Droit des procédures (théorie générale du procès)

Partie 1 : La notion de procès..........................................................................................6

Section 1. Litige.....................................................................................................6
I. La définition du litige.......................................................................................6
II. Utilité de la définition du litige.....................................................................7
A. Litige et choix du mode de règlement.......................................................7
B. Litige et mise en œuvre du mode de règlement........................................7
Section 2. La procédure..........................................................................................8
I. L’action............................................................................................................9
A. La notion d’action.....................................................................................9
B. Les conditions de l’action.........................................................................9
1. L’intérêt à agir.........................................................................................10
2. La qualité à agir......................................................................................11
II. L’instance...................................................................................................13
A. Définition procédurale de l'instance........................................................13
1. La définition de l'instance.......................................................................13
2. La structure de l'instance.........................................................................14
B. Conception juridique de l'instance..........................................................14
1. La qualification du lien conceptuel.........................................................14
2. La répartition des rôles processuels........................................................15
Partie 2 : Le droit au procès...........................................................................................17
Chapitre 1 : Le droit au juge, accès à un tribunal....................................................17
I. La valeur du droit d'accès à un tribunal.........................................................18
A. La reconnaissance par les instances européennes...................................18
1. La CEDH................................................................................................18
2. La CJUE..................................................................................................18
B. La reconnaissance par les juridictions françaises....................................18
1. Le conseil constitutionnel.......................................................................18
2. La Cour de cassation...............................................................................19
II. La mise en œuvre du droit d'accès à un tribunal........................................19
A. Les juridictions compétentes pour vérifier la mise en œuvre du droit
d'accès à un tribunal..........................................................................................19
B. Les différents obstacles...........................................................................19
1. La diversité des entraves.........................................................................20
2. L'actualité................................................................................................20
C. Les sanctions des entraves au droit d'accès à un tribunal........................21
1. En application de la CEDH.....................................................................21
2. En application des règles communautaires.............................................21
3. En application du droit interne français..................................................21
D. Les remèdes aux entraves........................................................................21
1. Les cas d'espèce......................................................................................21
 2. Les remèdes au delà le litige...................................................................22
Chapitre 2 : Les droits de la défense.......................................................................22
Section 1. Le droit à un juge indépendant et impartial.........................................22
I. Juge doit être indépendant et impartial..........................................................22
A. Juge doit être indépendant.......................................................................23
1. Indépendance du juge vis-à-vis des pouvoirs notamment exécutif........23
2. Indépendance du juge par rapport au législateur....................................23
3. Indépendance du juge vis-à-vis des parties.............................................23
4. Indépendance du juge vis-à-vis de lui-même..........................................24
B. Juge doit être impartial............................................................................24
II. Définition de l’impartialité.........................................................................24
A. L’impartialité...........................................................................................24
1. Acception classique : impartialité subjective..........................................24
2. Impartialité objective : sens moderne.....................................................25
B. L’impartialité du juge..............................................................................26
III. Garantie de l’impartialité............................................................................26
A. Les mesures préventives..........................................................................26
1. Garantie procédurale...............................................................................26
2. Garantie institutionnelle..........................................................................27
B. La sanction de l’impartialité, les mesures correctives.............................28
Section 2. Le principe du contradictoire..............................................................28
I. La notion de principe de contradictoire.........................................................29
A. Définition négative..................................................................................29
1. Le contradictoire n’est pas les droits de la défense.................................29
2. Le contradictoire n’est pas identifiable à l’égalité des armes.................29
3. Le droit d’être entendu ça n’est pas le contradictoire.............................29
4. Le contradictoire ne doit pas être confondu avec l’impartialité.............30
5. Le contradictoire n’est pas la loyauté.....................................................30
B. Définition positive...................................................................................30
II. Le contenu du principe du contradictoire...................................................31
A. Droit d’être entendu ou appeler...............................................................31
B. Le droit d’obtenir communication des éléments du procès.....................32
C. Pouvoir de contredire effectivement.......................................................33
III. Les limites du principe du contradictoire...................................................33
A. Le contradictoire différé..........................................................................33
B. Le contradictoire exclu............................................................................34
Section 3. Les autres droits de la défense.............................................................35
I. La publicité....................................................................................................35
A. Affirmation de la publicité comme droit de la défense...........................36
B. La relativité du droit de la publicité........................................................38
1. La spécificité de l’affaire........................................................................38
 2.
Les nécessités de la procédure................................................................39
II. La motivation..............................................................................................40
A. Le principe de l’obligation de motivation...............................................40
1. Le fondement de cette obligation............................................................41
2. Le régime................................................................................................42
B. Les limites à l’obligation de motivation..................................................43
III. Le droit à une voie de recours....................................................................44
A. L’affirmation du principe........................................................................44
B. Les limites du principe............................................................................45
Partie 3 : Le droit du procès..........................................................................................46
Chapitre 1 : Les éléments de l’instance...................................................................46
Section 1. Relative aux éléments subjectifs de l’instance....................................47
I. Les parties......................................................................................................47
A. Qualité de partie......................................................................................47
1. Condition processuelle de partie.............................................................47
2. La position processuelle des parties........................................................48
B. Le tiers.....................................................................................................49
II. L’assistance et la représentation des parties...............................................50
A. Assistance................................................................................................50
B. La représentation.....................................................................................52
Section 2. Elément objectif de l’instance.............................................................55
I. La détermination de la matière litigieuse.......................................................56
A. L’objet.....................................................................................................56
1. Le rôle des parties...................................................................................57
2. L’office du juge (= rôle du juge)............................................................58
B. La cause du litige.....................................................................................59
1. Les faits répartition des rôles entre juge et partie...................................61
2. En droit....................................................................................................64
II. L’évolution de la matière litigieuse............................................................81
A. Ppe d’immuabilité du litige en première instance...................................81
1. Proc civil.................................................................................................81
2. En procédure Pénale...............................................................................85
3. Le contentieux admin..............................................................................85
B. Ppe d’immutabilité dans les instances sur recours..................................86
1. Proc civile (puis pénale puis admin).......................................................87
2. Procédure pénale.....................................................................................88
3. Le contentieux admin..............................................................................88
Chapitre 2 : Déroulement de l’instance...................................................................90
Section 1. Les étapes de l’instance.......................................................................90
I. L’introduction................................................................................................90
A. L’initiative des parties.............................................................................90
 B. L’initiative d’autres parties.....................................................................91
II. L’instruction...............................................................................................92
A. Organisation de l’instruction (B admin de la preuve).............................93
1. L’instruction intégrée (2 Inscription autonome).....................................93
04/10/10

Bibliographie : Cadiet, Emmanuel Jeuland, Serge Guinchard, Loic Cadiet Jacque

Normand, Soraya (puf)

Droit au procès : droit d’avoir sa cause entendu par un tribunal

Droit du procès : façon dont se déroule le procès devant les juridictions.
Grand principe de la procédure= culture générale.
Exemple : procès de Jésus. 4 évangélistes, 4 versions différentes. Saint Marc propose :
-phase de l’arrestation
-l’interrogatoire : premier grand prêtre renvoi Jésus devant une assemblée = le Sanhédrin
(tribunal suprême juif)), puni de mort
-déposition : incohérence des témoignages
-envoi devant Pilate, pourquoi ? Jugement de nuit, occupation romaine, juifs n’ont pas
droit d’exécuter eux-mêmes, Sanhédrin pas une vrai juridiction de jugement.
Interrogatoire.
4 étapes, grands principes processuels :
-légalité des délits et des peines, nul ne peut être arrêté pour un crime qui aux yeux de la
loi n’était pas répréhensible lors de son arrestation. Les peines doivent être prévues par la
loi aussi.
-droit à un procès équitable: art 6 para 1 CESDH
-principe du contradictoire : principe qui permet d’être entendu, permet au juge
d’entendre les deux parties.
-droit de la défense : un avocat (il est seul pour se défendre), du temps pour préparer sa
défense. Encore aujourd’hui principe de la comparution immédiate. On n’est pas loin.
-juridiction impartiale :
-double degré de juridiction : aujourd’hui en matière civile, en dessous de 4000 euros
pas d’appel possible. Depuis 2000 on peut faire appel d’une décision de la Cour d’assise.
-proportionnalité des peines. la peine soit proportionnelle à la faute commise.
-pas le droit d’être puni deux fois pour les mêmes faits
-présomption d’innocence :. Le doute profite à l’accusé.
-administration de la preuve : garantie de la justice équitable. Aveu judiciaire, l’aveu
fait devant le juge. On est lié. L’aveu extrajudiciaire, l’aveu pendant une garde à vue par
exemple. Force probante minime.
-autorité de la chose jugé : la juridiction est une institution créée par la loi qui a le
pouvoir de rendre la justice, trancher des litiges en appliquant des règles de droit.
« contumace » procédure pénale : procédure criminelle destinée au jugement d’un accusé
absent sans excuse valable à l’ouverture de l’audience.
Ca n’est pas parce que le prévenu est absent au procès que le procès n’aura pas lieu.

268La notion de procès

Etymologie : « processum » = avancer. Le procès c’est du mouvement, un processus.
Pas statique. Du droit en action.
Quand naît le procès ? Il faut un litige. Le procès c’est l’occasion de trancher un litige. 2
éléments : le litige et l’instance = la procédure.

Section 1. Litige
Pas de procès sans litige. Justice n’aurait aucun sens si on ne lui demandait pas de
trancher un litige. Ex : Robinson sur son île. Seul, pas de procès. Pour avoir un litige, il
faut être deux. Mais pas forcément deux personnes.
Procès civil : dispute de dommage et intérêt.
Procès pénal : procureur lance une action contre quelqu’un
Matière gracieuse : cela s’oppose à contentieux. Les parties ne sont pas en désaccord.
Matière administratif. Ex : recours pour excès de pouvoir du Maire. On attaque l’acte
mais pas le Maire.

I. La définition du litige
CPC Art 4, 5, 12, 496
Emploi du mot litige dans le code. Synonyme : contentieux, contestation, différend. Il
faut une situation antagoniste. Pas de définition du mot dans le code
Litige : désaccord entre 2 personnes, trop étroit. Il faut raisonner en matière de conflit
d’intérêt.

En matière civile, conflit entre deux intérêts dans DI

En matière pénale, conflit entre la société et un prévenu
En matière gracieuse, rôle du juge : vérifie que les intérêts de chacun sont respectés.

Ancienne doctrine, Cornu et Foyer estimaient qu’il fallait une opposition de volonté.
Mais il y des procédures qui sont des conflits d’intérêt.
Litige : situation d’incertitude juridique soumise au juge pour qu’il la tranche en
application des règles de droit après avoir peser les intérêts de chacun.

II. Utilité de la définition du litige

Double intérêt :
-Mode de règlement
-Mise en œuvre de la procédure juridictionnelle

A/Litige et choix du mode de règlement

Pendant longtemps on a considéré que le litige devait être tranché par un juge. Le juge est
la bouche de la loi.
Ancienne notion de parlement : application d’un mélange de coutumes, règles non
écrites, équité. « Dieu nous garde de l’équité des parlements » pendant la révolution.
Aucune restriction sur la loi à appliquer. On lui a interdit de faire ça, désormais il devait
appliquer la loi. Code Napoléonien.
Aujourd’hui la juridiction fait du droit avant le législateur : jurisprudence. Le juge n’est
plus la bouche de la loi.
Aujourd’hui il y a d’autres techniques pour résoudre les litiges. MARC : mode
alternatif de règlement des conflits.
- Conciliation (commercial, international public, Travail, Civil, intervention du juge)
- médiation (international public, pénal, civil intervention d’un médiateur tiers)
- transaction (civil, pénal, accord entre les parties sans intervention ni de juge ni de tiers)
- arbitrage (Travail, Civil, Public, recours à personne privées appelée arbitre, il faut
convention d’arbitrage). On ne passe pas par un juge, pas de procès. Intérêt :
désengorgement des tribunaux à législateur est favorable à ça. Aussi parce que plus
consensuel.

Problème. Paul Ricoeur. Procès 2 vocations :

court terme : trancher litige
paix social : apaisement des conflits

MARC : but rapprocher les parties pour qu’elles aboutissent elles-mêmes à un accord. La
solution est négociée. Justice apaisante.
Pour transaction, Art 2044 Code Civil différent. Ex : transaction entre J.Chirac et la
partie civile, rupture d’un contrat de travail aussi. Ici ce n’est pas vraiment beaucoup
mieux que le procès.
L’arbitrage est tout sauf un mode de résolution amiable. C’est conflictuel. Il faut clause
d’arbitrage : ici il y a un consensus, choix de cette résolution, choix de l’arbitre. Ce
dernier tranche le litige. Ici ça n’est pas un mode amiable de résolution des litiges. Ne pas
opposer de manière systématique procès et MARC. Quel que soit le mode, la justice
appelle à une solution qui apaisera les conflits

B/Litige et mise en œuvre du mode de règlement

Pas de litige tant que juridiction n’est pas saisie. C’est la contestation. Avant on parle de
désaccord entre les parties.
Art 1700 Code Civil : cession de créance. « La chose est censée litigieuse dès qu’il y a
procès et contestation sur le fond du droit. » Vision classique.
Mais quand on pense aux MARC, ils sont bien censés résoudre un litige. La saisine du
juge ne peut pas être le critère de naissance du litige. Elle est indépendante. Le litige
préexiste.
Cette naissance du litige peut avoir de l’importance.
En matière civile, il faut attendre que le litige soit né pour que le juge statue en amiable
compositeur (amiable composition : ça se pratique en arbitrage, le juge tranche en
fonction de ce qui lui paraît juste et bon).
Art 41 CPC : pour modifier la compétence de la juridiction il faut que litige soit né.
Art 48 : n’exige pas que le litige soit déjà né pour modifier les règles de compétences
territoriales dans une clause attributive de compétence.
Art 556, 557 du CPC : pour renoncer au droit d’interjeter appel, il faut que le litige
soit déjà né.

En matière d’arbitrage, faut-il que le litige soir né ? Distinction, clause compromissoire

(clause d’arbitrage) et là pas besoin que le litige soit né. S’il est né ça s’appelle un accord
de compromis.
En droit du travail, importance du litige. Il faut avoir licencié le salarié pour faire une
transaction. Il faut l’avoir notifié de son licenciement. Il faut que le litige soit né.
Résumé : situation d’incertitude juridique devant être tranché par un tiers en application
des règles du droit.
La transaction permet d’éviter le litige aussi.
On passe de la phase statique à la phase dynamique.

Section 2. La procédure.
La procédure c’est du droit en mouvement, en action. Permet de rendre effectif votre
droit.
Pour Potier, « la procédure c’est la forme par laquelle ont doit intenter les
demandes en justice, les défendre, intervenir, se pourvoir contre les jugements et les
exécuter. »
Toutes les phases sont considérées ici.
2 notions en ordre chronologique :
-l’action
-l’instance

I/L’action
Théorie de l’action
A/La notion d’action
définition légale. Art 30 CPC, « droit pour l’auteur d’une prétention d’être entendu
sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondé. Pour l’adversaire,
l’action est le droit de discuter le bien fondé de cette prétention. »
Ici l’action est définie comme un droit.
Différence entre droit subjectif (prérogative individuelle, intérêt protégé par le droit)
et le droit objectif. Lorsqu’on dit qu’on accorde à la personne le droit à quelque
chose on est dans le droit subjectif.
Le sujet actif c’est la personne qui agit en justice. Le sujet passif c’est l’Etat qui vous
donne la possibilité d’être entendu par un juge. L’Etat devient débiteur de cette
obligation.
En France il faut un droit pour qu’il y ait une action. L’action provient d’un droit. Dans
l’art 30 on a un rapprochement avec Art 6 de la CESDH (droit au procès équitable).
Art 47 de la charte des droits fondamentaux de l’UE « droit à un recours effectif ».
Le droit d’action donné par le CPC c’est le droit d’être entendu sur le fond une
prétention mais pas celui d’accéder au tribunal.
Ex : je demande le divorce de mon frère. Je n’ai pas le droit d’action mais le tribunal m’a
écouté.
Possibilité d’être entendu sur le fond et ne pas agir en justice.
Procureur de la république = protection de l’intérêt général. Mais pour obtenir DI,
action civile jointe. Elle a pour but de réparer le préjudice causé à la victime de
l’infraction pénale.
Pour forcer la mise en route de l’instruction on peut se constituer partie civile en
revendiquant 1 euros.
L’action en droit français est le droit d’être entendu sur le fond d’une prétention.

B/Les conditions de l’action

Peur en France d’une juridiciarisation. Parallèle avec les US. On a peur d’engorger les
tribunaux.
(Rq : juge tribunaux commerce considérés comme des conseillers pas des juges)
Différence entre les deux filtres :
-qualité à agir
-intérêt à agir

1. L’intérêt à agir
Qui agirait en justice sans intérêt ? A priori personne Il s’agit de restreindre la
consultation juridique. La mission du juge est de trancher les litiges de personnes qui
aient intérêt à agir.

2 conditions de l’intérêt :
-il faut que le demandeur soit victime d’un trouble,
-la mesure sollicitée soit susceptible de mettre fin à ce trouble.
Ici le plus souvent je vais avoir intérêt à agir.

Intérêt :
personnel
né et actuel
légitime

Intérêt personnel : responsabilité civile. L’intérêt doit être personnel. La victime du

dommage est la seule à pouvoir demander réparation. En matière contractuelle seul
le cocontractant a intérêt à agir.
En droit pénal, Art 2 du CPP, l’action civile en réparation du dommage causé par un
crime délit ou contravention appartient à ceux qui ont personnellement souffert du
dommage directement causé par l’infraction.
En droit administratif, seul celui contre lequel est dirigé soit un acte personnel, soit un
acte de portée général.
Ex : concours de médecine accepte 30 personnes. Vous êtes le 31ème. Intérêt à vouloir
faire annuler le concours Ex : mise en sens interdit d’un rue de Paris. Un marseillais ne
peut pas agir.
C’est la théorie des cercles d’intérêt : être au plus proche de l’acte. Il faut pouvoir retirer
un avantage soi-même de la décision du juge et souffrir soi-même.

Notion de victime par ricochet : souffrance personnelle mais indirecte du dommage.

Ex : conjoint d’une personne agressé. Elle souffre elle aussi un préjudice personnel.

Intérêt doit être né et actuel : 2 notions différentes ici.

Né : un préjudice futur ne peut pas être pris en compte.
Actuel : différent de éventuel. Ex : agir contre une décision qui n’a pas été prise.
Cela signifie qu’on interdit les actions interrogatoires. Action en justice visant à mettre
le défendeur en demeure de prendre parti immédiatement alors que la loi lui concède un
délai.
Prohibition des actions provocatoires : action par laquelle on demande à un juge de
confirmer un droit dont on se prétend titulaire.

Autorisation d’action préventive : action avant que le dommage arrive :

-action conservatoire : on prévient l’apparition d’un dommage sérieux et menaçant Ex :
le voisin fait des trous dans un mur porteur
-action préparatoire : éviter la disparition d’une preuve
-action déclaratoire : demander au juge de dissiper un doute, mettre fin à une
incertitude. Sur la validité d’un acte, si situation est régulière ou non. Ex : demande de
confirmation qu’une personne a bien la nationalité française.
CEDH se déclare compétente lorsque la victime est potentielle aussi. Arrêt Open Door
vs Irlande 1990. Prévision de restreindre le droit à l’info des femmes sur le droit à
l’avortement. Femmes non enceintes ont saisi la CEDH. Pas directement concernées par
cette mesure mais victime potentielles.

Intérêt légitime : il faut une légitimité à agir.

Ex : cabrioleur qui se blesse pendant le cambriolage. Ne peut pas agir en France sur le
fondement de la responsabilité du fait des choses dont on a la garde. Il s’est mis seul dans
une situation illégale
Un droit subjectif c’est un intérêt légitime (Kelsen). 1970’s si on vivait ensemble sans
être marié : on vivait dans une situation illégitime. Du coup refus de l’indemnisation du
concubin de la victime.
Cela conduit le juge à poser un jugement moral sur ces situations. Aujourd’hui ca
prend de moins en moins d’importance. Arrêt Galopin 1984, Personne âgée qui a une
maitresse de 25 ans. Donation à sa maitresse adultère. Déclarée comme pas immoralle.

2. La qualité à agir
La qualité c’est l’habilitation légale qui confère à une personne ou une catégorie de
personne pour agir pour certaines prétentions. Art 31 CPC « Sous réserve des cas… »
En droit français il y a :
-les actions banales (tous ceux qui ont intérêt peuvent agir),
-les actions spéciales (tous ceux qui ont la qualité à agir).

Fonction première : Mouvement de restriction. désengorger les tribunaux

Et aussi extension du champ d’action. Ex : association de défense des bébés phoques.
Elle n’a pas intérêt mais pas forcément qualité à agir.

269La restriction du champ des personnes pouvant agir

Domaine naturel du droit de la famille.
Ex : le frère du marié ne peut pas demander la nullité du mariage, dans un contrat, seul la
victime a qualité pour agir. Le responsable du dommage ne peut pas demander
l’annulation du contrat (cas du dol)., en matière constitutionnelle, contrôle a priori (nous
n’avons pas la qualité pour saisir le conseil) et a posteriori (QPC)

270L’extension du champ des personnes pouvant agir

Il existe un mouvement inverse pour étendre ce champ.
- Action dans l’intérêt général : intérêt de la société entière. Sa défense appartient au
ministère public.
Mais extension. Exceptionnellement on accorde cela à d’autres personnes : ministre de
l’économie et des finances. Et aussi en matière du droit de la conso.
En matière de droit l’UE, un Etat peut agir envers un autre. Cette extension est moins
utilisée. Droit de l’UE on donne parfois compétence à des institutions, ex : banque
centrale.
Action dans l’intérêt collectif Ex : médecin qui soigne mal. Nuit à l’intérêt collectif de
la médecine. On pense aux ordres : médecin, avocat.

Matière administrative : tout groupement qui s’est donné pour mission la défense d’un
intérêt collectif à qualité à agir.
Matière pénale : art 1 CPC art 2 CPP, nul ne peut se prévaloir d’un intérêt collectif si
on n’a pas reçu d’habilitation législative.
Syndicats et ordres professionnels : ont reçu qualité à agir pour défendre l’intérêt
collectif.
Associations : point de départ, pas de qualité à agir si elles n’ont pas eu d’habilitation
spéciale. Art 2-1 à 2-21 du CPP donne une liste d’intérêts collectifs pour lesquels une
association peut agir si elle existe depuis plus de 5 ans. Habilitation législative.

En matière civile, depuis fin 2008 arrêt 18 Sept 2008 1ère chambre civile, Cour de
Cassation juge même hors de toute habilitation législative une association peut agir au
nom d’un intérêt collectif dès lors que ça relève de l’objet social de l’association.

La défense de l’intérêt d’autrui : on ne vient pas personnellement mais c’est quelqu’un

d’autre vient à notre place. Nul ne plaide pour quelqu’un d’autre. Du coup cette action
pose problème. Pourquoi cela existe ? Certaines personnes en situation de faiblesse ne
peuvent pas agir. Ex : travailleurs sans papiers Dans ces cas on accepte que certains
groupements agissent en justice.
Le syndicat est habilité pour agir à la place du salarié dans le cas de discrimination,
licenciement économique. Action de substitution. Il agit pour le salarié. Le salarié peut
reprendre la conduite de l’action ou ne pas vouloir agir.
C’est différent de l’action autonome où il y a l’intérêt général. Ex : cas des dessous de
tables dans la grande distribution, marge arrière.
Remarque : Class action à la française c’est différent qu’aux US. Ici on parle de mandat
pour agir

II. L’instance
« Je vous prie instamment de faire quelque chose »
Instance :
- procédure engagée devant le tribunal,
- suite de délais acte de procédure,
- demande de formalité.

Situation juridique des parties au procès. C’est un lien de droit entre les parties.
On retient deux sens :
- définition procédurale de l’instance
- définition juridique de l’instance

A. Définition procédurale de l'instance

1. La définition de l'instance
L'instance c'est la phase judiciaire du procès. Elle va naitre avec la saisine du juge.
Pour certains on va considérer qu'elle s'éteint avec le jugement (le juge ne peut plus
statuer à l'avenir). Pour certains c'est plus que le procès.
Le procès va commencer avant avec l'action, et va s'achever après avec l'exécution
du jugement. Cette exécution du jugement est consubstantielle de l'idée de justice.
La justice est souvent représentée avec une balance et un glaive (pour trancher et faire
appliquer). Donc l'exécution du jugement fait partie intégrante de l'idée de jugement et de
justice.
Ex : la trêve hivernale en matière de location. La force publique ne prête pas son
concours dans l'exécution du droit d'expulsion du propriétaire pendant la période
hivernale.
L'instance est essentiellement la phase judiciaire, procédurale.

2. La structure de l'instance
1ère phase : l'introduction de l'instance, la phase qui va permettre de déclencher
2ème phase : le déroulement de l'instance
3ème phase : l'extinction de l'instance, rendu du jugement ou la péremption

Comment se répartissent les rôles pendant l'instance ?

Plusieurs facteurs :
- moment de l'instance dans lequel on se trouve
- matière dans laquelle on se trouve
ex: en matière pénale il y a une phase d'instruction, qui s'inscrit dans un contexte, avant
il y a la phase de poursuites du Ministère Public… à chaque étape il y a une autorité
différente.

En matière civile il y a une instruction : le juge de la mise en état (ou Conseiller de la

mise en état appel) prépare l’audience (convoque les parties, exige le dépôt de
conclusion, statue sur le exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à
l’instance, veille à la communication des pièces et prononce, lorsque l’affaire est en état,
une ordonnance de clôture). Mais en civil ce qui est compliqué c'est qu'on n'a pas de
séparation des différentes étapes par différentes autorités.
L'instance est structurée, elle est segmentée, il y a plusieurs phases.

B. Conception juridique de l'instance

idée selon laquelle l'instance c'est avant tout un lien entre les parties.
Définition : l'instance c'est une situation juridique entre les parties en cause, un lien
juridique source d'obligations pour les parties. Un auteur a dit 2+1 (deux parties, un
juge). Ce lien juridique implique toujours une troisième personne, le juge, l'Etat.
Triangle : figure géométrique de la justice (on le retrouve sur le fronton de l'Assemblée
Nationale).

1. La qualification du lien conceptuel

Ca ressemble à un contrat, entre des personnes qui se créent des obligations. comment
expliquer ce montage pseudo contractuel ? Offre du demandeur en justice et
acceptation de défendeur. D'où la nature contractuelle. Mais il ne s'agit pas d'une
acceptation libre de la part du défendeur, il n'a pas le choix que d'accepter le procès qui
lui est fait. Cette conception qui repose donc sur cette idée d'acceptation est artificielle.
Mais tout litige n'est pas nécessairement un conflit de personnes, il peut s'agir de
personnes qui se soumettent volontairement à la justice, c'est une nécessité.
L'instance n'est pas un contrat. Un contrat ne crée pas obligations pour des tiers : art
1165 CC, l'effet relatif du contrat.

Cas particuliers :
– la requête conjointe (ex : un divorce par consentement mutuel)
– l'arbitrage, on a recours à un juge « privé »
On se met d'accord sur la procédure, la matière de droit, le juge, etc. procédure donc très
consensuelle. Dans ces cas la nature contractuelle reprend le dessus.

2. La répartition des rôles processuels

La procédure accusatoire: les parties s'accusent l'une et l'autre

devant le juge.
Histoire : le procès de Salomon : En 900 -JC, deux femmes viennent devant Salomon et
se disputent un enfant ; Salomon pour trancher le litige décide de couper l'enfant en
deux ; la vraie mère refuse et préfère le laisser vivant à l'autre femme et là Salomon rend
l'enfant à sa mère.

Le juge décide du juste, équitablement… L'initiative revient aux parties, « on ne

dérange pas le juge pour des broutilles », elles demandent au juge de trancher un litige
précis, d'une matière précise, d'une question précise.
Dans cette procédure, c'est aux parties qu'il appartient de définir les termes du litige. Elles
doivent prouver les arguments qu'elles avancent. Le juge est confronté aux preuves des
parties et il doit décider en fonction de cela. Les parties ont le monopole de l'instance,
pour l'ouverture, le déroulement et la clôture de l'instance.

Concernant la preuve, les parties trouvent les faits, le juge donne le droit. Nuance:
- c'est le principe, mais pas toujours en réalité. Ex : si les parties n'arrivent pas à prouver
des faits, c'est comme si le fait n'existait pas ; mais le juge peut intervenir dans certaines
matières, notamment en civil le juge peut nommer un expert. Le juge peut participer à
l'obtention des preuves.
- Autre nuance : arrêt 7 juillet 2006 CESAREO sur l'autorité de chose jugée ; jusqu'à
cet arrêt on acceptait la règle de la triple identité (identité de pers, d'objet et de
cause). On pouvait amener son litige sur le plan contractuel puis délictuel, etc. si le
fondement était différent. Depuis cet arrêt on ne peut pas amener son action sur un autre
terrain, même si le fondement est différent quand les faits sont les mêmes et l'identité des
personnes la même.Mise en œuvre d'un principe de concentration des moyens. On dit
aux parties qu'elles doivent introduire dès la première instance tous les fondements
de leur litige. Du coup, maintenant, le juge n'a plus à chercher un fondement alternatif à
notre litige. Le juge n'en a pas l'obligation. = Arrêt 21 déc 2007 : une personne a perdu
son procès sur le terrain des vices cachés, puis elle vient reprocher au juge de ne pas
avoir recherché ses chances de réussite de son procès sur le terrain de la non conformité ;
la Ccass a répondu que la Cour n'en était pas obligée.

Maintenant les parties prennent en charge plus de droit qu'on ne pensait, et inversement
avec le juge.

271La procédure inquisitoire

Ici toute initiative appartient au juge, prononce le procès, recherche les preuves, etc. Le
juge a le pouvoir de prendre toutes mesures pour faire apparaître la vérité, ce qui
fait qu'on lui a donné des pouvoirs très étendus, ce qui donne les dérives de la
procédure inquisitoire (ex : l'Inquisition).
Aujourd'hui elle présente des défauts : elle est plus attentatoire aux libertés et droits
individuels fondamentaux, même si ces procédés sont peut être essentiel pour le bon
accomplissement de la justice.
Les frontières entre la procédure inquisitoire et accusatoire sont parfois floues :
ex : dans une procédure accusatoire on peut voir des mesures de types inquisitoires.
Dans la procédure accusatoire les parties peuvent faire en sorte de protéger leur vie
personnelle, individuelle de l'instance. La procédure inquisitoire va être plus
efficace, et autre avantage on dit qu'elle est plus égalitaire parce que les deux parties
sont soumises de la même façon devant le juge.

