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PREUVE

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PREUVE
par
Frdrique FERRAND
Professeur lUniversit Jean-Moulin Lyon 3

DIVISION
2. Limitation du principe aux parties lacte, 178-179.

Gnralits, 1-20.

TIT. 1. Principes gnraux en matire de


preuve, 21-286.
CHAP. 1.
SECT. 1.
ART. 1.
1.
2.
ART. 2.

Cadre juridique, 22-78.


Cadre juridique franais, 23-42.
PREUVE LGALE OU PREUVE

MORALE,

DU JUGE EN MATIRE PROBATOIRE,

SECT. 2. Donnes comparatives, 43-68.


ART. 2. LE

LA PREUVE,

DROIT ANGLAIS DE LA PREUVE,

ART. 1. LA

LES FAITS QUI DOIVENT TRE PROUVS, 81-104.

2. Impossibilit morale, 260-276.

CODE CIVIL ET DIALECTIQUE JUDI-

CODE CIVIL ET RISQUE DE LA

1. Attribution du risque de la preuve, 118-126.

ART. 4. LIMPOSSIBILIT DE PRODUIRE UN CRIT QUI AVAIT T


TABLI, 277-282.
ART. 5. LEXISTENCE

DUNE COPIE FIDLE ET DURABLE DUN


TITRE ORIGINAL NON CONSERV, 283-286.

TIT. 2. Loffice du juge en matire de recherche et dapprciation des


preuves, 287-485.

2. Exemples jurisprudentiels, 127-172.

CHAP. 3. Exigences lgales en matire de recevabilit des diffrents modes de preuve,


CHAP. 1.
173-286.
SECT. 1.
SECT. 1. Larticle 1341 du code civil, 174-214.
ART. 1. PHILOSOPHIE DE LARTICLE 1341 DU CODE CIVIL, 174ART. 1.
183.

1. Principe dune preuve littrale, 175-177.


janvier 2006

COMMENCEMENT DE PREUVE PAR

1. Impossibilit matrielle, 258-259.

Charge de la preuve, 112-172.

ART. 2. ARTICLE 1315 DU


PREUVE, 118-172.

ART. 2. LEXISTENCE DUN


CRIT, 249-256.

ART. 3. LIMPOSSIBILIT DE SE PROCURER UN CRIT, 257-276.

105-111.

ARTICLE 1315 DU
CIAIRE, 113-117.

2. tendue du principe, 232-248.

2. Incidence de lexistence dun commencement de


preuve par crit, 254-256.

Objet de la preuve, 80-111.


DROIT,

PRINCIPE DE

1. Notion de commencement de preuve par crit, 249253.

76-78.

Objet et charge de la preuve, 79-172.

LE

1. Conditions du principe de libert probatoire, 217231.

54-68.

DE LA CONVENTION EUROPENNE
DE SAUVEGARDE DES DROITS DE LHOMME ET DES
LIBERTS FONDAMENTALES (CONV. EDH), 70-75.
COMMUNAUTAIRE,

DU CODE CIVIL,

PREUVE EN MATIRE COMMERCIALE


LIBERT, 216-248.

ART. 1. LARTICLE 6, 1er

ART. 2. DROIT

1341

SECT. 2. Drogations larticle 1341 du code civil,


215-286.

44-53.

SECT. 3. Exigences europennes, 69-78.

CHAP. 2.
SECT. 1.
ART. 1.
ART. 2.
SECT. 2.
ART. 1.

DE LARTICLE

2. Linterdiction de prouver par tmoins ou prsomptions contre et outre le contenu aux actes, 200214.

Rglementation franaise, 24-34.

ART. 1. LE DROIT ALLEMAND DE

ART. 2. CONTENU PRCIS


184-214.

1. Lobligation dun crit pour toutes choses dpassant 1500 , 185-199.

23-34.

Le dbat, 23.
INDPENDANCE
35-42.

3. Possibilit de droger par convention larticle 1341, texte de nature dispositive, 180-183.

- 1 -

Recherche des preuves, 289-453.


Ncessaire collaboration entre les parties et
le juge, 290-374.
RLES

RESPECTIFS DU JUGE ET DES PARTIES EN MATIRE DE PREUVE DANS LE CADRE DU PRINCIPE DISPOSITIF, 291-344.

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
1. Premier principe : les parties dlimitent le champ
du litige et ce qui devra tre prouv, 292-298.

TIT. 3. Loffice du juge et les procds de


preuve, 486-778.

2. Deuxime rgle : les parties doivent spontanment CHAP. 1. Le juge et la preuve crite, 487-588.
se communiquer les pices sur lesquelles elles
entendent fonder leurs demandes ou dfenses, SECT. 1. La valeur de lcrit dans le procs civil, 488527.
299-308.
3. Intervention du juge : incident de communication et
production force des pices, 309-329.

ART. 1. LACTE AUTHENTIQUE ET SA CONTESTATION DEVANT LE


JUGE, 489-507.

4. Laide demande par une partie au juge avant tout


procs : le rfr probatoire de larticle 145 du
nouveau code de procdure civile, 330-344.

1. Force probante de lacte authentique, 490-497.


2. Procdure dinscription de faux, 498-507.

ART. 2. POUVOIR DOFFICE DU JUGE EN MATIRE PROBATOIRE,


345-365.

ART. 2. LACTE SOUS SEING PRIV ET SA VALEUR PROBATOIRE,


508-527.

1. nonc de larticle 10 du nouveau code de procdure civile, 347-348.

1. Force probante de lacte sous seing priv, 513-516.

2. Mise en uvre du pouvoir du juge dordonner toute


mesure dinstruction lgalement admissible, 349361.
3. La rserve : le juge ne peut suppler les carences
probatoires dune partie (NCPC, art. 146, al. 2.),
362-365.
ART. 3. LE

DROIT COMMUNAUTAIRE : COOPRATION ENTRE


JURIDICTIONS DANS LE DOMAINE DE LOBTENTION
DES PREUVES EN MATIRE CIVILE ET COMMERCIALE
(RGLEMENT CE No 1206/2001 DU 28 MAI 2001),

366-374.

SECT. 2. Garanties accordes aux parties, 375-453.


ART. 1. RESPECT
420.

DU PRINCIPE DE LA CONTRADICTION,

SECT. 2. Le juge et les techniques modernes en matire dcrit, 528-588.


ART. 1.

PHOTOCOPIE,

529-533.

ART. 2. TELEX, 534-536.


ART. 3.

TLCOPIE,

537-547.

1. Force probante de la tlcopie, 538-542.


2. Tlcopie et accomplissement dun acte de procdure, 543-547.
ART. 4. LA QUESTION DE LCRIT LECTRONIQUE, 548-588.

376-

1. Droit communautaire, 549-550.


2. Droit compar, 551-562.

1. En droit franais, 378-390.

3. Droit franais, 563-588.

2. Exigences de larticle 6, 1er CEDH, 391-396.


3. Le contradictoire, la preuve et la jurisprudence
communautaire, 397-406.
4. Aspects comparatifs, 407-420.
ART. 2. LES

AUTRES PRINCIPES PROTECTEURS DUNE OU DES


PARTIES, 421-453.

CHAP. 2. Le juge et le tmoignage, 589-632.


SECT. 1. Questions gnrales relatives aux tmoignages, 591-609.
ART. 1. LE

TMOIGNAGE MANE DUN TIERS AYANT QUALIT


POUR TMOIGNER, 593-601.

1. La position franaise, 594-597.

1. Intgrit du corps humain, 422-423.


2. Droit au respect de la vie prive et inviolabilit du
domicile, 424-432.
3. Le secret, 433-453.

CHAP. 2. Apprciation des preuves par le juge,


454-485.
SECT. 1. Apprciation des preuves par le juge civil
franais, 455-479.
ART. 1. TENDUE DU POUVOIR DAPPRCIATION DU JUGE, 457471.
1. Certaines preuves ont une force probante fixe par
la loi, 458-460.
2. Les autres preuves sont librement apprcies par
le juge, 461-466.
3. Rserve de la dnaturation, 467-471.
ART. 2. OBLIGATION DU JUGE DE PROCDER UNE APPRCIATION PERSONNELLE DES PREUVES, 472-479.

SECT. 2. Rflexions comparatives : la question du


standard of proof , 480-485.
Rp. pr. civ. Dalloz

2. Contestation de lacte sous seing priv : la vrification dcriture, 517-527.

-2-

2. La jurisprudence europenne, 598-601.


ART. 2. FORCE PROBANTE DU TMOIGNAGE, 602-609.
1. La libre apprciation du tmoignage par les juges
du fond, 603-607.
2. Le contrle limit de la Cour de cassation, 608-609.

SECT. 2. Lenqute, 610-626.


ART. 1. LOUVERTURE
ART. 2. LAUDITION
ART. 3. LE

DE LENQUTE,

DES TMOINS,

613-618.

619-622.

PROCS-VERBAL DENQUTE,

623-625.

ART. 4. SPCIFICITS DE LENQUTE SUR LE CHAMP, 626.

SECT. 3. Les attestations, 627-632.

CHAP. 3. Le juge et les prsomptions, 633-649.


SECT. 1. Les diffrents visages de la prsomption,
634-641.
ART. 1. PRSOMPTIONS

LGALES,

635-639.

ART. 2. PRSOMPTIONS DU FAIT DE LHOMME, 640-641.


janvier 2006

PREUVE
SECT. 2. La prsomption dans le procs civil, 642-649.
ART. 1. QUELQUES

ILLUSTRATIONS,

ART. 2. FORCE PROBANTE


JUGE, 647-649.

643-646.

ET POUVOIR DAPPRCIATION DU

CHAP. 4. Le juge et laveu, 650-687.


SECT. 1. Rgles communes aux deux types daveu,
653-659.
SECT. 2. Laveu judiciaire, mode de preuve parfait,
660-681.
ART. 1. CONDITIONS DANS LESQUELLES LAVEU EST MIS, 661668.

1. Laveu judiciaire est premptoire, 670-671.

ART. 1. MODALITS
740-749.

DE DLATION DU SERMENT SUPPLTOIRE,

1. Qui peut dfrer le serment suppltoire et qui ?,


741-747.

SECT. 1. Introduction de la technique des empreintes


gntiques en procdure pnale, 757-764.

3. Laveu judiciaire est irrvocable, 679-681.

SECT. 3. Laveu extrajudiciaire, mode de preuve imparfait, 682-687.

SECT. 2. Expertise biologique et procdure civile, 765778.


ART. 1. MESURE

DINSTRUCTION SUR UNE PERSONNE VIVANTE : LE JUGE CIVIL A-T-IL ENCORE UN POUVOIR
DAPPRCIATION POUR ORDONNER OU REFUSER
DORDONNER LA MESURE ?, 767-775.

Le juge et le serment, 688-754.


Le serment dcisoire, 695-737.
MCANISME, 696-698.
CONDITIONS
699-719.

SECT. 2. Le serment suppltoire, 738-754.

CHAP. 6. Le juge et les techniques biologiques


modernes, 755-778.

669-681.

2. Laveu judiciaire est indivisible, 672-678.

CHAP. 5.
SECT. 1.
ART. 1.
ART. 2.

2. Hypothse no 2 : le plaideur refuse de prter serment, 733-737.

ART. 2. EFFETS DU SERMENT SUPPLTOIRE, 750-754.

2. Comparution personnelle et aveu, 666-668.


DE LAVEU JUDICIAIRE,

1. Hypothse no 1 : le plaideur prte serment, 724732.

2. Lobjet du serment suppltoire, 748-749.

1. Moment de laveu, 662-665.


ART. 2. EFFETS

ART. 3. EFFETS DE LA DLATION DU SERMENT DCISOIRE, 720737.

DE DLATION DU SERMENT DCISOIRE,

1. Expertise biologique de droit en matire de filiation,


770-771.
2. Exigence dun consentement de lintress, 772775.

1. Qui peut dfrer le serment ?, 701-705.


2. Lobjet du serment, 706-714.

ART. 2. PRLVEMENT SUR UN CADAVRE EN VUE DUNE EXPERTISE BIOLOGIQUE, 776-778.

3. La procdure du serment, 715-719.

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J. HRON et Th. LE BARS, Droit judiciaire priv, 2e d., 2002,
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janvier 2006

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-3-

Rp. pr. civ. Dalloz

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Gnralits.
1. Smantique. Dfinition. Dans une dfinition classique
sur laquelle la majorit de la doctrine sentend, prouver signifie tablir la ralit dun fait ou lexistence dun acte juridique
(V. Lexique des termes juridiques, 15e d., 2005, Dalloz ; V. aussi, G. CORNU, Rapport de synthse prsent au Xe colloque
des IEJ, in Les rles respectifs du juge et du technicien dans
ladministration de la preuve, 1974, PUF, p. 121 et s.), mme si
le systme probatoire du code civil nimpose pas la recherche
de la certitude comme impratif du droit de la preuve, et mme
si la fonction du procs (rsoudre un litige) limite parfois la recherche de la vrit par la preuve (comp. Ph. MALAURIE et
P. MORVAN, Introduction gnrale, 2004, Defrnois, no 166 : la
preuve juridique vise terminer un procs : tous les moyens
ne sont pas permis . Elle est la logique dune action ayant pour
objet la justice et la paix sociale. Comp. aussi J.-A. JOLOWICZ,
La production force des pices, droit franais et anglais, in Mlanges Perrot, 1996, Dalloz, p. 167 et s.). Cest en effet avant
tout dans le procs pnal que la preuve est utilise comme pur
mcanisme destin dvoiler la vrit (F. TERR, Introduction
gnrale au droit, 6e d., 2003, Prcis Dalloz, no 454 ; selon lauteur, il serait toutefois manichen dopposer procs pnal, tourn
vers la vrit, et procs civil, tourn vers la scurit, V. no 452) ;
dans le procs civil, la preuve est perue comme linstrument utilis par une partie pour obtenir lavantage juridique dont elle se
prvaut. Mais mme si la vrit est un concept relatif, elle est
quand mme bien la fin vers laquelle tend le juge qui a lobligaRp. pr. civ. Dalloz

tion de trancher un litige (le juge nhsitera dailleurs pas, afin


que les contours de la vrit apparaissent, ordonner doffice
des mesures dinstruction, par exemple une expertise). Le droit
actuel de la filiation a largement tenu compte de cette exigence
de vrit dans les rgles dtablissement ou de contestation de
filiation quil instaure ; il nen demeure pas moins que le droit, et
avant tout le procs civil (ou pnal) sont des domaines privilgis
du doute (V. Le doute et le droit, 1994, Dalloz, et not. F. TERR,
ouvrage collectif prc. Le doute et le droit, 1994, p. 6 : le
doute juridique sexplique et se droule par rapport lexigence
mme de ce qui limpose et le fonde : la ncessit de la dcision , mme si parfois, le doute est canalis : par le mcanisme des dispenses, qui vite, sur le terrain de la preuve, davoir
tablir des faits qui ne sont pas contests ; par le recours aux
prsomptions..., par lamnagement du principe de la contradiction [F. TERR, op. cit., p. 10]. Mme lorsquil subsiste, le
doute doit tre surmont, car le juge ne saurait trouver refuge
en raison de linterdiction du dni de justice nonce dans larticle 4 du code civil). Le juge ne peut aujourdhui se faire linterprte dun Dieu, comme dans les anciennes ordalies, jugements
de Dieu, qui prsentaient un caractre irrationnel et prenaient la
forme dpreuves telles que celles de leau, du feu ou encore
dun duel judiciaire (V. Ph. MALAURIE et P. MORVAN, op. cit.,
no 162). compter du XIIIe sicle, la preuve devient rationnelle ;
peu peu, lcrit acquiert une supriorit probatoire sur la preuve
orale. Aujourdhui, le juge cherche tablir sa conviction logique
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janvier 2006

PREUVE
pas la loi, mais le juge qui crerait les rgles de droit ; la recherche de la vrit ne serait pas le but poursuivi par le droit
de la preuve (V. no 7, p. 18 : ce nest cependant pas lide
de vrit qui se ralise dans le droit de la preuve. Cest tout au
contraire le droit de la preuve qui utilise lide de vrit pour se
raliser , et no 171, p. 288 : La force probante reconnue aux
preuves parfaites, le mcanisme de la charge de la preuve, la
porte reconnue labsence de contestation constituent autant
de moyens dviter aux juges davoir statuer directement sur
la vrit des faits litigieux ), ide qui servirait essentiellement
justifier les dcisions rendues par le juge : en ce sens, le droit
de la preuve aurait pour raison dtre de lgitimer les jugements
(V. no 4, p. 10 : Si les dcisions de justice mettent en uvre
un discours dune haute technicit et jouissant du privilge de la
rationalit, cest parce que ce discours permet daccrotre lautorit de ces dcisions, et partant leur efficacit ; ainsi, la
notion cl de cette tude est celle de lgitimit ; elle se dfinit comme la qualit dune dcision par laquelle cette dcision
cesse de paratre arbitraire et devient de ce fait acceptable. Selon notre hypothse, le discours juridique est envisag comme
une technique utilise par linstitution judiciaire pour favoriser la
lgitimit de ses dcisions ). Selon X. LAGARDE, les mcanismes de lgitimation fonctionnant en droit de la preuve sont
dune efficacit telle que leur mise en uvre obligatoire entrane la mise lcart dune recherche purement intellectuelle
de la vrit (no 7, p. 17 : lauteur parle de lgitimit par adhsion, par exemple lorsquil est reconnu pleine force probante aux
actes instrumentaires, et de lgitimit par imputation lorsque le
rejet des prtentions rside dans une faute ou une ngligence de
la partie qui succombe). Lauteur veut dmontrer que le droit de
la preuve se prsente comme un ensemble de rgles de recevabilit et de fond qui ont pour objet des propositions de preuve ;
afin de prciser la catgorie laquelle appartiennent les propositions de preuve et de dterminer lobjet de la distinction entre
recevabilit et fond, X. LAGARDE entreprend de redfinir les notions de jugement et de rgle . cartant une dfinition matrielle du jugement (en vertu de laquelle le juge, dun ensemble
de faits et circonstances, dduirait une directive de conduite la
charge dune partie au litige), au motif notamment que certains
jugements ne portent pas ralisation dune rgle, il considre que
le jugement est lacte par lequel le juge apprcie une proposition
litigieuse (V. nos 23 et s., et not. p. 45 : laction de juger se
traduit non pas dans lattribution dune valeur mais dans ladoption [ou encore la conscration] dune proposition dj formule
par les parties ). Lauteur conteste galement les adages classiques en matire de preuve selon lesquels seuls les faits sont
matire de preuve (sauf considrer que cette rgle rappelle
uniquement le principe jura novit curia en vertu duquel le juge
est cens connatre le contenu de la rgle de droit et lappliquer
au litige), seuls les faits contests sont objet de preuve et
enfin seuls les faits pertinents peuvent tre prouvs . X. LAGARDE est critique lgard de lanalyse de la doctrine majoritaire selon laquelle les rgles concernant ltablissement des
propositions de preuve ont pour objet des procds de preuve.
Il considre que les questions litigieuses soumises au juge sont
moins celles de ladmissibilit et, le cas chant, de la force probante des procds de preuve, que les questions mmes que les
moyens de preuve permettent de rsoudre (no 86, p. 137). Il faudrait parler non plus de ladmissibilit des procds probatoires,
mais de la recevabilit des propositions quils conditionnent ; de
mme, il ne sagira plus dtudier la force probante de ces procds, mais le fond des propositions de preuve formules par les
parties et que les procds permettent dapprcier. Pour X. LAGARDE, il existe une ambigut dans le rapport que le droit de
la preuve entretient avec lide de vrit. Les rgles probatoires,
tout comme celles qui concernent lautorit de chose juge, sont
destines lgitimer des dcisions de linstitution judiciaire en
faisant croire leur vrit, entendue au sens large dexactitude

et rationnelle au vu des lments de preuve qui lui sont soumis


par les parties ou dont il a lui-mme ordonn la production.
2. La preuve en matire juridique peut se voir attribuer trois
significations diffrentes, ce qui a fait dire, juste titre, certains auteurs que le terme de preuve est ambigu ou en tout
cas protiforme (F. TERR, Introduction gnrale au droit, prc.,
no 449) : 1o Elle dsigne tout dabord le fait de proposer au juge
des lments destins faire natre sa conviction que tel fait est
vrai ou que tel acte existe et a tel ou tel contenu ; 2o Elle est
aussi dfinie dans un sens plus troit comme le procd utilis aux fins de dmontrer lexistence dun fait ou acte et, le cas
chant, pour ce dernier, son contenu, afin de soutenir une prtention juridique ; 3o Enfin, le terme preuve est aussi employ dans le sens de rsultat de la production des lments
probatoires sur la conviction du juge et lissue du litige (pour une
tentative de dfinition rnove et une critique du rattachement
de la preuve la notion de vrit, V. X. LAGARDE, Rflexion
critique sur le droit de la preuve, 1994, LGDJ ; pour cet auteur,
prouver au sens juridique, cest convaincre le juge [no 48,
p. 80] ; comp. D. AMMAR, Preuve et vraisemblance. Contribution ltude de la preuve technologique, RTD civ. 1993. 499,
pour qui la dmonstration juridique a pour objet dtablir au
moyen de procds admis par la loi une adquation entre lallgation du demandeur et la ralit qui sest droule dans un pass plus ou moins lointain ; la fonction de la preuve juridique
est de faire approuver socialement une vrit, laquelle, cet effet, doit tre compose dune dmonstration et dune conviction,
dun lment objectif et dun lment subjectif, le second devant
avoir le premier pour source . Cet auteur relve juste titre
quentre ce qui est certain et ce qui est arbitraire, il existe une
large zone rserve au vraisemblable et linvraisemblable ;
dans cette zone, le pouvoir dapprciation du juge est beaucoup
plus dcisif que lorsque la dmonstration parat certaine. Cet auteur considre que la plupart des rglementations en matire de
preuve reposent sur lide de vraisemblance probable, qui devient vraisemblance probatoire (V. p. 505 : Parce que toute
preuve, en plus de la dmonstration quelle exige, requiert la
conviction du juge, celui-ci nest li par la preuve produite que
si elle lui parat vraisemblable ; et ce quel que soit le mode de
preuve utilis, si parfait soit-il sauf toutefois en cas daveu ou
de serment ; comp. Ph. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction
gnrale, 2004, Defrnois, nos 165 166 bis ; sur ladaptation de
la justice son environnement scientifique et technologique et la
modernit nouvelle du droit de la preuve, V. Le droit des preuves
au dfi de la modernit, Actes du colloque du 24 mars 2000, La
Documentation franaise, 2000 ; V. not. les remarques introductives du premier prsident de la Cour de cassation, G. CANIVET,
p. 11 : lvolution rcente du droit des preuves accrdite lide
que le juriste disposerait aujourdhui dinstruments qui lui permettraient de passer de la vraisemblance la vrit scientifique,
et de la vrit scientifique la vrit judiciaire, accdant ainsi
lillusion confortable de la certitude ).
3. volutions en doctrine. Vers une nouvelle analyse du droit de
la preuve ?. Si la doctrine moderne sentend assez largement
sur la dfinition voque plus haut (supra, no 2), des tentatives
rcentes de dconstruction et de reconstruction du droit de la
preuve ont t ralises. X. LAGARDE, dans sa thse prcite, tudie dabord les notions du droit de la preuve (celles qui
intressent ce droit : le jugement et les rgles, et celles qui appartiennent ce droit : la proposition de preuve et la distinction
entre la recevabilit et le fond), puis, dans une seconde partie,
les rgles gnrales du droit de la preuve (recevabilit et fond
des propositions de preuve), les rgles spciales du droit de la
preuve, et enfin, les rapports troits qui existent entre lautorit
de la chose juge et le droit de la preuve. La perspective adopte par lauteur se veut rsolument sociologique : ce ne serait

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PREUVE
et de perfection (X. LAGARDE, op. cit., no 258). Lauteur distingue entre rgles de fond et rgles de recevabilit du droit de
la preuve ; les premires permettent de trancher le fond des propositions de preuve, les secondes gouvernent la recevabilit des
questions de preuve. Parti de la question pourquoi le droit de
la preuve, dont on dit quil est un droit rgissant ltablissement
de la vrit, renonce-t-il mettre en uvre dauthentiques procdures de vrification ? (no 261), lauteur rpond que le juge
a pour fonction sociale de trancher des litiges, il est presque impossible de croire la neutralit de ses jugements de ralit ,
tout en ajoutant que le jugement de preuve qui sapparente le
plus un simple jugement de ralit est celui que le juge rend
en statuant sur le fondement de preuves imparfaites, car il ragit
alors selon les mmes principes quun scientifique en cherchant
la vrit la plus vraisemblable (ibid.). Cest pourquoi ce nest
pas lide de vrit qui structure le droit de la preuve ; ce sont
des reprsentations comme celle dadhsion, de faute ou encore
de ngligence, mme si lide de vrit nest pas compltement
ignore du droit positif , par exemple dans le maniement, par le
juge, des prsomptions, technique qui procure aux dcisions
de justice, ce que lon pourrait appeler une lgitimit par normalisation (no 261, p. 410). X. LAGARDE en conclut que la
subtilit du droit de la preuve est darriver imposer une lgitimit des dcisions de justice sans avoir recours des valeurs
vrit et justice mme de les transcender (p. 411). Il nous
semble que lopinion de cet auteur puisse tre partage en ce qui
concerne la prsence seulement fugitive de lide de vrit dans
certaines situations probatoires. Il est en effet un peu idyllique
et utopiste de dcrire les rgles probatoires comme poursuivant
et permettant en toute hypothse lide de vrit. Toutefois, il
convient de tenir compte des initiatives de plus en plus nombreuses du juge civil pour ordonner ou autoriser des moyens de
preuve dits scientifiques qui permettront daccder la vritable ralit dune situation (par exemple en matire de filiation).

le rgime de la preuve morale et donc de la libert probatoire


totale). Le droit la preuve est enfin galement limit par la dfaillance du dfendeur, en ce sens que, en vertu de larticle 146
du nouveau code de procdure civile, une mesure dinstruction
ne saurait tre ordonne en vue de suppler la carence dune
partie dans ladministration de la preuve.
Comme le relve F. TERR (Introduction gnrale au droit
[prc.], no 455), lmergence de ce nouveau droit subjectif justifie laccroissement des pouvoirs du juge, qui peut aujourdhui
ordonner le cas chant doffice les mesures dinstruction
ncessaires, sans toutefois pouvoir suppler la carence dune
partie dans ladministration de la preuve. Ce droit subjectif
la preuve peut trouver sa place dans lexigence gnrale
dquit et de loyaut de la procdure contenue dans larticle
6, 1er de la Convention europenne des droits de lhomme.
De plus, L. CADIET (La preuve, in La procdure civile mondiale
modlise, 2004, d. EJT, Paris, p. 122, propos des Principes
ALI-Unidroit de Procdure civile transnationale), relve que
dans ce texte, le droit la preuve nest pas seulement envisag comme une charge des parties ; il intresse aussi loffice
du juge : ainsi quen dispose larticle 16.1, le tribunal et chaque
partie ont un accs gnral aux preuves pertinentes pour le
litige .
5. Rgles de preuve et conditions dexistence du droit. II
ne faut pas confondre les rgles que le lgislateur impose, par
exemple en matire de rdaction dun crit, titre probatoire,
et celles quil exige ad validitatem. Lorsque la loi exige un crit
ad validitatem (ou ad solemnitatem), la validit de lacte conditionne lexistence mme du droit, alors que lorsque lcrit est
requis seulement ad probationem, la mconnaissance de cette
exigence formelle nteint pas pour autant le droit. Toutefois, la
partie qui entend invoquer ledit droit aura de grandes difficults
ltablir en justice ds lors quelle ne disposera pas de la preuve
que la loi avait expressment requise. La protection judiciaire lui
sera donc en principe refuse, sauf prouver limpossibilit matrielle ou morale de se prconstituer un crit. En pratique donc,
la distinction entre crit requis seulement des fins probatoires
et crit requis pour la validit mme de lacte nest pas si grande
que cela, car un droit qui ne peut tre tabli en justice na pas
plus deffet quun droit inexistant du fait de la mconnaissance
dune rgle de forme. Outre les crits requis ad probationem ou
ad validitatem, il existe une troisime catgorie de rgles exigeant un crit : celles limposant pour la publicit lgale et en
vue de lopposabilit de lacte aux tiers (par ex., CGI, art. 1840
imposant lenregistrement des promesses de vente ; V. Ph. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction gnrale, op. cit., no 163 ;
pour une distinction claire entre formalits ad probationem et formalits requises ad validitatem, V. Cass. 3e civ. 13 fvr. 1991,
Bull. civ. III, no 58 ; Cass. 1re civ. 14 fvr. 1995, JCP 1995.
II. 22402, note Y. Chartier D. 1995. 341, note S. Piedelivre).

4. Existence dun droit subjectif la preuve ?. Un auteur


(G. GOUBEAUX, Le droit la preuve, in La preuve en droit, sous
la dir. de Ch. PERELMAN et P. FORIERS, 1981, Bruylant, pp.
277 et s.) a dmontr quil existe un vritable droit subjectif processuel mme sil na pas fait lobjet dune conscration officielle qui renforce le droit subjectif substantiel et qui consiste
en un droit la preuve. Ce droit explique quau cours du procs, une partie puisse exiger du juge et de la partie adverse une
collaboration dans la recherche de la preuve (le juge ordonnera
certaines communications de pices, enjoindra une partie ou
un tiers de fournir les lments probatoires en sa possession ;
la partie adverse devra respecter le principe du contradictoire
et communiquer ses pices ladversaire pour que ce dernier
puisse mieux rpondre et trouver les preuves contraires aux allgations de cette partie (comp. R. PERROT, Le droit la preuve,
in J. HABSCHEID [d.], Effectiveness of Judicial Protection and
Constitutional Order. The General Reports of the VIIth International Congress on Procedural Law, 1983, Wurzbourg, p. 91). Le
plaideur a en effet le droit de dmontrer ce quil invoque en sa faveur, et larticle 10 du code civil, qui oblige chacun apporter son
concours la justice en vue de la manifestation de la vrit, en
est une illustration implicite (dans le mme sens, H. ROLAND et
L. BOYER, Introduction au droit, 6e d., 2000, Litec, no 1515). Il
en va de mme de larticle 11 du nouveau code de procdure civile, qui donne au juge tout pouvoir pour tirer toute consquence
dune abstention ou dun refus dune partie de concourir aux mesures dinstruction ordonnes. Mais logiquement, ce droit la
preuve nest pas illimit. Il doit tre conditionn la pertinence
des faits invoqus en preuve (comme le relvent H. ROLAND
et L. BOYER, op. cit. , ibid., la pertinence a alors deux sens :
celui dutilit, en ce sens que la dmonstration doit tre de nature convaincre le juge, et celui dutilit au sens dadmissibilit
du mode de preuve, puisque le droit franais na pas opt pour
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6. Le concept de preuve en matire judiciaire. La preuve, pierre


dangle de la procdure judiciaire. La preuve constitue le nerf
de la guerre , en ce sens quelle est dterminante lors dun litige
opposant deux ou plusieurs parties (V. J.-B. DENIS, Quelques
aspects de lvolution rcente du systme des preuves en droit
civil, RTD civ. 1977. 671, qui analyse le procs comme un
combat dont les preuves sont les armes et le juge comme un
gardien ; V. aussi F. TERR, Introduction gnrale au droit,
op. cit., no 450, qui relve que depuis le droit romain, navoir
pas de droit et ne pouvoir le prouver sont des situations quivalentes pour une personne ; dans le mme sens, H. ROLAND
et L. BOYER, Introduction au droit, op. cit. , no 1654 : idem est
non esse et non probari : ne pas tre ou ne pas tre prouv, cest
tout un ; V. H. ROLAND, Lexique juridique, Expressions latines,
3e d., 2004, Litec : cette formule classique souligne limportance dcisive de la preuve, dfaut de laquelle la norme juridique est paralyse ; si le plaideur ne prouve pas le fait
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9 et 10 du NCPC ; cette tendance nest pas spcifiquement franaise, V. par ex., la rforme allemande de la procdure civile du
27 juillet 2001 entre en vigueur le 1er janvier 2002 : ce sujet,
V. S. GUINCHARD et alii, Droit processuel, 3e d., 2005, no 6
bis), ainsi que le rle actif (case management) que consacrent
les Principes de lAmerican Law Institute et dUnidroit de procdure civile transnationale (sur ces Principes, V. infra, no 17).

matriel ou lacte juridique auquel se trouve lie lapplication de


la rgle lgale quil invoque, son droit prtendu est dpourvu de
valeur ; tout se passe comme sil nexistait pas ; comp. X. LAGARDE, La preuve en droit, in Le temps des savoirs, no 5, 2003,
d. O. Jacob, p. 101, qui souligne que toute prtention juridique
passe, pour les besoins de sa conscration, par une exigence
de justification ).
En effet, lissue du litige port devant les tribunaux, quils soient
civils ou dune autre nature, reposera avant tout sur les preuves
que les parties auront pu fournir de leurs allgations ; en ce sens,
le mcanisme du procs appelle celui de la preuve. Lapplication des rgles juridiques suppose que les diffrents lments
de fait et de droit qui conditionnent cette application soient dmontrs. La preuve est donc un lment central du procs ; elle
permet leffectivit du droit en servant de sas , de filtre
aux demandes des parties. En matire judiciaire, la preuve est
un lment indispensable du procs civil. La partie qui forme
une demande en justice formule des prtentions quelle soutient
par des allgations et des offres de preuve. Son adversaire rpondra par des dfenses (ou une demande reconventionnelle)
qui seront elles aussi fondes sur divers lments probatoires.
Mme si, comme a pu le dire NIETZSCHE, la vrit ne sapproche qu pas de colombe , le juge devra statuer mme si le
doute sempare de lui. Il pourra subir le doute en cas dabsence
de preuve, ou au contraire en cas de plthore de preuves. Le
juge essaiera alors de rechercher la vrit, qui sera fonde sur
la qualit de la preuve. Ce sera souvent un ensemble de preuves
qui viendront se confirmer mutuellement pour tablir le fait ou le
droit litigieux (en ce sens, J.-P. ANCEL, Le doute du magistrat,
in Le doute et le droit, op. cit., p. 24 ; comp. G. CANIVET, in Le
droit des preuves au dfi de la modernit, op. cit., p. 11 : la
preuve judiciaire, contrairement la preuve scientifique, est soumise de multiples contraintes procdurales, et en particulier
la contrainte du temps ; V. aussi J.-F. BURGELIN, in C. PUIGELIER [sous la dir.], La preuve, 2004, Economica, p. 2 : la
dmarche du juge se doit donc dtre pragmatique et analytique
la fois. Elle rejoint celle du philosophe qui considre que la
preuve absolue nexiste pas. Cest dire que lacte de juger a
toujours une part dapproximation, avec une marge irrductible
dapprciation subjective. Cette part invitable de subjectivit a,
cest bien vident, pour consquence un manque de cohrence
dans les dcisions judiciaires ).

8. Il arrive mme que, dans le cadre dun rfr dit probatoire, le


juge soit appel uniquement ordonner une mesure dinstruction
in futurum, cest--dire en prvision dun ventuel litige (NCPC,
art. 145 : Sil existe un motif lgitime de conserver ou dtablir avant tout procs la preuve de faits dont pourrait dpendre la
solution dun litige, les mesures dinstruction lgalement admissibles peuvent tre ordonnes la demande de tout intress,
sur requte ou en rfr ). Sur les mesures dinstruction in futurum, V. infra, nos 330 et s.
9. Comme le relve un auteur (G. GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Introduction au droit franais, 1990, rasme, p. 302),
les parties devront, devant le juge, tablir des faits de la vie
sociale, non des phnomnes naturels. Or, les premiers sont
gnralement plus fuyants que les seconds . Le juge, face au
matriau processuel que lui fournissent les parties, devra rendre
une dcision, car il se rendrait sinon coupable de dni de justice ; il ne pourra tergiverser jusqu ce que la solution de laffaire
lui apparaisse clairement ou inviter les parties revenir devant
lui lorsquelles auront davantage dlments probatoires. Il est
donc souhaitable que le juge puisse, par exemple en ordonnant
lui-mme des mesures dinstruction complmentaires, se forger
une conviction suffisante. Paralllement, en vertu de larticle 10
du code civil, chacun est tenu dapporter son concours la justice en vue de la manifestation de la vrit . Lalina 2 de ce
texte sanctionne (par astreinte, amende et ventuellement dommages-intrts) celui qui, sans motif lgitime, se soustrait cette
obligation lorsquil en a t lgalement requis.
10. La preuve en lgislation. Loi de fond ou loi de procdure.
La preuve est avant tout ncessaire lorsque lexistence ou les
contours dun droit sont contests. La contestation sera en gnral porte devant les tribunaux, qui devront se prononcer en
fonction des lments de preuve que leur fourniront les parties
(V. NCPC, art. 9 : Il incombe chaque partie de prouver conformment la loi les faits ncessaires au succs de sa prtention ) et du rsultat des mesures dinstruction que le juge aura
pu ordonner (V. NCPC, art. 143 : Les faits dont dpend la solution du litige peuvent, la demande des parties ou doffice, tre
lobjet de toute mesure dinstruction lgalement admissible ).
Dans la mesure o la preuve juridique est essentiellement une
preuve judiciaire (cest--dire prsente en justice aux fins dobtenir une dcision favorable aux prtentions de la partie qui la
soumet au juge), il peut sembler logique, comme le font un certain nombre de pays (et notamment lAllemagne, qui a plac les
rgles probatoires dans son code de procdure civile, Zivilprozessordnung, ZPO), de considrer que les rgles probatoires relvent de la procdure et de les intgrer dans le code de procdure civile. Le droit franais sest toutefois prononc pour une
solution diffrente que nous pourrions qualifier de mixte . Les
questions de preuve concernent en effet plusieurs points : celui
de savoir qui doit rapporter la preuve de telle allgation (charge
de la preuve) ; celui de lobjet de la preuve (sur quoi peut-elle
et doit-elle porter ?) ; celui des techniques probatoires possibles
(modes de preuve) et de leur admissibilit (question de fond, car
troitement dpendante de lobjet en cause) ; enfin, celui de ladministration des preuves devant le juge (production des pices,
change des preuves entre les parties, procdures de vrification dcriture ou dinscription de faux). Seul ce dernier domaine

7. Le juge lui-mme sera parfois appel prendre des dcisions


permettant daboutir une solution du litige ; il pourra ainsi ordonner des actes tendant parfaire ou tablir sa conviction.
Certains modes de preuve sadministrent sans lintervention du
juge (par exemple les crits, dont le juge se contente dapprcier la force probante) ; dautres, au contraire, conduisent lintervention du juge, soit que celui-ci ordonne une mesure dinstruction ( la demande des parties ou doffice : enqute, expertise, comparution personnelle des parties, etc. ; V. NCPC,
art. 143), soit quil participe lexcution de la mesure ordonne (lart. 186 du NCPC prvoit ainsi que la comparution personnelle peut avoir lieu devant la formation collgiale ou un de
ses membres ; lart. 179 permet au juge de descendre sur les
lieux... Pour des dtails, V. G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, 3e d., 1996, Thmis, PUF, no 23, p. 141). Alors
que le droit probatoire prsupposait, jusqu la rforme ayant
conduit ladoption du nouveau code de procdure civile, une
vritable neutralit du juge au sens dune inactivit de ce dernier
dans la recherche des preuves, la pratique a chang aujourdhui,
puisque les nouveaux textes reconnaissent au juge des pouvoirs
dinitiative bien plus pousss, dont les magistrats nhsitent pas
faire usage. En ce sens, on peut constater un recul de la procdure dite accusatoire dans laquelle le juge na en principe aucune
recherche probatoire effectuer (V. Ph. MALAURIE et P. MORVAN, op. cit., no 304, qui se rfrent au jeu combin des articles
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fait lobjet dune rglementation dans le nouveau code de procdure civile (art. 143 322). Les autres questions sont rgles
par le code civil, car elles sont considres comme touchant
le fond du droit. La question de lappartenance des rgles de
preuve au droit matriel ou au droit judiciaire est importante sur
le point de dterminer quelle est lautorit comptente pour tablir les normes en la matire (la loi ou au contraire le rglement,
art. 34 et 37 de la Constitution), mais aussi afin de dfinir les
principes rgissant lentre en vigueur des normes probatoires
(rappelons que les lois de procdure sont dapplication immdiate ; comp. H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit,
op. cit., no 1514).
11. Les rgles de preuve, en droit franais, sont en effet contenues pour partie dans le code civil (art. 1315 1369, chap. VI
du titre III, intitul De la preuve des obligations et de celle du
paiement , bien que les rgles de preuve trouvent sappliquer dans dautres domaines que ceux-ci. Pour une critique de
ce choix de situer les rgles probatoires dans une partie du code
rserve au droit des obligations, ce qui a oblig la jurisprudence
tendre la porte des textes, V. F. TERR, Introduction gnrale au droit, op. cit., no 456). Mais on trouve aussi des rgles de
preuve dans lancien article 109 du code de commerce devenu
article L. 110-3 du code de commerce, et divers textes spciaux,
par exemple en matire de contrat dassurance, et dans le nouveau code de procdure civile. La loi franaise prend en effet
en compte le lien fort qui existe entre les normes probatoires
et le fond du droit (rgles contenues dans le code civil) tout en
rglementant dans le nouveau code de procdure civile la production des preuves en justice, ce quon appelle ladministration
de la preuve. Il en rsulte une division des rgles de procdure
en lois de fond et lois de procdure suivant la fonction qui leur
est dvolue ou le rsultat quelles produisent. Constituent des
lois de fond les normes qui dterminent le fait prouver (cest
le cas des prsomptions lgales par exemple), celles qui dfinissent les procds de preuve lgalement admissibles et celles
qui tablissent la force probante de divers moyens probatoires.
Sont au contraire des lois de procdure les rgles relatives ladministration de la preuve en justice et aux incidents quelle peut
entraner.
Cette approche du droit franais, qui rattache dans une large
mesure preuve et droit matriel, nest pas celle des systmes
anglo-saxons. Il existe en Common Law de nombreux traits
de la preuve (Evidence). La doctrine franaise sinterroge tout
dabord sur la charge de la preuve et ladmissibilit des procds de preuve, alors que les auteurs anglo-saxons procdent
une tude de tous modes de preuve pour ensuite envisager leur
valeur dans le procs (trial).
12. Consquences de la qualification de loi de fond ou de loi de
procdure. La qualification va avoir des effets sur lapplication
des lois dans le temps et dans lespace (sur lapplication des
rgles de procdure dans lespace, V. Rp. dr. internat., Vo
Preuve).
13. En matire dapplication de la loi dans lespace et donc de
la question de la loi applicable la preuve en droit international
priv, Th. GROUD (La preuve en droit international priv franais, 2000, PUAM) propose quadmissibilit des preuves et force
probante relvent toutes deux du fond du droit et donc de la loi
de linstitution servie par la rgle de preuve (V. gal., E. FONGARO, La loi applicable la preuve en droit international priv,
2004, LGDJ ; A. HUET, Les conflits de lois en matire de preuve,
thse Strasbourg, 1965). Deux systmes sont concevables : ou
bien, comme le droit anglo-saxon, on considre les rgles de
preuve comme essentiellement de nature procdurale (do application de la loi de procdure, cest--dire de la loi du tribunal
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saisi du litige), ou bien, comme le droit franais dans la plupart


des cas, on rattache ces rgles au droit matriel, ce qui conduit
appliquer la preuve la loi du fond, sous certaines rserves (notamment celle de lordre public international). Le droit franais
applique essentiellement la loi du fond, sauf en matire dadministration de la preuve et parfois de force probante. Cest cette loi
qui gouverne lobjet et la charge de la preuve (loi du mariage, du
contrat, du lieu de situation du bien, du rapport de filiation, etc. ;
V. par ex., Cass. 1re civ. 12 juin 1979, D. 1979, somm. 480, obs.
B. Audit, D. 1980. 202, note F. Boulanger : la liquidation du rgime matrimonial doit obir aux rgles de fond et de preuve de
la loi trangre du rgime [loi belge] ; Cass 1re civ. 25 nov. 1981,
Bull. civ. I, no 350 ; V. aussi art. 14, 1er Convention de Rome du
19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles :
la loi rgissant le contrat sapplique dans la mesure o elle tablit des prsomptions lgales ou rpartit la charge de la preuve).
En matire dadministration de la preuve et dadmissibilit des
modes de preuve, la loi du for sappliquera en revanche, car elle
touche la conviction du juge (V. Rp. dr. internat., Vo Preuve,
no 19), sauf toutefois pour les preuves prconstitues valablement sous lempire de la loi trangre (V. par ex. Cass. 1re civ.
5 janv. 1999, Bull. civ. I, no 4 : Sil appartient au juge franais daccueillir les modes de preuve de la loi du for, cest sans
prjudice pour les parties de se prvaloir galement des rgles
de preuve du lieu daccomplissement de lacte ). Mais la jurisprudence franaise est nuance en la matire et ce en fonction
de lobjet du litige (V. Rp. dr. internat., Vo Preuve). De mme,
larticle 14, 2 de la Convention de Rome de 1980 autorise la
preuve des actes juridiques par tout mode de preuve admis soit
par la loi du for, soit par la loi du lieu de conclusion du contrat,
soit par la loi de fond du contrat. Quant la force probante dun
lment probatoire, elle relve de la loi locale ou de la loi du for
(V. par ex. pour la loi du for : Cass. 1re civ. 14 juin 1983, Rev.
crit. DIP 1984. 316, note B. Ancel ; 29 nov. 1994, Rev. crit. DIP
1995. 543, note G. Droz ; V. pour plus de dtails, V. Rp. dr.
internat., Vo Preuve, nos 41 et s. ; pour lobtention de preuves
ltranger, il convient de se rfrer la Convention de La Haye
du 18 mars 1970 sur lobtention de preuves ltranger en
matire civile ou commerciale , JO 17 avr. 1975 : convention
entre en vigueur en France le 6 octobre 1974) et qui instaure
un systme de commissions rogatoires internationales et aussi
au rglement CE no 1206/2001 du 28 mai 2001 en matire dobtention de preuve dans lUnion europenne (V. infra, nos 366 et
s.).
14. Pour lapplication de la loi dans le temps, le principe est
quune loi nouvelle venant modifier les rgles relatives ladministration de la preuve est dapplication immdiate. Selon ROUBIER (Le droit transitoire, p. 561), la loi sapplique immdiatement sans que lon puisse parler de rtroactivit contestable,
parce que la procdure dadministration de la preuve devant le
juge tend non pas crer une situation juridique pour les parties, mais simplement tablir lexistence de celle-ci aux yeux
du juge dont il sagit de parfaire la conviction ; la procdure civile pendante est donc atteinte par les lois nouvelles comme
toute situation en cours (P. ROUBIER, ibid.). Si ce raisonnement est admissible en matire dadministration judiciaire de la
preuve, il serait plus critiquable ds lors que les normes nouvelles concerneraient la charge de la preuve (V. dailleurs Cass.
com. 7 nov. 1989, Bull. civ. IV, no 281 : Les rgles relatives
la charge de la preuve ne constituent pas des rgles de procdure, applicables aux instances en cours, mais touchent le fond
du droit ), les procds de preuve admissibles et leur force probante. En effet, si la loi nouvelle vient imposer une exigence de
preuve crite prconstitue dans un domaine o la libert probatoire tait jusque-l la rgle, elle provoque forcment une rtroactivit qui vient heurter la confiance quavaient les contractants
ou, de faon plus gnrale, les intresss, en la validit de lacte

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PREUVE
pass et la possibilit de le prouver sans recours lcrit au regard des rgles en vigueur au moment de sa conclusion ; lorsque
des parties tablissent un acte juridique, elles tiennent en principe compte des rgles de forme et de preuve que la loi leur impose au moment de la conclusion de lacte. Ce serait donc tromper leur confiance lgitime que de permettre la rtroactivit (par
lapplication immdiate) de rgles nouvelles relatives de nouvelles exigences probatoires. La jurisprudence (V. par ex. Cass.
1re civ. 28 avr. 1986, Bull. civ. I, no 106 : Si, en gnral, les
rgles gouvernant les modes de preuve sont celles en vigueur
au jour o le juge statue, il en est autrement en ce qui concerne
les preuves prconstitues, qui sont soumises aux rgles en vigueur au jour de lacte quil sagit de prouver ) considre donc
que si les lois en matire probatoire sont en gnral dapplication
immdiate, il existe deux drogations ce principe :
1o Lorsque la loi tablit un rgime de preuve prconstitue (cest-dire tablie avant tout litige, au moment de la naissance de
la situation juridique ; V. par ex. TGI Rennes, 11 dc. 1972,
D. 1973. 245, note J.-L. Aubert : pas dapplication immdiate du
dcret no 712-1114 du 30 dcembre 1971 sur la garantie collective des notaires, car cela est incompatible avec le systme de
prconstitution des instruments de preuve qui impose de se placer au jour o la convention a t conclue pour dterminer la loi
applicable ; V. aussi Cass. 1re civ. 28 avr. 1986, prc.) ;
2o Lorsque la loi a elle-mme tir des consquences juridiques
de certains faits en rigeant des prsomptions. Dans ces deux
hypothses, il semble que ce soit la date de ralisation de lacte
ou dintervention du fait prouver qui soit retenue pour apprcier
la situation juridique sous langle probatoire (V. par ex. Cass. civ.
2 juill. 1923, DP 1926. 1. 62 : propos dune nouvelle loi interdisant de prouver par tmoins contre et outre le contenu aux actes ;
CA Bordeaux, 27 juin 1951, D. 1951. 572 : llvation du montant en de duquel la preuve testimoniale dun acte juridique est
admise est inapplicable un contrat conclu antrieurement ; ce
dernier exemple montre que la rtroactivit est carte dans de
telles situations indpendamment du fait que la nouvelle rgle
est plus librale ou non [prfrer : est ou non plus libral]
que lancienne).
15. Lvolution moderne du droit de la preuve. II est devenu classique, ces dernires annes, de constater que la preuve
volue. Dabord dans la justice pnale, domaine dans lequel la
preuve devient de plus en plus scientifique et a dj fait un vritable saut qualitatif (G. CANIVET, La justice des annes 2000
devra sadapter aux attentes de la socit, JCP 2000. I. 192), essentiellement grce aux tests dADN. Bien entendu, lapparition
de nouveaux moyens de preuve, plus fiables et plus perfectionns, va contribuer plus de justice en matire rpressive ; mais
comme le souligne lactuel prsident de la Cour de cassation,
ces nouveaux outils devront tre manis judicieusement autant dun point de vue thique que technique (G. CANIVET,
prc.). Mais la justice civile est galement concerne par ces
volutions : les empreintes gntiques contribuent largement
rsoudre les questions de filiation ; les nouvelles avances technologiques ont amen ou vont amener galement la Cour de
cassation se prononcer sur la valeur probante de documents
tels que tlex, tlcopie ou documents transmis lectroniquement. La loi rcente no 2000-230 du 13 mars 2000 relative
la signature lectronique (D. 2000. 187) et sa force probante
va elle aussi dans le sens de la reconnaissance juridique dinstruments nouveaux (V. infra, nos 564 et s.). Sur les empreintes
gntiques, V. infra, nos 765 et s., et larticle 16-11 du code civil,
issu de la loi no 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du
corps humain (D. 1994. 406).
16. En matire internationale galement, des efforts sont faits
pour faciliter la preuve dans les litiges internationaux. Il a ainsi
t adopt une Convention de La Haye sur la preuve, du 18 mars
1970, qui tend lobtention des preuves ltranger en matire
janvier 2006

civile ou commerciale. Est institue dans chaque tat signataire


une autorit centrale charge de la rception des commissions
rogatoires manant des autres tats parties la Convention. La
commission rogatoire est un acte par lequel un juge confie un
autre juge ou une autorit extrajudiciaire la tche de rechercher
des lments de preuve auxquels il ne peut avoir accs lui-mme
(transmission en gnral par voie diplomatique ou consulaire.
V. B. ANCEL, Le transfert international des informations ncessaires ladministration du droit priv, in Linternationalisation du
droit, Mlanges Yvon Loussouarn, 1993, Dalloz, p. 1).
17. Les Principes ALI-Unidroit de procdure civile transnationale. En mai 1999, lAmerican Law Institute a prsent un
projet de Model rules en matire de procdure civile internationale et a propos den dbattre avec des experts de lassociation Unidroit afin que soient dgages des propositions de
rgles-modles et de Principes (Principles and Rules of Transnational Civil Procdural Law) applicables dans le monde entier
(sur le projet, V. R. STRNER, Modellregeln fur den internationalen Zivilprozess ?, ZZP 112 [1999], 185 ; F. FERRAND, Vers des
rgles transnationales de procdure civile ? Le projet de lAmerican Law Institute et dUnidroit, Droit et Procdures 2002, p. 4 ;
Lharmonisation de la procdure civile dans le monde : quels
dfis et quels espoirs pour le XXIe sicle ?, Mlanges Sonnenberger [Festschrift Sonnenberger], 2004, d. Beck, p. 791 ; La
procdure civile mondiale modlise, 2004, d. EJT ; F. FERRAND et T. MOUSSA, Le projet de lAmerican Law Institute et
dUnidroit de Principes et Rgles de procdure civile transnationale : vers une procdure civile mondiale modlise ?, Mlanges
Buffet, Petites affiches 2004. 199 ; F. FERRAND, Les principes
ALI-Unidroit de procdure civile transnationale : vers une harmonisation mondiale de la procdure civile, Gaz. Pal. 27-28 mai
2005, p. 9). Le projet, qui fut dbattu Rome de mai 2000 mai
2003, a t adopt par lAmerican Law Institute (en octobre 2003
par son council, et en mai 2004 par son assemble gnrale) et
par le conseil de direction dUnidroit (en avril 2004). Lobjectif
est de proposer toute une srie de principes de procdure applicables dans les litiges du commerce transnational (mais susceptibles dtre tendus dautres litiges de nature civile), afin
que naisse peu peu dans le monde entier des principes fondamentaux dquit et de transparence dans le procs civil. Ces
Principes, de nature incitative, sont laisss la libre adoption
des tats qui peuvent galement, sils le souhaitent, transposer
en droit interne les Rules (rgles) plus dtailles que lAmerican
Law Institute a galement adoptes (alors quUnidroit na adopt que la partie du projet consacre aux Principes). Dores et
dj, des tats souhaitant adopter ou rformer leur code de procdure civile se sont montrs intresss par ces Principes qui
cherchent trouver des solutions de compromis entre traditions
de droit civil et Common Law (par ex. le Mexique, le Vietnam,
des pays dAfrique de lOuest).
18. Les Principes ALI-Unidroit de procdure civile transnationale
et la preuve. Les Principes contiennent un certain nombre
de dispositions en matire probatoire, qui sefforcent de concilier le systme amricain de pretrial discovery (recherche de la
preuve par les parties et leurs avocats avant le procs et administration ensuite de cette preuve durant le trial [audience]), et
les systmes de droit continentaux. Le projet retient le principe
de libert de preuve et de conviction du juge (free consideration of proof : les faits sont prouvs si le tribunal est raisonnablement convaincu de leur vracit , Principe 21.2 ; V. aussi
Principe 16.6 : Le tribunal apprcie librement les lments de
preuve sans tenir compte de faon injustifie de leur nature ou de
leur origine . Selon le commentaire P-16F, ceci signifie quaucune valeur juridique particulire, quelle soit positive ou ngative, ne saurait tre attribue quelque mode de preuve que ce
soit, par exemple au tmoignage dun tmoin intress au litige.
Toutefois, ce Principe ninterfre pas avec les lois nationales qui

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
exigent des formes particulires pour certains actes juridiques,
telles quun crit pour un contrat portant sur un immeuble). Le
Principe 16 est consacr laccs aux lments dinformation
et la preuve. Il nonce que le tribunal et chaque partie ont
un accs gnral aux preuves pertinentes pour le litige et non
couvertes par une obligation de confidentialit (Principe 16.1).
Font partie de ces preuves les dclarations des parties et les
dclarations des tmoins, le rapport des experts, les preuves
documentaires et les preuves qui rsultent de lexamen dobjets,
de leur placement sous main de justice ou, dans certains cas, de
lexamen physique ou mental dune personne. Les Principes admettent que les parties puissent faire des dclarations valeur
probatoire (Principe 16.1 in fine). Audition des tmoins et comparution des parties sont en effet assimiles sur le plan procdural,
ce qui ressemble fort au modle amricain de procdure civile.
Toutefois, la discovery amricaine et ses possibles excs (tels
que les fishing expeditions permettant une partie de demander
lautre de produire de nombreux lments de preuve afin dy
piocher peut-tre quelque pice qui pourra soutenir sa propre
cause) ne sont pas consacrs par les Principes, beaucoup plus
prudents. Ils vont plutt dans le sens dune disclosure limite
des lments de preuve, au sens du droit anglais moderne (V. le
commentaire P-16A qui prcise que La preuve pertinente est
un lment probatoire qui soutient, contredit ou affaiblit une affirmation de fait conteste dans la procdure). Une partie ne doit
pas tre autorise conduire des fishing expeditions afin de
dvelopper un litige qui ne se fonde sur aucun lment ; en revanche, la partie adverse peut se voir enjoindre de produire une
preuve qui est sous son contrle. Les Principes permettent ainsi
une discovery [communication] limite sous le contrle du tribunal ). Ainsi, le Principe 16.1 limite le droit la preuve aux
lments probatoires pertinents ( relevant en anglais) et
qui ne tombent pas sous le coup de la confidentialit. Le Principe 16.2 ajoute que si une partie en fait la demande en temps
utile, le tribunal ordonne la production de toutes preuves pertinentes, non couvertes par des rgles de confidentialit et raisonnablement identifies qui se trouvent en possession ou sous
le contrle dune partie ou si cela savre ncessaire et justifi dun tiers. La production dun lment de preuve ne peut
tre carte au motif quelle serait dfavorable une partie ou
la personne requise . Toutefois, dans un but de protection
de celui qui produira de tels lments, le Principe 16.5 dispose
que celui qui produit des lments de preuve dont il dispose,
quil soit ou non partie linstance, peut requrir du tribunal quil
empche par ordonnance une rvlation abusive dinformations
confidentielles. Des sanctions peuvent tre prononces en cas
de dfaut de production dune preuve apparaissant raisonnablement comme tant sous le contrle dune partie ou en sa possession, ou bien en cas dabsence de coopration dune partie
dans ladministration de la preuve telle que requise par les rgles
de procdure, V. Principes 17 et 21.3.
Le Principe 16.3 dispose quant lui que pour faciliter laccs
aux informations, lavocat dune partie peut recueillir la dposition spontane dun tiers susceptible de tmoigner. Ceci peut
paratre choquant dans certains systmes juridiques concevant
comme une violation de rgles dontologiques le fait, pour un
avocat, de communiquer avec un tmoin potentiel. Le commentaire P-16B relve que cette faon de voir peut entraver laccs des preuves qui sont admises dans dautres systmes juridiques et porter atteinte une bonne prparation de la production de preuves .
Le Principe 16.4 prvoit que laudition des parties, des tmoins et
des experts se fait selon la loi du for, mais quune partie a le droit
de poser directement des questions additionnelles une autre
partie, un tmoin ou un expert si le juge ou ladversaire procde laudition en premier. Ceci est destin laisser chaque
tat le choix de la procdure suivre (questions dabord poses
par le tribunal, ou par les avocats, suivant le systme retenu par

Rp. pr. civ. Dalloz

la loi du for), tout en garantissant aux parties la possibilit de


questions supplmentaires.
En ce qui concerne la rpartition des tches entre juge et parties,
les Principes, tout en restant dans le systme de ladversary (accusatoire), admettent un pouvoir dinitiative du juge, notamment
pour ordonner des complments de preuve, convoquer un tmoin de la cour (court witness) ou dsigner un expert. Ce large
pouvoir dinitiative du juge est dnomm case management
en droit anglo-saxon.
Ces Principes ALI-Unidroit sont dsormais accessibles sur le site
de lAmerican Law Institute (www.ali.org) et sur celui dUnidroit
(www.unidroit.org). Ils sont ouverts ladoption, totale ou partielle, par les tats intresss. Lavenir dira sils feront lobjet
dune large acceptation dans le monde.

19. Le droit communautaire. Vers une procdure civile europenne ?. Le temps est dpass o la doctrine proclamait
que la procdure civile ne pouvait tre harmonise parce que
trop lie la souverainet de chaque tat. Aujourdhui, depuis le
Trait dAmsterdam de 1997 entr en vigueur en 1999, la coopration judiciaire civile relve de la comptence des institutions
communautaires (V. art. 61 et s. du titre IV du Trait CE et notamment lart. 65 qui nonce les objectifs des mesures relevant
de la coopration judiciaire civile : amliorer et simplifier le systme de signification et notification transfrontire des actes judiciaires et extrajudiciaires, coopration en matire dobtention de
preuves, reconnaissance et excution des dcisions en matire
civile et commerciale, favoriser la compatibilit des rgles applicables dans les tats membres en matire de conflits de lois et
de comptence, liminer les obstacles au bon droulement des
procdures civiles, au besoin en favorisant la compatibilit des
rgles de procdure civile applicables dans les tats membres).
Les objectifs de larticle 65 sont ambitieux et attestent quune
immixtion dans le droit de la procdure des tats membres est
loin dtre exclue, ds lors quil sagit principe de subsidiarit
oblige dliminer des obstacles au bon droulement des procdures civiles (essentiellement transfrontalires, mais pas uniquement dans linterprtation extensive que fait la Commission
de larticle 65). Sur le fondement de ce texte ont dj t adopts de nombreux actes communautaires, notamment le rglement CE no 1346-2000 du 29 mai 2000 relatif aux procdures
dinsolvabilit, le rglement CE no 1347-2000 du 29 mai 2000
relatif la comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit
parentale des enfants communs (dit Bruxelles II), le rglement
CE no 1348-2000 du 29 mai 2000 relatif la signification et la
notification, dans les tats membres, des actes judiciaires et extrajudiciaires en matire civile et commerciale (V. pour ces trois
textes du mme jour, JOCE, no L 160, p. 1 et s.), le rglement
CE no 44-2001 du 22 dcembre 2000 concernant la comptence
judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale (dit Bruxelles I, JOCE, no L 12, 16 janv.
2001), le rglement CE no 1206-2001 du 28 mai 2001 relatif la
coopration entre les juridictions des tats membres dans le domaine de lobtention des preuves en matire civile ou commerciale (JOCE, no L 174, 27 juin 2001), la dcision no 2001-470 du
28 mai 2001 relative la cration dun rseau judiciaire europen
en matire civile et commerciale (JOCE, no L 174, 27 juin 2001,
p. 25), le rglement CE no 743/2002 du 25 avril 2002 tablissant
un cadre gnral communautaire en vue de faciliter la coopration judiciaire en matire civile (JOCE, no L 115, 1er mai 2002,
p. 1), la directive 2002/8/CE du Conseil du 27 janvier 2003 visant
amliorer laccs la justice dans les affaires transfrontalires
par ltablissement de rgles minimales communes relatives
laide judiciaire dans le cadre de telles affaires (JOCE, no L 26,
31 janv. 2003, p. 41), le rglement CE no 2201/2003 du Conseil
du 27 novembre 2003 relatif la comptence, lexcution des

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janvier 2006

PREUVE
dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale (dit Bruxelles II bis, JOCE L 338 du 23 dc. 2003,
p. 2, enfin le plus rcent rglement CE no 805/2004 du Parlement europen et du Conseil du 21 avril 2004 portant cration
dun titre excutoire europen pour les crances incontestes,
JOCE, no L 143, 30 avr. 2004, p. 39).
On le voit, la question de la preuve na pas t ignore par le
lgislateur communautaire puisque, par le rglement du 28 mai
2001, il a prvu des mcanismes de coopration entre les juridictions des tats membres dans le domaine de lobtention des
preuves en matire civile et commerciale. Lhypothse vise est
celle o une juridiction dun tat membre demande la juridiction
dun autre tat membre de procder un acte dinstruction dans
ce second tat membre, ou bien celle o une juridiction dun tat
membre demande procder elle-mme directement un acte

dinstruction dans un autre tat membre. Ce rglement est applicable depuis le 1er janvier 2004. Pour davantage de dtails
sur les mcanismes et procdures quil instaure, V. infra, nos 366
et s.
20. Annonce du plan. Dans un premier Titre (V. infra, nos 21
et s.), nous tudierons les principes gnraux en matire de
preuve, en passant du droit franais au droit europen (qui fait
partie intgrante de notre droit national et formule lui aussi un
certain nombre dexigences en matire probatoire) et au droit
compar afin dillustrer dautres faons possibles de rgler la
question probatoire. Un deuxime Titre (V. infra, nos 287 et s.)
sera consacr loffice du juge en matire de recherche et dapprciation des preuves. Enfin, dans un troisime Titre (V. infra,
nos 486 et s.) sera abord le rle du juge face aux diffrents procds de preuve admis par le droit franais.

TITRE 1er
Principes gnraux en matire de preuve.
21. La question probatoire ncessite que dans un premier temps
soit dcrit le cadre juridique existant, ce qui conduira inluctablement aborder le dbat entre preuve lgale et preuve morale
(V. infra, nos 22 et s.). Une seconde question fondamentale est
celle relative lobjet et la charge de la preuve : que doit-on

prouver et qui incombe le fardeau de la preuve ? (V. infra,


nos 79 et s.). Enfin, il conviendra de sinterroger sur le systme
franais de recevabilit des diffrents procds de preuve, afin
de savoir si le lgislateur a opt pour la libert ou au contraire
pour une preuve littrale prconstitue (V. infra, nos 173 et s.).

CHAPITRE 1er
Cadre juridique.
22. Lexamen du cadre juridique dans lequel sintgrent les lois
en matire de preuve suppose de se pencher dans un premier
temps sur le droit franais stricto sensu (V. infra, nos 23 et s.).
Une approche comparative nous permettra de constater que le
modle franais est plutt isol et que de grands pays voisins ont
opt, eux, pour le principe de libert probatoire (V. infra, nos 43 et
s.). Nous verrons enfin que le droit et la jurisprudence europens
ont leur tour pos un certain nombre de principes fondamentaux en matire probatoire (V. infra, nos 69 et s.).

SECTION 1re
Cadre juridique franais.
ART. 1er. PREUVE

LGALE OU PREUVE MORALE.

1er. Le dbat.
23. Preuve lgale et preuve libre ou morale. La preuve
peut tre conditionne par des rgles lgales imposant certains
modes de preuve prdtermins et ordonnant au juge de tenir
pour vrais les faits tablis par certains procds de preuve.
On parle alors de preuve lgale ( le magistrat naffirme pas
le fait parce quil est intimement convaincu de sa ralit, mais
parce que lensemble des preuves produites quivaut une
certitude prsume lgale , ANDR, Du principe de neutralit
du juge dans linstruction des affaires civiles, thse Paris, 1910,
p. 17 ; comme lexprime J. NORMAND, Le juge et le litige,
1965, Paris, no 292, la conviction personnelle du juge importe
peu, lautomatisme de la preuve est prcisment leffet recherch ). Lorsque, au contraire, la loi permet aux parties et au
juge dutiliser tous procds de preuve, et lorsquelle laisse au
juge le soin, au regard de son intime conviction fonde sur les
lments probatoires dans le dbat, de dcider si tel fait est ou
non prouv, la preuve est dite libre ou morale ; cette mthode ne
signifie pas pour autant que le juge est affranchi de toute rgle
janvier 2006

probatoire, car ladministration de la preuve doit tre organise


de faon garantir les droits de la dfense, notamment en
permettant un dbat contradictoire sur les lments de preuve
prsents au juge. Il sagit l dun choix fondamental que les
lgislateurs europens nont pas tous opr dans le mme sens.
Certes, le droit franais tient compte de lobjectif de vrit par la
preuve, mais il veut en mme temps prserver la scurit, ce qui
explique quil maintienne la primaut de la preuve prconstitue,
du moins en matire civile dans le domaine des actes juridiques.
Et pourtant, le principe de libert de la preuve est sans doute
celui qui laisse le plus de chances la manifestation de la vrit
puisquil donne au juge toute latitude pour se fonder sur les
preuves les plus pertinentes (en ce sens aussi, V. X. LAGARDE,
La preuve en droit, in Le temps des savoirs, no 5, 2003, p. 103).
La preuve en droit est en effet avant tout judiciaire puisquelle
sert faire aboutir les prtentions que la partie qui lapporte
avance dans le procs. En ce sens aussi, la preuve a un
caractre conflictuel (V. X. LAGARDE, prc., p. 107). Comme
le juge est tenu de statuer malgr lobscurit ou le silence de la
loi sous peine de dni de justice (C. civ., art. 4), il doit prendre
parti. La preuve juridique nest ds lors pas la dmonstration
de la vrit dune proposition neutre, elle a pour objet, en temps
limit, de convaincre un juge de faire sienne une proposition
conteste (X. LAGARDE, prc., p. 108 ; V. aussi A. PLANTEY,
in C. PUIGELIER [sous la dir.], La preuve, 2004, Economica,
p. XIV : La faon de prouver nest pas anodine. Elle constitue
une des grandes rgles du jeu de la justice : lgalit des
parties, le droit de la dfense, le contradictoire, lexpertise,
les audiences et plaidoiries. Mais alors, le droit de la preuve
peut se heurter des pratiques critiquables. Nous acceptons
maintenant le tmoignage anonyme dans un certain nombre
daffaires difficiles de fraudes, de blanchiment dargent... De
mme pour les coutes et les interceptions lectroniques...).
Lorsquun systme juridique opte pour le systme de preuve lgale ou pour celui de preuve morale, il indique par l indirectement mais ncessairement quelle est son attitude envers ses

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
juges nationaux. La thorie de la preuve lgale manifeste une
certaine mfiance envers les magistrats, car en rglementant les
procds de preuve et leur force probante, le lgislateur tente par
avance de pallier une ventuelle faillibilit du juge en lui imposant
une vrit lgale. Comme le constataient les auteurs antrieurs de cette rubrique (G. GOUBEAUX et Ph. BIHR, no 18),
historiquement, le dveloppement dun systme de preuve lgale parat li leffacement des juridictions populaires et linstitution de juridictions formes de magistrats professionnels dont
on pensait quils prsentaient moins de garanties dimpartialit.
Dans le systme de preuve lgale, le danger est que le juge ait
moins chercher la vrit qu appliquer de faon quasi automatique des rgles probatoires contenant des postulats poss par
la loi.
Le systme de preuve lgale ne prsente toutefois pas uniquement des inconvnients. Il favorise ainsi la scurit et la simplicit, qui sont des valeurs prises par les plaideurs. Comme le
constate J. NORMAND (Le juge et le litige, no 306), si le litige
est un mal qui affecte la socit tout entire, il faut pouvoir le trancher rapidement, et surtout, viter que ne se greffe sur lui une
multitude de litiges annexes qui, portant notamment sur lexistence des faits allgus, entraveraient fcheusement la morale
de la justice. Plutt que de se livrer une recherche minutieuse
dune vrit parfois difficile dceler, plutt que de laisser le litige sembourber dans des contestations sans fin, mieux vaut,
par exemple, exiger des cocontractants quils prconstituent la
preuve de leurs conventions et ne puissent prouver contre ce
titre que sous certaines conditions rigoureusement dlimites ;
mieux vaut accepter pour vrai ce qui, dans la plupart des cas
identiques, correspond la vrit. Il est prfrable de consacrer, ds aujourdhui, un tat de fait rationnellement vraisemblable que davoir, demain, lissue dune discussion puisante,
tenir pour exact ce qui est sans doute aussi incertain . Cette
analyse revient sinterroger sur la plus grande aptitude de la
preuve morale faire apparatre la vrit, vrit qui en matire judiciaire ne sera souvent gure que relative puisquelle
dpendra la fois des productions des parties, de leurs efforts
dans ltablissement de la vrit, et des possibilits matrielles
du juge de rechercher cette vrit. Le droit franais se mfie-t-il
de ses juges en les encadrant dans un moule de preuves lgales ? Ce que les rgles du code civil prvoient est en partie
attnu par les nouvelles prrogatives que le nouveau code de
procdure civile reconnat aux magistrats dans la conduite de
linstance et dans la direction des mesures dinstruction. En ce
sens, il ne semble pas que le choix franais en faveur dun systme de preuve lgale dont nous verrons dailleurs quil est
mixte (infra, nos 24 et 25) signifie encore aujourdhui une dfiance envers la magistrature.
2. Rglementation franaise.
24. Le droit civil : la rgle de la preuve lgale mais au sein
dun systme probatoire mixte. Le code civil franais nonce
la rgle de la prconstitution littrale de la preuve ; il institue
galement une hirarchie dans les diffrents modes de preuve.
Une classification des procds de preuve simpose en effet
pour lapplication du principe de lgalit. Cest ainsi que larticle
1341 du code civil numre cinq modes de preuve : preuve
littrale, preuve testimoniale, prsomptions, aveu et serment.
La preuve littrale comprend les actes instrumentaires (authentiques ou sous seing priv, documents lectroniques depuis la
loi du 13 mars 2000), les actes rcognitifs (qui prsentent la
particularit dtre, quant au fond, la reconnaissance dactes
antrieurs dont ils reprennent la substance), les crits spciaux
(par exemple livres de commerce, registres et papiers domestiques, lettres missives). De nouveaux modes de preuve sont
apparus avec lvolution de la technologie, et la jurisprudence
a eu sexprimer sur leur force probante (V. infra, nos 529 et
Rp. pr. civ. Dalloz

s.). La logique du principe de lgalit conduit toutefois limiter


les moyens de preuve susceptibles dtre soumis au juge dans
un procs (selon la matire) et dterminer le crdit que le
juge peut leur accorder. Le droit franais a suivi cette voie,
tout en laissant un domaine assez large dans lequel le principe
de libert sapplique, avec la rgle corrlative de libre pouvoir
dapprciation des preuves par le tribunal.
25. Distinction entre actes et faits juridiques. En matire
de preuve lgale, le code civil distingue en effet entre actes et
faits juridiques : alors que les actes juridiques ncessitent, pour
tre prouvs et au-del dune certain montant dengagement
(5000 F, devenus 800 , depuis le dcret no 80-533 du 15 juillet
1980 (JO 16 juill.) et la rdaction issue du dcret no 2001-476
du 30 mai 2001 (JO 3 juin), puis 1 500 depuis le tout rcent
dcret no 2004-836 du 20 aot 2004, JO 22 aot) , le respect
de rgles lgales auquel le juge est tenu, la preuve des faits
juridiques, elle, est libre. On parle donc de systme mixte en
droit franais, et le code civil impose la force probante des
documents de preuve littrale, de laveu judiciaire et du serment
dcisoire ; au contraire, preuve testimoniale, prsomptions,
aveu extrajudiciaire et serment suppltoire sont soumis la
libre apprciation du juge, qui dcidera quelle vraisemblance
ils prsentent. Certains auteurs se sont demand, juste titre
selon nous, pourquoi le droit franais rpugne consacrer un
principe gnral de libert de la preuve, lequel est au fondement
de toute vrit scientifique (X. LAGARDE, Rflexion critique
sur le droit de la preuve, op. cit., no 6, p. 17) et ne parat pas
poser de difficults particulires en matire commerciale. Cependant au regard des raisons de ne pas tendre la libert de la
preuve dautres domaines que ceux prvus par le lgislateur,
le rapport de la commission des lois du Snat sur le projet de
loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de
linformation et relatif la signature lectronique (site Internet
http://www.senat.fr), considre que la prconstitution de la
preuve par crit en matire dactes juridiques est souvent de
nature protger les consommateurs.
26. Le lgislateur franais na pas choisi un systme fond
uniquement sur des preuves lgales, qui admettrait certaines
preuves et en rejetterait dautres, en ordonnant au juge de
considrer comme vrais les faits tablis par certains moyens
de preuve. Il semble bien que la position franaise soit mixte,
puisque le droit positif distingue entre modes de preuve parfaits
toujours admissibles et qui simposent en principe au juge
(tels que lcrit sous seing priv ou authentique, le serment ou
laveu), et modes imparfaits (tmoignages, prsomptions, serment suppltoire), qui donnent au juge un pouvoir dapprciation
beaucoup plus large (V. H., J. et L. MAZEAUD, Leons de droit
civil. Introduction ltude du droit, 12e d., 2000, Montchrestien, par F. CHABAS, nos 388 et s.) ; comme nous lavons dit
prcdemment, cette distinction provient de celle qui est faite
entre actes juridiques (soumis, au-dessus dun certain montant
dengagement, une preuve lgale, V. C. civ., art. 1341, abord
infra, nos 175 et s. : il doit tre pass acte devant notaires
ou sous signatures prives de toutes choses excdant une
somme ou une valeur fixe par dcret... ) et faits juridiques
(pour lesquels la preuve est libre, ce qui permet lutilisation de
procds de preuve imparfaits). Cette diffrence de traitement
probatoire se justifie par le fait quil est gnralement possible
de se prconstituer une preuve dun acte juridique auquel on
souscrit, alors que le fait juridique fait natre ou teindre des
droits parfois en dehors de la volont de lintress ; comme la
volont est en principe absente du fait juridique (du moins de la
sanction qui peut tre la sienne), le lgislateur franais admet
la recevabilit de tout mode de preuve pour prouver ledit fait.
Le nombre des litiges bnficiant de la libert probatoire sest
considrablement accru depuis le code Napolon de 1804, avec
laccroissement de procdures telles que celles de divorce, de

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janvier 2006

PREUVE
responsabilit civile. Le progrs technologique et scientifique
favorise lutilisation dindices par les parties et par les juges afin
de prouver certains faits. La tolrance large des magistrats et
leur application trs souple de la notion dimpossibilit matrielle
ou morale de se procurer un crit (qui, si elle est constate,
permet laccs du plaideur tous modes de preuve) favorisent
galement lrosion du systme de la preuve lgale, mme
si celle-ci est parfois renforce par des rformes imposant un
formalisme lourd dans un but de protection dune des parties au
contrat. Comme le notaient dj en 1979, G. GOUBEAUX et
Ph. BIHR dans la version antrieure de cette rubrique (no 37),
en ralit, la liaison entre les questions de preuve et les rgles
de fond est si troite que cest de la politique suivie quant au
fond que dpendent la souplesse ou la rigidit des dispositions
amnageant le rgime probatoire ; ... le dosage entre le
systme de la preuve lgale et celui de la preuve morale est
affaire dopportunit .
27. Rgles probatoires applicables aux tiers lacte juridique.
II convient de prciser que lorsque, en matire dactes juridiques,
le lgislateur impose le recours des modes de preuve parfaits, il
ne le fait que dans les rapports entre les parties ; les tiers lacte
peuvent tablir par tous moyens les actes juridiques auxquels ils
sont trangers. De mme, dans certaines matires touchant
lordre public pour lesquelles le procs dbouche sur une dcision constitutive de droit et ayant effet erga omnes, le juge est
habilit ne pas retenir un mode de preuve parfait qui lui semble
contraire la vrit.
28. Dans la recherche des preuves, linitiative du juge qui
est de plus en plus largement admise depuis le nouveau code
de procdure civile sera limite par diffrents principes (principe du contradictoire, obligation de plus en plus tnue de
neutralit au sens de ne pas substituer les parties dans leur recherche probatoire). Depuis la rforme ayant conduit ladoption du nouveau code de procdure civile, le magistrat a reu des
pouvoirs importants en matire probatoire puisquil peut vaincre
linertie des parties (par ex., en ordonnant la production de certains documents sous astreinte) et ordonner lui-mme diverses
mesures dinstruction (tout en respectant bien videmment le
principe contradictoire) ; mais paralllement, il reste tenu, surtout en matire contentieuse, dune certaine obligation de neutralit qui lui interdit de procder des recherches personnelles
en matire de preuve ou de rompre de quelque faon lgalit
entre les parties (V. infra, no 41).
29. Persistance de la libert contractuelle. Caractre suppltif des rgles de preuve. Les conventions sur la preuve.
BIBLIOGRAPHIE : Pour une analyse des conventions en matire probatoire, V. V. DEPADT-SEBAG, Les conventions sur la
preuve, in C. PUIGELIER (sous la dir. de), La preuve, 2004,
Economica, p. 13.
Une convention sur la preuve est un accord exprs ou tacite
par lequel les parties modifient les rgles normales de la preuve
judiciaire soit quant la charge de la preuve, soit quant la dtermination des faits prouver, soit quant lemploi des procds de preuve (M. PLANIOL et G. RIPERT, Trait pratique de
droit civil franais, 2e d., tome VII, 1954, LGDJ, no 1428). Malgr lextension des pouvoirs dinitiative du juge en matire probatoire, la libert des conventions sur la preuve est maintenue
par la jurisprudence (Cass. 1re civ. 5 nov. 1952, Bull. civ. I,
no 286 ; 24 mars 1965, JCP 1965. II. 14415, note Lapp. Ds
1906, la chambre des requtes nonait que les prescriptions
de larticle 1341 du code civil ntaient pas dordre public, Cass.
req. 1er aot 1906, DP 1909. I. 398) et a t confirme par la
loi no 2000-230 du 13 mars 2000 relative lcrit lectronique
(JO 14 mars) (V. infra, nos 563 et s.). La jurisprudence considre
que les rgles du code civil relatives la preuve sont suppltives (et donc pas dordre public), ce qui permet aux parties dy

janvier 2006

droger par une convention contraire. Les parties peuvent passer une convention aussi sur les procds de preuve. Il y en a
deux catgories : les conventions qui attnuent la rigueur des
modes de preuve lgaux et celles qui, au contraire, imposent
un mode de preuve plus svre que ne le fait la loi. De nombreux contrats contemporains contiennent des clauses relatives
aux procds de preuve permettant dadapter le systme probatoire au dveloppement technique moderne (V. par ex. les
contrats de fourniture de gaz ou dlectricit, dans lesquels les
parties conviennent que la preuve de la consommation rsultera
en principe du compteur plac chez labonn).
Les parties peuvent aussi donner valeur probante un document
informatique, ou, de faon plus gnrale, un crit dnu de
toute signature manuscrite, ou encore considrer comme prouv lengagement du titulaire dune carte bancaire lorsque celle-ci
a t utilise avec un code confidentiel (Cass. com. 8 nov. 1989,
deux arrts, Crdicas, D. 1990. 369, note Ch. Gavalda ; V. aussi Cass. 1re civ. 23 mars 1994, Bull civ. I, no 102 : la preuve
de lutilisation dune ouverture de crdit par les enregistrements
de dbit comportant les rfrences du compte bancaire et la signature de lutilisateur de la carte de crdit est recevable. Les
conventions sur la valeur probante de tel ou tel lment peuvent
toutefois tre critiques lorsquelles conduisent supprimer tout
pouvoir dapprciation du juge, son rle tant alors limit vrifier lexistence ou labsence des conditions prvues par les parties. Comme le remarque un auteur (V. DEPADT-SEBAG, prc.,
p. 22), ces conventions sont critiquables deux points de vue :
elles portent sur des droits dont les parties nont pas la libre disposition, et elles peuvent masquer une condition de fond. En effet, la convention peut aller jusqu tablir une rgle de fond sous
couvert daccord sur la preuve. Lobjet de la convention est alors
davantage daccepter par avance le rsultat du moyen probatoire
employ quun accord sur la preuve. Cest pourquoi certains auteurs ont critiqu les arrts Crdicas rendus en 1989 par la Cour
de cassation, au motif quils confondaient la preuve technologique en tant quinstrument et la preuve technologique en tant
que rsultat (D. AMMAR, Preuve et vraisemblance : contribution ltude de la preuve technologique, RTD civ. 1993. 499).
cette critique, sajoute le fait que la convention sur la force
probante pourra, le cas chant, permettre une partie de se
constituer une preuve elle-mme, ce que la Cour de cassation
refuse en principe (V. par ex. Cass. 1re civ. 2 avr. 1996, Bull. civ.
I, no 170, D. 1996, somm. 329, obs. Ph. Delebecque ; 14 janv.
2003, JCP 2003. IV. 1381). Comme le constate V. DEPADT-SEBAG (prc., p. 25), en fin de compte, cette sorte de convention
sur la preuve prsente trois particularits qui sont autant de dangers : le juge peut tre priv de son pouvoir dapprciation, la
preuve contraire peut tre rendue impossible et llment probatoire peut avoir t constitu par celui qui sen prvaut .
Les parties peuvent aussi sentendre sur ladmissibilit de modes
de preuve imparfaits alors que lengagement dpasse 1 500 ;
elles peuvent aussi bien exclure certains modes de preuve qui
seraient lgalement admissibles. Elles peuvent renverser le fardeau de la preuve. Le juge ne peut relever doffice le moyen tir
de la violation dun texte relatif la preuve, mais les dispositions
de larticle 1341 du code civil, quoique ntant pas dordre public,
simposent au juge ds lors que les parties ny ont pas explicitement ou tacitement renonc (Cass. 3e civ. 16 nov. 1977, Bull.
civ. III, no 393).
Les conventions sur la charge de la preuve sont galement licites. Elles modifient limputation lgale du risque de preuve
(V. DEPADT-SEBAG, Les conventions sur la preuve, in C. PUIGELIER [sous la dir. de], La preuve, 2004, Economica, p. 19 ;
V. par ex., Cass. req. 15 mars 1909, DP 1910. 49 ; Cass. req.
17 mai 1909, S. 1910. 1. 185).
La Cour de cassation ne peut dclarer recevable un moyen invoqu pour la premire fois au stade de la cassation et concernant
la violation dune rgle de preuve (Cass. soc. 11 oct. 1962, Bull.

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
civ. IV, no 720 ; soc., 27 juin 1979, Bull. civ. V, no 581 ; V. toutefois, Cass. com. 26 oct. 1983, Bull civ. IV, no 280 : le moyen
qui soutient que la preuve dun acte de commerce est libre entre
commerants nexige lapprciation daucun fait non dduit devant les juges du fond ; de pur droit, il est ncessairement dans
la cause et peut tre prsent pour la premire fois devant la
Cour de cassation). Finalement, on peut constater que, curieusement, ce sont les rgles probatoires de procdure (celles qui
sont relatives ladministration de la preuve) contenues dans le
nouveau code de procdure civile qui sont dordre public (par
exemple celles imposant un dbat contradictoire et un examen
contradictoire des preuves prsentes au tribunal). Il semble en
tout tat de cause que les conventions relatives la preuve ncessitent une vigilance particulire de la part du juge, car elles
ont bien souvent pour rsultat la renonciation dune partie son
droit (ds lors quelle renonce ses droits en matire probatoire),
renonciation que la partie ne dcle pas forcment immdiatement lors de la signature de la convention. En cas de doute, il
semble donc souhaitable que la convention sur la preuve soit interprte strictement (voire restrictivement).
La loi no 2000-230 du 13 mars 2000 (prc.), qui a fait entrer lcrit
lectronique dans le code civil, consacre la jurisprudence librale
en matire de licit des conventions sur la preuve et lancre
dans larticle 1316-2 du code civil (sur cette loi, V. infra, nos 563
et s.).
Concernant certaines rgles du droit de la consommation limitant
les clauses abusives en matire probatoire, il convient de se reporter la liste de possibles clauses abusives mentionne sous
larticle L. 132-1 du code de la consommation, et notamment au
point 1o (q) de la liste qui vise les clauses ayant pour objet ou pour
effet de supprimer ou dentraver lexercice dactions en justice
ou des voies de recours par le consommateur, notamment en
obligeant le consommateur saisir exclusivement une juridiction
darbitrage non couverte par des dispositions lgales ou passer
exclusivement par un mode alternatif de rglement des litiges,
en limitant indment les moyens de preuves la disposition du
consommateur ou en imposant celui-ci une charge de preuve
qui, en vertu du droit applicable, devrait revenir normalement
une autre partie au contrat (V. C. consom. sous art. L. 132-1).
De telles clauses peuvent tre regardes comme abusives par
le juge (cest donc une facult et non pas une obligation) ds lors
quelles remplissent les conditions poses au premier alina de
larticle L. 132-1 du code de la consommation. Toutefois, dans
un arrt du 7 juillet 1998 (Bull. civ. I, no 240, D. 1999, somm. 111,
obs. D. Mazeaud), la premire chambre civile de la Cour de cassation a approuv la cour dappel de ne pas avoir cart comme
abusive une clause de police dassurance multirisque habitation
imposant lassur, en cas de vol sans effraction, de rapporter
la preuve de ce que lvnement dlictueux a t commis par
escalade, par usage de fausses cls ou par introduction clandestine , preuve difficile rapporter. Il ne semble pas que la
Cour de cassation soit particulirement soucieuse de justice et
dquilibre contractuels en matire de convention probatoire.
30. Le droit commercial : le principe de libert de la preuve.
(V. Rp. com., Vo Preuve). Ladministration de la preuve ne relve pas dun rgime parfaitement unitaire et monolithique. Les
rgles du droit commercial franais scartent considrablement
de celles consacres par le code civil. En effet, le lgislateur,
aprs avoir nonc dans larticle 1341, alina 1er, du code civil la rgle de la preuve crite pour toutes choses dpassant
une somme fixe par dcret, rserve les rgles spciales relatives au commerce. Ainsi est reconnue une relle autonomie du
droit commercial en matire probatoire, autonomie qui se justifie en gnral par la ncessit de transactions rapides qui risqueraient dtre retardes et ralenties par le respect du formalisme du droit civil. Le droit commercial admet donc la preuve
par tous moyens, mais impose paralllement aux commerants
Rp. pr. civ. Dalloz

de tenir des registres relatant la matrialit des oprations intervenues. Larticle 109 du code de commerce disposait, depuis
la loi du 12 juillet 1980, que : lgard des commerants, les
actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens moins
quil nen soit autrement dispos par la loi . Cet article 109 est
devenu larticle L. 110-3 du code de commerce et conserve la
mme teneur. Il sapplique uniquement lorsque le commerant
a agi dans lexercice ou dans lintrt de son propre commerce
(Cass. com. 19 janv. 1993, Bull. civ. IV, no 21, D. 1993, IR 36 ;
V. aussi Cass. com. 16 dc. 1980, Bull. civ. IV, no 425 : les
rgles de la preuve commerciale sappliquent lacte modificatif dune convention initiale intervenue entre deux commerants
pour lexercice de leur commerce, mme si lune des parties a
perdu la qualit de commerant depuis lors et ne la possde
plus lors de lacte modificatif). A contrario, ds lors quun commerant a consenti, de faon trangre son commerce, un prt
un autre commerant, les rgles de preuve du droit civil sappliquent (Cass. 1re civ. 23 mai 1977, Bull. civ. I, no 246).
31. Lorsque lacte est mixte (cest--dire civil pour une partie et
commercial pour lautre), la rgle contenue dans larticle 109 du
code de commerce sapplique uniquement rencontre du commerant, contre lequel lexistence et le contenu de lacte de commerce pourront tre prouvs par tous moyens (Cass. 1re civ.
21 fvr. 1984, Bull. civ. I, no 66 ; Cass. com. 21 juill. 1988, JCP,
d. E, 1989. II. 15519, note Ph. Delebecque ; 21 juin 1994, Bull.
civ. IV, no 232, D. 1994, IR 216 ; Cass. 1re civ. 8 fvr. 2000, Bull.
civ. I, no 35, D. 2000, AJ 135, obs. Daleau ; Cass. 1re civ. 2 mai
2001, Bull. civ. I, no 108).
32. En matire de cautionnement, des questions particulires
se sont poses quant lapplicabilit de larticle 1326 du code
civil alors mme que le cautionnement serait de nature commerciale (larticle 1326 impose que lacte juridique par lequel une
seule partie sengage envers lautre lui payer une somme dargent ou lui livrer un bien fongible, soit constat dans un titre
qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement
ainsi que la mention, crite par lui-mme [et non plus de sa
main comme avant la loi du 13 mars 2000], de la somme ou de
la quantit en toutes lettres et en chiffres). La Cour de cassation
a jug que dans cette hypothse, larticle 1326 sapplique quand
mme au souscripteur du cautionnement qui na pas la qualit
de commerant, mme sil a, en tant que dirigeant de la socit cautionne, un intrt patrimonial dans lopration principale
(Cass. com. 21 juin 1988, Bull. civ. IV, no 212, D. 1988, IR 195,
JCP 1989. II. 21 170, note Ph. Delebecque). En revanche, larticle 1326 du code civil ne sapplique pas lorsquil sagit de prouver, lgard de commerants, des actes de commerce (Cass.
com. 15 nov. 1988, Bull. civ. IV, no 310, D. 1990. 3, note
P. Ancel ; dans le mme sens, Cass. com. 2 avr. 1996, Bull.
Joly 1996. 665, note Ph. Delebecque : larticle 109 devenu
art. L. 110-3 du code de commerce, pour sappliquer un cautionnement dune SARL donn par un associ dtenant 50 %
du capital, suppose la preuve que cet associ accomplissait
titre habituel et professionnel des actes de commerce ; dans le
mme sens encore : Cass. com. 12 mai 1998, Bull. civ. IV.,
no 150, JCP, d. E, 1998, no 50, p. 1970, note L. Leveneur ; sur
les consquences du caractre commercial du cautionnement
pour lapplication de lart. 1326 du code civil et la couverture des
intrts conventionnels, V. Cass. 1re civ. 29 fvr. 2000, Bull. civ.
I, no 68 ; 10 juill. 2001, D. 2001, AJ 2408 ; comp. Cass. com.
17 juill. 2001, D. 2001, AJ 2514).
33. Ds lors que larticle L. 110-3 du code de commerce est applicable, il conduit une libert de preuve pour la partie qui subit
le fardeau de la preuve. Tous modes de preuve sont donc admissibles, tmoignages comme prsomptions, etc. (en ce sens,

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janvier 2006

PREUVE
Cass. civ. 3 fvr. 1904, DP 1904. 1. 215), quil sagisse de prouver lexistence ou le contenu dun acte ou bien contre son contenu. Le juge peut donc utiliser des prsomptions simples (pour un
exemple, V. CA Montpellier, 9 avr. 1987, JCP 1988. II. 20 984,
note Boizard : la composition dun code confidentiel dun systme informatique fonctionnant rgulirement peut tre retenue
comme prsomption simple par le juge). La Cour de cassation a
toutefois jug qutait insuffisante la seule production de factures
pour justifier de lobligation de la partie laquelle elles taient opposes, car nul ne peut se crer une preuve soi-mme (Cass.
com. 6 dc. 1994, Contrats, conc., consom. 1994, no 67, note
L. Leveneur). La libert des modes de preuve nest toutefois pas
totale ; elle connat des limites lgales (V. la rserve nonce
larticle L. 110-3 in fine : preuve par tous moyens moins quil
nen soit dispos autrement par la loi . Suite la renaissance du
formalisme de protection dans un certain nombre de domaines,
la loi impose la rdaction dun crit dans diverses hypothses,
mme si le contrat est de nature commerciale. Elle limpose aussi lorsque la conclusion du contrat est lie sa constatation littrale, par exemple en matire de contrats dassurance ou encore
de vente ou de nantissement de fonds de commerce). La libert connat aussi des limites tenant lquit de la procdure, au
fair play requis dans le droulement de linstance judiciaire.
Ainsi, le juge ne peut se fonder sur des lments probatoires rsultant uniquement de sa connaissance personnelle ; il ne peut
non plus retenir des lments de preuve qui nauraient de faon gnrale pas t soumis au dbat contradictoire entre les
parties. Ce principe (V. infra, nos 376 et s.) est fortement ancr
tant dans la loi et la jurisprudence franaises que dans la jurisprudence europenne issue de larticle 6, 1er de la Convention
europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales du 4 novembre 1950 (Conv. EDH ; sur cette
jurisprudence, V. infra, nos 391 et s., sous langle de lquit de
la procdure et de lgalit des armes dont doivent bnficier les
parties).
34. Sur le principe de libert de la preuve en matire pnale,
V. G. DANJAUME, Le principe de la libert de la preuve en procdure pnale, D. 1996, chron. 153. Lauteur considre que,
mme si le principe de libert se trouve nonc dans les articles 353, 427 et 536 du code de procdure pnale (suivant la
catgorie dinfractions concerne, contravention, dlit ou crime,
V. not. art. 427 : Hors les cas o la loi en dispose autrement,
les infractions peuvent tre tablies par tout mode de preuve et
le juge dcide daprs son intime conviction. Le juge ne peut
fonder sa dcision que sur des preuves qui lui sont apportes au
cours des dbats et contradictoirement discutes devant lui )
et semble porter la fois sur la recherche des preuves et sur
leur apprciation, un examen pouss de la lgislation et de la
jurisprudence montre que la rglementation trs pousse de la
recherche des preuves ainsi que lexigence jurisprudentielle de
moralit ont mis mal le principe de libert probatoire qui, en revanche, continue sappliquer sur le plan de lapprciation des
preuves par le tribunal.
ART. 2. INDPENDANCE

DU JUGE EN MATIRE PROBATOIRE.

