avec elles. Chaque tmoin
signe le procs-verbal de sa dposition aprs lecture ou le certifie conforme aux dclarations quil a faites ; en cas de refus, le
procs-verbal relate celui-ci. Le juge peut aussi consigner dans
le procs-verbal ses constatations relatives au comportement du
tmoin lors de laudition. Les observations des parties sont galement consignes au procs-verbal ou lui sont annexes si elles
ont t formules par crit. Si des documents ont t verss
lenqute, ils sont eux aussi annexs au procs-verbal, que le
juge date et signe (art. 220). Chaque partie reoit copie du procs-verbal par lintermdiaire du secrtariat de la juridiction.
625. Comme cela a t expos dans les dispositions gnrales
relatives tous types de tmoignage, le juge civil a un pouvoir
souverain pour apprcier les dclarations des tmoins et fonder
ou non sa dcision sur elles. Les seules rserves sont celles rsultant dune ventuelle dnaturation, par le juge, des propos du
tmoin tels que relats dans le procs-verbal (V. supra, no 609).
ART. 4. SPCIFICITS

DE LENQUTE SUR-LE-CHAMP.

626. Un seul article du nouveau code de procdure civile est

consacr ce type denqute, larticle 231, qui dispose que le
juge peut, laudience ou en son cabinet, ainsi quen tout lieu
loccasion de lexcution dune mesure dinstruction, entendre
sur-le-champ les personnes dont laudition lui parat utile la
manifestation de la vrit .
Il sagit l dune audition spontane (J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procdure civile, 27e d., 2003, no 1085) non soumise
formalits pralables. Elle suppose que les parties soient prsentes, afin que soit respect le contradictoire (pour une illustration, V. Cass. 2e civ. 8 mai 1980, Gaz. Pal. 1980. 559, note
J. Viatte).
Cette procdure est soumise la plupart des rgles dj exposes dans le cadre de lenqute ordinaire, sauf celles qui seraient
contraires sa nature mme (par ex., les formalits de convocation des tmoins).

SECTION 3
Les attestations.
627. Lattestation, qui est la relation crite, par un tiers, de faits
dont il a eu personnellement connaissance, avait initialement,
dans la jurisprudence de la Cour de cassation, seulement valeur
dindice (Cass. civ. 12 dc. 1949, JCP 1950. IV. 22), du fait
que le tmoin navait pas dpos dans les formes prvues par le
code de procdure civile. Ds 1954 toutefois (Cass. civ. 1er juin
1954, D. 1954. 589), elle tait alle vers une assimilation du tmoignage oral et de lattestation crite.
Les attestations sont rgies par les articles 200 203 du nouveau code de procdure civile. Elles peuvent tre produites
linitiative des parties ou la demande du juge (art. 200). Elles
sont soumises aux mmes conditions que les tmoignages, larticle 201 nonant quelles doivent tre tablies par des personnes qui remplissent les conditions requises pour tre entendues comme tmoins . Il en dcoule que les incapacits sappliquent de la mme faon aux dclarations orales des tmoins
qu leurs attestations (sur ces incapacits de tmoigner, V. supra, no 594). La Cour de cassation rappelle ainsi rgulirement
que les enfants dpoux en instance de divorce ne peuvent tre
appels tmoigner dans la procdure de divorce, sous quelque
forme que ce soit (Cass. 2e civ. 14 nov. 1973, D. 1974, somm.
5 ; 5 fvr. 1986, JCP 1986. IV. 101). Cette rgle est destine
viter que les enfants ne soient invits prendre parti dans le
janvier 2006

conflit qui oppose leurs parents. Dans le mme sens, voir larticle 259 du code civil (L. no 2004-439 du 26 mai 2004, JO 27 mai,
portant rforme du divorce).
Nanmoins, la Cour de cassation considre que cette prohibition du tmoignage des enfants dans la procdure de divorce
de leurs parents, ne stend pas lhypothse de production de
documents qui seraient entre les mains de ces enfants. Le juge
peut donc valablement ordonner un enfant la production force
dune pice dont il a t destinataire et qui sera utilise dans la
procdure de divorce des parents (Cass. 2e civ. 19 janv. 1983,
Bull. civ. II, no 12).
628. Formes de lattestation. Le libralisme de la jurisprudence. En vertu de larticle 202 du nouveau code de procdure
civile, 1o Lattestation contient la relation des faits auxquels son
auteur a assist ou quil a personnellement constats.
2o Elle mentionne les nom, prnoms, date et lieu de naissance,
demeure et profession de son auteur ainsi que, sil y a lieu, son
lien de parent ou dalliance avec les parties, de subordination
leur gard, de collaboration ou de communaut dintrts avec
elles.
3o Elle indique en outre quelle est tablie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance quune fausse
attestation de sa part lexpose des sanctions pnales.
4o Lattestation est crite, date et signe de la main de son
auteur. Celui-ci doit lui annexer, en original ou en photocopie,
tout document officiel justifiant de son identit et comportant sa
signature .
On le constate, les exigences formelles sont prcises, ce qui a pu
donner lieu controverse dans certaines procdures. Dans les
litiges de droit social par exemple, les parties ont souvent recours
aux attestations. La chambre sociale a dvelopp une jurisprudence indulgente quant aux formes imposes par larticle 202
du nouveau code de procdure civile(Cass. soc. 9 oct. 1996,
Procdures dc. 2000, no 500, p. 325). Ainsi, elle a jug quun
conseil de prudhommes ne peut rejeter des attestations sans
prciser en quoi elles ntaient pas rgulires, et alors qu supposer mme que les attestations produites ne respectaient pas
toutes les rgles de forme de larticle 202 du nouveau code de
procdure civile, celui-ci na pas assorti de nullit linobservation
de ses prescriptions (dans le mme sens, dj Cass. soc. 8 nov.
1989, Bull. civ. V, no 656). Les chambres civiles de la Cour de
cassation ont une jurisprudence similaire (V. Cass. 2e civ. 11 juill.
1979, D. 1980, IR 466 ; 2e civ. 18 mars 1998, Bull. civ. II, no 91,
D. 1998, IR 101, Gaz. Pal. 1998. 2, panor. 230 ; V. aussi Cass.
com. 7 nov. 1989, Bull. civ. IV, no 282 ; dans le mme sens,
Cass. 1re civ. 25 nov. 1997, Gaz. Pal. 1998, panor. 24 : les
rgles dictes par larticle 202 du nouveau code de procdure
civile ne sont pas prescrites peine de nullit. A viol ce texte
la cour dappel qui, pour rejeter la demande de paiement dune
commission forme par un agent immobilier qui, se prvalant
du mandat de vente lui donn par un client, prtendait avoir
servi dintermdiaire pour la vente de quatre terrains lui appartenant, a cart les attestations produites au seul motif que ntant
accompagnes daucun document justifiant de lidentit de leur
auteur et comportant sa signature, elles ne pouvaient servir de
preuve ; V. aussi CA Reims, 9 fvr. 1985, Juris-Data no 040706 :
les attestations ne comportant pas la photocopie dun document
officiel justifiant de lidentit de leur auteur ne peuvent tre cartes par le juge civil sans quil prcise en quoi cette irrgularit
constitue une inobservation substantielle faisant grief, dautant
plus que la partie qui invoque la nullit de ces attestations en tire
argument son profit).
629. Consquences dune mconnaissance des formes de larticle 202 du nouveau code de procdure civile. La Cour de
cassation affirmant que les attestations tablies en mconnaissance des exigences de larticle 202 ne sont pas nulles, elles

- 155 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
peuvent ds lors tre utilises par le juge lappui de son jugement. Il a t ainsi jug plusieurs reprises quil appartenait au
juge du fond dapprcier souverainement si lattestation irrgulire en la forme prsentait des garanties suffisantes pour emporter sa conviction (Cass. 1re civ. 29 avr. 1981, Bull. civ. I,
no 313, RTD civ. 1981. 900, obs. R. Perrot ; 2e civ. 20 mars
2003, JCP 2003. II. 10131, note E. du Rusquec ; V. aussi Cass.
soc. 9 oct. 1996, Juris-Data no 003866). Dans deux arrts rcents rendus en matire de divorce, la premire chambre civile
de la Cour de cassation a raffirm des solutions souples : les
rgles dictes par larticle 202 du nouveau code de procdure
civile, relatives la forme des attestations en justice, ne sont pas
prescrites peine de nullit (Cass. 1re civ. 30 nov. 2004, Bull.
civ. I, no 292, D. 2005. 1824, obs. M. Douchy-Oudot : cassation de larrt rejetant les attestations faites en faveur de lpouse
sous prtexte quune mention obligatoire faisait dfaut). Un arrt
du 14 dcembre 2004 (D. 2005. 1824, obs. M. Douchy-Oudot,
RTD civ. 2005. 108 et 113, obs. J. Hauser), a jug quen nonant que les tmoignages circonstancis, dont les auteurs sont
parfaitement identifiables, prsentent des garanties suffisantes
pour emporter la conviction, la cour dappel a souverainement
apprci la valeur et la porte des lments de preuve et a lgalement justifi sa dcision (en lespce, absence de document
officiel comportant une signature des personnes ayant rdig les
attestations).
En outre, il est permis lauteur de lattestation de la mettre
en conformit avec les textes mme aprs que lirrecevabilit
de lattestation a t souleve dans la procdure (Cass. 2e civ.
21 nov. 1979, D. 1980, IR 466, obs. P. Julien).
Enfin, la Cour de cassation a considr que le juge ne pouvait
rejeter des lettres missives comme moyens de preuve au motif
quelles ne remplissaient pas les conditions de forme poses par
larticle 202 du nouveau code de procdure civile, car les modes
de preuve ne se limitent pas aux attestations et le juge civil aurait
ds lors d apprcier le contenu des lettres en tant que telles
(cest--dire indices ou prsomptions) et non sous la qualification
dattestations (Cass. 2e civ. 9 janv. 1991, Gaz. Pal. 1991. 1,
panor. 124).
Toutes ces solutions sont extrmement souples. Elles sont destines favoriser lmergence de la vrit dans le procs civil
sans attacher dimportance excessive la forme dans laquelle
est rdige lattestation.
630. Attestations et respect de la contradiction. Bien videmment, une partie qui entend produire des attestations dans

linstance doit les communiquer la partie adverse ; le juge doit

veiller faire observer le contradictoire (NCPC, art. 16), le cas
chant en ordonnant la communication. Certains arrts se sont
prononcs en se fondant sur des attestations postrieures au dpt des conclusions des parties ; la Cour de cassation a reproch dans un tel cas aux juges dappel de lavoir fait sans noncer expressment que ces attestations avaient t rgulirement
communiques la partie adverse (Cass. 3e civ. 16 mars 1976,
Bull. civ. III, no 120 ; V. aussi pour une attestation signe par
le tmoin la veille de laudience, Cass. 2e civ. 21 oct. 1981,
Gaz. Pal. 1982. 1. 21, RTD civ. 1982. 466, note R. Perrot). La
Cour de cassation estime toutefois en gnral que lattestation
sur laquelle se fonde le juge civil est prsume avoir t rgulirement verse aux dbats et discute contradictoirement, sauf
preuve contraire (Cass. com. 28 juin 1977, Bull. civ. IV, no 188).
631. De lattestation lenqute. Larticle 203 du nouveau
code de procdure civile prvoit une passerelle entre attestation (crite) et audition du tmoin par la juridiction charge de
laffaire. Il dispose en effet que le juge peut toujours procder
par voie denqute laudition de lauteur dune attestation . Il
sagit l, pour le juge civil, dune simple facult que lui offrent
les textes (Cass. 2e civ. 28 fvr. 1978, D. 1979, IR 509, obs.
P. Julien : ne fait quuser de son pouvoir souverain dapprciation la cour dappel qui, saisie dune demande en divorce, a relev, pour refuser duser de la simple facult qui lui tait offerte par
larticle 203, de procder par voie denqute laudition des auteurs des attestations verses aux dbats, que celles-ci taient si
opposes quaucune audition ne pourrait apporter de certitude ;
Cass. com. 3 nov. 1983, Bull. civ. IV, no 290), et dont le juge fait
un usage relevant de son pouvoir souverain. Ainsi, le juge civil,
alors quune des parties demande laudition dun tmoin, peut
souverainement dcider quil suffit que ce tiers produise une attestation (Cass. 3e civ. 11 janv. 1978, Bull. civ. III, no o30, RTD
civ. 1978. 227, obs. R. Perrot).
632. Sanctions en cas de fausse attestation. Les sanctions
pnales sont envisages dans larticle 441-7 du code pnal, qui
punit dun an demprisonnement et de 15 000 damende le fait
dtablir une attestation ou un certificat faisant tat de faits matriellement inexacts ; de falsifier une attestation ou un certificat
originairement sincre ; ou encore de faire usage dune attestation ou dun certificat inexact ou falsifi.

CHAPITRE 3
Le juge et les prsomptions.
633. Les prsomptions ne sont pas abordes en tant que telles
dans le nouveau code de procdure civile. Les textes qui en
traitent sont les articles 1349 1353 du code civil. Larticle 1349
dfinit les prsomptions comme des consquences que la loi
ou le magistrat tire dun fait connu un fait inconnu . Le mcanisme consiste donc tenir pour vrai un fait probable ou simplement possible (Ph. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction gnrale, 2004, Defrnois, no 173). La prsomption conduit
donc allger le fardeau de la preuve en permettant la partie
subissant cette charge de substituer lobjet initial de la preuve
un objet plus facile dmontrer. La preuve de ce fait connu
conduira dmontrer le fait prsum. La prsomption nest donc
pas une dispense totale de preuve, mais plutt, sauf exception,
un dplacement de lobjet de la preuve dans le but de faciliter
cette dernire.
Le code civil procde une distinction entre les prsomptions
qui sont tablies par la loi et celles qui ne le sont pas (V. infra,
nos 634 et s.). Le juge civil utilise frquemment le mcanisme
Rp. pr. civ. Dalloz

des prsomptions pour essayer de dgager la vrit des faits

litigieux (V. infra, nos 642 et s.).

SECTION 1re
Les diffrents visages de la prsomption.
634. Le code civil procde la distinction entre prsomptions
tablies par la loi et prsomptions qui ne sont point tablies par
la loi , aussi appeles prsomptions du fait de lhomme. Tantt
en effet ce sera la loi qui tirera dun fait connu une consquence
quant un fait inconnu, tantt ce sera le juge saisi dun litige. La
prsomption de lhomme est un procd de preuve, car elle est
un moyen dtablir un fait en dmontrant la ralit dun fait voisin
(V. infra, nos 640 et s.) ; la prsomption lgale, elle, est souvent
analyse comme une dispense de preuve, mais cela doit tre
relativis puisque le bnficiaire de la prsomption doit quand
mme tablir les faits sur lesquels la loi fonde la prsomption

- 156 -

janvier 2006

PREUVE
(en ce sens, H., J., L. MAZEAUD et F. CHABAS, Leons de droit
civil. Introduction ltude du droit, 12e d., 2000, Montchrestien, no 378). Il sagit donc davantage dune modification ou dun
dplacement de lobjet de la preuve (V. infra, nos 635 et s.).
ART. 1er. PRSOMPTIONS

LGALES.

635. Les prsomptions tablies par la loi. La prsomption

lgale est celle qui est attache par la loi certains actes ou
faits. Larticle 1350 du code civil dsigne ainsi quatre catgories
de prsomptions lgales : 1o les actes que la loi dclare nuls,
comme prsums faits en fraude de ses dispositions, daprs
leur seule qualit ; 2o les cas dans lesquels la loi dclare la proprit ou la libration rsulter de certaines circonstances dtermines ; 3o lautorit que la loi attribue la chose juge ; 4o la
force que la loi attache laveu de la partie ou son serment.
Pour des exemples de prsomption lgale, voir notamment, parmi beaucoup dautres, larticle 312, alina 1er du code civil (prsomption pater is est quem nuptiae demonstrant , qui peut tomber dans un certain nombre de cas : dsaveu, action en contestation de paternit lgitime, si les conditions lgales de ces actions sont runies) ; larticle 2279 du code civil ( en fait de
meuble, la possession vaut titre , prsomption simple) ; larticle 911 du code civil (prsomption dinterposition de personnes
pour les dispositions au profit dun incapable).
636. Prsomption simple ou irrfragable. La prsomption
lgale peut tre simple (cest--dire susceptible de la preuve
contraire) ou irrfragable. Dans ce dernier cas, nul nest autoris renverser la prsomption. Il nest pas toujours ais de savoir si la prsomption dicte par la loi est de nature simple ou
absolue. En principe, toute prsomption est simple sauf disposition lgale contraire. Si la prsomption est irrfragable, elle est
la fois pour son bnficiaire dispense de preuve et, pour ladversaire, interdiction de la preuve contraire (V. en ce sens H., J.,
L. MAZEAUD et F. CHABAS, Leons de droit civil, Introduction
ltude du droit, op. cit. , no 381). Le juge na donc aucun pouvoir dapprciation ds lors que les faits fondant la prsomption
sont tablis. Sur les rserves contenues dans larticle 1352 du
code civil de laveu et du serment, V. infra, no 638.
Parfois, la loi donne des prcisions (V. par ex., Cass. 1re civ.
22 fvr. 2000, deux arrts, Bull. civ. I, nos 58 et 59, propos de
larticle 113-5 du code de la proprit intellectuelle, qui nonce
que luvre collective est, sauf preuve contraire , la proprit de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle
elle a t divulgue). Lorsque la loi ne prcise pas la nature
de la prsomption, il convient de saider des critres noncs
dans larticle 1352 du code civil. Lalina 2 de larticle 1352 prcise ainsi quaucune preuve nest admise contre la prsomption
lorsque, sur le fondement de cette prsomption, la loi annule certains actes ou dnie laction en justice. Deux rserves sont faites
dans ce texte mme : celle dans laquelle la loi elle-mme admettrait la preuve contraire, et celle du serment et de laveu judiciaire. Les deux critres auxquels fait rfrence larticle 1352
pour dterminer si une prsomption est ou non irrfragable sont
donc :
lannulation de certains actes ;
la dngation de laction en justice.
Si la prsomption lgale examine produit un de ces deux effets,
elle doit tre considre comme absolue. Si le premier critre
peut sembler oprationnel (V. par ex. lart. 911 C. civ. qui se
fonde sur ce critre, en annulant les donations par personne interpose un incapable), le second laisse perplexe les auteurs
(V. Rp. civ., Vo Preuve, no 1042). On pourrait toutefois mentionner le cas vis larticle 1282 du code civil (prsomption de
paiement rsultant, envers le crancier, de la remise du titre de
crance au dbiteur, V. par ex. Cass. 1re civ. 6 janv. 2004,
janvier 2006

Contrats, conc., consom. 2004. 37, note L. Leveneur), ou encore la prsomption tire de lautorit de chose juge en vertu
de larticle 1351 du code civil.
637. Prsomption tire de lautorit de chose juge. Larticle
1351 du code civil prcise les contours de lautorit de chose
juge. La loi tablit ainsi une prsomption lgale de vrit dun
jugement en dictant les effets de lautorit de chose juge
(V. C. civ., art. 1350, qui nonce que la prsomption lgale est
celle qui est attache par une loi spciale certains actes ou
certains faits tels sont :...3o Lautorit que la loi attribue la
chose juge ). Cette prsomption est dicte afin de prserver
la paix sociale et de mettre un obstacle la ritration des
procs (comp. Ph. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction
gnrale, op. cit., no 166 ; V. aussi Cass. req. 11 aot 1874, DP
1876. 5. 93 ; Cass. 1re civ. 3 nov. 1966, JCP 1966. II. 14880 :
Lirrgularit dont peut tre entache une dcision judiciaire,
celle-ci et-elle mme statu extra ou ultra petita, ne saurait faire
obstacle ce que cette dcision acquire lautorit de chose
juge, si elle na point t attaque par les voies de droit ).
Comme lexpriment certains auteurs (H., J., L. MAZEAUD et
F. CHABAS, Leons de droit civil, Introduction ltude du droit,
op. cit. , no 384), grce elle, et malgr le gnie des plaideurs,
dont Racine a donn maints exemples probablement vcus,
les procs ont une fin . Lautorit de chose juge est une
prsomption irrfragable qui nadmet aucune preuve contraire,
mme par aveu ou par serment, en raison des ncessits dune
bonne administration judiciaire et de la paix sociale. Et pourtant,
la prsomption nest pas dordre public puisque les parties
peuvent renoncer la fin de non-recevoir tire de la chose
juge. Le juge ne peut relever doffice le moyen fond sur elle.
638. Effets de la prsomption lgale (C. civ., art. 1352). La
prsomption lgale a pour effet de dispenser de preuve celui qui
en bnficie. Ainsi, il suffira que ce dernier tablisse lexistence
du fait dont la loi tire la prsomption, pour que cette dernire
dveloppe ses effets (Cass. 3e civ. 5 mai 1975, Bull. civ. III,
no 153).
Les prsomptions irrfragables (V. pour leur critre, lal. 2 de
lart. 1352 qui prcise ainsi quaucune preuve nest admise
contre la prsomption lorsque, sur le fondement de cette
prsomption, la loi annule certains actes ou dnie laction en
justice) ne peuvent tomber sous la preuve contraire, qui est
interdite. Deux rserves sont toutefois faites dans le texte
mme de larticle 1352 : celle du serment et celle de laveu
judiciaire. Ces deux procds de preuve peuvent en principe
tre utiliss pour dtruire une prsomption, mme si elle est
irrfragable. Pour quelle raison ? Parce que la prsomption
est considre comme nonce en faveur dune partie en vue
de la protger. Cette partie peut ds lors renoncer cette
protection et reconnatre, dans un aveu ou dans un serment,
que la vrit est autre. De cette justification, il faut dduire que
si la prsomption est nonce dans lintrt de lordre public,
elle ne peut tre renverse mme de la volont des parties
(V. H., J., L. MAZEAUD et F. CHABAS, op. cit., no 382 ; pour un
exemple de prsomption irrfragable, V. Cass. 1re civ. 6 janv.
2004, Bull. civ. I, no 6 : la restitution volontaire, par le prteur,
de la reconnaissance de dette tablie par lemprunteur lors de
la remise des fonds prts vaut prsomption irrfragable de
libration de ce dernier, en vertu de larticle 1282 du code civil).
639. Les prsomptions mixtes. Il existe des prsomptions
qui peuvent difficilement tre classes parmi les prsomptions
simples ou parmi celles qui sont irrfragables. Il en va par
exemple ainsi de certaines prsomptions en matire de responsabilit dlictuelle, que la jurisprudence a faonnes au
fur et mesure du temps. Ainsi, par exemple, la prsomption
de responsabilit du fait des choses tire de larticle 1384,

- 157 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
alina 1er du code civil, fait peser sur le gardien de la chose
une responsabilit dont il ne peut sexonrer quen prouvant la
cause trangre. Il en va de mme en matire de responsabilit
des pre et mre pour les dommages causs par leur enfant
mineur vivant avec eux (C. civ., art. 1384, al. 4 et Cass. 2e civ.
19 fvr. 1997, Bull. civ. II, no 56, D. 1997. 265, note P. Jourdain,
JCP 1997. II. 22848, concl. R. Kessous et note G. Viney : seule
la force majeure ou la faute de la victime peut exonrer les
parents de cette responsabilit de plein droit). Les prsomptions
de responsabilit (cest--dire de faute et de causalit avec le
dommage, V. Ph. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction
gnrale, op. cit., no 174), certes, admettent la preuve contraire,
mais leur renversement est extrmement difficile, car elles ne
cdent souvent que devant la force majeure. Voir aussi la
prsomption de mauvaise foi du vendeur professionnel tablie
par la jurisprudence en matire de garantie des vices cachs
(parmi de trs nombreux arrts, V. Cass. com. 19 janv. 1965,
D. 1965. 389 ; 11 fvr. 1997, Bull. civ. IV, no 50).
ART. 2. PRSOMPTIONS

DU FAIT DE LHOMME.

640. Les prsomptions qui ne sont pas lgales sont dnommes

prsomptions judiciaires ou prsomptions de lhomme. En vertu de larticle 1353 du code civil, les prsomptions qui nont pas
dorigine lgale sont abandonnes aux lumires et la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des prsomptions
graves, prcises et concordantes, et dans les cas seulement o
la loi admet des preuves testimoniales, moins que lacte ne soit
attaqu pour cause de fraude ou de dol .
Le juge civil va donc construire peu peu sa conviction laide
dindices qui vont lui permettre de prsumer la ralit de tel ou
tel fait important pour la solution du litige. Le juge va donc, dun
fait connu, tirer des consquences quant un fait inconnu, mais
dcisif pour la solution du procs. La prsomption du fait de
lhomme nest quun procd de preuve, en aucun cas une dispense de preuve que le juge naurait aucune qualit pour accorder un plaideur. Larticle 1353 du code civil invite le juge la
prudence avant dadmettre de telles prsomptions, en exigeant
quelles prsentent trois caractres : grave, prcis, et concordant.
641. Runion des indices pouvant fonder une prsomption judiciaire. De nombreux lments matriels peuvent servir dindices au juge et fonder une prsomption judiciaire : rsultat de
mesures dinstruction ordonnes par le juge, vrifications personnelles opres par lui, constats dhuissier, enregistrements,
documents tels que lettres missives, factures, registres de commerce. La jurisprudence a mme admis que des preuves prsentant un vice (par ex. une expertise ou une enqute nulle, un
constat dhuissier irrgulier) pouvaient dans certains cas fonder
des indices et prsomptions, mais uniquement titre de preuve
complmentaire et non pas comme lment probatoire unique
(V. par ex. Cass. 1re civ. 29 janv. 1976, Bull. civ. I, no 44,
D. 1976, IR 128 pour une enqute nulle ; Cass. 3e civ. 10 fvr.
1976, Bull. civ. III, nos 56 et 57 pour des expertises nulles : le
juge du fond ne peut se fonder exclusivement sur lexpertise annule pour motiver sa solution). Il arrive aussi aux tribunaux de
se fonder sur lattitude dune partie dans le procs, par exemple
lors dune comparution personnelle, ou encore en cas de refus
dune des parties de se soumettre une mesure dinstruction
telle quune expertise biologique, comme va le montrer ltude
de la prsomption dans le procs civil.

SECTION 2
La prsomption dans le procs civil.
642. La prsomption judiciaire a un vaste champ dapplication
dans le litige civil. Quelques illustrations choisies nous monRp. pr. civ. Dalloz

treront que le juge nhsite pas tirer dindices lui paraissant

graves des prsomptions de ralit de faits contests (V. infra,
nos 643 et s.). Toutefois, la force probante de la prsomption
nest nullement rgie par la loi. Il appartient au juge de prendre
ses responsabilits, dapprcier la force des prsomptions, et de
nadmettre que des prsomptions graves, prcises et concordantes , sous peine de subir une possible censure en cassation
(V. infra, nos 647 et s.).
ART. 1er. QUELQUES

ILLUSTRATIONS.

643. Prsomptions judiciaires et filiation. Dans les procs en

matire de filiation, il nest pas rare que le juge civil doive apprcier la force probante de prsomptions qui lui sont prsentes. Ainsi, dans une espce ayant donn lieu arrt de la premire chambre civile de la Cour de cassation du 6 mars 1996
(D. 1996. 529, note J.-J. Lemouland), les juges du fond devaient
rgler un conflit de filiation sur le fondement de larticle 311-12
du code civil, qui nonce que les tribunaux rglent les conflits
de filiation pour lesquels la loi na pas fix dautre principe, en
dterminant par tous les moyens la preuve de la filiation la plus
vraisemblable. dfaut dlments suffisants de conviction, ils
ont gard la possession dtat . En application de cette rgle,
la cour dappel de Lyon avait dduit souverainement du refus
du mari et de lex-pouse de se soumettre lexamen compar
des sangs et des autres indices ou prsomptions retenus dans
un prcdent arrt, la vraisemblance de la paternit de lhomme
avec qui lex-pouse avait vcu en concubinage postrieurement
lordonnance de non-conciliation autorisant la rsidence spare. La Cour de cassation relve que les juges du fond apprcient souverainement la valeur de la prsomption pouvant rsulter du refus de se soumettre lexamen des sangs quils ont
ordonn. Le refus injustifi du mari peut donc tre analys par
les juges comme dmontrant la crainte de voir rvler la vritable paternit du concubin. Du rapprochement des indices et
prsomptions dont la cour dappel avait prcdemment relev
lexistence dans un arrt antrieur, elle a souverainement dduit
que la paternit du concubin tait la plus vraisemblable (comp.
Cass. 1re civ. 16 juin 1998, D. 1999. 651, note J. Massip : une
cour dappel apprcie souverainement la valeur de la prsomption pouvant rsulter du refus de deux enfants de se soumettre
lexpertise sanguine ordonne par le tribunal sur contestation
de paternit par le mari de la mre. La cour dappel dcide
souverainement que ce refus des enfants, qui eux-mmes ne
connaissent pas la vrit biologique, ne peut suffire asseoir la
conviction dune non-paternit de lpoux lgitime en labsence
du moindre lment extrinsque).
644. La notion de prsomptions ou indices graves tait galement prsente dans larticle 340 du code civil propos des conditions douverture de laction en recherche de paternit naturelle
avant la promulgation de lordonnance no 2005-759 du 4 juillet
2005 portant rforme de la filiation (JO 6 juill.), qui a abrog ce
texte. Larticle 340 disposait que la paternit hors mariage pouvait tre judiciairement dclare, mais que la preuve ne peut
en tre rapporte que sil existe des prsomptions ou indices
graves . De nombreux arrts se sont prononcs sur cette condition. Ainsi par exemple, le tribunal de grande instance de Paris
(TGI Paris, 21 sept. 1993, D. 1994, somm. 118, obs. F. Granet)
a-t-il estim que la communaut de vie atteste par les voisins
et la dclaration de la naissance par le dfendeur constituaient
des prsomptions graves. Il en va de mme lorsque le pre prtendu a pu tre rencontr frquemment dans limmeuble dans
lequel vivait la mre (CA Paris, 14 mai 1993, D. 1994, somm.
119, 2e espce, obs. F. Granet). Des prsomptions et indices
graves sont galement runis lorsque mre et pre prtendu rsidaient tous deux dans un mme quartier militaire pendant la
priode lgale de conception et que la mre dtient une pho-

