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23 septembre 2010

Nominations judiciaires :
les standards europens

Mmoire Commission denqute sur le processus de nomination des juges

Maxime St-Hilaire Professeur, Facult de Droit, Universit de Sherbrooke

Table des matires

Introduction, page 3 1. La Commission de Venise, page 6 2. Les standards europens en matire de nominations judiciaires, page 11 Conclusion, page 17

Introduction

Jai pris connaissance des rapports dexpertise commands et publis par la Commission. Au plan comparatif, on ne compte que celui du professeur McCormick, qui porte sur les pratiques contemporaines en matire de nomination de juges de premire instance 1. Au Canada, le rapport du professeur McCormick couvre les cours provinciales, les cours suprieures et dappel et la Cour fdrale au sens de la Loi sur les Cours fdrales2. ltranger, il sintresse aux tats-Unis dAmrique, lAfrique du Sud, au Royaume-Uni ainsi que, brivement, lEurope continentale. Cest ce tout dernier gard que veut se situer mon intervention titre de complment dinformations. Toutefois, lintroduction de mon propos implique ici une remarque prliminaire. Sans en tenir grief au professeur McCormick, il est un raisonnement typique en droit public angloamricain (canadien notamment) compar qui conduit se focaliser gnralement de manire presque invariable sur les mme points de comparaison : le Royaume-Uni, le Commonwealth et les tats-Unis, quitte ne couvrir que superficiellement les autres systmes de droit, dont les europens. Ce raisonnement peut tre mon sens schmatis de la manire suivante : les univers juridiques civiliste et de common law se composent de reprsentations tellement diffrentes (y compris sur la figure du juge) quil serait trompeur de les comparer en parties plutt quen leur ensemble. Avec gards, il sagit mon avis dune vision plutt impressioniste, superficielle et dpasse. Une telle faon de voir les choses ne correspond pas, mon avis, la ralit de ce que le professeur Alan Watson appelle les transplantations juridiques , en dautres termes aux phnomnes dacculturation et dinternormativit juridiques. On ne peut plus aussi facilement, aujourdhui, invoquer des diffrences gnrales de culture juridique pour tre dispens dune comparaison plus approfondie, plus concrte, plus pragmatique. Une analogie peut tre ici faite avec la rcente dmythification, par Guillaume Tusseau, de lide de modles de justice constitutionnelle3. mon sens, une contribution quivalente serait des plus bienvenues qui dconstruirait le mythe des modles de justice, y compris bien sr en matire de nominations judiciaires en premire instance. En cette matire comme dans nombre dautres, aucun soi-disant modle ne doit empcher le partage de la rflexion et de lexprience entre les pays. Du reste, il est possible de faire quelques objections de principe ce raisonnement-type qui conduit nombre de publicistes canadiens ngliger les sources qui demeurent trangres au monde angloamricain.