35. Disparition de lide de neutralit du juge ? Les contours


dun concept redfini. Le nouveau code de procdure civile
ne fait aucun moment rfrence expresse la notion de neutralit du juge en matire probatoire. La doctrine considrait toutefois pouvoir dduire cette exigence de lconomie des textes
procduraux. Le terme de neutralit est ainsi parfois employ
dans deux significations diffrentes : dabord parfois au sens
dindpendance et dimpartialit du magistrat, qui a fait lobjet

janvier 2006

dune jurisprudence extrmement dense de la Cour europenne


des droits de lhomme de Strasbourg (V. M.-A. BOURSIER, Le
principe de loyaut en droit processuel, 2003, Dalloz ; G. CANIVET, conomie de la justice et procs quitable, JCP 2001.
I. 361 ; G. COHEN-JONATHAN, La convention europenne des
droits de lhomme, 1989, Economica ; M. FABRE et V. GOURON-MAZEL, Convention europenne des droits de lhomme,
Application par le juge franais [10 ans de jurisprudence], 1998,
Litec ; F. FERRAND, Le procs civil franais et la Convention
europenne des Droits de lHomme, Bull. de la Socit de lgislation compare 1995, p. 123 ; Der franzosische Zivilprozess
im Lichte von Art. 6 Abs. 1 EMRK, Festschrift fur Dieter Henrich, 2000, d. Gieseking, p. 133 ; V. aussi, S. GUINCHARD,
Linfluence de la Convention europenne et de la jurisprudence
de la Cour europenne des droits de lhomme sur la procdure
civile, Petites affiches 12 avr. 1999 ; S. GUINCHARD et alii,
Droit processuel, 3e d., 2005, Dalloz ; J.-F. RENUCCI, Droit europen des droits de lhomme, 3e d., 2002, LGDJ). On dduit
de ce prcepte que le juge ne peut fonder sa conviction que sur
les preuves qui ont t soumises la discussion contradictoire
des parties ou en tout cas pour lesquelles les parties ont t
en mesure davoir une telle discussion contradictoire, mme si
celle-ci na pas eu lieu. De cette ide dcoulent les textes relatifs
la production des pices et surtout leur communication aux
parties adverses. Toutefois, la neutralit du juge est en gnral
considre comme diffrente de limpartialit, lment des droits
de la dfense. La neutralit du juge signifie que ce dernier est
neutre vis--vis du dbat tel quil est dtermin par les parties,
car conformment aux articles 4, 5 et 7 du nouveau code de procdure civile, il est li par le dbat tel que lont dlimit les parties
(en ce sens et sur cette acception du terme neutralit, V. G. BOLARD, in Droit et pratique de la procdure civile, Dalloz-Action
2005-2006, no 221.21).
Le juge ne saurait donc faire tat de faits dont il aurait eu une
connaissance personnelle en dehors de la procdure diligente
par les parties (Cass. 2e civ. 25 oct. 1972, Bull. civ. Il, no 255 ;
Cass. com. 29 mai 1990, D. 1990, IR 161 ; H. ROLAND et
L. BOYER, Introduction au droit, 6e d., 2000, Litec, no 1682 ; il
en va diffremment de faits gnraux ou notoires : Cass. 1re civ.
10 mars 1969, Bull. civ. I, no 105 ; V. aussi J. CHEVALLIER,
Remarques sur lutilisation par le juge de ses informations personnelles, RTD civ. 1962. 5). Le juge ne doit en outre former sa
conviction que daprs les moyens de preuve admis par la loi, et
la preuve nest lgalement faite que si elle a t administre selon les formes prescrites. Elle ne peut rsulter dinvestigations
personnelles du juge, en dehors de laudience et en labsence
des parties. Ainsi en va-t-il dune communication tlphonique
prive adresse un juge par une personne inconnue (Cass.
com. 29 mai 1990, Bull. civ. IV, no 157, D. 1990, IR 161). Le juge
peut en revanche fonder sa dcision sur des faits qui sont dans le
dbat, cest--dire que le dossier lui a rvls, alors mme que
les parties, sous-estimant leur importance, ne les avaient pas
expressment invoqus lappui de leurs prtentions (NCPC,
art. 7, al. 2).
La seconde acception du terme neutralit est celle de passivit du juge, qui ne serait quun arbitre ne prenant aucune
initiative dans linstruction de laffaire. Comme les exemples prcits lattestent, cette conception est clairement dpasse depuis ladoption du nouveau code de procdure civile. Le juge
nest pas contraint la passivit, il possde de larges pouvoirs
dinitiative dans la conduite du procs et notamment dans la recherche des preuves ; dailleurs, certaines juridictions disposent
dun juge ou conseiller de la mise en tat (tribunal de grande instance, cour dappel) qui est membre de la formation de jugement
et dlgu pour suivre linstruction de laffaire. Il peut ordonner
doffice toutes mesures dinstruction lgalement admissibles ; il

- 17 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
peut aussi demander aux parties toutes explications de fait ncessaires.
36. Indpendance et impartialit imposent galement au juge
une indpendance desprit qui exclut toute influence par lopinion dun tiers ; en ce sens, la Cour de cassation a eu de nombreuses fois loccasion de juger que le juge ne saurait dlguer
ses pouvoirs un auxiliaire de justice ou un expert (ce dernier
ne saurait rendre un avis en droit, sinon, il se substituerait au
tribunal, ce que le nouveau code de procdure civile interdit formellement, V. art. 238, al. 3 : il le technicien ne doit jamais
porter dapprciations dordre juridique ; V. cep. Cass. 3e civ.
29 mai 1985, JCP 1985. IV. 278 : le juge est en droit de sapproprier lavis dun expert si celui-ci a exprim une opinion dordre
juridique excdant les limites de sa mission ; V. toutefois Cass.
soc. 11 dc. 1991, Bull. civ. V, no 572 : la cour dappel, pour
condamner lancien employeur verser son ancien salari diverses sommes, sest borne noncer quelle ne pouvait que
faire siennes les conclusions de lexpert, la srie de critiques formules leur encontre par lemployeur ayant dj t porte la
connaissance du technicien qui les avait pertinemment rejetes.
La Cour de cassation censure larrt dappel pour violation des
articles 232, 238 et 455 du nouveau code de procdure civile,
au motif que en statuant ainsi, alors que le rle de lexpert est
dclairer le juge sur une question de fait, lexclusion de toute
apprciation dordre juridique, la cour dappel saisie de conclusions contestant, dune part linterprtation faite par lexpert de la
porte dune clause contractuelle et dautre part soutenant des
moyens de fait et de droit nouveaux auxquels elle na pas rpondu, a viol les textes susviss ). Dailleurs, le nouveau code de
procdure civile prvoit expressment que le juge nest pas li
par les constatations ou les conclusions du technicien (art. 246) ;
de facto, il faut cependant bien reconnatre que le juge hsite
sloigner des conclusions dun rapport dexpertise quil a ordonn dans un domaine spcifique pour lequel ses propres connaissances et comptences techniques sont insuffisantes.
37. La pratique de lamicus curiae. BIBLIOGRAPHIE : Sur
cette question, V. Y. LAURIN, JCP 1992. l. 3603 ; D. MAZEAUD,
Lexpertise de droit travers lamicus curiae, in Lexpertise, sous
la dir. de D. MAZEAUD et M.-A. FRISON-ROCHE, 1995, Dalloz,
p. 109 et s. ; R. ENCINAS DE MUNAGORRI, Louverture de la
Cour de cassation aux amici curiae, RTD civ. 2005. 88.
Dans ce contexte, il parat ncessaire de sinterroger sur la pratique instaure assez rcemment, tant par la cour dappel de
Paris que par la Cour de cassation, dappeler laudience une
personne dnomme amicus curiae, dont le statut ne serait ni
celui dun tmoin, ni celui dun expert, mais simplement dun sachant venu apporter son exprience au rglement de quelque
difficile question souvent la fois juridique et sociale ou thique.
Selon lancien premier prsident de la Cour de cassation Pierre
DRAI, pour enrichir les dbats qui se droulent devant elle,
les faire porter au niveau lev qui doit tre le leur, en raison de
leur technicit ou de leur spcificit, la Cour de cassation se doit
de les ouvrir aux apports de lextrieur, ds lors que les comptences sollicites sont incontestables, reprsentatives et de
haute valeur morale et humaine (P. DRAI, rentre solennelle
de la Cour de cassation le 6 janvier 1989). Pour D. MAZEAUD
(V. rf. op. cit., p. 110), il sagit dune personnalit dont lautorit morale, scientifique et humaine est unanimement reconnue et qui est invite par le juge lui fournir des informations
propres lclairer sur le litige qui lui est soumis [...] il est une
conscience, une source dinspiration et de libert, parce que ses
informations permettront au juge de rendre sa dcision en toute
conscience et lucidit (p. 118). Lapparition de lamicus curiae
est due la complexit croissante et la technicit accrue du
droit : le juge, pragmatique, cherche sinformer afin que sa dcision bnficie dun surcrot de crdibilit ; mais lapparition de
Rp. pr. civ. Dalloz

donnes scientifiques et thiques nouvelles, notamment en matire de biothique, ncessite lavis de savants, de sages dont
lexprience et la notorit confreront un surcrot de lgitimit
au jugement (D. MAZEAUD, op. cit., p. 111).
38. Lamicus curiae, le fait et le droit. Ce qui parat fondamental, cest que lamicus curiae peut mettre des avis portant
non seulement sur des questions de fait, mais galement sur
des questions de droit, ce qui est exclu pour lexpert, le consultant ou le constatant. Dans divers arrts, les cours dappel et
la Cour de cassation ont fait appel un ou plusieurs amici curiae afin dobtenir des renseignements sur la question pose.
Par exemple, dans le cadre de la question de la licit de la
convention de mre porteuse et de ladoption sensuivant,
la Cour de cassation a entendu le prsident du Comit consultatif national dthique pour les sciences de la vie et de la sant,
le professeur Jean BERNARD (Cass. ass. pln. 31 mai 1991,
D. 1991. 417, rapport Y. Chartier, note D. Thouvenin, JCP 1991.
II. 21 572, note F. Terr). De mme, la cour dappel de Paris,
en vue de sinformer sur lpoque de lapparition du virus du SIDA, son volution et le temps susceptible de scouler entre la
contamination et la dclaration de la maladie, a entendu le professeur MONTAGNIER (CA Paris, 16 oct. 1992, D. 1993. 172,
note Y. Laurin). Une dcision du conseil de lOrdre des avocats
du barreau dvry prvoyait linscription des avocats sur une liste
dactivits dominantes dans lannuaire du barreau, avec obligation pour lavocat de faire un choix entre diverses activits en en
retenant au maximum quatre : un avocat du barreau a contest
cette dcision en faisant valoir quelle tait de nature rompre
lgalit entre les avocats suivant que ceux-ci figurent ou non sur
la liste, quils exercent titre individuel ou sous forme de groupement. Dans un arrt du 21 juin, la cour dappel de Paris dcida
avant dire droit de faire venir le btonnier LAFARGE, lpoque
btonnier en exercice de lOrdre des avocats au barreau de Paris, lors de son audience en chambre du conseil pour quen sa
qualit damicus curiae, il puisse fournir, en prsence de toutes
les parties intresses, toutes observations propres clairer les
juges dans leur recherche dune solution au litige . Le requrant
avocat avait, sur le modle prvu en matire dexpertise, formul
une demande de rcusation du btonnier LAFARGE, notamment
au motif que le barreau de ce dernier avait dj mis en uvre
depuis trois ans un systme visant les activits dominantes des
avocats. Dans un arrt du 6 juillet 1988, la cour dappel de Paris donne une intressante dfinition de lutilit et du statut de
lamicus curiae : la cour, dans sa recherche des lments dinformation et de conviction, est libre dorganiser cette recherche,
suivant la dmarche quelle souhaite et suivant des modalits
qui nont pas lui tre dictes ; que la dsignation du btonnier
Lafarge, en qualit damicus curiae, na t quune de ces modalits et quelle nexclut pas la dsignation dautres personnalits
aux mmes fins ; que la garantie dun procs quitable au sens
europen du terme est assure au demandeur au recours, ds
lors que celui-ci assistera lexpos de lamicus curiae et pourra formuler toutes observations utiles, outre le droit qui lui sera,
ci-aprs reconnu, de proposer la cour laudition de telle ou telle
personnalit de son choix, leffet de complter son information
objective et quilibre. Considrant que lamicus curiae, qui
nest ni un tmoin, ni un expert, nest pas soumis aux rgles du
nouveau code de procdure civile relatives la rcusation ; que
sa venue devant la cour, sur linvitation que celle-ci lui adresse,
et son audition ne sont soumises quaux seules rgles tendant
au respect du principe du contradictoire et au respect des droits
de la dfense ; que telle doit tre, en loccurrence, la seule exigence et que, ds lors, doit tre rejete la requte fin de rcusation du btonnier Philippe Lafarge . La cour dappel dcida ensuite de dsigner trois btonniers ou anciens btonniers
en qualit damicus curiae et proposa chacune des parties au
litige de dsigner aux mmes fins le nom dune autre personna-

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janvier 2006

PREUVE
lit de son choix. De mme, lassemble plnire de la Cour de
cassation se prononant sur la question de lexistence dun homicide involontaire sur un ftus, a reu un avis crit lAcadmie
de mdecine et lavis de diverses personnalit sur la dfinition
de la personne humaine (Cass. ass. pln. 29 juin 2001, JCP
2001. II. 10 569, rapport P. Sargos et concl. J. Sainte-Rose ;
pour un arrt tout rcent concernant la qualification des contrats
dpargne-assurance/contrat dassurance-vie ou simple contrat
de capitalisation, V. Cass. ch. mixte 23 nov. 2004, D. 2004,
IR 3191, JCP 2004, Actualits 624 : de sa propre initiative, le
Conseil suprieur du notariat adresse une note crite au Premier Prsident de la Cour de cassation pour exposer ses vues
sur la qualification dudit contrat. Puis, le Procureur gnral organise une srie de consultations officielles).
39. Une pratique dorigine anglo-saxonne. Cette pratique, qui
provient de Grande-Bretagne et des tats-Unis (o elle a t utilise notamment dans des affaires de class actions ou encore
de lutte contre la discrimination raciale, mais pas uniquement),
est galement utilise devant la Cour europenne des droits de
lhomme ou encore la Cour de justice des Communauts europennes. Il sagit dune simple technique dinformation la disposition du juge ; ce nest pas un mode de preuve, semble-t-il,
ce qui explique que les rgles du nouveau code de procdure civile ne trouvent pas application (par exemple, les rgles relatives
la rcusation des experts). Cette pratique tend accrotre le
caractre oral des dbats laudience (en ce sens, Y. LAURIN,
D. 1989. 343). Bien quil ne sagisse pas proprement parler
dun mode de preuve, on peut comprendre les craintes des justiciables qui redoutent que lautorit morale, ou scientifique, indiscutable de la personnalit convie par la cour nincite cette
dernire suivre lopinion exprime par lamicus curiae. Cest
pourquoi il convient de saluer lattitude de la cour de Paris dans
larrt du 6 juillet 1988, qui avait procd linvitation de trois
amici curiae et avait laiss aux parties la possibilit de chacune
dsigner une personnalit supplmentaire susceptible dclairer la cour. Mme si les tats-Unis (V. E. ANGELL, The amicus curiae, American development of English institutions, 16th
International and Comparative Law Quaterly, 1967, p. 1017 et
s.), la Cour europenne des droits de lhomme ou diverses juridictions et organes internationaux connaissent la pratique de
lamicus curiae, ce dernier inspire en France des ractions assez mitiges. Cest essentiellement la doctrine civiliste, plus
que processualiste, qui conteste cette institution ne du nant
et ignore du lgislateur (V. D. MAZEAUD, prc., pp. 111 et s. ;
F. TERR, obs. sous Cass. ass. pln. 31 mai 1991, JCP 1992.
II. 21 752). Certes, la cour de Paris par exemple, dans les arrts prcits de 1988, exprime clairement que lamicus curiae
constitue un des aspects du droit linformation du juge et de la
libert dont il dispose pour mettre en uvre ce droit. Mais certains ont vu en cet ami un ami alibi (D. MAZEAUD, prc.,
p. 112 ; M. GOBERT, Rflexions sur les sources du droit et les
principes dindisponibilit du corps humain et de ltat des
personnes, RTD civ. 1992. 489, et plus spc. p. 502) derrire
lautorit prestigieuse duquel le juge pourra sabriter pour rendre
son jugement ; ce faisant, le juge oprerait de facto une sorte de
dlgation de pouvoir lamicus curiae. On a aussi pu parler de
risque darbitraire (P. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction gnrale, Defrnois 2004, no 178), de remise en cause de la thorie des sources du droit (M. GOBERT, prc., no 17), de mpris
des rgles gouvernant le droit de la preuve (R. PERROT, obs. in
RTD civ. 1989. 138). Ces dangers nous semblent rels. En une
poque de changements rapides, dvolution scientifique dsarmante et parfois inquitante quant lavenir de certains principes ou valeurs, on peut comprendre le dsarroi du juge et son
besoin de chercher des informations, des appuis, des soutiens,
notamment sur des questions dont lenjeu est dune telle importance que seule lunion sacre du droit et de la science est

janvier 2006

susceptible dapporter une rponse crdible et durable (D. MAZEAUD, prc., p. 116). Certes aussi, lamicus curiae peut apporter au juge une information rapide, qui lui vite des investigations longues et lourdes. En revanche, il ne semble pas juste
daffirmer, comme le font certains auteurs (D. MAZEAUD, prc.,
p. 117, no 19), que lamicus curiae est un informateur dsintress ; il peut ltre, mais ne le sera pas toujours, notamment lorsquil aura lui-mme des convictions thiques fortes quil
souhaitera transmettre. Bien sr, il na aucun intrt personnel
dans le litige (lexpert non plus dailleurs, par hypothse), mais
cela nempche pas lami de vouloir dfendre un point de vue,
des principes, des convictions, une faon de faire, etc. La libert de choix du juge dans la dsignation de lamicus curiae
peut conduire larbitraire, notamment lorsque seront en cause
des questions relevant de la morale et de lthique (V. Ph. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction gnrale, Defrnois 2004,
no 178, qui parlent de confusion du fait et du droit et relvent
que le procd risque, en outre, de brouiller la distinction du fait
et du droit en inclinant le juge surestimer le poids de la science
ou de la morale ). Face ce risque darbitraire, il convient de
saluer larrt de la cour dappel de Paris de 1988 qui autorisa
les parties prsenter elles aussi un amicus curiae afin que
la cour soit le mieux claire sur la question des notices de spcialits concernant les avocats. De mme doit tre respect le
principe du contradictoire lors de laudition de lami : les parties
doivent tre prsentes ou reprsentes, en tout cas tre mises
en mesure de faire connatre leurs observations aprs laudition
de lami. Linstitution de lamicus curiae, qui sest introduite en
quelque sorte subrepticement et en tout cas sans aucune caution lgale dans la pratique des tribunaux, ne saurait tre utilise qu condition que le juge reste vritablement libre face
lopinion de lami (et lorsque lon voit la tendance des juges accepter sans discussion les conclusions des experts, on peut sinquiter de savoir si cela sera rellement le cas) et quil nabandonne pas lami sa mission de dire le droit. En ralit, lamicus
curiae est la manifestation de lintrusion de la socit civile, de
ses enjeux et de ses dbats, dans le procs civil.
40. Lamicus curiae dans les Principes ALI-Unidroit de Procdure civile transnationale. Sur les Principes ALI-Unidroit de
procdure civile transnationale, V. supra, no 18. En vertu du
Principe 13, le tribunal peut, aprs consultation des parties,
consentir recevoir de tierces personnes des avis crits relatifs
des questions juridiques importantes du procs et des informations sur le contexte gnral du litige. Le tribunal peut galement
solliciter un tel avis. Avant que le tribunal prenne en compte
lavis de lamicus curiae, les parties doivent avoir la possibilit
de soumettre au tribunal leurs observations crites sur le contenu de cet avis . Le commentaire sous ce Principe nonce que
Lavis dun amicus curiae est un moyen utile [notamment dans
les litiges prsentant une grande importance publique, ajoute le
commentaire P-13C] par lequel un tiers fournit au tribunal des
informations et une analyse juridique qui peuvent faciliter une
solution juste et bien fonde du litige. Un tel avis peut maner dune personne nayant aucun intrt dans le litige ou au
contraire dune personne plus partisane. Toute personne peut
tre autorise formuler un tel avis, nonobstant labsence dun
intrt juridique suffisant pour une intervention en cause. Lavis
crit peut tre complt, la libre apprciation du tribunal, par
une prsentation orale devant ce dernier . Le tribunal dcide
librement si lavis doit tre pris en compte. Il peut galement
refuser que lavis soit donn sil ne sert en rien la solution du
litige. Le commentaire P-13B concde quune vigilance doit
tre exerce afin que le mcanisme de lamicus curiae ninterfre pas avec lindpendance du tribunal . Lamicus curiae ne
devient pas partie au litige ; il est seulement un commentateur
actif. Des affirmations de fait contenues dans lavis de lamicus

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
curiae ne constituent pas des lments probatoires dans le litige. Le commentaire ajoute que le Principe 13 nautorise pas
les tiers prsenter des dclarations crites relatives des faits
du litige. Il ne concerne que la prsentation de donnes, dinformations sur le contexte gnral du litige, de remarques, analyses juridiques ou toutes autres considrations pouvant savrer utiles en vue dune solution juste et quitable du litige. Ainsi
par exemple, une organisation commerciale pourrait donner au
tribunal des informations sur des usages spciaux des affaires.
Les Principes ALI-Unidroit entendent que les propos et crits de
lamicus curiae puissent, afin que le principe contradictoire soit
respect, donner lieu observations crites des parties au procs sur les questions abordes dans lavis de lamicus curiae.
Ce nest quune fois que les parties se seront exprimes que le
tribunal pourra prendre en compte lavis de lami.

41. Neutralit au sens de passivit ?. Lorsque la doctrine


franaise parlait de neutralit du juge, elle employait aussi ce
terme au sens de passivit du magistrat dans la recherche des
preuves, qui relve de la mission des parties. Il a pu tre dit que
le juge tait en la matire une sorte dautomate qui on fournit les matriaux du procs pour retirer ensuite un jugement
(TISSER, Le centenaire du code de procdure civile et les projets de rforme, RTD civ. 1906. 648). Cette passivit serait une
consquence du principe accusatoire qui domine le procs civil.
J. NORMAND, qui a longuement tudi cette question dans sa
clbre thse consacre au juge et au litige, relve qu la neutralit du juge correspond logiquement une certaine rsignation
se contenter dune vrit relative (no 30). Cet auteur relve
aussi que le choix dune procdure accusatoire signifie en principe que le procs est conu comme une lutte dont le juge serait
larbitre suprieur (dont la neutralit serait ds lors essentielle
et indispensable), alors que la procdure inquisitoire considre
la justice civile comme le cadre de fonctionnement dun service
public devant appliquer la loi aux cas concrets (ce qui justifierait
que la dcouverte de la vrit ne soit pas laisse au bon vouloir, lhabilet ou lesprit retors des plaideurs , J. NORMAND,
op. cit., no 324). Force est toutefois de constater que depuis la
publication de la brillante thse de J. NORMAND en 1965, les
choses ont chang, et notamment les rgles du nouveau code
de procdure civile qui permettent aujourdhui au juge des initiatives beaucoup plus pousses quavant dans la direction du
procs, notamment en ce qui concerne la dcision dordonner
mme doffice toutes mesures dinstruction lgalement admissibles (NCPC, art. 10). On a pu parler de revalorisation de la
mission du juge . Alors quavant la rforme du nouveau code
de procdure civile, la combinaison du principe de lgalit des
preuves et du principe de neutralit du juge tait destine viter toute tentative darbitraire de la part du magistrat, aujourdhui,
une confiance nouvelle est faite ce dernier, certainement dans
le souci de plus de rapidit et defficacit des procdures. Le
juge doit certes tre neutre dans le sens o il doit tre impartial
et ne pas favoriser une partie par rapport une autre, mais il ne
doit pas pour autant tre passif. Il peut ordonner toutes mesures
dinstruction lgalement admissibles, prendre linitiative de la recherche probatoire afin de parfaire ou, tout simplement, de forger
sa conviction. En ce sens, il convient dapprouver les propos des
certains auteurs (V. Ph. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction
gnrale, op. cit., no 169) qui noncent que la prsentation de
la procdure civile comme domine par le principe de neutralit, signifiant que le juge ne devait prendre aucune initiative au
cours du procs, notamment sur le terrain de la preuve [...] na
jamais rendu compte de la ralit [...]. Caricatural, le principe
de la neutralit est galement obsolte . Le nouveau code de
procdure civile a en effet instaur un vritable principe de coopration entre le juge et les parties en vue de trouver la solution
au litige.
Rp. pr. civ. Dalloz

42. Larticle 9 du nouveau code de procdure civile oblige les


parties prouver les faits quelles allguent, et seulement les
faits, car le droit est considr comme relevant de la comptence du juge (jura novit curia ; V. sur cet adage H. ROLAND et
L. BOYER, Adages du droit franais, 4e d., 1999, Litec, p. 363)
qui doit donner ou restituer aux faits leur exacte qualification
(art. 12, al. 2). Dans la pratique, une certaine coopration sinstaure entre le juge et les parties, propos du fait comme propos
du droit (V. par ex., lart. 13 NCPC : le juge peut inviter les parties fournir les explications de droit quil estime ncessaires
la solution du litige ; sur ces questions, V. infra, nos 290 et s.).
Mais larticle 7, alina 1er, du nouveau code de procdure civile
interdit au juge de fonder sa dcision sur des faits qui ne sont
pas dans le dbat. Le juge peut toutefois prendre en considration, parmi les lments du dbat, mme les faits que les parties
nauraient pas spcialement invoqus au soutien de leurs prtentions (al. 2). Les auteurs saccordent constater (V. par ex.
H., L. et J. MAZEAUD, Leons de droit civil. Introduction ltude
du droit, 12e d., 2000 par F. CHABAS, Montchrestien, no 372)
que le principe de neutralit tend seffacer devant les besoins
dune vritable instruction du procs civil qui donne au juge des
pouvoirs de plus en plus tendus en matire de mesures dinstruction. La procdure civile franaise na jamais consacr la
passivit totale du juge, mais depuis environ vingt-cinq ans, la
tendance sest renverse, passant dune neutralit-passivit de
principe (avec des exceptions) une direction-initiative du procs certes apte un dnouement plus rapide des litiges, mais
parfois difficile concilier avec lanalyse classique du principe
dispositif. Il apparat donc que le droit franais positif soumet
le procs civil un systme nuanc qui mlange preuve lgale
(en matire dactes juridiques, sauf exceptions) et preuve morale tout en renonant une passivit du juge qui se dressait
plus contre la recherche de la vrit quelle ne la favorisait. En
ce sens, le concept de neutralit du juge au sens de passivit
en matire probatoire nous parat dpass. Il conserve en revanche toute sa signification et son importance lorsquil exprime
lide dindpendance et dimpartialit, et ceci implique notamment que le juge ne soit pas habilit substituer une partie qui
se trouverait en situation de carence probatoire (NCPC, art. 146,
al. 2, et Cass. 1re civ. 4 fvr. 1981, Bull. civ. I, no 48 ; Cass. com.
6 mars 1979, Bull. civ. IV, no 93 ; Cass. 1re civ. 9 juill. 1985, Bull.
civ. I, no 216, Gaz Pal. 1986. l, somm. 86, obs. S. Guinchard
et T. Moussa ; 9 oct. 1991, Bull. civ. I, no 251 ; 10 mai 1995,
Bull. civ. I, no 200). Il convient maintenant de se demander si
cette volution franaise est isole ou au contraire confirme par
le droit positif dautres pays europens.

SECTION 2
Donnes comparatives.
43. La France est assez isole dans son choix opr en faveur
de la preuve lgale, mme si ce choix est attnu par un systme mixte expos prcdemment. De nombreux pays europens ont, eux, opt pour la libert de preuve, qui donne par
voie de consquence inluctable plus de place la libre conviction du juge, lequel apprcie souverainement, en respect toutefois des rgles lgales matrielles mais surtout procdurales, la
pertinence de loffre de preuve et le caractre concluant de la
preuve apporte. Le droit allemand et le droit anglais ont ainsi
retenu un systme plus souple que celui de notre code civil.
ART. 1er. LE

DROIT ALLEMAND DE LA PREUVE.

BIBLIOGRAPHIE : Parmi de trs nombreuses rfrences,


V. not. Ch. BALZER, Beweis auf nahme und beweis wrdigung
im Zivil prozess, 2e d., 2005, d. E. Schmidt ; O. JAUERNIG,

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janvier 2006

PREUVE
Zivilprozessrecht, 28e d., 2003, d. Beck, Munich ; M. GEHRLEIN, Zivilprozessrecht nach der ZPO-Reform 2002, Munich,
d. Beck, 2001 ; R. HANNICH, Ch. MEYER-SEITZ et M. ENGERS, Das neue Zivilprozessrecht, 2001, d. Bundesanzeiger,
Cologne ; L. KROISS, Das neue Zivilprozessrecht, Deutscher
AnwaltVerlag, 2001, ; H.-J. MUSIELAK, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 4e d., 2005, d. Vahlen, Munich ; Ch. PAULUS,
Zivilprozessrecht, 3e d., 2004, d. Springer ; L. ROSENBERG,
K. H. SCHWAB et P. GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 16e d.,
2004, d. Beck, Munich ; W. GRUNSKY, Zivilprozessrecht,
11e d., 2003, d. Luchterhand ; B. RIMMELSPACHER, Zivilprozessreform 2002, d. Beck, 2002, Munich ; E. SCHILKEN,
Zivilprozessrecht, 4e d., 2002, d. Heymanns, Cologne ;
R. ZLLER et alii, Zivilprozessordnung, 25e d., 2005, d.
Otto Schmidt, Cologne ; pour une analyse comparative de la
preuve en droit allemand, anglais et franais, V. G. WAGNER,
Europisches Beweisrecht Prozessrechtsharmonisierung
durch Schiedsgerichte -, ZEuP 2001. 441.

44. Le cadre processuel. Comme en France, lAllemagne a


deux juridictions civiles de premire instance, le Tribunal cantonal (Amtsgericht, quivalent de notre tribunal dinstance) et le
Tribunal rgional (Landgericht, quivalent de notre tribunal de
grande instance). Globalement, la dure des procdures civiles
devant ces deux types de juridiction est satisfaisante, puisque
devant le Tribunal cantonal, la dure moyenne est de 6, 7 mois,
alors quelle est de 10, 5 mois devant le Tribunal rgional.
La procdure civile allemande distingue entre les procdures
dans lesquelles la preuve est formellement rglemente (Strengbeweis) et ne peut tre rapporte que par un ou plusieurs des
cinq procds de preuve suivants : preuve par transport sur
les lieux (Augenschein), preuve par tmoignages (Zeugenaussagen), par expertise (Sachverstandigengutachten), par documents (Urkunden), et enfin par comparution personnelle des parties (Parteivernehmung), et les procdures dans lesquelles la
preuve est entirement libre (Freibeweis). Dans les deux cas, il
faut que le juge soit rellement convaincu de la vrit des allgations de lune ou de lautre partie, car le juge dispose toujours
dune libre conviction partir des lments de preuve qui lui sont
soumis (V. C. fd. Justice [BGH], 5e civ. 26 juin 1997, NJW
1997. 3320). Les tribunaux admettent la libert de la preuve
essentiellement quant aux circonstances quils doivent relever
doffice, par exemple la capacit agir en justice (Partei et Prozessfhigkeit), les conditions de recevabilit dun recours, ou encore la dtermination des lois de lexprience (Erfahrungsstze ;
sur ce concept, V. F. FERRAND, Cassation franaise et Rvision
allemande tude comparative du contrle exerc par la Cour
de cassation franaise et la Cour fdrale de Justice allemande
en matire civile, 1993, PUF, nos 132 et s. Une loi de lexprience est une consquence tire de lexprience de la vie, ou
de lexprience scientifique, par exemple la rgle selon laquelle
un enfant du groupe sanguin O ne peut tre lenfant biologique
commun dun homme de groupe A et dune femme de groupe B)
ou encore le contenu du droit tranger.
Comme en droit franais, le procs civil allemand est rgi par le
principe dispositif (Verhandlungsmaxime), mme si les rformes
successives ont accru le pouvoir dinitiative du juge. Ladministration de la preuve est avant tout la tche des parties, mais le
juge peut ordonner, mme doffice, certaines mesures dinstruction (sauf toutefois des tmoignages). Les parties demandent
au juge ladministration de certaines preuves (par exemple tmoignages, audition de ladversaire, expertise) et le juge dcide
de leur admission ; il ne saurait en principe autoriser la production dune pice obtenue par fraude. Comme en procdure civile
franaise, la rgle est celle du contradictoire (rechtliches Gehr),
ce qui signifie que les parties peuvent assister toute administration de la preuve ( 357, alina premier du ZPO).
janvier 2006

La rforme de la justice civile (Zivilprozessreformgesetz) du


27 juillet 2001 entre en vigueur le 1er janvier 2002 a accru
encore davantage, au cours de la premire instance, lobligation
du tribunal de converser avec les parties et de les orienter dans
leur litige par des indications et demandes dclaircissement. Le
nouveau 139, alina 1er, du code allemand de procdure civile
(ZPO) dispose dsormais que le tribunal doit, si ncessaire,
voquer le litige avec les parties sous les angles factuel et juridique et poser des questions. Il doit faire en sorte que les parties
sexpriment en temps utile de faon exhaustive sur tous les faits
pertinents, et notamment quelles compltent les indications
insuffisantes propos des faits invoqus, quelles dsignent
les moyens de preuve et forment les demandes utiles . Cette
disposition, qui donne au juge allemand un vritable pouvoir de
direction du procs et de stimulation des parties, est destine
renforcer les chances dune solution correcte du litige ds
la premire instance, ceci afin de limiter le plus possible le
recours lappel (qui nest dsormais plus quune instance de
correction des erreurs juridiques de la premire instance, et non
plus une instance de fait. Les juges dappel allemands rsistent
toutefois cette rduction du champ de linstance dappel et
semblent soutenus par la jurisprudence de la Cour fdrale de
Justice, Bundesgerichtshof, BGH , homologue de la Cour
de cassation). Le juge de premire instance doit galement,
toute tape de la procdure, exprimer et faire noter par le greffier
son opinion sur tous points importants pour la solution du litige
(sorte de projet de jugement dont les contours se dfiniraient
peu peu), afin que les parties puissent en dbattre. Cet effort
vers une premire instance exhaustive rendant inutile un appel
ultrieur alourdit beaucoup la premire instance, dont lobjectif
est den faire la seule instance de fait, au cours de laquelle tous
les aspects du litige, tous les lments de preuve soient dbattus. Lappel nest donc plus une vritable voie dachvement
du litige, mais une simple instance de contrle de la correcte
application et interprtation du droit.
45. Labsence dexigence de preuve par crit partir dun certain montant dengagement. Bien entendu, en matire de faits
juridiques, la preuve est libre en Allemagne, car les intresss
peuvent difficilement se prconstituer une telle preuve. Mais
mme en matire dactes juridiques, le principe allemand est celui de la libert de la preuve. Les parties ne sont donc pas tenues
de rdiger un crit pour prouver lexistence et le contenu dun
acte juridique dune valeur suprieure telle ou telle somme,
contrairement au droit civil franais. Cependant, pour certains
contrats particuliers, la loi impose une rdaction par crit, mais
essentiellement pour la validit de la convention et non pas pour
sa force probante (ex. : contrat de cautionnement, 766 BGB,
ou promesse de versement dune rente viagre, V. 761 BGB).
46. Principe de libre conviction du juge. Le droit allemand
est assez loign de la construction franaise en matire de
hirarchie des preuves. En effet, toute preuve doit faire lobjet
dune apprciation de sa vraisemblance par le juge, qui dispose
pour tout procd de preuve dun libre pouvoir dapprciation de
sa force probante. Cest ainsi que le 286 du ZPO (code allemand de procdure civile) dispose que le tribunal doit, en
tenant compte de lensemble des dbats et du rsultat dune
ventuelle administration de la preuve, dcider selon sa libre
conviction [nach freier berzeugung], si une affirmation de fait
doit tre considre comme vraie ou fausse. Le jugement doit
contenir les motifs qui ont guid la conviction du juge . Lalina
2 de ce mme texte ajoute que le tribunal nest tenu par les
rgles lgales de preuve que dans les cas prvus par le code
de procdure civile (sur le sens du 286, V. not., Ch. PAULUS, Beweismass und materielles Recht, in Festschrift W. Gerhard, 2004, d. RWS, p. 747 et s.). Le 286 ZPO autorise

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
le juge tenir compte de lensemble des dbats pour forger sa
conviction, ce qui signifie quil pourra par exemple dduire des
consquences juridiques du comportement des parties pendant
le procs (C. fd. Justice [BGH], RR 1996, 1534. Il peut notamment tenir compte du refus dune partie de se soumettre une
mesure dinstruction, par exemple un examen des sangs, auquel le 372a ZPO impose lintress de se soumettre dans
les procs en matire de filiation). Cette libre apprciation des
preuves par le tribunal ne signifie pas pour autant blanc-seing
donn au juge, qui pourrait statuer de faon arbitraire ou affective, ou encore en quit. En effet, le juge doit motiver les faits
et preuves sur lesquels il fonde sa conviction, afin que la juridiction suprieure puisse exercer un contrle. Le droit allemand
est toutefois conscient du fait que, dans certains cas, la preuve
de la vritable source du prjudice dune partie sera difficile
rapporter de faon convaincante pour le juge. Cest pourquoi
le 287 ZPO contient une disposition spcifique en matire de
dommages : si les parties sopposent sur la question de savoir
si un dommage est n et quelle est son tendue, le tribunal statue sur ces questions selon sa libre conviction en tenant compte
de tous les faits de la cause ; cela signifie que le tribunal dcide
librement sur les demandes de preuve formules par les parties (C. fd. Justice [BGH], 8e civ. 6 aot 1997, NJW 1998. 73).
Le tribunal apprcie galement selon son pouvoir discrtionnaire
sil y a lieu dordonner une expertise sur demande dune partie ou doffice. Lalina 2 du 287 tend cette rglementation
aux cas o le litige civil porte sur lexistence dune crance, son
montant, ds lors que la preuve de ces lments savre particulirement difficile rapporter. Ces rgles spcifiques du 287
sexpliquent par le fait que dans les litiges envisags, il sera souvent difficile la partie demanderesse de fournir une preuve prcise de ses allgations, et que ladministration de cette preuve
serait sans commune mesure avec lenjeu du litige. Comme le
relve O. JAUERNIG (op. cit., p. 191), ces facilits probatoires
ne changent rien la charge de la preuve (Beweislastverteilung),
mais ne concernent que ltendue de cette dernire. La Cour fdrale de Justice a mme jug un jour, dans un arrt contest
(C. fd. Justice [BGH], 6e civ. 8 mai 1973, NJW 1973. 1284),
que le tribunal pouvait exceptionnellement carter les rgles relatives au fardeau de la preuve et apprcier librement le montant
du dommage, pour viter une solution fortement inquitable.
En droit allemand, une expertise ou une enqute na rien dexceptionnel. Si une partie demande une mesure dinstruction pour
prouver un fait allgu et pertinent pour la solution du litige, le
juge doit en principe y procder sans quil dispose dun vritable pouvoir dapprciation. Il nest pas permis au juge de refuser dordonner la mesure dinstruction au motif que la partie
concerne aurait pu apporter la preuve par dautres moyens (en
ce sens, V. p. SCHLOSSER, Larbitrage, la contradiction et le
droit dtre entendu en droit allemand, suisse et franais, in Mlanges Perrot, 1996, Dalloz, p. 458). La Cour constitutionnelle
fdrale (1er snat, 23 nov. 1977, BVerfGE 46.315 ; 2e snat, 15 janv. 1991, NJW 1992. 678) donne, dans une jurisprudence constante, valeur constitutionnelle au droit la preuve en
relevant rgulirement que viole le droit dtre entendu (rechtliches Gehr) tout juge qui refuse une enqute ou une expertise
demande afin dtablir un fait allgu et pertinent. Voil qui
semble proche de la jurisprudence franaise en matire dexpertise biologique dans le domaine du droit de la filiation (V. ce
sujet infra, nos 767 et s.).
47. De facto, les preuves crites sont cependant plus solides
pour forger la conviction du juge. Dailleurs, les 415 et suivants du ZPO prvoient des rgles quant la force probante
des crits : un acte authentique contenant une dclaration faite
devant lofficier public vaut preuve pleine et entire du processus constat par lofficier public, mais il est possible de rapporter la preuve dune erreur dans lauthentification ( 415) ; les
Rp. pr. civ. Dalloz

actes authentiques ayant un autre contenu font preuve des faits


quils constatent ( 418). Les actes sous seing priv signs
par les intresss font preuve du fait que les dclarations quils
contiennent ont bien t faites par les signataires ( 416). Si un
acte contient des ratures, ajouts, suppressions, le juge apprcie
selon sa libre conviction si sa force probatoire en est altre ou
supprime (sur les actions en inscription de faux contre un acte
authentique, V. 437 ZPO, et sur la vrification dcriture pour
un acte sous seing priv, 440 et s.).
48. Lobjet de la preuve (Gegenstand des Beweises). Les
parties doivent allguer et prouver les faits (Tatsachen). Le droit
est cens connu par le juge, qui doit donner ou restituer aux faits
leur vritable qualification. Ladage jura novit curia sapplique
donc comme en droit franais (cela est dduit dune interprtation a contrario du 293 ZPO, code allemand de procdure civile, qui nonce que le droit applicable dans un autre tat, les
coutumes et les statuts ne doivent tre prouvs que sils sont inconnus du tribunal). Comme en droit franais galement, le juge
peut inviter les parties apporter la preuve du contenu de la loi
trangre, mais le juge allemand a quand mme au pralable
une obligation de recherche du contenu du droit tranger ; cest
seulement sil ne peut parvenir, par ses propres moyens ou en
ordonnant des expertises, prendre connaissance du contenu
du droit tranger quil peut se tourner vers les parties.
Comme en droit franais, tous les faits allgus nont pas tre
prouvs : seuls les faits pertinents (entscheidungserheblich) et
contests doivent ltre. La thorie du fait constant trouve donc
sappliquer (sur cette thorie en droit franais, V. infra, nos 83
et s.). De mme, les faits qui sont connus du juge (gerichtskundige Tatsachen) dans le cadre de son activit juridictionnelle
(par exemple en raison de son activit dans une chambre civile
ou criminelle...) nont pas tre prouvs. Il en va de mme pour
tous faits gnraux connus (par exemple une date prcise, des
vnements naturels, une distance entre deux lieux, etc.).
49. La charge de la preuve. Comme en droit franais, la
charge de la preuve conduit indiquer quelle partie supporte
le risque de labsence de dmonstration des faits allgus (Risiko der Beweislosigkeit). La rgle allemande est la suivante :
chaque partie supporte le fardeau de la preuve pour les lments
de faits ncessaires lapplication de la norme juridique qui lui
est favorable. Le droit allemand ne distingue donc pas directement et expressment, comme le fait le code civil franais, entre
demandeur et dfendeur (V. art. 1315 : Celui qui rclame lexcution dune obligation doit la prouver. Rciproquement, celui qui
se prtend libr, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit
lextinction de lobligation ). Il nempche que la solution revient
au mme puisque chaque partie doit dmontrer les faits venant
au soutien de ses prtentions (donc le demandeur devra prouver
lobligation dont il se prvaut, et le dfendeur qui prtendra avoir
pay sera somm de le dmontrer).
50. Le droit allemand considre en gnral les rgles de preuve
comme des normes matrielles (lois de fond). Toutefois, des
controverses se sont leves sur, par exemple, les rgles en
matire de degr de conviction requis pour que le juge considre
un fait comme prouv (question de ce que la doctrine allemande
dnomme la Beweismass cest--dire le degr probatoire ; sur
ces controverses, V. Ch. PAULUS, Beweismass und materielles
Recht, in Festschrift W. Gerhard, 2004, d. RWS, p. 747 et s.).
Certains auteurs considrent que cette question relve de la loi
de procdure, cest--dire en principe de la lex fori, alors que
dautres font valoir le lien troit entre les droits matriels subjectifs en cause et la question du degr de certitude requis pour
quun fait puisse tre considr comme tabli (sur ces questions,
V. infra, nos 482 et s.).

- 22 -

janvier 2006

PREUVE
En cassation (Revision), la Cour fdrale de Justice peut relever doffice tout moyen de fond (elle ne peut en revanche relever doffice des moyens de procdure, sauf exception lgale) ;
elle pourra ainsi retenir une rgle probatoire non invoque par
les parties au soutien du pourvoi ou de la dfense au pourvoi.
De mme, en droit international, la qualification de loi de fond
conduit considrer quen matire de fardeau de la preuve sappliquera la loi dont relve le rapport juridique litigieux.
51. La charge de la preuve peut bnficier dun allgement par
la technique dite de la preuve prima facie (Beweis des ersten
Anscheins), qui a t dveloppe par la jurisprudence afin de
faciliter la preuve de certains faits. Par exemple, elle considre
que si un conducteur automobile emboutit un vhicule par larrire, le tribunal peut dduire de ces circonstances lexistence
dune faute du conducteur, qui a ragi trop tard ou na pas maintenu la distance de scurit ncessaire (C. fd. Justice [BGH],
1re civ. 11 mars 1982, NJW 1982. 1596). Ce type de facilit
probatoire est utilis par la jurisprudence uniquement dans les
droulements de faits paraissant typiques au regard de lexprience de la vie ou de lexprience scientifique. Le raisonnement
est le suivant : de tel fait concret qui sest produit, on dduit quil
provient de telle cause normale. On imagine combien la preuve
incombant au demandeur peut tre facilite par cette technique,
parfois au dtriment de lquit. Cest pourquoi la jurisprudence
allemande considre que la preuve prima facie ne doit en aucun cas servir substituer une partie dans ladministration de la
preuve qui lui incombe (C. fd. Justice [BGH], NJW 1962. 31).
En pratique, cette facilit probatoire est essentiellement utilise
en matire de lien de causalit et de faute, par exemple dans le
domaine des accidents de la circulation, des noyades en piscine
ou encore dans certains cas de responsabilit mdicale. Si le
juge retient la preuve prima facie, rien nempche la partie adverse de dmontrer que les vnements ont pu avoir ou ont eu
un droulement atypique.
52. La jurisprudence allemande a en outre admis dans certains
cas un vritable renversement de la charge de la preuve (Beweislastumkehr). Il en va ainsi lorsquune partie a intentionnellement empch la production dune preuve (Beweisvereitelung),
par exemple en dtruisant un bien avant le dbut du procs, alors
quelle aurait d connatre limportance de ce bien ou document
pour une instance en justice venir (C. fd. Justice [BGH], LM
no 2, 282). La Cour fdrale de Justice admet galement des
facilitations de preuve (qui vont parfois jusqu un renversement
du fardeau de la preuve) pour une partie lorsque ladversaire
a viol son obligation de produire tel ou tel document (C. fd.
Justice [BGH], 6e civ., 28 juin 1988, NJW 1988. 2949). De tels
renversements de la charge de la preuve existent aussi en matire de responsabilit du fait des produits ou encore dans les
procs en responsabilit mdicale, du fait des difficults pour la
victime davoir accs au dossier mdical (V. par ex., C. fd. Justice [BGH], 6e civ. 28 juin 1988, NJW 1988. 2949 ; 6e civ. 6 juill.
1999, NJW 1999. 3406). On peut sinterroger sur la constitutionnalit de telles pratiques jurisprudentielles qui conduisent une
ingalit entre les parties (peut-tre cependant ingalit afin de
rtablir une certaine galit procdurale). La Cour constitutionnelle allemande a jug quun renversement de la charge de la
preuve impos par le tribunal ntait pas forcment inconstitutionnel (C. const. fd., 2e snat, 25 juill. 1979, BVerfGE 52. 158)
53. Mesures dinstruction in futurum. Depuis 1991, le code
allemand de procdure civile prvoit une procdure dite de
selbstndiges Beweisverfahren (procdure probatoire autonome, 485 et s. ZPO), qui permet, en dehors dun procs au
fond, dautoriser une partie, sur sa demande, faire procder
des constatations, des tmoignages ou une expertise
ordonns par le juge, ds lors que ladversaire a donn son
accord, que le moyen de preuve risque de disparatre ou que
janvier 2006

son usage risque dtre rendu plus difficile. Le texte du 485


ZPO est toutefois beaucoup plus restrictif que celui de larticle
145 du nouveau code de procdure civile, qui dispose que
sil existe un motif lgitime de conserver ou dtablir avant
tout procs la preuve de faits dont pourrait dpendre la solution
dun litige, les mesures dinstruction lgalement admissibles
peuvent tre ordonnes la demande de tout intress, sur
requte ou en rfr . Le droit allemand, lui, nadmet comme
mesures que des constatations, tmoignages ou expertises. En
matire dexpertise, le domaine est limit (tat dune personne,
tat dun bien ou sa valeur, cause dun dommage personne,
dun dommage matriel ou dun vice, cot de rparation de tels
dommages). Le tribunal comptent pour ordonner ces mesures
dinstruction est en principe celui qui serait comptent au fond
du litige ( 486). En outre, en vertu du 494a ZPO, si aucune
demande en justice na encore t forme, le tribunal, une fois
la preuve demande administre, doit imposer au demandeur
de former une demande au fond dans un certain dlai que le
juge fixera (V. F. FISCHER, Selbstndiges Beweisverfahren
Zustndigkeit und Verweisungsfragen, MDR 2001. 608 ; V. aussi
C. fd. Justice [BGH], 7e civ. 29 avr. 2004, NJW 2004. 2597 :
alors mme quune instance au fond a t engage paralllement une procdure de rfr probatoire, il convient que
la juridiction saisie au fond sursoie statuer en attendant le
rsultat de la mesure probatoire).
ART. 2. LE

DROIT ANGLAIS DE LA PREUVE.

BIBLIOGRAPHIE : V. N. ANDREWS, English Civil Procedure,


Oxford Univ. Press 2003. N. ANDREWS, The Pursuit of Truth
in Modern English Civil Proceedings, ZZP Int. 8, 2003, p. 69.
R. DAVID et X. BLANC-JOUVAN, Le droit anglais, 1994, PUF,
Que sais-je ?. I. GRAINGER et M. FEALY, An Introduction to
the New Civil Procdure Rules, 1999, Cavendish. J. A. JOLOWICZ, On Civil Procedure, 2000, Cambridge Univ. Press.
J. OHARE et R. N. HILL, Civil Litigation, 7e d. 1995, Bell &
Bain, Glasgow. S. POILLOT-PERUZZETTO, Guide pratique
de la procdure civile anglaise, 1989, Litec. P. M. ROTH, Les
lments de fait runis par le juge : le systme anglais, in Juges
et jugements : lEurope plurielle, Socit de lgislation compare, 1998, p. 27. S. WRIGHT, Civil Litigation, 1995, Jordan,
Bristol.
54. Lorsque lon parle de droit anglais, il sagit plus prcisment
du droit de lAngleterre et du Pays de Galles, lIrlande du Nord et
lcosse tant soumises des textes particuliers.
En matire de principes fondamentaux de procdure, le droit anglais consacre dabord le principe de ladversary (principe accusatoire), qui signifie que le litige appartient aux parties exclusivement et que le juge na que peu de pouvoir dinitiative. Si jusqu
la rforme rcente entre en vigueur en 1999, le juge anglais
avait nettement moins de prrogatives et de pouvoir de sanction
que ses homologues franais et allemand, ce principe semble
toutefois reculer aujourdhui et le juge se voit reconnatre un pouvoir dinitiative de plus en plus large tant dans la phase dinstruction de laffaire (interlocutory stage) que lors de laudience principale (trial) (V. en ce sens, J. A. JOLOWICZ, On Civil Procedure,
op. cit, p. 383 et s.). Il convient de rappeler quen premire
instance, que ce soit la County Court ou la High Court, la
dcision est rendue par un juge unique, qui est en gnral un
ancien barrister ayant une longue exprience professionnelle.
Sur lopposition souvent artificielle entre adversarial et inquisitorial et la conclusion que la plupart des procdures civiles dans le monde sont constitues de traits accusatoires et
dautres inquisitoires, on peut citer O. CHASE (in American Exceptionalism and Comparative Procedure, American Journal
of Comparative Law 2002, vol. 50, p. 283 et s.) qui relve que
de nombreux auteurs de pays de droit civil nient catgoriquement que leur procdure civile soit inquisitoire. Pour lauteur,

- 23 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
les aspects caractristiques de la procdure civile amricaine
sont : le jury, lutilisation dinvestigations pralables laudience
et contrles par les parties, le rle relativement passif du juge
lors de laudience et la mthode dobtention et dutilisation des
rapports dexpert (M. CAPPELLETTI et B. GARTH, Chapter 1,
Civil Procedure, XVI International Encyclopedia of Comparative
Law, 1987, nos 31-32).
55. la High Court, la mise en tat des affaires est confie au
master (juge adjoint), la County Court au District Judge depuis 1990 ; ce juge a aussi comptence pour connatre des petits litiges (small claims) jugs selon une procdure sommaire
(jusqu 5 000 livres en principe). Les District Judges adoptent
de plus en plus le modle inquisitoire et prennent donc un rle
actif la dcouverte de la vrit dans le procs (selon O. MORETEAU, La rforme de la procdure civile anglaise : premire
approche, RGP oct.-dc. 1998, p. 770 ; en 1997, les 350 District Judges ont rendu 97 813 jugements dans le cadre des small
claims, qui constituent plus de 80 % des contentieux devant les
County Courts).
56. Il convient galement de mentionner loralit de la procdure, particulirement marque. Les moyens et tmoignages
ainsi que les autres moyens de preuve (la preuve est dnomme evidence ; V. sur ce sujet notamment CROSS and WILKINS, Outline of the law of evidence, 6e d., 1986, d. Butterworths, Londres) sont exposs un un et par oral lors de laudience appele trial, qui est plus longue quen France (pour un
aperu de la procdure civile anglaise avant la dernire rforme,
V. S. POILLOT-PERUZZETTO, Guide pratique de la procdure
civile anglaise, 1989, Litec). La preuve testimoniale est place
au sommet de la hirarchie des preuves, alors quen droit franais, cest la preuve crite qui occupe cette place. La mthode
anglaise consiste faire confiance, dans une certaine mesure,
aux parties, pour ensuite vrifier leur crdibilit (V. X. LAGARDE,
La preuve en droit, in Le temps des savoirs no 5, 2003, p. 119).
Une partie peut tre tmoin en sa propre cause. Concernant
limportance considrable des auditions des tmoins la barre
du tribunal, N. ANDREWS (in The Pursuit of Truth in Modern English Civil Proceedings, ZZP Int. 8, 2003. 69, et spcialement,
p. 94 et s.). Lauteur souligne toutefois (p. 95) que seulement
2 % environ des procs civils engags donnent finalement lieu
laudience publique (trial).
57. En 1996 fut rendu le rapport Woolf relatif laccs la justice. Ce rapport critiquait la dure excessive des procs, leur
cot trop lev ainsi que la terminologie procdurale incomprhensible pour le citoyen. Le rapport proposait dutiliser la procdure sommaire des small claims pour de plus en plus de litiges
jusqu 5000 livres, de crer une procdure rapide (fast track)
cots fixes et plafonns, avec une mise en tat limite trente
semaines et une seule expertise, enfin linstauration de procdures multiples pour les autres affaires, qui seraient places
sous contrle judiciaire. Les affaires complexes devaient faire
lobjet dun renforcement des pouvoirs du juge (Judicial case management), le juge pouvant ordonner doffice certaines mesures
condition de donner aux parties la possibilit de prsenter leurs
observations. Les objectifs de la rforme sont de trouver des
moyens de traiter justement les diffrentes affaires, ce qui inclut lgalit des parties, la limitation des dpenses de justice,
le traitement des affaires en proportion de lenjeu montaire, de
limportance de laffaire, de sa complexit ainsi que de la situation financire des parties, enfin un traitement rapide et quitable de laffaire. Ces considrations se rapprochent largement
de celles qui ont t retenues en France et en Allemagne ; cette
dernire a ainsi instaur le principe de concentration et dacclration de la procdure, tout en consacrant la rgle dquit du
procs. Le juge ne resterait ainsi plus un simple arbitre, mais
deviendrait actif sur le modle du juge franais de la mise en
Rp. pr. civ. Dalloz

tat. Parmi les obligations en douze points nonces dans le


rapport Woolf dans le cadre dune direction active du procs par
la juridiction, figurent celles de relever trs vite les points ncessitant des investigations importantes, et dencourager les parties
transiger. La recommandation de traiter laffaire sans que les
parties doivent ncessairement tre prsentes semble dangereuse au regard du contradictoire, encore que le texte ne mentionne pas prcisment de quels aspects et mesures de la procdure il peut sagir l. En tout tat de cause, il nous semble que
la transparence doive tre respecte et que les parties doivent
toujours tre mises en mesure de faire valoir leurs observations.
Certains auteurs ont critiqu certains aspects du projet en faisant
valoir que la recherche de la justice et de la vrit passerait au
second plan au profit dun souci defficacit.
58. Le projet dnomm habituellement Woolf Reforms
est devenu loi : le Civil Procedure Act a t adopt en 1997 ;
de nouvelles Civil Procedure Rules ont t adoptes, et sont
avec de nouvelles Practice Directions and forms entres
en vigueur le 26 avril 1999 (V. I. GRAINGER et M. FEALY, An
Introduction to the New Civil Procedure Rules, 1999, Cavendish ; N. ANDREWS, The Pursuit of Truth in Modern English
Civil Proceedings, ZZP Int. 8, 2003. 72). Lesprit de la rforme
consiste envisager le procs comme le lieu ultime de rsolution des litiges, faveur devant tre donne la transaction
entre les parties. Cest ainsi quont t introduits des Pre-Action- Protocols prescrivant aux parties certains comportements
avant le commencement du procs lui-mme, dans le but de
faciliter les changes dinformations (les Pre-Action-Protocols
ont pour but to encourage the exchange of early and full
information about the prospective legal claim, to enable
parties to avoid litigation by agreeing a settlement on the claim
before the commencement of proceedings ; to support the
efficient management of proceedings where litigation cannot
be avoided ) et peut-tre ainsi de permettre la conclusion,
plus rapide et plus facile dune transaction (settlement) ; la
partie qui ne respecterait pas le protocole serait pnalise par
la Cour sur le plan des frais de justice. Lide est de donner
aux parties loccasion de davantage de contacts avant laction
en justice, dun change dinformations et de preuves plus tt
et plus complet, ceci afin de permettre aux parties dapprcier
davantage les chances de succs de laction, lintrt dune
transaction la place du procs. Ces Pre-Action Protocols
sappliquent dans un certain nombre de domaines juridiques
(construction, diffamation, atteintes corporelles, responsabilit
mdicale, ngligence professionnelle, etc., V. N. ANDREWS,
The Pursuit of Truth in Modern English Civil Proceedings, ZZP
Int. 8, 2003. 84) ; le tribunal se voit autoris ordonner la
production de documents.
59. Dbut de la procdure et obligation de disclosure. La procdure dbute par la notification au dfendeur, par le demandeur, de son intention de saisir la justice (claim form, qui remplace lancien writ) ; le dfendeur rpondra, par exemple par un
acknowledgement of service par le biais de son solicitor dans
les quinze jours, ou bien par une defence (ou encore par une
counterclaim, demande reconventionnelle). La Cour, en gnral, adressera alors chaque partie un questionnaire qui permettra de dterminer selon quelle procdure laffaire sera juge ; la
Cour informera les parties du type de procdure qui aura t retenu par elle et les invitera procder la Disclosure (on parlait
auparavant de Discovery et la jurisprudence en avait donn la
dfinition suivante : demande de divulgation de chaque document qui contient quelque information qui puisse aider lautre
partie soutenir sa cause ou contester celle de son adversaire, si ce document peut raisonnablement provoquer un enchanement denqute pouvant avoir soit lune soit lautre consquence . Compagnie Financire du Pacifique V. Peruvian Guano Co. [1882] AA QBD 55, 63, per Brett U, cit par P. M. ROTH,

- 24 -

janvier 2006

PREUVE
prc., p. 30 ; V. aussi J. OHARA et R. N. HILL, Civil Litigation,
op. cit., p. 375 et s.), cest--dire la rvlation des documents
sur lesquels chaque partie entend se fonder, et lchange de
ces informations et documents entre les parties. Cest l quintervient nettement le souci de la contradiction. Chaque partie
doit loyalement faire parvenir lautre (en gnral par le biais de
leurs solicitors respectifs) une liste des documents (probatoires)
quelle entend utiliser dans le procs. Lautre partie est habilite
vrifier ces documents et en prendre copie ( lexception
de certains documents dits privileged documentation , notamment la correspondance entre le solicitor de lautre partie et
cette dernire propos de laffaire) ou se les faire envoyer par
la poste (sur les motifs de la disclosure, V. N. ANDREWS, The
Pursuit of Truth in Modern English Civil Proceedings, ZZP Int. 8,
2003. 82 : viter les surprises lors de laudience de plaidoirie,
rtablir une galit probatoire entre les parties, informer chaque
partie et promouvoir une solution ngocie du litige, amliorer
la prparation des auditions des tmoins, prserver les informations...).
Il arrive que la Cour enjoigne des tiers dtenant des documents
importants pour la solution du litige, de les rvler (V. J. A. JOLOWICZ, article prc., p. 168 et s. ; N. ANDREWS, The Pursuit of
Truth in Modern English Civil Proceedings, ZZP Int. 8, 2003. 88,
et CPR Civil Procedure Directions 31.17). Si une partie souponne que la communication de pices par ladversaire nest pas
complte, elle peut demander au juge charg de la mise en tat
une ordonnance obligeant lautre partie produire les pices demandes. Le droit franais, lui, ne connat pas lobligation des
parties de rvler lexistence de toute pice relative au litige, qui
est lie lobligation de loyaut des parties entre elles ; alors
que le droit anglais exige que tous les documents relatifs aux
faits litigieux soient rvls la partie adverse, le droit franais
considre que la production force ne doit pas devenir une procdure ouvrant une partie les archives de son adversaire (en
ce sens, J. A. JOLOWICZ, article prc., p. 172) ; linconvnient
de cette obligation large de disclosure est le cot et la longueur
du procs. Lobligation de disclosure se poursuit pendant toute
la phase de mise en tat, mais elle est soumise au principe de
proportionnalit. Une fois que les parties ont prpar leurs listes
de documents et lments probatoires divers, leurs solicitors se
runissent pour prparer une liasse convenue (aggreed bundle)
qui sera remise au juge et qui contiendra les pices pertinentes.
Le juge anglais a peu dinitiative en matire de preuve ; il ne peut
en principe convoquer un tmoin de son choix sans laccord des
parties (J. A. JOLOWICZ, article prc., p. 168). En matire de
tmoignage, le rle du juge consiste seulement apprcier quel
tmoin est le plus persuasif ; il peut poser quelques questions
(mais pas trop, V. N. ANDREWS, The Pursuit of Truth in Modern
English Civil Proceedings, ZZP Int. 8, 2003. 95) pour clarifier
certains points, mais ce nest pas lui de conduire la cross examination, mais aux avocats des parties. Le rle du juge civil,
ce moment de la procdure, est surtout de rguler laudience,
dviter des pertes de temps inutiles et de garantir un expos ordonn et cohrent de laffaire (en ce sens, N. ANDREWS, prc.,
p. 95).
60. La Commission Storme, qui avait formul des propositions
dharmonisation de la procdure civile en Europe, avait suggr
dadopter une variante de la discovery anglaise : sauf lorsque
lchange de documents doit tre spontan, comme en Angleterre dans la plupart des procdures, le juge serait habilit ordonner, la demande dune partie ou doffice, que chaque partie
notifie lautre une liste des documents quelle dtient ou auxquels elle peut avoir accs et qui, sans avoir t verss aux dbats, concernent lobjet du litige. La partie prciserait, en fournissant sa liste, quels documents elle refuse de produire et pour
quelle raison. Le juge aurait un pouvoir discrtionnaire pour ordonner cette mesure ; il ne le ferait que sil tait convaincu que la
janvier 2006

solution juste du litige lexigeait (sur la disclosure dans les Principes ALI-Unidroit de procdure civile transnationale, V. supra,
no 17).
61. Les parties tablissent alors la liste des tmoins quelles
entendent faire convoquer lors de laudience. Le rsum de la
teneur des propos de ces tmoins est mentionn dans des statements que les solicitors des parties doivent mutuellement se
communiquer. Toutes ces rgles sur lchange des documents
et des informations qui seront invoqus au cours du procs sont
tablies dans le but quaucune des parties ne subisse un prjudice en raison de preuves produites tardivement (et que la
partie adverse naura pas t mise en mesure de connatre et
de discuter en temps utile) ou du caractre spcifique de certaines preuves telles que celle dnomme hearsay (preuve
par ou-dire, cest--dire par le rcit, par une personne, de ce
quelle a entendu dire, et non pas entendu elle-mme directement). Si, au cours de laudience (trial), un tmoin (qui peut tre
ventuellement une des parties puisquelles peuvent tre entendues comme tmoins dans leur propre affaire) fait de fausses
dclarations, il se rend coupable de contempt of court et encourt
une peine demprisonnement.
62. La charge de la preuve. Comme en droit franais, la
charge de la preuve repose sur la partie qui formule lallgation.
Cest elle de fournir les lments probatoires au soutien de sa
prtention, sous la rserve quelle peut rclamer ladversaire
la production dun document, ou autre lment de preuve, quil
dtient.
63. Les modes de preuve. Les rgles relatives aux modes de
preuve et leur hirarchie entre eux sont trs loignes de celles
du droit franais. Le droit anglais distingue essentiellement trois
procds probatoires : la preuve orale (oral evidence), la preuve
crite (documentary evidence) et la preuve par production dobjet en nature (real evidence). Cest la preuve orale qui est place au sommet de la hirarchie des preuves : le tmoignage est
extrmement utilis, et les parties elles-mmes sont entendues
comme tmoins dans leur propre affaire, ce qui ne correspond
pas lanalyse franaise du tmoignage (le tmoin doit tre un
tiers au litige en droit franais, mais la comparution personnelle
des parties nen est pas moins possible). En droit anglais, les tmoins doivent rpondre aux questions des barristers (avocats).
Lavocat de la partie prsentant le tmoin linterroge en premier
(examination in chief), puis cest au tour de lavocat de la partie
adverse (cross examination), le premier barrister peut ensuite rentendre le tmoin sur certains points (re-examination). Le juge
lui-mme, qui se voit reconnatre de plus en plus de pouvoirs de
direction du procs, peut poser des questions aux tmoins. Les
critures (pleadings, dsormais appeles statements of case)
sont trs sommaires et le procs se joue laudience ; les solicitors, qui reprsentent les parties et ont notamment un rle de
postulation, prparent toutefois des supports crits (statements)
pour les tmoignages quils prsenteront laudience ; ils remettent ces documents aux barristers, qui plaideront pour les
parties. Ces statements sont changs entre parties avant laudience, ce qui permet aux barristers de se prparer au moins un
peu linterrogatoire ou au contre-interrogatoire du tmoin. Toutefois, les solicitors peuvent plaider eux-mmes lorsque laffaire
relve de la comptence dune juridiction infrieure. Les experts
sont eux-mmes entendus comme des tmoins ; la Cour a le
droit de choisir un expert, mais exerce rarement ce pouvoir (V.
p. M. ROTH, Les lments de fait runis par le juge : le systme
anglais, in Juges et jugements : lEurope plurielle, Socit de lgislation compare, 1998, p. 27). La primaut de la preuve orale
en droit anglais entrane une dure de procs (daudience) souvent trs longue qui se rpercute sur le cot de la justice civile,
beaucoup plus lev quen France ou en Allemagne.

- 25 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
64. La preuve crite (documentary evidence). La preuve
crite est beaucoup moins utilise en Angleterre quen France ;
les documents crits sont en gnral voqus incidemment
loccasion des auditions des tmoins. En principe, lauthenticit
des documents est prsume si la partie adverse ne la pas
conteste par une counter notice.
65. La preuve en nature (real evidence). Par cette expression, on entend la prsentation dun objet laudience au soutien
de largumentation dun plaideur, ou encore la possibilit pour le
juge (dont il fait trs rarement usage) de se rendre sur les lieux
pour procder des constatations personnelles. Si lobjet quune
partie souhaite prsenter laudience est dtenu par lautre partie, elle peut demander au juge dordonner cette autre partie la
remise de la chose.
66. La preuve par ou-dire (hearsay evidence). II sagit l
dun mode de preuve spcifique au droit anglais, et par lequel
des propos sont rapports par un tmoin afin de fonder largumentation de la partie prsentant ce tmoin (an oral or written
statement made out of court which is now being repeated to the
court to try and prove the truth of the matter stated out of court,
V. S. WRIGHT, op. cit., p. 212). Il sagit donc dune preuve indirecte, car le tmoin ne rapportera que ce quil a entendu dire. La
recevabilit de ce mode de preuve, quelque peu risqu quant
sa fiabilit, ncessite que la partie qui entend lemployer nonce
dans un document les dtails quant aux circonstances dans lesquelles les paroles ont t prononces ou le texte crit, la substance du discours et la raison pour laquelle lauteur ne peut tre
appel comme tmoin. Ce procd probatoire est peu utilis, car
il prsente des risques dloignement trop grand entre les propos originairement tenus et la fiabilit de leur transcription par le
tmoin. En outre, le droit anglais, comme nous lavons vu, veut
privilgier les tmoignages directs qui permettent au juge de se
forger une conviction plus facilement.
67. La preuve par expertise. Spcificits. Que dloignement entre les rgles franaises de lexpertise et celles que
connat le droit anglais ! Dabord parce que lexpertise nest
en principe pas ordonne par le juge, mais dcide par une
partie ou les deux. Le juge de la mise en tat (master) peut
toutefois mettre des directives en fonction de laffaire, afin de
prciser quel nombre dexperts les parties peuvent appeler,
et si les rapports dexpertise doivent tre changs entre les
parties avant laudience ; si le master considre que laffaire ne
justifie pas le recours une expertise, les parties ne pourront
faire appel un expert que si elles parviennent sentendre
sur ce point (car en principe, aucun rapport dexpertise ne peut
tre utilis dans le procs civil sans laccord du tribunal, V. CPR
35.4). Chaque partie dsigne son propre expert, moins que
les parties ne parviennent sentendre sur un expert commun
(ce que prconise dailleurs la rforme afin de diminuer les
cots de la procdure, notion de single expert). Les experts
interviennent avant laudience, tablissent leur rapport (et la
partie qui a dsign un expert a bien entendu lobligation de
communiquer la partie adverse les conclusions de lexpert,
condition toutefois que la partie entende se prvaloir dudit
rapport laudience ; il arrive en effet quune partie, non satisfaite des conclusions du rapport quelle avait demand, ne le
prsente pas comme moyen de preuve laudience et dsigne
ventuellement un nouvel expert), puis sont entendus comme
tmoins au cours de laudience (pour des dtails en matire
dexpertise, V. infra, nos 417 et s.).
68. Le rle du juge dans le procs civil anglais. Le juge anglais, malgr la rforme rcente tendant accrotre ses pouvoirs
Rp. pr. civ. Dalloz

notamment dans la phase dinstruction de laffaire, demeure encore aujourdhui davantage un arbitre que ses homologues franais et allemand, mme sil a reu de nouveaux pouvoirs dans la
direction de linstance (case management). Il a avant tout pour
mission de faire rgner la loyaut entre les parties ; il coute
les parties et tmoins (il na dailleurs avant laudience aucune
connaissance du litige ; cest au cours de laudience quil va dcouvrir laffaire et se forger sa conviction), et fait respecter les
rgles relatives ladmissibilit des modes de preuve. Lide qui
sous-tend le procs civil anglo-saxon est que la vrit ne vient
pas du juge, elle vient des parties et cest la raison pour laquelle
le juge peut lgitimement rester en retrait ds lors que la discussion entreprise par les parties devant lui est suffisamment bien
ordonne pour permettre dvaluer les dires de chacun (X. LAGARDE, La preuve en droit, in Le temps des savoirs, no 5, 2003,
p. 121). Il se prononcera en faveur de la thse qui lui parat la
plus vraisemblable (preponderance of evidence).
Les nouvelles rgles de procdure civile anglaises (Civil Procedure Rules 1998, CPR) reconnaissent au juge un vrai pouvoir de
direction de linstance (case management) qui comprend :
le pouvoir pour le juge de clarifier les matires en litige (CPR
18.1 ; Practice Directions PD [18]) ;
le pouvoir de sassurer que les questions controverses sont
identifies et que les preuves ncessaires sont prpares et ont
t communiques la partie adverse (PD [29] 4.3, 5.3 [1], [2],
[6]) ;
le droit dtablir un calendrier de procdure y compris la date
de laudience de plaidoiries (trial) ;
le droit de limiter le recours des parties aux expertises en leur
imposant de recourir un single, joint expert dans les litiges de
valeur modeste ;
le pouvoir daider les parties parvenir une solution amiable
de leur litige, notamment en les invitant recourir des procdures dalternative dispute resolution, ADR, modes alternatifs de
rsolution des litiges tels que la mdiation ;
le pouvoir de prendre toute mesure ou de rendre toute ordonnance afin de diriger linstance dans le respect des objectifs
poursuivis (jugement correct de laffaire dans des dlais raisonnables : efficiency, speediness and proportionnality, V. N. ANDREWS, The Pursuit of Truth in Modern English Civil Proceedings, ZZP Int. 8, 2003. 75 ; V. CPR 3.1 ;
la prise en charge de la conduite de laudience de plaidoirie :
contrle des preuves en prcisant quels faits ncessitent dtre
prouvs et comment prsenter la preuve devant le tribunal (CPR
32.1 [1]) ;
le pouvoir dexclure certaines preuves et de limiter la cross
examination (CPR 32.1 [2]).
Le rle actif du juge dans un certain nombre de pays europens
permet lacclration du cours de la justice, justice qui doit tre
rendue dans un dlai raisonnable, comme limpose larticle 6,
1er de la Convention europenne des droits de lhomme. Le
droit europen est en effet une source de plus en plus vive de
garanties procdurales, non seulement en matire pnale, mais
galement dans le procs civil.

SECTION 3
Exigences europennes.
69. Il est devenu classique daffirmer quaujourdhui, le procs
et pas uniquement pnal se mesure non plus uniquement
laune des lgislations nationales, mais au regard des exigences
contenues dans des textes internationaux, et avant tout europens. Ainsi, adopte en 1950, la Convention europenne des
droits de lhomme impose, dans son article 6, 1er, un droit
au procs quitable qui ne saurait rester sans incidence sur les

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janvier 2006

PREUVE
questions de la preuve et de son administration. De mme, le
droit communautaire a parfois, par le biais de la Cour de Justice de Luxembourg, dvelopp des rgles procdurales globalement destines garantir une procdure quitable.

ART. 1er. LARTICLE 6, 1er

DE LA CONVENTION EUROPENNE
DE SAUVEGARDE DES DROITS DE LHOMME ET DES LIBERTS
FONDAMENTALES (CONV. EDH).

BIBLIOGRAPHIE : V. M.-A. BOURSIER, Le principe de loyaut en droit processuel, 2003, Dalloz. G. COHEN-JONATHAN,
La Convention europenne des droits de lhomme, 1989, Economica. M. FABRE et V. GOURON-MAZEL, Convention europenne des droits de lhomme, Application par le juge franais (10 ans de jurisprudence), 1998, Litec. F. FERRAND, Le
procs civil franais et la Convention europenne des Droits de
lHomme, Bull. de la Socit de lgislation compare, 1995,
p. 123. S. GUINCHARD, Linfluence de la Convention europenne des Droits de lHomme et de la jurisprudence de la Cour
europenne sur la procdure civile, Petites affiches 12 avr. 1999,
p. 4. S. GUINCHARD et alii, Droit processuel, 3e d. 2005, Dalloz, nos 68 et s. J.-F. RENUCCI, Droit europen des droits de
lhomme, 3e d., 2002, LGDJ.
70. Larticle 6, 1er de la Convention EDH nonce que : toute
personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement, publiquement et dans un dlai raisonnable, par un tribunal indpendant et impartial, tabli par la loi, qui dcidera, soit
des contestations sur ses droits et obligations de caractre civil,
soit du bien-fond de toute accusation en matire pnale dirige
contre elle . Le texte ajoute que le jugement doit tre rendu publiquement, mais prvoit un certain nombre dhypothses assez
larges dans lesquelles la publicit des dbats pourra tre carte.
71. Le principe gnral dquit permet la Cour europenne
des droits de lhomme de se pencher sur le procs civil dans sa
globalit afin de dterminer si celui-ci sest bien droul de faon
conforme aux exigences de la Convention. Elle a ainsi considr que mme dans des hypothses o les garanties nonces
larticle 6, 1er Conv. EDH avaient t respectes (publicit des dbats et du prononc du jugement, juge indpendant
et impartial, dure raisonnable de la procdure...), la procdure
navait pas t globalement quitable. Comme le note un auteur
(S. GUINCHARD, article prc., Petites affiches 12 avr. 1999,
p. 19, no 57), la notion dquit rsume lensemble des garanties formelles numres larticle 6, 1er, mais elle a son autonomie propre et sert souvent sanctionner une dcision pour
procs non quitable, alors mme que toutes ces garanties formelles auraient t respectes . De ce principe dcoule par
exemple lobligation pour le tribunal dexaminer effectivement les
moyens et offres de preuve des parties (en pouvant toutefois en
apprcier la pertinence, V. CEDH 19 avr. 1994, Van de Hurk c/
Pays-Bas, JDI 1995. 759, obs. P. T.).
72. Du principe dquit dcoule galement la rgle dgalit
des armes : toute partie doit avoir la possibilit dexposer sa
cause au tribunal dans des conditions qui ne la dsavantagent
pas dune manire apprciable par rapport la partie adverse
(CEDH 27 oct. 1993, Dombo Beheer c/ Pays-Bas, Srie A,
no 274). La Cour de Strasbourg a ainsi jug quune diffrence
de traitement dans laudition des tmoins pouvait violer lgalit
des armes (CEDH 23 oct. 1996, Ankert c/ Suisse, Rec. CEDH
1996. V, no 19, p. 1553). Dans ce cadre, elle a galement fait
une large place au principe de la contradiction (V. par ex. CEDH
18 fvr. 1997, Niderst-Huber c/ Suisse, AJDA 1997. 987, obs.
J.-F. Flauss : selon cet arrt, le juge doit lui-mme respecter le
janvier 2006

contradictoire pour tout lment qui lui est transmis, y compris


ceux qui lui ont t transmis par la juridiction dont la dcision est
conteste par le recours. Sur la contradiction dans le cadre de
lexpertise, V. infra, nos 384 et s.).
73. En matire probatoire, la Cour europenne des droits de
lhomme a eu loccasion de prciser que la Convention europenne des droits de lhomme ne rglemente pas la procdure
probatoire devant les juridictions tatiques ; de ce fait, la Cour
europenne ne peut en principe pas carter la recevabilit dune
preuve obtenue en violation des rgles nationales. Cependant,
elle est habilite examiner si le procs devant les juridictions
tatiques en tant que procdure globale, a t quitable, y compris dans la faon dont ladministration de la preuve sest faite
(V. not. CEDH 25 mars 1999, Plissier et Sassi c/ France, NJW
1999. 3545 et site Internet de la Cour http://www.echr.coe.int. ;
V. aussi CEDH 9 juin 1998, Teixeira de Castro c/ Portugal, cit
par F. SUDRE, JCP 1999. I. 105, no 38 : eu gard la place
minente que le droit une bonne administration de la justice
occupe dans une socit dmocratique, lintrt public ne saurait justifier lutilisation dlments de preuve obtenus la suite
dune provocation policire ; V. aussi CEDH 18 mars 1997, Mantovanelli c/ France, Srie A, 1997-11, no 32, arrt tudi infra,
no 394). Lexamen du respect des rgles de preuve ne se fait
donc pas au regard de violations ventuelles du droit national,
mais uniquement au vu du critre de lquit de la procdure apprcie dans son ensemble.
74. En matire de tmoignage, la Cour europenne des droits
de lhomme, dans un arrt Dombo Beheer c/ Pays-Bas du 27 octobre 1993 (Srie A, no 274), a jug quil pouvait tre contraire
lgalit des armes dadmettre, dans un litige opposant un dirigeant de socit une banque, le tmoignage du directeur de la
banque quant la teneur dun accord pass entre la banque et
lentreprise, alors que le tribunal avait dclar irrecevable le tmoignage du dirigeant de lentreprise au motif que, reprsentant
lgal de la socit partie linstance, il tait considr comme
partie lui-mme et ne pouvait donc tmoigner dans sa propre
affaire. la suite de cet arrt, la question sest pose de savoir si la procdure civile franaise, qui nadmet pas non plus le
tmoignage des parties elles-mmes, mais autorise leur comparution personnelle, devrait tre rforme. Il nous semble que
non : il suffit que les parties puissent galement tre entendues par le tribunal, en quelque qualit que ce soit, et que le
juge puisse se fonder sur leurs dclarations respectives pour
forger sa conviction. La comparution personnelle du dirigeant,
dans une hypothse semblable celle de laffaire Dombo Beheer, nous parat suffisamment garantir lgalit des armes, peu
important que lautre personne physique ayant particip aux ngociations du contrat soit elle-mme entendue en qualit de tmoin parce quelle nest pas le reprsentant lgal de la banque
partie au procs.
75. En matire dutilisation de tmoignages anonymes, la Cour
europenne des droits de lhomme a eu loccasion de juger
quune telle utilisation ntait pas en soi incompatible avec
larticle 6, 1er, sauf toutefois si elle conduisait faire subir aux
droits de la dfense des limitations excessives (CEDH 23 avr.
1997, Van Mechelen et autres c/ Pays-Bas : eu gard la
place minente quoccupe le droit une bonne administration
de la justice dans une socit dmocratique, toute mesure
restreignant les droits de la dfense doit tre absolument ncessaire ( 58) ; en loccurrence, cela ntait pas le cas, car la
condamnation des requrants tait fonde dans une mesure
dterminante sur des tmoignages anonymes qui, de plus,
manaient de policiers (sur cet arrt, V. F. SUDRE, Droit de
la Convention Europenne des Droits de lHomme, JCP 1998.
I. 107).

- 27 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
ART. 2. DROIT COMMUNAUTAIRE.
BIBLIOGRAPHIE : V. J.-F. RENUCCI, Droit europen des
droits de lhomme, 3e d., 2002, LGDJ, nos 168 et s., et 201 et s. ;
S. GUINCHARD et alii, Droit processuel, 3e d., 2005, Dalloz.
76. Les textes communautaires ont t initialement adopts
dans une perspective conomique de march commun. Ils ne
faisaient donc gure rfrence aux droits de lhomme et aux
liberts fondamentales, du moins jusqu ladoption du Trait
dAmsterdam du 2 octobre 1997, entr en vigueur le 1er mai
1999. Pourtant, lintervention du juge communautaire a permis
de protger efficacement un certain nombre de liberts, notamment celle de circulation. La Cour de Justice de Luxembourg
a eu loccasion de juger que le respect des droits fondamentaux fait partie intgrante des principes gnraux sur lesquels
elle veille (CJCE 17 dc. 1970, Internationale HandelsgeselIschaft/Einfuhr und Vorratsstelle fur Getreide und Futtermittel,
aff. 11/70, Rec. CJCE, p. 1125 ; pour une rfrence directe
la Convention europenne des Droits de lHomme dans la jurisprudence de la Cour de Luxembourg, V. CJCE 28 oct. 1975,
Rutili, aff. 36/75, Rec. CJCE, p. 1219). Aujourdhui, larticle 6
du Trait dUnion europenne nonce que lUnion respecte les
droits fondamentaux tels quils sont garantis par la Convention
europenne des droits de lhomme et par les traditions constitutionnelles communes des tats membres, en tant que principes
du droit communautaire. Comme le relvent certains auteurs
(J.-F. FLAUSS, obs. AJDA 1997. 979 ; J.-F. RENUCCI, op. cit.,
no 190, p. 276), le Trait dAmsterdam officialise la Convention
europenne des droits de lhomme comme norme de rfrence
de la Cour de Justice, et en mme temps renforce son interprtation concurrente par la Cour de Justice, ce qui pourra conduire
une communautarisation de la Convention (comp. S. GUINCHARD et alii, Droit processuel, 3e d., 2005, no 148 ; V. aussi
le Trait tablissant une Constitution pour lEurope, art. I. 9 : 1.
LUnion reconnat les droits, les liberts et les principes noncs
dans la Charte des droits fondamentaux qui constitue la partie II.
2. LUnion adhre la Convention europenne de sauvegarde
des droits de lhomme et des liberts fondamentales... 3. Les
droits fondamentaux, tels quils sont garantis par la Convention
europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales et tels quils rsultent des traditions constitutionnelles communes aux tats membres, font partie du droit de
lUnion en tant que principes gnraux ).
77. Sur le plan de la procdure, le droit au juge, dcoulant notamment de larticle 6, 1er Conv. EDH, a t largement repris par la jurisprudence communautaire (sur lexistence requise
dun recours juridictionnel, V. CJCE 15 mai 1986, Johnston c/
Chief constable of the RUC, aff. 22/84, Rec. CJCE, p. 1651 ;
sur leffectivit de ce recours, CJCE 26 fvr. 1986, Marshall c/
Southampton and Southwest Area Health Authority, aff. 152/84,
Rec. CJCE, p. 723 ; V. aussi la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, qui a t adopte par le Conseil
europen de Nice le 7 dcembre 2000). La Cour de Justice
de Luxembourg a aussi affirm le droit un procs quitable
(CJCE 29 oct. 1980, Landeweyck et autres c/ Commission, aff.
jointes 209/78 et 215/78, Rec. CJCE, p. 3125) malgr labsence
de dispositions communautaires sur ce point. Le droit au procs quitable sinsre dans le cadre plus gnral des droits de
la dfense ; il a t consacr tant dans la phase contradictoire de
la procdure communautaire que dans celle de lenqute pralable. Il a ainsi t impos la Commission europenne lorsque
celle-ci met des griefs lencontre de certaines entreprises, notamment en matire de droit de la concurrence. Dans un arrt
du 31 mars 1993 (CJCE 31 mars 1993, A. Ahistrm Osakeyhtio et autres c/ Commission [Ptes de Bois], aff. C-89/85, JCP,
d. E, 1994. l. 338.), la Cour de Luxembourg impose la Commission dindiquer clairement, mme de manire sommaire, les

Rp. pr. civ. Dalloz

diverses infractions reproches et les entreprises auxquelles ces


griefs sont imputs, car la communication de griefs par la Commission est destine permettre aux intresss de faire valoir
leurs arguments et de se dfendre utilement en sachant ce qui
leur est reproch. En loccurrence, des deux griefs noncs par
la Commission dans ses crits, un seul tait formul clairement ;
la Cour de Justice en dduisait juste titre une violation de droits
de la dfense. Dans ce mme arrt tait soulev le problme de
lvolution des lments de preuve recueillis par la Commission
lors de la procdure administrative prcdant linstance devant la
Cour de Justice. Au moment de la communication de ses griefs
aux intresss, la Commission ne disposait pas encore de tous
les documents susceptibles dtayer lesdits griefs ; elle ne les
obtint que postrieurement, mais ne procda pas pour autant
une communication de griefs supplmentaire et ne communiqua
pas toutes les parties certains documents spcifiques couverts
par le secret des affaires. La Cour de Justice dcida quau fur et
mesure de la procdure et de lobtention de divers documents
par la Commission, celle-ci pouvait, au vu de lvolution de laffaire, complter ou amnager sa communication de griefs, mais
condition que les entreprises aient t en mesure de se dfendre et ne puissent donc tre condamnes sur des pices qui
ne leur auraient pas t communiques et au sujet desquelles
elles nauraient ds lors pas t en mesure de sexpliquer. Cette
application du principe contradictoire par la Cour de justice des
Communauts europennes atteste la vivacit de la rgle dgalit des armes et le corpus commun de principes fondamentaux
de procdure qui unit les tats membres.
78. La jurisprudence communautaire consacre galement le
principe dgalit des armes, qui aura des incidences notamment
en matire de droit daccs au dossier et droit dtre entendu par
la juridiction. De ce principe dcoule linterdiction de fonder une
dcision sur des faits et documents dont les parties nont pas eu
connaissance. En matire probatoire, la rgle communautaire
est donc galement la communication la partie adverse des
lments sur lesquels entend se fonder une partie (sous rserve
de la confidentialit desdits documents ; V. F. p. LOUIS in La
communication de la Commission sur laccs au dossier dans
les procdures de concurrence : point final ou premier pas dans
la bonne direction ?, Cah. dr. eur. 1998. 47). Cet auteur retrace lvolution de la jurisprudence communautaire en matire
daccs au dossier dans les affaires de concurrence communautaire (V. TPI 17 dc. 1991, Hercules c/ Commission, aff. T-7/89,
Rec. Il, p. 1711, et surtout deux arrts postrieurs : TPI 18 dc.
1992, Cimenteries CBR c/ Commission, aff. jointes T-10, 11, 12
et 15/92, Rec. II, p. 2667 ; TPI, 29 juin 1995, Solvay c/ Commission, aff. T-30/91, Rec. II, p. 1775 : dans ce dernier arrt,
le Tribunal de premire instance rappelle, comme dans larrt
Cimenteries, que laccs au dossier relve ainsi des garanties procdurales visant protger les droits de la dfense ,
et ajoute que le principe de lgalit des armes et son manation dans les affaires de concurrence, lgalit du niveau dinformation dont doivent disposer la Commission et la dfense,
exigeaient que la requrante puisse apprcier la valeur probante
des documents manant dICI que la Commission navait pas annexs la communication des griefs . Laccs au dossier est en
effet un corollaire indispensable du droit dtre entendu et savre
ncessaire ds le stade de la procdure administrative. Suite
ces arrts, la Commission europenne a, le 22 janvier 1997,
adopt une communication sur les rgles de procdure interne
relative aux demandes daccs au dossier, communication dans
laquelle elle dfinit ltendue et les limites de cet accs au dossier, et notamment les catgories de documents quelle ne doit
pas communiquer aux entreprises [documents contenant des secrets daffaires, autres documents confidentiels et documents internes de la Commission]). Selon certains auteurs (F. p. LOUIS,

- 28 -

janvier 2006

PREUVE
prc., p. 77), cette communication de la Commission ne constitue quun nouveau dpart dans le processus qui va conduire
llaboration dun corps de rgles cohrent et quilibr .
Rappelons que le Trait dAmsterdam, sign le 2 octobre 1997
et entr en vigueur le 1er mai 1999, est venu renforcer la comptence communautaire en matire notamment de coopration
judiciaire, afin que lUnion europenne se dveloppe comme espace de libert, de scurit et de justice. La politique de coopration judiciaire et le dveloppement de la protection des droits
fondamentaux vont de plus en plus connatre un essor qui influencera le droit processuel (en ce sens, S. GUINCHARD et
alii, Droit processuel, op. cit., no 133). Certaines conventions
telles celle de Bruxelles du 27 septembre 1968 et celle dite
de Bruxelles II de 1998 relatives la comptence judiciaire, la

reconnaissance et lexcution des dcisions (V. F. FERRAND


in Dalloz-Action Procdure civile, 2005-2006, nos 150.11 et s.)
sont devenues en 2000 des rglements communautaires en
vertu du Trait dAmsterdam qui transfre au premier pilier de
lUnion (alors quelle appartenait au troisime) la coopration
en matire civile (ce qui a une influence en matire de pouvoir
de dcision). Ce mme trait ouvre trois secteurs de coopration
en matire civile dans la mesure ncessaire au bon fonctionnement du march intrieur : 1) lamlioration et la simplification
de la transmission des actes judiciaires et extrajudiciaires, la coopration en matire dobtention de preuves, la reconnaissance
et lexcution des dcisions judiciaires et extrajudiciaires ; 2) la
prvention des conflits de lois en favorisant la compatibilit des
rgles applicables ; 3) llimination des obstacles au bon droulement de procdures civiles.

CHAPITRE 2
Objet et charge de la preuve.
79. Les parties subissent dans le procs des charges processuelles (sur cette notion, V. Dalloz-Action, Droit et Pratique de
la procdure civile, 2005-2006, no 221.81 et s.) : la charge de
lallgation et la charge de la preuve, qui sont un des corollaires
du principe dispositif. Larticle 6 du nouveau code de procdure
civile dispose ainsi que : lappui de leurs prtentions, les parties ont la charge dallguer les faits propres les fonder . Le
juge na ni lobligation (Cass. 1re civ. 6 oct. 1976, Bull. civ. I,
no 288), ni mme le pouvoir (Cass. 3e civ., 8 juill. 1987, JCP
1987. IV. 319) de rechercher lexistence dlments de fait non
allgus propres tablir la prtention dune partie.
Il nest pas toujours facile de distinguer objet et charge de la
preuve dans la pratique, les deux tant souvent intimement lis.
Cependant, il peut tre affirm que lobjet de la preuve concerne
la question de savoir ce quil va falloir prouver, alors que la
charge de la preuve permet de savoir laquelle des parties devra
prouver lallgation, autrement dit quelle partie supportera le
risque de ne pouvoir prouver le fait litigieux. Mais la question est
ambigu, car dire quelle partie doit rapporter la preuve signifie
aussi, dans le procs judiciaire, dterminer ce que chaque
partie doit prouver (tendue de lobjet de la preuve pour cette
partie). Il est donc souvent malais de sparer nettement les
deux questions qui, dans le procs, surgissent en mme temps
et sont troitement dpendantes lune de lautre.