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PREUVE
tographie didentit du dfendeur (CA Limoges, 24 oct. 1996,
D. 1998, somm. 29, obs. F. Granet ; pour dautres illustrations, V. CA Paris, 22 oct. 1996 et CA Reims, 31 oct. 1996,
D. 1998. 29, obs. F. Granet). Lorsque de tels prsomptions et
indices graves, taient jugs runis par les magistrats, il pouvait alors tre ordonn une expertise sanguine ou biologique qui
permettrait dtablir avec certitude la paternit ou la non-paternit du dfendeur (V. en ce sens, par ex., CA Montpellier, 6 fvr.
1996, JCP 1998. II. 10136, 1re espce, note Pasqualini). Si le
dfendeur refuse de se soumettre lexpertise, le juge pourra en
dduire toute consquence, et notamment en tirer la prsomption de sa paternit (V. toutefois pour labsence dexigence de
tels prsomptions ou indices pour que le juge ordonne lexpertise biologique, les arrts rcents cits infra, no 770).
645. Des prsomptions peuvent galement tre dduites
dautres types de comportement. Ainsi, le titulaire dun compte
postal ou bancaire qui ne proteste pas et nmet pas davantage de rserves lors de la rception dun relev de compte
mentionnant un virement ne peut critiquer larrt qui retient de
ce comportement une prsomption selon laquelle le virement a
t fait avec laccord du client titulaire du compte (Cass. com.
26 nov. 1990, D. 1992, somm. 25, obs. M. Vasseur ; 13 mai
1997, Bull. civ. IV, no 128).
De mme, les enregistrements techniques de France Tlcom
pour la facture des conversations tlphoniques constituent des
prsomptions, confirmes en lespce par trois enqutes techniques, prsomptions que le juge ne peut carter (Cass. 1re civ.
28 mars 1995, D. 1995. 517, note J. Huet, JCP 1995. II. 22539,
note A. Bnabent ; V. aussi les rfrences cites infra no 649 ;
pour un arrt plus rcent, Cass. 1re civ. 28 janv. 2003, Bull.
civ. I, no 26 : si la socit France Tlcom devait prouver
lexistence et le montant de la crance, en application de larticle
1315, alina premier du code civil, elle bnficiait ce titre dune
prsomption rsultant du relev des communications tlphoniques... ; ayant relev que M. Dumontet ninvoquait aucun lment objectif permettant de mettre en doute cette prsomption
et quil ne rapportait pas la preuve du paiement, en leur temps,
des factures, la cour dappel a lgalement justifi sa dcision ).
Cette solution peut paratre excessive. Il convient de rappeler
quelle est souvent lie, dans les arrts ayant statu propos de
factures de tlphone, deau ou dlectricit, des clauses sur la
preuve stipules par le fournisseur au dtriment du consommateur. Or, ces conventions sur la preuve sont juges en principe
licites par la jurisprudence et, depuis la loi du 13 mars 2000, par
le code civil (V. supra, no 29), ce qui cre parfois un grave dsquilibre entre les parties au contrat, et permet lune delles de
se prconstituer elle-mme une preuve, ce qui est en principe
prohib, sauf si le juge du fond se fonde sur dautres lments
galement pour condamner le consommateur payer la facture.
Lattitude dune partie lors de sa comparution personnelle, les
propos tenus, labsence de comparution ou le refus de rpondre
peuvent tre analyss par le juge comme autant de prsomptions (V. NCPC, art. 198, qui dispose que le juge peut tirer toute
consquence de droit des dclarations des parties, de labsence
ou du refus de rpondre de lune delles . Le juge peut mme
analyser ces lments comme quivalant un commencement
de preuve par crit rendant recevables tous modes de preuve
imparfaits).
646. La prsomption illicite. Enregistrement clandestin et prsomption simple. Dans un arrt rcent (CA Paris, 15 mai 1998,
D. 1998, IR 196), la jurisprudence a eu loccasion de rappeler les
principes en matire denregistrement clandestin de conversations tlphoniques. En loccurrence, une socit de courtage,
pour faire la preuve dune intermdiation quelle entendait se
faire rmunrer, produisait un enregistrement de la conversation
tlphonique quun de ses employs avait eue avec le contrleur financier de la socit adverse. La Cour de Paris, tout en
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rappelant quen matire commerciale, la preuve est libre, ajoute

que les parties doivent nanmoins respecter larticle 9 du code
civil (droit lintimit de la vie prive) et prouver conformment
la loi les faits ncessaires au succs de leurs prtentions. Le
juge doit puiser sa conviction dans les preuves rgulirement
recueillies en rejetant les procds rsultant de lutilisation de
moyens frauduleux. Ainsi est interdite toute pratique de nature
surprendre la volont de ladversaire, telle que lenregistrement
de la parole de ce dernier son insu. La Cour de Paris en conclut
que la socit de courtage a commis une dloyaut et a manqu la morale lmentaire du droit des affaires, de sorte que la
transcription de lenregistrement ainsi que les attestations qui le
confirment ne peuvent revtir aucune force probante, ni mme
tre donnes titre de simple prsomption. Pour dautres illustrations de lillicit des preuves obtenues frauduleusement et
de leur irrecevabilit en principe dans le procs civil, V. supra,
nos 424 et s.
ART. 2. FORCE PROBANTE ET POUVOIR DAPPRCIATION DU JUGE.
647. Larticle 1353 du code civil laisse aux lumires et la
prudence des magistrats lapprciation faire des faits pouvant
constituer des prsomptions. Rgulirement, la Cour de cassation rappelle que cette apprciation, comme en matire de tmoignages par exemple, relve du pouvoir souverain des juges du
fond (V. parmi de nombreux arrts, Cass. 1re civ. 29 janv. 1976,
Bull. civ. I, no 44, D. 1976, IR 128 ; 3e civ. 1er fvr. 1978, Bull. civ.
III, no 31 ; 1re civ. 23 janv. 2001, Bull. civ. I, no 6 : pour retenir
lexistence dactes de concurrence dloyale, les juges du fond
apprcient souverainement la valeur des prsomptions pouvant
rsulter de lobstruction de la partie lexcution de la mission
impartie lhuissier, de la production dun faux et de la destruction dun fichier). La Haute juridiction a prcis dans un arrt
(Cass. 3e civ. 18 avr. 1972, Bull. civ. III, no 242, JCP 1972.
IV. 138) que les juges du fond qui retiennent des prsomptions
en les numrant et en les apprciant souverainement, nont pas
lobligation de relever expressment dans leur dcision quelles
sont graves, prcises et concordantes. Elle admet mme que
le juge se fonde sur un fait unique titre de prsomption, ds
lors que ce fait lui parat de nature tablir la preuve ncessaire
(Cass. 2e civ. 28 oct. 1970, Bull. civ. II, no 290, JCP 1970.
IV. 300 ; 1re civ. 3 juill. 1996, D. 1998, somm. 31, obs. F. Granet). Il semble donc que recule la condition lgale relative la
concordance des indices ou prsomptions, condition qui paraissait requrir une pluralit dindices. Il importe toutefois que
le juge civil ne considre pas comme prsomptions les dclarations mmes du plaideur ayant la charge de la preuve de ses
allgations ; la Cour de cassation censurerait sinon un renversement illicite de la charge de la preuve et une violation de larticle
1353 du code civil.
648. Force probante et contradictoire. Bien videmment, tous
les lments que le juge pourra retenir titre de prsomptions
doivent avoir t soumis la discussion contradictoire entre les
parties. Il est classique daffirmer que le juge ne pourrait ainsi
tirer des prsomptions de ses connaissances ou investigations
personnelles hors la prsence des parties et sans dbat contradictoire (Cass. 2e civ. 25 fvr. 1976, Bull. civ. II, no 67). De
mme, sil a t admis que le juge du fond se fonde sur une
expertise qui navait pas t contradictoire, ctait uniquement
condition que dautres lments corroborent les rsultats de
cette mesure dinstruction, lments dont la nature et la valeur
doivent tre prcises dans le jugement (Cass. 3e civ. 10 fvr.
1976, Bull. civ. III, no 56).
649. Enfin, il convient dvoquer ici aussi la question des relevs
de consommation (tlphonique, deau, dlectricit,...) en lesquels la Cour de cassation a vu des prsomptions en faveur de

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PREUVE
la ralit de la consommation du client, mme si le montant de la
facture calcul partir du relev dpasse le montant auquel fait
rfrence larticle 1341 du code civil. La Cour de cassation considre que le relev sert de prsomption au sujet du montant exact
de consommation, et que cest donc labonn qui conteste le
montant de la facture de dmontrer une anomalie dans le fonctionnement du compteur (Cass. 1re civ. 28 mars 1995, RTD civ.
1996. 170, obs. J. Mestre ; 7 mars 2000, RTD civ. 2000. 333,

obs. J. Mestre et B. Fages, pour des factures tlphoniques ;

Cass. 1re civ. 31 mars 1999, RTD civ. 1999. 642, obs. P.-Y. Gautier, pour le relev du compteur deau). Ces espces permettent
de constater une fois de plus combien ladmission fort librale
des conventions relatives la preuve par la Cour de cassation
peut conduire des situations inquitables dans lesquelles une
inversion de la charge de la preuve se produit au dtriment du
consommateur.

CHAPITRE 4
Le juge et laveu.
BIBLIOGRAPHIE : V. R. DULON (sous la dir.), Laveu : histoire, sociologie, philosophie, 2001, PUF.
650. Selon la dfinition classique dAUBRY et RAU, laveu est
la dclaration par laquelle une personne reconnat pour vrai et
comme devant tre tenu pour avr son gard, un fait de nature produire contre elle des consquences juridiques (AUBRY
et RAU, t. 12, par P. ESMEIN, 751, p. 91 ; V. aussi, Cass.
3e civ. 4 mai 1976, Bull. civ. III, no 182). Laveu est une dclaration favorable ladversaire de la partie qui le fait. Bien sr,
laveu peut rsulter du contenu dun crit que lon oppose celui qui la sign, mais ce nest pas en ce sens quest employ
le terme daveu en matire probatoire. Laveu rsulte bien plutt de dclarations faites ultrieurement, et par lesquelles une
partie reconnat le fait ou lacte quon lui oppose. Ces dclarations peuvent tre accidentelles, la partie nayant alors pas la
volont de "se trahir", mais elles peuvent galement tre voulues. La dfinition de laveu a galement t rappele dans des
arrts de la Cour de cassation (manifestation non quivoque de
la volont de son auteur de reconnatre pour vrai un fait de nature produire contre lui des consquences juridiques, V. Cass.
1re civ. 26 mai 1999, Bull. civ. I, no 170 ; sur la prudence requise en matire daveu, V. A. LEBORGNE in Dictionnaire de la
Justice, 2004, PUF, Vo Aveu : Ainsi, ce mode de preuve, recevable devant les tribunaux civils et pnaux, en apparence trs
satisfaisant parce que rsultant dune manifestation de volont
de son auteur et thoriquement conforme la ralit des faits,
est ncessairement fragile. Si son utilit demeure en labsence
dautres preuves, il doit, pour tre admissible dans une socit
respectueuse des droits et liberts de chacun, tre fait par son
auteur librement et en pleine connaissance de cause, avec la volont de lui faire produire les consquences juridiques qui vont
en dcouler ).
651. Le code civil distingue deux types daveu (C. civ., art. 1354)
: laveu judiciaire est mis devant le juge au cours de linstance
qui oppose les parties ; laveu extrajudiciaire est au contraire
formul en dehors de linstance. La diffrence de nature entrane
des consquences considrables, puisque nous verrons que,
alors que laveu extrajudiciaire donne lieu la libre apprciation
du juge, qui peut tenir les faits pour vridiques ou non, laveu
judiciaire, lui, est un mode de preuve parfait qui fait pleine foi
contre celui qui la fait (C. civ., art. 1356). Le juge na alors
aucun pouvoir dapprciation de ce mode de preuve. Pour un
exemple lgal de prise en compte de laveu, on peut se reporter
larticle 259 du code civil selon lequel : Les faits invoqus
en tant que causes de divorce ou comme dfenses une demande peuvent tre tablis par tout mode de preuve, y compris
laveu . La loi de rforme du divorce no 2004-439 du 26 mai
2004 a ajout une phrase cet article : Toutefois, les descendants ne peuvent jamais tre entendus sur les griefs invoqus
par les poux . Mais ne peuvent constituer un aveu les conclusions additionnelles de lpouse par lesquelles, aprs avoir ni
toute faute de sa part, elle sollicite titre subsidiaire le prononc
Rp. pr. civ. Dalloz

du divorce aux torts partags au cas o la cour dappel retiendrait des torts son encontre (Cass. 2e civ. 11 fvr. 1998, Bull.
civ. II, no 48).
652. Laveu judiciaire a donc des effets dterminants qui ont t
analyss et justifis de la faon suivante par un auteur (CHEVALLIER, Droit civil approfondi, Cours de Doctorat, 1958-1959) :
lorsquun plaideur avoue, cest--dire reconnat la vracit de
certains faits allgus par son adversaire au soutien de ses prtentions, il en dcoule une concordance entre les allgations des
parties, ce qui entrane lexclusion de ces faits du litige (au mme
titre que les faits notoires ou incontests). Le juge doit donc les
considrer comme tablis. Ainsi apparat une diffrence fondamentale de nature entre aveu judiciaire et aveu extrajudiciaire,
car le premier limite ltendue de la contestation (et chappe en
consquence la libre apprciation du juge), alors que laveu
judiciaire est simplement un mode de preuve imparfait apte ou
non, selon la libre apprciation du juge, entraner sa conviction ou pas. Ce raisonnement nous parat judicieux et justifie la
force particulire reconnue laveu judiciaire en procdure. Malgr cette diffrence, les deux types daveu rpondent quelques
rgles communes quil convient dvoquer avant de dtailler sparment ces deux institutions que le code civil dfinit comme
modes de preuve.

SECTION 1re
Rgles communes aux deux types daveu.
653. Lauteur de laveu. Laveu mane dune des parties ou du
reprsentant dune partie. Toute dclaration qui serait le fait dun
tiers nayant pas la qualit de reprsentant serait un tmoignage.
Pour pouvoir faire un aveu, il faut tre capable (le mineur et le
majeur en tutelle ne peuvent donc avouer ; quant au majeur en
curatelle, il ne peut faire, sans lassistance de son curateur, un
aveu par lequel il renoncerait un droit dont il ne peut disposer
seul). Le reprsentant lgal dun mineur ne peut faire un aveu au
nom du mineur (Cass. 2e civ. 19 dc. 1960, Bull. civ. II, no 784).
La dclaration du reprsentant lgal du mineur ne pourrait tre
retenue qu titre de prsomption, et seulement dans les cas o
ce mode de preuve est admissible (Cass. 1re civ. 15 dc. 1982,
Bull. civ. I, no 365).
Une partie peut mandater un tiers pour faire un aveu en son nom,
mais le tiers doit alors disposer dun pouvoir spcial (V. C. civ.,
art. 1356).
La question du mandat sest particulirement pose lgard
des avocats qui reprsentent et assistent les plaideurs en justice. Lavocat (et lavou en cause dappel) bnficie dun mandat ad litem qui lui donne le pouvoir de reprsenter son client et
de lengager par des aveux faits en son nom. La Cour de cassation procde toutefois une distinction en la matire suivant
que la juridiction devant laquelle laveu est fait suit une procdure crite ou orale. Devant les juridictions civiles dont la procdure est crite, lavocat ne peut engager son mandant que par

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les conclusions, ce qui signifie que des dclarations orales de
lavocat durant sa plaidoirie ne peuvent constituer un aveu (en
ce sens, Cass. 1re civ. 14 janv. 1981, Bull. civ. I, no 13, RTD
civ. 1981. 446, obs. R. Perrot ; 14 mai 1991, Bull. civ. I, no 150).
Devant les juridictions suivant une procdure orale, la Cour de
cassation estime que les dclarations orales de lavocat devant
le tribunal peuvent tre qualifies daveu judiciaire (Cass. 1re civ.
3 fvr. 1993, Bull. civ. I, no 57, RTD civ. 1993. 642, obs. R. Perrot), lavocat tant alors rput, comme lenvisage larticle 417
du nouveau code de procdure civile, avoir reu de son client
pouvoir spcial de faire un aveu. Mais la Haute juridiction a prcis que toute dclaration de lavocat, mandataire ad litem, ne
valait pas pour autant aveu, notamment lorsque, comme en lespce, lavou a fait mention devant la cour du domicile de son
client en France, fait qui tait erron (Cass. 2e civ. 8 oct. 1997,
Procdures 1997, no 288, obs. R. Perrot).
Signalons toutefois quil existe encore devant la Cour de cassation une procdure en dsaveu des officiers ministriels
(V. Cass. 1re civ. 10 dc. 1996, Procdures fvr. 1997, no 28,
obs. R. Perrot et Cass. 3e civ. 12 janv. 2000, Bull. civ. III, no 5).
Dans larrt de 1996, un plaideur avait demand, devant la
Cour de cassation, de dsavouer son avocat aux Conseils pour
avoir dpos sans mandat un acte de dsistement. La Cour de
cassation accorda au plaideur le droit de former la demande en
dsaveu, fonde sur des textes trs anciens encore en application devant elle (Titre IX de la deuxime partie du rglement
du Roi du 28 juin 1738 concernant la procdure au Conseil,
maintenu en vigueur par la loi du 27 ventse an VIII). La Cour
de cassation vise aussi dans son arrt larticle 417 du nouveau
code de procdure civile, mais on voit mal comment concilier
ce texte avec la requte en dsaveu (en ce sens, R. PERROT,
Procdures 1997, no 28).
654. Trois conditions quant laveu. De faon gnrale, trois
conditions doivent tre remplies pour quun aveu soit mis : tout
dabord, la dclaration doit tre de nature favoriser la partie
adverse ; ensuite, elle doit avoir t volontaire de la part de son
auteur ; enfin, elle doit porter sur un fait et non pas sur des points
juridiques.
655. 1) Une dclaration susceptible de favoriser ladversaire.
Qui dit aveu dit reconnaissance de faits susceptibles de profiter
ladversaire. La dclaration doit donc contenir admission du
bien-fond des prtentions de ladversaire ou en tout cas des allgations de fait de celui-ci. La Cour de cassation a de ce fait
jug quun aveu ntait pas constitu par les conclusions additionnelles de lpouse par lesquelles, aprs avoir ni toute faute
de sa part, elle sollicite titre subsidiaire le prononc du divorce
aux torts partags au cas o la cour dappel retiendrait des torts
son encontre (Cass. 2e civ. 11 fvr. 1998, Bull. civ. II, no 48).
propos dun comportement dans une instance judiciaire, la
Cour de cassation (Cass. com. 18 mai 1999, Procdures juill.
1999, no 174) a jug quun aveu ne pouvait rsulter dune absence de contestation (lURSSAF, dclare larrt dappel, est fonde se prvaloir de laveu que constitue le fait pour M. Mas de
stre born en premire instance solliciter du tribunal un dlai
de paiement de deux ans et un sursis lexcution des poursuites. La Cour de cassation censure au motif qu un aveu ne
peut rsulter dune absence de contestation . Les faits taient
un peu particuliers : un prsident de conseil dadministration
avait avalis des billets ordre en subordonnant son engagement la condition quil occupe les fonctions de prsident-directeur gnral chacune des chances. Les billets nayant pas
t honors, le crancier assigna cet ancien prsident, qui fut
condamn au motif quen premire instance, il stait content
de demander des dlais de paiement, ce qui valait aveu judiciaire de la dette. La Cour de cassation estime que non. Mais
nest-ce pas l plutt une solution despce ? Dans le mme
sens, Cass. 1re civ. 6 mars 2001, Bull. civ. I, no 51). En outre, a
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t jug que la seule circonstance quun salari, qui avait exerc devant le conseil de prudhommes une action en rsiliation
de son contrat de travail, ait demand au bureau de conciliation
dordonner la dlivrance dune lettre de licenciement et dun certificat de travail, ne peut constituer laveu non quivoque dune
rupture antrieure de contrat (Cass. soc. 8 oct. 2003, Bull. civ.
V, no 255).
De mme, formuler une simple supposition nest pas avouer.
656. 2) Une dclaration volontaire. Laveu est une dclaration unilatrale manant dune partie ; il na donc pas tre accept par la partie adverse pour dvelopper ses effets (V. en ce
sens, Cass. 3e civ. 1er oct. 1975, Bull. civ. III, no 267). Mais
laveu doit tre fond sur la volont de celui qui lmet, et qui doit
avoir conscience de sa dclaration. Ainsi, il est logique de ne reconnatre aucun effet aux dclarations dun incapable ou dune
personne sous lempire dun trouble mental. La cour dappel de
Lyon a ainsi, le 12 juillet 1984 (Juris-Data no 042072), considr qutait de nul effet laveu judiciaire dun poux qui, durant la
tentative de conciliation prcdant linstance en divorce, souffrait
de graves troubles mentaux.
Lauteur de laveu doit-il avoir conscience davouer, cest--dire
de faire une dclaration qui bnficiera la partie adverse ? La
doctrine est divise. Les arrts de la Cour de cassation ne sont
pas toujours trs lisibles (pour de nombreux dtails, V. Rp. civ.,
Vo Preuve, no 680). Ils semblent parfois refuser que la dclaration soit considre comme un aveu lorsque lintress na pas
conscience davouer (V. par ex., Cass. 2e civ. 11 fvr. 1998, Bull.
civ. II, no 48), mais dans un arrt plus ancien (Cass. soc. 4 dc.
1958, Bull. civ. IV, no 1281), la Cour de cassation, tout en dfinissant clairement laveu, navait pas inclus dans cette dfinition
la ncessit dune conscience de son auteur que sa dclaration
servirait de preuve contre lui. Toutefois, dans un arrt de 1953,
elle a jug que pour que la dclaration puisse former aveu, il
faut que la personne ait pu se rendre compte que cette dclaration tait susceptible de former preuve contre elle (Cass. 2e civ.
4 dc. 1953, Bull. civ. II, no 338).
En outre, la loi analyse parfois comme un aveu des comportements dune partie (par exemple le fait de ne pas comparatre
lors dune procdure en vrification dcriture ; voir article 296 du
nouveau code de procdure civile en vertu duquel lorsque la
vrification dcriture est demande titre principal, le juge tient
lcrit pour reconnu si le dfendeur cit comparatre ne comparat pas , et supra, nos 517 et s.). La loi admet donc quun aveu
puisse tre dduit dun comportement sans pour autant que lintress ait eu vritablement conscience de reconnatre un fait.
657. 3) Une dclaration portant sur des faits, et non sur le
droit. Comme cela a dj t vu (supra, no 106), la rgle jura
novit curia signifie que la loi est laffaire du juge et na donc pas
tre prouve par les parties. Dans de nombreux arrts, la
Cour de cassation a rappel que laveu ne pouvait porter que
sur des faits (Cass. 2e civ. 28 mars 1966, D. 1966. 541 ; Cass.
soc. 14 avr. 1972, Bull. civ. V, no 261 ; 3e civ. 27 avr. 1988,
D. 1989. 275, note B. Beignier ; Cass. com. 6 juin et 23 oct.
1990, RTD civ. 1991. 342, obs. J. Mestre). Certaines questions
se situent la limite du fait et du droit, et il nest pas toujours ais
de les ranger dans une catgorie : il en va ainsi par exemple de
la reconnaissance de la solidarit dune dette, mais la Cour de
cassation a jug que ctait une question de droit insusceptible
daveu (Cass. 1re civ. 7 juin 1995, Bull. civ. I, no 233, RTD
civ. 1996. 170, obs. J. Mestre). Ainsi a-t-elle jug que si les
dclarations dune partie ayant pour objet lanalyse juridique de
ses rapports avec une autre partie ou avec des tiers ne peuvent
constituer un aveu, car elles portent sur des points de droit,
les dclarations concernant lexistence mme de ces rapports
portent sur des points de fait et peuvent ds lors constituer
des aveux (Cass. com. 17 oct. 1995, Bull. civ. IV, no 230,
JCP 1995. IV. 2576, RTD civ. 1996. 170, obs. J. Mestre). De

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mme, il a t jug que ne peut tre constitutive dun aveu
une dclaration portant sur lexistence et la qualification dun
contrat (V. Cass. com. 13 dc. 1983, Bull. civ. IV, no 346 ;
dans le mme sens, Cass. com. 6 juin 1990, Bull. civ. IV,
no 161). Il en va de mme dune dclaration selon laquelle
une servitude de passage existe (Cass. 3e civ. 27 avr. 1988,
D. 1989. 275, note B. Beignier ; 22 mars 1989, Bull. civ. III,
no 72, D. 1989, IR 124). En outre, il rsulte des articles 1354 et
1356 du code civil que la dclaration dune partie ne peut tre
retenue contre elle comme constituant un aveu que si elle porte
sur des lments de fait et non sur des lments de droit. Cette
exigence vaut tant pour la partie que pour son reprsentant. La
reconnaissance dune confusion de patrimoines, qui nnonce
pas de fait prcis de confusion, porte sur un lment de droit et
ne peut donc pas valoir comme aveu. Cependant, manant dun
professionnel du droit, la dclaration peut tre retenue comme
un commencement de preuve, mme si elle seule, elle ne
peut constituer une preuve absolue (CA Paris, 28 mars 1997,
D. 1997, IR 204 ; pour une illustration en droit social, Cass. soc.
13 juin 2001, Bull. civ. V, no 222 : laveu ne pouvant porter que
sur des faits, il appartenait au juge de rechercher si ces faits
taient constitutifs dune faute et dapprcier sils devaient tre
qualifis de faute grave, indpendamment de la qualification
quavait pu en donner le salari dans ce qui ne pouvait tre
analys comme un aveu).
658. Exemples de dclarations portant sur des faits. La reconnaissance, par une propritaire, de la ligne de sparation entre
sa proprit et celle du voisin est une question de fait susceptible daveu (Cass. 3e civ. 27 juin 1972, Bull. civ. III, no 432,
JCP 1972. IV. 211). Une dclaration extrajudiciaire par laquelle
une partie a reconnu devoir encore une certaine somme, dtermine, son crancier porte galement sur des points de fait
(Cass. 1re civ. 30 oct. 1984, Bull. civ. I, no 289 ; V. aussi Cass.
2e civ. 29 avr. 2004, Bull. civ. II, no 196 : en matire de contestation dhonoraires, dans le cadre de linstance devant le btonnier, constitue laveu judiciaire dun fait la reconnaissance par
une partie, devant le btonnier ou devant le rapporteur dsign
par celui-ci, de lexistence dune convention verbale, sans quil y
ait lieu de rechercher lexistence de pices corroborant laveu).
659. Forme de laveu. En rgle gnrale, laveu est exprs.
Il peut tre oral ou crit et rsulte, ou bien des critures dune
des parties, ou bien de ses propos (lors dune comparution personnelle par exemple) ou de ceux de son avocat (pendant la
plaidoirie).
Parfois cependant, laveu implicite est admis, mme si cela peut
paratre contestable dans la mesure o, par son comportement
analys comme aveu, la partie na pas conscience en principe
de reconnatre un fait de nature profiter son adversaire. La
jurisprudence a ainsi estim que le fait, pour une partie, de remplacer le portillon permettant son voisin de passer sur son fonds
pouvait tre qualifi daveu implicite de lexistence dune servitude (Cass. 3e civ. 21 fvr. 1979, Bull. civ. III, no 86). De mme,
lorsque le tir accepteur dune lettre de change demande une expertise afin de connatre les conditions et les lments constitutifs de la crance extracambiaire du tiers porteur contre lendosseur, le tribunal peut analyser cette demande comme un aveu
implicite du dfaut de paiement (Cass. com. 23 juin 1970, Bull.
civ. IV, no 217).
En revanche, le seul fait, pour une partie, de ne pas nier expressment les faits allgus par la partie adverse ne peut en principe tre considr comme un aveu, mais tout au plus, selon les
circonstances, comme une prsomption (Cass. 3e civ. 15 mai
1976, Bull. civ. III, no 189 ; V. aussi Cass. 1re civ. 6 mars 2001,
Bull. civ. I, no 51 : la seule absence de contestation de sa signature, dans ses premires critures, par le dbiteur auquel on
loppose, nquivaut pas un aveu judiciaire de son authenticit.
Rp. pr. civ. Dalloz

Ds lors, le juge doit procder la vrification de la signature dnie, moins quil ne puisse statuer sans tenir compte de lacte
contest).

SECTION 2
Laveu judiciaire, mode de preuve parfait.
660. Laveu judiciaire rsulte dune dclaration en justice dune
partie ou de son avocat. Il est recevable mme dans les cas o
larticle 1341 du code civil requiert une preuve crite de lengagement. Il a une force probatoire extrmement forte, puisquil
fait pleine foi contre celui qui la fait (C. civ., art. 1356, al. 2),
contrairement laveu pnal, dont larticle 428 du code pnal
prcise quil est, comme tout lment de preuve, laiss la
libre apprciation des juges .
Nous verrons dans un premier temps dans quelles conditions la
dclaration formant aveu judiciaire doit tre faite (V. infra, nos 661
et s.), puis nous aborderons ses effets (V. infra, nos 669 et s.).
ART. 1er. CONDITIONS

DANS LESQUELLES LAVEU EST MIS.

661. Laveu judiciaire doit tre fait devant un juge. Nous nous
interrogerons sur le moment de cet aveu (V. infra, nos 662 et s.),
puis nous examinerons lhypothse spciale de la comparution
personnelle dune partie pouvant conduire un aveu de sa part,
ou une attitude dont le juge pourra tirer toute consquence,
notamment celle dun aveu (V. infra, nos 666 et s.).
1er. Moment de laveu.
662. Laveu devant quel juge ?. Laveu judiciaire est formul
devant un magistrat au cours dune instance pendante. Il a parfois t admis quun aveu fait devant un arbitre et constat par
ce dernier dans un procs-verbal ou dans la sentence devait tre
analys comme un aveu judiciaire (Cass. req., 20 mars 1860,
DP 1860. 1. 398), notamment lorsquil a t fait devant un arbitre rapporteur dsign par le tribunal de commerce (T. com. Le
Havre, 21 mai 1962, Gaz. Pal. tables 1961-1965 ; Vo Preuve en
matire civile et commerciale, nos 88 et 89). Nest en revanche
pas un aveu judiciaire la dclaration faite devant un technicien
commis par le juge dans le cadre dune mesure dinstruction (expert, consultant, ...) ou devant un notaire dsign par le tribunal
(Cass. 2e civ. 27 oct. 1971, Bull. civ. II, no 209) ; il en va de
mme des dclarations faites un gendarme enquteur (Cass.
2e civ. 27 oct. 1971, Bull. civ. II, no 287).
Laveu doit en outre avoir t formul devant le juge comptent,
que ce soit dans des conclusions ou oralement, par exemple
lors dune comparution personnelle (sur le lien entre comparution
personnelle et aveu, V. infra, nos 666 et s.).
663. Laveu quel moment ?. Laveu doit tre fait dans linstance dans laquelle il est invoqu pour pouvoir bnficier de
la grande force probante que la loi lui reconnat. Ceci soulve
la question de laveu fait au cours dune instance prcdente,
qui en principe ne peut tre analys comme un aveu judiciaire,
mais tout au plus comme un aveu extrajudiciaire. Il en irait par
exemple ainsi dun aveu mis devant le juge des rfrs, mais
non ritr devant le tribunal saisi du principal ; laveu ne peut
alors valoir aveu judiciaire dans linstance au fond (en ce sens,
Cass. civ. 14 mars 1950, D. 1950. 396 ; 3e civ. 9 oct. 1969, Bull.
civ. III, no 626). De mme, un aveu fait lors dune instance pnale ne peut tre considr comme un aveu judiciaire pouvant
tre oppos son auteur dans une instance diffrente (Cass.
soc. 7 mai 1951, Bull. civ. III, no 358). Divers arrts rcents
illustrent ces solutions.
664. Le cas de laveu fait dans une instance prcdente.
Laveu fait au cours dune instance judiciaire prcdente nest

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pas un aveu judiciaire. Ainsi il a t jug, alors que linstance
prcdente nopposait pas les mmes parties, que, viole larticle 1356 du code civil le premier prsident qui, pour juger que
le montant des honoraires dus un avocat par son client a t
conventionnellement arrt la somme forfaitaire de 20 000 F,
considre que lavocat ne peut revenir sur laveu judiciaire quil a
fait loccasion dun prcdent litige lopposant un autre client
(Cass. 1re civ. 9 mai 2001, Bull. civ. I, no 119, D. 2001, IR
1851 ; dans le mme sens, Cass. 1re civ. 6 janv. 2004, Dr.
fam. mars 2004, no 31, obs. V. Larribau-Terneyre : attendu
que laveu fait au cours dune instance prcdente, mme opposant les mmes parties, na pas le caractre dun aveu judiciaire
et nen produit pas les effets . En lespce, pour autoriser une
saisie des rmunrations dun poux au titre de la condamnation
contribuer aux charges du mariage, la cour dappel avait nonc quen 1999, dans le cadre dune autre instance devant le juge
aux affaires familiales, le mari avait sollicit la diminution du montant de la contribution aux charges du mariage sans invoquer les
dcisions marocaines de divorce intervenues antrieurement, et
quil avait de ce fait implicitement mais ncessairement renonc
se prvaloir de ces dcisions et reconnu tre toujours mari
Mme El Y. La Cour de cassation censure en formulant, en chapeau de son arrt, lattendu reproduit ci-dessus).
665. Aveu et propos tenus lors dune tentative de conciliation ou
dune procdure de mdiation. Larticle 252-3 du code civil,
avant la rforme du droit du divorce du 26 mai 2004, nonait
que ce qui a t dit ou crit au cours dune tentative de conciliation, sous quelque forme quelle ait eu lieu, ne pourra pas tre
invoqu pour ou contre un poux ou un tiers dans la suite de la
procdure . Il fallait dduire de cette affirmation que les propos
tenus pendant la phase de conciliation pralable la procdure
en divorce ne pouvaient en aucun cas constituer un aveu judiciaire. Larticle 252-4 nouveau du code civil reprend cette mme
formulation. En revanche, cela ne signifie pas pour autant que
laveu est interdit dans les procdures de divorce. Larticle 259
nouveau du code civil dispose en effet que les faits invoqus en
tant que causes de divorce ou comme dfenses une demande
peuvent tre tablis par tout mode de preuve, y compris laveu.
Toutefois, les descendants ne peuvent jamais tre entendus sur
les griefs invoqus par les poux . Laveu dun poux est donc
possible, y compris un aveu judiciaire en cours de procdure de
divorce, mais cet aveu ne peut tre fond sur les propos tenus
par un poux pendant la tentative de conciliation, afin de laisser
cette dernire toute possibilit daboutir.
La solution doit tre la mme pour les propos tenus par une partie dans le cadre dune mesure de mdiation. En effet, larticle
131-14 du nouveau code de procdure civile prvoit que les
constatations du mdiateur et les dclarations quil recueille ne
peuvent tre ni produites, ni invoques dans la suite de la procdure sans laccord des parties, ni en tout tat de cause dans le
cadre dune autre instance . Il faut en dduire que seul laccord
de la partie qui a tenu les propos pouvant tre analyss en aveu
pourrait permettre au juge davoir connaissance desdits propos
et de les utiliser dans la procdure. Il en irait bien videmment
autrement si la partie ritrait les propos constitutifs dun aveu
lors dune comparution personnelle ordonne par le juge civil.
2. Comparution personnelle et aveu.
BIBLIOGRAPHIE : Pour de nombreux dtails, V. Comparution personnelle.
666. La comparution personnelle des parties est envisage
dans les articles 184 198 du nouveau code de procdure
civile (V. not. art. 184 : Le juge peut, en toute matire, faire
comparatre personnellement les parties ou lune delles ).
Elle constitue une mesure dinstruction que le juge civil peut
janvier 2006

ordonner devant toutes les juridictions civiles (V. en ce sens,

lart. 749 NCPC, qui nonce que les dispositions du livre 1er,
notamment celles des articles 184 198, sappliquent devant
toutes les juridictions de lordre judiciaire statuant en matire
civile, commerciale, sociale, rurale ou prudhomale ). Sont
comptents pour ordonner la comparution personnelle la formation de jugement et celui des membres de cette formation qui
est charg de linstruction de laffaire. La Cour de cassation a
mme admis que le juge des rfrs pouvait ordonner une telle
comparution (Cass. 1re civ. 30 juin 1993, Bull. civ. I, no 237, RTD
civ. 1994. 162, obs. R. Perrot). En vertu de larticle 184 du nouveau code de procdure civile, la comparution personnelle des
parties peut tre ordonne en toutes matires , mme dans
les cas o laveu ou la preuve testimoniale seraient prohibs.
Larticle 1347 du code civil permet mme au juge dordonner
une comparution des parties afin den tirer un commencement
de preuve par crit qui permettra ensuite daccueillir tous modes
de preuve.
La comparution peut tre ordonne en tout tat de cause, mme
en appel. Elle peut tre demande par les parties ou par lune
delles, ou bien tre ordonne doffice par le juge. Dans le cas
dune requte des parties en ce sens (dans leurs conclusions),
le tribunal est entirement libre daccepter ou de rejeter la demande, car il dcide, dans le cadre de son pouvoir souverain
dapprciation, de lutilit de la mesure dinstruction (Cass. 3e civ.
2 fvr. 1979, D. 1970. 265 ; 1re civ. 19 juill. 1978, Bull. civ. I,
no 278), tel point dailleurs que le juge nest pas oblig de motiver une dcision de refus dordonner la comparution personnelle
(Cass. 1re civ. 28 oct. 1975, Bull. civ. I, no 296).
En principe, les parties sont entendues par le juge qui a prescrit leur comparution, mais la formation de jugement peut confier
cette tche un de ses membres. Lorsque cest le juge instructeur qui a ordonn la comparution, il peut, en vertu de larticle
186, alina 2 du nouveau code de procdure civile, ou bien entendre lui-mme les parties, ou bien renvoyer laudition devant
la formation collgiale.
Les parties sont convoques, sauf si la comparution personnelle
a lieu sur-le-champ (NCPC, art. 187), ce qui suppose que les
parties soient prsentes devant le juge au moment o celui-ci
dcide de les entendre.
667. Modalits de laudition. Laudition des parties est marque par une grande souplesse destine favoriser la spontanit dexpression de celles-ci et dventuels aveux. En principe,
une partie est interroge en prsence de lautre (NCPC, art. 189,
al. 1er) ; elles doivent tre confrontes si lune des parties le demande. Mais en vertu de lalina 2, les parties peuvent tre interroges sparment si les circonstances lexigent (mme texte).
Dans cette hypothse, la partie absente a le droit dobtenir immdiatement connaissance des dclarations de la partie entendue.
Si lune des parties ne se prsente pas, son absence nempche
pas dentendre lautre partie (al. 3 de lart. 189).
Il est possible quun technicien participe laudition ds lors
que le juge la dcid, ce qui est particulirement utile lorsque
laudition ou les auditions portent sur des questions techniques
(art. 190). De mme, les parties peuvent tre confrontes des
tmoins.
Lors de leur audition, les parties peuvent tre entendues en
prsence de leurs dfenseurs. Elles doivent cependant rpondre personnellement aux questions qui leur sont poses, et
ne peuvent lire un projet prrdig (art. 191). Cest le juge qui
formule les questions. Les parties peuvent faire connatre au
juge, par crit, les questions quelles souhaiteraient le voir poser
la partie adverse, mais le juge ne pose ces questions que sil
lestime ncessaire (art. 193), ce qui tmoigne de la matrise
quil a sur laudition et son objet.
lissue de laudition, un procs-verbal est en principe rdig
(sur les exceptions cette rgle, V. Comparution personnelle,

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PREUVE
nos 52 et s. : hypothse o laffaire est immdiatement juge
en dernier ressort ; dans ce cas, la rdaction du procs-verbal
peut tre remplace par une mention dans le jugement, art. 194,
al. 2 NCPC ; pour des clarifications sur le sens de cette formule, V. Cass. ch. mixte, 22 fvr. 1991, Bull. civ. no 1, JCP
1991. II. 21703, concl. Dowling-Carter, note Alaphilippe). Ce
procs-verbal retranscrit les dclarations des parties ou de la
partie de faon synthtique. Si les parties signent ce document
ou le certifient conforme, le juge le signe son tour, et le procs-verbal constitue un acte authentique dont les nonciations
font foi jusqu inscription de faux (Cass. com. 31 mars 1981,
Bull. civ. V, no 167).