Peter McMcCormick, Slection des juges des tribunaux de premire instance : comparaison des pratiques contemporaines, Rapport pour la Commission denqute sur le processus de nomination des juges du Qubec, 1er septembre 2010. 2 L.R.C. 1985, c. F-7. Le rapport du professeur McCormick ne traite pas directement de la Cour canadienne de limpt, de la Cour suprme du Yukon, de la Cour suprme des Territoires du Nord-Ouest ni de la Cour de Justice du Nunavut. 3 Guillaume Tusseau, Contre les modles de justice constitutionnelle, Bononia University Press, 2009.
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Concernant les tats-Unis, par exemple, on oublie souvent que, au del dune forte intgration conomique, dune communaut (partielle) de langue et de lappartenance commune au monde de la common law, le Canada sen diffrencie largement sur le plan du droit public dans la mesure o le rgime politique des deux pays nest pas du tout le mme. Les tats-Unis obissent au rgime prsidentiel, le Canada, tout comme la majorit des pays dEurope, obit quant lui au rgime parlementaire. Au sujet de lAfrique du Sud maintenant, il faut dire que les common lawyers qui sy reportent systmatiquement comme un pays de common law ont tendance oublier la rforme constitutionnelle qua connu ce pays en 1996. Aux yeux du publiciste, la simple appartenance gnrale, du moins partielle, de ce pays la famille de la common law et tout ce que son histoire le rattache au Commonweath ne saurait masquer le fait que la nouvelle constitution (post-apartheid) de lAfrique du Sud est largement dinspiration continentale, notamment de la part de la Loi fondamentale de la Rpublique fdrale dAllemagne (Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland) du 23 mai 1949. Cela est vrai en ce qui concerne non seulement la rpartition fdrative sud-africaine des comptences, par exemple, mais aussi son systme judiciaire ou, plus exactement pourrait-on dire, juridictionnel . En effet, lAfrique du Sud a rompu avec le systme gnraliste intgr de la tradition de la rule of law la britannique afin de reprendre en partie le modle continental dune justice spcialise, du moins dans la mesure o elle sest pourvue dune Cour constitutionnelle. Je pourrais multiplier les exemples, mais il me semble que ce qui prcde suffit branler la croyance culturelle - donc plus ou moins consciente - selon laquelle les questions relatives la magistrature peuvent tre rabattues sur la division de lunivers juridique entre les galaxies civiliste dune part et de common law de lautre. La remarque mthodologique qui prcde veut planter le dcor de mon intervention quil me faut maintenant bien circonscrire. Au sujet des nominations judiciaires de premire instance en Europe continentale, le professeur McCormick indique dans son rapport que : On trouve dans le continent europen des organismes domins par des juges qui ont un pouvoir dcisionnel sur lentre dans la magistrature et les promotions accordes par la suite dans le cadre du cheminement de carrire4 . Ces organismes sont gnralement connus sous le nom de Conseil de la magistrature ou Conseil de la Justice . Cest ce point prcis que jaimerais ici dvelopper, et ce en rendant compte, non pas du dtail de la pratique des diffrents pays dEurope, mais des standards dgags par cet organe consultatif du Conseil de lEurope quest la Commission europenne pour la dmocratie par le droit, aussi sinon mieux connue sous le nom de Commission de Venise . De toute faon, on verra que cest justement en identifiant les meilleures pratiques que la Commission en arrive dgager de tels standards, et ce toujours en prenant le droit positif (et non la philosophie ou la thorie politique) des droits de lhomme comme critrium. Dailleurs, le professeur McCormick relve dans son rapport un certain phnomne actuel deuropanisation du processus britannique de nominations judiciaires :

Peter McMcCormick, supra, p. 98.

sil est surprenant de voir que cest en Angleterre, parmi tous les pays du Commonwealth, o lon prend les initiatives les plus hardies et novatrices en matire de processus de slection de la magistrature, il est tout aussi tonnant de constater que cest ce pays qui est en route vers ladoption dun examen structur officiel comme voie daccs la magistrature comportant des similarit relles avec les processus de slection en vigueur en Europe5.

ce sujet, jaimerais dire pour ma part que ce phnomne deuropanisation du droit public britannique ne se limite aucunement lorganisation du systme judiciaire. Il stend notamment au contrle juridictionnel des droits de lhomme6 ainsi quau droit lectoral. Ce processus a aussi une explication, et celle-ci nest pas culturelle ou, si cest le cas, elle prend ancrage dans un autre niveau de culture, cest--dire dans la culture des droits de lhomme. En effet, cette europanisation du droit public britannique sexplique pour une trs grande part par lappartenance du Royaume-Uni au Conseil de lEurope, une organisation internationale qui est surtout connue pour son organe judiciaire, la Cour europenne des droits de lhomme, mais dont laction se compose encore pour lessentiel dune coopration juridique. Mon intervention se droulera en deux temps : (1) celui de la prsentation succincte de la Commission de Venise ; (2) celui de lexpos sommaire des standards quelle a dgags en matire de nominations judiciaires.

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Idem, p. 100. Human Rights Act 1998, 1998 c. 42.