Cas particulier de la suppression du juge d'instruction : on a dit que c'était le personnage

le plus puissant de France et il fait un peu peur au monde politique parce qu'il est
indépendant ; le pb, c'est ce par quoi on va remplacer le juge d'instruction : on envisage
de le remplacer par le parquet, mais plusieurs pb : le parquet n'est pas indépendant (il suit
les instructions du garde des sceaux), il déclenche l'action et demande à ce qu'on
prononce une sanction.
Matière pénale = plutôt inquisitoire
Matière civile = plutôt accusatoire

BILAN
Le procès est un litige, une situation d'incertitude juridique, que l'on soumet à un
tiers qu'il va trancher en faisant application du droit. Le litige n'est pas conçu
comme un conflit de personnes, mais plus comme un conflit d'intérêts,
C'est aussi une procédure, un ensemble de règles qui régissent la façon dont le litige
est soumis au tribunal et tranché par ce tribunal.

272 Le droit au procès

Le procès de KAFKA : Il y a un débarquement de la force publique chez lui, on lui
annonce qu'il va être jugé mais qu'il ne faut pas qu'il s'inquiète. Finalement il n'a pas le
droit à un procès, à cause de l'administration judiciaire, mais il est quand même jugé
coupable.
La chute de CAMUS : …
Le droit au procès c'est le droit de voir sa prétention tranchée par un tribunal
indépendant et impartial.

Il y a donc deux dimensions principales :

- le droit de saisir un juge, le droit d'accès à un juge
- les droits de la défense

Chapitre 1: Le droit au juge, accès à un tribunal

C'est une des composantes du droit au procès : le procès suppose un juge. Pour qu'il y
ait justice il faut une troisième personne, le juge est essentiel pour le rendu de la justice.
e droit au juge c'est d'abord le droit d'accéder à un tribunal, c'est la première étape. Mais
si c'est un tribunal qui n'est qu'un simulacre de justice, il n'y a pas de justice. Donc deux
dimensions : le droit d'accéder à un juge et à un tribunal indépendant et impartial.
Ca ressemble à un grand principe :
Ce droit peut paraître paradoxal parce que la justice, en général, on en a moyennement
envie. Il faudrait pouvoir accéder à un tribunal facilement. Art 42 et s. CPC. […]
Droit à la justice gratuite ? C'est un service public, mais il n'est pas gratuit. Les personnes
qui ont accès à une justice gratuite sont ceux qui présentent des ressources inférieures au
plafond minimal qui est donné pour toute poursuite en justice (il faut donc de faibles
revenus, un maximum de chances de réussite de son affaire...). On peut déjà obtenir
remboursement des dépens, mais ce qui est gênant ce sont les frais irrépétibles: frais
d'avocat (qui sont les frais les plus lourds), etc. On peut obtenir un remboursement partiel
par la partie adverse. Il ne s'agit donc pas d'une justice gratuite.

C'est le droit:
d'être entendu par un juge
d'agir dans un délai raisonnable
d'obtenir des aides financières juridictionnelles
d'obtenir un traducteur
Concernant la question géographique, on essaye de rapprocher la justice des
citoyens : c'est le cas avec la juridiction de proximité (…) : elle décharge le TGI des
petites affaires.
Il y a eu des créations de juridictions, ex : à Bobigny, Nanterre, etc. pour décharger Paris
ou Versailles.
Réforme de la carte judiciaire : on a supprimé 178 tribunaux d'instance, dont celui de
Neuilly, … inversement on a créé des TI, des tribunaux de commerce. Le but est d'assurer
l'effectivité de l'accès au tribunal.

Dans ce droit d'accès au tribunal, il y a deux points :

la valeur du droit d'accès
la mise en œuvre

I. La valeur du droit d'accès à un tribunal

A. La reconnaissance par les instances européennes
Tout d'abord la CEDH, qui siège à Strasbourg, puis la CJUE qui siège à Luxembourg.
1. La CEDH
Arrêt GOLDER c/ RU 1975 : les autorités de la prison vont inscrire sur son procès
« accusation n'ayant pas donné lieu à des poursuites ». GOLDER pense que ça va nuire à
l'avancement de son dossier pour sa mise en liberté, et il porte plainte pour diffamation. Il
contacte son avocat pour lancer une procédure en justice. Le responsable de la prison
intercepte ces lettres et lui interdit l'accès au tribunal, et finit par saisir la CEDH qui
consacre ici une atteinte à un droit fondamental : celui de l'accès aux tribunaux,
droit garanti à chacun par la convention européenne.
Droit d'accès à un tribunal
Droit d'être entendu
Droit d'obtenir une décision juridictionnelle: arret Kutic c/ Croatie 2002

2. La CJUE
Arrêt Margaret Johnson 1986 : les particuliers doivent pouvoir bénéficier d'une
protection juridictionnelle effective des droits qu'ils tirent de l'ordre communautaire.
On retrouve ce droit à un recours effectif dans l'art 47 de la charte des droits
fondamentaux de l'UE.

B. La reconnaissance par les juridictions françaises

1. Le conseil constitutionnel
Décision 9 avril 1996, autonomie de la Polynésie française : il ne doit pas être porté
d'atteinte substantielle aux droits des personnes intéressées d'exercer un recours effectif
devant une juridiction. Chacun a droit à un recours effectif découlant de l'art 13 de la
ConvEDH.
Le conseil d'état fait référence : il existe bien un ppe constitutionnel d'un droit à un
recours devant une juridiction.

2. La Cour de cassation
Arrêt Banque africaine de développement de 2005 : la cour juge qu'en présence d'une
entrave à un droit à un recours effectif, il y a vocation subsidiaire du droit français. Dans
l'hyp où la législation de la règle étrangère va interdire d'agir devant un tribunal, le droit
français va agir et va donner une compétence de secours pour accéder à un tribunal de
manière effective.
Ce principe est reconnu par les juridictions à la fois européennes et nationales.

II. La mise en œuvre du droit d'accès à un tribunal

 A. Les juridictions compétentes pour vérifier la mise en œuvre
du droit d'accès à un tribunal
Deux types : compétence de principe et compétence subsidiaire

Compétence de principe : ce sont les juridictions nationales (autant de l'ordre

judiciaire qu'administratif, autant en civil qu'en pénal) : la CEDH en fait des juges de
droit commun.
Compétence subsidiaire : celle de la CEDH elle-même : elle est subsidiaire parce qu'on
ne peut saisir la CEDH qu'en dernier recours. La CEDH interprète elle-même.

En droit communautaire (droit de l'UE) : les juridictions nationales sont obligées de faire
application du droit communautaire ; cependant le juge national n'a pas la compétence
pour apprécier la régularité d'une disposition communautaire, donc pour contester la
validité d'un acte communautaire, il faut s'adresser directement à la CJUE. Mais grandes
difficultés pour saisir la CJUE. Avant 2009, c'était un accès indirect à la CJUE (on
contestait indirectement la validité d'un acte européen en saisissant le tribunal français qui
devait alors saisir la CJUE d'une question de validité. Mais il y avait aussi un accès direct,
l'art 230-4 permettait aux particuliers d'agir directement devant la CJUE dans le cas
d'une disposition qui atteignait directement les droits individuels des personnes.
Depuis 2009, mise en œuvre du Traité de Lisbonne : on a réformé l'art 230-4 : « ... ».

Conclusion : La compétence de ppe aux juridictions nationales, subsidiaire pour la

CJUE, accessibilité aux particuliers.

B. Les différents obstacles

1. La diversité des entraves
L'origine
Souvent les premières entraves viennent de l'ordonnancement juridique : ça peut être
des oublis (ex : oubli de la qualité à agir pour des associations), des exclusions (ex : les
concubins) (loi anti-Perruche), des opacités, mais aussi des conditions légales parfois
trop restrictives (ex : loi d'amnistie, comme après la guerre d'Algérie, ou la guerre du
Rwanda).
Certains obstacles proviennent des juridictions elles-mêmes : ait hou... c/ France : un
détenu a voulu lancer une procédure judiciaire, mais comme il ne pouvait consigner la
somme voulue sur un compte séquestrer on a décidé que sa demande d'accès au tribunal
pouvait être rejetée.
Arrêt Barbier c/ France 2006: lenteur des tribunaux sanctionnée.

Donc le type d'entraves au droit d'accès est très varié selon son origine.

273La gravité
Deux types, des entraves absolues et des entraves relatives :
celles qui s'opposent définitivement au droit d'accès
celles qui apportent des limitations, des restrictions au droit d'accès
Arrêt les Saints Monastères c/ Grèce 1994 : la législation grecque interdisait à l'époque
à un regroupement religieux la revendication de la propriété de biens parce qu'il n'avait
pas la personnalité morale; c’est une entrave absolue.
Ex : entraves relatives, obligation de se constituer prisonnier la veille de son procès.

Il faut qu'il y ait une proportion entre le but poursuivi et l'entrave au droit pour
qu'elle soit justifiée.
Le droit communautaire : la CJUE, arrêt 1976 la Cour a déclaré qu'on ne doit pas rendre
pratiquement impossible ou excessivement difficile l'exercice des droits. Il ne faut pas
d'atteinte excessive.

2. L'actualité
Il s'agit surtout d'une lutte contre des entraves, obstacles déguisées.
Ce sont surtout des délais.
Arrêt 15 sept 2005 : la cour juge que la reprise d'un délai de péremption d'instance à
l'insu des intéressés est une entrave.
Arrêt 7 avril 2006 Ass Plén : …
En matière de délai, on a posé le bref délai de l'art 1648 comme compatible avec le droit
d'accès à un tribunal, ce n'est pas une entrave.
L'obligation de prendre un avocat au conseil devant la chbre sociale de la Ccass n'est pas
une entrave intolérable au droit d'accès à un tribunal.

C. Les sanctions des entraves au droit d'accès à un tribunal

1. En application de la CEDH
Devant les juridictions françaises on peut soulever la question d'inconventionalité. La
juridiction va réformer en première instance, ou elle va écarter la loi, ou... les juridictions
françaises doivent refuser d'appliquer les lois françaises contraires aux dispositions de la
CESDH.

La CEDH n'a pas de pouvoir général, elle peut disposer au cas par cas ; les juridictions
internes doit écarter toutes disposition française contraire, la CEDH en fait le constat
également.

2. En application des règles communautaires

Les juridictions françaises doivent vérifier la bonne application du droit. Ca peut mener à
un renvoi préjudiciel en interprétation : la juridiction doit saisir la CJUE.
Elle peut faire un recours en manquement devant la CJUE quand la transposition en droit
interne n'a pas été effectuée.

3. En application du droit interne français

Les juridictions européennes ne peuvent pas annuler une disposition française. Le conseil
constitutionnel peut invalider une disposition interne contraire au droit d'accès.

D. Les remèdes aux entraves

Deux types : qui intéressent les cas d'espèce et ceux qui vont aller au delà.

1. Les cas d'espèce

274La compétence de secours du droit français
Arrêt 10 mai 2010 MOUKARIM : (dernier cas d'esclavage moderne) femme de ménage
esclave, on a considéré que dans ce cas le droit français avait un droit de secours.

275La réparation en nature

Souvent réexamen de l'affaire, on va exercer une nouvelle procédure.
Arrêt Papamichalopoulos c/ Grèce 1995 : l'arrêt constatant une violation de ConvEDH
entraine à l'Etat l'obligation juridique de mettre un terme à la violation et d'en effacer les
csq afin d'en rétablir autant que possible la situation antérieure à celle-ci.

Art 626-1 CPP : on peut demander le réexamen d'une décision définitive en droit pénal
quand un arrêt rendu par un jugement de la CourEDH déclare que la condamnation viole
la ConvEDH et que la satisfaction équitable (art. 41 de la CESDH) allouée ne pourrait
mettre un terme aux dommages.
.
Réparation par équivalent : la satisfaction équitable.
En France, en procédure civile, il n'y a pas de réexamen Art 41 de la CESDH : si on
a été condamné, qu'il y a eu violation de la CEDH et que dommage, comme il n'y a pas
de réexamen on nous accorde une indemnisation en argent.

2. Les remèdes au delà du litige

CEDH ne fonctionne que pour les cas d'espèces. « dans le cas d'espèce... ». On ne peut
étendre cette solution en dehors du cas d'espèce auquel il s'applique. Le législateur
conservait la possibilité d'abroger la disposition ou de la maintenir. C'est la vision
traditionnelle.

Evolution : arrêt VERMER c/ Belgique et arrêt BRONIOWSKI c/ Pologne

Quand un Etat est condamné pour violation de la CEDH. Portée qui excède la portée
de la CEDH.
Pour la CJUE : l'autorité des décisions de la CJUE dépasse le litige...

CONCLUSION SUR LE DROIT D'ACCES

Droit reconnu sur le plan international et sur le droit interne. Tout le monde a le
droit. Droit susceptible de limites mais toujours légitimes et proportionnées. Droit
qui a évolué.

Chapitre 3 : Les droits de la défense

Section 1. Le droit à un juge indépendant et impartial
Art 6 de la CESDH.
 I. Juge doit être indépendant et impartial
A. Juge doit être indépendant
1. Indépendance du juge vis-à-vis des pouvoirs notamment
exécutif

Protèger le juge vs exécutif et exécutif vs juge

1) Pouvoir exécutif n’a pas le pouvoir de nomination et de révocation des magistrats. Qui
est compétent en France pour nommer et révoquer les magistrats du parquet ? Le CSM
(Conseil de la magistrature). Le parquet est aux ordres du garde des sceaux. Le siège est
indépendant. Qui est le garant de cette indépendance ? Le président de la république. Le
gouvernement s’interdit de contrôler et de commenter les décisions de justice. Cette
indépendance de principe n’est pas si claire en pratique
2) Pouvoir exécutif est protégé du juge aussi. Dans le prétoire on ne veut pas que le juge
fasse de la politique, pas de considération d’ordre politique. Ex : aller à l’encontre de
la loi, frontière entre le contentieux administratif et privé.

Protection du juge vs législateur : Il n’appartient pas au législateur d’influer sur le

déroulement d’un procès. Que peut faire le législateur pour faire appliquer tout de suite
une loi ?
o en matière pénale il y a notion de loi plus douce
o loi interprétative (Ex : dès 1925 on devait comprendre la loi comme
cela)
o loi de validation : loi qui valide rétroactivement un acte qui était nul.
(Ex : tous les contrats écrits en noir sont nul)

Protection du législateur vs juge : Il est interdit au juge d’empiéter sur le

pouvoir législatif. Art 5 Code Civil. Prohibition des arrêts de règlement.
Il ne peut pas être l’auteur même de la loi. Par principe le juge n’a pas
vocation à générer un règle de droit même si par exception il tend à cela.
L’obligation est faite au juge d’appliquer la loi. Art 12 CPC. Le juge applique
la loi pas autre chose. « Dieu nous garde de l’équité des parlement » pendant la
révolution. Les décisions ne dépendent pas de l’humeur du juge. Histoire : Roi
venait tenir un lit de justice pour demander au parlement d’enregistrer la loi.

3. Indépendance du juge vis-à-vis des parties

Aux US les juges sont élus.
Elire les juges c’est risquer que le juges soient dépendants de électeurs avec promesses et
le fait de devoir tenir des promesses. Fort risque de corruption ici. En France on a juge
consulaire : tribunal de commerce et au Prud’homme. Election des juges est parfois
gênante. Pour remédier à cela, solution : on met un juge professionnel (juge de carrière)
au milieu des juges consulaires = l’échevinage. Paraît être une bonne solution. problème
= grèves des juges consulaires qui sont contre l’échevinage. L’indépendance du juge à
l’égard des parties est parfois discutable dans les juridictions consulaires.
Indépendance à l’égard des parties : l’arbitre. Il doit être indépendant des parties. Mais
sur le marché ils y a des arbitres qui sont déjà intervenus pour tel cabinet. Comment fait-
il pour prendre quand même des dossiers ? Comment font-ils pour être quand même
indépendant ? Solution : déclaration d’indépendance. Il révèle les liens qui peuvent
l’unir avec l’une ou l’autre des parties. Il établit tout ce qui pourrait lui être reproché.

4. Indépendance du juge vis-à-vis de lui-même

Le juge doit cloisonner sa vie personnelle et sa vie juridictionnelle. Il doit faire
abstractions de ses convictions (politique, syndicale, économique,…). Et cela c’est encore
très difficile à vérifier.
Un juge indépendant : de l’Etat, des parties et de lui-même

B. Juge doit être impartial

La Justice a les yeux bandés, elle est aveugle. Tout le monde est placé sur un pied
d’égalité. Elle est aveugle à ce qui peut différencier les parties. Le juge ne peut avoir de
parti pris.

II. Définition de l’impartialité

A. L’impartialité
Deux significations
1. Acception classique : impartialité subjective.
C’est ce qu’il se passe à l’intérieur de la tête et du cœur du juge. C’est le parti pris. Dès le
début il est du côté de l’une des parties : la balance n’est plus à l’équilibre.
Ex : au XXème il y a avait des scientifiques pour dire que la taille du crâne faisait de
quelqu’un un criminel.
Comment vérifier cela ? Qu’est-ce qui peut extérioriser la préférence du juge ?
- inégalité dans le temps de parole
- expression de l’avis du juge avant le jugement n’est pas possible
Arrêt Relmei vs France 1996. Juré d’assise qui avait exprimé des convictions racistes.
On a estimé en l’espèce que le jury n’était pas impartial.
Parfois on va aussi chercher les indices de la partialité du juge : liens familiaux, liens
amicaux, existence d’intérêts financiers autour de l’affaire.

2. Impartialité objective : sens moderne.

Elle répond à ce souci de pouvoir prouver l’impartialité La Justice doit paraître
irréprochable. C’est l’apparence qui compte.
Ex : un juge qui est en premier instance doit rejuger l’affaire en appel. Ici problème, il ne
va pas se déjuger. Ex : juge dans une juridiction qui juge la même affaire dans une autre
juridiction.
Mais le problème c’est que la Justice est débordée et cela arrive. En 2007 on s’intéresse
aux victimes, juge délégué aux victimes. Il est amené à voir une affaire à différent.

276La connaissance de l’affaire dans le cadre de fonction juridictionnelle

successive
Adage : « qui a jugé ne peut rejuger ». Art. L. 111-9 du Code de l’organisation judiciaire.
Lorsqu’il a rendu une décision, il ne peut pas rejuger la même affaire.
La formation de renvoi ne peut être la même que celle de première instance. Ex : quand
on a jugé une affaire du côté civile on ne peut la juger du côté pénal.
De manière absolue, ça ne veut pas dire que le juge ne peut pas rejuger une affaire. Si les
points de droit sont différents c’est différent.
Ex : magistrat se prononce sur décision disciplinaire. Il peut rejuger s’il peut y avoir
amnistie. Ce n’est pas le même point de droit

277La connaissance de l’affaire dans le cadre de fonction juridictionnelle

différente
Ex : Juge commissaire devant le tribunal de commerce par exemple rendent des décisions
provisoires qui peuvent laisser présager des indications sur le fond de l’affaire.
Ex : juge des référés accorde mesure si pas de contestation sérieuse. Il se prononce déjà
sur le fond de l’affaire du coup, donne indication de ce qu’il pense. Par principe on
interdit au juge de juger au fond une affaire qu’il a connu en matière provisoire.
Ce qui pose problème c’est l’engorgement des tribunaux. De temps en temps on se
heurte à un principe de réalité. Ex : juge des affaires familiales peut prendre plusieurs
décisions au niveau provisoire, sur le fond,…
Tolérance : on autorise à siéger au fond le juge qui s’est borné à ordonner une
simple mesure d’instruction.
En proc collective on autorise le juge commissaire à prendre part aux délibérés si il n’a
pas déjà exprimé opinion personnelle sur l’opportunité de sanctionner les dirigeants des
choix .

On tempère les exigences en matière d’impartialité : on va de plus en plus autoriser

à juger une seconde fois si le juge n’a pas été précédemment amené à avoir des
préjugés sur l’affaire.

B. L’extension de l’impartialité du juge

De qui est attendu l’exigence d’impartialité ? Toute personne exerçant une fonction
juridictionnelle, c’est-à-dire juge étatique, arbitre, autorités administratives
indépendantes (AMF, CSA), conseil disciplinaire (ordre avocat,…). On étend cette
obligation à de nombreux tiers :
les jurés
les experts (art 237 du CPC)
médiateurs
conciliateur
policier et gendarme doivent être impartiaux dans leur enquête
avocat qui représente deux parties en même temps
juridiction dans ses fonctions administratives (ex : le greffe, distribution des affaires
entre les chambres,…)

III. Garantie de l’impartialité

2 types de mesures préventives et curatives
A. Les mesures préventives
Garantie procédurale et institutionnelle.

1. Garantie procédurale
Qu’est-ce qui limite au maximum le risque de partialité ?
La charge de la preuve,
Le contradictoire,
Publicité des débats,
La collégialité (si il y a plusieurs juges au lieu d’un),
L’égalité des armes,
Huis-clos
2. Garantie institutionnelle
Destinée exclusivement à lutter contre la partialité. Principe,
art. L. 111-5 du Code de l’organisation judiciaire

Incapacité du juge absolue : s’applique de plein droit quel que soit le litige. 2 types
d’incapacité :
-rationae personae: Art. L. 111-10 du COJ interdiction du parent, conjoint et allié
jusqu’au troisième degré d’être membre du même tribunal. Pas possible de siéger
ensemble. Peuvent obtenir une dispense pour faire partie du même tribunal mais pas le
droit de siéger dans la même affaire en même temps.
L. 111-4 du COJ juge ne peut pas intervenir dans un litige quand il y a un lien avec
l’avocat

- rationae matériae: L. 111-9 du COJ : interdiction de rejuger une affaire déjà jugée en
première instance.
 Incapacité relative
Née à l’occasion d’un procès déterminé. Lorsque le plaideur suspecte que le juge est
partial, il peut demander la récusation du juge.
Pour les jurés d’assise, la récusation est discrétionnaire.
En matière administrative, la récusation est possible pour raison sérieuse. Art. L. 721-1
du Code de justice administrative.
En matière civile, prud’hommale, etc… Art 341 du CPC la récusation d’un juge pour les
causes déterminées par la loi.
Cas :
278si le juge ou son conjoint a un intérêt personnel au litige,
279si le juge ou son conjoint est créancier, débiteur, héritier ou donateur avec les
parties,
280si le juge ou son conjoint est parent ou allié de l’une des parties,
281s’il y déjà eu ou s’il y a un procès entre le juge et l’une des parties ou entre son
conjoint et l’une des parties
282si le juge a déjà connu l’affaire
283si le juge ou son conjoint est chargé d’administrer les biens de l’une des parties
284s’il existe un lien de subordination entre le juge ou son conjoint et l’une des
parties ou son conjoint,
285s’il y a amitié ou inimitié entre le juge et l’une des parties,
Il y a 8 cas, c’est large mais ça ne suffit pas toujours. Sous l’impulsion de la CEDH on va
tenter des dépasser ces cas. Art. 6 §1 de la CESDH, la jp crée des cas.
Cour de cassation, arrêt 18 novembre 1978 demanderesse était la concubine d’un des
membres du conseil des prud’hommes.
Pour prendre acte des QPC, changement, le Conseil constitutionnel permet la récusation
de ses membres. Avant non. La procédure de récusation n’est pas soumis à Art 6 §1 au
principe du contradictoire, uniquement pour civil et prud’hommal. Ex : principe du
contradictoire n’a pas à être respecté dans les procédures de récusations.
Cour de cassation a dit que l’appartenance à un syndicat n’est pas une preuve
d’impartialité pour le juge.

Art 344 s. du CPC sur la procédure de récusation. On va au secrétariat de la juridiction

et on dépose la demande de récusation. Dès qu’on dépose la demande le juge s’abstient
de prendre part au procès. Il doit s’opposer ou accepter sa récusation. S’il s’oppose c’est
la cour d’appel qui statue alors.
Art 351 du CPC, en ce qui concerne l’action en récusation, la procédure est non
contradictoire. On entend ni le juge ni les parties.

B. La sanction de l’impartialité, les mesures correctives

On est dans la sanction, on résorbe les conséquences. Dans la loi il n’y a aucune sanction.
Art 6 §1 CESDH donne une arme. L’efficacité est relative. Si on a pas réussi à faire
constater la partialité il ne reste que l’Art 6 CESDH.

Conclusion : Droit au juge = Droit d’accéder à un tribunal indépendant et

impartial.

Section 2. Le principe du contradictoire

Ca remonte à une époque ancienne. Arsenal de règles pour assurer la défense des parties.
Arrêt CEZNEK. Droit de la défense au sens large s’applique aux deux parties. C’est le
droit des parties. Principe d’égalité des armes. Pour assurer cette égalité on utilise
deux moyens :
-section 1 : principe du contradictoire
-section 2 : autre droit de la défense
Le contradictoire est au cœur de toute procédure. Il n’y a pas de procès, de procédure
sans contradictoire. La plus grande injustice, empêcher la personne de répondre des
crimes dont ont est accusé. Pas de Justice sans contradictoire. Permet d’assurer l’égalité
entre les parties.
Mais ce principe n’est pas absolu.

I. La notion de principe de contradictoire

Difficile à définir. Proximité naturelle avec d’autres composantes du droit du procès

A. Définition négative
1. Le contradictoire n’est pas les droits de la défense
Premier critère de distinction :
-le principe du contradictoire n’est pas seulement un droit du défendeur, il appartient à
toutes les parties.
Ex : motivation des arrêts, publicité du procès…
critère de la hiérarchie : les droits de la défense seraient supérieurs au contradictoire, il
pourrait lui apporter des limites. Il ne fonctionne pas vraiment.
distinction entre le genre et l’espèce : le contradictoire est un élément du droit de la
défense, il est plus petit. Droit de la défense englobe le contradictoire. Conseil d’Etat,
Arrêt du 6 mars 1959 Syndicat des grandes pharmacies de la région de Paris. Il juge
que les droits de la défense sont garantis par le principe du contradictoire.

2. Le contradictoire n’est pas identifiable à l’égalité des

armes.
Il vise à rétablir l’équilibre entre les parties. Le contradictoire serait la meilleur
technique possible pour remédier aux inégalités entre les parties. Confusion
contradictoire et égalité des armes. Distinction : cas dans lesquels l’égalité des armes
est en jeu sans que le contradictoire soit concerné. Ex : même délai accordé pour les
parties d’interjeter appel.
Arrêt Cresse septembre 2001 sanction de la France pour avoir autorisé le commissaire à
prendre part aux délibérés. L’égalité des armes était en cause.
L’égalité des armes est un principe plus large que le principe du contradictoire.

3. Le droit d’être entendu ça n’est pas le contradictoire.

Evidemment si on n’est pas entendu on ne peut pas apporter la contradiction. Le droit
d’être entendu fait partie du principe contradictoire. En droit allemand pas de
principe consacré au contradictoire. Le droit d’être entendu comprend le droit à la
preuve, l’intervention d’un avocat… définition large qui se rapproche du principe
du contradictoire. Droit anglais : right of hearing. En France c’est plus riche que le seul
droit d’être entendu ou d’accéder à un tribunal.

4. Le contradictoire ne doit pas être confondu avec

l’impartialité
Il n’y pas de contradictoire quand le juge est partial, pas d’impartialité sans
contradictoire.

5. Le contradictoire n’est pas la loyauté

Droit processuel. Soumettre une pièce à la dernière minute c’est déloyal. On ne sait pas
exactement ce que contient cette notion de loyauté, on ne peut l’assimiler au
contradictoire.
Estoppel : l’interdiction en common law de se contredire, c’est un moyen de défense
c’est un bouclier et non une épée. Existe en droit anglais et droit allemand. Estoppel
procédural : avoir un comportement et spontanément changer de position. La jpe semblait
accueillir la notion d’estoppel en droit français. Assemblée plénière 20 septembre 2009,
la seule circonstance qu’une partie se contredise au détriment d’autrui n’emporte pas
forcément fin de non recevoir. Arrêt de l’espèce pas de principe. En l’espèce l’effet ne
suffisait pas.

B. Définition positive
Point terminologique. Parle-t-on de contradictoire ou de contradiction. Code de 1975
parle du principe de contradiction. Plus récemment on parle du principe du contradictoire.
Certains ont dit que la contradiction c’est entre les parties et le contradictoire entre le juge
et les parties. Il semble que le législateur utilise ces deux termes indifféremment.
Principe de droit naturel. Conception philosophique. Certains droits préexisteraient à
toute société, indépendamment de toute société, en tout lieu,…
Ex de contradictoire : Adam après avoir croqué la pomme que l’on demande de
s’expliquer.
Naratio : demande du demandeur
Contraditio : réponse du défendeur

Ordonnance de 1667, ordonnance royale, consécration du principe de contradiction.

Ce principe a-t-il une valeur constitutionnelle ? Non

Pas un droit de l’homme, non mentionné dans l’art 6 CESDH.
Dans jp le principe du contradictoire est enveloppé dans principe plus large.
Pour la cour du Luxembourg : principe fondamental
Pour le conseil d’Etat : principe fondamental
Principe constitutionnel à valeur fondamental

Fonctions :
assurer l’égalité entre les parties
parvenir au plus près de la vérité
Le contradictoire innerve l’ensemble du droit. Il est à d’autres endroits que dans le
procès. Il sort de ce seul cadre. Il dépasse le cadre du procès.
Ex : MARC. On le retrouve là. On le retrouve aussi dans la procédure de licenciement.
Processus de révocation des dirigeants sociaux.
Domaine naturel du contradictoire reste dans l’idée globale de décision individuelle
de résolution de litige

II. Le contenu du principe du contradictoire

Le droit de savoir et le droit de discuter.
La base même :
A Droit d’être appelé ou entendu
B Droit à la communication des éléments du procès
C Pouvoir de discuter effectivement de ces éléments du dossier

A. Droit d’être entendu ou appelé

Art 14 du CPC : « Nul partie de peut être jugée sans avoir été entendue ou
appelée. » Interdit les simulacres de procès. Ex : si on est convoqué à un procès en
Chine. On ne parle pas chinois.
C’est une protection du citoyen contre l’arbitraire. On fait bénéficier aux citoyens le
droit d’être entendu.
Ce n’est pas une obligation. On n’est pas obligé d’être entendu. Quand on est assigné,
personne ne vous oblige à parler. Il faut éviter de bloquer la justice. On n’est pas obligé
de se présenter devant une juridiction.
Devant les juridictions pénales on peut contraindre le prévenu à assister au procès. Au
civil on n’est pas obligé de venir. Art 410 CPC.

