LES CONTRIBUTIONS DU CLUB DJS UNE JUSTICE POUR UNE NOUVELLE REPUBLIQUE Paris, le 10 mai 2011 Un Parquet indpendant

? Concordance des temps Les relations entre le ministre de la justice et les magistrats du parquet sont en France, depuis longtemps, au cur des dbats sur la justice. Si personne ne conteste la ncessit d'installer le juge dans un statut qui garantisse son indpendance dcisionnelle, il en va diffremment du procureur l'gard duquel, selon les priodes, selon les pays et selon les rgimes politiques, les liens avec le pouvoir excutif sont plus ou moins troits. Pourtant, l'indpendance du juge ne peut suffire garantir l'gal traitement de chaque citoyen devant la loi, notamment en matire pnale, puisque le juge n'a pas la possibilit de s'autosaisir. Si les citoyens peuvent saisir le juge en cas d'inaction du procureur, encore faut-il qu'il existe une victime et/ou que l'infraction ait un caractre public. Or, certaines infractions ne peuvent tre mises en vidence que si les services d'investigation spcialiss engagent des enqutes. Mais lorsque ces services sont totalement sous l'autorit des membres du gouvernement, le procureur ne peut engager des poursuites qu'en fonction des rsultats d'enqutes qu'il n'est en mesure ni d'ordonner, ni de diriger ni d'orienter ; il en est ainsi notamment en matire de fraude fiscale. Pour justifier cette situation, il est frquemment affirm, comme une vidence, qu'il est ncessaire, et mme indispensable, que le gouvernement soit matre de la politique pnale. Cette affirmation est contestable. Fondamentalement la politique pnale ne peut tre que l'application effective de la loi vote par le Parlement. Aucune enqute, aucune poursuite ne peut tre engage et aucune sanction pnale ne peut tre prononce sans que le lgislateur ait, pralablement, dfini l'incrimination et fix la peine. Ce n'est que le 17 janvier 1975, lorsque la loi Veil fut publie au journal officiel, que la politique pnale fut modifie en matire d'avortement. Avant cette date le ministre de la justice ne pouvait interdire aux procureurs d'appliquer les textes qui rprimaient l'avortement. L'opportunit des poursuites est une prrogative qui nappartient quau procureur de la Rpublique. L'article 40-1 du code de procdure pnale lui permet, en effet, de dcider de ne pas dclencher de poursuites pour un fait prsentant pourtant les caractristiques d'une infraction. Quant la constitutionnalit de la politique pnale, si l'article 20 de la Constitution du 4 octobre 1958 nonce que "Le Gouvernement dtermine et conduit la politique de la Nation" le
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deuxime alina de cet article ajoute que le gouvernement dispose, cet effet, "de l'administration et de la force arme". Or, la justice n'est pas une administration ni une force arme, d'autant que l'autorit judiciaire constitue le titre VIII de la Constitution qui concerne tant les juges que les procureurs. Dans notre systme, les relations entre gouvernement, procureurs et juges fonctionnent comme un billard trois boules : le gouvernement, l'une des deux boules blanches, agit sur la seconde boule blanche, le juge, par l'intermdiaire du parquet, la boule rouge. C'est dire que l'immixtion du pouvoir excutif dans le fonctionnement judiciaire est bien une ralit ds lors que le parquet est plac sous sa dpendance, mme si elle ne concerne que le petit nombre d'affaires auxquels s'intresse, pour des motifs divers, le pouvoir politique. Sous l'Ancien rgime et pendant la Rvolution, l'excellente Histoire du parquet (PUF mai 2000, ouvrage collectif publi sous la direction de Jean Carbasse) dmontre que si la fonction premire du parquet tait dassurer la dfense des intrts domaniaux du roi, les avocats du roi, partir du XIIIme sicle, se sont considrs de plus en plus comme investis de la dfense du bien commun. A la fin de l'Ancien Rgime, ils ont manifest un esprit dindpendance d'autant plus fort que la monarchie s'affaiblissait et qu'ils bnficiaient d'un statut dofficiers inamovibles. Au dbut de la Rvolution, la loi des 16-24 aot 1790 a divis les fonctions du ministre public entre les commissaires du roi, nomms par celui-ci, et les accusateurs publics lus. L'accusation tait considre comme un instrument politique, que les Constituants voulaient rserver au peuple. Avec Bonaparte, avant mme l'adoption du code d'instruction criminelle de 1808, la loi du 7 pluvise an IX restaurait le