1. La Commission de Venise

Sans traiter directement de la Commission, Jean-Louis Halprin, dans son Histoire des droits en Europe, en rsume parfaitement le contexte de cration : Lcroulement du bloc sovitique, symbolis par la chute du mur de Berlin en novembre 1989, a en quelques annes boulevers le paysage politique et constitutionnel dun continent europen apparemment runifi autour des valeurs du Conseil de lEurope, dans lequel tout les tats dEurope centrale et orientale sont entrs, dans une premire vague de 1990 1994, puis de 1996 2001 (pour la Russie et la Fdration yougoslave). Le ralliement lEurope des liberts est pass par une indniable dmocratisation des pays dEurope centrale et orientale avec ladoption de nouvelles constitutions. Les dernires annes du XXe sicle ont pourtant vu, dans lex-Yougoslavie, une srie de conflits ensanglants par des crimes de guerre et mme des crimes contre lhumanit. Linstauration de ltat de droit et la situation des liberts publiques sont encore prcaires dans certains pays, tandis que sur lensemble du continent se manifestent de nouvelles tensions dans lvolution contraste des structures tatiques7. Leffondrement du Bloc de lEst puis de lURSS, et donc la fin dun certain arbitrage par Moscou, sest malheureusement accompagn de la rsurgence de tensions ethniques ayant dj ou, dans dautres cas, risquant de dgnrer en conflits. La position de la Grande Europe cet gard ne sest pas fait attendre et demeure sans quivoque. Elle consiste soutenir que le mode par excellence de prvention et de rsolution de tels conflits, en loccurrence ltat de droit dmocratique, est compromis et laisse craindre que lEurope centrale et orientale ne renoue avec une forme autoritaire de politique si elle ne peut pas bnficier dune assistance juridique technique dans sa transition vers ltat de droit dmocratique. Offrir un service dassistance constitutionnelle aux pays dEurope centrale donc, telle tait la mission confie la Commission de Venise lors de sa cration en 1990, mission qui devait stendre aux nouvelles rpubliques dEurope orientale ds lanne suivante, o tomberait lURSS. Si cette mission demeure capitale aujourdhui, il faut savoir quelle sest considrablement largie sur le plan tant personnel que matriel . La Commission de Venise est maintenant une commission consultative en matire non plus seulement constitutionnelle au sens strict, mais galement judiciaire, lectorale, rfrendaire et de partis politiques. Parmi ses membres, de plus en plus de pays dEurope occidentale et du Nord font appel ses services. Cre lorigine par un accord partiel entre 18 tats membres du Conseil de lEurope, elle est, depuis 2002, alors que la totalit
Jean-Louis Halprin, Histoire des droits en Europe de 1750 nos jours, Paris, Flammarion, 2004, p. 276277.
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des tats membres du Conseil de lEurope lavait rejointe, rgie par un accord largi permettant des tats non europens den devenir membres part entire, de sorte que ses travaux tendent forcment se rclamer de plus en plus, mme implicitement, dun patrimoine constitutionnel dmocratique mondial plutt quexclusivement europen. Outre les 47 pays membres du Conseil de lEurope, la Commission compte 9 membres supplmentaires, soit le Maroc, lAlgrie, la Tunisie, Isral, le Kirghizistan, la Core du Sud, le Brsil, le Chili et le Prou, pour un total de 56 membres. Le Blarus y a statut de membre associ, et lArgentine, lUruguay, le Mexique, les tats-Unis, le Canada, le Saint-Sige, le Kazakhstan et le Japon, celui dobservateur. LAfrique du Sud, lAutorit palestinienne et la Commission europenne y disposent dun statut spcial. Les pays (et la Commission europenne) qui participent aux travaux de la Commission de Venise y nomment chacun un commissaire. Les tat membres ont en outre lobligation de leur dsigner un supplant. Son Statut prvoit quelle est compose dexperts indpendants minents en raison de leur exprience au sein dinstitutions dmocratiques ou de leur contribution au dveloppement du droit et des sciences politiques 8 . Ainsi compte-t-elle de nombreux prsidents de cour constitutionnelle et professeurs mrites. La Commission se runit en rgle gnrale quatre fois lan9, Venise. La Commission exerce donc avant tout une fonction d'assistance constitutionnelle auprs des tats qui participent ses travaux. Une telle assistance prend la forme davis mis non seulement la demande de ces derniers, mais aussi de certains organes du Conseil de lEurope, soit lAssemble parlementaire, le Comit des Ministres, le Congrs des pouvoirs locaux et rgionaux et le Secrtaire gnral, ainsi qu la demande d'autres organisations ou organismes internationaux participant aux travaux de la Commission. Les avis de la Commission portent sur diffrents types dactes ou projets dacte : lois et projets de loi, constitutionnelles ou non, rsolutions et projets de rsolution dassembles parlementaires, noncs de politique, etc. La mthode de travail de la Commission consiste former, en son sein mais parfois en sadjoignant des experts, un groupe de rapporteurs. Aprs discussion avec les autorits nationales et autres instances concernes dans le pays, le groupe de travail prpare un projet davis sur la question de la conformit de lacte ou du projet dacte avec les standards juridiques et dmocratiques europens et internationaux ainsi que sur la manire de lamliorer sur la base de lexprience commune. Le projet davis est discut et, ventuellement, adopt par la Commission en sance plnire, habituellement en prsence de reprsentants du pays concern. Aprs adoption, lavis est transmis son demandeur et devient public. Bien que ses avis finissent gnralement par tre reflts dans le droit des pays sur lesquels ils portent, la Commission exerce une fonction de consultation et ne cherche donc pas imposer ses solutions, mais adopte une approche non directive, fonde sur le
Statut de la Commission europenne pour la dmocratie par le droit, Res(2002)3, Comit des Ministres, 784e runion des Dlgus des Ministres, 21 fvrier 2002, Conseil de lEurope, article 2.1. 9 Id., article 4.3.
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dialogue. C'est pourquoi le groupe de rapporteurs effectue, ds lors que cela est possible, une visite dans le pays dont il est question afin dy rencontrer les diffrents acteurs politiques concerns. la demande de lUnion europenne, la Commission a du reste jou et continue dassumer un rle important dans linterprtation et le dveloppement du droit constitutionnel de pays qui ont connu, connaissent ou sont exposs un risque imminent de conflits ethnopolitiques. Ce rle consiste fournir une aide technique relative la dimension juridique de la recherche dun accord politique. Du point de vue de ltat de droit cependant, il ne suffit pas dassister les tats dans ladoption de constitutions dmocratiques. Encore faut-il, en effet, les aider en garantir la mise en uvre. Voil pourquoi la justice constitutionnelle reprsente aussi lun des principaux domaines dactivits de la Commission, domaine avec les acteurs cls duquel, cest--dire les cours constitutionnelles et juridictions comptence quivalente, elle a dvelopp une pratique dtroite coopration. Ds 1991, la Commission a cr le Centre de justice constitutionnelle, qui a notamment pour vocation de rassembler et diffuser la jurisprudence constitutionnelle. Mais il faut savoir que les activits de la Commission en ce domaine sont diriges par le Conseil mixte de justice constitutionnelle, qui se compose de membres de la Commission et dagents de liaison dsigns par les juridictions participantes de plus de 50 pays, par la Cour europenne des droits de lhomme, par la Cour de justice des communauts europennes et par la Cour interamricaine des droits de lhomme. La Commission coopre aussi avec lAssociation des cours constitutionnelles ayant en partage lusage du franais (dont fait partie la CSC) de mme quavec la Commission des juges de lAfrique Australe, la cration de laquelle elle a grandement contribu. Les activits de la Commission en matire de justice constitutionnelle comprennent aussi, depuis 1993, la publication du Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, qui contient des rsums en franais et anglais des plus importantes dcisions de plus de 80 cours participantes, ainsi que son pendant lectronique, la banque de donnes CODICES, qui contient en outre plus de 5000 textes intgraux de dcisions, des constitutions ainsi que la description de nombreuses cours et lois les rgissant10. Ces publications se seraient rvles tre des facteurs essentiels de rapprochement des jurisprudences constitutionnelles du monde. la demande dune cour constitutionnelle ou juridiction de comptence quivalente, la Commission peut galement donner des avis amicus curi, non pas sur la constitutionnalit de lacte en cause, mais sur des questions de droit constitutionnel compar et de droit international. Un dernier volet dactivits de la Commission dans le domaine de la justice constitutionnelle est le soutien aux cours constitutionnelles et juridictions quivalentes lorsque celles-ci subissent des pressions de la part dautres pouvoirs de lEtat. Si bien
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CODICES est disponible sur CD-ROM et en ligne : http://codices.coe.int