SECTION 1re
Objet de la preuve.
80. Il est classique de dire que seuls les faits sont objets de
preuve de la part des parties, car le juge est rput connatre
le droit en vertu de ladage da mihi factum, dabo tibi jus .
Les choses ne sont toutefois pas si simples que cela. Nous verrons tout dabord que tous les faits ne doivent pas forcment tre
prouvs, car seuls doivent tre dmontrs les faits litigieux qui
conditionnent lapplication de la rgle de droit (V. infra, nos 81 et
s.), et ensuite que le juge nest pas cens connatre absolument
toutes les rgles de droit (V. infra, nos 105 et s.). Le nouveau
code de procdure civile consacre la preuve, sous le titre Les
principes directeurs du procs , deux sections distinctes : lune
est consacre aux faits, abandonns aux parties qui doivent allguer les faits de nature fonder leurs prtentions (art. 6), et
lautre concerne le droit, affaire du juge (art. 12 : le juge tranche
le litige conformment aux rgles de droit qui sont applicables ;
il restitue leur exacte qualification aux faits et actes litigieux ...).
Il convient toutefois de relever que, depuis lentre en vigueur
du dcret no 98-1231 du 28 dcembre 1998 (D. 1999. 106), la
janvier 2006

distinction entre fait (domaine des parties) et droit (domaine du


juge), nest plus aussi nette dans la mesure o le dcret exige
que lassignation contienne peine de nullit un expos des
moyens en fait et en droit (NCPC, art. 56), et que les conclusions formulent expressment les moyens en fait et en droit sur
lesquels chacune des prtentions est fonde (NCPC, art. 753,
al. 1er, pour le tribunal de grande instance ; art. 954, al. 1er, pour
la cour dappel). Nanmoins, la distinction du fait et du droit demeure centrale en procdure civile (V. F. TERR, Introduction
gnrale au droit, 6e d., 2003, Prcis Dalloz, no 457).
ART. 1er. LES

FAITS QUI DOIVENT TRE PROUVS.

81. Larticle 6 du nouveau code de procdure civile nonce dans


un premier temps qu lappui de leurs prtentions, les parties
ont la charge dallguer les faits propres les fonder. Dans un
second temps, en vertu de larticle 9 du nouveau code de procdure civile, Il incombe chaque partie de prouver conformment la loi les faits ncessaires au succs de sa prtention .
MOTULSKY a ainsi pu crire (Prolgomnes pour un futur code
de procdure civile : la conscration des principes directeurs du
procs civil par le dcret du 9 septembre 1971, D. 1972, chron.
91, no 42) que la construction de ldifice de fait appartient aux
parties . Les parties avancent des allgations au soutien de
leurs prtentions ; ces allgations sont constitues de faits articuls les uns aux autres (lallgation tant, selon MOTULSKY,
un complexe de faits ; sur la notion dallgation, dobjet et de
cause de la demande, V. G. BOLARD, in Dalloz Action, Droit et
pratique de la procdure civile, 2005-2006, nos 221.20 et s.).
En pratique cependant, les parties ne se contentent pas dinvoquer le fait et de le prouver. Elles font en gnral galement
par le biais des conclusions de leurs conseils des incursions
dans le domaine du droit et invoquent la rgle de droit dont elles
demandent application ; sauf exception, cela ne lie pas le juge,
puisquil a la possibilit, en vertu de larticle 12 du nouveau code
de procdure civile, de restituer leur exacte qualification aux faits
litigieux. En outre, de faon gnrale, larticle 10 du code civil
nonce que chacun est tenu dapporter son concours la justice en vue de la manifestation de la vrit et prvoit des sanctions (astreinte, amende et ventuellement dommages-intrts)
envers celui qui, sans motif lgitime, se soustrait cette obligation. Ce texte permet notamment dexiger des tiers la production
de certains documents en justice.
82. Mais les parties doivent-elles prouver tous les faits auxquels
elles font rfrence dans leurs crits procduraux ? Non. Plusieurs rgles doivent en effet tre mentionnes : tout dabord,

- 29 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
seuls les faits contests doivent tre prouvs ; ensuite, seuls les
faits pertinents peuvent faire lobjet dune administration de la
preuve ; enfin, la loi ou la jurisprudence admettent, dans un certain nombre de cas, un dplacement de lobjet de la preuve.
83. Seuls les faits contests doivent tre prouvs. Comme le
relevait MOTULSKY (Principes dune ralisation mthodique du
droit priv, thse Lyon, 1947, no 115), la preuve en matire judiciaire sert convaincre le juge de la ralit de lallgation dune
partie. Pour que se pose la question de preuve, il faut donc
une contestation ; un fait reconnu ou simplement non contest
na pas besoin dtre prouv . MOTULSKY, dans ses crits,
distingue en effet deux missions des parties lors du procs civil :
celle dallguer les faits et celle de les prouver. Dans un premier
temps (V. infra, nos 287 et s.), les parties doivent simplement indiquer les faits sur lesquels elles se fondent pour prtendre au
bnfice de telle ou telle rgle de droit (V. NCPC, art. 6 : lappui de leurs prtentions, les parties ont la charge dallguer les
faits propres les fonder ). Dailleurs, le juge nest pas tenu de
rechercher lexistence dlments de fait non allgus propres
tablir la prtention dune partie (V. Cass. 1re civ. 6 oct. 1976,
Bull. civ. I, no 288 ; Cass. 3e civ. 4 dc. 1984, JCP 1985.
IV. 60). Selon un arrt de la troisime chambre civile du 8 juillet
1987 (JCP 1987. IV. 319), le juge na mme pas ce pouvoir.
Concernant la question de lobligation de rponse du juge, il a
t jug que le juge nest pas tenu de rpondre de simples allgations dnues de prcision et qui ne sont assorties daucune
offre de preuve (Cass. 1re civ. 11 avr. 1964, Bull. civ. I, no 179 ;
Cass. com. 18 mai 1971, Bull. civ. IV, no 136). Cest seulement
dans un second temps que la question de la preuve se posera,
si certains faits allgus par une partie sont contests par ladversaire. Il nest toutefois pas rare quune partie disposant de
diverses preuves les mentionne avant mme de savoir si la partie adverse contestera ou non les faits quelle invoque lappui
de ses prtentions. Mais la distinction entre allgation et preuve
apparat particulirement nettement lorsque le juge est sollicit
dordonner une mesure dinstruction (constatation, expertise ou
autre) ; dans ce cas, la mesure ne portera que sur les faits qui
sont litigieux entre les parties. Il est galement inutile dallguer
un fait qui ne pourrait avoir aucune influence sur la solution du
litige : un tel fait est dit inoprant. Loffre de preuve doit porter
sur un fait concluant, cest--dire un fait qui, sil tait prouv, emporterait la conviction du magistrat appel statuer (sur la notion
de fait concluant ou pertinent, V. infra, no 92).
84. La contestation nest pas systmatiquement possible propos de tous les faits allgus par la partie adverse. Le mcanisme des prsomptions lgales sy oppose dans certains cas,
o la loi affirme lexistence de certains faits (de faon irrfragable) lorsque dautres faits sont tablis. Pour que sa contestation soit efficace, le plaideur doit donc la faire porter sur les
faits qui, sils sont tablis, vont dclencher le jeu de la prsomption. Contester le rsultat ne sert rien si la prsomption est
irrfragable ; il faut se placer en amont et dmontrer au juge que
les faits invoqus par ladversaire, lorigine du dclenchement
de la prsomption, ne sont pas vrais.
85. La jurisprudence admet de faon classique la thorie du fait
constant (V. ce sujet, Th. LE BARS, La thorie du fait constant,
JCP 1999. I. 178), en vertu de laquelle le fait affirm par une partie et non contest par la partie adverse na pas tre prouv,
car il est tenu pour tabli, constant. Certes, la doctrine franaise
qui rattache en gnral cette maxime au principe dispositif ou
au principe de neutralit sest peu penche sur lanalyse de
cette thorie, sans doute, comme le note Th. LE BARS, parce
quelle est aux confins du droit de la preuve et de la procdure
civile. La jurisprudence franaise manque quelque peu de lisibilit sur cette question. Les positions adoptes par les chambres
Rp. pr. civ. Dalloz

de la Cour de cassation ont longtemps pu paratre antagonistes.


Elles semblent peu peu se rejoindre.
86. Dans un arrt du 3 janvier 1980 (Bull. civ. I, no 7 ; V. aussi
dans le mme sens, Cass. 2e civ. 10 mai 1991, Bull. civ. II,
no 142) rendu la suite dune procdure dans laquelle sopposaient un pre et ses enfants, le premier rclamant aux seconds
le paiement dune pension alimentaire alors que les seconds refusaient en faisant valoir lencontre du pre labandon de famille dont celui-ci stait rendu coupable, la premire chambre
civile de la Cour de cassation, saisie dun pourvoi contre larrt dappel condamnant les enfants au versement de la pension,
avait se prononcer sur le moyen invoqu par les enfants, qui
faisaient valoir que labandon de famille ntait nullement contest par le pre et que la cour dappel, qui ne pouvait carter cet
abandon des dbats, aurait d se prononcer sur ses consquences. La Cour de cassation rpondit que la cour dappel ntait pas tenue de considrer que les faits allgus taient
constants au seul motif quils navaient pas t expressment
contests et na fait... quuser de son pouvoir souverain dapprciation, en estimant dpourvu de caractre probant un document vers aux dbats pour tablir la ralit de labandon prtendu . Comment interprter cet arrt ? Signifie-t-il que labsence
de contestation ne constitue quun lment laiss lapprciation souveraine des juges du fond et les autorisant estimer le
fait tabli ou au contraire non dmontr ? Signifie-t-il quune
contestation seulement mais ncessairement implicite redonne
au juge la possibilit de trancher selon sa conviction la question litigieuse ? En demandant une pension alimentaire ses
enfants, le pre ne contestait-il pas implicitement mais ncessairement les allgations des enfants relatives labandon de
famille ? Certains auteurs considrent que lorsquune partie se
tait, ce silence ne saurait valoir aveu, et le juge retrouverait sa
marge de manuvre (X. LAGARDE, op. cit., no 90, p. 143,
selon qui le dfaut de contestation est un indice laiss la souveraine apprciation du juge ).
87. Dans deux arrts antrieurs au revirement du 10 mai 1991
mentionn supra, no 86 (Cass. 2e civ. 12 mai 1986, Bull. civ. II,
no 75 ; 8 fvr. 1989 Bull. civ. II, no 41), la deuxime chambre
civile de la Cour de cassation avait au contraire appliqu la doctrine classique en vertu de laquelle un fait allgu par une partie
et non contest par lautre doit tre considr comme constant
et donc comme tabli. Larrt de 1986 censurait une dcision de
cour dappel qui avait rejet une demande de remboursement
dun prt au motif que le demandeur ntablissait pas la cause
de ses versements et ne rapportait donc pas la preuve de lexistence de sa crance. En statuant ainsi alors quil ny avait pas de
contestation sur la cause du versement, la cour dappel a mconnu les termes du litige et viol larticle 4 du nouveau code de procdure civile, affirma la Cour de cassation. Dans larrt de 1989,
la deuxime chambre civile rappela, lors dune affaire de mainleve dune saisie, le principe selon lequel le juge doit considrer
comme prouvs les faits non contests (V. aussi Cass. 1re civ.
10 juill. 1979, Bull. civ. I, no 203 ; Cass. soc. 15 juin 1983,
Bull. civ. V, no 335 ; Cass. com. 14 fvr. 1984, Bull. civ. IV,
no 64 ; 2 mai 1989, Bull. civ. IV, no 137 ; V. les dveloppements
de G. BOLARD dans Dalloz Action, Droit et pratique de la procdure civile, 2005-2006, no 221.93).
Cette tendance jurisprudentielle a t contredite par deux arrts
plus rcents des 10 mai 1991 (Bull. civ. II, no 142) et 12 fvrier
1992 (Bull. civ. II, no 47). Larrt de 1991 considre que le juge
du fond nest pas oblig de considrer comme constant un fait,
mme si celui-ci na pas t expressment contest. Larrt de
1992 a reconnu aux juges du fond une pleine et entire libert en
labsence de contestation sur un fait, sans que soit voqu le caractre exprs ou non de celle-ci. Quadvient-il alors de la thorie du fait constant ? Certes, lorsquune partie reste passive face

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janvier 2006

PREUVE
aux allgations de la partie adverse, il nest pas toujours facile
de savoir ce qui se cache derrire cette passivit et ce silence.
Comme le note un auteur (X. LAGARDE, no 92, p. 147), ce
qui importe, cest moins labsence de contestation expresse que
lintention de ne pas contredire. On ne peut donner une pleine
efficacit labsence de contestation que si elle rvle chez la
partie qui on loppose sa conviction dans les allgations de son
adversaire . Est-ce dire que les juges du fond, dans une telle
hypothse de non-contestation par ladversaire dune allgation
dune partie, bnficient dune entire libert dapprciation ? Le
raisonnement dvelopp par Th. LE BARS (chron. prc.) propos de larrt de la chambre commerciale du 20 mai 1997 nous
semble sduisant.
88. Assez rcemment, la chambre commerciale de la Cour de
cassation a rendu un arrt dont la solution parat critiquable et
dont il faut esprer quil ne constitue quune dcision despce,
ce qui peut se dduire de sa non-publication au Bulletin officiel
des arrts de la Cour (Cass. com. 20 mai 1997, texte imprim sous la chronique de Th. LE BARS, prc.). Dans cet arrt,
la Cour de cassation confirme la dcision dappel qui a rejet la
demande en revendication dun bien vendu sous rserve de proprit manant dune socit, au motif que cette dernire navait
pas tabli que le bien vendu se retrouvait encore en nature dans
le patrimoine du dbiteur plac en redressement judiciaire. Or,
la socit revendiquant le bien avait fait tat de lexistence en
nature des biens, ce qui navait pas t contest par la socit
dbitrice. Malgr un pourvoi faisant valoir une violation du principe de la contradiction (en relevant doffice labsence de preuve
de ralisation dune des conditions de la revendication imposes
par la loi du 25 janvier 1985, sans informer pralablement les
parties et susciter leurs remarques, la cour dappel aurait, selon le requrant au pourvoi, viol lart. 16 du NCPC), la chambre
commerciale confirma larrt dappel et jugea que cest sans
mconnatre le principe de la contradiction que la cour dappel,
tenue de vrifier que les conditions dapplication de larticle 121,
alina 2 de la loi du 25 janvier 1985 [...] taient runies, a constat que tel ntait pas le cas en lespce, ds lors que la socit,
qui il incombait de prouver les faits ncessaires au succs de
sa prtention, sans en tre dispense par le silence [de la partie
adverse], quant lexistence en nature du matriel litigieux, ne
rapportait pas cette preuve . Cet arrt semble signifier que le
juge, qui doit vrifier doffice que les conditions dapplication de
la loi sont remplies, ne peut se fonder sur le silence dune partie
propos dun fait allgu par la partie adverse, pour reconnatre
lexistence dudit fait. Ceci reviendrait faire disparatre la thorie
du fait constant. Une analyse conduite par Th. LE BARS (prc.,
JCP 1999. I. 178) permet toutefois dviter cela. Cet auteur revient dabord sur le fondement rel de la thorie du fait constant ;
contrairement aux affirmations de la doctrine classique, elle ne
repose pas sur le principe dispositif (car si cette analyse tait
valable avant le nouveau code de procdure civile, elle ne peut
plus ltre aujourdhui au regard de lextension du pouvoir dintervention du juge civil, qui conduit faire du procs civil une
instance mi-accusatoire, mi-inquisitoire dans laquelle les faits ne
sont plus le domaine rserv aux seules parties). Lide de reconnaissance tacite dun fait incontest est elle aussi contestable
en raison mme de son caractre automatique (sil arrive que le
silence dune partie sur un fait allgu par lautre constitue une
reconnaissance tacite, cela nest pas toujours le cas). Th. LE
BARS propose donc dajouter une explication tire du droit de la
preuve : le silence dun plaideur sur la vracit dun fait allgu
par ladversaire est signifiant seulement ds lors que le plaideur
a pu savoir que le fait allgu tait exact ou erron, et ds lors
que laffirmation non dmentie a t porte sa connaissance
de faon suffisamment ostensible, ce qui suppose que le fait ait
t spcialement invoqu, dans un vritable moyen, par la partie
adverse, et non pas mentionn de faon allusive dans un simple
janvier 2006

argument. Si ces conditions sont remplies, le juge civil utilise


alors le mcanisme de la prsomption du fait de lhomme pour
dcider si le fait allgu lui semble suffisamment vraisemblable
pour le retenir comme tabli (ou constant). Ainsi, comme le relve Th. LE BARS (prc., no 12), le fait constant ne fait pas
lobjet dune dispense de preuve. En ralit, le fait constant est
un fait prouv par prsomption du fait de lhomme . Cette analyse doit tre approuve au vu de ltat actuel de la rpartition
des rles du juge et des parties dans le procs civil en matire
de fait et de droit et dadministration de la preuve. Doit galement tre approuve la consquence quen dduit lauteur (et
que partage une partie de la doctrine processualiste, V. par ex.
J. NORMAND, Le juge peut-il tenir pour non tabli un fait allgu
et non contest ?, RTD civ. 1992. 449) : la prsomption du fait
de lhomme ne simposant pas au juge, il est libre de dcider, en
fonction de sa conviction intime, si de la conjonction de la parole de lun et du silence de lautre, il peut dduire la vracit de
lallgation non conteste (Th. LE BARS, prc., no 16). Autrement dit, il sagit l, pour le juge, dune simple facult et non pas
dune obligation. Il nempche quil parat souhaitable que le juge
qui dcide de ne pas retenir le caractre constant du fait allgu
et par voie de consquence, de rejeter une prtention (comme
dans larrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 20 mai 1997), pour respecter la contradiction, avertisse
les parties en temps utile de ce quil envisage de ne pas retenir le fait allgu, et non contest (dans le mme sens, comp.
G. BOLARD, in Dalloz Action Droit et pratique de la procdure
civile, 2005-2006, no 221.94 : En application des articles 8 et
16 NCPC, en effet, le juge ne devrait-il pas inviter les parties
sexpliquer sur la contestation implicite quil croit pouvoir constater ? Il vrifierait ainsi linterprtation par lui retenue des critures
des parties ou obtiendrait delles dutiles informations complmentaires ). La partie intresse dduire des consquences
juridiques dudit fait serait alors mise en mesure de prouver ce fait
afin quil puisse tre fait droit sa prtention. Cest ainsi que doit
tre entendu un respect rel du principe contradictoire ds lors
que le juge entend relever doffice un moyen, que celui-ci repose
sur labsence de preuve dun fait ou sur une analyse juridique.
Cest dailleurs galement dans ce sens que sexprime le 139
du code allemand de procdure civile (ZPO), dont la teneur est
encore largie par la loi allemande de rforme de la justice civile
du 27 juillet 2001 (V. supra, no 44).
89. Pour une analyse particulire de ladage seuls les faits
contests doivent tre prouvs , il convient de se rfrer
X. LAGARDE (in Rflexion critique sur le droit de la preuve, op.
cit., nos 88 et s., p. 140 et s.). Selon cet auteur, lexistence ou
non dune contestation sur certains faits indiffre ltendue
de loffice du juge ; il serait donc impossible de comprendre
la maxime comme excluant du dbat litigieux les propositions de
preuve non contestes .
90. Le fait, pour tre contest, ne ncessite apparemment pas,
dans ltat de la dernire jurisprudence (V. Cass. 2e civ. 10 mai
1991, Bull. civ. II, no 142 : les juges du fond ne sont pas tenus
de considrer que les faits allgus sont constants au seul motif quils nont pas t expressment contests par ladversaire),
une dngation expresse de la partie adverse (V. pour un arrt
rcent, Cass. 1re civ. 18 avr. 2000, Bull. civ. I, no 111, D. 2000,
IR 142, RTD civ. 2001. 132, obs. B. Fages et J. Mestre : le
silence oppos laffirmation dun fait ne vaut pas lui seul reconnaissance de ce fait).
Ds que le fait peut tre considr comme non admis par la partie laquelle il est oppos (ne serait-ce par exemple quau vu des
prtentions de cette partie ou du raisonnement juridique quelle
prtend dduire de ses propres allgations), le juge ne peut dcider que le fait est tabli par la dclaration de celui qui se prvaut

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
de son existence (V. G. BOLARD in Dalloz Action Droit et pratique de la procdure civile, 2005-2006, no 221.94 : la contestation peut tre implicite, comme le relvent de rares arrts... On
voit mal quil puisse en tre autrement, sauf retirer au juge le
pouvoir dinterprter les critures des parties quand elles ne sont
ni claires ni prcises. La solution pose toutefois le problme de
la libre contradiction ). Le fait doit alors tre prouv, ce qui signifie que la partie qui lallgue doit sefforcer de convaincre le
tribunal de la vracit dudit fait. Mais si une prsomption lgale
sapplique, ds lors que certains faits sont tablis (quils ne soient
pas contests ou quils aient t positivement prouvs), dautres
faits vont simposer la conviction du juge. Si la prsomption est
irrfragable, il ne sera pas possible (ni au juge, ni une partie au
procs) de discuter le rsultat auquel conduit la prsomption. Si
en revanche la prsomption est simple, la partie intresse le
faire pourra soumettre au juge des moyens de preuve destins
faire tomber la conviction du juge appuye sur la prsomption. Le plaideur devra alors dmontrer que lexistence de faits
inconnus, tire par la loi de ltablissement dautres faits, ne correspond pas en lespce la ralit.
91. Mais parler de ralit doit tre nuanc dans le cadre du procs civil. En effet, il sagit l dune ralit toute relative, qui est
souvent limite et amoindrie par les moyens de preuve la disposition des parties ou par les rgles lgales en matire probatoire.
Ainsi, les moyens de preuve imparfaits, mme sils peuvent faire
natre une conviction du juge de la ralit dun fait, ne constituent
gure que des approximations ne permettant pas datteindre une
certitude absolue. Il ne sagit pas l, en effet, dune preuve scientifique, mais dune preuve judiciaire. Mme si un plaideur omet
de contester un fait allgu par ladversaire, cela ne signifie pas
que cette absence de contestation correspond une vrit de
lallgation. Certains auteurs ont souhait que le juge ne soit
pas li par labsence de contestation, par ladversaire, de telle
ou telle allgation de fait dune partie (V. TISSIER, Le centenaire
du code de procdure civile et les projets de rforme, RTD civ.
1906. 635 ; R. LEGEAIS, Les rgles de preuve en droit civil,
thse Poitiers, 1954, p. 26). Certes, la jurisprudence franaise
admet une telle solution en cas de fraude concerte entre les
parties (par ex., en matire de mariage simul, car des notions
dordre public sont en jeu). Hormis cette hypothse, il ne peut
tre affirm aujourdhui, malgr lvolution de la jurisprudence
des chambres de la Cour de cassation que nous avons retrace
plus haut (supra, nos 86 et s.), que le juge admette globalement
pouvoir remettre en question des faits qui ne sont pas dnis par
la partie adverse. La jurisprudence rcente porte en ralit sur
le sens de ce mot dni ou contest . On nexige plus
aujourdhui que la contestation soit expresse. Il convient de distinguer entre le simple silence de la partie adverse, et le silence
marquant une reconnaissance des faits allgus par lautre partie. Cette distinction ne sera toutefois pas toujours aise mettre
en uvre.
92. Seuls les faits pertinents peuvent tre prouvs. Quentendre par fait pertinent ? Certains auteurs distinguent de
faon subtile entre faits pertinents et faits concluants (V. F. TERR, Introduction gnrale au droit, 6e d., 2003, no 460) : le
fait pertinent serait celui en rapport avec le litige, alors que le fait
concluant serait celui ayant une incidence sur la solution du litige
sil tait tabli (sur une assimilation des deux notions, V. G. BOLARD, in Dalloz Action Droit et pratique de la procdure civile,
2005-2006, no 221.91 ; H. ROLAND et L. BOYER, Introduction
gnrale, no 1657, note 8). La rgle nonce signifie que la
preuve dun fait ne doit tre faite que si la dmonstration de lexistence de ce fait prsente une utilit et un intrt pour la solution
du litige (et notamment pour lapplication de la norme juridique
que sollicite la partie au procs). Si la preuve propose ou fournie est impropre exercer une influence sur la solution du litige,
elle manque de pertinence. La doctrine allemande parle alors de
Rp. pr. civ. Dalloz

fait irrelevant (il en va de mme en droit anglais : irrelevancy ). Le juge peut donc devoir exercer son contrle sur deux
points : dabord, sur le plan de lallgation, les parties doivent
invoquer les faits sur lesquels elles entendent fonder leurs prtentions (NCPC, art. 6). Si une partie allgue un fait qui, le
supposer tabli, naurait aucune incidence sur lapplication de la
norme juridique requise par la partie ou, de faon plus gnrale,
sur leffet recherch par cette partie, la prtention sera rejete
sans quil soit ncessaire de se soucier de savoir si le fait tait
contest ou non, ni sil peut tre prouv ou non (V. H. MOTULSKY, Principes dune ralisation mthodique du droit priv, thse
Lyon, 1947, nos 84 et s.). Le fait est alors considr comme trop
loign du champ du litige, ou comme indiffrent la solution de
ce dernier. Son allgation et sa preuve ne sont pas utiles. Le fait
nest donc pas pertinent.
93. Selon certains auteurs (V. Ph. MALAURIE et P. MORVAN,
Introduction gnrale, op. cit., no 182), la preuve est inoprante
ou non pertinente dans quatre cas : 1o lorsque le fait allgu est
sans relation avec le droit prtendu ; 2o lorsque le fait allgu est
impuissant, en raison dune loi, donner naissance au droit prtendu (les auteurs citent lexemple dun lgataire qui veut prouver que le dfunt lavait verbalement gratifi cause de mort,
alors que le testament verbal est sans effet en droit franais) ; 3o
lorsque le fait allgu contredit le droit prtendu ; 4o lorsque le
fait allgu est dj tabli (V. par ex. Cass. 2e civ. 12 mars 1970,
Bull. civ. II, no 96 : le juge nest pas tenu dordonner une mesure dinstruction lorsque sa conviction est faite) ou dmenti par
dautres circonstances (V. par ex. Cass. com. 4 nov. 1965, Bull.
civ. IV, no 425). Le juge du fond est souverain pour apprcier la
pertinence dune offre de preuve concernant un fait particulier.
Mais la Cour de cassation pourrait casser larrt dans lequel un
juge du fond aurait rejet une offre de preuve qui, si elle avait t
administre, aurait conduit des consquences contraignantes
pour le juge.
94. Ensuite, le juge doit se livrer un contrle de la relation qui
existe entre le fait allgu et les faits dont la preuve est offerte
par la partie. La situation est ici plus complique, car la partie
invoque un fait susceptible de provoquer leffet juridique quelle
recherche, mais cette partie nest pas en mesure de prouver ce
fait directement. Elle propose simplement une preuve indirecte,
cest--dire de prouver dautres faits, dont ltablissement permettra selon elle dinfrer lexistence du fait prouver. Le tribunal pourra admettre cette faon de faire lorsque le fait susceptible
dtre prouv, sil est tabli, permettra de dduire avec suffisamment de vraisemblance et de probabilit le fait prouver. Dans
le cas contraire, le juge devra repousser loffre de preuve pour
dfaut de pertinence.
95. Le fait quune partie se propose de prouver ne sera pas non
plus pertinent si la preuve se heurte une prsomption lgale
irrfragable, puisque celle-ci permet et impose au tribunal de
dduire dun fait tabli lexistence dun autre fait sans quil puisse
en dcider autrement, et sans que la partie non bnficiaire de
la prsomption soit autorise dmontrer que le fait prsum
nest pas conforme la ralit. Loffre de preuve ne sera pas
non plus pertinente si elle ncessite le recours une mesure
dinstruction (par ex. une expertise) trop tardive pour que des
indices puissent tre rcolts, ou si elle ncessite un tmoignage
qui ne saurait tre dlivr sans violation de son obligation au
secret professionnel par le tmoin.
96. On peut sinterroger sur lemploi de lexpression fait pertinent en procdure civile. Lexpression nest pas trs claire ; ses
contours peuvent paratre vagues. Des auteurs anciens avaient
propos de distinguer entre fait pertinent, fait concluant et fait admissible (BEUDANT et LEREBOURG-PIGEONNIRE, t. 9, par
R. PERROT, nos 1168 et s.) : un fait serait pertinent ds lors quil

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janvier 2006

PREUVE
serait susceptible dinfluencer la solution du litige ; le fait serait
concluant si, ds lors quil est tabli, il peut entraner la conviction du juge et conduire au dnouement du procs. Enfin, un
fait serait admissible ds lors que la loi ninterdit pas de le prouver. Cette terminologie est en effet plus prcise. Lexpression
pertinence serait ainsi rserve ce que le droit allemand
dnomme Relevanz et le droit anglo-amricain relevancy
ou relevance (V. Ch. ROSSINI, English as a Legal Language,
2e d., 1998, Kluwer Law International : relevance is the logical relationship between the fact sought to be proved and the
evidence offered. In the taking of evidence, its admissibility will
be considered under a number of different criteria, one of which
is relevancy. Evidence is considered relevant if the evidence renders the existence of the fact more probable or improbable. If the
evidence offered does not have a logical relationship to the fact
at issue, we say it irrelevant ). Une doctrine ancienne reprise
par F. TERR (Introduction gnrale au droit, op. cit., no 510)
considre comme synonymes les expressions fait concluant
et fait relevant (qui seraient apprhends par une rgle de
droit et donc de nature forger la conviction du juge), alors que
les faits pertinents seraient simplement ceux qui sont relatifs au litige. Il semble que la doctrine processualiste moderne
tienne toutes ces diverses expressions pour synonymes (Dalloz Action, Droit et pratique de la procdure civile, 2005-2006,
no 221.91, par G. BOLARD ; J. VINCENT et S. GUINCHARD,
Procdure civile, op. cit., no 548).
97. La jurisprudence en matire de pertinence de loffre de
preuve. II arrive souvent la Cour de cassation daffirmer que
les juges du fond disposent dun pouvoir souverain pour apprcier la pertinence dune offre de preuve . La question nest
toutefois pas de pur fait, car lorsque le juge du fond rejette une
offre de preuve au motif que le fait allgu nest pas de nature
fonder la prtention de la partie formulant loffre probatoire, il
tranche l une question de droit en qualifiant les faits. La Cour
de cassation considre donc en gnral que si les juges du
fond ont en principe un pouvoir souverain dapprciation quant
la pertinence des faits offerts en preuve, il en est autrement
quand les faits invoqus, dans le cas o lexistence en serait
tablie, justifieraient les prtentions de la partie qui les articule
(V. not. Cass. soc. 4 fvr. 1955, Bull. civ. IV, no 98 ; 2e civ.
30 mars 1971, Bull. civ. II, no 144 ; 1re civ. 26 avr. 1972, Bull.
civ. I, no 112 ; 2e civ. 28 juin 1972, Bull. civ. II, no 202 ; 3e civ.
15 juin 1976, Bull. civ. III, no 262). En revanche, les juges
du fond dcident librement, dans lexercice de leur pouvoir
souverain, si les faits allgus sont aptes dterminer leur
conviction. Ils peuvent ainsi, sans risquer une censure de la
Cour de cassation, rejeter une offre de preuve parce que les
faits allgus sont trop loigns du fait prouver pour quils
puissent permettre, sils sont dmontrs, de considrer comme
tabli le fait dont dpend la solution du litige (V. Cass. soc.
11 janv. 1973, Bull. civ. V, no 21). De mme, les juges du fond
sont souverains pour apprcier lefficacit du mode de preuve
envisag (V. par ex. Cass. 1re civ. 31 mai 1965, Bull. civ. I,
no 349 ; Cass. com. 26 mai 1974, Bull. civ. IV, no 174) et
peuvent rejeter une offre de preuve ds lors quils estiment que
la preuve serait inapte forger leur conviction (V. par ex. Cass.
1re civ. 23 fvr. 1972, Bull. civ. I, no 60 ; 1er fvr. 1977, Bull. civ.
I, no 59).
98. Ce sur quoi les juges de cassation exercent leur contrle,
cest donc linfluence du fait allgu sil tait tabli sur la solution du litige, cest--dire sur les prtentions de la partie qui
invoque ledit fait. Sil existe une incidence certaine dudit fait,
supposer quil soit prouv, sur la prtention juridique, le juge ne
saurait interdire la partie de prouver ce fait. Cela reviendrait
condamner par avance cette partie au rejet de sa prtention
En revanche, la Cour de cassation ne simmisce pas dans le
contrle de la pertinence du fait allgu lorsque le juge du fond
janvier 2006

en a apprci la pertinence eu gard laptitude du fait former sa conviction, par exemple lorsque le juge considre que le
fait que la partie se propose de prouver est trop loign du fait
prouver pour lapplication de la norme juridique (Cass. soc.
11 janv. 1973, Bull. civ. V, no 21 ; V. aussi, pour une apprciation, par le juge du fond, de lefficacit du mode de preuve :
Cass. com. 28 mai 1974, Bull. civ. IV, no 174). La Cour de
cassation ne contrle pas non plus la pertinence du fait offert
en preuve lorsque les juges du fond se sont estims dj suffisamment clairs par les lments du dossier (inutilit dune
preuve supplmentaire, V. par ex., Cass. 3e civ. 29 juin 1976,
Bull. civ. III, no 288 ; Cass. soc. 24 fvr. 1977, Bull. civ. V,
no 149) ou ont considr que les faits allgus taient dj suffisamment dmentis par les lments de la cause, ou taient trop
invraisemblables pour que soit autorise ladministration de la
preuve. Il en va de mme lorsque les faits offerts en preuve sont
trop vagues et imprcis, ce qui empcherait le juge de fonder sa
conviction sur eux (Cass. 2e civ. 30 janv. 1974, Bull. civ. II,
no 45 ; 1re civ. 1er fvr. 1977, Bull. civ. I, no 59).
99. Si, en revanche, les juges du fond rejettent une offre de
preuve en se fondant sur les effets ou les conditions lgales du
procd de preuve propos, ils raisonnent alors en droit et la
Cour de cassation pourrait sanctionner tout analyse errone. Le
juge du fond, lorsquil refuse par exemple de tenir compte dlments de fait au motif que la loi lui impose une preuve lgale
(par ex. la preuve littrale), se prononce sur une norme juridique : celle qui impose, dans telle ou telle hypothse, le recours
la preuve littrale. En ce sens, il fait application dune norme
juridique, application qui tombe sous le contrle de la Cour de
cassation. Ainsi la Cour de cassation a cass un arrt dans lequel le juge du fond avait subordonn tort la recevabilit dune
expertise lexistence dun commencement de preuve par crit,
condition nullement lgale (Cass. 1re civ. 16 juill. 1971, Bull.
civ. I, no 241). Cet arrt est mettre en perspective avec un
arrt dj un peu ancien (Cass. com. 6 juin 1966, Bull. civ.
III, no 289). La chambre commerciale admet que les juges du
fond puissent refuser dordonner une mesure dinstruction mme
lorsque le fait prouver permettrait de juger la demande fonde,
si ledit fait, en labsence de tout commencement de preuve, leur
parat sans fondement. Comment concilier ces deux solutions ?
Sont-elles antagonistes ? II ne semble pas, car si le juge ne saurait ajouter, en matire de recevabilit de la preuve, des conditions non imposes par la loi, il peut considrer que lallgation
de fait nest pas srieuse, et refuser par ce motif ladministration
de la preuve, mme si ledit fait, sil tait tabli, conduirait dclarer fonde la prtention de la partie qui lallgue. Il nempche
que ces exemples montrent la difficult qui peut exister dlimiter prcisment le domaine du contrle exerc par la Cour de
cassation en matire de pertinence du fait offert en preuve.
100. Les cas de dplacement de lobjet de la preuve. II nest
pas rare que la partie laquelle incombe la charge de la preuve
ne soit pas en mesure dtablir directement le fait dont la preuve
est ncessaire pour que sa prtention soit dclare fonde. Elle
ne peut dmontrer que des faits connexes, dont le juge pourra
dduire lexistence du fait prouver. On parle alors de preuve indirecte, ladministration de la preuve tant dplace sur des faits
ayant un certain lien de proximit ou de connexit avec le fait qui
devrait tre prouv. Ainsi, en matire daccident de la route, des
indices figurant sur la chausse (par ex. dimportantes traces
de freinage) pourront permettre au juge de dduire une vitesse
excessive dun vhicule et de ce fait, un comportement fautif du
conducteur. Le droit allemand fait souvent appel cette technique, quil dnomme preuve prima-facie (Anscheinsbeweis), et
qui permet, selon lexprience logique et scientifique, de dduire
de ltablissement dun fait lexistence dun autre fait plus difficile
dmontrer. Ce dplacement de lobjet de la preuve suppose
un raisonnement suffisamment vraisemblable qui permette cette

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
dduction dun fait connu (ou prouv) un fait non prouv. Il
peut parfois tre dangereux, et est, pour cette raison, laiss aux
lumires et la prudence des magistrats, qui raisonneront en
fonction de leur conviction, mais ne seront pas pour autant habilits autoriser dans toutes les hypothses un tel dplacement
de lobjet de la preuve. Lorsque larticle 1341 du code civil pose
en principe quil doit tre pass acte devant notaires ou sous signatures prives de toutes choses excdant une somme ou une
valeur fixe par dcret (1 500 depuis le dcret no 2004-836 du
20 aot 2004, D. 2004. 2199), il interdit par l-mme un dplacement de lobjet de la preuve en imposant aux intresss de se
prconstituer une preuve littrale de lengagement. Au contraire,
la loi impose parfois elle-mme le dplacement de lobjet de la
preuve en tablissant des prsomptions.
101. Les prsomptions. Larticle 1349 du code civil dfinit
la prsomption comme une consquence que la loi ou le magistrat tire dun fait connu un fait inconnu. Il sagit de prsomptions lgales ou de prsomptions dites du fait de lhomme
(dites galement prsomptions judiciaires). La prsomption lgale peut tre irrfragable (ou absolue) ou bien simple (rfragable, cest--dire susceptible de preuve contraire). Pour quune
prsomption trouve sappliquer, il faut un fait initial. De ce fait
initial tabli sera dduit un fait inconnu, que la partie bnficiaire
de la prsomption sera dispense de prouver effectivement. Si
la prsomption est irrfragable, le passage du fait connu et tabli
au fait inconnu ne pourra tre remis en question ; le fait connu entranera automatiquement et inexorablement la dduction du fait
inconnu (ex. : C. civ., art. 372-2 : lgard des tiers de bonne
foi, chacun des parents est rput agir avec laccord de lautre,
quand il fait seul un acte usuel de lautorit parentale relativement la personne de lenfant . De ce texte, il dcoule que si
un des parents fait seul un acte usuel (fait qui devra tre tabli),
laccord de lautre parent na pas tre dmontr fait inconnu quentrane le jeu de la prsomption). Seul laveu judiciaire
ou le serment dcisoire permettent de revenir sur une prsomption irrfragable. Les prsomptions lgales peuvent aussi avoir
pour fonction la rpartition de la charge de la preuve (V. infra,
nos 635 et s.). Pour une illustration, cette fois-ci de prsomption
rfragable, on peut citer larticle 1402, alina 1er, du code civil
( Tout bien, meuble ou immeuble, est rput acqut de communaut si lon ne prouve quil est propre lun des poux par
application dune disposition de la loi . Lalina 2 ajoute que si
le bien est de ceux qui ne portent pas en eux-mmes la preuve
ou marque de leur origine, la proprit personnelle de lpoux, si
elle est conteste, devra tre tablie par crit. dfaut dinventaire ou autre preuve prconstitue, le juge pourra prendre en
considration tous crits, notamment titres de famille, registres
et papiers domestiques, ainsi que documents de banque et factures. Il pourra mme admettre la preuve par tmoignage ou
prsomption, sil constate quun poux a t dans limpossibilit
matrielle ou morale de se procurer un crit).
102. Si la prsomption est simple, il sera possible la partie qui
y a intrt de dmontrer que malgr ltablissement du fait A, il
est erron de dduire le fait B (ex. : C. civ., art. 1731 : Sil na
pas t fait dtat des lieux, le preneur est prsum les avoir reus en bon tat de rparations locatives, et doit les rendre tels,
sauf la preuve contraire . Le preneur pourra alors, malgr labsence dtat des lieux, prouver que limmeuble lou ntait pas
en bon tat). la diffrence de contestabilit entre prsomption
irrfragable et prsomption rfragable, on comprend tout lintrt
quil y a dterminer la force de la prsomption. Le problme
rside dans le fait que la loi ne prcise pas toujours ce point et
tablit des prsomptions sans prciser leur force. Larticle 1352,
alina 2, du code civil, dispose que nulle preuve nest admise
contre la prsomption de la loi, lorsque sur le fondement de cette
prsomption, elle annule certains actes ou dnie laction en justice, moins quelle nait rserv la preuve contraire et sauf ce
Rp. pr. civ. Dalloz

qui sera dit sur le serment et laveu judiciaire . Ce texte envisage deux cas dans lesquels la prsomption sera en principe
absolue : lorsquelle conduit lannulation de certains actes, et
lorsquelle dnie laction en justice. Sur le fondement du premier
critre, sont notamment considrs comme tablissant des prsomptions irrfragables les articles 911 (nullit de la disposition
au profit dun incapable si elle est dguise sous la forme dun
contrat onreux ou si elle est faite sous le nom de personnes interposes ; sont rputes personnes interposes les pre, mre,
enfants et descendants et lpoux de la personne incapable),
lancien article 1099 du code civil avant la rforme du divorce par
la loi no 2004-439 du 26 mai 2004 (D. 2004. 1565) (nullit de la
donation dguise ou par personnes interposes entre poux).
La seconde catgorie (prsomption dniant laction en justice)
est obscure (dans le mme sens, H. ROLAND et L. BOYER,
Introduction au droit, 6e d., 2000, no 1691 : Le code civil a
donn une formule gnrale, passablement obscure, dans larticle 1352, alina 2 ). La formule prsomption dniant laction
en justice ne doit pas tre prise la lettre, car dnier une telle
action porterait atteinte au principe de libre accs la justice. La
prsomption est irrfragable lorsquelle fournit au dfendeur
une exception premptoire contre laction, vouant lexercice de
celle-ci un chec imparable (H. ROLAND et L. BOYER, op.
cit., no 1693). Entrent notamment dans cette catgorie : la prsomption de libration rsultant de la remise volontaire du titre
original (C. civ., art. 1282), les prsomptions de pouvoirs de chacun des poux lgard du banquier dpositaire (C. civ., art. 221,
al. 2 : lgard du dpositaire, le dposant est toujours rput,
mme aprs la dissolution du mariage, avoir la libre disposition
des fonds et des titres en dpt ) ou lgard du tiers de bonne
foi pour les actes relatifs aux biens meubles dtenus individuellement (art. 222 : Si lun des poux se prsente seul pour faire
un acte dadministration, de jouissance ou de disposition sur un
bien meuble quil dtient individuellement, il est rput, lgard
des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte ),
et surtout la prsomption de vrit (res judicata pro veritate accipitur) sattachant aux dcisions de justice et fondant lautorit
de la chose juge (C. civ., art. 1350, 3o).
Il convient de prciser quun certain nombre de prsomptions absolues ont t tablies par la jurisprudence elle-mme : il en va
par exemple ainsi de la prsomption irrfragable selon laquelle
le vendeur professionnel connaissait les vices affectant la chose
vendue (V. jurisprudence sous lart. 1643 C. civ., et not., Cass.
com. 27 nov. 1991, Bull. civ. IV, no 367 : le vendeur professionnel ne peut ignorer les vices de la chose vendue, mme
un professionnel ; Cass. 3e civ. 3 janv. 1984, Bull. civ. III,
no 4 : tenu de connatre ces vices, le vendeur professionnel ne
peut se prvaloir dune stipulation excluant lavance sa garantie pour vices cachs). De mme, la jurisprudence a rcemment
dcid que la prsomption lgale de faute de surveillance des
parents en cas de dommage caus par leur enfant mineur habitant avec eux (C. civ., art. 1384, al. 4) qui tait jusqualors
considre comme une prsomption simple permettant aux parents de sexonrer en tablissant leur absence de faute tait
irrfragable, ce qui a transform la prsomption de faute des parents en vritable prsomption de responsabilit (Cass. 2e civ.
19 fvr. 1997, Bertrand, Bull. civ. II, no 56, D. 1997. 265, note
P. Jourdain : seule la force majeure ou la faute de la victime peut
exonrer le pre de la responsabilit de plein droit encourue du
fait des dommages causs par son fils mineur habitant avec lui).
103. Les prsomptions tires du fait de lhomme (ou prsomptions judiciaires) sont nonce larticle 1353 du code civil
abandonnes aux lumires et la prudence du magistrat,
qui ne doit admettre que des prsomptions graves, prcises et
concordantes, et dans les cas seulement o la loi admet les
preuves testimoniales, moins que lacte ne soit attaqu pour
cause de fraude ou de dol . De ce texte, il dcoule deux rgles :

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janvier 2006

PREUVE
la premire nautorise la prsomption judiciaire que dans les
cas o la loi admet la preuve par tous moyens (cest--dire
en dehors de lhypothse de larticle 1341 du code civil), avec
lexception toutefois du cas de dol ou de fraude qui, tant des
faits juridiques, peuvent se prouver par tous moyens lorsque
est requise lannulation dun acte pour ce motif. La seconde
rgle impose au juge la prudence en matire de prsomptions
judiciaires et exige que les prsomptions soient graves, prcises
et concordantes. Le juge nest donc pas absolument libre de
retenir quelque prsomption que ce soit. Les prsomptions
doivent tre srieuses, rendre vraisemblable le fait allgu.
Les indices rassembls en faisceau vont permettre au juge de
forger sa conviction et den dduire par prsomption du fait de
lhomme lexistence dun fait qui naura pu tre directement et
positivement prouv par les parties. L encore, dun ou de faits
connus, le juge dduira lexistence dun fait inconnu ; mais il ne
pourra oprer de vritable dispense de preuve comme le fait
parfois la loi. Il devra cependant toujours tenir un raisonnement
lui permettant de considrer comme probable le fait prouver,
partir des diffrents lments tablis. Comme le relevaient
G. GOUBEAUX et Ph. BIHR dans la version antrieure de
cette rubrique Preuve (no 77), la loi, elle, nest pas soumise
pareille contrainte. La technique de la prsomption consiste
sans doute encore rputer acquis un fait qui na pas t
directement dmontr, mais le passage des faits connus
celui quil faut tablir nest pas ncessairement fond sur lide
de probabilit. La solution peut tre justifie par des motifs de
politique juridique ; ce trait est manifeste lorsque la loi dicte une
prsomption irrfragable : la prohibition de la preuve contraire
montre que ce nest pas le seul souci de faciliter la preuve qui
guide le lgislateur : il sagit moins dtablir la vrit trop difficile
atteindre directement, que de promouvoir un rsultat jug
souhaitable ; en rglant la question de preuve par le procd
technique de la prsomption, la loi pose en ralit une rgle de
fond .

Bull. civ. III, no 234). Cette dcision est comparer avec un


arrt jugeant que celui qui est lgalement ou contractuellement
tenu dune obligation particulire dinformation, doit rapporter la
preuve de lexcution de cette obligation. En matire mdicale,
ce nest donc plus au patient prouver le fait ngatif de labsence
dinformation de la part du mdecin, mais ce dernier dtablir
quil a bien inform le patient sur la vritable nature de lopration qui se prparait (Comp. Cass. 1re civ. 25 fvr. 1997, Gaz.
Pal. 1997. I. 274, rapport P. Sargos).

104. La preuve dun fait ngatif. II a parfois t affirm que


prouver un fait ngatif relevait de la preuve diabolique . Cela
ne sera pas toujours le cas. Ainsi, de nos jours, avec lvolution des connaissances et des techniques scientifiques, il est de
plus en plus facile dtablir avec un pourcentage de probabilit
trs lev la non-paternit dun homme. En revanche, lorsque le
fait ngatif ne peut tre tabli que par induction partir de faits
positifs connexes ou voisins, lorsque le fait ngatif ne comporte
pas dantithse directe, sa preuve sera plus difficile. Le juge se
contentera en gnral dun faisceau dlments qui lui permettront de considrer comme rapporte la preuve indirecte du fait
tablir. Cest ainsi que procdait la jurisprudence avant le revirement de 1997 propos de la responsabilit des parents du fait de
leur enfant mineur habitant avec eux. Avant larrt du 19 fvrier
1997 (Bertrand, Bull. civ. II, no 56, D. 1997. 265, note P. Jourdain) qui a dict une responsabilit de plein droit des parents,
les tribunaux, qui constataient la difficult, pour les parents, de
prouver le fait ngatif de leur absence de faute (leur impossibilit
empcher le fait donnant lieu responsabilit), admettaient en
gnral que les parents tablissent une srie dlments positifs
permettant de considrer quils navaient pas commis de faute
dducation ou de surveillance (Cass. 2e civ. 2 nov. 1960, D.
1961. 770 ; 4 nov. 1970, D. 1971. 205 ; 6 nov. 1996, Bull. civ. II,
no 246). Mais le juge ne saurait dispenser totalement de preuve
une partie ; il ne peut quoprer un dplacement de lobjet de
la preuve lorsque le fait prouver est particulirement difficile
rapporter (V. pour le caractre difficile et non justifi en lespce de la preuve dun fait ngatif, la Cour de cassation a jug
que cest au bailleur qui souhaite rsilier le bail conclu avec un
couple de boulangers de dmontrer que le nouveau four de ses
locataires cause des nuisances et non aux poux boulangers
de prouver quil nen cause pas (Cass. 3e civ. 13 dc. 1989,

106. La rgle jura novit curia . Cet adage signifie que le


juge est cens connatre le droit, quil a le devoir de le connatre
(avec toutefois une rserve pour le contenu de la loi trangre
qui tait jusqu il y a peu et est encore dans certaines hypothses considre comme relevant du traitement procdural du
fait, V. infra, nos 108 et s. ; V. pour une illustration de la rgle
jura novit curia , les deux arrts du Conseil constitutionnel relatifs des lois portant recrutement exceptionnel de magistrats
de lordre judiciaire [not. la loi organique relative aux juges de
proximit], Dcis. Cons. const. du 19 fvr. 1998 no 98-396 DC,
JCP 1998. II. 10115, note A. Quint : le pouvoir rglementaire
doit prvoir des preuves de concours de nature vrifier [...]
les connaissances juridiques des candidats ; 20 fvr. 2003,
no 2003-466 DC, JO 27 fvr. 2003, p. 2480). Le corollaire en est
que les parties nont pas prouver le contenu de la rgle de droit
(V. H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit franais, 4e d.,
1999, Litec, no 190 : adage qui procde de la rgle nemo censetur ignorare legem ainsi que de lobjet de la mission du juge
qui est de faire observer le commandement de la loi, ce qui suppose que celle-ci lui soit connue [...] dans la mesure o le juge
est en charge du droit, le plaideur bnficie dune dispense de
preuve complte : la rgle de droit applicable la cause na pas
tre dmontre : les parties nont dautre tche que dtablir les
faits propres justifier le bien-fond de leur prtention de preuve
complte, ce qui ne dispense pas les plaideurs dallguer tous
moyens de droit utiles, tant tenus de les faire valoir dans lassignation et dans les conclusions depuis la rforme du dcret du
28 dcembre 1998 (V. aussi H. ROLAND, Lexique juridique,
Expressions latines, 3e d., 2004, Litec, Vo Jura novit curia, qui
relve quon a longtemps invoqu cet adage pour rsumer la rpartition des rles entre parties et juge dans la procdure civile :
aux parties lallgation des faits, au juge de dire le droit, mais

janvier 2006

ART. 2. LE

DROIT.

105. Le pouvoir du juge sur les aspects juridiques du litige (lapplication de la loi) dcoule de larticle 12 du nouveau code de
procdure civile, dont le premier alina nonce que : le juge
tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables . Ce mme article prcise quil doit donner ou restituer
leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans sarrter
la dnomination que les parties en auraient propose. Le juge
peut galement relever doffice les moyens de pur droit quel que
soit le fondement juridique invoqu par les parties, condition
toutefois de respecter le principe de la contradiction. En matire
de droit, les parties ont toutefois, en vertu de lalina 4 de larticle
12 du nouveau code de procdure civile, la possibilit dimposer
au tribunal une dnomination ou un fondement juridique en vertu
dun accord exprs et uniquement pour les droits dont elles ont
la libre disposition, ds lors que les parties ont li le juge par les
qualifications ou points de droit auxquels elles entendent limiter
le dbat (consquence du principe dispositif, limit cependant
par la notion dordre public). Nous aborderons plus en dtail
la question de loffice du juge dans le cadre du titre II, qui sera
consacr la mission du juge en matire de recherche et dapprciation des preuves (infra, nos 287 et s.). II ne sera envisag
ici que quelques aspects du rle du juge dans ltablissement du
droit.

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
que cette prsentation schmatique est compltement dpasse depuis que la loi oblige les parties formuler expressment
les moyens de droit sur lesquels elles fondent leurs prtentions
tant dans lacte introductif dinstance que dans les conclusions).
Larticle 753 du nouveau code de procdure civile, concernant la
procdure devant le tribunal de grande instance, impose en effet aux parties, depuis ce dcret, de formuler expressment leurs
prtentions ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels
chacune de ces prtentions est fonde. Larticle 954, relatif
linstance dappel, prvoit galement que les conclusions dappel doivent formuler expressment les prtentions des parties et
les moyens de fait et de droit sur lesquels elles sont fondes ; un
bordereau rcapitulatif des pices invoques doit tre annex.
Dans leurs dernires critures, les parties doivent reprendre les
prtentions et moyens invoqus dans leurs conclusions antrieures ; dfaut, elles sont rputes les avoir abandonns et
la cour ne statue que sur les dernires conclusions dposes.
Les parties ont la charge de lallgation des faits et doivent prouver ceux-ci sils sont litigieux et pertinents ; en revanche, elles
nont pas lobligation de dmontrer lexistence ou le contenu de la
rgle juridique applicable (mme si souvent, dans leurs conclusions, les avocats le font au soutien de leur dmonstration). Les
rgles parentes jura novit curia et da mihi factum, dabo
tibi jus (donne-moi le fait et je te donnerai le droit) reposent aujourdhui sur la combinaison des articles 9 et 12 du nouveau code
de procdure civile, larticle 9 imposant aux parties la charge
de lallgation des faits ncessaires au succs de leur prtention, alors que larticle 12 dlimite le domaine de comptence du
juge et son office : trancher le litige conformment aux rgles de
droit applicables. Ainsi, mme lorsquune rgle de droit ne peut
tre applique doffice par le juge, mais au contraire ncessite
une invocation expresse par une des parties (par ex. la fin de
non-recevoir tire de la prescription), la partie qui invoque cette
rgle ne sera pas tenue den dmontrer le contenu, le juge tant
prsum connatre le droit. Comme le montrent H. ROLAND et
L. BOYER (Adages du droit franais, 4e d., 1999, Litec, no 74,
p. 136 et s.), il est cependant tout fait artificiel de dissocier
le fait et le droit loccasion de la preuve , car il ny a ni cloisonnement tanche, ni rgle absolue . Les parties sont amenes aborder le droit dans leurs conclusions afin de justifier le
bien-fond juridique des prtentions quelles lvent. Mais elles
peuvent paralllement tre invites par le juge lui fournir les explications de droit quil estime ncessaires la solution du litige
(NCPC, art. 13) ; en outre, les parties peuvent, pour les droits
dont elles ont la libre disposition, lier le juge par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le dbat
(art. 12, al. 4) et mme aller jusqu lui confier la mission de statuer en amiable compositeur. H. ROLAND et L. BOYER (op. cit.,
p. 137) relvent fort justement que ladage da mihi factum, dabo tibi jus reflte bien mal la ralit procdurale engendre par
la contestation. Il ny a pas, entre le fait et le droit, partant
entre les devoirs du plaideur et la tche du juge, dartes vives,
ni mme de zones franches. Un vcu complexe soppose au trac dune frontire prcise : les circonstances de la cause sont
par ncessit mises en quation juridique par les plaideurs ;
linverse, le juge ne peut saffranchir du fait dans la conceptualisation, au plan du droit, du cas despce qui lui est soumis .

coutume et usage, alors quinitialement, on considrait que la


coutume, en tant que vritable rgle de droit, devait tre connue
du juge et que les parties navaient pas ltablir ; alors que les
usages invoqus par une partie devaient tre prouvs par elle,
la preuve de la coutume et de lusage incombe de plus en plus
au plaideur (V. H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit franais, 4e d., 1999, Litec, no 190, p. 366 ; Introduction gnrale,
no 1662 ; Cass. soc. 2. juill. 1968, Bull. civ. V, no 349 ; Cass.
ass. pln. 26 fvr. 1988, JCP 1988. IV. 166). Certains auteurs
(Comp., pour une analyse critique, H. ROLAND et L. BOYER,
Adages du droit franais, op. cit., no 190, p. 365) considrent
que si une contestation est leve tant sur une coutume qu
propos dun usage, cest la partie qui linvoque la ou le
prouver, car la coutume ou lusage prsentent rarement un caractre de gnralit aussi fort que celui reconnu la loi, et le
juge nest donc pas toujours matriellement susceptible de les
connatre. Le juge peut toutefois mettre en uvre doffice coutume ou usage sil en est personnellement inform, ds lors que
la coutume exprime un adage ou principe gnral du droit ou
bien est suffisamment notoire (comme, en matire commerciale,
la rgle de solidarit, V. Cass. com. 5 mars 1969, Bull. civ. IV,
no 85). Dans les autres cas, le principe du contradictoire doit imprativement tre respect et les parties doivent pouvoir discuter lexistence dusages dont la notorit ne serait pas suffisante.
La jurisprudence est assez floue : il lui est arriv de censurer les
juges du fond pour avoir retenu un usage sans sexpliquer son
sujet ; elle a aussi cass une dcision dduisant lexistence dun
usage des seules affirmations du salari : ce faisant, elle exige
une preuve tablissant lexistence et le contenu de lusage. Elle
a au contraire admis quun tribunal de commerce se fonde sur
un usage quil dclarait tre sa connaissance , ce qui parat
plus contestable sil na pas t pralablement soumis la discussion contradictoire des parties.
propos dun usage, la Cour de cassation a jug (Cass. com.
31 mai 1969, Bull. civ. IV, no 193) que les juges du fond pouvaient carter le moyen tir de lexistence dun usage lorsquil
ntait accompagn daucune preuve ou offre de preuve de la
partie qui sen prvalait. Dans le mme sens, selon lassemble
plnire de la Cour de cassation (Cass. ass. pln. 26 fvr. 1988,
JCP 1988. IV. 166), il incombe au reprsentant de commerce
demandeur, dtablir lexistence dun accord ou dun usage en
vertu duquel les marchs sur appel doffres ouvrent droit commission, peu important le rle tenu par lintress dans lattribution de ces marchs. Le juge nest tenu de rechercher les
usages en vigueur que lorsque la loi sy rfre (V. ainsi C. trav.,
art. L. 122-5 : selon la jurisprudence, la charge de la preuve de
lusage pse sur le salari, V. Cass. soc. 11 juin 1987, D. 1987,
IR 155). La preuve dun usage se rapporte par tous moyens, par
exemple laide dun parre (qui est un certificat tabli par une
chambre de commerce). La Cour de cassation ne contrle pas
lusage, qui est constat souverainement par les juges du fond.
Toutefois, elle exerce un contrle disciplinaire de la motivation
et censure par exemple, pour manque de base lgale, les dcisions des juges du fond qui ne contiennent pas de constatations
suffisantes (V. par ex., Cass. com. 14 juin 1977, Bull. civ. IV,
no 148 ; 30 mai 1985, Bull. civ. IV, no 171 ; pour dautres illustrations, V. Rp. civ., Vo Preuve, nos 1030 et s.).

107. Coutumes et usages. Un des problmes apparus en


jurisprudence en matire de dlimitation de loffice du juge et
de la mission des parties est celui de savoir si le juge est cens galement connatre lexistence et le contenu des usages et
des coutumes, ou bien si les parties doivent les dmontrer. La
question est difficile, car si la doctrine admet de faon gnrale que la coutume est une des sources du droit, il nest pas
forcment ais pour le juge davoir connaissance de toutes les
coutumes (et encore moins des usages, notamment locaux). Il
semble quaujourdhui, la jurisprudence ne distingue plus entre

108. La question de la loi trangre. BIBLIOGRAPHIE :


J.-P. ANCEL, Le juge franais et la mise en uvre du droit
tranger, Rapport de la Cour de cassation 1997, La Documentation franaise, 1998, p. 33. A. BOLZE, Lapplication
de la loi trangre par le juge franais : le point de vue dun
processualiste, D. 2001. 1818. B. FAUVARQUE-COSSON,
Libre disponibilit des droits et conflits de lois, LGDJ, 1996.
G. LARDEUX, La reconnaissance du statut de rgle de droit
la rgle de conflit de lois, D. 2003. 1513. P. MAYER, Les
procds de preuve de la loi trangre, in Mlanges Ghestin,

Rp. pr. civ. Dalloz

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janvier 2006

PREUVE
2001, p. 217. Ph. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction
gnrale, no 179. Pour une excellente synthse en langue
anglaise du statut de la loi trangre devant les juridictions nationales, V. M. JNTER-JAREBORG, Foreign Law in National
Courts, A Comparative Perspective, 2003, Hague Academy of
International Law, Recueil des cours, volume 304, p. 185 et s.
II sagit l dun domaine dans lequel la jurisprudence de la Cour
de cassation a connu des volutions considrables depuis plus
de dix ans. Longtemps, la jurisprudence a assimil la loi trangre un fait dont ltablissement tait la charge des parties.
La Cour de cassation affirmait que le juge franais tait habilit
appliquer la loi trangre, mais ny tait pas tenu et pouvait
prfrer lapplication de la loi du for (arrts Bisbal et Chemouny, Cass. 1re civ. 12 mai 1959, D. 1960. 610, note Ph. Malaurie,
JCP 1960. II. 11 753, note H. Motulsky ; 2 mars 1960, JCP 1960.
II. 11734, note H. M.). La partie dont la prtention tait soumise
la loi trangre devait prouver le contenu de celle-ci (Cass.
1re civ. 25 mai 1948, Lautour, D. 1948. 357, note P.-L. p. ; dans
le mme sens encore, Cass. 1re civ. 8 janv. 1991, Rev. crit.
DIP 1991. 569, note H. Muir-Watt ; 16 fvr. 1994, Rev. crit. DIP
1994. 341, note H. Muir-Watt). La Cour de cassation ne contrlait linterprtation de la loi trangre par les juges du fond que
sous langle disciplinaire de la dnaturation dun crit clair.
Aprs avoir impos aux juges du fond dappliquer la rgle de
conflit, mme lorsquelle renvoie au droit tranger, du moins
lorsque les droits litigieux sont indisponibles (ou lorsque la rgle
de conflit est inscrite dans un trait international, mais cette hypothse a t carte par un arrt : Cass. 1re civ. 26 mai 1999,
Bull. civ. I, no 172), la Cour de cassation a distingu uniquement
selon que les droits litigieux sont disponibles ou indisponibles.
Si les parties ont la libre disposition des droits litigieux, le juge
nest pas tenu dappliquer doffice la loi trangre mais il en a la
facult. La charge de la preuve de la loi trangre incombait
la partie qui invoquait cette loi (Cass. 1re civ. 22 avr. 1986, Rev.
crit. DIP 1988. 302, note J.-M. Bischoff, JCP 1987. II. 20878,
note E. Agostini ; 5 nov. 1991, Rev. crit. DIP 1992. 314,
note H. Muir-Watt ; Cass. com. 16 nov. 1993, Rev. crit. DIP
1994. 332, note P. Lagarde). Par cette solution, la Cour de cassation applique la loi trangre le rgime procdural des faits
(cest la partie qui allgue un fait au soutien de sa prtention,
le prouver : V. Cass. 1re civ. 11 juin 1996, Rev. crit. DIP
1997. 65, note P. Lagarde : il incombe la partie qui prtend
quun droit tranger est applicable dtablir la diffrence de son
contenu par rapport au droit franais, dfaut de quoi ce droit
sapplique en raison de sa vocation subsidiaire ; V. aussi Cass.
1re civ. 27 janv. 1998, JCP 1998. II. 10098, note H. Muir-Watt ;
26 mai 1999, JCP 1999. II. 10192, note F. Mlin ; 18 sept. 2002,
Petites affiches 6 fvr. 2003, p. 15, note F. Mlin ; V. aussi,
G. LARDEUX, prc., D. 2003. 1513). Toutefois, ces dernires
annes, la Cour de cassation a modifi peu peu cette solution
quant lobligation ou non du juge de rechercher la teneur de
la loi trangre (V. par ex., Cass. 1re civ. 13 nov. 2003, pourvoi
no 01-17-180, comment par Th. VIGNAL in Revue Lamy Droit
civil, Actualits clairage, mars 2004, p. 43, D. 2003, IR 2930,
et infra, no 110). Dans deux arrts tout rcents (Cass. 1re civ.
28 juin 2005, D. 2005, IR 1882 ; Cass. com. 28 juin 2005,
D. 2005, IR 1883, D. 2005. 2853, note N. Bouche), la Cour
de cassation a ainsi jug quil incombe au juge franais qui
reconnat applicable un droit tranger, den rechercher, soit
doffice, soit la demande dune partie qui linvoque, la teneur,
avec le concours des parties et personnellement sil y a lieu,
et de donner la question litigieuse une solution conforme au
droit positif tranger . Ces deux arrts semblent parachever lvolution par laquelle la Cour de cassation ne fait plus
rfrence la matire du litige et linitiative de lapplication
du droit tranger (V. dj Cass. 1re civ. 18 sept. 2002, Bull.
civ. I, no 202, D. 2002, IR 2716, Rev. crit. DIP 2003. 86, note
H. Muir-Watt ; 13 nov. 2003, Bull. civ. I, no 225 ; 16 nov. 2004,

janvier 2006

D. 2004, IR 3113). Le juge qui reconnat applicable une loi


trangre (que ce soit doffice ou la requte dune partie)
a donc aujourdhui lobligation den rechercher la teneur ainsi
que la solution quelle apporte au litige. Pour de nombreuses
rfrences, V. N. BOUCHE, D. 2005. 2853.
109. Lorsque les droits litigieux sont indisponibles, la premire
chambre civile de la Cour de cassation imposait et impose encore aux juges du fond dappliquer doffice la rgle de conflit et
de rechercher la teneur de la loi trangre (Cass. 1re civ. 1er juill.
1997, Bull. civ. I, no 222, D. 1999. 275, note J. Massip, Rev. crit.
DIP 1998. 60, note P. Mayer : il sagissait en loccurrence dune
demande de divorce, et la Cour de cassation affirme que lapplication de la loi trangre dsigne pour rgir les droits dont les
parties nont pas la libre disposition impose au juge franais de
rechercher la teneur de cette loi ; en se fondant, pour confirmer
lordonnance de non-conciliation, sur labstention de M. Abbou
dexposer le contenu du droit marocain et de le communiquer, la
cour dappel a mconnu larticle 3 du code civil et larticle 9 de
la convention franco-marocaine du 10 aot 1981). Le juge doit
donc en principe tablir la teneur du droit tranger, car sil appartenait aux parties den rapporter la preuve, elles pourraient, en
ntablissant pas cette preuve, avoir une influence sur la solution
du litige alors mme que, par hypothse, ce dernier porterait sur
des droits dont elles nont pas la libre disposition.
Si toutefois le juge, mme aprs avoir sollicit la coopration des
parties, parfois mieux places pour accder au contenu du droit
tranger, est dans limpossibilit dtablir ce contenu, il pourra revenir la loi franaise. Le juge doit notamment, pour se
renseigner sur la teneur du droit tranger, utiliser le mcanisme
de la Convention europenne du 7 juin 1968 facilitant lentraide
entre tats contractants en matire de connaissance de leurs
lgislations respectives. Signalons galement que lUnion europenne a mis en place le rseau judiciaire europen destin
faciliter laccs aux informations juridiques et judiciaires relatives
aux tats membres (Dcis. no 2001-470 du 28 mai 2001 relative
la cration dun rseau judiciaire europen en matire civile et
commerciale, JOCE, no L 174, 27 juin 2001, p. 25). Ce rseau
vise faciliter la coopration judiciaire entre les tats membres
en matire civile et commerciale tant dans les domaines couverts
par des instruments en vigueur que dans ceux o aucun instrument nest encore applicable. Le rseau se compose de points
de contacts dsigns par chaque tat membre, des instances
et des autorits centrales communautaires, des magistrats de
liaison, et le cas chant, de toute autre autorit judiciaire ou
administrative ayant des responsabilits dans le domaine de la
coopration judiciaire en matire civile et commerciale. Le rseau doit galement concevoir et tenir jour un systme dinformation destin au public, et vrifier lapplication effective et
concrte des actes communautaires ou des conventions en vigueur entre deux ou plusieurs tats membres. Des runions rgulires ont lieu entre les points de contact (au moins une fois par
semestre) afin notamment dchanger leur exprience, de discuter les problmes pratiques et juridiques rencontrs, didentifier
les meilleures pratiques suivre dans le domaine de la coopration judiciaire.
110. Si les droits litigieux sont disponibles, il incombait la partie qui prtendait que la mise en uvre du droit tranger, dsign par la rgle de conflit de lois, conduirait un rsultat diffrent de celui obtenu par application du droit franais, de dmontrer lexistence de cette diffrence, par la preuve du contenu
de la loi trangre quelle invoque ; dfaut de quoi, le droit
franais sappliquait en raison de sa vocation subsidiaire (arrt
Amerford, Cass. com. 16 nov. 1993, Grands arrts du droit
international priv, no 82). Toutefois, quelques arrts de la premire chambre civile de la Cour de cassation sont alls vers un
durcissement des obligations du juge de rechercher lui-mme la

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
teneur du droit tranger mme lorsque les droits litigieux sont
disponibles (V. Cass. 1re civ. 24 sept. 2002, Rev. crit. DIP
2003. 87, obs. H. Muir-Watt ; 13 nov. 2003, no 01-17.180, comment par Th. VIGNAL, Preuve du contenu du droit applicable
un couple mixte : propos du rle du juge, Rev. Lamy droit civil,
mars 2004, p. 43, D. 2003, IR 2930). Dans larrt du 24 septembre 2002, la Cour de cassation affirme quil appartient au
juge saisi de lapplication dun droit tranger de procder sa
mise en uvre et, spcialement, den rechercher la teneur ,
ce qui avait conduit la doctrine sinterroger sur ce qui restait
de la jurisprudence Amerford puisque, daprs larrt de 2002, il
semble que le juge doive tablir le contenu de la loi trangre
ds que cette dernire est invoque par une partie. Dans larrt du 13 novembre 2003, cassant sous le visa de larticle 3 du
code civil, la premire chambre civile nonce quil appartient
au juge franais qui dclare une loi trangre applicable de rechercher par tous moyens, au besoin par lui-mme, la solution
donne la question litigieuse par le droit de ltat concern ;
en se bornant constater que les pices produites par lpouse
ne permettaient pas dapprcier la teneur de la jurisprudence japonaise, les juges du fond navaient pas donn de base lgale
leur dcision et auraient au moins d tablir limpossibilit dobtenir les lments ncessaires (consacrant dfinitivement cette
volution, V. Cass. 1re civ. 28 juin 2005, D. 2005, IR 1882 ; Cass.
com. 28 juin 2005, D. 2005, IR 1883, et les dveloppements relatifs ces deux arrts, supra, no 108).
On le constate, la disponibilit des droits semble navoir aujourdhui dintrt que pour dterminer si le juge est tenu de
relever doffice ou non lapplicabilit de la loi trangre ; en
revanche, ds que la loi trangre est dclare applicable,
que ce soit de la propre initiative du juge ou sur conclusions
dune partie, le juge est tenu de rechercher lui-mme la teneur
du droit tranger (V. en ce sens, Cass. 1re civ. 28 juin 2005,
D. 2005. 2853, note N. Bouche : arrt qui affirme en outre
que la force probante des mentions dun acte notari dress
ltranger est soumise la loi du lieu de lacte, en loccurrence
lAllemagne).
Le juge doit galement rechercher le contenu du droit tranger chaque fois quil dcide, sans y tre oblig, dappliquer la
rgle de conflit franaise qui renvoie une loi trangre (Cass.
1re civ. 27 janv. 1998, Bull. civ. I, no 27, JCP 1998. II. 10098,
note H. Muir-Watt : accident de la circulation au Maroc ; le juge
ayant invoqu la loi marocaine, il avait ds lors lobligation de
rechercher la teneur de cette loi ; dans le mme sens, Cass.
1re civ. 19 oct. 1999, D. 2000. 904, note P. Gouband, JCP 2000.
II. 10243, note H. Muir-Watt ; 18 sept. 2002, D. 2002, IR 2716).

111. En ce qui concerne les modes de preuve de la loi trangre (et par loi, on entend galement ltat actuel de la jurisprudence trangre), le principe est celui de la libert : certificats
de coutume, connaissances personnelles du juge, utilisation du
mcanisme de la convention du 7 juin 1968 (Convention europenne dans le domaine de linformation sur le droit tranger,
adopte dans le cadre du Conseil de lEurope, et rendue applicable en France par le dcret no 72-947 du 11 oct. 1972, JCP
1973. III. 39 805 : chaque tat signataire doit mettre en place
une autorit charge de donner des informations, la demande
dune juridiction dun autre pays ; en France, cette autorit est le
Bureau de droit europen et de droit international du ministre
de la Justice), mesures dinstruction que le juge peut librement
ordonner (par ex. une expertise, Cass. 1re civ. 19 oct. 1971,
D. 1972. 633, note Ph. Malaurie). Les parties qui entendent tablir le contenu dun droit tranger ont souvent recours aux certificats de coutume, qui sont des documents rdigs en franais
manant soit dun consulat ou dune ambassade dun tat tranger en France, soit dun juriste tranger ou franais spcialiste
du droit en question. Le certificat doit en principe noncer non
Rp. pr. civ. Dalloz

seulement le contenu des textes lgaux, mais aussi les solutions


jurisprudentielles.
La Cour de cassation a rcemment estim que le juge ne pouvait
se contenter de ltat de lextrait produit dun texte de loi (Cass.
1re civ. 24 nov. 1998, D. 1999. 337, note M. Menjucq). Cependant pour une solution moins exigeante envers le juge du fond,
on peut citer un arrt selon lequel lapplication que fait le juge
franais du droit tranger, quelle quen soit la source, lgale ou
jurisprudentielle, chappe sauf dnaturation au contrle de
la Cour de cassation. Il ne saurait donc tre reproch une
cour dappel dappliquer la loi belge pour statuer sur les consquences de la rsiliation dun contrat sans tenir compte de la jurisprudence belge sur la dure du pravis (Cass. 1re civ. 16 mars
1999, D. 1999, IR 100). Concernant la dnaturation de la loi
trangre par les juges du fond, la Cour de cassation a jug
quen mconnaissant le sens littral de la loi trangre au profit
de linterprtation donne en droit interne la loi franaise, dont
les termes ne sont dailleurs pas identiques, et ce, sans faire tat
daucune autre source de droit positif tranger donnant la disposition litigieuse le sens quelle lui attribue, la cour dappel a
dnatur la loi trangre ; il sagissait ici du code sngalais des
obligations (V. Cass. 1re civ. 1er juill. 1997, D. 1998. 104, note
M. Menjucq). Cet arrt parat modifier le fondement du contrle
de la dnaturation de la loi trangre, car la Cour de cassation
a prononc la censure non plus sur le visa de larticle 1134 du
code civil, mais sur celui de larticle 3 du mme code, ce qui signifie quelle fonde le contrle sur la violation de la rgle de conflit,
distinguant ainsi contrat et loi trangre. La dnaturation est ici
justifie par une fausse interprtation de la loi sngalaise.

SECTION 2
Charge de la preuve.
112. La question de la charge de la preuve est bien connue de
tous les droits ; en anglais, on parle ainsi de burden of proof, en
allemand, de Beweislast. Il est en effet fondamental de savoir
sur quelle partie au procs psera la charge de la preuve, car
rsoudre cette question revient dterminer quelle partie supportera le risque du doute si la preuve positive dun fait ne peut
tre apporte. Le fardeau de la preuve est rglement dans larticle 1315 du code civil, qui contient une formule dialectique dont
la porte a d tre prcise par la jurisprudence. Signalons que
le Conseil constitutionnel a eu loccasion de rappeler que la dtermination de la charge de la preuve relve du domaine de la loi
et non pas du rglement, car elle affecte les droits et obligations
des intresss (Dcis. Cons. const. du 2 dc. 1980 no 80-119
L, Rec. Cons. const., p. 74).
ART. 1er. ARTICLE 1315

DU CODE CIVIL ET
DIALECTIQUE JUDICIAIRE.

113. Larticle 1315 du code civil dispose que celui qui rclame
lexcution dune obligation doit la prouver. Rciproquement, celui qui se prtend libr, doit justifier le paiement ou le fait qui a
produit lextinction de son obligation . Il sagit l dun texte qui
a fait couler beaucoup dencre en raison du balancement quil
semble oprer entre les parties suivant le contenu de leurs allgations (V., pour lexpression un jeu de raquette , F. TERR,
Introduction gnrale au droit, op. cit., no 477). Ce texte parat
envisager la charge de la production des preuves en tablissant
un ordre chronologique : le demandeur doit justifier le bien-fond de sa demande dans un premier temps, mais si dans un
second temps , le dfendeur prtend ne plus rien devoir, il lui
appartiendra de rapporter la preuve de sa libration. Dans sa
formulation, larticle 1315 du code civil contient aussi la solution
qui sera retenue ds lors que la preuve naura pu tre faite, et
cest ce que la doctrine a appel imputation du risque de la
preuve . Pendant longtemps, la neutralit du juge civil faisait

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janvier 2006

PREUVE
de la preuve laffaire exclusive des parties ; avec lvolution du
procs civil, la fonction du juge na cess de stendre, et notamment en matire probatoire (dans le mme sens, H. ROLAND et
L. BOYER, op. cit., no 1524).
114. De larticle 1315, il dcoule que le demandeur qui allgue
un ou plusieurs faits lappui de sa prtention doit en apporter la preuve. Si le dfendeur conteste ces allgations par de
simples dngations (ex. : le demandeur prtend que le dfendeur lui doit 4 000 en remboursement dun prt ; le dfendeur
se contente de nier devoir quoi que ce soit), ce sera au demandeur faire la preuve de son droit en fonction de la rgle latine
actori incumbit probatio. Si le demandeur prouve le fait quil allguait, le dfendeur pourra lui opposer une exception (par ex.,
si le demandeur prouve lexistence du contrat de prt, le dfendeur pourra opposer lexception de paiement, ou encore celle
de nullit de lacte juridique). Si le demandeur nie lexistence de
lexception, ce sera alors au dfendeur dtablir les faits (paiement dj ralis par exemple) quil allgue en dfense, et ceci
en vertu de la rgle reus in excipiendo fit actor, qui signifie que le
dfendeur, lorsquil invoque une exception, est mis dans la position procdurale dun demandeur et doit donc prouver les faits
invoqus au soutien de lexception. On le constate donc, au fur
et mesure du droulement du procs, demandeur et dfendeur peuvent tour tour subir le fardeau de la preuve, au fur et
mesure quils allguent de nouveaux faits. Le procs civil est
alors dynamique, et celui sur lequel pse la charge de la preuve
de tel ou tel fait succombera sil ne parvient pas la rapporter.
En ralit, la charge de la preuve se dplace dun plaideur
lautre comme dans le jeu dun pendule (H., J. et L. MAZEAUD,
Introduction ltude du droit, t. 1, vol. 1, 11e d., 1996, par
F. CHABAS, no 376). Chaque plaideur peut tour de rle supporter le fardeau de la preuve, mais selon un principe classique
maintenu constamment en jurisprudence, on ne peut se constituer une preuve soi-mme (pour un rappel rcent, Cass. soc.
11 mai 1999, JCP 2000. II. 10269, note C. Puigelier : pour rejeter les demandes de la salarie qui rclamait son employeur
lindemnisation de la rupture anticipe de son contrat de travail
dure dtermine, la cour dappel, qui nonce que la preuve
de la notification en temps utile de la rupture la salarie avant
lexpiration de la priode dessai rsulte dune attestation de la
direction gnrale de la socit, a viol larticle 1315 du code civil en ne retenant quun seul lment de preuve manant dun
reprsentant lgal de lemployeur ; V. aussi Cass. 1re civ. 2 avr.
1996, Bull. civ. I, no 170 : une partie ne peut invoquer une preuve
tire de la dclaration de lun de ses prposs ; 3e civ. 18 nov.
1997, Contrats, conc., consom. 1998, comm. no 21, note L. Leveneur ; 1re civ. 11 avr. 1995, Bull. civ. I, no 175 ; Cass. com.
6 nov. 1993, Contrats, conc., consom. 1994, comm. no 1, obs.
L. Leveneur).
115. Larticle 1315 et le jeu des prsomptions lgales.
Comme le dfendaient les prcdents auteurs de cette rubrique
(Ph. BIHR et G. GOUBEAUX, ancien texte de la rubrique
Preuve no 108), il nous semble que la prsomption lgale qui
vient allger la charge de la preuve et qui consiste en une
consquence que la loi tire dun fait connu un fait inconnu, ne
modifie pas rellement la charge de la preuve. Elle se contente
de modifier lobjet de la preuve, cest--dire que tel fait sera
considr comme tabli ds lors quun autre aura t dmontr.
Comme le relevaient les auteurs BIHR et GOUBEAUX, il
rsulte de ce dplacement de lobjet de la preuve une plus
grande facilit pour administrer la preuve requise, mais cela ne
signifie pas que le plaideur sur qui pse la charge de la preuve
soit cru sur sa seule allgation, que son adversaire conteste. Il
reste ncessaire de prouver les faits qui dclenchent le jeu de la
prsomption. Ni le fait prouver, ni lattribution de la charge de
la preuve ne sont modifis ; seul le mode de preuve admis allge
la tche de celui sur qui pse le fardeau de la preuve . Si la
janvier 2006

prsomption est rfragable, la preuve est rapporte, mais peut


tomber sous la dmonstration contraire de la partie adverse. Si,
au contraire, la prsomption est absolue, la dmonstration de
son caractre erron ne sera pas admise (sur la diffrence entre
la preuve, qui devrait tre transparente , et la prsomption,
qui est translucide , V. M. GROS, La dmonstration, la
preuve et la prsomption en matire juridictionnelle, Petites
affiches 5 nov. 2003, no 221, p. 3 : V. p. 5 : mi-chemin
entre la dmonstration, opaque et blouissante, et la preuve
transparente, la prsomption est [...] translucide. On y dcouvre
des choses mais pas prcisment, pas avec certitude ).
116. Larticle 1315 du code civil et la ralit du procs civil.
Une prsentation thorique du mcanisme probatoire nonc
dans larticle 1315 pourrait donner une vue errone du droulement du procs civil. Il sera rare en pratique que le dfendeur
se contente dadopter une position attentiste de pure dngation des allgations avances par le demandeur ; bien souvent,
le dfendeur ira plus loin que de simples dngations et tentera, par divers moyens, de mettre un terme dfinitif au litige en
sa faveur en dmontrant au juge labsence de bien-fond des
prtentions adverses. En effet, mme sil nallgue pas un fait
nouveau propre le librer, le dfendeur la prtention nest
pas labri de toute charge de lallgation, car si le demandeur
a allgu tous les faits concluants, le dfendeur subit son tour
la charge de lallgation sous forme dune charge de la contestation : cela signifie quil va devoir contester les faits concluants,
la jurisprudence admettant en gnral que les allgations non
contestes doivent tre tenues pour vraies (Cass. 2e civ. 8 fvr.
1989, Bull. civ. II, no 41 ; Cass. com. 2 mai 1989, Bull. civ. IV,
no 137 ; 1re civ. 27 oct. 1993, Bull. civ. I, no 301 ; V. toutefois sur
les volutions de la thorie du fait constant en jurisprudence, supra, nos 85 et s.). Et en contestant, il essaiera par les moyens de
preuve sa disposition, de convaincre le juge de la vracit de
ses dngations. Le crancier (ou demandeur) pourra rpliquer,
et en prouvant de nouveaux faits en rponse, fera basculer la
vraisemblance en sa faveur. Comme le soulignent H. ROLAND
et L. BOYER (op. cit., no 1526), la charge de la preuve passe,
selon les circonstances, de lun lautre, parce que la preuve
nest, en dfinitive quun balancement de probabilits (V. aussi
F. TERR, Introduction gnrale au droit, op. cit., no 480 ; le
procs se construit travers des allgations successives que
sopposent les parties, afin dobtenir gain de cause du juge ;
V. de plus, G. BOLARD, in Dalloz Action Droit et pratique de la
procdure civile, 2005-2006, nos 221.101 et s.), dveloppe les
charges processuelles des parties et relve que la dtermination lgale de la charge de la preuve complte le caractre
obligatoire de la rgle de droit et limite le risque darbitraire du
juge. Car la charge de la preuve dsigne lgalement le plaideur
qui perd son procs si le fait concluant contest demeure incertain (no 221.102). Enfin selon H. ROLAND et L. BOYER (op.
cit., no 1676) : On exprime ce dplacement de la charge de la
preuve qui se renvoie comme une balle de tennis par cet autre
adage : Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat, la preuve
incombe celui qui allgue, non celui qui nie. Cette alternance conduit un double constat. Dune part, le demandeur
na pas prouver lintgralit des actes ou des faits dont dpend
lexistence de son droit, ce qui serait une tche insurmontable en
pratique ; il lui suffit dtablir quelques-unes de ces donnes et
de rendre ainsi sa prtention vraisemblable ; alors la charge de
la preuve passe au dfendeur qui procde de mme en tentant
de mettre la vraisemblance de son ct. Dautre part, la vrit
judiciaire est toute relative, dpendante quelle est des preuves
offertes, lesquelles ont volu dans le domaine des probabilits, de telle sorte que la dcision du juge, sauf circonstances
particulires, nest jamais que la rsultante dun balancement de
probabilits et la manifestation dune prfrence pour la version
des faits la plus convaincante, cest--dire la plus plausible .