668. Consquences que peut tirer le juge des dclarations et

du comportement des parties. Il nest pas rare que la comparution personnelle soit ordonne afin de provoquer laveu dune
partie, par exemple laveu de sa paternit par un homme (V. en
ce sens, Cass. civ. 6 nov. 1957, D. 1958. 149, note Rouast).
Divers arrts ont constat que les dclarations lors dune comparution personnelle constituaient un aveu, condition toutefois
quelles manent de la personne laquelle laveu est oppos
(Cass. 3e civ. 6 janv. 1999, Bull. civ. III, no 4 : en lespce,
laveu nmanait pas de la personne laquelle il tait oppos et
ne constituait pas une manifestation non quivoque de la volont de la socit de reconnatre la participation du produit par elle
fabriqu la ralisation du dommage ; Cass. soc. 5 oct. 1999,
Bull. civ. V, no 368). Mais pour cela, il convient que les dclarations de la partie soient suffisamment claires et prcises pour
pouvoir tre analyses en aveu (Cass. com. 26 nov. 1990, Bull.
civ. IV, no 299 : la seule absence de contestation de sa signature,
par une partie, devant la juridiction de premire instance nquivalait pas un aveu judiciaire dauthenticit de celle-ci). Mme
si une partie se contentait de sabstenir de contester une affirmation, sans pour autant avouer positivement, le juge pourrait
ventuellement dceler dans cette attitude un aveu (V. Comparution personnelle, no 60). Le juge du fond apprcie en effet souverainement la porte des dclarations dune partie lors dune
comparution personnelle, condition toutefois de ne pas dnaturer les propos tenus et relats dans le procs-verbal (Cass.
1re civ. 8 mai 1978, Bull. civ. I, no 96 ; 10 oct. 1995, Bull. civ.
I, no 352 : en loccurrence, somme de produire deux lettres
essentielles, une partie affirme ne pas les retrouver alors que,
fort curieusement, elle dtient tous les autres courriers changs avec son adversaire ; les juges du fond ont ds lors souverainement constat que cette partie, issue de la plus prestigieuse
des Grandes coles, chef dentreprise aprs avoir t cadre suprieur dun des plus grands groupes sur le plan international,
navait pu se mprendre sur les termes et ltendue du mandat).
Rappelons toutefois que laveu doit porter sur des lments de
fait, et non sur des lments de droit (Cass. 1re civ. 7 juin 1995,
Bull. civ. I, no 253).
Si les propos dune partie lors de sa comparution personnelle
devant le juge ne contiennent pas aveu, ils peuvent toutefois tre
analyss en commencement de preuve par crit (V. en ce sens,
NCPC, art. 198 et C. civ., art. 1347) ou en simple complment
de preuve (Cass. 1re civ. 9 dc. 1981, Bull. civ. I, no 376).
Lorsquune partie ne se prsente pas la date prvue pour la
comparution personnelle ou refuse de rpondre aux questions
du juge, ce dernier peut galement tirer toutes consquences
de ce comportement. Il pourra ainsi interprter cette attitude
ngative comme un commencement de preuve par crit, mais
galement comme un aveu tacite (V. par ex. Cass. soc. 14 mai
1987, Bull. civ. V, no 328). L encore, tout repose sur le pouvoir
dapprciation des preuves, qui appartient au juge du fond. Il
pourra galement sestimer suffisamment clair par les autres
lments de preuve et ne pas tirer de consquence particulire
de labsence dune partie la comparution.
Rp. pr. civ. Dalloz

ART. 2. EFFETS

DE LAVEU JUDICIAIRE.

669. Il est classiquement affirm que laveu judiciaire dveloppe

plusieurs effets : tout dabord, il a un caractre premptoire, ce
qui signifie quil lui est attach une prsomption de vrit (V. infra,
nos 670 et s.). Ensuite, il est indivisible (V. infra, nos 672 et s.).
Enfin, il est irrvocable (V. infra, nos 679 et s.).
1er. Laveu judiciaire est premptoire.
670. Cette formule signifie que laveu judiciaire est prsum correspondre la vrit. Larticle 1356, alina 2 du code civil dit que
cet aveu fait pleine foi contre celui qui la fait . Il en dcoule
que le fait avou est considr comme prouv (Cass. 1re civ.
28 avr. 1993, Contrats, conc., consom. 1993, no 148, note L. Leveneur) et que le juge doit donc le tenir pour tabli. Aucune autre
condition de forme que celles qui ont t vues plus haut nest requise, et aucun adminicule ncessaire. Ainsi, viole la loi le
juge qui considre quun aveu judiciaire ne peut tre retenu que
sil existe un commencement de preuve par crit (en ce sens,
Cass. 1re civ. 28 janv. 1981, Bull. civ. I, no 33 : laveu fait pleine
foi contre celui qui la fait, mme dans le cas o la preuve doit
tre administre par crit). La cour dappel de Paris a mme jug que la force que la loi attache laveu judiciaire soppose
ce quelle puisse tre combattue par toute autre prsomption lgale, mme absolue (CA Paris, 10 nov. 1956, D. 1957. 383).
Ceci suppose toutefois que le juge civil analyse la dclaration
(orale ou crite) de la partie comme un aveu. Pour ce faire, le
juge du fond a un pouvoir souverain dapprciation pour dterminer le sens quil convient dattribuer la dclaration (Cass.
1re civ. 22 mai 1957, Bull. civ. I, no 232), sous rserve de ne pas
dnaturer le sens dune dclaration claire et de ne pas tendre
les propos au-del de leur objet. La Cour de cassation a ainsi
jug (Cass. 1re civ. 17 janv. 1995, Bull. civ. I, no 38, RTD civ.
1996. 166, obs. J. Mestre) que le juge du fond ne peut pas assimiler un aveu de non-paiement la dclaration dans laquelle un
dbiteur poursuivi affirme ne pas savoir si la facture dont on lui
demande paiement avait t paye en tout ou partie . La Cour
de cassation exerce donc bien un contrle, certes limit mais
rel, sur le sens clair de la dclaration et son ventuelle dformation par les juges du fond, ainsi que sur la qualification daveu
dans des hypothses o les propos dune partie ne peuvent manifestement tre analyss comme tels.
671. Laveu judiciaire fait donc plein effet contre son auteur, ou
contre la partie pour laquelle il a t fait par un reprsentant habilit. Laveu dveloppe ce mme effet envers les ayants cause
universels ou titre universel de son auteur. Toutefois, pour protger lauteur de laveu, la loi interdit que laveu soit dpec
et divis.
2. Laveu judiciaire est indivisible.
672. Larticle 1356, alina 3 du code civil dispose que laveu
ne peut tre divis contre son auteur. Cette condition ne pose
pas de difficult lorsque laveu est simple et ne porte que sur un
seul fait, sans lment ni ajout (par ex., si un dfendeur dbiteur
reconnat ne pas avoir honor du tout la facture dont le paiement
est recherch).
673. Laveu est dit qualifi lorsquune partie reconnat un fait tout
en apportant des prcisions qui en altrent les effets juridiques.
Il en va par exemple ainsi lorsque le plaideur reconnat stre fait
remettre le bien, mais affirme quil sagissait dun don manuel et
non pas dun prt, ou bien encore lorsque le dfendeur reconnat
avoir achet le bien au vendeur, mais ajoute que le prix convenu
tait infrieur celui que prtend le vendeur (pour des illustrations, V. not. Cass. 3e civ. 10 avr. 1973, Bull. civ. III, no 264 :

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aveu dun propritaire qui avait donn mandat un agent immobilier de vendre un bien, mais qui prcisait que la commission
devait tre la charge de lacqureur ; Cass. com. 4 janv. 1967,
Bull. civ. III, no 8 : aveu du dfendeur, prsident-directeur gnral dune socit, du fait quun prt a t consenti, mais en ajoutant que le prt a t consenti non pas lui personnellement,
mais la socit quil dirige). Les lments de reconnaissance
de faits contenus dans laveu sont jugs indivisibles, et laveu ne
peut donc produire ses effets pour une partie seulement de la
dclaration.
674. Laveu est complexe lorsquil porte sur deux ou plusieurs
faits distincts qui sajoutent mais se contredisent totalement ou
partiellement, ce qui rend difficile de savoir quelles conclusions
en tirer. Il en va ainsi par exemple lorsque le dfendeur reconnat lexistence dune dette, mais prtend sen tre acquitt entre
les mains dun tiers (V. en ce sens, Cass. 1re civ. 11 mai 1971,
Bull. civ. I, no 156, JCP 1971. IV. 157 : viole larticle 1356, alina 3 du code civil, larrt qui refuse de reconnatre un caractre
indivisible laveu complexe comportant la reconnaissance dun
fait principal allgu par ladversaire, en loccurrence lexistence
dune dette, et dun fait connexe de nature priver le premier de
ses effets juridiques, savoir le rglement de la dette entre les
mains dun tiers). En outre, le juge ne peut se fonder sur laveu
de la rception de la marchandise pour condamner celui qui a
avou payer un complment de prix (Cass. 1re civ. 12 mars
1991, Bull. civ. I, no 88 : un paysan avait reconnu avoir reu une certaine quantit davoine et avait affirm avoir pay au
vendeur la totalit du prix). Il est ainsi traditionnellement admis
que la rgle de lindivisibilit sapplique laveu complexe par lequel une partie reconnat sa dette, mais prtend sen tre libre
(V. aussi Cass. 1re civ. 11 mars 1980, Bull. civ. I, no 81, D. 1980,
IR 327 : un aveu portant la fois sur lexistence dun contrat et
sur lidentit des parties qui lont conclu est indivisible).
En revanche, il semble que la rgle de lindivisibilit ne sapplique pas laveu complexe dans quelques situations. Certains
auteurs anciens se sont efforcs de thoriser ces distinctions
(V. AUBRY et RAU, tome 2, 751, p. 103 : lorsque la dclaration accessoire qui renferme un aveu complexe porte sur
un fait tous gards distinct du fait principal dont il ne suppose
pas ncessairement lexistence, rien ne soppose la division
dun pareil aveu , alors que serait indivisible laveu dont la dclaration accessoire se rattache, comme une suite ordinaire ou
mme simplement accidentelle au fait principal dont elle suppose
lexistence et a pour effet de restreindre ou de neutraliser
les consquences juridiques rsultant de ce fait ). La jurisprudence, plutt ancienne, a ainsi dclar divisible laveu dans lequel le dbiteur reconnat avoir effectu un paiement seulement
partiel lchance et prcise stre acquitt du solde postrieurement (Cass. req. 28 janv. 1925, DH 1925. 140 ; Cass. soc.
24 oct. 1952, S. 1953. 1. 136). On peut rester quelque peu perplexe devant cette solution, car lhypothse ne semble pas rellement diffrente de celle o une partie avoue lexistence dune
dette, mais prtend stre libre, cas o laveu est jug indivisible. Selon J.-L. MOURALIS (Rp. civ., Vo Preuve, no 742),
dans une telle hypothse, le litige ne porte pas sur lexistence
de la dette, mais seulement sur son paiement ; or, la rgle de
lindivisibilit est carte seulement lorsque le fait principal est
constant, ce qui est le cas, ici, de la ralit de la crance . La
nuance est assez subtile.
675. En revanche, il semble que la Cour de cassation considre aujourdhui que la reconnaissance dune dette assortie de
lallgation dune compensation constitue un aveu complexe indivisible (Cass. 1re civ. 12 mars 1991, Bull. civ. I, no 88, RTD
civ. 1992. 105, obs. J. Mestre : laveu du dfendeur de lexistence de la dette tait accompagn en lespce de laffirmation
janvier 2006

selon laquelle il avait une crance contre le demandeur qui pouvait faire lobjet dune compensation. La Cour de cassation juge
laveu indivisible).
676. Limites lindivisibilit de laveu judiciaire. La Cour
de cassation retient trois limites lindivisibilit de laveu. Tout
dabord, elle considre que les affirmations complmentaires
accompagnant laveu ne sont pas tenues pour tablies lorsque
le fait principal est prouv par dautres moyens que laveu. La
Haute juridiction applique la rgle de lindivisibilit aux faits qui
sont prouvs exclusivement par laveu (Cass. com. 30 avr.
1969, Bull. civ. III, no 340 ; 28 nov. 1973, JCP 1974. IV. 6402,
note J. A.). Lavis peut au contraire tre divis lorsque des faits
le concernant sont prouvs galement par dautres moyens
probatoires (Cass. 1re civ. 16 janv. 1973, Bull. civ. I, no 22)
afin que la partie qui avoue ne procde pas de mauvaise foi en
mlant dans laveu des faits galement tablis par dautres
moyens, des rserves ou dclarations complmentaires qui bnficieraient de lindivisibilit, diminueraient la reconnaissance
et reviendraient affaiblir les autres modes de preuve. Ainsi il
a t jug quil ne peut tre reproch la cour dappel davoir
mconnu la rgle de lindivisibilit de laveu judiciaire en faisant
droit une demande en remboursement dun chque, bien que
le dfendeur ait reconnu, lors dune comparution personnelle, la
remise du chque, tout en ajoutant quil lavait reu en garantie
dun prt ; la cour dappel a en effet constat que la preuve de
la remise du chque rsultait du reu donn par le dfendeur,
ce qui signifie que les juges dappel ne se sont pas fonds
sur laveu judiciaire pour relever cet lment et nont donc pas
mconnu la rgle de lindivisibilit en estimant que le dfendeur
ne rapportait pas la preuve (Cass. com. 18 fvr. 1980, Bull. civ.
IV, no 81).
677. Ensuite, la jurisprudence carte lindivisibilit de laveu
lgard dune dclaration complmentaire qui serait inexacte
ou imprcise : lorsque les lments de la cause et les autres
moyens de preuve contredisent cette dclaration complmentaire qui modifie les consquences juridiques du fait principal
avou, le juge nest pas tenu de considrer laveu sur le fait
principal et laveu sur les lments complmentaires comme
indivisibles. Lide qui fonde cette solution est que le juge civil
ne doit pas accorder la mme confiance et la mme force aux
dclarations qui chargent le plaideur et celles qui sont en sa
faveur, ds lors que dautres lments de la cause font apparatre linexactitude de la dclaration complmentaire (pour une
illustration, V. Cass. soc. 28 fvr. 1962, Bull. civ. IV, no 230 :
dans un litige de droit du travail, lemployeur avait avou avoir
dclar au salari un salaire dtermin). Les juges du fond
peuvent, sans mconnatre la rgle de lindivisibilit de laveu,
retenir les affirmations de lemployeur sur le salaire convenu,
tout en jugeant sur le fondement de documents soumis leur
examen que lemployeur a en ralit vers un salaire plus
faible. Est-ce dire que tous moyens de preuve sont recevables
pour tablir la fausset des nonciations complmentaires
laveu sur un fait principal ? La question est discute en doctrine
(pour de nombreuses rfrences, V. Rp. civ., Vo Preuve,
no 758). Il ne semblerait en tout cas pas logique de prouver
contre laveu contenu dans la dclaration complmentaire par
crit, ds lors que laveu nest pas une preuve crite. Il semblerait ds lors plus logique dadmettre la preuve par tous moyens.
La jurisprudence nest pas trs claire sur cette question (V. par
ex., Cass. civ. 10 juill. 1945, D. 1946. 181, note P. Mimin,
admettant la preuve par tous moyens).
Lindivisibilit de laveu doit galement tre carte ds lors que
la dclaration complmentaire contient des invraisemblances ou
des contradictions (par ex. si le fait avou est impossible, ou
trs peu crdible, V. par ex., Cass. com. 19 juin 1973, Bull. civ.

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
IV, no 214 : lorsquen ltat de laveu dune partie qui reconnat
quelle sest rendue caution, mais prtend que son obligation est
entache dune erreur ou dun dol, les juges du fond estiment
souverainement que lallgation relative aux vices du consentement est dnue de vraisemblance et contredite par les circonstances de la cause, linexactitude partielle de laveu qui est ainsi
retenue rend celui-ci divisible ; 1re civ. 23 nov. 1977, Bull. civ. I,
no 435 : justifie lgalement sa dcision la cour dappel qui, retenant par une apprciation souveraine que les explications dun
mandataire sur lencaissement et lutilisation de fonds litigieux
taient dune invraisemblance qui en dmontrait la fausset, en
dduit que cette invraisemblance empchait ce mandataire de
se prvaloir de lindivisibilit de laveu ; 1re civ. 17 juin 1968,
Bull. civ. I, no 172).
678. Enfin, dans la mesure o le juge a un pouvoir souverain
dapprciation pour dcider si les propos dune partie peuvent
tre ou non analyss comme un aveu judiciaire, il faut admettre
que le tribunal peut voir dans les dclarations un simple commencement de preuve par crit qui pourra tre complt par tous
modes de preuve afin de venir confirmer le fait rendu vraisemblable par les propos.
3. Laveu judiciaire est irrvocable.
679. Le principe. Laveu judiciaire est irrvocable, sauf erreur
de fait (article 1356, dernier alina du code civil : Il ne peut
tre rvoqu, moins quon ne prouve quil a t la suite dune
erreur de fait. Il ne pourrait tre rvoqu sous prtexte dune
erreur de droit ). Cette rgle de lirrvocabilit de laveu repose
sur son caractre : avouer, cest reconnatre la vrit et donc
crer une prsomption de vrit qui ne peut pas en principe tre
remise en cause une fois que le plaideur se sera rendu compte
de la porte de sa reconnaissance. Ds quil est mis, laveu est
donc irrvocable, parce que le plaideur qui la fait aurait tendance
vouloir revenir sur sa dclaration ds quil en aurait peru la
porte et les effets en droit.
680. La rserve : lerreur de fait. Larticle 1356, alina 4 du
code civil rserve toutefois lhypothse dune erreur de fait .
Lerreur de fait est une erreur qua commise lauteur de laveu et
qui la empch de voir la ralit telle quelle tait. Dans la mesure o laveu bnficie dune force probante particulirement
forte parce quil est prsum traduire la ralit et la vrit, la loi
admet que son auteur puisse revenir sur laveu fait, ds lors que
la ralit ntait pas telle quil le pensait au moment de lmission
de sa dclaration. Comme le relve un auteur (J.-L. MOURALIS, Rp. civ., Vo Preuve, no 770), lerreur de droit naltrant
pas la ralit des faits avous, ne doit pas tre prise en compte
alors que lerreur de fait, ayant amen lauteur de laveu faire
une fausse dclaration, doit pouvoir tre rectifie afin de ne pas
garer le juge . La limitation de la rvocation de laveu une
hypothse derreur de fait signifie que toute erreur sur les consquences juridiques de la dclaration doit tre carte, alors que
pourra provoquer la rvocation de laveu une erreur portant sur
la situation de fait expose dans laveu. La charge de la preuve
dune erreur de fait appartient celui qui entend rvoquer son
aveu. La Cour de cassation a prcis que la rvocation de laveu
judiciaire ne doit pas forcment tre expresse, si bien que les
juges du fond ne sont pas tenus de rechercher si lerreur de fait
de lauteur de laveu a t invoque dans le cadre dune rvocation expresse (Cass. 1re civ. 17 mai 1988, Bull. civ. I, no 144,
D. 1988, IR 159 : cet arrt admet que lauteur de laveu dmontre en appel lerreur dont tait entaches les dclarations
quil avait faites en premire instance et prcise que la rvocation de laveu ne doit pas forcment tre expresse : en lespce,
la partie avait tout dabord affirm avoir pay ce qui lui tait rclam, puis contest avoir command et reu les marchandises
litigieuses, car elle avait confondu des factures trangres au
Rp. pr. civ. Dalloz

litige avec celles dont le paiement lui tait rclam). Rcemment, la Cour de cassation a jug (Cass. 1re civ. 20 mai 2003,
Bull. civ. I, no 117, RTD civ. 2003. 543, obs. R. Perrot) que
laveu judiciaire ne pouvait tre considr comme rvoqu du
seul fait quayant t contenu dans des conclusions dappel antrieures aux dernires conclusions, il ne se trouvait pas dans
celles-ci. Dans ses conclusions initiales, la dfenderesse avait
avou devoir les sommes, mais ne reprenait pas cet aveu dans
ses dernires critures ; elle se fondait sur larticle 954, alina
2 du nouveau code de procdure civile, qui rpute abandonns
les moyens et prtentions invoqus dans des conclusions antrieures mais non repris dans les dernires critures, pour en
dduire que le juge ne pouvait faire tat de son aveu. La Cour
de cassation rejette cette argumentation, car laveu judiciaire est
irrvocable, sauf erreur de fait (C. civ., art. 1356) ; la prsomption
dabandon de larticle 954 du nouveau code de procdure civile
ne pouvait donc aller lencontre de cette irrvocabilit.
En outre, tant que la preuve de lerreur de fait nest pas rapporte, laveu continue produire ses effets (Cass. soc. 20 avr.
1950, S. 1951. 1. 93).
681. Exemples derreur de fait. La jurisprudence a par
exemple admis que lauteur dun aveu rtracte ce dernier nonant que le don quil avait reu tait soumis rapport, aprs
versement aux dbats dun acte que ladversaire avait affirm
navoir aucune importance et avoir vraisemblablement t brl
(Cass. req. 28 juill. 1920, S. 1921. 1. 174). De mme, il y
a erreur de fait de la ville de Paris qui a reconnu lexistence
dune servitude parce quelle navait plus en sa possession, en
raison dun incendie lHtel de Ville, les documents tablissant
ses droits sur limmeuble, documents qui lui ont ensuite t
communiqus (Cass. req. 20 mars 1877, DP 1877. 1. 328).

SECTION 3
Laveu extrajudiciaire, mode de preuve imparfait.
682. Dfinition. Laveu extrajudiciaire doit tre dfini ngativement par rapport laveu judiciaire. Est donc extrajudiciaire tout
aveu qui ne peut tre qualifi de judiciaire (V. supra, nos 660 et
s.). Laveu extrajudiciaire doit, comme laveu judiciaire, consister
en une dclaration crite ou orale volontaire portant sur des faits
et non sur le droit.
Ainsi, constituent par exemple des aveux judiciaires toutes dclarations reconnaissant des faits mais dans une instance antrieure celle dont le juge est saisie (pour des illustrations, V. supra, nos 663 et 664) ; toutes dclarations faites sur sommation
interpellative (Cass. 1re civ. 20 janv. 1953, Bull. civ. I, no 24 ;
28 oct. 1970, Bull. civ. I, no 287). Il en va de mme de dclarations faites au cours dune enqute de police (Cass. 3e civ.
13 mars 1973, Bull. civ. III, no 188), ou contenues dans une lettre
missive adresse la partie adverse (Cass. soc. 2 janv. 1968,
Bull. civ. IV, no 7). Laveu extrajudiciaire peut galement dcouler du comportement dune partie (Cass. 3e civ. 21 fvr. 1978,
Bull. civ. III, no 86), mais condition que la matire concerne
tolre laveu comme mode de preuve. En effet, dans certaines
matires, laveu ne peut pas produire deffets juridiques. Il en
va ainsi par exemple en matire de servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes. Elles ne peuvent stablir que par
titres. Ce titre constitutif de la servitude ne peut tre remplac
que par un titre recognitif de la servitude manant du propritaire du fond asservi (Cass. 3e civ. 7 avr. 2004, D. 2004. 2472,
obs. B. Mallet-Bricout : cassation, pour violation de larticle 691
du code civil, de larrt qui, pour dcider que le fonds du dfendeur bnficiait dune servitude dcoulement des eaux pluviales
et des eaux uses sur celui appartenant au demandeur, acquis
dun tiers, aprs avoir qualifi la servitude de discontinue, retient
que le fait, pour lauteur du tiers, ancien propritaire, davoir accept les travaux sur son terrain pour y tablir une canalisation

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PREUVE
en 1965, et le fait, pour un tiers, davoir accept le passage de
cette canalisation sur ce mme terrain de 1969 1982, constituent des aveux non quivoques de la constitution de la servitude
qui supplent la carence dun titre).
683. Preuve de laveu extrajudiciaire. Lorsque laveu extrajudiciaire est contenu dans un crit, sa preuve sera aise. Il suffira
de produire lcrit en question, ou, le cas chant, de demander au juge dordonner sa production force en justice si le document est dtenu par une partie qui nentend pas le produire,
ou par un tiers. Si en revanche laveu a t fait oralement, il
ne sera recevable comme preuve que dans le cas o tous les
modes de preuve sont admissibles (V. C. civ., art. 1355 : lallgation dun aveu extrajudiciaire verbal est inutile toutes les fois
quil sagit dune demande dont la preuve testimoniale ne serait point admissible ). Cela signifie-t-il que chaque fois que
la preuve sera libre (montant dengagement infrieur ou gal
1500 , matire commerciale, existence dun commencement de
preuve par crit, impossibilit matrielle ou morale de se procurer un crit...), laveu judiciaire verbal pourra tre utilis et servir
de preuve en justice ?
684. Force probante. Le lgislateur ressent davantage de
mfiance lgard de laveu extrajudiciaire quenvers laveu judiciaire, du fait que le second prsente davantage de garanties
que le premier, car exprim dans un procs, devant le juge. Cest
pourquoi les juges du fond sont souverains pour apprcier quelle
porte probatoire reconnatre un aveu extrajudiciaire. En revanche, lorsquils qualifient des dclarations daveu judiciaire, ils
doivent tenir pour vrai le contenu de laveu. Sils ont le mme
pouvoir pour apprcier sil y a ou non aveu (extrajudiciaire ou judiciaire), ils ne peuvent donc tirer systmatiquement les mmes
consquences de lexistence de laveu : alors que laveu judiciaire les oblige considrer les faits reconnus comme dmontrs, laveu extrajudiciaire peut, lui, donner lieu apprciation de
sa force probante par les juges du fond. Ces derniers peuvent
donc se dclarer compltement convaincus par laveu extrajudiciaire (V. par ex. Cass. 3e civ. 13 juin 1968, Bull. civ. III, no 276 :
en nonant que le caractre artisanal de la location rsultait
de laveu fait par Desfargues en sa rponse du 26 juin 1961 au
dcompte de surface corrige..., la cour dappel na fait quuser
de son pouvoir souverain dapprciation en considrant comme
conforme la ralit ladite dclaration ; 1re civ. 28 oct. 1970,
Bull. civ. I, no 287 : aveu extrajudiciaire sur sommation dlivre
par un huissier de justice ; les juges du fond apprcient souverainement le degr de confiance quil convient daccorder une dclaration faite en dehors de leur prsence, et peuvent sestimer
pleinement convaincus par laveu extrajudiciaire ; 3e civ. 29 mai
1973, Bull. civ.III, no 371 : action en bornage : devant lexpert,
Cluchier a reconnu comme exacte la limite entre sa proprit et
celle de Farinet... constitue par le mur quil avait construit et
a accept lapplication du procs-verbal de dlimitation de 1939
et la cour dappel a pu considrer cette dclaration, qui ntait
nullement relative une question de droit, comme un aveu susceptible dtre oppos Cluchier par Farinet), ou au contraire
dcider que laveu est peu crdible et lcarter (Cass. 1re civ.
11 juill. 2001, Bull. civ. I, no 213). Ils pourraient aussi le retenir comme un simple indice qui sera corrobor par dautres lments de la cause, ou encore qualifier les dclarations de commencement de preuve par crit qui rendra admissible tous autres
modes de preuve. Les juges du fond apprcient donc souverainement la force probante qui doit tre reconnue laveu extrajudiciaire dans chaque espce. Cela fait partie de leur obligation
dapprcier les preuves et leur caractre convaincant ou non.
Du fait mme de ce pouvoir souverain pour apprcier quelle force
probante laveu a, les juges ne sont pas tenus par une quelconque indivisibilit de laveu extrajudiciaire. Ils peuvent diviser
cet aveu, considrer que certains de ses aspects sont crdibles
et dautres pas (V. par ex. Cass. 1re civ. 29 nov. 1965, Bull.
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civ. I, no 654 : il ressort de la relation souveraine des faits de la

cause que la prtention dune partie davoir restitu des valeurs
litigieuses na t formule que trs postrieurement la reconnaissance de la dtention de celles-ci qui tait alors un fait tabli, les juges du fond peuvent en dduire que lintress est mal
venu se retrancher derrire lindivisibilit de laveu pour faire
admettre quil aurait restitu les biens dont il a reconnu stre
empar ; Cass. 3e civ. 7 mars 1973, Bull. civ. III, no 185 : la
rgle de lindivisibilit ne sapplique pas laveu extrajudiciaire ;
les juges du fond peuvent, dans lexercice de leur pouvoir souverain dapprciation, estimer que la reconnaissance, par lacqureur, du dfaut de paiement du prix rsultait du fait que dans une
instance prcdente, il avait soutenu quil sagissait dune donation dguise et non dune vente et que la dcision judiciaire
qui avait rejet cette thse pour retenir la vente navait pas dtruit laveu de non-paiement du prix). Inversement, les juges du
fond peuvent estimer que laveu extrajudiciaire est indivisible et
prendre en compte tous ses lments ou au contraire les carter
comme non dignes de foi (Cass. 3e civ. 16 nov. 1971, Bull. civ.
III, no 551 ; 30 mai 1979, D. 1979, IR 487).
Vraisemblablement, laveu extrajudiciaire doit tre trait de la
mme faon quun aveu judiciaire en ce qui concerne son caractre irrvocable, mme si la loi est muette sur ce point. En
effet, les raisons qui fondent lirrvocabilit de laveu judiciaire
(V. supra, no 679) peuvent sappliquer, par analogie, laveu extrajudiciaire (en ce sens, CA Riom, 21 mars 1961, Gaz. Pal.
1961. 2. 221). Toutefois, comme les juges du fond apprcient
souverainement la porte dun tel aveu, ils pourront galement
librement apprcier si la rtractation de laveu extrajudiciaire fait
tomber la conviction quils avaient pu avoir de la vrit des dclarations faisant aveu, ou au contraire, ne lentame aucunement.
685. Laveu a un effet relatif, cest--dire quil ne peut produire
deffet quenvers son auteur (Cass. 1re civ. 5 janv. 1999, Procdures mars 1999, no 65, note S. T. : des parents sont bien fonds prtendre quils ont t dans limpossibilit morale dexiger la preuve crite du prt quils prtendent avoir consenti
leurs fils et belle-fille. Mais laveu du fils, reconnaissant la ralit
de ce prt, est sans effet lgard de la belle-fille. Laveu tait
contenu dans une lettre manant du fils qui, aprs son divorce,
stait rapproch de ses parents lesquels, en accord avec leur
fils, avaient demand remboursement du prt galement leur
ancienne belle-fille).
686. La rserve de la dnaturation. Comme en matire daveu
judiciaire, le juge du fond dispose dun pouvoir souverain dapprciation de la force probante de laveu. La Cour de cassation
exerce toutefois un contrle restreint de la dnaturation du contenu de la dclaration valant aveu. Elle juge ainsi que sil appartient aux juges dapprcier si lcrit invoqu contient un aveu non
quivoque de paternit, leur dcision encourt la cassation sils
en faussent le sens et la porte(Cass. 1re civ. 9 juill. 1991, Bull.
civ. I, no 237). A t considre comme un aveu extrajudiciaire
implicite de paternit la lettre adresse lenfant, dans laquelle
lhomme se dit son papa (Cass. 1re civ. 9 juill. 1991, D. 1992,
somm. 175, obs. F. Granet-Lambrechts ; V. aussi CA Paris,
17 juin 1994, Juris-Data no 021779). De plus, selon la Cour de
cassation, laveu exige, de la part de son auteur, une manifestation non quivoque de sa volont de reconnatre pour vrai un
fait de nature produire contre lui des consquences juridiques.
Ainsi, elle juge quil y a violation des articles 1134 et 1356 du
code civil ainsi que de larticle 4 du nouveau code de procdure
civile par larrt dappel qui dans la procdure en divorce retient un aveu de lpouse quant la liaison extraconjugale quelle
aurait entretenue, alors que ne peuvent constituer un aveu extrajudiciaire des conclusions additionnelles aux termes desquelles
lpouse, aprs avoir dni toute espce de faute de sa part, ne
sollicite le prononc du divorce aux torts partags qu titre infiniment subsidiaire et seulement dans lhypothse o la cour

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
dappel par impossible viendrait retenir son encontre des
fautes constitutives dune cause de divorce au sens de larticle
242 du code civil (Cass. 2e civ. 11 fvr. 1998, D. 1998, IR 77).
Dans le mme sens, Cass. 1re civ. 26 mai 1999, D. 1999, IR
164 : condition de la manifestation non quivoque de la volont
de celui qui avoue reconnatre pour vrai un fait pouvant entraner son dtriment des consquences juridiques. En loccurrence, lacqureur dun vhicule automobile affirma avoir remis
le prix de 130 000 francs au vendeur, et la cour dappel considre que cela constitue un aveu, alors que lexistence de la vente
ntant pas conteste, les dclarations de lacqureur quant au

paiement du prix constituaient non pas un aveu mais de simples

allgations.
687. Pour des particularits du droit de la douane en matire
de preuve, V. article 336 du code des douanes, en vertu duquel les procs-verbaux de douane rdigs par deux agents des
douanes ou de toute autre administration font foi jusqu inscription de faux des constatations matrielles quils relatent (al. 1er)
et jusqu preuve contraire, de lexactitude et de la sincrit des
aveux et dclarations quils rapportent (al. 2) (pour une application, V. Cass. crim. 5 fvr. 2003, Procdures mai 2003, no 123).