qu plusieurs occasions dj la Commission a pu contribuer au maintien de juridictions menaces de dissolution. Aussi faut-il souligner que, de manire gnrale, en facilitant, le cas chant, la prise dappui sur la jurisprudence trangre, le Bulletin et CODICES concourent aussi au renforcement du pouvoir judiciaire. Enfin, la Commission organise des sminaires et confrences en coopration avec les cours constitutionnelles et juridictions quivalentes et met leur disposition, sur Internet, un forum qui leur est rserv, le Venice Forum , par lintermdiaire duquel elles peuvent rapidement changer des informations relatives aux affaires pendantes. Enfin, il faut savoir que, ces dernires annes, en raison dune forte demande, les activits de la Commission en matire de justice constitutionnelle se sont tendues la justice en gnral, et notamment aux questions relatives la formation, aux nominations, lindpendance, limpartialit et la dontologie judiciaires. Maintenant, outre un systme judiciaire adquat, des lections et rfrendums libres et quitables sont de la plus haute importance pour toute socit dmocratique. Aussi sagitil dun troisime et dernier grand domaine dactivits de la Commission auquel est venu sagrger la reconnaissance et le contrle dmocratique des partis politiques. Cest au terme dune douzaine dannes de dveloppement de son expertise en la matire que la Commission adoptait, en 2002, un Code de bonne conduite en matire lectorale. Un Code de bonne conduite en matire rfrendaire, puis un Code de bonne conduite en matire de partis politiques suivront, en 2007 et en 2008, respectivement. La Commission est aussi lorigine dune banque de donnes sur le droit lectoral et rfrendaire, la banque VOTA11. Toutes ces activits sont coordonnes par le Conseil des lections dmocratiques, un organe mixte tabli en coopration avec l'Assemble parlementaire et le Congrs des pouvoirs locaux et rgionaux du Conseil de l'Europe. Le Bureau des institutions dmocratiques et des droits de lhomme de lOrganisation pour la scurit et la coopration en Europe (OSCE/BIDDH) est activement impliqu dans ce volet dactivits de la Commission. Depuis 2003, presque tous les avis rendus en ce domaine ont t prpar conjointement. Si la plupart de ses travaux concernent tel ou tel pays, la Commission ralise, dirige et commande aussi des tudes et rapports sur des sujets dintrt gnral. Cela prend notamment la forme, avec les Universits pour la Dmocratie (Confrences UniDem), de confrences scientifiques, dont les actes sont publis dans la collection Science et technique de la dmocratie , ou de sminaires de formation des fonctionnaires (Campus UniDem). Au plan intellectuel, la mthode de la Commission consiste, non pas crer des normes de toutes pices, mais identifier les meilleures parmi les pratiques effectives des tats. Cela suppose de disposer dun critre de valorisation. Encore ici, il sagit, non pas dinventer dans labstrait, mais de dterminer quels principes institutionnaliss, cest-dire positifs, se situent dj un degr suprieur de gnralisation et dautorit. Ces principes, voire ce principe, cest celui des droits de lhomme. Les meilleures pratiques
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VOTA est disponible en ligne : http://www.venice.coe.int/VOTA