ministre public dans la plnitude de ses attributions, mais l'organisait comme une agence du gouvernement, un ressort vigoureux dans la main du gouvernement. Les procureurs perdaient notamment leur inamovibilit, ce qui les mettait dans la main du pouvoir et faisait d'eux un instrument particulirement docile dont la monarchie navait pas connu lquivalent. Avec le code d'instruction criminelle, le rle du parquet, en tant que courroie de transmission entre le pouvoir excutif et le juge, tait encore accentu. Si ce code divisait la procdure pralable entre le ministre public et le juge d'instruction, cette distinction de la poursuite et de linstruction, prsente dans les travaux prparatoires comme une garantie de la libert individuelle, tait, en ralit, largement attnue par les liens de dpendance et, notamment, par le fait que le juge d'instruction, officier de police judiciaire, tait plac sous la tutelle du procureur qui pouvait le choisir, le dessaisir et le noter. Tout au long du XIXme et du XXme sicle, le Ministre public a t troitement soumis l'autorit politique dominante, ce qui d'ailleurs conduit beaucoup de ses membres subir, bien plus que les magistrats du sige, les purations qui accompagnaient les changements de rgime.

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Toutefois, comme le dmontre le professeur Jean-Pierre Royer dans l'ouvrage collectif prcit, il faut relativiser l'instrumentation politique du Parquet : en dpit du cordon ombilical qui reliait le ministre public lExcutif, le parquet a bien t, au quotidien, le gardien de la Loi, parfois mme le soldat du Droit. Pourtant, le code d'instruction criminelle ne contenait aucune disposition concernant l'intervention du ministre de la justice dans le cours de l'action judiciaire en matire pnale, qu'il s'agisse de directives gnrales de politique pnale ou d'instructions dans les affaires particulires. En fait, le contrle s'effectuait essentiellement par la gestion des hommes et tout particulirement par celle des procureurs gnraux, vritablesprfets judiciaires, toujours attentifs au traitement des affaires sensibles. C'est eux qui rendent compte sans retard la Chancellerie de ces affaires et qui transmettent aux parquets les instructions donnes en retour. La chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrt rendu le 28 dcembre 1827, stigmatisait cette pratique qui ne reposait sur aucun texte : "c'est une erreur manifeste de prtendre que le ministre de la justice a la suprme direction de l'action publique pour la punition des crimes et des dlits ; cette direction est expressment confie aux cours royale par l'article 9 du code d'instruction criminelle1" et elle ajoutait "en confiant ainsi des corps indpendants la surveillance de l'action publique, en les autorisant la mettre en mouvement, ces lois ont cr en faveur de la libert civile une des plus fortes garanties." Ce n'est qu'en 1958, avec le code de procdure pnale, que le ministre de la justice s'est vu formellement reconnatre le pouvoir d'intervenir dans le cours de l'action pnale. En 1993 le lgislateur a fix les modalits d'exercice de ces interventions en prcisant que les instructions individuelles devaient tre crites et verses au dossier. Entre 1997 et 2002, les ministres de la justice se sont abstenus de donner des instructions : ils se conformaient la dcision du Premier ministre, Lionel Jospin, contenue dans son discours de politique gnrale prononc le 19 juin 19972. Cette parenthse passe la pratique des instructions reprenait et une loi du 9 mars 2004 a mme introduit, dans le code de procdure pnale, un nouveau chapitre (chapitre Ier bis) intitul Des attributions du Garde des sceaux, Ministre de la justice. Ainsi, le ministre de la justice peut enjoindre aux magistrats du parquet dengager ou de faire engager les poursuites, ou de saisir la juridiction de jugement de telles rquisitions crites qu'il juge opportunes . C'est d'ailleurs en se fondant sur ce texte que la prcdente ministre de la justice, Madame Dati, n'a cess de se proclamer chef des procureurs, ce qui est juridiquement inexact, les magistrats du parquet dtenant des pouvoirs propres, notamment la libert de parole l'audience, qui chappent toute injonction du garde des sceaux. Quelle perspective pour le parquet ? Deux voies sont possibles. La premire est celle que dessine l'avant-projet du futur code de procdure pnale, actuellement soumis concertation.