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
En outre, loin est le temps o le juge civil se retranchait derrire une neutralit passive lempchant de prendre quelque initiative que ce soit dans la recherche des preuves. Aujourdhui, le
juge civil nest plus un simple arbitre passif observant les joutes
des parties entre elles ; il a un pouvoir dinitiative et de direction du procs considrable. Rappelons quen vertu de larticle
10 du nouveau code de procdure civile, le juge a le pouvoir
dordonner doffice toutes les mesures dinstruction lgalement
admissibles , mme si la Cour de cassation a pu dcider que
ce texte ne reconnat au juge quune simple facult et sen
remet la prudence des magistrats pour apprcier lopportunit de faire usage de cette facult selon les circonstances de
la cause (Cass. 2e civ. 10 juin 1976, JCP 1976. IV. 282).
Concernant les cas dans lesquels le juge civil ordonne doffice
une mesure dinstruction, les prrogatives accordes au tribunal
par larticle 10 nouveau code de procdure civile sexpliquent
par la volont du lgislateur moderne de rechercher la solution
la plus proche de la vrit dans le procs civil, et par la volont dune premire instance dirige de faon efficace et effective,
peut-tre afin de dissuader les plaideurs dinterjeter appel (V. par
ex., Cass. 1re civ. 28 avr. 1976, Bull. civ. I, no 102 : examen
compar des sangs ordonn doffice par le tribunal dans le cadre
dune action en recherche de paternit naturelle ; la cour na pas
substitu une fin de non-recevoir une autre, ni modifi lobjet
du litige en ordonnant doffice un tel examen, et la Cour motive
suffisamment sa dcision en nonant que la mesure tait ncessaire dans lintrt de la manifestation de la vrit ; V. gal.
la rforme allemande de la justice civile du 27 juill. 2001, mentionne dj supra, no 44).
117. Lors du procs, un dbat va sinstaurer entre les parties,
et entre elles et le juge. Lenjeu est de convaincre le juge, mais
une conviction totale et absolue est rare en pratique. Le plaideur
va sefforcer de proposer au tribunal des moyens de preuve qui
pourront le persuader de la vracit des allgations dudit plaideur. La simple dngation par la partie adverse ne sera quune
faible opposition qui risque de ne pas satisfaire le juge. Cest
pourquoi le dfendeur aura intrt combattre les preuves prsentes par le demandeur, en proposant ses propres moyens
probatoires afin que la conviction du juge ne se forme pas en faveur de la partie adverse. Il est donc frquent que le dfendeur,
auquel les textes de procdure et larticle 1315 du code civil permettent en thorie une position dattente et de simple dngation, passe lui-mme loffensive afin de faire tomber lallgation
adverse et de convaincre le juge, ngativement, de labsence
de bien-fond de cette allgation. En procdure civile aussi, la
meilleure dfense peut tre lattaque, en tout cas si celle-ci prend
la forme dune dmonstration de linsuffisance, voire du caractre erron des nonciations de la partie adverse. Il sensuivra
que les parties ne respecteront pas forcment lordre de production des preuves fix de faon bien thorique par larticle 1315 du
code civil. Elles apporteront souvent spontanment leur contribution la recherche de la vrit procdurale, mme si elles nen
ont pas lobligation lgale (V. cep. NCPC, art. 11, qui dispose
que : les parties sont tenues dapporter leur concours aux mesures dinstruction sauf au juge tirer toute consquence dune
abstention ou dun refus , ainsi que lart. 10 C. civ. nonant
plus largement que chacun est tenu dapporter son concours
la justice en vue de la manifestation de la vrit ).
Le juge peut donc ordonner une partie la production force
dune pice, mais il na pas en principe le pouvoir dordonner
doffice la production de documents dtenus par une partie ou
par un tiers (V. Cass. 1re civ. 21 oct. 1975, Bull. civ. I, no 281) ;
les pouvoirs dcoulant de larticle 11 sanalysent en une simple
facult du juge dont lexercice est laiss son pouvoir discrtionnaire (Cass. 3e civ. 24 fvr. 1988, JCP 1988. IV. 166).
Aujourdhui, le procs civil permet une recherche de la vrit
laquelle participent non seulement le demandeur, mais aussi le
Rp. pr. civ. Dalloz

dfendeur et le juge. Une vritable collaboration et coopration


sinstaurent, dans le but de trouver une solution correcte un
litige. Il en rsulte que larticle 1315 du code civil ne rgle plus
rellement aujourdhui du moins dans la pratique judiciaire
une question dordre de production des preuves, de charge de
la preuve. Larticle 1315 permet surtout de savoir qui faire supporter le risque de la preuve non tablie.
ART. 2. ARTICLE 1315 DU CODE CIVIL ET RISQUE DE LA PREUVE.
1er. Attribution du risque de la preuve.
118. Lenjeu. Le vritable intrt de la question du fardeau
de la preuve est de savoir quelle partie succombera si les allgations formules ne sont pas prouves, autrement dit, quelle
partie supporte le risque de la preuve non rapporte. Lorsque
lune des parties tablit le bien-fond de ses allgations de faon convaincante, quelle occupe la position procdurale de demandeur ou de dfendeur, peu importe : la solution du litige sera
claire. Mais si aucune des parties ne parvient tablir ce quelle
invoque, si la vrit ne parvient pas se dgager, le juge aura
quand mme lobligation de statuer (V. C. civ., art. 4 : le juge
qui refusera de juger, sous prtexte du silence, de lobscurit ou
de linsuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable
de dni de justice ). Alors sera dcisif le point de savoir quelle
partie supportait le fardeau de la preuve (V. Cass. soc. 31 janv.
1962, Bull. civ. IV, no 105 : Lincertitude et le doute subsistant la suite de la production dune preuve doivent ncessairement tre retenus au dtriment de celui qui avait la charge de la
preuve ; V. aussi Cass. soc. 15 oct. 1964, Bull. civ. IV, no 678 ;
Cass. 1re civ. 1er oct. 1986, JCP 1986. IV. 318 : propos dune
reconnaissance de dette dnonce comme une donation dguise). Il pourra en dcouler que le tribunal dboute les deux parties de leurs prtentions respectives (Cass. com. 10 mai 1977,
Bull. civ. IV, no 134 : un tribunal ne commet pas de dni de
justice si, statuant sur chacune des requtes dont il est saisi, et
ayant retenu quaucune des parties navait apport lappui de
ses prtentions, la preuve dont elle avait la charge, il les dboute
de leurs prtentions respectives. En loccurrence, les parties se
plaignaient lune et lautre de linexcution du transport de mobilier que le particulier avait confi une socit ; chaque partie
rclamait une indemnit de ce chef : mais attendu quaprs
avoir rappel que, selon le dmnageur, son client avait annul
sa commande par pur caprice et que, selon le client, le dmnageur navait pas t en mesure de respecter le calendrier prvu,
le tribunal a retenu quaucune des parties navait apport, lappui de ses prtentions, la preuve dont elle avait la charge ; que le
tribunal na pas commis de dni de justice, puisquil a statu sur
chacune des requtes dont il tait saisi ; V. aussi Cass. 3e civ.
3 dc. 1980, Bull. civ. III, no 190 : rejet des prtentions des deux
parties qui revendiquaient la proprit dune parcelle, limmeuble
pouvant appartenir un tiers ; 1re civ. 12 juill. 1989, Bull. civ. I,
no 284 : le demandeur en paiement dune indemnit dassurance
ntablissant pas que sont satisfaites les conditions de la garantie, et lassureur demandeur en restitution de la part dindemnit quil a verse avant de dcliner sa garantie napportant pas
la preuve contraire, chacun doit tre dbout de sa prtention ;
V. aussi Cass. 1re civ. 10 mai 1978, Bull. civ. I, no 189 : la charge
de la preuve du montant de la dette dun agent gnral envers la
compagnie dassurance qui lemploie nest pas inverse du seul
fait que lexpert judiciaire, qui a demand la compagnie de lui
remettre les comptes dont elle dduisait que son agent tait son
dbiteur et qui les a soumis des vrifications dtailles, a en
outre demand cet agent de lui faire parvenir ses observations
concernant lesdits comptes).
La Cour de cassation a souvent eu loccasion de rappeler que
lincertitude et le doute subsistant la suite de la production

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janvier 2006

PREUVE
dune preuve doivent tre ncessairement retenus au dtriment de celui qui a la charge de la preuve (Cass. soc. 31 janv.
1962, Bull. civ. IV, no 105 ; V. aussi Cass. 1re civ. 12 nov. 1975,
Bull. civ. I, no 322 ; 20 mai 1981, D. 1983. 289, note J. Devze :
la preuve dune remise des fonds ne suffit pas justifier lobligation de celui qui les a reus de les restituer ; ayant constat
quaucune des deux parties navait fait la preuve de ses prtentions, la cour dappel a pu les dbouter lune et lautre ).
119. Il convient galement de prciser ici un point qui sera dtaill postrieurement (V. infra, nos 313 et s.) : afin de favoriser
lapparition de la vrit dans le procs civil, le juge peut ordonner
la production force de pices lencontre dune partie ou mme
de tiers. Une telle dcision aboutit-elle renverser la charge
de la preuve pesant sur lune des parties ? La Cour de cassation (Cass. soc. 20 mars 1985, Bull. civ. V, no 196) a jug
que les juges du fond qui ordonnent la production dattestations
crites par chacune des parties afin de leur permettre de prouver leurs prtentions rciproques quant un fait, ne renversent
pas la charge de la preuve incombant au demandeur, mais se
limitent donner au dfendeur la possibilit dtablir la fausset
du fait allgu par la partie adverse. Afin de bien viter toutefois
que le juge ne supple la carence dune des parties dans ladministration de la preuve, la Cour de cassation a eu loccasion de
prciser que les juges du fond qui estiment quune partie napporte aucun lment lappui de ses prtentions appliquent
juste titre larticle 146 du nouveau code de procdure civile, qui
prohibe les mesures dinstruction qui seraient ordonnes dans
le seul but de suppler la carence probatoire dune des parties
(Cass. soc. 7 oct. 1982, Bull. civ. V, no 540 ; Cass. 1re civ. 9 juill.
1985, Bull. civ. I, no 216). Il est parfois dlicat de trouver la voie
juste entre la possibilit pour le juge dordonner une production
force de pices, et linterdiction faite ce dernier de suppler
la carence dune partie dans ladministration de la preuve (pour
plus de dtails, V. infra, nos 313 et s.).
120. Il convient donc de distinguer les cas dans lesquels le tribunal statue en faveur dune partie parce que ladversaire na
pas rapport la preuve qui lui incombait (vritable question du
risque de la preuve, qui suppose de dterminer qui incombe
le fardeau de la preuve), et les hypothses dans lesquelles les
juges tranchent en faveur dune partie parce que celle-ci a tabli la vracit de ses allgations de faon convaincante et que
ladversaire na pu rapporter la preuve contraire (il sagit alors
simplement dune apprciation des preuves et de leur caractre
probant et convaincant par le tribunal). Une partie peut donc gagner le procs civil qui loppose son adversaire ou bien seulement parce que ce dernier supportait le fardeau de la preuve
et na pas tabli ses allgations, ou bien parce quelle a positivement gagn la conviction des juges en prsentant lappui
de sa demande ou de sa dfense des moyens probatoires solides et srieux. Cette distinction est indispensable pour trouver
et dgager une fil conducteur logique dans la jurisprudence de
la Cour de cassation et des juridictions infrieures. Prenons un
exemple concret : un rapport dexpert tablit que linfection dont
a t victime un patient est due un ustensile que le chirurgien
a par mgarde laiss dans le corps de ce patient ; cet lment
de preuve suffit engager la responsabilit du chirurgien, qui ne
pourra chapper sa responsabilit qu charge pour lui de prouver dautres circonstances, indpendantes de son intervention,
qui peuvent justifier une situation inflammatoire chez le patient.
La preuve de la faute de ngligence du chirurgien est tablie ; il
ne peut donc sexonrer quen prouvant un fait qui lui est tranger (Cass. 1re civ. 26 janv. 1972, Bull. civ. I, no 30).
121. En pratique, lorsque le juge constate une apparence de fait
ou une situation, celle-ci peut tre considre comme tablie, ce
qui signifie que ce sera la partie qui conteste ce fait ou cette situation de rapporter la preuve contraire (V. H., J. et L. MAZEAUD,
janvier 2006

Introduction ltude du droit, t. 1, vol. 1, 11e d., 1996, par


F. CHABAS, no 376). Cela signifie quest contrainte la preuve
la partie quon oblige renverser une apparence contraire son
allgation. Comme le relvent H. ROLAND et L. BOYER (Introduction au droit, op. cit., no 1676), la dcision du juge, sauf circonstances particulires, nest jamais que la rsultante dun balancement de probabilits, et la manifestation dune prfrence
pour la version des faits la plus convaincante, cest--dire la plus
plausible . Mais la thorie de lapparence voque par H., J. et
L. MAZEAUD prsente des faiblesses, dans la mesure o il nest
pas toujours facile de discerner lapparence. En outre, le recours
la notion de probabilit ou dapparence risque de dplacer la
question de la charge de la preuve vers celle des moyens de
preuve (Comp. Rp. civ., Vo Preuve, no 975).
122. Comment se fait lattribution du risque de la preuve ?. Le
critre nest pas uniquement celui de la position procdurale de
demandeur ou de dfendeur. En principe, perd le procs celui
dont lallgation, qui tait ncessaire au soutien de sa prtention,
na pas t tablie. Il est possible que les deux parties aient la
charge de prouver leurs allgations et quelles y chouent toutes
deux ; dans ce cas, le juge peut les dbouter toutes deux de leurs
demandes respectives (V. supra, no 118 ; V. aussi Cass. 1re civ.
12 juill. 1989, Bull. civ. I, no 284 : le demandeur en paiement
dune indemnit dassurance ntablissant pas que sont satisfaites les conditions de la garantie, et lassureur demandeur en
restitution de la part dindemnit quil a verse avant de dcliner
sa garantie napportant pas non plus la preuve contraire, les deux
parties doivent tre dboutes de leurs prtentions ; Cass. com.
10 mai 1977, Bull. civ. IV, no 134 ; 3e civ. 3 dc. 1980, Bull. civ.
III, no 190). Lattribution du risque de la preuve dpend de savoir
sil y a contestation ou allgation dun fait nouveau. Mais comment le dterminer ? Le seul fait dinvoquer en dfense la nullit
dun contrat dont le demandeur demande excution constitue-t-il
une contestation ou bien lallgation dun lment nouveau imposant au dfendeur de prouver la nullit invoque ? La question
est souvent difficile. La doctrine est divise, et les solutions jurisprudentielles ne se caractrisent pas par leur limpidit.
123. Les prises de position de la doctrine. La doctrine sest efforce de dmonter le mcanisme de larticle 1315 du code civil.
Les auteurs AUBRY et RAU considraient (3e d., t. 12, 749,
p. 84) que la partie quelle soit demanderesse ou dfenderesse
qui avait la charge dtablir des lments de fait ncessaires
la reconnaissance du bien-fond de sa prtention, navait en gnral pas lobligation de prouver au-del de ces faits. Elle nest
donc pas tenue de prouver lexistence des causes ou circonstances dont lexistence aurait pu faire obstacle lacquisition du
droit ou entraner une dchance du bnfice lgal quelle invoque. Elle nest pas tenue davantage de justifier que ce droit
ou ce bnfice na pas t modifi ou restreint . MOTULSKY,
lui, sest efforc de dgager un raisonnement logique justifiant la
rpartition de la charge de la preuve telle que ralise dans larticle 1315 du code civil (V. H. MOTULSKY, Principes de ralisation mthodique du droit priv, thse Lyon, 1947). Le procs se
construit travers des allgations successives que sopposent
les parties afin dobtenir la reconnaissance juridictionnelle du
bien-fond de leurs prtentions ; ces allgations soutiennent les
prtentions des plaideurs, et cest au demandeur lallgation
rapporter la preuve, peu importe quil soit demandeur ou dfendeur au procs civil. MOTULSKY dfinit la charge de la preuve
comme la ncessit, pour chacune des parties, de fonder, sous
peine de perdre le procs, par des moyens lgalement admis, la
conviction du juge quant la vrit de celles, parmi les circonstances de fait rpondant aux lments gnrateurs du droit par
elle rclam, qui ont t valablement contestes par son adversaire (op. cit., no 117). MOTULSKY prcise que la partie na
alors prouver que les circonstances dont peut tre dduite la

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
naissance du droit, et non pas celles qui permettraient den prouver le maintien, cest--dire lexistence actuelle. Le plaideur ne
saurait tre tenu de prouver la fois la naissance et la non-extinction du droit, et cest logiquement ladversaire rapporter
cette preuve de la non-existence actuelle du droit qui tait pourtant valablement n. La thorie de MOTULSKY est sduisante,
car elle tend permettre une dtermination a priori des lments
la charge probatoire du demandeur et du dfendeur. Elle nest
pas pour autant toujours aise appliquer en pratique, car la dfinition des lments gnrateurs du droit revendiqu peut soulever des difficults.
124. Les positions dune partie de la doctrine moderne ne sont
pas moins sujettes la critique. Nombre dauteurs considrent
aujourdhui que la rpartition du fardeau de la preuve se ralise
selon la probabilit ou lapparence. Lorsquune partie doit rapporter une preuve, cela signifierait quelle doit renverser lapparence contraire (V., par ex. dj, F. GENY, Science et technique
en droit priv positif, t. 3, no 231 ; H., J. et L. MAZEAUD, Leons de droit civil, t. 1, 1er vol., 12e d., 2000, par F. CHABAS,
no 376, spc. p. 528 et s., et de nombreuses rfrences). Mais
lutilisation de ces concepts assez flous et le reprage de lapparence dans de nombreux cas nous paraissent sujets caution.
Quelle est lapparence la plus normale au regard dune situation
de fait conflictuelle ? Cela ne sera pas toujours ais dterminer (V. par ex. F. BOULANGER, Rflexions sur le problme de
la charge de la preuve, RTD civ. 1966. 736, no 2 : entre les
allgations du demandeur qui rclame la restitution de sommes
avances titre de prt et celles du dfendeur qui avance quil
ne sagit que de donation, il est difficile de discerner la proposition la plus conforme la situation normale ). Et puis, la rfrence la notion de probabilit ou dapparence semble devoir
conduire dplacer la question de la charge de la preuve celle
des moyens de preuve admissibles. Cela signifierait alors simplement quon peut admettre plus ou moins largement lexistence
de cette probabilit question dadministration de la preuve et
ne permettrait pas pour autant de savoir quelle prtention doit
tre accueillie en cas de doute irrductible ce qui relve de la
question de lattribution du risque de la preuve.
125. Bien sr, parfois, la loi guide le juge en lui indiquant clairement qui doit rapporter la preuve de quel fait. Larticle 784 du
code civil dispose que la renonciation succession ne se prsume pas, ce qui signifie par voie de consquence que celui qui
se prvaut de cette renonciation doit la dmontrer. Larticle 1116
du code civil tablit la mme rgle en matire de dol : il ne se
prsume pas et doit donc tre prouv. En vertu de larticle 1202
du code civil, la solidarit ne se prsume point ; il faut quelle
soit expressment stipule. Cette rgle ne cesse que dans les
cas o la solidarit a lieu de plein droit, en vertu dune disposition de la loi . A contrario, la bonne foi se prsume en principe
(C. civ., art. 2268 : la bonne foi est toujours prsume, et cest
celui qui allgue la mauvaise foi la prouver ), si bien que
cest la partie qui invoque la mauvaise foi de son adversaire de
ltablir. Ces diffrents textes, dont certains contiennent la notion
de prsomption , ne ralisent pas vritablement un renversement de la charge de la preuve ; ils dispensent le plaideur qui en
bnficie de rapporter la preuve de sa bonne foi, ou de prouver
labsence de solidarit, ou encore son absence de renonciation
succession.
126. Force nous est de constater quaucune des thories proposes ne donne entire satisfaction. Peut-tre parce que la
systmatisation de la jurisprudence ne permet pas de privilgier
lune delles. Peut-tre aussi parce que la question de lanalyse
thorique des critres de rpartition du fardeau de la preuve est
vaine, tant la pratique et les dcisions de justice sont difficiles
Rp. pr. civ. Dalloz

synthtiser et regrouper en des catgories claires et prvisibles. tudier la rpartition de la charge de la preuve ncessite avant tout une esquisse des solutions jurisprudentielles actuelles.
2. Exemples jurisprudentiels.
127. Il est extrmement difficile de procder un classement
systmatique des solutions rgissant la charge de la preuve
dans diffrents domaines juridiques. Rgulirement, un arrt
parat qui incite se demander si sont remises en cause les
solutions paraissant jusque-l acquises ; rgulirement aussi,
la jurisprudence affine et nuance ses positions en fonction des
cas despce qui lui sont soumis. Il sera donc tent ici dillustrer
la question de la charge de la preuve dans quelques domaines
du droit, sans pour autant ni prtendre lexhaustivit, ni chercher vainement sans doute tablir une classification des
solutions. Seront abords le droit des contrats (V. infra, nos 128
et s.), le droit du mariage (V. infra, nos 157 et s.), le droit des
libralits (V. infra, nos 161 et s.) et celui des biens (V. infra,
nos 166 et s.), et enfin lincidence des voies de recours sur la
charge de la preuve (V. infra, nos 169 et s.).
A. Quelques illustrations en droit des obligations.

128. La charge de la preuve et la dialectique de larticle 1315 du


code civil peuvent tre souleves diffrents stades de la vie du
contrat. Elles peuvent tout dabord concerner lexistence mme
du contrat, ou plus gnralement de lobligation, que contestera
lune des parties. Elle peuvent aussi toucher la nature et le contenu du contrat, la nullit de lobligation ou ses conditions dexigibilit, linexcution de lobligation, notamment de cette obligation spcifique dinformation que la jurisprudence met de plus
en plus souvent la charge de la partie professionnelle ou
mieux informe que lautre. Nous aborderons ensuite quelques
illustrations particulires concernant le contrat dassurance et le
contrat de travail, et terminerons par quelques exemples rsolvant la question de la charge des exceptions.
a. Existence dune obligation.

129. En matire contractuelle. Larticle 1315 du code civil impose celui qui rclame lexcution dune obligation de prouver
lexistence de celle-ci. Cela revient, en matire contractuelle,
prouver lexistence dun contrat (V. en ce sens, Cass. soc.
12 juin 1981, Bull. civ. V, no 548 ; Cass. 1re civ. 15 nov. 1989,
Bull. civ. I, no 349). La Cour de cassation a par exemple jug
quune demande en restitution dune somme prtendument remise dans le cadre dun mandat, doit tre rejete ds lors que
le demandeur ne parvient pas rapporter la preuve de lexistence dun mandat (Cass. com. 15 janv. 1968, Bull. civ. IV,
no 21). De mme, la Haute juridiction a censur les juges du
fond pour avoir condamn le client dun garagiste payer des
rparations effectues sur son vhicule automobile, alors que
le client prtendait quelles avaient t effectues sans son accord ; la cour dappel avait relev que le client ne semblait pas
avoir fait de rclamation crite contestant lesdites rparations.
La Cour de cassation casse au motif quil appartient celui qui
rclame lexcution dune obligation (en lespce obligation de
paiement), la prouver (Cass. com. 6 mai 1980, Bull. civ.
IV, no 176 ; dans le mme sens, Cass. 1re civ. 14 dc. 1999,
D. 2000, IR 20 ; V. aussi Cass. 1re civ. 2 nov. 2005, D. 2005,
IR 2823 : il appartenait au garagiste dtablir que son client avait
command ou accept les travaux effectus sur son vhicule ;
en labsence dune telle preuve, il ne peut obtenir paiement de
ces travaux sur le fondement du contrat qui les lient ou exercer
une action de in rem verso). Une mme solution a t retenue
propos dune action dun crancier contre une caution en cas
de liquidation judiciaire (Cass. com. 11 oct. 1994, Bull. civ.
IV, no 284 : il appartient au crancier dtablir lexistence et le

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PREUVE
montant de sa crance ds lors quil nest pas justifi que cette
crance, dclare au passif de la liquidation judiciaire, ait t
admise). La jurisprudence a eu loccasion de prciser que celui
qui se prtend crancier doit fournir tous lments dapprciation
concernant non seulement lexistence de la crance allgue,
mais galement sa consistance (Cass. com. 5 mai 1964, Bull.
civ. III, no 228 ; V. aussi Cass. 1re civ. 18 nov. 1997, D. 1997,
IR 263, propos dune crance dhonoraires dun expert-comptable : il incombe au prestataire lexpert-comptable , en sa
qualit de demandeur, dtablir le montant de sa crance et,
cet effet, de fournir les lments permettant de fixer ce montant,
et il appartient au juge dapprcier celui-ci en fonction notamment de la qualit du travail fourni). En matire de prt, par
exemple, il ne suffit pas au demandeur de prouver quil a bien
effectivement remis une somme la partie adverse pour que le
prt soit prouv (V. Cass. 1re civ. 5 mai 1971, Bull. civ. I, no 152 :
cassation de larrt qui a considr que la preuve de la remise
des fonds avait pour effet de dplacer le fardeau de la preuve ;
dans le mme sens, Cass. 1re civ. 17 mai 1978, Bull. civ. I,
no 192 ; V. toutefois, pour une exception souleve par le dfendeur : Cass. 1re civ. 21 mars 1966, Bull. civ. I, no 197 : la cour
dappel ne pouvait, sans renverser le fardeau de la preuve, rejeter une action tendant au paiement dune reconnaissance de
dette, en dclarant quil appartenait au demandeur dtablir la remise des fonds, car ctait au souscripteur de la reconnaissance
prtendant cette dernire fictive de dmontrer ce caractre fictif ; V. aussi en matire dassurances : Cass. 1re civ. 26 avr.
2000, Bull. civ. I, no 120 : lorsque lassureur a commenc verser lindemnit dinvalidit prvue au contrat, il ne peut pas en
interrompre le paiement sans avoir rapport la preuve de lvnement qui justifierait cette interruption).
130. La jurisprudence rcente contient de nombreuses illustrations du principe en vertu duquel cest la partie qui invoque un
contrat rapporter la preuve de lexistence de celui-ci (V. not.,
Cass. 3e civ. 16 juill. 1996, Contrats, conc., consom. 1996,
no 199, note L. Leveneur : en loccurrence, un entrepreneur rclamait paiement du mur quil avait construit. La Cour considre quil lui incombe de prouver que la construction lui a bien
t commande ; en matire de contrat dabonnement llectricit [EDF] ou au tlphone, on peut citer notamment : Cass.
1re civ. 6 nov. 1990, Bull. civ. I, no 234, RTD civ. 1991. 747,
obs. J. Mestre [contrat dabonnement EDF] ; Cass. 1re civ.
1er dc. 1999, Bull. civ. I, no 328 [abonnement tlphonique] ;
concernant lexistence dune transaction, la Cour de cassation a
jug que ne donne pas de base lgale sa dcision, au regard
de larticle 1341 du code civil, larrt qui, pour refuser dexaminer la question pose par un hritier de lexistence dune transaction conclue en cours de procdure entre ses cohritiers et
lui-mme, en vue de la liquidation et du partage dune succession, carte des dbats des lettres changes par les conseils
des parties, au motif que ces lettres conservaient leur caractre
confidentiel malgr lautorisation de les produire en justice donne par le btonnier de lordre des avocats, ds lors que cette
autorisation ne comportait pas de dtail sur le contenu de la transaction allgue, alors que, si la cour dappel conserve le pouvoir souverain dapprcier le caractre confidentiel des lettres
invoques, elle ne peut lexercer sans procder elle-mme un
examen du contenu de ces lettres afin de dterminer, dans la
commune intention de leurs auteurs, si elles ralisent un accord
dont elles constituaient ds lors un mode de preuve admissible
(Cass. 1re civ. 19 dc. 1995, D. 1996, IR 42 ; V. aussi Cass.
2e civ. I5 nov. 1989, Bull. civ. I, no 236).
131. En matire de responsabilit dlictuelle ou quasi dlictuelle. L aussi, cest celui qui invoque une faute, un prjudice et un lien de causalit entre les deux prouver en principe
ces diffrents lments afin de pouvoir obtenir rparation sur le
fondement de larticle 1382 ou de larticle 1383 du code civil.
janvier 2006

Il arrive cependant, dans certains domaines de la responsabilit dlictuelle, que la faute de lauteur soit prsume, ou encore
que soit prsum le lien de causalit entre la faute et le dommage En revanche, la preuve du dommage doit toujours tre
rapporte par celui qui se prtend victime. En ce qui concerne
la preuve de la faute, la charge en incombe la victime, car
cest une des conditions de son droit rparation. Tous modes
de preuve sont recevables puisquil sagit dun fait juridique (tmoignages, prsomptions de fait, etc.). Sil subsiste un doute
sur lexistence de la faute, ce doute profitera au dfendeur en
matire de responsabilit du fait personnel. Cest pourquoi la
jurisprudence et la loi ont dict un certain nombre de prsomptions lgales de faute ou des responsabilits de plein droit (pour
la responsabilit du fait dautrui et les responsabilits du fait des
choses, V. infra, nos 135 et 137). Suivant que la faute est intentionnelle ou non, la preuve sera plus ou moins difficile pour la
victime : en effet, il est relativement facile de prouver une faute
non intentionnelle, car cette dernire fera lobjet dune apprciation in abstracto (cest--dire que le juge devra se demander si le
comportement de lauteur du dommage, tel quil rsulte des faits
tablis par la victime, constitue ou non une attitude quaurait pu
avoir un bon pre de famille ; si cela nest pas le cas, le comportement sera considr comme fautif). En revanche, en cas
de faute intentionnelle, il ne suffit pas la victime dtablir le fait
qui pourra tre analys comme fautif ; elle doit en outre prouver
llment psychologique, cest--dire que lauteur a bel et bien
voulu causer le dommage. Certes, la victime pourra se contenter de prouver la faute, puisque toute faute, intentionnelle ou pas,
donne droit en principe rparation. Mais ce sera par exemple
lassureur de responsabilit de lauteur du dommage qui, pour se
prtendre dgag de son obligation de garantie, devra prouver
que son assur sest rendu coupable dune faute intentionnelle,
ce qui sera souvent difficile dmontrer. La Cour de cassation
considre que les juges du fond sont souverains pour constater
lexistence des faits, mais elle exerce un contrle sur la qualification de ces faits, cest--dire quelle vrifie si lesdits faits constituent bien une faute ou non (Cass. 2e civ. 30 nov. 1994, Bull.
civ. II, no 250). Comme le relvent des auteurs (J. FLOUR et
J.-L. AUBERT, Les obligations, 2. Le fait juridique, 8e d., 1999,
Armand Colin, no 115), pour la faute non intentionnelle, constatation et qualification des faits sont absolument indpendantes.
Une chose est de constater la vitesse : question de fait. Autre
chose est de dire que dans les circonstances de lespce, rouler
cette vitesse tait ou ntait pas une faute : question de
droit . Le contrle de la Cour de cassation, qui est donc techniquement possible, se justifie par la ncessit dassurer une
application et une interprtation uniformes des textes (pour des
exemples de contrle suprme, V. Cass. 2e civ. 1er juin 1978,
Bull. civ. II, no 150 : qualification des juges du fond censure ;
Cass. 2e civ. 9 dc. 1992, Bull. civ. II, no 305 : le constat de
lexistence dune faute, par les juges du fond, est contredit par
la Cour de cassation). En revanche, en matire de faute intentionnelle, la qualification du caractre intentionnel est difficile
dissocier de la constatation de fait des juges du fond, car cette
qualification repose sur une apprciation in concreto qui rend indissociables constatation et qualification des faits. La Cour de
cassation se contente donc de vrifier que la notion mme de
faute intentionnelle nest pas galvaude par les juges du fond
(pour un ex., Cass. 1re civ. 8 mai 1979, Bull. civ. I, no 130 ;
6 dc. 1977, Bull. civ. I, no 460 : la seule constatation, par les
juges du fond, de lintention de crer un risque de dommage ne
suffit pas tablir le caractre intentionnel de la faute).
132. Le dommage se prouve galement par tous moyens. Il est
classique de dire que ne peut tre indemnis que le dommage
direct, actuel et certain. Actuel ne signifie pas pour autant exclusion de lindemnisation du dommage futur, ds lors que sa
ralisation venir peut tre tablie. La question de la certitude

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
du dommage a donn lieu une vive jurisprudence, notamment
propos de la question de la perte dune chance. La Cour de
cassation considre en effet quun prjudice peut tre invoqu
ds lors quune chance existait et quelle a t perdue (Cass.
1re civ. 27 janv. 1970, JCP 1970. II. 16 422, 2e esp., note Rabut). Il convient toutefois que les juges du fond caractrisent
suffisamment la chance qui a t perdue (Cass. 1re civ. 22 oct.
1996, Bull. civ. I, no 365 ; 15 janv. 1997, Resp. civ. et assur.
1997, no 129). La victime doit donc prouver en quoi consistait
la chance quelle a perdue (chance de russir tel ou tel examen,
V. par ex. T. civ. Bordeaux, 16 fvr. 1959, D. 1960. 622 : pour
le concours dagrgation des facults de droit ; chance de survie
ou de gurison, Cass. 2e civ. 21 nov. 1978, JCP 1979. II. 19033,
note R. Savatier). En ce qui concerne le dommage moral, il se
prouve galement par tous moyens, mais la difficult est moins
de ltablir que, pour le juge, dapprcier quelle raisonnable indemnisation en argent il doit donner lieu.
133. En ce qui concerne la preuve du lien de causalit, l encore, la rgle veut que ce soit la victime de ltablir puisquil
sagit dune des conditions de son droit rparation. Chaque
fois quil peut tre tabli que le dommage se serait quand mme
produit, le lien de causalit doit tre considr comme faisant dfaut (V. par ex. Cass. 1re civ. 25 nov. 1971, Bull. civ. I, no 296).
Lincertitude sur le lien de causalit profite galement au dfendeur. Mais il arrive que les tribunaux se montrent indulgents envers la victime en assouplissant indirectement la rgle relative
la charge de la preuve par le biais de ladmission de modes
de preuve qui faciliteront la tche probatoire de la victime : ainsi
par exemple, lorsque le juge, par le jeu dune prsomption de fait,
considre lenchanement causal comme suffisamment vraisemblable pour tre admis comme tabli. titre dexemple, les juges
du fond admettent que les transfusions sanguines nombreuses
subies par la victime suite un accident ont t la cause de la
contamination par le virus du SIDA, plutt que les transfusions
occasionnelles antrieures dont elle avait bnfici ; mais la prsomption simple de contamination par la transfusion sanguine
peut tre contredite par un ensemble de prsomptions graves,
prcises et concordantes (Cass. 1re civ. 17 fvr. 1993, Bull. civ.
I, no 80). Dans une autre affaire, leffondrement dun mur stant
produit aussitt aprs que plusieurs bangs imputables un appareil dont ltat franais tait responsable eussent t perus
et aucune autre cause susceptible damener un effondrement
de limmeuble nayant t releve, les juges du fond ont pu en
dduire la relation de causalit entre le fait des avions et le dommage (Cass. 2e civ. 14 janv. 1998, Bull. civ. II, no 17 ; Cass.
2e civ. 13 oct. 1971, D. 1972. 117). Comme le relvent des
auteurs, se montrer libral sur la valeur probante de certains indices, on a tt fait dadmettre, sous ce couvert, une vritable prsomption de causalit (J. FLOUR et J.-L. AUBERT,
op. cit., no 163 ; dans le mme sens, F. CHABAS, D. 1971. 637,
et not. p. 642 ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT notent galement que
parfois, pour favoriser la victime, les tribunaux dplacent sur le
plan du dommage les incertitudes touchant au lien de causalit et cest ainsi que des arrts ont pu, en prsence dune faute
mdicale dont il ntait pas prouv quelle ait compromis ltat de
sant du malade, accorder des dommages-intrts la victime
pour perte de chance de gurison ou de survie). Concernant
la question difficile du lien de causalit dans la clbre affaire
Perruche, il a t jug que ds lors que les fautes commises
par un mdecin et un laboratoire dans lexcution de contrats
conclu avec une femme enceinte dont la rubole na pas t dtecte, ont empch la femme dexercer son choix dinterrompre
sa grossesse, lenfant atteint dun handicap peut demander rparation du prjudice rsultant de ce handicap et caus par les
fautes retenues (V. Cass. ass. pln. 17 nov. 2000, Bull. civ.,
no 9). Cet arrt a t condamn par la loi no 2002-303 du 4 mars
2002 (D. 2002. 1022).
Rp. pr. civ. Dalloz

134. La question du lien de causalit se pose galement rgulirement en prsence de dommages causs en groupe. Lhypothse est quil est certain que lune des personnes prsentes
a bel et bien caus le dommage, mais quil est matriellement
impossible de savoir laquelle (cas classique des chasseurs qui,
munis du mme plomb, tirent une gerbe de projectiles et blessent
ou tuent une victime). Il serait thoriquement possible de dcider quen labsence de preuve du lien de causalit entre le
comportement de tel chasseur et le dommage, la victime ne doit
pas tre indemnise. La jurisprudence la parfois fait. Mais aujourdhui, les tribunaux tendent plutt mettre la responsabilit la charge de lensemble des membres du groupe, soit en
dcouvrant une faute collective dimprudence ou de ngligence,
soit une action commune des membres du groupe (V. par ex.
Cass. 2e civ. 18 nov. 1987, Bull. civ. II, no 237), soit encore en
dclarant quelque peu artificiellement lensemble des chasseurs gardiens de la gerbe de plomb dclenche par leurs tirs
(Cass. 2e civ. 13 mars 1975, Bull. civ. II, no 88). Il est bien
clair que de telles solutions dont lutilit pratique pour la victime est vidente et qui reposent sur lquit et la trop grande
exigence de la rgle de preuve pour la victime dans de telles
hypothses ne sont pas toujours satisfaisantes pour lesprit.
Elles servent uniquement allger le fardeau probatoire de la
victime dans des situations difficiles. Elle reposent sans doute
aussi sur lide quil serait immoral de dcharger chaque membre
du groupe de toute responsabilit au motif quil est impossible de
prouver lequel dentre eux a vritablement caus la dommage,
mais quil est certain que lun dentre eux en est lauteur. Cest
donc en quelque sorte la thorie du risque quapplique la jurisprudence, en considrant que le groupe de chasseurs est responsable dans son ensemble : ceux qui se livrent en commun
une activit dangereuse doivent en assumer solidairement les
suites (en ce sens, J. FLOUR et J.-L. AUBERT, op. cit., no 164).
135. La question de la preuve a parfois t difficile rsoudre en
pratique en matire de responsabilit du fait des choses (C. civ.,
art. 1384), dont on sait quelle a t un terrain de prdilection
pour la cration prtorienne. Lorsque larticle 1384, alina 1er,
du code civil parle de fait de la chose , il exprime implicitement mais bien ncessairement lexigence dun lien de causalit
entre une chose et le dommage survenu. La chose doit avoir
caus le dommage, cest--dire avoir jou un rle actif dans sa
production (V. en ce sens, Cass. 2e civ. 5 janv. 1994, Bull.
civ. II, no 14) : la chose doit avoir t en quelque manire
et ne ft-ce que pour partie, linstrument du dommage . Par
cette formule, la Cour de cassation veut exclure de lapplication
de larticle 1384, alina premier, les cas dans lesquels la chose
na fait que subir laction dune cause trangre. La victime doit
prouver ce fait de la chose ; lorsquelle a rapport cette preuve,
le lien de causalit entre le fait de la chose et le dommage intervenu est prsum. Toutefois, cette prsomption de causalit
nopre pas dans absolument toutes les hypothses. Il convient
de distinguer selon que la chose qui a caus le dommage tait en
mouvement ou inerte, suivant galement quelle est ou non entre en contact avec le sige du dommage. La prsomption joue
clairement lorsque la chose est entre en contact avec la personne victime ou le bien endommag ; elle ne sapplique pas en
labsence dun tel contact et ce sera alors la victime de prouver
que la chose a pourtant bien contribu la ralisation du dommage (V. par ex. Cass. 2e civ. 5 mai 1993, Bull. civ. II, no 168 :
propos de la chute dun arbre ; V. aussi Cass. 2e civ. 29 mars
1971, JCP 1972. II. 17 086 : les juges du fond ne peuvent dduire de la seule constatation de la rupture dune branche quun
arbre avait t linstrument du dommage). Lorsque le contact a
eu lieu, la jurisprudence donne la prsomption de causalit une
porte variable suivant que la chose tait ou non en mouvement :
la prsomption joue sans autre condition ds lors que la chose
tait en mouvement, alors que si elle tait inerte, la victime ne

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janvier 2006

PREUVE
bnficiera de cette prsomption de causalit que si elle prouve
non seulement le fait de la chose, mais galement la faute du
gardien ou lexistence dune anomalie de la chose (Cass. 2e civ.
11 janv. 1995, Bull. civ. II, no 18 : pas danomalie dune plaque
dclairage, en bon tat ; Cass. 1re civ. 29 mai 1996, Bull. civ.
I, no 108 ; 2e civ. 29 avr. 1998, Bull. civ. II, no 142 ; lanomalie peut concerner la conception ou la fabrication de la chose,
sa position : Cass. 2e civ. 11 janv. 1995, prc., etc. ; comp.
Cass. 2e civ. 5 juin 1991, D. 1992. 409, note Ch. Lapoyade-Deschamps : en mettant une sonnerie intempestive au passage
dun client, le portique de dtection lectronique dun grand magasin est intervenu dans la ralisation du dommage moral caus
ce client, souponn tort de vol). Pendant quelques temps,
la Cour de cassation a toutefois laiss entendre, propos daccidents causs par des parois vitres, que la simple intervention
matrielle de la vitre impliquait son rle actif dans la survenance
du dommage (Cass. 2e civ. 15 juin 2000, Bull. civ. II, no 103,
JCP 2000. I. 2280, no 280, obs. G. Viney, D. 2001. 886, note
G. Blanc ; 12 mai 1980, Bull. civ. II, no 142). Ces dcisions
remettaient en cause la distinction entre choses en mouvement
et choses inertes quant la charge de la preuve des liens de
causalit (V. en ce sens, F.-X. TRAIN, Le fait de la chose inerte :
retour lanormal, Rev. Lamy de droit civil, oct. 2005, p. 17).
Toutefois, dans deux arrts tout rcents du 24 fvrier 2005 (Bull.
civ. II, nos 51 et 52, D. 2005. 1395, note N. Damas), la Cour
de cassation a raffirm clairement lexigence danormalit de la
chose inerte dans le cadre de larticle 1384, alina 1er du code
civil ; elle exige que la victime rapporte la preuve de la dangerosit ou de la position anormale de la chose inerte pour tablir
que celle-ci a t linstrument du dommage (pour la prsomption
de gardien pesant sur le propritaire de la chose, V. Cass. 2e civ.
16 mai 1984, Bull. civ. II, no 86 ; 1re civ. 16 juin 1998, Bull. civ. I,
no 217 ; 2e civ. 14 juin 1995, Bull. civ. II, no 185).
136. La loi no 85-677 du 5 juillet 1985 tendant lamlioration
de la situation des victimes daccidents de la circulation et lacclration des procdures dindemnisation (dite loi Badinter) (JO
6 juill.) a galement donn lieu jurisprudence propos de la
question de la charge de la preuve. Ainsi, il a t jug quil appartient la victime de rapporter la preuve de limplication dun vhicule dans laccident (Cass. 2e civ. 28 mai 1986, D. 1987. 160,
note H. Groutel). En revanche, cest au gardien du vhicule impliqu de prouver que la victime avait la qualit de conducteur
de ce vhicule au moment de laccident (Cass. 2e civ. 16 mai
1994, Bull. civ. II, no 129, deux arrts). La Cour de cassation
a galement jug que limplication dun vhicule dans laccident
cre une prsomption dimputabilit dont le gardien du vhicule
ne peut se dgager quen tablissant que laccident est sans relation avec le dommage (Cass. 2e civ. 19 fvr. 1997, Bull. civ.
II, no 41 ; 25 mars 1991, Bull. civ. II, no 96). La solution est autre
pour limputation un accident du prjudice rvl postrieurement : cest alors la victime demanderesse de prouver le lien
de causalit entre laccident et le dommage dont elle entend obtenir rparation. Bien videmment, cest la partie qui invoque la
faute inexcusable de la victime (L. prc., art. 3) de prouver lexistence de cette faute et quelle a t la cause exclusive de laccident. Des arrts rcents se sont galement prononcs dans des
hypothses o il ny avait pas eu de contact entre le vhicule et le
sige du dommage : dans ce cas, la victime doit prouver que le
vhicule, immobile ou en mouvement, est intervenu quelque
titre que ce soit dans la survenance de laccident (Cass. 2e civ.
18 mars 1998, JCP 1998. IV. 2098), si bien que la notion dimplication a t largement tendue par la jurisprudence (V. par ex.
Cass. 2e civ. 18 mai 2000, Bull. civ. II, no 79 ; pour de nombreux
exemples, V. Rp. civ., Vo Preuve, nos 985 et s.).
Pour une analyse critique des facilits de preuve accordes
par la loi dans un certain nombre de situations dans lesquelles
peut exister une difficult prouver, il convient de se reporter
janvier 2006

J.-F. BURGELIN (in C. PUIGELIER [sous la dir.], La preuve,


2004, Economica, p. 3) selon lequel : Notre socit sest peu
peu convaincue que la difficult quon pouvait rencontrer
prouver un fait justifiait qu lexigence de preuves soit substitu
un systme compassionnel dindemnisation de la personne en
tat dinfriorit conomique, quelle soit travailleur, piton, chmeur, preneur dun local dhabitation, consommateur, etc., sans
quelle ait justifier autre chose que lexistence dun dommage.
Au fond, nous assistons lclosion dune sorte daffirmative
action judiciaire au bnfice des mal lotis de lexistence et cest
cette mergence dun droit compassionnel qui met mal le systme traditionnel de la charge de la preuve . Peut-tre. Mais
lobjectif et les motifs ne justifient-ils pas la jurisprudence et les
lois qui, pragmatiques, examinent dans quelles mains peuvent
se trouver les preuves les plus accessibles et tiennent compte
de la relle difficult prouver dune victime ? M. BURGELIN ne
confond-il pas l la question de la responsabilit sans faute et
celle de la preuve qui, si elles peuvent tre lies, sont toutefois
deux questions juridiques distinctes ?
137. Nous nentrerons pas ici dans le dtail de la responsabilit du fait dautrui et de ses diffrentes hypothses nonces
dans larticle 1384 du code civil. Il convient simplement de prciser que la victime doit toujours tablir lexistence dun dommage.
Le rgime, en ce qui concerne la preuve de la faute, nest pas
homogne : les instituteurs ne peuvent voir leur responsabilit engage que sur preuve de leur faute, alors que la responsabilit des artisans repose sur une prsomption de faute susceptible de la preuve contraire. Longtemps, la jurisprudence a
galement considr que les parents, comme les artisans, pouvaient sexonrer en prouvant simplement leur absence de faute.
En effet, encore aujourdhui, lalina 7 de larticle 1384 nonce
que les parents et les artisans peuvent sexonrer en prouvant
quils nont pu empcher le fait qui donne lieu cette responsabilit . Mais le 19 fvrier 1997, la deuxime chambre civile
de la Cour de cassation (Bull. civ. II, no 56) a jug que lexonration des pre et mre suppose la preuve, qui leur incombe,
dun vnement de force majeure ou encore dune faute de la
victime. Il est vraisemblable que cette svrit accrue dans les
causes dexonration trouvera lavenir sappliquer galement
aux artisans, puisque leurs possibilits dexonration de responsabilit relvent de la mme disposition lgale que celles des
pre et mre. Les magistrats ont sans doute en effet considr quen prsence dassurances responsabilit civile largement
rpandues, il y avait lieu de privilgier lindemnisation de la victime en supprimant toute exigence de faute, mme prsume,
de la part des parents. Dans un arrt rcent du 29 avril 2004
(RLDC 2004/6, no 233), la deuxime chambre civile de la Cour
de cassation a, en matire de responsabilit parentale, prcis que, comme en droit commun de la responsabilit civile, la
faute simple de la victime (faute involontaire, donc mme une
simple faute dimprudence ou de ngligence) conduit diminuer
son indemnisation et exonrer partiellement le parent prsum
responsable.
La responsabilit des matres et commettants, elle, se fonde sur
une prsomption irrfragable de responsabilit (pour une illustration de la charge probatoire, V. Cass. 2e civ. 30 juin 1982,
Bull. civ. II, no 100 : lorsquun prpos a caus un dommage
avec un vhicule qui lui avait t confi pour lexercice de ses
fonctions, cest lemployeur qui veut sexonrer de sa responsabilit de commettant quil appartient dtablir que son prpos
a utilis le vhicule des fins personnelles et sans autorisation ;
comp. Cass. 2e civ. 8 avr. 2004, D. 2004. 2601, note Y.-M. Srinet ; Ch. RAD, La rsurgence de la faute dans la responsabilit du fait dautrui, Resp. civ. et assur. 2004, chron. 15). La
responsabilit gnrale du fait dautrui, fonde sur lalina premier de larticle 1384 et dcouverte par la Cour de cassation
dans son arrt Blieck dassemble plnire du 29 mars 1991

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
(D. 1991. 324, note Ch. Larroumet, JCP 1991. II. 21673, concl.
Dontenwille, note J. Ghestin), ne peut semble-t-il pas cder devant la preuve de labsence de faute, mais seulement devant la
preuve dun vnement de force majeure (Cass. crim. 26 mars
1997, trois arrts, D. 1997. 496, note P. Jourdain : les personnes tenues de rpondre du fait dautrui au sens de larticle
1384, alina 1er du code civil ne peuvent sexonrer de la responsabilit de plein droit rsultant de ce texte en dmontrant quelles
nont commis aucune faute ). Bien videmment, dans toutes
ces hypothses, la victime qui na pas rapporter la preuve
de la faute du responsable doit cependant prouver toutes les
autres conditions de mise en uvre de la responsabilit (sur
les motifs de cette volution jurisprudentielle, V. F. TERR, Ph.
SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 8e d.,
2002, no 850). Cependant, dans deux arrts du 20 novembre
2003 (JCP 2004. II. 10017, note Ch. Mouly) et du 13 mai 2004
(D. 2004, IR 1711), la deuxime chambre civile de la Cour de
cassation a jug que la responsabilit de clubs sportifs en raison
du fait dommageable de leurs membres, ne pouvait tre engag
sur le fondement de larticle 1384, alina 1er du code civil, que si
la victime prouvait une faute commise par autrui.
138. Quel que soit le fondement lgal de la responsabilit dlictuelle, il appartient au dfendeur laction qui invoque une cause
exonratoire la prouver.
b. Nature et contenu du contrat.

139. De nombreux arrts pourraient tre cits pour illustrer la


vigueur de la jurisprudence en la matire. La Cour de cassation
a ainsi dcid quil ne suffisait pas un demandeur de prouver
une remise de fonds une personne pour justifier lobligation de
celle-ci de restituer la somme. Le demandeur doit galement
tablir lexistence du contrat de prt (Cass. 1re civ. 20 mai 1981,
D. 1983. 289, note J. Devze ; 23 janv. 1996, Bull. civ. I, no 40 ;
V. cep., pour plus de nuances, Cass. 1re civ. 23 janv. 1996,
Bull. civ. I, no 41 : lorsque la remise de fonds a fait lobjet dun
acte qui passe sous silence la cause de cette remise et dont
linterprtation est donc ncessaire, les juges peuvent estimer
que les prsomptions tires du comportement dune des parties
rendent vraisemblable lexistence dun contrat de prt).
c. Nullit de lobligation.

140. En gnral, le code civil dispense le demandeur de prouver


la validit de son droit. Ainsi est stipul que le dol ne se prsume
pas et doit tre prouv par celui qui linvoque (C. civ., art. 1116),
ou encore que toute personne peut contracter si elle nen a pas
t dclare incapable (C. civ., art. 1123) ; de mme, mme si la
cause dun engagement ou dune convention nest pas stipule,
la convention nen demeure pas moins valable, et cest donc
celui qui invoque labsence de cause ou une cause illicite ou
immorale la dmontrer. La jurisprudence considre en gnral
que cest celui qui se prvaut de la nullit dun acte dtablir
ladite nullit (Cass. 1re civ. 7 oct. 1971, D. 1972. 24 ; pour des
illustrations en matire derreur, V. Cass. 2e civ. 26 janv. 1972,
D. 1972. 517 : cest au plaideur qui invoque une erreur sur la
substance dtablir le caractre pour lui substantiel des qualits
quil na pu trouver dans lobjet achet ; dans le domaine de la
cause immorale, V. Cass. 1re civ. 14 mars 1966, Bull. civ. I,
no 183 : cest au dfendeur invoquant limmoralit de la cause de
lobligation souscrite de prouver ce caractre immoral ; V. aussi
Cass. 1re civ. 19 avr. 1977, Bull. civ. I, no 171).
d. Conditions dexigibilit de lobligation.

141. De trs nombreux arrts ont t rendus sur la question de la


charge de la preuve de la runion des conditions dexigibilit de
lobligation. Ainsi par exemple, il incombe au bnficiaire dune
Rp. pr. civ. Dalloz

obligation de faire qui se prvaut dun droit n de lexcution tardive de cette obligation, de prouver le retard mis par le dbiteur
sexcuter (Cass. 2e civ. 11 janv. 1995, Bull. civ. II, no 5).
La Cour de cassation juge galement classiquement que cest
au fournisseur rclamant le paiement de factures de dmontrer
la ralit de ses livraisons, par exemple en produisant les bordereaux de livraison justifiant sa facturation (Cass. com. 9 juill.
1991, Bull. civ. IV, no 253). Ainsi, propos des rparations effectues par un garagiste, il a t jug que cest au garagiste
prouver que les travaux dont il demande paiement ont bien t
commands par le client (Cass. 1re civ. 14 dc. 1999, Bull. civ.
I, no 344). En matire de vente, il a t jug que cest au vendeur dmontrer quil a mis la chose vendue la disposition de
lacheteur dans le dlai convenu (V. Cass. 1re civ. 19 mars 1996,
Bull. civ. I, no 147). De mme, il a t tabli que cest au fournisseur qui rclame le paiement dun solde de fournitures, de prouver que le dbiteur sest engag envers lui payer lensemble
desdites fournitures, cette obligation ne pouvant se dduire dun
paiement partiel en cas de contestation sur ltendue de la commande (Cass. 2e civ. 15 nov. 1989, Bull. civ. II, no 236 ; V. aussi Cass. com. 11 dc. 2001, Contrats, conc., consom. 2002,
no 58, note Leveneur : assign en rsolution de la vente pour
manquement son obligation de dlivrance, cest au vendeur
quil incombe dtablir quil a bien rempli son obligation en rapportant la preuve de la dlivrance des accessoires de la chose
vendue). Concernant la liquidation dune astreinte ordonne en
justice, la charge de la preuve que lobligation prescrite sous astreinte a t correctement excute incombe au dbiteur (Cass.
com. 2 oct. 2001, Procdures dc. 2001, no 226). Il sagit l dun
revirement de jurisprudence, car la Cour de cassation considrait jusqualors que ctait au crancier prouver que la dcision
de justice navait pas t excute (Cass. 2e civ. 11 janv. 1995,
Bull. civ. II, no 5 ; 21 janv. 1999, Juris-Data no 1999-000298 ;
Cass. soc. 13 nov. 1990, Bull. civ. V, no 547 : il en va de mme
galement lorsque la condamnation sous astreinte est une obligation de ne pas faire).
142. Contrat dabonnement tlphonique et consommation tlphonique. La Cour de cassation, plusieurs reprises, a t
amene se prononcer sur la charge de la preuve de lexistence dun contrat dabonnement tlphonique et du montant de
la crance rclame par France Tlcom. Elle a jug que ces
deux preuves devaient tre rapportes par le crancier (Cass.
1re civ. 28 mars 1995, D. 1995. 517, note J. Huet, JCP 1995.
II. 22539, note A. Bnabent ; 1er dc. 1999, Bull. civ. I, no 328).
La question se posait toutefois de la valeur des enregistrements
de communications confirms par des enqutes techniques de
France Tlcom. On sait en effet que nul ne peut se constituer
une preuve lui-mme. Les prtendus dbiteurs invoquaient cet
argument pour que les tribunaux refusent de reconnatre valeur
probatoire de tels enregistrements qui sont le fait du crancier
lui-mme. La Cour de cassation (Cass. 1re civ. 28 mars 1995,
prc. ; 7 mars 2000, D. 2000, IR 100, RTD civ. 2000. 333, obs.
J. Mestre et B. Fages) a jug que la prsomption rsultant de
tels enregistrements des communications tlphoniques, confirms par des enqutes techniques, ne pouvait tre carte sans
que le dbiteur ait rapport la preuve dlments de fait permettant de mettre en doute la vracit de la prsomption ( cest
par une exacte application de larticle 1315, alina 2, du code
civil, quune cour dappel qui, ayant constat que France Tlcom concluait, aprs stre livre une enqute technique,
labsence danomalie sur la ligne, a retenu que labonn, qui se
bornait contester certaines liaisons alors quil ntait pas le seul
utiliser sa ligne tlphonique, napportait la preuve daucun lment de nature mettre en doute la prsomption tablie par le
relev des communications ). A galement t jug que si la
socit France Tlcom doit prouver lexistence et le montant de
sa crance, en application de larticle 1315, alina 1er du code

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janvier 2006

PREUVE
civil, elle bnficie dune prsomption relevant du relev de communications tlphoniques. Labonn ninvoque aucun lment
objectif permettant de mettre en doute cette prsomption et napporte pas la preuve du paiement, en leur temps, de ces factures
(Cass. 1re civ. 28 janv. 2003, D. 2003, IR 533).
En matire dabonnement deau, la Cour de cassation a jug
quinverse la charge de la preuve le tribunal qui nonce que
la compagnie des eaux doit apporter la preuve, pour justifier
le montant lev de sa facture, que des modifications substantielles sont intervenues dans la consommation de labonn ou
quune fuite existe dans son installation (Cass. 1re civ. 30 mars
1999, Bull. civ. I, no 113, Dalloz affaires 1999. 708, note J. F. ;
comp. Cass. 1re civ. 12 juill. 2005, D. 2005, IR 2177 : ne constitue pas un commencement de preuve par crit dune crance un
relev informatique).
143. Enrichissement sans cause. La Cour de cassation a jug que ctait la partie invoquant lenrichissement sans cause
dmontrer que lappauvrissement subi par elle et lenrichissement corrlatif du dfendeur avaient eu lieu sans cause (Cass.
1re civ. 19 janv. 1988, Bull. civ. I, no 16). Pour celui qui a pay la
dette dautrui, elle a jug que celui qui a sciemment acquitt la
dette dautrui sans tre subrog dans les droits du crancier, doit
dmontrer que la cause du paiement impliquait, pour le dbiteur,
lobligation de lui rembourser les sommes verses (Cass. 1re civ.
17 nov. 1993, Bull. civ. I, no 332). De mme en matire de rptition de lindu, il est tabli quil appartient au titulaire dun compte
crdit indment dtablir quil a pu se mprendre sur ses droits
et dpenser de bonne foi les sommes portes sur ledit compte
(Cass. com. 13 mars 2001, Bull. civ. IV, no 56, D. 2001. 3113,
note V. Saint-Grand).

e. Inexcution dune obligation.

144. Cest en principe celui qui invoque linexcution dune


obligation par son cocontractant tablir cette inexcution.
Lorsque le demandeur agit en responsabilit contractuelle et
rclame des dommages-intrts pour inexcution totale ou
partielle, il est clair quil lui appartient de prouver la runion de
toutes les conditions requises pour le jeu de cette responsabilit,
et notamment linexcution (Cass. com. 22 mars 1977, Bull.
civ. IV, no 92 ; pour des illustrations, V. Cass. com. 20 mars
1985, Bull. civ. IV, no 105 : les juges du fond, qui retiennent
quun rparateur stait charg de remettre en tat un moteur de
bateau et que celui-ci stait bloqu aprs trente-sept heures de
fonctionnement sans que la preuve dune utilisation anormale
ait t faite, peuvent, sans renverser la charge de la preuve, en
dduire que le rparateur na pas satisfait ses obligations. La
victime avait donc rapport la preuve de lobligation du rparateur [remettre en tat le moteur] et lincident [blocage aprs
seulement quelques heures de fonctionnement], dmontrant
que le rparateur navait pas ou pas correctement excut
son obligation ; V. aussi Cass. com. 1er avr. 1997, Dalloz
affaires 1997. 632).
De mme, il appartient celui qui invoque lexception dinexcution en allguant que lautre partie na rempli que partiellement
son obligation, dtablir cette inexcution (solution logique, reus
in excipiendo fit actor, Cass. 1re civ. 18 dc. 1990, Bull. civ. I,
no 296).
Pour la charge de la preuve du dfaut de conformit de la chose
vendue, il a t jug quil appartient au vendeur de prouver la
dlivrance de la chose. En revanche, il incombe lacheteur
de prouver le dfaut de conformit (Cass. com. 17 oct. 2000,
D. 2002, somm. 999, obs. G. Pignarre ; en cas de vente internationale de marchandises relevant de la Convention de Vienne
du 11 avril 1980, selon la Cour de cassation, cest sans inversion
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de la charge de la preuve quune cour dappel, aprs avoir procd une analyse concrte des lments de fait qui lui ont t
soumis, a retenu quil tait impossible, en ltat dlments techniques divergents et parcellaires, dimputer au vendeur les dfauts apparus sur la marchandise livre). Il convient de prciser
que la question de la charge de la preuve du dfaut de conformit nest pas expressment rgle dans la Convention de Vienne
(V. par ex. Cass. com. 24 sept. 2003, D. 2003. 2502). La doctrine majoritaire considre que la charge de la preuve pse sur
lacheteur selon une dduction implicite tire de larticle 35 de la
Convention (V. en ce sens, TA Lugano, 15 janv. 1998, D. 2000,
somm. 445, obs. N. Spiegel ; T. Vigevano, 12 juill. 2000,
D. 2002, somm. 395, obs. N. Spiegel). Certains auteurs subordonnent toutefois lapplication de cette rgle une rception
sans rserves immdiates de la part de lacqureur ; dautres
majoritaires considrent que le vendeur supporte la charge de
la preuve jusquau transfert des risques, alors quaprs ce transfert, cest lacheteur qui devrait prouver le dfaut de conformit.
Sil tablit ce dfaut, une prsomption sinstaure alors selon laquelle le dfaut existait au moment du transfert des risques, prsomption que le vendeur peut renverser en prouvant que lors du
transfert, la marchandise tait conforme la commande. Dans
larrt de la chambre commerciale du 24 septembre 2003, la
Cour de cassation considre quen ltat dlments techniques
divergents et parcellaires, il est impossible dimputer au vendeur
les dfauts apparus la marchandise lors de la livraison. Elle
estime donc que lorsque lorigine du dfaut est incertain, cest
que lacheteur na pas t en mesure dtablir la preuve de la
ralit du dfaut. Pour la charge de la preuve de la mauvaise foi
du vendeur au sens de larticle 40 de la Convention de Vienne
de 1980 sur la vente internationale de marchandises, une dcision allemande a jug que la preuve de la mauvaise foi du
vendeur incombe en principe lacheteur, mais une exception
cette rgle doit tre faite en prsence de difficults quant la
proximit de la preuve Beweisnhe ou de difficults insurmontables de lacheteur administrer la preuve unzumutbare
Beweisschwierigkeiten (C. fd. Justice [BGH], 8e civ. 30 juin
2004, MDR 2004. 1305). Les juges allemands procdent dont
un examen pouss des faits du litige et de la situation probatoire
de lacheteur. Sil est tabli que ce dernier se heurtait des difficults probatoires insurmontables pour tablir la mauvaise foi
du vendeur, la Cour fdrale de Justice accepte de procder
un renversement quitable de la charge de la preuve.

145. La question peut se corser et le fardeau probatoire se rvler plus ou moins lourd en fonction de la nature de lobligation
qui pse sur le dfendeur. Des difficults sont apparues en jurisprudence, notamment propos des obligations dinformation
que les juges nhsitent pas mettre la charge du cocontractant professionnel ou le mieux renseign (mdecin, banquier, notaire, vendeur professionnel...). Le client ou patient victime dune
absence ou dune insuffisance dinformation de la part de son
cocontractant devra-t-il tablir la violation de lobligation de renseignement pour pouvoir agir efficacement en responsabilit ?
Comment prouver un fait ngatif, cest--dire comment prouver,
par exemple, que le chirurgien na pas nonc au patient les
risques lis lintervention ? Souvent, la preuve du fait ngatif
pourra tre faite grce un dplacement de lobjet de la preuve,
et la jurisprudence a donc longtemps exig du demandeur en
responsabilit contractuelle quil tablt linexcution de son obligation par le cocontractant (V. par ex., Cass. 1re civ. 17 mai
1966, Bull. civ. I, no 298). Il ntait pas rare toutefois que cette
preuve soit tablie par des circonstances de la cause, et notamment par des prsomptions de fait. La Cour de cassation dcidait
ainsi que le malade qui agissait en responsabilit contractuelle
contre son mdecin, en lui reprochant par exemple de navoir
pas sollicit son consentement lintervention chirurgicale ou au

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
traitement, ou de ne pas lavoir inform des consquences possibles de lun ou lautre, avait donc la charge de prouver cette situation. Ce ntait donc en principe pas au mdecin ou au chirurgien de dmontrer quil avait bien recueilli laccord du patient en
vue de lopration ou du traitement, ou quil lavait bien clair sur
les suites et risques possibles (V. dj Cass. civ. 29 mai 1951,
D. 1952. 53, note R. Savatier, JCP 1951. II. 6421, note R. Perrot : il appartient au demandeur de prouver le dfaut dinformation, solution svre pour le patient ; Cass. 2e civ. 8 oct. 1974,
JCP 1975. II. 17 955, note R. Savatier). Certains arrts semblaient toutefois, ds les annes 70, sloigner de ces rgles :
ainsi, la Cour de cassation a-t-elle jug quun notaire dfendeur
une action en responsabilit devait lui-mme dmontrer quil
avait accompli sa mission de conseil (Cass. 2e civ. 12 mai 1976,
Gaz. Pal. 1976. 2. 569, note G. R.) ; cet arrt nest toutefois pas
trs clair quant son champ de consquences, car il pourrait
sexpliquer par une simple censure pour insuffisance de motifs
des juges du fond dans leur rejet des preuves du manquement
au devoir de conseil prsentes par le demandeur. Comme le relevaient dj G. GOUBEAUX et Ph. BIHR en 1979, dans la version antrieure de cette rubrique (no 142), les efforts dployer
pour rendre compte de certaines dcisions en considrant que
les principes sont saufs deviennent de plus en plus importants
et sont peut-tre dj vains, tant est forte la tendance la svrit lgard de certains professionnels (sur une analyse de la
preuve de linformation en matire mdicale, V. F. CHABAS, La
preuve de linformation en matire mdicale, in C. PUIGELIER
[sous la dir.], La preuve, 2004, Economica, p. 7).
146. Aujourdhui, en matire dobligation dinformation, la Cour
de cassation est svre envers le dbiteur de lobligation.
Elle juge que celui qui est lgalement ou contractuellement
tenu dune obligation particulire dinformation doit rapporter la
preuve de lexcution de cette obligation. Pour des applications
dans le domaine mdical, il a t jug que celui qui est lgalement ou contractuellement tenu dune obligation particulire
dinformation doit rapporter la preuve de cette information
(Cass. 1re civ. 25 fvr. 1997, Bull. civ. I, no 75, D. 1997,
somm. 319, obs. J. Penneau, Gaz. Pal. 1997. 1. 274, rapport
P. Sargos, RTD civ. 1997. 434, obs. P. Jourdain) ; quun
manquement de lorthodontiste son obligation dinformer
les parents du caractre dangereux de lappareil port par un
enfant de huit ans (17 fvr. 1998, Bull. civ. I, no 67 ; 22 nov.
1994, Bull. civ. I, no 340 ; V. aussi Cass. 1re civ. 7 oct. 1998,
JCP 1998. II. 10179, concl. J. Sainte-Rose et note P. Sargos :
conf. par Cass. 1re civ. 15 juill. 1999, D. 1999, somm. 393,
obs. A. Penneau) ; la Cour de cassation impose au mdecin
de signaler mme les risques exceptionnels encourus par le
patient (dans le mme sens : CE 5 janv. 2000, deux arrts,
Assistance publique - Hpitaux de Paris et Consorts Telle, JCP
2000. II. 10271, note Moreau ; V. aussi la loi no 2002-303 du
4 mars 2002 sur les droits des patients (JO 5 mars), et larticle
L. 1111-2 quelle a insr dans le code de la sant publique, dont
le dernier alina dispose que en cas de litige, il appartient au
professionnel ou ltablissement de sant dapporter la preuve
que linformation a t dlivre lintress dans les conditions
prvues au prsent article. Cette preuve peut tre apporte
par tous moyens ; V. aussi larrt du 13 novembre 2002, Dr.
et Patrimoine sept. 2003, no 3335, p. 111, obs. F. Chabas,
Gaz. Pal. 16 dc. 2003, p. 13, note Zerouki : il appartient au
patient de dmontrer que labsence dinformation lui a caus un
prjudice indemnisable [solution trs svre pour le demandeur
en indemnisation]).
Concernant le devoir dinformation dun avocat : Cass. 1re civ.
29 avr. 1997, Bull. civ. I, no 132, JCP 1997. II. 22948, note
R. Martin ; dun huissier de justice : Cass. 1re civ. 15 dc. 1998,
Bull. civ. I, no 364 ; ou encore dun assureur : Cass. 1re civ.
9 dc. 1997, Bull. civ. I, no 356. Bien entendu, pour ne pas impoRp. pr. civ. Dalloz

ser au dbiteur de lobligation une charge probatoire trop lourde,


la jurisprudence admet quil dmontre avoir rempli son obligation
par tous moyens, et notamment par prsomptions (Cass. 1re civ.
14 oct. 1997, Bull. civ. I, no 278, JCP 1997. II. 22 942, rapport
P. Sargos, RTD civ. 1998. 100, obs. J. Mestre ; pour un notaire :
V. Cass. 1re civ. 3 fvr. 1998, Bull. civ. I, no 44, Dalloz affaires
1998. 413, obs. J. F. ; Pour de nombreuses autres illustrations,
V. sous articles 1147 et 1315 du code civil Dalloz ; V. aussi Cass.
3e civ. 11 mai 2005, Rev. Lamy droit civil, juill.-aot 2005, p. 10 :
obligation dinformation et de loyaut de vendeurs).
147. En ce qui concerne la preuve de linexcution dune obligation , la jurisprudence tend faire la distinction entre obligation
de moyens et obligation de rsultat. Cette distinction commande
le rgime de la responsabilit contractuelle en ce qui concerne
la preuve de la faute du dbiteur ; elle repose sur une combinaison des articles 1137 et 1147 du code civil (pour plus de
dtails, V. F. TERR, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, 8e d., 2002, Prcis Dalloz, nos 577 et s. : alors que
larticle 1137 semble insinuer que cest au crancier prouver
non seulement linexcution, mais galement que le dbiteur ne
sest pas comport en bon pre de famille, larticle 1147 ne met
la charge du crancier demandeur que la preuve de linexcution, et cest alors au dbiteur sexonrer en prouvant lexistence dune cause trangre). Lorsque la partie au contrat nest
dbitrice que dune obligation de moyens, le demandeur en responsabilit devra tablir non seulement linexcution, mais galement limprudence ou la ngligence, en bref, le comportement
fautif du dbiteur de lobligation, comportement qui sera apprci au regard de lattitude quaurait eue un bon pre de famille.
Mais lapprciation de la faute, par le juge, peut se faire de faon
plus ou moins svre ; cest ainsi que lon a pu parler dobligations de moyens renforces ou aggraves (pour des illustrations
de la charge de la preuve en matire dobligation de moyens,
V. par ex. Cass. com. 19 oct. 1982, Bull. civ. IV, no 321,
D. 1983, IR 482, RTD civ. 1984. 515, obs. J. Huet ; pour une
obligation de renseignement, obligation de moyens pour un fabricant, ou un revendeur spcialis, V. Cass. 1re civ. 23 avr. 1985,
D. 1985. 558, note Dion, RTD civ. 1986. 367, note J. Huet).
Pour une cassation dun arrt relevant quun garagiste avait satisfait son obligation de rsultat lui imposant de rendre sa
cliente le vhicule en bon tat de marche, alors quil appartenait au garagiste, qui avait rpar, en plus dune fuite deau sur
une durite, un joint de culasse, dtablir que sa cliente avait bien
command ou accept lensemble des travaux de remise en tat
raliss, V. Cass. 1re civ. 6 janv. 2004, Gaz. Pal. 23-24 avr.
2004, p. 26 : violation de larticle 1315 du code civil par la cour
dappel).
148. Dans lobligation de rsultat, au contraire, le seul fait que
le rsultat recherch par les parties nait pas t atteint suffit
engager la responsabilit du dbiteur de lobligation. Ce dernier ne pourra alors sexonrer quen prouvant lexistence dune
cause trangre (pour des exemples, V. Cass. 1re civ. 2 fvr.
1994, Bull. civ. I, no 41, JCP 1994. II. 22294, note Ph. Delebecque : le garagiste est tenu dune obligation de rsultat en ce
qui concerne la rparation des vhicules. Il lui appartient donc
de dmontrer quil na pas commis de faute lors de la rparation ; V. aussi, en matire mdicale, CA Paris, 15 janv. 1999,
JCP 1999. II. 10068, note L. Boy : accessoirement lobligation
de moyens, le chirurgien a une obligation de scurit qui loblige
rparer le dommage caus son patient par un acte chirurgical
ncessaire au traitement, mme en labsence de faute, lorsque
le dommage est sans rapport avec ltat antrieur du patient, ni
avec lvolution prvisible de cet tat : obligation de scurit-rsultat ; Cass. 1re civ. 29 juin 1999, no 97-14.254, Bull. civ. I,
no 220, D. 1999. 559, note D. Thouvenin , JCP 1999. II. 10138,
rapport P. Sargos : un mdecin est tenu, vis--vis de son pa-

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janvier 2006

PREUVE
tient, en matire dinfection nosocomiale, dune obligation de scurit de rsultat, dont il ne peut se librer quen rapportant la
preuve dune cause trangre ; contra : la jurisprudence antrieure, Cass. 1re civ. 21 mai 1996, Bull. civ. I, no 219, D. 1997,
somm. 287, obs. D. Mazeaud : une clinique est prsume responsable dune infection contracte par un patient lors dune intervention pratique dans une salle dopration, moins de prouver son absence de faute, jurisprudence dpasse aujourdhui ;
V. aussi, dsormais, C. sant publ., art. L. 42-1, issu de la loi
no 2002-303 du 4 mars 2002 sur les droits des malades et la
qualit du systme de sant).

puis avait cess de le faire en considrant que ltat de lassure


ne justifiait plus la prise en charge du remboursement (V. aussi
Cass. 1re civ. 27 avr. 1994, Bull. civ. I, no 151 ; 26 avr. 2000,
Bull. civ. I, no 120).
g. Cas particulier du contrat de travail.

BIBLIOGRAPHIE : V. not., F. FAVENNEC-HRY, La charge


de la preuve, Journe dtudes de droit prudhomal, 19 oct. 1991,
Cahiers sociaux du barreau de Paris, 1991, p. 261. La preuve
face aux pouvoirs de lemployeur, Droit social 1985. 172.
B. TEYSSI, La preuve en droit du travail, in C. PUIGELIER
(sous la dir.), La preuve, 2004, Economica, p. 72.

f. Cas particulier du contrat dassurance.

149. En matire dassurances, cest lassur prouver lexistence du contrat qui oblige lassureur le garantir (Cass. 1re civ.
16 oct. 1968, Bull. civ. I, no 236). La Cour de cassation a jug
notamment, le 8 mars 1968 (Bull. civ. I, no 99), que lassur, demandeur en garantie, devait rapporter la preuve de la ralit et
de ltendue de lobligation dont il rclamait lexcution par lassureur. Ce nest donc pas lassureur dmontrer lexistence
dune limitation de garantie, mais lassur tablir ltendue de
lobligation de la compagnie dassurances. Dans le mme sens,
il a t jug que les rapports entre lassureur et le souscripteur,
la preuve de lexistence dun contrat dassurance, qui pourrait
se dduire dun commencement de preuve par crit, ne saurait
suffire tablir la preuve de la nature et de ltendue de la garantie, laquelle ne peut rsulter que des termes mmes de la police,
quil incombe lassur de produire (Cass. 1re civ. 23 mars 1977,
Bull. civ. I, no 147 ; 3 nov. 1981, Bull. civ. I, no 322 ; Cass. 2e civ.
13 mai 2004, Bull. civ. II, no 227). La jurisprudence a toutefois
retenu une solution diffrente dans lhypothse o cest la victime qui intente une action directe contre lassureur de lauteur
du dommage. Dans ce cas, la victime na pas en principe en
sa possession le texte de la police dassurance ; il est donc logique comme le dcident les tribunaux dimposer lassureur
de dmontrer les limitations de garantie quil lui oppose (Cass.
1re civ. 24 juin 1970, Bull. civ. I, no 222). La victime, comme
lassur dailleurs, nest toutefois pas dcharge de toute obligation probatoire, car il lui incombe de prouver que le sinistre
sest ralis dans les conditions stipules au contrat pour le jeu
de la garantie (Cass. 1re civ. 11 fvr. 1970, Bull. civ. I, no 51 ;
15 mars 1978, Bull. civ. I, no 108 ; 8 juin 1994, Bull. civ. I,
no 203 : a renvers la charge de la preuve, la cour dappel qui a
jug acquis le bnfice de deux assurances, assurance dcs et
assurance accident corporel, les circonstances du dcs tant
demeures inconnues, alors que la police complmentaire garantissait uniquement le risque daccident corporel. Le demandeur aurait donc d tablir que le dcs tait bien accidentel).
Cette position est mettre en perspective avec une dcision de
la Cour de cassation selon laquelle sil incombe lassureur, invoquant une exclusion de garantie, de dmontrer la runion des
conditions de fait de cette exclusion, il appartient celui qui rclame le bnfice de lassurance dtablir que sont runies les
conditions requises par la police pour mettre en jeu cette garantie (comp. Cass. 1re civ. 13 nov. 1996, Bull. civ. I, no 396). Cet
arrt illustre particulirement bien le jeu de la rgle de larticle
1315 : actori incumbit probatio et reus in excipiendo fit actor. En
lespce, la Cour de cassation censure les juges dappel davoir
condamn lassureur indemniser le prjudice dcoulant de la
perte de loyers pour lassur en raison de leffondrement dune
construction, au motif que lassureur ninvoquait aucune clause
excluant les dommages immatriels. De mme il a t jug que
lassureur ne peut interrompre le versement des prestations sans
rapporter la preuve de lvnement justifiant cette interruption :
en loccurrence, lassureur avait pay les chances dun emprunt de lassure en raison de lincapacit de travail de celle-ci,
janvier 2006

150. Preuve de la cause relle et srieuse dun licenciement.


BIBLIOGRAPHIE : V. not., B. CHAUVET, La charge de la preuve
en droit du travail : une constante volution en faveur du salari,
Gaz. Pal. 1994, doctr. 792. C. COHEN, Ladministration de
la preuve en droit du travail, Gaz. Pal. 1986, doctr. 111. Pour
dautres rfrences, V. sous art. L. 122-14-3 du code du travail
Dalloz, 2000, no 75.
Depuis la loi no 73-680 du 13 juillet 1973 rformant le droit du licenciement (JO 18 juill.), lvolution tend allger le fardeau de
la preuve pesant sur le salari ; ainsi a t modifie la rgle initiale selon laquelle la charge probatoire incombe selon les cas
lune ou lautre partie au profit dune obligation de chacune delles
concourir la manifestation de la vrit (au sens de lart. 10
NCPC). Ainsi aux dires de certains, lemployeur supporterait la
charge du risque du doute tandis que le salari supporterait la
charge de lallgation [du fait discriminatoire]. De fait, le procd
accomplit un renversement dguis de la charge de la preuve
sur lemployeur (V. Ph. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction gnrale, 2003, no 171, p. 126).
En outre, cest bien souvent lemployeur qui dtient les informations concernant les motifs du licenciement. Il apparat donc raisonnable de ne pas systmatiquement faire peser la charge de
la preuve sur le demandeur qui, dans bien des cas, sera le salari. Le texte fondamental en la matire est larticle L. 122-14-3
du code du travail, qui dispose qu en cas de litige, le juge qui
il appartient dapprcier la rgularit de la procdure suivie et
le caractre rel et srieux des motifs invoqus par lemployeur,
forme sa conviction au vu des lments fournis par les parties et
au besoin aprs toutes mesures dinstruction quil estime utiles
[...] Si un doute subsiste, il profite au salari . La chambre sociale de la Cour de cassation a eu loccasion de juger plusieurs
fois que la charge de la preuve de la cause relle et srieuse du
licenciement nincombe pas particulirement lune ou lautre
partie (Cass. soc. 11 dc. 1997, Bull. civ. V, no 436 ; 2 juill.
1987, Bull. civ. V, no 449). Lemployeur doit allguer les faits sur
lesquels il fonde le licenciement (Cass. soc. 8 oct. 1987, JCP
1987. IV. 380) ; mais lorsque les motifs allgus par lemployeur
sont en apparence rels et srieux, il appartient aux juges de
former leur conviction et de la motiver sans que la charge de la
preuve incombe lemployeur (Cass. soc. 19 janv. 1977, Bull.
civ. V, no 37, D. 1978. 152, note Letartre). En cas de doute
sur lexistence de la cause relle et srieuse, ce doute doit profiter au salari (Cass. soc. 16 juin 1993, Bull. civ. V, no 169).
Il a galement t dcid que la preuve contraire aux nonciations dun rapport dexpertise tabli non contradictoirement ne
peut tre mise la charge du salari (Cass. soc. 12 mai 1993,
Bull. civ. V, no 137 ; V. aussi Cass. soc. 3 avr. 1990, CSB
1990. 133, A. 30 : viole larticle L. 122-14-3, la cour dappel qui,
pour dire que le licenciement repose sur une cause relle et srieuse, se borne noncer que, lapprciation des aptitudes professionnelles et de ladaptation lemploi relevant du pouvoir de
lemployeur, le licenciement est justifi en apparence, sans vrifier si les faits allgus par lemployeur sont tablis). Il est clair
que cette volution des rgles probatoires en droit du travail et

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
labandon de la procdure accusatoire donnent de plus en plus
de place au rle inquisitorial du juge, avec pour corollaire lobligation, pour lemployeur, de supporter bien souvent le risque de
la preuve (en ce sens, B. CHAUVET, prc., p. 794). Ces solutions se justifient par le dsquilibre des forces en prsence (salari et employeur) face la preuve. De plus, il a t jug que
la cour dappel a constat quil tait tabli que la mention de la
lettre de licenciement, selon laquelle lemployeur aurait propos
la salarie, au cours de lentretien pralable, le bnfice dune
proposition de conversion, tait fausse ; elle a pu ds lors, sans
renverser la charge de la preuve, retenir quil appartenait lemployeur dtablir quil avait satisfait cette obligation (V. aussi
Cass. soc. 16 fvr. 1999, Bull. civ. V, no 73). Il rsulte en outre
de la combinaison des articles 1315 du code civil et L. 143-4 du
code du travail que, nonobstant la dlivrance des bulletins de salaire et leur acceptation sans rserve, il appartient lemployeur
de justifier quil a vers la rmunration correspondant au travail effectif (dans le mme sens, sur ce dernier point, Cass. soc.
2 fvr. 1999, Bull. civ. V, no 48 : viole les articles 1315 du code
civil et L. 143-4 du code du travail le conseil de prudhommes
qui, pour dbouter un salari de sa demande tendant au paiement du salaire, nonce que le bulletin de paie fait prsumer ce
paiement, alors que lemployeur ne justifiait pas, notamment par
la production de pices comptables, du paiement du salaire).
Pour lhypothse dun licenciement conomique, la Cour de cassation a considr quune cour dappel, constatant que lemployeur qui dtenait les lments de preuve sabstenait de les
produire, alors quen cas de licenciement conomique, il doit
communiquer au juge tous les lments fournis aux reprsentants du personnel, peut estimer quen raison de la carence de
lemployeur, la ralit des motifs conomiques ntait pas tablie
(V. Cass. soc. 17 juin 1992, Bull. civ. V, no 402).
151. lments de preuve dune discrimination ou dun harclement. La cour dappel, qui fait ressortir dune part, la disparit
de rmunrations au dsavantage dun salari par comparaison
avec deux autres salaris de mme anciennet et mme niveau
professionnel, et constate dautre part, la non-application, dans
son cas, des dispositions de laccord dentreprise prvoyant un
bilan professionnel priodique et un examen rgulier du cas du
salari nayant pas obtenu une volution de carrire depuis huit
ans, et qui nonce exactement que lemployeur a lobligation de
prendre linitiative dappliquer cet accord et de justifier cette disparit, ce quil navait pas fait, peut dcider que lintress a
fait lobjet dune discrimination syndicale dans lexcution de son
contrat de travail (Cass. soc. 4 juill. 2000, D. 2000, IR 258) ; pour
une discrimination fonde sur le sexe, la directive CE no 97-80 du
Conseil du 15 dcembre 1997 relative la charge de la preuve
dans les cas de discrimination fonde sur le sexe (D. 1998. 91),
larticle 4 prvoit que : 1. Les tats membres, conformment
leur systme judiciaire, prennent les mesures ncessaires afin
que, ds lors quune personne sestime lse par le non-respect
son gard du principe de lgalit de traitement et tablit, devant une juridiction ou une autre instance comptente, des faits
qui permettent de prsumer lexistence dune discrimination directe ou indirecte, il incombe la partie dfenderesse de prouver
quil ny a pas eu violation du principe de lgalit de traitement.
2. La prsente directive nempche pas les tats membres dimposer un rgime probatoire plus favorable la partie demanderesse (V. aussi les directives 2000/78/CE du 27 novembre 2000
portant cration dun cadre gnral en faveur de lgalit de traitement en matire demploi et de travail, et 2000/43/CE du 29 juin
2000 relative la mise en uvre du principe de lgalit de traitement entre les personnes sans distinction de race ou dorigine
ethnique).
En droit franais, la loi no 2001-1066 du 16 novembre 2001
(D. 2001. 3411) a transpos la directive du 15 dcembre 1997
et procde une dissociation entre la charge de lallgation et la
Rp. pr. civ. Dalloz

charge de la preuve en matire de discrimination. La personne


qui se prtend victime dune discrimination (salari, candidat
un recrutement...) a simplement la charge de prsenter les
lments de fait laissant supposer lexistence dune discrimination directe ou indirecte. Ce sera la partie dfenderesse (en
gnral lemployeur) de prouver que sa dcision est justifie
par des lments objectifs trangers toute discrimination
(C. trav., art. L. 122-45 tel que modifi par la loi du 16 novembre
2001 ; pour des illustrations jurisprudentielles, V. C. prudh.
Paris, 17 dc. 2002, RJS 3/2003, no 309 ; CA Paris, 19 juin
20093, RJS 10/2003, no 1116. V. cep. Cass. soc. 3 avr. 2002,
RJS 6/2002, no 697 : la simple allgation, par le salari, de ce
que son licenciement aurait pour cause son activit syndicale
ne saurait justifier lannulation de celui-ci sur le fondement de
lart. L. 122-45 C. trav.).
Il convient galement de se reporter larticle L. 123-1 du code
du travail relatif lgalit professionnelle entre hommes et
femmes qui prvoit quen cas de litige, ds lors que le salari
concern ou le candidat un recrutement a prsent des lments de fait laissant supposer lexistence dune discrimination
directe ou indirecte fonde sur le sexe ou la situation de famille,
il appartient la partie dfenderesse (cest--dire lemployeur)
de prouver que sa dcision tait justifie par des lments
objectifs trangers toute discrimination. Le juge forme sa
conviction aprs avoir, le cas chant, ordonn toutes mesures
dinstruction utiles.
De mme, une loi no 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale (JO 18 janv.) modifie le code du travail et prvoit
quen cas de litige relatif lapplication des articles L. 122-46 et
L. 122-49 du code du travail, le salari concern prsente des
lments de fait laissant supposer lexistence dun harclement.
Au vu de ces lments, il appartient la partie dfenderesse
de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs dun tel
harclement et que sa dcision est justifie par des lments objectifs trangers tout harclement. Le juge forme sa conviction
aprs avoir ordonn, en cas de besoin, toutes les mesures dinstruction quil estime utiles. Le Conseil constitutionnel na pas jug
ce dispositif inconstitutionnel au regard des droits de la dfense,
condition quil soit interprt comme laissant la partie dfenderesse la charge dtablir la matrialit des lments de fait
prcis et concordants quelle prsente au soutien de lallgation
selon laquelle la dcision prise son gard [...] procderait dun
harclement moral ou sexuel au travail (Dcis. Cons. const.
du 12 janv. 2002, no 2001-455 DC, JO 18 janv. 2002, p. 1053).
Le Conseil constitutionnel a en outre prcis que ces rgles de
preuve ne sont pas applicables en matire pnale et ne sauraient
en consquence avoir pour objet ou pour effet de porter atteinte
au principe de la prsomption dinnocence ; leur caractre drogatoire impose den faire une interprtation stricte.
Pour des exemples darrts rendus en matire de harclement,
voir CA Paris, 27 mai 2003, RJS 11/2003, no 1252, 2e espce :
le harclement moral est caractris dans le cas o des agissements rpts de lemployeur entranent une dgradation des
conditions de travail du salari et portent atteinte sa dignit
et sa sant ; CA Paris, 3 avr. 2003, RJS 11/2003, no 1252,
3e espce : la seule suppression dune ligne tlphonique et de
lordinateur, lors du retour de la salarie aprs un cong de maternit, ne suffit pas constituer le harclement).
152. Preuve de la ralisation dheures supplmentaires. La
Cour de cassation a dcid (Cass. soc. 19 janv. 1999, Bull. civ.
V, no 29) quayant constat que les fiches de temps produites par
le salari taient tablies la demande de lemployeur, les juges
du fond ont pu, sans violer la rgle de la preuve, se fonder sur ces
fiches pour estimer que la preuve des heures supplmentaires
tait rapporte. Lemployeur invoquait la rgle selon laquelle nul
ne peut se constituer une preuve lui-mme, pour faire carter comme lment de preuve les fiches horaires tablies par le

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janvier 2006

PREUVE
salari lui-mme. Les juges du fond, approuvs par la chambre
sociale, ont rpondu que le salari tait tenu dtablir ces fiches
de temps, sur demande de lemployeur, et que de ce fait, elles
pouvaient servir dlment de preuve pour tablir lexistence des
heures supplmentaires ralises. La charge de la preuve incombait bien au salari, mais le moyen probatoire tir des fiches
de temps tait recevable. En outre dans un arrt de fvrier 1999,
le salari demandait un rappel de salaire, qui lui fut refus en appel au motif que le contrat de travail prvoyait un jour de repos
prendre le dimanche et que le salari ne rapportait pas la preuve
davoir travaill le dimanche. La chambre sociale a censur au
motif quil rsulte de larticle L. 212-1-1 du code du travail, quen
cas de litige relatif lexistence ou au nombre dheures de travail effectues, lemployeur doit fournir des lments de nature
justifier les horaires effectivement raliss par le salari (V. aussi
Cass. soc. 2 fvr. 1999, Bull. civ. V, no 50). Ces rgles ont t
appliques de manire plus nuance par un arrt selon lequel
il rsulte de larticle L. 212-1-1 du code du travail que la preuve
des heures de travail effectues nincombe spcialement aucune des parties et que lemployeur doit fournir au juge les lments de nature justifier les horaires effectivement raliss par
le salari, il appartient cependant ce dernier de fournir pralablement au juge des lments de nature tayer sa demande
(V. Cass. soc. 25 fvr. 2004, Bull. civ. V, no 62, D. 2004, IR 926).
Cet arrt rcent semble marquer un durcissement de la charge
de la preuve des heures supplmentaires au dtriment du salari, puisque ce dernier doit pralablement donner au juge des
lments susceptibles de fonder sa demande, cest--dire une
sorte de commencement de preuve au soutien de ses prtentions. Cette solution est svre, car on sait bien, en matire de
travail salari, que le salari na pas toujours en sa possession
des lments prcis justifiant les heures supplmentaires quil a
pu faire. Il apparaissait ds lors logique dexiger de lemployeur,
en tant quorganisateur et contrleur de lactivit du salari, de
fournir les lments probatoires ncessaires.
h. Charge de la preuve des exceptions.

153. Une seule exception est expressment envisage par larticle 1315, alina 2, du code civil : rciproquement, celui qui se
prtend libr, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit lextinction de son obligation (pour un exemple classique, V. Cass.
soc. 4 mai 1966, Bull. civ. IV, no 406 : cassation dun arrt qui,
pour dbouter une salarie de sa demande en paiement dindemnits de transport que lemployeur affirmait avoir payes
relve que la salarie ne rapporte pas de preuves lappui de
sa demande, alors que ctait lemployeur qui se prtendait libr de faire la preuve de cette libration ; Cass. com. 16 juin
1981, Bull. civ. IV, no 278 : il appartient celui qui se prtend
libr dune dette den justifier en loccurrence, le dfendeur
affirmait avoir rgl en espces). De faon gnrale, larticle
1315, alina 2, impose au dfendeur qui oppose une exception
la demande de son adversaire, de prouver la ralit de cette
exception (Cass. com. 27 oct. 1981, Bull. civ. IV, no 372 ; pour
quelques illustrations, V. Cass. com. 3 dc. 1980, Bull. civ. IV,
no 409 : cest lacheteur qui invoque lexception de non-conformit dtablir la ralit de celle-ci ; 3e civ. 14 fvr. 1996, Bull. civ.
III, no 46 : cest la partie qui prtend oprer une retenue pour
malfaons de prouver celles-ci, lexcution des travaux ntant
pas conteste ; dans le mme sens, Cass. com. 21 juin 1965,
Bull. civ. III, no 385 ; V. aussi Cass. 1re civ. 6 juin 1990, Bull.
civ. I, no 143 : cest au dbiteur de prouver quil a rembours
lemprunt quil avait contract ; ne renversent pas la charge de
la preuve les juges qui retiennent que le dbiteur ntablit pas
que les paiements quil a faits taient imputables sur la dette de
remboursement ; Cass. 3e civ. 20 dc. 1989, Bull. civ. III,
no 245 : cest au fermier de prouver quil a pay le fermage d ;
Cass. soc. 24 nov. 1993, D. 1994, IR 23 : cest lemployeur
de dmontrer quil a bien vers son salaire son employ).
janvier 2006

Comme le relvent H. ROLAND et L. BOYER (Introduction au


droit, op. cit., no 1526), la charge de la preuve se dplace continuellement, et se renvoie comme une balle de tennis (pour
dautres illustrations, V. Cass. 3e civ. 7 mai 1986, JCP 1986.
IV. 200 : il appartient au propritaire du fonds servant, excipant
du caractre volontaire de lenclave, den rapporter la preuve ;
Cass. com. 16 juin 1987, Bull. civ. IV, no 146 : le tir dune lettre
de change mise en paiement de marchandises livres, qui invoque leur non-conformit, doit tablir lexistence de lexception
quil soulve. Sil ne le fait pas, il succombe dans linstance).
154. Exception dinexcution. La Cour de cassation, de
nombreuses reprises, a eu loccasion de juger que cest la
partie qui invoque lexception dinexcution et qui affirme que
le cocontractant na pas ou na pas compltement rempli son
obligation, de prouver cette inexcution (Cass. 1re civ. 18 dc.
1990, Bull. civ. I, no 296 ; Cass. 3e civ. 7 dc. 1988, Bull.
civ. III, no 181). De mme, il appartient la caution qui invoque
lextinction de son engagement de rapporter la preuve que la subrogation a t rendue impossible par le fait du crancier (Cass.
1re civ. 13 nov. 1996, Bull. civ. I, no 394, D. 1997, somm. 166).
155. Pour des exemples concernant le droit des assurances,
V. supra, no 149. propos de la responsabilit des commettants du fait de leurs prposs et des causes dexonration du
commettant, la Cour de cassation a jug que cest lemployeur
qui veut chapper la responsabilit incombant au commettant
dtablir que son prpos a utilis le vhicule de lentreprise avec
lequel il a caus un accident, des fins personnelles et sans autorisation (V. Cass. 2e civ. 30 juin 1982, Bull. civ. II, no 100 ;
pour lexception tire de la prescription, V. par ex. Cass. 2e civ.
21 fvr. 1973, Bull. civ. II, no 59 ; 1re civ., 29 mars 1978, Bull.
civ. I, no 128).
156. Il ne faut toutefois pas se leurrer. En pratique, il est souvent malais de distinguer entre ce qui est lallgation dune exception et ce qui est simple dngation de lexistence dun droit.
La jurisprudence en la matire est donc une vritable casuistique dont il est parfois vain de dgager les grandes lignes sans
quelles soient contredites par tel ou tel arrt. Il en va ainsi par
exemple en matire de forclusion. Dans certains cas, la jurisprudence semble exiger que celui qui demande le bnfice de
tel ou tel droit tablisse quil a bien formul sa demande dans
le dlai imparti par les textes (V. par ex. Cass. soc. 28 oct.
1971, Bull. civ. V, no 612, propos dune prime de dmnagement qui devait tre demande dans les trois mois ; Cass. soc.
3 oct. 1974, Bull. civ. V, no 465 : propos du dlai pour rclamer le paiement dun capital-dcs). En revanche, les tribunaux
considrent que cest au dfendeur laction en dsaveu de paternit, qui invoque la forclusion, de prouver que la demande a
t forme trop tardivement (Cass. 1re civ. 3 nov. 1971, Bull.
civ. I, no 280 ; V. aussi Cass. 1re civ. 21 dc. 1981, D. 1982,
IR 253, obs. D. Huet-Weiller, Gaz. Pal. 1982. 2. 558 ; 17 janv.
1984, Bull. civ. I, no 21 : le dlai de six mois prvu larticle
316 du code civil ne court, lorsque le mari ne se trouvait pas sur
les lieux, qu partir du jour o celui-ci a acquis la connaissance
certaine et personnelle de la naissance de lenfant dont il entend
dsavouer la paternit ; la preuve de cette date incombe aux dfendeurs laction).
Pour la charge de la preuve de linexcution dune dcision de
justice rendue sous astreinte, lorsque le bnficiaire de la dcision demande la liquidation de lastreinte, la chambre commerciale de la Cour de cassation a opr un revirement de jurisprudence. En effet, elle a jug quil appartient dsormais au
dbiteur de lexcution de prouver quil a bien excut, et non
pas au crancier demandant la liquidation de lastreinte de prouver le dfaut dexcution (Cass. com. 2 oct. 2001, RTD civ.
2002. 148, obs. R. Perrot ; contra : la jurisprudence antrieure :
Cass. 2e civ. 11 janv. 1995, Bull. civ. II, no 5 ; 21 janv. 1999,

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
Juris-Data no 000298 ; Cass. soc. 13 nov. 1990, Bull. civ. V,
no 547).
B. En droit du mariage.
a. Charges du mariage.

157. Le demandeur intentant une action aux fins de voir lautre


poux condamn contribuer aux charges du mariage en vertu de larticle 214 du code civil, doit prouver lexistence du mariage si celui-ci est contest par la partie adverse (Cass. 1re civ.
30 nov. 1976, Bull. civ. I, no 373 ; dans le mme sens, CA Paris,
7 mai 1985, Defrnois 1986. 260, note M. Revillard : il appartient
celui des poux qui sollicite une contribution aux charges du
mariage de rapporter la preuve de lexistence du mariage ; en
lespce, les juges appliquent larticle 46 du code civil en raison
de limpossibilit, pour lpouse, dagir selon la loi trangre
loi algrienne pour obtenir la preuve du mariage). propos
du devoir de secours dcoulant des articles 212 et 214 du code
civil, la Cour de cassation a jug que ctait au conjoint tenu par
principe du devoir de secours quil appartenait de rapporter la
preuve des circonstances particulires pouvant permettre de le
dispenser des obligations qui en dcoulent (Cass. 1re civ. 17 juill.
1985, Gaz. Pal. 1986. 1. 127, note J. M.).
b. Dettes mnagres.

158. Dans le cadre de larticle 220 du code civil, qui nonce


lexistence dune solidarit de dettes entre les poux ds lors que
le contrat, conclu par un seul dentre eux, a pour objet lentretien
du mnage ou lducation des enfants, condition toutefois que
la dpense ne soit pas manifestement excessive, eu gard au
train de vie du mnage, lutilit ou linutilit de lopration,
la bonne ou mauvaise foi du tiers contractant, la Cour de cassation a jug quil appartenait au crancier invoquant cette solidarit entre poux dtablir que les prts consentis des poux
avaient pour objet lentretien du mnage ou lducation des enfants (Cass. 1re civ. 17 janv. 1990, Bull. civ. I, no 18 ; comp. CA
Versailles, 22 avr. 1988, JCP, d. N, 1991. II. 57 [4e esp.], obs.
Ph. Simler : le simple fait que les fonds emprunts par le mari
aient fait lobjet dun chque tabli lordre de la femme et encaiss par elle ne suffit pas dmontrer que lengagement a t
contract pour lentretien du mnage et lducation des enfants).
c. Comptes joints.

159. Lorsquune saisie est opre sur des comptes joints, il appartient au demandeur en mainleve de rapporter la preuve que
les fonds saisis sont sa proprit ou celle dun tiers (Cass. 2e civ.
24 avr. 1985, Bull. civ. II, no 87). Cet arrt a t rendu avant la
rforme des procdures civiles dexcution du 9 juillet 1991 (L.
no 91-650, D. 1991. 317), dont le dcret dapplication du 31 juillet
1992 (no 92-755, D. 1992. 451) a prvu une rgle particulire en
cas de saisie dun compte aliment en partie au moins par les
gains et salaires des deux poux communs en biens (V. art. 48
du dcret).
d. Rcompense due la communaut.