tatiques dans lordre constitutionnel sont celles qui se rvlent se situer le mieux dans le prolongement des droits de lhomme. Lancrage normatif de la Commission est ici, non seulement la Convention EDH, mais la jurisprudence de son organe ultime dapplication, la Cour EDH. Il faut voir comment, au quotidien, les artisans de la Commission schinent vrifier, jusque dans le menu dtail technique du droit lectoral par exemple, quelles pratiques cadrent le mieux avec le systme europen de protection des droits de lhomme. La Commission ne peut toutefois pas sen tenir la stricte lettre de ce dernier. Voil qui dailleurs fait se rabattre la rflexion pistmologique relative au droit compar sur celle de la nature et du rle des principes en droit, une question qui est au centre de la discussion philosophique rcente sur le droit.

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2. Les standards europens en matire de nominations judicaires

Indiquons dabord que les travaux de la Commission de Venise sont accessibles sur son site web12. La partie qui prcde fait comprendre que les travaux de cet organe consultatif du Conseil de lEurope dans le domaine des nominations judiciaires ont, comme dans ses autres domaines dactivits, pris entre autres la forme davis par pays. Il sagit notamment des avis suivants :
Opinion on the Draft Criteria and Standards for the Election of Judges and Court Presidents of Serbia13 ; Avis final sur la rforme constitutionnelle en Rpublique d'Armnie14 ; Avis sur les projets damendements constitutionnels relatifs la rforme de lordre judiciaire gorgien15 ; Avis sur trois projets de loi sur les amendements la Constitution dUkraine16 ; Avis sur le projet de loi relatif au pouvoir judiciaire et sur les amendements constitutionnels correspondants de la Lettonie17 ; Avis complmentaire sur la rvision de la Constitution de la Roumanie18 ; Avis sur le projet de loi portant amendement de la loi sur le systme judiciaire de la Bulgarie19 ; Avis sur le projet de loi modifiant la Constitution de Moldova20 ; Avis sur le projet de rvision de la Constitution de la Roumanie21 ; Avis sur les rcents amendements la loi sur des dispositions constitutionnelles majeures de la Rpublique d'Albanie22 ;

http://www.venice.coe.int/ CDL-AD(2009)023. 14 CDL-AD(2005)025. 15 CDL-AD(2005)005. 16 CDL-AD(2003)019. 17 CDL-AD(2002)026. 18 CDL-AD(2002)021. 19 CDL-AD(2002)015. 20 CDL-AD(2002)014. 21 CDL-AD(2002)012. 22 CDL-INF(1998)009.
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Joint opinion on a proposal for a constitutional law on the changes and amendments to the Constitution of Georgia23.