Droit de garder le silence. Affaire Miranda Arizona de 1966. Dans cette affaire,
succession d’enlèvement et viol. La cour suprême dit eut égard au caractère coercitif de
l’interrogatoire il faut informer la personne arrêtée de son droit de garder le silence.
En France on a un rappel au droit à un avocat. Arrêt Brusco vs France rendu par la
CEDH le 14 octobre 2010. Suppression de l’obligation de prêter serment. Brusco saisi la
CEDH. Violation de l’art 6 §1, viol du droit de garder le silence. La CEDH dit qu’il faut
expliquer aux gens qu’ils ont le droit de garder le silence. Le respect du contradictoire ne
va pas jusqu’à l’obligation de répondre, je peux garder le silence, même pendant mon
procès.
Si on ne vient pas, ça ne sera pas un jugement arbitraire. Art 412 CPC ordonne au juge
de créer une forme de contradiction en vérifiant lui-même la recevabilité, le bien-fondé
de la demande.

En matière pénale, avant 2004, « contumace », permettait de juger une personne

absente. Arrêt 1993 Poitrimol, France condamné par CEDH parce qu’on n’a pas
donné la parole à l’avocat d’un prévenu absent.
On ne plaide pas dans les procédures par écrit, cad :
-tribunal administratif,
-cour de cassation

Droit d’être entendu, droit d’être mis en mesure de débattre contradictoirement. Ce

n’est pas que l’obligation d’être entendu.

B. Le droit d’obtenir communication des éléments du procès.

Droit récent. Jusqu’en 1897, en matière pénale le caractère secret de l’instruction,
l’avocat du prévenu n’avait pas accès au dossier. Loi constant de 1897. 1921 la
partie civile peut accéder au dossier d’instruction.
Aujourd’hui ce droit de communication est étendu dans toutes les procédures :
- Droit administratif R. 611-1 du CJA. Les parties s’échangent requête et mémoire.
- Art 132 CPC la communication des pièces doit être spontanée en droit civil. (Procédure
de discovery en droit anglo saxon)
- Droit pénal : Procédure orale. Pas de raison de communiquer à l’avance les éléments
du dossier. On peut attendre le dernier moment pour sortir un argument. On donne la
possibilité, pour respecter le contradictoire, de débattre des pièces. On sauve ce principe
par la discussion ultérieure. Arrêt du 15 juin 2000. Production par le ministère public
pendant l’audience d’un rapport. Cour de cassation a autorisé le ministère public de
produire tout document qui lui paraisse utile à la découverte de la vérité pourvu que les
parties puissent en débattre.

Le relevé d’office : point de droit que le juge relève lui-même, à sa propre initiative.
Le problème ici, pas de contradictoire. Depuis 1979 on impose au juge de soumettre au
débat le moyen de droit qu’il relève.
En matière pénale, depuis 2006 arrêt CEDH Barbier contre France: peut importe le
moyen, le relevé d’office doit être soumis au contradictoire.
Arrêt de la chambre criminelle 3 mai 2007, cour de cassation se soumet à la CEDH.
Depuis 1992, le juge administratif est obligé de respecter le contradictoire pour les
moyens relevés d’office. Règles valables devant les juridictions administratives de droit
commun.
Mais pas applicable devant le tribunal des conflits et autres juridictions spécialisées.
Le contradictoire dépasse le droit du procès. Arrêt 63-1 du CPP exige que toute
personne placée en garde à vue soit informée immédiatement de la nature de l’infraction
sur laquelle porte l’enquête. Kafka ça n’est plus possible.
Ex historique sur le contradictoire : Louis XVI.

C. Pouvoir de contredire effectivement

Pouvoir de contredire doit être concret, réel.
Implique : que les éléments du procès doivent être communiqués en temps utile.
CourEDH est très attentive à ces exigences. Elle sanctionne les Etats.

En droit français. Art 15 CPC. La communication des pièces doit se faire en temps
utile. Parfois certaines situations imposent de la rapidité.
Ex : procédure de référé, principe de l’urgence. Art 486 CPC change l’expression,
exigence d’un « temps suffisant » entre l’assignation et l’audience. Cette exigence est
une dimension du principe du contradictoire, au nom du respect du droit de la défense.

Dans le contentieux administratif on retrouve aussi cette exigence d’un délai

raisonnable en l’espèce, au regard des circonstances de l’espèce, le juge regardera si le
délai est raisonnable.

Au pénal, le ministère public peut sortir de nouveaux éléments pendant l’audience. Mais
pour autant, on doit prévenir le prévenu des faits pour lesquels il est convoqué. En
principe pas de problème majeur. Ex : comparution immédiate, procédure d’urgence,
procédure qui fait suite à une flagrance. C’est prévu par le Code Pénal pour un certain
type d’infraction (délit, cad peines inférieures à 10 ans) pour ces peines on peut prévoir
un passage du prévenu quasi immédiate. Art 395 s. du CPP. Pour les délits punissables
d’une peine maximum au moins égale à 2 ans on peut consentir à comparaître séance
tenante : jugement de suite. Pour les délits flagrants c’est si la peine maximum est au
moins égale à 6 mois. Si la peine est supérieure à 7 ans, on peut demander le renvoi de
l’affaire à une date ultérieure avec un délai supérieur à 2 mois et inférieure à 4 mois.

Certains auteurs pensent que le principe du contradictoire implique le droit d’un avocat,
interprète et assistance juridictionnelle. Il n’est pas certain que ces droits doivent être
rattachés au droit de la défense.

Conclusion : Doit d’être entendu, obtenir communication des éléments du dossier,

contradictoire effectif.

III. Les limites du principe du contradictoire

A chaque principe ses exceptions.

A. Le contradictoire différé
Ex : si les principes du contradictoire devaient être respecté pour une perquisition, ça ne
serait pas efficace.
Ex : action préventive en matière de preuve afin que l’adversaire fasse disparaître une
preuve. Il ne serait pas bon dès le départ d’imposer ce principe.

On offre une voie de recours contre une décision non contradictoire à la personne contre
laquelle ça a été dirigé. Art 17 CPC. On reporte le contradictoire à plus tard. On offre
une possibilité de s’y opposer a posteriori.
Ex : art. L. 1405 CPC, injonction de payer, acte émanent du juge, cette procédure ne
respecte pas le contradictoire. Mais l’adversaire peut exercer un recours par voie
d’opposition.
Ex : cas des procédures par défaut. On autorise la personne à agir ultérieurement à la
décision.

Procédure par défaut :

En matière civile. Art 473 CPC. Cet article distingue 2 situations :

Jugement est rendu par défaut :

o lorsque le défendeur ne comparaît pas,
o que la citation n’a pas été faite en personne,
o en dernier ressort.
Ici on ne peut s’assurer que le condamné a bien été au courant de son procès.
Jugement à l’apparence du contradictoire.

Jugement est réputé contradictoire :

o Lorsque la citation a bien été remise à personne
o ou que la décision est susceptible d’appel
En pénal, lorsque le prévenu est :
- cité à personne
- mais qu’il ne comparaît pas
- et ce sans excuse.
Art 410 CPP, le prévenu régulièrement cité à personne non comparant et non excusé est
jugé par jugement contradictoire. Cependant, si le prévenu est absent et l’avocat
présent, on doit entendre l’avocat (arret Poitrimol de 1993 CEDH). Lorsque le prévenu
à bien été cité à personne, le jugement est réputé contradictoire.

En matière admin, c’est différent puisque tout est écrit. Pas de procédure par défaut.
Dans ces hypothèses le report du contradictoire ne semble pas porter atteinte au droit de
la défense

B. Le contradictoire exclu
Situation différente, il n’y a pas de possibilité. Ca concerne :
- les mesures d’admin judiciaire. Ex : fixation d’un calendrier de procédure, répartition
des affaires entre les chambres de cour. Pour toutes ces mesures d’admin judiciaire, le
juge est seul maître.
- Le non lieu ou l’irrecevabilité d’un recours. Il est jugé que le recours n’est pas
recevable. Le juge n’est pas soumis au principe du contradictoire.
- Procédure de récusation : la partie qui a une suspicion sur l’impartialité du juge qui
est faite pour respecter le principe du contradictoire. Cour d’appel juge le dossier sans
entendre le juge. Derrière la simple gestion des flux des affaires devant les chambres, il a
une réflexion derrière l’attribution des affaires.

La valeur du contradictoire
- être appelé,
- avoir accès aux éléments du dossier et ce en temps utile, et pouvoir en débattre
contradictoirement.
- être entendu.
Il peut être différé ou exclu

Section 3. Les autres droits de la défense

Cette expression est utilisé surtout en pénal.
1er sens: pénal,comment protéger le prévenu ? Mais il ne faut pas voir ca uniquement de
ce point de vue. On parle aussi de ce principe en civil et ce pour les 2 parties adverses.
Le droit de la défense intéresse les parties et aussi les tiers (tous les citoyens, la France
en entier, son image dans le monde). Une démocratie n’existe que parce que les droits de
la défense sont respectés. principe transversal à toutes les juridictions et toutes les
matières.
Droit de la défense = garantie d’une vraie bonne justice, pas une parodie de justice.

CCass, 14 octobre dernier, vient de refuser de transmettre au Conseil Constitutionnel

une QPC portant sur la motivation des arrêts d’assise. Ici c’est l’intime conviction, pas
de motivation des décisions des jurés (populaire). La censure de Strasbourg va arriver
dans pas longtemps…

Droit de la défense protège le défendeur, les parties, la société, nous même :

- la publication des décisions de justice. On ne pourrait pas les analyser sinon
- la motivation pour comprendre le raisonnement des juges, l’expliquer et raisonner à
partir de cela.
Encadrer les pouvoirs du juge pour se prémunir contre les décisions arbitraires.

I. La publicité
La publicité dans le sens général c’est tout ce qui est public. N’est pas réservé à une élite.
C’est le fait de rendre public une information.
Dans un sens strict : possibilité offerte au public d’assister aux audiences.
Dans un sens large, la publicité : ensemble de moyens destinés à informer le public de
l’existence, du déroulement et de l’issu d’une instance juridictionnelle.
Relation importante avec les tiers qui viennent voir comment se passe la justice. Idée de
la transparence, elle n’a rien à cacher. Pourquoi imposer la publicité des jugements.
Idée de divertissement, au temps des Romains surtout (les procès se faisaient en
plein aire, au Tribunal des Héliates, Agora). Ca n’est pas seulement pour offrir un
spectacle, pas non plus l’occasion de faire de la pub gratuite aux avocats, ni aux
procureurs, ni pour les juges. Ex : Procès Fourniret, demande de huis clos. Ex : Procès
Sadam Hussein, demande de huis clos par le tribunal.
Pour montrer que l’on n’a rien à cacher on fait souvent intervenir des observateurs
extérieurs. Ex : procès de Nuremberg.

Transparence : garantie de bonne justice dans l’Etat.

Avantage : publicité a des vertus pédagogiques. Comprendre la justice, son
fonctionnement, le fond du droit lui-même.

Désavantage: Certains secrets en justice sont très utiles. En matière commerciale par ex
(cacher les secrets d’un nouveau produit), journaliste (cacher ses sources) enquête pour
pédophilie sur quelqu’un. Ca peut porter atteinte à la présomption d’innocence. Autre
ex de publicité néfaste : le divorce. Art 248 Code civil, dispose que les débats ne sont
pas public. En droit de la concurrence, procédure de cartel, permet à une personne de
dénoncer une pratique anticoncurrentielle en en conservant le secret. Huis clos accordé
pour les mineurs. L’arbitrage marche fort pour les grosses sociétés parce qu’elles
préfèrent que ça reste secret.

A. Affirmation de la publicité comme droit de la défense

Cette exigence de publicité date des Romains et des Grecs. Dans la cité grecque, le
procès est public. Il sert de divertissement pour les citoyens. Tribunal des héliates qui
siégeaient en plein air à Athènes puis à l’Agora A Rome, les procès se tiennent au forum
Pendant la période du bas empire c’est le secret qui s’impose. La publicité recule.
1498 : moyen âge. Pour éviter les faux documents écrits, on fait le procès le plus
rapidement possible.
1539 : Ordonnance Villers-Cotterêts qui confirme ce secret
1670 : secret aussi Louis XIV, témoins seront entendus secrètement et séparément.

Raisons qui limitent la publicité :

- Préserver la présomption d’innocence.
-Favorise la rédemption du coupable. Si jamais tout le monde sait de quel crime il est
puni il ne pourra plus jamais se réinsérer dans la société
-Eviter de faire la publicité des mauvais comportements. Il ne faut pas motiver le
crime Et inversement on rend les expositions publiques et on expose les gens pendus,
ceux qui ont subi des supplices. Cette potence fait peur, dissuade et dissuade.
« Potencia », puissance du roi.
Comment a-t-on obtenu la publicité des jugements ? A la révolution ce sera consacré. Ca
vient de la philosophie des lumières. Rôle important de Voltaire, cahier de doléances et
plus précisément dans l’affaire Calas. Jeune homme qu’on retrouve pendu à la porte. Son
père et le frère le dépende et sont accusés de meurtre. Le père est condamné au supplice
dans un simulacre de procès. 1763 : traité sur la tolérance pour atteinte au droit de la
défense. En 1765 révision du procès de Calas. Loi du 10 octobre 1789 : impose la
publicité de débats. 26 juin 1793 : abolition du secret du délibéré. Les juges sont
obligés d’énoncer leur avis en public. Avant la révolution, le juge est tout puissant. Il
n’a pas le besoin de motiver au nom de dieu. Cette vision a aujourd’hui disparu. On veut
savoir, contester la validité, discuter ce qu’à dit le juge.

Quels sont les apports de la publicité ?

-Développer la confiance du public dans la justice. Ca rassure les gens si c’est public.
-Favorise le contrôle des juges par les justiciables et aussi par les juridictions
supérieures, par la société, les autres pouvoirs.
-Favorise la solidité de la justice, ça la rend solennelle
-Fonction psychologique, certaines personnes ont besoin que leur innocence (ou leur
culpabilité) soit énoncée en public.
En France l’exigence de publicité est forte. Ce besoin est plus fort et s’accompagne d’une
grande oralité de la procédure.
Valeur de ce principe de publicité des débats :
Conventions internationales accordent beaucoup de poids à ce principe :
- Déclaration universelle des droits de l’homme : valeur déclarative. exigence de
publicité des débats, tant en matière civile qu’en pénale.
- Autre norme : pacte international relatif au droit civil et politique de 1966 : valeur
normative Art 14 §1 « Toute personne a le droit à ce que sa cause soit entendue
publiquement… »
o Droit à être entendu publiquement, audience publique, sauf pour les
affaires susceptibles de choquer les bonnes mœurs. Malgré cela
certains arrêts choquant sont publiés.
o Respect de l’ordre public
o Dans l’intérêt de la sécurité nationale
o Dans l’intérêt de la famille
o Principe, exception, re-principe

ConvEDH Art 6 §1 le jugement doit être rendu publiquement mais l’accès à

la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public :
o Dans l’intérêt de la moralité
o De l’ordre public
o Sécurité nationale dans une société démocratique
o Intérêt des mineurs
o Vie privée
o Lorsque la publicité pourrait porter atteinte aux intérêts de la justice

Publicité des débats en droit internationale est reconnue.

En droit interne a-t-elle une valeur constitutionnelle ? Non. En 1988, le CC a considéré
qu’elle n’avait pas de valeur constitutionnelle. N’accepte pas de publicité dans toutes
les manières.

En matière civile, valeur importante, principe directeur du procès au même titre que le
contradictoire. Art 22 du CPC. « Les débats sont publics sauf les cas où la loi exige ou
permet qu’ils aient lieu en chambre du conseil. » Le principe c’est la publicité. Art 451
CPC prévoit que :
- décision contentieuse = audience publique,
- décision gracieuse = pas publique. Pourquoi ? Ca n’intéresse pas les tiers ex : adoption
d’un enfant, homologation du contrat de mariage... On considère que les droits de la
défense ne sont pas concernés.

En matière pénale Art 306 du CPP relative à la cour d’assise. Dispose les débats sont
publics à moins que la publicité ne soit dangereuse pour l’ordre et les mœurs. Lorsque
le président veut déclarer le huis clos, il doit le faire publiquement. Art 400 CPP
applique les mêmes règles au tribunal correctionnel.

En matière admin : contentieux admin, Art. L. 6 du CJA (code de justice admin). Les
débats ont lieu en audience publique.

Comment met-on en œuvre la publicité ? Toujours le même problème théorie/pratique.

- Droit au public d’assister aux audiences. La salle doit être ouverte à tous qu’ils y
aient ou non intérêt. En pratique, en civil ce n’est pas rempli. Le plus important c’est que
le public est la possibilité de venir. (// Contradictoire : entendu ou au moins appelé).
- Référé d’heure à heure : type de référé très urgent. Le juge peut recevoir chez lui-
même un jour férie. Le débat ici est public, il doit recevoir porte ouverte. Art 485 al 2
CPC.
- Pour remplacer la publicité, on a aussi le fait de mettre à disposition du public le
jugement qui suffirait à sauver cette exigence de publicité : Art 450 du CPC. Les débats
n’ont pas forcément été publics mais le jugement sera mis à disposition au greffe du
tribunal : on diffère la publicité. C’est discutable parce que personne ne va au greffe pour
demander les arrêts.

Sanction de la violation de l’exigence de publicité :

Au civil : nullité pour vice de forme. Art 446 du CPC. Elle doit être invoquée avant la
clôture des débats. Le juge ne peut pas relever d’office cela. Il faut qu’une partie
soulève cela.
En procédure pénal : il faut démontrer que l’absence de publicité vous fait grief.

Ce qui faut retenir : droit fondamental, garantie, bonne justice, protection. Ce qui est
gênant, cette protection : on peut y renoncer. On peut priver la société dans certains cas.

B. La relativité du droit de la publicité

Ce principe est relatif. La loi elle-même écarte la publicité dans plusieurs hypothèses.
Par exemple :
- la spécificité de l’affaire
- les nécessités de la procédure.

1. La spécificité de l’affaire
Ces textes envisagent eux-mêmes l’exercice du huis clos dans certaines circonstances :
la moralité, l’ordre public, la sécurité de l’Etat, protection de la vie privée. Cela
renvoie au principe de la dignité de la personne humaine.
Le viol : il n’y a pas longtemps c’était un délit mais pas un crime. Aujourd’hui au plus
haut niveau hiérarchique des crimes. Et pour cela on a le droit à un huis clos.
Matière gracieuse échappe au huis clos parce que droit de la défense sont moins
concernée.

Autre spécificités : absence de plus-value, présence du public n’apporte aucun avantage.

Arrêt Schuller Zragen pension d’invalidité.
De manière générale il a été jugé que les juridictions qui ne statuent qu’en droit n’ont pas
d’obligation d’assurer la publicité des débats. CCass et Conseil d’Etat, CC, Tribunal des
conflits. Arrêt 1984 Arrêt de Cubber vs Belgique CourEDH.

En matière civile, lorsque les parties se sont mis d’accord pour renoncer aux plaidoiries,
pas d’intérêt de faire une audience publique sauf quand intérêt public en jeu.
Arrêt Zum Tover vs Autriche. La CourEDH est assez généreuse dans les exceptions à
la publicité. « Publicité différé » : publicité non respectée.
Arrêt Diennet 1995. Médecin qui a manqué à son devoir pro. Conseil le radie de l’ordre
des médecins. L’audience est secrète. Pourvoi devant le Conseil d’Etat qui a compétence.
Censure du jugement par la CEDH, même si audience publique devant Conseil d’Etat ça
ne marche pas.

2. Les nécessités de la procédure

Secret de l’instruction et du délibéré.
Secret de l’instruction
Secret absolu jusqu’en 1897. Loi Constans qui autorise l’avocat de l’accusé à prendre
connaissance du dossier. En 1921, l’avocat des parties civiles est autorisé. Le dossier de
l’instruction reste et demeure secret à part pour cela. Art 79 CPP procédure de
l’instruction est secrète. Toute personne qui concoure est tenue au secret professionnel.
But : respect de la présomption d’innocence. On reproche au secret de l’instruction
d’être hypocrite. L’avocat du prévenu n’a pas le droit de dévoiler le contenu du dossier ni
le juge… Problème : donne lieu à des rumeurs, mauvaises supposition. Depuis 2000 la loi
autorise le procureur de la république pour éviter la propagation d’information parcellaire
et inexacte ou pour mettre fin au trouble d’ordre public. Peut d’office à la demande de
la juridiction ou des parties rendre public des éléments objectifs tirés de la procédure
ne comportant aucune appréciation sur le bien fondé des charges retenues contre les
personnes mis en cause. Il faut que cela soit neutre. Art 11 CPP. Si on viole le secret de
l’instruction : 1 an de prison 15 000 euros d’amende. Ce secret est-il respecté en
France ? Pas vraiment. Ce secret est parfois divulgué par des journalistes sans trop de
danger.

En matière civile c’est différent. L’instruction n’est pas publique.

Secret du délibéré
Il est de règle. On ne donne pas ce qui s’est passé pendant le délibéré. On peut révéler
les distorsions lors de la prise de décision.
Ex : CourEDH système de vote et les juges expriment leur opinion
Ex : Cour suprême anglaise, dans les pays anglo-saxons d’avantage axés sur la jp que sur
la loi, expression des opinions dans le corps de l’arrêt et exprime leur division. Pas de
crainte de ce délibéré.
En France le magistrat garde « religieusement » le secret. Pourquoi a-t-on peur ?
Représailles ? Peur que ça affecte la crédibilité des jugements si décision rendue avec
une courte majorité. Aussi si la CCass disait clairement les choses avec des avis, ça serait
plus simple à comprendre et anticiper les praticiens. Connaître les oppositions entre les
juges. Permettrait d’avoir un contrôle des intérêts de chacun. Cette absence n’est pas
forcément une bonne garantie de justice.

Publicité des débats = garantie de bonne justice. Elle intéresse les parties et plus
largement la société toute entière. Accès à la justice pour vérifier que la justice a bien été
appliquée.

II. La motivation
Louis XIV disait « j’ai dit » et c’était fini. Si c’était le cas du juge ça serait pratique. En
pratique c’est différent. Il faut que le juge motive sa décision.
Motivation des décisions de justice = garantie essentielle de bonne justice.

3 avantages :
286Comprendre la décision du juge. Ca force le juge à dévoiler son raisonnement, il a
fait son travail. Exercer un contrôle. La Ccass et le Conseil d’Etat ne servirait à
rien sinon
287Lutte contre l’arbitraire. Empêche le juge d’être tout puissant. Il est au service
de la loi. Il est soumis à la loi adoptée par le législateur
288Permet de comprendre comment est élaboré la jp, trouver une cohérence dans
les décisions. Comment conseiller quelqu’un sur les chances de succès de son
action. Sécurité juridique, prévisibilité des décisions. Faire accepter la décision.
2 angles :

A Le principe de l’obligation de motivation

B Les limite de cette obligation

A. Le principe de l’obligation de motivation

1 Le fondement
2 Le régime

1. Le fondement de cette obligation

Histoire :
Quelles en sont les sources ?
Sous l’ancien régime on n’a pas de motivation des décisions. Aucune exigence à l’époque
du Moyen Age. On veut éviter la construction d’une jp. Réduire le pouvoir des
parlements, juridiction de province. Eviter que ces provinces deviennent autonomes. Du
coup pour motiver les décisions on y trouvait : équité, coutume, règle de droit romaine,
bon sens, usage… Totalement hétérogène.
A partir du XII on redécouvre le droit romain. Les penseurs glossateurs avec BARTOLE
redécouvrent le droit romain. Ils interprètent les textes pour donner un ensemble
cohérent. Ils trahissent en partie ce que dit le droit romain. On garde ces règles à l’esprit
longtemps.
2 ex de prétendus héritages romain :
289propriété usus abusus fructus = invention des glossateurs
290force majeure = irrésistible, extérieur, imprévisible
Les parlements fonctionnent avec ce qu’on leur donne.

Le juge n’a pas à motiver sa décision, il tient son pouvoir du roi et le roi tient son
pouvoir de dieu. On ne remet pas en question la décision du juge. Contester un jugement
c’est contester dieu. Pas top à l’époque. De plus on pensait que motiver la décision de
justice aller porter atteinte au secret du délibéré. Auj on ne publie pas les motivations
incidentes, des autres opinions des juges. On ne prend que l’avis général
Dernier élément : ils voulaient asseoir leur pouvoir.

2ème étape : la révolution française. La justice n’est plus rendue au nom de dieu. Le juge
devient serviteur de la loi. La loi est le nouveau dieu, on y voue un culte. Les premiers
profs de droit s’appeler l’école de l’exégèse. On faisait des cours de code. Art 1134 du
code civil. « Que ton non soit non et que ton oui soit oui », Saint Mathieu. Avant on
disait que celui qui ne tenait pas sa parole manquait de respect à dieu. Avec la révolution
on déplace l’objet du culte : la loi. Le juge devient la bouche de la loi. Il l’applique
entièrement et uniquement cela. Suppression de la procédure des remontrances.
Procédure où le parlement refusait d’appliquer la loi. Maintenant tout le monde soumis à
la même loi. Interdiction du déni de justice (hypothèse dans laquelle le juge refuse de
trancher) prohibition des arrêts de règlement (solution générale et abstraite).
Interdiction de statuer infra petita, supra petita (au dessus de la demande des parties).
Obligation d’appliquer les règles de droit.

Pour montrer que le juge a bien appliqué on lui demande de motiver ses décisions. 1790
apparition de la Ccass = Tribunal de cassation à l’époque. L’obligation de motiver le
jugement est une garantie contre l’arbitraire. Cahier de doléance. « Dieu nous garde
de l’équité des parlements ». Montre que le juge a bien vérifié la pertinence des moyens
soulevés.

L’objet de l’obligation de motivation :

Qu’est-ce que le juge doit énoncer ?
Motif objectif et subjectif :
- Subjectif : propre à la psychologie du juge. Ils ne doivent pas être énoncés.
- Objectif : doivent être expliqués. C’est du droit ici. Exception : cas où on demande
motif subjectif à intime conviction des jurés populaire devant la cour d’assise. On pas
d’égard au motif objectif.

Exigence de motivation = permettre l’exercice des voies de recours. A cet égard la

CEDH a sanctionné la France arrêt BAUCHER en 2007.Tribunal correctionnel ne
motive pas sa décision. Interjette appel. On lui communique la décision du jugement. La
motivation arrive trop tard. On se rend compte maintenant des éléments que l’on voulait
contredire.
Dans certains cas la cour de cassation ne joue pas le jeu. Elle ne motive pas ses
décisions. Ex : 21 juin 2010 théorie de l’imprévision non motivé. De temps en temps elle
se prend pour un législateur. Elle incite les juges du fond à faire comme elle. Certaines
motivations sont formelles, pas réelles. Ex : divorce, faute grave qui rend intolérable le
maintient de la vie commune sans expliquer pourquoi.
En droit international, la motivation est une des garanties du procès équitable Art 6-
1 ConvEDH. Les juridictions européennes sont astreintes elles-mêmes à motiver leurs
décisions. EM sont destinataires des décisions. Si CourEDH ne motive pas les autres pays
ne peuvent pas savoir s’il y a des choses qu’ils doivent changer aussi par comparaison.

2. Le régime
L’obligation de motivation on les rencontre dans les arrêts. « Manque de base légale » :
ça ne veut pas dire qu’elle s’est trompée. Ca veut dire qu’elle n’a pas suffisamment
motivé sa décision, sans expliquer pourquoi la règle était applicable. Ex : acceptation
d’une offre 6 ans après dans une succession. Cassation car il faut que la cour d’appel
explique en quoi l’acceptation est intervenu hors délai raisonnable. Arrêt 20 mai 2009.

Sanction pour jugement pas motivé = nullité de la décision. Loi 16 et 24 août 1790.
Obligation de comporter 4 parties distinctes pour le jugement. Résultat des faits et motifs
du jugement. Cela à peine de nullité. En novembre 1790 on a étendu cela au tribunal de
cassation à peine de nullité aussi.

Protection de l’obligation de motivation ? Pas de texte spécifique. Ce droit est reconnu

comme un droit de la défense, droit au procès équitable. Cette exigence fait-elle partie
de l’OP international ? (OP = notion restreinte, valeur essentielle de la société fr, permet
de refuser en France la reconnaissance d’une décision étrangère.) Ex : divorce par
répudiation, adoption par un couple homosexuel. Si une décision étrangère est dénuée de
motivation on ne l’adoptera pas en France (ex : X doit 1 000 euros à Y). Cependant la
Ccass a prévu rattrapage. 1965 Ccass a décidé que décision non motivée pouvait être
complétée dans des documents extérieurs.
Pour la CEDH elle protège : garantie du procès équitable art 6 § 1. Arrêt TASKYN.
Droit d’obtenir une décision motivée. Droit au procès équitable contient le droit d’obtenir
décision motivée.
Affaire TAXQUET vs Belgique 13 janvier 2009. CourEDH censure le droit Belge pour
une décision non motivée.
Arrêt DULAURANS vs France 2000. CourEDH va plus loin. Elle reproche à la Cour de
cass fr d’avoir rejeté un moyen parce qu’elle l’estimait nouveau. Gênant : on reproche à
la Ccass de ne pas avoir jugé les faits. Ici elle va trop loin. Elle lui demande d’être ce
qu’elle ne peut pas être. Protection trop efficace. On admet que la Ccass ne motive pas
son rejet quand le moyen porte sur des faits. Ex : avec le délai raisonnable ou pas. Cela
appartient à l’appréciation des juges du fond.

Droit fr : le domaine de l’obligation de motivation est générale. On soumet à

l’exigence d’obligation de motiver toutes les juridictions fr. Qui a fait de la
résistance ? Le Conseil d’Etat. Cette époque est révolue. « Obligation spéciale de
motiver » ? Le plus souvent on utilise cette expression quand on déroge à un ppe.
Matière pénale
o art 78-3 du CPP il faut décision spécialement motivée pour justifier que l’on
prenne empruntes et photo pendant garde à vue.
o Art 706-53-15 condition de recourir à une rétention de sureté, la décision doit
être spécialement motivée (prison après la prison). Privation de liberté après avoir purgé
la peine.

Matière civile : il y a décisions qui doivent être spécialement motivées. Art 175-2 code
civil. Mariage suspecté d’être blanc. S’il y a doute l’officier de l’Etat civil peut faire
opposition, le procureur peut alors différer d’un mois le mariage ou s’y opposer mais il
faut que sa décision soit spécialement motivée.