160. La Cour de cassation a eu se prononcer sur la charge


probatoire dans lhypothse o un poux demande rcompense
la communaut (Cass. 1re civ. 21 mars 2000, no 98-13.734,
RJPF juill.-aot 2000, p. 17). Ainsi, elle a jug quil incombe
celui qui demande rcompense la communaut dtablir que
les deniers provenant de son patrimoine propre ont profit la
communaut ; il ne lui suffit pas dtablir que celle-ci a encaiss
des deniers propres. Ds lors, doit tre dbout de sa demande,
le mari qui ne justifie pas avoir affect le montant de sa rente de
Rp. pr. civ. Dalloz

dport, bien propre en vertu de larticle 1404 du code civil, la


construction de la maison dpendant de la communaut (dans
le mme sens, Cass. 1re civ. 6 avr. 1994, Bull. civ. I, no 137,
JCP 1995. I. 3821, no 20, obs. Ph. Simler). Toutefois, un arrt
de 2003 (Cass. 1re civ. 14 janv. 2003, Dr. fam. 2003, comm.
32, D. 2003. 575, Defrnois 2003. 997, obs. G. Champenois,
JCP 2003. I. 158, obs. A. Tisserand) avait sembl traduire un
revirement et considrer quil convenait de revenir la stricte application de lalina 2 de larticle 1433 du code civil, ce qui signifierait que lencaissement de deniers propres par la communaut suffirait justifier la rclamation dune rcompense. Certains
auteurs ont au contraire considr que cet arrt de 2003 ne remettait pas en cause la jurisprudence antrieure (pour un rsum des opinions en prsence, V. B. BEIGNIER, note sous Cass.
1re civ. 23 nov. 2003, Dr. famille 2004, no 38 ; comp. Cass.
1re civ. 23 nov. 2003, Dr. fam. 2004, no 38, obs. B. Beignier :
il appartient celui qui sollicite une rcompense dtablir que
la communaut a tir profit des biens propres). Concernant la
charge de la preuve en matire de divorce et galement concernant larticle 259-1, il a t jug que un poux ne peut verser
aux dbats les lettres changes entre son conjoint et un tiers
quil aurait obtenues par violence ou par fraude (Cass. 2e civ.
16 fvr. 1983, Bull. civ. II, no 38 : il appartient lpoux qui
invoque les violences ou la fraude vises larticle 259-1 den
rapporter la preuve ; les juges du fond apprcient alors, en se
dterminant daprs les circonstances, le caractre rgulier ou
non de la production de lettres verses aux dbats ; Cass. 2e civ.
26 nov. 1975, D. 1976. 371, note A. Bnabent ; V. gal. Cass.
2e civ. 29 janv. 1997, D. 1997. 296, note A. Bnabent, JCP, d.
N, 1997. II. 774, Dr. fam. 1997, no 85, note H. Lcuyer : le juge
ne peut carter des dbats des lettres de lpouse des tiers
ainsi que son journal intime, noncer que leur production porte
atteinte la vie prive de celle-ci, sans constater que le mari sest
procur ces documents par fraude ou par violence) ; le seul fait
de labsence de remise volontaire ne suffit pas faire prsumer
la fraude (TGI Versailles, 18 dc. 2000, Dr. fam. 2001, no 57,
note H. Lcuyer).
C. En droit des libralits.
a. Preuve de lintention librale.

161. En la matire, la rgle est classique : cest la partie qui


invoque lintention librale la prouver. Ainsi jug quencourt la
cassation larrt qui rejette la demande des hritiers de la grante dune socit en paiement dindemnits doccupation pour
la jouissance, par cette socit, des immeubles de la grante, au
motif que les demandeurs ne dmontraient pas labsence dintention librale de leur auteur. Inversion illgale de la charge de
la preuve par les juges du fond (Cass. 3e civ. 5 mai 1970, Bull.
civ. III, no 303 ; pour dautres arrts, Cass. 1re civ. 28 fvr. 1984,
Defrnois 1985. 521, 1re esp., note A. Breton ; 3e civ., 31 mai
1989, Bull. civ. III, no 126). Pour le don manuel, la jurisprudence
pose lexistence dune prsomption en faveur du don manuel,
si bien que cest celui qui revendique la chose de rapporter
la preuve de labsence dun tel don, ou de prouver que la possession dont se prvaut le dtenteur de la chose ne runit pas
les conditions lgales pour tre efficace (Cass. 1re civ. 18 mars
1980, Bull. civ. I, no 91 ; 30 mars 1999, Bull. civ. I, no 112, JCP
2000. II. 10274, note Cagnoli ; V. aussi Cass. 1re civ. 13 oct.
1982, D. 1982, IR 525 : a invers la charge de la preuve et viol
les articles 1315 et 2279 du code civil larrt qui, pour condamner
le dtenteur rembourser un tiers le prix dune automobile quil
allguait avoir reu titre de don manuel, nonce que la preuve
de la donation allgue nest pas rapporte, sans avoir relev
pralablement que la prsomption de larticle 2279 tait inoprante, mettant ainsi la charge du possesseur de lautomobile
la preuve du don manuel invoqu).

- 52 -

janvier 2006

PREUVE
P. Salvage ; Cass. 1re civ. 2 dc. 1992, D. 1993. 409, note
F. Boulanger).

b. Cause illicite ou immorale.

162. En matire de donation dguise, la Cour de cassation a


t amene prciser que cest la partie qui se prvaut du caractre immoral ou illicite de la donation den rapporter la preuve
(Cass. 1re civ. 19 avr. 1977, Bull. civ. I, no 171). En effet,
larticle 1132 du code civil semble prsumer le caractre licite et
moral de la cause dun engagement ( la convention nest pas
moins valable, quoique la cause nen soit pas exprime ). Ce
texte constitue une prsomption selon laquelle la cause de lobligation nest pas illicite (Cass. 1re civ. 14 juin 1988, Gaz. Pal.
1989. 2. 625, note Taisne, D. 1989, somm. 230, obs. J.-L. Aubert).
c. Testaments.

163. De nombreuses questions se posent en matire de preuve


concernant les testaments. Cette tude ne peut les aborder
toutes (V. pour des dtails sur cette matire, F. TERR et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les successions, les libralits, 3e d.,
1997, Dalloz ; M. GRIMALDI, Droit civil, Les successions, 6e d.,
2001, Litec). La Cour de cassation a par exemple jug que la
lacration dun testament nemporte pas prsomption lgale de
rvocation de cet acte (Cass. 1re civ. 28 avr. 1969, JCP 1969.
II. 16034, note M. Dagot) ; cest donc aux hritiers affirmant que
le testament lacr a t rvoqu par le testateur den rapporter
la preuve (il sagit alors pour eux dtablir que cest bien le
testateur qui a lacr le document, et que ceci traduisait son
intention de revenir sur ses dernires volonts ; ces diffrentes
preuves peuvent tre tires des circonstances de la cause :
Cass. 1re civ. 2 fvr. 1971, D. 1971. 421, note J. Maury, JCP
1972. II. 17000, note M. D. ; pour des dtails, V. F. TERR et
Y. LEQUETTE, Droit civil, Les successions, Les libralits, op.
cit., no 403).
164. En matire de fausset dun testament olographe, ce nest
pas lhritier lgal de dmontrer que lcriture nest pas celle du
testateur ; il se contentera de ne pas reconnatre celle-ci (comme
le lui permet lart. 1323 C. civ.). Ce sera alors au lgataire qui
bnficie le testament dtablir la sincrit de lacte laide de
toutes pices et tous documents qui pourront tre verss aux
dbats (Cass. 1re civ. 15 juin 1955, Bull. civ. I, no 253 ; 17 mai
1972, Bull. civ. I, no 132 : cest celui qui se prvaut de la sincrit dun acte dtablir celle-ci ; V. aussi Cass. 1re civ. 23 fvr.
1983, Bull. civ. I, no 76 ; 13 dc. 1988, Bull. civ. I, no 358 :
la preuve de la sincrit dun testament incombe la partie qui
fonde ses prtentions sur cet acte). En vertu de larticle 1324 du
code civil, si les hritiers dclarent ne point connatre lcriture
ou la signature, la vrification est ordonne en justice. Le juge ne
peut alors statuer au fond quaprs avoir retenu que lacte mane
bien de la partie qui la dsavou ou de son auteur (Cass. 1re civ.
24 mars 1998, Bull. civ. I, no 125). Si la vrification opre par le
juge ne lui permet pas de conclure la sincrit de lacte, la partie qui fonde sa prtention sur cet acte doit tre dboute (Cass.
1re civ. 2 mars 1999, Bull. civ. I, no 77).
165. Cependant, lorsquun lgataire universel a t envoy en
possession par ordonnance de tribunal de grande instance, cest
celui qui conteste le testament den prouver la fausset (Cass.
1re civ. 11 fvr. 1976, D. 1976. 557, note F. Boulanger ; 6 juin
1990, Bull. civ. I, no 150). Si le lgataire universel qui na pas
t envoy en possession a donc la charge de rapporter que
lcriture et la signature manent bien du testateur, il na pas
plus que le lgataire envoy en possession la charge dtablir
que le testateur tait sain desprit (Cass. 1re civ. 6 oct. 1981, Bull.
civ. I, no 274). Cest celui qui invoque la nullit dun testament
de rapporter la preuve de lexistence, au moment de lacte, dun
trouble mental de nature exclure une volont consciente et
claire (CA Paris, 6 juin 1988, JCP, d. N, 1989. II. 198, note
janvier 2006

D. Quelques illustrations en droit des biens.

166. Sur la prsomption nonce dans larticle 2279 du code civil : en fait de meubles, la possession vaut titre , il a t jug
que la prsomption qui rsulte de la possession implique, pour
le demandeur en revendication qui prtend avoir remis titre
prcaire les meubles au dfendeur, la charge de justifier la prcarit de la possession, dfaut de quoi le dfendeur a titre pour
les conserver, sans tre oblig de prouver lexistence de lacte
translatif quil invoque comme cause de sa possession, mme
si la preuve de cet acte est soumise des rgles particulires
(V. Cass. 1re civ. 7 fvr. 1962, Bull. civ. I, no 91 ; 20 oct. 1982,
Bull. civ. I, no 298 ; 8 dc. 1987, Bull. civ. I, no 338 ; pour
une illustration en matire de titres au porteur placs par une
veuve dans un coffre, V. Cass. 1re civ. 11 juin 1991, Bull. civ.
I, no 199 : la veuve, dfenderesse laction en revendication
exerce au nom de la succession, a la possession des titres et
na pas prouver lorigine de ces meubles, sa seule possession
valant titre). On le voit, larticle 2279 mle deux effets : lnonc
dune prsomption de proprit ds lors que lon est possesseur,
et lnonc dune fonction acquisitive de la possession.
Pour lexclusion de larticle 2279 du code civil en matire de
preuve de la proprit entre poux maris sous le rgime de
la sparation de biens, un arrt de la Cour de cassation se prononce logiquement sur lapplication de larticle 1538 du code civil dans une telle situation, ce qui revient une solution diffrente en matire de charge de la preuve de la proprit des biens
(V. Cass. 1re civ. 27 nov. 2001, D. 2002. 119, note Y. Chartier :
viole larticle 1538 la cour dappel qui, pour rejeter la contestation de lpoux relative la proprit des biens saisis et juger valables le commandement de payer et le procs-verbal de
saisie-vente, retient que les poux vivent spars de fait, que
lpouse ne rapporte pas la preuve de sa proprit exclusive sur
les meubles, que la saisie-vente a t pratique au domicile de
lpoux, quil y a lieu de faire application de larticle 2279 du code
civil et de considrer que tous les meubles saisis cette adresse
sont prsums tre la proprit de celui-ci. Larticle 1538, alina
1er, nonce que tant lgard de son conjoint que des tiers, un
poux peut prouver par tous moyens quil a la proprit exclusive
dun bien ; lalina 3 dispose que les biens sur lesquels aucun
des poux ne peut justifier dune proprit exclusive sont rputs leur appartenir indivisment, chacun pour moiti . Dans
cette dernire hypothse, un crancier personnel dun poux ne
peut saisir et faire vendre le bien rput indivis. Il ne peut quagir
en cessation de lindivision). Concernant la libert de la preuve
de la proprit, un arrt se fondant sur larticle 544 et non sur
larticle 1315 du code civil nonce que la proprit est le droit
de jouir et de disposer des choses de la manire la plus absolue,
pourvu quon nen fasse pas un usage prohib par les lois ou par
les rglements (V. Cass. 1re civ. 11 janv. 2000, D. 2001. 890,
note A. Donnier : la cour dappel, propos de concubins et alors
que la concubine affirmait tre propritaire des meubles saisis
titre conservatoire par une banque pour garantir la crance
de cette dernire contre le concubin, nonce que la seule production des factures dachat au nom de Madame ne suffit pas
tablir son droit de proprit, et quil doit tre exig la production
de pices justifiant quelle a pay effectivement les meubles. La
Cour de cassation censure au motif que la proprit dun bien
se prouve par tous moyens). Dans une note doctrinale sur cette
question (D. 2002. 119), Y. CHARTIER relve que lexistence
dune communaut de vie entre celui qui revendique la proprit
et celui qui a la possession des biens meubles exclut le recours
larticle 2279 du code civil en raison du caractre quivoque
de la possession. La Cour de cassation carte galement implicitement, comme fondement de sa solution, larticle 1315 sur

- 53 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
la rpartition du fardeau de la preuve (contra : semble-t-il un arrt antrieur : Cass. 1re civ. 20 juin 1995, Bull. civ. I, no 271,
D. 1997, somm. 21, obs. A. Robert). Larticle 1315 exige de celui
qui invoque lextinction de son obligation quil en justifie le paiement ( rciproquement, celui qui se prtend libr, doit justifier
le payement ou le fait qui a produit lextinction de son obligation ). Ce texte nmettant aucune restriction sur le mode de
preuve du paiement, la libert de la preuve semble donc tre
la rgle (en ce sens, Y. CHARTIER, prc., p. 891). Toutefois,
la Cour de cassation ne retient plus larticle 1315 comme fondement de la rgle de libert probatoire en matire de preuve
de la proprit mobilire, car si cette preuve tait cantonne
larticle 1315, cela tendrait suggrer quil ne peut y avoir de
proprit mobilire sans paiement (Y. CHARTIER, ibid.), ce qui
reviendrait dire que seul le paiement cre la proprit, et rendrait impossible au bnficiaire dune libralit par exemple, de
prtendre ce statut. Comme le relve Y. CHARTIER (ibid.),
il importe donc de dissocier la preuve de la proprit de la
preuve de lachat . Cest pourquoi la Cour suprme retient finalement comme fondement larticle 544 du code civil, qui se
contente de dfinir la proprit. Elle cesse de considrer la possession comme la reine des preuves en matire mobilire, et
admet tous modes de preuve (V. Y. CHARTIER, prc., p. 892 :
Larrt du 11 janvier 2000 prsente une analyse originale de
la preuve de la proprit quil entend dissocier de la preuve des
actes et faits juridiques [...] larrt ci-dessus rapport marque un
retrait de larticle 2279 du code civil comme mode de preuve de
droit commun de la proprit mobilire ).
167. De nombreux autres exemples pourraient tre cits afin
dillustrer la charge probatoire en matire de proprit ou de possession. Il suffit l encore de faire rfrence la jurisprudence
relative au don manuel (le possesseur qui prtend avoir bnfici dun don manuel bnficie dune prsomption, et il appartient
donc celui qui revendique la chose de rapporter la preuve de
labsence dun tel don ou de prouver que la possession dont se
prvaut le dtenteur de la chose ne runit pas les conditions lgales pour tre efficace, Cass. 1re civ. 30 mars 1999, Bull. civ.
I, no 112 ; 17 janv. 1995, Bull. civ. I, no 42).
168. En matire de servitudes. La logique veut que ce soit
celui qui invoque une servitude de prouver les faits sur lesquels
il fonde ladite servitude. De mme, lexpropriant qui invoque une
servitude non aedificandi pour justifier une diminution de valeur
du sol expropri, doit en justifier lexistence (CA Amiens, 21 aot
1975, Gaz. Pal. 1976. 1. 295). La jurisprudence a toutefois jug que le propritaire dun fonds qui exerce une action ngatoire
afin de contester lexistence dune servitude, na dautre preuve
rapporter que celle de son droit de proprit ; cest au dfendeur de prouver lexistence de la servitude nie par le demandeur (Cass. 3e civ. 19 juin 1973, Bull. civ. III, no 427). Cependant dans le cadre dune action confessoire, cest au dfendeur
invoquant la prescription extinctive de la charge pouvant peser
sur son hritage, quil incombe de faire la preuve du non-usage
trentenaire de la servitude (Cass. 1re civ. 24 mars 1965, Bull. civ.
I, no 216). Cette solution sexplique par le fait que le dfendeur
invoque l une exception de prescription : reus in excipiendo fit
actor (pour un arrt rcent, V. Cass. 3e civ. 10 fvr. 1999, Bull.
civ. III, no 35, la cour dappel qui relve que les propritaires dun
ancien moulin bl situ en bordure dune rivire, fonds en titre,
disposaient sur la rivire dune prise deau qui, amene par un
bief puis une conduite force, agissait sur deux roues aubes
faisant nagure tourner un moulin et dont lune faisait actuellement tourner un alternateur qui alimentait en lectricit la chaudire de chauffage central de leur immeuble, et qui constate que
le propritaire dune ancienne scierie possdant un bief aliment
par une prise deau grce une leve situe en aval de linstallation hydraulique des premiers, ne rapportait pas la preuve que
pendant lexploitation de leur porcherie qui ntait pas installe
Rp. pr. civ. Dalloz

dans le moulin, ils avaient renonc lexploitation du moulin ou


de la force hydraulique quil reprsentait, peut en dduire quils
avaient conserv leur droit et taient en consquence recevables
agir).
E. Incidence des voies de recours en matire de charge de la preuve.
a. Appel.

169. Il est logique que dans linstance dappel seconde instance de fait , la charge de la preuve continue peser sur le
demandeur originaire. La Cour de cassation a jug que le jugement de premire instance, qui a statu en conformit avec
les prtentions du demandeur en estimant rapporte la preuve
qui lui incombait, ne cre pas contre la partie adverse une prsomption que celle-ci serait lgalement oblige de renverser et
qui simposerait au juge dappel jusqu preuve contraire (Cass.
1re civ. 24 nov. 1954, Bull. civ. I, no 334). En effet, en vertu
de leffet dvolutif de lappel, le litige est nouveau soumis aux
juges pour nouvel examen en fait et en droit. Les juges dappel
ont toute libert dapprciation de la force probante des lments
de preuve qui leur sont soumis ; ils ne sont aucunement lis
par lapprciation antrieure du tribunal de premire instance.
Lintim qui demande la confirmation du jugement entrepris ne
devient donc pas dfendeur en ce qui concerne lattribution du
risque de la preuve ; il est simplement considr sapproprier
les motifs de la dcision attaque (qui lui sont favorables), et les
juges dappel doivent donc rpondre ces motifs. La charge
de la preuve nest donc aucunement renverse, et la cour dappel peut faire une apprciation diffrente de celles des premiers
juges en ce qui concerne la force probante des divers lments,
documents, pices ou indices prsents par les parties.
b. Opposition et tierce opposition.

170. La Cour de cassation a jug quune partie condamne par


dfaut et ayant ensuite form opposition contre le jugement, ne
peut reprocher aux juges du fond une inversion de la charge de
la preuve, ces derniers layant dboute de son opposition au
motif quelle navait pas justifi de son bien-fond (Cass. 1re civ.
8 mars 1961, Bull. civ. I, no 148 ; contra : Cass. soc. 3 avr. 1979,
Bull. civ. V, no 306 : renverse la charge de la preuve qui incombe
au demandeur originaire, et non lopposant, le juge qui dcide
que ce dernier doit faire droit aux rclamations de ladversaire
parce que, tant demandeur lopposition, il napporte pas la
preuve du bien-fond de sa demande). En revanche, la suite
dune tierce opposition contre un jugement ordonnant une restitution de titres, cest au revendiquant et non au tiers opposant
faire la preuve de sa proprit (Cass. 1re civ. 24 mars 1965, Bull.
civ. I, no 216). Alors quinitialement, la Cour de cassation considrait que ctait au demandeur en tierce opposition de prouver
en quoi la dcision avait t mal rendue, elle estime aujourdhui
que le tiers opposant est dans une situation semblable celle o
il se serait trouv sil tait intervenu dans linstance pour rsister
laction (Cass. 1re civ. 28 janv. 1997, Procdures 1997, no 56,
obs. R. Perrot).
c. Invocation en cassation du moyen tir de la violation des
rgles relatives la charge de la preuve.

171. La Cour de cassation considre que les moyens tirs de


la charge de la preuve (et de lventuelle violation de ces rgles
par les juges de premire instance) sont des moyens mlangs
de fait et de droit. Ils ne peuvent donc tre recevables devant la
Cour de cassation, sauf bien entendu sil sagit de moyens ns
de la dcision attaque (NCPC, art. 619 ; V. Cass. 1re civ. 10 juill.
1968, Bull. civ. I, no 209).
172. Ltude de ces divers exemples jurisprudentiels relatifs
lapplication des rgles du fardeau de la preuve montre une

- 54 -

janvier 2006

PREUVE
chose : le droit matriel et le droit de la preuve sont intimement
lis. Les ouvrages de droit matriel, que ce soient ceux consacrs au droit des obligations, ceux traitant du droit des successions et des libralits, ou encore ceux de droit des biens, sont
tous amens aborder les questions probatoires et notamment
celle de la charge de la preuve. La solution ces questions peut
osciller, voluer au rythme de la construction juridique laquelle
sactive la jurisprudence. Il en est ainsi avec la dcouverte de
diverses obligations de rsultat, dont la qualification en tant que
telle revient faciliter la preuve du crancier de lobligation, qui
pourra se contenter dtablir linexcution totale ou partielle sans
avoir dmontrer une quelconque faute du dbiteur. En ce sens,
le droit probatoire est vritablement imbriqu dans linterprtation et lapplication des normes de fond. Cest pourquoi il nest
pas toujours ais de prsenter des principes stricts en matire
de fardeau de la preuve. Le droit de la preuve, droit annexe et
pourtant, combien ! essentiel, volue donc en partie en mme
temps que certains domaines juridiques.
Ainsi, le droit communautaire a lui-mme t amen dvelopper certains principes en matire de charge de la preuve. En ce
qui concerne la charge de la preuve de lpuisement des droits

sur une marque, larrt de la Cour de justice des Communauts


europennes (CJCE 8 avr. 2003, Van Doren c/ Lifestyle sports,
aff. C-244/00, D. 2003. 1166, note E. Chevrier) nonce quune
rgle de preuve en vertu de laquelle lpuisement du droit de
marque constitue un moyen de dfense pour le tiers poursuivi
par le titulaire de la marque, de sorte que les conditions de cet
puisement doivent, en principe, tre prouves par le tiers qui
linvoque, est compatible avec le droit communautaire. Cependant, les exigences dcoulant de la protection de la libre circulation des marchandises peuvent ncessiter que cette rgle subisse des amnagements. Ainsi, dans lhypothse o le tiers
parvient dmontrer quil existe un risque rel de cloisonnement des marchs nationaux si lui-mme supporte la charge de
la preuve, il appartient au titulaire de la marque dtablir que les
produits ont t initialement mis dans le commerce par lui-mme
ou avec son consentement en dehors de lEspace conomique
europen. Si cette preuve est rapporte, il incombe alors au tiers
dtablir lexistence dun consentement du titulaire la commercialisation ultrieure des produits dans lEspace conomique europen.

CHAPITRE 3
Exigences lgales en matire de recevabilit des diffrents modes de preuve.
173. La question du choix du lgislateur entre preuve lgale et
preuve libre a dj t aborde supra, nos 20 et s. La France
a opt pour un systme mixte : libert de la preuve en matire
commerciale, alors que le droit civil impose, lui, une preuve par
crit partir dun certain montant dengagement. De nombreux
textes spciaux imposent des rgles restrictives en matire de
recevabilit des procds de preuve ; ainsi, la transaction doit
tre prouve par crit (C. civ., art. 2044). Il en va de mme
du contrat de gage (C. civ., art. 2074) ou encore de lantichrse
(C. civ., art. 2085). Larticle 1341 du code civil, lui, nonce une
rgle de porte gnrale pour tous engagements de droit civil
(V. infra, nos 174 et s.). Mais pour tenir compte de certaines situations spcifiques, le code civil a prvu des drogations la
rgle de lcrit ; ces drogations ont t trs largement interprtes par la jurisprudence (V. infra, nos 215 et s.).

que les juristes considraient lcrit comme possdant une force


probante suprieure celle des autres moyens probatoires, en
particulier le tmoignage, qui fait appel la mmoire, parfois dfaillante, de participants lacte ou de personnes prsentes lors
de sa conclusion. Ds 1566 a t abandonn le principe initial
consacr par le droit franais, en vertu duquel les tmoins primaient les crits ("tmoins passent lettre"). Le code civil franais
consacre aujourdhui la supriorit de la preuve prconstitue
sur celle qui ne serait tablie qua posteriori, en cas de survenance dun diffrend. Afin de faciliter ltablissement de lexistence de lacte et de son contenu, la loi exige que les parties se
prconstituent un crit, qui doit tre un acte authentique ou un
acte sous seing priv (voire une lettre missive). Sur la possibilit dun crit lectronique et la loi no 2000-230 du 13 mars 2000
(prc.) reconnaissant sa valeur probatoire, V. infra, nos 563 et s.

SECTION 1re

176. Larticle 1341 du code civil ne se contente pas dimposer


une telle prconstitution de preuve (crit exig donc ad probationem) ; il interdit, de plus, de prouver par tmoignages contre et
outre le contenu aux actes (sur le sens de cette formule, V. infra, nos 200 et s.). Cette rgle sexplique par le fait que la rgle
premire contenue dans larticle 1341 ( savoir obligation dune
preuve crite prconstitue) serait vide de sa substance sil
tait par ailleurs admis que les termes de lacte ou ses lacunes
puissent tre modifis ou complts laide de tmoignages.

Larticle 1341 du code civil.


ART. 1er. PHILOSOPHIE

DE LARTICLE

1341

DU CODE CIVIL.

1er,

174. Larticle 1341, alina


du code civil dispose qu il doit
tre pass acte devant notaire ou sous signatures prives de
toutes choses excdant une somme ou une valeur fixe par
dcret, mme pour dpts volontaires, et il nest reu aucune
preuve par tmoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur
ce qui serait allgu avoir t dit avant, lors ou depuis les actes,
encore quil sagisse dune somme ou valeur moindre . Lalina 2 rserve les dispositions spcifiques des lois relatives au
commerce (qui tablissent la rgle de libert probatoire). Seront
examins tout dabord, le principe dune preuve littrale (V. infra,
nos 175 et s.), puis la limitation du principe aux parties lacte
(V. infra, nos 178 et s.), et enfin, labsence de caractre dordre
public des dispositions de larticle 1341, puisquil est possible dy
droger par convention (V. infra, nos 180 et s.).
1er. Principe dune preuve littrale.
175. Les deux noncs de larticle 1341. lpoque de ltablissement de la rgle nonce dans larticle 1341, il est clair
janvier 2006

177. La sanction de la mconnaissance des exigences formules par larticle 1341. la lecture de larticle 1341, la sanction
du non-respect de ses exigences parat tre simplement lirrecevabilit des tmoignages pour prouver outre et contre le contenu aux actes. Mais de faon globale, lobligation de prconstituer
une preuve crite entrane irrecevabilit de tous autres modes de
preuve (tmoignages, indices, prsomptions...), sauf laveu judiciaire et le serment dcisoire, qui sont considrs comme des
preuves parfaites et dont la force probante simpose au juge ;
ils peuvent tre utiliss par une partie tant pour suppler un
crit que pour complter ou contester les nonciations contenues dans un crit. En revanche, lorsque lcrit est exig par
la loi non ad probationem, mais ad validitatem, il est interdit de
recourir laveu judiciaire ou au serment dcisoire pour prouver
son droit.

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
Tous autres modes de preuve imparfaits ne peuvent intervenir dans le procs civil et ne peuvent tre pris en compte par le
juge que si larticle 1341 nest pas applicable.
2. Limitation du principe aux parties lacte.
178. Il est logique que lexigence de prconstitution dune preuve
crite ne simpose quaux parties lacte et non aux tiers qui,
par hypothse, ntaient pas prsents lors de la conclusion de
celui-ci (Cass. soc. 11 oct. 1976, Bull. civ. IV, no 624). Larticle
1341 concerne les parties, leurs cranciers agissant par voie
oblique et leurs ayants cause universels (pour des exemples,
V. Cass. 1re civ. 5 juill. 1965, Bull. civ. I, no 448 : une concubine
qui demande le partage de la socit de fait qui avait exist entre
elle et son concubin, peut prouver par tous moyens le caractre
commun de lacquisition des biens, en dpit des nonciations
dactes notaris, auxquels elle navait pas t partie et qui nonaient que les biens appartenaient exclusivement au concubin ;
Cass. 1re civ. 9 mai 1996, Bull. civ. I, no 189 : la preuve par crit
des stipulations dun contrat dassurance nest exige que dans
les rapports entre les parties au contrat et lgard de la victime ; 3e civ. 15 mai 1974, Bull. civ. III, no 202 : les tiers peuvent
contester par tous modes de preuve la sincrit des nonciations
contenues dans les crits quon leur oppose, mais il appartient
aux parties un acte den rapporter la preuve contre les tiers
dans les termes du droit commun).
179. La Cour de cassation considre comme tiers lacte ceux
qui ny ont t ni parties, ni reprsents, et qui nont pas non
plus la qualit de cranciers dune partie (cranciers agissant par
la voie oblique) ou dayants cause universels dune des parties.
Toutefois, lhritier qui invoque un droit propre (par ex. un rapport
de libralit, ou bien la reconstitution de la rserve hrditaire
entame par un legs trop important) a pleinement le statut de
tiers et peut donc bnficier de la libert de la preuve (Cass.
1re civ. 19 avr. 1958, Bull. civ. I, no 188 ; 5 janv. 1983, Bull.
civ. I, no 10 : les hritiers rservataires sont admis faire la
preuve dune donation dguise de nature porter atteinte leur
rserve, par tous moyens et mme laide de prsomptions).
3. Possibilit de droger par convention larticle 1341,
texte de nature dispositive.
180. Nous avons vu que larticle 1341 du code civil tend clarifier et organiser les preuves recevables en cas de contestation. La jurisprudence na toutefois pas souhait en faire un texte
dordre public, et a admis assez facilement des conventions drogatoires aux exigences probatoires nonces dans ce texte
(Cass. 1re civ. 5 nov. 1952, Bull. civ. I, no 286). Cette solution
librale pour les parties (mais pas toujours suffisamment protectrice de la plus faible, notamment lorsque la clause relative
la preuve est contenue dans des conditions contractuelles gnrales qui sont imposes une partie par lautre) repose sur lide
que le procs est la chose des parties (principe dispositif), qui
peuvent dcider non seulement des faits quelles soumettront au
juge, mais galement des preuves quelles autoriseront ou non
dans le litige. La jurisprudence analyse donc les rgles lgales
en matire probatoire comme de simples mesures de protection
des intrts privs des parties, et non comme ncessaires dans
un intrt plus gnral et public de bonne administration de la
justice.
181. Le caractre dordre priv de larticle 1341 du code civil
ne dispense pas le juge dappliquer ce texte ; en ralit, larticle 1341 est la norme appliquer ds lors que les parties ne
sont pas convenues dun arrangement probatoire diffrent, ou
ds lors quaucune partie ne fait rfrence un tel arrangement
(Cass. 3e civ. 16 nov. 1977, Bull. civ. III, no 393). Les parties
Rp. pr. civ. Dalloz

peuvent renoncer expressment ou tacitement aux rgles de larticle 1341 ; bien sr, la renonciation doit tre suffisamment claire
et non quivoque. Les parties peuvent se soustraire aux rgles
exigeantes de lcrit prconstitu, mais elles peuvent aussi aggraver les exigences de larticle 1341 en imposant, par exemple,
que la preuve soit obligatoirement rapporte par acte authentique. La licit des conventions sur la preuve suppose toutefois que les parties aient la libre disposition des droits en cause
(Cass. 1re civ. 8 nov. 1989, D. 1990. 369, note Ch. Gavalda, JCP
1990. II. 21576, note G. Virassamy, D. 1990, somm. 327, obs.
J. Huet : preuve dun ordre de paiement donn par utilisation
dune carte magntique et composition concomitante dun code
confidentiel ; 23 mars 1994, Bull. civ. I, no 102 : preuve de lutilisation de louverture de crdit par les enregistrements de dbit
comportant les rfrences du compte bancaire et la signature de
lutilisateur de la carte de crdit ; CA Paris, 8 juin 1999, Dalloz
Affaires 1999. 1287, obs. X. D. : en signant le formulaire carte
bancaire et en utilisant la carte, le titulaire renonce implicitement
mais ncessairement au systme de preuve lgale de larticle
1341). La licit des conventions sur la preuve a t confirme
par la loi no 2000-230 du 13 mars 2000 relative lcrit lectronique (prc. supra, no 29), art. 1316-2 du code civil.
182. En labsence dune telle renonciation, le juge ne peut certes
invoquer doffice la prohibition de certains modes de preuve ; il
faut quune des parties au procs soulve lirrecevabilit dudit
mode de preuve pour que le juge puisse imposer le respect de
larticle 1341. Ainsi, une partie peut renoncer se prvaloir de
la violation de larticle 1341 du code civil par son adversaire. Le
juge ne peut alors relever doffice le moyen tir de cette mconnaissance, puisque ce nest pas un moyen dordre public. A ainsi
t jug quen participant sans rserve lenqute, le plaideur
a implicitement renonc contester la recevabilit de la preuve
testimoniale (Cass. 1re civ. 29 juin 1960, Bull. civ. I, no 355).
183. Le moyen tir de lirrecevabilit de la preuve testimoniale,
ds lors quil na pas t invoqu devant les juges du fond, ne
peut tre prsent pour la premire fois devant la Cour de cassation (Cass. soc. 27 juin 1979, Bull. civ. V, no 581). Mais le
moyen nonant que la preuve dun acte de commerce est libre
entre commerants nexige lapprciation daucun fait non dduit
devant les juges du fond ; de pur droit, il est donc ncessairement dans la cause et peut tre soumis pour la premire fois
la Cour de cassation (Cass. com. 26 oct. 1983, Bull. civ. IV,
no 280).
ART. 2. CONTENU PRCIS

DE LARTICLE

1341 DU CODE

CIVIL.

184. Larticle 1341 du code civil contient en ralit deux rgles


distinctes : dabord celle nonant lobligation dun crit titre
probatoire pour toutes choses dpassant 1500 , depuis le dcret no 2004-836 du 20 aot 2004 auparavant, cette somme
tait de 800 (V. infra, nos 185 et s.), ensuite et comme
corollaire de la premire celle de linterdiction de prouver par
tmoins ou prsomptions contre et outre le contenu aux actes
(V. infra, nos 200 et s.). Si la premire rgle est assez facile
exposer, la seconde ncessite davantage de clarification.
1er. Lobligation dun crit pour toutes choses
dpassant 1500 .
185. La somme au-dessus de laquelle un crit est requis par
larticle 1341 du code civil a volu avec les annes. partir
de 1980 (Dcr. no 80-533 du 15 juill. 1980), elle sest leve
5000 F, convertis en 800 par un dcret no 2001-476 du 30 mai
2001 portant adaptation de la valeur en euros du montant exprim en francs figurant dans le dcret no 80-533 du 15 juillet
1980 pris pour application de larticle 1341 du code civil. Un tout

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janvier 2006

PREUVE
rcent dcret no 2004-836 du 20 aot 2004 (prc.), dans son article 56, a port 1500 la somme au-dessus de laquelle une
preuve crite prconstitue est exige. Logiquement, cette disposition ne devrait pas sappliquer immdiatement aux instances
en cours, puisquil est admis de faon gnrale que la loi applicable en la matire est celle qui tait en vigueur au moment de
la rdaction de lacte (V. en ce sens, R. PERROT et H. CROZE,
Commentaire du dcret no 2004-836 du 20 aot 2004 portant
modification de la procdure civile, Procdures oct. 2004, no 13,
p. 6).
A. Matire concerne.

186. Une obligation au domaine restreint quant la matire.


Seuls les actes juridiques sont soumis lobligation de larticle 1341. La jurisprudence ne soumet aux exigences de larticle 1341 que les manifestations de volont qui tendent immdiatement crer, transfrer, modifier ou teindre des obligations ou des droits. La preuve de faits juridiques, en revanche,
nest pas soumise lobligation de prconstitution dune preuve
crite, car de tels faits ne sont en gnral ni prvus, ni voulus
(ou du moins leurs consquences ne sont pas voulues par leur
auteur). La raison de la distinction entre actes et faits juridiques
en matire probatoire est de plusieurs ordres : dabord, il est
matriellement facile de prconstituer un crit de lacte que lon
a prvu de conclure et qui est lexpression dune volont rflchie ; au contraire, la plupart des faits juridiques se produisent
des moments inattendus, sans que la volont de leur auteur
soit rellement formule. Ensuite, il serait dangereux de se fier
la mmoire des parties lors de la conclusion dactes juridiques
qui peuvent tre de nature complexe et prvoir de multiples dtails ; des tmoignages seraient sans doute de plus en plus flous
avec le temps. Au contraire, en prsence de faits juridiques, des
indices existeront souvent, qui permettront dtablir ce qui sest
rellement pass et, le cas chant, dengager la responsabilit
civile de telle ou telle personne. La Cour de cassation a parfois
distingu entre "faits juridiques" et "faits purs et simples" : les
faits juridiques sont ceux qui ont pour rsultat immdiat de crer
ou de transfrer, de confirmer ou de reconnatre, de modifier ou
dteindre des obligations ou des droits, alors que les faits purs
et simples peuvent tre tablis par les divers modes de preuve
admis par la loi, notamment par tmoins (Cass. civ. 24 dc.
1919, DP 1920. 1. 12 ; 1re civ. 27 avr. 1977, D. 1977. 413, note
Gaury).
187. Dans certains cas toutefois, la loi impose la prconstitution
de preuve en matire de faits (par ex., dans le domaine de ltat
civil).
188. Illustrations. La jurisprudence soumet larticle 1341, la
preuve de lexistence dun contrat ds lors que la somme ou valeur fixe par dcret est dpasse (Cass. com. 31 janv. 1977,
Bull. civ. IV, no 30 : cession dactions de socit anonyme ; Cass.
1re civ. 24 nov. 1976, Bull. civ. I, no 368 : preuve dun mandat
tacite ; contra : Cass. 1re civ. 1er dc. 1969, D. 1970. 422, note
M. Puech, JCP 1970. II. 16445, note J.-L. Aubert : admission
sans preuve crite de lexistence dune convention tacite dassistance ; en loccurrence toutefois, il existait bel et bien une impossibilit de se procurer un crit pour le plaideur qui invoquait le
bnfice dune telle convention). La jurisprudence a galement
jug que la preuve de ltendue conteste dune obligation ne
dun contrat devait tre tablie selon les rgles de larticle 1341,
mme si les parties avaient reconnu lexistence de la convention, ds lors que leur dsaccord ne portait pas sur une simple
modalit dexcution du contrat, mais sur un lment essentiel
sa validit (prix de vente : CA Reims, 27 mai 1980, Gaz. Pal.
1980. 2. 554, note L. M., sur renvoi de Cass. 1re civ. 27 avr.
1977, D. 1977. 413, note Gaury ; 25 janv. 1989, Bull. civ. I,
no 42 ; V. aussi CA Reims, 23 juin 1980, JCP 1981. IV. 363 : la
janvier 2006

preuve de lacceptation dune clause pnale, quaucun crit sign nest venu constater, et qui constitue un contrat distinct du
contrat principal auquel elle est applicable, est galement soumise lapplication de larticle 1341 du code civil).
Ces solutions sont cartes dans certains cas (V. Cass. 3e civ.
21 nov. 1973, Bull. civ. III, no 597 : la prohibition contenue dans
larticle 1341 ne sapplique pas la preuve de simples faits qui
nimpliquent eux-mmes ni obligation, ni libration : en lespce,
preuve de lintention librale expliquant la modicit dun prix de
vente). La jurisprudence considre en effet, en matire de donations indirectes ou dguises, que la preuve de lacte servant
de support la libralit doit tre rapporte par crit, alors que la
preuve de lintention librale est, elle, libre, car lintention librale
constitue un simple fait nimpliquant ni obligation, ni libration.
En matire de don manuel, plusieurs situations doivent tre distingues : 1) lorsque le donateur dsire dmontrer lexistence du
don lencontre du possesseur du bien, par exemple afin dinvoquer une cause de rvocation, la preuve doit tre fournie selon
les indications de larticle 1341 du code civil ; 2) si les hritiers
du donateur veulent prouver lexistence dun don manuel afin de
soumettre la libralit au rapport ou la rduction pour atteinte
la rserve, ces hritiers sont considrs comme faisant valoir
un droit qui leur est propre et, en qualit de tiers, ils chappent
lexigence de preuve crite de larticle 1341 ; 3) enfin, lorsque
le possesseur du bien invoque un don manuel, il na pas rapporter la preuve de ses allgations, car il bnficie de la rgle de
larticle 2279 du code civil qui prsume la proprit du possesseur en matire de biens immobiliers.
189. Preuve du paiement. En principe, la preuve du paiement est galement soumise larticle 1341 du code civil (Cass.
1re civ. 15 dc. 1982, Bull. civ. I, no 365 ; prconisant une
solution contraire, V. N. CATALA, La nature juridique du paiement, thse Paris, 1961 ; note au JCP 1966. II. 14841). Le
dbiteur pourra en principe prouver quil sest excut, en fournissant la quittance que lui aura dlivre le crancier (V. Cass.
3e civ. 10 mars 1993, Bull. civ. III, no 33, JCP, d. N, 1994.
II. 25, note L. Leveneur, RTD civ. 1993. 827, note J. Mestre : la
quittance dune somme paye en dehors de la comptabilit dun
notaire ne fait foi que jusqu preuve contraire, mais celle-ci ne
peut tre administre quen conformit avec les rgles prvues
par les articles 1341 et 1347). Il semble toutefois que cette rgle
ne vaille que pour les paiements de sommes dargent (V. pour un
arrt rcent : Cass. 1re civ. 19 mars 2002, D. 2002, IR 1324 : celui qui excipe du paiement dune somme dargent est tenu den
rapporter la preuve conformment aux rgles dictes aux articles 1341 et suivants du code civil. En loccurrence, dfaut
de commencement de preuve par crit, les dbiteurs avaient produit des attestations.
Lorsque la dette a pour objet une prestation autre, par exemple
une certaine activit du dbiteur, cette prestation peut tre analyse comme un fait dont la preuve doit tre libre.
190. Faits gnrateurs de responsabilit civile. Dlits et quasi-dlits sont des faits dont la preuve na par hypothse gure
pu tre prconstitue. Leur preuve bnficie donc de la libert.
Ceci dcoule dailleurs expressment de larticle 1348 du code
civil ( les rgles ci-dessus reoivent encore exception lorsque
lobligation est ne dun quasi-contrat, dun dlit ou dun quasi-dlit... ). Bien entendu, la nature de la preuve rapporter
variera selon le fondement textuel (art. 1382, 1384, etc.). Mais
sur ce point, la question de la preuve essentielle pour la solution concrte du litige est troitement mle au fond du droit, et
il convient de renvoyer aux divers ouvrages de droit des obligations pour savoir quelles preuves doit fournir le demandeur laction. Exceptionnellement, il arrive que la preuve dun dlit suppose de dmontrer la violation dun contrat (par exemple en ce
qui concerne linfraction pnale dabus de confiance, V. C. pn.,
art. 314-1 : Labus de confiance est le fait par une personne

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
de dtourner, au prjudice dautrui, des fonds, des valeurs ou
un bien quelconque qui lui ont t remis et quelle a accepts
charge de les rendre, de les reprsenter ou den faire un usage
dtermin. Labus de confiance est puni de trois ans demprisonnement et de 375000 euros damende ). Dans ce cas, la victime
pourra prouver librement la violation du contrat, alors que lexistence mme de ce dernier sera soumise, sur le plan probatoire,
aux exigences de larticle 1341 (sauf exception lapplication de
ce texte ; V. Cass. crim. 1er juin 1987, Bull. crim. no 224 ; 3 janv.
1985, Bull. crim., no 3 : la preuve dun contrat de nantissement
ne saurait tre dduite de tmoignages ou prsomptions, sans
que les nonciations de larrt ne fassent tat dun commencement de preuve par crit et sans constater lexistence de circonstances susceptibles de caractriser lune des exceptions dfinies
larticle 1348). Il en va de mme en matire de responsabilit contractuelle : le crancier de lobligation prouvera librement
linexcution ou la mauvaise excution (car le manquement du
dbiteur son obligation est un simple fait, tout comme le lien
de causalit entre le fait dommageable et le prjudice), alors quil
devra en principe respecter les exigences de la preuve prconstitue pour dmontrer lexistence du contrat et de son contenu
(V. en ce sens un arrt rcent : Cass. 1re civ. 28 mars 2000,
Bull. civ. I, no 108 : une personne imputant sa contamination
des produits sanguins doit rapporter la preuve du lien de causalit par tous moyens, y compris par prsomptions ; V. aussi Cass.
1re civ. 1er fvr. 2000, Bull. civ. I, no 30 : preuve par tous moyens
de la correspondance entre les circonstances dans lesquelles le
dcs est intervenu et la dfinition que donne le contrat dassurance ; sur la preuve par crit, en revanche, de lexistence du
contrat ayant donn naissance aux obligations, V. Cass. 1re civ.
15 juill. 1975, Bull. civ. I, no 241).

situation normale. Au contraire, lorsque les parties saccordent


sur lexistence de lacte, la modification de lordre juridique est
acquise et il reste seulement en fixer la mesure... Il peut donc
sembler juste de ne pas senfermer dans un systme de preuve
rigide et dautoriser la production de tmoignages ou dindices .
La jurisprudence considre toutefois que si lexistence de lacte
est tablie par crit, il nest pas possible de prouver son tendue par tous moyens, car ceci reviendrait prouver par tmoins
contre et outre le contenu aux actes, ce que prohibe fermement
larticle 1341 (Cass. 3e civ. 6 juin 1969, Bull. civ. III, no 464).
Un second courant jurisprudentiel, plus rcent, maintient, dans
lhypothse envisage, lapplication des exigences de larticle
1341 pour prouver non seulement lexistence, mais galement
le contenu de lacte juridique (V. not. Cass. 3e civ. 23 janv. 1969,
Bull. civ. III, no 66 ; 1re civ. 27 avr. 1977, Bull. civ. I, no 192, D
1977. 413, note Ch. Gaury ; 25 janv. 1989, deux arrts, Bull. civ.
I, nos 41 et 42, et les obs. de J. MESTRE in RTD civ. 1990. 79 :
dans le second de ces deux arrts de 1989, la Cour de cassation affirme que la livraison et lutilisation du matriel ntant pas
contestes, lobligation de celui qui avait reu le matriel tait
ainsi tablie, mais que ces constatations ne suffisaient pas tablir ltendue de ladite obligation). Cette solution, certes plus svre, prsente des avantages, notamment celui dviter les difficults de dlimitation entre contestation portant sur lexistence
de lacte compltant ou modifiant un acte prcdent, et contestation relative seulement son contenu, distinction qui nest pas
toujours si aise que cela en pratique. La contestation du contenu de lacte peut en outre tre une vritable remise en question de lexistence de lengagement de lune des parties (pour de
nombreux arguments en faveur de ce second courant jurisprudentiel, V. Rp. civ. Vo Preuve, par J.-L. MOURALIS, no 1151).

191. Une obligation limite lexistence de lacte, et ne simposant pas son contenu. La question sest pose de savoir si larticle 1341 du code civil sapplique lorsquun plaideur
invoque un acte juridique dont ladversaire ne conteste pas lexistence mais seulement le contenu. La jurisprudence apporte des
rponses contradictoires cette question. Un premier courant
de jurisprudence considre que lorsque lexistence de lacte juridique nest pas conteste et que seul son contenu fait lobjet
des affirmations contraires des parties, larticle 1341 ne sapplique pas, si bien que le contenu rel de lacte peut tre prouv par tous moyens (V. par ex. Cass. 1re civ. 20 janv. 1969,
Bull. civ. I, no 30 : lexistence dun contrat commandant des
meubles un fabricant et la livraison de ceux-ci au client ntant
pas contestes, il est possible de prouver par tous moyens le
contenu mme du contrat, et notamment le prix convenu entre
les parties, prix qui ntait mentionn dans aucun crit ; V. aussi
Cass. 3e civ. 22 janv. 1970, Bull. civ. III, no 50 : contrat de
bail non dni, mais contestation sur la consistance et ltendue
de la chose loue). De telles solutions peuvent tre critiques :
en effet, larticle 1341 du code civil ne distingue nullement, dans
son nonc, entre existence et contenu du contrat, et il faut bien
reconnatre que la plupart du temps, ces deux aspects sont troitement lis ; il sera souvent difficile de distinguer entre contestation portant sur le contenu dun acte et contestation relative
son existence mme, ceci dautant plus quen contestant le
contenu, une des parties pourra ainsi indirectement remettre en
cause lexistence de lobligation (V., par ex., en ce sens : Cass.
1re civ. 27 avr. 1977, Bull. civ. I, no 192, D. 1977. 413, note
Gaury). Bien sr, cette jurisprudence a voulu, en optant pour
cette solution librale, faciliter laccs la preuve pour les parties. Selon Ph. BIHR et G. GOUBEAUX (auteurs de la prcdente version de cette rubrique, no 243), ceci se comprend, car
lorsquun demandeur invoque un acte que nie son adversaire,
il prtend dmontrer une modification de lordre juridique. Sil ne
parvient pas faire cette preuve conformment la loi, le rsultat
est le maintien de la situation de droit existante, cest--dire de la

B. Valeur concerne.

Rp. pr. civ. Dalloz

192. volution. Cest une ordonnance de 1566 qui a introduit


lobligation de prconstituer une preuve crite partir dun
certain montant dengagement. Initialement, ce montant tait
de 100 livres. En 1804, il passa 150 francs, puis 500 francs
en 1928. La loi no 48-300 du 21 fvrier 1948 (JO 22 fvr.) avait
port ce montant 5000 (anciens) francs, qui furent convertis
en 50 nouveaux francs par une ordonnance no 58-1341 du
27 dcembre 1958. Un dcret no 80-533 du 15 juillet 1980
(D. 1980. 284) porta la somme 5000 F, devenus 800 . Il a
plusieurs fois t envisag de llever, mais cela na pas t fait
pendant longtemps par le pouvoir rglementaire. Finalement,
cest un tout rcent dcret no 2004-836 du 20 aot 2004 (JO 22
aot) qui a lev cette somme 1500 . Au-del de 1500
(pour toutes choses excdant une somme ou valeur fixe par
dcret , nonce larticle 1341 du code civil), la preuve de lacte
juridique doit donc tre prconstitue par crit, sous rserve
des exceptions lgales cette rgle. En effet, de trs nombreux
textes imposent la rdaction dun crit pour certains types
dactes, quelle que soit la valeur de leur objet (pour quelques
exemples : C. civ., art. 1715 : Si le bail fait sans crit na
encore reu excution, et que lune des parties le nie, la preuve
ne peut tre reue par tmoins, quelque modique quen soit le
prix, et quoiquon allgue quil y a eu des arrhes donnes ) ;
article 2044, alina 2, qui exige que la transaction soit rdige
par crit. Il arrive aussi que la loi exige un crit, non pas titre
probatoire, mais afin que lacte soit opposable aux tiers (ainsi
en matire de publicit foncire), ou encore ad solemnitatem,
cest--dire pour la validit mme de lacte (V. par ex., C. civ.,
art. 969 en matire de testament, ou encore art. 1394 en matire
de contrat de mariage, qui exige un acte rdig devant notaire).
193. valuation. Les rgles. La doctrine admet de faon assez gnrale que, lorsque lacte nest pas une convention, cest
la valeur des consquences juridiques de lacte qui doit tre prise

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janvier 2006

PREUVE
en compte pour apprcier le montant de lengagement et donc
pour fixer les rgles probatoires applicables. Sil sagit dune
convention, cest lobjet mme de la convention qui doit tre apprci dans son montant ou sa valeur. On tiendra ainsi compte
par exemple de la valeur de la prestation laquelle sest engage le dbiteur, de la valeur du bien qui a t vendu. Cest donc
cette valeur-l bien plus que le montant rclam en justice qui
sera dcisive, lun et lautre pouvant toutefois tre identiques. Il
en dcoule que si la valeur de lengagement pris excde 1500 ,
alors que la somme rclame en justice est infrieure (cas par
exemple dune excution partielle), le demandeur sera tenu de
prouver le contrat par crit, alors mme quil rclame son cocontractant une somme plus faible que 1500 . Inversement,
il est possible que le demandeur, qui a souscrit un contrat portant sur un engagement dune valeur de 1200 par exemple,
demande en justice un montant suprieur 1500 pour inexcution ou mauvaise excution de son obligation par le cocontractant et dommage. Dans ce cas, le demandeur bnficiera de la
libert de la preuve, car le montant initial de lengagement ne
dpassait pas 1500 , mme si le montant finalement demand en justice excde cette somme. En outre, larticle 1342 du
code civil dispose que la rgle ci-dessus sapplique au cas o
laction contient, outre la demande du capital, une demande dintrts qui, runis au capital, excdent le chiffre prvu larticle
prcdent . Ceci signifie que pour calculer la valeur dun engagement et appliquer les rgles de larticle 1341, il faut additionner
la valeur des prestations principales et celle des prestations accessoires (par ex. la clause pnale) qui ont t stipules. Si,
par exemple, le demandeur ne rclamait que le paiement des
intrts ne dpassant pas 1500 , il serait quand mme tenu
de prouver par crit ds lors que le cumul des prestations principales et des intrts conduisait une valeur suprieure 1500 .
Les prestations accessoires, pour tre retenues pour le calcul de
la valeur de lengagement, doivent toutefois avoir t prvues
par la convention. Les intrts chus postrieurement lintroduction de la demande en justice ne devraient en revanche pas
tre pris en compte pour le calcul du montant de lengagement,
car ils ntaient pas prvisibles lors de ltablissement de lacte.
Si la valeur de lengagement est indtermine, la preuve pourra
tre rapporte uniquement par crit, aveu ou serment, car larticle 1341, a contrario, ne permet la libert de la preuve que dans
les hypothses o la valeur de lengagement ne dpasse pas le
montant fix par dcret.
194. valuation. Le moment. Logiquement, il faut se placer au jour de la naissance de lacte pour apprcier si un crit
prconstitu est requis titre probatoire. En effet, il faut qu
ce moment-l, les parties aient conscience de prendre un engagement dpassant les 1500 . Il est donc galement logique de
considrer que les parties bnficient de la libert de preuve ds
lors que, lors de ltablissement de lacte, la valeur de lengagement ne dpassait pas 1500 , mme si postrieurement, pour
quelque raison que ce soit, cette valeur a augment et est venue
dpasser ce montant de 1500 . Linverse est galement valable
(pour une formulation gnrale des principes rgissant lapplication de la loi dans le temps en matire probatoire, V. aussi Cass.
1re civ. 28 avr. 1986, Bull. civ. I, no 106 : si, en gnral, les
rgles gouvernant les modes de preuve sont celles en vigueur
au jour o le juge statue, il en est autrement en ce qui concerne
les preuves prconstitues, qui sont soumises aux rgles en vigueur au jour de lacte quil sagit de prouver. Il en va de mme
avec lintervention du dcret no 2004-836 du 20 aot 2004 (prc.
supra, no 184), qui ne saurait sappliquer quaux actes passs
postrieurement son entre en vigueur ; si la solution tait
autre, la scurit juridique serait srieusement menace.
195. Rgles complmentaires : articles 1343 1346 du code civil. Larticle 1343 du code civil dispose que celui qui a form
une demande excdant le chiffre prvu larticle 1341 ne peut
janvier 2006

plus tre admis la preuve testimoniale, mme en restreignant


sa demande primitive . Ce texte ne prohibe certes pas la restriction dune demande qui, initialement, excdait 1500 , mais
il interdit au demandeur qui a rclam une somme suprieure
1500 de rduire ensuite sa demande afin de pouvoir bnficier dun rgime probatoire plus favorable, celui de la libert de
la preuve. Cette rgle semble surprenante, puisque nous venons dexpliquer (supra, no 193) quen matire conventionnelle,
ce nest pas le montant rclam en justice, mais la valeur de lobjet de la convention qui est retenue pour apprcier si la preuve
par crit est ou non requise. Larticle 1343 suppose donc que
la demande en justice soit fonde sur un acte qui aurait d tre
dmontr par crit en vertu de larticle 1341. Il semble que linterdiction de changer les rgles probatoires par rduction de la
demande ne trouve pas application lorsque le demandeur tablit
que cest par suite dune erreur de fait que son valuation initiale
dpassait 1500 .
196. Interdiction de fractionner la crance, article 1344 du code
civil. Larticle 1344 nonce que la preuve testimoniale, sur la
demande dune somme mme infrieure celle qui est prvue
larticle 1341, ne peut tre admise lorsque cette somme est
dclare tre le restant ou faire partie dune crance plus forte
qui nest point prouve par crit . Ceci signifie que le demandeur nest pas autoris fractionner sa crance dans plusieurs
instances afin desprer bnficier de la libert probatoire si le
montant quil rclame ne dpasse pas les 1500 . La rgle sapplique galement en cas de crance dun montant indtermin
(Cass. civ. 9 mai 1904, DP 1904. 1. 310). On peut tre l encore tre surpris de lnonc de larticle 1344, dans la mesure o
la valeur de lengagement au sens de larticle 1341 du code civil
dcoule, en matire de contrats, non pas du montant rclam en
justice, mais de la valeur relle de lobjet de la convention (V. supra, no 193). L encore, il faut considrer que larticle 1344 vise
exclusivement lhypothse o la crance fractionne dpasse
1500 .
197. Runion de plusieurs demandes dans une mme instance :
obligation de prouver par crit si le montant total dpasse 1500
(C. civ., art. 1345). En vertu de larticle 1345, si, dans une
mme instance, une partie fait plusieurs demandes, dont il ny ait
point de titre par crit, et que, jointes ensemble, elles excdent la
somme prvue larticle 1341, la preuve par tmoins nen peut
tre admise, encore que la partie allgue que ces crances proviennent de diffrentes causes, et quelles se soient formes en
diffrents temps, si ce ntait que ces droits procdassent par
succession, donation ou autrement, de personnes diffrentes .
Ce texte, formul de faon assez complexe, a la signification suivante : le principe est que lorsque, dans une instance, une partie
forme plusieurs demandes (par hypothse contre le mme dbiteur) et quelle ne peut prsenter dcrit pour aucun des engagements, la preuve libre ne peut tre admise pour aucune
des demandes si leur total dpasse 1500 . Peu importe que
le demandeur allgue et dmontre que les crances, bien que
diriges envers le mme dbiteur, ont des causes distinctes, ou
sont nes des dates distinctes. On le constate, cette rgle est
extrmement svre, puisquelle impose en pratique au crancier qui traite successivement plusieurs affaires avec le mme
cocontractant, de se mnager une preuve crite de chaque opration nouvelle. Cette svrit se justifie par la volont de dcourager les fraudes, semble-t-il, et de dissuader le demandeur de
diviser artificiellement ses crances afin de bnficier de la libert probatoire. Ces arguments ne sont gure convaincants. En
effet, il parat extrmement svre dexiger dune partie que systmatiquement, elle se constitue une preuve crite des faibles
engagements quelle conclut rgulirement avec un cocontractant, au motif quelle devra peut-tre un jour rclamer en justice lexcution de plusieurs de ces engagements, dont la cause
pourra tre diverse, et la conclusion trs loigne dans le temps

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
dautres engagements. Il nempche que linterdiction de la libert de la preuve sapplique ds lors que la totalit du montant
des crances dpasse 1500 chaque acte servant de fondement aux crances dont lexcution est rclame en justice.
En revanche, si certaines crances sont prouves par un crit,
leur montant nest pas comptabilis pour apprcier si les autres
crances pour lesquelles la partie ne dtiendrait pas dcrit
tombent sous le coup de larticle 1341.
198. Le seul cas o il est fait exception cette rgle svre est
celui dans lequel les crances runies dans une mme instance
afin den rclamer paiement sont nes dune succession ou donation, et de personnes diffrentes, mais quelles ont ensuite t
runies sur la tte de la partie demanderesse, par exemple par
louverture dune succession. Nanmoins, si lhritier recueille
dans la succession dune mme personne, plusieurs crances
dont le total dpasse 1500 , il ne peut prouver ces crances
par tous moyens, car son auteur lui-mme devait se mnager
une preuve crite. Lobligation de constituer une preuve crite
qui pesait sur le de cujus est logiquement transmise son ayant
cause. Le code civil va encore plus loin dans larticle 1346 en
imposant au demandeur de former toutes ses demandes dans
une mme instance, l encore afin dviter les fraudes larticle 1341.
199. Obligation de former toutes les demandes dans une mme
instance (C. civ., art. 1346). En vertu de larticle 1346, toutes
les demandes, quelque titre que ce soit, qui ne seront pas entirement justifies par crit, seront formes par un mme exploit, aprs lequel les autres demandes dont il ny aura point de
preuves par crit ne seront pas reues . Le code civil, par ce
texte, fait un pas de plus dans la svrit en matire dapplication des rgles probatoires. Il se place sur un terrain procdural
en interdisant au demandeur possdant plusieurs crances non
constates par crit contre un mme dbiteur, den demander le
paiement dans des instances spares. Le but du lgislateur, en
dictant cette rgle, tait clairement dviter les dtournements
possibles de larticle 1345 en formant autant de demandes en
justice quil y aurait de crances distinctes. La sanction de la
mconnaissance de larticle 1346 consiste en lirrecevabilit des
demandes postrieures. Il semble mme que le juge puisse relever doffice lirrecevabilit des demandes postrieures, mme
si le demandeur tait en mesure de prouver le bien-fond de
celles-ci par un mode de preuve parfait tel que laveu ou le serment (en ce sens, AUBRY et RAU, t. 12, 762, p. 258 et s. ;
pour un ancien jugement statuant toutefois en sens contraire,
V. T. civ. Seine, 26 nov. 1896, DP 1897. 2. 418 : la sanction de
larticle 1346 nest pas une dchance imposant dcarter purement et simplement la demande, mais seulement lirrecevabilit de la preuve testimoniale lappui des demandes postrieures. Aveu et serment seraient donc des preuves recevables
du bien-fond de ces demandes postrieures). La jurisprudence
semble faire une application assez librale de larticle 1346. Elle
a ainsi jug que ce texte ntait pas applicable dans diffrents
cas : il en va ainsi ds lors que le crancier avait t dans limpossibilit de se procurer un crit (CA Poitiers, 24 juin 1918, DP
1919. 2. 79), ou bien encore en matire commerciale (Cass. civ.
29 juill. 1918, DP 1918. 1. 59), ou encore lorsque les demandes
relvent de la comptence de deux juridictions diffrentes (CA
Poitiers, prc.), ou bien lorsque les crances sont nes postrieurement lintroduction de la demande. Il semble galement
unanimement admis que larticle 1346 ne soit pas applicable aux
demandes reconventionnelles.
2. Linterdiction de prouver par tmoins ou prsomptions
contre et outre le contenu aux actes.
200. Larticle 1341 du code civil nonce quil nest reu aucune preuve par tmoins contre et outre le contenu aux actes,
Rp. pr. civ. Dalloz

ni sur ce qui serait allgu avoir t dit avant, lors ou depuis les
actes , mme sil sagit dune valeur infrieure aux 1500 mentionns dans le dcret no 2004-836 du 20 aot 2004 (JO 22 aot).
Seuls seront donc recevables la preuve crite, laveu ou le serment. Dans sa formulation, larticle 1341 prohibe la preuve par
tmoignages (ou prsomptions) des inexactitudes ou omissions
qui auraient eu lieu lors de la rdaction de lcrit ; cette mme
prohibition sapplique aux modifications prtendument apportes
postrieurement la rdaction de lcrit. Mais quentendre par
"crit" ? Quels sont les actes bnficiant de la prohibition contenue dans larticle 1341 ?
A. Actes viss par la prohibition de larticle 1341 du code civil.

201. Actes instrumentaires. Actes sous seing priv. Larticle


1341 du code civil et linterdiction quil dicte de prouver par tous
moyens contre et outre le contenu aux actes sappliquent des
crits suffisamment fiables pour mriter cette protection. Il sagit
bien entendu tout dabord des actes instrumentaires, cest-- dire
des actes tablis par les parties ou leur demande, afin de garder trace de laccord pass ou des dclarations de volonts formules, et afin den tablir la preuve de lexistence et du contenu. Font partie des actes instrumentaires les actes sous seing
priv rdigs par les parties et les actes authentiques. Les actes
sous seing priv, pour bnficier de la force de la prohibition
lgale de larticle 1341, doivent remplir les conditions lgales,
par exemple celle de ltablissement de lacte en autant dexemplaires quil y a de parties lacte ayant un intrt distinct (C. civ.,
art. 1325, al. 1er), ou encore celle de larticle 1326 en cas dacte
juridique unilatral (celui qui sengage doit alors le faire dans un
titre qui comporte la signature de celui qui souscrit lengagement
ainsi que la mention, crite de sa main, de la somme ou de la
quantit en toutes lettres et en chiffres). La sanction en cas de
non-respect de ces formalits est que lacte ne fait pas preuve de
lengagement, mais peut quand mme constituer un commencement de preuve par crit. Comme il na pas la force probante de
lacte sous seing priv rgulier, les tmoignages ou prsomptions tendant combattre ou complter ses nonciations sont
recevables.
202. Actes instrumentaires. Actes authentiques. L aussi,
lapplication de la prohibition de larticle 1341 du code civil suppose un acte authentique rgulier, ou au moins si lacte est
irrgulier que les conditions soient remplies pour que cet acte
puisse valoir comme acte sous seing priv. En matire dacte authentique, il convient de distinguer au regard de larticle 1341
du code civil entre les nonciations de lacte qui concernent
les dclarations des parties et celles touchant aux constatations
faites personnellement par le notaire, officier public. Ce nest
que pour la premire catgorie dnonciations que larticle 1341
prsente une utilit, puisquil va interdire de prouver librement
contre ou outre le contenu de ces affirmations (pour une illustration, V. Cass. 1re civ. 7 oct. 1997, D. 1997, IR 225 : une
pice ne constitue une annexe un acte notari que si elle est
revtue dune mention constatant cette annexe et signe du notaire ; cassation de larrt qui, pour rejeter lopposition forme
un commandement de saisie signifi une caution hypothcaire
en vertu dun acte reu par notaire, retient que si la photocopie de laccord de crdit auquel renvoie lacte ne comporte aucune mention dannexe, le notaire instrumentaire a prcis dans
une lettre verse aux dbats que laccord se trouve annex
lacte de prt, et que toutes les feuilles de lacte et de ses annexes sont runies par un procd empchant toute substitution
ou addition et quil nest justifi daucune procdure dinscription
de faux). Larticle 1341 ne prsente pas dutilit pour les constatations personnelles du notaire reprises dans lacte, car celles-ci
bnficient dune prsomption trs forte de justesse et dexactitude puisquelles ne peuvent tre contestes que dans le cadre

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janvier 2006

PREUVE
dune procdure en inscription de faux (sur la procdure dinscription de faux, V. NCPC, art. 303 et s., et infra, nos 498 et s. ;
en revanche, en matire de simulation, comp. Cass. 1re civ.
4 mars 1981, Bull. civ. I, no 79) : si, aux termes de larticle
1319 du code civil, les actes authentiques font pleine foi jusqu
inscription de faux des conventions quils renferment, ce nest
que relativement aux faits qui y sont noncs par lofficier public
comme ayant t accomplis par lui-mme ou comme stant passs en sa prsence dans lexercice de ses fonctions ; ce texte
ne fait pas obstacle ce que les conventions ou dclarations
quils contiennent puissent tre argues de simulation soit par
des tiers, soit mme par lune des parties. Ceux-ci peuvent alors
prouver par tous moyens lexistence et la teneur de la simulation
(V. infra, nos 212 et s.). Bien videmment, cette preuve par tous
moyens sans passer par la procdure spcifique en inscription
de faux est impossible lorsque est mis en cause un fait constat personnellement par lofficier public rdacteur de lacte (Cass.
1re civ. 20 oct. 1971, Bull. civ. I, no 280 ; 19 avr. 1977, Bull.
civ. I, no 172 ; comp. Cass. 3e civ. 22 fvr. 1972, Bull. civ.
III, no 120 : la simulation dans les actes authentiques peut tre
tablie par les parties ou les tiers sans quil soit ncessaire de
recourir linscription de faux lorsque seule la sincrit des dclarations consignes dans lacte est conteste).
203. Lettres missives. Les lettres missives font partie des
crits spciaux qui bnficient de linterdiction formule larticle 1341 (pour un exemple ancien, V. Cass. req. 6 fvr. 1928,
DP 1928. 1. 148, note Gabolde, S. 1928. 1. 265, note F. G.). Toutefois, la lettre missive est moins formelle quun acte sous seing
priv ou un acte authentique. Elle est souvent contextuelle, traite
de diffrents points et ne relate pas de faon prcise ou forcment claire lengagement souscrit. Elle est souvent incidente, et
sera alors utilise comme commencement de preuve par crit
rendant vraisemblable le fait allgu par lune des parties et ouvrant la voie aux modes de preuve imparfaits. Si le juge ne la
retient que comme commencement de preuve par crit, il ny
aura alors pas lieu dappliquer la prohibition des tmoignages
et prsomptions contre et outre le contenu de lacte, puisque la
caractristique du commencement de preuve par crit est justement de rendre recevables ces modes de preuve imparfaits.
B. Contenu de la prohibition et sa mise en uvre.

a. Preuve contre et outre le contenu aux actes.

204. La prohibition concernant les inexactitudes ou omissions


lors de la rdaction de lcrit. La preuve contre le contenu de
lacte. Larticle 1341 du code civil contient deux formules distinctes : il dicte une interdiction de prouver par tmoins ou prsomptions contre lcrit, mais galement outre lcrit. Prouver
contre lcrit signifie tablir des inexactitudes renfermes dans
ce dernier, inexactitudes qui peuvent tre involontaires, ou au
contraire rsulter de la faute dune partie ou mme du comportement frauduleux des deux parties (hypothse de simulation).
La jurisprudence a, diverses reprises, eu loccasion de rappeler que prouver contre un crit ne peut se faire que par crit,
aveu ou serment (V. par ex., Cass. 1re civ. 22 mars 1977, Bull.
civ. I, no 146 : admission de la preuve par aveu contre un crit ;
V. aussi Cass. com. 26 fvr. 1969, Bull. civ. IV, no 300 : le
signataire dune reconnaissance de dette souscrite en remboursement dun prt ne saurait opposer cet acte des tmoignages
selon lesquels le prt avait t consenti non lui, mais une socit dont il tait un ancien dirigeant). De mme, lorsque lcrit
porte indication de la date laquelle il a t rdig, une partie
ne peut invoquer des prsomptions afin de dmontrer que laccord des parties remontait une date antrieure (Cass. 1re civ.
20 janv. 1953, Bull. civ. I, no 27). Un vendeur qui prtend ne
janvier 2006

pas avoir reu lintgralit du prix dont il a pourtant donn quittance, ne peut prouver cette allgation par tmoignages ou prsomptions que sil produit un commencement de preuve par crit
(Cass. 3e civ. 16 nov. 1977, Bull. civ. III, no 393). De mme,
une demande denqute forme par une partie pour prouver que,
contrairement aux termes dune quittance notarie, elle na pas
reu sa part du prix dadjudication dun immeuble, est irrecevable
(Cass. 3e civ. 25 janv. 1984, Bull. civ. III, no 20, D. 1984, IR 300).
205. Il existe toutefois quelques rgles spcifiques concernant la
preuve dune simulation des parties, ou encore dune erreur matrielle lors de la rdaction de lcrit (V. infra, nos 214 et s.). De
mme, pour les actes authentiques, il convient de distinguer
pour ce qui concerne les conditions de la preuve contre le contenu de lacte entre les mentions nonces par les parties et
reprises par le notaire, et celles que le notaire a inscrites suite
ses constatations personnelles (V. supra, no 202).
206. La preuve outre le contenu de lacte. II sagit l, pour le
plaideur, daffirmer quune stipulation a t omise lors de la rdaction de lacte. Mais l encore, larticle 1341 du code civil interdit de prouver une telle omission par tmoignages ou prsomptions (pour quelques exemples, V. Cass. soc. 30 nov. 1960,
Bull. civ. IV, no 1097 : le juge ne doit pas tenir compte des tmoignages danciens colocataires destins prouver quun locataire bnficiait de certains locaux, ds lors que le contrat de
bail crit nonant les lieux lous ne mentionnait aucunement
ces locaux). De mme, une partie ne peut prouver par tous
moyens quune socit est bnficiaire dun bail en tablissant
que le contrat a t sign par le grant s qualits, ds lors que
le contrat de bail crit produit lors de linstance ne fait aucune
mention de la qualit du preneur, ni de lexistence de la socit
(Cass. com. 4 nov. 1963, Bull. civ. III, no 454). Mme une attestation dlivre par le notaire et certifiant que le vendeur avait
pris verbalement lengagement de cder des parts dune socit cooprative lacheteur ne saurait valablement complter un
acte notari portant vente dune exploitation rurale (Cass. 1re civ.
5 fvr. 1974, Bull. civ. I, no 44, Defrnois 1974, art. 30746,
no 38, note J.-L. Aubert). Il parat logique dinterdire galement
la preuve par tmoignages ou prsomptions lorsquil sagit dtablir que lcrit, qui apparat comme pur et simple, tait en ralit
assorti dune condition, car une telle condition reviendrait ajouter au contenu de lacte, et sa preuve constitue la preuve dune
omission dans lacte. Si telle est la position doctrinale et jurisprudentielle gnrale (V. pour un arrt ancien, Cass. req. 6 fvr.
1928, DP 1928. 1. 148, note Gabolde), une dcision de la Cour
de cassation a, un jour (Cass. 3e civ. 16 dc. 1970, Bull. civ. III,
no 704), admis que les juges du fond taient habilits dduire
lexistence dune condition suspensive non exprime, en tenant
compte dun prcdent contrat conclu entre les mmes parties et
qui, lui, contenait cette condition. Il ne semble toutefois pas quil
sagt ici dun revirement de jurisprudence. En effet, en lespce,
le conseil de la partie adverse navait pas invoqu larticle 1341
du code civil afin de faire chec la recevabilit de ce moyen
de preuve pour prouver outre le contenu de lacte. Larticle 1341
ntant pas un texte dordre public (V. supra, no 29), les juges du
fond ne pouvaient relever doffice sa violation.
207. Preuve outre le contenu lacte concernant les circonstances dans lesquelles lacte a t rdig. Que signifie prouver outre le contenu lacte ? Nous avons prcis quil sagissait dtablir quune omission tait intervenue par rapport ce
que les parties taient convenues entre elles. Mais est-ce galement prouver outre le contenu lacte que de dmontrer les
circonstances dans lesquelles il est intervenu ? La jurisprudence
considre que non, et admet ainsi que la prohibition de larticle
1341 nest pas applicable lorsquil sagit par exemple dtablir la

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
date dun crit sous seing priv qui nest pas mentionne dans
lacte lui-mme. Tmoignages et prsomptions sont alors recevables pour prouver cette date (Cass. req. 6 fvr. 1872, DP
1872. 1. 253). En revanche, si lacte mentionnait une date, larticle 1341 retrouverait sappliquer et prohiberait la preuve par
tous moyens contre le contenu de lacte (en loccurrence la date
quil noncerait ; V. aussi Cass. 1re civ. 19 juin 1951, Bull. civ.
I, no 190 : un tmoignage peut tre recevable afin de prouver la
sincrit dune signature porte sur un acte).
b. Preuve des modifications apportes lacte.

208. La prohibition concernant les modifications qui auraient t


apportes postrieurement la rdaction de lcrit. Larticle
1341 du code civil interdit galement dutiliser tous modes de
preuves afin de dmontrer "ce qui serait allgu avoir t dit
avant, lors ou depuis les actes". Les stipulations exprimes purement verbalement lors de la rdaction de lacte, ou bien les
modifications verbales quune ou que les parties auraient apportes ultrieurement lacte doivent tre prouves par crit, aveu
ou serment. Peu importe en ce domaine la valeur de lacte ainsi pass ( encore quil sagisse dune somme ou dune valeur
moindre ), car la force de lcrit prexistant doit tre sauvegarde, quelle que soit la valeur litigieuse (pour quelques illustrations, V. Cass. 1re civ. 27 nov. 1967, Bull. civ. I, no 347 : en
loccurrence, une clause crite du bail stipulait que le preneur
ne pourrait faire aucune construction sans le consentement exprs et par crit du bailleur ; la Cour de cassation a refus que
le preneur prouve par tous moyens quil avait t autoris oralement entreprendre certains travaux ; V. aussi Cass. 1re civ.
9 nov. 1977, Bull. civ. I, no 409). En revanche, lorsquune partie,
en vertu des rgles de charge de la preuve nonces larticle
1315 du code civil, entend dmontrer une modification non de
lacte juridique lui-mme, mais de la situation juridique (par ex.
lorsquil sagit pour elle dtablir quelle a excut son obligation,
quelle a pay son d, ou encore quil existe des crances en sa
faveur permettant une compensation), elle nest pas tenue par
la prohibition de larticle 1341, car il ne sagit pas l de prouver
outre le contenu lacte, dans la mesure o aucune modification au titre constitutif de lobligation nest allgue ni dmontre
(pour de nombreux dtails sur toutes ces questions, V. Rp. civ.
Vo Preuve, nos 1200 et s.).
c. Questions de dlimitation du champ dapplication de
la prohibition de larticle 1341.

209. La prohibition de larticle 1341 du code civil et linterprtation des actes. Dlimitation. Question de la recevabilit
du recours aux tmoignages et prsomptions pour interprter
un acte obscur. Larticle 1341 se limite prohiber le recours
aux tmoignages et prsomptions du plaideur qui dsire prouver une modification ou une omission dans le contenu dun acte.
Il ninterdit pas en revanche dutiliser de tels moyens de preuve
lorsquil sagit dinterprter une clause ou stipulation obscure de
lacte juridique litigieux. Ainsi il a t jug quen cas dobscurit ou dambigut propos de lapprciation de ltendue des
obligations dune socit cooprative de construction, les tmoignages et prsomptions sont recevables afin de dterminer, face
un acte obscur, louvrage difier (Cass. 1re civ. 19 oct. 1964,
Bull. civ. I, no 451). Il en va de mme lorsquil sagit de dterminer le vritable bnficiaire dun prt dsign de faon incertaine
dans lcrit (Cass. com. 23 fvr. 1970, Bull. civ. IV, no 70), et
galement propos de linterprtation dun contrat dentreprise
dont lexistence et lobjet ne sont pas contests, ds lors quil
sagit den dterminer ltendue (Cass. 3e civ. 17 juill. 1972,
Bull. civ. III, no 462 ; V. aussi Cass. civ. 16 janv. 1979, D. 1979,
IR 240 : acte ambigu en raison dinterprtations divergentes sur
une somme dargent en raison de la cration dune nouvelle unit
montaire : doute sur la question de savoir laquelle des units
Rp. pr. civ. Dalloz

montaires les parties avaient entendu se rfrer, les nonciations de lcrit relatif au prix donnant lieu des interprtations
divergentes ; Cass. 1re civ. 21 mars 1979, D. 1979, IR 432 :
propos dun reu admettant la rception dune somme dargent
titre de participation dans une socit en cours de formation,
produit par le rapporteur de fonds, et qui comportait une ambigut quant la preuve de la remise effective des fonds, eu gard
aux circonstances de sa dlivrance par le fondateur, alors que
le rapporteur de fonds lui-mme, dans une lettre postrieure, a
dclar que le reu litigieux constituait "moralement un crdit" ;
V. aussi Cass. 3e civ. 22 janv. 1980, JCP 1980. IV. 132 ; 9 dc.
1981, Bull. civ. I, no 376, JCP 1982. IV. 83).
Bien videmment, le recours linterprtation suppose vritablement une ambigut ou une obscurit de lacte ou dune de ses
clauses (V. thorie de lacte clair). On le sait, le juge nest habilit interprter les termes dun accord (notamment dun contrat)
que si ceux-ci ne sont pas vidents. La clart dun texte ncessite une application sans rticence par le juge, qui ne ferait que
dformer lacte en linterprtant. Cest ainsi quexiste devant la
Cour de cassation un cas douverture dnomm dnaturation,
qui sanctionne la violation, par les juges du fond, du contenu
clair et prcis dun acte, une erreur flagrante dans lapprciation du sens dun acte clair (J. et L. BOR, La cassation en
matire civile, 1997, Dalloz, no 2307). Intervenue tout dabord
en matire de testaments, puis de contrats, la dnaturation a
peu peu t tendue par la Cour de cassation tous les documents crits du procs (V. F. FERRAND, Cassation franaise
et Rvision allemande, 1993, PUF, 1993, nos 234 et s. ; J. BOR, Un centenaire : le contrle par la Cour de cassation de la
dnaturation des actes, RTD civ. 1972. 249 ; C. MARRAUD,
La notion de dnaturation en droit priv franais, 1974, PUG ;
J. VOULET, Le grief de dnaturation devant la Cour de cassation, JCP 1971. 1. 2410). Le contrle de la dnaturation permet
la Cour de cassation de simmiscer dans un domaine rserv
en principe aux juges du fait, celui de linterprtation des actes,
distinct de lopration de qualification juridique qui, elle, est soumise lexamen de linstance de cassation. Sur lutilisation parfois "dnature" de la dnaturation par la Cour de cassation afin
datteindre une clart, une interprtation uniforme de certaines
clauses contractuelles (V. F. FERRAND, op. cit., no 239).
210. La prohibition de larticle 1341 et la preuve des vices de
lacte. Dlimitation. II est gnralement admis que la prohibition de larticle 1341 ne concerne pas les vices pouvant affecter
les circonstances de conclusion de lacte juridique (autrement
dit, larticle 1341 vise linstrumentum et non pas le negotium).
Ainsi, la jurisprudence accepte la preuve par tous moyens dun
dol ou de violences ayant port atteinte lintgrit du consentement dune des parties lacte. Dailleurs, larticle 1353 du code
civil, qui abandonne les prsomptions du fait de lhomme aux lumires et la prudence des magistrats, nonce que ces derniers
ne doivent admettre que des prsomptions graves, prcises et
concordantes, et dans les cas seulement o la loi admet les
preuves testimoniales, moins que lacte ne soit attaqu pour
cause de fraude ou de dol . Cette rserve de la fraude et du
dol autorise la preuve libre de tels faits ( propos de manuvres
dolosives, V. par ex. Cass. civ. 4 janv. 1949, D. 1949. 135).
Il en va de mme pour lerreur (Cass. com. 14 janv. 1969,
D. 1970. 468, note M. Pdamon : erreur sur lunit montaire
employe dans le contrat ; Cass. com. 17 juin 1970, JCP 1970.
II. 16504). Si lacte ne mentionne pas expressment des qualits juges substantielles par les parties et quelles ont souhait
spcifier, la preuve des qualits convenues entre elles peut se
faire par tous moyens (Cass. civ. 26 janv. 1972, D. 1972. 517).
En revanche, si lacte instrumentaire fait lui-mme rfrence
des qualits convenues entre les parties, prouver laccord sur
dautres qualits reviendrait prouver contre ou outre le contenu de lacte, et cela ne pourrait tre fait que par crit, aveu ou

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janvier 2006

PREUVE
serment. Le mme raisonnement peut tre tenu propos de la
cause de lacte (distinction suivant que la cause a t ou non
mentionne dans ledit acte, V. par ex. Cass. 3e civ. 21 juin
1972, Bull. civ. III, no 416). Quant lillicit de la cause, elle
peut tre tablie par tous moyens, car elle relve de la fraude au
sens de larticle 1353 du code civil (sur la fraude, V. infra, no 211 ;
V. Cass. 3e civ. 10 oct. 1968, Bull. civ. III, no 371 : il peut tre
prouv par tous moyens quune reconnaissance de dette pour
prix de cession dun bail de dbit de boissons avait pour objectif de contourner une dcision pnale ordonnant la fermeture du
dbit).
d. Exceptions larticle 1341 du code civil.

211. Les exceptions larticle 1341 : la possibilit de prouver librement contre et outre le contenu aux actes en cas de fraude.
Larticle 1341 connat des exceptions gnrales, par exemple
lorsquune partie peut arguer dune impossibilit matrielle ou
morale quelle avait de se prconstituer une preuve crite, ou
encore en matire commerciale (V. infra, nos 216 et s.). Il est
galement cart dans des hypothses plus spcifiques telles
que celles de fraude. En la matire, larticle 1353 lui-mme admet la preuve par tous moyens ds lors que lacte est attaqu
pour cause de fraude ou de dol. Mais pour que le juge puisse
admettre tous modes de preuve, il doit pralablement constater
quil existe des lments tablissant une fraude (comp. Cass.
3e civ. 28 nov. 1969, Bull. civ. III, no 785). La simulation peut-elle
tre assimile lhypothse de la fraude en ce qui concerne la recevabilit de la preuve par tous moyens contre et outre le contenu aux actes ?
212. Lhypothse de la simulation. On sait que la simulation constitue un comportement frauduleux des parties qui prtendent tablir un acte avec un contenu donn, alors quelles
sentendent, par exemple dans une contre-lettre, sur dautres
termes dun accord (par ex. en matire de prix, ou de nature
de lacte pass). Il est clair que la prohibition de larticle 1341 de
prouver par tous moyens contre et outre le contenu aux actes ne
sapplique pas aux tiers qui, en matire de simulation, peuvent
utiliser tous moyens pour tablir sa ralit (Cass. com. 19 dc.
1973, Bull. civ. IV, no 374). Il en va de mme en matire commerciale (Cass. com. 17 nov. 1966, Bull. civ. III, no 436). En
revanche, la question peut se poser lorsque ce sont les parties
elles-mmes ou lune delles qui entendent tablir la simulation ;
en effet, faire cette preuve revient prouver contre le contenu
de lacte apparent et relve ds lors a priori de linterdiction formule larticle 1341. Et pourtant, de nombreuses dcisions
jurisprudentielles acceptent quune partie prouve lexistence de
la simulation par tous moyens (V. par ex., Cass. soc. 10 mars
1939, Gaz. Pal. 1939. 1. 848 ; Cass com. 24 juin 1963, Bull.
civ. III, no 328 : preuve dune dissimulation de prix prohibe par
le CGI ; Cass. 1re civ. 9 janv. 1961, Bull. civ. I, no 18 : dissimulation dun bail commercial en prt usage afin que le locataire
soit priv de ses droits en tant que titulaire dun bail commercial). La Cour de cassation a jug galement quil tait possible
de prouver par tous moyens quun acte de vente dissimulait une
donation, car cette simulation portait atteinte un droit reconnu
par la loi, en lespce le droit la rserve successorale (Cass.
1re civ. 21 juill. 1980, Bull. civ. I, no 232, JCP 1980. IV. 382).
De plus, propos dun acte authentique, il a t jug que si, aux
termes de larticle 1319 du code civil, les actes authentiques font
pleine foi jusqu inscription de faux des conventions quils renferment, ce nest que relativement aux faits qui y sont noncs
par lofficier public comme ayant t accomplis par lui-mme ou
comme stant passs en sa prsence dans lexercice de ses
fonctions ; ce texte ne fait pas obstacle ce que les conventions
ou dclarations quils contiennent puissent tre argues de simulation soit par des tiers, soit mme par lune des parties (Cass.
1re civ. 4 mars 1981, Bull. civ. I, no 79).
janvier 2006

213. Ces solutions ne constituent toutefois pas des drogations


relles linterdiction formule larticle 1341 du code civil. En
effet, la plupart des cas de simulation dissimulent une fraude qui,
comme nous lavons vu (supra, no 212), ouvre la voie la preuve
par tous moyens en vertu du texte exprs de larticle 1353 in fine
du code civil.
214. Quid de lerreur matrielle ?. Dans des arrts trs anciens, la Cour de cassation admet la preuve par tous moyens
dune erreur matrielle entachant un crit, ds lors que la partie qui invoque cette erreur ne dsire pas tablir une convention
autre que celle qui est constate dans lcrit, et que cette partie est dans limpossibilit de se procurer une preuve crite de
linexactitude cause par lerreur matrielle (Cass. req. 19 janv.
1870, DP 1870. 1. 302). Dans une dcision assez rcente, la
cour dappel de Versailles (13 oct. 1995, D. 1995, IR 260) a
dclar recevable la preuve par prsomption en raison du fait
que lacte tait affect dune erreur matrielle vidente. Mais
partir de quel moment, de quel degr, lerreur matrielle est-elle
vidente ? Le critre est bien flou, et risque de conduire des
incertitudes. Il semble que la solution la plus raisonnable, au
regard de larticle 1341 du code civil, soit de considrer que la
preuve de lerreur matrielle constitue bien une preuve contre le
contenu lacte et devrait ds lors subir la prohibition de larticle
1341, rien nempchant pour autant les tribunaux dadmettre de
faon trs librale, dans une telle hypothse, une impossibilit
de se procurer un crit, ou lexistence dun commencement de
preuve par crit. Il est galement possible, comme la jug la
Cour de cassation en 1978 (Cass. 1re civ. 26 avr. 1978, Bull.
civ. I, no 152), que ds lors que lerreur matrielle est vraisemblable (et non pas vidente comme lnonce larrt de la cour
dappel de Versailles de 1995 prc.), la clause litigieuse de lacte
est ambigu et ncessite alors une interprtation de la volont des parties qui, pour tre dgage, pourra se fonder sur des
tmoignages ou prsomptions. Toutes ces solutions et justifications nous semblent reposer sur une ncessit de logique et
dquit bien comprise. La seule rserve est celle du caractre
trs flou des critres employs (erreur matrielle vraisemblable
selon la Cour de cassation, erreur matrielle vidente selon la
cour dappel de Versailles), mais le redressement de lerreur matrielle justifie notre sens ce prix de lincertitude.

SECTION 2
Drogations larticle 1341 du code civil.
215. Le systme franais de preuve lgale (du moins en matire
civile) ne doit pas tre appliqu avec trop de rigidit ; il risquerait sinon de prsenter un caractre automatique qui ferait fi de
la justice individuelle et de lquit. Cest pourquoi la loi prvoit
un certain nombre de drogations gnrales lexigence dun
crit au-del de 1500 . Tout dabord, en matire commerciale,
cest le systme de la libert qui a t retenu par le lgislateur
afin de faciliter et de simplifier les transactions commerciales et
leur preuve (V. infra, nos 216 et s.). Ensuite, le code civil admet
lusage des modes de preuve imparfaits ds lors que la partie
peut se prvaloir dun commencement de preuve par crit rendant vraisemblable le fait allgu (V. infra, nos 249 et s.). De
mme, la preuve sera libre si la partie dmontre quelle a t
dans limpossibilit matrielle ou morale de se prconstituer une
preuve crite de lengagement (V. infra, nos 257 et s.). Enfin, il en
ira de mme en cas dimpossibilit de produire un crit qui avait
pourtant t rdig (V. infra, nos 277 et s.). Dans tous ces cas, il
est galement drog linterdiction de prouver par tous moyens
contre ou outre le contenu aux actes. On le constate dores et
dj, les drogations lexigence de lcrit ne sont pas seulement nombreuses, mais galement larges quant leur champ
respectif dapplication, et ce dautant plus que la jurisprudence

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
en fait en gnral une interprtation librale extrmement favorable la partie dmunie dcrit. tel point que lon pourrait se
demander si lexception nest pas devenue la rgle et sil ne serait pas souhaitable dabandonner le principe de lcrit requis en
matire civile partir dun certain montant dengagement.
ART. 1er. LA

PREUVE EN MATIRE COMMERCIALE


PRINCIPE DE LIBERT.

BIBLIOGRAPHIE : F. CHAMOUX, La preuve dans les affaires, 1979, Litec. P. LECLERQ, volutions et constantes du
droit civil ou commercial de la preuve, Rapport de la Cour de
cassation 1991, La Documentation franaise, p. 133. C. N., La
preuve en matire commerciale au regard des techniques nouvelles, Petites affiches 6 juill. 1987. G. PARLANI, Un texte
anachronique : le nouvel article 109 du code de commerce,
D. 1983, chron. 65. J. PELLEGRINO, La preuve en droit
commercial, thse Aix, 1968. L. RUET, Quelques remarques
sur loffice du juge et la preuve en droit commercial, RTD com.
1991. 151. R. SAVATIER, La facture et la polyvalence de ses
rles juridiques en droit contemporain, RTD com. 1973. 1.
216. Le principe de libert probatoire na jamais t absolu en
matire commerciale. Il a donn lieu des volutions lgislatives
et jurisprudentielles quil conviendra de retracer en sinterrogeant
sur les conditions dans lesquelles ce principe trouve application
(V. infra, nos 217 et s.). Aprs avoir examin ces conditions, il
conviendra de se pencher plus prcisment sur ltendue mme
du principe (V. infra, nos 232 et s.).
1er. Conditions du principe de libert probatoire.
217. Depuis la clbre loi no 80-525 du 12 juillet 1980 (JO
13 juill.) qui a libralis quelque peu et modernis les rgles
dadmissibilit des procds de preuve, larticle 109 devenu
larticle L. 110-3 du code de commerce dispose que :
lgard des commerants, les actes de commerce peuvent
se prouver par tous moyens, moins quil nen soit dispos
autrement par la loi . Auparavant, larticle 109 disposait que :
les achats et les ventes se constatent : par actes publics ; par
actes sous signature prive ; par le bordereau ou arrt dun
agent de change ou courtier, dment sign par les parties ; par
une facture accepte ; par la correspondance ; par les livres des
parties ; par la preuve testimoniale, dans le cas o le tribunal
croira devoir ladmettre . Peu peu, la Cour de cassation avait
reconnu ce texte une porte gnrale et lavait donc appliqu
tout acte de commerce et non pas uniquement aux achats et
ventes. La jurisprudence a en outre admis tout mode de preuve
en matire commerciale, solution qui a t consacre par la
loi du 12 juillet 1980. Cette rforme concerne uniquement la
question des modes de preuve admissibles. Elle ne modifie en
rien les rgles des articles 1315 du code civil et 9 du nouveau
code de procdure civile, relatives la charge de la preuve
(V. par ex., Cass. 1re civ. 28 janv. 1981, Bull. civ. I, no 34 : cest
la partie invoquant un droit de crance le prouver).
218. Motifs de la libert probatoire. Les raisons du principe
de libert sont videntes : les pratiques et transactions commerciales doivent pouvoir tre rapides, simples et faciles. Souvent
en outre, les contrats passs le sont de faon rgulire, renouvele, voire rptitive. Il convenait donc dopter pour la souplesse
en matire de preuve des actes de commerce, ceci dautant
plus que certains usages cartent la rdaction dun crit dans
diverses situations. Il nempche que, comme le relvent certains auteurs, le principe de libert probatoire prsente de rels
inconvnients, car il menace la scurit juridique et ne tient en
outre pas compte de nombreuses ngociations commerciales
complexes et touffues qui ncessitent en gnral des crits qui
pourraient ds lors tre exigs afin que soient tablis de faon
certaine les diffrents lments de laccord.
Rp. pr. civ. Dalloz

219. Indiffrence de la nature de la juridiction saisie du litige.


Le critre dapplication du principe de libert est celui de la nature
de lacte litigieux. Ds lors quil sagit dun acte de commerce
(par la forme mme ou bien en raison du statut de commerant
des contractants), la libert probatoire est de mise, quelle que
soit la juridiction comptente pour statuer. Sil savre que le
juge civil est comptent, il admettra alors tous modes de preuve
(Cass. req. 1er juill. 1908, DP 1909. 1. 11). Il en ira de mme
devant le juge rpressif, par exemple lorsque ce dernier doit
pour dterminer si une infraction est ralise se pencher sur
lexistence dun contrat commercial (Cass. crim. 1er fvr. 1972,
JCP 1973. II. 17304, note J.-J. Burst).
220. Il conviendra dexaminer dans un premier temps quelles
personnes sapplique le principe de libert probatoire (V. infra,
nos 221 et s.). Dans un second temps, il sagira dexaminer les
types dactes qui en bnficient, et qui peuvent tre regroups
sous le vocables dactes de commerce (B V. infra, nos 228 et s.).
A. quelles personnes sapplique le principe de libert ?
a. Application aux seuls commerants.