Or ces travaux ont galement pris la forme de rapports de synthse dintrt plus directement gnral. Sur le plan logique (plutt que chronologique), il sagit en premier lieu du Rapport portant sur les nominations judiciaires24, que jaimerais inviter la prsente Commission consulter25 et dont je reproduis ici les conclusions :
44. En Europe, il existe toutes sortes de systmes pour les nominations de juges et il n'y a pas un modle unique qui s'appliquerait tous les pays. 45. Dans les dmocraties plus anciennes, le pouvoir excutif a parfois une influence dcisive sur les nominations judiciaires. De tels systmes peuvent fonctionner correctement en pratique et ils permettent d'avoir une magistrature indpendante, car les pouvoirs de cette dernire sont limits par la culture et les traditions juridiques qui se sont dveloppes au fil des dcennies. 46. En revanche, les nouvelles dmocraties n'ont pas encore eu la possibilit de dvelopper de telles traditions, qui peuvent empcher les abus. En consquence, au moins dans ces pays des dispositions constitutionnelles et juridiques explicites sont ncessaires en tant que garantie pour empcher les abus politiques dans la nomination des juges. 47. Les nominations des juges des juridictions de droit commun (non constitutionnelles) constituent une question quil nest pas souhaitable de soumettre au vote du Parlement parce qu'on ne peut pas exclure le risque que des considrations politiques l'emportent sur les mrites objectifs d'un candidat. 48. Une mthode approprie pour garantir l'indpendance de la magistrature consiste crer un conseil de la magistrature, qui doit tre dot de garanties constitutionnelles pour sa composition, ses pouvoirs et son autonomie. 49. Un tel conseil doit avoir une influence dcisive sur la nomination et l'avancement des juges et les mesures disciplinaires leur encontre. 50. Une partie importante ou la majorit des membres du Conseil de la magistrature devrait tre lue par les magistrats eux-mmes afin d'assurer la lgitimit dmocratique du Conseil de la magistrature ; les autres membres devraient tre lus par le Parlement parmi les personnes ayant les comptences juridiques appropries. 51. Un quilibre doit tre tabli entre l'indpendance du pouvoir judiciaire et l'autogestion, d'une part, et l'indispensable obligation de rendre des comptes qui incombe au pouvoir judiciaire, d'autre part, afin d'viter les effets ngatifs du corporatisme en son sein. Dans ce contexte, il est indispensable de veiller ce que les procdures disciplinaires CDL-AD(2005)003 (en collaboration avec OSCE/BIDDH). CDL-AD(2007)028. 25 http://www.venice.coe.int/docs/2007/CDL-AD(2007)028-f.asp
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engages l'encontre de juges soient menes de manire effective et ne soient pas ternies par une modration injustifie l'gard de collgues.

Deux remarques me paraissent simposer ici. Remarquons dabord que la position de la Commission nest pas que les Conseils de la magistrature doivent absolument tre investis dune comptence dcisionnelle pleine et formelle au plan juridique, mais quils soient mme dexercer une influence dcisive sur les nominations comme telles. En ralit, la position de la Commission est celle dun pouvoir de nomination quasidcisionnel des Conseils de la magistrature. Ensuite, il convient ici mon sens de savoir lire entre les lignes : au-del de l accommodement comprhensif quaccorde la Commission aux dmocraties plus anciennes (dont le Royaume-Uni), il est vident quelle tient pour la meilleure la solution du pouvoir quasi-dcisionnel de Conseil de la magistrature conformes certaines exigences. Justement, la Commission de Venise a eu loccasion de raffirmer sa position sur les Conseils de la magistrature en commentant le travail du Conseil consultatif des juges europens. Il convient de reproduire ici les divergences de vues releves par la Commission dans ses Commentaires sur le projet davis du Conseil consultatif des juges europens sur le conseil de la justice au service de la socit26 :
Composition du Conseil de la justice 9. Une divergence majeure entre lAvis du CCJE et le rapport de la Commission concerne la composition du Conseil de la justice. Pour la Commission de Venise, une partie importante ou la majorit des membres du Conseil de la magistrature devrait tre lue par les magistrats eux-mmes (rapport, paragraphe 29), tandis que le CCJE considre que pour viter toute manipulation ou pression indue, le Conseil de la justice doit compter soixante-quinze pour cent de juges (projet davis, paragraphe 18). Cette divergence de vues nest pas ncessairement une contradiction parce que les juges pourraient videmment tre nomms par dautres organes que par le systme judiciaire. Il va de soi, cependant, que la Commission peut aussi accepter le principe d une partie importante des juges, c'estdire un peu moins de la moiti des membres. 10. Cependant, une contradiction nette apparat lorsque la Commission considre que les autres membres devraient tre lus par le parlement parmi des personnes ayant les comptences juridiques appropries, en tenant compte dventuels conflits dintrt (paragraphe 29), contrairement au CCJE-GT, qui accepte des lections par le parlement, mais recommande des systmes qui confient la slection des membres de leur Conseil de la justice des autorits non politiques (paragraphe 32, voir aussi paragraphe 31). La Commission estime que limplication du parlement apporte une lgitimit dmocratique au Conseil de la justice. Il est toutefois juste de dire quen cas dlections par le parlement, le CCJE-GT et la Commission sont daccord pour recommander un vote la majorit qualifie afin de garantir une reprsentation quilibre.
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CDL-AD(2007)032.