B. Les limites à l’obligation de motivation

291La CEDH n’impose pas aux juridictions de motiver les décisions de filtrage
des motivations.
Arrêt SOCIETE IMMEUBLE GROUPE COSSAIRE 1999 CEDH.
Arrêt CCass STEPINSKA vs France de 2004
 292Dispense de motivation pour acte d’admin judiciaire. Art 537 du CPC. Aucun
recours vs mesures d’admin judiciaire. Ex : tous les actes d’admin de la procédure
(calendrier du procès). C’est un gain de temps ici mais ca peut influer sur le sens
de la décision rendue, on pense à des juges plus ou moins laxiste.
293Il y a également certains actes juridictionnels non soumis à l’obligation de
motivation. Ex : Art 353 du Code civil. Il prévoit que le jugement prononçant
l’adoption échappe à l’obligation de motivation. Ex : Art 370-1 le jugement
révoquant l’adoption doit être motivé.
294Nature de la juridiction aussi. Art 353 du CPP relatif à la cour d’assise.
Obligation de motivation est totalement absente. On essaye de se retrancher
derrière d’autres garanties du procès. 30 avril 1996 chbre criminelle de la Ccass.
On a imaginé des solutions : motivation a posteriori. Artificialité de cela frappe.
Peut-on imaginer qu’ils motivent leur décision ? Ils ne sont pas jurés.
Comportement triste. Certains tribunaux correctionnels ne satisfont pas non plus à
cette exigence. Pb : aucun moyen de vérifier si le droit a bien été appliqué ?
295Les décisions discrétionnaires : il ne faut pas faire une confusion avec le
pouvoir souverain des juges du fond. Si les juges de la cour d’appel décide que
préjudice c’est x la Ccass ne pourra pas revenir dessus. A l’inverse dans le
domaine du discrétionnaire c’est absence de justification de décision « j’ai dit ».
Ex : matière pénale l’octroi de circonstances atténuantes, on ne peut pas exercer
de contrôle.
Ex : matière civile : fixation du point de départ des intérêts de retard, intérêts
moratoires.

Conclusion : Exigence de motivation =

296Ppe général, commun à toutes les juridictions fr,
297Ppe utile, meilleure compréhension et acception,
298Lutte vs arbitraire,
299Permet de soumettre le juge à la loi,
300Permet la construction d’un jp cohérente,
301Garante d’une bonne justice.
Mais ppe assorti d’exception :
302Les unes compréhensibles,
303Les autres moins justifiables.

III. Le droit à une voie de recours

Son débiteur c’est l’Etat. C’est à lui d’organiser le système judiciaire pour permettre
l’exercice de voie de recours.
MOTUSKY pensait qu’il fallait plutôt parler de « l’organisation d’un système
permettant le recours vs décision de justice. »
Ici il s’agit du droit de faire rejuger l’affaire par une seconde juridiction.

A. L’affirmation du principe
En droit international
Pas d’exigence de ce principe dans la ConvEDH. On y trouve une recommandation du
Conseil de l’Europe. Toute décision rendue par un tribunal inférieur devrait être soumise
au contrôle d’une juridiction supérieure. Dans cette reco le conseil emploi le conditionnel
= force relative. Ne prévoit pas d’exigence de voie de recours.
Règle transnationale en procédure civil : American Law
Exception : matière pénale, on trouve des textes internationaux qui exigent
l’existence de voie de recours :
Pacte de 1966 qui n’a pas de valeur contraignante prévoit à l’article 14.5
Exigence similaire dans un protocole additionnel n°7 de la ConvEDH qui date de 1984.
Art 2. Ce protocole additionnel prévoit un droit de double degré de juridiction. Prévoir
des exceptions pour des infractions mineures. France a posé une réserve d’interprétation :
le pourvoi en cassation doit être considéré comme un second degré de juridiction. Mais le
problème c’est que la Ccass ne juge pas le litige. Depuis 2000 on peut interjeter appel
d’une décision de cour d’assise. Mais avant on ne pouvait que aller devant la Ccass.

En droit fr
L’exigence d’un double degré de juridiction ne figure pas dans la constitution de 1958.
Le conseil constitutionnel n’accorde pas de valeur constitutionnelle à l’exigence de voie
de recours. Il l’assimile de plus en plus à un double… Décision de 2004, statut de la
Polynésie française, la règle du double degré de juridiction n’avait pas de valeur
constitutionnelle autonome. Cela va peut-être évoluer. Le Conseil constitutionnel a dit
que ce droit de recours considérait une garantie fondamentale dont en vertu de l’art 34
de la constitution il appartient seulement à la loi de fixer les règles. Art 34 et 37. La
formule ici a de l’importance. Le conseil a déjà fait cela en matière de liberté
contractuelle. Pas impossible que le conseil fasse évoluer cette conception.
Ccass quelle valeur pour cette exigence ? Décision de 1961, la cour considère qu’il existe
un ppe général du droit de recours avec exception de fermeture de voie de recours.
Ex : en matière civil litige inférieur à 4 000 euros pas susceptible d’appel.

Pour le Conseil d’Etat l’exigence d’une voie de recours est un ppe d’ordre public.
Arrêt Conseil d’Etat de 2003 M.

Doctrine fr considère que droit au juge, 2 dimensions : droit à un 1er juge et le droit à une
voie de recours. Il n’est pas gênant que les conditions pour former un pourvoi en
cassation soient plus restrictives qu’en première instance. Le 23 novembre 1993 France
condamnée par CEDH dans affaire POITRIMOL. Désobéissance à un mandat d’arrêt
et ainsi refus du pourvoi en cassation. Il fallait donc se constituer prisonnier pour faire
pourvoi en cassation. Cela n’est plus le cas.

B. Les limites du principe

Le droit de recours ne peut pas être absolu. Ce droit est relatif. S’il n’est pas exigé
dans Art 6 ConvEDH ça n’est pas pour rien. On comprend qu’on n’accorde pas un
recours contre toute décision.
Arrêt DELCOURT vs Belgique. 1970. Il a été jugé par la CEDH que l’art. 6 de la
convention n’oblige pas les Etats à créer des cours d’appel et de cassation.
Par ailleurs il est admis que les mesures d’administration judiciaire échappe à l’exigence
d’un voie de recours comme pour l’exigence de motivation = gain de temps. La justice
serait ralentie.
Affaire ONG vs France 2006. Personne condamnée en appel à versé DI 640 000 euros
de condamnation. Elle gagne 1 500 euros/mois. Elle n’a pas exécuté la décision on radie
l’affaire, on ne l’étudie pas. La CourEDH censure la France. Cette mesure d’admin
judiciaire est disproportionnée. Selon la cour il y a avait disproportion manifeste entre
condamnation et moyen du condamné. Si la mesure d’admin échappe à voie de recours
c’est préjudiciable.
Autre ex : petits litiges inférieurs au taux de ressort de 4 000 euros. Problème : il ne faut
pas inciter les gens à aller plus loin, on ne se comporte pas de manière rationnelle. On
pense au conflit entre voisin. Pas pour l’argent mais pour le plaisir d’embêter l’autre.
Nécessité d’ordre social.

Juridictions sans voie de recours :

La Cour de justice de la république juge les ministres (CJR). Cour particulière. Pas de
voie de recours.
La Haute Cour de justice ne donne pas lieu à une voie de recours
La CourEDH ne donne pas de voie de recours.
Rq : Ca peut être positif d’arrêter un litige pour mettre fin à l’hémorragie. Pas
d’obligation de créer des juridictions supérieure. En revanche Arrêt DELCOURT c/
Belgique 1970 lorsqu’elle existe on doit respecter toutes les exigences du procès
équitable.

Conclusion : droit à une voie de recours : valeur douteuse encore. Pas retenue de
manière éclatante. Ca fait partie du droit de la défense, c’est une protection.
L’exigence d’accorder un droit de recours n’est pas absolu. Il faut concilier cette
exigence avec d’autres droits fondamentaux. Ex : il faut aussi rendre une décision de
justice dans un délai raisonnable. Il faut faire des choix.

Droit de la défense :
Droit à un juge indépendant et impartial
Ppe du contradictoire
Publicité
Motivation
Existence d’une voie de recours Tous au service du défendeur. On touche ici à l’intérêt
de la société.
On a vu que le droit au procès recouvre des notions essentielles :
-impartial, indépendant…
-droit de la défense

Comment le procès va-t-il avoir lieu ?

304Le droit du procès
C’est l’ensemble des règles qui déterminent les éléments du procès et organisent le
déroulement du procès. Notion de l’instance : phase qui s’étend saisine du tribunal au
jugement. Ca dure moins longtemps que le procès lui-même.

On s’intéresse aux éléments de l’instance : ce qui compose l’instance = lien de droit, cad
rapport juridique entre le juge les parties, les tiers.
Il faut expliquer le déroulement de l’instance : déroulement du procès. Forme du
procès, délais… On s’intéresse à ce qui organise le déroulement de l’instance.
Il s’agira à la fois d’envisager l’instance comme une succession d’acte de procédure et
l’instance envisagé comme un lien entre les parties.

Chapitre 4 : Les éléments de l’instance

Lien de droit, rapport juridique entre les parties et le juge. En arbitrage, ce lien
juridique est contractuel. Les parties ont choisi de recourir à l’arbitrage. En dehors de
ce domaine ce rapport juridique n’est pas d’origine contractuelle mais légale. C’est la loi
qui fixe les règles gouvernant le procès.
2 aspects :
Eléments subjectif : ce qui tient à la personne
Eléments objectif : objet de la chose, matière litigieuse, objet du litige

Section 1. Relative aux éléments subjectifs de l’instance

Ca renvoie à « sujet » on s’intéresse aux personnes. Ca prépare à l’instance. Les
justiciables sont créanciers du service public de la justice.
I Ces personnes qu’on appelle les parties.
II Ce qui assiste les parties, l’assistance et la représentation des partie.

I. Les parties
Qui sont-elles ? Question pas simple mais bcp d’enjeux. L’autorité de la chose jugée aura
un effet qu’entre les parties. Les voies de recours ne sont pas identiques.
Art 1351 du code civil relatif à l’autorité de la chose jugée = basée sur la règle
ancienne de la triple identité. On ne peut faire même procès avec mêmes parties ayant
formé une demande en la même qualité, même chose demandée, même cause.

A. Qualité de partie
Qu’est-ce qu’une partie ? Celui présent au procès ? Non. On peut ne pas venir ou ne pas
être appelé.
2 points :
Condition processuelle de partie
Condition
1. Condition processuelle de partie
Il n’existe pas que des parties que volontaires. Il peut y avoir des cas où obligatoire.

Partie volontaire
Contentieux : le demandeur (formuler une demande), le défendeur (celui contre lequel a
été formulé la demande). = Aspect volontaire. Il a délivré une assignation.
Moins flagrant pour le défendeur. Aspect volontaire est discutable. Soit il acquiesce à la
demande qui est faite, soit on va au tribunal. La liberté de refuser ou non est artificielle.
Ca marche mieux pour l’arbitrage car il faut exprimer la volonté de choisir l’arbitrage.
Dans le procès pénal le caractère volontaire est discutable. Pour autant on ne peut
soutenir que le prévenu n’est pas partie. Prévenu = partie au procès. En matière pénale,
lorsque le juge est saisi il l’est in rem et pas in personae. Il décide celui qu’il veut
entendre ou non. Partie = personne mise en examen. Mais témoin assisté pas partie.

En matière civile : les parties sont des personnes physiques ou morales. Le ministère
public représenté par une personne peut être partie au procès dans certain contentieux :
nationalité et mariage fictif. En matière civile c’est simple avec le contentieux.
En matière gracieuse c’est différent : on est le défendeur et demandeur en même temps =
unicité de partie.
A l’inverse cas où il y pluralité de partie. Plusieurs demandeurs et plusieurs défendeurs.
Cas quand assignation émane de plusieurs personne. Ex : M. et Mme. Pluralité de
défendeur, ex : assignation de tous les chasseurs. Art 66 du CPC relatif à l’intervention
= hypothèse dans laquelle un tiers devient partie au litige. Soit parce qu’il l’a
demandé soit lorsque le tiers est forcé à être partie. Ex : cordonnier qui massacre une
paire de chaussure mais on demande assignation forcée de l’assureur. Il peut être
intéressant de faire intervenir des tiers.
« Litisconsorts » personnes qui sont placées dans une même situation dans un litige.
Codemandeurs, codéfendeur. Art 386 du CPC relatif à la péremption d’instance. Cas
où les parties se désintéressent de l’instance, aucune diligence pendant 2 ans. L’acte des
uns bénéficie à l’ensemble des litisconsorts.
 305Partie nécessaire
On ne parle pas du défendeur ici. Hypothèse dans laquelle une personne est
contrainte à venir dans le litige. Aucune prétention à faire trancher. Elles sont
contraintes à être partie au procès dans la loi. On retrouve cela dans les procédures
collectives. On cherche à attraire les personnes qui sont intéressées au sort de l’ez et
éviter qu’ils viennent par la suite.
Le ministère public n’a jamais de prétention personnelle à faire valoir. Il agit au nom
de la société. Sa présence est indispensable. S’il ne vient pas il n’y pas d’instance. Art 2
du CPP est une partie principale au procès pénal. Autre ex d’intervention : Art 23-3
du code civil. Il est défendeur nécessaire à toute action déclaratoire de nationalité.
Autre ex de partie nécessaire, droit du travail. ASSEDIC sont considérés comme partie
nécessaire. Ils peuvent obtenir une condamnation contre l’employeur alors qu’il n’était
pas présent à l’instance.

2. La position processuelle des parties

Il s’agit de la position occupée par les différentes parties au procès. Dès lors qu’on a au
moins 2 personnes il faut savoir qui est qui. Demandeur vs défendeur.
Demandeur : initie l’instance
Défendeur : celui contre lequel va être dirigé l’acte introductif d’instance.
Il faut nommer les parties. Pour les demandeurs, il faut nommer toutes les personnes, il
faut qu’elles soient déterminées. Pas possible la class action en France. Il faut viser
chaque défendeur, il faut les nommer. Ex : j’assigne indifféremment tous les salariés
grévistes de l’ez… En droit civil on vise une personne

En droit admin :
le demandeur est celui qui formule la requête.
le défendeur ce n’est pas simple. Ex : le contentieux de pleine juridiction. Action
contre une organisation. C’est facile. Ex : contentieux de l’excès de pouvoir c’est
contre un acte. L’action est dirigée vs personne publique ayant intérêt au maintient
de l’acte. Pas forcément le signataire.

Il arrive que les frontières se troublent. Hypothèse dans laquelle un demandeur devient
l’intimée en appel cad de défendeur. Ex : demande reconventionnelle. Dans certains cas
on ne pose pas la question. Ex : matière pénal (le prévenu sera toujours le défendeur) ou
admin. L’admin ne devient pas demanderesse d’une personne.

B. Le tiers
Définition négative = celui qui n’est pas partie. Ce qui tend à
 signifier que lorsqu’on n’est pas partie on est tiers. Et non ! On
peut être ni partie, ni tiers. Ex : le juge, auxiliaires de justice.
Dans ces derniers par ex : les avocats, les huissiers, les greffiers,
les avoués, les experts, les techniciens. Toutes ces personnes qui
gravitent autour du procès.

Pour être un tiers : il faut avoir demeuré étranger à l’instance. Question des cas
limites. Ex : le témoin. Ce ne sont pas des parties, ils sont appelés au soutient de la
prétention des parties. Mais ils ont participé au cour de l’instance. Témoins ne sont donc
pas de véritables tiers. Autre ex : personnes qui ont participé à l’instance sans être partie.
On pense à la HALDE (Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour
l’Egalité) qui a la possibilité de formuler des observations. Elle peut commenter, formuler
des critiques mais n’est pas partie.

Autre situation : des tiers qui sont intervenus. Tiers intervenant :

S’il s’agit du tiers intervenant volontaire à titre accessoire, ca signifie que son
intervention n’a pas été forcée par les parties. Intervention à titre accessoire, le tiers est
intéressé. Hypothèse décrite par Art 330 du CPC : tiers qui intervient volontairement
pour appuyer les prétentions d’une partie. Il a intérêt pour la conservation de ses
droits à soutenir une partie.
Ex : procès entre débiteur et créancier. Caution veut que le contrat soit déclaré nul afin
qu’elle ne soit pas appelé en paiement de la caution.
Autre ex : le ministère public lorsqu’il est partie jointe. Dans cette situation il ne
cherche pas à faire prononcer la condamnation d’une personne. Il intervient auprès de la
juridiction pour faire connaître la position de la loi. But de son action : éclairer le juge.
Ca nous fait penser au « rapporteur public » (avant 2009 : « commissaire du
gouvernement », droit admin, catégorie d’agent public, donne son avis sur la décision),
« avocat général » (auxiliaire du procureur général devant Cour d’appel et Ccass). Il est
alors tiers au litige mais tiers intéressé. Il peut être récusé comme tout magistrat du siège.
Lorsqu’il est partie jointe, le ministère public parle en dernier, il n’est pas partie en
procès alors normalement il ne parle pas en dernier.

Personne tiers initialement et deviennent des parties pendant l’instance.

1ère exemple : l’héritier, transmission de l’action aux ayants droit.
2ème exemple : le cessionnaire d’une créance. Il était tiers, il devient partie au litige.
3ème exemple : la subrogation. Hyp : le voisin met le feu à son appart et aux votre. Votre
assureur devient partie au procès à votre place une fois qu’il vous a remboursé.
4ème exemple : intervention forcée d’un tiers à la demande d’une partie. Ex : demande de
l’intervention de l’assureur de votre voisin
5ème exemple : le juge peut mettre en cause un tiers. Ex : mise en examen d’une personne
étrangère à l’instance.
 II. L’assistance et la représentation des parties
C’est un des éléments du droit au procès équitable.
Art 6 §3 de la ConvEDH. C’est la garantie :
- de se défendre par un avocat de son choix
- ou de se faire assister gratuitement par un avocat d’office,
- assistance gratuite d’un interprète,
Plusieurs dimensions du rôle de l’avocat ici. Assister = se faire aider, conseiller,
représenter (ici on dépasse l’assistance).
2 missions de l’avocat :
- assistance (devoir de conseil)
- représentation (mission de défense)

A. Assistance
Défense = droit fondamental. Ccass y a vu un droit fondamental à caractère
constitutionnel. Assemblée plénière de la Ccass arrêt 30 juin 1995, elle s’est prise pour
le Conseil d’Etat. Ce n’est pas son rôle de déterminer ce qui est constitutionnel ou pas. La
DUDH (déclaration universelle des droits de l’homme) à Art. 11 § 1 « toutes les
garanties nécessaires à la défense aient été accordées. ». Cette exigence ressort de la
charte des droits fondamentaux : art 47, toute personne a la possibilité de se faire
conseiller, défendre, représenter. Une aide juridictionnelle est accordée à ceux qui ne
disposent pas de ressources suffisantes dans la mesure où cette aide serait nécessaire pour
assurer l’effectivité de l’accès à la justice. La gratuité rend le droit au juge efficace. Cette
mission est nécessaire pour l’exercice du droit de la défense et aussi de la garantie de
l’accès à la justice car la barrière financière empêche de temps en temps cet accès.
L’Etat est débiteur de l’obligation de financer l’assistance juridique. 1ère mission de
l’avocat c’est l’art. 412 du CPC il s’agit du pouvoir et du devoir de conseiller la partie
et de présenter sa défense sans l’obliger. Rôle de l’avocat est double : il représente son
client aussi en plus du conseil.

Quel contrat uni l’avocat et son client : Art 1984 s. du code civil = mandat. Problème : à
la fois un mandat et un contrat d’entreprise (offre de service vs prix). Mais c’est
globalement un contrat de mandat. Il ne peut plaider, engager son client qui si il en a le
pouvoir. Pouvoir spécial dans le cadre des transactions. 1984 et 1998 Code civil le
mandat est tenu par les actes du mandataire. Pour les actes les plus graves il faut un
mandat spécifique.

On peut aussi être représenté par plusieurs avocats simultanément ou chronologiquement.

Au niveau du conseil et de la représentation. Ex : bcp d’avocats, SADAM HUSSEIN,
KIERVIEL,…

En matière pénale, importance toute particulière : le droit à un avocat est un ppe

directeur du droit pénal. Art 1 CPP toute personne suspectée ou poursuivie a le
droit d’être assisté par un défenseur. Ex : normalement l’avocat peut venir au bout
d’1h en cas de garde à vue. Du coup avocat commis d’office. Ce droit à cet avocat a un
intérêt relatif. L’intérêt principal réside surtout dans la phase d’instruction et de
jugement. Parfois on impose au pénal l’assistance d’un avocat, 2 hyp :
Assistance obligatoire rationae materiae, au regard de la matière ici crime, devant
cour d’assise pour un crime Art. 274 CPP. L’accusé doit avoir un avocat.
Assistance rationae personae : personnes atteintes d’une trouble mental. Infirmité de
nature à compromettre l’exercice de la défense. Art 417 al 4 du CPP
Au pénal : avocat essentiel de temps en temps obligatoire.

A-t-on le choix de qui nous représente ? Non, il y a monopole.

Loi de 1990 crée ce que l’on appelle un périmètre du droit. Liste de professions qui
sont seules autorités à représenter les parties, plaider, rédiger des actes juridiques,
conseiller les parties. Monopole du droit accordé à certaines professions : avocat, avoué,
notaire, huissier. Professions qui peuvent porter à confusion : jurisconsulte, juriste,
défenseur, cabinet de défense, contentieux, conseil d’entreprise, expert, mandataire fiscal,
…

Loi peut autoriser les parties à recourir à d’autres personnes qu’un avocat.
Tribunaux d’instance et juridiction de proximité. 828 du CPC.
Parties ont le droit de se faire assister par un avocat, leur conjoint, leur concubin
(pacs), par leur parent ou allié en ligne directe, en ligne collatérale 3ème génération,
personne attachée à votre service personnel ou à l’ez
L’Etat : représenté par fonctionnaires ou personnes de l’admin. Cas de
compétence des juridictions civiles spécifiques (détermination par la loi ou matières
réservées traditionnellement au pouvoir judiciaire : contentieux sur l’état des personnes et
atteintes à la liberté ou à la propriété privée)
Conseil de prud’homme là aussi l’assistance et représentation c’est plus souple.
Code du travail. Sont habilités à représenter les parties : les employeurs ou les salariés
appartenant à la même branche d’activité, délégué syndical, conjoint, concubin,
partenaire dans un pacs, ressource humaine

Tribunal de commerce Art 853 CPC Les parties ont la faculté de se faire assister par
toute personne de leur choix
Dans tous les cas, lorsque le représentant n’est pas avocat, il faut qu’il dispose d’un
pouvoir spécial
Matière pénale :
tribunal correctionnel : art 417 du CPP. Devant le tribunal correctionnel on a le
choix de se défendre nous même ou de se faire assister. Si pas de choix d’avocat mais
qu’on veut quand même bénéficier d’une assistance, le président du tribunal correctionnel
nomme le défenseur. Il ne peut être choisi que parmi les avocats du barreau. Que le choix
soit fait par une partie ou d’office on ne peut qu’avoir un avocat. Art 6 CEDH L de se
défendre tout seul devant tribunal correctionnel. Pb ca peut aller jusqu’à 10 ans de
prison.
Devant Cour d’Assise pas le choix : art. 274 du CPP, l’accusé est invité à
choisir un avocat pour l’assister dans sa défense. S’il ne présente pas d’avocat, il est
nommé d’office par le président. Art. 275 à titre exceptionnel le président de la cour
d’assise peut autoriser l’accusé à prendre pour conseil un parent ou ami.
Plus les enjeux sont importants plus on a l’obligation de se faire assister.

D’autres formes d’assistance que l’avocat.

On a le droit de se faire assister par un interprète quand on ne comprend ni parle la
langue. Il est fourni gratuitement. Art. 407 du CPP. Soit c’est prévenu, témoin,
document… Il est nommé d’office.
Art. 408 du CPP si le prévenu est handicapé l’assistance peut aller loin.
Assistance peut être autonome et aussi représentation

B. La représentation
Autre facette de la mission de l’avocat.
On distingue 2 types de représentation :
Ad agendum : représentation dans l’action. Dans quel contexte on a besoin d’être
représenté : le cas des mineurs et majeurs protégés, personne placée sous tutelle, ou
aussi personne morale. On demande de prendre la place de la partie. Ex : les
représentants pour le mineur, ça peut être le parent. En ppe le nom du représenté n’a pas
besoin d’apparaître.
Ad litem : représentation au cours de l’instance. Le nom du représenté apparaît
clairement. Il demeure dans le procès il est bien titulaire de l’action. Il confie à une
personne le soin d’exercer pour lui des actes de procédures (assignation, citation en
justice, conclusion qui vont être échangées). Art 411 du CPC. Cette représentation ad
litem emporte le pouvoir et le devoir d’accomplir au nom du mandat d’accomplir
tous les actes de procédure. « Au nom et pour le compte » : l’avocat engage son client

Contrat avec l’avocat = contrat conclut intuitu personae = mandat. Conclu en

considération de la personne de l’avocat. C’est lui qu’on a choisi. Interdiction faire à
l’avocat de sous-traité. Décès de l’avocat met fin au mandat. Il arrive qu’on donne un
mandat à plusieurs avocats en même temps. Le problème c’est quand ils ne sont pas
d’accord. C’est celui dans lequel vous avez élu domicile qui a le dernier mot. On peut
aussi donner un mandat à une société d’avocat. (Fréquent en conseil). Un client peut
avoir plusieurs avocats. Un avocat peut-il avoir plusieurs clients. Mais par ppe ils ne
peuvent pas prendre 2 parties adverses, « conflit d’intérêt ». Cela est interprété de
manière assez large. Ex : divorce par consentement mutuel, il peut y avoir qu’un seul
avocat. Dans divorce par requête conjointe il faut 2 avocats. Adage : « Nul ne peut
plaider par procureur. ». On ne peut pas se cacher il faut que ce soit clair qui est l’avocat
et qui est-ce qu’il représente.

Rq : avocat plaidant et postulant.

Art 414 CPC on ne peut se faire représenter que par une personne physique ou morale
habilitée par la loi.

Art 413 CPC prévoit que ce mandataire qui a le pouvoir de nous représenter supporte
également une mission d’assistance. Ce qui signifie que lorsqu’on donne pouvoir à un
avocat de représenter il assiste aussi le plus souvent. Mais ce n’est pas toujours le cas. Il
faut distinguer mission d’assistance et représentant.
Ex : l’avocat parisien en province n’est pas admis pour actes de procédure. Il ne peut pas
assigner non plus en province. Il fait appel à un avocat postulant. Il accompli pour nous
des actes de procédure. Il bénéficie du mandat ad litem. Exception : devant le barreau de
Nanterre, Créteil, Bobigny, c’est la multipostulation. On les a créés pour décharger le
barreau de Paris. On retrouve cette distinction dans l’autre sens pour les avocats de
province à Paris.
Autre hypothèse : cour d’appel. Avocat est incompétent pour accomplir acte de
procédure. C’est l’avoué qui a cette compétence pour accomplir acte de procédure
devant la cour d’appel. Avoué pouvoir de représentation ad litem et avocat assistance.
Avant on retrouvait cela en première instance. En 1971 fusion des avocats et des avoués
de première instance. Gain du pouvoir d’accomplir eux-mêmes actes de procédure devant
juridiction de première instance. Autre fusion actuellement : avocat et avoué devant cour
d’appel. Réforme Attali. 1 janvier 2011, disparition des avoués, possibilité pendant 5 ans
pour être reclassé. (Avocat, notaire, commissaire priseur, greffier, huissier de justice…).
L’avocat pourra alors presque tout faire. Assistance et représentation instance et appel.

Cas où législateur impose la représentation, obligatoire :

Juridiction de droit commun :
en matière civile
§ TGI, on est tenu d’avoir un avocat. Il en résulte de l’art 751 CPC. Les parties
sont tenues de constituer avocat. Devant le TGI c’est obligatoire
§ Cour d’appel Art 899 du CPC tenu de constituer un avoué pour accomplir les
actes de procédures.
§ Cour de Cassation Art 973 CPC
S’explique par le caractère écrit de la procédure

Justice admin : obligation de constituer avocat

§ Tribunal Art. R431-2 du CJA sauf exception du R431-3
§ Cour d’appel admin R811-7
§ Conseil d’Etat R432-1 sauf exception du R432-2
Devant juridiction de droit commun, l’avocat est obligatoire. Dans certaines hypothèses
on va écarter cette obligation :
o Ainsi devant le juge de l’exécution on n’est pas obligé de faire appel à un
avocat.
o En matière admin l’Etat est dispensé d’avocat et d’avoué, dispense
générale

Juridiction d’exception : pas de représentation obligatoire. Idée c’est oral

et cette oralité ne nécessite pas l’intervention d’un professionnel du droit.
Pourquoi imposer aux Etats une aide juridictionnelle si c’était inutile ?
Idée : il faut retenir les parties contre elles-mêmes. Art 441 du CPC :
possibilité de retirer la parole aux parties. Idée qu’il faudrait imposer
avocat obligatoire même devant les juridictions d’exceptions.
Rq : interdiction de l’avocat de défendre sa famille ?
En matière sociale : une évolution. Arrêt de 2004, devant la cour de cassation
on est obligé de prendre un avocat. Avant on pouvait se défendre tout seul.
Tribunal de commerce : juridiction où le choix est complètement libre.

Dans certains contentieux on oblige les parties à être présentes dans la salle. Ex :
Conseil des prud’hommes : il y bureau de conciliation, on espère qu’ils vont trouver un
arrangement. Code du travail exige que les parties soient présentent. R1453-1 du code
du travail. Sauf pour motif légitime.
Tribunal paritaire des baux ruraux : pour des raisons tenant à la réconciliation, on va
exiger qu’elles viennent.

Matière pénale :
Prévenu doit comparaître en personne. Doit être présent physiquement. Pas contraire à
Art 6 § 1, conforme d’exiger le prévenu qu’il soit présent à son procès. Exception en
matière contraventionnelle et correctionnelle dans certaine hyp le prévenu est autorisé à
être absent si il a eu conseil préalable d’un avocat.
Pour les délits : avant 2004 Art 411 du CPP autorisation du prévenu à ne pas se
présenter au procès si la peine encourue était inférieure à 2 ans d’emprisonnement mais
on devait entendre l’avocat. La CCass a appliqué l’article 411 quelque soit la peine
encourue fin de cela. 19 février 2003 chbre criminelle de la cour de cassation, le droit
au procès équitable et le droit de tout accusé à l’assistance d’un défenseur s’oppose à ce
qu’un prévenu non comparant et non excusé soit jugé sans entendre son avocat présent à
l’audience pour assurer sa défense. Réforme de 2004 a consacré cette jp. Elle a réformé
411 du CPP. Qq soit la peine encourue (pas crime) on peut ne pas se présenter à son
procès. L’avocat est entendu et le jugement sera contradictoire. Même si il est absent. Le
tribunal peut exiger que le prévenu vienne à son procès. Le prévenu qui ne répond pas
à cette citation peut être jugé contradictoirement si son avocat est entendu.
Pour les contraventions : Art. 544 du CPP renvoie au 411.