221. Les non-commerants sont carts du champ dapplication de larticle L. 110-3 du code de commerce. La question
des actes mixtes. Il est vident quun litige opposant deux
personnes nayant nullement le statut de commerant et nayant
pas pass dacte de commerce ne relvera aucunement de la
libert probatoire proclame larticle L. 110-3. Mais la question
est plus difficile lorsque lacte est dit mixte, cest--dire lorsquil
est commercial pour une des parties et civil pour lautre. Avant
la rforme de 1980, des hsitations taient apparues en jurisprudence, certaines juridictions considrant que le commerant
devait prouver contre lautre partie selon les rgles du droit civil,
alors que dautres admettaient la libert de la preuve pour les
deux parties lacte (V. par ex. Cass. req. 4 juill. 1935, DH
1935. 490). La Cour de cassation est toutefois revenue assez
vite lexigence dapplication des rgles civiles de preuve envers le non-commerant (V. par ex. Cass. com. 5 dc. 1961,
D. 1962. 88). Aujourdhui donc, la preuve est libre uniquement
lencontre du commerant, et condition que lacte litigieux soit
commercial pour lui (Cass. 1re civ. 6 mars 1974, Bull. civ. I,
no 80), solution consacre par larticle L. 110-3 du code de commerce, qui admet la libert probatoire " lgard des commerants" lorsquil sagit dtablir les "actes de commerce".
222. Lhypothse dun acte de commerce accompli par un noncommerant. Depuis la loi de juillet 1980, la preuve nest plus
libre envers un non-commerant, mme si lacte est de nature
commerciale pour lui (en ce sens, V. Cass. com. 21 juin 1988,
Bull. civ. IV, no 212, JCP 1989. II. 21 170, note F. Moderne,
JCP, d. N, 1990. II. 13, note Ph. Delebecque : hypothse
dun cautionnement donn un grant majoritaire de SARL au
profit de la socit ; le grant y avait un intrt personnel, si
bien que la cour dappel avait dcid que lobligation contracte
avait un caractre commercial et que la preuve en tait libre. La
Cour de cassation censure en relevant que ce nest qu lgard
des commerants que lobligation ainsi contracte peut se prouver par tous moyens ). Ainsi, ds lors quun non-commerant
donne sa garantie, se porte caution, les formalits du code civil
sappliquent, et notamment celles qui sont exiges par larticle
1326 en matire dengagement unilatral (signature de celui qui
sengage et apposition de sa main de la mention de la somme ou
de la quantit en toutes lettres et en chiffres ; V., les nombreuses
dcisions de cours dappel cites par Y. CHARTIER, J.-Cl. com.,
fasc. 270, no 22). Larticle L. 110-3 du code de commerce exige
cette unit de traitement probatoire du non commerant, quelle
que soit la nature de lacte quil a souscrit. Le commerant qui
souhaite dmontrer lexistence et le contenu dun engagement
pris par un non-commerant doit donc appliquer les rgles du

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janvier 2006

PREUVE
droit civil, ce qui signifie quil doit prsenter un crit au-del de
1500 dengagement. Cependant, les exceptions admises par
le code civil la formalit de lcrit (existence dun commencement de preuve par crit, impossibilit matrielle ou morale de
se procurer un crit, disparition postrieure de loriginal) bnficieront galement le cas chant au commerant demandeur,
ou en tout cas dbiteur de la preuve. Les juges pourront ainsi
admettre, sans que cela soit systmatique, que le commerant
tait dans limpossibilit morale de se prconstituer une preuve
crite en raison des usages de la profession ou dun type de march bien spcifique (comp. Cass. 1re civ. 17 mars 1982, Bull.
civ. I, no 114, qui casse pour dfaut de base lgale parce que la
cour dappel sest fonde sur un usage sans relever quil mettait
le contractant dans limpossibilit de se prconstituer une preuve
crite de lengagement, ce qui signifie implicitement quun usage
peut constituer une telle impossibilit).
223. Applicabilit de larticle L. 110-3 du code de commerce aux
commerants, que lacte soit commercial pour toutes les parties
ou bien mixte. II parat vident quentre commerants, la libert probatoire totale rgne au sens de larticle L. 110-3. Elle
sapplique galement envers le commerant lorsquun non commerant entend tablir lexistence, le contenu dun engagement
ou mme prouver outre ou contre le contenu un acte (hypothse dacte mixte, V. Cass. com. 17 fvr. 1976, Bull. civ. IV,
no 58 ; 20 mai 1980, Bull. civ. IV, no 210 ; 12 oct. 1982, Bull. civ.
IV, no 313 ; Cass. 1re civ. 8 fvr. 2000, Bull. civ. I, no 35 : encourt
la cassation larrt qui, pour faire droit la demande dun garagiste en paiement du solde du prix de vente dun vhicule, retient que seul le bon de commande et non la facture sur laquelle
figure le montant dune reprise, a valeur probante, et quaucun
commencement de preuve par crit ne permet dtablir que le garage se soit engag reprendre le vhicule de lacheteur, alors
qu lgard des commerants, les actes de commerce peuvent
se prouver par tous moyens ; a contrario, V. Cass. 1re civ. 2 mai
2001, Bull. civ. I, no 108 ; pour une illustration en droit du travail, V. Cass. soc. 5 mars 1992, Bull. civ. V, no 157, D. 1992,
IR 117 : statuant sur une demande forme par un salari contre
son employeur, qui, dans les actes de la procdure, sest prsent comme une socit responsabilit limite, commerant
par la forme, une cour dappel peut dcider, sans encourir aucun
grief, que le salari peut rapporter la preuve des conventions relatives sa rmunration autrement que par un crit).
224. Seule condition : que la preuve du statut de commerant
soit faite. Pour que la libert probatoire sapplique, ladversaire du commerant doit prouver la qualit de commerant de
ce dernier. Cette qualit peut constituer un fait constant si lintress ne la conteste pas (sur la notion de fait constant, V. supra,
nos 83 et s.). Mme en labsence dimmatriculation au registre du
commerce, la qualit de commerant dune partie peut tre tablie par tous modes de preuve. Il importe que lintress ait eu
la qualit de commerant au moment de la conclusion de lacte ;
il est indiffrent quil lait perdue par la suite (Cass. com. 16 dc.
1980, Bull. civ. IV, no 425). La preuve rsulte en gnral mais
pas uniquement de limmatriculation au registre du commerce,
qui constitue une prsomption simple du statut de commerant
(art. 64 du dcret du 30 mai 1984 : Limmatriculation dune
personne physique emporte prsomption de la qualit de commerant. Toutefois, cette prsomption nest pas opposable aux
tiers et administrations qui apportent la preuve contraire. Les
tiers et administrations ne sont pas admis se prvaloir de la
prsomption sils savaient que la personne immatricule ntait
pas commerante ). La prsomption est toutefois irrfragable
pour les socits commerciales par leur forme (L. no 66-537 du
24 juill. 1966, art. 1er : Le caractre commercial dune socit
est dtermin par sa forme ou par son objet. Sont commerciales
raison de leur forme, et quel que soit leur objet, les socits en
nom collectif, les socits en commandite simple, les socits
janvier 2006

responsabilit limite et les socits par actions ). Une partie


un litige pourra en revanche prouver librement quune socit
en participation, qui peut tre civile ou commerciale en fonction
de son objet (V. C. civ., art. 1871-1), ou, de faon gnrale, une
socit cre de fait, est de nature commerciale.
225. Sur la question de savoir si la libert de preuve en matire
commerciale perdure lorsque lune des parties a perdu sa qualit de commerant, V. Cass. com. 16 dc. 1980, Bull. civ. IV,
no 425 : les rgles de preuve admises en matire commerciale
sappliquent lacte modificatif dune convention initiale passe
entre deux commerants, mme si lune des parties a perdu la
qualit de commerant lors de lacte modificatif litigieux. Solution extrmement librale ou svre, suivant le point de vue duquel on se place, et qui parat faire fi de lnonc clair de larticle
L. 110-3 du code de commerce.
226. Le problme du statut de commerant ou non des dirigeants de socit. Les dirigeants de socit nont en effet
pas en tant que tels la qualit de commerants (V. une dcision
cite par Y. CHARTIER, J.-Cl. com., fasc. 270, no 27 : Cass.
1re civ. 31 oct. 1989, Juris-Data no 003432), ce qui fait que
la preuve devant tre apporte contre eux doit ltre selon les
rgles du droit civil. Ainsi jug que le fait que le vendeur de parts
sociales soit associ et dirigeant de la socit anonyme ne le
rend pas pour autant commerant, dautant que la cession, ds
lors quelle nentrane pas le contrle de la socit, ne prsente
pas un caractre commercial. Ainsi, bien que le litige soit soumis la juridiction commerciale, lacheteur ne peut se prvaloir
de larticle 109 du code de commerce et doit rapporter la preuve
de lobligation contractuelle dont il se prvaut selon le droit commun (CA Aix-en-Provence, 13 fvr. 1998, Leguet c/ Gaudel, Juris-Data no 040454).
b. Applications aux personnes physiques et aux personnes morales.

227. Larticle L. 110-3 du code de commerce sapplique envers les commerants, pour la preuve des actes de commerce.
Le commerant, comme nous lavons nonc plus haut (supra,
no 220) peut tre une personne physique ou une personne morale. Sil sagit dune personne morale, la libert probatoire sappliquera galement (pour une application de cette rgle, V. Cass.
com. 12 fvr. 1980, Bull. civ. IV, no 78 : une cour dappel ne peut
condamner une partie qui prtend stre libre intgralement
payer le solde de travaux excuts par une socit au motif que,
sagissant dune somme suprieure 50 francs, la preuve de sa
libration ne pouvait rsulter que dun crit qui ntait pas produit,
tout en relevant que cette socit tait une SARL, donc commerciale par la forme mme).
B. quels actes sapplique le principe de libert : les actes de commerce.

228. Le droit franais distingue entre actes de commerce par


la forme ou par lobjet (tels que la lettre de change, C. com.,
art. L. 110-1) et actes de commerce par la qualit de celui qui les
accomplit dans lexercice ou pour lexercice de son commerce.
La Cour de cassation a toutefois largi la notion dacte de commerce des hypothses o lacte tait pass par un non-commerant et ntait pas commercial par la forme mme, ds lors
que celui qui avait souscrit lacte avait un intrt personnel aux
oprations commerciales loccasion desquelles il avait, par un
cautionnement, apport sa garantie (Cass. com. 20 janv. 1981,
Rev. jur. com. 1982. 59, note J. Mestre ; Cass. com. 16 mars
1993, Bull. civ. IV, no 110 ; Cass. com. 12 mai 1998, Bull. civ.
IV, no 150 : la cour dappel, pour appliquer les rgles probatoires
du droit commercial, aurait d relever en quoi la caution avait, le
jour o elle avait fourni son cautionnement, agi pour lintrt de
son commerce, ce qui seul pouvait permettre de faire application
de la rgle nonce par larticle 109 du code de commerce). En

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
outre, jug que le dirigeant est prsum avoir un intrt patrimonial lorsquil cautionne les dettes de la socit quil dirige (Cass.
com. 18 janv. 2000, Rev. dr. banc. fin. 2000, no 191, note D. Legeais). Cette prsomption semble renforce lorsque le dirigeant
est en mme temps actionnaire majoritaire (CA Paris, 21 janv.
2000, Rev. dr. banc. fin. 2000, no 191 ; CA Paris, 14 fvr. 2001,
BRDA 2001, no 9, p. 3).
Cependant, cette qualification dacte de commerce ne suffit pas
pour lapplication de larticle L. 110-3 du code de commerce,
puisque ce dernier exige, pour la libert probatoire, que doive
tre prouv contre un commerant. Larticle 1326 du code civil
sapplique donc bien envers la caution dirigeant social, mais la
jurisprudence de la Cour de cassation est trs indulgente en cas
de mconnaissance de la mention impose par ce texte, puisquelle considre que le dfaut de mention nentache pas la validit du cautionnement ds lors que la caution avait des fonctions
ou qualits lui permettant de comprendre la porte de son engagement (Cass. com. 19 juin 1990, Bull. civ. IV, no 180 ; 15 janv.
1991, Bull. civ. IV, no 24 ; 29 janv. 1991, Bull. civ. IV, no 42). La
Cour de cassation a dailleurs eu loccasion de juger que le caractre commercial du cautionnement, lui seul, ne confrait pas la
qualit de commerant la caution (Cass. com. 25 mars 1997,
Bull. civ. IV, no 79, Dalloz affaires 1997. 698 ; dans le mme
sens, CA Paris, 14 fvr. 2001, BRDA 2001, no 9, p. 3 ; comp.
Cass. 1re civ. 18 mai 2004, Bull. civ. I, no 140 : ne donne pas de
base lgale sa dcision la cour dappel qui, pour dcider que
le crancier tait recevable prouver librement lexistence du
cautionnement dont il se prvalait, retient que la caution avait un
intrt personnel de nature patrimoniale la garantie de la dette,
sans constater que lors de la souscription de son engagement,
elle avait la qualit de commerant. La cour dappel avait donc
relev le caractre commercial du cautionnement, mais navait
pas examin si, au moment de sa souscription, la caution avait
la qualit de commerant). En revanche, lorsque le cautionnement nest pas commercial, la caution ne peut tre tenue des intrts au taux conventionnel, en cas dinsuffisance des mentions
manuscrites quant ceux-ci, que sur le fondement dlments
extrinsques propres complter ces mentions (Cass. 1re civ.
29 fvr. 2000, Bull. civ. I, no 68).
229. Larticle L. 110-3 du code de commerce, pour sappliquer,
requiert donc cumulativement deux conditions : un commerant
envers lequel un acte doit tre prouv, et un acte de commerce
tablir. Ainsi, si un commerant accomplit un acte qui ne
concerne nullement son commerce, la partie adverse dsirant
prouver lexistence et le contenu de cet acte devra respecter
les rgles probatoires du droit civil (Cass. 3e civ. 14 juin 1989,
Bull. civ. III, no 141 : en loccurrence, vente immobilire qui
demeure civile mme si elle est conclue entre commerants ).
230. Illustrations. Tous les contrats de la vie commerciale bnficient de la libert probatoire aux conditions prcdemment
dcrites, moins quil nen soit autrement dispos par la loi
(art. L. 110-3 in fine). La jurisprudence a eu loccasion de le rappeler propos de contrats de vente (CA Paris, 30 sept. 1981,
Juris-Data no 025093, cit par Y. CHARTIER, J.-Cl. com., fasc.
270, no 44), du contrat dentreprise (Cass. com. 7 mars 1966,
Bull. civ. III, no 132), du prt (Cass. com. 20 mai 1980, Bull. civ.
IV, no 210), du cautionnement (Cass. com. 19 mars 1980, Bull.
civ. IV, no 136 ; 15 nov. 1988, D. 1990. 3, note P. Ancel : larticle 1326 du code civil ne sapplique pas lorsquil sagit, lgard
des commerants, de prouver des actes de commerce, lesquels
conformment larticle 109 du code de commerce, peuvent se
prouver par tous moyens moins quil nen soit autrement dispos par la loi ), du mandat (Cass. com. 4 mai 1970, Bull. civ.
IV, no 141), du nantissement (V. C. com., art. L. 521-1, al. 1er : le
gage constitu par un commerant ou un non commerant pour
un acte de commerce se constate lgard des tiers comme
Rp. pr. civ. Dalloz

lgard des parties contractantes, conformment aux dispositions de lart. 109 C. com.), du contrat de transaction (ce dernier
doit en principe tre rdig par crit, comme lexige larticle 2044,
alina 2, du code civil. La Cour de cassation a toutefois jug que
lcrit probatoire vis ntait de rigueur quen matire civile, et
quen matire commerciale, une transaction pouvait tre tablie
par tous modes de preuve autoriss par larticle 109 devenu
L. 110-3 - du code de commerce, Cass. 1re civ. 26 dc. 1950,
Bull. civ. I, no 268 ; comp. Cass. 1re civ. 18 mars 1986, Bull. civ.
I, no 74), ou encore du contrat de travail (V. supra, no 223). Ces
exemples ne sont pas exhaustifs, puisque ds lors que lacte est
un acte de commerce, par nature ou par accessoire, et que la
preuve doit tre rapporte lencontre dun commerant, larticle L. 110-3 trouve application (pour de nombreuses illustrations, V. notes de jurisprudence sous art. L. 110-1 C. com. Dalloz
2005).
231. Les exceptions : principe de libert probatoire moins
quil nen soit autrement dispos par la loi . Sans entrer dans
des dtails qui nous loigneraient de lobjet de cette rubrique,
il convient de rappeler que certains contrats sont soumis un
formalisme exig tantt ad validitatem, tantt seulement ad probationem. Il en va ainsi de certains contrats de vente (par ex.
les ventes de navires ou daronefs), du contrat de socit, dont
les statuts doivent tre tablis par crit (C. civ., art. 1835, mais
cette exigence nest semble-t-il pas prescrite peine de nullit)
ou encore des contrats dassurance (C. assur., art. L. 11-3. La
Cour de cassation a toutefois eu loccasion de prciser que lcrit
tait requis uniquement des fins probatoires et que le contrat
dassurance tait parfait ds lors quil y avait eu change des
consentements entre les parties, Cass. 1re civ. 4 janv. 1980,
Bull. civ. I, no 8). Certains contrats de nantissement, notamment de fonds de commerce, ou encore sur outillage ou matriel
dquipement, requirent de mme une forme crite.
2. tendue du principe.
232. Le principe de libert probatoire en matire commerciale
doit tre dtermin dans son tendue tout dabord quant lobjet mme de la preuve (V. infra, nos 233 et s.), ensuite quant aux
modes de preuve ouverts par larticle L. 110-3 du code de commerce (V. infra, nos 237 et s.), et enfin quant loffice du juge en
matire probatoire (V. infra, nos 243 et s.).
A. Quant lobjet de la preuve.

233. Preuve de lexistence, du contenu de lacte, et preuve outre


ou contre le contenu lacte. Larticle L. 110-3 du code de
commerce admet la libert probatoire non seulement pour prouver lexistence dun droit ou dune obligation, mais galement
pour tablir contre ou outre le contenu aux actes, ce que prohibe larticle 1341 du code civil en droit commun en prsence
dun acte crit (V. supra, nos 204 et s.). Ainsi, la cour dappel
de Paris a statu en ce sens le 30 juin 1995 (SA Tabbagh Travel Service c/ SA Bellamy et Martet, Juris-Data no 022780) : en
prsence dun litige relatif un acte de commerce pass entre
commerants, celui qui rclame le paiement peut prouver par
tous moyens la ralit de sa crance outre ou contre les crits,
conformment aux dispositions de larticle 109 devenu L. 110-3
du code de commerce. En loccurrence, le prestataire de services auquel avait t pass commande dune brochure par une
socit, dmontrait lexistence de liens contractuels lunissant
une seconde socit non signataire du bon de commande. Un
faisceau de prsomptions tablissait que la commande passe
par la premire socit lavait galement t pour le compte de
la seconde en vertu dun mandat de cette dernire, qui tait donc
tenue pour le tout de la dette solidairement contracte pour les
besoins de son commerce.

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PREUVE
234. On peut citer galement un arrt dans lequel la Cour de
cassation a jug que les acqureurs dun fonds de commerce
ayant dmontr quil existait un flou sur certaines factures dans
la comptabilit qui leur avait t remise, cest bon droit et sans
inverser la charge de la preuve que la cour dappel en a dduit
que les acqureurs ayant rapport la preuve qui leur incombait
du caractre incertain des pices comptables, il appartenait au
vendeur de justifier de ses factures et de ses comptes (Cass.
com. 29 mars 1994, Bull. civ. IV, no 129, RTD com. 1994. 697).
En loccurrence, les acheteurs avaient par tous moyens tabli
les incertitudes quant la vracit des lments comptables qui
leur avaient t remis ; en consquence, la Cour de cassation
approuve les juges dappel davoir impos au vendeur de prouver ses comptes (V. gal. Cass. com. 21 fvr. 1984, Bull. civ. IV,
no 66 : bien quun assur ait sign les quittances de rglement
de sinistre, il est habilit prouver par tous moyens, eu gard
la qualit de commerant de lassureur, quil na en ralit pas
reu de ce dernier le rglement correspondant ces quittances).
235. Preuve libre de la simulation. Comme cela a t vu plus
haut (supra, no 212), la preuve de la simulation nest en principe
pas libre en droit civil, sauf si le plaideur entend par l dmontrer
lexistence dune fraude. En droit commercial, il est admis que la
simulation peut se prouver par tous moyens (Cass. com. 17 nov.
1966, Bull. civ. III, no 436). Il convient toutefois de rserver le cas
de lacte authentique, dont certaines mentions font foi jusqu
inscription de faux (V. supra, nos 491 et s.).
236. Preuve libre de la date dun acte. En droit civil, larticle
1328 du code civil dispose que les actes sous seing priv nont
de date contre les tiers que du jour o ils ont t enregistrs, du
jour de la mort de celui ou de lun de ceux qui les ont souscrits,
ou du jour o leur substance est constate dans les actes dresss par des officiers publics, tels que procs-verbaux de scell ou dinventaire . Cette rgle ne sapplique pas en matire
commerciale, domaine dans lequel la date (ventuellement son
caractre inexact si elle est mentionne dans un acte) peut tre
tablie par tous modes probatoires (sous rserve, l encore, des
actes authentiques, pour lesquels la date, constate par lofficier
ministriel, fait foi jusqu inscription de faux ; pour une illustration, V. Cass. com. 25 fvr. 1975, Bull. civ. IV, no 61 ; 25 avr.
1983, Bull. civ. IV, no 122 : dans cet arrt relatif la date de
deux baux commerciaux concurrents sur le mme objet, la Cour
de cassation admet mme lapplication des rgles probatoires
du droit commercial envers un tiers lacte qui avait la qualit
de commerant).
B. Quant aux modes de preuve admissibles.

237. Larticle L. 110-3 du code de commerce admet la preuve


"par tous moyens". Ceci signifie que tous les modes de preuve
sont admissibles, par exemple par acte authentique ou encore
par acte sous seing priv dont lexigence de formalit du double
formul larticle 1325 du code civil ne sapplique pas en matire
commerciale, non plus que larticle 1326 posant des conditions
spcifiques de forme pour la validit dun engagement unilatral
(V. Cass. com. 15 nov. 1988, D. 1990. 3, note P. Ancel ; 11 dc.
1990, D. 1991. 584, note M. Bandrac) . Larticle 1341 du code
civil interdisant de prouver par tmoins outre ou contre le contenu
aux actes, ou sur ce qui serait allgu avoir t dit avant, lors
ou depuis les actes, est inapplicable aux actes de commerce
opposs un commerant.
238. La preuve testimoniale est admissible, quelle soit administre par voie denqute ordonne par le juge ou par voie dattestations (pour un exemple, Cass. com. 7 nov. 1989, Bull. civ. IV,
no 282). Comme nous le verrons (infra, nos 610 et s.), le pouvoir
du juge dordonner une enqute relve de la simple facult quil
exerce en fonction de son pouvoir souverain dapprciation de la
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ncessit de cette mesure, qui ne doit pas suppler la carence


dune partie dans ladministration de la preuve.
239. Les prsomptions peuvent galement tre utilises,
quelles soient lgales (V. par ex. la prsomption tire de larticle
1282 du code civil, en vertu de laquelle la remise volontaire du
titre original sous signature prive, par le crancier, fait preuve
de la libration, prsomption qui a t juge irrfragable par la
Cour de cassation dans un arrt du 30 juin 1980, Bull. civ. IV,
no 280, D. 1982. 53, note G. Parlani, jurisprudence confirme
par Cass. com. 6 mai 1991, Bull civ. IV, no 158) ou de simples
prsomptions du fait de lhomme, abandonnes aux lumires et
la prudence des magistrats (pour de nombreux exemples de
prsomptions tires de divers documents, mesures dinstruction
ou comportements dune partie, V. Y. CHARTIER, J.-Cl. com.,
fasc. 270, 1993, nos 93 et s., et not. CA Paris, 23 fvr. 1996,
St TR4 c/ Constant, Juris-Data no 021237).
240. Aveu et serment sont pareillement recevables pour tablir
lexistence, le contenu dun acte de commerce, ou pour prouver
outre ou contre le contenu cet acte. Les rgles du code civil et
du nouveau code de procdure civile relatives ces modes de
preuve sappliquent galement en matire commerciale (sur la
distinction faire en matire daveu entre points de fait et points
de droit, Cass. 1re civ. 7 juin 1995, D. 1995, IR 161, JCP 1995.
IV. 1885, JCP 1995. 1. 3939, obs. L. Cadiet ; Cass. com. 17 oct.
1995, D. 1995, IR 243, JCP 1995. IV. 2576 et JCP 1995. I. 3938,
obs. L. Cadiet : si les dclarations dune partie, ayant pour objet lanalyse juridique de ses rapports avec une autre partie ou
avec des tiers, ne peuvent constituer un aveu, car elles portent
sur des points de droit, les dclarations concernant lexistence
mme de ces rapports portent sur des points de fait et sont, ds
lors, susceptibles de constituer des aveux).
241. Enfin, les documents du commerce peuvent galement tre
utiliss comme moyens de preuve. Concernant les documents
comptables, larticle L. 123-23, alina 1er du code de commerce
prvoit que : La comptabilit rgulirement tenue peut tre admise en justice pour faire preuve entre commerants pour faits
de commerce. Si elle est irrgulirement tenue, elle ne peut
tre invoque par son auteur son profit . En vertu de larticle L. 123-22, alina 2, du mme code, ces documents doivent
tre conservs pendant dix ans. Le juge ne peut toutefois ordonner la production de tels documents que dans les affaires de
succession, communaut, partage de socit et en cas de redressement ou liquidation judiciaire. Mais la Cour de cassation
a considr quen vertu des textes gnraux relatifs la production force des moyens de preuve (NCPC, art. 11, 138 et 139), le
juge peut, la requte dune partie, ordonner un commerant
de mettre ses livres la disposition de la justice (Cass. com.
4 juin 1969, D. 1969. 654 ; 18 mai 1981, Bull. civ. IV, no 239),
cette production devant toutefois en raison de la ncessit du
secret des affaires se limiter ce qui intresse directement le
litige (pour une illustration de la preuve dune crance rapporte par la production du bilan du dbiteur confortant la balance
clients du demandeur et tablissant ainsi le caractre certain,
liquide et exigible de la somme rclame, figurant au passif :
V. CA Paris, 15 dc. 1994, St SAD c/ St Logem, Juris-Data
no 023951).
242. Pourront galement tre pris en compte par le juge les
factures (CA Orlans, 8 janv. 1998, Lefebvre c/ SARL Electron, Juris-Data no 040124) ou les lettres missives manant de
la partie commerante, ou encore les enregistrements dappareils automatiques ou leur reproduction sur support informatique
retraant les oprations effectues au moyen dune carte bancaire (sur la jurisprudence relative aux conventions en matire
probatoire dans le cadre des contrats entre la banque et le titulaire de la carte, V. supra, no 29, not. Cass. 1re civ. 8 nov.

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
1989, D. 1990. 369, note Ch. Gavalda, D. 1991, somm. 38, obs.
M. Vasseur, JCP 1990. II. 21 576, note G. Virassamy).
C. Quant loffice du juge.
a. Loffice du juge et ladministration de la preuve.

243. Des interdictions fondamentales. Mme si le rle du juge


civil ou commercial est devenu plus dynamique avec lapparition du nouveau code de procdure civile et les rformes postrieures de moindre envergure, il nempche que le juge est
brid dans sa recherche de la vrit par un certain nombre dinterdictions : il ne peut ainsi fonder sa dcision sur des faits dont
il aurait eu une connaissance personnelle et qui nauraient pas
t dans le dbat, ce qui signifie que les parties nauraient pas
t en mesure de les dbattre de faon contradictoire (V. Cass.
2e civ. 25 fvr. 1976, Bull. civ. II, no 67 ; Cass. com. 29 mai
1990, D. 1990, IR 162, JCP 1990. IV. 157 : connaissance personnelle de faits par le juge la suite dune communication tlphonique prive quil aurait reue dune personne inconnue).
Comme nous avons eu loccasion de le dvelopper dans cette
rubrique (supra nos 41 et s. et infra, nos 287 et s.), le juge doit respecter le principe dispositif (et se limiter ainsi aux faits qui ont t
mis dans le dbat par les parties) comme le principe de la contradiction, et ces rgles qui rgissent linstance civile sappliquent
logiquement galement linstance dirige contre un commerant ou bien laquelle un commerant est partie. En ce sens
et dans cette mesure, le pouvoir du juge est limit, puisquil ne
saurait rendre une dcision "par surprise" parce que fonde sur
des lments dont les parties navaient pas eu loccasion de dbattre entre elles et devant le tribunal.
244. Mais une grande libert dordonner toute mesure dinstruction lgalement admissible. Larticle 10 du nouveau code de
procdure civile sapplique en matire commerciale et permet
ainsi au juge dordonner doffice toutes mesures dinstruction lgalement admissibles. Ce pouvoir doffice ce qui permet au
juge dintervenir mme en cas dimmobilisme de la ou des parties est considrable puisquil va permettre au juge de se forger une conviction sur la vrit du procs et les allgations des
parties linstance. Il sagit l dune simple facult que le juge
est souverain pour exercer ou non. Le juge peut galement librement rejeter une demande de mesure dinstruction manant
dune partie sans avoir motiver spcialement son refus (V. infra, nos 347 et s.). Pour une mesure dinstruction effectue
ltranger et ne ncessitant pas de commission rogatoire internationale, il a t jug quune simple mesure dordre probatoire
peut tre accomplie librement ds linstant o elle nest pas de
nature porter atteinte la souverainet de ltat sur le territoire
duquel elle est excute. Tel est le cas de la mission donne
lexpert de constater les dsordres affectant un immeuble en
Espagne, de dterminer leur cause, de proposer des solutions
et dvaluer le prjudice (CA Versailles, 9 avr. 1993, JCP 1995.
II. 22 436).
245. Et un pouvoir dordonner la production force de pices
la requte dune partie. Larticle 11 du nouveau code de procdure civile prvoit que le juge peut, si une partie dtient un
lment de preuve, lui enjoindre, la requte de lautre partie,
de le produire, ventuellement sous peine dastreinte, moyen de
pression incitant la partie requise sexcuter. Il peut galement ordonner cette production, toujours la requte dune ou
des parties, lencontre dun tiers, sauf cas dempchement lgitime (par ex. lorsque le tiers est tenu au secret professionnel
et que produire la pice reviendrait pour lui violer son obligation au secret). L encore, le juge dispose dune simple facult
et apprcie souverainement sil y a lieu dordonner une telle production, dont les rgles sont les mmes en matire commerciale
quen matire civile (pour plus de dtails, V. infra, nos 313 et s.).
Rp. pr. civ. Dalloz

b. Loffice du juge et lapprciation des preuves.

246. Principe de libre apprciation des preuves par le juge du


fond. Larticle L. 110-3 du code de commerce nonce que
les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens
lgard des commerants. Lutilisation du verbe "pouvoir" indique une facult, qui laisse une large place ensuite au pouvoir
dapprciation, par le juge du fond, de la force probante des lments probatoires soumis son analyse. Le juge peut former
sa conviction laide de tous moyens probatoires lgalement
admissibles, ds lors quil respecte le principe de la contradiction et donne donc aux parties la possibilit de sexprimer leur
propos ; il convient donc que les lments de preuve retenus
comme convaincants par le juge aient t rgulirement verss
aux dbat. Ce principe sapplique galement en matire rpressive (pour une illustration rcente en matire pnale allant encore plus loin, car admettant mme lusage de preuves obtenues de faon illicite ou dloyale, V. Cass. crim. 11 juin 2002,
D. 2002, IR 2657 : aucune disposition lgale ne permet aux juges
rpressifs dcarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif quils auraient t obtenus de faon illicite ou
dloyale. Il leur appartient seulement, en application de larticle
427 du code de procdure pnale, den apprcier la valeur probante aprs les avoir soumis la discussion contradictoire).
247. Le contrle rduit de la Cour de cassation. Le respect
des rgles probatoires lgales. La Cour de cassation considre que les juges du fond sont souverains pour apprcier la
force probante des lments de preuve qui leur sont soumis ds
lors que rgne le principe de libert probatoire. Elle accepte en
revanche dexercer son contrle sur la violation des rgles probatoires : ainsi, alors quune des parties invoquait pour la premire fois dans le procs au stade de la cassation le moyen tir
de la violation de larticle L. 110-3 du code de commerce et donc
du principe de libert probatoire, la Cour de cassation a accept de recevoir ce moyen au motif quil ne ncessitait lapprciation daucun fait non dduit devant les juges du fond, et quainsi
de pur droit, il tait ncessairement dans la cause (Cass. com.
26 oct. 1983, Bull. civ. IV, no 280). Un arrt a en revanche considr que le moyen tir de la libert de la preuve en raison de la
qualit de commerant du dfendeur, moyen nouveau dans la
procdure, est irrecevable devant la Cour de cassation, car mlang de fait et de droit (Cass. 1re civ. 1er juin 1977, Bull. civ. I,
no 258).
248. Le contrle de la dnaturation des actes. Depuis
1872 (contra : auparavant, Cass. ch. runies, 2 fvr. 1808,
S. 1808. 1. 183), la Cour de cassation admet lexistence dun
cas spcifique douverture cassation fond sur la dnaturation
dun acte, qui se dfinit comme la mconnaissance, par le juge
du fond, du sens clair et prcis dun acte, ou encore comme une
erreur flagrante dans lapprciation du sens dun acte clair
(J. BOR, Un centenaire : le contrle par la Cour de cassation
de la dnaturation des actes, RTD civ. 1972. 249 ; J. et L. BOR, La cassation en matire civile, 1997, Dalloz, no 2307). Il
sagit, pour la Cour de cassation, de veiller faire respecter
les bonnes manires de traiter le fait, et de fixer les frontires
toujours mouvantes entre fait et droit. Cette jurisprudence, qui
avait initialement pour objet les contrats conclus entre les parties
et les actes unilatraux tels que les testaments, a peu peu t
tendue aux pices du procs. La chambre commerciale, qui
avait dans un premier temps refus cette extension du champ
de la dnaturation, a finalement rejoint la position des autres
chambres de la Cour de cassation et sanctionne galement
par la cassation la dnaturation des pices de la procdure et
notamment des divers lments probatoires (lettres missives :
Cass. 1re civ. 4 fvr. 1986, JCP 1986. IV. 99, attestations,
rapports dexpertise, procs-verbal denqute ou de dlibration
dun conseil de lordre des mdecins : Cass. 1re civ. 21 dc.

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PREUVE
1982, Bull. civ. I, no 374 ; Cass. com. 25 fvr. 1974, Bull. civ.
IV, no 69 ; 1er juill. 1975, Bull. civ. IV, no 191 : propos dune
lettre entre les parties constatant un accord sur lachat et la
vente dun climatiseur ; pour plus de dtails sur la dnaturation
des pices du procs, V. F. FERRAND, Cassation franaise et
Rvision allemande, 1993, PUF, nos 240 et s.).
ART. 2. LEXISTENCE DUN COMMENCEMENT DE PREUVE PAR CRIT.
1er. Notion de commencement de preuve par crit.
249. Dfinition lgale. Larticle 1347 du code civil dispose que
les rgles de larticle 1341 du code civil reoivent exception lorsquil existe un commencement de preuve par crit. Dans son
alina 2, il dfinit ce dernier comme tout acte par crit qui est
man de celui contre lequel la demande est forme, ou de celui quil reprsente, et qui rend vraisemblable le fait allgu .
Cette dfinition semble exiger la production dun crit, quel quil
soit, mais manant de celui contre lequel la demande est forme. La loi impose donc apparemment une condition de forme :
lcrit, dont la spcificit doit tre de provenir de celui qui on
veut lopposer ou de son mandant ou reprsent. Elle impose
galement une condition qualitative : lcrit doit rendre vraisemblable le fait allgu.
250. Lexigence thorique dun crit. Si larticle 1347, alina
2, du code civil contient la notion dacte par crit , il convient
de noter que cette notion a fait lobjet dune interprtation trs
extensive de la part de la jurisprudence. Cette jurisprudence est
aujourdhui consacre par la loi, et notamment par larticle 1347,
alina 3, qui dispose, depuis une loi no 75-596 du 9 juillet 1975
(JO 10 juill.) que peuvent tre considrs par le juge comme
quivalant un commencement de preuve par crit les dclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle,
son refus de rpondre ou son absence la comparution . Pour
des exemples de commencement de preuve par crit admis par
les tribunaux : crit ne comportant pas toutes les mentions requises par larticle 1326 du code civil, crit que le plaideur confortait par des tmoignages et prsomptions (Cass. 1re civ. 27 mai
1986, Bull. civ. I, no 141) ; engagement crit dune caution ne
prcisant pas de faon manuscrite le montant prcis de lengagement (Cass. 1re civ. 16 dc. 1981, Bull. civ. I, no 388) ;
cautionnement donn par crit mais ne contenant pas mention
du nom du dbiteur (Cass. 1re civ. 20 oct. 1993, JCP 1994.
II. 22 351, note Ph. Simler) ; signature du dbiteur rature par le
crancier sur une reconnaissance de dette : celle-ci devient un
simple commencement de preuve par crit (Cass. 1re civ. 16 juin
1993, Bull. civ. I, no 219).
En matire de chques, la jurisprudence a eu plusieurs fois loccasion de se prononcer sur leur qualification ou non de commencement de preuve par crit. Elle a admis cette qualification dans
divers arrts (V. par ex. Cass. com. 5 fvr. 1991, Bull. civ. IV,
no 54 : un chque dont la signature nest pas conteste et portant
indication de sommes dues en chiffres et en lettres, na pas valeur de reconnaissance de dette, mais simplement de mandat de
payer donn la banque, et constitue un crit rendant vraisemblable lexistence de la crance allgue ; Cass. 1re civ., 10 mars
1992, Bull. civ. I, no 78 ; de mme, propos de lendossement
dun chque, on peut citer : Cass. 1re civ. 3 juin 1998, Bull.
civ. I, no 195 : lendossement dun chque dmontre seulement
la ralit de la remise de fonds et ne constitue pas le commencement de preuve par crit dun prt ; contra : CA Aix-en-Provence, 31 mars 1994, NGuyen, Juris-Data no 041083 : lendos
dun chque peut constituer le cas chant un commencement
de preuve par crit permettant dchapper la rgle nonce
par larticle 1341 du code civil ; Cass. 1re civ. 10 mai 1995,
D. 1995, IR 139, JCP 1995. IV. 1604 : si le chque ne peut, en

janvier 2006

tant que tel, valoir comme commencement de preuve par crit


contre le bnficiaire, il en va diffremment lorsque ce dernier
a endoss leffet). Cependant, il a t jug que lendossement
fait seulement preuve de la ralit de la remise des fonds, mais
ne constitue pas un commencement de preuve par crit rendant
vraisemblable le fait allgu (Cass. 1re civ. 3 juin 1998, JCP
1999. II. 10062, D. 1999. 453, note Ravigneaux ; Bull. civ. I,
no 195). Il semble que cet arrt ait t rendu la suite de critiques doctrinales concernant le courant jurisprudentiel antrieur
qui distinguait selon que le chque avait t ou non endoss par
le bnficiaire : sil la t, il peut tre oppos au bnficiaire, disaient les arrts de 1995. Or, des auteurs (V. S. PIEDELIVRE,
JCP 1995. II. 22554) avaient contest que lendossement constitut vritablement un crit au sens probatoire de larticle 1347 du
code civil, manant de celui contre lequel la demande est dirige,
puisquil sagit dun crit nouant des relations entre le bnficiaire
et le nouveau porteur, et quil est alors difficile de considrer que,
lgard du tireur, le chque constitue un crit manant du bnficiaire contre lequel la demande est dirige.
Ont galement t admis comme commencements de preuve
par crit un testament rvoqu postrieurement lacte litigieux
(Aix-en-Provence, 23 juin 1987, Gaz. Pal. 1987. 2. 622, note
Simon et Putman), des lettres (Cass. 1re civ. 20 avr. 1983,
Bull. civ. III, no 126 ; Cass. com. 10 mai 1994, Bull. civ.
IV, no 172, JCP 1994. IV. 1740 : justifie lgalement sa dcision la cour dappel dont larrt, pour reconnatre lexistence dun
contrat de gestion de portefeuille entre un client et une socit
de bourse, retient, sans avoir rechercher si le gestionnaire tait
rmunr, que les correspondances changes entre les parties
constituent un commencement de preuve par crit de la conclusion dun mandat, et que des complments de preuve rsultent
de lexcution immdiate, par la socit de bourse, des prestations prvues, ainsi que dune lettre de son cocontractant lui demandant de ne plus faire doprations boursires), de reconnaissances de dettes irrgulires (CA Chambry, 5 dc. 1994, Caron, Juris-Data no 051000 ; Cass. 1re civ. 16 juin 1993, Bull. civ.
I, no 219, D. 1995. 406, note R. Raffi, Defrnois 1994. art. 35746,
obs. Ph. Delebecque : une cour dappel a souverainement retenu que lauteur de la rature porte sur la reconnaissance de
dette litigieuse ne pouvait tre que le crancier, quil en rsultait
que celui-ci ayant dlibrment fait perdre cet crit sa force
probante et sa valeur de titre, le dbiteur tait recevable, en prsence de ce simple commencement de preuve par crit, invoquer des tmoignages tendant dmontrer que les prtentions
du crancier ntaient pas fondes ; pour un exemple de cautionnement donn sans respecter les formalits de larticle 1326
du code civil, V. Cass. com. 31 mai 1994, Bull. civ. IV, no 192,
JCP 1994. IV. 1948 : tout lment, ft-il extrieur celui qui
on loppose, pouvant complter le commencement de preuve par
crit que reprsente un acte de cautionnement incomplet, constitue un tel complment une lettre manant du grant, peu important quil lait crite en cette qualit ou en son nom personnel ;
pour des copies ou photocopies si elles ne remplissent pas les
conditions de larticle 1348, alina 2, du code civil pour tre assimiles aux crits de larticle 1341 ; Cass. 1re civ. 14 fvr. 1995,
D. 1995. 340, note S. Piedelivre, JCP 1995. II. 22 402, note
Y. Chartier : propos dune photocopie de la reconnaissance
de dette ; Cass. 1re civ. 27 mai 1986, Bull. civ. I, no 141 : copie carbone ; pour un commencement de preuve par crit sous
forme dchange de tlex, V. CA Poitiers, 2 fvr. 1994, SA Elf
Trading, Juris-Data no 051873 : la rdaction par crit des transactions, requise par larticle 2044 du code civil, nest pas exige si la preuve de lexistence dun tel contrat est rapporte par
la prsomption lorsquil existe un commencement de preuve par
crit tel quun change de tlex). Lcrit doit, comme limpose
larticle 1347, alina 2, maner de celui auquel il est oppos et
non de la partie qui linvoque (Cass. 1re civ. 11 avr. 1995, JCP
1995. II. 22554, note S. Piedelivre : le chque tabli par celui

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
qui se prtend le prteur au profit de celui quil prtend emprunteur, ne remplit pas cette condition ; Cass. 3e civ. 29 fvr. 1972,
Bull. civ. III, no 142 : lcrit doit tre luvre personnelle de la
partie laquelle on loppose, soit quil mane delle-mme, soit
quil mane de ceux quelle reprsente ou qui lont reprsente ;
la partie doit alors stre rendu propre lacte par une acceptation expresse ou tacite ; pour un exemple de commencement de
preuve par crit recevable provenant du mandataire dune partie, V. Cass. 1re civ. 28 juin 1989, Bull. civ. I, no 263, RTD civ.
1990. 276, obs. J. Mestre).
251. Assimilation un commencement de preuve par crit du
comportement dune partie lors de sa comparution personnelle
(C. civ., art. 1347, al. 3). Ds avant la loi du 15 juillet 1975, la
jurisprudence admettait de faon gnrale que des dclarations
verbales relates dans un crit pouvaient tre assimiles un
commencement de preuve par crit (Cass. req. 17 juill. 1934,
DH 1934. 475 ; 1re civ. 15 juill. 1957, Bull. civ. I, no 329). Aujourdhui, cette solution est affirme clairement par lalina 3 de
larticle 1347 pour les dclarations des parties lors de leur comparution personnelle, leur refus de rpondre ou leur absence
la comparution (Cass. soc. 16 oct. 1991, Bull. civ. V, no 411 :
les juges du fond apprcient souverainement si labsence dune
partie la comparution personnelle ordonne par la juridiction
quivaut un commencement de preuve par crit). Les rgles
procdurales de la comparution personnelle des parties sont prvues par les articles 184 et suivants du nouveau code de procdure civile, et notamment larticle 198, en vertu duquel le juge
peut tirer toute consquence de droit des dclarations des parties, de labsence ou du refus de rpondre de lune delles et en
faire tat comme quivalant un commencement de preuve par
crit (Cass. soc. 14 mai 1987, Bull. civ. V, no 328 : le juge utilise les pouvoirs quil dtient en vertu de larticle 198 lorsquil tire
la preuve de lengagement imput une partie de ce que cette
dernire, bien que rgulirement convoque, nait pas comparu
devant lui). Lors dune comparution personnelle, la ou les parties
convoques par le juge doivent se prsenter en personne (Cass.
2e civ. 12 mai 1971, D. 1972, somm. 23) et doivent rpondre personnellement aux questions poses, avec interdiction, formule
par larticle 191 du nouveau code de procdure civile, de lire un
texte prrdig. Si lune des parties est dans limpossibilit de se
prsenter devant le tribunal, le juge qui a ordonn la comparution
pourra se rendre auprs delle aprs avoir, le cas chant (respect du contradictoire) convoqu la partie adverse (pour plus de
dtails sur la procdure de comparution personnelle et les pouvoirs du juge en la matire, V. infra, nos 666 et s.).
252. Commencement de preuve pas crit et rponse un huissier de justice sur sommation interpellative. Rcemment, la
Cour de cassation a eu loccasion de juger que la cour dappel
qui retient que lexistence dun prt est tablie par les rponses
faites par la veuve du dfendeur la sommation interpellative dlivre par le demandeur, en dduisant lexistence dun commencement de preuve par crit des seules rponses mentionnes
par un huissier de justice dans ladite sommation, avait viol larticle 1347 du code civil (Cass. 1re civ. 8 juin 1999, JCP, d. E,
1999. 1414).
De mme, lenregistrement de la voix humaine ne peut pas tre
systmatiquement assimil un commencement de preuve par
crit. Lorsque lenregistrement a t ralis linsu dune personne, on ne peut en principe pas le lui opposer (V. par ex. Cass.
soc. 20 nov. 1991, Bull. civ. V, no 519 ; 22 mai 1995, Bull. civ.
V, no 164 ; 4 fvr. 1998, Bull. civ. V, no 64 ; CA Paris, 29 janv.
1980, D. 1980, IR 131 ; 20 mai 1994, Gaz. Pal. 1994. 2. 627,
note Arthuys ; V. aussi les rfrences cites dans le cadre des
garanties accordes aux parties dans le procs civil, et notamment le secret des correspondances et le droit au respect de la
vie prive, infra, nos 424 et s.).
Rp. pr. civ. Dalloz

253. Un crit rendant vraisemblable le fait allgu. Il ne suffit


pas que le fait allgu soit rendu possible par lcrit, et il nest
pas non plus, en sens inverse, exig que le fait soit prouv par
lui ; il doit seulement tre vraisemblable, ce qui exclut tout caractre quivoque du contenu du document (Cass. com. 4 dc.
1956, Bull. civ. III, no 322). La Cour de cassation admet de
faon constante que les juges du fond sont souverains pour apprcier si un crit rend vraisemblable ou non le fait allgu (Cass.
1re civ. 1er dc. 1965, Bull. civ. I, no 670 ; 21 oct. 1997, Bull.
civ. I, no 284). Il convient toutefois de formuler une nouvelle fois
la rserve de la dnaturation des pices du procs : si le juge
du fond dforme le sens clair et prcis dune pice de la procdure, la Cour de cassation le censurera sur le fondement de la
dnaturation, dans le cadre de laquelle elle exerce son contrle
disciplinaire sur les juges du fond.
2. Incidence de lexistence dun commencement
de preuve par crit.
254. Lexistence dun commencement de preuve par crit permet celui qui le prsente de complter la preuve quil doit fournir
par divers lments tels que tmoignages, indices et prsomptions, car le contenu du commencement de preuve par crit rend
vraisemblable le fait allgu par cette partie. Le juge pourra galement dfrer le serment suppltoire la partie adverse. Autrement dit, lexistence dun commencement de preuve par crit
en labsence dcrit au sens de larticle 1341 du code civil
va permettre de prouver par tous moyens le fait ncessaire
laboutissement de la prtention dun des plaideurs. Cest au demandeur qui a prsent un commencement de preuve par crit
de complter celui-ci par toutes autres preuves (Cass. 1re civ.
12 juill. 1972, Bull. civ. I, no 185 ; 8 juill. 1986, Bull. civ. I
no 203 ; 2 juill. 1996, Bull. civ. I, no 282, D. 1997, somm. 164,
obs. L. Ayns ; 4 mars 1997, Bull. civ. I, no 80, JCP 1997.
II. 22 954, note Gonon). Les juges du fond apprcient souverainement les lments invoqus par une partie pour complter un
commencement de preuve par crit (Cass. com. 11 juin 2003,
Bull. civ. IV, no 97).
255. Pour complter un commencement de preuve par crit, les
juges du fond doivent se fonder sur des lments qui sont extrieurs lacte lui-mme, par exemple des tmoignages, attestations, indices ou prsomptions (Cass. 1re civ. 16 janv. 1985,
Bull. civ. I, no 24 ; Cass. com. 31 mai 1994, Bull. civ. IV, no 191 :
il nest pas possible de complter un acte de cautionnement non
valable et utilis comme simple commencement de preuve par
crit, en tirant de lacte lui-mme les prcisions concernant les
intrts et ne figurant pas dans la mention manuscrite. Cette jurisprudence tend toutefois seffacer dans les arrts rcents de
la Cour de cassation).
La Cour de cassation a en effet rendu un certain nombre darrts rcents relatifs larticle 1326 du code civil, et notamment
llment extrinsque permettant de complter le commencement de preuve par crit que constitue lacte dpourvu de
la mention spciale exige par larticle 1326 (pour une analyse
de cette question, V. A. MEDINA, Formalisme et consentement
dans le contrat de cautionnement : volution de la jurisprudence,
D. 2002. 2787). La jurisprudence de la Cour de cassation en
la matire a volu. Deux arrts de la premire chambre civile (Cass. 1re civ. 15 janv. 2002, nos 98-22.113 et 99-12.524,
Bull. civ. I, no 13, D. 2002. 720, JCP 2002. I. 162, obs. Ph.
Simler) ont considr que llment extrinsque complmentaire
pouvait tre tir de linstrumentum irrgulier constatant le cautionnement, condition toutefois que lacte sign par la caution
contienne description de la dette principale garantie ; dans un
tel cas, labsence de la mention manuscrite exige par larticle
1326 du code civil serait indiffrente. Ainsi, la connaissance, par
la caution, de ltendue de son engagement serait suffisamment

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janvier 2006

PREUVE
tablie par le contenu mme de lacte quelle a sign, mme
si elle na pas appos la mention expresse requise par larticle
1326. Cette solution peut tre critique : en effet, elle conduit
carter purement et simplement les exigences de ce texte ds
lors que lacte de cautionnement prcise suffisamment ltendue
de lengagement de la caution. Dans des arrts encore plus rcents (Cass. 1re civ. 4 juin 2002 ; 2e civ. 27 juin 2002, D. 2002,
somm. 3333), la Cour de cassation rappelle que lapprciation
de la valeur probante de llment extrinsque appartient de faon souveraine aux juges du fond, qui peuvent se contenter de
nimporte quel lment extrinsque contemporain de lengagement (V. dans le mme sens, Cass. com. 11 juin 2003 : les
juges du fond apprcient souverainement les lments invoqus
par une partie pour complter un commencement de preuve par
crit). Dans larrt du 27 juin 2002, les juges du fond avaient retenu comme lment extrinsque la qualit de professionnel de la
caution et son aptitude avoir conscience de ltendue de lengagement souscrit. On peut se demander si de tels lments sont
bien extrinsques. Larrt traduit en tout cas la volont de la Cour
de cassation de ne plus contrler de faon extensive la connaissance quavait la caution de son engagement. Il en va de mme
dune dcision de la chambre commerciale (Cass. com. 1er oct.
2002, D. 2002, somm. 3334), qui a jug que ne donne pas de
base lgale sa dcision, tendant constater quune banque
ne rapporte pas la preuve de lengagement de la caution, la cour
dappel qui relve que la procuration donne par le dbiteur la
caution de se porter caution tait revtue de la formule lu et approuv, bon pour cautionnement solidaire, ce dont il rsulte que
cet acte constitue un commencement de preuve par crit du cautionnement, sans rechercher si cette mention incomplte na pas
t porte par la caution au pied dun acte dfinissant lengagement de la socit dbitrice et contenant toutes les prcisions sur
la porte, la nature et les modalits de remboursement de lobligation . La Cour de cassation admet ainsi nouveau que la
connaissance qua la caution de ltendue de ses engagements
peut ressortir de lacte de cautionnement lui-mme. Selon L. AYNS (in D. 2002, somm. 3334), le sens de lvolution est clair :
la Cour de cassation entend tarir le contentieux plthorique et artificiel fond sur larticle 1326 du code civil, quelle a elle-mme
provoqu en jugeant un jour que la mention impose par ce texte
avait pour finalit la protection du consentement de la caution.
Mieux vaut tard que jamais : il faut dcider que larticle 1326 du
code civil na de rle jouer que lorsque est en cause la preuve
du cautionnement, au sens strict du terme, ce qui est rare ).
Toutefois, selon la Cour de cassation, les lments extrinsques
susceptibles de complter le commencement de preuve constitu par un acte de cautionnement dont la mention manuscrite
nest pas rgulire au regard des exigences de larticle 1326 du
code civil, ne peuvent tre puiss dans les autres nonciations
de lacte (Cass. 1re civ. 5 mai 2004, Bull. civ. I, no 125). De plus,
par plusieurs arrts du 29 octobre 2002, la premire chambre
civile a affirm que larticle 1326 du code civil limite lexigence
de la mention manuscrite la somme ou la quantit due, sans
ltendre la nature de la dette, ses accessoires ou ses composantes , suivant ainsi la position de la chambre commerciale
(Cass. 1re civ. 29 oct. 2002, Bull. civ. I, nos 247, 248 et 250).
propos galement de lexigence dun lment extrinsque, la
Cour de cassation a considr quen prsence dun acte intitul "attestation de dpt" suivi de la reconnaissance de la remise
dune somme sans autre prcision, une cour dappel a pu dduire
quil sagissait dun contrat de dpt, en se fondant, pour corroborer le commencement de preuve par crit rsultant de lacte
irrgulier au sens de larticle 1326 du code civil, sur des prsomptions extrinsques fondes sur lattitude rticente du demandeur
rendant vraisemblable lexistence de la convention (Cass. com.
6 dc. 1994, D. 1995. 21 ; 1re civ. 23 janv. 1996, Bull. civ. I,
no 41, JCP 1996. IV. 609 ; comp. Cass. 1re civ. 9 dc. 1997,
Bull. civ. I, no ; pour un refus dune partie de sexpliquer sur le

janvier 2006

sens de sa signature, lment non intrinsque lacte, V. Cass.


1re civ. 23 janv. 1996, Bull. civ. I, no 41). Il est possible de recourir aux dclarations dune partie lors de sa comparution personnelle, comme lment venant complter le commencement
de preuve par crit. Peuvent mme tre retenues comme complment de preuve au commencement de preuve par crit les
dclarations faites par une autre partie lors dune comparution
personnelle (Cass. 1re civ. 9 dc. 1981, Bull. civ. I, no 376).
Il existe une libert totale (sous rserve de latteinte aux dispositions lgales notamment concernant la vie prive ou le secret
professionnel) quant aux lments de preuve susceptibles de
venir complter le commencement de preuve par crit. Ces lments peuvent tre extrieurs la partie laquelle on les oppose (Cass. com. 31 mai 1994, Bull. civ. IV, no 192). Il a mme
t admis en jurisprudence que des actes dexcution peuvent
complter un commencement de preuve par crit (Cass. 1re civ.
22 juill. 1975, Bull. civ. I, no 246).
256. Les juges du fond apprcient souverainement les lments
invoqus par une partie pour complter un commencement de
preuve par crit (Cass. 1re civ. 12 juill. 1972, Bull. civ. I,
no 185, prc. supra, no 254) et leur apprciation ne relve pas
du contrle de la Cour de cassation (Cass. 1re civ. 10 mai 2000,
Bull. civ. I, no 138) sous rserve cependant du contrle minimum
de la dnaturation des actes, dont nous avons vu que la Cour de
cassation avait accept de ltendre aux pices de la procdure
et notamment aux lments de preuve (V. supra, no 248).
ART. 3. LIMPOSSIBILIT

DE SE PROCURER UN CRIT.

BIBLIOGRAPHIE : Ph. MALINVAUD, Limpossibilit de la


preuve crite, JCP 1972. I. 2468.
257. Larticle 1348, alina 1er du code civil, permet la preuve
par tous moyens galement lorsquune des parties soit na
pas eu la possibilit matrielle ou morale de se procurer une
preuve littrale de lacte juridique, soit a perdu le titre qui lui servait de preuve littrale, par suite dun cas fortuit ou dune force
majeure . Limpossibilit de se procurer un crit au moment de
la conclusion de lacte juridique ne doit en effet pas tre confondue avec limpossibilit postrieure de prsenter lcrit initialement tabli (qui sera envisage infra, nos 277 et s.). En matire
dimpossibilit initiale de se procurer une preuve crite, larticle
1348 distingue entre impossibilit matrielle (V. infra, nos 258 et
s.) et impossibilit morale (V. infra, nos 260 et s.). Il conviendra
donc denvisager chacune de ces catgories successivement,
en insistant sur la jurisprudence librale quont dgage les tribunaux dans ce domaine.
1er. Impossibilit matrielle.
258. Caractre exceptionnel des cas dimpossibilit matrielle. Les vnements pouvant constituer une impossibilit
matrielle de se prconstituer une preuve crite sont ncessairement rares et exceptionnels, ce qui explique que la
jurisprudence sur ce point soit assez limite. Lexemple le
plus souvent cit est celui dune partie incapable dcrire et
donc dans limpossibilit de prsenter une preuve littrale de
lengagement (Cass. 1re civ. 13 mai 1964, Bull. civ. I, no 251).
259. Ce sont les cas dimpossibilit morale que la jurisprudence
a analyss de faon extensive. En matire dimpossibilit
matrielle, elle a par exemple retenu des difficults pratiques reconnues par usage (CA Toulouse, 21 nov. 1960, D. 1961. 103 :
vente danimaux sur un champ de foire ; CA Paris, 11 janv.
1939, Gaz. Pal. 1939. 1. 525 : remise dune voiture dans
un parc de stationnement ; V. aussi Cass. req. 1er mai 1911,
DP 1913. 1. 448) ; mais ces difficults pratiques sont frquemment galement causes dimpossibilit psychologique de

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
rclamer un crit, si bien que les tribunaux retiennent plutt un
cas dimpossibilit morale. Dans tous ces cas, le juge du fond
apprcie souverainement lexistence dun cas dimpossibilit
matrielle, condition cependant de justifier lexistence dun tel
cas, faute de quoi, sa dcision pourrait tre sanctionne pour
dfaut ou insuffisance de motifs.
2. Impossibilit morale.
260. Interprtation trs librale de la jurisprudence. Initialement, le texte de larticle 1348 ne faisait pas rfrence une impossibilit morale de se procurer un crit. Il visait simplement divers cas dans lesquels tait autorise la preuve par tous moyens
(ainsi dans trois types dhypothses : 1o les dpts ncessaires
faits en cas dincendie, ruine, tumulte ou naufrage ; 2o ceux faits
par les voyageurs en logeant dans une htellerie : dpt htelier, le tout suivant la qualit des personnes et les circonstances
de fait ; 3o les obligations contractes en cas daccidents imprvus). Cest partir de lhypothse du dpt htelier que les tribunaux franais ont admis de faon gnrale que limpossibilit
morale de se prconstituer une preuve crite permettait daccder la preuve par tous moyens. Pour une illustration lgale
spcifique de cette hypothse dimpossibilit, il convient de se
rfrer larticle 1402 du code civil selon lequel : tout bien,
meuble ou immeuble, est rput acqut de communaut si lon
ne prouve quil est propre lun des poux par application dune
disposition de la loi . Si le bien est de ceux qui ne portent pas en
eux-mmes preuve ou marque de leur origine, la proprit personnelle de lpoux, si elle est conteste, devra tre tablie par
crit. dfaut dinventaire ou autre preuve prconstitue, le juge
pourra prendre en considration tous crits, notamment titres de
famille, registres et papiers domestiques, ainsi que documents
de banque et factures. Il pourra mme admettre la preuve par tmoignage ou prsomption, sil constate quun poux a t dans
limpossibilit matrielle ou morale de se procurer un crit.
261. Difficult dune classification des hypothses dimpossibilit morale. Les motifs de cette exception la rgle de lcrit
sexpliquent de diverses manires : renforcement des prrogatives des juges dans la recherche de ce qui est vraisemblable,
auquel sajoute un souci dquit entre les parties, volution des
techniques de transmission et de reproduction (comp. Y. CHARTIER, J.-Cl. civ., fasc. 154-3, no 3). Il faut bien reconnatre que le
domaine de limpossibilit morale de se prconstituer une preuve
crite de lengagement relve essentiellement dune casuistique
bien difficile systmatiser. Il apparat que les juges font application de ce concept essentiellement en prsence de relations
proches (damiti, daffection, de famille) (V. infra, nos 262 et s.)
ou lorsque lexistence dun usage tabli rendait extrmement difficile pour une partie de rclamer ltablissement dun crit (V. infra, nos 272 et s.).
A. Existence de relations personnelles entre les parties.
1o Liens de famille.

262. Limpossibilit morale de se procurer un crit nest pas tablie par celui qui invoque seulement des liens de parent sans
apporter de prcision particulire sur ltat des relations entretenues qui viendraient la justifier (CA Pau, 16 nov. 1994, Berneguel, Juris-Data no 048342). Lexistence de liens de famille
ne suffit donc pas en soi justifier lexistence dune impossibilit morale de se procurer un crit. Il convient de faire tat de
circonstances prcises de lespce dmontrant une telle impossibilit. Les relations de famille sont quand mme le domaine de
prdilection pour lapplication de cette exception prvue larticle
1348 du code civil. Toutefois, la notion dimpossibilit morale est
difficile cerner avec prcision ; cest pourquoi la Cour de cassation en confie lapprciation aux juges du fond dans le cadre de
Rp. pr. civ. Dalloz

leur pouvoir souverain (V. parmi de trs nombreux arrts : Cass.


3e civ. 8 janv. 1969, Bull. civ. III, no 23 ; 24 oct. 1972, Bull. civ.
III, no 540 ; 1re civ. 19 juill. 1978, Bull. civ. I, no 278, D. 1979,
IR 150, obs. D. Landraud). Il convient toutefois que les juges
du fond motivent suffisamment leur dcision, faute de quoi, ils
risqueraient une censure de la Cour de cassation pour dfaut,
insuffisance ou contradiction de motifs. Cest donc au regard de
chaque espce que seront recherchs les lments permettant
ou non de caractriser lexistence dune impossibilit morale de
se procurer un crit au moment de la conclusion de lacte. Il
arrive toutefois souvent que les juges du fond motivent de telle
faon que le lecteur puisse avoir limpression dune apprciation
in abstracto de limpossibilit morale (en ce sens, V. Rp. civ.,
Vo Preuve, no 1331).
263. Illustrations. Rapports entre parents et enfants. Des
parents avaient remis un chque un garage en complment du
rglement du prix dun vhicule vendu leur fille et son concubin ; ils estimaient quil sagissait dun prt, alors que la fille soutenait que ctait un don. En raison des liens familiaux unissant les
parties, les parents ont t admis invoquer limpossibilit morale de se procurer une preuve littrale du prt (CA Besanon,
31 janv. 1995, Chopard, Juris-Data no 040651). Dans un autre
exemple, une mre avait prt de largent ses deux enfants et
leur socit et stait trouve dans limpossibilit morale de rclamer un crit, ds lors quil est tabli que la famille tait unie au
moment de la remise des fonds et que ces fonds taient destins
aider la socit dont les fils taient dirigeants (CA Aix-en-Provence, 6 avr. 1995, SARL Duplan, Juris-Data no 042141 ; on
peut galement citer : Cass. soc. 4 mars 1955, Bull. civ. IV,
no 215 qui admet que la preuve dun bail consenti par un pre
son fils peut tre rapporte par tmoins ou prsomptions ; Cass.
1re civ. 16 dc. 1997, Bull. civ. I, no 374 ; Cass. 1re civ. 5 janv.
1999, Procdures mars 1999, no 65, note S. T. qui considre
que des parents sont bien fonds prtendre quils ont t dans
limpossibilit morale dexiger la preuve crite du prt quils prtendent avoir consenti leurs fils et belle-fille, mais laveu du fils,
reconnaissant la ralit de ce prt, est sans effet lgard de la
belle-fille).
264. Rapports entre beaux-parents et belle-fille ou concubine du
fils des intresss. Dans un arrt du 18 octobre 1994 (Pelan,
Juris-Data no 051010), la cour dappel de Rennes avait statuer
dans une affaire o la concubine stait trouve dans limpossibilit morale dexiger, des parents de son concubin, un crit ;
les juges ont en effet relev qu lpoque, elle tait hberge
leur domicile et que, pensionne 100 %, elle leur avait durant
des annes confi la prise en charge de son jeune enfant. Les
relations de concubinage entretenues pendant quatre ans dans
de telles circonstances avaient cr des rapports quasifamiliaux
entre les parties et avaient constitu pour la concubine une impossibilit morale dexiger de ceux dont elle tait loblige la rdaction dun crit constatant le prt quelle leur avait consenti.
La cour dappel admit donc la preuve par tous moyens et retint
notamment laveu des parents du concubin devant le juge, des
versements perus, leur reconnaissance des remboursements
oprs, leur silence gard devant le tribunal ainsi que les attestations dlivres par la banque faisant tat de virements entre
les comptes des parties.
265. Entre autres parents ou allis. En gnral, dans les
conventions passes entre frres et surs, les juges du fond
admettent lexistence dune impossibilit morale dexiger un
crit de la part de celui qui sengage (Cass. civ. 25 juin 1900,
S. 1901. 1. 328 ; CA Grenoble, 12 avr. 1967, D. 1967. 496 ;
contra : CA Paris, 30 oct. 1976, Juris-Data no 000396 : il ny
a pas dimpossibilit morale puisque les frres taient dj
opposs par des divergences dintrt lors de la vente dun bien
immeuble ; CA Rouen, 7 mars 1990, Juris-Data no 041181). Il

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janvier 2006

PREUVE
en va souvent de mme des engagements entre poux (Cass.
civ. 13 avr. 1923, S. 1923. 1. 254), mme si les tribunaux
insistent rgulirement sur la ncessit de prouver des circonstances particulires dmontrant cette impossibilit (Cass. 3e civ.
16 nov. 1971, Gaz. Pal. 1972. 1. 237 : propos dun mandat
confi par la femme son mari) ou entre allis (Cass. 1re civ.
13 janv. 1969, Bull. civ. I, no 19 ; 27 juin 1973, Bull. civ. I,
no 220 ; CA Paris, 31 mars 1978, Juris-Data no 000246 : impossibilit morale, pour le futur beau-pre, de rclamer un crit
reconnaissant la dette celui qui allait devenir son gendre dans
quelques semaines). En revanche, la jurisprudence semble tre
plus exigeante ds lors que le degr de parent ou dalliance est
plus lointain (V. par ex. CA Lyon, 23 janv. 1968, D. 1968. 732 :
un oncle ne rapporte pas la preuve dune impossibilit morale
dans laquelle il se serait trouv dexiger de son neveu par alliance ou mme de sa nice une reconnaissance crite de dette,
ds lors que ceux-ci taient ses obligs et que, par ailleurs,
les liens daffection navaient pas constitu un obstacle ce
quun contrat de travail eut t dress par crit entre loncle et la
nice ; comp. Cass. com. 3 avr. 1973, Bull. civ. IV, no 148). De
mme, le lien de parent entre des cousins germains ne suffit
pas lui seul rendre admissible tout mode de preuve ds lors
quil nest pas tabli quil y ait eu entre eux des relations telles
quelles aient rendu impossible la rdaction dun crit (Cass.
1re civ. 12 juill. 1960, Bull. civ. I, no 388 ; comp. Cass. 1re civ.
3 nov. 1969, Bull. civ. I, no 330 : lexistence de rapports troits
entre parents loigns peut crer une impossibilit morale pour
le crancier de se prconstituer une preuve crite). Dans toutes
les hypothses de liens de famille que nous avons envisages,
le juge du fond doit relever des circonstances spcifiques de
lespce dmontrant que lune des parties tait dans limpossibilit dexiger une trace crite de lengagement pris par lautre
partie. Les tribunaux ont parfois tenu compte de la diffrence
dge en considrant quune personne ge pouvait davantage
imposer lexigence dun crit envers une personne jeune de sa
famille (Cass. 1re civ. 12 juill. 1960, Bull. civ. I, no 388).
Pour une ventuelle hypothse dimpossibilit de se prconstituer la preuve de la proprit dun bien dans le cadre du rgime
de la communaut lgale, voir larticle 1402, alina 2 du code civil (ce texte nonce comment la preuve du caractre propre dun
bien en rgime de communaut peut tre rapporte : si le bien
ne porte pas en lui-mme preuve ou marque de son origine, la
proprit personnelle de lpoux, si elle est conteste, devra tre
tablie par crit. Le juge pourra mme admettre la preuve par
tmoignage ou prsomption sil constate quun poux a t dans
limpossibilit matrielle ou morale de se procurer un crit).
2o Liens daffection ou damiti.

266. Le cas des fiancs. En ce qui concerne la preuve des


fianailles, la rgle est en principe celle de lcrit, mais elle peut
tre carte dans toutes les hypothses vises aux articles 1347
et 1348 du code civil (pour un exemple dimpossibilit morale
de se procurer un crit attestant des fianailles, V. par ex. CA
Paris, 25 mars 1955, D. 1956, somm. 128, JCP 1956. II. 9313,
note A. Rabut). Pour la preuve des actes juridiques qui ont pu
tre conclus entre les fiancs, la jurisprudence admet galement
dans certains cas limpossibilit morale de sen prconstituer une
preuve crite (pour un exemple concernant un contrat de mandat
qui avait donn lieu linfraction dabus de confiance de la part
dun des fiancs, V. Cass. crim. 3 mai 1967, D. 1967, somm.
98).
267. Le cas des concubins. De faon assez gnrale, il est
admis en jurisprudence que lexistence de liens daffection entre
concubins cre une impossibilit morale de prconstituer une
preuve crite de lengagement (CA Caen, 2 dc. 1993, Gaz.
Pal. 1995. 2, somm. 378, note M. Vasseur : cest bon droit
janvier 2006

que le premier juge a retenu quen lespce, la nature des liens


qui unissaient alors les parties, concubins justifie limpossibilit
morale dans laquelle lun deux se trouvait pour rclamer un crit,
de telle sorte que la qualification juridique de la remise de fonds
peut tre tablie par tous moyens (V. aussi Cass. 3e civ. 7 janv.
1972, Bull. civ. III, no 20 ; CA Paris, 9 avr. 1957, D. 1957. 455 ;
CA Paris, 28 fvr. 1966, D. 1966, somm. 106). II semble que
les juges tiennent compte de la dure du concubinage (CA Paris,
28 fvr. 1966, prc. ; pour une dure brve et un refus dadmettre
une impossibilit morale, CA Reims, 17 fvr. 1983, Juris-Data no 042663 : les concubins avaient plutt vcu comme des
amants sans liens destime ou daffection entre eux, et la brve
vie commune stait termine de faon difficile ; comp. Cass.
1re civ. 10 oct. 1984, Gaz. Pal. 1985. 1. 186, note J. M., RTD
civ. 1985. 733, obs. J. Mestre : il appartient aux juges du fond
de rechercher sil existait en la cause des circonstances particulires do rsultait limpossibilit morale de se procurer un crit
constatant un prt entre concubins).
268. Les liens damiti. Comme le relve un auteur (Y. CHARTIER, J.-Cl. civ., fasc. 154-3, no 58), la prsomption daffection qui existe entre membres proches dune mme famille ne
peut tre tendue de faon gnrale dans le domaine de lamiti. Mais l encore, les juges du fond tiennent compte de tous
les lments de la cause et vrifient si, dans lespce particulire, la nature de la relation amicale et son degr ont pu crer
une impossibilit morale dexiger un crit de la part de celui qui
sen prvaut (V. Cass. soc. 7 juin 1963, Bull. civ. IV, no 480 ; CA
Rennes, 21 dc. 1989, Juris-Data no 048715 : pour des liens
damiti proches de liens familiaux ; Cass. 3e civ. 7 janv. 1981,
Bull. civ. III, no 7 : les liens particuliers et quasi familiaux destime et daffection qui staient tablis entre demoiselle Barthe
et Marc avaient plac ce dernier dans limpossibilit morale de
se procurer une preuve littrale du paiement de la rente viagre
quil devait ; pour un arrt trs rcent, V. CA Limoges, 23 sept.
2003, Gaz. Pal. 10-11 mars 2004, p. 21 il rsulte de linformation que les deux parties avaient nou des liens damiti trs
troits et, en consquence, se trouvaient tablie limpossibilit
morale invoque par la demanderesse sur le fondement de larticle 1348, alina premier du code civil, de rapporter par crit la
preuve du prt ).
3o Relations de confiance.

269. Liens entre un patient et son mdecin. La cour dappel dAix-en-Provence a jug quen labsence de circonstances
particulires caractrisant des liens particulirement troits entre
prteur et emprunteur, lexistence de rapports de mdecin patient ne pouvait tre assimile une impossibilit morale de se
procurer un crit (CA Aix-en-Provence, 1er dc. 1994, Marro, Juris-Data no 047652).
270. Autres cas. propos des rapports de confiance entre un
avocat et son client, la Cour de cassation a rappel que les juges
du fond apprciaient souverainement limpossibilit morale dans
laquelle se serait trouv lavocat de fournir une preuve littrale du
mandat donn par son client (Cass. 1re civ. 9 mai 1996, Bull. civ.
I, no 191). La cour dappel de Paris, le 27 mars 1995 (Gaz. Pal.
19-20 juill. 1995. 2, somm. 19), a galement jug quen raison
de lanciennet non conteste des relations existant entre des
artistes et une galerie, et de la nature spcifique de leurs rapports portant sur le ngoce duvres labores par les artistes,
il convenait dadmettre une impossibilit morale des artistes de
se constituer une preuve crite du mandat confi la galerie. La
question de limpossibilit morale peut galement se poser en
prsence de parties qui ont lhabitude de travailler ensemble et
de conclure rgulirement des contrats. La cour dappel de Paris a ainsi jug, le 12 juillet 1982 (Juris-Data no 024401), quil ny

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
avait pas dimpossibilit morale de se procurer une preuve crite
ds lors que les parties avaient concrtis leurs prcdents accords par des crits. La pratique antrieure pourra donc jouer un
rle dans lanalyse de lexistence ou non dun cas dimpossibilit
morale. Le juge devra, en prsence dcrits qui avaient t adopts pour concrtiser les accords antrieurs des parties, examiner
si des circonstances nouvelles justifient un changement de comportement desdites parties ou de lune delles.
4o Lien de subordination.

271. Dans les rapports juridiques entre prpos et commettant,


il nest pas rare que le prpos soit plac dans limpossibilit morale dexiger un crit. Lorsque cest lui quincombe la preuve
lencontre du commettant, il bnficiera alors de la libert probatoire due limpossibilit morale dtablir un crit rsultant des
liens de subordination entre employ et employeur (Cass. soc.
7 dc. 1961, Bull. civ. IV, no 1005). En outre, ds lors que
lemployeur a le statut de commerant (par ex. ds lors quil est
socit commerciale), le prpos peut prouver son encontre
par tous moyens en raison des dispositions de larticle L. 110-3
du code de commerce (V. supra, nos 216 et s.). Parfois aussi,
cest sur un usage du monde du travail que se fonde le juge pour
admettre une impossibilit morale du salari de se prconstituer
une preuve crite. Lorsque cest le commettant qui entend prouver contre le prpos, il est arriv que les tribunaux admettent
la libert de la preuve en raison dun usage qui rendrait impossible ltablissement dun crit (Cass. civ. 17 mars 1938, DH
1938. 1. 448) ; mais des dcisions ont galement t rendues
en sens inverse (Cass. soc. 23 mars 1953, Bull. civ. IV, no 250).
De faon gnrale, il faut bien reconnatre que les dcisions des
juges du fond ne sont pas toujours motives de faon satisfaisante sur la question de lexistence et du fondement de limpossibilit morale de se procurer un crit constatant lacte juridique
pass. Ainsi, un auteur (Rp. civ., Vo Preuve, no 1348) a pu
crire que limpossibilit de se procurer un crit ne dcoule
pas uniquement de la nature des rapports unissant les parties ;
elle peut galement rsulter de certaines pratiques habituellement suivies. Or, les juges du fond justifient quelquefois leurs
dcisions en invoquant lun et lautre de ces motifs, ce qui rend
souvent dlicate linterprtation des solutions quils adoptent .
B. Existence dun usage rendant moralement impossible la
prconstitution dune preuve crite.

272. Il a dj t relev que les rgles de larticle 1341 du code


civil relatives la preuve lgale en matire civile sont de caractre dispositif (supra, no 29). II en dcoule que tant la volont
conjointe des parties quun usage contraire peuvent conduire
carter ces rgles lgales. La jurisprudence admet ainsi que
lexistence dun usage puisse crer un cas dimpossibilit (morale plus que matrielle en gnral) de se procurer une preuve littrale. Les juges du fond sont souverains pour dcider si lusage
a bien t constat. Quant la partie invoquant lusage, elle peut
ltablir par tous moyens (Cass. 1re civ. 15 avr. 1980, Bull. civ. I,
no 113 : la cour dappel, pour carter lapplication en la cause
de larticle 1341 du code civil, na pas entendu faire prvaloir
sur les dispositions de cet article lusage dont elle a souverainement apprci lexistence, mais a retenu quen raison de cet
usage, il y avait pour Colin impossibilit morale de se procurer
une preuve crite, ce qui nimpliquait pas que lusage contest ft obligatoire ). Le juge du fond examine donc dabord si
lusage existe bien. Il nest pas ncessaire que cet usage soit
obligatoire ; il peut dailleurs exister seulement entre les parties.
Puis le juge doit vrifier si lexistence de cet usage tabli a cr
limpossibilit morale, pour une partie, dexiger un crit (V. Cass.
1re civ. 17 mars 1982, Bull. civ. I, no 114 ; 28 fvr. 1995,
Defrnois 1995. 1043, obs. D. Mazeaud, RTD civ. 1996. 174,
obs. J. Mestre).
Rp. pr. civ. Dalloz

273. Exemples. Les tribunaux ont parfois reconnu lexistence


dun usage dans les rapports entre mdecin et patient, qui rendait impossible moralement lun ou lautre suivant, les cas,
de rclamer une preuve littrale (V. CA Paris, 15 mars 1905, DP
1907. 2. 357 ; Cass. civ. 13 avr. 1910, DP 1911. 1. 14 : le
mdecin, pour le paiement de ses honoraires, doit tre considr comme nayant pu moralement se procurer une preuve littrale de lobligation contracte envers lui par le patient ; ce dernier, pour la mme raison, doit tre admis tablir en dehors de
tout crit les engagements que le mdecin a pris son endroit).
La jurisprudence relative la crance dhonoraires du mdecin
est aujourdhui dpasse en raison de la remise dune feuille de
soins par le mdecin au patient (obligation en droit de la scurit
sociale afin que le patient puisse tre rembours en totalit ou en
partie), et ceci dautant plus que la jurisprudence considre que
la signature de la feuille de soins par le mdecin constate le paiement de ses honoraires (Cass. 1re civ. 20 dc. 2000, D. 2001,
IR 432 : une cour dappel qui constate que la cliente dun dentiste sest fait remettre, sans fraude ni violence et sans dissimuler
sa vritable identit, loriginal du titre quelle a transmis la scurit sociale pour se faire rembourser, dcide exactement que
la signature, par le praticien, de la feuille de soins constate le
paiement de ses honoraires).
274. Une telle impossibilit morale rsultant dun usage a galement parfois t admise au profit dun avocat ou de son client
en raison des rapports de confiance existants (CA Paris, 5 juill.
1954, D. 1954. 705 : impossibilit morale, pour des avocats
suisses, de se procurer une preuve crite de lengagement pris
par un client ; preuve possible par tous moyens de leur crance
dhonoraires ; V. aussi pour des usages en matire de vente,
Cass. 1re civ. 28 fvr. 1995, Defrnois 1995. 1043, obs. D. Mazeaud, RTD civ. 1996. 174, obs. J. Mestre : usage professionnel
dans le monde agricole propos de la vente de fumier ; 15 janv.
1963, Bull. civ. I, no 32 : impossibilit, pour lacheteur dun
cheval de course, de se procurer un crit en raison de lusage
constant en matire de vente de chevaux et de la situation des
parties). Enfin, il peut galement tre mentionn certains actes
pour lesquels lusage est de ne pas donner lieu un crit (dpts ncessaires tels que celui dun manteau un vestiaire de
thtre ou dopra, CA Paris, 23 avr. 1902, DP 1903. 2. 323).
275. Apprciation souveraine de limpossibilit morale par
les juges du fond. La Cour de cassation affirme de faon
constante que la question de lexistence ou non dune impossibilit morale constitue une question de fait chappant
son contrle de qualification (Cass. req. 27 mars 1907,
S. 1907. 1. 209, note Lyon- Caen ; Cass. civ. 13 avr. 1923, DP
1926. 1. 40 ; Cass. 1re civ. 17 mars 1958, Bull. civ. I, no 153 ;
3e civ. 8 janv. 1969, Bull. civ. III, no 23 ; Cass. 1re civ. 17 nov.
1971, Bull. civ. I, no 291 ; 3e civ. 24 oct. 1972, Bull. civ. III,
no 540 ; 1re civ. 28 mai 1975, Bull. civ. I, no 181 ; 19 juill. 1978,
Bull. civ. I, no 278, D. 1979, IR 150, obs. D. Landraud). Il
convient toutefois que les juges du fond motivent leur dcision
de faon suffisante. En effet, la question de limpossibilit
morale est avant tout une question despce, si bien que le
juge ne doit pas se contenter de motifs trs gnraux (Cass.
civ. 28 oct. 1908, DP 1909. 1. 169, note H. Capitant : il est
impossible de dcider, en posant comme un principe de droit,
que la femme marie sous le rgime dotal se trouve dans
limpossibilit morale de se procurer un crit, sans constater
en fait des circonstances particulires qui lauraient empche
de prouver par crit, lencontre des cranciers du mari, que
certains biens lui taient advenus par succession et faisaient
partie de sa dot). Le moyen tir de limpossibilit de se procurer
un crit est irrecevable lorsquil est prsent pour la premire
fois devant la Cour de cassation, car il est mlang de fait et de
droit et ne saurait ds lors tre examin pour la premire fois

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janvier 2006

PREUVE
dans linstance de cassation (Cass. soc. 5 juin 1962, Bull. civ.
IV, no 532).
276. Les juges du fond, parfois, se contentent pourtant de motifs
assez gnraux et abstraits parce quil leur arrive de vouloir carter les rgles de la preuve crite en raison de la conviction quils
ont de la vraisemblance des allgations du demandeur soumis
au poids dune telle preuve. Pour des raisons dopportunit et
de recherche de la vrit procdurale, le juge fait alors quelques
entorses la condition de motivation de limpossibilit morale au
regard de lespce prcise quil a trancher.
ART. 4. LIMPOSSIBILIT

DE PRODUIRE UN CRIT
QUI AVAIT T TABLI.

277. Larticle 1348, alina 1er in fine du code civil fait exception
la rgle de la preuve littrale dans un autre cas : lorsque lune
des parties a perdu le titre qui lui servait de preuve littrale, par
suite dun cas fortuit ou de force majeure . Il existe une disposition spcifique en matire dactes de ltat civil (V. C. civ., art. 46,
qui nonce que lorsquil naura pas exist de registres, ou quils
seront perdus, la preuve en sera reue tant par titres que par
tmoins ; et dans ces cas, les mariages, naissances et dcs,
pourront tre prouvs tant par les registres et papiers mans
des pre et mre dcds, que par tmoins ). Sur la procdure
de reconstitution dactes dtruits, il convient de se rfrer aux
articles 1430 1434 du nouveau code de procdure civile. Larticle 1430 nonce que la demande en reconstitution de loriginal
dun acte authentique ou sous seing priv dtruit, en tous lieux,
par suite de faits de guerre ou de sinistres est porte devant le
tribunal de grande instance ; est comptent le tribunal du lieu o
lacte a t tabli ou bien, si lacte a t tabli ltranger, le tribunal du lieu o demeure le demandeur. La procdure est celle
qui est suivie en matire gracieuse. Le tribunal peut oprer une
reconstitution seulement partielle de lacte si la preuve de certaines clauses, se suffisant elles-mmes, est seule rapporte
(art. 1434).
278. Notion de cas fortuit ou de force majeure. Tout dabord,
il semble que la majorit des auteurs ne distingue pas entre ces
deux expressions ; elles sont considres comme synonymes
(V. J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, Trait de droit civil - Introduction gnrale, no 673 ; Y. CHARTIER, J.-Cl. civ., fasc. 154-3,
no 96 ; Lexique de termes juridiques, Dalloz). La force majeure
constitue tout vnement imprvisible et insurmontable empchant lintress de remplir son obligation (en loccurrence de
produire un crit : V. F. TERR, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE,
Droit civil, Les obligations, 8e d., 2002, Dalloz, no 556 : On
a t tent de dduire de ce texte [larticle 1148 du code civil]
une distinction entre le cas fortuit et la force majeure : le cas
fortuit serait un vnement interne se rattachant lactivit du
dbiteur ou de son entreprise [...] tandis que la force majeure
serait un vnement extrieur [...] Mais le plus souvent, les auteurs du code ont employ indiffremment les deux expressions
(art. 1148, 1302, 1722, 1733, 1769, 1882, 1929, 1934, etc.) .
279. Les juges doivent constater lexistence dun cas fortuit ou
dune force majeure. La Cour de cassation a eu loccasion de
rappeler que les juges du fond ne peuvent autoriser la preuve par
tmoignages ou prsomptions que sils constatent lexistence
dun cas fortuit ou de force majeure ; ainsi, lexistence et le contenu dun testament ne peuvent tre prouvs librement au seul
motif que la disparition de ce dernier est le fait dun tiers, sans
caractriser le fait constitutif dun cas fortuit ou dune force majeure (Cass. 1re civ. 9 juill. 1979, Bull. civ. I, no 13). Le juge
du fond doit apprcier lexistence dun tel cas fortuit ou de force
majeure (Cass. 1re civ. 21 janv. 1963, Bull. civ. I, no 43), mais
une simple perte du titre invoque par le plaideur sans aucune
justification des circonstances qui lauraient cause, ne peut tre
janvier 2006

assimile un cas de force majeure (Cass. 3e civ. 15 mai 1973,


Bull. civ. III, no 346). Ce dernier arrt signifie que la Cour de cassation exerce un contrle sur la notion de force majeure dans le
cadre de son contrle gnral de la qualification des faits (V. en
ce sens : Cass. soc. 18 mars 1971, Bull. civ. V, no 233 ; 1re civ.
23 juin 1971, Bull. civ. I, no 209 : il ne suffit pas que les juges du
fond affirment que la perte fortuite dun testament est due un
cas de force majeure trangre la volont du de cujus, si leurs
constatations ne permettent pas den caractriser les lments
constitutifs). Il ne suffit pas au juge de constater la perte du titre ;
il lui faut galement qualifier cette perte ou les circonstances de
cette perte de cas de force majeure, ce qui signifie que la circonstance de la perte doit tre trangre la partie qui devait
rapporter la preuve de ses allgations par crit. En revanche,
il peut sagir du fait dun tiers, ou de la partie adverse au procs. La partie invoquant le bnfice de larticle 1348 doit aussi
tablir le lien de causalit entre lvnement constituant un cas
fortuit ou de force majeure et la perte du titre. La Cour de cassation considre en gnral que cette dernire dmonstration est
apprcie souverainement par les juges du fond (Cass. 1re civ.
21 janv. 1963, Bull. civ. I, no 43).
280. Illustrations. La Cour de cassation a par exemple considr que la perte par un notaire, des reus qui lui avaient t remis par les cranciers dune soulte pour constater la remise des
fonds, constituait pour le dbiteur de la soulte un cas fortuit au
sens de larticle 1348 du code civil (Cass. 1re civ. 17 dc. 1991,
Bull. civ. I, no 359). En revanche, la destruction des archives
dun notaire ne permet pas laccs la preuve libre ds lors que
la perte de la grosse (expdition revtue de la formule excutoire
dun acte authentique ou dun jugement), rgulirement dlivre,
ntait pas tablie (Cass. civ. 31 juill. 1951, S. 1952. 1. 115 ;
V. aussi Cass. 1re civ. 2 mars 2004, Bull. civ. I, no 71 : il incombe
au lgataire qui a tabli lexistence et le contenu dun testament
olographe, dapporter en outre, en cas de contestation de lauthenticit de lacte par les hritiers, la preuve par tous moyens
que le testateur en est lauteur. En lespce, le notaire avait donn lecture du testament, en prsence du maire de la commune
et du voisin, au domicile du dfunt, puis le notaire avait gar le
testament et navait pas pu le retrouver).
Souvent, il semble que ce soit le fait dun tiers qui soit lorigine de la perte du titre (V. par ex. : CA Paris, 26 oct. 1938,
D. 1939. 11 : perte de pices contenues dans un dossier remis
un juge du tribunal de commerce charg de suivre laffaire,
do libert probatoire ; Cass. 1re civ. 9 fvr. 1959, Bull. civ. I,
no 81 : communication ladversaire au procs de documents
qui navaient pas pu, par la suite, tre retrouvs ni reconstitus).
Lorsque le document tait dtenu par un tiers en raison dune
fraude ou dun vol, la partie revendiquant la libert de la preuve
pourra prouver la soustraction par tous moyens. En revanche, si
le tiers dtenait le document rgulirement en vertu dun contrat
(mandat, dpt, etc.), la preuve du contrat devra tre fournie par
crit ds lors que lengagement dpasse 1500 et concerne la
matire civile. Les tribunaux semblent toutefois, dans certaines
hypothses, carter cette exigence et admettre que la preuve
du contrat soit librement rapporte (V. pour des arrts anciens :
Cass. crim. 18 aot 1904, S. 1906. 1. 57, note Roux : la remise du titre avait t provoque par des manuvres dolosives ;
Cass. crim. 9 mars et 10 nov. 1871, DL 1874. 1. 504 : le titre
navait t remis que pour que celui qui il avait t remis puisse
en contrler le contenu). Chaque fois que lcrit est frauduleusement soustrait, la preuve de cette soustraction est libre.
281. Pour une illustration propos dun acte de reconnaissance
dun enfant naturel, V. Cass. 1re civ. 10 oct. 1984, D. 1985. 85,
note J. M.
282. Preuve rapporter une fois la perte par cas fortuit dmontre. Si la partie intresse parvient tablir la perte de son

- 75 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
titre par cas fortuit ou force majeure, il lui faut tablir le lien de
causalit entre le cas fortuit et la perte du titre ; ensuite, il lui
faut dmontrer le contenu de lacte dont elle a prouv la perte.
Ceci signifie prouver la nature et ltendue des droits invoqus,
et cette preuve pourra galement tre administre par tmoignages et prsomptions (Cass. soc. 31 janv. 1962, Bull. civ.
IV, no 105). Chaque fois que la destruction de lcrit rsulte du
fait de celui qui il tait oppos, la jurisprudence tend tre trs
librale lgard du demandeur et constater une prsomption
favorable ce dernier. Elle prsume mme parfois la rgularit
de lacte ainsi dtruit (V. par ex. propos dun testament dtruit
par celui qui on loppose : Cass. crim. 15 mars 1929, Sem.
jur. 1929. 969).
ART. 5. LEXISTENCE DUNE COPIE FIDLE ET DURABLE
DUN TITRE ORIGINAL NON CONSERV.
283. En vertu de larticle 1348, alina 2, du code civil, les rgles
de la preuve crite reoivent aussi exception lorsquune partie
ou le dpositaire na pas conserv le titre original et prsente une
copie qui en est la reproduction non seulement fidle mais aussi durable. Est rput durable toute reproduction indlbile de
loriginal qui entrane une modification irrversible du support .
Dans la jurisprudence antrieure, il avait t admis que la photocopie pouvait avoir la mme force probante quun original ds
lors quil ny avait pas de contestation des parties auxquelles
elle tait oppose quant lauthenticit de la reproduction (Cass
1re civ. 30 avr. 1969, Bull. civ. I, no 158). Le lgislateur dcida dintervenir afin de tenir compte, dans le droit de la preuve
du code civil, de lvolution des techniques modernes de reproduction. Cest ainsi que la copie fidle et durable devint une exception lobligation de prouver par crit, ds lors que le titre
original navait pas t conserv. La copie nest donc pas leve au rang dcrit de mme valeur probante que loriginal. Mais
son existence ouvre la voie laccueil de tous modes de preuve,
et la copie elle-mme peut faire partie de ces modes de preuve.
Elle peut mme se suffire elle-mme et permettre au demandeur de dmontrer ses allgations.
1o) une copie fidle et durable. Larticle 1348

284. Conditions :
donne lui-mme une dfinition de la copie fidle et durable : cest
celle qui constitue une "reproduction indlbile de loriginal qui
entrane une modification irrversible du support". La formule
est volontairement imprcise pour permettre llargissement
toute nouvelle technique de reproduction qui apparatrait. La fidlit suppose retranscription exhaustive de loriginal et dans la
forme exacte quil prsente. La durabilit suppose que la copie
ait un support propre reproduisant de faon indlbile loriginal.
La photocopie par exemple, prsente ces qualits, mme si elle

peut dans certains cas faire lobjet de falsifications. Cest pourquoi la jurisprudence actuelle tend nadmettre la photocopie au
sens de larticle 1348, alina 2, du code civil quen labsence de
contestation de sa conformit aux originaux (V. par ex., CA Paris,
15 fvr. 1990, D. 1990, IR 72 ; propos dune tlcopie, V. Cass.
1re civ. 28 mars 2000, JCP 2000. II. 10368, note L. Leveneur :
ayant retenu que la tlcopie que le crancier entendait utiliser
comme preuve dun acte de cautionnement tait conteste par
le dfendeur qui soutenait que celle-ci tait un montage destin
faire croire lexistence dun original qui navait pas t tabli,
cest dans lexercice de son pouvoir souverain dapprciation que
la cour dappel a dcid que la preuve du cautionnement ntait
pas rapporte ; comp. Cass. 1re civ. 25 juin 1996, Bull. civ. I,
no 270, JCP 1996. IV. 1940 : qui admet que la photocopie est la
reproduction fidle et durable de loriginal, et Cass 1re civ. 9 mai
1996, Bull. civ. I, no 80, RTD civ. 1997. 163, note P.-Y. Gautier :
o la Cour de cassation prend soin de souligner que la photocopie est accompagne dautres preuves ; pour plus de dtails
sur les nouveaux moyens de reproduction et de communication,
V. infra, nos 529 et s.).
285. 2o) Absence de conservation du titre original. Larticle
1334 du code civil dispose que les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la
reprsentation peut toujours tre exige . Il dcoule de ce texte
que, logiquement, lutilisation, par une partie, de copies dans le
procs doit tre justifie par une non-conservation de loriginal,
dont la production pourrait dans le cas contraire tre exige par
le juge. Comme labsence de conservation du titre est un pur fait
matriel, elle peut tre tablie par tous moyens (V. Cass. 1re civ.
19 avr. 2005, D. 2005, IR 1251 : ayant relev quun lgataire
universel navait jamais t dpositaire du testament dont il entendait suppler la disparition par la production dune copie, la
cour dappel retient exactement, sans avoir se prononcer sur
le caractre fidle de la copie produite ou examiner les tmoignages verss aux dbats, quil ne rapportait pas la preuve du
legs universel que lui aurait consenti le donateur ).
286. Au cours de ce titre 1er ont t examins les principes gnraux rgissant le droit de la preuve, savoir le principe de preuve
lgale (C. civ., art. 1341) assoupli dans de nombreuses hypothses, mais aussi les rgles indispensables pour le bon droulement du procs civil concernant lobjet et surtout la charge
de la preuve, dont lapplication casuistique par la jurisprudence a
pu tre souligne. Mais la preuve ne saurait tre un objet dtude
dtach de linstance civile, car cest en justice quil sagit de rapporter la preuve de ses allgations. Nous allons donc aborder les
rles respectifs du juge et des parties en matire de recherche
et dapprciation des preuves.