CHAPITRE 5
Le juge et le serment.
BIBLIOGRAPHIE : V. notamment, B. BEIGNIER, De lvolution du serment probatoire en droit civil franais, in Le serment,
1991, d. CNRS, p. 419. L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire priv, 4e d., 2004, Litec, no 768. H. CAPITANT, Le serment judiciaire, Bull. soc. et lgisl. 1920. 206. B. LEMESLE,
Le serment promis. Le serment judiciaire partir de quelques
documents angevins des XI-XIIe sicles : crime, histoire et socits, 2002, vol. 6, no 2, p. 5. A. MOURRE, Rflexions sur le
serment dcisoire, Gaz. Pal. 1994, doctr. 798. J. VINCENT et
S. GUINCHARD, Procdure civile, 27e d., 2003, no 1146.
688. Comme le fait remarquer un auteur (A. LEBORGNE, in
Dictionnaire de la Justice, 2004, PUF, Vo Serment), dans le
langage courant, le serment est laffirmation ou la promesse, en
prenant Dieu ou ce que lon regarde comme divin tmoin, soit
de dire la vrit, soit daccomplir scrupuleusement une tche ;
cest donc une dclaration faite par une personne, dont la sincrit est dduite de ce quelle est effectue solennellement sous
le regard divin .
Plus prcisment, le droit civil connat deux formes de serment
judiciaire : le serment promissoire et le serment probatoire. Le
premier est lengagement dune personne dapporter tous soins
laccomplissement de sa mission (comme un magistrat ou avocat qui prte son serment de fonctions, ou encore les jurs, les
experts ou les tmoins). Le serment probatoire, lui, est une dclaration manant dun plaideur, qui est faite solennellement devant le juge, afin daffirmer un fait qui est favorable la prtention
de ce plaideur (contrairement laveu, qui entrane des consquences juridiques dfavorables son auteur).
689. Les deux types de serment probatoire. Le droit franais distingue, au sein du serment probatoire, deux modles
possibles, qui ne produisent aucunement les mmes effets juridiques. Le code civil nonce en effet, dans son article 1357,
que le serment judiciaire est de deux espces :
1o Celui quune partie dfre lautre pour en faire dpendre le
jugement de la cause : il est appel dcisoire ;
2o Celui qui est dfr doffice par le juge lune ou lautre des
parties . Ce second serment est dnomm suppltoire.
Le nouveau code de procdure civile, dans ses articles 317
322, aborde la procdure du serment sans distinguer avec
la nettet souhaitable (en ce sens, J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procdure civile, op. cit., no 1146) les deux types de
serment tant en ce qui concerne les pouvoirs du juge que pour
les consquences juridiques du serment, quil soit prt ou au
contraire refus.
690. Caractre solennel de la prestation de serment. Llment qui caractrise le serment est son aspect solennel. Alors
mme quen principe, nulle partie ne peut se prconstituer une
preuve elle-mme (V. par ex., Cass. 3e civ. 12 juill. 1968, Bull.
civ. III, no 123 ; Cass. soc. 23 nov. 1972, Bull. civ. V, no 651 ;
Rp. pr. civ. Dalloz

Cass. 1re civ. 2 avr. 1996, Bull. civ. I, no 170 ; Cass. com.
24 sept. 2003, D. 2003. 2502, obs. C. Witz et supra, no 298),
la dclaration dun plaideur sous serment va pouvoir dvelopper
des effets juridiques considrables en sa faveur. Comment expliquer cette drogation exorbitante au rgime de droit commun
de linterdiction de se constituer une preuve soi-mme ? Elle
rsulte dans le caractre solennel et religieux du serment, caractre qui tend aujourdhui sattnuer, voire disparatre. Si
lAncien droit concevait le serment comme une dclaration de
vrit faite sous le regard divin, notre tat laque ne fait et pour
cause ! plus aucune rfrence au divin ou au religieux. Il nempche que la formule dite sacramentelle par laquelle le serment
est prt rend ce dernier solennel et est destine faire prendre
conscience lauteur du serment de limportance de la dclaration quil va formuler.
691. Formes du serment. Ni le code civil, ni le code de procdure civile nimposent ni ne prvoient de formes prcises pour la
dclaration sous serment. Aucune formule sacramentelle nest
contenue dans les textes actuels, mais en pratique, il est courant
de lever la main droite en disant je le jure . Il y a de nombreuses annes, la chambre civile de la Cour de cassation avait
jug que, selon un usage constant devenu coutume, la seule
formalit substantielle de prestation de serment consistait dire
je le jure (Cass. civ. 3 mars 1846, DP 1846. 1. 103 ; dans le
mme sens, plus de cent ans plus tard, CA Paris, 3 dc. 1968,
D. 1969, somm. 18). La jurisprudence est aujourdhui trs librale en ce qui concerne la forme du serment. Elle a pu ainsi
admettre que le serment ft prt sur le tombeau dun marabout,
en prsence du cadi (la partie adverse avait assist cette prestation de serment et navait pas protest contre la forme choisie,
V. Cass. req. 6 nov. 1934, Gaz. Pal. 1934. 2. 874).
Pour la Cour de cassation (et ceci rsulte dun arrt trs ancien,
Cass. civ. 3 mars 1846, DP 1846. 1. 103), la vritable garantie contre le parjure rside dans la conscience de lhomme, et
non dans les solennits accessoires qui najoutent aucune force
relle lacte solennel du serment . Il en dcoule que la jurisprudence est trs librale, admettant les formes les plus varies
de prestation de serment, notamment au regard des croyances
religieuses de la partie qui prte le serment.
692. Avec lvolution de la conception du procs civil, qui se
rapproche aujourdhui davantage de lide de vrit (relative) et
de recherche de la paix sociale par lobjectivit des moyens employs et notamment des preuves (en ce sens, A. MOURRE, Rflexions sur le serment dcisoire, Gaz. Pal. 1984, doctr. 1. 798),
on peut sinterroger sur le maintien, dans le droit franais, du
serment, aussi trange et inclassable (A. MOURRE, prc.,
Gaz. Pal. 1994, doctr. 798), sorte danomalie, de survivance
inassimilable de rites processuels primitifs (p. 799), notamment du serment dcisioire, vrit judiciaire prsentant une totale autonomie par rapport la vrit effective (ibid.) puisque

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la preuve du fait contraire au serment ne peut tre admise, de
mme que nest pas recevable lappel contre le jugement rendu
sur serment. Ainsi le litige donne-t-il lieu une rsolution sacrificielle (A. MOURRE, prc., p. 800), car ce qui est recherch,
ce nest pas le rsultat incontestable dun raisonnement inductif ou dductif, mais linvocation dune puissance surhumaine qui
doit permettre lhomme de surmonter lpreuve du hasard total,
et de sa sanction, la violence absolue (ibid.). Cest pourquoi il
a pu tre dit que le serment pouvait tre peru comme fiction
ou hyperralit du faux absolu .
Les parties abdiquent en effet leur libre arbitre puisquelles sen
remettent au sort en ralit la parole de lautre pour rgler
leur diffrend. En ralit, le serment dcisoire ne rsout pas le
conflit, mais llimine par anantissement de ladversaire , car
celui qui succombe dans lpreuve du serment dcisoire joue
le rle de la victime missaire, dont llimination symbolique est
ncessaire la restauration de la paix (A. MOURRE, ibid.).
693. Malgr toutes ces rticences lgard du serment et des
risques quil prsente (notamment celui de parjure laiss sans
sanction dans nombre de cas), il semble que les plaideurs aient
encore recours ce mode de preuve, certes ponctuellement,
mais dans des domaines varis (en ce sens, A. LEBORGNE,
in Dictionnaire de la Justice, 2004, PUF, Vo Serment, p. 1225,
qui note que le serment nest donc pas tomb en dsutude,
signe que lhonneur est encore vivace dans les relations juridiques prives et, devant les juridictions pnales, si ce rituel a
sans doute aussi perdu beaucoup de sa valeur morale, il participe de la ncessaire solennit du procs pnal ; comp. L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire priv, 4e d., 2004, no 771,
qui noncent que signe des temps [ ?], le serment dcisoire
est peu utilis, et vraisemblablement, encore moins que le serment suppltoire , tout en relevant en note que si la jurisprudence en la matire tait ancienne et peu nourrie, ces dernires
annes laissent observer comme un regain dans lutilisation du
serment dcisoire). Rappelons quen thorie, le faux serment
est sanctionn pnalement (C. pn., art. 434-17 : Le faux serment en matire civile est puni de trois ans demprisonnement
et de 45 000 euros damende ). Mais encore faut-il parvenir
prouver le faux, ce qui nest pas toujours ais. La menace dune
sanction pnale peut avoir aujourdhui un effet plus efficace que
linvocation dune autorit divine devant laquelle on ne saurait
mentir.
694. Larticle 1357 du code civil distingue serment dcisoire et
serment suppltoire quant lauteur de linitiative : alors que le
serment dcisoire est dfr par une partie lautre, le serment
suppltoire est dfr doffice par le juge lune des parties lorsquil na pas suffisamment dlments pour parfaire sa conviction. Comme les deux formes de serment probatoire que prvoit le code civil nmanent pas de la mme initiative et ne produisent pas les mmes consquences juridiques, il conviendra
de les tudier sparment et daborder dans un premier temps
le serment dcisoire (V. infra, nos 695 et s.), puis dans un second
temps le serment suppltoire (V. infra, nos 738 et s.).

SECTION 1re
Le serment dcisoire.
695. Aprs avoir tudi le mcanisme du serment dcisoire
(V. infra, nos 696 et s.), il conviendra daborder les conditions
dans lesquelles le serment peut tre dfr (V. infra, nos 699 et
s.), puis les effets juridiques quil produit (V. infra, nos 738 et s.).
ART. 1er. MCANISME.
696. Le serment dcisoire est un mode de preuve parfait, car
il permet, lorsquun plaideur le prte propos de certains faits
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du litige, de clore ce dernier par la prsomption selon laquelle la

parole reflte la vrit. Ce type de serment est utilis lorsquune
partie allgue au soutien de sa prtention un fait dont elle ne peut
rapporter la preuve, fait que la partie adverse conteste. Si la partie qui ne peut rapporter la preuve supporte pourtant le fardeau
probatoire, elle devrait voir sa demande rejete. Le serment dcisoire est un moyen pour cette partie supportant le fardeau de
la preuve de dfrer son adversaire le serment sur le fait litigieux, dans lespoir que ladversaire nosera pas se parjurer et
dira la vrit qui ne peut tre prouve autrement.
697. Les attitudes possibles de la partie qui le serment est dfr. La partie qui le serment est dfr pourra opter entre
plusieurs attitudes : 1o ou bien elle prte le serment, et elle sera alors crue en sa parole, ce qui entranera automatiquement
clture de la procdure, car le juge devra tenir pour vraie la dclaration sous serment et donner raison la partie qui a prt le
serment ; 2o ou bien elle refuse de prter serment : ce refus est
alors analys en un refus de nier le fait allgu par la partie adverse et que cette dernire ne peut dmontrer ; celui qui refuse
de prter serment perdra le procs ; 3o ou bien enfin, la partie
qui le serment est dfr dcide de le rfrer [cest--dire] de le
renvoyer la partie adverse. Comme le relve un auteur (Rp.
civ., Vo Preuve, no 800), cest une contre-attaque consistant,
en quelque sorte, retourner le dfi contre celui qui le lui avait
lanc et lui demander de jurer que le fait allgu par ce dernier est bien exact . Larticle 1362 du code civil exclut toutefois
cette troisime possibilit quand le fait qui en est lobjet [objet
du serment] nest point celui des deux parties, mais est purement
personnel celui auquel le serment avait t dfr . Dans le
cas o le serment peut tre rfr, la partie laquelle il est rfr
peut son tour opter entre deux attitudes : ou bien elle prte le
serment et est ds lors crue en ses affirmations, si bien quelle
gagne le procs ; ou bien elle refuse de prter le serment rfr,
et elle perd alors le procs.
698. On le constate, les effets du serment dcisoire, sur lesquels il sera revenu en dtail plus loin (infra, nos 720 et s.), sont
considrables, car il sagit dun mode de preuve admis par la loi
afin de mettre fin au litige. Pour la Cour de cassation, mais cette
analyse est dj ancienne, mme si elle na pas t infirme
expressment dans des arrts rcents, la dlation de serment
constitue un contrat de transaction par lequel une partie offre de
renoncer sa prtention si lautre partie consent affirmer, sous
serment, que le fait allgu sur lequel est fonde cette prtention
est inexact (Cass. civ. 28 fvr. 1938, DC 1942. 99, 1re espce,
note G. Holleaux). Cette analyse, qui a parfois t reprise par
quelques auteurs (V. F. TERR, Introduction gnrale au droit,
6e d., 2003, Dalloz, no 595), est toutefois contestable : en effet,
si lune des parties prend linitiative de dfrer le serment dcisoire, elle le fait certes de sa libre volont. Mais o est la volont
de la partie adverse, qui sera oblige de prter serment, sous
peine de perdre son procs, ou bien de choisir de le rfrer ? Si
lon considre que la transaction est un contrat voulu par les deux
parties (V. C. civ., art. 2044 : La transaction est un contrat par
lequel les parties terminent une contestation ne ou prviennent
une contestation natre. Ce contrat doit tre rdig par crit ),
on voit mal o dceler la volont de la partie qui le serment
est dfr. En outre, la jurisprudence semble exiger, pour quil y
ait transaction, lexigence de concessions rciproques de la part
des parties (Cass. 1re civ. 4 mai 1976, Bull. civ. I, no 157, JCP
1976. IV. 209 ; Cass. soc. 19 fvr. 1997, Bull. civ. V, no 74). On
ne voit pas bien quelles concessions rciproques font les parties en cas de serment dcisoire : au contraire, une partie na
recours au serment que parce que cest le seul moyen pour elle
de prouver le fait lappui de ses prtentions, et elle espre bien
que ladversaire va refuser le serment, ce qui aura pour consquence que le fait allgu par la partie qui a dfr le serment
sera tenu pour vrai. Quant ladversaire qui le serment est

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
dfr, il navait aucunement lintention de renoncer quelque
partie que ce soit de ces prtentions. Il se trouve accul prter
serment ou perdre le procs. La solution est donc plutt celle
du tout ou du rien : ou la partie qui a dfr le serment gagne
tout, parce que ladversaire a refus de prter serment ou le lui a
rfr et quelle la prt ; ou bien la partie qui le serment a t
dfr le prte et elle gagne tout galement. Il ny a donc pas
de demi-mesure ni de concessions rciproques des parties. Il y
a uniquement un risque pris par la partie qui dfre le serment,
risque pris sciemment parce que sinon, cette partie naurait pas
dautre moyen de prouver lexistence du fait contest.
Le serment dcisoire se situe donc davantage dans le cadre de
la charge de la preuve. Il est un mode de preuve qui permet
une partie supportant cette charge et dans limpossibilit dtablir les faits quelle allgue au soutien de sa prtention, de se
dcharger sur ladversaire en le mettant au dfi de jurer que le
fait est ou non avr. Comme le relve un auteur (Rp. civ.,
Vo Preuve, no 807), celui qui recourt au serment avoue par l
mme quil na pas pu remplir lobligation quil avait de prouver
la ralit de ses prtentions. Il lie donc son sort la conscience
de son adversaire .
ART. 2. CONDITIONS

DE DLATION DU SERMENT DCISOIRE.

699. Juridictions devant lesquelles le serment peut tre dfr. Il est possible une partie un litige de dfrer le serment
dcisoire son adversaire devant toute juridiction civile du fond,
peu important quil sagisse dune juridiction de droit commun ou
dexception. La seule question qui a t dbattue et qui pose
difficult est celle de savoir si une partie peut dfrer le serment
au cours dune instance de rfr. Un arrt un peu ancien de
cour dappel (CA Aix-en-Provence, 7 mai 1951, JCP, d. avous,
1951. IV. 1205, no 61) la admis, condition toutefois que le
serment ne porte pas sur le fond du droit. La mme juridiction,
deux ans plus tard, a statu en sens inverse (CA Aix-en-Provence, 13 avr. 1953, JCP, d. avous, 1953. IV. 2155, obs.
Madray ; dans le mme sens, plus rcemment, CA Chambry,
11 mai 1993, Bull. inf. C. Cass. 15 juin 1993, no 784). On ne
voit pas bien comment la juridiction des rfrs, dont les dcisions ont un caractre provisoire et nont pas autorit de chose
juge au principal, pourrait accepter quun serment dcisoire, qui
met fin au litige, soit dfr devant elle par une partie lautre.
La doctrine se prononce en ce sens (V. L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire priv, 4e d., 2004, no 771 et note 236, qui
prcisent que la juridiction doit tre saisie sur le fond mme du
litige, ce qui exclut la juridiction des rfrs ; le juge des rfrs
na donc pas le pouvoir dordonner la prestation du serment dcisoire).
700. Les conditions de dlation du serment dcisoire concernent
galement les personnes susceptibles de procder cette dlation (V. infra, nos 701 et s.). En outre, toute question ne peut
faire lobjet du serment, qui ne peut porter que sur la ralit ou
au contraire linexistence dun fait (V. infra, nos 706 et s.). Enfin,
il conviendra de prciser la procdure suivie (V. infra, nos 715 et
s.).
1er. Qui peut dfrer le serment ?
701. Seules les parties peuvent dfrer le serment dcisoire.
La dcision de dfrer le serment dcisoire nappartient quaux
parties linstance. Seul un des plaideurs dispose de ce pouvoir,
ce qui exclut donc tout tiers linstance en cours (Cass. soc.
10 janv. 1974, Bull. civ. V, no 40).
Le juge ne peut pas davantage dfrer un serment dcisoire.
Ceci rsulte du texte mme de larticle 1357 du code civil, qui
dfinit le serment dcisoire comme celui quune partie dfre
Rp. pr. civ. Dalloz

lautre pour en faire dpendre le jugement de la cause . Si jamais, par erreur, le juge dfrait doffice un serment dcisoire, le
serment prt ne pourrait en aucun cas produire les effets considrables dun tel serment, mais seulement tre ventuellement
invoqu comme serment suppltoire (Cass. com. 26 janv. 1981,
JCP 1981. IV. 126).
702. Conditions de capacit. La jurisprudence, qui assimile le
serment dcisoire une transaction, exige que celui qui dfre
le serment ait la capacit de transiger. Il en dcoule que les
incapables mineurs et les majeurs en tutelle ne peuvent dfrer
un serment dcisoire. Le majeur en curatelle ne pourrait le faire
quavec lassistance de son curateur (ou avec lautorisation du
juge des tutelles si le curateur refusait son accord).
703. Serment dfr par un reprsentant dune partie. Alors
que le mandataire ad litem dune partie est rput avoir le pouvoir de faire un aveu au nom de cette partie (V. NCPC, art. 417 :
La personne investie dun mandat de reprsentation en justice est rpute, lgard du juge et de la partie adverse, avoir
reu pouvoir spcial de faire ou accepter un dsistement, dacquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un
consentement ), il nen va pas de mme en matire de dlation
de serment. Larticle 322 du nouveau code de procdure civile
nonce en effet que la personne investie dun mandat de reprsentation en justice ne peut dfrer ou rfrer le serment sans
justifier dun pouvoir spcial.
704. Quid de ladministrateur judiciaire en cas de procdure collective ?. Avant la rforme des procdures collectives opre
par la loi no 85-98 du 25 janvier 1985, il tait admis que le syndic de la procdure collective ne pouvait dfrer le serment la
partie adverse dans un litige que sur autorisation du juge-commissaire. Depuis la rforme de 1985, cette solution semblait devoir tre maintenue : ladministrateur judiciaire devant, en vertu
de larticle L. 621-24, alina 2 du code de commerce, obtenir
lautorisation du juge-commissaire pour transiger, et la jurisprudence assimilant la dlation de serment une convention transactionnelle, il semblait bien que cette autorisation ft galement
requise lorsque ladministrateur judiciaire envisageait de dfrer
le serment ladversaire au litige. Une grande rforme est intervenue en 2005 en matire de procdures collectives : la loi
no 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.
Cette loi a abrog larticle L. 621-24 du code de commerce, mais
la solution que contenait cet article a t reprise dans le nouvel
article L. 622-7 du code de commerce, qui nonce propos de
la procdure de sauvegarde, dans ses deux premiers alinas
que le jugement ouvrant la procdure emporte, de plein droit,
interdiction de payer toute crance ne antrieurement au jugement douverture, lexception du paiement par compensation
de crances connexes. Il emporte galement, de plein droit, interdiction de payer toute crance ne aprs le jugement douverture, non mentionne au I de larticle L. 622-17, lexception
des crances lies aux besoins de la vie courante du dbiteur
personne physique et des crances alimentaires. Le juge-commissaire peut autoriser le chef dentreprise ou ladministrateur
faire un acte de disposition tranger la gestion courante de
lentreprise, consentir une hypothque ou un nantissement ou
compromettre ou transiger . Les solutions demeurent donc inchanges. Pour le redressement judiciaire, voir article L. 631-14
du code de commerce, qui renvoie larticle L. 622-7.
705. Autres cas de reprsentation. En ce qui concerne le
mineur incapable, qui est reprsent par ses parents en principe, ou par un tuteur, il convient de distinguer les hypothses.
Lorsque les deux parents sont les reprsentants lgaux de lenfant (cas dadministration lgale pure et simple), les parents accomplissent ensemble les actes quun tuteur ne pourrait faire

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janvier 2006

PREUVE
quavec lautorisation du conseil de famille (C. civ., art. 389-5,
al. 1er). Si les parents ne peuvent sentendre, lacte doit tre autoris par le juge des tutelles.
Or, le tuteur ne peut transiger au nom du pupille mineur
quaprs avoir fait approuver par le conseil de famille les
termes de la transaction (C. civ., art. 467). Il en dcoule que
pour dfrer le serment, les parents, dans ladministration lgale
pure et simple, doivent agir ensemble, ou dfaut daccord
saisir le juge des tutelles. Toutefois, larticle 389-5, alina 3 du
code civil, rserve diverses hypothses, dont celle dans laquelle
les parents voudraient renoncer pour le mineur un droit. Dans
ce cas, lautorisation du juge des tutelles est requise, laccord
conjoint des parents ne suffisant pas. Si la dlation de serment
peut tre dans certains cas assimile la renonciation un
droit, les parents ne pourront donc y procder sans autorisation
judiciaire.
En cas dadministration lgale sous contrle judiciaire (cest-dire lorsquun seul parent est reprsentant lgal de lenfant), ladministrateur doit solliciter lautorisation du juge des tutelles pour
accomplir les actes quun tuteur ne pourrait faire quavec une autorisation (C. civ., art. 389-6).
Le tuteur, lui, doit, puisque la dlation de serment est assimile
une transaction, demander au conseil de famille dapprouver la
dlation de serment et ses termes (C. civ., art. 467 par analogie).
2. Lobjet du serment.
706. Dfrer le serment signifie demander ladversaire daffirmer de faon solennelle la ralit ou au contraire linexistence
dun fait concluant pour la solution du litige. Larticle 317 du nouveau code de procdure civile nonce ainsi que la partie qui
dfre le serment nonce les faits sur lesquels elle le dfre .
Le serment dcisoire peut tre dfr sur quelque espce de
contestation que ce soit (C. civ., art. 1358), mais il convient logiquement que le fait sur lequel le serment doive tre prt par
le plaideur concerne personnellement ce plaideur. Larticle 1359
du code civil exige en effet que le serment dcisoire ne soit dfr que sur un fait personnel la partie laquelle on le dfre .
Un serment dcisoire ne serait pas admissible sil portait sur des
droits dont les parties nont pas la libre disposition (V. L. CADIET
et E. JEULAND, Droit judiciaire priv, 4e d., 2004, no 771).
707. Serment dfr une personne physique. Il va de soi
que la condition de larticle 1359 du code civil selon laquelle le
serment dcisoire ne peut tre dfr que sur un fait personnel
la partie laquelle on le dfre, sapplique sans difficult une
personne physique. La consquence en est que le plaideur qui
le serment est dfr ne peut le rfrer son adversaire lorsque,
comme lnonce larticle 1362 du code civil, le fait qui en est
lobjet nest point celui des deux parties, mais est purement personnel celui auquel le serment avait t dfr . Cela ne sera
pas toujours le cas, car il peut par exemple tre demand un
plaideur de jurer quil a pay la dette, alors que ce dernier pourra
rfrer le serment la partie qui le lui avait dfr en la sommant
de jurer quelle na pas reu le paiement.
Il dcoule de cette condition de fait personnel la partie qui doit
prter serment que ce dernier ne saurait tre dfr un ayant
cause titre particulier dune personne, ds lors que le fait ne
concerne que cette personne et non layant cause.
708. Ayants cause et serment de crdulit. De mme, il ne
peut en principe tre exig des ayants cause dune personne
dcde quils prtent serment sur un fait personnel au dfunt
(Cass. soc. 18 nov. 1954, Bull. civ. IV, no 719). Cette solution
parat simposer en logique puisque ces hritiers ne sont pas
forcment informs du fait personnel litigieux. Or, le serment
est un engagement solennel de dire la vrit. Comment prter
serment, en invoquant une autorit divine ou autre, et en risquant
janvier 2006

des sanctions pnales en cas de parjure, sur un fait dont on na

pas personnellement eu connaissance ? Toutefois, la solution de
principe peut paratre rude pour celui qui essaie de faire valoir un
droit lencontre du dfunt et qui se heurte lignorance relle ou
prtendue des ayants cause. Cest pourquoi la loi admet parfois
ce quon appelle le serment de crdulit, qui est un serment prt
par les conjoints survivants, les hritiers ou encore les tuteurs
de ces derniers sils sont mineurs. Larticle 2275, alina 2 du
code civil dispose ainsi par exemple que le serment pourra tre
dfr aux veuves et hritiers, ou aux tuteurs de ces derniers,
sils sont mineurs, pour quils aient dclarer quils ne savent
pas que la chose soit due . Larticle 2275 du code civil admet le
serment (al. 1er) et le serment de crdulit (al. 2) pour combattre
les courtes prescriptions fondes sur une prsomption lgale de
paiement.
De mme, larticle L. 511-78, dernier alina du code de commerce, propos de la lettre de change, nonce que le conjoint
survivant du prtendu dbiteur, ses hritiers ou ayants cause
sont tenus, sils en sont requis, daffirmer quils estiment de
bonne foi quil nest plus rien d. Ainsi, il est permis de constater
que dans le serment de crdulit, lhritier ou ayant cause
naffirme pas la vrit ou linexistence dun fait personnel au
dfunt, mais ce que lui-mme en sait.
709. La jurisprudence, de faon librale et extensive, a admis
le serment de crdulit non seulement pour lutter contre une
prsomption lgale de paiement, mais galement dans nombre
dautres contestations (V. pour des arrts anciens, Cass. civ.
1er mars 1859, S. 1859. 1. 329 ; Cass. req. 9 nov. 1846,
S. 1847. 1. 45). Un arrt ancien a toutefois refus dtendre
cette solution librale au tuteur de lhritier mineur, dont le serment de crdulit ne peut donc tre exig que dans lhypothse
limite de larticle 2275 du code civil, cest--dire pour combattre
une prsomption lgale de paiement fonde sur une prescription
soumise bref dlai (V. en ce sens Cass. req. 14 nov. 1860, DP
1861. 1. 338).
710. Serment dfr une personne morale. Possibilit.
Diverses raisons permettraient dcarter la dlation de serment
une personne morale : tout dabord, le fait que le serment est
lengagement solennel et moral dune partie linstance de dire
la vrit sur un fait litigieux concluant ; or, la personne morale ne
pourra prter le serment que par lintermdiaire dune personne
physique, son reprsentant lgal, qui est distinct delle. Ensuite,
le serment doit tre dfr une partie linstance, ce que le
reprsentant lgal dune personne morale nest pas, mme sil
la reprsente en justice. On admettrait donc une sorte de fiction
de transparence et de fusion du reprsentant social, bouche de
la personne morale, et de cette dernire. Enfin, de deux choses
lune : ou lon demande au reprsentant lgal de prter serment
sur un fait qui lui est personnel, mais dans ce cas il ne lest pas
la personne morale partie linstance, et la condition de larticle
1359 du code civil nest alors pas remplie ; ou bien le fait est
personnel la personne morale, et ds lors il nest pas sr que le
reprsentant lgal en ait eu connaissance, par exemple si le fait
litigieux a t commis par un salari. Bref, la dlation de serment
une personne morale soulve des difficults procdurales et de
fond.
Et pourtant, la jurisprudence admet sa possibilit. Plusieurs arrts, de cours dappel comme de la Cour de cassation, noncent
que le serment dcisoire peut tre dfr une personne morale
en la personne de lorgane la reprsentant (Cass. soc. 28 juin
1957, D. 1957. 711 ; Cass. com. 22 nov. 1972, D. 1973. 256 ;
CA Paris, 29 oct. 1968, JCP 1968. II. 15677, note P. L. ; CA
Colmar, 10 oct. 1969, JCP 1970. II. 16169, note J. A. ; V. aussi,
Cass. 2e civ. 6 mai 1999, D. 1999, IR 152, JCP 1999. IV. 2155,
Procdures juill. 1999, no 180, note H. C. : le serment dcisoire
dfr une personne morale ne peut tre prt que par son
reprsentant lgal en exercice).