XIIIème siècle apparaisse les avocats en France. Procès de Socrate.

Le premier texte en France relatif à la profession avocat 1274 : obligation à prêter
serment et être inscrit sur liste professionnelle. 1ère liste des avocats au barreau 1340 à
Paris. L’ordre des avocats, l’institution, est créée par Louis XIV. Pourquoi est-ce qu’on
parle d’un barreau : l’endroit où on plaidait ca s’appelle la barre. Le chef de l’ordre c’est
le bâtonnier. Son attribut c’est le bâton. A son sommet Saint Yves saint patron des
hommes de justice.
Révolution on n’aime pas trop avocat (Robespierre).
1810 Napoléon rétabli l’ordre des avocats. Il décide de mettre les barreaux à sa botte. Le
bâtonnier est nommé par le procureur = pouvoir exécutif. Couper la langue aux avocats
qui veulent se retourner vs gouvernement. 1ère femme avocat : 1900 Jeanne Chauvin à
Paris. 1941 : création du CAPA. 1971 : fusion avocat et avoué de première instance.
1991 : fusion avocat et conseil juridique. Grande déclaration « faut être fier de sa
formation ».
Chantier de l’avocat en entreprise. Il est indépendant. Ne peut pas être subordonné. Il
doit pouvoir développer une clientèle personnelle. Réflexion est faite sur des avocats qui
ne sont pas vraiment des libéraux. Il existe statut d’ « avocat salarié ». Idée de
l’hypocrisie de la relation de collaboration. Pb de l’augmentation du nombre d’avocat.
1945 : 2500 avocats. 18 000 auj à Paris. 48 000 en France.

L’aide juridictionnelle
Subordonnée à plusieurs conditions :
Revenu : pour bénéficier d’une aide juridictionnelle totale il faut gagner moins de 915
euros/mois. Pour l’aide partielle, moins de 1372 euros/mois. Ayant droit d’une victime :
meurtre, viol, torture, acte de barbarie, pas de condition de ressource. Lorsque le revenu
dépasse on regarde et on peut cas exceptionnel autoriser cette aide. (retraire, pension
alimentaire, salaire,…)
Nationalité : il fallait être français avant. Maintenant français, européen ou étranger en
situation régulière. Cette condition de nationalité peut sauter dans certains cas : lorsque
demandeur est prévenu, témoin assisté, inculpé, partie civile, s’il fait l’objet d’une
procédure dite de plaider-coupable, si il est maintenu en zone d’attente…
Le litige : il faut qu’existe un litige mais pas forcément un procès. L’aide peut porter
aussi sur la médiation et la conciliation. Aussi bien pour le demandeur que défendeur. Il
faut que la demande ait des chances sérieuses d’aboutir.
Selon l’issue du procès :
Si celui qui bénéficie de l’aide juridictionnelle perd son procès et s’il est condamné à
payer les dépens, il va payer à la partie adverse le remboursement des frais mais pas les
frais d’avocat
S’il gagne son procès : l’Etat peut demander de restituer le montant de l’aide
juridictionnelle si le revenu excède le plafond.

Synthèse : éléments subjectifs de l’instance.

Les parties sont le plus souvent volontaires mais exception.
Assistance et représentation : on pousse les parties à se faire représenter et ça va peut
être trop loin.

Section 2. Elément objectif de l’instance.

On s’intéresse à la matière. Dans litige il y a objet + cause = la matière du litige, traits
caractéristiques du litige. Procès car litige à trancher. Mais procès terme différent de
litige. Litige est inclus dans le procès.
CARNELUTTI a dit « le litige n’est pas le procès mais dans le procès ». Litige = matière
que les parties demandent au juge de trancher. Litige = situation dans lesquelles il y a un
conflit d’intérêt.
Matière du litige = délimitation du litige, ce qu’on demande au juge de trancher.
détermination de la matière du litige. A qui appartient de délimiter le litige?
Important : rôle des parties et du juge. Ex : les parties posent des bornes, les juges
tranchent une prétention et non l’ens.
l’évolution de la matière du litige : il est possible que les parties fassent évoluer la
matière du litige. Ex : le défendeur peut devenir demandeur, un tiers peut rentrer dans le
procès. Peut-on en cours de litige former une nouvelle demande ? Problème on ne peut
pas enserrer les parties dans leurs premières conclusions et puis il faut aussi éviter
l’éparpillement des parties sur de nouvelles questions.

I. La détermination de la matière litigieuse

stade initial. Rôle des parties et du juge. Pouvoir de fixer la matière qui devra être
tranchée.
Matière litigieuse :
Objet = ce que les parties demandent, ce qu’elle souhaite obtenir, leur prétention
(ex : reconnaissance de la nationalité, changer de sexe à l’Etat civil)
Cause = fondement de la demande c’est ce qui justifie l’objet, de la demande. Ca
étaye la prétention. Ca peut être la resp délictuelle du fait d’autrui, prohibition du vol,…
Structure de conclusion : fait, cause, objet.
Autorité de la chose jugée. Art 1351 Code civil. Arrêt CESAREO. Identité triple :
cause (même fondement juridique), objet (même demande), partie (même partie). Avec
cet arrêt, il n’y a plus d’identité de cause. On se contentera de l’identité d’objet et de
partie. Dès la première instance il faut formuler tous les arguments juridiques qui fondent
la demande. Dès lors que c’est la même chose qui est demandée par les mêmes parties, ça
suffit.

Distinction objet/cause en matière civile c’est clair. Cette distinction est plus relative
dans d’autres matières : pénale, contentieux pour excès de pouvoir. On les confond dans
ces 2 dernières matières. Dans ces contentieux il n’y a pas vraiment de prétention.
Distinction fondement/demande pas clair.

A. L’objet
Il est constitué de l’ens des prétentions développées par les parties. Pas
exclusivement le demandeur. En effet le défendeur a également des prétentions. Le
défendeur sa principale prétention c’est le rejet de la demande. Le défendeur a le droit lui
aussi de formuler ses prétention : en plus du rejet, demande contre le demandeur =
demande reconventionnelle. Ex : non seulement je ne vous dois pas x€ mais c’est vous
qui me devez y€.
L’ens de ces prétentions = l’objet du litige. Autre ex : le demandeur invoque la nullité
du contrat.

La détermination de l’objet appartient aux parties : le juge ne peut se mouvoir que

dans le cadre fixé par les parties. Il ne peut aller ni en deçà ni au-delà des prétentions. Si
en deçà : déni de justice. Art 4 du Code civil. Si au delà : il statue ultra petita, abus
de pouvoir = cas d’ouverture à cassation.

1. Le rôle des parties

Procédure civile
Carac plutôt accusatoire. Jugement de Salomon. L’initiative appartient aux parties. Elles
déterminent aussi les contours = délimitation de l’objet du litige.
Art 1 du CPC : prévu que seules les parties introduisent les instances. L’initiative est
réservée aux parties. Sauf exception : le parquet avec les contentieux du mariage, de la
nationalité.
Art 4 du CPC : prévoit que l’objet du litige est déterminé par l’ensembme des
prétentions respectives des parties = ppe dispositif.
Restrictive = objet du litige c’est exclusivement ce que les parties ont demandé.
Conception large = finalité poursuivie par les parties. Ex : matière contractuelle.
Partie demande la nullité du contrat. On retient juste la nullité (stricte) ou on retient que
le demandeur veut statut quo, revenir comme avant le contrat.
Auj c’est plutôt une conception large. Finalité l’emporte sur la restriction. Pb si
conception trop stricte : on va confondre cause et objet.
Procédure civile, l’impulsion est donnée par les parties.

Matière admin :
Plus définie par la jp que par les textes. Arrêt COMPAGNIE D’ORLEANS ET DU
MIDI 1912. Conclusion du commissaire du gouvernement RIBOULAIS. C’est la
demande des parties qui dans la limite des lois fixent les limites du terrain
juridictionnel. C’est là où s’affronte les intérêts. Et cela est fixé par la demande des
parties. Comme en civil, ça reviendrait aux parties de fixer le litige.
Autorité, origine de la décision attaqué : demande gracieuse et c’est que si rejet qu’on
pourra saisir le tribunal admin.
C’est la demande de décision préalable qui fixe l’objet du litige. Cette règle s’applique
dans le plein contentieux ou le contentieux d’excès de pouvoir. Dans le contentieux
objectif : l’Etat n’a aucune prétention à faire valoir. Le juge viendrait aider le
demandeur ? Non il ne vient pas au secours du requérant qui aurait mal formulé la
demande.
Ex : requérant qui demande la nullité partielle d’un acte admin, 2 articles d’un arrêté
préfectoral. Si mal formulé, rejet de la demande partielle. Et ne pourra pas se prononcer
sur la nullité totale de l’arrêté. Il est lié par la demande et ça peut se retourner vs
demandeur. Argument : le juge ne doit pas devenir un consultant juridique, il ne fait pas
le travail à la place du demandeur
A l’inverse de la matière civil on est dans les termes de la demande de décision
préalable. Il est important de ratisser large // droit du travail : on ne peut pas
invoquer de nouveaux arguments après lettre de licenciement

Droit pénal
Coloration est plus inquisitoire. L’initiation du procès revient au ministère public.
Les parties ne pourront pas déterminer librement la prétention des parties. Elles ne
jouissent pas en matière pénale de la même liberté qu’en matière civile. Les parties ne
peuvent pas disposer de ces droits. Il appartient au ministère public de fixer l’étendu du
litige. Prévenu n’a qu’un rôle passif sauf condamnation sur reconnaissance
préalable de culpabilité (CRPC). Cette procédure est très critiquée en matière de droit
de la défense. Pas publique, pas temps de réflexion mais rapidité de la justice. En France
c’est limité au délit.
Le prévenu n’a pas de prétention à faire valoir, il demande juste le rejet.
En matière pénale le juge d’instruction est saisi in rem : il est saisi de faits et non
d’une personne. Il enquête sur un ens de faits délictueux. Peut étendre sa saisine à
d’autres personnes. Quant à la juridiction de jugement elle est saisie in personae. Le
juge ne peut juger d’autres personnes que celle qui sont devant lui. Pourquoi est-ce qu’on
interdit au juge de jugement d’étendre sa saisine à d’autres personnes ? :
séparation des autorités de poursuite et de jugement.
Ppe d’opportunité des poursuites, c’est la parquet qui décide de poursuivre qqun

L’objet du litige en matière pénal = ce qui est demandé par le seul ministère public.
Il demande la reconnaissance d’une infraction et la sanction de cette infraction. Tout
changement de la qualif est une modif de l’objet du litige. En matière pénale
rapprochement objet du litige et cause.

2. L’office du juge (= rôle du juge)

Il dépend du pouvoir des parties. Plus les parties ont une L moins le juge en a. Il a peu de
L de manœuvre. Il ne peut évoluer que dans le cadre de ce que les parties ont fixé.

Prohibition de l’ultra petita

Permet de fixer un cadre à l’office du juge. Enserrer l’office du juge dans cadre. Eviter
dérive du juge. Limitation de l’étendu du rôle du juge.
Dans le contentieux civil c’est assez évident. Juge ne peut trancher que ce qu’on lui
demande de trancher. Le juge dispose d’un pouvoir d’interprétation de l’objet du
litige. Il peut faire rentrer ce que les parties ont demandé mais aussi la suite logique. Il va
s’intéresser à ce que les parties ont voulu (finalité) et non à leur prétention. Art 1156
l’interprétation des conventions. On fait prédominer la volonté réelle sur la volonté
déclarée. L’esprit l’emporte sur la lettre. Cette position est franco-fr, pas partagée par
tous. Ex : common law, droit anglo-saxon, on s’intéresse à ce que les parties ont stipulé.
Le juge a peu de pouvoir d’interprétation. On s’intéresse à ce qui a été dit ou
accessoirement ce qui a pu être compris par le destinataire de la déclaration.
Ex : en matière civile : je demande la nullité d’un contrat de bail. Mais j’oublie de
demander indemnité d’occupation (demande au preneur de verser indemnité
d’occupation). Le juge peut interpréter cela en disant que c’est implicite dans la demande
de nullité de bénéficier d’indemnité d’occupation. C’est l’intérêt de la justice, si on oublie
un élément : on va pouvoir faire un nouveau procès entre plusieurs questions qui peuvent
aboutir à jugement contradictoire, coût, temps à question de bonne administration de la
justice.

Dans contentieux admin le juge est tenu par le choix des parties. Ex : contentieux de
l’excès de pouvoir. Quand on attaque la validité d’un acte il ne peut pas se prononcer sur
autre chose.

Matière pénale :
Le juge n’a pas le doit d’aller au delà de la saisine du juge d’instruction. Le parquet
décidera ou non d’étendre l’objet du litige.
Le juge d’instruction saisi in rem (faits) demande au parquet pour enquêter sur fait
nouveau. Lorsque qu’une personne vient d’elle-même dans le cabinet du juge
d’instruction, il peut étendre l’objet du litige. La personne poursuivie peut autoriser que
le juge enquête sur de nouveaux faits (artificiel sauf quand on veut être condamné pour
tous les faits en même temps). Il est tenu par la délimitation des faits.
Le juge de jugement est libre quant à la peine. Il n’est pas tenu par les réquisitions du
procureur de la république. Le juge peut aller en deçà et au delà, changer la nature de la
peine.
On ne veut pas que le juge modifie l’objet du litige. Ca appartient aux parties. Si on
autorise le juge de statuer ultra petita c’est accepter qu’il modifie cause et objet du litige
ce qui n’est pas acceptable. Lorsque le juge statue ultra petita touche à la cause du litige.

Cependant, en dehors de matière pénale et de manière exceptionnelle on accepte que

le juge statue ultra petita : quand le juge relève d’office un moyen. A condition de le
soumettre au contradictoire. Les parties peuvent en discuter librement. Les parties
consentent à étendre l’objet du litige (c’est artificiel)

L’infra petita :
La prohibition de l’infra petita c’est différent du fait d’accorder aux parties ce qu’elle
demande ou non. Il n’est pas tenu d’accorder l’intégralité. Art 700 du Code civil. Le
juge n’est pas tenu par le montant qu’on a sollicité. Si c’est le cas on ne pourra pas
dire qu’il statue infra petita. Infra petita = lorsqu’il ne répond pas à tout ce qu’on lui
demande.
Art 455 du CPC. Cité souvent en pourvoi en cassation. Cet article fait obligation au juge
du fond de répondre à toutes les prétentions. Dans cette exigence de motivation on
retrouve cette notion d’infra petita = défaut de réponse aux conclusions. Le juge omet de
répondre à un argument.
Déni de justice puni par Art. 4 du Code civil. Il fait interdiction de s’abriter derrière
l’insuffisance et l’obscurité de la loi. Obligation d’étudier toutes les prétentions. Mais on
lui autorise à déclarer des moyens irrecevables. Bon exemple : devant cour de
cassation ou avec la QPC le conseil d’Etat et Ccass se prononce sur le caractère sérieux
de la demande. On est au stade de l’irrecevabilité.

B. La cause du litige
C’est complexe. Dans des syst juridiques d’autres pays pas de théorie de cause. Cette
notion est délicate à aborder. Ici on parle de la cause du litige. C’est la doctrine qui a fait
revenir la cause.
Cause = pourquoi, la justification. Lat : cour, cour debetur, « pourquoi dois-tu ». Lat :
l’objet c’est quid debetur.
Cause = justification de la demande. Elle étaye l’objet. Le contenu de la cause n’est pas
forcément clair. Ex : on me renverse à vélo, je demande 500€, pourquoi ? parce que
fondement textuel Art 1382 ?
La cause est-elle comprise comme l’ens des faits ou la règle de droit qui entoure ces
faits ?

Procédure civile :
Conception mixte de la cause. Elle sera à la fois le fait et le droit. Avec jp CESAREO on
nous explique qu’il y a identité de cause qq soit le fondement juridique. Ex : accident sur
parking sur 1382, je perds. Nouvelle demande sur 1384, ca n’est pas possible. Règle
juridique n’a plus d’importance pour la cause. Seul importe les faits. Ou dire que seul
l’objet et personne = identité pour autorité chose jugé.
Cause = de manière générale en application c’est fait et droit. En matière d’autorité
de chose jugée c’est plutôt les faits.

Dans le contentieux admin ce ne sont pas les faits qui importent c’est exclusivement le
fondement juridique, seul la règle de droit qu’on a visé.
M. MARSEILLE de 2006 du Conseil d’Etat. Texte relatif à la resp des hôpitaux
publics. Intervention médicale qui a eu maladie par la suite et il n’avait pas été encouru
des risques encourus. Dès lors qu’il y a faute de l’établissement pas de nouvelle demande.
Si l’argumentation juridique est différent ont peut introduire nouvelle demande, peu
importe les faits, seul le fondement juridique compte. C’est l’inverse qu’en matière
d’arrêt CESAREO la cause a une teinte strictement juridique.

De manière globale la cause englobe nécessairement l’aspect factuel de l’espèce. La

règle de droit ne fonctionne que si son présupposé est rempli. Ce sont les faits qui
justifient le déclenchement de la règle de droit.
En revanche, la cause n’englobe pas nécessairement une dimension juridique. Cela
dépend en bonne partie de la qualif des faits que la cause reçoit une qualif juridique. En
matière de répartition quant à la cause. « Donne moi la cause je te donnerai le droit » à
conception classique quant au fait et au droit. MOTULSKY = théoricien de la procédure.
RIPERT (droit civil) « le juge est le législateur des cas particuliers ». Le juge nourrit en
fait, crache du droit. Office classique du juge transformer les faits en droit. Ca c’est au
juge normalement de le faire.
Ex : matière pénale, c’est le juge qui détermine la qualif des faits qui lui sont exposés. Ca
paraît idéal puisque les parties ne connaissent pas le droit. Les parties ne connaissent pas
le droit mais connaissent très bien les faits.

Limite : pb des juges non pro : ils ont très peu de droit. (Juridiction de proximité,
prud’homme, commerce.)
Suivant le type de proc étudié la clé de répartition entre partie et juge diffère.

1. Les faits répartition des rôles entre juge et partie

Différence selon proc accusatoire et inquisitoire

Proc civile :
Coloration accusatoire. Art 6 CPC. Les parties ont la charge d’alléguer les faits propres
à les fonder. Les faits = chose des parties, ce sont elles qui les connaissent.
On borne les pouvoirs du juge. Art 7 CPC. Le juge ne peut fonder sa décision sur des
faits qui ne sont pas dans le débat. Le fait est propre aux parties, le juge reste en
dehors. Cette répartition des rôles est assez archaïque. Donne image d’un juge
impuissant et important. Cette conception ne reflète pas la réalité. Juge a un pouvoir sur
les faits plus loin que les parties : CPC reconnaît certains pouvoir en matière factuelle :
Art 7 al 2 du CPC on autorise le juge à prendre des faits adventis : les parties en ont
parlé mais dont elles n’ont pas fait usage à l’appui d’une prétention. On autorise le
juge à venir piocher dedans pour statuer. Le juge peut prendre en considération même
les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués lors de leur prétention.
Ex : art 8 du CPC il est conféré au juge un pouvoir particulier = celui de pouvoir
poser aux parties des questions. Il dispose que le juge peut inviter les parties à fournir
les explications de fait qu’il estime nécessaire à la solution du litige. Il arrive en effet que
les parties ne soient pas claires dans leur explication.
Ex : commerce, contrat oral, aucun papier, juge va inviter les parties à éclairer sur la
situation du litige.
Poser des questions que si elles sont nécessaires à la résolution du litige
Juge peut poser des questions aux témoins : entendre des tiers nouveaux éléments
factuels.
Juge peut ordonner des mesures d’instruction : Art 10 du CPC. Le juge a le pouvoir
d’ordonner d’office toutes les mesures d’instruction légalement admissibles. On sait que
les parties peuvent le faire mais le juge aussi. Il fait entrer de nouveaux faits. Ex : ça peut
être une expertise.
Pouvoir de contraintes sur les parties ou sur les tiers : les tiers peuvent être contraints
de participer à la justice contre leur gré. Le juge peut demander la communication forcée
d’un élément de preuve. Art 11 CPC. Obligation de communication de documents
sauf exception (ex : secret pro médecin, notaire, avocat, journaliste).

Il est excessif de dire que les parties font tout pour les faits et le juge rien. Il y a des
tempéraments. La délimitation des faits appartient aux parties mais le juge peut aller plus
loin. C’est une collaboration entre les juges et les parties pour la matière factuelle.

Contentieux admin :
Dans le plein contentieux (ex : relatif aux actes admin) c’est assez comparable à la proc
civile. Principalement il appartient aux parties de fixer l’étendue des faits du litige et le
juge se découvrira un pouvoir d’interprétation. Le champ de la saisine est déterminé par
la demande de décision préalable. Stigmate de l’époque du ministre-juge veut que le
ministre-juge soit compétent naturellement en 1er ressort pour toutes les matières qui
m’intéresse. Logique de justice retenue. Il retient le pouvoir de juger ses actes. XIX pas
de juridiction admin au sens propre. Mais ici on est juge est partie. Cela prend fin en
1889 arrêt CADOT. Le Conseil d’Etat se reconnaît compétence pour juger des recours
en annulation des actes admin. Il affirme une compétence générale de la juridiction
admin. Plus précisément le Conseil d’Etat est compétent pour connaître de tout recours
d’un acte admin sauf si un texte lui en fait interdiction. Ici inversion, avant compétence
était celle du ministre et exceptionnellement c’est le Conseil d’Etat. Par ppe c’est la
juridiction admin qui jugera les actes admin = compétence générale. Ce ministre-
juge a quand même laissé des traces. Ce n’est qu’à défaut de réponse de demande de
décision préalable qu’on pourra saisir la cour. C’est une sorte de 2 ème niveau de
juridiction, une décision précède celle administrative. Les faits qui rentrent dans le litige
sont définis au stade de la cour administrative. La cour peut inclure ou non des éléments
de fait. Pouvoir d’interprétation des conclusions des parties pour pallier à cette restriction
pour découvrir des éléments de faits apte à fonder la demande.

Dans contentieux de l’excès de pouvoir ce ne sont pas les faits qui importent c’est le
droit qui compte. En théorie, peu d’importance. Mais en pratique les faits ont une
importance. Ex : idée de proportionnalité de l’atteinte aux droits. Pour vérifier si
proportion entre but poursuivi et moyen employé il faudra analyser les faits.

Proc pénale :
Juge va avoir un pouvoir bcp plus important quant aux faits. C’est la mission du
juge, c’est un devoir de rechercher les faits pour aboutir à la manifestation de la vérité. En
matière pénale on essaye d’aboutir à la vérité judiciaire. Le doute bénéficie à l’accusé
donc si on ne connait pas la vérité on ne condamne pas. La vérité judiciaire et réelle sont
dissociables. Mais cet objectif de vérité n’est évidemment pas toujours atteint.
Juge d’instruction doit établir l’ens des faits de l’affaire. Elle peut être de sa propre
initiative. Art 82 du CPP qui nous retient. Le juge peut accomplir tous les actes
d’information qu’il juge utiles à la manifestation de la vérité. Ce pouvoir est
considérable. Le juge est seul juge. Il détermine lui-même ce qui est important (ou non)
pour manifester la vérité.
Ex : affaire Grégory, dossier qui ne peuvent avancer à cause de secret défense, Karachi,
frégate de Taiwan.
Parfois limité ce pouvoir par certains paramètre :
Contrôle de la chambre de l’instruction
Le secret défense
Le ministère public peut aussi demander au juge instruction l’accomplissement de
certaine chose Art 82 CPP dans réquisitoire intro ou dans tout réquisitoire supplétif le
procureur de la rep peut requérir du magistrat instructeur tous les actes qui lui paraissent
utilise à la manif de la vérité.
Possibilité que ce soit les parties qui demandent Art 82-1 du CPP peut saisir le juge
d’une demande écrite et motivée tendant à leur : audition ou interrogatoire, à l’audition
d’un témoin, organiser une confrontation des parties (prévenu et victime), ordonner un
transport sur les lieux (juge se déplace), ordonner la production par une des parties d’une
pièce et plus généralement tout acte utile à la manifestation de la vérité.

Juge d’instruction : grand pouvoir en matière de fait. Pouvoir et devoir de rechercher les
faits pertinents.
Ses pouvoirs ne sont pas sans limite. Supérieur hiérarchique : chambre de
l’instruction. Elle peut annuler des actes de proc et des actes subséquents. Ex : garde à
vue irrégulière donc ce qui a été dit ne sera pas retenu.
Le juge d’instruction est saisi « in rem » pour une infraction. Le ministère public saisit
le juge d’instruction (peut aussi être la partie civile mais plus rare). Il décide quels faits
seront soumis au juge. Limite structurelle initiale des pouvoirs de juge d’instruction
de la part du ministère public. Ce pouvoir s’exerce également plus tard en cours
d’instruction. Le juge d’instruction en cas de découverte de faits nouveaux va pouvoir
demander au parquet un réquisitoire supplétif pour étendre sa saisine. Il appartient au
ministère public de formuler un tel réquisitoire ou non. Le juge dépend du ministère
public à l’égard des faits entrant ou non dans sa saisine.

Saisie « in rem », en la chose : est-il saisi des faits du dossier ou d’une infraction
particulière. Si on prend conception large : le juge est saisi d’un dossier qui comporte un
ensemble de fait. Ce qui signifie que tous les faits qui rentrent dans le dossier rentrent
dans la saisine. Là on donne un pouvoir considérable au juge d’instruction. Ce pouvoir on
le retire corrélativement au parquet si on confère ce pouvoir au juge d’instruction
(privation de l’opportunité des poursuites). Cette conception large ne l’emporte pas.
Ainsi la jp retient une conception restrictive de la saisine « in rem ». Le juge
d’instruction est saisi des infractions visées par le ministère public et non d’un
ensemble de faits. Pouvoir fort du parquet. Il peut y avoir négociation avec le prévenu.
Le parquet décide quelle infraction il soumet au juge d’instruction. Ex : le JI est saisi
d’une affaire de meurtre. Il se rend compte que l’auteur soupçonne faisait chanter la
victime, extorsion. Il faut réquisitoire supplétif qui vise ces faits délictueux.
C’est la conception stricte qui l’emporte. Le JI est saisie des infractions que le
parquet lui a données.

Exception au ppe : JI saisi in rem mais on l’autorise à prendre en compte d’autre fait.
Comparution volontaire du prévenu pour des faits nouveaux. Accord du prévenu
pour modifier les faits du litige. Importance du consentement.
Art 675 du CPP on trouve une norme générale. « …les infractions commises à
l’audience sont jugées d’office ou sur les réquisitions du ministère public suivant les
dispo suivantes nonobstant toute règle spéciale de compétence ou de procédure ». On a
ici une sorte de juridiction d’exception. Art 676 s. nous donnent les règles.
Art 676 : est prévu la possibilité d’une contravention commise pendant l’audience. Si
contravention de police, justice rapide : condamnation sur le champ, on ne prépare pas sa
défense. Au pire 3 750€.
Art. 677 délit commis pendant l’audience (vol menace). Si le fait est commis pendant
l’audience au tribunal correctionnel ou d’une cour d’assise est un délit, il peut être
procédé comme à l’article précédent. Si la peine prononcée est supérieure à 1 mois, un
mandat de dépôt peut être déposé. Si le délit est devant juridiction de proximité ou
tribunal de police : pv de délit transmis au procureur de la république. Pb : juge de
proximité n’est pas un magistrat, il n’est pas OPJ (officier de police judiciaire), juge ne
peut juger délit mais peut en reconnaître 1, respect des droits de la défense. Il est prévu
que juge de proximité ou président du tribunal de police puisse ordonner
l’emprisonnement si la peine est supérieure à 6 mois. Même pb que cité précédemment.
Celui qui décidera si prison JLD
Pour le délit d’outrage 434-24 du Code Pénal. S’il est commis pendant l’audience, pb
de contradictoire. Si le magistrat se sent injurié, il ne peut lui-même prononcer une peine.
Le juge outragé dresse alors un pv d’outrage mais ne pourra pas juger de lui-même de
l’outrage.
Hypothèse grave 678 : crime pendant l’audience. Dans cette hyp on laisse le prévenu
préparer sa défense. Tribunal fait arrêter l’auteur du crime, il l’interroge lui-même. Il
dresse un PV des faits et transmet les pièces au procureur de la république. Il ordonne la
comparution du prévenu devant le ministère public

Dans le proc de type accusatoire les parties ont un rôle important. Ppe du dispositif :
dispose du litige.
En proc pénal, procédure inquisitoire, le rôle dévolu au juge est bcp plus important.
L’essentiel du travail est accompli par le juge. On a bien une distinction entre les proc
accusatoire et inquisitoire.
Cette distinction est à nuancer. En matière de proc accusatoire, le rôle du juge n’est pas
passif. On lui demande de participer (proc d’instruction). Art 7 du CPC : développement
important d’une collaboration entre les parties. Mais les avocats vont quand même tout
faire pour trouver des arguments en faveur du client. Les parties ne sont pas à armes
égales quand les avocats sont faces au parquet et qu’en plus le défenseur n’a pas les
moyens d’avancer les procédures d’instruction.

2. En droit
Juge rend la justice, rend une solution en droit. Philosophiquement la justice c’est l’art
du juste et du bon. L’office du juge c’est de dire du droit. La juris-dictio c’est dire le
droit.
Le juge dit le droit parce qu’il le connait : « juris novit curia » « La cour connaît le
droit ». Implique= pas besoin d’expliquer le droit au juge.
Questions : Le juge doit-il appliquer la règle de droit ? Le juge doit-il appliquer d’office
la règle de droit ?

a L’application de la règle de droit

b Relevé d’office de la règle de droit

L’application de la règle de droit

C’est l’office naturel du juge. Il est là pour faire vivre le droit. RIPERT : « le juge est
le législateur des cas particuliers ». « Donne moi le fait je te donnerai le droit ». Il connait
le raisonnement juridique. Il passe du fait au droit.
« au fait, au fait » : quand le juge dit ça c’est pour que l’avocat passe au fait et pas au
droit.
Mais certains juges ne connaissent pas le droit :
Juridiction de proximité
Tribunal de commerce + Prud’homme
Si les juges connaissaient si bien la loi, pas besoin de cour de cassation.