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Ce texte, essentiellement connu en ce qu'il supprime le juge d'instruction et en ce qu'il confie la totalit des pouvoirs d'enqute au procureur de la Rpublique, se caractrise aussi par un renforcement du poids hirarchique du ministre de la justice sur le parquet. Alors que l'actuel article 30, qui concerne les instructions particulires du ministre de la justice, ne mentionne que les procureurs gnraux, en tant que destinataires, l'avant-projet (221-4) affirme l'autorit du ministre de la justice sur tous les magistrats du ministre public, tout en rappelant le caractre hirarchique du parquet (article 221-3). Si l'article 221-7 fixe pour limite l'interdiction, pour le ministre, d'ordonner un classement sans suite et de donner des instructions contraires l'exigence de recherche de la manifestation de la vrit (article 221-7), cette barrire apparat bien lgre ds lors que la carrire des membres du parquet est totalement entre les mains du pouvoir excutif : non seulement le ministre de la justice est libre de passer outre aux avis donns par la formation du parquet du Conseil suprieur de la magistrature (le CSM), concernant les nominations, mais surtout, la nomination des procureurs gnraux est un pouvoir exclusif de l'excutif, lequel peut les remplacer, selon son gr, par dcret pris en Conseil des ministre. Si, fort heureusement, de nombreux magistrats du parquet ne sont pas obsds par leur carrire, il demeure que, pour les plus ambitieux, point n'est besoin de recevoir des instructions, il suffit d'tre attentifs ce qui va dans le sens des souhaits du pouvoir en place pour s'assurer une reconnaissance promotionnelle. Enfin, le nouvel article 221-16 du mme texte confre une primaut aux instructions gnrales d'action publique du ministre sur la loi en nonant que le procureur exerce ses fonctions "dans le cadre de la loi pnale et des instructions gnrales d'action publique". Ceci revient imposer aux magistrats du ministre public d'appliquer la loi pnale, qu'il s'agisse du fond ou de la forme, en fonction de ce qui est jug souhaitable par le ministre de la justice et de son interprtation des textes de loi. Une seconde voie pourrait tre envisage, elle impliquerait trois piliers. Le premier consisterait donner aux magistrats du parquet des garanties de carrire en retirant la gestion de celle-ci du domaine de comptence exclusive du pouvoir excutif. Pour cela il suffirait de reprendre le contenu du projet de loi constitutionnelle adopt en termes identiques par l'Assemble nationale le 6 octobre 1998, puis par le Snat le 18 novembre 1998 et qui aurait du tre soumis au Parlement runi en Congrs le 20 janvier 2000, conformment au dcret de convocation. Ce texte imposait l'avis conforme du CSM pour la nomination de tous les magistrats du parquet, procureurs gnraux compris. Etrangement, et sans aucune explication, la convocation du Congrs a t annule quelques jours seulement avant la date fixe pour sa runion. D'ailleurs, si les magistrats du parquet bnficiaient de ces garanties pour leur carrire, rien ne s'opposerait alors ce que le ministre de la justice puisse, par crit vers au dossier, donner des instructions de poursuite s'il estimait que, dans telle ou telle affaire, le procureur manquait de diligence ou de vigilance.