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
711. Serment dfr une personne morale. Objet. Une
fois admise la possibilit que le serment soit dfr la personne
morale en la personne de son reprsentant lgal, il convient de
prciser sur quoi ce serment peut tre dfr : peut-il ltre uniquement sur des faits dont le reprsentant lgal a une connaissance personnelle, ou bien galement sur des faits qui ne sont
pas personnels ce reprsentant ? Dans un premier temps, il
semble que la jurisprudence ait limit le serment dcisoire des
faits qui taient personnels au reprsentant lgal de la personne
morale (V. par ex., CA Paris, 12 mars 1966, JCP 1966. II. 14747,
RTD civ. 1966. 853, note P. Raynaud ; CA Paris, 29 oct. 1968,
JCP 1968. II. 15677, note P. L. ; CA Colmar, 10 oct. 1969, JCP
1970. II. 16169, note J. A. ; CA Paris, 27 fvr. 1986, Bull. avous
1986. 70).
712. Dans une hypothse particulire, la chambre sociale de
la Cour de cassation a toutefois admis que le serment dcisoire
puisse tre dfr au reprsentant de la socit pour des faits
dont il navait pas eu personnellement connaissance ; il sagissait en lespce de tenter de renverser la prsomption lgale de
paiement reposant sur un court dlai de prescription en matire
de salaires (Cass. soc. 28 juin 1957, Bull. civ. IV, no 816, RTD
civ. 1958. 96, obs. H. et L. Mazeaud ; 3 mars 1966, Bull. civ. IV,
no 248, RTD civ. 1967. 703, note P. Raynaud). Plus rcemment,
la chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com.
10 fvr. 1987, Bull. civ. IV, no 41, JCP 1987. IV. 131) a de mme
admis que le serment dcisoire pouvait tre prt par le reprsentant lgal dune personne morale propos de faits commis
par un tiers, en loccurrence un salari de la socit, qui devait
rpondre de ce dernier. De plus en plus donc, le reprsentant lgal est assimil la personne morale mme, semble faire corps
avec elle, et prte serment au nom de cette dernire mme sur
des faits dont il na pas eu personnellement connaissance.
713. Pouvoir du juge dapprcier si le serment dcisoire est ou
non ncessaire. Il convient de prciser que le serment dcisoire nest pas de droit ds quune partie le demande. La Cour
de cassation a eu loccasion de rappeler que le juge civil dispose
dun pouvoir pour apprcier si la dlation de serment est ou non
ncessaire. Ainsi il a t jug quesi le serment dcisoire peut
tre dfr sur quelque contestation que ce soit, il appartient aux
juges du fond, la seule condition de motiver leur dcision sur ce
point, dapprcier si cette mesure est ou non ncessaire. Ayant
relev que le bailleur procdait par affirmations et quil navait
dpos aucun dire bien quil ait dispos dun dlai de cinq mois
pour attirer lattention de lexpert sur le paiement litigieux, la cour
dappel a lgalement justifi sa dcision ayant fix le loyer en appliquant la rgle du plafonnement aprs avoir refus de dfrer
le serment la locataire sur lexistence dun dplacement dune
cloison ayant agrandi la surface commerciale (V. Cass. 3e civ.
10 mars 1999, no 97-15.474).
714. Il est arriv aux tribunaux de refuser dordonner le serment
dans des cas o le fait sur lequel il tait demand tait considr comme invraisemblable (Cass. civ. 1er mars 1859, DP
1859. 1. 155), o la preuve de linexistence du fait tait dj rapporte par ailleurs (Cass. req. 31 oct. 1893, DP 1894. 1. 108),
o les juges du fond estimaient que les lments de la cause
taient suffisants pour leur permettre de forger leur conviction
(Cass. soc. 6 juill. 1954, Bull. civ. IV, no 600), ou encore dans les
cas o le serment apparaissait comme une manuvre dilatoire
ou chicanire (Cass. req. 27 juill. 1884, DP 1885. 1. 253). Les
juges du fond oprent un contrle a priori de la pertinence des
faits allgus, ce qui a fait dire un auteur que le dcisoire se
trouve, ainsi, en quelque sorte, dissous dans le pertinent . Larticle 317 du nouveau code de procdure civile nonce dailleurs
que la partie qui dfre le serment nonce les faits sur lesquels
elle le dfre. Le juge ordonne le serment sil est admissible et
retient les faits pertinents sur lesquels il sera reu .
Rp. pr. civ. Dalloz

3. La procdure du serment.
715. La procdure du serment est rglemente dans les articles
317 322 du nouveau code de procdure civile. Larticle 317
nonce que la partie qui dfre le serment lautre partie nonce
les faits sur lesquels elle le dfre. Le juge ordonne alors le serment sil est admissible et retient les faits pertinents sur lesquels
il sera reu. Cest donc, comme nous lavons vu (supra, nos 713
et s.), au juge dapprcier, condition de motiver sa dcision, si
le serment est ncessaire et pertinent (Cass. soc. 17 nov. 1983,
Bull. civ. V, no 563 ; Cass. com. 13 nov. 1979, D. 1980, IR 113 ;
Cass. 3e civ. 10 mars 1999, Bull. civ. III, no 63). Serait par
exemple irrecevable le serment qui nnoncerait pas clairement
les faits sur lesquels il porte et concernerait des faits non personnels la partie qui aurait le prter (CA Paris, 24 fvr. 1986,
Bull. avous 1986. 2. 70). La partie qui demande la dlation de
serment son adversaire doit procder par voie de conclusions
(CA Paris, 27 fvr. 1986, prc. supra, no 711) et limiter la formule
du serment un nombre restreint dinterrogations (CA Amiens,
12 juin 1959, Gaz. Pal. 1959. 2. 292, RTD civ. 1960. 158, obs.
P. Raynaud). En pratique, le juge naura pas rendre de dcision
sur la dlation de serment si ladversaire nlve aucune contestation ou si le serment peut tre prt sur le champ. Il devra en
revanche rendre un jugement relatif ce mode de preuve dans
le cas contraire ou si la partie laquelle est dfr le serment
conteste ladmissibilit, la ncessit ou la pertinence de celui-ci.
Un serment ne serait par exemple pas admissible sil portait sur
des droits dont les parties nont pas la libre disposition (V. L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire priv, 4e d., 2004, no 771).
716. Le jugement ordonnant le serment. Le jugement fixe
alors les jour, heure et lieu o le serment sera reu. Il formule
la question qui fera lobjet du serment et prcise que le faux
serment expose son auteur des sanctions pnales (NCPC,
art. 319). Le jugement mentionne galement que la partie laquelle le serment est dfr succombera dans sa prtention si
elle refuse de le prter et sabstient de le rfrer (art. 319, al. 2).
Le jugement est notifi la partie laquelle le serment est dfr ainsi qu son mandataire sil y a lieu (al. 3). Le jugement qui
prescrit le serment ne dessaisit pas le juge et na pas autorit de
chose juge (Cass. 2e civ. 19 mai 1980, Bull. civ. II, no 115). Il
peut tre frapp de recours indpendamment de la dcision sur
le fond (il en va de mme du jugement refusant dordonner le
serment, V. NCPC, art. 320 ; V. aussi Cass. 2e civ. 3 avr. 1979,
Bull. civ. II, no 118, D. 1979, IR 480, obs. P. Julien, qui juge que
la seule acceptation de prter le serment ne peut tre analyse
comme un contrat judiciaire et que lappel du jugement ordonnant le serment est donc recevable). La cour dappel de Paris a
jug (CA Paris, 25 mars 1994, D. 1994, IR 124) que le serment
ntait valablement prt que si le jugement lordonnant contenait les indications relatives aux consquences civiles et pnales
dun faux serment.
717. La jurisprudence admet que le juge puisse, si ncessaire,
rendre plus claire la formule du serment propos, condition
toutefois de ne pas trahir la pense de la partie qui le dfre
(Cass. 2e civ. 13 mars 1974, JCP 1974. IV. 155). Le tribunal
ne peut donc apporter de changements substantiels la formule
du serment (CA Chambry, 3 fvr. 1902, DP 1906. 2. 177, note
Czar-Bru).
718. Moment de la dlation du serment. Selon larticle 1360
du code civil, le serment peut tre dfr en tout tat de cause.
Il semble que cela soit galement possible en cause dappel,
ds lors que la clture des dbats nest pas encore intervenue.
En revanche, une partie ne peut, pour la premire fois devant
la Cour de cassation, ni dfrer le serment, ni prsenter une
contestation relative la formule du serment (Cass. soc. 30 janv.
1974, Bull. civ. V, no 80).

- 172 -

janvier 2006

PREUVE
719. En vertu de larticle 321 du nouveau code de procdure
civile, le serment est fait par la partie en personne et laudience.
Toutefois, si la partie justifie dune impossibilit de se dplacer,
le serment peut tre prt, ou bien devant un juge commis cet
effet, qui se transporte avec son secrtaire chez la partie, ou
bien devant le tribunal du lieu de sa rsidence. Afin de respecter
le contradictoire, lalina 2 de larticle 321 prcise que dans
tous les cas, le serment est fait en prsence de lautre partie ou
celle-ci appele . Un mandataire ad litem (avocat, avou) ne
pourrait dfrer ou rfrer le serment sans justifier dun pouvoir
spcial (NCPC, art. 322).
ART. 3. EFFETS

DE LA DLATION DU SERMENT DCISOIRE.

720. Les trois attitudes possibles. La partie laquelle le serment a t dfr peut choisir entre diffrentes attitudes : ou bien
elle prte le serment, ou bien elle refuse de le prter, ou bien enfin elle le rfre la partie qui le lui a dfr (si toutefois le fait
nest pas purement personnel la partie laquelle le serment a
t dfr, V. C. civ., art. 1362). Ces diffrentes attitudes nemportent pas les mmes consquences juridiques. Si lnonc de
ces trois comportements possibles parat simple, la ralit lest
souvent moins.
721. Difficults. Les cas limites. En effet, il arrive que le
serment soit prt, mais en des termes diffrents de ceux de la
formule de dlation. Sagit-il alors dune prestation de serment
ou dun refus de le prter ? La jurisprudence distingue selon
limportance des changements oprs. Si les modifications sont
mineures et non substantielles, elle considre en gnral que le
serment a t prt (pour une illustration ancienne, Cass. req.
14 nov. 1860, DP 1860. 1. 338 : lindication du lieu o le paiement a t fait interrogation expressment mentionne dans la
formule de dlation est une indication accessoire, et son omission lors de la prestation de serment naltre pas la valeur de
ce dernier). Le serment est au contraire considr comme refus lorsque les modifications portent sur des lments essentiels
(pour une illustration, Cass. soc. 29 nov. 1973, Bull. civ. V,
no 622, JCP 1974. IV. 6406, note J. A. : la formule du serment
demandait la socit de jurer quelle avait vers au salari les
indemnits de pravis et de licenciement ; le reprsentant lgal
de la socit rpond je jure avoir pay sans complter la
phrase. La chambre sociale estime que le serment na pas de
caractre dcisoire, car il na pas t prt dans les termes dans
lesquels il avait t dfr et parce que les prcisions faisant dfaut avaient un caractre substantiel).
722. Parfois aussi, le plaideur qui le serment est dfr prtend ne plus se souvenir du fait litigieux ou lignorer compltement et nen avoir jamais eu connaissance. La Cour de cassation, jugea en 1863 (Cass. req. 9 juin 1863, DP 1863. 1. 468),
quune telle attitude pouvait tre considre comme un refus de
serment, selon lapprciation concrte des juges civils dans lespce. En 1938 (Cass. civ. 28 fvr. 1938, DC 1942. 99, 1re esp.,
note G. Holleaux), elle dcida quune partie qui avait accept le
serment ne pouvait ensuite prtendre avoir t absente lors des
vnements litigieux. De mme, ds que le serment a t ordonn, les dngations de la partie laquelle il a t dfr ou
rfr quant au fait litigieux doivent tre analyses comme un
refus de prter serment (en sens contraire, si le serment na pas
encore t ordonn, Cass. 2e civ. 19 mars 1969, Bull. civ. II,
no 88).
723. Quant aux effets du serment dcisoire, il convient de distinguer deux hypothses essentielles : celle dans laquelle le plaideur prte serment (que ce soit sur dlation ou parce quil lui a
t rfr par la partie laquelle il lavait dfr) (V. infra, nos 724
et s.), et celle dans laquelle il refuse de prter serment (V. infra,
nos 733 et s.).
janvier 2006

1er. Hypothse no 1 : le plaideur prte serment.

724. Le serment dcisoire a pour effet de terminer le litige de
faon dfinitive et absolue ; une fois le serment accept et prt,
le juge perd tout pouvoir dapprciation et doit considrer que le
plaideur qui a prt serment a gagn le procs (Cass. 3e civ.
22 fvr. 1978, Bull. civ. III, no 100, D. 1978, IR 411, obs. P. Julien). La Cour de cassation a ainsi jug, en 1972 (Cass. 3e civ.
12 janv. 1972, Bull. civ. III, no 32), que si le bailleur jure ne
pas avoir reu les loyers dont le preneur affirme stre acquitt,
le serment fait tomber lopposition commandement de payer
quavait forme le preneur ; il justifie au contraire la demande
en rsiliation du bail et en expulsion quavait formule le bailleur.
Le litige se termine ainsi, de faon dfinitive, au bnfice de la
partie qui a prt serment. Il en va de mme lorsque le plaideur
qui le serment avait t dfr la rfr la partie adverse et
que cette dernire a jur. Il convient donc dassimiler les deux
hypothses : prestation de serment sur dlation et prestation de
serment aprs que ladversaire la rfr. Les consquences juridiques sont les mmes.
725. Effet irrvocable du serment prt. Le serment prt
met donc fin au litige sans que ce dernier puisse revivre, par
exemple par la contestation de la vrit des faits jurs. Larticle
1363 du code civil dispose en effet que lorsque le serment dfr ou rfr a t fait, ladversaire nest point recevable en
prouver la fausset . Le litige civil est donc bien irrvocablement tranch, car on considre que celui qui a dfr ou rfr
le serment a accept le risque quil ft prt. Il nempche que si
celui qui a jur a fait un faux serment, la voie pnale pourra tre
ouverte, puisque larticle 434-17 du code pnal punit le faux serment ( Le faux serment en matire civile est puni de trois ans
demprisonnement et de 45 000 euros damende ). Deux questions se posent alors : le plaideur victime du faux serment dans
le procs civil peut-il se porter partie civile devant le juge pnal ?
La condamnation pnale pour faux serment peut-elle conduire
remettre en cause le jugement civil ?
726. Le plaideur qui a dfr ou rfr le serment ne peut se
porter partie civile devant le juge pnal pour faux serment. La
jurisprudence fait une interprtation extrmement stricte de larticle 1363 du code civil, qui interdit celui qui a dfr ou rfr
le serment den tablir ensuite la fausset. Elle estime en effet, dans deux arrts relativement anciens, que le plaideur qui a
perdu son procs civil suite la prestation de serment de son adversaire nest pas habilit se constituer partie civile en cas de
poursuites pnales pour faux serment (CA Dijon, 6 juill. 1928,
DH 1928. 550 ; T. corr. Bordeaux, 19 juin 1952, D. 1953. 50).
La chambre criminelle de la Cour de cassation avait dj affirm
cette mme solution en 1834 (S. 1835. 1. 119). Seul le ministre public est donc en mesure de dclencher laction publique
pour faux serment ; une fois quil la fait, la partie qui a perdu le
procs sur le fondement du faux serment ne peut se joindre
laction publique et rclamer des dommages-intrts en raison
du prjudice que linfraction pnale lui a cause dans linstance
civile.
En outre, la Cour de cassation exige que la preuve de la fausset du serment soit rapporte selon les rgles du droit civil
(Cass. crim. 15 juill. 1964, JCP 1964. II. 13817), ce qui signifie
que lorsque lobjet du serment avait une valeur suprieure la
somme prvue par larticle 1341 du code civil, la preuve par tous
moyens nest pas admise, sauf sil existe un commencement de
preuve par crit (TGI Seine, 15 mars 1967, D. 1967, somm. 82 ;
Gaz. Pal. 1967. 1. 321) ou si est tablie une impossibilit de se
procurer un crit (CA Dijon, 6 juill. 1928, DH 1928. 550).
Ces solutions sont particulirement svres. Elles ont parfois
t justifies par le fait que ce ne serait pas le faux serment qui
aurait caus le dommage la partie qui a perdu le procs civil, mais le fait quelle ait dfr ou rfr le serment (autrement

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
dit, cette partie naurait qu sen prendre elle-mme). Cela
est contestable, car le contenu mensonger du serment a bien un
lien de causalit adquat avec le dommage. En outre, comme
le relve un auteur (Rp. civ., Vo Preuve, no 857), quant au
risque pris par le plaideur en dfrant le serment, il nest pas
de perdre son procs mais de ne pas pouvoir, dans le cas o
le serment est prt, en tablir le caractre mensonger. Ds
lors quune instance pnale vient opportunment rvler la fausset du serment, on doit constater que ce risque ne sest pas
ralis . En ralit, linterprtation jurisprudentielle trs svre
entend dissuader dun contentieux postprestation de serment.
Nanmoins, ds lors quune instance pnale permet de rvler la
fausset du serment sans que cette preuve ait t rapporte par
ladversaire au procs civil (ce quinterdirait lart. 1363 C. civ.), il
semblerait logique et quitable de tirer toutes consquences de
la condamnation pnale pour faux serment et de permettre la
victime dobtenir des dommages-intrts compensant le prjudice quelle a subi du fait du parjure.
727. La victime du faux serment peut dsormais remettre en
cause le jugement civil fond sur le serment. Le recours en
rvision de larticle 595 du nouveau code de procdure civile.
Alors que pendant trs longtemps, la condamnation pnale pour
faux serment ne pouvait avoir dincidence sur le jugement civil reposant sur le serment mensonger, et que la requte civile ntait
pas ouverte la victime, la jurisprudence admet aujourdhui que
le recours en rvision puisse tre exerc. Larticle 595 du nouveau code de procdure civile nouvre cette voie de recours que
dans quatre cas limitatifs (en ce sens, CA Paris, 13 janv. 1978,
D. 1978, IR 412, obs. P. Julien), dont lun est sil a t jug sur
des attestations, tmoignages ou serments judiciairement dclars faux depuis le jugement (art. 595, 4o). Cet article ajoute que
dans tous les cas, le recours nest recevable que si son auteur
na pu, sans faute de sa part, faire valoir la cause quil invoque
avant que la dcision soit passe en force de chose juge. Divers arrts on prcis que le recours en rvision ntait ouvert
que si le faux serment avait t dterminant dans la solution du
litige (Cass. 2e civ. 17 mars 1983, Gaz. Pal. 1983, panor. 227,
obs. S. Guinchard ; CA Aix-en-Provence, 4 avr. 1979, Juris-Data no 208).
728. Irrecevabilit de principe de lappel. Puisque le serment
dcisoire est un mode de preuve parfait destin terminer le litige dfinitivement en fondant la solution sur la foi de la parole
jure, lappel est en principe irrecevable contre le jugement fond
sur le serment (Cass. 1re civ. 14 mars 1966, D. 1966. 541, JCP
1966. II. 14614, note J. A.). Toutefois, la jurisprudence semble
juger lappel recevable lorsquil porte sur les conditions dans lesquelles le serment a t ordonn (il en a t jug ainsi par la
cour dappel de Chambry le 3 fvrier 1902, DP 1902. 2. 177,
note Czar-Bru, dans une affaire o le plaideur qui avait dfr
la serment reprochait au juge de premire instance davoir modifi substantiellement la formule du serment et demandait en
appel le rtablissement de la formule initiale du serment tel quil
lavait propose).
Certaines dcisions semblent galement envisager que lappel
serait recevable dans lhypothse o la partie qui a dfr le
serment la fait en raison de manuvres dolosives (V. par ex.,
CA Dijon, 14 avr. 1932, DP 1935. 2. 16), mais il ne semble pas
que des dcisions aient jamais constat une telle situation.
729. Effet relatif du serment dcisoire. Enfin, il convient de
prciser que larticle 1365 du code civil formule le caractre relatif
du serment dcisoire. Il nonce en effet que le serment ne
forme preuve quau profit de celui qui la dfr ou contre lui, et
au profit de ses hritiers et ayants cause ou contre eux . Larticle
1365 apporte toutefois des prcisions : le serment dfr par lun
des cranciers solidaires au dbiteur ne libre celui-ci que pour
la part de ce crancier (al. 2). Le serment dfr au dbiteur
Rp. pr. civ. Dalloz

principal libre galement les cautions (al. 3). Le serment dfr

lun des dbiteurs solidaires profite aux codbiteurs (al. 4), et
celui dfr la caution profite au dbiteur principal (al. 5). Le
dernier alina de larticle 1365 ajoute que dans ces deux derniers
cas, le serment du codbiteur solidaire ou de la caution ne profite
aux autres codbiteurs ou au dbiteur principal que lorsquil a
t dfr sur la dette, et non sur le fait de la solidarit ou du
cautionnement.
730. Cas de solidarit active. Si un crancier solidaire dfre
le serment un dbiteur commun, ce dernier, sil prte le serment, ne se libre que pour la part qui tait due ce crancier
prcis (en ce sens, C. civ., art. 1365, al. 2).
731. Cas de solidarit passive. Si un des dbiteurs solidaires
prte serment, ce serment, au contraire, profite ses codbiteurs (art. 1365, al. 4), mais condition que le serment ait t dfr sur la dette et non pas sur le fait de la solidarit (dern. al. de
lart. 1365). Dans un arrt du 28 fvrier 1938 (DH 1938. 274, DC
1942. 99, 1re espce, note G. Holleaux), la Cour de cassation
motiva cette solution par rfrence une prsomption de reprsentation mutuelle des codbiteurs solidaires dans la dfense de
leurs intrts communs. Au contraire, lorsquun des codbiteurs
solidaires dfre le serment au crancier sur un fait dont dcoule
une exception, le serment, sil est prt, ne saurait produire de
consquences juridiques qu lgard du codbiteur qui la dfr, et non lgard des autres, dont la situation ne peut tre
aggrave par le comportement dun codbiteur solidaire.
732. Le cautionnement. Larticle 1365 du code civil envisage
deux situations relatives au cautionnement :
1o Lorsque le crancier dfre le serment au dbiteur principal
et que ce dernier le prte, la caution est galement libre (al. 3
de lart. 1365). Cete solution est logique, car la dette de la caution est accessoire lengagement principal du dbiteur. Si cet
engagement disparat, il ny a pas lieu que la caution continue
dtre tenue. Cette rgle ne trouve en revanche pas sappliquer, et cela est galement logique, lorsque le dbiteur principal
sest vu dfrer le serment sur une exception qui lui est purement personnelle, car dans ce cas, le cautionnement demeure
valable en principe.
2o Les alinas 5 et 6 de larticle 1365 du code civil noncent que
le dbiteur principal bnficie du serment prt par la caution sur
dlation par le crancier, condition toutefois que le serment ait
port sur lexistence de la dette, et non pas sur le fait du cautionnement. Cette rgle est extrmement favorable au dbiteur
principal.
Le code civil nenvisage pas le cas o la caution (ou le dbiteur
principal) dfrerait le serment au crancier sur une opposition
que la caution ou le dbiteur principal opposerait au crancier.
Dans ce cas, il serait logique de revenir leffet relatif du serment
dcisoire et de considrer que si le crancier prte serment sur
dlation de la caution, ce serment ne saurait nuire au dbiteur
principal (et inversement, si la dlation manait du dbiteur principal, le serment prt par le crancier ne devrait pas pouvoir
nuire la caution).
2. Hypothse no 2 : le plaideur refuse de prter serment.
733. Il convient dassimiler deux hypothses, aux consquences
juridiques similaires : celle dans laquelle le plaideur qui le serment a t dfr, refuse de le prter, et celle dans laquelle le
plaideur qui le serment a t dfr la rfr son adversaire,
qui a refus de le prter. Dans les deux cas, une des parties sest
refuse jurer le fait sur lequel le serment portait. Elle doit donc
perdre le procs civil. Larticle 1361 du code civil dispose que
dans une telle situation, celui auquel le serment est dfr, qui
le refuse ou ne consent pas le rfrer son adversaire, ou ladversaire qui il a t rfr et qui le refuse, doit succomber dans

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janvier 2006

PREUVE
sa demande ou dans son exception . Le refus de prter serment
conduit donc la perte du procs pour lauteur du refus, dont il
est prsum quil admet le bien-fond des prtentions de ladversaire. Pour cela, il convient toutefois que le refus puisse bien
tre analys comme une admission tacite du droit de la partie
adverse. Il nen irait pas ainsi si une partie, actionne en remboursement dun prt, ne contestait pas lexistence dudit prt,
mais affirmait (dans un aveu indivisible) lavoir dj rembours.
Ainsi, la Cour de cassation, dans une ancienne jurisprudence,
a admis que la partie puisse refuser de prter le serment dans
les termes dans lesquels il tait formul, car la formule ne portait
que sur la ralit du prt et aucunement sur le remboursement.
La Haute juridiction considre que cette attitude de la partie
qui le serment a t dfr ne saurait servir de motif condamnation lencontre de cette partie (Cass. civ. 11 fvr. 1902, DP
1902. 1. 80). On le voit, il est donc parfois difficile de savoir si le
refus contient admission implicite du bien-fond des prtentions
de ladversaire, ou non.
734. Il convient donc de reconnatre au juge du fond un pouvoir dapprciation en la matire. La Cour de cassation en a
galement jug ainsi dans des hypothses o une partie, sans
vraiment refuser clairement de prter le serment, se comporte
de telle faon que ses abstentions rptes peuvent tre interprtes par le juge du fond comme un refus de prter serment
(V. Cass. soc. 7 mai 1981, Bull. civ. V, no 407, RTD civ.
1982. 205, obs. R. Perrot : le juge civil apprcie que les abstentions rptes dune partie tmoignent de sa volont de ne
pas prter le serment dcisoire).
735. Limpact du serment. Dune manire gnrale, il nest
pas possible dobliger une partie faire une dclaration sous serment si elle sy refuse. Toutefois, le juge pourra tirer toute consquence de ce refus de collaborer. Celui qui refuse de tmoigner
ou de prter serment peut tre condamn une amende civile
(NCPC, art. 207) ou pnale (C. pr. pn., art. 109). Le serment
judiciaire comporte le risque de parjure, ce qui est grave, car ds
lors que le serment a t accept et prt, le tribunal civil perd
tout pouvoir dapprciation et le litige se solde par une victoire
de celui qui a prt serment, car sa parole simpose ladversaire, en tout cas en matire de serment dcisoire. Le serment
suppltoire, en revanche, comme nous allons le voir, ne lie pas
le juge.
Comme le relve un auteur (A. LEBORGNE, in Dictionnaire de la
Justice, 2004, PUF, Vo Serment, p. 1225), Une fois le serment
prt, est-on assur que la justice sera rendue conformment
la vrit ? Sans doute pas ds lors que la seule garantie de
sincrit rsulte de la crainte pralable dune vengeance manant dune autort mtaphysique, ou du sens de lhonneur de la
personne qui prte serment. On peut, dans ces conditions, comprendre la rticence des magistrats civils lorsquil existe dautres
moyens pour clairer leur religion. Cela est sans doute moins
vrai dans le contexte du procs pnal qui impose une certaine
solennit .
736. Effet relatif du serment. Le serment produisant un effet
relatif, il convient de sinterroger sur les incidences dun refus de
prter serment dun dbiteur en cas de dette solidaire ou de cautionnement, ou dun crancier en cas de solidarit active. En matire de solidarit active, le refus de prter serment du dbiteur
prtendu profite tous les cranciers solidaires. En revanche,
si un des cranciers solidaires refuse de prter serment sur une
exception oppose par le dbiteur, son refus ne produit pas de
consquences dfavorables lencontre des autres cranciers
solidaires.

janvier 2006

En cas de solidarit passive, le refus du dbiteur de prter serment nentrane pas non plus de consquences juridiques lencontre des codbiteurs. En revanche, tous les codbiteurs solidaires bnficient du refus du crancier de prter serment dfr
par lun deux.
Enfin, en cas de cautionnement, le refus du dbiteur principal
de prter serment ne produit pas de consquences ngatives
lencontre de la caution, et inversement, le refus de la caution de
prter serment ne prjudicie pas au dbiteur. En revanche, si le
crancier refuse de prter serment (que celui-ci lui ait t dfr
par le dbiteur principal ou par la caution), ce refus bnficie aux
deux (pour des justifications, V. Rp. civ., Vo Preuve, no 882).
737. Comme cela a pu tre constat, le serment dcisoire produit des effets juridiques considrables, puisque tant sa prestation que son refus obligent le juge trancher le litige au profit de
celui qui a jur ou, au contraire, lencontre de celui qui a refus
de prter serment. Devant ces effets exorbitants, il est comprhensible que le serment dcisoire ne soit pas souvent dfr par
une partie lautre. Le serment suppltoire, lui, est un mode de
preuve auquel le juge peut avoir recours de sa propre initiative
pour tenter de clarifier les faits du litige et de parfaire sa conviction.

SECTION 2
Le serment suppltoire.
738. Le serment suppltoire nest pas, contrairement au serment
dcisoire, un mode de preuve parfait. Il est une simple mesure
dinstruction que le juge civil peut ordonner, de sa propre initiative
(et donc doffice). Dans les deux types de serment, toutefois, la
partie qui le serment est dfr se voit sollicite de concourir
la manifestation de la vrit. Dans les deux cas galement, les
sanctions pnales pour faux serment sont encourues.
Mais en dehors de cela, le serment suppltoire nest quun
moyen de preuve parmi dautres qui pourra ou non tre pris
en compte par le juge civil lors de lapprciation des faits
de lespce et de la recherche de la solution du litige. Une
diffrence considrable apparat donc : alors que le serment
dcisoire supprime au juge tout pouvoir dapprciation sur la
solution donner au diffrend, puisquil est tenu de trancher
le litige au profit de celui qui a prt serment ou au dtriment
de celui qui a refus de le prter, le serment dcisoire ne fait
pas perdre au juge son pouvoir dapprciation et de dcision.
Il nest quune aide dont le juge se servira ou pas. Comme
le relve un auteur (Rp. civ., Vo Preuve, no 883), alors que
dans le serment dcisoire, une partie prend linitiative de sen
remettre la conscience et la parole de son adversaire,
cest le juge qui prend linitiative du serment suppltoire ; or
on ne peut pas concevoir quil lui soit possible de sen remettre
lune des parties pour dterminer lissue du procs, ce qui
quivaudrait de sa part une inadmissible dmission ... et
aussi, devrions-nous ajouter, un tmoignage de partialit qui
ne saurait tre admis au regard notamment de larticle 6, 1er de
la Convention europenne des droits de lhomme.
739. En vertu de larticle 1366 du code civil, le juge peut dfrer
lune des parties, le serment ou pour en faire dpendre la dcision de la cause, ou seulement pour dterminer le montant de la
condamnation . Cet article distingue donc le serment tendant
parfaire la conviction du juge sur lissue mme du litige, et le
serment dit in litem ou estimatoire que le juge peut dfrer une
partie lorsquil estime la demande fonde mais ne parvient pas
dterminer le montant de la condamnation. Aprs avoir examin les modalits de la dlation du serment suppltoire (V. infra,
nos 740 et s.), nous aborderons les effets de ce serment, dont
nous verrons quils sont beaucoup plus modestes que ceux du
serment dcisoire (V. infra, nos 750 et s.).

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
ART. 1er. MODALITS DE DLATION DU SERMENT SUPPLTOIRE.

statuer et de trancher le litige, il devrait pouvoir revenir sur sa

dcision ordonnant le serment.