Pb : lorsqu’on dit que la cour connaît le droit, elle connait le droit fr. Et de temps en
temps certaines règles lui son étrangères.
- La coutume comme source de loi on sait. Les juges la connaisse-t-il ? Le droit
commercial est imprégné de coutume. Les usages permettent d’apprécier le préavis avant
rupture d’une relation commerciale. Importance significative de la coutume dans la lex
mercatoria. Le juge n’est pas censé la connaître. C’est considéré comme du fait
(contradiction avec l’idée que c’est une source de droit). C’est aux parties qu’il appartient
de prouver le contenu de cette coutume. En dip on fait dresser un certificat de coutume.
- S’était posé une question à la jp : droit du conjoint survivant dans la charia. Ou suivant
la loi mosaïque coutume de contracter union polygame.
Autre droit que ne connaît pas forcément le juge = les conv coll. Conclu entre S de sal et
S d’ey. S’appliquent à toutes les ez d’un même secteur, branche. Pb il en existe bcp. On
ne peut pas toutes les connaître. Juge n’est pas tenu de connaître toutes les conv coll.
Lorsque les parties se trompent de conv coll on n’exige pas du juge qu’il retrouve la
bonne convention. Liberté vis-à-vis de ces éléments

- Vis-à-vis du droit étranger : pendant longtemps jusqu’en 2005 on estimait que le juge
n’avait pas à connaître le droit étranger. C’était considéré comme du fait et non comme
du droit. Il appartenait aux parties de prouver elle-même l’existence et le contenu de la loi
étrangère. Et c’est considéré comme du fait. Inflexion en 1999 : MMA (Mutuelle du
mans assurance) : le juge a parfois l’obligation de recherche la teneur de la loi
étrangère :
 o Lorsque la règle est convenue dans un traité international
o Le droit en jeu est indisponible = qu’on ne peut pas y renoncer, il dépasse
son propre intérêt. Ex : la filiation, on ne peut pas renoncer à être les
enfants de nos parents. Ex : droit au nom. Avec Inès de la Fressange. Le
juge doit lui-même cherché le contenu.

Revirement 28 juin 2005 : abolition de la distinction préalablement établi. La Ccass

affirme il incombe au juge fr qui reconnait applicable un droit étranger d’en
rechercher soit d’office soit à la demande des parties, la teneur avec le concours des
parties et personnellement s’il y a lieu et de donner à la question litigieuse une
solution conforme au droit étranger.
Ex : difficulté pour les règles dans les pays étrangers, on pense à des pays du type comme
le Burundi.
On va demander à des experts locaux de rédiger un avis de droit. Mais il y a aussi des
difficultés à trouver un expert compétent.
Donc dans la pratique ca n’est pas toujours un respect scrupuleux des règles étrangères.
En droit fr le juge doit connaître tout le droit. Sa décision s’inscrit dans la hiérarchie
des normes. Ne doit pas faire preuve de nationalisme. Si convention internationale dans
laquelle la France est engagée elle prime : Arrêt NICOLO. Peut-on ignorer une loi en
disant qu’elle est inconstitutionnelle ? Il ne peut pas dire de lui-même qu’une loi est
inconstitutionnelle. Il peut juger la conventionalité.
Ex : garde à vue. Loi inconstitutionnelle mais on doit l’appliquer quand même.

Le juge ne peut pas ne pas dire le droit sinon déni de justice. Art 4 du Code civil. Il
engage sa responsabilité s’il commet un déni de justice. Là où la loi ne dit rien il faut que
le juge interprète la jp. Il comble les oublis de la loi à coup d’interprétation. Il a le
pouvoir et le devoir d’interpréter la loi. Idée : le législateur ne peut pas tout prévoir. Il y
aura toujours des failles. Il fait plus que dire la loi il la crée également. La jp est-elle
une source du droit ? L’interprétation est créative. De temps en temps elle crée du droit.
On parle de « jurislateur ». L’interprétation est parfois débridée. Ce pouvoir est fort.

Différentes techniques d’interprétation :

- Par analogie : apari. Telle règle s’applique dans un cas similaire, j’applique la règle.
- A contrario : puisque le présupposé de la règle n’est pas rempli on fait son contraire.
La situation diffère donc on ne peut pas appliquer la règle
- A fortiori : si ca s’applique dans tel cas ca doit encore plus s’appliquer dans notre cas
- Téléologique : teleos, on recherche la finalité de la loi, le but poursuivi par le
législateur.
- Ubi lex non distinguit : là où la loi ne distingue pas on ne distingue pas non plus.
Le droit pénal est une exception à ce ppe d’interprétation. On ne peut pas laisser le
juge créer. Ppe de la légalité des délits et des peines. On ne peut pas être condamné
pour des faits qui n’étaient pas répréhensibles à l’époque où ont les a commis. Prohibition
du pouvoir créateur. Art 111-3 Code pénal. Il faut que les éléments de l’infraction
soient connus au moment des faits. Ex : racolage passif. On ne sait pas vraiment si on
tombe dedans ou pas. Art 111-4 du Code Pénal : interprétation stricte. On ne peut pas
rattacher à une infraction des faits qui ne sont pas prévu. Le fœtus dans le ventre de la
mère c’est comme si ça n’existe pas. Si on tue le fœtus on ne commet aucune infraction.
Mais s’il nait vivant et malformé on va devoir faire face à des dommages et intérêts.

Le juge peut créer des infractions, il a tout de même un pouvoir d’interprétation. Ex : vol
de l’énergie. La jp a considéré que c’était un vol d’énergie malgré le fait qu’il n’y a pas
de substitution de la chose d’autrui. Ex : vol d’usage dans le cas d’une voiture est puni
maintenant. Le juge pénal n’a pas peur du déni de justice ici car il n’a pas peur de ne pas
condamner mais de temps en temps créativité pour rattacher les faits à une infraction
existante.
Le juge ne peut appliquer que du droit. Il ne peut pas statuer en équité. L’équité des
parlements fait peur. Lutter vs équité = lutter vs arbitraire, contre le gouvernement des
juges. Chacun a sa notion de l’équité. Elle n’a pas vocation à remplacer le droit. En droit
anglo-saxon, equity. En droit GB, juridiction des rois et juridictions d’equity qui
rendaient des règles différentes. Ces deux juridictions ont été fondues. Mais elles font
référence à l’ « equity ». Mais en France on invite parfois le juge à juger en équité.
Art 12 al 4 du CPC :
- Il est prévu que les parties demandent au juge de statuer en amiable compositeur, en
équité pour les matières qui sont disponibles pour les parties. Cette possibilité peut être
donnée à l’arbitre. Ici il y a une abstraction des règles de droit. Mais on ne peut pas
complètement s’en affranchir.
- Il arrive que la loi autorise le juge à statuer en équité. Art 700 du CPC relatif aux
frais irrépétibles. « Le juge tient compte de l’équité ou des difficultés éco de la partie
condamnée ». L’équité pourtant ne peut pas se faire en excluant totalement les intérêts de
l’une des parties

Application de l’équité dans le code civil :

- Code civil art 270 : sur la prestation compensatoire accordée dans le cas d’un
divorce. « …le juge peut refuser le versement d’une prestation compensatoire si l’équité
le commande… » Cela date de la réforme du divorce : 2004. Changement : avant on
recherchait la responsable du divorce. Mais déconnexion du lien de l’origine de la rupture
et des conséquences financières.
Code civil art 565 : droit des biens. Méca de l’accession. « Le droit d’accession quand
il a pour objet deux choses mobilières appartenant à deux maîtres différents est
entièrement subordonné au ppe de l’équité naturelle. » Ppe général des quasi-contrats
c’est l’enrichissement sans cause. On ne peut pas s’enrichir indument. Acte spontané qui
enrichit une personne et en appauvrie une autre.
Code civil art 815-13 : l’indivision. Nul ne peut être contraint à rester dans l’indivision.
L’indivisaire veut améliorer le bien commun à ces frais. Lorsqu’il l’a fait on doit lui en
tenir compte selon l’équité : eu égard à ce dont la valeur du bien se trouve augmenté
autant du partage.
Code civil 1135 : suit 1134 (force obligatoire) « Les conv obligent non seulement à ce
qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage, ou la loi donne
à l’obligation d’après sa nature ». L’équité est un complément. La jp a inventé
l’obligation de sécurité dans les tpt, conseil du médecin… elle les rattache par le biais de
1135. Auteur qui propose une distinction intéressant Philipe Jacque : 2 ordres possibles il
y a un ordre qualitatif et quantitatif. Quantitatif 1135 et qualitatif 1134 al 3 (exécuter
utilement l’obligation).Code civil 1579 : le juge peut écarter certaines règles
d’évaluation des biens. Lorsque ça conduirait à un résultat contraire à l’équité le juge
peut ne pas appliquer la loi.

Pour viser l’équité sans dire le mot : standard juridique. Expression de manière libre
du sentiment du juge du sentiment de l’équité. Conduit à situation contradictoire.
Standard :
Intérêt de l’enfant, on fait ce qu’on veut avec
Le bon père de famille // l’homme raisonnable en droit anglo-saxon. Mais cela dépend
du contenu que l’on met dedans. Permet de donner du pouvoir au juge sans fondement
juridique
-Les bonnes mœurs. Ex : arret GAlopin 1984 Contraire au bonnes mœurs. Mais non la
Ccass nous apprend que qq soit la cause ce n’est pas contraire aux bonne mœurs. Depuis
que reste-t-il des bonnes mœurs : l’inceste, l’exhibition et plus généralement le sexe.
-Dignité de la personne humaine. Paul RICOEUR. C’est la matrice des droits de
l’homme. Application récente : le lancé de nain est contraire à la dignité. Exposition
d’être humains véritable OUR BODY. Paris Match photo d’Ilan Alimy.
Intérêt du consommateur
Art 1112 du Code civil : personne raisonnable. De nature à faire effet à une personne
raisonnable.
Force majeure : on fait rentrer ce qu’on veut dedans : irrésistible, extérieur,
imprévisible.
Déséquilibre excessif dans les clauses abusives : on fait ce qu’on veut de ces clauses

En pénal : Pour le juge pénal, il va décider avec son équité, liberté de manœuvre
pour la peine :
Circonstances aggravantes, aucune exigence
o Circonstances atténuantes.
Elles sont prévues par la loi mais il a le choix de les caractériser ou non.
306Le juge d’instruction peut renvoyer qui il veut devant la juridiction de
 jugement
307Intime conviction des jurés

Les parties ne sont pas totalement inactives quant au droit, elles doivent collaborer
avec le juge. Si elles restaient inactives elles seraient simplement consommatrices du
droit.

Dans certaines procédures les parties n’ont pas à intervenir :

Dans les procédures orales les parties ne sont pas tenues de raisonner en droit. La charge
en revient au juge.
Dans procédure écrite les parties doivent proposer une qualification juridique. Art 12
du CPC, le juge doit restituer la qualif adéquate aux faits.
Les parties proposent une règle applicable. Elles établissent leur raisonnement
juridique. Art 13 CPC : « le juge peut inviter les parties à fournir une explication de droit
qu’il estime nécessaires à la solution du litige ». Sur les écrits on comprend, à l’audience
ça peut être plus compliqué.

Les parties peuvent aussi avoir un rôle déterminant quant au droit : Art. 12 al 3
Code civil. Le juge est tenu d’appliquer la bonne règle de droit. Ici c’est une exception, il
autorise les parties à déroger à cette règle. On empêche le juge de requalifier. Permet aux
parties de contraindre le juge à ne pas requalifier. Mais il faut que cela porte sur des
droits dont les parties aient la libre disposition. Il faut accord exprès, il faut que les
parties aient lié librement le juge à leur qualification ou à leur fondement juridique.
Création de cet article pour des raisons politiques, pour concurrencer le droit de
l’arbitrage parce que dans l’arbitrage ce ppe fonctionne aussi.

Actualité :
Affaire des biens mal acquis. Biens acquis par des présidents ou des dictateurs africain
notamment immobilier dans Paris ou côte d’Azur grâce au fruit d’activité
illicite corruption, octroi de rétro commission, transfert illicite de comptes publics…).
Enquête du CFD 180 mrd de dollars sur 10 ans détournés. Ex : Mobutu richesse perso 6
mrd, Zaïre dette = 13 mrd. Plainte déposée en 2008 par une organisation « Transparency
International », spécialisé dans la lutte vs corruption. constitution de partie civile pour
bien immo en France par 3 chefs d’Etats africain. (ex : Bongo,…) = 160 ml d’euros. Le
patrimoine acquis à Paris a forcément été acquis avec de l’argent sale. Le juge saisi
relève que l’association n’a pas en France d’habilitation à agir (liste des asso pouvant agir
art 2-1 à 2-21 du CPP). Prend les statuts : mission = combattre la corruption tant en
France qu’à l’international. Le juge d’instruction se montre audacieux, . Les faits
dénoncés correspondent bien à l’objet social de l’asso, cette asso peut agir en justice. Il
en déduit que l’asso subit un préjudice personnel économique directement causé par les
infractions en cause, ca porte atteinte aux intérêts collectifs que défend l’asso.
L’association Transparence International a alors qualité à se constituer partie civile car
elle subit un préjudice direct. La chbre de l’instruction saisie par le parquet a interjeté
appel de la décision du juge d’instruction casse et réforme l’ordonnance. Pour elle l’asso
n’a pas qualité à agir. Pour la chbre de l’instruction de la cour d’appel de Paris, la plainte
est irrecevable faute d’intérêt à agir. Elle cherche à se substituer aux Etats dans la lutte vs
corruption = illégitime dans son action. Pour la chbre de l’instruction l’action engagée est
en fait celui de l’Etat car c’est l’intérêt général au fond qui est en cause. Le juge
d’instruction voit son instruction échouer. Pourvoi en cassation formé par l’asso sur
fondement de Art 6 CEDH. 9 novembre 2010 la Cour de Cassation cassa l’arrêt de la
chbre de l’instruction. Elle affirme que la plainte est recevable. La cour affirme que les
faits litigieux étaient de nature à causer à l’asso un préjudice direct et personnel en raison
de la spécificité de son but et de l’objet social de l’asso. De fait la CCass censure les
juges du fond. Mais cassation sans renvoi, elle met fin elle-même au litige car tout est
élément de droit. Pas de considération de fait. On retient ici que l’instruction aura lieu.
La chbre criminelle de la Ccass se montre plus généreuse avec l’action d’une association.
En matière civile on accepte plus facilement. En pénal c’est plus difficile mais cet arrêt
marque une évolution. L’habilitation législative devient inutile en apparence. Ici
nuance : arrêt inédit = non publié. Certainement pas un arrêt de ppe.

Affaire France Moulin : avocat au barreau de Toulouse. Elle vient plaider devant le TGI
d’Orléans. 13 avril 2005, elle est arrêtée par les gendarmes. Agissent sur commission
rogatoire de juge d’instruction du tribunal d’Orléans. Soupçonne implication de cet
avocat dans traffic de stupéfiant. (communication d’élément de secret de l’instruction…).
Elle est placée en garde à vue. Violation de Loi Perben II 2004. On l’emmène à
Toulouse pour perquisitionner son cabinet. Assistance du bâtonnier du barreau de
Toulouse. 4h de perquisition. Le juge d’instruction du TGI d’Orléans ordonne
prorogation de la garde à vue. Il n’a toujours pas entendu le prévenu. Le 15 avril les juges
viennent pour constater que France Moulin est toujours en garde à vue. Le 16 avril ils
repartent vers Orléans. 17 et 18 we. Fin de garde à vue mais mandat d’amené. On la
présente devant le procureur de Toulouse, elle va en maison d’arrêt. Le 18 avril on la
présente devant juge d’instruction = première comparution. Elle est alors mise en examen
pour révélation du secret d’instruction, blanchissement d’argent, blanchiment aggravé,
sortie de correspondance de prison. Demande de détention provisoire, le JLD l’accorde.
Elle demande d’annuler tous les actes de procédures. Chbre de l’instruction rejette sa
demande. CCass aussi rejette. CEDH après. 23 novembre 2010 décision de CourEDH.
L’Etat indique l’article 127 du CPP : si la personne est arrêtée à plus de 200 Km de…
L’Etat soutient que le procureur de la république est un magistrat (ils ont fait l’ENM
même formation). « Magistrat comme les autres ». Nuance : ils ont aux ordres de sa
hiérarchie c’est différent d’un magistrat du siège. Pour autant au sens de l’art 5 §3 le
magistrat était indépendant. Donc ça semble correct.
L’Etat soutient que la requérante n’a pas pu voir la requérant le 17 et 18 car le juge et le
greffier avaient besoin de repos.

Pour madame Moulin, l’addition de tous ces délais fait que ça n’est pas raisonnable. 5
jours se sont écoulés. L’action du procureur de la république ne fonctionne par, le
magistrat n’est pas indépendant. Art 3 et 6 CEDH ne sont pas respectés.
La CEDH cite sa jp antérieure : arrêt MEDVEDEYEV vs France 29 mars 2010.
Bateau WINNER arrêté dans les eaux internationales avec autorisation du Cambodge.
Invoque Art 5 § 3 ConvEDH : délai avant présentation devant le magistrat trop long.
Décision : irrégulièrement arrêté et présentation avec délai excessif.
Le 14 de manière formelle Françoise a été présentée devant un magistrat lors de la
perquisition mais ils ne lui ont pas parlé. Mais à aucun moment ils ne l’ont interrogé.
Position contradictoire de la France : arg selon lequel les magistrats avaient besoin de
repos ne peut pas justifier une atteinte à art 5 § 3 de la CEDH. La cour considère que 5
jours avant présentation devant au juge. Pour la CEDH période importante = arrestation
– présentation devant un magistrat. Arg de l’ETAT : procureur = magistrat. Elle regarde
si un procureur est un magistrat (lien hiérarchique ? = membre du ministère public ne
réplique pas l’exigence de l’indépendance face à l’exécution… compte parmi les
garanties à la notion autonome des magistrats à la notion au. La CourEDH nous dit que le
magistrat en ce sens n’en est pas un.
Magistrat = impartial + indépendant de l’exécutif. En l’espèce violation de Art 5 §3
condamnation à 5000 euros dommage moral. Pas lieu d’ordonner la révision du procès.

Motivation des décisions en matière pénale : 23 novembre 2010 la cour d’assise de

Saint Omer Pour la première fois on aurait demandé au jury populaire de motiver leur
décision. « C’est une révolution de la façon doit on rend les verdicts en FRANCE. Maître
Matranous dit que cette technique est réjouissant : elle permet de comprendre les jurys.
Coup de pub pour lui pour commenter première décision de la CEDH. Ca n’est pas
vraiment motivation, intime conviction. On se contente pas de vue général des jurés, on
leur demande d’appuyer leur prétentions. On leut posé 30 à 40 question. Par celà on vise
à ce que les jurés visent toutes les étapes du processus. Jusitification pourquoi est ce que
que l’accusé rendu coupabl. Façon dont on tourne les questions : conséquence on se met
d’accord entre parquet et partie civile. Ca n’est pas une vrai motivation mais ils ne
peutvent pas la faire ne en droit. Cet arrêt applique des exigence européenne pour éviter
d’être condamné. Dans notre affaite de Saint Omer : il voulait appliquer jp TAXQUET
vs Belgique du 13 janvier 2009. Royaume de Belgique avait été condamné pour défaut
total de motivation d’une décision de justice, pouvait faire croire à une jusice totalement
arbitraire. On ne pouvait plus faire comme en France avec juré. Après cet arrêt la
Belgique a refformé son système judiciaire : loi du 21 septmbre 2009 : loi relative à la
défense. Il avait demandé d’expliquer les principales raisons pour lesquelles on est allé
dans ce sens. L’Etat Belge s’est pourvu devant grande chbre de la CEDH. Pb intervants
volontaires. Mais bcp d’ETAT étaient concernés (membre du conseil de l’Europe) qui
emploi cette tech de juré. Compte 23 Etats qui sont adeptes de l’échevinage : pratique qui
consiste à associer magistrat pro et jury populaire (Allemagne, Estonie, Rep
Yougolsaven, Grès, France,…). Dans ce cas les jurés ne se prononce pas sur ppe de
peine. 10 Etats : jury traditionnel (Autriche Belgique, Espagne, Irlande, Norvège, UK,
Suiss) décide de tout sans juge.
3 état interviennent à la procédure : Irlande, Angleterre, France. Dans son arrêt
Taxquet I très dure. Ici position plus modérée : elle estime légitime le soucis d’associer
des citoyen à la Justice. Elle observe que arrêt d’assise ne motive pas. Cette absence n’est
pas nécessairement contraire à la convention. Solution pour éviter contrariété à la
convention. Consiste à mettre en place d’autres garanties procédurales (soumission d’une
liste de question précise. La CourEDH nuance ses propos ici. Elle pose une dichotomie
entre magistrat pro et non pro. Devant un magistrat pro la compréhension par l’accusé de
sa condamnation est assurée par sa motivation. Ex : jury n’est pas capable juridiquement
de motiver sa décision. Et cela pour peu que l’on soumette une liste de questions au jury.
Elle relève que dans affaire TAXQUET le president avait posé au jury 32 questions. Mais
elles étaient laconiques (courte, pas de référence à des circonstances. Mais très général
surtout que pas un seul prévenu. Elles doivent être précises. Référence à jp Maurice
Papon, Cour d’assise avait posé 768 questions. Questions précises = exigence
indispensable pour la cour. Cette liste de question permettra à l’accusé de comprendre
pourquoi il a été condamné. Utilité ? Pour exercer les voies de recours. Ce qu’on
retient de Taxquet II 23 Novembre 2010 l’exigence de motivation n’est pas obligatoire.
Il faut alors fournir une liste de questions précises et nombreuses. Afin que le prévenu
comprenne les raisons de sa condamnation.

L’inconstitutionalité de l’art 575 du CPP : prévoit que la partie civile ne peut se

pourvoir en cassation que si le ministère public s’est lui –même pourvu en cassation. Pas
d’indépendance. Qq exceptions sont envisagées. QPC soumise au conseil
constitutionnel : vient de déclarer que c’était contraire à la constitution. Ca repose sur
le principe d’égalité devant la justice et sur le respect des droits de la défense. Un
argument emplyé pas retenu par le conseil constitutionnel : garantie d’un recours Art 16
constitution. Cet argument ne manquait pas de sens. La CourEDH admet elle-même
qu’on apporte des limites au droit à un recours juridictionnel effectif. Lorsqu’on on est
première instance c’est ok mais en cour d’appel on admet les limites au recours. Ainsi,
l’invocation du droit à un recours juridictionnel effectif semble peu effectif.
Autre terrain : art 575 du CPP porte atteinte à l’égalité entre les parties. Discrimination
entre les citoyens. Et c’est bien à cela que le conseil constitutionnel fait référence. « Tout
citoyen a le droit au même garantie ». Cet article pose alors une discrimination injustifiée
entre les parties civile qui bénéficie d’un pourvoi par le ministère public et ceux qui n’en
bénéficient pas.
Aussi par rapport au droit de la défense : en privant la possibilité de recours en
cassation, l’art 575 prive une partie de l’exercice des droit qui lui sont garanties
(discrimination) et ca apporte une restriction injustifiée au droit de la défense.

La possibilité de ne pas juger qu'en droit mais également en équité

Cette possibilité on la retrouve à l’art 12 al 2 du CPP pour le juge judiciaire, 414 en
ce qui concerne l’arbitre. On appelle cela l’amiable composition. Dans cette hyp on
dispense de juge de raisonner en droit. Est-il obligé d’oublier le droit ? On lui demande
d’écarter les règles juridiques. Oui il a le droit mais il va devoir le justifier.
Arrêt du 10 juillet 2003 2ème chbre civil de la CCass : ppe, lorsque juge statue en
amiable compositeur et qu’il veut appliquer règle de droit à condition que cette règle soit
conforme à l’équité. Arrêt rendu en tant que sentence arbitrale : les parties ont chargé
l’arbitre de donner sentence en amiable compositeur. Pas de référence au droit. La partie
condamnée : contestation de la validité de la sentence car intervention de droit. Cour
d’appel dit valable. Cet arrêt ajoute que l’application de la règle de droit peut être un
moyen d’aboutir à une situation juste et équitable donc pas besoin de démontrer ce en
quoi la règle de droit est conforme à l’équité. La CCass censure la cour d’appel au visa de
414 (amiable composition) en statuant ainsi alors qu’elle constatait que les arbitres
appliqué exclusivement la règle de droit sans explique en quoi règle de droit conforme à
équité alors que mission d’amiable compositeur emporte obligation de préciser en quoi
règle de droit est conforme à l’équité. Le droit est secondaire, il a une vocation
subsidiaire.
On ne peut faire appel à l’amiable composition :
308Il faut que litige soit déjà né,
309Qu’il porte sur des droits disponibles pour les parties.
En pratique l’amiable composition est rare. Est-ce qu’on accepterait de s’en remettre à
son sens de l’équité ? Et puis il faut que les 2 parties soient d’accord. C’est difficile
quand les 2 parties sont en procès (ex : conciliation devant prud’hommes). Donc du coup
plus fréquent en arbitrage.

L’amiable compositeur devient-il un dictateur ? Arbitraire ? Quelles sont les limites ?

Il n’a pas à appliqer le droit mais doit respecter certains ppe :
- Tenu de respecter les ppe directeurs du procès (contradictoire, droit de la défense,
motivation, décision infra petita, supra petita)
- Pas de pouvoir supplémentaire par rapport à un juge : ne peut pas réécrire le
contrat, changer des clause…
On la rencontre peu en civil, plus en arbitrage.

CRPC : se mette d’accord sur la qualif de l’infraction. On lie le juge à l’infraction.

La composition pénale : sorte de transaction entre victime et auteur de l’infraction.
Echange, tractation, négociation entre prévenu partie civile et ministère public et
homologué par président du TGI. Ici encore le juge perd son pouvoir d’appréciation.

Ce que l’on peut retenir sur l’application de la règle de droit :

- Droit = office du juge, il applique le droit
- En même temps développement d’une justice négociée jusqu’à l’hyp de l’amiable
composition où le juge est passif.

310Le relevé d’office des moyens de droit

Relevé d’office = soulever une question juridique sans que les parties ne l’aie,t demandé.
Camus : « charme »= s’entendre répondre oui avant d’avoir posé une question.
Ca parait positif : garantie d’une bonne admin de la justice. Cela permet au juge
d’appliquer la bonne règle. Celle que les parties avaient oubliée.
Inconvénient : le plus souvent lorsque le juge relève d’office relève un moyen c’est au
détriment d’une des parties. Ex : prescription de l’action. C’est une immixion dans le lien
des parties.
Equilibre : nature de ce relevé, pouvoir ou devoir ? faculté ou obligation ?

Le contenu de ce pouvoir
Il diffère selon le type de procédure.
Procédure civile : aucun doute le juge a le pouvoir de relever d’office la règle de droit
pertinente. Ce pouvoir lui est donné par le CPC Art 12 al 1. Le juge doit donner ou
restituer leur exacte qualif au fait et acte litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les
partie auraient proposé. Les parties doivent proposer des qualif. Mais le juge doit restituer
l’exact qualif, il n’est pas tenu par la qualif.
Pouvoir limité : ne peut s’appliquer que dans le cadre des droits de la défense. Ca
signifie que le moyen qui est relevé d’office il est tenu de le soumettre à la contradiction.
Il doit le soumettre au débat des parties. Si un moyen est relevé après clôture des débats,
réouverture : pour permettre exercice de contradiction. (arret Barbier c/ France CEDH
2066)
Il doit relever d’office des éléments juridiques. Interdiction de statuer sur des faits
qui ne sont pas dans le débat art 7.
Peut pas utiliser le relevé d’office pour modifier l’objet de la demande (ce que les
parties demande, leur prétention)

Procédure admin : comparable avec proc civile. Juge a le pouvoir de relever d’office
un moyend de droit. On donne au juge le pouvoir de relever d’office un moyen de droit.
Mais il ne peut modifier les termes du débat tels qu’ils sont énoncés dans l’objet du litige.

Procédure pénale : juge peut requalifier l’infraction. Ainsi il va être amené à appliquer
d’autre règles de droit. Ex : homicide involontaire à assassinat. En modifiant la qualif,
autres règles. Différentes de celles invoquées par le parquet. Le relevé d’office ne pourra
pas permettre au juge de raisonner sur d’autres faits. Le JI est saisi « in rem » ne peut pas
modifier l’assiette de ces faits.
Il peut retenir l’aggravation des circonstances constatées : circonstances aggravantes.
(ex : infraction en bande organisée, ou infraction aggravé quand exercé vs mineure…). Il
ne peut le faire qu’à la vu des faits qu’on lui a soumis, peut pas prendre en considération
d’autres faits.
Arrêt Pelissier et Sassi vs France : arrêt rendu par CourEDH en 1999 relatif au
respect des droits de la défense lors d’une requalification des faits. Cette modif qui se fait
d’office. Gérants de fait d’une société qui fait faillite. On va poursuivre les dirigeants de
fait (qui exerce de facto le pouvoir sur la société). Poursuivi pour délit de banqueroute.
Le tribunal correctionnel ne fait pas droit à la banqueroute. L’infraction ne peut être
commise que par un dirigeant de droit. Relax des prévenus car on ne peut pas les inculper
pour ce délit. Appel : parties civiles se montrent inventive : elles se proposent de
requalifier l’infraction : complicité de délit de banqueroute. La cour d’appel va requalifier
les faits : « complicité de banqueroute » par détournement d’actif. Elle condamne nos
prévenus. Pourvoi en cassation : reproche = pas avoir soumis la requalif au
contradictoire. Les parties n’en ont pas débattu. Et aussi reproche d’avoir utilisé des faits
qui n’étaient pas dans la saisine initiale. La CCass rejette le pourvoi : c’est du fait et non
du droit. Elle répond que les juges du fond ont assez motivé leur décision. Recours
devant cour européenne. Eux disent que modif de la nature même de l’infraction entre
banqueroute et complicité. Pour les juges Fr on aurait implicitement fait entrer « la
complicité de banqueroute dans la saisine in rem. C’est juste un degré différent
d’évaluation du rôle des parties". La CourEDH relève qu’il est plausible de soutenir que
les moyens de défense n’auraient pas été les mêmes à exercice des droits de la défense
n’ont pas été respecté. L’infraction de complicité par inclus implicitement dans
banqueroute ? Ainsi atteinte aux droits de la défense : pas informé suffisamment à
l’avance de l’accusation dirigée contre eux. « Le prévenu doit disposer du temps et des
faciliter nécessaire à la préparation de la défense ». Il est ainsi réproché à l’Etat Fr d’avoir
effectué cela. Il faut donc respecter le contradictoire dans l’opération de requalification
des faits.
Le relevé d’office doit être soumis au contradictoire peut importe que ce soit d’OP
3 mai 2007 Arrêt Art 6 § 1 CEDH, CCass va juger que en tout état de cause, on doit
soumettre au contradictoire le relevé d’office. Asso qui avait déposé plainte contre X
pour délaissement d’une personne abandonnée hors de possibilité de se protéger.
Ordonnance de non lieu. Appel de cette ordonnance. Chbre de l’instruction a relevé
d’office l’irrecevabilité de la constitution de partie civile. Cet arrêt est censuré par la
CCass. Art 6 ConvEDH, pas possible de relevé d’office sans avoir au préalable soumis
cela au débat des parties.