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11. Sil existe une convergence de vues quant au rle possible du chef de lEtat au sein du Conseil, le CCJE-GT insiste pour quil ny ait aucun ministre parmi ses membres (paragraphe 23). La Commission pourrait accepter la participation du ministre de la Justice sous certaines conditions, quelle prcise : cette prsence ne semble pas tre, en elle-mme un obstacle lindpendance du Conseil, selon lavis de la Commission de Venise. Nanmoins, le ministre de la Justice ne devrait pas participer toutes les dcisions du Conseil, par exemple celles qui concernent les mesures disciplinaires . La position plus stricte du CCJEGT est videmment parfaitement valable, tant donn que le Conseil ne doit pas seulement tre indpendant, il doit aussi tre peru comme tel. Prsidence du Conseil de la justice 12. Le CCJE-GT a suivi la suggestion de la Commission de Venise (paragraphe 35) selon laquelle dans les rgimes parlementaires o le Prsident / chef de lEtat a des pouvoirs plutt protocolaires, rien ne soppose ce que la prsidence du Conseil de la magistrature lui soit attribue (projet davis, paragraphe 33), alors que dans les autres rgimes, la prsidence devrait tre lue par le Conseil lui-mme. 13. Alors que le CCJE-GT prcise que dans ce dernier cas le prsident devrait tre un juge (paragraphe 33), la Commission propose que le prsident ou la prsidente du Conseil pourrait tre lu(e) par le Conseil lui-mme parmi ses membres non magistrats (paragraphe 35). Le prsident ou la prsidente occupe un poste-cl au sein du Conseil et une telle disposition permettrait dviter de donner une image de corporatisme judiciaire (selon lequel les membres du systme feraient avancer leurs intrts personnels, se protgeraient mutuellement et pratiqueraient le copinage). Procdures disciplinaires 14. La Commission de Venise nest pas favorable la proposition du CCJE-GT selon laquelle certaines [des tches du Conseil] pourraient tre rserves une formation du Conseil constitue uniquement de juges (paragraphe 20). Il semble que derrire cette proposition se cache le problme des mesures disciplinaires, que le CCJE-GT aimerait voir trait par un panel compos uniquement de juges. La Commission de Venise prfrerait un modle diffrent. Pour viter tout corporatisme , elle propose une approche diffrente en indiquant : il devrait tre possible de saisir un tribunal indpendant dun recours contre des mesures disciplinaires (paragraphe 25). La Commission propose donc que le Conseil, ou un comit issu du Conseil ayant une composition mixte, adopte des mesures disciplinaires en premire instance. Un recours devant un tribunal constituerait alors une garantie supplmentaire de lindpendance de la justice. 15. Le projet du CCJE-GT propose cependant une solution inverse : En premire instance, la procdure disciplinaire, quand elle nest pas de la comptence dun tribunal disciplinaire, devrait, de prfrence, tre mise en uvre par une Commission disciplinaire compose de juges lus par leurs pairs, distincts des membres du Conseil de la justice, avec la possibilit dun recours auprs du Conseil de la justice (paragraphe 64). La Commission considre que le contrle ultrieur par un tribunal indpendant risque de

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disparatre avec une telle procdure. Administration des tribunaux 16. Au paragraphe 42 du projet davis, le CCJE-GT recommande que le Conseil de la justice veille, notamment, aux tches suivantes : ladministration de la justice / faciliter la gestion des cours . La Commission craint que ladministration au quotidien du systme des tribunaux (btiments, personnel administratif, questions informatiques, etc.) reprsente une surcharge de travail pour le Conseil de la justice et dtourne de sa mission essentielle qui consiste garantir lindpendance de la justice. Dans son rapport, la Commission indique : Bien que sa participation aux nominations judiciaires soit cruciale, le Conseil de la magistrature na pas besoin de prendre en main toute ladministration du systme judiciaire, qui peut rester entre les mains du ministre de la Justice. Lautonomie du Conseil de la magistrature qui garantit lindpendance du pouvoir judiciaire nimplique pas lautonomie complte des juges eux-mmes. La gestion de lorganisation administrative du pouvoir judiciaire na pas forcment besoin de reposer entirement dans les mains des juges . 17. Cela ne signifie pas que la Commission de Venise soit oppose au modle dit dEurope du Nord comptent en matire de gestion et budgtaire (projet davis, paragraphe 46). La Commission propose plutt que le Conseil de la magistrature se proccupe essentiellement des nominations judiciaires, de la promotion et de la carrire des juges. Si ncessaire, un organe diffrent pourrait prendre en charge les questions administratives. 18. Enfin, la Commission note que le projet davis semble pertinent notamment dans les Etats o il existe un systme de justice administrative spar . La Commission estime que les conseils de la justice sont importants pour tous les pays, quils soient des dmocraties anciennes ou nouvelles et quils aient ou non un systme de tribunaux administratifs spar.