740. Deux questions doivent tre rsolues dans le cadre des modalits de dlation du serment suppltoire : la premire consiste
examiner qui peut ordonner un tel serment (V. infra, nos 741 et
s.) ; la seconde vrifier si lobjet possible du serment suppltoire est le mme que pour le serment dcisoire (V. infra, nos 748
et s.).
1er. Qui peut dfrer le serment suppltoire et qui ?
741. Dfinition du code civil (art. 1357). Le pouvoir dinitiative
du juge. En vertu de larticle 1357 du code civil, le serment
suppltoire est celui qui est dfr doffice par le juge lune ou
lautre des parties . Il rsulte de cette dfinition que seul le juge
peut dfrer le serment suppltoire, et ce, doffice. Il ne sagit
que dune facult et aucunement dune obligation, car le juge
civil apprcie souverainement lopportunit et lutilit de dfrer
ou non un tel serment. Il tiendra notamment compte des autres
preuves prsentes par les parties (V. sur le pouvoir souverain
dapprciation du juge du fond en la matire, Cass. soc. 14 juin
1962, Bull. civ. IV, no 551 ; Cass. 3e civ. 4 juill. 1968, Bull. civ.
III, no 317 ; Cass. 1re civ. 19 juill. 1978, Bull. civ. I, no 278).
Lorsque larticle 1357 du code civil nonce que le serment suppltoire est celui qui est dfr doffice par le juge, il ninterdit pas
pour autant aux parties de solliciter du juge une telle dlation de
serment suppltoire la partie adverse. Mais si une partie invite le juge dfrer un tel serment son adversaire, le juge
conserve son pouvoir souverain pour apprcier la ncessit et
lutilit dune telle mesure (Cass. civ. 8 fvr. 1956, JCP 1956.
IV. 42). Dans un arrt assez ancien, la chambre des requtes
de la Cour de cassation a prcis que dans une telle situation,
le juge ntait pas tenu de motiver son refus de recourir une
dlation de serment envers une partie (Cass. req. 18 mai 1943,
DA 1943. 58, RTD civ. 1943. 265, obs. H. et L. Mazeaud). Il
arrive toutefois que les juges qui refusent de dfrer un serment
suppltoire sexpliquent dans leur dcision sur les motifs de ce
refus, par exemple sur labsence de pertinence du fait qui pourrait faire lobjet du serment (Cass. 3e civ. 4 juill. 1968, Bull. civ.
III, no 317 ; CA Paris, 22 janv. 1965, RTD civ. 1965. 217, obs.
P. Raynaud).
742. On peut toutefois se demander sil est judicieux et opportun
pour les juges du fond de motiver leur dcision de refus de dlation de serment : en effet, la Cour de cassation ne sanctionne
pas labsence de motivation sur ce point, alors quil lui est arriv de sanctionner une motivation expresse des juges refusant la
dlation de serment, au motif que ce dernier ne saurait tre dfr aux commerants dont les livres sont irrguliers ; la Cour
de cassation a censur pour dfaut de base lgale cette dcision en relevant que cette affirmation des juges du fond ne se
fondait ni sur des motifs de droit, ni sur des motifs de fait (Cass.
1re civ. 22 nov. 1965, Bull. civ. I, no 636). ce compte-l, il est
prfrable au juge du fond qui dsire viter la cassation, de ne
pas motiver du tout son refus du serment suppltoire sollicit par
une des parties. Et pourtant, cela est regrettable ds lors que la
motivation permet aux parties de mieux comprendre le pourquoi
de la dcision prise et contribue donc en principe la meilleure
acceptation de celle-ci.
743. Est-il possible au juge du fond, une fois quil a ordonn
un serment suppltoire, de rtracter sa dcision ? En labsence
de texte sur ce point, il semble logique dadmettre ce pouvoir ;
la mesure dinstruction consistant dans le serment suppltoire
nest en effet destine qu parfaire la conviction du juge et
lui permettre de rendre une dcision plus claire. Ds lors, si,
aprs avoir rendu un jugement ordonnant le serment, le juge se
voit prsenter dautres lments de preuve qui lui permettent de
Rp. pr. civ. Dalloz

744. qui le serment suppltoire peut-il tre dfr ? . La rponse cette question est contenue dans larticle 1357 du code
civil, qui dfinit le serment suppltoire comme le serment dfr
doffice par le juge lune ou lautre des parties . Le serment
est donc dfr lune des parties linstance ; cette partie est
dsigne librement par le juge civil, et peut mme tre un tiers
au litige originaire, mais qui a t appel linstance en dclaration de jugement commun (intervention force, V. Cass. 2e civ.
14 mars 1974, Bull. civ. II, no 98). Le critre sera souvent, pour
le juge, la partie qui lui semble la plus digne de confiance et la
moins susceptible de faire un faux serment. Aucune rgle ne
simpose au juge en la matire, et la situation sera dlicate si le
juge a le sentiment que les deux parties sont galement dignes
de confiance. Dans ce cas, le juge pourra, ou bien renoncer
dfrer le serment lune plutt qu lautre, ou bien dfrer par
exemple le serment la partie qui produit un dbut de preuve,
par exemple un commencement de preuve par crit. Il ne semble
pas que les juges du fond fassent un usage frquent du serment
suppltoire, peut-tre pour deux raisons : dabord, ils peuvent
avoir du mal dsigner la partie la plus digne de confiance ,
ce qui suppose une analyse psychologique parfois malaise, ensuite parce que mme si les textes permettent le recours cette
mesure dinstruction, il est permis de sinterroger sur son efficacit et sur sa relle compatibilit avec lexigence dun procs
quitable devant un juge impartial.
745. Les exigences de larticle 1367 du code civil. Larticle
1367 du code civil prcise que le juge ne peut dfrer doffice le
serment suppltoire, soit sur la demande, soit sur lexception qui
lui est oppose, que sous deux conditions :
1o Il faut que la demande ou lexception ne soit pas pleinement
justifie ; en effet, dans le cas contraire, le juge naurait nul besoin du serment pour parfaire une conviction dj tablie en raison du caractre totalement justifi de la prtention dune partie ;
2o Il faut que la demande ou lexception ne soit pas totalement
dnue de preuves : en effet, une demande qui ne serait aucunement prouve, mme pas par des indices ou commencements
de preuve, ne doit pas tre aide par une dlation de serment suppltoire. Il en va de mme dune exception invoque
par le dfendeur, mais sans le moindre dbut de preuve. Dans
lhypothse o aucun dbut de preuve ne viendrait conforter la
demande ou lexception, le juge devrait ou adjuger ou rejeter
purement et simplement la demande (dern. al. de lart. 1367).
746. Parfois, la loi indique au juge quelle partie doit tre entendue sous serment. Il en va par exemple ainsi en matire de bail.
Larticle 1716 du code civil prvoit que Lorsquil y aura contestation sur le prix du bail verbal dont lexcution a commenc, et
quil nexistera point de quittance, le propritaire en sera cru sur
son serment, si mieux naime le locataire demander lestimation
par experts . Le juge, dans une telle situation de bail verbal
dj en cours dexcution, naura donc pas le choix sil entend
recourir au serment suppltoire, il devra entendre le bailleur. La
Cour de cassation a en outre prcis que dans un tel litige, le
juge civil navait pas le pouvoir dordonner doffice une expertise, cette dernire devant tre sollicite par le locataire (Cass.
3e civ. 22 fvr. 1989, D. 1990. 186, note R. Martin).
De mme, larticle 1369 du code civil nonce que le serment
sur la valeur de la chose demande, ne peut tre dfr par
le juge au demandeur que lorsquil est dailleurs impossible de
constater autrement cette valeur.
Le juge doit mme, en ce cas, dterminer la somme jusqu
concurrence de laquelle le demandeur en sera cru sur son serment . Ce serment, dit in litem ou estimatoire, permet au juge
qui estime la demande fonde mais ne parvient pas dterminer

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janvier 2006

PREUVE
le montant de la condamnation, de faire jurer la partie demanderesse quant la valeur de la chose demande. Dans cette
hypothse, le serment ne peut tre dfr quau demandeur
la procdure. Le code civil prend en outre la prcaution de fixer
une limite de valeur concurrence de laquelle le demandeur sera
cru sur serment (Cass. 1re civ. 3 nov. 1969, Bull. civ. I, no 330 :
des prts avaient t conclus entre des personnes parentes, ce
qui crait une impossibilit morale, pour le crancier, dexiger la
rdaction dun crit. Aucun indice ou tmoignage ne permettait
dtablir le montant des prts. Le juge recourut au serment estimatoire).
747. Une particularit du serment suppltoire par rapport au serment dcisoire est que la partie laquelle le juge a dfr le
serment ne peut pas le rfrer ladversaire. Cette rgle est
nonce clairement larticle 1368 du code civil, qui considre
sans doute que puisque ce serment est une mesure dinstruction ordonne par le juge pour parfaire sa conviction, le juge a
choisi librement la partie apparaissant comme la plus digne de
confiance . Celle-ci ne saurait donc prendre linitiative de rfrer le serment ladversaire.

2. Lobjet du serment suppltoire.

748. Comme dans le serment dcisoire, le serment suppltoire
ne peut tre dfr que sur des faits. En revanche, contrairement au serment dcisoire, la formule du serment peut concerner des faits qui ne sont pas personnels la partie sollicite pour
prter serment. Certes, larticle 1359 du code civil, qui dispose
que le serment ne peut tre dfr que sur un fait personnel
la partie laquelle on le dfre , ne semble pas distinguer selon
les deux types de serment. Toutefois, dans un arrt ancien, la
Cour de cassation a jug que cet article ne sappliquait pas au
serment suppltoire (Cass. req. 14 fvr. 1898, DP 1898. 1. 112).
Il semble donc quil suffise que la partie qui le juge dfre le
serment ait une connaissance du fait litigieux sur lequel elle doit
prter serment, mme si ce fait ne lui est pas personnel. Ceci
sexplique sans doute par les effets moindres du serment suppltoire par rapport au serment dcisioire. Comme le serment
suppltoire est une simple mesure dinstruction destine aider le juge y voir clair , tous faits dont la partie a connaissance, mme sils ne lui sont pas personnels, peuvent tre admis
comme objets du serment.
749. Contrairement au serment dcisoire, il nest pas exig que
les faits sur lesquels le serment va porter soient dcisifs, cest-dire permettent, sils sont tablis par serment, de trancher le
litige (est par exemple dcisif le fait de lexistence dune dette
non encore paye). Cette distinction avec le serment dcisoire
est logique, car elle repose sur la nature mme de cette mesure
dinstruction quest le serment suppltoire, destin seulement
permettre au juge de complter les preuves disponibles et parfaire sa conviction, sans avoir deffet automatique sur la solution
du litige. Le serment est ds lors un lment de preuve parmi
dautres, auquel il ne faut pas accorder dimportance centrale ou
mme exclusive. Le serment suppltoire ne met pas fin au litige
en imposant au juge sa solution ; il ne sert qu lclairer davantage.

ART. 2. EFFETS

DU SERMENT SUPPLTOIRE.

750. En vertu de larticle 1366 du code civil, le juge peut dfrer lune des parties le serment, ou pour en faire dpendre la
dcision de la cause, ou seulement pour dterminer le montant

janvier 2006

de la condamnation . Le serment peut donc porter, ou bien sur

des faits concluants pour la solution mme du litige, ou bien sur
la valeur de la chose demande (V., en ce sens, C. civ., art. 1369
et supra, no 746). Quels que soient les lments de fait sur lesquels porte le serment suppltoire, sa caractristique est de ne
pas lier le juge, qui pourra apprcier souverainement la force
probante de la dclaration sous serment ou du refus de la partie
de prter le serment qui lui a t dfr.
751. Les juges apprcient donc souverainement la force probante du serment dfr doffice (Cass. 1re civ. 14 janv. 1969,
Bull. civ. I, no 23). La chambre commerciale a eu loccasion
de prciser cette solution dans un arrt du 26 janvier 1981 (Bull.
civ. IV, no 47), dans lequel elle a nonc que le serment suppltoire ne constituait pas en lui-mme une preuve suffisante de la
prtention de la partie qui lavait prt, et que dans lexercice de
leur pouvoir souverain dapprciation, les juges du fond avaient
pu estimer que le dbiteur navait pas fait de la sorte la preuve de
sa libration. Le serment prt par une partie ne conduit donc
pas inluctablement ce que cette dernire gagne le procs.
Certes, des dcisions ont finalement tranch le litige au profit de
la partie qui avait t dfr le serment et qui avait accept de
le prter (V. par ex., Cass. 2e civ. 10 fvr. 1971, Bull. civ. II,
no 50 ; Cass. 1re civ. 15 oct. 1975, Bull. civ. I, no 277). Mais le
juge civil peut aussi ne pas tre convaincu par le serment prt,
comme lespce prcite du 26 janvier 1981 latteste. De mme,
le tribunal peut donner gain de cause un demandeur mme sil
a refus de prter le serment suppltoire (Cass. 1re civ. 14 janv.
1969, Bull. civ. I, no 23).
752. Recevabilit de lappel. Le serment suppltoire ne simposant pas au juge dans la solution que ce dernier va apporter
au litige, il ny a pas lieu de considrer que les solutions en matire de recevabilit de lappel doivent tre les mmes que pour
le serment dcisoire. Mme si le juge a ordonn un serment suppltoire, que celui-ci ait t prt ou non, lappel est en principe
recevable contre le jugement, car le serment suppltoire nest
pas un mode de preuve parfait man de linitiative dune partie
dans linstance. Ds lors, et condition que les rgles de procdure civile, notamment sur le taux du ressort, le permettent,
le jugement pourra faire lobjet dun appel. Si appel est interjet,
les juges dappel ne seront pas davantage tenus par la teneur
du serment suppltoire prt en premire instance.
753. Quid en cas dacquiescement ?. Si une partie a acquiesc au jugement ordonnant le serment suppltoire, elle peut nanmoins interjeter appel contre le jugement sur le fond qui a tranch
le litige (V. en ce sens, Cass. 1re civ. 14 janv. 1969, Bull. civ. I,
no 23). Il en irait bien entendu diffremment si cette partie avait
galement acquiesc au jugement sur le fond (sur lacquiescement, V. NCPC, art. 409 et s.).
754. Hypothse de faux serment. Nous avons vu, dans le
cadre du serment dcisoire, que larticle 1363 du code civil interdit, une fois le serment prt, la partie adverse den tablir la fausset. Il semble que ce texte ne sapplique pas au
serment suppltoire. Rappelons toutefois que, comme en matire de serment dcisoire, la preuve de la fausset dun serment ne peut tre rapporte que selon les rgles du droit civil, qui exigent un crit au-dl dun certain montant dengagement (C. civ., art. 1341). Lauteur dun faux serment, quil
soit suppltoire ou dcisoire, encourt les mmes sanctions pnales (V. C. pn., art. 434-17 : Le faux serment en matire
civile est puni de trois ans demprisonnement et de 45 000 euros
damende ).

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE

CHAPITRE 6
Le juge et les techniques biologiques modernes.
BIBLIOGRAPHIE : N. LE DOUARIN, La preuve scientifique,
Des empreintes digitales aux empreintes gntiques : un sicle
de dcouvertes en biologie, in C. PUIGELIER (sous la dir.),
La preuve, 2004, 2004, p. 29. Ch. DOUTREMEPUICH, Les
recherches en paternit, EXPERTS-CEJ sept. 1999, p. 36.
R. ENCINAS DE MUNAGORI, La recevabilit dune expertise
scientifique aux tats-Unis, RIDC 1999. 621. F. FURKEL,
Lidentification par empreintes gntiques en matire civile en
Rpublique fdrale dAllemagne, RIDC 2004. 389. J.-C. GALLOUX, Lempreinte gntique : la preuve parfaite ?, JCP 1991.
I. 3497. M. RATH et B. BRINKMANN, Strafverfahrensnderungsgesetz - DNA-Analyse (Genetischer Fingerabdruck) und
DNA-ldentittsfeststellungsgesetz aus fachwissenschaftiicher
Sicht, NJW 1999. 2697. D. WRONA, Les empreintes gntiques et le procs civil de la filiation, commentaire de la loi
no 94-653 du 29 juillet 1994, Petites affiches 11 aot 1995, no 96.
755. Aprs les travaux pionniers de Gregor MENDEL, qui fut le
premier tudier de manire scientifique la transmission des caractres hrditaires, la gntique dbuta vritablement au tout
dbut du XXe sicle avec les recherches de Hugo DE VRIES
(Franais), Carl CORRENS (Allemand) et Erich TSCHERMAK
(Autrichien). Puis une vague de recherches en gntique se
dveloppa aux tats-Unis. Il fut dcouvert que les facteurs qui
dterminent les caractres taient ports par les chromosomes.
En 1913, tait publie une premire carte gntique avec plusieurs marqueurs (V. pour plus de dtails N. LE DOUARIN, La
preuve scientifique. Des empreintes digitales aux empreintes
gntiques : un sicle de dcouvertes en biologie, in C. PUIGELIER [sous la dir.], La preuve, 2004, Economica, p. 32). Cest en
1953 que fut publi le premier article scientifique sur la structure de lADN dans la revue Nature. En 1985, un article publi dans cette mme revue par A. J. JEFFREYS, V. WILSON
et S. L. THEIN suscita un norme intrt, car il offrait de nombreuses perspectives en fournissant une mthode relativement
simple pour identifier nombre de rgions de lADN humain. Cette
mthode permettait de disposer de marqueurs pour la recherche
en gntique humaine et ouvrait la voie un gnotypage de
lADN en mdecine lgale (V. N. LE DOUARIN, prc., p. 37).
Les empreintes gntiques (DNA fingerprints) allaient dsormais
pouvoir tre utilises en justice. Plus tard, fut dcouverte une
nouvelle technique (dite PCR, Polymerase Chain Reaction), par
K. MULLIS, qui obtint le prix Nobel de Chimie en 1993 ; cette
technique se substitua peu peu celle de JEFFREYS et est
dnomme DNA-profiling (profil gntique) ; lobtention dun profil gntique est plus rapide et moins coteuse que la mthode
de lempreinte gntique de JEFFREYS, mme si la scurit
de lanalyse est moindre (mais suffisamment grande toutefois
lorsque sont concerns des individus dnus de liens de parent). Cette nouvelle mthode peut tre automatise et donne une
lecture plus facile des rsultats.
756. Si lexpertise par empreinte gntique connat un champ
de dveloppement important en matire pnale (V. infra, nos 757
et s.), ce qui sera abord rapidement titre dillustration, elle
est galement utilise dans les procs civils, notamment en matire dtablissement de filiation, domaine dans lequel la Cour de
cassation a fait voluer sa jurisprudence relative aux expertises
biologiques (V. infra, nos 765 et s.).

Rp. pr. civ. Dalloz

SECTION 1re
Introduction de la technique des empreintes
gntiques en procdure pnale.
757. Lutilisation des empreintes gntiques par le droit pnal.
Le code pnal qualifie dinfraction le fait de procder lexamen des caractristiques gntiques dune personne des fins
autres que mdicales ou de recherche scientifique, ou des fins
mdicales ou de recherche scientifique, sans avoir recueilli pralablement son consentement dans les conditions prvues larticle 16-10 du code civil, est puni dun an demprisonnement et
de 15 000 damende (C. pn., art. 226-25). De mme, le fait
de procder lidentification dune personne par ses empreintes
gntiques des fins mdicales ou de recherche scientifique
sans avoir recueilli son consentement dans les conditions prvues par larticle 16-11 du code civil est puni dun an demprisonnement et de 15 000 damende (C. pn., art. 226-27). Le
principe est donc, comme nous le verrons dans le cadre du procs civil, linterdiction de procder de telles mesures sans avoir
pralablement recueilli le consentement de lintress. Larticle
16-10 du code civil nonce ainsi que Ltude gntique des caractristiques dune personne ne peut tre entreprise qu des
fins mdicales ou de recherche scientifique. Le consentement
de la personne doit tre recueilli pralablement la ralisation
de ltude . Plus intressant pour les procs civils ou rpressifs,
larticle 16-11, alina 1er du code civil dispose que lidentification dune personne par ses empreintes gntiques ne peut tre
recherche que dans le cadre de mesures denqute ou dinstruction diligentes lors dune procdure judiciaire ou des fins
mdicales ou de recherche scientifique.
Larticle 226-28 du code pnal prcise que le fait de rechercher
lidentification par ses empreintes gntiques dune personne
[...] des fins qui ne seraient ni mdicales ni scientifiques ou en
dehors dune mesure denqute ou dinstruction diligente lors
dune procdure judiciaire est puni dun an demprisonnement et
de 15 000 euros damende . Alors que larticle 226-27 du code
pnal sanctionne de telles recherches des fins mdicales ou
scientifiques sans consentement de lintress, larticle 226-28
rige, lui, en infraction pnale lidentification par empreintes gntiques des fins ni mdicales, ni de recherche scientifique. Il
contient toutefois expressment la rserve de lexistence dune
mesure denqute ou dinstruction qui aurait t ordonne dans
le cadre dune procdure judiciaire. Une telle mesure dpnalise
alors le recours lidentification par empreinte gntique. Cette
rserve figure galement dans larticle 16-11, alina 1er du code
civil.
758. Les applications de la technique de lempreinte gntique
en police scientifique sont nombreuses : identification des auteurs dinfractions, notamment de viol ou autres actes criminels ;
identification des restes dun individu, etc. (V. sur le rle de cette
technique en droit pnal, J.-C. GALLOUX, Lempreinte gntique : la preuve parfaite ?, JCP 1991. I. 3497 ; B. BOULOC,
La preuve en matire pnale, in C. PUIGELIER [sous la dir.],
La preuve, 2004, Economica, p. 43, et spc. p. 50 ; LUDES et
MANGIN, Les empreintes gntiques en mdecine lgale, Rev.
int. Cachan 1992 ; J.-P. TAK et G. A. VAN EIKEMA HOMMES,
Le test ADN et la procdure pnale en Europe, Rev. sc. crim.
1993. 679 ; Th. CRETIN, La preuve impossible ? De la difficult
dadministrer la preuve des infractions dont sont victimes les mineurs : attentats la pudeur, violences et mauvais traitements,
Rev. sc. crim. 1992. 53).

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janvier 2006

PREUVE
Le magistrat instructeur a comptence pour dcider dordonner
une telle mesure dordre technique ; il apprcie souverainement
lutilit de la mesure. Les personnes contre lesquelles existent
des indices graves et concordants de participation de telles
infractions peuvent donc voir leurs empreintes gntiques rapproches avec les donnes du fichier, sur la demande du juge
dinstruction ou du procureur de la Rpublique. En cas dinfraction de nature sexuelle, un examen mdical et une prise de sang
peuvent en outre tre prescrits, au besoin, sur dcision du procureur ou du juge dinstruction.
Une loi no 2003-239 du 18 mars 2003 (JO 19 mars, rect. JO
5 juin) autorise aujourdhui les prlvements externes lencontre des suspects (C. pr. pn., art. 55-1 et 76-2) ; le refus de
sy soumettre constitue un dlit. Larticle 55-1 du code de procdure pnale dispose que lofficier de police judiciaire peut procder ou faire procder, sous son contrle, sur toute personne
susceptible de fournir des renseignements sur les faits en cause
ou sur toute personne lencontre de laquelle il existe une ou
plusieurs raisons plausibles de souponner quelle a commis ou
tent de commettre linfraction, aux oprations de prlvements
externes ncessaires la ralisation dexamens techniques et
scientifiques de comparaison avec les traces et indices relevs
pour les ncessits de lenqute . Lalina 3 de ce texte, modifi
par la loi no 2004-204 du 9 mars 2004 (JO 10 mars), ajoute que
le refus, par une personne lencontre de laquelle il existe une
ou plusieurs raisons plausibles de souponner quelle a commis
ou tent de commettre une infraction, de se soumettre aux oprations de prlvement, mentionnes aux premier et deuxime
alinas ordonnes par lofficier de police judiciaire est puni dun
an demprisonnement et de 15 000 damende . Dans sa dcision du 13 mars 2003, le Conseil constitutionnel (Dcis. Cons.
const. no 2003-467 DC, JO 19 mars) a jug quen labsence
de voies dexcution doffice du prlvement et compte tenu de
la gravit des faits susceptibles davoir t commis, le lgislateur navait pas fix un quantum disproportionn pour le refus
de prlvement ; toutefois, il appartiendra la juridiction rpressive, lors du prononc de la peine sanctionnant ce refus, de proportionner cette dernire celle qui pourrait tre inflige pour le
crime ou le dlit loccasion duquel le prlvement a t demand.
Alors que larticle 55-1 du code de procdure pnale ne fait rfrence qu lofficier de police judiciaire pour ordonner le prlvement ou mme y procder, larticle 76-2 du mme code, dans
le cadre des dispositions renforant la lutte contre le terrorisme,
ajoute que le procureur de la Rpublique ou, sur autorisation
de celui-ci, lofficier de police judiciaire, peut faire procder aux
oprations de prlvements externes prvues par larticle 55-1 .
759. Cration dun fichier national automatis des empreintes
gntiques. La France a mis en place le Fichier national
automatis des empreintes gntiques quavait cr la loi
no 98-468 du 17 juin 1998 (JO 18 juin, rect. JO 2 juill.), fichier
destin initialement centraliser les traces gntiques ainsi
que les empreintes gntiques des personnes condamnes
pour des infractions sexuelles, notamment envers des mineurs ;
aujourdhui, la loi no 2003-239 du 18 mars 2003 (prc. supra, no 758) a tendu le champ dapplication du fichier des
condamnations pour dautres infractions contre les personnes
et contre les biens (vol, escroquerie, recel, blanchiment,... ;
V. C. pr. pn., art. 706-55 du code de procdure pnale : crimes
contre lhumanit, atteintes volontaires la vie de la personne,
torture et actes de barbarie, trafic de stupfiants, traite des tres
humains, proxntisme, exploitation de la mendicit, vols, extorsions, destructions, etc. La liste est infiniment longue !). Le but
est de faciliter la recherche ultrieure des auteurs dinfractions
sexuelles ou autres. Le dcret no 2000-413 du 18 mai 2000 (JO
19 mai) avait ajout au titre XIX du livre IV du code de procdure
pnale un chapitre II concernant ce fichier automatis et un
janvier 2006

Service central de prservation des prlvements biologiques.

Aujourdhui, le fichier national automatis des empreintes gntiques fait lobjet du titre XX du livre IV (C. pr. pn., art. 706-54
706-56). La loi no 2004-204 du 9 mars 2004 a en outre cr
un fichier spcifique des auteurs dinfractions sexuelles (C. pr.
pn., art. 706-53-2).
Le fichier est plac sous le contrle dun magistrat du parquet
assist par un comit de trois membres.
Le but du fichier est de centraliser les empreintes gntiques issues des traces biologiques ainsi que les empreintes gntiques
des personnes condamnes pour lune des infractions mentionnes larticle 706-55 du code de procdure pnale, afin de faciliter lidentification et la recherche des auteurs de ces infractions.
Peuvent galement tre centralises les empreintes gntiques
de personnes lencontre desquelles il existe des indices graves
ou concordants rendant vraisemblable quelles aient commis une
des infractions vises larticle 706-55. La dcision est alors
prise, ou par lofficier de police judiciaire doffice, ou la demande du procureur de la Rpublique ou du juge dinstruction.
Les empreintes sont effaces sur instruction du procureur de
la Rpublique agissant doffice ou la demande de lintress,
lorsque leur conservation napparat plus ncessaire compte tenu de la finalit du fichier (art. 706-54, al. 2). Si le procureur de la
Rpublique refuse de faire droit la demande de lintress, ce
dernier peut saisir le juge des liberts et de la dtention, dont la
dcision pourra tre conteste devant le prsident de la chambre
de linstruction (ibid.).
Les officiers de police judiciaire peuvent galement faire procder, doffice ou la demande du procureur de la Rpublique,
un rapprochement de lempreinte de toute personne souponne
pour des raisons plausibles, avec les donnes incluses dans le
fichier, sans toutefois que cette empreinte puisse y tre conserve (art. 706-54, al. 3).
760. Les analyses didentification ne peuvent porter, en dehors
du segment marquant le sexe, que sur des segments dADN
non codants (V. C. pr. pn., art. 706-54, dern. al. : leur
nombre et leur nature sont dfinis par un arrt du 18 mai 2000,
V. D. 2000. 242). Le dcret prcise comment peut se faire
laccs au dossier par le magistrat charg du contrle et les
fonctionnaires des services spcialement affects (police scientifique, institut de recherche criminelle de la gendarmerie). Les
chantillons peuvent tre conservs pour une dure maximale
de quarante ans.
Pour lanalyse des empreintes gntiques, lofficier de police judiciaire peut requrir toute personne habilite dans les conditions fixes par larticle 16-12 du code civil, sans quil soit ncessaire que cette personne soit inscrite sur une liste dexperts
judiciaires (C. pr. pn., art. 706-56, al. 2). Larticle 16-12 du
code civil nonce que sont seules habilites procder des
identifications par empreintes gntiques les personnes ayant
fait lobjet dun agrment dans des conditions fixes par dcret
en Conseil dtat (V. Dcr. no 97-109 du 6 fvr. 1997, JO 9 fvr.).
Cet article ajoute que dans le cadre dune procdure judiciaire,
ces personnes doivent en outre tre inscrites sur une liste dexperts judiciaires, rgle laquelle droge expressment larticle
706-56 du code de procdure pnale.
761. Ainsi un arrt dune chambre daccusation a-t-il ordonn
une expertise gntique systmatique de tous les hommes gs
de quinze trente-cinq ans habitant un village, mais avec leur
consentement et prcis que ces renseignements gntiques
obtenus ne seraient pas utiliss dautres fins que celle didentification du meurtrier (CA Rennes, ch. accus., 14 aot 1997,
D. 1998, somm. 160, obs. H. Gaumont-Prat : arrt rendu la
suite du meurtre dune collgienne anglaise dans une auberge
de jeunesse de Bretagne). Comme le relve lauteur de la note
au Dalloz 1998 sous cet arrt, lambigut des textes a sans

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
doute incit les juges tre prudents et respecter la libert
individuelle en posant la condition du consentement des intresss ; il va sans dire quun refus aurait bien videmment attir les
soupons du magistrat instructeur. Peut galement tre cit un
arrt de la chambre criminelle de la Cour de casssation selon lequel na pas tre annul le procs-verbal de saisie dun mgot
de cigarette lors de laudition dun tmoin lorsque cette saisie a
t faite avec laccord de lintress, quand bien mme celui-ci
ntait pas inform que cette saisie tait destine une analyse
dADN qui devait par la suite permettre de le confondre (Cass.
crim. 30 avr. 1998, Rev. sc. crim. 2001. 607, obs. G. Giudicelli).
762. Droit pnal allemand et empreintes gntiques. Le
droit pnal allemand a lui aussi adopt diverses lois permettant
lutilisation des empreintes gntiques afin de faciliter larrestation des auteurs dinfractions. La loi rformant la procdure
pnale du 16 mars 1997 et relative lanalyse ADN (mthode
des empreintes gntiques) rglemente les conditions et les
limites de lutilisation de cette mthode en matire rpressive. On constate que les volutions se sont faites dans les
mmes annes en France et en Allemagne. Des analyses
statistiques ont rvl que la mthode tait aujourdhui fiable
95 % (M. RATH et B. BRINKMANN, Strafverfahrensnderungsgesetz DNA-Analyse [Genetischer Fingerabdruck] und
DNA-ldentittsfeststellungsgesetz aus fachwissenschaftiicher
Sicht, NJW 1999. 2698).
La loi du 7 septembre 1998 sur la constatation didentit par empreintes gntiques (DNA-Identittsfeststellungsgesetz) va jusqu permettre, certaines conditions, lutilisation de la mthode
sans quexiste forcment un lien avec une procdure pnale
pendante. Le 81 g du code allemand de procdure pnale dispose quafin de pouvoir constater lidentit dun dlinquant dans
des procdures pnales venir, celui qui est accus dune infraction pnale trs grave (Straftat von erheblicher Bedeutung), notamment dun crime, dune atteinte dangereuse lintgrit corporelle, dun vol dans des circonstances aggravantes, dun chantage ou encore dune infraction de nature sexuelle, peut se voir
prlever des cellules en vue que soit constate son empreinte
gntique, ds lors, au vu de la nature ou de la ralisation de linfraction, de la personnalit de laccus ou dautres lments, quil
y a lieu denvisager que dautres procdures pnales pourront
tre engages lavenir son encontre. Lalina 2 du 81 g StPO (Strafprozessordnung, code allemand de procdure pnale)
prcise que les cellules prleves ne peuvent tre utilises que
pour lanalyse gntique mentionne lalina premier ; elles
doivent ensuite tre immdiatement dtruites. Lors de lanalyse,
ne doivent tre effectues que les constatations ncessaires
la dtermination de lempreinte gntique (DNA-Identifizierungsmuster) et du sexe. Toute autre analyse serait illicite. En vertu
de lalina 3, le tribunal qui dcide de recourir une telle mthode danalyse gntique doit motiver sa dcision par crit et
insister sur les faits rendant linfraction particulirement grave,
les lments permettant de supposer que dautres procdures
pnales pourront plus tard tre engages lencontre de laccus, et enfin sur la pese des lments dcisifs pour la dcision
du juge. Il apparat donc que la formulation du texte allemand
est plus respectueuse et protectrice des liberts fondamentales
que celle du code franais de procdure pnale.
Le 2 de la loi du 7 septembre 1998 sur la constatation didentit par empreinte gntique ajoute que les mesures qui sont licites en vertu du 81 g StPO peuvent galement tre ralises
lorsque lintress a dj t dfinitivement condamn pnalement pour une des infractions vises au 81 g, ou bien ne la
pas t, mais uniquement pour irresponsabilit, alination mentale ou toute autre hypothse dabsence de responsabilit pnale malgr la commission des faits.
763. Comme trs souvent en Allemagne, la Cour constitutionnelle fdrale a t saisie dun recours tendant contester la
Rp. pr. civ. Dalloz

constitutionnalit de la loi (C. C. const. fd., 3e ch. du 2e snat,

14 dc. 2000, NJW 2001. 879 ; 15 mars 2001, NJW 2001. 3220).
Dans la procdure ayant conduit larrt du 14 dcembre 2000,
un tribunal avait ordonn le prlvement de cellules et leur examen gntique afin de pouvoir utiliser ensuite les rsultats dans
de futures procdures pnales. La Cour constitutionnelle fdrale a estim que le 2 de la loi du 7 septembre 1998 combin
avec le 81 g du code allemand de procdure pnale ntaient
pas inconstitutionnels. Le noyau absolument protg de la personnalit nest pas atteint par la mesure dempreinte gntique,
selon la Cour, ds lors que lanalyse gntique ne porte que
sur des segments dADN non codants, quelle est destine uniquement de futures procdures pnales et que les cellules
prleves doivent tre dtruites immdiatement aprs lanalyse.
Certes, la mise en fichier de ces donnes porte atteinte au principe dautodtermination de la personne quant aux informations
la concernant, principe qui entend protger contre des mises en
fichier, utilisation et transmission de donnes personnelles. Mais
ce principe peut connatre des limites dans lintrt prdominant
de la socit, ds lors quest respect le principe de proportionnalit. Latteinte ne peut dpasser ce qui est indispensable en
vue de protger lintrt public. La Cour ajoute que la resocialisation du condamn nest pas mise en danger par le procd,
dans la mesure o la loi prvoit que les inscriptions au fichier
seront effaces au bout dun certain temps. Le recours constitutionnel des condamns est donc rejet.
Dans larrt du 15 mars 2001 (NJW 2001. 2320) en revanche,
la Cour constitutionnelle fdrale accueille les quatre recours
constitutionnels et les dclare fonds. Elle relve en effet que
le juge pnal qui a ordonn le prlvement de cellules en vue
dune expertise gntique pour ficher ensuite les informations relatives aux requrants, na pas suffisamment justifi sa dcision
ni dans la qualification dinfraction particulirement grave , ni
dans le pronostic selon lequel de nouvelles procdures pnales
pourraient lavenir tre engages contre les intresss. On
le voit, la Cour constitutionnelle procde un vritable contrle
des conditions lgales du prlvement et de la mise en fichier,
et ce, pour protger les principes constitutionnels du droit de la
personnalit et dautodtermination de la personne quant aux informations la concernant.
764. Droits amricain et anglais. Le droit amricain favorise
le dveloppement de la technique des empreintes gntiques
en matire pnale. Il autorise la mise en place et lexploitation
de banques de donnes sur lADN des criminels sous forme de
fichiers dempreintes gntiques usage juridique.
En Grande-Bretagne, la loi permet aux policiers de recenser
lempreinte gntique de toute personne arrte ou condamne
pour une infraction passible dune peine demprisonnement. Un
fichier des empreintes gntiques a t cr en 1995.