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Le second pilier devrait reposer sur l'laboration d'une politique pnale dans des conditions qui respectent chacun des pouvoirs et partir d'un dialogue constructif entre des reprsentants du ministre public, du pouvoir excutif et du Parlement. Le devoir du procureur est d'appliquer la loi et, d'ailleurs, c'est de cette application qu'il tire sa lgitimit puisqu'il ne fait alors que se conformer la volont gnrale exprime par ceux qui ont t lus par les citoyens pour la formuler sous la forme de lois. La loi tant le fondement et le socle de toute politique pnale, il serait lgitime que le lgislateur soit associ l'laboration des instructions de politique pnale. Aucune disposition constitutionnelle n'autorise le ministre de la justice faire le tri, parmi les lois de fond et de procdure, entre celles qu'il faudrait appliquer avec dtermination et celles qu'il conviendrait, par voie de consquence, de laisser en jachre. L'laboration d'une politique pnale ainsi concerte ncessiterait la cration d'un organe spcifique compos de reprsentants de lexcutif, de dputs, de snateurs, et de magistrats du ministre public. La justice, comme d'ailleurs d'autres secteurs de l'activit publique, souffre en France de l'cart qui existe, trop souvent, entre les principes et la pratique. Ces carts contribuent ruiner la confiance qui est le ciment de toute vie collective. Si le principe de sparation des pouvoirs est essentiel dans un Etat dmocratique, il ne peut tre pris au premier degr, c'est dire se traduire par une absence totale de liens, de relations et d'changes. Par contre, l'organisation, dans la clart et sur un pied d'galit, d'un dialogue constructif permettant d'laborer et d'actualiser rgulirement une politique pnale consensuelle, devrait contribuer la restauration de la confiance des citoyens dont le dficit actuel est un grave handicap pour les pouvoirs publics, qu'il s'agisse de la Justice, du Parlement ou de l'Excutif. Ceci permettrait aussi renforcer les garanties de mise en uvre effective de cette politique pnale : labore avec des magistrats du parquet expriments et choisis par leurs collgues, les directives de politique pnale seraient bien mieux reues et prises en compte que ne le sont les innombrables circulaires ministrielles. Celles-ci ne font qu'empiler priorits sur priorits sans tenir le moindre compte des moyens disponibles. Elles ne font d'ailleurs frquemment que traduire le dsir du ministre de se manifester la suite d'un vnement ponctuel. En pratique elles ont fort peu de porte et il est probable que les ministres qui les signent ne se font, eux-mmes, aucune illusion sur l'efficacit de ces instructions dont la collection reprsente pourtant ce que l'on appelle, pompeusement, la politique pnale. Quant l'objectif d'uniformisation des pratiques, souvent mise en avant pour justifier ces instructions, il est, en l'tat, tout fait illusoire. Il suffit, pour s'en convaincre, de comparer les pratiques de plusieurs parquets pour constater l'existence de profondes diffrences. Ceci confirme dailleurs qu'une politique pnale cohrente ne peut tre conduite efficacement sur le terrain sans ladhsion des acteurs, ce qui implique que ceux-ci soient associs son laboration.