Résumé : pouvoir de relevé d’office accordé au juge. Ce pouvoir est encadré, il ne

permet pas d'élargir saisine du juge (permet pas faits nouveaux) et surtout le relevé
d’office ne peut s’effectuer qu’en respectant le ppe du contradictoire. D’office ne
veut pas dire arbitraire

La qualification de ce pouvoir de relevé d’office. Est-un pouvoir ou un devoir ?

- égalité des justiciables. Riche, pauvre, bon avocat ou non : meilleur équilibre. Et si le
juge ne relève pas, pourra être censuré.Mais si il n’y a pas d’appel, voie de recours
exercée (coûte de l’argent) dans le cas où le juge ne relève pas d’office.
Egalité des armes : argument a une valeur relative. Si le juge a le devoir de relever
d’office l’égalité des armes sera assurée
Garantie d’une bonne justice : pallier à l’incompétence et oublis des parties

Inconvénients :
- lenteur de la justice
- travail que l’on donne au juge (faire le travail des avocats, des parties…)
- problème des juges pas compétents (prud’hommes, conseiller au tribunal de
commerce
- mauvaise image du juge : juge actif, voire activiste. Prompt à s’immiscer dans les
rapports de droit privé.

Solution : c’est entre les deux. La jp donne des solutions pour ne pas avoir un pouvoir
absolu du juge.

En proc civile a-t-il le pouvoir ou l’obligation de relevé d’office ?

Ce qui est certain : dans l’hyp où les parties ne relèvent aucune règle de droit le juge
aurait l’obligation de relever une règle applicable. Dans quel cas cela est envisageable ?
Dans les proc orales on développe ses propres arguments et dans ces cas la représentation
n’est pas obligatoire. Dans cette hyp les parties n’ont pas l’obligation de relever une règle
de droit. Dans ce cas le juge aura l’obligation. Sinon il commet un déni de justice. Il
devra ici suppléer les parties.
Autre certitude : le juge doit appliquer la règle de droit d’office lorsque celle-ci est
d’OP. Ce qui se fera dans le respect du contradictoire. Ex : Art 125 CPC article relatif
au fin de non recevoir. Elles doivent être relevée d’office par le juge lorsqu’elles ont
un caractère d’OP, ex : lorsqu’elle résulte de l’inobservation des délais pour les voies de
recours. Aussi fin de non recevoir du défaut de qualité, d’intérêt…
Pb : pas toujours simple de discerner ce qui relève de l’OP ou non. Il faut aussi distinguer
l’OP de protection (protection des intérêts privés) et l’OP de direction (intérêt collectif
général). Ex : caution, OP de direction ou de protection ? Clause d’indexation dans les
contrats pour empêcher la dévaluation de la monnaie nationale. De temps en temps
double finalité. Pour certains auteurs OP de direction = obligation de relevé d’office,
OP de protection = faculté de relevé d’office.
Le moyen de pur droit : le juge ne devrait relever d’office que ces moyens de pur
droit ? Aucun élément factuel, on ne s’intéresse pas au fait. Ils peuvent être soulevés
pour la première fois devant la Ccass, car aucune appréciation factuelle.

Art 619 du CPC relatif au moyen recevable devant la Ccass. Moyen nouveau ne sont pas
recevable. Sauf les moyens de pur droit et les moyens nés de la décision attaquée.
Art 620 du CPC on envisage la possibilité de substitution de motif = procédé original
qui permet de sauver un arrêt. Dans le fond c’est bon mais pas le bon fondement. La
Ccass a la possibilité de substituer au motif de la cour d’appel des motifs de pur droit.
Moyen de pur droit a une base textuelle alors doit-il être relevé d’office ? Et les moyens
mélangés de fait et de droit ? La distinction paraît claire mais doctrine complique la
chose. Elle a assimilé les moyens de pur droit les moyens qui sont tirés de fait, pas
spécialement invoqué par les parties mais que le juge a quand même relevé = fait
advantis art 7 CPC.
Nouvelle complication des choses : arrêt d’assemblée du 21 décembre 2007. Arrêt
relatif à la vente. Vente d’un véhicule d’occasion. Ce véhicule se révèle défectueux il ne
fonctionne pas. L’acquéreur va saisir la justice d’une action estimatoire. Eu égard au
défaut de la chose on demande de baisser le prix. 1645 du code civil garanti l’acquéreur
vice caché. Vice intrinsèque inhérent à la chose, non apparent, empêche d’utiliser la
chose. Proche d’une autre notion : non-conformité = garanti selon laquelle la chose
livrée est la chose remise. Débouté de son action en vice caché, il reproche au juge ne pas
avoir vérifié si la demande ne serait pas hypothétiquement recevable sur le terrain de la
non-conformité. Pas avoir relevé d’office la bonne règle de droit. Ccass n’est pas de cet
avis, elle rejette le moyen. Elle fait un rappel : Art 12 du CPC le juge a l'obligation de
donner/restituer l’exacte qualif juridique des faits et actes donnés par les parties.
Mais ca ne donne pas obligation au juge de modifier le fondement juridique de la
demande sauf dispo particulière (on va voir après). Ccass prend position pour une
faculté de relever d’office la bonne règle de droit.

Pb : ca ne nous éclaire pas sur les moyens de pur droit ou moyen mélangé de droit et de
fait. La cour esquive le débat, elle le déplace sur le terrain du pouvoir de requalifier.

Ce qu’on peut penser de cet arrêt ?

Points positifs : Ca allège le fardeau du juge on accélère le traitement des affaires.
Ex : en matière prud’homale les juges n’ont pas à relever d’office la bonne conv coll.
c’est une responsabilisation des parties, on ne peut pas se reposer sur le juge.
Points négatifs : pb de l’égalité des armes. Parties qui en première instance n’ont pas
bénéficié d’un avocat. Rupture de l’égalité des armes à la lecture de cet arrêt. Le juge ne
viendra pas aider la partie faible.
Solution insatisfaisante : laisse les parties dans une position incertaine. Le juge peut
avoir pensé à la bonne règle mais ne pas le dire. Ca peut sembler préjudiciable si la
demande avait une chance de succès sur un terrain.
Pas une obligation de relever d’office donc c’est une faculté, il peut l’exercer comme il le
veut. Risque évident pour que le juge se serve du relevé d’office pour des raisons
discrétionnaires. Application de la bonne règle de droit.
Juge doit requalifier les faits quand ils ont été mal qualifiés mais il n’a pas l’obligation
d’appliquer la règle de droit pertinente.
On peut craindre un dérive arbitraire. Plusieurs raisons. Arrêt de l’assemblée plénière qui
a fait suite à bcp de discussion. Elément d’ordre substantiel et procédural.
Substantiel : proximité entre vice caché et non-conformité. La déf de l’un et l’autre sont
proches. Ca peut être dans une catégorie ou une autre. Ex : tuile qui casse sous la neige.
Cette confusion est entretenue jusqu’à 1993. Elle autorise l’acquéreur à choisir le
fondement. Pour des mêmes faits, deux actions différentes, option offert à l’acquéreur. Et
avant grande différence : 30 ans pour non-conformité par rapport à quelques mois pour le
vice caché. Et la jp était partagée.
Arrêt de 1993 rendu par la même chbre civile. L’acquéreur considère qu’il y a vice
caché. Juge dit non. Reproche fait au juge de ne pas avoir vérifié si non-conformité. 10
mars 1993, la cour d’appel n’est pas tenue de vérifier le fondement juridique de la
demande qui est faite.
16 juin 1993 c’est l’inverse. Dans l’hypothèse d’un maquillage, rajeunissement du
compteur. Action est introduite sur le terrain de vice caché. Il perd. Reproche de ne pas
voir recherché comme ils en avaient l’obligation aux termes de l’art 12 du CPC de voir
si l’exactitude du kilométrage ne devait pas être qualifiée comme un manquement à
l’obligation de délivrance conforme.
2 arrêts rendus à 2 mois près et 2 différentes solutions. Contexte substantiel particulier.

Contexte processuel particulier : cet arrêt de décembre 2007 fait suite à l’arrêt
CESAREO de 2006. Dans cet arrêt la cour revient sur l’article 1351 du Code civil sur
l’autorité de la chose jugée(). Mise en œuvre du ppe de concentration des moyens.
Imposition aux parties de concentrer dès la première instance tous les moyens possible
pour fonder sa demande. Arrêt 21/12/ 2007 : même solution. Si vous ne le faites pas ne
compter pas sur le juge pour le faire. C’est la suite logique de CESAREO. Participe de
ce mouvement de la répartition des rôles entre le juge et les parties.
En matière factuelle le juge a un pouvoir plus développé que ce qu’on croit. En matière
de droit les parties vont devoir être plus actives.
Ce qu’on retient de cet arrêt : juge n’a qu’une faculté de relever d’office un règle de droit.
Pas une obligation. Il n’existerait pas d’obligation. Quelques doutes subsistent avec cet
arrêt.
Hypothèse n’avance pas de fondement juridique. Une partie peut seulement demander un
résultat sans en expliquer le fondement. Ici oui obligation de relever d’office la règle
parce que sinon déni de justice. Cette règle s’applique-t-elle toujours ?
27 juin 2006 3ème Chbre civile : dans cet arrêt l’acquéreur avait demandé
« l’anéantissement du contrat ». Les juges de cassation ont estimé qu’en l’absence de
toute précision quand au fondement de la demande, les juges du fonds doivent examiner
les faits sur tout leur aspect juridique conformément aux règles de droit qui leur sont
applicables. Arrêt inédit, il n’est pas publié. Encore en vigueur ? Il semble que ce n’est
pas contredit par 2007. Ici on ne change pas le fondement, on en apporte un. Quand pas
de fondement le juge doit lui-même cherche le droit applicable.
Autre matière dans lequel le juge a plus qu’une simple faculté. Droit de la
consommation. Droit particulier qui met en jeux des intérêts. Si le juge avait une simple
faculté les droits des consommateurs ne seraient pas protecteurs.
Arrêt du 4 juin 2009 PANNON dans cet arrêt la CJ europ le juge national doit examiner
d’office le caractère abusif d’une clause dès lors qu’il dispose des éléments de droit et de
faits nécessaire à cet effet. Lorsqu’il considère que la clause est abusive, il ne l’applique
pas sauf quand le consommateur s’y oppose. Il peut préférer qu’on conserve le contrat
malgré la clause abusive. On a à la fois OP de protection et de direction. Le conso peut
demander à ce que la clause abusive soit conservée même si elle lui nuit. Mais lorsque ça
dépasse l’intérêt du consommateur c’est de l’OP de direction.
La CJ europ raison ainsi parce qu’elle veut s’assurer de la protection des conso. Pour
mettre à égalité les citoyens européens pour mettre à égalité les conso europ et les
professionnels, volonté d’harmonisation. Pour que ça reste efficace, on oblige le juge
national de relever d’office une clause abusive.

Autre matière spécifique après droit de la conso : droit de l’UE. Est-ce qu’il laisse le
choix au juge d’appliquer d’office une règle de droit. Le juge doit appliquer en droit fr la
règle européenne ? Arrêt 2007 VAN DER WEERD la CJUE se retranche derrière
l’absence de consensus. Afin d’évaluer si le juge national a l’obligation de relever
d’office les moyens tirés du droit communautaire, la cour juge que la question relève en
ppe de l’autonomie procédurale du droit national. Il appartient à chaque Etat si le juge
doit relever d’office les moyens tirés du droit de l’UE.

Dernier droit singulier dans le cadre de la procédure civil : le droit étranger. Le juge
doit-il relever d’office la règle de droit étrangère ?
Juge ne connait pas forcément le droit étranger
Plus simple d’appliquer la règle du for plutôt que le droit étranger.
Arrêt BISBAL 1959 le juge fr n’a pas l’obligation d’appliquer d’office la loi étrangère.
A l’époque on considérait la loi étrangère comme du fait. Il appartenait aux parties de
prouver les règles. Raisonnement : la règle fr de conflit de loi n’est pas d’OP, il peut
rester sur le terrain du droit fr.
Arrêt BERTONCINI de 1961. Ccass reconnaît un pouvoir, le juge fr a la faculté
d’appliquer d’office la règle de droit étrangère. Reconnaissance de la faculté du juge.
C’est toujours du bon vouloir du juge d’appliquer la règle de droit étranger.
Arrêt MUTUEL DU MANS le juge doit appliquer d’office la règle étrangère si elle
porte sur des droits indisponibles. Revirement mais uniquement pour les droit
indisponible.
2002 : disparition distinction entre les droits disponibles et indisponible. Par ppe : le juge
doit appliquer d’office la loi étrangère. Mais la portée est délicate certains arrêt ultérieur
2005 on paru remettre à jour la distinction droit disponible ou indisponible.

Proc civil = assez peu d’obligation de relever d’office et il doit le faire dans le respect
du contradictoire. Sauf droit de la conso et droit étranger.

Matière admin
La question se pose de la même manière. Le juge a l’obligation de relever d’office la
règle de droit lorsqu’elle est d’OP. A la différence de la matière civile on a ici un
critère simple.
Facteur de complication : il est souvent difficile de savoir ce qu’est une règle d’OP.
Règle d’OP : règle à laquelle on ne peut déroger par convention. Elle est impérative.
Différent de règle supplétive. A défaut de règle, la règle supplétive devient impérative. Le
juge doit relever d’office la règle d’OP que lorsque 2 conditions cumulatives sont
réunies :
- Le juge estime raisonnablement applicable la règle. On ne l’obligera pas à appliquer
une règle lointaine,
- Que lorsqu’elle ressort manifestement des pièces du dossier. Le juge ne peut relever
d’office une règle de droit qu’à partir des éléments dans le dossier.

La jp admin a identifié certaines règles qui doivent être identifié d’office :

- Règle de compétence matérielle (s’impose à tous), elle doit relever la violation de ces
règles relative aux juridictionx. Arrêt DEPARTEMENT DE L’AIN de 1926.
????
- Règle relative à l’incompétence de l’auteur d’un acte.
- Méconnaissance du champ d’application de la loi. Au titre des article 34 et 37 de la
constitution. Pouvoir de la loi et celui du règlement. Lorsque le pouvoir exécutif rend
une ordonnance qui n’appartient pas à son domaine
- Responsabilité sans faute de la puissance publique
- La nullité d’un contrat admin
Elles doivent être relevées d’office par le juge admin.

Lorsque le moyen n’est pas d’OP, il a une simple faculté. Le juge peut indiquer aux
parties que la requête était mal fondé sans appliquer de lui-même la bonne règle. C’est
comme en matière civile. Situation où on ne substitue pas le bon fondement au mauvais.

Matière pénale :
Juge a pour mission ppale de
- déterminer si l’infraction a été commise.
- sanctionner
Le juge d’instruction comme la juridiction pénale possède le pouvoir de requalifier
l’infraction. Cette liberté doit respecter le ppe du contradictoire. Selon la règle
applicable, la défense n’est pas la même. Il faut laisser aux parties le temps de préparer la
défense.
Lorsque le juge requalifie l’infraction : application d’office des règles de droit
correspondante. Différent de civil.
Au nom de l’interprétation stricte de la loi pénale, le juge est obligé d’appliquer la bonne
règle. Ex : il ne va pas appliquer une règle pour une action terroriste pour un individu qui
a volé une pomme. Devoir d’appliquer d’office la bonne loi.
Relevé d’office = pouvoir offert au juge pour ne pas le surcharger, pour la célérité de la
justice. Il faut que les décisions soient rendues dans un délai raisonnable. Le juge qu’il
veut relever d’office, ne peut d’en servir en violation des droits de la défense et en restant
dans les limites du litige.
Pour le pénal ça reste une matière particulière.
Plus souvent un pouvoir et de temps en temps une obligation comme la conso.
Différence qui apparaît entre deux types de procédures :
- proc de type accusatoire (civil et admin), il est moins intrusif, il a le pouvoir, les
parties ont le pouvoir de déterminer le litige
- proc de type inquisitoire (pénal), juge bcp plus intrusif, diligent, efficace. C’est au
juge de décider la bonne qualification et les bonnes règles.

Conclusion de la partie : ppe la détermination de la matière litigieuse revient aux parties.

Civil c’est les parties, Admin décision préalable, Pénal c’est le ministère public.
Sur la cause du litige : notion complexe, factuelle et juridique. Elle est partagée entre le
juge et les parties. Ce partage des tâches qui prend la forme d’une comparaison, devoir
nouveau des parties et pouvoir étendu pour le juge (diminu devoir).

II. L’évolution de la matière litigieuse

Au départ c’est le plus souvent les parties qui déterminent le litige.
Sont-ils figés ou susceptible d’évoluer. Est-ce que l’on peut formuler de nouvelles
demandes pendant l’instance. Est-ce que l’on peut prendre en considération des faits
nouveaux. Peut-on introduire un argument juridique nouveau en cours d’instance.
Procès = droit en mouvement, c’est vivant. Ca paraîtrait paradoxal que tout soit figé.
L’évolution pourrait survenir facilement au vu de la longueur du procès.
Jp récente consacre au contraire un ppe d’immutabilité du litige. Ces termes seraient
fixé une fois pour toute. Pareil pour les arguments juridique CESAREO ppe de la
concentration des moyens. Idée selon laquelle le litige une fois fixé ne peut évoluer
n’est pas récent (remonte à Rome). Matière litigieuse est arrêtée une fois pour toute au
début de l’instance et ne peut pas évoluer. Ce ppe diffère selon qu’on est en première
instance ou en voie de recours.

A Ppe d’immuabilité du litige en première instance

B Ppe immutabilité dans l’exercice des voies de recours

A. Ppe d’immuabilité du litige en première instance

Ppe transversal. Civil, admin, pénal c’est partagé par tous les types de contentieux. Le
respect de ce ppe varie selon le type de contentieux.
1 Proc civil
2 Proc Pénal
3 Proc admin

1. Proc civil
Origine historique du ppe. Ne date pas de CESAREO. Certains auteurs pensent qu’on
retrouve ce ppe dès le droit romain. Si l’action n’existe pas on ne peut pas agir. La proc
précède le droit. Lorsqu’on avait une action, le prêteur donnait une formule qui fixait les
termes du litige. Fixe le cadre d’une action, cadre juridique existant. Les faits entrent
dans le cadre de l’action. C’est figé. Ici conception très procédurale de
l’immutabilité du litige. Mesure de protection du juge.
Pour d’autres auteurs, le fondement est plus récent. 1539. Les romains ne connaitraient
pas l’immutabilité du litige. Il faut attendre renaissance. Ordonnance de VILLERS
COTTERETS de 1539. François Ier pour la 25ème année de son règne. Impose usage du
français. Raison officielle : pour que les décisions de justice soit compréhensibles.
Interdiction d'utiliser un autre langage. Elle réforme la juridiction ecclésiastique.
Réduction des prérogatives des villes, ne peuvent plus édicter leur propre loi. Tenu d’un
registre des baptêmes.
L’ordonnance exige que le libellé, sommation de comparaître en justice soit évoqué les
prétentions. Il porte sur l’objet du litige. Impose immutabilité de l’objet du litige.

Les raisons qui justifie ce ppe d’immutabilité

pour le bien de la conciliation. Idée : toute procédure en justice devait tenter une phase
de conciliation avant de tomber dans la phase contentieuse. Ici on pouvait admettre
l’évolution des faits. Mais ca n’est pas convaincant. A part dans certaines matières ça
n’existe pas. Ex : matière civile. Il n’y a que quelques matières où on tente la conciliation
(prud’hommes, mariage, divorce). Le législateur a pensé à l’évolution du litige de ces
matières. L 1452-7 du Code du travail. On peut introduire des demandes nouvelles pour
peu qu’elles aient trait au même contrat de travail. L’absence de tentative de conciliation
ne peut pas être opposée.
Respect de la compétence des juridictions. L’idée : si l’on forme une demande nouvelle
ca peut conduire à rendre incompétente la juridiction saisie.
2 exemples : je suis devant le tribunal d’instance, j’ai introduit une demande sur 5 000
euros, nouvelle demande pour 10 000 euros, on dépasse le taux de compétence du
tribunal d’instance. La compétence pourrait s’opposer à l’adjonction de demandes
nouvelles.
Bailleur résilie le bail de mon logement parce que c’était un logement de fonction et je
sui licencié
Juge de l’action est aussi le juge de l’exception. La juridiction saisie demeure compétente
même en cas de demande novelle sauf si cette demande relève de la compétence
exclusive d’une autre juridiction.
Ppe d’immutabilité du litige serait justifié par le respect des droits de la défense.
Idée : si je formule en cours d’instance une demande nouvelle, cela risque de surprendre
l’adversaire qui n’a pas pu préparer sa défense. Lexique des termes juridiques de Serge
Guinchard défini ainsi le ppe d’immutabilité comme favorisant la loyauté des débats,
pour éviter la surprise, pas porter atteinte au droit de la défense, éviter les coups bas.
Pour le respect de la nature déclarative du jugement. Constitutif = celui qui crée une
situation juridique (ex : contrat). Le jugement est par ppe déclaratif, il déclare une
situation de droit préexistante. Le juge se prononce au jour de la décision de justice.
Cet argument n’est pas efficace. Il est parfois difficile de distinguer les jugements
constitutif et déclaratif. Ex : évolution du préjudice pendant le procès. Ca n’a pas
vocation à exclure toute évolution du litige.
Célérité de la justice : volonté de ne pas perdre de temps. Justice rapide. S’oppose à
ce que de nouvelles demandes soient introduites pendant l’instance. Si on permettait aux
parties de poser de nouvelles question, le procès s’éterniserait. Si on autorise évolution
permanente, ça peut poser des problèmes. Eviter que la justice s’enlise. Spectre de la
société contentieuse : société US. Eviter d’utiliser la justice pour régler ses comptes.

En somme 2 raisons : respect des droits de la défense et célérité de la justice.

La mise en œuvre du ppe d’immutabilité

Comment le juge civile le met-il en œuvre ? Art 4 CPC dispose que l’objet du litige est
déterminé par les prétentions des parties. Art 4 ajoute que les prétentions sont fixées par
l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense. L’objet du litige peut être
modifié par des demandes incidentes. Par ppe, ça permet aux parties de fixer le litige : par
le demandeur et le défendeur. Ce qui est immuable c’est l’objet. L’ens des prétentions.
On ne peut émettre des prétentions nouvelles.

Ce qui justifie l’immutabilité n’est pas la saisine du juge. Si l’objet du litige était
uniquement déterminé par l’acte introductif d’instance on ne pourrait pas prendre en
compte les prétentions du défendeur. Ce n’est pas au stade de la saisine que le litige
devient immuable.
Par ppe l’objet du litige on est connait le contenu avec les prétentions du défendeur.
L’art 4 pose-t-il une exigence d’immutabilité totale ? Non l’objet du litige peut être
modifié par des demandes incidentes lorsque celle-ci se rattache aux prétentions
originaires par un lien suffisant. L’art 4 donne un pouvoir significatif au juge. Il peut
faire sauter le verrou de l’immutabilité. Lorsqu’elle présente aux yeux du juge un lien
suffisant il peut les accepter. Ce pouvoir est immense. Le juge peut déclarer recevable ou
non. Pouvoir modérateur important. Pouvoir discrétionnaire. On passe à une immutabilité
de ppe à une mutabilité sous contrôle judiciaire.
Pourquoi est-ce que la doctrine reconnaît au juge le pouvoir de faire évoluer le litige ?
Cela présente des inconvénients :
- Si le litige prend fin il y de forte chance pour que les partie réintroduisent ses demandes
nouvelles dans une nouvelles procédure. Là on risque de multiplier les instances. Coûte
encore plus cher, pas souhaitable d’un point de vue éco et de la bonne administration de
la justice. Il est plus simple d’avoir un juge pour travailler sur l’affaire plutôt que de
plusieurs juges qui risquent de se contredire entre eux.
- Théorie de l’imprévisibilité : apporter de la flexibilité ça permet au contrat de survivre.
Lorsqu’on permet à l’instance de s’adapter afin d’éviter le ressentiment ça évite la
multiplication des instances.
La mutabilité de l’objet du litige est contrôlée. Elle est possible sous le contrôle du juge.
Lorsqu’on découvre des faits nouveaux en première instance il peut être pertinent de
former de nouvelles demandes quant à ces faits nouveaux.

Matière litigieuse civile.

Il existe dérogation au ppe d’immutabilité du litige. 2 cas :
- L’intervention : moment où tiers intervient dans le litige: L’intervention : fait pour un
tiers de prendre part à un litige. Peut se faire volontairement ou de manière forcée. Les
parties l’attire dans le litige contre sa volonté. Ex : créancier qui veut devenir partie entre
son débiteur et le débiteur du débiteur Ex : assurance
- La demande nouvelle. Objet du litige est nécessairement modifié par l’intervention des
tiers. Quand le tiers intervient à titre principal il développe des prétentions qui lui sont
propres. Cela modifie l’objet du litige.

Accessoire : hyp dans laquelle un tiers souhaite venir appuyer les prétentions d’une
partie. Il ne défend pas une prétention. Pas de modif du litige ? Si à titre accessoire.
Cette modification touche à l’adjonction de faits nouveaux que l’on ajoute à l’objet du
litige. Soit par adjonction de prétention ou adjonction de fait.
Cela vient boulverser l’objet du litige. Cette modif est indéniable et pourtant la loi admet
cette mutabilité de la matière litigieuse. Quels sont les raisons ?
- Soucis d’efficacité. Il s’agit d’éviter perte de temps et multiplication des instances. On
préfère tout traiter en une seule fois qu’en plusieurs procédures. Un seul et même juge.Ce
soucis de rapidité art 326 CPC. Cet article permet au juge de refuser une intervention, de
la disjoindre (elle sera traité de manière autonome) lorsqu’elle est de nature à entrainer
une retard excessif. Soucis : celui d’une bonne admin de la justice, faut être efficace. Le
juge décide si ca devre être traité dans l’instance ou en dehors. Equilibre entre intérêt
de l’affaire et célérité de la justice. De ce fait le juge refuse les demandes dilatoires : ce
qui est fait dans le seul but de gagner du temps, fait de mauvaise foi. Ces demandes on les
reconnaît : fait à la derrière minute. Le pouvoir du juge est ici discrétionnaire. Très
grand. Il lui appartient de décider quoi faire. Pas de motivation de son choix. Fort
pouvoir du juge. La demande d’info doit être faite en temps utile
2ème condition : il faut que la demande présente un lien suffisant avec le litige. Art
325 du CPC. L’intervention n’est recevable que si elle se rattache aux prétentions des
parties par un lien suffisant. Il faut qu’il existe proximité entre intervention et prétention
des parties.
La connexité : expression « compensation judiciaire pour dette connexe ». Notion à
l’enjeu important. Permet d’effectué une compensation qui échappe à la procédure
collective. La jp est attachée à déterminer ce que pouvait être la connexité. Auteur :
« berceau commun ». Deux créances sont connexes lorsqu’elles émanent d’un même
contrat. « Connexité intellectuelle » en droit civil. Le code civil utilise la notion de lien
suffisant. « Connexité » était trop floue. On voulait limiter le pouvoir du juge. IL y a eu
un changement terminologique. Pour la doctrine processualiste lien suffisant en cas
d’identité de contestation, identité de nature du différent opposant les parties. Demande
d’intervention en temps utile et lien suffisant.

La demande nouvelle :
Le juge et le législateur se méfient de cela. Souvent pour effet de prolonger la durée de
l’instance. Principe est celui d’une mutabilité contrôlée du litige. Les demandes
nouvelles sont admissibles sous certaines conditions. Il faut que la demande soit faite en
temps utile et présenter un lien suffisant avec les prétentions. 2 types de demandes
nouvelles selon la personne qui les formule :
- Demande additionnelle quand elle émane des demandeurs. Demandeur qui souhaite
augmenter, réduire, sa demander initiale. « On se réserve… ». IL parait peu surprenant
qu’on admette ces demandes additionnelles. Il y a complètement de la demande initiale.
Permettent au demandeur de répondre au défendeur : le défendeur a deux
prétentions. Il faut autoriser le demandeur à formuler de nouvelles demandes.
- Lorsque demande fait par le défendeur = demande reconventionnelle. Pas seulement le
rejet qui est demandé des demandes du demandeur mais aussi une prétention. Elles
modifient l’objet du litige (= l’ens des prétentions des parties). Fait de demander plus
que le simple rejet des prétentions de l’adversaire. Ca doit présenter un lien suffisant
avec les prétentions initiales. Demande reconventionnelle doit être proche des
demandes ppale. Elles peuvent être traité de manière autonome. (autonmie
procédurale). Elle est donc gouvernée par se propré prescription qui n’est pas celle de la
demande ppale.

Limitation sur les demandes reconventionnelle : « reconvention sur reconvention ne

vaut. On n’a pas le droit de former une demande reconventionnelle en réponse à
une demande reconventionnelle. La portée de cet adage demeure incertaine. Tous les
tribunaux : pas la même portée. L’irrecevabilité ne peut pas être relevé d’office par le
juge. Ainsi si personne ne soulève l’argument c’est possible que de telles demandes
prospèrent.
En proc civile : mutabilité contrôlée par le juge. Ppe : objet du litige bien déterminée par
les prétentions des parties. Le contrôle du juge = pouvoir significatif. Le demandes
présentent-elles ou non un lien suffisant ?
Pendant toute cette phase la mutabilité est acceptée.

Stade à partir duquel plus de mutabilité : une fois la phase de jugement entamée. La
matière litigieuse ne peut pas évoluer. C’est au nom du respect des droits de défense
qu’il n’y a pu d’évolution possible de l’objet du litige. De fait pendant la phase
d’instruction : mutabilité contrôlée. Lorsque ordonnance de clôture de l’instruction :
immutabilité. 783 du CPC. Immutabilité quasi absolué : dans certains cas
exceptionnels on peut farie révoquer l’ordonnance de clôture.