SECTION 2
Expertise biologique et procdure civile.
765. Lexpertise biologique doit tre entendue dans un sens extensif qui englobe aussi bien les examens compars des sangs
que la technique des empreintes gntiques (ADN). Tout prlvement cellulaire permet lanalyse gntique. Il peut sagir des
leucocytes dun prlvement sanguin, des cellules buccales dun
prlvement trs simple notamment chez les enfants, ou encore
de cellules osseuses en cas de prlvement osseux sur cadavre
(V.. Ch. DOUTREMEPUICH, Les recherches de paternit, EXPERTS-CEJ sept. 1999, no 44, p. 37). Lapport de la biologie
molculaire aux recherches en paternit existe depuis 1990 environ. Un prlvement minime de cellules est suivi dune manipulation rigoureuse par utilisation de protocoles standardiss
dans le cadre dun laboratoire ayant reu lagrment par le ministre de la Justice.

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janvier 2006

PREUVE
766. Deux problmes essentiels sont apparus en matire dexpertise biologique et dempreintes gntiques, qui concernent
tous deux ltablissement ou la contestation dune filiation. Il
sagit, dans un premier temps, de savoir si une telle mesure
dinstruction peut ou doit tre ordonne sur une personne vivante
(V. infra, nos 767 et s.), ce qui soulve la question de lexistence
du pouvoir dapprciation du juge. Dans un second temps, il
convient de se demander si une telle mesure dinstruction peut
tre tendue une personne dcde, cest--dire au cadavre
(V. infra, nos 776 et s.).

ART. 1er. MESURE DINSTRUCTION SUR UNE PERSONNE VIVANTE :

LE JUGE CIVIL A-T-IL ENCORE UN POUVOIR DAPPRCIATION POUR
ORDONNER OU REFUSER DORDONNER LA MESURE ?
767. Tendance moderne du droit de la filiation. Vers un tout
biologique ?. Ce nest pas uniquement en matire pnale
que la mthode des empreintes gntiques prsente un intrt.
Elle permet galement de rsoudre des litiges civils en matire
de filiation. Le critre de vrit biologique est en effet central
en matire de filiation, ce critre tant parfois instrumentalis , ce que la doctrine ne se prive pas de dnoncer (V. not.
V. ARCAUTE, Le rfr probatoire dans le droit de la filiation,
Dr. fam. juin 1999, no 11, p. 4 ; Ch. DESNOYER, in D. 2001,
somm. 2868 ; F. GRANET, D. 2000, somm. 157 ; pour une illustration, V. CA Bordeaux, 24 sept. 1997, D. 2000, somm. 157,
obs. F. Granet : un homme tablit un lien de filiation mensonger
envers lenfant de sa compagne ; le couple se spare au bout de
quelques annes et lhomme conteste alors sa paternit, faisant
fi de lintrt de lenfant, pour qui linstabilit de filiation est dangereuse). Toutefois, le code civil contient encore dans certains
cas des rgles faisant obstacle la recherche de la vrit biologique (S. MIRABAIL, Les obstacles juridiques la recherche
de la vrit biologique en matire de filiation : discordances et
anachronismes, D. 2000. 146).
Aujourdhui en Allemagne, on constate une tendance des
hommes envisageant de contester leur paternit, faire procder des analyses gntiques prives (sur latteinte possible
au droit de lenfant lautodtermination issue de larticle 2,
alina 1er de la Constitution allemande, V. Ch. et N. RITTNER,
Unerlaubte DNA-Gutachten zur Feststellung der Abstammung
Eine rechtliche Grauzone, NJW 2002. 1745). La pratique sest
en effet dveloppe ces dernires annes, parmi des hommes
ayant des doutes quant leur paternit, de faire pratiquer
secrtement des tests de paternit partir de cheveux ou
dautres lments du corps de lenfant (par ex., prlvement
buccal), sans laccord ni de la mre, ni de lenfant. Tout rcemment, la Cour fdrale de Justice Bundesgerichtshof, BGH,
homologue de la Cour de cassation franaise a jug, dans
un arrt du 12 janvier 2005 (V. site internet du Bundesgerichtshof www.bundesgerichtshof.de, FamRZ 2005. 340), que ces
tests de paternit effectus secrtement et clandestinement
ne pouvaient tre admis comme preuves dans une instance
judiciaire, car un test gntique effectu sans laccord des personnes concernes porte prjudice au droit de la personnalit
de lenfant. Cet arrt confirme la position prise par la juridiction
dappel. Ainsi, on constate une rticence de la doctrine et
des juges allemands envers lexpertise par empreintes gntiques (F. FURKEL, Lidentification par empreintes gntiques
en matire civile en Rpublique fdrale dAllemagne, RIDC
2004. 389, qui relve la frilosit des autorits et le caractre
extrmement restrictif du droit allemand, soucieux avant tout
de respecter la dignit de la personne humaine certainement
en raison du pass nazi que connut ce pays). En revanche, la
diffrence de nombreux autres pays interdisant le libre recours
aux expertises susceptibles dexclure ou daffirmer une filiation,
janvier 2006

lAllemagne considre en gnral les expertises ne faisant pas

appel la technique des empreintes gntiques comme un
simple instrument la disposition des particuliers. Lorsque
le juge civil allemand ordonne une expertise en matire de
filiation (expertise souvent srologique et non pas gntique),
le droit allemand admet la possibilit de contraindre les parties
et les tiers se prter aux examens de nature conduire la
dcouverte de la vrit ( 372a du code allemand de procdure
civile, ZPO). Cette rgle peut mme permettre le recours la
force, ds lors que lexpertise ne prsente aucun danger pour
la sant de lintress ; elle existe en Allemagne depuis 1938
et a toujours t maintenue depuis cette sombre priode de
lhistoire allemande favorisant les recherches sur les origines
raciales (en ce sens, F. FURKEL, prc., p. 411). Lorsque le
refus de se soumettre lexamen nest pas justifi, le juge
peut appliquer par analogie les sanctions prvues en matire
de refus de tmoignage (amende, emprisonnement, et mme
contrainte par corps en cas de refus renouvel). On ne peut que
stonner de ces solutions dans un pays dans lequel rgne une
emprise considrable des droits fondamentaux et dans lequel
une valeur particulire est confre, parmi ceux-ci, la dignit
de lhomme (en ce sens aussi, F. FURKEL, prc., p. 416).
768. Large admission du rfr probatoire de larticle 145 du
nouveau code de procdure civile en droit de la filiation.
Comme cela a dj t trait plus haut (V. supra, nos 330 et s.),
le rfr probatoire est largement admis par la jurisprudence
franaise, notamment en matire de filiation (V. sur ce point,
V. ARCAUTE, Le rfr probatoire dans le droit de la filiation, Dr.
fam. 1999, no 11, p. 4). Il permet une personne envisageant
une action en justice de faire tablir une preuve en vue de
lventuel procs, et nest pas soumis larticle 146, alina 2
du nouveau code de procdure civile qui interdit au juge de
suppler par une mesure dinstruction la carence probatoire
dune partie. Par cette mesure dinstruction in futurum, des
expertises sanguines, des examens des empreintes gntiques
peuvent tre ordonns, qui permettent dtablir les chances de
prosprer dune ventuelle action en justice.
769. Nous verrons que la Cour de cassation a pos le principe
selon lequel lexpertise biologique est en principe de droit en matire de filiation (V. infra, nos 770 et s.). Toutefois, si la personne
qui doit faire lobjet de lexpertise est vivante, le code civil pose la
condition de son consentement exprs, ce qui amne sinterroger sur les consquences dune ventuelle absence de consentement (V. infra, nos 772 et s.).
1er. Expertise biologique de droit en matire de filiation.
770. Le revirement de la Cour de cassation en 2000. Deux
arrts de la premire chambre civile de la Cour de cassation du
28 mars et du 30 mai 2000 (D. 2000. 731, note Th. Gar, D. 2001,
somm. 976, obs. F. Granet, JCP 2000. II. 10409, concl. C. Petit et note M.-C. Monsallier-Saint-Mieux ; pour de nombreuses
autres rfrences, V. F. GRANET, D. 2002, somm. 2022) constituent un revirement de jurisprudence considrable : alors que les
solutions traditionnelles considraient que lexpertise biologique
ntait quune mesure dinstruction parmi dautres et tait ds lors
facultative pour le juge qui pouvait la refuser en labsence de tout
dbut de preuve srieux, la premire chambre civile affirme depuis 2000 que lexpertise biologique est de droit en matire de
filiation, sauf sil existe un motif lgitime de ne pas y procder ,
ce qui consacre un vritable droit la preuve biologique reconnu au demandeur, quil soit adulte (mre de lenfant, pre
prtendu...) ou mineur, et surtout quel que soit lobjet de laction
(tablir ou au contraire dtruire un lien de filiation). Ces arrts de
2000 avaient t rendus propos dactions en contestation de

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
reconnaissance paternelle, domaine dans lequel la preuve est
libre.
La solution ne sappliquait pas lorsque laction intente est soumise lexistence dadminicules, car avant dordonner une expertise biologique, le juge devait sassurer de lexistence dune
telle preuve adminiculaire (Cass. 2e civ. 7 mars 2002, D. 2002,
somm. 2022, obs. F. Granet : en ordonnant un examen compar des sangs, le tribunal a implicitement jug comme tant le
pralable ncessaire du dispositif, que laction en recherche de
paternit tait recevable ; V. aussi Cass. 1re civ. 12 juill. 2001,
D. 2002, somm. 2022, obs. F. Granet : une cour dappel qui ne
se prononce pas sur la recevabilit de laction en recherche de
paternit naturelle na pas ordonner un examen compar des
sangs, moyen de preuve de la paternit destin confirmer les
indices fournis par le demandeur dont laction a t pralablement dclare recevable. En matire de recherche de paternit naturelle, lexpertise biologique tait donc de droit, sauf motifs lgitimes de ne pas y procder, mais seulement condition
quait t produit un adminicule rendant laction pralablement
recevable). Toutefois, la Cour de cassation a opr un revirement de jurisprudence en 2004. Dans un arrt du 12 mai 2004
(D. 2005. 1766, note S. Mirabail), elle dcida, en effet, quen dclarant la demande dexpertise biologique irrecevable au motif
que ntaient pas runis les prsomptions et indices graves requis par la loi, la cour dappel avait viol les deux premiers
textes susviss [articles 340 et 311-12 du code civil] par refus
dapplication et le troisime [article 146 du nouveau code de procdure civile] par fausse application . La haute juridiction autorise donc dsormais le recours lexpertise biologique mme
en labence de prsomptions ou indices graves rendant vraisemblable la paternit ; la Cour admet que les rsultats de lexpertise
pourront tre retenus au titre de ces prsomptions ou indices, ce
qui revient ne plus confrer ces derniers le rle dadminicule
pralable (en ce sens, S. MIRABAIL, note prc., p. 1767). Cette
solution a t confirme par la Cour de cassation dans plusieurs
arrts tout rcents du 7 juin 2005 (Rev. Lamy dr. civ. oct. 2005,
p. 50, et V. ce , in fine).
Le revirement de 2000 avait t annonc par un premier arrt
du 16 novembre 1983 (de la premire chambre civile, Gaz. Pal.
1984. 1. 247, note J. Massip) dans lequel la Cour de cassation
avait contrl les conditions dans lesquelles les juges du fond
avaient ordonn la mesure dinstruction dexpertise, puis par un
arrt du 10 mai 1995 (Petites affiches 1996, no 26, p. 21, obs.
J. Massip) dans lequel avait t dj nonc que les juges du
fond sont dans lobligation dordonner lexpertise si ses rsultats
sont de nature dterminer avec certitude le lien de filiation.
Des auteurs ont pu parler du triomphe de la vrit biologique
sur limperium du juge (M.-C. MONSALLIER-SAINT-MIEUX,
JCP 2000. II. 10409, p. 1968, qui relve que le terme expertise
biologique est extensif, donne un large spectre aux moyens
susceptibles dtre utiliss et permet la solution dgage par
la dcision dvoluer au gr des progrs scientifiques ).
Lorsquun adulte agit en contestation de la filiation dun enfant,
le juge pourra se voir demander dordonner une expertise biologique. Mais sil existe un motif lgitime de ne pas procder
lexamen, il refusera dordonner celui-ci. Un tel motif lgitime
pourra par exemple exister si la loi interdit dtablir le lien de filiation (par ex. en cas dinceste) ou si une expertise a dj eu
lieu, dont les rsultats sont suffisamment probants (V. par ex. en
ce sens, Cass. 1re civ. 12 juin 2001, Bull. civ. I, no 169, Defrnois 2001. 355, obs. J. Massip, Dr. fam. 2002, no 2, note
P. Murat ; 1re civ. 5 fvr. 2002, D. 2003, somm. 658, obs. Bourgault-Coudevylle ; 24 sept. 2002, Bull. civ. I, no 216, D. 2003,
somm. 2117, obs. F. Granet). Peu importe lintrt de lenfant au
maintien de la filiation existante ; cet intrt nest pas considr,
semble-t-il, par la Cour de cassation, comme un motif lgitime,
pour le juge, de refuser dordonner lexpertise sollicite. Dans

Rp. pr. civ. Dalloz

un arrt du 30 mai 2000 (D. 2001, somm. 2868, obs. Ch. Desnoyer), la premire chambre civile de la Cour de cassation a
mme censur un arrt dappel pour violation des articles 339 et
311-12 du code civil, et de larticle 146 du nouveau code de procdure civile pour fausse application. Larrt dappel avait refus
dordonner lexpertise mdicale sollicite par le demandeur, au
motif que ce dernier napportait pas de preuve de linexactitude
de la reconnaissance de paternit, et quune expertise mdicale
ne pouvait tre ordonne pour suppler la carence du demandeur dans ladministration de la preuve (comp. Cass. 1re civ.
8 janv. 2002, D. 2002, somm. 2023, obs. F. Granet : cassation, pour violation des articles 340 et 342-4 du code civil, de
larrt qui fait droit une demande de dclaration de paternit naturelle sans ordonner lexpertise sanguine sollicite par le
pre prtendu et laquelle la mre dclarait ne pas sopposer,
sans donner aucun motif de nature justifier son refus dordonner lexpertise. Il pse donc sur les juges du fond une obligation
de motiver leur refus dordonner la mesure dinstruction). Tout
rcemment, dans sept arrts du 14 juin 2005 (Rev. Lamy dr.
civ. oct. 2005, p. 50), la premire chambre civile de la Cour
de cassation sest efforce dexpliciter la notion de motif lgitime de ne pas procder lexpertise biologique. Constitue
ainsi un tel motif lexistence dune possession dtat conforme au
titre de naissance, de sorte que laction en contestation de paternit et la demande dexpertise sanguine taient irrecevables
(pourvoi no 02-18.654, 14 juin 2005 ). Il en va de mme ds
lors que les juges du fond avancent suffisamment dlments de
fait pour justifier leur refus (la femme avait visit son conjoint
quarante-deux reprises au parloir de la prison, pendant la priode lgale de conception, et avait demand une autorisation
de visite pour lenfant en arguant du lien de filiation avec le dtenu ; enfin, lexpertise biologique tait impossible, car le pre
ne pouvait tre localis (no 03-19.582, 14 juin 2005 ). Dans le
cadre dactions fins de subsides, la Cour de cassation censure
deux cours dappel refusant dordonner une expertise biologique
au motif quelle conduirait pallier la carence probatoire du demandeur ou contourner la forclusion lgale encadrant laction
(nos 03-12.641, 14 juin 2005 et 04-13.901, 14 juin 2005 ). Enfin,
en matire de recherche de paternit naturelle, la Cour de cassation, toujours le 14 juin 2005, juge que labsence dindices graves
ou de prsomptions ne justifie pas le refus dordonner une expertise biologique (no 04-15.445, 14 juin 2005 ) ; en revanche, la
demande dexpertise du pre prtendu en appel alors quil avait
refus de se soumettre celle quavaient ordonne les juges de
premire instance, est de nature dilatoire et la cour dappel a
pu refuser dordonner ladite expertise biologique ( no 03-19.325,
14 juin 2005 ; V. aussi pour un arrt tout rcent, Cass. 1re civ.
6 dc. 2005, D. 2006, IR 14 : viole larticle 342-4 du code civil la
cour dappel qui, pour condamner un pre prtendu au paiement
de subsides, retient, sans se prononcer sur la demande dexpertise biologique, que le seul aveu de sa cohabitation avec la mre
de lenfant durant la priode lgale de conception suffit tablir
lexistence de relations intimes et rend recevable la demande
fins de subsides, sans donner aucun motif lgitime justifier son
refus dordonner lexpertise sollicite).
Sest alors pose la question de la conformit de cette jurisprudence avec larticle 8 de la Convention europenne des droits
de lhomme (droit la vie prive et familiale) Ainsi, la Cour europenne des droits de lhomme a t amene rpondre sur ce
point dans un arrt (CEDH 7 fvr. 2002, Mikulic c/ Croatie, RTD
civ. 2002. 795, obs. J. Hauser, JCP 2002. I. 157, obs. F. Sudre).
En lespce, la requrante se plaignait de ce que le droit croate
ne permettait pas de contraindre le pre prtendu se conformer une dcision judiciaire ordonnant un test ADN. La Cour de
Strasbourg, se fondant sur larticle 8 de la Convention, nona
que les tats contractants ont le choix entre le recours forc aux
tests biologiques ou des moyens alternatifs permettant une autorit indpendante de trancher la question de la paternit bref

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janvier 2006

PREUVE
dlai. La Cour europenne des droits de lhomme marque donc
une faveur pour la preuve biologique en matire de filiation.
La Cour de cassation a de mme priv indirectement lenfant de
toute voie de recours contre la dcision du juge ordonnant lexpertise biologique ; en effet, dans une dcision du 28 mars 2000
(V. D. 2001, somm. 2868, obs. Ch. Desnoyer), elle a jug que
si le dfendeur (lenfant ou sa mre en qualit de rprsentant
lgal) demande interjeter appel de la dcision ordonnant lexpertise et que le premier prsident de la cour dappel refuse au
motif quun intrt grave et lgitime au sens de larticle 272 du
nouveau code de procdure civile nest pas dmontr, la voie du
pourvoi en cassation nest pas ouverte contre lordonnance ordonnant lexpertise, ni dailleurs contre le refus du premier prsident dautoriser lappel.
771. En matire daction fins de subsides. La cour dappel de Paris (CA Paris, 22 fvr. 2001, D. 2001. 982, JCP 2001.
II. 10558) a tendu laffirmation de la Cour de cassation laction fins de subsides en jugeant que lexpertise biologique
est de droit en matire de filiation comme de subsides . Cette
solution large et extensive permettrait, si elle est confirme par
la Cour de cassation, de contourner ainsi lexigence de ce quon
appelait les adminicules , cest--dire les dbuts de preuve,
que larticle 340, alina 2 du code civil qualifiait de prsomptions ou indices graves en matire de constatation judiciaire de
la paternit naturelle : il suffirait alors lenfant qui souhaiterait
agir en tablissement judiciaire de paternit naturelle, dintenter dabord une action fins de subsides, au cours de laquelle
les relations intimes de la mre et du dfendeur laction pourraient tre prouves par les rsultats dune expertise biologique,
comme ladmet la Cour de cassation depuis 1995 (Cass. 1re civ.
14 fvr. 1995, D. 1996. 111, note J. Massip). Dans un second
temps, si les rsultats de lexpertise sont concluants, lenfant
pourrait alors agir en constatation judiciaire de paternit naturelle en prsentant comme prsomptions ou indices graves
les rsultats de lexpertise (V. en ce sens, C. DESNOYER, obs.
in D. 2001, somm. 2868). Mais cet intrt a disparu depuis ladmission par la Cour de cassation du principe selon lequel le juge
peut ordonner une expertise biologique mme en labsence de
prsomptions ou indices graves (V. supra, no 770).
2. Exigence dun consentement de lintress.
772. De faon gnrale, la jurisprudence exige que la mesure,
quelle porte sur une simple expertise sanguine ou sur une analyse biologique autre, soit ralise avec le consentement de la
personne vivante qui doit faire lobjet de la mesure dinstruction,
dfaut de quoi cette mesure ne peut tre excute. Cette solution repose sur le principe gnral de linviolabilit du corps humain (V. S. MIRABAIL, Les obstacles juridiques la recherche
de la vrit biologique en matire de filiation : discordances et
anachronismes, D. 2000. 146). Cette rgle est expressment
mentionne dans les articles du code civil relatifs la technique
des empreintes gntiques.
773. Les articles 16-10 et 16-11 du code civil. Introduits
dans le code civil par la loi no 94-653 du 29 juillet 1994, les
articles 16-10 et 16-11 posent des principes importants en
matire dtude gntique et didentification dune personne par
ses empreintes gntiques. Larticle 16-10 nonait, jusqu
la loi no 2004-800 du 6 aot 2004 relative la biothique, que
Ltude gntique des caractristiques dune personne ne
peut tre entreprise qu des fins mdicales ou de recherche
scientifique. Le consentement de la personne doit tre recueilli
pralablement la ralisation de ltude . La loi du 6 aot 2004
a modifi la teneur de cet article 16-10, qui dispose dsormais :
Lexamen des caractristiques gntiques dune personne
ne peut tre entrepris qu des fins mdicales ou de recherche
janvier 2006

scientifique. Le consentement exprs de la personne doit tre

recueilli par crit pralablement la ralisation de lexamen,
aprs quelle a t dment informe de sa nature et de sa finalit. Le consentement mentionne la finalit de lexamen. Il est
rvocable sans forme tout moment . On le voit, la nouvelle
version est plus protectrice de la personne qui va tre soumise
lexamen : la loi requiert dsormais que le consentement
soit formul par crit, et quil soit prcd dune information
quant la nature et au but de lexamen pratiqu. Il est clair
que le lgislateur veut l viter des prlvements abusifs et des
acceptations prcipites fondes sur un dfaut dinformation.
Plus intressant pour les procs civils (ou rpressifs), larticle
16-11 dispose que lidentification dune personne par ses empreintes gntiques ne peut tre recherche que dans le cadre
de mesures denqute ou dinstruction diligentes lors dune procdure judiciaire ou des fins mdicales ou de recherche scientifique. Lalina 2 de larticle 16-11 ajoute que en matire civile, cette identification ne peut tre recherche quen excution
dune mesure dinstruction ordonne par le juge saisi dune action tendant soit ltablissement ou la contestation dun lien
de filiation, soit lobtention ou la suppression de subsides. Le
consentement de lintress doit tre pralablement et expressment recueilli . Ceci signifie clairement quen labsence de
consentement de lintress, la mesure ne peut tre ralise.
Est-ce dire que le juge ne sera pas en mesure de statuer ?
Non. Il pourra tirer de ce refus une prsomption ou un aveu.
774. Consquences du refus de lintress de se soumettre la
mesure dinstruction. Dans les litiges en matire de filiation, la
personne sur qui doit tre excute lexpertise biologique est en
gnral partie la procdure, en tant que dfendeur bien souvent, lorsquil sagit de constater judiciairement la paternit dun
homme qui conteste ce lien de filiation avec lenfant demandeur.
Les juges, afin de rtablir un quilibre entre les intrts en prsence et de ne pas accorder une prime au refus dune partie de se soumettre la mesure dinstruction ordonne, considrent donc que le refus de se soumettre lexamen comparatif des sangs ou des empreintes gntiques peut tre analys
comme une prsomption ou mme un aveu quant au lien de filiation contest ou prtendu. Cette solution est conforme larticle
11, alina 1er du nouveau code de procdure civile, qui dispose
que les parties sont tenues dapporter leur concours aux mesures dinstruction sauf au juge tirer toute consquence dune
abstention ou dun refus (pour une application implicite de ce
pouvoir du juge de tirer toute consquence du refus dune partie de prter son concours une mesure dexpertise biologique,
V. Cass. 1re civ. 1er juill. 2003, RJPF dc. 2003, p. 22).
775. En droit allemand, tout rcemment, la Cour fdrale de
Justice Bundesgerichtshof, BGH, homologue de la Cour
de cassation franaise a jug, dans un arrt du 12 janvier
2005 (V. site internet du Bundesgerichtshof www.bundesgerichtshof.de ; FamRZ 2005. 340), que des tests de paternit
effectus secrtement et clandestinement ne pouvaient tre
admis comme preuves dans une instance judiciaire, car un test
gntique effectu sans laccord des personnes concernes
porte prjudice au droit de la personnalit de lenfant. Cet arrt
confirme la position prise par la juridiction dappel. La ministre
fdrale de la Justice dAllemagne sest flicite de cet arrt
qui intervient alors mme que le ministre prpare un projet de
loi tendant interdire de procder clandestinement des tests
de paternit (V. no 767, mme texte). Avec le changement de
coalition gouvernementale, lavenir de ce projet de loi est remis
en cause.
Le droit allemand est pourtant en principe favorable la preuve
biologique, mais condition quelle soit ordonne par le juge ;
il prvoit mme une possibilit de contraindre lintress se
soumettre la mesure (V. R. FRANK, Lexamen biologique
sous contrainte dans le cadre de ltablissement de la filiation

- 183 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
en droit allemand, RIDC 1995. 905 ; F. FURKEL, Gntique
et procration assiste en Rpublique fdrale dAllemagne,
in M.-Th. MEULDERS-KLEIN [sous la dir.], Biomedicine, the
Family and Human Rights, 2002. 303 ; F. FURKEL, Lidentification par empreintes gntiques en matire civile en Rpublique
fdrale dAllemagne, RIDE 2004. 389).
ART. 2. PRLVEMENT SUR UN CADAVRE
DUNE EXPERTISE BIOLOGIQUE.

EN VUE

776. Laffaire Montand est bien connue ce sujet. Rappelons

les faits brivement : une jeune femme se prtend la fille naturelle dYves MONTAND, dcd quelques annes plus tt (V.
p. CATALA, La jeune fille et le mort, Dr. fam. 1997, no 12, p. 5).
Elle agit en justice aux fins de voir tablir la paternit du dfunt.
En appel, la cour de Paris ordonne lexhumation du cadavre six
ans aprs la mort dYves MONTAND afin que soient prlevs
des tissus qui permettront une comparaison des empreintes gntiques du dfunt avec celles de la demanderesse (CA Paris,
6 nov. 1997, D. 1998. 122, note Ph. Malaurie : il est de lintrt
essentiel des parties daboutir dans toute la mesure du possible
une certitude biologique ). Finalement, il savre quYves MONTAND ntait pas le pre de cette dernire (CA Paris, 17 dc.
1998, D. 1999. 476). En loccurrence, les ayants droit du dfunt
avaient accept lexhumation afin que la vrit clate. Cette jurisprudence est mettre en perspective avec un arrt de cour
dappel, rendu dans le cadre dune espce asssez similaire (CA
Dijon, 15 sept. 1999, D. 2001, somm. 2867, obs. C. Pomart).
Ainsi, il a t jug que lorsque les investigations relatives lidentification dune personne par ses empreintes gntiques, doivent
porter sur une personne dcde, il appartient la justice dapprcier si lintrt en cause justifie une atteinte lintgrit du cadavre. En lespce, le dfunt lui-mme avant sa mort, puis ses
ayants droit avaient accept un examen comparatif des sangs.
Lexpertise sanguine navait pu avoir lieu du vivant de lintress. Les ayants droit avaient alors acquiesc la dcision du
juge des rfrs de surseoir lincinration du corps du dfunt
afin que la mre, agissant en tablissement de filiation naturelle
envers le dfunt quelle prtendait tre le pre de son enfant, pt
accomplir les diligences ncessaires pour tre autorise faire
procder titre conservatoire des prlvements sur le dfunt.
La cour dappel considre que compte tenu de lintrt des parties parvenir une certitude scientifique, cest bon droit que
lexpert dsign a vu sa mission didentification du pre complte par lexamen des empreintes gntiques . Par cet arrt,
comme par larrt Yves Montand, la jurisprudence carte larticle
16-11 du code civil, quelle considre ne sappliquer quaux personnes vivantes, et dcide quil appartient au juge dapprcier si
lintrt en cause justifie ou non une atteinte lintgrit du cadavre. Larticle 16-11 est jug trop peu soucieux des intrts de
lenfant et est donc cart au profit dune solution jurisprudentielle qui prend davantage en compte ces intrts. Un pourvoi
a t form contre larrt de la cour dappel de Dijon et a donn
lieu une dcision de la premire chambre civile de la Cour de
cassation (Cass. 1re civ. 3 juill. 2001, Defrnois 2002. 190, note
J. Massip, RTD civ. 2001. 863, obs. J. Hauser) qui semble, elle,
faire rfrence la ncessit dun accord des ayants droit, mais
comme en lespce cet accord existait, il est difficile dinterprter clairement le sens de larrt (en ce sens, J. HAUSER, RTD
civ. 2002. 796, qui estime que cette position nous semble peu
dfendable, le conflit dintrt devant humainement tourner au
profit de lenfant qui recherche sa filiation, nonobstant lopposition de ses cohritiers et adversaires, voire lopposition de son
vivant de son auteur prsum . Cette opinion est convaincante,
notamment au regard du droit de lenfant de connatre ses origines).
V. aussi CA Toulouse, 21 juin 1994, D. 1995. 98, note S. Mirabail, JCP 1996. II. 22585, note I. Ardeff, JCP 1995. I. 3813,
Rp. pr. civ. Dalloz

obs. S. Bernigaud ; TGI Toulouse, 25 janv. 1995, Gaz. Pal.