TITRE 2
Loffice du juge en matire de recherche et dapprciation des preuves.
BIBLIOGRAPHIE : V. notamment, parmi de nombreuses publications : L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire priv,
4e d., 2004, Litec. G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile,
1996, PUF. G. COUCHEZ, Procdure civile, 13e d., 2004,
Armand Colin. H. CROZE, Le procs civil, 2e d., 2004, Dalloz. H. CROZE, Ch. MOREL et O. FRADIN, Procdure civile,
2003, Litec. Dalloz Action Droit et pratique de la procdure civile 2005-2006, nos 221 et s., par G. BOLARD. S. GUINCHARD
et alii, Droit processuel, 3e d., 2005, Dalloz. G. HERON et Th.
LE BARS, Droit judiciaire priv, 2e d., 2002, Montchrestien.
P. JULIEN et N. FRICERO, Droit judiciaire priv, 2003, LGDJ.
H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire priv, tome 1, 1961,
tome 2, 1973, tome 3, 1991. J. VINCENT et S. GUINCHARD,
Procdure civile, 27e d., 2003, Dalloz. Pour une analyse de
Rp. pr. civ. Dalloz

droit compar, V. G. DE LEVAL, La triple mission du juge (belge)


dans le procs civil, in Mlanges Perrot, 1996, Dalloz, p. 245.
287. Comme lvoque un auteur (H. CROZE, Le procs civil,
2e d., 2004, Dalloz, p. 7), partant dune galit mythique entre
les plaideurs, qui rappelle lgalit suppose des contractants,
le procs civil a t construit comme un duel judiciaire entre les
parties arbitr par le juge. Cest pourquoi la procdure tait traditionnellement accusatoire, car le juge ne prtendait pas trouver
lui-mme la vrit au prix dinvestigations personnelles (comme
le juge dinstruction) mais seulement arbitrer entre les argumentations des parties auxquelles sa neutralit lui interdisait de toucher . Mais force fut de constater que ce libralisme tait improductif (ibid.) : la ngligence des parties ou de leurs conseils,

- 76 -

janvier 2006

PREUVE
le non respect de dlais de procdures conduisaient ralentir
le cours de la justice. Cest pourquoi le nouveau code de procdure civile a srieusement limit la toute-puissance des parties et a renforc les pouvoirs du juge en lui confiant de vritables pouvoirs de direction de linstance, tout en respectant le
droit dinitiative des parties et les contours du principe dispositif (comp. G. BOLARD, in Dalloz Action, Droit et pratique de la
procdure civile 2005-2006, no 223.22 : on admet gnralement que le principe est celui de linitiative des parties, le juge
disposant seulement des pouvoirs de direction que lui confrent
des textes ponctuels. On dit encore que le principe dinitiative
des parties est simplement tempr par le pouvoir rgulateur
du juge... La Cour de cassation semble partager lanalyse ).
Certes, le procs civil ne peut saffirmer comme uniquement
la recherche de la vrit vraie , mais en tout cas, les rles
sont plus quitablement et efficacement rpartis entre parties et
juge, ce dernier devenant rellement un acteur central de la procdure une fois que les parties ont pris linitiative de lengager.
Cest pourquoi il apparat aujourdhui erron de classer le procs
civil dans une pure catgorie accusatoire ou inquisitoire, comme
le font souvent les tudes anglo-saxonnes de droit compar, qui
dcrivent le procs dans les pays de droit civil et notamment en
France comme appliquant le principe inquisitoire, linstar du
procs pnal (sur une distinction faire entre principe dispositif
et principe accusatoire, V. G. BOLARD in Dalloz Action Droit et
pratique de la procdure civile, 2005-2006, no 221.11).
En ralit, aujourdhui, la procdure civile franaise est mixte,
mtine de traits accusatoires et dautres inquisitoires. Il en va
dailleurs de mme peu peu en Angleterre depuis la grande rforme de la procdure civile entre en vigueur en 1999 (V. N. ANDREWS, The Pursuit of Truth in Modern English Civil Proceedings, ZZP Int. 8 [2003], 69 et spc. p. 74, qui souligne que la
rforme oblige les parties et les juristes anglais change the
adversarial culture among litigants and their lawyers, namely absence of judicial control ).
La question de la rpartition des rles entre le juge et les parties est une des questions essentielles du procs civil. Le passage du droit franais dun systme purement accusatoire (mais
a-t-il jamais t totalement exclusivement accusatoire ?) un
systme mixte o linquisitoire prend une place de choix signifie passage de la recherche dune vrit simplement relative
(quelle est la meilleure entre les prtentions opposes des parties ?) une justice absolue (qui a objectivement et juridiquement raison ?) (H. CROZE, op. cit., p. 23). Formulant sa perception des rles respectifs des parties et du juge dans le procs
civil, lAssemble plnire de la Cour de cassation a nonc que
si les parties ont la libre disposition de linstance, loffice du
juge est de veiller au bon droulement de celle-ci dans un dlai raisonnable (Cass. ass. pln. 24 nov. 1989, D. 1990. 25,
concl. J. Cabannes, JCP 1990. II, somm. 358, obs. S. Guinchard et T. Moussa, RTD civ. 1990. 145, obs. R. Perrot). On
peut galement citer la formule ferme et clairante de A. TISSIER (Le rle social et conomique des rgles de la procdure
civile. Les mthodes juridiques, in Leons faites au Collge libre
des sciences sociales en 1910, 1911, Girard et Brire, p. 121 et
122), sans doute lobjet du procs appartient aux parties (encore y-a-t-il bien des rserves faire ici) ; mais la procdure ne

leur appartient pas. Elles peuvent ne pas plaider ; mais si elles


sadressent au juge, cest lui de diriger la marche du procs.
Ltat doit la justice ; il la doit rapide et simple ; il ne peut donc
laisser les plaideurs ou les avous ou les avocats, libres dallonger, de compliquer le procs, et ainsi dentraver et de retarder le
cours de la justice lgard de tous les justiciables [...]. Le juge
dirigeant la procdure, cest l, notre avis, la clef de la rforme,
le seul moyen de diminuer les lenteurs et les prils des procs,
de ramener la procdure sa fonction, qui est le service du droit,
du bien public, de la paix sociale .
Il ne peut pour autant tre question de vrit absolue dans le
procs civil, les moyens de preuve la disposition des parties et
du juge ne permettant pas toujours laccs cette vrit ; dans
ce cas, le fardeau de la preuve conditionnera la solution du litige :
perdra le procs la partie qui, supportant le fardeau de la preuve,
na pu apporter cette dernire de faon convaincante.
Comme a pu le relever un auteur (G. DE LEVAL, La triple mission
du juge [belge] dans le procs civil, in Mlanges Perrot, 1996,
Dalloz, p. 249), les attributions du juge dans le procs civil
(juridiction contentieuse) sont multiples mais elles poursuivent
le mme but savoir la ralisation effective des droits subjectifs
qui, dans un tat de droit, garantit la rgulation sociale .
288. Les parties soumettent au juge des prtentions (ce terme
dsignant aussi bien les demandes que les dfenses en justice).
Les prtentions respectives des parties dterminent lobjet du litige, comme lnonce larticle 4 du nouveau code de procdure
civile. Ces prtentions sont fondes sur des lments de fait
que les parties ont la charge dallguer (V. NCPC, art. 6 et 9 ;
art. 6 : lappui de leurs prtentions, les parties ont la charge
dallguer les faits propres les fonder ; art. 9 : Il incombe
chaque partie de prouver conformment la loi les faits ncessaires au succs de sa prtention ). Le juge, lui, devra vrifier
si ces prtentions sont fondes juridiquement.
Le procs civil franais se dissocie donc en deux aspects : lapport des parties et loffice du juge (en ce sens, G. CORNU et
J. FOYER, Procdure civile, 3e d., 1996, PUF, no 98). Les parties doivent lever des prtentions, cest--dire indiquer lavantage auquel elles prtendent ; ces prtentions fixent lobjet du
litige, qui est librement dtermin par les parties en vertu du
principe dispositif. Lobjet du litige peut toutefois voluer dans
le temps par le jeu de demandes incidentes se rattachant par
un lien suffisant aux demandes principales (art. 4, al. 2). Lorsquelles lvent des prtentions, les parties doivent galement
apporter au juge les faits quelles invoquent, en vertu de ladage
"da mihi factum" : lallgation des faits consiste, pour la partie qui
sen prvaut, invoquer de faon spcifique des faits propres
fonder la prtention, en fait, la justifier. Les faits sont allgus
dans les moyens contenus dans les conclusions (sur la question
de lobjet de la preuve, V. supra, nos 81 et s.). Mais qui doit prouver les faits ainsi allgus ? Et surtout, comment cette preuve
doit-elle tre rapporte ? Les parties ont-elles seules linitiative
et la charge de la preuve, ou bien le juge peut-il intervenir activement afin de diriger linstance et dordonner, le cas chant,
productions forces de pices, mesures dinstruction ? Cest ce
que nous allons tudier dans un premier temps (V. infra, nos 289
et s.). Dans un second temps, sera examin comment se fait
lapprciation des preuves par le juge (V. infra, nos 454 et s.).

CHAPITRE 1er
Recherche des preuves.
289. Le domaine de la recherche des preuves est marqu par
un quilibre ncessaire entre les pouvoirs de plus en plus importants dinitiative reconnus au juge dans les lgislations modernes
de telle faon que sinstaure une vritable coopration entre parties et juges (V. infra, nos 290 et s.), et la ncessit daccorder
janvier 2006

aux parties certaines garanties de la dfense de leurs droits et


du respect de lgalit procdurale entre elles (V. infra, nos 375
et s.).

- 77 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
SECTION 1re
Ncessaire collaboration entre les parties et le juge.
290. En principe, le droulement du procs rpond un processus dialectique dans lequel juge et parties interviennent, sexpriment, se rencontrent et prennent certaines initiatives (V. infra,
nos 291 et s.). On a ainsi pu parler vritablement dun principe
de coopration entre parties et juge (en ce sens L. CADIET et
E. JEULAND, Droit judiciaire priv, 4e d., 2004, Litec, nos 676
et s.). De plus en plus, dans un souci de clrit de la procdure
et danalyse exhaustive du litige pour lui trouver la solution correcte, le juge se voit reconnatre des pouvoirs doffice en matire
probatoire (V. infra, nos 345 et s.).
Dans le mme sens, voir les Principes ALI-Unidroit de procdure civile transnationale (V. not. sur ces Principes, F. FERRAND
[sous la dir. de], La procdure civile mondiale modlise, 2004,
d. EJT), qui instaurent un tel principe de coopration entre parties et juge qui nonce dans le Principe 14 : 14. 1. Le tribunal
conduit activement linstance le plus tt possible dans la procdure. Il exerce un pouvoir dapprciation afin de pouvoir mettre
fin au litige loyalement, de faon efficace et dans un dlai raisonnable. Le tribunal prend en compte le caractre transnational du
litige.
14. 2. Dans la limite du raisonnable, le tribunal conduit linstance
en collaboration avec les parties.
14. 3. Le tribunal dtermine lordre dans lequel les questions
doivent tre traites et tablit un calendrier comprenant dates
et dlai pour chaque tape de la procdure. Le tribunal peut
modifier ces dispositions .
ART. 1er. RLES RESPECTIFS DU JUGE ET DES PARTIES EN
MATIRE DE PREUVE DANS LE CADRE DU PRINCIPE DISPOSITIF.
291. Les rles respectifs des parties et du juge en matire probatoire peuvent tre dcrits par un certain nombre de principes
et rgles quil conviendra danalyser. Tout dabord, les parties
dlimitent le champ du litige et ce qui devra tre prouv (V. infra,
nos 292 et s.). Ensuite, elles doivent spontanment se communiquer les pices sur lesquelles elles entendent fonder leurs demandes ou dfenses (V. infra, nos 299 et s.). Elles ont en effet
lobligation de participer activement la procdure, et notamment de respecter spontanment la contradiction (V. H. CROZE,
Le procs civil, 2e d., 2004, Dalloz, p. 36). En cas de difficult
et dincident de communication, le juge sera appel intervenir
(V. infra, nos 309 et s.). Parfois, en outre, il sera saisi par une
(future ou ventuelle) partie avant tout procs afin que soit prconstitue une preuve en vue dun possible litige : ce sera le
rfr probatoire de larticle 145 du nouveau code de procdure
civile (V. infra, nos 330 et s.).
1er. Premier principe : les parties dlimitent le champ
du litige et ce qui devra tre prouv.
292. Selon larticle 1er du nouveau code de procdure civile,
seules les parties introduisent linstance, sauf les cas o la loi en
dispose autrement (V. par ex., pour des saisines doffice du juge,
les procdures de rglement des difficults des entreprises, ou
encore larticle 391 du code civil pour le juge des tutelles, ou larticle 375 du mme code pour le juge des enfants). En vertu du
principe dispositif proclam aux articles 4 et 5 du nouveau code
de procdure civile (art. 4, al. 1er : Lobjet du litige est dtermin
par les prtentions respectives des parties ; art. 5 : Le juge
doit se prononcer sur tout ce qui est demand et seulement sur
ce qui est demand ), il appartient aux parties au procs civil de
dterminer quel litige et quel champ de litige elles entendent soumettre au juge. Cette dtermination se fait par lnonc des prtentions respectives des parties, qui sont fixes par lacte introductif dinstance et par les conclusions en dfense, cest--dire
Rp. pr. civ. Dalloz

par les critures des parties (sur ce point, V. A. PERDRIAU, Pour


une nouvelle criture des procs civils, Gaz. Pal. 1997, doctr.
405 ; Les termes du litige au regard de la Cour de cassation, Gaz.
Pal. 1997, doctr. 670). Les plaideurs ont donc la matrise de la
matire du procs (en ce sens, G. BOLARD, in Dalloz Action
Droit et pratique de la procdure civile 2005-2006, no 221.11) et
disposent de la matire litigieuse (sur les rles respectifs du juge
et des parties, V. aussi G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, 1996, PUF, nos 98 et s.).
293. Sur lanalyse europenne du principe dispositif, V. CJCE
14 dc. 1995, arrt Van Schijndel, Rev. Europe, avr. 1996,
chron. 4 par G. CANIVET et HUGLO, Justices 1996, no 4, p. 205,
obs. R. Mehdi et D. Simon : lobligation, pour les juridictions nationales, de relever doffice un moyen de droit communautaire
disparat lorsque lexamen de ce moyen les obligerait renoncer la passivit qui leur incombe . Le terme de passivit
nest sans doute pas le mieux choisi, qui semble signifier que le
juge attend, sans prendre aucune initiative, que la matire litigieuse soit prsente et dbattue par les parties. Il ne correspond en tout cas pas au droit franais positif, qui a sorti le juge
du rle passif qui lui tait classiquement assign au dtriment de
leffectivit et de la rapidit de la procdure.
294. Lintroduction des faits dans le procs civil. En vertu du
principe dispositif, le juge ne peut introduire de sa propre initiative un fait dans le procs civil (NCPC, art. 7). Cest donc uniquement, dans un premier temps, travers les allgations et contestations des parties quil va connatre la vrit des faits ; Seule
la libre dfense permet aux parties de satisfaire leurs charges
et dclairer le juge dans la mesure quelles dterminent sur
les faits contests (en ce sens, G. BOLARD, in Dalloz Action
Droit et pratique de la procdure civile 2005-2006, no 222.08).
Dans ce contexte, le principe contradictoire jouera un rle central, car lexpos contradictoire de leurs prtentions, par les parties, et la libre discussion qui sensuivra des moyens et preuves
prsents, permettront au juge dacqurir une connaissance satisfaisante du litige. Les parties ont donc la charge dallguer les
faits propres fonder leurs prtentions (NCPC, art. 6) et de les
prouver (art. 9 du mme code). Comme nous le verrons, une
mesure dinstruction ne doit pas en principe suppler la carence
dune partie dans ladministration de la preuve (NCPC, art. 146),
sauf dans lhypothse particulire du rfr probatoire de larticle
145, qui est engag avant tout procs (V. infra, nos 330 et s.).
295. Faits prouver. En vertu du principe dispositif, la charge
de la preuve nat de la contestation de faits concluants. En effet,
comme cela a t expos supra, nos 83 et s., la preuve dun fait
nest utile que si ledit fait est concluant et contest. Dans ce
contexte, la jurisprudence admet de faon classique la thorie
du fait constant (V. ce sujet, Th. LE BARS, La thorie du fait
constant, JCP 1999. l. 178), en vertu de laquelle le fait affirm
par une partie et non contest par la partie adverse na pas tre
prouv, car il est tenu pour tabli, constant. La jurisprudence
franaise manque quelque peu de lisibilit sur cette question.
Les positions adoptes par les chambres de la Cour de cassation
ont longtemps pu paratre contradictoires (V., pour lvolution des
solutions jurisprudentielles, les dveloppements, supra, nos 82 et
s.). Aujourdhui, la jurisprudence admet parfois que, mme en
labsence de contestation expresse dun fait, une partie na pas
forcment pour autant entendu admettre le fait comme constant.
296. Administration de la preuve. En vertu de larticle 143
du nouveau code de procdure civile, les mesures dinstruction,
quelles soient ordonnes doffice par le juge ou la demande
des parties, ne peuvent porter que sur les faits dont dpend
la solution du litige . Ceci signifie que toute demande de mesure dinstruction manant dune partie, ou toute dcision du juge

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janvier 2006

PREUVE
dordonner doffice une telle mesure doit tre prcde de la dtermination des faits concluants en fonction de la rgle de droit
dont lapplication est envisage (en ce sens, G. BOLARD, in Dalloz Action Droit et pratique de la procdure civile 2005-2006,
no 221.112). Les mesures dinstruction ne pourront donc porter que sur des faits concluants et contests (sur des critiques
quand aux pratiques actuelles, o des mesures dinstruction sont
souvent demandes puis ordonnes sans que les faits prouver
soient clairement dlimits, et parfois mme en confiant lexpert mission de proposer la solution juridique du litige, V. G. BOLARD, op. cit., ibid.). Rappelons toutefois que le juge ne peut
fonder sa dcision sur des faits qui ne sont pas dans le dbat
(NCPC, art. 7, al. 1er). Le sens de la formule faits dans le dbat est entendu de faon extensive dans le second alina de
larticle 7, qui prvoit que font partie des lments du dbat que
le juge peut prendre en considration mme les faits que les
parties nauraient pas spcialement invoqus au soutien de leurs
prtentions . En outre, le juge peut inviter les parties fournir
les explications de fait quil estime ncessaires la solution du
litige (NCPC, art. 8).
297. Production force des lments de preuve. Le principe
dispositif conduit une formulation diffrente de lobligation de
concourir la manifestation de la vrit dans larticle 10 du code
civil et dans larticle 11 du nouveau code de procdure civile.
Alors que larticle 10 du code civil dispose de faon large que
chacun est tenu dapporter son concours la manifestation de
la vrit , larticle 11 du nouveau code de procdure civile, qui
nonce dans son alina premier que les parties sont tenues
dapporter leur concours aux mesures dinstruction sauf au juge
tirer toutes consquences dune abstention ou dun refus , limite dans son alina 2 la production force ordonne par le juge
lhypothse o cette production est demande par une partie.
Le juge ne peut donc lordonner doffice (al. 1er de lart. 11 : Si
une partie dtient un lment de preuve, le juge peut, la requte de lautre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin
peine dastreinte. Il peut, la requte de lune des parties,
demander ou ordonner, au besoin sous la mme peine, la production de tous documents dtenus par des tiers sil nexiste pas
dempchement lgitime ). La rserve de larticle 11, requrant
dans ses deux alinas une requte dune partie, tend viter
par le biais de la production force des pices, une atteinte au
principe dispositif. En effet, si le juge ordonnait doffice la production force dune pice, cest quil entendrait en tenir compte
si elle tait concluante quant la solution du litige ; or, par hypothse, les parties auraient exclu la pice des dbats. Lintroduire
dans le dbat malgr elle reviendrait modifier les termes du litige, ce qui est interdit au juge en vertu de larticle 7 du nouveau
code de procdure civile. Sur la production force des pices
dans les Principes ALI-Unidroit de procdure civile transnationale, il convient de se rfrer au Principe 16. 2 selon lequel Si
une partie en fait la demande en temps utile, le tribunal ordonne
la production de toutes preuves pertinentes, non couvertes par
des rgles de confidentialit et raisonnablement identifies qui
se trouvent en possession ou sous le contrle dune partie ou
si cela apparat ncessaire et lgitime dun tiers. La production dun lment de preuve ne peut tre carte au motif quelle
serait dfavorable la partie ou la personne requise .
298. Si les parties doivent prouver les faits ncessaires au succs de leurs prtentions, elles ne peuvent pour autant se constituer une preuve elles-mmes. Le principe Nul ne peut se
constituer une preuve soi-mme . Les parties ont certes
la charge dallguer les faits propres fonder leurs prtentions
(NCPC, art. 6) ; larticle 9 du mme code impose aux parties de
prouver conformment la loi les faits ncessaires au succs de leurs prtentions. La formule conformment la loi
janvier 2006

renvoie la fois aux rgles lgales en matire de charge de la


preuve et aux dispositions relatives aux procds de preuve licites. Dans ce dernier domaine, la rgle classique selon laquelle
nul ne peut se constituer une preuve soi-mme est rgulirement rappele par les juridictions du fond et par la Cour de
cassation (V. pour une illustration rcente, Cass. soc. 11 mai
1999, JCP 2000. II. 10269, note C. Puigelier : pour rejeter les
demandes de la salarie qui rclamait son employeur lindemnisation de la rupture anticipe de son contrat de travail dure
dtermine, la cour dappel, qui nonce que la preuve de la notification en temps utile de la rupture la salarie avant lexpiration de la priode dessai rsulte dune attestation de la direction
gnrale de la socit, a viol larticle 1315 du code civil en ne
retenant quun seul lment de preuve manant dun reprsentant lgal de lemployeur ; V. aussi, Cass. 1re civ. 2 avr. 1996,
Bull. civ. I, no 170 : une partie ne peut invoquer une preuve tire
de la dclaration de lun de ses prposs ; 3e civ. 18 nov. 1997,
Contrats, conc., consom. 1998, comm. no 21, note L. Leveneur ;
1re civ. 11 avr. 1995, Bull. civ. I, no 175 ; Cass. com. 6 nov. 1993,
Contrats, conc., consom. 1994, comm. no 1, obs. L. Leveneur ;
pour une illustration toute rcente, V. Cass. 1re civ. 24 sept.
2002, D. 2002, IR 2777 : nul ne peut se constituer une preuve
lui-mme ; cassation pour violation de larticle 1315 du code
civil du jugement qui, pour reconnatre un matre douvrage dbiteur dune association et le condamner lui payer une somme,
retient, aprs avoir constat lintervention douvriers de lassociation demande par lentrepreneur, exclusivement une facture
mise par elle sur le matre de louvrage pour le montant indiqu ;
V. aussi Cass. 1re civ. 14 janv. 2003, Bull. civ. I, no 9 : encourt
la cassation pour violation de larticle 1315, alina 1er du code
civil, le jugement qui se fonde exclusivement sur les factures et
extraits de comptabilit produits par un garagiste pour accueillir
sa demande en paiement de rparations effectues sur un vhicule, alors que nul ne peut se constituer un titre soi-mme).
2. Deuxime rgle : les parties doivent spontanment
se communiquer les pices sur lesquelles elles entendent
fonder leurs demandes ou dfenses.
299. Larticle 15 du nouveau code de procdure civile. En vertu de larticle 15 du nouveau code de procdure civile, qui fait partie des principes directeurs du procs , les parties doivent
se faire connatre mutuellement en temps utile les moyens de
fait sur lesquels elles fondent leurs prtentions, les lments de
preuve quelles produisent et les moyens de droit quelles invoquent, afin que chacune soit mme dorganiser sa dfense .
Cet article nonce une rgle fondamentale de loyaut des dbats et de respect de la contradiction (V. S. GUINCHARD, Quels
principes directeurs pour les procs de demain ?, Mlanges Van
Compernolle, 2004, Bruylant, p. 211 et s.). Il est soutenu par larticle 132 du nouveau code de procdure civile, plac dans le titre
VII (Administration judiciaire de la preuve) du livre Ier consacr
aux dispositions communes toutes les juridictions. Larticle 132
dispose que (1) La partie qui fait tat dune pice soblige la
communiquer toute autre partie linstance. (2) La communication des pices doit tre spontane. (3) En cause dappel, une
nouvelle communication des pices dj verses aux dbats de
premire instance nest pas exige. Toute partie peut nanmoins
la demander (sur une application de cette exigence de loyaut des dbats, V. Cass. 1re civ. 7 juin 2005, D. 2005, IR 1885,
D. 2005. 2570, note E.-M. Boursier [ attendu que le juge est tenu de respecter et de faire respecter la loyaut des dbats ]).
300. Distinction terminologique entre communication et production des pices. La communication des pices impose par
larticle 15 et larticle 132 du nouveau code de procdure civile se
rattache essentiellement au respect du principe contradictoire.

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
Elle est exige par le code afin que le dbat soit loyal : une pice
ne doit pas tre verse aux dbats sans avoir t pralablement
communique la partie adverse.
La production des pices, elle, consiste verser une pice aux
dbats afin de prouver la vracit du fait que la partie invoque.
Cette production peut tre spontane de la part dune partie ;
elle peut aussi tre ordonne par le juge lencontre dune partie ou dun tiers. Le dfaut de production consiste ne pas verser une pice aux dbats, alors que le dfaut de communication
est le fait de ne pas transmettre la partie adverse une pice
pourtant produite devant la juridiction saisie du litige ou tout le
moins invoque dans les critures (V. en ce sens, Dalloz Action,
Droit et pratique de la procdure civile 2005-2006, no 341.10, par
J.-P. LACROIX-ANDRIVET).
Les pices sont tout document produit par une partie pour tablir la vrit de ses allgations ; elles peuvent tre trs diverses :
documents contractuels ou autres (acte sous seing priv, acte
authentique, bon de commande, correspondance, bon de livraison, facture, quittance, procs-verbal de rception...). En gnral, les pices ont un support papier, mais elles peuvent aussi
bien consister en un objet matriel. Aujourdhui, les supports informatiques sont galement admis. Des photographies ou films
seraient galement recevables, condition que leur intgrit soit
tablie et quaucun risque de falsification ne soit dcelable.
301. Le schma type du calendrier de procdure. Le nouveau code de procdure civile tablit un modle de mise en tat
des affaires civiles devant le tribunal de grande instance uniquement, et non devant les juridictions dexception. Pourtant,
ces dernires ont galement dvelopp en pratique ce quon dnomme les contrats de procdure ou encore calendrier de
procdure , qui est une technique de gestion raisonnable de la
contradiction (en ce sens, H. CROZE, Le procs civil, op. cit.,
p. 82). Ce calendrier est une suite de dates butoirs pour les parties. Le demandeur a en principe expos ses prtentions dans
lacte introductif dinstance (assignation, qui vaut conclusions)
et se verra imposer un dlai pour communiquer les pices sur
lesquelles il entend se fonder. Le dfendeur se verra ensuite impartir un dlai pour conclure et communiquer ses propres pices.
Ensuite, les conclusions du dfendeur peuvent donner lieu rponse de la part du demandeur. Aprs cette ultime tape, la
mise en tat est en principe close (ordonnance de clture), sauf
si aprs une audience dorientation avec les parties le juge
accorde ces dernires des dlais supplmentaires ou dcide
dordonner une mesure dinstruction.
302. La communication simpose mme si la pice mane de
lautre partie (cest--dire de celle qui elle doit tre communique), ds lors que cette pice constitue le fondement de la
demande (en ce sens, Cass. 2e civ. 10 oct. 1990, Gaz. Pal.
1991, somm. 356, obs. H. Croze et Ch. Morel). Il en va de
mme si une procdure de rfr a dj prcdemment oppos
les parties et que la pice litigieuse a t produite au cours de
cette instance prcdente (CA Paris, 14 fvr. 1986, Gaz. Pal.
1987. 1, somm. 32).
Toutefois, la Cour de cassation a jug en 1987 quun avocat en
litige avec une compagnie dassurances propos de ses honoraires, ne pouvait invoquer la non-communication du contrat
souscrit par un assur alors quil ne pouvait, en qualit de conseil
de lassureur, en ignorer la teneur (Cass. 1re civ. 7 juill. 1987,
Bull. civ. I, no 219 ; comp. Cass. 2e civ. 23 fvr. 1994, Gaz. Pal.
1994. 2, panor. 205 : les exigences de larticle 132 du nouveau
code de procdure civile ne sont pas satisfaites par le fait quune
partie ait pu prendre connaissance dune pice et en dbattre
contradictoirement ds son dpt au dossier de la cour, alors
que la pice, qui avait t produite entre les mains du conseiller
de la mise en tat, navait pas t communique cette partie).
De mme, il ne peut tre fait grief un appelant de ne pas avoir
Rp. pr. civ. Dalloz

communiqu ses pices lintim si ce dernier na pas constitu


avou en vue de linstance dappel (Cass. 2e civ. 9 juin 2005,
Procdures, juill. 2005, no 174 : larrt dappel avait rejet la demande de la Caisse rgionale de Crdit agricole mutuel au motif
que cette dernire ne justifiait pas de la communication la partie adverse des pices sur lesquelles elle fondait sa demande.
Larrt est censur par la Cour de cassation au motif que, lintim
nayant pas comparu, il ne pouvait tre fait grief lappelante de
ne pas lui avoir communiqu ses pices. Ceci montre les risques
encourus par le plaideur qui sabstient de constituer un avou).
303. Formes de la communication. La Cour de cassation a
jug que ne saurait tenir lieu de communication la reproduction
intgrale, dans les conclusions dune partie, des termes de la
lettre produite (Cass. soc. 18 avr. 1980, Bull. civ. V, no 330).
Il aurait fallu que la partie transmette effectivement copie de la
pice ladversaire. De mme, en cas de communication dune
simple photocopie de la pice litigieuse, la partie adverse est en
droit dexiger la prsentation de loriginal (Cass. com. 20 dc.
1976, D. 1977, IR 126).
304. La preuve de la communication de pices. Le bordereau de communication. Chaque avocat qui communique des
pices doit en principe les numrer dans un document dnomm bordereau de communication quil verse aux dbats. Il remet
copie de ce bordereau au tribunal. Ce document permet aux
parties adverses comme au tribunal de vrifier que la communication des pices a bien eu lieu. Cette formalit a t prescrite
par le dcret du 28 dcembre 1998 qui impose que le bordereau
soit annex lassignation (NCPC, art. 56) puis aux conclusions
(art. 753 du mme code). La Cour de cassation a toutefois jug
que le dfaut dindication de pices et de production du bordereau navait pas pour sanction la nullit (Cass. 2e civ. 3 avr.
2003, D. 2003, IR 1134). Cette solution laxiste a pour effet de
vider la rforme de 1998 dune partie de son intrt ; elle risque
en outre de voir perdurer des incidents de communication que
le dcret du 28 dcembre 1998 souhaitait voir disparatre en imposant lobligation de rdiger le bordereau de communication et
de lannexer aux critures.
En pratique, devant le tribunal de grande instance, la communication des pices est atteste par la signature de lavocat destinataire appose sur le bordereau tabli par lavocat qui procde
la communication (NCPC, art. 815, al. 2). Aucune forme particulire nest prvue devant les autres juridictions civiles de premire instance, mais il demeure impratif que lavocat respecte
la contradiction, communique effectivement et en temps utile les
pices sur lesquelles il entend se fonder, et puisse en rapporter
la preuve en cas de contestation.
305. La prsomption de rgularit de la communication pose
par la jurisprudence. La Cour de cassation considre qu dfaut dnonciations contraires dans la dcision, les documents
sur lesquels les juges se sont fonds et dont la production na
donn lieu aucune contestation devant eux sont rputs, sauf
preuve contraire, avoir t rgulirement produits aux dbats
(Cass. 1re civ. 3 nov. 1982, Bull. civ. I, no 312 ; 28 janv. 2003,
Bull. civ.I, no 27 ; Cass. 2e civ. 20 dc. 2001, Bull. civ. II,
no 204). Une prsomption similaire est retenue par la Haute juridiction lorsque aucun incident de communication na t soulev
et que les documents litigieux ont t viss dans les conclusions
de la partie qui sen prvaut (Cass. 2e civ. 11 oct. 1989, Gaz.
Pal. 1989. 2, panor. 182). A contrario, le tribunal violerait larticle
132 du nouveau code de procdure civile si la pice sur laquelle
il se fondait ntait pas vise dans les conclusions et quil ne dcoulait ni de larrt, ni du bordereau de communication quelle
avait t lobjet dun dbat contradictoire (Cass. 2e civ. 14 nov.
1984, JCP 1985. IV. 33 ; Cass. com. 5 juill. 1994, Bull. civ. IV,
no 256, JCP 1994. IV. 2237 ; 1re civ. 23 nov. 2003, Dr. famille
2004, no 38, obs. B. Beignier).

- 80 -

janvier 2006

PREUVE
De faon gnrale, ds lors que les juges constatent que les
pices ont t produites aux dbats, il est prsum quelles y
ont t rgulirement verses et que la partie adverse a pu en
prendre connaissance et en dbattre contradictoirement (V. par
ex., Cass. 3e civ. 12 janv. 1982, D. 1982, IR 432, obs. Givord ;
2e civ. 3 nov. 1993, Gaz. Pal. 1994. 1, panor. 61).
306. Le juge peut-il soulever doffice la non-communication de
certaines pices ?. La question sest pose de savoir si les
juges du fond peuvent soulever doffice le moyen tir de la noncommunication de certaines pices pour les rejeter des dbats
alors quaucune des parties na contest la rgularit de la communication. Dans deux arrts du 20 dcembre 2001 (Bull. civ. II,
nos 203 et 204), la deuxime chambre civile de la Cour de cassation a censur deux cours dappel ayant rejet doffice certaines
pices. La juridiction suprme a rappel que les documents, viss dans les critures dune partie et qui nont donn lieu aucune contestation devant les juges du fond, sont rputs, sauf
preuve contraire, avoir t rgulirement produits et soumis la
libre discussion des parties. Cette solution avait dj t formule dans un arrt de la deuxime chambre civile du 13 juin 1985
(Bull. civ. II, no 121), dans lequel la Cour de cassation avait
considr que lorsque la preuve de la communication ne rsulte
pas expressment dune mention de la dcision attaque, une
prsomption de rgularit doit intervenir chaque fois que la pice
litigieuse est mentionne dans un bordereau de communication
ou quelle a t vise dans les conclusions. Dans ces deux cas
en effet, la partie adverse a eu connaissance du document. Sil
ne lui a pas t communiqu, elle a t en mesure de provoquer
un incident de communication, et si elle ne la pas fait, il peut
raisonnablement tre considr que la communication a bien eu
lieu.
La Cour de cassation a pos cette solution, car elle estime que
permettre aux juges du fond, au nom de lobligation quils ont
de relever les violations du principe de la contradiction, dcarter
doffice des dbats, en labsence de toute contestation sur la rgularit de la communication, les pices quils estimeraient non
rgulirement communiques, quivaudrait remettre en cause
les fondements de la prsomption institue qui met sur le mme
plan le bordereau de communication et le visa des pices dans
les conclusions pour en dduire que lattention du plaideur a ainsi t attire sur lexistence de ces lments de preuve et sur
lintention de son adversaire de sen servir. Au surplus, la communication est un fait auquel le juge demeure le plus souvent
tranger, et il peut y avoir de sa part quelque imprudence dcider doffice que telle pice na pas t communique (V. en ce
sens, Rapport de la Cour de cassation 2001, La Documentation
franaise, p. 462).
307. Communication dune expertise amiable. Dans un arrt
du 24 septembre 2002 (Cass. 1re civ. 24 sept. 2002, D. 2002,
IR 2777), la Cour de cassation a eu loccasion de se prononcer
sur lutilisation titre probatoire dun rapport dexpertise amiable
produit par une partie. Elle a considr que tout rapport amiable
peut valoir titre de preuve, ds lors quil est soumis la libre discussion des parties. En lespce, pour rejeter une demande en
rsolution de la vente dun vhicule automobile sur le fondement
de la garantie des vices cachs, la cour dappel avait retenu que
le rapport dexpertise amiable produit par lacheteur, qui navait
pas t tabli contradictoirement, ntait pas opposable au vendeur. La premire chambre civile censure cette dcision au motif
que le rapport avait t rgulirement communiqu , si bien
que la cour dappel a viol les articles 15, 16 et 132 du nouveau
code de procdure civile. Il faut en conclure que le respect du
principe du contradictoire interdit seulement aux juges de retenir titre de preuve une expertise amiable qui naurait pas t
dbattue contradictoirement (V. dj en ce sens, Cass. 1re civ.
2 mars 1999, no 96-20.875 ; 13 avr. 1999, Bull. civ. I, no 134).
Ds lors que le rapport amiable est produit et communiqu la
janvier 2006

partie adverse, celle-ci est en mesure den dbattre contradictoirement, et le rapport peut alors tre utilis par le juge comme
lment de preuve.
308. Sanction du dfaut de communication de pices. Si la
communication na pas eu lieu, le tribunal ne peut se fonder sur
la pice non communique pour trancher le litige. Peu importe
quil ait acquis la certitude que la partie laquelle la pice na
pas t communique connaissait son contenu malgr tout (CA
Versailles, 29 juill. 1998, Gaz. Pal. 24-26 oct. 1999, somm. 28 ;
pour de nombreux dtails, et sur lapplication par le juge du fond
de larticle 135 du nouveau code de procdure civile, V. infra,
no 311).
3. Intervention du juge : incident de communication
et production force des pices.
A. Incident de communication de pices.

309. Si une des parties au procs civil ne respecte pas son


obligation de communiquer spontanment et en temps utile les
pices sur lesquelles elle entend fonder ses prtentions, le juge
civil se voit reconnatre un pouvoir dinjonction. Larticle 133 du
nouveau code de procdure civile nonce ainsi que si la communication des pices nest pas faite, il peut tre demand, sans
forme, au juge denjoindre cette communication . Ceci signifie
que la partie qui aurait d tre destinataire de la communication
peut saisir le juge de faon informelle, par une simple lettre par
exemple (V. en ce sens CA Paris, 24 oct. 1979, Bull. ch. avous
1979. 4. 17). Lordonnance du juge (de la mise en tat) qui enjoindra communiquer nest pas susceptible dappel au sens de
larticle 776 du nouveau code de procdure civile (V. en ce sens,
CA Versailles, 30 oct. 1979, Gaz. Pal. 1980. 2, somm. 482).
La Cour de cassation a jug (Cass. 2e civ. 15 mars 1976, Bull.
civ. II, no 103) quune partie qui soulve un incident de communication mais conclut ensuite au fond est cense avoir renonc
lincident. Cest l une faon quelque peu expditive de voir
les choses. La Cour de cassation considre que la partie qui
na pas bnfici de la communication qui tait due doit dabord
saisir le juge sans forme pour lui demander denjoindre la
communication, faute de quoi, elle est cense renoncer lincident (Comp. Cass. 1re civ. 8 juill. 2003, BICC 2003, no 1317).
310.
Modalits du pouvoir dinjonction du juge (NCPC,
art. 134). Lorsquil est saisi dun incident de communication,
le juge bnficie de moyens pour inciter la partie rcalcitrante
procder la communication requise : en vertu de larticle
134 du nouveau code de procdure civile, il peut en effet fixer
au besoin sous astreinte, le dlai et, sil y a lieu, les modalits
de la communication . Lastreinte, moyen de pression, est
destine inciter le plaideur sexcuter sans dlai. Le juge
peut prciser les modalits de la communication lorsque, par
exemple, les pices sont volumineuses (V. par ex., pour un
dpt desdites pices au greffe de la juridiction, CA Paris, 5 dc.
1978, Bull. ch. avous 1979. 2. 27).
311. Sanction de labsence de communication en temps utile
(NCPC, art. 135). En vertu de larticle 135 du nouveau code
de procdure civile, le juge peut carter des dbats les pices qui
nont pas t communiques en temps utile. Il en va de mme
a fortiori des pices qui nont pas t communiques du tout
ladversaire (V. Cass. 1re civ. 25 nov. 2003, Bull. civ. I, no 242 :
le juge ne peut retenir dans sa dcision les documents invoqus
ou produits par les parties que si celles-ci ont t mme de dbattre contradictoirement. Mconnat ce principe la cour dappel
qui, pour accueillir une demande, se fonde sur un acte en loccurrence un constat dhuissier dont il ne rsulte ni des nonciations de larrt, ni des conclusions, ni du bordereau de communication de pices, quil ait t vers contradictoirement ; V. aussi
Cass. 2e civ. 30 avr. 2003, Bull. civ. II, no 124).

- 81 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
Pour des illustrations, V. par ex., Cass. 2e civ. 2 fvr. 1977, Bull.
civ. II, no 25 : le juge peut carter des dbats les pices communiques la veille de lordonnance de clture lorsquil est constat que cette communication tardive faite aprs injonction reste
sans rponse, revtait un caractre dilatoire et ne constituait pas
une cause grave justifiant la rvocation de lordonnance de clture ; V. aussi Cass. 2e civ. 27 mai 2004, Bull. civ. II, no 250 : en
constatant qu la date de lordonnance de clture, aucune des
pices quelle avait enjoint une partie appelante de communiquer navait t produite, cest ds lors bon droit que la cour
dappel, faisant application du principe de la contradiction, a rejet les prtentions de lappelante ; pour une censure du premier
prsident de cour dappel ayant fait tat, dans son ordonnance,
de documents qui navaient jamais t communiqus la partie adverse, V. Cass. 2e civ. 8 avr. 2004, Bull. civ. II, no 169 ;
pour une production et une communication tardives de pices en
cours de dlibr, V. Cass. 2e civ. 12 fvr. 2004, Bull. civ. II,
no 62, selon lequel, aprs la clture des dbats, les parties ne
peuvent dposer aucune note ni produire aucune pice lappui
de leurs observations, si ce nest en vue de rpondre aux arguments du ministre public ou la demande du prsident dans
les cas prvus aux articles 442 et 444 du nouveau code de procdure civile. Cassation du jugement du tribunal dinstance qui
a accueilli la demande de la partie ayant communiqu et produit
tardivement la grille de vtust.
La Cour de cassation, dans des arrts rcents, a eu loccasion
de poser quelques critres au rejet des pices communiques
trs tardivement, trs peu de temps avant lordonnance de clture. Elle a ainsi exig du juge que, pour carter les pices en
application de larticle 135 du nouveau code de procdure civile,
il recherche si la communication des pices tait de nature faire
chec au principe de la contradiction (Cass. 3e civ. 21 fvr. 2001,
Bull. civ. III, no 21, D. 2001. 3231, note Bolze, Procdures 2001,
comm. 81, obs. R. Perrot ; Cass. 2e civ. 7 juin 2001, Bull. civ.
II, no 115). Elle insiste sur le fait que le juge qui carte lesdites
pices produites avant lordonnance de clture doit caractriser les circonstances particulires qui auraient empch lintim
de rpondre la production de ce document (Cass. 2e civ.
31 mai 2000, Bull. civ. II, no 93, JCP. IV. 2273 ; 11 janv. 2001,
Bull. civ. II, no 5 ; dans le mme sens, Cass. 3e civ. 5 mars
2003, Bull. civ. III, no 56 ; Cass. 2e civ. 4 dc. 2003, Bull. civ.
II, no 363 : justifie lgalement sa dcision la cour dappel qui,
pour dclarer irrecevables des pices et conclusions dposes
par lappelant, relve que celui-ci avait attendu les derniers jours,
avant la date prvue de lordonnance de clture pour prendre de
nouvelles critures contenant des moyens juridiques diffrents
et communiquer de nouvelles pices, caractrisant ainsi les circonstances particulires empchant lintim de rpondre ; Cass.
1re civ. 17 fvr. 2004, Bull. civ. I, no 53 : ne donne pas de base
lgale une cour dappel qui carte des dbats des pices communiques la veille de lordonnance de clture, sans prciser
les circonstances particulires caractrisant latteinte porte au
principe de la contradiction ; V. aussi, Cass. 2e civ. 2 dc. 2004,
D. 2005, IR 315 : ayant relev quen communiquant quelques
instants avant la clture, laquelle avait t reporte deux reprises, une pice quil dtenait depuis plusieurs mois, le plaideur
avait dlibrment tent de surprendre son adversaire, une cour
dappel caractrise un comportement contraire la loyaut des
dbats et justifie lgalement sa dcision dcarter ladite pice
des dbats ).
propos dattestations, il a aussi t jug que le juge ne peut
tenir compte de ces pices dposes trois jours avant lordonnance de clture sans rechercher si elles avaient t rgulirement verses aux dbats et soumises la discussion contradictoire des parties (Cass. 2e civ. 30 avr. 2003, Bull. civ. II,
no 124, JCP 2003. IV. 2089). Le juge du fond dispose dun pouvoir dapprciation de la possibilit ou non dun vritable dbat

Rp. pr. civ. Dalloz

contradictoire entre les parties (Cass. 2e civ. 17 juin 1999, Procdures 1999, comm. 247, obs. J. Junillon).
La Cour de cassation a jug que celui qui devait procder la
communication et ne lavait pas fait ne peut ensuite reprocher au
juge, qui a cart les pices non communiques du dbat, de ne
pas lui avoir enjoint de le faire (Cass. 2e civ. 22 janv. 1976, Bull.
civ. II, no 24).
En cause dappel, une nouvelle communication des pices dj verses aux dbats de premire instance nest pas exige,
mais toute partie peut la demander. Viole larticle 132 du nouveau code de procdure civile la cour dappel qui, pour rejeter
une demande, ne retient pas du dossier que les pices aient t
soumises aux premiers juges et ne les prend pas en considration, alors qu dfaut de contestation devant les premiers juges,
les pices dont le demandeur avait fait tat dans les critures de
premire instance taient rputes avoir t rgulirement produites aux dbats et soumises la libre discussion des parties,
et que leur communication en cause dappel navait pas t demande (Cass. 2e civ. 20 dc. 2001, Bull. civ. II, no 203).
312. Lincident de non-restitution de pices communiques.
Larticle 136 du nouveau code de procdure civile envisage lhypothse particulire dans laquelle une partie ne restituerait pas
les pices quon lui a communiques. Dans ce cas, elle peut y
tre contrainte, ventuellement sous astreinte , cette astreinte
pouvant dailleurs tre liquide par le juge mme qui la prononce (art. 137). Un arrt de la Cour de cassation de 1968 (Cass.
2e civ. 10 juill. 1968, D. 1969, somm. 24) avait mme admis
que le juge saisi puisse surseoir statuer jusqu restitution des
pices dont une partie entendait faire usage et qui avaient t
gares aprs leur transmission sur bordereau la partie adverse.
B. Production force des pices.

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J.-J. DAIGRE, La production force des pices dans le procs
civil, 1979, PUF ; La doctrine et la rforme de la procdure
civile, propos du pouvoir discrtionnaire du juge en matire de
production force de pices, JCP 1981. I. 3020. Dalloz Action
Droit et Pratique de la procdure civile 2005-2006, nos 341.41
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production force des preuves en justice, JCP 1973. I. 2572.
J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procdure civile, 27e d., 2003,
Dalloz, nos 1007 et s.
Pour une analyse compare des procdures civiles anglaise
et franaise, V. J. A. JOLOWICZ, La production force des
pices, droit franais et droit anglais, in Mlanges PERROT,
1996, Dalloz, p. 167.
313. Diffrence avec la communication de pices. Contrairement la communication de pices, qui impose une partie faisant tat dune pice pour soutenir ses prtentions, de la communiquer son adversaire, la production force consiste demander une partie de produire aux dbats une pice dont elle ne
fait pas mention dans ses critures et quelle ne souhaitait donc
pas mettre de faon spontane (V. en ce sens, Dalloz Action,
Droit et pratique de la procdure civile 2005-2006, no 341.41, par
J.-P. LACROIX-ANDRIVET). La production force peut tre requise dune partie ou dun tiers, alors que la communication nest
exige que dune partie au procs.
314. Fondements textuels. La production force est envisage tout dabord dans larticle 11 du nouveau code de procdure
civile, qui dispose dans son premier alina que les parties sont
tenues dapporter leur concours aux mesures dinstruction sauf

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PREUVE
au juge tirer toute consquence dune abstention ou dun refus . Ceci fait suite au pouvoir que le nouveau code de procdure civile reconnat au juge dordonner doffice toutes les mesures dinstruction lgalement admissibles. Lalina 2 de larticle
11 ajoute que si une partie dtient un lment de preuve, le
juge peut, la requte de lautre partie, lui enjoindre de la produire, au besoin peine dastreinte. Il peut, la requte de lune
des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la mme
peine, la production de tout document dtenu par des tiers, sil
nexiste pas dempchement lgitime . Ce texte distingue donc
deux types de production force : celle qui est enjointe une
partie, et celle qui est enjointe un tiers.
Les articles 138 et suivants du nouveau code de procdure civile traitent de lobtention des pices dtenues par un tiers, alors
que larticle 142, lui, prcise les conditions dans lesquelles sont
faites les demandes de production de pices dtenues par une
partie et les modalits de cette production. Il convient donc de
distinguer dans nos dveloppements lhypothse de production
de pices dtenues par une partie (V. infra, nos 315 et s.) de celle
de pices dtenues par un tiers (V. infra, nos 322 et s.).
a. Production des pices dtenues par une partie.

315. La promotion dun dbat loyal entre les parties et dune


recherche de vrit dans le procs civil. La possibilit pour
le juge, sur requte dune partie, dordonner lautre partie la
production de pices a t consacre par le nouveau code de
procdure civile afin de permettre des dbats loyaux entre les
plaideurs. La production force peut galement favoriser lapparition de la vrit dans le procs, le juge bnficiant ainsi dlments de preuve qui lui permettront de forger sa conviction et de
rsoudre le litige au plus prs de la vrit. Larticle 142 du nouveau code de procdure civile nonce que les demandes de
production des lments de preuve dtenus par les parties sont
faites, et leur production a lieu, conformment aux dispositions
des articles 138 et 139 . On le constate, une partie peut demander au juge la production force de la part de ladversaire de
tout lment de preuve ; envers les tiers, les textes semblent
plus restrictifs (V. Dalloz Action, Droit et pratique de la procdure
civile 2005-2006, no 341.42), car ils voquent seulement les documents (NCPC, art. 11) et les pices (art. 138).
316. Les articles 138 et 139 du nouveau code de procdure civile
prcisent que lorsquune partie, au cours dune instance, veut
faire tat dun acte authentique ou sous seing priv auquel elle
na pas t partie, ou dune pice dtenue par un tiers, elle peut
demander au juge saisi de laffaire dordonner la dlivrance dune
expdition ou la production de lacte ou de la pice (art. 138).
Cette demande au juge se fait sans forme (art. 139). Si le juge
lestime fonde, il ordonne la dlivrance ou la production de lacte
ou de la pice, en original, en copie ou en extrait selon le cas,
dans les conditions et sous la garantie quil fixe, au besoin
peine dastreinte (art. 139, al. 2).
317. Pouvoir discrtionnaire du juge dordonner ou non la production ?. La Cour de cassation considre que le pouvoir du
juge dordonner la production force de pices envers une partie
est de nature discrtionnaire. Le juge se voit reconnatre une
simple facult, dont lexercice est laiss son pouvoir discrtionnaire (Cass. 1re civ. 4 dc. 1973, Bull. civ. I, no 336 ; 2e civ.
29 mars 1984, Bull. civ. II, no 59 ; 3e civ. 24 fvr. 1988, JCP
1988. IV. 166 ; Cass. 2e civ. 16 oct. 2003, Bull. civ. II, no 307 :
mais attendu que cest dans lexercice du pouvoir laiss par
la loi sa discrtion dordonner ou non la production dun lment de preuve dtenu par une partie que la cour dappel, sans
tre tenue de sexpliquer sur une telle demande, a statu comme
elle la fait ). Par voie de consquence, il ny a pas lieu de reprocher la juridiction dappel davoir, sans pour autant relever
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lexistence dun quelconque empchement lgitime, infirm une


ordonnance enjoignant un tiers produire des documents (Cass.
2e civ. 14 nov. 1979, D. 1980. 365, note Leme). Un arrt de
1995 (Cass. 2e civ. 31 mai 1995, Justices 1996. 3. 362, obs.
J. Hron) considre toutefois que ce pouvoir dordonner la production force est soumis au contrle de la Cour de cassation, du
moins au minimum un contrle de motivation : un expert avait
t nomm, qui avait dpos un procs-verbal de difficults au
motif quil ntait pas parvenu obtenir de deux des trois socits
en litige des renseignements fiables sur le montant dune somme
verse ; la cour dappel navait pas ordonn de production force lencontre de ces deux socits et avait donn satisfaction
lassureur dans la procdure. Son arrt est cass sous le visa
de larticle 10 du code civil. Pour une approbation de cette solution, J. HRON (in Justices 1996. 3. 362), qui considre que
sans aucun doute, la doctrine du prsent arrt est prfrable
celle des arrts rendus sur le fondement de larticle 139 du nouveau code de procdure civile, qui ne peut se recommander que
de la facilit. Il est certes vrai quil est difficile (mais non impossible) pour la Cour de cassation dexercer son contrle sur les
motifs qui conduisent un juge ordonner ou refuser la production force dune pice. Nanmoins, lexigence dune motivation
concrte constitue une garantie pour le justiciable qui est loin
dtre ngligeable. Le contrle minimum quelle induit permet en
effet de censurer la marge les applications des textes qui sont
manifestement infondes.
De mme, lorsque la production pourrait permettre de prouver
inluctablement la prtention de la partie qui la demande, la jurisprudence considre que le juge du fond perd son pouvoir dapprciation et doit ordonner ladite production (Cass. 3e civ. 15 juin
1976, Bull. civ. III, no 262).
Il a galement t jug que le juge nest pas tenu denjoindre
une partie de produire une pice en prsence dune simple allgation (Cass. 1re civ. 2 mars 2004, Bull. civ. I, no 72, D. 2004,
IR 853) : en labsence dincident de communication de pices au
sens de larticle 133 du nouveau code de procdure civile, une
cour dappel ntait pas tenue, en prsence dune simple allgation contenue dans les conclusions, denjoindre une partie de
produire une pice. On sait en effet que les juges du fond ne sont
pas tenus de rpondre de simples allgations (Cass. 2e civ.
28 oct. 1980, Bull. civ. II, no 353 ; Cass. com. 15 mars 1994,
Bull. civ. IV, no 107). Il en dcoule quen labsence dincident
de communication de pices, le juge nest pas davantage tenu
dordonner la production dune pice en prsence dune simple
allgation (en loccurrence, le litige portait sur une demande de
rvision de prestation compensatoire. La cour dappel, alors que
la loi exige des parties une dclaration sur lhonneur relative
lexactitude des revenus dclars, ne lavait pas exige du dfendeur alors que le demandeur, lui, avait produit la sienne).
Le juge doit cependant vrifier que la pice a une existence au
moins vraisemblable, si ce nest certaine (Cass. 2e civ. 17 nov.
1993, D. 1994, IR 6), et quelle parat utile pour rsoudre le litige
(CA Aix-en-Provence, 21 nov. 1995, JCP 1995. II. 22. 597, note
J.-J. Daigre).
Il convient de souligner que le juge nordonnera la production
que de documents ou de pices autres qui peuvent clairer le
litige et sa solution. Le lien entre la pice et le litige doit donc
exister, ou du moins pouvoir tre prsum. En effet, seuls les
faits concluants, pertinents doivent tre prouvs.
318. Le juge peut-il ordonner doffice la production ?. Des dbats se sont engags sur la question de savoir si le juge est habilit ordonner doffice la production de pices lencontre dune
partie au litige. Nest-ce pas l une immixtion excessive dans
le procs, chose des parties, et une atteinte au principe dispositif ? En mme temps, les pouvoirs dinjonction du juge doivent
faciliter une solution correcte du litige mme en cas de carence
ou dinsuffisance des parties. La Cour de cassation considre

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
que le juge na pas le pouvoir dordonner doffice la production
de documents, que ceux-ci soient dtenus par les parties ou par
un tiers (Cass. 1re civ. 21 oct. 1975, Bull. civ. I, no 281). Cette
solution est conforme la lettre des textes (NCPC, art. 11, al. 2,
qui fait rfrence la requte dune partie , article 142, qui
parle de demandes de production , ce qui signifie ncessairement une requte manant dune des parties la procdure).
Larticle 765 du nouveau code de procdure civile, concernant la
procdure devant le tribunal de grande instance, nonce seulement que le juge de la mise en tat peut se faire communiquer
loriginal des pices verses aux dbats ou en demander la remise en copie , et larticle 763 stipule que la mission de ce juge
est de veiller au droulement loyal de la procdure, spcialement la ponctualit de lchange de conclusions et de la communication de pices . Rien nest dit propos dun ventuel
pouvoir dordonner doffice la production de pices lencontre
dune partie. Les solutions sont les mmes devant la cour dappel (NCPC, art. 910). En revanche, devant des juridictions dexception (V., par ex., art. 844 pour le juge dinstance ; art. 862 pour
le juge rapporteur du tribunal de commerce ; art. R. 516-23 C.
trav. pour le conseiller-rapporteur du conseil de prudhommes),
le juge peut mettre les parties en demeure de produire tous documents ou justifications propres clairer la juridiction, qui pourra
tirer toute consquence dun refus. Il semble donc que les solutions lgales soient diffrentes selon que la procdure est avec
ou sans reprsentation obligatoire (V. par ex., NCPC, art. 940,
comparer avec le Principe 26. 2 des Principes ALI-Unidroit de
Procdure civile transnationale, qui ne permettent pas au juge
dordonner une telle production doffice : Si une partie en fait
la demande en temps utile, le tribunal ordonne la production de
toutes preuves pertinentes... qui se trouvent en possession ou
sous le contrle dune partie ou si cela apparat ncessaire et
lgitime dun tiers ).
319. Absence de rfrence des textes un possible empchement lgitime de la partie somme de produire. Larticle 11,
alina 2, du nouveau code de procdure civile contient, pour la
production force rclame des tiers, la rserve de lempchement lgitime, alors que cette rserve nest pas mentionne
lorsque la production est enjointe une des parties la procdure.
La question sest toutefois pose de savoir sil existe des limites
au pouvoir du juge civil dordonner la production dune pice dtenue par une partie. Lorsque la production force concerne une
pice dtenue par une partie au procs, il semble bien que les
textes du nouveau code de procdure civile ne crent pas dexception la production dans lhypothse dun empchement lgitime, notion qui napparat nullement dans larticle 142 du nouveau code de procdure civile ou dans les articles 138 et 139
auxquels il renvoie. La chambre commerciale de la Cour de cassation en avait dduit en 1990 (Cass. com. 19 juin 1990, Bull.
civ. IV, no 179) quaucun motif lgitime ne pouvait tre invoqu
par la partie tenue de la production afin dviter cette dernire
(en matire de secret bancaire : il peut tre enjoint une banque
de communiquer divers documents, ds lors que la demande de
communication tait dirige contre elle, non en sa qualit de tiers
confident, mais en tant que partie au procs intent contre elle
par le bnficiaire du secret bancaire invoqu ; contra : Cass.
com. 13 juin 1995, Bull. civ. IV, no 172, D. 1995, IR 166 : le
secret professionnel bancaire constitue un empchement lgitime permettant une banque, partie au litige, de sopposer valablement la demande adverse visant obtenir la copie dun
chque).
320. La position de la chambre sociale de la Cour de cassation. Tout rcemment, la chambre sociale de la Cour de cassation a toutefois adopt une tout autre position : elle a jug
que le pouvoir du juge civil dordonner la production dun lment de preuve dtenu par une partie tait limit par lexistence
Rp. pr. civ. Dalloz

dun empchement lgitime (Cass. soc. 27 janv. 1999, Procdures mai 1999. 10, note J.-M. S.). En lespce, un conseil de
prudhommes avait ordonn une banque de verser au greffe
un rapport de la commission bancaire. La Cour de cassation a
considr que la production force se heurtait un empchement lgitime tenant au secret bancaire et que cet excs de
pouvoir des premiers juges rendait lappel immdiatement recevable. Pour casser larrt dappel ayant dclar le recours irrecevable, la chambre sociale vise les articles 10, 142 et 545 du
nouveau code de procdure civile.
321. Consquence dun refus de production par la partie destinataire de linjonction. Lorsque la procdure est sans reprsentation obligatoire, le tribunal peut tirer toute consquence du
refus ou de labstention dune partie. En revanche, lorsque la reprsentation est obligatoire, il semble bien que les textes (NCPC,
art. 11, al. 2 ; art. 142 du mme code) nenvisagent que lastreinte
comme moyen de contrainte. Faut-il alors assimiler la production
force de pices de la part dune partie une mesure dinstruction, comme semble le faire la jurisprudence propos du rfr
probatoire de larticle 145 du nouveau code de procdure civile,
et considrer que lalina premier de larticle 11 ( les parties
sont tenues dapporter leur concours aux mesures dinstruction
sauf au juge tirer toute consquence dune abstention ou dun
refus ) permet au juge, mme en cas de reprsentation obligatoire, de tirer toutes consquences du refus de production de la
partie ? Pour une rponse ngative, V. L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire priv, op. cit., no 736, qui se fondent sur
larticle 11, alina 1er du nouveau code de procdure civile pour
estimer que la seule sanction applicable serait une condamnation de la partie des dommages-intrts. Cette solution est
regrettable dans la mesure o la loyaut des dbats est en jeu
et o la seule sanction dune astreinte parat insuffisante, puisquelle na pas dincidence sur la solution du litige au fond.
b. Production de pices dtenues par un tiers.

322. Lobligation formule par larticle 10 du code civil. Larticle 10 du code civil dispose que chacun est tenu dapporter
son concours la justice en vue de la manifestation de la vrit . Cette formule fait apparatre que le procs civil, aujourdhui
plus quhier, est tendu vers la recherche de la vrit. Lalina
2 de larticle 10 prcise que celui qui, sans motif lgitime, se
soustrait cette obligation lorsquil en a t lgalement requis,
peut tre contraint dy satisfaire, au besoin peine dastreinte
ou damende civile, sans prjudice de dommages et intrts .
Ainsi, toute personne doit apporter son concours lautorit judiciaire si elle en est requise (Cass. 1re civ. 25 oct. 1994, Bull.
civ. I, no 306, JCP 1994. IV. 2609 ; V. aussi Cass. 2e civ. 31 mai
1995, no 93-13.475, Caisse rgionale dassurances mutuelles
agricoles c/ Socit GRETCO : chacun est tenu dapporter son
concours la justice en vue de la manifestation de la vrit et
celui qui, sans motif lgitime, se soustrait cette obligation lorsquil en a t lgalement requis, peut tre contraint dy satisfaire.
A donc viol larticle 10 du code civil la cour dappel qui a nonc
quun tiers au procs ne pouvait tre contraint de fournir des renseignements). Larticle 10 du code civil sapplique aussi bien aux
personnes publiques quaux personnes prives (Cass. 1re civ.
20 dc. 1993, Bull. civ. I, no 380) ; les juges civils peuvent ainsi enjoindre une production lAdministration sans mconnatre
le principe de sparation des pouvoirs (Cass. 1re civ. 21 juill.
1987, Bull. civ. I, no 248, Gaz. Pal. 1987. 2, panor. 269 :
ladministration des PTT, qui voulait se soustraire une injonction de production, la Cour de cassation rpond que lobligation
dapporter son concours la manifestation de la vrit incombe
aussi bien aux personnes prives quaux personnes publiques
et que le juge civil peut, sans mconnatre le principe de sparation des pouvoirs, prescrire une telle mesure de production,
mme si le tiers est une personne publique ; dans le mme

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janvier 2006

PREUVE
sens, Cass. 1re civ. 21 juin 1988, Bull. civ. I, no 201, D. 1988,
IR 198).
323. Conditions de la production force. Le nouveau code de
procdure civile exige que la production soit demande par une
des parties linstance. Les textes prcisent galement quel
peut tre lobjet de la production. Le moment de la requte est
galement indirectement abord dans larticle 138 du nouveau
code de procdure civile. Enfin, le tiers peut faire valoir un empchement lgitime pour ne pas raliser la production demande.
324. Premire condition : la ncessit dune requte manant
dune des parties la procdure. Comme cela a dj t mentionn plus haut (supra, no 318), larticle 11 du nouveau code de
procdure civile exige la requte de lune des parties . Larticle 138 du mme code parle lui aussi de demande dune
partie. Le juge ne peut donc pas ordonner doffice la production
lencontre dun tiers, contrairement au juge administratif ou au
juge pnal. Cela se conoit en raison de la matrise des parties
sur le litige civil et sur les faits du litige. La requte dune partie
est ncessaire, et elle doit tre suffisamment prcise pour que
le juge puisse identifier les actes ou pices dont la production
est demande et apprcier lintrt de la demande (Cass. 2e civ.
15 mars 1979, Bull. civ. II, no 88, RTD civ. 1979. 664, obs.
R. Perrot).
325. Deuxime condition : lobjet de la requte. Alors que larticle 11 du nouveau code de procdure civile mentionne tous
documents , larticle 138, lui, envisage une requte en production dune partie portant sur un acte authentique ou sous seing
priv auquel elle na pas t partie ou une pice dtenue
par un tiers . La rserve lgale exigeant que la partie sollicitant
la production nait pas t partie lacte est logique, puisque
dans le cas contraire, cette partie devrait en principe dtenir un
exemplaire de lacte (un original en cas dacte sous seing priv, en vertu de lart. 1325 C. civ., ou une expdition sil sagit
dun acte authentique) ; le tiers ne saurait donc tre appel au
secours dune partie lacte qui serait hors dtat de prsenter
ledit acte(Cass. 1re civ. 20 dc. 1977, JCP 1979. II. 19036, note
M. Dagot : les parties un acte notari peuvent avoir connaissance de la minute de lacte en ltude du notaire et ne peuvent
donc demander la production force sur le fondement de larticle
138 du nouveau code de procdure civile). En revanche, en matire de pices autres, la jurisprudence est riche. En gnral, le
juge nordonne la production que si elle semble indispensable
la manifestation de la vrit et quelle apparat comme tant
lunique moyen pour le demandeur dobtenir la pice (CA Versailles, 14 sept. 1989, Gaz. Pal. 1990, somm. 155 : la partie
avait tout dabord demand au tiers de lui remettre la pice, mais
le tiers avait oppos un refus). Il convient que lexistence des
pices soit, sinon tablie avec certitude, du moins vraisemblable
(Cass. 2e civ. 17 nov. 1993, Bull. civ. II, no 330).
Il faut, en outre, que la demande de production ait pour but
la sauvegarde dun droit lgalement reconnu ou judiciairement
constat (Cass. 1re civ. 6 nov. 1990, D. 1991. 353, note J. Prvault).
326. Troisime condition : le moment de la requte. Larticle 138 du nouveau code de procdure civile fait rfrence au
cours dune instance , ce qui semble signifier que la demande
en production force suppose une instance dores et dj engage devant la juridiction civile. Toutefois, la jurisprudence admet
galement que soit ordonne la production force dune pice
dans le cadre du rfr probatoire de larticle 145 du nouveau
code de procdure civile.
327. Quatrime condition, ngative : la rserve dun empchement lgitime. Pour le tiers qui se voit enjoindre la production
janvier 2006

dune pice par le juge, larticle 141 du nouveau code de procdure civile nonce qu en cas de difficult, ou sil est invoqu
quelque empchement lgitime, le juge qui a ordonn la dlivrance ou la production peut, sur la demande sans forme qui lui
en serait faite, rtracter ou modifier sa dcision. Le tiers peut
interjeter appel de cette nouvelle dcision dans les quinze jours
de son prononc . Dans le mme sens, larticle 11 du nouveau
code de procdure civile dispose que le juge peut, la requte
de lune des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la
mme peine dastreinte, la production de tous documents dtenus par des tiers sil nexiste pas dempchement lgitime. Par
empchement lgitime, il faut entendre lexistence dun motif lgitime fond sur le respect de la vie prive (sauf si la mesure
savre ncessaire la protection des droits et liberts dautrui)
ou sur celui du secret professionnel (Cass. 1re civ. 21 juill. 1987,
Gaz. Pal. 1988. 1. 322, note Renard ; Cass. 2e civ. 29 mars
1989, D. 1990. 45, note Robine ; JCP 1990. II. 21586, note
Bouscau : nul ne peut tre contraint produire en justice des
documents relatifs des faits dont il a eu connaissance dans
lexercice de ses fonctions et touchant lintimit de la vie prive
des personnes ; comp. Cass. 1re civ. 6 nov. 1990, D. 1991. 353,
note J. Prvault ; 19 mars 1991, Gaz. Pal. 1991. 2, somm. 205,
D. 1991. 569, note Velardocchio, V. aussi Cass. 2e civ. 29 mars
1989, D. 1989, somm. 356, obs. Amson, D. 1990. 45, note
Robine : il ne saurait tre enjoint une autorit religieuse de
dvoiler des faits parvenus sa connaissance en raison de la
confiance qui lui avait t accorde ; V. aussi CA Paris, 8 janv.
2002, Gaz. Pal. 2002, somm. 1500, note critique J.-P. Carbuccia-Berland : la cour dappel ordonne lAssistance publique de
communiquer un dossier mdical dans le cadre dune expertise
judiciaire, au motif que le secret mdical ne saurait constituer
un empchement lgitime lorsquil tend faire carter un lment de preuve contraire aux prtentions de lassur et tenir
en chec lexcution de bonne foi dun contrat dassurance [la
compagnie dassurances souponnait lassur de lui avoir cach son tat de sant au moment de la souscription de lassurance] ; pour des exemples en matire de secret bancaire, V. CA
Limoges, 27 dc. 1995, Bull. inf. C. cass. 1996, no 564 ; CA
Toulouse, 8 fvr. 1993, D. 1994, somm. 328, obs. M. Vasseur :
opposabilit du secret bancaire dans le procs civil ; Cass. com.
25 fvr. 2003, Procdures juin 2003, no 135 : le secret bancaire
est opposable au juge civil mme lorsque les renseignements
sollicits sont relatifs lidentit de la ou des personnes qui ont
fait fonctionner le compte bancaire aprs le dcs de son titulaire ; pour plus de dtails, V. Production force des pices, par
C. BRAHIC LAMBREY, no 52). Toutefois, le secret ne peut tre
invoqu par le banquier qui dtient la pice lorsque la production
est demande au cours dune action en responsabilit contre lui
(Cass. com. 19 juin 1990, Bull. civ. IV, no 179).
Si le tiers fait tat dun empchement lgitime ou en cas de difficult, larticle 141 du nouveau code de procdure civile prvoit
que le juge qui a ordonn la production peut rtracter ou modifier
sa dcision. Ce recours est toutefois cart lorsque la production a t ordonne pour les besoins dune expertise (V. art. 167
et s., et not. 170 NCPC). Dans le cas o la voie de la rtractation
est ouverte, le tiers doit dabord lutiliser, et si elle naboutit pas,
il disposera ensuite de la voie dappel (art. 141 in fine) ; les deux
voies de recours sont donc successives (CA Paris, 2 dc. 1985,
Bull. ch. avous 1986. 98).
328. La dcision du juge quant la production. Le juge apprcie le bien-fond de la requte en production manant dune
des parties. Certaines dcisions ont considr que le juge disposait dun pouvoir discrtionnaire pour ordonner ou refuser la
production, mais il semble quun arrt de 1995 de la Cour de
cassation revienne sur cette solution et admette un contrle au
moins de la motivation de la dcision (sur cette jurisprudence
et les arrts antrieurs, V. supra, no 317). Si le juge estime la

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
demande fonde, il ordonne la production, ventuellement sous
astreinte (NCPC, art. 139, al. 2). Sa dcision est excutoire immdiatement sur minute sil y a lieu (art. 140). La dcision de
production force peut maner aussi bien dun juge du fond que
dun juge des rfrs ou mme de la Cour de cassation (Cass.
1re civ. 4 fvr. 1986, JCP 1986. IV. 99, Gaz. Pal. 1986, somm.
486, obs. S. Guinchard et T. Moussa).
329. Sanction en cas de refus de production non justifi de la
part du tiers. Le nouveau code de procdure civile ne prvoit aucune sanction expresse. Larticle 10, alina 2, du code
civil, lui, dispose que celui qui, sans motif lgitime, se soustrairait lobligation de concourir la manifestation de la vrit envers lautorit judiciaire, pourrait tre condamn sous astreinte ;
il pourrait en outre se voir infliger une amende civile et condamner des dommages et intrts.
4. Laide demande par une partie au juge avant
tout procs : le rfr probatoire de larticle 145 du
nouveau code de procdure civile.
BIBLIOGRAPHIE : V. notamment, M.-J. ARCAUTE, Le rfr
probatoire dans le droit de la filiation, Dr. fam. juin 1999. 4.
A.-M. BATUT, Les mesures dinstruction "in futurum", in Rapport de la Cour de cassation 1999, La Documentation franaise,
2000, p. 99. L. CADIET, Brves observations sur lexpertise
prventive en droit des socits, in Mlanges Jeantin, 1998, Dalloz, p. 151. G. CHABOT, Remarques sur la finalit probatoire
de larticle 145 du nouveau code de procdure civile, D. 2000,
chron. 256. M. FOULON, Quelques remarques dun prsident
de tribunal de grande instance sur larticle 145 NCPC, in Mlanges P. Drai, 2000, Dalloz, p. 311. M. JEANTIN, Les mesures dinstruction in futurum, D. 1980, chron. 205. J. MOURY,
Expertise de gestion. La concurrence indlicate de larticle 145
NCPC, in Mlanges Jeantin, 1998, Dalloz, p. 297. J. NORMAND, in RTD civ. 1983. 185 et 783. R. PERROT, in RTD civ.
1982. 786, 1984. 564, 1988. 393. M. PEISSE, Le rfr prventif en matire de construction immobilire, Gaz. Pal. 1975. 2,
doctr. 436. J.-Cl. PEYRE, Le rfr probatoire de larticle 145
du nouveau code de procdure civile, JCP 1984. I. 3158.
330. Objet du rfr probatoire de larticle 145. Larticle 145
du nouveau code de procdure civile, issu dun dcret du 27 dcembre 1973, permet au juge dordonner sur requte ou en rfr des mesures dinstruction dites in futurum, titre principal ou
encore prventives, cest--dire avant toute naissance du litige
(V. pour une dfinition pessimiste, M. FOULON, prc., Mlanges
P. Drai, p. 311 : Modeste, il ne permet pas de trancher un litige, et son rle de pr-tablissement de la preuve le cantonne
souvent dans de mornes audiences spcialises, aux mains de
praticiens dbutants qui lutilisent sans mme linvoquer, et le
surnomment avec une pointe de mpris : le rfr-expertise ).
Larticle 145 dispose que sil existe un motif lgitime de conserver ou dtablir avant tout procs la preuve de faits dont pourrait
dpendre la solution dun litige, les mesures dinstruction lgalement admissibles peuvent tre ordonnes la demande de tout
intress, sur requte ou en rfr (sur cette notion d"un litige", V. G. CHABOT, article prc., D. 2000, chron. 257). Si le
litige a cess pour avoir t rgl par une instance antrieure
au fond, le juge est fond refuser toute mesure dinstruction in
futurum (Cass. 1re civ. 29 avr. 1985, Gaz. Pal. 1985. 2, somm.
298). Alors quauparavant, la jurisprudence refusait dordonner
de telles mesures dinstruction in futurum aux motifs : 1) quune
mesure dinstruction doit servir clairer les tribunaux sur les
mrites dune demande principale, quelle suppose ncessairement ; 2) que le juge na pas fournir aux parties de moyens en
vue de prparer de nouveaux litiges et que 3) la saisine dune
juridiction suppose la preuve dun intrt n, actuel et certain
(V. J.-Cl. PEYRE, prc., no 3), le dcret de 1973 a rendu licite
Rp. pr. civ. Dalloz

le recours de telles mesures probatoires avant tout litige qui


se justifient par le risque de dprissement des preuves. Depuis
lors, larticle 145 est utilis dans de nombreux domaines (responsabilit civile, immobilier, droit de la famille ou encore dans
les socits, par exemple pour des expertises), notamment lorsquun lment de preuve est menac de dprissement ou de
perte (V. L. CADIET, obs. in JCP 2000. I. 267, no 7, et CA Toulouse, 10 janv. 1996, Juris-Data no 043322 : constats dhuissier, vrifications comptables et saisies de documents afin de
conserver les preuves dune ventuelle opration illgale de liquidation-vente ; Cass. com. 13 mai 2003, Bull. civ. IV, no 81 :
contrat de transport). Larticle 145 du nouveau code de procdure civile se situe la croise des procdures durgence et des
rgles probatoires, mais la jurisprudence sest efforce de donner ce texte une autonomie tant lgard des procdures de
requte et de rfr quenvers les mesures dinstruction. Ainsi par exemple, une mesure dinstruction in futurum ne suppose
pas ncessairement, pour sa licit, lexistence dune urgence
(Cass. com. 25 oct. 1983, Bull. civ. IV, no 275), le caractre
provisoire de la dcision, labsence de contestation srieuse (CA
Paris, 5 nov. 1987, Gaz. Pal. 1988. 1. 272, note Renard), ou
encore lexistence dun diffrend, car elle est autonome par rapport aux principes qui rgissent les rfrs (CA Paris, 10 janv.
1979, Gaz. Pal. 1979. 1. 166, conf. par Cass. ch. mixte, 7 mai
1982, trois arrts, D. 1982. 541, concl. J. Cabannes, Gaz. Pal.
1982. 2. 571, note J. Viatte, RTD civ. 1982. 788, obs. R. Perrot et
RTD civ. 1983. 185, obs. J. Normand). Toutefois, bien videmment, seules les mesures dinstruction lgalement admissibles
peuvent tre ordonnes par le juge dans le cadre de larticle 145.
En outre, les prescriptions de larticle 1341 du code civil relatives
lexigence dune preuve crite au-del de 1500 dengagement, ne sauraient tre contournes par le biais dune mesure
dinstruction in futurum ordonne par le juge, par exemple une
audition de tmoins alors mme quil nexisterait aucun commencement de preuve par crit de nature rendre vraisemblable le
fait allgu.
331. Le juge du fond ne doit pas encore tre saisi du litige. Le
juge des rfrs ne peut ordonner de mesure dinstruction sur le
fondement de larticle 145 que si le juge du fond nest pas saisi du procs en vue duquel la mesure a t demande (Cass.
2e civ. 2 avr. 1990, Bull. civ. II, no 68 ; TGI Nanterre, 10 mars
1997, D. 1997. 449, note Bussy ; V. aussi Cass. com. 16 avr.
1991, Bull. civ. IV, no 144 ; Cass. 2e civ. 6 mai 1999, pourvoi
no A 96-21.797, cit par A.-M. BATUT, prc., p. 102 : la procdure du rfr probatoire est autorise lorsquil sagit de solliciter
une mesure dinstruction dans lventualit de litiges distincts du
procs dj engag entre les parties). En principe, la procdure
qui sera adopte sera celle du rfr. Les mesures dinstruction
in futurum ne peuvent tre ordonnes par voie de requte que
lorsque les circonstances exigent quelles ne soient pas prises
contradictoirement (Cass. 2e civ. 13 mai 1987, Bull. civ. II,
no 112 ; Cass. 2e civ. 30 janv. 2003, Bull. civ. II, no 25), ce qui
suppose que leffet de surprise soit ncessaire lefficacit de la
mesure (Cass. 2e civ. 21 oct. 1992, Bull. civ. II, no 246).
332. Rfr probatoire et ordres de juridiction. Le Tribunal
des conflits, dans un arrt rcent du 23 octobre 2000 (D. 2000,
IR 285), a en outre jug quavant tout procs, et avant mme que
puisse tre dtermine, eu gard aux parties ventuellement appeles en la cause principale, la comptence sur le fond du litige,
et ds lors que ce dernier tait de nature relever, ft-ce pour
partie, de lordre de juridiction auquel il appartient, le juge des
rfrs a comptence pour ordonner une mesure dinstruction
sans que soit en cause le principe de sparation des autorits
administratives et judiciaires. Il nen serait autrement que sil tait
demand au juge des rfrs dordonner une mesure dinstruction qui porte titre exclusif sur un litige dont la connaissance

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janvier 2006

PREUVE
au fond nappartient manifestement pas lordre de juridiction
auquel le juge des rfrs appartient.
La deuxime chambre civile de la Cour de cassation (Cass.
2e civ. 16 mai 2002, D. 2002, IR 1807) a elle aussi jug que
le juge judiciaire des rfrs pouvait ordonner une mesure
dinstruction avant tout procs, ds lors que le fond du litige tait
de nature relever, ne serait-ce quen partie, de la comptence
des juridictions de lordre auquel le juge des rfrs appartenait.
333. Autonomie du rfr probatoire de larticle 145 du nouveau
code de procdure civile. La jurisprudence atteste que le rfr probatoire na pas de caractre subsidiaire et que lexistence
de procdures spcifiques certaines matires (par exemple
lexpertise de gestion en droit des socits) ne fait pas pour autant en principe obstacle ce que soit rapporte, avant tout procs, la preuve de faits dont pourrait dpendre la solution dun
litige (en ce sens, J. NORMAND, obs. in RTD civ. 2003. 539).
De mme, la jurisprudence a dclar larticle 145 autonome par
rapport aux articles 146 et 150 du nouveau code de procdure
civile. Larticle 146, alina 2, dispose quen aucun cas, une
mesure dinstruction ne peut tre ordonne en vue de suppler
la carence dune partie dans ladministration de la preuve . La
chambre mixte de la Cour de cassation, le 7 mai 1982 (prc.),
a jug que les dispositions de larticle 146 du nouveau code
de procdure civile, relatives aux mesures dinstruction ordonnes au cours dun procs, ne sappliquent pas lorsque le juge
est saisi dune demande fonde sur larticle 145 du mme code
(V. aussi Cass. 2e civ. 17 mars 1982, Bull. civ. II, no 47 : en ordonnant la preuve de faits dont pourrait dpendre la solution dun
litige ultrieur, le juge des rfrs na dautre objet que dviter
la carence du demandeur ; Cass. 2e civ. 26 oct. 1994, D. 1994,
IR 257). Ceci signifie que le plaideur qui na pas encore engag
une instance contentieuse peut avoir recours au rfr probatoire de larticle 145 afin dtablir certains faits, condition toutefois quil puisse invoquer un motif lgitime dtablir ladite preuve.
En outre, le juge peut, mme en labsence de dprissement
des preuves, ordonner une mesure dinstruction avant tout procs, dans la mesure o il lui apparat lgitime dtablir la preuve
de faits dont pourrait dpendre la solution du litige (V. CA Versailles, 8 juill. 1987, JCP 1988. II. 20 972, note P. Estoup). Bien
videmment, la limite est difficile fixer entre applicabilit de larticle 145 et interdiction pour le juge de se faire lauxiliaire dune
partie dans la fixation ou la dtermination du fondement juridique
de laction quelle se propose dengager (CA Paris, 8 juin 1988,
D. 1989, somm. 297, obs. Th. Hassler). Le juge ne doit donc
pas, par le biais des mesures ordonnes dans le cadre de larticle 145, apporter lune des parties une aide juridique marque
en vue dun futur ou ventuel litige. La cour dappel de Paris (CA
Paris, 5 fvr. 1986, Gaz. Pal. 1986. 1. 244) a cependant prcis que le demandeur ne pouvait se voir contraint dindiquer ds
prsent (cest--dire ds linstance de rfr fonde sur larticle 145) sil engagerait un procs, ni dnoncer expressment
la nature et le fondement juridique de celui-ci, ses choix pouvant
rsulter de la mesure sollicite.
334. Larticle 145 est galement autonome par rapport larticle 150 du nouveau code de procdure civile, qui prvoit que
la dcision qui ordonne ou qui modifie une mesure dinstruction
nest susceptible dappel ou de pourvoi en cassation indpendamment du jugement sur le fond que dans les cas spcifis par
la loi. La Cour de cassation a jug (Cass. mixte 7 mai 1982,
trois arrts, prc. ; Cass. com. 4 fvr. 1992, JCP 1992. IV. 987 ;
Cass. 2e civ. 24 mars 1993, JCP 1993. II. 22110, note E. du
Rusquec, RTD civ. 1993. 891, obs. R. Perrot) que larticle 150
ntait applicable en matire de rfr que si le juge restait saisi
dune demande distincte de la mesure dinstruction ordonne, ce
qui ntait pas le cas lorsquil puisait sa saisine en prescrivant
une mesure dinstruction avant tout procs en vertu de larticle
janvier 2006

145. Il en dcoule que lorsquune mesure dinstruction a t ordonne avant tout procs, la dcision qui lordonne, la modifie
ou qui est relative son excution, peut tre frappe dappel immdiat (Cass. 2e civ. 21 juin 1995, RTD civ. 1995. 679, obs.
R. Perrot, propos dun rfr-expertise).
335. Ncessit dun motif lgitime de conserver ou dtablir la
preuve de certains faits. Pour que le juge lautorise, la mesure dinstruction in futurum doit se fonder sur un motif lgitime
de conserver ou dtablir la preuve de certains faits. Le motif
lgitime est essentiellement apprci par le juge en oprant un
rapprochement entre la plausibilit dun procs au fond et lutilit,
la pertinence dans cette perspective, de la mesure dinstruction
sollicite (en ce sens, A.-M. BATUT, prc., p. 104). Cet intrt lgitime peut consister en lintrt qua une partie, pour des raisons
morales ou pcuniaires, de gagner un futur procs, ou mme
dviter un procs en disposant de moyens de dissuasion suffisants (V. par ex. CA Rouen, 21 oct. 2003, D. 2004. 2527, note
I. Corpart : alors que le juge de premire instance avait refus
la mesure dinstruction in futurum au motif quen labsence dautopsie du mari de la requrante dcd dun arrt cardiaque
aprs une intervention tardive du SAMU , il ntait pas possible
de dterminer les causes du dcs et donc lexistence dun lien
de causalit entre les fautes allgues et celui-ci, la cour dappel considre que les signes cliniques relevs par les diffrentes
parties et en particulier par les mdecins, et leur volution apparaissent de nature permettre un expert de donner son avis sur
le problme ; compte tenu du temps coul depuis le dcs et
des auditions intervenues dans le cadre de lenqute pnale, la
cour ordonne une expertise qui aura lieu sur pices, sauf si lexpert considrait quune audition tait ncessaire. Lexpert aura
quatre mois pour raliser sa mission ; comp. Cass. 3e civ. 13 fvr. 2003, Bull. civ. II, no 38 : agence de recouvrement souhaitant obtenir des informations sur le dbiteur ; Cass 1re civ. 11 juin
2003, D. 2004. 830, note Auberson : rejet dune demande formule par des hritiers propos dune signature litigieuse ; les
hritiers auraient d mettre en uvre une procdure en inscription de faux et non un rfr probatoire ; V. aussi CA Versailles,
28 fvr. 2001, D. 2001, somm. 2719, obs. P. Julien : le juge
des rfrs ne peut ordonner une mesure dinstruction que sil
existe un motif lgitime de conserver avant tout procs la preuve
dont pourrait dpendre la solution du litige. bon droit, le juge
des rfrs sest interrog sur la recevabilit de laction dirige
contre un assureur car, en cas de prescription de celle-ci, les
demandeurs nont plus dintrt lgitime obtenir la dsignation
dun expert ; V. aussi la dcision de la cour dappel de Limoges
du 28 mars 2001, D. 2001, somm. 2719, obs. P. Julien, D. 2001.
2719 , aborde infra, no 338 dans le cadre de la prise en compte
des intrts de la partie adverse et du caractre secret ou confidentiel des informations que la mesure dinstruction amnerait
rvler).
Pour la notion de motif lgitime en matire de filiation, V. V. ARCAUTE, Le rfr probatoire dans le droit de la filiation, Dr. fam.
juin 1999, no 11, p. 5 et s. Le juge, en la matire, doit rsoudre un
conflit de droits subjectifs, car la mesure sollicite peut sopposer
aux droits dune personne et prsenter un caractre perturbateur
pour la paix des familles. Ainsi, la cour dappel de Paris, approuve ensuite par la Cour de cassation (Cass. 1re civ. 4 mai 1994,
Bull. civ. I, no 159), a admis que le juge des rfrs pouvait ordonner un examen compar des sangs avant tout procs relatif
la paternit dun homme ayant reconnu un enfant, car le demandeur avait un intrt certain pouvoir apprcier les chances
de succs dune ventuelle action en contestation avant dagir
au fond, et viter le dprissement de la preuve. Il convient
de voir galement un arrt de la cour dappel dAix-en-Provence
(8 fvr. 1996, Dr. fam. 1996, no 2, note P. Murat) selon lequel
une mesure dinstruction in futurum peut tre ralise sur un cadavre aprs exhumation afin de procder un prlvement san-

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
guin car lexpertise sanguine, par tude des empreintes gntiques, est de nature apporter des lments dterminants pour
la solution dun litige relatif la filiation ; le demandeur, dans la
perspective dune possible contestation de la possession dtat
quil pouvait revendiquer, avait donc un motif lgitime de conserver ou dtablir, avant tout procs, la preuve de faits dont pourrait dpendre la solution du litige (dans le mme sens, TGI Lille,
19 nov. 1997, D. 1998. 467, note X. Labbe : prlvement de
tissus sur le dfunt pour un ventuel examen gntique afin de
diligenter ensuite une action en reconnaissance post mortem).
En revanche, dans le sens contraire, mais avec une motivation
contestable, le tribunal de grande instance de Toulouse a refus
la mesure pour absence durgence, alors que ce critre nest pas
exig par larticle 145 du nouveau code de procdure civile. En
ralit, cest un motif lgitime qui faisait dfaut, car le demandeur
avait dj en sa possession un acte de notorit et une expertise sanguine positive (TGI Toulouse, 27 mars 1996, JCP 1997.
II. 22787, note I. Ardeeff). La loi no 2004-800 du 6 aot 2004
relative la biothique (JO 7 aot) a complt lalina 3 de larticle 16-11 du code civil, qui dispose dsormais que sauf accord
exprs de la personne manifest de son vivant, aucune identification par empreintes gntiques ne peut tre ralise aprs sa
mort (V. infra, no 778).
Pour une utilisation errone de la notion de motif lgitime
alors que la question qui se posait en lespce tait celle de la
recevabilit de la demande dexpertise au regard du dfaut de
qualit du requrant dans une procdure collective dapurement
du passif, V. Cass. com. 26 avr. 2000, D. 2001, somm. 621,
obs. A. Honorat, RTD com. 2000. 728, obs. J.-L. Vallens.