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Le troisime pilier, impliquerait de donner la possibilit aux procureurs non seulement de diriger effectivement les services de police judiciaire, mais galement d'orienter et de coordonner les diffrents services administratifs qui possdent des pouvoirs d'enqute dont le rsultat permet d'engager des poursuites pnales. Deux intressants dispositifs ont t adopts en ce sens, mais ils ont un caractre partiel et, surtout, ils ont t dvoys, ds l'origine, en plaant les procureurs en situation de subordination ou de co-dcision, ce qui a parfois conduit des oprations plus politicomdiatiques que judiciaires. C'est propos de la lutte contre le travail illgal que, par un dcret du 11 mars 1997, a t instaure, dans chaque dpartement, une commission de lutte contre le travail illgal (COLTI), prside par le prfet et dont le procureur de la Rpublique du parquet du chef lieu du dpartement est le vice-prsident. Ces commissions comprennent des policiers, des gendarmes, officiers de police judiciaire, mais aussi des inspecteurs du travail, des membres des services fiscaux, des douanes, de la scurit sociale. Elles doivent associer, intervalle rgulier, des reprsentants des chambres consulaires, des collectivits locales, des organisations professionnelles et de syndicats. Selon leur configuration, leur mission est de dfinir les axes de la lutte contre le travail illgal ou de fixer des objectifs et de monter des opration concertes. Relativement discrets, ces COLTI ont permis d'aboutir de bons rsultats sur le travail illgal. Le second dispositif, parfois plus tapageur, a t la cration des groupes d'intervention rgionaux (G.I.R.), par circulaire du 22 mai 2002. Ces G.I.R. comprennent des policiers, des gendarmes, mais aussi, en tant que de besoin, des fonctionnaires des impts, des douanes et les membres des administrations susceptibles de concourir la constatation d'infractions. Ils interviennent l'initiative conjointe du prfet et du procureur de la Rpublique. Le 27 avril 2010, le ministre l'intrieur, de l'outre-mer et des collectivits territoriales, a runi les chefs oprationnels de ces groupes d'intervention rgionaux, pour saluer leurs bons rsultats et raffirmer les priorits en matire de lutte contre la dlinquance organise. Si, parfois, les oprations conduites par ces G.I.R., sous l'il des camras de journalistes prvenus l'avance, ont t des fiascos, demeure la pertinence du principe de coopration entre services publics dont la fonction essentielle est de relever les faits constitutifs d'infractions et susceptibles de donner lieu des poursuites pnales. Dans cette esprit, et afin d'assurer la pleine efficacit des attributions que le procureur tire de la loi, notamment de l'article 41 du code de procdure pnale qui nonce que Le procureur de la Rpublique procde ou fait procder tous les actes ncessaires la recherche et la poursuite des infractions la loi pnale, il conviendrait que la coordination de tous les services concerns par la lutte contre la dlinquance, soit assure par les procureurs dans le

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cadre d'une instance qui pourrait s'inspirer du COLTI mais dont le champ d'action devrait tre tendu toutes les formes de dlinquance. ** **** ** S'il peut apparatre utopique de prner qu'en France, un jour, la parquet puisse tre pleinement matre de l'action publique, tout en tant responsable et comptable de son action et tout en assurant cette fonction dans un dialogue transparent et hors de toute dpendance avec les autres pouvoirs publics, il convient de relever que l'Europe, dont la construction a permis la France de progresser dans de nombreux domaines sur le plan du droit et de la justice, pourrait un jour instaurer un procureur europen, ainsi que cela a t envisag plusieurs reprises, et que ce procureur, bien entendu, serait indpendant.

1 Article 9 La police judiciaire sera exerce sous l'autorit des cours impriales, et suivant les distinctions qui vont tre tablies : Par les gardes champtres et les gardes forestiers, Par les commissaires de police, Par les maires et les adjoints de maire, Par les procureurs impriaux et leurs substituts, Par les juges de paix, Par les officiers de gendarmerie, Par les commissaires-gnraux de police, Et par les juges d'instruction. 2 "Le Gouvernement a l'espoir que les travaux de la commission prside par M. Truche permettront d'enrichir sa rflexion et d'clairer ses dcisions, notamment quant au rle du Garde des Sceaux dans la dtermination des orientations gnrales de la politique pnale. Toutefois, sans attendre, j'annonce solennellement que, ds aujourd'hui, plus aucune instruction concernant des affaires individuelles, de nature dvier le cours de la justice, ne sera donne par le Garde des Sceaux et que les projets de nomination de magistrats du Parquet qui recueilleraient un avis dfavorable du Conseil Suprieur de la Magistrature ne seront pas maintenus par le Gouvernement."

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