Tel que finalement adopt, lavis du CCJE fait droit certaines objections de la Commission, mais pas toutes27. Rappelons cependant que le CCJE se compose exclusivement de juges. Enfin, la dernire grande synthse en date des travaux de la Commission de Venise portant sur le pouvoir judiciaire est son Rapport sur l'indpendance du systme judiciaire, dont seule la premire partie a t publie ce jour28. Jen reproduis ici les conclusions qui intressent plus ou moins directement la question des nominations :
2. Toutes les dcisions concernant la nomination et la carrire professionnelle des juges devraient tre fondes sur le mrite, valu au moyen de critres Avis N10(2007) du Conseil Consultatif de Juges Europens (CCJE) lattention du Comit des Ministres du Conseil de l'Europe sur le Conseil de la Justice au service de la socit, adopt par le CCJE lors de sa 8me runion (Strasbourg, 21-23 novembre 2007) : https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp? Ref=CCJE(2007)OP10&Language=lanFrench&Ver=original&Site=COE&BackColorInternet=FEF2E0 &BackColorIntranet=FEF2E0&BackColorLogged=c3c3c3 28 CDL-AD(2010)004 Rapport sur l'indpencance du systme judiciaire Partie I : l'indpendance des juges : http://www.venice.coe.int/docs/2010/CDL-AD(2010)004-f.asp
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objectifs dans le cadre de la loi. [...] 4. Il est appropri, pour garantir lindpendance de la magistrature, quun conseil de la magistrature indpendant joue un rle dterminant dans les dcisions relatives la nomination et la carrire des juges. Tout en respectant la diversit des systmes juridiques, la Commission de Venise recommande aux Etats qui ne lont pas encore fait denvisager de crer un conseil de la magistrature indpendant. La composition de ce conseil devrait, dans tous les cas, prsenter un caractre pluraliste, les juges reprsentant une partie importante, sinon la majorit, de ses membres. A lexception des membres de droit, ces juges devraient tre lus ou dsigns par leurs pairs. [...] 8. Les primes et les avantages en nature, dont lattribution comporte un lment dapprciation, devraient tre supprims progressivement.

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Conclusion

Pour conclure, jaimerais ajouter que, parmi les membres non-juges d'un Conseil de la magistrature du genre que recommande la Commission de Venise, il faudrait envisager l'lection d'au moins un reprsentant, outre de la socit civile et du Barreau, du milieu universitaire. Il pourrait s'agir par exemple d'un dlgu de l'association des Doyens des Facults de Droit. J'aimerais aussi ajouter que cest ici lesprit dans lequel jaimerais que la prsente commission d'enqute accueille mon mmoire qui veut que celle-ci offre loccasion dune rflexion approfondie devant nous habiliter ne pas tre pris par surprise par ce qui sen vient dans le monde en matire de nominations judiciaires, ne pas se rserver pour rle celui de tmoins tonns de lvolution du droit public britannique, par exemple, mais plutt prendre une part active une tendance qui dpasse les oppositions quon fait trop souvent intervenir de manire strile entre les cultures juridiques . Si une telle vision vaut pour le Royaume-Uni, elle vaut aussi pour nous. Lobjection selon laquelle le Canada nest pas membre du Conseil de lEurope relverait mon sens dune vision bien troite qui se situerait hors cadre de la discussion comparatiste contemporaine. Quon me comprenne bien cependant : ma position nest pas quil faudrait importer tout ce qui se fait en Europe sans se rserver le bnfice dinventaire. Ma position est dabord et avant tout quil ne faut pas ignorer ce qui se fait ailleurs, notamment en Europe o, en loccurrence, une rflexion et des travaux denvergure ont t mens ces dernires annes sur la question qui nous occupe. Autrement dit, il ne faut plus se priver dune riche exprience trangre en sabritant plus ou moins consciemment sous le parapluie de lexception (de lexcuse) juridico-culturaliste.

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