336. Quid en cas de prtention manifestement voue


lchec ?. Lorsque la prtention est manifestement voue
lchec, le juge des rfrs doit considrer que la demande de
mesure dinstruction in futurum nest pas fonde sur un motif
lgitime (V. par ex. CA Orlans, 4 mars 1983, D. 1983. 343,
note M. Jeantin : le mal-fond de la prtention tait dores et
dj vident). De mme, la demande de mesure dinstruction in
futurum ne repose pas sur un motif lgitime si le demandeur a
dj fait dresser divers constats et interrog plusieurs personnes
et quil lui est facile de runir lui-mme les lments de preuve
supplmentaires (Cass. com. 18 fvr. 1986, Bull. civ. IV, no 26 ;
pour des exemples de motif lgitime, V. not. Cass. 1re civ.
8 juill. 1986, Bull. civ. I, no 206 : dtermination des causes de
dsordre dans une construction ; Cass. com. 25 oct. 1983,
Bull. civ. IV, no 275 : dtermination de lorigine dune cessation
des paiements ; Cass. 2e civ. 25 nov. 1987, Bull. civ. II, no 245 :
tablissement de la gravit dun prjudice ; Cass. soc. 26 juill.
1984, Bull. civ. V, no 334 : mesure dexpertise ordonne en vue
de recueillir tous renseignements sur lampleur et lorigine dune
grve, V. aussi Cass. com. 26 avr. 2000, Bull. civ. IV, no 83,
D. 2000. cah. dr. aff. AJ p. 267, note Lienhard : un crancier
se plaignant de disparition dactifs et doprations suspectes
ralises par le dbiteur aprs la date de cessation des paiements fixe par le tribunal, demandait que le juge ordonnt une
mesure dinstruction lui permettant dtablir cette atteinte porte
au gage des cranciers. Mais les actions en nullit de la priode
suspecte susceptibles dtre intentes ne peuvent ltre que par
les personnes numres larticle 110 de la loi du 25 janvier
1985, et les cranciers ne sont pas titulaires du droit dagir. Il
en dcoule quils ne peuvent solliciter une mesure dinstruction
destine prparer lexercice dune action quils ne pourront
pas personnellement exercer ; CA Douai, 11 mai 2000, D. 2000,
IR 287 : lhuissier de justice ne saurait tre autoris, en raison
du refus de lintim de communiquer les documents utiles, les
apprhender. Dans le cadre des pouvoirs de larticle 145 du
nouveau code de procdure civile, le juge des rfrs ne peut
ordonner une confiscation ou une saisie desdites pices ; en
Rp. pr. civ. Dalloz

loccurrence, il convient seulement den ordonner la production


sous astreinte.
337. Rfr probatoire pour apprcier les chances de succs dun procs. Sur la question de savoir si une mesure
dinstruction in futurum peut tre demande simplement pour
apprcier les chances de succs dune ventuelle demande en
justice, cest--dire comme un "claireur procdural" (J. NORMAND, obs. in RTD civ. 1983. 189 ; V. Cass. 1re civ. 4 mai
1994, Bull. civ. I, no 159 : la Cour de cassation admet la
possibilit de recourir un examen compar des sangs pour
valuer les chances de succs dune action en contestation
de reconnaissance. Rticente en revanche sur lutilisation de
mesures dinstruction in futurum pour mettre en relief lintrt de
recourir plus tard telle action au fond plutt qu telle autre,
V. CA Orlans, 4 mars 1983, D. 1983. 343, note M. Jeantin ;
comp. CA Versailles, 29 mars 1996, Juris-Data no 043050).
338. Prise en compte des intrts de la partie adverse. Intimit de la vie prive et notion de secret ou dinformation confidentielle. Le juge doit vrifier que le motif invoqu au soutien
de la demande de rfr probatoire ne porte pas atteinte aux intrts de la future partie adverse (V. par ex. CA Paris, 5 nov.
1981, D. 1982. 342, note J. Massip : la cour refuse de commettre un huissier pour constater quune pouse divorce entretient des relations intimes avec un tiers, et les juges motivent
ce refus par limmixtion intolrable dans la vie prive que constituerait la mesure, puisque lex-pouse est libre de son devoir
de fidlit et alors que la demande avait simplement pour but
de librer lex-mari de la prestation compensatoire dont il tait
tenu envers son ancienne pouse). Comme le relve J. NORMAND (RTD civ. 1982. 188), la balance simpose des intentions en prsence, plus la mesure est contraignante pour celui
qui la subit, plus pressant et grave doit tre lintrt de celui qui
la requiert (pour des exemples dintrts lgitimes de celui qui
doit prter son concours lexcution de la mesure, V. Cass.
2e civ. 14 mars 1984, Bull. civ. II, no 49 : lexpertise sollicite est
refuse par le juge des rfrs, car elle mettrait immanquablement le demandeur en possession des secrets de fabrication de
la partie adverse ; Cass. com. 5 janv. 1988, Bull. civ. IV, no 7 :
la mesure dinstruction permettrait de connatre, malgr le secret
des affaires, la structure commerciale de la socit concurrente ;
V. aussi Cass. com. 16 juin 1998, Bull. civ. IV, no 192 : cassation, pour violation de larticle 145 du nouveau code de procdure civile, dun arrt qui, aprs avoir nonc par rfrence au
secret des affaires, que la mesure dinstruction devait tre strictement limite aux seules investigations ncessaires pour tablir
les remises et ristournes consenties de faon discriminatoire par
une socit, a donn mission un huissier de justice charg de
dresser le constat de se faire communiquer les factures tablies
et en cas de refus de communication, dapprhender dans les
locaux de la socit vise tous documents et pices quil estimera utiles ; V. aussi CA Limoges, 28 mars 2001, D. 2001, IR
2089 : la mesure dinstruction sollicite qui aurait pour objet de
contraindre une socit rvler une socit dintrim des informations concernant des tiers qui nont pas ou plus de liens de
droit avec celle-ci, savoir les salaris qui ont cess de recourir ses services et les entreprises concurrentes qui les mettent
actuellement la disposition de la premire, porte sur des informations au caractre confidentiel. Le juge des rfrs ne peut
imposer la divulgation de ces informations que si celle-ci est strictement ncessaire la solution du litige tel quil apparat au vu
des explications des parties. En loccurrence, lexpertise sollicite tendait non pas faire tablir des fautes qui pourraient fonder
une action en responsabilit ultrieure, mais seulement faire
valuer le prjudice qui en rsulterait supposer ces fautes tablies. Il ne peut donc tre fait droit la demande dexpertise, ds

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janvier 2006

PREUVE
lors quelle implique la divulgation dinformations confidentielles
concernant des tiers avant que tout agissement de nature engager la responsabilit soit tabli ; comp. Cass. 2e civ. 7 janv.
1999, Bull. civ. II, no 3 : excde les prvisions de larticle 145
la mesure dinstruction sollicite, qui sanalysait en une mesure
gnrale dinvestigation portant sur lensemble de lactivit de la
socit et tendant apprcier cette activit et la comparer
celle des socits ayant le mme objet.
339. Sur la ncessit de justifier dun intrt ventuel et dun intrt probatoire, V. M. JEANTIN, Les mesures dinstruction in futurum, D. 1980, nos 9 et s. Les faits quil sagit dtablir doivent en
outre tre utiles et pertinents (sur la notion de pertinence, V. supra, no 89). Il doit exister un lien juridique et ncessaire entre les
faits dont la mesure dinstruction doit permettre la preuve, et le
litige futur (V. par ex. Cass. 2e civ. 17 nov. 1993, Bull. civ. II,
no 330 : il ne peut tre ordonn de production de pices sans que
lexistence de ces dernires soit tablie, sinon avec certitude, du
moins avec vraisemblance). Comme le relve M. JEANTIN (article prc., no 18), larticle 145 ne pourra tre invoqu que sil est
de nature amliorer la situation probatoire du plaideur ; si celui-ci a dj des lments de preuve suffisants ou sil ny a pas de
risque srieux de dprissement des preuves, le juge qui a un
trs large pouvoir dapprciation sur ces points refusera dordonner la mesure. Lapprciation de la lgitimit du motif relve
du pouvoir souverain dapprciation des juges du fond (Cass.
com. 18 fvr. 1986, Bull. civ. IV, no 26 ; Cass. 1re civ. 4 mai
1994, D. 1994. 545, note J. Massip ; Cass. com. 1er oct. 1997,
Bull. civ. IV, no 238), ce qui ne dispense toutefois pas ceux-ci de
caractriser ledit motif lgitime (Cass. com. 18 oct. 1988, Bull.
civ. IV, no 280), mme sils ne sont pas tenus de se prononcer
expressment au regard du ou des diffrents fondements juridiques de laction que la partie demanderesse se propose dengager (Cass. 2e civ. 8 juin 2000, JCP 2000. IV. 2316 ; pour
un arrt considrant que la mesure probatoire demande nest
pas utile, V. CA Paris, 16 juin 2004, D. 2004. IR 2973 : le rfr probatoire ne peut tre utilis pour prouver la dpendance du
requrant vis--vis du tabac, car la mesure dexpertise est inutile pour montrer un tat de dpendance et ne peut avoir
dautre utilit que dtablir, indirectement, le dfaut dinformation
imput au fabricant, recherche qui excde la mission pouvant
tre confie un mdecin .
340. Lexistence dune convention darbitrage ne fait pas obstacle au pouvoir du juge des rfrs dordonner de telles mesures (Cass. 3e civ. 20 dc. 1982, Bull. civ. III, no 260 ; Cass.
2e civ. 11 oct. 1995, Bull. civ. I, no 235). En revanche, prescrire
une expertise qui, contrairement la mesure de constatation,
implique quun avis soit demand au technicien, risquerait dempiter sur les pouvoirs de larbitre (en ce sens, A.-M. BATUT,
prc., p. 103).
341. Mesures dinstruction susceptibles dtre ordonnes.
Si les conditions requises par larticle 145 sont remplies, le
juge pourra ordonner in futurum toutes mesures dinstruction
lgalement admissibles telles que expertise, constat dhuissier,
enqute, audition de certaines personnes, production de documents par des tiers (Cass. 1re civ. 31 mai 1988, Bull. civ. I,
no 168 ; pour une simple visite sur les lieux, V. Cass. 3e civ.
24 avr. 2003, Bull. civ. III, no 85, D. 2003, somm. 2998, obs.
Bouyeure). En revanche, nul ne peut tre contraint de produire
en justice des documents relatifs des faits dont il a eu connaissance dans lexercice de ses fonctions et touchant lintimit
de la vie prive des personnes (Cass. 2e civ. 29 mars 1989,
D. 1990. 45, note Robine) ; de mme, le juge ne peut ordonner
une mesure dinstruction qui porterait atteinte lintimit de la
vie prive, tel le constat de concubinage de lenfant bnficiaire
dune pension (CA Douai, 25 avr. 1991, D. 1993, somm. 129,
janvier 2006

obs. Everaert ; comp. propos dune expertise sanguine,


Cass. 1re civ. 4 mai 1994, D. 1994. 545, note J. Massip ;
pour un exemple de mesure abusive, V. Cass. 2e civ. 16 juin
1998, D. 1998, IR 179 : viole larticle 145 du nouveau code
de procdure civile larrt qui a donn mission un huissier,
en cas de refus de communication de pices, dapprhender
tous documents et pices quil estimera utiles dans les locaux
dune socit, alors que si le prsident du tribunal statuant en
rfr peut imposer une partie la production dune pice sous
astreinte en vue de permettre la solution dun litige, il ne saurait
ordonner de faon gnrale et en dehors des cas prvus par la
loi lapprhension de ces documents par voie de confiscation ou
de saisie ; pour lapplication des rgles sur le secret bancaire
dans une espce particulire, V. Cass. com. 16 janv. 2001,
D. 2001. 545, note A. Lienhard, D. 2003, somm. 340, obs.
H. Synvet : application du secret bancaire oppos par la banque
lancienne grante de la socit, depuis lors en liquidation, qui
demandait la banque la production de certains documents.
Lancienne dirigeante est alors place dans la situation de
tout tiers et lexception au secret bancaire, qui ne peut tre
leve que dans le cadre dune procdure pnale, ne joue pas
dans le cadre dune communication de pices ordonne par
le juge civil saisi dune demande de mesure dinstruction in
futurum en vertu de larticle 145 du nouveau code de procdure
civile ; V. aussi CA Paris, 26 sept. 2001, D. 2003, somm. 340,
obs. H. Synvet : le secret bancaire ne revt pas un caractre
absolu et ne dispense pas les parties un litige de lobligation
dapporter leur concours la justice en vue de la manifestation
de la vrit. Aucun fait prcis ntablit le risque de divulgation
illgitime prjudiciable aux droits des tiers invoqu lencontre
de la communication demande, car cette communication a t
sollicite uniquement en vue du rglement du litige opposant
lensemble des parties la prsente procdure et que toute
autre utilisation des informations obtenues est prohibe. Dans
cette affaire concernant la rorganisation, en 1992, dune des
branches du Crdit Lyonnais, certaines socits regroupes
dans un ple souponnaient des apports davoir t survalus.
La cour dappel de Paris avait, par un arrt du 14 octobre
1998, ordonn une expertise en tant que mesure dinstruction
in futurum. Les experts avaient demand la communication de
certains documents, et la cour dappel avait enjoint la banque
de les produire, alors mme que le litige opposait ladite banque
un tiers et que le client de la banque navait pas renonc au
secret professionnel. Le fondement du secret bancaire est la
protection du client et ce serait le dvoyer que de permettre au
banquier de sabriter derrire lui pour chapper ses propres
responsabilits ; en ce sens, H. SYNVET, obs. prcites).
En revanche, selon la cour dappel de Douai (CA Douai, 11 mai
2000, D. 2000, IR 287), lhuissier de justice ne saurait tre autoris, en raison du refus de lintim de communiquer les documents utiles, de les apprhender. Dans le cadre de ses pouvoirs
dcoulant de larticle 145 du nouveau code de procdure civile,
le juge des rfrs ne peut en effet ordonner une confiscation
ou une saisie de pices. Il ne peut quen ordonner la production
sous astreinte.
342. Rcemment, le juge des rfrs du tribunal de grande
instance dOrlans avait se prononcer sur une mesure dinstruction in futurum sollicite par une femme enceinte dont le
compagnon venait de dcder (TGI Orlans, 18 oct. 1999,
D. 2000. 620, note B. Beignier). La femme demandait une
expertise sanguine par tude des empreintes gntiques afin
de pouvoir, dans les six mois de la naissance de lenfant, faire
tablir la paternit du dfunt. Ce dernier ayant souhait tre
incinr, il y avait urgence saisir le juge des rfrs pour lui
demander dordonner la prise de sang avant lincinration. Le
tribunal de grande instance dOrlans a jug, en rfr, que
larticle 16-11, alina 2 du code civil, qui exige le consentement

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
exprs pralable de lintress pour que soit procd la
recherche de lidentification dune personne par ses empreintes
gntiques, ne pouvait sappliquer en lespce puisque le dfunt
navait jamais exprim de consentement de son vivant et que
lobligation de recueillir ledit consentement aprs le dcs
constituerait une condition impossible. Dans le silence de
la loi, il appartient au juge dapprcier si, en considration des
lments de lespce, lintrt en cause justifie une atteinte
lintgrit du cadavre . En lespce, il rsultait du dossier que
le dfunt avait manifest sa volont de reconnatre lenfant
natre. Le juge des rfrs en a dduit que les conditions de
larticle 145 du nouveau code de procdure civile taient bien
remplies et quil y avait un motif lgitime de conserver ou dtablir avant tout procs la preuve de faits dont pourrait dpendre
la solution dun litige (en loccurrence, ltablissement judiciaire
de la filiation paternelle de lenfant natre). Le tribunal a donc
ordonn le prlvement sanguin, et sa conservation en laboratoire jusqu ce quune dcision dfinitive ait t prononce dans
le cadre de laction que la femme sengageait entreprendre
sur le fondement de larticle 340-3 du code civil. Le juge des
rfrs na pas directement ordonn lanalyse par empreintes
gntiques ; il sest content dordonner la prise de sang qui
permettrait cette analyse ultrieurement lors dune action en
recherche de paternit naturelle. Cette dcision est comparer
avec un arrt de la Cour de cassation qui a considr quesi
un examen compar des sangs en vue de lexercice ultrieur
dune action fins de subsides rpond un intrt lgitime,
encore faut-il que cette action ne soit pas prescrite ; dans le
cas contraire, le motif cesserait dtre lgitime (Cass. 1re civ.
12 nov. 1998, Procdures 1999, no 93, obs. Thouret ; V. gal.
CA Paris, 19 avr. 2000, D. 2000, IR 193 : il suffit de constater
quun tel procs est possible, quil a un objet et un fondement
suffisamment dtermins, que sa solution peut dpendre de la
mesure dinstruction sollicite et que celle-ci ne porte pas une
atteinte illgitime aux droits et liberts fondamentaux dautrui ;
sur la nouvelle teneur de lalina 2 de larticle 16-11 du code
civil en matire danalyse ADN post mortem, V. supra, nos 335
et infra, no 778).

343. Les drives possibles du rfr probatoire de larticle 145


du nouveau code de procdure civile. Sur les difficults de
drive vers un contentieux plthorique en raison de la banalisation des mesures dinstruction in futurum, V. G. CHABOT, prc.,
D. 2000, chron. 260 ( dchires entre un litige ventuel de dfinition dlicate et une action ultrieure au fond dont la ralit
nest que perspective, les mesures dinstruction prventives ont
souffert dune imparfaite considration de leur finalit vritable.
La jurisprudence na pas su affirmer leur finalit exclusivement
probatoire,... pourtant seule en harmonie avec la lettre et lesprit de larticle 145 ). Toutefois, la Cour de cassation a rcemment pos une limite ce type de procdure. Elle a jug (Cass.
1re civ. 11 juin 2003, D. 2004. 830, note F. Auberson, JCP 2003.
IV. 2377, RTD civ. 2003. 539, obs. J. Normand) que la procdure spciale dinscription de faux contre les actes authentiques
excluait quil ft pralablement recouru au rfr probatoire de
larticle 145. En lespce, les petites-filles du dfunt, seules hritires, avaient des doutes sur lauthenticit dune signature appose au bas de la procuration notarie que le dfunt aurait donne un tiers de grer et administrer ses biens. Elles avaient
donc demand en rfr la dsignation dun expert afin quil soit
procd avant tout procs une vrification dcritures. Elles
envisageaient ensuite de mettre en cause la validit de lacte
authentique par une procdure en inscription de faux. La Cour
de cassation ne lentendit pas ainsi ; elle jugea en effet que les
dispositions spciales et dordre public des articles 306 et 314 du
nouveau code de procdure civile excluent lapplication de larticle 145 . Il en va dautant plus ainsi que depuis une rforme
Rp. pr. civ. Dalloz

de 1973 (Dcr. no 73-1122 du 17 dc. 1973, JO 22 dc.), la procdure dinscription de faux sest considrablement simplifie.
344. Mesure dinstruction in futurum et effet dvolutif de lappel. La Cour de cassation a jug (Cass. 2e civ. 3 oct. 2002,
D. 2002, IR 2916) que violait les articles 145 et 561 du nouveau
code de procdure civile la cour dappel qui, pour confirmer une
ordonnance ayant accueilli une demande de dlivrance dune
copie dun accord de cession de titres, retient qu la date de la
dcision initiale, le juge du fond navait pas encore t saisi (car
lassignation navait pas encore t mise au rle), alors quil lui
appartenait dexaminer les faits et le droit la date laquelle elle
statuait.
ART. 2. POUVOIR DOFFICE DU JUGE EN MATIRE PROBATOIRE.
345. Il a souvent t soulign que la procdure civile franaise
ne rpond plus aujourdhui un modle purement accusatoire,
mais nest pas pour autant devenue inquisitoire. Elle est de nature mixte (V. en ce sens, G. BOLARD, in Dalloz Action, Droit
et pratique de la procdure civile 2005-2006, no 223.21), puisquelle continue de prsenter des traits purement accusatoires
qui dcoulent clairement du principe dispositif, tout en accordant au juge un rle de plus en plus central de direction de
linstance dans lintrt dune solution effective et rapide du
litige, comme limpose larticle 6, 1er de la Convention europenne des droits de lhomme, qui met la charge des tats
contractants lobligation dorganiser en matire civile et pnale
une procdure quitable, publique dbouchant sur un jugement
dans un dlai raisonnable . La condition du dlai raisonnable,
au nom de laquelle la Cour europenne des droits de lhomme
prononce de nombreuses condamnations chaque anne (ltat
le plus souvent condamn tant lItalie, suivie par la France en
deuxime position), incite penser que le droulement du procs ne saurait tre laiss exclusivement entre les mains de parties qui peuvent tre ngligentes ou dont le comportement peut
tre dilatoire. Cest pourquoi larticle 3 du nouveau code de procdure civile nonce clairement que le juge veille au bon droulement de linstance ; il a le pouvoir dimpartir les dlais et dordonner les mesures ncessaires . Lassemble plnire de la
Cour de cassation a nettement soulign que loffice du juge tait
de veiller au bon droulement de linstance dans un dlai raisonnable (Cass. ass. pln. 24 nov. 1989, D. 1990. 429, note
P. Julien, JCP 1990. II. 21407, note L. Cadiet ; dans le mme
sens, Cass. soc. 22 mai 2001, Gaz. Pal. 9-10 oct. 2002, p. 35,
obs. A. Perdriau). Le juge civil dispose donc dun vritable pouvoir de commandement (V. BELLAMY, JCP 1973. I. 2522) afin
dassurer le respect du calendrier de procdure et daboutir
une dcision juridictionnelle dans un dlai raisonnable.
346. En matire probatoire, le rle actif du juge est galement
soulign par les principes directeurs du procs civil proclams
en tte du nouveau code de procdure civile. Sil incombe
chaque partie de prouver conformment la loi les faits ncessaires au soutien de sa prtention (NCPC, art. 9), la base fondant
la conviction du juge ne se limitera pas ncessairement aux lments de preuve prsents par les parties. Toutefois, le juge doit
bien entendu examiner les lments de preuve que les parties lui
proposent (V. pour une illustration, Cass. 2e civ. 10 dc. 1998,
Bull. civ. II, no 297 : aprs visa des articles 711 et 455 du nouveau code de procdure civile et de larticle 1363 du code civil,
la deuxime chambre civile rappelle que les juges ne peuvent
accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les lments de preuve qui leur sont fournis par les
parties au soutien de leurs prtentions ; dans le mme sens
dj, Cass. 2e civ. 23 oct. 1991, Bull. civ. II, no 265 ; Cass.
1re civ. 3 juin 1998, Bull. civ. I, no 196).
Le juge civil se voit confier le pouvoir dordonner doffice toutes
les mesures dinstruction lgalement admissibles (V. infra,

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janvier 2006

PREUVE
nos 347 et s.). La mise en uvre de cette prrogative a donn
lieu des prcisions jurisprudentielles (V. infra, nos 349 et
s.). Enfin, la rserve selon laquelle la mesure dinstruction ne
saurait suppler la carence dune partie dans ladministration
de la preuve semble tre devenue de pure forme dans certains
types de contentieux (V. infra, nos 362 et s.).
Pour une tude de droit compar, V. G. TARZIA, Les pouvoirs
doffice du juge en matire de preuve, in Mlanges Perrot, 1996,
Dalloz, p. 469, qui constate que de plus en plus de codes nationaux de procdure civile donnent au juge le pouvoir dordonner
en tout temps des mesures dinstruction (il cite les exemples de
lUruguay, de lItalie pour les litiges en droit du travail, de la Belgique, ainsi que le code de procdure civile modle pour lAmrique du Sud Codigo processual model para Iberoamerica ).
1er. nonc de larticle 10 du nouveau code
de procdure civile.
347. Le pouvoir doffice du juge en matire de mesures dinstruction. Larticle 10 du nouveau code de procdure civile nonce
de faon fort gnrale que le juge a le pouvoir dordonner doffice toutes les mesures dinstruction lgalement admissibles .
Ce texte est plac dans le chapitre 1er intitul Les principes
directeurs du procs du titre 1er du livre 1er (Dispositions communes toutes les juridictions). Il constitue une rserve dimportance par rapport la formule gnrale de larticle 9 du nouveau
code de procdure civile qui met la charge des parties la preuve
des faits ncessaires au succs de leurs prtentions. Certes, les
parties ont la charge de la preuve de ces faits, mais le juge nest
pas inactif pour autant et peut prendre linitiative dordonner toute
mesure dinstruction utile la manifestation de la vrit. Larticle
10 du nouveau code de procdure civile permet de porter
la connaissance du juge, dune manire contradictoire, les lments de fait du procs (J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procdure civile, 27e d., 2003, Prcis Dalloz, no 1047). Il apparat
nettement quune tension existe entre le principe dispositif, qui
fait du procs la chose des parties puisque ces dernires
ont une matrise sur lexistence et la continuation de linstance,
et le but du procs civil qui tend de plus en plus une solution
la plus correcte possible de la contestation. Si lobjet du litige
est dtermin par les parties, les moyens daccs sa solution
dpendent des parties et du juge au sein dune coopration recherche entre eux par le nouveau code de procdure civile.
348. Si larticle 10 du nouveau code de procdure civile pose
le principe dun pouvoir doffice du juge dordonner des mesures
dinstruction, il est bien vident que ce pouvoir existe a fortiori sur requte dune des parties. La mesure dinstruction pourra
donc ou bien tre sollicite par une partie, condition que celle-ci
nentende pas suppler par l sa carence probatoire (NCPC,
art. 146, al. 2), ou bien tre dcide par le juge de sa propre
initiative. Louverture de ces deux voies parallles parat garantir une instruction correcte du litige et la solution la plus claire
possible. Il convient toutefois dajouter que, en vertu de lalina
premier de larticle 146, une mesure dinstruction ne peut tre
ordonne sur un fait que si la partie qui lallgue ne dispose pas
dlments suffisants pour le prouver . Il dcoule de cette rgle
que le droit consacr larticle 10 du nouveau code de procdure civile nest pas illimit et inconditionnel : il suppose en effet
dabord que la partie allguant le fait ne soit pas en mesure de le
prouver, ensuite, que la mesure dinstruction envisage puisse
avoir une utilit probatoire. Ceci relve de la mise en uvre du
pouvoir du juge, qui a donn lieu de nombreuses prcisions
textuelles et jurisprudentielles.
En outre, il convient de relever avec un auteur (G. TARZIA, Les
pouvoirs doffice du juge en matire de preuve, in Mlanges Perrot, 1996, Dalloz, p. 474) que dans lexercice de ses pouvoirs
doffice en matire probatoire, lexigence du contradictoire doit
tre perue comme une limite infranchissable lintroduction
janvier 2006

de toute preuve ou son laboration dans linstance et que les


frontires de la preuve civile doivent tre fixes par consquent avec prcision, loin de toute dformalisation et gnralisation des mesures dinstruction, qui ne respecteraient pas les
droits de la dfense .
2. Mise en uvre du pouvoir du juge dordonner toute
mesure dinstruction lgalement admissible.
349. La mise en uvre du pouvoir du juge civil dordonner toute
mesure dinstruction lgalement admissible est soumise des
conditions lgales (V. infra, nos 350 et s.). Il conviendra galement de sinterroger sur le juge comptent pour ordonner une
telle mesure (V. infra, no 354), ainsi que sur la dcision elle-mme
et sur les voies de recours qui peuvent tre ouvertes contre elle
(V. infra, nos 355 et s.). Le juge qui ordonne la mesure est galement comptent pour en surveiller lexcution (V. infra, nos 358
et s.) et pour tirer toute consquence du refus ou de labstention
dune partie dans lexcution de ladite mesure (V. infra, nos 360
et s.).
A. Conditions lgales.

350. Le nouveau code de procdure civile a pos quelques


rgles relatives aux conditions dans lesquelles le juge civil peut
ordonner une mesure dinstruction. Ainsi, larticle 143 dispose
que les faits dont dpend la solution du litige peuvent, la
demande des parties ou doffice, tre lobjet de toute mesure
dinstruction lgalement admissible . Il en dcoule logiquement,
comme limpose la rgle jura novit curia (sur laquelle, V. supra,
no 106), que seuls les faits et non pas le droit peuvent donner
lieu mesure dinstruction.
Ces mesures dinstruction peuvent tre trs varies : la loi admet
ainsi notamment la vrification personnelle du juge laudience,
la vrification du juge avec transport sur les lieux, le transport
assist dun technicien, la comparution personnelle des parties,
lenqute, la constatation avec rapport oral laudience, la
constatation avec rapport crit, la consultation, lexpertise avec
ou sans participation du juge, lexpertise avec ou sans rapport
intermdiaire. La pratique y a ajout la technique de lamicus
curiae, mais nous verrons que la Cour de cassation a refus
dassimiler cette audition dun ami de la cour une mesure
dinstruction telle que tmoignage ou expertise, soumise des
formalits prcises. Seuls devront tre respects les principes
de la contradiction et des droits de la dfense (V. Vrifications
personnelles du juge, par J.-M. LE MASSON et V. NCPC,
art. 179 189).
Linitiative du juge est large, puisque larticle 179 du nouveau
code de procdure civile nonce que le juge peut, afin de les
vrifier lui-mme, prendre en toute matire une connaissance
personnelle des faits litigieux, les parties prsentes ou appeles.
Il procde aux constatations, valuations, apprciations ou reconstitutions quil estime ncessaires, en se transportant si besoin est sur les lieux . Il est important que, dans ce type dinitiative galement, le juge respecte la contradiction ; il doit donc appeler les parties et, aprs lexcution de la mesure, elles doivent
tre entendues en leurs observations (Cass. soc. 24 nov. 1988,
Bull. civ. V, no 626). Cest sans doute aussi dans le cadre de
cette libert de vrification personnelle que les juges franais ont
peu peu eu recours lamicus curiae pour quil donne son point
de vue sur des questions socitales ou autres, mais condition
que les parties soient mises en mesure de sexprimer contradictoirement sur lavis mis par lamicus curiae. Sur lamicus curiae,
V. supra, nos 37 et s.
351. La question de lamicus curiae : mesure dinstruction ou
non ?. V. notamment, Y. LAURIN, JCP 1992. I. 3603. D. MAZEAUD, Lexpertise de droit travers lamicus curiae, in Lexpertise, sous la dir. de D. MAZEAUD et M.-A. FRISON-ROCHE,

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
1995, Dalloz, p. 109 et s. Pour des instances au cours desquelles il a t fait appel un ou plusieurs amici curiae, V. par ex.
Cass. ass. pln. 31 mai 1991, D. 1991. 417, rapport Y. Chartier, note D. Thouvenin, JCP 1991. II. 21 572, note F. Terr ;
Paris, 6 juill. 1988, D. 1989. 341, note Y. Laurin ; 16 oct. 1992,
D. 1993. 172, note Y. Laurin.
La loi franaise ne connat ni ne consacre linstitution de lamicus curiae, qui sest dgage de la pratique judiciaire et est parfois utilise par le juge lorsquil souhaite ou bien accder des
informations auprs de spcialistes, ou bien donner sa dcision concernant une question scientifique, morale ou thique difficile, un surcrot de crdibilit ou de lgitimit (V. supra, nos 37
et s.). Le juge se reconnat donc le pouvoir de convoquer doffice un "ami" de la cour qui viendra lclairer sur quelque question
concernant le litige. Comme nous lavons soulign plus haut (supra, no 39), il importe toutefois que cette pratique qui contient
en germe un risque de dlgation du pouvoir juridictionnel et
darbitraire soit bien encadre par le principe contradictoire, en
vertu duquel les parties ou leurs reprsentants doivent pouvoir
assister laudition de lami et tre mises en mesure de rpondre
lavis de celui-ci ; il est galement souhaitable que les parties
puissent galement proposer la cour laudition dun autre amicus curiae ou de plusieurs, afin que le principe contradictoire soit
bien garanti (sur tous ces dangers et le ncessaire encadrement
de la pratique, V. supra, no 39, pour de nombreux dtails sur
cette institution prtorienne en France, V. supra, nos 37 et s.).
Le pouvoir du juge de dsigner un amicus curiae qui se prsentera devant le tribunal peut-il tre rattach aux articles 10 et 143
et suivants du nouveau code de procdure civile ? Autrement
dit, la pratique de lamicus curiae relve-t-elle du droit des mesures dinstruction ? La jurisprudence a eu loccasion de juger
que lami de la cour nest ni un tmoin, ni un expert, si bien que sa
venue devant le tribunal sur invitation de ce dernier ainsi que son
audition ne sont soumises aucune formalit particulire, si ce
nest bien videmment le respect du principe de la contradiction
et des droits de la dfense (CA Paris, 21 juin 1988, D. 1989. 341,
note Y. Laurin, Gaz. Pal. 1988. 2. 699, note Y. Laurin ; V. aussi Cass. ass. pln. 31 mai 1991, JCP 1991. II. 21752). Cette
solution opportuniste a t retenue afin de garder la technique
de lamicus curiae une souplesse que le classement parmi les
mesures dinstruction aurait risqu de lui faire perdre (sur une
ncessaire clarification procdurale, V. R. ENCINAS DE MUNAGORRI, RTD civ. 2005. 88).
352. Les conditions poses par larticle 144 du nouveau code
de procdure civile. La mesure dinstruction peut tre ordonne, selon ce texte, en tout tat de cause , condition que
le juge ne dispose pas dlments suffisants pour statuer .
Rappelons que larticle 146, alina 1er exige, lui, que la partie
qui allgue le fait ne dispose pas dlments suffisants pour le
prouver .
On le voit, larticle 144 est relier larticle 4 du code civil, qui
dispose que le juge qui refusera de juger, sous prtexte du
silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre
poursuivi comme coupable de dni de justice . La Cour de cassation a en effet jug que ne faisait pas usage de son pouvoir
dapprciation et violait larticle 4 du code civil le tribunal qui, tout
en admettant le bien-fond dune demande, refusait soit de prescrire une mesure dinstruction, soit de chiffrer lui-mme le montant des dommages (Cass. civ. 4 fvr. 1920, DP 1924. 1. 62 ;
Cass. 3e civ. 6 fvr. 2002, JCP 2002. IV. 1486 ; V. aussi Cass.
2e civ. 21 janv. 1993, Bull. civ. II, no 28 : censure du tribunal qui
a refus de statuer en se fondant sur linsuffisance des preuves
qui lui sont fournies par les parties).
Cest au juge apprcier souverainement sil convient dordonner une mesure dinstruction (Cass. 1re civ. 6 janv. 1998, Bull.
civ. I, no 3, qui parle mme de pouvoir discrtionnaire). Toutefois, il convient de nuancer cette affirmation pour certains types
Rp. pr. civ. Dalloz

de litiges : ainsi, en matire de filiation, la Cour de cassation affirme, depuis des arrts de 2000, que lexpertise est de droit
en matire de filiation (sur ces arrts, V. infra, nos 770 et s. et
365). Il sagit l dun vritable droit la preuve par expertise
biologique qua institu la Cour de cassation.
353. En outre, lalina 2 de larticle 146 du nouveau code de
procdure civile, qui nonce quune mesure dinstruction ne
peut tre ordonne sur un fait que si la partie qui lallgue ne
dispose pas dlments suffisants pour le prouver ne signifie
nullement que la mesure dinstruction doive tre ordonne si la
partie na pas en sa possession dlments de preuve suffisants.
Il formule une condition, mais naffirme pas un droit la mesure
dinstruction. Un ventuel droit gnral des parties la preuve
nest pas consacr par le nouveau code de procdure civile, qui
en matire de mesures dinstruction laisse au juge le soin
dapprcier si la mesure est ncessaire et utile.
Les juges du fond apprcient souverainement la carence du plaideur dans ladministration de la preuve (Cass. 2e civ. 17 dc.
1979, Bull. civ. II, no 296 ; Cass. 1re civ. 9 juill. 1985, Bull. civ.
I, no 216, Gaz. Pal. 1986. 1, somm. 86, obs. S. Guinchard et
T. Moussa ; Cass. soc. 8 nov. 1989, JCP 1990. II. 21445, note
Blaisse). Toutefois, pour lapplication de lalina 2 de larticle 146
du nouveau code de procdure civile et le contrle exerc l par
la Cour de cassation, V. infra, nos 362 et s.
B. Juge comptent pour ordonner la mesure dinstruction.

354. Larticle 10 du nouveau code de procdure civile sapplique


toutes les juridictions civiles de droit commun comme dexception, quelles statuent en collgialit ou juge unique. De mme,
les articles 143 et suivants relatifs aux mesures dinstruction sont
contenus dans le livre Ier du code (dispositions communes
toutes les juridictions). Tout juge peut donc tre comptent pour
ordonner une mesure dinstruction (par ex., le prsident de la juridiction sur requte ou en rfr, ou encore le juge de la mise
en tat lorsquil intervient dans la procdure).
C. Dcision relative la mesure dinstruction et voies de recours.

355. Contenu de la dcision. Larticle 147 du nouveau code


de procdure civile entend promouvoir le principe dconomie de
la justice. Il nonce ainsi que le juge doit limiter le choix de la
mesure ce qui est suffisant pour la solution du litige, en sattachant retenir ce qui est le plus simple et le moins onreux .
Faisant application de ce texte, la Cour de cassation a ainsi eu
loccasion de juger que le juge qui avait prescrit une simple attestation et refus dordonner une enqute afin de complter le
commencement de preuve fourni par la partie demanderesse,
avait discrtionnairement estim que lattestation tait suffisante
pour la solution du litige (Cass. 3e civ. 11 janv. 1978, Bull. civ.
III, no 30).
Le juge peut au contraire dcider de combiner plusieurs mesures
dinstruction (NCPC, art. 148). Larticle 148 ajoute que le juge
peut, tout moment, dcider de joindre toute autre mesure ncessaire celles qui ont dj t ordonnes. De mme, le juge
peut tout moment accrotre ou restreindre ltendue des mesures prescrites (NCPC, art. 149). Il est ainsi arriv quun magistrat tende la mission initiale de lexpert en lui demandant de
procder des investigations qui ntaient pas prvues dans la
mission originaire (CA Rouen, 13 nov. 1981, Gaz. Pal. 1982. 2,
somm. 236 : il ne sagit pas alors dune nouvelle expertise, mais
dun largissement du champ de la premire au sens de lart.
149 NCPC).
356. Forme de la dcision. La dcision ordonnant la mesure
dinstruction pourra tre une ordonnance (par ex., si elle mane
du prsident de la juridiction, ou du juge de la mise en tat) ou un
jugement. Toutefois, larticle 151 du nouveau code de procdure

- 92 -

janvier 2006

PREUVE
civile prvoit que si la dcision nest pas susceptible dun recours
immdiat indpendamment du jugement sur le fond, elle peut
tre prise en la simple forme dune mention au dossier ou au
registre daudience. En revanche, ds lors quun recours est
possible immdiatement contre la dcision relative la mesure
dinstruction (par ex., en cas dexpertise dans les conditions de
lart. 272 NCPC, ou en cas de rfr probatoire de larticle 145,
lorsque le juge des rfrs a puis sa saisine, V. en ce sens
J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procdure civile, 27e d., 2003,
no 1053), la dcision doit tre prise sous forme de jugement ou
dordonnance.
La dcision qui, en cours dinstance, se borne ordonner ou
modifier une mesure dinstruction (ou celle qui refuse dordonner
ou de modifier la mesure) nest pas notifie aux parties. Le secrtaire de la juridiction adresse copie de la dcision par lettre
simple aux parties dfaillantes ou absentes lors du prononc de
la mesure (NCPC, art. 152).
357. Voies de recours. En vertu de larticle 150 du nouveau
code de procdure civile, la dcision qui ordonne ou modifie une
mesure dinstruction (tout comme celle qui refuse de lordonner
ou de la modifier) ne peut faire lobjet dune opposition ; elle nest
susceptible dappel ou de pourvoi en cassation quavec le jugement sur le fond, sauf exceptions expresses de la loi (par ex., en
matire dexpertise, V. NCPC, art. 272).
D. Excution et contrle de la mesure dinstruction.

358. En principe, cest le juge qui a ordonn la mesure qui


en contrle lexcution. La dcision dordonner une mesure
dinstruction prise par un magistrat ne le dessaisit pas (NCPC,
art. 153). Il peut donc procder lui-mme la mesure sil sagit,
par exemple, dune comparution personnelle, dune enqute ou
de vrifications personnelles du magistrat. Mme si cest un tiers
qui ralise la mesure dinstruction (expert, constatant, consultant), la mesure demeure sous le contrle du magistrat qui la
ordonne (V. NCPC, art. 155 : La mesure dinstruction est
excute sous le contrle du juge qui la ordonne lorsquil ny
procde pas lui-mme ). Si la mesure a t ordonne par la
formation collgiale du tribunal, le contrle est assur par le juge
qui tait charg de linstruction, et dfaut, par le prsident de
la formation collgiale (NCPC, art. 155, al. 2). Mais, selon larticle 155-1 du nouveau code de procdure civile, le prsident de
la juridiction peut, dans lintrt dune bonne administration de la
justice, dsigner un juge spcialement charg de contrler lexcution des mesures dinstruction confies un technicien. Cet
article est applicable tant lhypothse dune mesure ordonne
par un juge unique qu celle dune mesure dcide par une formation collgiale.
La volont du nouveau code de procdure civile de confier en
principe lexcution et le contrle de la mesure au juge mme qui
la ordonne apparat nettement dans larticle 156, qui permet
ce juge de se dplacer hors de son ressort afin de procder une
mesure dinstruction ou den contrler lexcution. Bien videmment, cette volont doit tre mise en balance avec les intrts
dune bonne conomie de la justice. Cest pourquoi larticle 157
rserve lhypothse dans laquelle lloignement des parties ou
des personnes devant apporter leur concours la mesure, ou
encore lloignement des lieux, rendrait le dplacement du magistrat trop difficile ou trop onreux. Dans ce cas, le juge peut
charger une autre juridiction de degr gal ou infrieur de procder tout ou partie des oprations (pour des dtails, V. NCPC,
art. 157 ; pour une application de ce texte une audition en Inde,
V. CA Douai, 23 nov. 2000, Gaz. Pal. 2001. 1. 653, note Olivier ; sur les commissions rogatoires en droit interne, V. NCPC,
art. 730 732 ; en droit international, V. art. 733 748 de ce
mme code).
Pour le mcanisme communautaire dobtention des preuves
dans un autre tat membre de lUnion europenne instaur
janvier 2006

par le rglement CE no 1206/2001 du 28 mai 2001 entr en


application le 1er janvier 2004, V. infra, nos 366 et s.
359. Sur le respect du principe contradictoire lors de la ralisation des mesures dinstruction, V. NCPC, art. 160 du nouveau
code de procdure civile (les parties et les tiers qui doivent apporter leur concours aux mesures dinstruction sont convoqus
par le secrtaire du juge qui y procde ou par le technicien). Le
juge ne peut procder par exemple des vrifications personnelles sans avoir pralablement convoqu les parties dans les
formes imposes par larticle 160 (Cass. soc. 24 nov. 1988,
Bull. civ. V, no 626 ; dans le mme sens, pour une consultation,
Cass. 2e civ. 26 fvr. 1997, Bull. civ. II, no 61). En revanche,
cette rgle ne sapplique pas lenqute sociale envisage larticle 1079 du nouveau code de procdure civile ; il suffit que les
rsultats de cette mesure soient soumis la discussion contradictoire des parties (Cass. 1re civ. 5 mai 1987, D. 1988. 77, note
J. Massip ; pour plus de dtails sur le respect de la contradiction,
notamment en matire dexpertise, V. infra, nos 376 et s.).
E. Consquence de lattitude des parties.

360. Les parties au procs ne se plient pas toujours aux obligations qui sont les leurs dans le procs, et notamment celle dapporter leur concours aux mesures dinstruction (NCPC, art. 11 et
C. civ., art. 10, qui nonce que chacun est tenu dapporter son
concours la justice en vue de la manifestation de la vrit ). La
question se pose ds lors de savoir quelles conclusions le juge
est en droit de tirer dun refus ou dune abstention dune partie
de concourir la ralisation dune mesure dinstruction. Larticle
11 du nouveau code de procdure civile apporte des rponses
cette question.
361. Le juge peut tirer toute consquence dune abstention ou
dun refus. En vertu de larticle 11, alina 1er du nouveau code
de procdure civile, les parties sont tenues dapporter leur
concours aux mesures dinstruction, sauf au juge tirer toute
consquence dune abstention ou dun refus . Le juge est donc
en droit de considrer, par exemple, que le refus dune partie de
prter son concours une expertise biologique afin de recherche
de paternit naturelle constitue une prsomption grave de paternit (en ce sens, Cass. 1re civ. 1er juill. 2003, RJPF dc. 2003,
p. 22). Des textes spcifiques permettent galement au juge de
tirer toute consquence de lattitude des parties, par exemple,
larticle 198 du nouveau code de procdure civile, en vertu duquel le juge peut tirer toute consquence de droit des dclarations des parties, de labsence ou du refus de rpondre de lune
delles et en faire tat comme quivalant un commencement de
preuve par crit . Ainsi, le juge peut-il tirer la preuve de lengagement imput une partie du fait que celle-ci, bien quayant t
rgulirement convoque devant lui, nait pas comparu (Cass.
soc. 14 mai 1987, Bull. civ. V, no 328). De mme, les articles
143 et suivants relatifs aux mesures dinstruction sont contenus
dans le livre 1er du code (dispositions communes toutes les juridictions, no 328).
Pour une illustration en matire de filiation, V. CA Bordeaux,
9 sept. 2003, Dr. fam. 2004, no 33, obs. P. Murat : en lespce,
lancien mari de la mre stait refus se prter, trente ans
aprs la naissance de lenfant, une expertise biologique ordonne par le juge. La cour dappel considre que ce refus ne suffit
pas prouver la runion de fait exige par larticle 313-2, alina 2
du code civil (runion de fait requise pour le rtablissement de la
prsomption de paternit), la cour ayant acquis la conviction que
le dfendeur, croyant avoir mis enceinte la demanderesse la
suite dune relation sexuelle unique, a dcid de lpouser, quil
a ensuite appris ntre pas le seul pre possible, et quun grave
conflit a oppos les poux, conduisant leur divorce. Cette dcision est mettre en perspective avec un arrt de la cour dappel

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
de Pau selon lequel : la valeur de la prsomption qui peut rsulter dun refus manifest lencontre dune ventuelle expertise
biologique en matire de filiation doit tre apprcie en la replaant dans lensemble des circonstances de la cause (CA Pau,
13 mars 1979, RTD civ. 1982. 595, obs. J. Rubellin-Devichi). Il
est toutefois arriv que des juridictions assimilent le refus de se
soumettre lexpertise biologique un aveu (V. Cass. 1re civ.
17 sept. 2003, Dr. fam. 2004, no 3, obs. P. Murat ; CA Angers, 20 avr. 1998, Juris-Data no 1998-045949). Comme le relve un auteur (P. MURAT, obs. in Dr. fam. 2004, no 33, p. 30),
la jurisprudence a beau rendre de droit lexpertise sollicite, les
plaideurs rsistent en se retranchant derrire le respect de lintgrit corporelle et les juges ne semblent gure tre favorables
une sanction systmatique et aveugle qui aurait t la seule
politique capable de garantir lefficacit de la rgle pose. Ds
lors que les prsomptions et la conviction des juges continuent
de jouer un rle dans un droit de la filiation quil serait vain de
rduire lenregistrement de la seule biologie, sauf imaginer
de mettre fin la rgle selon laquelle le principe dinviolabilit du
corps humain soppose ce que le juge civil puisse contraindre
lexpertise biologique ou utiliser des techniques non invasives
sans le consentement de lindividu . Concernant un conflit de
filiation rgler sur le fondement de larticle 311-12 du code civil et qui nonce que les tribunaux rglent les conflits de filiation pour lesquels la loi na pas fix dautre principe, en dterminant par tous les moyens la preuve de la filiation la plus vraisemblable. dfaut dlments suffisants de conviction, ils ont gard
la possession dtat , et en application de cette rgle, la cour
dappel de Lyon avait dduit souverainement du refus du mari et
de lex-pouse de se soumettre lexamen compar des sangs
et des autres indices ou prsomptions retenus dans un prcdent arrt, la vraisemblance de la paternit de lhomme avec qui
lex-pouse avait vcu en concubinage postrieurement lordonnance de non-conciliation autorisant la rsidence spare.
La Cour de cassation relve que les juges du fond apprcient
souverainement la valeur de la prsomption pouvant rsulter du
refus de se soumettre lexamen des sangs quils ont ordonn.
Le refus injustifi du mari peut donc tre estim par les juges
comme dmontrant la crainte de voir rvler la vritable paternit du concubin. Du rapprochement des indices et prsomptions
dont la cour dappel avait prcdemment relev lexistence dans
un arrt antrieur, elle a souverainement dduit que la paternit
du concubin tait la plus vraisemblable (Cass. 1re civ. 6 mars
1996, D. 1996. 529, note J.-J. Lemouland).

1980. IV. 82 : la partie invoque de simples allgations ne se fondant sur aucun lment srieux ; Cass. 1re civ. 9 juill. 1985,
Gaz. Pal. 1986. 1, somm. 86, obs. S. Guinchard et T. Moussa : une partie prtend quun partage est irrgulier au motif que
certains biens en auraient t omis, mais ses allgations ne reposent sur aucun fondement srieux). Chaque fois quune partie
se contente dallgations sans offrir le moindre commencement
de preuve ou le moindre fondement ses allgations, la Cour de
cassation considre que le juge a retenu juste titre lapplicabilit de larticle 146, alina 2 du nouveau code de procdure civile.
Il en va ainsi dune partie qui ne produit aucun document de nature dmontrer le caractre excessif dune clause pnale, et
qui na pas rclam en temps utile ladversaire un justificatif de
situation (Cass. 1re civ. 26 juin 2001, Bull. civ. I, no 191), ou de
lpoux qui prtend avoir remis son pouse, pendant lunion,
des sommes dpassant sa contribution aux charges du mariage,
sans prsenter aucun document qui soutiendrait son allgation
(Cass. 1re civ. 10 mai 1995, Bull. civ. I, no 200). Concernant
ltablissement de linsanit desprit dun parent, une cour dappel a souverainement estim que lallgation des petits-enfants
tenant limpossibilit de produire des lments de preuve de
ltat de leur parente tait peu crdible et en contradiction avec
leur affirmation de liens constants et profonds avec celle-ci jusqu sa mort, et qu lvidence, la dgradation de son tat mental naurait pu leur chapper et aurait pu les conduire prendre
des mesures adaptes la protection de ses intrts, comme
des leurs, il sen dduit que ceux-ci auraient pu tablir linsanit
desprit allgue autrement que par la mesure dexpertise sollicite. Ainsi, en refusant dordonner la mesure dexpertise, la cour
dappel fait une exacte application de larticle 146, alina 2 du
nouveau code de procdure civile (Cass. 1re civ. 2 mars 2004,
Bull. civ. I, no 70, D. 2004, IR 1212).
Dautres arrts retiennent que la mesure dinstruction demande tend en ralit recueillir des renseignements que la partie
demanderesse aurait d elle-mme fournir (Cass. soc. 24 mai
1989, Bull. civ. V, no 389), ou que dautres moyens de preuve
sont disponibles, ce qui ne rend pas utile la mesure dinstruction
sollicite (Cass. soc. 8 nov. 1989, JCP 1990. II. 21 445, note
Blaisse).

362. Contenu de larticle 146, alina 2 du nouveau code de procdure civile. Larticle 146, alina 2 du nouveau code de procdure civile, dispose que en aucun cas une mesure dinstruction ne peut tre ordonne en vue de suppler la carence de la
partie dans ladministration de la preuve . Linterprtation de
cet alina, surtout par dlimitation par rapport lalina premier
du mme texte qui permet au juge dordonner une mesure dinstruction seulement si la partie qui allgue le fait ne dispose pas
dlments suffisants pour le prouver , est difficile. De nombreux arrts ont tent de prciser dans quel cas la carence des
parties ne pouvait tre supple, et dans quelles hypothses, au
contraire, une mesure dinstruction pouvait tre ordonne.

364. Les arrts considrant quil ny a pas de carence probatoire


au sens de larticle 146, alina 2 du nouveau code de procdure
civile. Il est arriv la Cour de cassation de considrer que
larticle 146, alina 2 avait t viol par fausse application. Ainsi
par exemple, lorsquun juge du fond refuse dordonner une expertise afin de dterminer ltendue dun prjudice qui, pourtant,
ne pouvait tre tabli que par des recherches de pices auxquelles le demandeur ne pouvait pas lui-mme procder (Cass.
ch. mixte, 6 juill. 1984, JCP 1985. II. 20 338, concl. Sadon).
Viole galement larticle 146, alina 2, par fausse application, le
juge qui sabstient de rechercher si la partie ntait pas tenue,
pour rapporter la preuve de sa prtention, de recourir des lments qui se trouvaient en la possession exclusive de la partie
adverse (Cass. com. 1er mars 1994, Bull. civ. IV, no 89).
Un arrt dappel a, lui, ordonn une mesure dinstruction destine dterminer le degr rel de dpendance dune filiale
dfaillante, car les preuves apportes par les liquidateurs, qui
taient demandeurs laction en extension de la procdure
collective la socit mre, ntaient pas suffisantes (CA Douai,
2 oct. 2003, D. 2003. 2571, obs. A. Lienhard).

363. La jurisprudence constatant une carence probatoire laquelle il ne peut tre suppl. De nombreux arrts ont relev
chez la partie sollicitant la mesure dinstruction une carence probatoire laquelle le juge ne pouvait suppler en ordonnant une
mesure dinstruction. Ainsi, une telle carence existe lorsque la
partie allgue des faits sans sappuyer sur aucun lment prcis
qui permet de juger les allgations vraisemblables (Cass. 1re civ.
4 fvr. 1981, Bull. civ. I, no 48 ; Cass. com. 6 juill. 1977, JCP

365. Les procs en matire de filiation et larticle 146 du nouveau code de procdure civile. On pourrait penser que larticle 146 du nouveau code de procdure civile trouve sappliquer dans tous les litiges civils, sauf exception lgale expresse,
et que les procs en matire de filiation nchappent pas cette
rgle qui veut que le demandeur prsente au moins des commencements de preuve afin que le juge claire le litige et sa solution en ordonnant une mesure dinstruction qui, en la matire,

3. La rserve : le juge ne peut suppler les carences


probatoires dune partie (NCPC, art. 146, al. 2).

Rp. pr. civ. Dalloz

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janvier 2006

PREUVE
sera presque systmatiquement une expertise sanguine ou biologique. Et pourtant, depuis que la Cour de cassation a affirm
en 2000 (Cass. 1re civ. 28 mars et 30 mai 2000, D. 2000. 731,
note Th. Gar, D. 2001, somm. 976, obs. F. Granet) le principe
selon lequel lexpertise biologique est de droit en matire de filiation , il semble bien que linterdiction faite au juge de suppler
les carences probatoires dune partie nait plus de sens dans ce
type de contentieux (sur la jurisprudence relative aux expertises
biologiques, et aux empreintes gntiques en matire de filiation,
V. Cass. 1re civ. 28 mars 2000, Bull. civ. I, no 103, D. 2000. 731,
note Th. Gar, D. 2001, somm. 976, obs. F. Granet, JCP 2000.
II. 10409, concl. Petit, note Monsallier-Saint-Mieux : lexpertise
est de droit en matire de filiation, sauf sil existe un motif lgitime
de ne pas y procder). Dans cet arrt du 28 mars 2000 (D. 2001,
somm. 2868, obs. Ch. Desnoyer), la premire chambre civile de
la Cour de cassation a censur un arrt dappel pour violation des
articles 339 et 311-12 du code civil, et de larticle 146 du nouveau
code de procdure civile pour fausse application. Larrt dappel
avait refus dordonner lexpertise mdicale sollicite par le demandeur, au motif que ce dernier napportait pas de preuve de
linexactitude de la reconnaissance de paternit et quune expertise mdicale ne pouvait tre ordonne pour suppler la carence
du demandeur dans ladministration de la preuve (V. aussi, pour
une action en recherche de paternit naturelle, Cass. 1re civ.
8 janv. 2002, Defrnois 2002. 690, note J. Massip, Dr. fam.
2002, no 98, note P. Murat ; V. aussi infra, nos 765 et s.).
Au vu de cette jurisprudence qui instaure un droit lexpertise (autrement dit un droit la preuve), il semble bien que
larticle 146, alina 2 du nouveau code de procdure civile nait
plus gure de porte en matire de filiation, comme si la vrit
biologique tait la reine des preuves et devait presque systmatiquement bnficier au plaideur.
Rappelons dailleurs que la jurisprudence relative au rfr probatoire de larticle 145 du nouveau code de procdure civile, qui
admet largement le recours cette mesure dinstruction in futurum en matire de filiation (V. en ce sens, V. ARCAUTE, Le
rfr probatoire dans le droit de la filiation, Dr. fam. juin 1999,
no 11, p. 4), considre que larticle 145 est compltement autonome par rapport larticle 146, ce qui signifie que laction
intente sur le fondement de larticle 145 ne saurait tre paralyse par le fait que le demandeur est en situation de carence
probatoire (V. Cass. ch. mixte, 7 mai 1982, Bull. ch. mixte
no 2, D. 1982. 541, concl. Cabannes, RTD civ. 1982. 786, obs.
R. Perrot et 185, obs. J. Normand ; Cass 1re civ. 4 mai 1994,
Bull. civ. I, no 159 ; sur le rfr probatoire, V. supra, nos 330 et
s.).

disparatre les entraves la libre circulation des jugements. Elle


lest galement afin de faciliter sur le territoire dun autre tat
membre lobtention de preuves qui peuvent savrer ncessaires
dans un procs en matire civile ou commerciale ; la Commission considre en effet que le bon fonctionnement du march
intrieur exige une amlioration, une simplification et une acclration de la coopration entre tats membres en matire dobtention des preuves. Cest ainsi qua t adopt le rglement CE
no 1226/2001 du 28 mai 2001 relatif la coopration entre les
juridictions des tats membres dans le domaine de lobtention
des preuves en matire civile et commerciale (JOCE L 174 du
27 juin 2001). Certes, il existe une Convention de La Haye du
18 mars 1970 concernant lobtention des preuves ltranger et
prvoyant un mcanisme de commission rogatoire en matire civile, mais cette convention nest en vigueur quentre onze tats
membres de lUnion europenne, ce qui justifiait ladoption dun
texte spcifiquement communautaire. Le rglement communautaire a t adopt par tous les tats membres lexception du
Danemark, qui a refus dtre engag par les textes tablis dans
le cadre de la coopration judiciaire civile, sauf approbation expresse de sa part. Ce rglement est entr en application le
1er janvier 2004.

BIBLIOGRAPHIE : C. BRUNEAU, Lobtention des preuves en


matire civile et commerciale au sein de lUnion europenne,
JCP 2001. I. 349. Th. GROUD, Obtention des preuves situes
ltranger. Harmonisation europenne et unification internationale, Petites affiches 28 fvr. 2002, p. 11. D. LEBEAU et
M.-L. NIBOYET, Regards croiss du processualiste et de linternationaliste sur le rglement CE du 28 mai 2001 relatif lobtention des preuves civiles ltranger, Gaz. Pal. 2003. 221.
M. OLIVIER, De lexcution des mesures dinstruction ordonnes par le juge franais ; le principe de la territorialit et la nouvelle rglementation communautaire, Gaz. Pal. 2002. 1302.

367. Mcanisme institu par le rglement du 28 mai 2001.


Lide est dacclrer la transmission et le traitement des demandes visant faire effectuer un acte dinstruction ; il convient
donc que transmission et traitement se fassent de manire
directe et par les moyens les plus rapides entre les juridictions
des tats membres (V. motifs du rglement, no 8 et no 10 dans
lintroduction au rglement lui-mme). Le rglement du 28 mai
2001 est applicable en matire civile et commerciale dans
deux hypothses : 1) lorsquune juridiction dun tat membre
demande une juridiction dun autre tat membre de procder
un acte dinstruction ; 2) lorsquune juridiction dun tat membre
demande procder directement lacte dinstruction sur le
territoire dun autre tat membre. La juridiction qui sollicite cet
acte dinstruction est dnomme juridiction requrante , celle
qui doit le raliser est dnomme juridiction requise . Lacte
dinstruction demand doit avoir pour but de permettre aux
parties engages dans une procdure ou envisageant den engager une dobtenir des preuves destines tre utilises dans
cette mme procdure (V. art. 1-2) du rglement : la demande
ne doit pas viser obtenir des moyens de preuve qui ne sont
pas destins tre utiliss dans une procdure judiciaire qui est
engage ou envisage ). La juridiction requrante transmet en
principe directement sa demande la juridiction requise (art. 2).
Afin que le systme fonctionne facilement, chaque tat membre
a d communiquer la Commission europenne la liste de
ses juridictions comptentes pour procder de tels actes
judiciaires dinstruction (art. 2-2). Chaque tat membre doit
dsigner une ou plusieurs autorits centrales dont la mission
est de fournir des informations aux juridictions, de rsoudre
les problmes ventuels de transmission et de faire parvenir,
titre exceptionnel, les demandes trangres aux juridictions
nationales comptentes pour les traiter (art. 3). La France a fait
le choix, comme organisme central et autorit comptente, dun
organisme unique comptence nationale qui est le Bureau de
lentraide civile et commerciale internationale du ministre de la
Justice (Ministre de la Justice, Direction des Affaires Civiles et
du Sceau, Bureau de lentraide civile et commerciale internationale, 13 Place Vendme, 75042, Paris Cedex 01 ; tlphone :
00 33 [0]1 44 77 61 05 ; tlcopie : 00 33 [0]1 44 77 61 22 ;
courriel : Entraide-civile-internationale@justice.gouv.fr).

366. La preuve et la coopration judiciaire civile dans lUnion


europenne. LUnion europenne sest fix lobjectif de maintenir et de dvelopper un espace de libert, de scurit et de
justice. Dans le cadre de la coopration judiciaire en matire
civile, la Commission europenne est trs active afin de faire

368. Le rglement contient en annexe des formulaires types de


demande (cette dernire doit, par exemple, prciser les nom et
adresse des parties, la nature et lobjet de linstance, lacte dinstruction demand, etc. : V. art. 4 sur la forme et le contenu de
la demande). Ainsi, la demande doit par exemple prciser, sil

ART. 3. LE DROIT COMMUNAUTAIRE : COOPRATION


ENTRE JURIDICTIONS DANS LE DOMAINE DE LOBTENTION DES
PREUVES EN MATIRE CIVILE ET COMMERCIALE (RGLEMENT
CE No 1206/2001 DU 28 MAI 2001).

janvier 2006

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
sagit de la demande daudition dune ou de plusieurs personnes,
les nom et adresse de personne entendre, les questions lui
poser ou les faits sur lesquels elle doit tre entendue, le cas
chant la mention dun droit de refus de tmoigner prvu par
le droit de la juridiction requrante, le cas chant aussi, la demande de dposition sous serment ou de dclaration sur lhonneur et toute autre information juge ncessaire par la juridiction
requrante.
La demande dacte dinstruction doit tre faite dans la langue ou
lune des langues officielles de la juridiction requise ou dans toute
autre langue que ltat membre requis a expressment dclar
pouvoir accepter (art. 5).
369. Modalits de traitement de la demande dacte dinstruction. Le rglement du 28 mai 2001 prcise comment doit ragir
la juridiction saisie de la demande : elle doit envoyer un accus de rception dans les sept jours (art. 7) ; si la demande est
incomplte, elle doit en informer la juridiction requrante sans
tarder (et au plus tard dans les trente jours suivant rception de
la demande) en lui demandant de lui transmettre les informations
manquantes (art. 8). Il en va de mme si la demande ne peut
tre excute parce quune consignation ou avance est ncessaire (art. 8-2).
En principe, la juridiction requise doit excuter lacte dinstruction
dans un dlai de 90 jours compter de sa rception (art. 10). Si
elle nest pas en mesure dexcuter lacte dinstruction demand dans ce dlai, elle doit en aviser la juridiction requrante. La
juridiction requise doit en principe faire suite aux demandes spcifiques de la juridiction requrante quant la forme dinstruction
demande (par ex., enregistrement audio ou vido), sauf toutefois si des motifs juridiques ou pratiques sy opposent (art. 10-3).
370. Possible refus dexcution dune demande dacte dinstruction. Afin de garantir la bonne coopration entre juridictions
dtats membres diffrents et dviter que la juridiction requise
nignore la demande qui lui est formule (comp. considrant
no 11 du rglement), le rglement de 2001 prvoit que lexcution de la demande dacte dinstruction ne peut tre refuse que
dans les cas prcis suivants (art. 14) :
lorsque la demande nentre pas dans le champ dapplication
du rglement communautaire ;
lorsque lexcution de la demande ne relve pas des attributions du pouvoir judiciaire ;
lorsque la demande est incomplte ;
lorsque la consignation ou avance demande na pas t faite
dans les soixante jours suivant la demande ;
ou encore lorsque la personne faisant lobjet de la demande
daudition invoque une dispense ou une interdiction de dposer
dont la validit est tablie.
Si la juridiction requise, pour lune de ces quatre raisons limitatives, refuse dexcuter la mesure dinstruction demande,
elle doit en informer la juridiction requrante dans un dlai de
soixante jours, laide dun formulaire type qui se trouve en
annexe du rglement (formulaire H, art. 14-4). En revanche, la
juridiction requise ne peut refuser dexcuter lacte dinstruction
au seul motif quen vertu de son droit national, une juridiction
de ltat membre dont relve la juridiction requise aurait comptence exclusive pour connatre de laffaire ou que sa lgislation
nadmet pas le droit daction vis par la demande (art. 14-3).
Le rglement est suivi de divers formulaires types (formulaire A :
demande de procder un acte dinstruction ; formulaire B : accus de rception dune demande de procder un acte dinstruction ; formulaire C : demande dinformations supplmentaires
en vue de procder un acte dinstruction ; formulaire D : accus de rception de la consignation ou de lavance ; formulaire
E : avis de demande de formes spciales et/ou de recours des
techniques de communication modernes ; formulaire F : notification de la date, de lheure et du lieu fixs pour procder lacte
dinstruction et des conditions de participation ; formulaire G :
Rp. pr. civ. Dalloz

avis de retard ; formulaire H : informations concernant la suite


rserve la demande ; formulaire I : demande dexcution directe de lacte dinstruction ; formulaire J : information transmise
par lorganisme central/lautorit comptente).
371. La ralisation de la mesure dinstruction demande. Ralisation par la juridiction requise. La ralisation de lacte dinstruction se fait selon la loi du for, cest--dire, fort logiquement,
la loi de la juridiction qui a t requise pour procder audit acte.
Le rglement du 28 mai 2001 privilgie les technologies modernes de communication, puisquil prvoit que celles-ci (notamment la vidoconfrence) sont utilises chaque fois que cela est
possible afin de faciliter la participation de la juridiction requrante et des parties la mesure dinstruction. Il est en outre
galement possible que des reprsentants de la juridiction requrante soient prsents lors de la ralisation de la mesure dinstruction par la juridiction requise sur le territoire de ltat dont
elle relve (cette juridiction requrante peut galement dsigner
un expert, art. 12). Les parties elles-mmes, ou leurs reprsentants, peuvent en principe galement tre prsents. Ceci se
justifie par limportance centrale du principe contradictoire, mais
une rserve est apporte puisque leur prsence nest admise
que si elle est prvue par le droit de ltat membre dont relve la
juridiction requrante afin de pouvoir suivre la procdure dans
des conditions analogues celles qui existeraient si lexcution
de lacte avait lieu dans ltat membre dont relve la juridiction
requrante (considrant no 13 du rglement ; V. aussi art. 11 du
rglement). Les parties ou leurs reprsentants peuvent demander participer la mesure dinstruction afin davoir un rle
plus actif dans le processus dobtention des preuves (ibid.).
Une fois la mesure ralise, la juridiction requise transmet les
pices constatant cette ralisation la juridiction requrante
(art. 16). En principe, le remboursement daucune taxe ou
daucun frais ne peut tre exig (art. 18-1). Toutefois, si la
juridiction requise demande le remboursement des frais (par
ex., dinterprtariat ou dexpertise), la juridiction requrante doit
assurer ce remboursement sans dlai (art. 18-2).
En principe, la juridiction requise instrumente conformment
sa loi nationale (art. 10-2), mais la juridiction requrante peut
demander que la mesure dinstruction soit effectue selon une
forme spciale prvue par le droit de ltat dont elle relve
(art. 10-3). Il existe donc une possibilit de choix entre la procdure locale de la juridiction requise et la procdure trangre
de la juridiction requrante, par exemple en ce qui concerne
la faon dinterroger les tmoins, trs variable dun pays
lautre. Mais la juridiction requise peut refuser demployer
une forme trangre si ladite forme, sollicite par la juridiction
requrante, nest pas compatible avec le droit de ltat membre
de la juridiction requise ou en raison de difficults pratiques
majeures (art. 10-3). Il ne semble toutefois pas que ceci soit une
hypothse frquente ; comme le relvent des auteurs (D. LEBEAU et M.-L. NIBOYET, article prc., Gaz. Pal. 2003. 225), la
Convention de La Haye de 1970 sur lobtention des preuves na
gure donn lieu elle-mme de tels refus.
372. Excution directe de lacte dinstruction par la juridiction
requrante elle-mme sur le territoire de ltat membre requis
(Rgl., art. 17). Il est possible que la juridiction requrante
souhaite procder elle-mme directement un acte dinstruction dans un autre tat membre. Dans ce cas, elle prsente
une demande lorganisme central ou lautorit comptente
de cet tat. Toutefois, une telle excution directe nest possible
que si elle peut avoir lieu sur une base volontaire et que des
mesures coercitives ne sont pas ncessaires (art. 17-2). Lacte
dexcution est ralis par un magistrat ou toute autre personne
habilite (par ex., un expert) ; ces personnes sont dsignes
selon les rgles applicables devant la juridiction requrante (ainsi, si un tribunal franais souhaite excuter directement un acte
dinstruction sur le territoire espagnol par exemple, le magistrat

- 96 -

janvier 2006

PREUVE
ou lexpert dlgu pour raliser cette mesure en Espagne sera dsign selon les rgles franaises). Lorganisme central (ou
lautorit comptente) a trente jours pour rpondre la juridiction requrante et lui dire sil est dfr sa demande ; il peut
exiger quune juridiction de ltat membre requis participe la
ralisation de la mesure afin de veiller la bonne application
du prsent article et des conditions qui ont t fixes (art. 17-4
al. 2). L encore, lencouragement aux techniques modernes de
communication (vidoconfrence, tlconfrence) est expressment mentionn (al. 3). Lorganisme central ou lautorit comptente ne peut refuser lexcution directe de la mesure dinstruction que dans des cas limitativement numrs dans larticle
17-5 : 1) lorsque la demande sort du champ dapplication du
rglement ; 2) lorsque la demande ne contient pas toutes les informations ncessaires ; ou encore lorsque lexcution directe
demande est contraire aux principes fondamentaux du droit
de ltat membre dont ils relvent .
Une fois autorise procder lexcution directe de la mesure
dinstruction, la juridiction requrante y procde conformment
au droit de ltat membre dont elle relve (art. 17-6).
Cette possibilit dexcution directe par la juridiction requrante
est remarquable. Certains auteurs (D. LEBEAU et M.-L. NIBOYET, Regards croiss du processualiste et de linternationaliste sur le rglement CE du 28 mai 2001 relatif lobtention
des preuves civiles ltranger, Gaz. Pal. 2003. 222) se sont
mme demands si cette possibilit namorait pas un effacement beaucoup plus considrable des frontires dans les relations intra-communautaires qui conduirait, plus ou moins long
terme, les tats membres abdiquer leur traditionnelle autonomie procdurale fonde sur leur souverainet nationale, en vue
daccrotre la rapidit et lefficacit de la coopration judiciaire au
sein de lUnion .
Le rglement 1206/2001 du 28 mai 2001 constitue donc un immense progrs vers une coopration judiciaire de plus en plus
pousse entre tats membres de lUnion europenne, car admettre quune juridiction excute directement une mesure dinstruction sur le sol dun tat tranger est dj une petite rvolution (D. LEBEAU et M.-L. NIBOYET, article prc., Gaz. Pal.
2003. 233).
373. Apports en droit franais du dcret no 2004-836 du 20 aot
2004 pour lapplication du rglement communautaire. Le dcret no 2004-836 du 20 aot 2004 portant modification de la
procdure civile (JO 22 aot) cre, aprs larticle 178 du nouveau code de procdure civile, une nouvelle section 4 intitule Dispositions particulires certaines mesures dinstruction
transfrontalires . Larticle 178-1 nouveau du nouveau code de
procdure civile fait rfrence au rglement communautaire du
28 mai 2001 relatif la coopration entre juridictions des tats
membres dans le domaine de lobtention des preuves en matire
civile et commerciale, et nonce que lorsquune mesure dinstruction ordonne ltranger (en Union europenne) en application de ce rglement occasionne des frais de traduction des
formulaires devant tre adresss la juridiction requise, le juge
ordonne le versement dune provision valoir sur ces frais ,
dont le montant est fix en application du tarif prvu larticle
R. 122 du code de procdure pnale. Le juge doit en outre dsigner la partie qui devra verser la provision au greffe de la juridiction. Il est galement prcis que ds rception de la traduction,
le greffe rmunre le traducteur. Larticle 178-2 envisage, lui,
lhypothse dune mesure dinstruction ordonne ltranger et
engendrant des frais dinterprtariat lors de son excution par la
juridiction requise : dans cette hypothse, le juge fixe galement
le montant de la provision valoir sur ces frais en respectant les
modalits prvues aux articles 269 271 du nouveau code de
procdure civile.
374. Comme cela a pu tre constat au long des dveloppements, le droit interne franais et le droit communautaire ont djanvier 2006

velopp des instruments permettant une instruction prcise de


laffaire, dans une collaboration entre juge et parties. Toutefois,
si le droit franais autorise le juge intervenir de faon active
dans ladministration de la preuve, cest dans le cadre de la procdure civile telle que rglemente dans le nouveau code de
procdure civile et dans dautres textes, qui confrent un certain
nombre de garanties aux parties.

SECTION 2
Garanties accordes aux parties.
375. La garantie centrale accorde aux parties dans la procdure est celle de la contradiction (V. infra, nos 376 et s.), qui est
galement reconnue par la Convention europenne des droits de
lhomme (dans linterprtation quen fait la Cour europenne des
droits de lhomme de Strasbourg) et par la jurisprudence communautaire (V. supra, no 72). Toutefois, dautres garanties existent
aussi, issues de principes protecteurs dune ou des deux parties
suivant le contexte (V. infra, nos 421 et s.), tels que lintgrit du
corps humain, le droit la vie prive et linviolabilit du domicile, ou encore le droit au secret.
ART. 1er. RESPECT

DU PRINCIPE DE LA CONTRADICTION.

376. Le principe contradictoire, qui constitue lun des aspects


du principe plus gnral des droits de la dfense, est un des
piliers de la procdure civile contemporaine (V. G. BOLARD, in
Dalloz Action Droit et pratique de la procdure civile 2005-2006,
nos 222.11 et s. ; V. aussi la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui fait du principe de la contradiction un corollaire des
droits de la dfense au regard desquels il apprcie le rgime
juridique des voies de recours, C. const. 29 dc. 1989, considrants 57 60, Rec. Cons. const., p. 100 ; 13 aot 1993, Rec.
Cons. const., p. 224, considrant 95). Il trouve sa source notamment dans les Constitutions ou lois nationales dun certain
nombre dtats, mais a galement fait lobjet de confirmations et
conscrations importantes par la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, qui a pour vocation dappliquer la
Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et
des Liberts fondamentales du 4 novembre 1950, dont on peut
affirmer aujourdhui quelle constitue le vivier europen des droits
fondamentaux, notamment de procdure, avec son essentiel article 6, 1er qui impose la rgle dquit de la procdure (fair
trial, faires Verfahren) (V. en ce sens, S. GUINCHARD et alii,
Droit processuel, 3e d., 2005, nos 67 et s.).
377. De faon gnrale, on admet aujourdhui que le principe
de la contradiction, en tant que "facult et obligation de dialogue" (pour lexpression "facult de dialogue", V. G. TARZIA,
Le principe du contradictoire dans la procdure civile italienne,
RIDC 1981. 789), impose de donner connaissance, ladversaire, dune instance afin que le dfendeur puisse tre entendu
et se dfendre ; il implique galement que les parties se communiquent leurs arguments de fait et de droit et les lments
de preuve sur lesquels elles entendent fonder leur demande ou
leur dfense (sur le contradictoire comme garantie tripartite de la
connaissance, du dialogue et de la preuve, V. G. TARZIA, article
prc., p. 790). Dans lanalyse moderne de la contradiction, le
juge lui-mme est tenu de soumettre ses propres initiatives ce
principe, par exemple lorsquil entend ordonner une expertise,
ou encore lorsquil envisage de relever doffice certains moyens,
mme de pur droit. Le domaine de la preuve, que celle-ci mane
de linitiative des parties ou de lintervention du juge, est considrablement domin par la ncessit de la contradiction. Les
pouvoirs dinitiative du juge sont donc limits et encadrs par la
ncessit, pour celui-ci, de respecter le principe de la contradiction, cest--dire notamment de ne pas se fonder sur un lment de preuve que les parties nont pas t mises en mesure

- 97 -

Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
de discuter contradictoirement, ou encore de ne pas ordonner
une mesure dinstruction uniquement pour suppler la carence
probatoire dune partie (NCPC, art. 146, al. 2).

1er. En droit franais.


A. Preuve et contradiction. Gnralits.

378. Comme le relvent les auteurs (V. not., S. GUINCHARD, Le


contradictoire au regard de la Convention europenne des droits
de lhomme et du droit constitutionnel, Experts-CEJ sept. 1999,
p. 7), le principe du contradictoire sintgre dans celui, plus large,
des droits de la dfense et est sous-tendu par lide gnrale de
loyaut dans la procdure. Il figure dans la section VI du titre
1er (Dispositions liminaires) du livre Ier consacr aux dispositions
communes toutes les juridictions. La section VI se compose
des articles 14 17 et est suivie de la section VII consacre plus
particulirement la dfense (NCPC, art. 18 20). Le nouveau
code de procdure civile franais est un des rares codes europens contenir une subdivision particulire nonant les principes fondamentaux auxquels est soumis le procs civil. Cette
partie est admire par la doctrine processualiste trangre, qui
juge en gnral remarquable la quintessence des principes fondamentaux du procs runis dans le chapitre Ier du titre Ier du
livre Ier de notre nouveau code de procdure civile. Ce chapitre
a dailleurs influenc la rdaction des Principes ALI-Unidroit de
Procdure civile transnationale qui ont t rcemment adopts
en 2004 par lAmerican Law Intitute et par Unidroit (sur ces Principes, V. supra, no 17).
379. Larticle 14 du nouveau code de procdure civile nonce
que nulle partie ne peut tre juge sans avoir t entendue ou
appele, ce qui signifie que les parties (et essentiellement le dfendeur en pratique) doivent tre informes de lexistence et du
droulement de linstance afin de pouvoir y participer ou sy faire
reprsenter. Larticle 15 impose aux parties de se faire connatre
mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles
fondent leurs prtentions, les lments de preuve quelles produisent et les moyens de droit quelles invoquent, afin que chacune delles soit en mesure dassurer sa dfense. Enfin, larticle
16 tablit clairement lobligation, pour le juge, de faire respecter
par les parties et de respecter lui-mme le principe du contradictoire ; le juge ne peut ainsi retenir dans sa dcision des moyens,
explications ou documents invoqus ou produits par les parties
que si celles-ci ont t mme den dbattre contradictoirement.
De mme, le juge ne peut relever doffice des moyens de droit
sans inviter pralablement les parties sexprimer leur sujet.
380. Ce principe de la contradiction doit en rgle gnrale tre
respect a priori, mais il arrive, comme en droit allemand et anglais que lorsquune mesure ne saurait avoir defficacit que si
elle est prononce en labsence de convocation du dfendeur, le
juge rende une ordonnance sur requte (cest--dire non contradictoire) et rserve le contradictoire seulement a posteriori, par
lexistence dune voie de recours.
381. Outre le droit dtre entendu ou appel, le contradictoire signifie galement, ensuite, change mutuel entre les parties, en
temps utile, des moyens de droit et de fait ainsi que des lments de preuve que les parties entendent faire valoir (NCPC,
art. 15, qui est complt par des dispositions techniques plus
spcifiques variables suivant la juridiction et le type de procdure, art. 132 137 et 142 du mme code, pour la production et
la communication de pices ; les art. 16, 162, 173 et 276 pour les

Rp. pr. civ. Dalloz

mesures dinstruction, ainsi que lart. 783 en matire de production de pices et de communication de conclusions aprs lordonnance de clture ; sur la communication des pices, V. supra, nos 299 et s. ; sur la production force des pices, V. supra,
nos 313 et s.).
Le juge est habilit carter doffice (Cass. 2e civ. 27 fvr. 1985,
Gaz. Pal. 1985, panor. 253, obs. S. Guinchard) des dbats les
conclusions et pices tardives (pour les conclusions, V. not. Cass
1re civ. 9 mai 1990, JCP 1990. IV. 256 ; 3e civ. 14 nov. 1990,
JCP 1991. IV. 12 ; pour les pices, V. par ex. Cass. 2e civ.
9 mai 1983, Gaz. Pal. 1984. 298, note E. Du Rusquec), sans
avoir provoquer un dbat contradictoire propos de ce rejet
quil entend prononcer doffice (Cass. com. 4 mai 1993, JCP
1993. IV. 1649 ; 3e civ. 7 mai 1997, Procdures 1997, no 174,
obs. R. Perrot). La Cour de cassation a toutefois exig que les
juges caractrisent les circonstances ayant empch les autres
parties de rpondre en temps utile aux conclusions tardives, ce
qui signifie que les parties subissant la tardivet doivent avoir
t atteintes dans lexercice de leurs droits de la dfense et plus
prcisment dans lexercice de la contradiction. Le juge, avant
dcarter les pices et conclusions, doit donc vrifier que leur tardivet entran une violation du principe contradictoire (Cass.
2e civ. 10 nov. 1982, Gaz. Pal. 1983, panor. 104, obs. S. Guinchard ; pour un arrt plus rcent, V. Cass. com. 28 sept. 2004,
no 01-12.030 : le juge qui relve que la veille de lordonnance de
clture, lintim a communiqu quarante-sept pices, et qui en
dduit limpossibilit pour les appelantes dtudier ces pices et
de ragir, a suffisamment justifi les circonstances particulires
caractrisant le non-respect du principe contradictoire, peu important quune seule des parties ait sollicit le rejet de ces documents). Il convient de relever que larticle 135 du nouveau
code de procdure civile ne parat pas interdire absolument la
communication de pices la veille de lordonnance de clture.
Cest donc sur le fondement de larticle 15 du nouveau code de
procdure civile que sont sanctionnes les communications tardives. La jurisprudence admet que le juge puisse rejeter, mme
doffice, les pices tardivement communiques, mais condition
quil se soit tout dabord assur que le contradictoire a bien t
viol (Cass. 2e civ. 31 mai 2000, Bull. civ. II, no 93 ; 11 janv.
2001, Bull civ. II, no 5). Larrt de la chambre commerciale
du 28 septembre 2004 prcit parat considrer que le seul fait
dune communication la veille de lordonnance de clture suffise tablir une violation du principe de la contradiction, ce qui
traduirait un assouplissement de la jurisprudence traditionnelle,
mais il convient de souligner que larrt insiste sur le nombre de
pices communiques (quarante-sept) et sur limpossibilit manifeste de la partie destinataire de ces pices de les examiner et
dy rpondre avant lordonnance de clture.
Au lieu de rejeter les pices et conclusions, le juge peut dcider
de rvoquer lordonnance de clture ou de la reporter ; dans ce
dernier cas, il doit sassurer que la partie devant prendre connaissance des conclusions et pices tardives a bien pu le faire pendant la dure du report (Cass. 2e civ. 20 juill. 1987, Gaz. Pal.
1988, somm. 39, obs. S. Guinchard et T. Moussa).
Il apparat que le principe de la contradiction est bien au cur
du procs civil. Les nombreux arrts rgulirement rendus par
la Cour de cassation ainsi que par les juridictions dappel et
rappelant les exigences de ce principe lattestent. Ainsi, encore
rcemment, la cour dappel de Dijon a-t-elle jug que mme
en cas durgence et mme dans le cadre dune procdure orale,
le juge doit faire respecter le principe de la contradiction des articles 15 et 16 du nouveau code de procdure civile (CA Dijon,
29 janv. 2004, Procdures nov. 2005, no 249, obs. R. Perrot : en
lespce, une socit avait dpos en dbut daudience des rfrs un certain nombre de pices, ce qui navait pas permis ladversaire den prendre connaissance pour organiser sa dfense.
Le juge des rfrs a donc considr que les pices navaient

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janvier 2006

PREUVE
pas t communiques en temps utile et les a cartes des dbats. La cour dappel approuve cette dcision en relevant que le
juge des rfrs na donc pas viol le principe du contradictoire
mais la au contraire fait respecter , et refuse donc dannuler lordonnance). De mme et inversement, dans un arrt tout rcent
du 7 juin 2005, la premire chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 1re civ. 7 juin 2005, Droit et Procdures 2006. 35,
obs. N. Fricro) relve sur visa de larticle 10 du code civil et
de larticle 3 du nouveau code de procdure civile que le juge
est tenu de respecter et de faire respecter la loyaut des dbats
et doit donc dclarer recevable une pice comportant des lments susceptibles de modifier lopinion des juges et produite
en cours de dlibr, ds lors que ladversaire qui la dtenait
depuis plusieurs mois ne lavait pas communique avant la clture des dbats. Loriginalit de cette dcision rside dans le
fait quelle fait application de lexigence de loyaut procdurale
non pas en matire dobtention dune preuve, mais dans ladministration judiciaire dune preuve licite. Alors que larticle 445
rend en principe toute note en dlibr irrecevable arps la clture des dbats sauf dans quelques rares hypothses troites,
la Cour de cassation utilise dans cet arrt lexigence de loyaut pour carter lapplication de larticle 445 et admettre le document qui pourtant, ne laurait pas t en principe. Comme le note
N. Fricro (Droit et Procdures 2006. 36), lobjectif dune justice
de qualit, cest--dire dune solution plus adapte aux ralits
factuelles, a pris le pas sur le principe dispositif, qui laisse aux
parties une relative libert dans le choix des preuves quelles
apportent aux dbats . En lespce, une des parties dtenait le
document probatoire depuis plusieurs mois mais ne lavait pas
communiqu, alors que son contenu tait de nature modifier
lopinion des magistrats appels statuer. On peut se demander quels contours la Cour de cassation va peu peu donner
cette obligation de loyaut, couple avec le principe contradictoire, et si elle interdira peut-tre aux parties de taire des lments relatifs au litige, alors mme que le contentieux civil reste
en principe dintrt purement priv. Cette volution conduirait
alors rapprocher la procdure civile franaise de la disclosure
anglaise qui tend la recherche de la vrit dans le procs civil
par utilisation de tous lments probatoires potentiellement pertinents.
382. Le juge doit faire respecter la contradiction et la respecter lui-mme. Il ne peut fonder sa dcision sur des moyens ou
prtentions qui nont pas fait lobjet dun dbat contradictoire, ni
sur des pices soumises par une partie au juge mais non divulgues, non communiques rgulirement et en temps utile
ladversaire. Les parties doivent tre mises en mesure de discuter la valeur et la porte de llment probatoire (V. par ex. Cass.
2e civ. 23 janv. 1980, Gaz. Pal. 1980. 1, somm. 144 ; 26 fvr.
1997, Bull. civ. II, no 62). En principe, le respect du contradictoire
est prsum, cest--dire que les documents et autres lments
sur lesquels le juge sest fond sont rputs avoir t rgulirement verss aux dbats et discuts contradictoirement (Cass.
1re civ. 24 avr. 1985, JCP 1985. IV. 236 ; 2e civ. 13 juin 1985,
Bull. civ. II, no 121 ; Cass. soc. 8 nov. 1984, JCP 1985. IV. 25).
Lorsque la procdure est orale, les moyens et prtentions ainsi
que les lments de preuve sont prsums avoir t dbattus
contradictoirement laudience, mais cette prsomption cde
devant la preuve contraire (Cass. 1re civ. 25 nov. 1992, Bull.
civ. I, no 291 ; Cass. soc. 8 oct. 2003, no 01-41.297 ; 13 fvr.
1984, Bull. civ. V, no 58). A contrario, la prsomption de rgularit doit tre carte lorsque la preuve contraire rsulte des pices
de la procdure ou des nonciations du jugement (Cass. 2e civ.
13 oct. 1977, Bull. civ. II, no 198 ; Cass. soc. 28 mai 1986, Bull.
civ. V, no 252 : dans ce dernier arrt, le procs-verbal daudience
relatait le refus de communication dune pice dcisive par une
partie linstance), ou lorsque la rgularit de la communication
ou de la production a t conteste par une partie (Cass. 2e civ.
janvier 2006

22 oct. 1981, Gaz. Pal. 1982. 2, somm. 104 ; 18 fvr. 1987,


Bull. civ. II, no 52).
383. Le juge ne doit former sa conviction que daprs les moyens
de preuve admis par la loi. La preuve nest rpute lgalement
faite que si elle est administre suivant les formes prescrites, et
elle ne peut rsulter ni des investigations personnelles poursuivies par le juge en dehors de laudience et, si elle nont pas t
appeles, en labsence des parties, ni de documents qui ne leur
ont pas t communiqus (Cass. 2e civ. 25 fvr. 1976, Bull. civ.
II, no 67 ; Cass. com. 29 mai 1990, Bull. civ. IV, no 157). Toutefois, sils ne font pas tat de leurs connaissances pour introduire
un lment dapprciation nouveau dans le dbat, ce qui est interdit, les juges du fond peuvent invoquer leurs connaissances
dordre gnral pour apprcier les lments qui leur sont fournis
(Cass. 1re civ. 10 mars 1969, Bull. civ. I, no 105).
B. Expertise et contradiction.

384. Il est admis depuis longtemps que lexpertise elle aussi doit
tre soumise au principe contradictoire, que lexpert doit respecter comme le juge doit le faire. Le respect de la contradiction
permet notamment dcarter les craintes de partialit de lexpert,
qui peut dailleurs faire lobjet, tout comme le juge, dune rcusation (sur le fait que larticle 341 du nouveau code de procdure
civile, qui prvoit des cas de rcusation, npuise pas ncessairement lexigence dimpartialit requise de tout expert judiciaire,
V. Cass. 2e civ. 5 dc. 2002, D. 2003. 2260, note A. Penneau).
Sur une rcusation dun expert qui, la suite de cette mesure,
forma contre larrt dappel qui avait accueilli la demande de rcusation un pourvoi en cassation et une tierce opposition, puis,
cette dernire voie de recours ayant t dclare irrecevable, un
pourvoi en cassation contre la dcision dclarant irrecevable la
tierce opposition, on peut citer deux arrts de la Cour de cassation rendus le mme jour (Cass. 2e civ. 24 juin 2004, deux
arrts, D. 2004, IR 2011, JCP 2004. II. 10141, note H. Croze,
RTD civ. 2004. 555, obs. R. Perrot). Aucune des deux voies de
recours formes devant la Cour de cassation ne prospra. Le
pourvoi direct contre larrt dappel fut jug irrecevable au motif
que lexpert ntait pas partie la dcision dappel. Le pourvoi
form contre la dcision dclarant irrecevable la tierce opposition fut lui aussi jug irrecevable au motif que lexpert, qui est
commis par le juge pour lclairer sur une question de fait, est un
auxiliaire de justice qui, de ce fait, nest pas un tiers . Lexpert
nest donc ni partie ni tiers la dcision de rcusation !
385. Expertise amiable et respect de la contradiction. Conditions pour quune expertise amiable puisse servir dlment de
preuve dans le procs civil. Dans un arrt du 24 septembre
2002 (Cass. 1re civ. 24 sept. 2002, D. 2002, IR 2777), la Cour
de cassation a eu loccasion de se prononcer sur lutilisation
titre probatoire dun rapport dexpertise amiable produit par une
partie. Elle a considr que tout rapport amiable peut valoir
titre de preuve, ds lors quil est soumis la libre discussion
des parties. En lespce, pour rejeter une demande en rsolution de la vente dun vhicule automobile sur le fondement de
la garantie des vices cachs, la cour dappel avait retenu que le
rapport dexpertise amiable produit par lacheteur, qui navait pas
t tabli contradictoirement, ntait pas opposable au vendeur.
La premire chambre civile censure cette dcision au motif que
le rapport avait t rgulirement communiqu , si bien que la
cour dappel a viol les articles 15, 16 et 132 du nouveau code
de procdure civile. Il faut en conclure que le respect du principe contradictoire interdit seulement aux juges de retenir titre
de preuve une expertise amiable qui naurait pas t dbattue
contradictoirement (V. dj en ce sens, Cass. 1re civ. 2 mars
1999, no 96-20.875 ; 13 avr. 1999, Bull. civ. I, no 134, JCP
IV. 2091). Ds lors que le rapport amiable est produit et communiqu la partie adverse, celle-ci est en mesure den dbattre

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Rp. pr. civ. Dalloz

PREUVE
contradictoirement et le rapport peut alors tre utilis par le juge
comme lment de preuve. Par ailleurs, la Cour de cassation a
considr quaucun texte ninterdit au juge de lexpropriation de
retenir des documents produits par les parties en lespce, une
expertise unilatrale diligente en cours dinstance si celles-ci
ont t mme den dbattre contradictoirement (V. aussi, Cass.
2e civ. 7 nov. 2002, Bull. civ. II, no 246, Gaz. Pal. 6-7 aot 2003,
p. 20, obs. E. du Rusquec ; comp. Cass. 3e civ. 12 mai 2004,
Bull. civ. III, no 95). A galement t jug quun rapport dexpertise amiable peut valoir, titre de preuve, ds lors quil est
soumis la libre discussion des parties (Cass. 1re civ. 11 mars
2003, Bull. civ. I, no 70, D. 2005. 46, note G. Cavalier ; dans le
mme sens propos dun constat dhuissier ayant t soumis
la libre discussion des parties, Cass. 1re civ. 12 avr. 2005,
D. 2005, IR 1180 ; pour un arrt rcent, V. gal., Cass. 3e civ.
23 mars 2005, Procdures juill. 2005, no 177, obs. R. Perrot : par
visa des articles 15, 16 et 132 du nouveau code de procdure
civile, la Cour de cassation casse un arrt de la cour dappel de
Lyon ayant jug que le rapport dexpertise officieuse diligente
par une partie ne revtait pas un caractre contradictoire et ne
saurait donc tre oppos la partie adverse. En statuant ainsi
alors quelle avait relev que le rapport produit par la partie avait
t rgulirement communiqu, la cour dappel, qui na pas tir les consquences lgales de ses constatations, a viol les
textes susviss). R. PERROT (Procdures juill. 2005, no 177)
se demande comment il est possible de concilier cette jurisprudence avec une autre, tout fait solide, de la Cour de cassation en vertu de laquelle le fait de verser aux dbats un rapport
dexpertise ne suffit pas couvrir un dfaut de contradiction au
stade de lexcution des oprations dexpertise (Cass. 2e civ.
5 dc. 2002, JCP 2003. IV. 1167 ; 18 sept. 2003, Bull. civ. II,
no 282). En ralit, il convient de distinguer selon que lexpertise
est judiciaire cest--dire ordonne par le juge ou non. Dans
le premier cas, il est impratif que soit respecte la contradiction au stade de lexcution de la mesure. Cette exigence peut
difficilement tre mise la charge dun expert priv dsign et
mandat par une partie, car ledit expert ne sera pas toujours en
mesure dorganiser une contradiction entre les parties. Les informations et analyses quil pourra fournir peuvent cependant tre
clairantes pour le juge. Il convient donc dadmettre quun simple
rapport dexpertise prive puisse ne pas donner lieu contradiction pendant les oprations dexpertise, ds lors quil est ensuite
rgulirement communiqu ladversaire qui est ainsi mis en
mesure de le discuter.
386. Le juge doit lui-mme avertir les parties des moyens quil
entend relever doffice afin que celles-ci puissent en dbattre. Il
doit aussi observer le contradictoire en matire de procds de
preuve : la procdure civile franaise est essentiellement accusatoire (voire mixte), mme si elle reconnat aujourdhui au juge
dimportants pouvoirs dinitiative et dinvestigation. Le juge ne
peut donc fonder sa dcision sur des faits dont il a eu connaissance par des investigations personnelles, sans les soumettre
au dbat des parties (Cass. 2e civ. 21 mars 1958, JCP 1958.
II. 10600, note G. M.).
387. En matire dexpertise, un des modes de preuve recevables , le nouveau code de procdure civile contient des
dispositions spcifiques destines faire respecter galement
la contradiction dans ce type particulier de mesure dinstruction
excute par un technicien. Comme le souligne un auteur
(S. GUINCHARD, Mgacode de Procdure civile, 1999, Dalloz,
sous art. 284-1, p. 313), les oprations dexpertise sont places
sous le double signe dune collaboration entre le juge et lexpert
et du respe