1995. 2. 361, note Olivier ; 27 mars 1996, JCP 1997. II. 22787,
note I. Ardeff ; V. aussi, S. MIRABAIL, Les obstacles juridiques
la recherche de la vrit biologique en matire de filiation : discordances et anachronismes, D. 2000, chron. 146.
777. Mesure dinstruction in futurum (NCPC, art. 145). Il y a
quelques annes (TGI Orlans, 18 oct. 1999, D. 2000. 620, note
B. Beignier), le juge des rfrs du tribunal de grande instance
dOrlans avait se prononcer sur une mesure dinstruction in
futurum (NCPC, art. 145) sollicite par une femme enceinte dont
le compagnon venait de dcder. La femme demandait une expertise sanguine par tude des empreintes gntiques afin de
pouvoir, dans les six mois de la naissance de lenfant, faire tablir
la paternit du dfunt. Ce dernier ayant souhait tre incinr,
il y avait urgence saisir le juge des rfrs pour lui demander
dordonner la prise de sang avant lincinration. Le TGI dOrlans a jug, en rfr, que larticle 16-11, alina 2 du code civil,
qui exige le consentement exprs pralable de lintress pour
que soit procd la recherche de lidentification dune personne
par ses empreintes gntiques, ne pouvait sappliquer en lespce puisque le dfunt navait jamais exprim de consentement
de son vivant et que lobligation de recueillir ledit consentement
aprs le dcs constituerait une condition impossible. Dans
le silence de la loi, il appartient au juge dapprcier si, en considration des lments de lespce, lintrt en cause justifie une
atteinte lintgrit du cadavre . En lespce, il rsultait du
dossier que le dfunt avait manifest sa volont de reconnatre
lenfant natre. Le juge des rfrs en a dduit que les conditions de larticle 145 du nouveau code de procdure civile taient
bien remplies et quil y avait motif lgitime de conserver ou dtablir avant tout procs la preuve de faits dont pourrait dpendre
la solution dun litige (en loccurrence, ltablissement judiciaire
de la filiation paternelle de lenfant natre). Le tribunal a donc
ordonn le prlvement sanguin, sa conservation en laboratoire
jusqu ce quune dcision dfinitive ait t prononce dans le
cadre de laction que la femme sengageait entreprendre sur le
fondement de larticle 340-3 du code civil. Le juge des rfrs na
pas directement ordonn lanalyse par empreintes gntiques ;
il sest content dordonner la prise de sang qui permettrait cette
analyse ultrieurement lors dune action en recherche de paternit naturelle.
778. volution lgislative. Les apports de la loi no 2004-800
du 6 aot 2004 relative la biothique. Dans son rapport du
25 novembre 1999 sur les lois de biothique qui ont depuis lors
fait lobjet dun rexamen par le Parlement, le Conseil dtat, devant les difficults souleves par laffaire Montand, avait propos de condamner la jurisprudence de la cour dappel de Paris
en ajoutant un alina larticle 16-11 du code civil. Ce nouvel
alina disposerait que lopposition clairement manifeste de
son vivant par une personne une telle mesure dinstruction fait
obstacle la mise en oeuvre de celle-ci aprs le dcs de lintress . Depuis lors a t adopte la loi no 2004-800 du 6 aot
2004 relative la biothique. Elle a tenu compte de la suggestion du Conseil dtat et a complt lalina 2 de larticle 16-11
du code civil, qui dispose dsormais, aprs avoir nonc dans
quels cas lidentification par empreintes gntiques peut tre utilise sur dcision du juge en matire civile, que sauf accord
exprs de la personne manifest de son vivant, aucune identification par empreintes gntiques ne peut tre ralise aprs sa
mort . La jurisprudence Montand a donc vcu, qui avait permis
de faire parler le corps des dfunts. En cas de silence du dfunt (ou a fortiori de refus exprs de sa part) avant sa mort, la
loi refuse dsormais tout prlvement post mortem en vue dune
expertise biologique. Il en irait autrement seulement si, de son
vivant, lintress avait manifest son accord exprs une telle
mesure. Larticle 16-11, alina 2 nouveau du code civil est plus
svre que ne ltait la proposition du Conseil dtat, car cette

- 184 -

janvier 2006

PREUVE
dernire ninterdisait le recours une expertise bilogique post
mortem quen cas dopposition manifeste de son vivant par lintress, alors que la loi du 6 aot 2004 inverse la solution en
interdisant en principe toute expertise biologique post mortem
sauf accord exprs de lintress.
Quentendre par accord exprs ? Un contentieux natra sans
doute sur ce point, et le juge civil sera amen se pencher sur
les conditions lgales de formulation du consentement contenu
dans cet article 16-11, alina 2. Comment serait par exemple
tranche aujourdhui, sous lempire de ce nouveau texte, la situation laquelle tait confront le tribunal de grande instance
dOrlans en 1999 (TGI Orlans, 18 oct. 1999, D. 2000. 620,
note B. Beignier), qui avait affaire un dfunt qui avait manifes-

t, avant sa mort, sa volont de reconnatre lenfant. Mais comment avait-il manifest cette volont ? Tout dpendra de cette
formulation. Il nous semble que la proposition du Conseil dtat
tait meilleure et plus claire, permettant le recours lexpertise
biologique sauf si le dfunt avait, de son vivant, clairement manifest son opposition. Elle vitait de sinterroger sur la notion de
consentement exprs, qui, si elle est interprte de faon stricte,
risque de rduire considrablement les possibilits dexpertise
gntique post mortem, au dtriment peut-tre dun enfant n
ou natre. Il ne reste plus qu faire confiance au juge civil pour
procder une interprtation qui sera la plus conforme, et la
volont relle du dfunt, et lintrt de lenfant. Mais cela sera-t-il toujours possible ?

INDEX ALPHABTIQUE
Abonnement
tlphone. V. Contrat dabonnement tlphonique.
Abstention
mesure dinstruction, effet 361.
Accident de la circulation
charge de la preuve 136.
Acte
authentique. V. Acte authentique.
instrumentaire. V. Acte instrumentaire.
modification 208.
obscur 209.
preuve contre et outre 200 s. V. ce
mot.
sous seing priv. V. Acte sous
seing priv.
vice 210.
Acte authentique
dfinition 490.
force probante 458, 490 s. : acte
irrgulier 496 s. ; acte rgulier 492 s.
inscription de faux 493, 498 s.
V. ce mot.
mode de preuve 237.
preuve contre et outre 202.
Acte de commerce 217.
principe de libert probatoire 228 s.
Acte lectronique
vrification dcriture 524.
Acte instrumentaire
preuve contre et outre 201 s.
Acte introductif dinstance
moyen de droit 106.
Acte juridique 25.
existence 191.
tiers 27.
Acte mixte 31, 221.
Acte sous seing priv
double, formalit 510.
engagement unilatral, forme 511.
force probante 458, 513 s. :
lgard des parties 514 s. ; lgard
des tiers 516.
mode de preuve 237.
preuve contre et outre 201.
vrification dcriture 515, 517 s.
V. ce mot.
Actes de procdure
tlcopie 543 s. : droit allemand
546 s.
Ad probationem 4.
Ad validitatem 4.
Administrateur judiciaire
serment dcisoire 704.
Administration de la preuve 296.
office du juge 243 s.
Affaires
secret 453.

janvier 2006

Affection
impossibilit de se procurer un crit
266 s.
Amende civile
vrification dcriture 525.
Amiable compositeur 106.
Amicus curiae 37 s., 40, 350 s., 611.
coutume 107.
principe ALI-Unidroit 40.
Amiti
impossibilit de se procurer un crit
266 s.
Appel
charge de la preuve 169.
conclusions : moyen de droit 106.
dclaration. V. Dclaration dappel.
effet dvolutif : rfr probatoire
344.
mesure dinstruction, voie de recours 357.
Application de la loi dans lespace
13.
Application de la loi dans le temps
14.
Apprciation des preuves 454 s.
conclusions, rponses 466.
Cour de cassation, contrle 247.
dnaturation 467 s. V. ce mot :
contrle 248, 468.
droit allemand 482 s.
expertise 473 s.
libert du juge 461 s.
mode de preuve, force probante
458 s.
motivation, obligation 465.
office du juge 246 s.
personnelle 472 s.
Assurance
contrat. V. Contrat dassurance.
Attestation 590, 627 s.
dnaturation 469.
Audition des parties 667.
Audition des tmoins 590, 619 s.
Autorit de la chose juge
prsomption lgale 637.
Aveu 24, 650 s.
acte, preuve contre et outre 200.
auteur 653.
conditions 654 s. : dclaration sur
les faits 657 s. ; dclaration volontaire 656.
dfinition 650.
exprs 659.
extrajudiciaire 651, 682 s. V. Aveu
extrajudiciaire.
implicite 659.
judiciaire 651 s., 660 s. V. Aveu judiciaire.
mandat 653.

mdiation 665.
principe de libert probatoire 240.
tentative de conciliation 665.
Aveu extrajudiciaire 682 s.
dfinition 682.
dnaturation 686.
force probante 684 s.
preuve 683.
Aveu judiciaire 660 s.
comptence dattribution 662.
complexe 674.
effet 669 s. : indivisible 672 s. [limite 676 s.] ; irrvocable 679 s. [rserve 680 s.] ; premptoire 670 s.
mdiation 665.
moment 663.
qualifi 673.
tentative de conciliation 665.
Avocat
correspondance 447 : droit communautaire 448.
impossibilit de se procurer un crit
274.
obligation dinformation 146.
secret professionnel 447 s.
Ayant cause
serment dcisoire 708 s.
Banque
secret 449 s.
Bordereau de communication 106,
304.
Calendrier de procdure 301 s.
Capacit
serment dcisoire 702.
Carence probatoire 362 s.
filiation 365 s.
Cas fortuit
perte de lcrit 278 s.
Cause illicite
preuve contre et outre 210.
Cautionnement 32.
commencement de preuve par crit
250.
principe de libert probatoire 230.
serment dcisoire 732.
Charge de la preuve 112 s.
appel 169.
application de la loi dans le temps
14.
communaut, rcompense 160.
compte joint 159.
contrat 139.
contrat dabonnement tlphonique
142.
contrat dassurance 149.
contrat de travail 150 s.
convention 29.
dfaut de conformit de la chose
vendue 144.

- 185 -

dette mnagre 158.

discrimination 151.
dol 140.
don manuel 167.
droit des biens 166 s.
enrichissement sans cause 143.
exception dinexcution 154 s.
harclement 151.
heures supplmentaires 152.
intention librale 161.
libralit : cause illicite ou immorale
162.
licenciement 150.
loi, domaine 112.
loi trangre : droit disponible 108,
110 ; droit indisponible 109.
mariage, charge 157.
moyen de cassation 171 s.
objet de la preuve, distinction 79.
obligation, condition dexigibilit
141 s.
obligation dinformation 145 s.
obligation, existence 129 s. : commettant, responsabilit 137 ; responsabilit contractuelle 129 s. ;
responsabilit dlictuelle 131 s. ;
responsabilit du fait dautrui 137 ;
responsabilit quasi dlictuelle
131 s.
obligation, inexcution 144 s.
obligation, libration 153.
obligation, nullit 140.
obligation de rsultat 148.
opposition 170.
prsomption lgale 115.
principe du dispositif 295.
servitude 168.
testament 163 s.
tierce opposition 170.
vrification dcriture 521.
Chque
commencement de preuve par crit
250.
Commencement de preuve par crit
249 s., 458.
acte authentique, irrgulier 497.
apprciation souveraine du juge
254.
cautionnement 250.
chque 250.
comparution personne des parties,
assimilation 251.
dfinition 249.
effet 254 s.
lment extrinsque 255 s. s.
photocopie 530.
reconnaissance de dette 250.
sommation interpellative, rponse
252.
testament 250.

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
Commerant
non-commerant. V. ce mot.
Commettant
responsabilit : charge de la preuve
137.
Communaut
rcompense : charge de la preuve
160.
Commune renomme 591.
Communication de pices 299 s.
bordereau de communication 304.
calendrier de procdure 301 s.
dfaut, sanction 308.
expertise amiable 307.
force 309 s. : pouvoir du juge 310.
forme 303.
incident 309 s.
non-restitution 312.
office du juge 306.
prsomption de rgularit 305.
production force des pices, distinction 313.
production de pices, distinction
300.
en temps utile, sanction 311 s.
Comparution des parties
commencement de preuve par
crit, assimilation 251.
Comparution personnelle 666 s.
audition, modalit 667.
vrification personnelle 523.
Comptence dattribution
aveu judiciaire 662.
enqute 613.
inscription de faux, procdure incidente 500.
inscription de faux, procdure titre
principal 506.
mesure dinstruction 354.
serment dcisoire 699.
vrification dcriture 518 : juge des
rfrs 519.
Compte joint
charge de la preuve 159.
Conclusions
moyen de droit 106.
Confiance (relation)
impossibilit de se procurer un crit
269 s.
Constat dhuissier 431.
Contrat
abonnement
tlphonique.
V. Contrat dabonnement tlphonique.
assurance. V. Contrat
dassurance.
charge de la preuve 139.
travail. V. Contrat de travail.
Contrat dabonnement tlphonique
charge de la preuve 142.
Contrat dassurances
charge de la preuve 149.
Contrat dentreprise
principe de libert probatoire 230.
Contrat de travail
charge de la preuve 150 s.
principe de libert probatoire 230.
Contrat de vente
principe de libert probatoire 230.
Convention
crit lectronique 571.
Convention europenne des droits
de lhomme 70 s.
Convention de La Haye du 18 mars
1970 16.
Convention sur la preuve 29.
Coopration judiciaire
droit communautaire 366 s.
Copie
durable et fidle 283 s.

Rp. pr. civ. Dalloz

Corps humain
intgrit 422 s.
Correspondance
avocat 447 : droit communautaire
448.
secret 434 s.
Cour de cassation
apprciation des preuves, contrle
247, 468.
tmoignage, force probante :
contrle 608 s.
Cour europenne des droits de
lhomme
principe du contradictoire 391 s. :
expertise 394 s.
Courrier lectronique
salari 437 s.
Coutumes 107.
Date
acte : principe de libert probatoire
236.
Dclaration dappel
signature lectronique 583 s.
Dclarations
acte authentique, parties 495.
Dfaut de conformit de la chose
vendue
charge de la preuve 144.
Dfendeur
dfaillance 4.
Dfinition 1 s.
acte authentique 490.
aveu 650.
aveu extrajudiciaire 682.
commencement de preuve par crit
249.
dnaturation 467.
prsomption 101.
preuve lgale 23.
preuve morale 23.
serment suppltoire 738.
tmoignage 591.
Dlit
responsabilit
dlictuelle. V. ce
mot.
Dnaturation 467 s.
aveu extrajudiciaire 686.
contrle 248, 468.
document 469.
droit allemand 471.
lment de preuve 469.
tmoignage 609.
Dette
reconnaissance. V. Reconnaissance de dette.
Dette mnagre
charge de la preuve 158.
Dirigeant
socit de fait 226.
Discrimination
charge de la preuve 151.
Divorce
tmoignage 596.
Document de commerce
principe de libert probatoire 241.
Document transmis lectroniquement 15.
Dol
charge de la preuve 140.
preuve contre et outre 210 s.
Domicile
inviolabilit 430 s.
Dommage
charge de la preuve 132.
Don manuel
charge de la preuve 167.
Donation dguise 162.
Double (Formalit du)
acte sous seing priv 510.
Droit
juge, connaissance 106.

Droit allemand 44 s.
acte de procdure, tlcopie 546 s.
apprciation des preuves 482 s.
dnaturation 471.
crit lectronique 554 s. : procdure judiciaire 585 s.
empreinte gntique : droit pnal
762 s.
enregistrement de conversation,
salari 429.
principe du contradictoire 408 s.
Droit amricain 480.
crit lectronique 552 s.
empreinte gntique : droit pnal
764.
Droit anglais 54 s.
crit lectronique 561 : procdure
judiciaire 584.
empreinte gntique : droit pnal
764.
principe du contradictoire 417 s.
Droit belge
crit lectronique 557.
Droit des biens
apprciation des preuves 463.
charge de la preuve 166 s.
Droit commercial 30 s.
acte mixte 31. V. ce mot.
apprciation des preuves, office du
juge 246.
cautionnement 32.
principe de libert probatoire 216 s.
V. ce mot.
Droit communautaire 19, 76 s.
coopration judiciaire 366 s.
correspondance, avocat 448.
crit lectronique 549 s.
principe du contradictoire 397 s.
Droit de la consommation 29.
Droit danois
crit lectronique 558.
Droit disponible
charge de la preuve 108, 110.
Droit de la douane 687.
Droit espagnol
crit lectronique 559 : procdure
judiciaire 588.
Droit indisponible
charge de la preuve 109.
Droit International 16.
Droit italien
crit lectronique 556.
Droit au juge 77.
Droit luxembourgeois
crit lectronique 560.
Droit pnal
empreinte gntique 757 s. : droit
allemand 762 s. ; droit amricain
764 ; droit anglais 764.
Droit portugais
crit lectronique : procdure judiciaire 588.
Droit la preuve 4.
Droit qubcois
crit lectronique 551.
Droit subjectif processuel 4.
Ecoute tlphonique 436.
salari 427.
crit 174 s.
au dessus de 1500 185 s. : valuation 193 s. ; valeur limite 192 s.
force probante 488 s.
impossibilit. V. Impossibilit de
se procurer un crit.
notion 250.
prconstitu 175.
crit lectronique 29, 548 s.
convention 571.
droit allemand 554 s.
droit amricain 552 s.
droit anglais 561.
droit belge 557.

- 186 -

droit communautaire 549 s.

droit danois 558.
droit espagnol 559.
droit italien 556.
droit luxembourgeois 560.
droit qubcois 551.
force probante 566 s.
loi du 13 mars 2000 564 s.
preuve littrale : conflit 570 ; dfinition 565.
procdure judiciaire 583 s.
signature lectronique 573 s. V. ce
mot.
vrification dcriture 524.
Effet dvolutif
rfr probatoire 344.
Empchement lgitime
production force, tiers 327.
Empreinte gntique 15, 755 s.
droit pnal 757 s. : droit allemand
762 s. ; droit amricain 764 ; droit
anglais 764.
expertise biologique. V. Expertise
biologique.
Engagement unilatral
acte sous seing priv 511.
Enqute 590, 610 s.
comptence dattribution 613.
dcision, mention 617.
faits, dtermination 614.
partie, demande 613.
pouvoir doffice du juge 613.
procs-verbal 623 s.
sur-le-champ 626.
tmoin : convocation 618 ; dsignation 615 ; prestation de serment
618.
Enregistrement de conversation
salari 426 s. : droit allemand 429.
Enrichissement sans cause
charge de la preuve 143.
Erreur de fait 680 s.
Erreur matrielle
preuve contre et outre 205, 214.
Exception dinexcution
charge de la preuve 154 s.
Expertise
apprciation des preuves 473 s.
principe du contradictoire 384 s. :
Cour europenne des droits de
lhommes 394 s.
rapport. V. Rapport dexpertise.
Expertise amiable
communication 307.
principe du contradictoire 385.
Expertise biologique 765 s.
Facture
principe de libert probatoire 242.
Fait concluant 83, 116.
Fait devant tre prouv 81s.
Fait gnrateur 190.
Fait inoprant 83.
Fait juridique 25.
charge de la preuve 295.
preuve prconstitue 186.
procs civil, introduction 294.
Fait ngatif 104.
Fait pertinent 92 s.
Faute
charge de la preuve 131.
Filiation
apprciation des preuves 462.
carence probatoire 365 s.
prsomption judiciaire 643 s. : illicite 646.
Force majeure
perte de lcrit 278 s.
Force probante
acte authentique 490 s. : acte rgulier 492 s.
acte sous seing priv 508 s.
aveu extrajudiciaire 684 s.

janvier 2006

PREUVE

crit 488 s.
crit lectronique 566 s.
mode de preuve 458 s.
prsomption judiciaire 647 s. : principe du contradictoire 648 s.
tlcopie 538 s.
tmoignage 602 s.
Fraude
preuve contre et outre 210 s.
Harclement
charge de la preuve 151.
Heures supplmentaires
charge de la preuve 152.
Impartialit du juge 36.
Impossibilit de se procurer un
crit 257 s.
copie durable et fidle, existence
283 s.
matrielle 258 s. : apprciation souveraine du juge 259.
morale 260 s. : affection 266 s. ;
amiti 266 s. ; lien familial 262 s. ;
lien de subordination 271 ; relation
de confiance 269 s. ; usages 272 s.
perte de lcrit 277 s. : cas fortuit
278 s. ; force majeure 278 s.
de produire lacte 277 s.
Incapable
impossibilit de se procurer un crit
258.
Indpendance du juge 36.
Inexactitude
preuve contre et outre 204.
Inscription de faux 202, 458, 493,
498 s.
procdure incidente 499 s. : comptence dattribution 500 ; contrle
502 ; juge de lexcution 503 ; jugement, effet 504 ; saisine 501.
procdure titre principal 505 s. :
comptence titre principal 506 ;
contrle 507.
Instruction pnale
secret 452.
Intgrit du corps humain 422 s.
Interdiction des droits civiques, civils et de famille
tmoignage 596.
Intimit de la vie prive
rfr probatoire 338.
Journal intime 425.
Juge de lexcution
inscription de faux, procdure incidente 503.
Juge des rfrs
vrification dcriture, comptence
dattribution 519.
Jugement
inscription de faux, procdure incidente 504.
serment dcisoire 716 s.
Lettre missive
preuve contre et outre 203.
principe de libert probatoire 242.
Libralit
cause illicite ou immorale : charge
de la preuve 162.
Licenciement
charge de la preuve 150.
Lien de causalit
charge de la preuve 133 s. : accident de la circulation 136 ; prsomption 135 ; responsabilit du fait
des choses 135.
Lien familial
impossibilit de se procurer un crit
262 s.
Lien de subordination
impossibilit de se procurer un crit
271.
Livre de commerce 453.
force probante 458.

janvier 2006

Loi du 13 mars 2000

crit lectronique 564 s.
Loi applicable 13, 34.
Loi trangre 108 s.
dnaturation 111.
droit disponible 108, 110.
droit indisponible 109.
mode de preuve 111.
Loi de fond 10 s.
Loi du for 13.
Loi de procdure 10 s.
Mandat
aveu 653.
principe de libert probatoire 230.
serment dcisoire 703 s.
Mariage
charge : charge de la preuve 157.
Mdecin
impossibilit de se procurer un crit
269, 273.
obligation dinformation 145 s.
obligation de rsultat 148.
Mdiation
aveu 665.
Mesure dadministration judiciaire
de la preuve
application de la loi dans le temps
14.
Mesure dinstruction 7.
abstention, effet 361.
amicus curias 350 s.
carence probatoire 362 s.
comptence dattribution 354.
condition 349 s.
dcision 355 s. : excution, contrle
358 ; voie de recours 357.
in futurum 8.
office du juge 244, 347 s.
pouvoir du juge 116, 345 s.
principe du contradictoire 359.
rfr probatoire 341 s.
Meuble
prsomption 166.
Mineur
tmoignage 595.
Mode de preuve
force probante 458 s.
loi trangre 111.
principe de libert probatoire 237 s.
Motivation
apprciation des preuves 465.
tmoignage, force probante 607.
Moyen de cassation
charge de la preuve, violation 171 s.
Moyen de pur droit 105.
Nantissement
principe de libert probatoire 230.
Neutralit du juge 35 s., 41.
Non-commerant
principe de libert probatoire 222.
Notaire
constatation personnelle 202.
obligation dinformation 145.
Nullit
obligation : charge de la preuve
140.
Objet du litige 288.
Objet de la preuve 80 s.
charge de la preuve, distinction 79.
prsomption lgale 115.
principe de la libert probatoire
233 s.
Obligation
condition dexigibilit, charge de la
preuve 141 s.
dinformation, charge de la preuve
145 s.
existence, charge de la preuve
129 s. : commettant, responsabilit
137 ; responsabilit contractuelle

129 s. ; responsabilit dlictuelle

131 s. ; responsabilit du fait dautrui 137 ; responsabilit quasi dlictuelle 131 s.
inexcution, charge de la preuve
144 s.
libration, charge de la preuve 153.
nullit, charge de la preuve 140.
de rsultat, charge de la preuve
148.
Office du juge
administration de la preuve 243 s.
apprciation des preuves 246 s.
communication de pices 306.
mesure dinstruction 244, 347 s.
production force des pices 245.
Officier public
constatation, force probante 493 s.
Offre de preuve 97 s.
Omission
preuve contre et outre 206.
Opposition
charge de la preuve 170.
mesure dinstruction, voie de recours 357.
Paiement 189.
Personne morale
principe de libert probatoire 227.
serment dcisoire 710 s.
Personne physique
principe de libert probatoire 227.
Photocopie 529 s.
commencement de preuve par crit
530.
Pourvoi en cassation
mesure dinstruction, voie de recours 357.
Pouvoir du juge
mesure dinstruction 116, 345 s.
Prsomption 24, 101 s., 633 s.
application de la loi dans le temps
14.
communication de pices 305.
dfinition 101.
du fait de lhomme 640 s. V. Prsomption judiciaire.
judiciaire 103, 640 s. V. Prsomption judiciaire.
lgale. V. Prsomption lgale.
lien de causalit 135.
meuble 166.
principe de libert probatoire 239.
simple 102.
Prsomption judiciaire 642 s.
filiation 643 s. : illicite 646.
force probante 647 s. : principe du
contradictoire 648 s.
Prsomption lgale 84, 101 s., 635 s.
autorit de chose juge 637.
charge de la preuve 115.
effet 638.
irrfragable 95, 636 : effet 638.
mixte 639.
simple 636.
Prestation de serment
serment dcisoire 724 s.
Prt
charge de la preuve 129, 139.
principe de libert probatoire 230.
Preuve
apprciation 454 s. V. Apprciation des preuves.
aveu extrajudiciaire 683.
contre et outre 200 s. V. Preuve
contre et outre.
indirecte 100.
lgale. V. Preuve lgale.
littrale. V. Preuve littrale.
morale. V. Preuve morale.
prconstitue. V. Preuve prconstitue.

- 187 -

testimoniale. V. Preuve testimoniale.

Preuve contre et outre 200 s.
acte authentique 202.
acte instrumentaire 201 s.
acte obscur 209.
acte sous seing priv 201.
acte, vice 210.
cause illicite 210.
dol 210 s.
erreur matrielle 214.
fraude 210 s.
inexactitude 204.
lettre missive 203.
modification dacte 208.
notion 204 s. : preuve contre
204 s. ; preuve outre 206 s. [circonstances de lacte 207].
omission 206.
principe de libert probatoire 233 s.
simulation 205, 212 s.
violence 210.
Preuve indirecte 100.
Preuve lgale 23, 25.
dfinition 23.
Preuve littrale 24, 175 s.
acte, preuve contre et outre 200.
dfinition 565.
crit lectronique, conflit 570.
Preuve morale
dfinition 23.
Preuve prconstitue
application de la loi dans le temps
14.
fait juridique 186.
Preuve testimoniale 24, 590.
Principe ALI-Unidroit 17 s.
recherche des preuves 290.
standard probatoire 485.
Principe du contradictoire 243,
376 s.
conclusions tardives 381.
Cour europenne des droits de
lhomme 391 s.
droit allemand 408 s.
droit anglais 417 s.
droit communautaire 397 s.
expertise 384 s. : amiable 385.
mesure dinstruction 359.
pices tardives 381.
prsomption judiciaire, force probante 648 s.
Principe du dispositif 243, 291 s.
administration de la preuve 296.
charge de la preuve 295.
communication de pices 299 s.
V. ce mot.
litige, dlimitation du champ 292 s.
production force 297.
Principe dgalit des armes 72, 78.
Principe dquit 71, 77.
Principe de libert probatoire 216 s.
acte de commerce 228 s.
acte, date 236.
acte mixte 221.
exception 231.
mode de preuve 237 s.
non-commerant 222.
objet de la preuve 233 s.
personne morale 227.
personne physique 227.
preuve contre et outre 233 s.
simulation 235.
socit de fait, dirigeant 226.
Procdure accusatoire 287.
Procdure inquisitoire 287.
Procdure judiciaire
crit lectronique 583 s.
Procs-verbal
dnaturation 469.
enqute 623 s.

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
Production force des pices 117,
119, 313 s.
communication de pices, distinction 313.
office du juge 245.
pice dtenue par un tiers 322 s. :
dcision 328 ; empchement lgitime 327 ; refus, sanction 329 ; requte 324 s.
pice dtenue par une partie
315 s. : pouvoir du juge 317 s. ;
refus, sanction 321.
principe du dispositif 297.
vrification dcriture 523.
Quasi dlit
responsabilit quasi dlictuelle.
V. ce mot.
Rapport dexpertise
dnaturation 469.
Recherche des preuves 289 s.
principe ALI-Unidroit 290.
principe du dispositif 291 s. V. ce
mot.
Rcompense
communaut : charge de la preuve
160.
Reconnaissance de dette
commencement de preuve par crit
250.
Rfr probatoire 8, 330 s.
appel, effet dvolutif 344.
autonomie 333.
condition 331.
intimit de la vie prive 338.
mesure dinstruction 341 s.
motif lgitime 335.
objet 330.
Rglement CE du 28 mai 2001 366 s.
Relev de consommation 649.
Respect de la vie prive 424 s.
Responsabilit civile
fait gnrateur 190.
Responsabilit contractuelle
charge de la preuve 129 s.
Responsabilit dlictuelle
charge de la preuve 131 s.
Responsabilit du fait dautrui
charge de la preuve 137.

Rp. pr. civ. Dalloz

Responsabilit quasi dlictuelle

charge de la preuve 131 s.
Risque de la preuve 118 s.
Saisine
inscription de faux, incident 501.
Salari
courrier lectronique 437 s.
coute tlphonique 427.
enregistrement de conversation
426 s.
Secret bancaire 449 s.
Secret mdical 442 s.
patient, autorisation 444.
patient, refus 445.
Secret professionnel 441 s.
affaires 453.
avocat 447 s.
banque 449 s. V. Secret bancaire.
instruction pnale 452.
secret mdical 442 s. V. ce mot.
Serment 24, 688 s.
acte, preuve contre et outre 200.
dcisoire 692, 695 s. V. Serment
dcisoire : serment suppltoire, distinction 694.
forme 691 s.
principe de libert probatoire 240.
probatoire 688 s.
promissoire 688.
suppltoire 738 s. V. Serment suppltoire : serment dcisoire, distinction 694.
tmoin 618.
Serment dcisoire 695 s.
ayant-cause 708 s.
capacit 702.
comptence dattribution 699.
effet 698, 720 s. : cautionnement
732 ; prestation de serment 724 s. ;
solidarit 729 s.
jugement 716 s.
mandat 703 s. : administrateur judiciaire 704 ; parent 705 ; tuteur 705.
moment 718 s.
objet 706 s.
partie, refus 697.
parties 701.

personne morale 710 s.

procdure 715 s.
Serment suppltoire 254, 738 s.
dfinition 738.
effet 750 s.
objet 748 s.
Serveur numrique
notion 432.
Servitude
charge de la preuve 168.
Signature lectronique 15, 573 s.
certificat lectronique 576 s.
dclaration dappel 583 s.
Simulation
preuve contre et outre 205, 212 s.
principe de libert probatoire 235.
Socit de fait
dirigeant 226.
Solidarit
serment dcisoire 729 s.
Sommation interpellative
rponse :
commencement de
preuve par crit 252.
Tlcopie 15, 537 s.
acte de procdure 543 s. : droit allemand 546 s.
force probante 538 s.
Tlphone
contrat dabonnement. V. Contrat
dabonnement tlphonique.
Tlex 534 s.
Tmoignage 589 s.
apprciation des preuves 464.
attestation 590, 627 s. V. ce mot.
dfinition 591.
enqute 610 s. V. ce mot.
force probante 602 s. : apprciation
souveraine du juge 606 s. ; Cour de
cassation, contrle 608 s. ; dnaturation 609 ; motivation 607.
tmoin, audition 590.
tmoin, qualit 593 s. : audition
619 s. ; divorce 596 ; interdiction
des droits civiques, civils et de
famille 596 ; jurisprudence europenne 598 s. ; mineur 595 ; tiers
597.
vrification personnelle 523.

- 188 -

Tmoin 74 s.
acte, preuve contre et outre 200.
audition 590, 619 s.
enqute : convocation 618/ ; dsignation 615 ; prestation de serment
618.
principe de libert probatoire 238.
qualit 593 s.
Tentative de conciliation
aveu 665.
Testament
charge de la preuve 163 s.
commencement de preuve par crit
250.
Thorie du fait constant 85 s.
Tierce opposition
charge de la preuve 170.
Tiers
acte juridique 27.
tmoignage 597.
Transaction
charge de la preuve 130.
principe de libert probatoire 230.
Tribunal de grande instance
comptence dattribution 506.
Usages 107.
impossibilit de se procurer un crit
272 s.
Vrification dcriture 515, 517 s.
comptence dattribution 518 : juge
des rfrs 519.
procdure incidente 520 s. :
amende civile 525 ; charge de la
preuve 521 ; comparution personnelle 523 ; dcision 525 ; crit
lectronique 524 ; production de
force de pices 523 ; signature
lectronique 524 ; tmoignage 523.
procdure titre principal 526.
Vrit 1, 3, 6.
Vie prive
respect 424 s.
Violence
preuve contre et outre 210.
Voie de recours
mesure dinstruction, dcision 357.

janvier 2006