2. En procédure Pénale
L’évolution de la matière litigieuse est réduite en matière pénal. Raison ppale de cette
absence : saisie in rem d’un ens de fait. Il ne peut pas prendre en considération d’autre
fait.
En matière pénal pas de ppe dispositif. Les parties ne peuvent fixer initialement ni faire
évoluer l’objet du litige. Pas de demande additionnelle, pas de demande
reconventionnelle.
Tout fait nouveau doit faire l’objet d’un réquisitoire supplétif du ministère public. Ce
dernier l’accorde ou non en fonction de ce qu’il estime opportun.
Il n’y a guère d’évolution possible et la seul hyp de modif c’est délivrance d’un
réquisitoire supplétif par le ministère public.

3. Le contentieux admin
Conception très restrictive de l’évolution de la matière litigieuse dans le contentieux
admin. C’est l’ordonnance de clôture de l’instruction a lieu bcp plus tôt. Demande de
décision préalable fixe définitivement la matière litigieuse. Vestige de l’ancienne justice
retenue. On doit diligenter une proc amiable et ce n’est qu’à défaut qu’on saisira le juge
admin. Si on a demandé qq chose dans la demande amiable je ne peux demander qq
chose d’autre ensuite.
Au nom de cette proc amiable l’objet du litige serait immuable.

En matière admin, impossibilité de faire évoluer la matière litigisue après demande

de décision préalable. Les juge admin admettent cependant des tempéraments.
Arrêt VILLE DE REVEL de 1951 le Conseil d’Etat a admis que l’on puisse prendre
en compte les demandes qui sont le complément de la demande initiale.
Implicitement ces demandes seraient contenu dans la demande initiale.
Autre évolution : arrêt SIEUR JOURDA DE VAUX CONTRE MINISTRE DE LA
GUERRE. Arrêt de 1924. Dans cet arrêt le Conseil d’Etat admis que l’on présente
des demandes connexes à la demande initiale. Def de la connexité : il y aurait
connexité des demandes lorsque la réponse à l’une des questions a apporte des
éléments de réponses à une autre interdépendance des questions.
Net revirement en 2007 : arrêt GARNIER. Le Conseil d’Etat a admis que l’on présente
des demandes nouvelles. Le Conseil nous dit que jusqu’à la cloture de l’instruction on
peut présenter tout moyen nouveau même si il n’a pas été invoqué à l’appui du recours
admin contre la décision préalable. Revirement d’importance : allignement avec la proc
civile. Ordonnance de clôture d’instruction : deadline pour faire évoluer l’objet du litige.
Mais ce n’est pas vraiment l’objet du litige qui nouge en soulevant des moyens de droit =
cause du litige. Ainsi ce ne sont pas les demandes. La demande préalable fixe l’objet du
litige, elle ne fixe pas sa cause. La cause peut varier entre la demande préalable et la
clôture de l’instruction.

Droit admin est hostile aux demandes reconventionnelles. Dans le contentieux objectif
de l’excès de pouvoir. Dans des contentieux objectifs on ne peut quasiment jamais
formuler de demandes reconventionnelles. Que si elles agissent comme des moyens de
défense. Celle qui modifie l’objet du litige sont admise. Ainsi seule « les fausses sont
admissible
Dans le plein contentieux ou peut soumettre demande reconventionnelle jusqu’à la
clôture de l’instruction sans être soumis à la décision préalable. Soumise à la
condition de connexité.

Concernant les interventions en matière admin : Droit admin, plus stricte. Admet moins
facilement les interventions. Le contentieu admin interdit de formuler des demandes
discinctes de la demande initiale. Conséquence : cela prohibe les interventions à titre ppal
(puisque le tiers agit dans ce cas avec ses propre demande dans son intérêt).
On admet exclusivement, l’intervention à titre accessoire qui est admissible devant la
juridiction admin. Elle rappelle les règles applicables au niveau de la cour d’appel en
civil. Proximité de notion de mutabilité du litige. Historiquement la juge admin n’agissait
qu’après coup, agissait comme juge d’appel.

Conclusion du A : au civil la mutabilité est contrôlée par le juge qui dure jusqu’à cloture
d’instruction
Ne droit admin ppe de l’immutabilité avec quelque aménagement.

B. Ppe d’immutabilité dans les instances sur recours

Pb différent. Ce n’est pas au cour d’une instance. L’objet du litige peut-il évoluer
entre deux instances. Peut-il évoluer en passant d’un juge à un autre. En ppe on
refuse cela. Auteur : « Plus le procès évolue plus le procès se fige ». L’appel entraîne une
dévolution du litige. Admission d’un prétention nouvelle est dévolue.

1. Proc civile (puis pénale puis admin)

Ppe de l’immutabilité du litige en appel. Ce ppe ressort très clairement de l’art 564 du
CPC. Les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions. Interdiction.
Ici c’est uniquement des prétentions on peut faire évoluer la cause de litige, tout ce qui
est aspect juridique. Art 565 du CPC autorise les parties à invoquer des fondements
nouveaux.
Dans le même ordre idée : partie peuvent invoquer de nouveaux doc, nouvelles preuves.
Art 563 du CPC.
Idée : appel = recours ordinaire du jugement de premier instance. Confirmation ou
réformation du jugement de première instance. Pas possible de prendre en compte
d’autres éléments que ce que les parties ont soumis à la première juridiction. L’argument
est de portée relative : Art 563 et 565 on peut apporter nouveaux arguments et nouvelle
preuve. Effet dévolutif mais évolution naturelle du litige entre la première instance et
l’appel.
Problème du refus. On admet quelques tempéraments à ce ppe. Il faut distinguer ce
qui asmissle et inadmissible :
- Ce que l’on ne peut pas exclure : les prétentions nouvelles. Ici ce serait nier ce ppe
de double degré de juridiction. Si on modifie ce n’est plus le même litige. Une
prétention est nouvelle lorsqu’elle est dans lien avec celle formulée en première instance.

- Ce qui est admissible : certaines demandes nouvelles vont être admissibles. Elles sont
particulières.
o Demandes implicitement comprises dans la demande initiale. Pas
vraiment nouvelle puisque déjà en germe. Art 566 du code de procédure
civile. Consacre une solution jpelle. Et on admet ces demandes
implicitement comprise dans les demandes initiales.
311o La compensation judiciaire : elle est prévue par la jp en matière
civile mais le CPC art. 564 en matière processuel. « Sauf pour opposer
compensation ». On peut toujours invoquer la compensation judiciaire des
créances devant la cour d’appel.
312o Les prétentions nouvelles qui ont pour seul but de faire écarter les
prétentions nouvelles. Ca vise moyen de défense et demande
reconventionnelle.
313o Les interventions : du moins l’intervention volontaire. Lorsqu’un
tiers intervient volontairement au litige il renonce au ppe de double degré
de juridiction. L’intervention volontaire peut se faire à titre accessoire.
Cette dernière est peu gênante, elle ne modifie pas vraiment l’objet du
 litige. On admet devant le Cour d’appel qu’un tiers intervienne de manière
volonaitre à tire accessoire. En revanche lorsque le tiers intervient à titre
ppal il faut qu’elle présente un lien suffisant avec les demandes initiales.
En ce qui concerne l’intervention volontaire. Accessoire admise, à
titre principal qui si lien suffisant.
Ppe d’intervention forcée. Raisonnement difficile. Le teirs n’aura pas de
double degré de juridiction du coup. Rarement admise. Art 555 CPC admis
que dans hypothèse d’évolution du litige, survenance de faits nouveaux
après juridiction de première instance. = évolutiond u litige depuis le
jugement de première instance.

2. Procédure pénale
Règles strictes. Droits d’accès à une 2ème juridiction est important : les L publiques sont
en jeux. La cour d’appel ne peut ainsi connaître que des faits qui ont été jugé et connu par
la décision de première instance. A l’inverse de la matière civile, impossible de prendre
en considération des faits qui serait survenus après le jugement de première instance. Elle
est liée par la première instance. Aucun prétention nouvelle de peut être formulé. Art 515
al 2 du CPC. L’art nous dit que la partie civile ne peut en cause d’appel des
demandes nouvelles. Il existe exception prévue par le texte. La partie civile demande
une augmentation des DI pour le préjudice qui a été souffert depuis le préjudice subi en
1ère instance. Sinon aucune demande nouvelle.
Les corrélations entre la règle et pouvoir du juge : le juge ne peut relever d’office
l’irrecevabilité de la demande nouvelle en appel. Si personne ne dit rien, elle peut
prospérer devant la cour d’appel.

3. Le contentieux admin
Evolution du litige est limité. Concernant les interventions. L’intervention forcée est
prohibée. L’intervention volontaire est admise. Le tiers renonce volontairement au
double degré de juridiction. Concernatn les demandes nouvelles. Contrairement au
contentieu admin, il fige une fois pour tout la position processuel de première instance.
Le demandeur devant la première juridiction, restera demandeur et vice-versa. Cela n’es
pas neutre. Un avantage significatif est accordé au défendeur. Dans le contentieux admin,
le défendeur n’est pas lié par la décision de la demande préalable. Le défendeur peut
plus facilement faire évoluer l’objet du litige. Marge de manoeurve très limité pour
le demandeur. Arrêt COMMUNE DE COLOMBES DE 1939 pas de demande
nouvelle sauf si elle est implicitement contenu dans la demande initiale. Le juge
admin a un pouvoir important en la matière. Il vérifie si pas de paramètre extérieur
comme nouvelle loi applicable à la cause. Ici modification objective, indépendante des
partes. Ici demande nouvelle sera plus facilement acceptée.
La cause de la demande est immuable en appel (fondement juridique de la demande).
La cause ne peut pas évoluer en appel. Elle ne peut formuler de nouveaux arguments
juridiques. Dans le contentieux de l’excès de pouvoir il y a affinement de la règle. On
distingue la légalité interne et externe de l’acte.
Interne : trait au contenu de la décision attaqué. Externe : condition dans lesquelles a été
prise la décision attaquée. La jp ne considère qu’il n’y a pas changement de cause quand
on reste à l’intérieur de ces cas. Ex : à l’intérieur de la légalité interne, je peux passer de
l’invocation d’une erreur de droit à une erreur de fait.
Ex : je peux varier à l’intérieur d’une catégorie (interne, externe)

Dans l’instance :
- élément subjectif (les parties et leur représentation)
- élément objectif de l’instance (objet, cause)
Tendance actuelle : concentration des moyens et des demandes pour bonne admin de
justice mais inconvénient scélorse de l’instance dès la première instance.
 Chapitre 5 : Déroulement de l’instance

L’instance dure. Elle s’inscrit dans le temps. Elle commence avec la saisine du juge,
instruction, phase de jugement et jugement proprement dit. De nombreuses étapes
jallonent l’instance. Les étapes de l’instance dans une section 1 puis l’issue.

Section 1. Les étapes de l’instance

Déroulement de l’instance de manière chronologique. On peut facilement décomposer
l’instance en 2 phases.
C’est l’introduction de l’affaire : saisir la juridiction. C’est avertir la partie adverse, c’est
préparé l’initiation de l’instance.
Deuxième phase c’est l’instruction : période destinée à préparer le jugement.

I. L’introduction
Introduite = faire débuter, faire commencer, initier.
Ici c’est avant tout saisir une juridiction. Saisir un juge c’est lui demander de trancher
un litige. L’introduction de l’instance produit des effets substantiels devant le type de
procédure.
On va s’intéresser aux effets processuels quelque soit le type de contentieux. Parmis ceux
là :
La saisine de la juridiction à l’ouverture d’un dossier de procédure. Cet effet est quasi
identique qq soite le type de contentieux envisagé. Le pouvoir d’initiative, qui a le
pouvoir d’introduire l’instance ? Le plus souvent c’est aux parties que ça revient. Il peut
arriver que l’introduction de l’instance se fasse par d’autres personnes que les parties.

A. L’initiative des parties

C’est l’hyp la plus courant. Ppe d’impulsion. Partie mettent le droit en mouvement. On
le retrouve parfois sous l’expression ppe d’initiative privé. Mais le ministère public peut
aussi et ce n’est pas privé. C’est mieux de parler « ppe d’impulsion ».
Art 1 du CPC. Seules les parties introduisent l’instance. Hors les cas où la loi en dispose
autrement. Pouvoir quasi exclusif.
Ici, prohibition de ppe de l’autosaisine. Nemo judex sine actu. Pas de procès sans
action. Et c’est aux parties que ça revient.
Dans les procédures accusatoires ça parait évident que ce sont les parties qui saisissent.
« Les juges ne s’occupent pas des petites affaires ». Idée du juge roi.
En matière inquisitoire c’est aussi exacte. Ce n’est pas le juge admin qui se saisit tout
seul. En matière pénal, il ne pratique pas l’autosaisine. C’est le ministère publique qui
seul a le pouvoir de déclencher l’instance. Les parties civiles peuvent déclencher
l’instance aussi. L’instance pénal peut être déclenché par d’autres personnes que MP ou
partie civile : on pense à DGCRF contre pratique illicite, admin des ponts et chaussées a
qualité d’introduire des instances pour ce qui appartient aux routes et au pont, douane,
ONF. Il appartient donc au MP au sens large de prendre l’initiative de l’action pénale.

Civile ou pénal : pas d’autosaisine du juge.

Comment introduit-on l’instance ? Cet acte introductif prend des appellations variées.
Assignation, recours, requête, requête conjointe, réquisitoire introductif, citation directe,
déclaration, présentation… Il poursuit le même but la même finalité, les mêmes
fonctions. Il est toujours adressé à 2 personnes :
- La partie adverse (ppe du contradictoire)
- Le tribunal
Ici idée de 2 +1. Lien d’instance tri partite. 3 personnes. L’acte doit être adressé à
l’adversaire et au tribunal.

Certains actes remplissent les fonctions d’information de l’adversaire et du tribunal en

même temps.
- En matière civile, présentation volontaire des parties. C’est l’hypothèse du jugement de
Salomon. Cet acte informe réciproquement les parties.
- En matière pénale certains actes informent le prévenu et le tribunal.
o La citation directe
314o La comparution personnelle du prévenu
Un seul et même acte saisi tribunal et informe partie adverse.

Le plus souvent de sont deux actes distincts un pour tribunal, l’autre pour partie adverse.
Certains actes ne remplissent qu’une seule de ces deux fonctions. Il arrive que cet acte
introduction ne fasse qu’informer la partie adverse sans saisir le tribunal : l’assignation à
un adversaire. Cela ne saisit pas le tribunal. Il faut enrôler l’affaire, le mettre sur le
calendrier des procédures = choix avec le greffe d’une date d’audience.

Il arrive que l’on saisisse le tribunal sans informer la partie adverse. En matière civile, il
s’agit des procédures sur requête ou sur déclaration. Si on formule procédure de requête
d’injonction. Dans ces prodéures, l’info aura lieu une fois l’affaire jugée.

En matière admin c’est similaire. On saisit le tribunal et c’est lui qui informe la partie
adverse. Le tribunal dénoncera la saisine à la partie adverse.

En matière pénale c’est plus délicat. Séparation formelle des phases d’instruction et de
jugement. Il arrive ainsi que l’acte introductif d’instance ne saisisse pas la juridiction de
jugement. Il arrive que ce ne la saisse jamais. Ex : réquisitoire introctif, intruction d’un
non lieu ou refus d’informer, la juridiction de jugement ne sera pas saisi
Le plus souvent intro proc parties.

B. L’initiative d’autres parties

L’instance va être déclenchée par d’autres parties. C’est une hypothèse
exceptionnelle. On tombe dans 2ème partie du CPC art. 1. Hors les cas où la loi en
dispose autrement que d’autres personnes ont le pouvoir d’introduire l’instance.
L’hyp ppal : la saisine d’office. Oui il arrive que le juge se saisse tout seul.

En matière civile cette hyp est envisagée. Art 375 du CPC. Le juge peut se saisir
d’office en matière d’assistance éducative. Il peut également aux termes de 391 et
442 se saisir d’office en matière de tutelle et de curatelle.
Aussi droit commercial : en matière des proc collective le juge peut se saisir tout
seul.

En matière pénale on s’en doute, l’auto saisine va être rare. On limite les cas au max. En
réalité il n’y en a qu’un seul. Hyp des infractions commises pendant l’audience.

En somme : l’autosaisine est un exercice rare. Très rare. On a peut d’un juge qui se
saisirai de tout. Pourtant en matière civile c’est parfois bénéfique pour la protection de
l’enfant, majeure protégée, société au bord de la cessation de paiements.
Ex : si on attend qu’une plainte soit déposée pour mauvais traitement de l’enfant ça peut
avoir des conséquences dommageable.

La CourEDH affirme que cela n’affecte pas le droit à un procès équitable. Non
seulement ça mais aussi la Conv Européenne sur l’exercice de droits de l’enfant
consacre elle-même l’autosaisine.
Ex : devant l’autorité des marchés financier ou autorité de la concurrence, on retrouve ce
pouvoir de se saisir tout seul pour la sauvegarde des parties.

Il existe également hyp de la saisine d’un juge par un autre juge. Ca arrive
fréquement : saisine de la juridiction de jugement par le juge d’instruction. Pas
d’initiative des parties. Ni MP ni partie civile interviennent ici. Le juge d’instruction va
pouvoir saisir la cour d’assise par une ordonnance de mise en accusation. Celui qui était
mise en examen va devenur accuser devatn la cour d’assise

Matière civil : passerelle entre les juridictions. Art 811 CPC, passerelle entre le juge des
réferrés et juridiction chargée d’entendre le fond de l’affaire. L’ordonnance du juge des
référés emporte saisine de la juridiction de jugement.
 II. L’instruction
Notion à coloration pénale
Pour autant elle n’est pas réservée à matière pénal, ca existe en matière civil et admin
présence moins spectaculaire. En matière civil on est face à un instruction intégrée et pas
autonome.
L’instruction est importante en matière civile. Ppe directeur du procès ; Art 10 et 11 du
CPC. Egalement un ppe directeur du procès admin. art 5 du code de la jutice admin : ppe
directeur du contentieux admin. ppe transversal, commune à toutes les prox, formes
diverses.

Durée de l’instruction : long. Raison conjoncturelle, structurelle.

315L’instruction risque de durer plus longtemps s’il existe des incidents de
procédure.
316Evénéments qui tiennent à la composition de la juridiction.
317Autre facteur : modalité de l’instance (jonction disjonction de 2 instances) Ex :
procès unique pour J Chirac.
318Tous les événements qui tiennent au cour même de l’instruction. Interruption de
l’instance (instance repart à 0), désistement (personne se retire de son action),
suspension, péremption (instance se périme parce que pas d’événement)…

Raison d’ordre structurelle de l’instruction. Pas toujours lieu d’organiser une instruction
préparatoire. De temps en temps phase préalable d’instruction préparatoire qui peuvent
allonger la durée de la procédure.
Cette phase est cruciale qq soit le contentieux. Elle a pour but de préparer l’affaire à être
jugée. Durant cette phase qu’on accomplit phase procédural. Instruction = débat entre les
parties sur les moyens de fait ou de droit qu’elles doivent invoquer.
Administration de la preuve est essentielle.

A. Organisation de l’instruction (B admin de la preuve)

Ne pas confondre instruction avec enquête préléminaire. Enquête de la DGCCRF ne sont
pas des phases d’instruction. Elles n’ont pas pour but d’informer le juge mais le MP. Ce
n’est pas conduit sous l’égide d’un juge d’instruction. Cette enquête ne fait pas partie de
l’instruction.
Elle n’est pas toujours organisée de manière identique. La forme varie. Ces différences ne
tiennent pas au type de contentieux. Ni le fait que proc soit inquisitoire ou accusatoire.
Atre critère : carac oral ou écrit de la phase d’instruction.
Lorsque l’instruction se fait à l’oral. Elle a lieu directement devant la juridiction de
jugement. Lorsqu’elle est sous forme écrite c’est confié à un magistrat instructeur chargé
de suivre l’affaire. Il se fait assister.

Pour expliquer le fonctionnement de l’instruction

 1. L’instruction intégrée (2 Inscription autonome)
Elle se retrouve dans tous les types de proc
319Ppe (b variante)
L’instruction n’est qu’une étape de la proc ppale. Tout se apss en un trait de temps sans
séparation. Déroulement de l’instance : devant la juridiction de jugement. Elle siège tout
à tour en forme d’instruction et forme de jugement. Une fois qu’il estime que l’affaire est
en état d’être jugé le président de la juridiction donne ordonnance pou clore l’instruction
et commencer phase de jugement

320Variante
Désignation d’un juge rapporteur. On le retrouve devant les juridictions admin de droit
commun. ETA et CAA (cour admin d’appel).
On trouve rapporteur devant les juridictions d’exceptions (Civil : prud hommes et trib de
commerce).
En matière pénal (trib de police ou trib correctionnel) il peut y avoir complément
d’information.
En matière admin, le juge doit mener l’instruction du dossier sous l’autorité de la
juridiction à laquelle appartient le juge rapporteur. Il fixe aux parties le d »lai pour
produire les mémoires. Il peut demander communication de toutes les pièces utiles. Les
pouvoir d’investigation reste dans le juridiction de jugement.

En matière civile le juge rapporteur a plus de pouvoir :

- Information
- Administration judiciaire
- Ordonner l’extinction de l’instance.
Il mène son enquête et la rnvoi devant la juridication de jugement. Art 869 du CPC. Si
parties sont d’accord le juge rapporteur peut tenir tout audience de plaidoirie.
Ses décisions n’ont pas autorité de la chose jugée.

La procédure de mise en état. Vise à préparer l’affaire pour la phase de jugement.

Elle se fait à l’écrit, procédure écrite. On la retrouve en matière civile. Devant le TGI et
Cour d’appel. Le juge de la mise en Etat est désigné par le président du TGI ou Cour
d’appel. Lorsque l’affaire est prête à être juge, ordonnance de clôture de l’instruction.
Symbolique forte Art 783 du CPC, aucune modif possible de l’objet du litige après cette
ordonnance.
Le juge de la mis en Etat a pouvoir plus étendu. Il veille au déroulement loyal de la
procédure et notamment à la ponctualité de l’échange des conclusions et des pièces. C’est
en qq sorte l’arbitre des bonnes manières. Le juge de la mise en état peut entendre les
avocats et produire des injonctions « injonction de conclure ». Il peut fixer un calendrier
de la mise en Etat.
Il peut sanctionner les parties négligentes. Art 780 CPC si un avocat n’a pas accompli les
actes de proc dans les délais, le juge va déclarer la clôture de son inscription à son égard.
Art 781 CPC, le juge peut radier l’affaire, la retirer du rôle.

Il prépare le dossier. Préparation en amont avant de renvoyer à la juridiction de jugement.

Tendance actuelle de concentrer toutes les demandes en première instance. Comme le
juge rapporteur ses ordonnances n’ont pas d’autorité de chose jugée ou ppal. Décret du
28 déc 2005 sur la concentration et On impose au parties de présenter l’ens de
prétentions, moyens de droit, moyens de fait et preuve. Ppe classique en matière admin.
Art. R 441-1 du CJA. La juridiction est saisie sur requête et la requête doit contenir
l’exposé des faits et des moyens et l’énoncé des conclusions. Egalement cette exigence en
droit du travail. On demande au démandeur d’abattre toute ses cartes : communication de
l’ens de moyens et des prétentions.
En matière civile avec décret de 2005, on ne peut plus lever exception de procédure
après la mise en état. C’est une sorte de purge de tous les vices. Ca permet d’avoir
audience plus serein. Art 771 du CPC qui pose ce ppe, pendant la mise en état
compétence exclusive pour tous les incidents de procédure, impossible de les évoquer par
la suite.
Les décisions de juge en état depuis décret 2005 sur exception et incident de procédure
on autorité de chose juge. On peut interjeter appel de ces décisions.

2. L’instruction autonome
2ème mode possible d’instruction.
Archétype en matière pénal : modèle autonome.
Obligatoire en matière criminelle, optionnelle est facultative, contraventionnelle est
exceptionnelle.
Cette instruction demeure une instruction = phase destinée à préparer à son jugement,
recherche autant que possible de la vérité. Cette instruction est dirigée par le juge
d’instruction. Il est à lui seul une juridiction et juridiction indépendante :
- des pouvoirs publics
- du parquet
- d’information de jugement, séparation des fonctions pénales (poursuites, instruction et
jugement.

Jude d’instruction = homme puissant, a pour but de parvenir à la manifestation de la

vérité. CPP Art. 81-1 : autorisation à ordonner tous les actes d’info qu’ils souhaitent
dès lors qu’il les estime utile à la manifestation de la vérité = pouvoir
puissant. Mais pouvoir pas sans borne : CPP les actes prescris doivent être conformes à la
loi. Ne pourra pas torturer, placer sous hypnose.
Peut prendre des mesures de contraintes qui réduisent la L indiv, ex :
- perquisition
- saisie
- mandat
Cela fait partie de l’arsenal du JI. Elles doivent être limitées strictement :
- à la gravité de l’infraction
- Et ne doit pas porter atteinte à la dignité de la personne.
Mais manipulation fréquente : utilisation de la presse…

Pouvoir étendu mais limité.

Pouvoir contrôlé aussi exercé par la chambre de l’instruction. Emanation de la Cour
d’appel qui peut annuler les actes du JI. Si le JI excède ses pouvoirs, on a un recours.
Mais dans la pratique, ex : procès Outreau, chambre d’instruction s’est transformée en
chambre d’enregistrement. Il peut aussi y avoir des affinités entre les magistrats.
Cette singularité on la retrouve dans la cloture de l’instrcution.
En matière civil = modèle intégré, cette clôture = acte d’admin judiciaire.
En matière pénal = acte juridictionnelle. Pouvoir de décider de prendre :
- une ordonnance de renvoi.
- voire une ordonnance de mise en accusation (assise),
- ordonnance de non lieu (pas lieu à juger). Lorsqu’elle est motivée en droit, elle a
autorité absolue de chose jugée.

Instruction 2 modes : intégré et autonome

B. L’administration de la preuve
Droit de la preuve. L’enjeu ici est fondamental. C’est la même chose de pas prouver et de
ne pas être.
ROLLAND et BOYER : « la preuve double le droit comme l’ombre suit le corps ». Il n’y
a pas de droit sans preuve.
Nul ne peut être cru sur parole. Sauf avocat : n’ont pas besoin de démontrer qu’ils ont un
mandat ad litem (je représente les intérêts de X).
2 questions :
321Système de preuve
322Mode de preuve

1. Système de preuve
3 questions :
- Qu’est-ce que prouver ? (Quoi)
- A quoi cela sert-il ? (Pourquoi)
- Qui doit prouver ? (Qui)
 323Notion de preuve
Prouver = établir qu’une chose est vrai. Reconnaître la vérité d’une proposition qui
apparaissait douteuse. Par ppe le magistrat doute et n’est convaincu qu’avec la preuve.
C’est une opération intellectuelle, mise en œuvre d’un raisonnement, une démonstration,
mais aussi l’établissement de fait qui rende vraissemblable une prétention.

324La fonction de preuve

Fonction immédiate = établir la réalité d’un fait litigieux. Par ppe c’est donc du fait et
du droit que je cherche à établir. L’existence d’un acte c’est du fait.
On doit aussi prouver une intention litigieuse de temps en temps et c’est intangible,
impalpable.
Doit-on prouver tous les faits ?
- On ne prouve que ce qui fait l’objet d’une contestation. Il est constant. Demande à ce
qu’on donne acte à une partie = reconnaître que ce fait existe.
- On ne prouve que ce qui est nécessaire au soutien de la prétention
- Il n’est pas nécessaire de prouver les faits notoires = faits connus de tous. Ex : existence
d’une règle de droit. « La cour connaît le droit ». Pour la règle juridique étrangère c’est
au juge qu’il revient de se renseigner avec l’aide des parties le cas échéant.

But de la vérité est-ce la recherche de la vérité ?

Oui, c’est proclamé comme objectif du procès dans les différents code de procédure.
o Art 10 Code Civil, chacun doit apporter concours à la manifesation de la
vérité.
325o Art 81-1 du CPP manifestation de la vérité,
326o Matière admin : formation de jugement et manifestation de la vérité.
Etablir la vérité passe par l’établissement de preuve. Non on se contente de la
vraisemblance. Ca ne sera pas forcément la vérité, ce sera la plus crédible, convaincante.
Ex : parent de l’enfant, biologique écartés face à ceux qui s’en occupe.
Fonction finale ou médiate de la preuve = faire accepter la thèse que l’on soutient,
voir sa prétention couronner de succès. On ne prouve pas pour le simple plaisir de
prouver, on veut emporter la conviction du juge. On veut faire adhérer le juge à nos idées.
Faire adhérer le tribunal à la thèse que l’on défend, « notre vérité ». On dit que l’autorité
de la chose jugée est considérée comme vérité, chose jugée est considérée comme la
vérité.

327Charge de la preuve (qui)

Charge de la preuve est lourde. Ce terme n’est pas neutre, on l’appelle aussi « le fardeau
de la preuve ». Chez les romains « onus », « burden » pour les UK. Ca signifie bien que
c’est une charge difficile à porter.
2 séries de réflxion :
- Rapport juge/partie
- Rapport partie/partie

Classiquement ce sont les parties qui supportent la charge de la preuve « donne moi
les faits, je te donnerai le droit ». On supporte aussi le risque de la preuve du coup. Juge
n’a pas suppléer les parties sur ce point.
- Cette conception on la retrouve dans les procédures à coloration accusatoire. CPC
Art. 6 il incombe aux parties de prouver les faits qu’elle allèguent, Art. 9 Prouver
conformément à la loi.
C’est moins le cas en matière inquisitoire et matière pénale. Rôle très actifs du JI (quand
instruction) la charge de la preuve pèse sur les parties. Devant juridiction de jugement,
c’est sur le ministère public que repose la charge de la preuve. Cela à cause de la
présomption d’innocence. Le doute profite au prévenu/accusé. Les parties sont de plus en
plus amené à participer à l’admin de la preuve. Les parties peuvent demander au JI
d’accomplir certains actes, ex : à ce qu’il soit transporter sur les lieux, perquisition…

En civil, juge moins passible que ce que l’on pense. Peut pallier à la carence des parties.
Plus en plus de collaboration entre juge et partie quant à la charge de la preuve.

Dans les rapports entre les parties.

Règle de base vient des romains, « actor incumbit probatio ». Règle que l’on retrouve à
1315 Code civil, celui qui émet une prétention doit la prouver.
Ex : ministère public attrait en justice et doit prouver sa prétention. On ne considère pas
que la charge revient au demandeur. On veut juste savoir qui a émis une prétention. C’est
son auteur qui supporte la charge de la preuve. Ex : demande reconventionnelle.
Autre règle de 1315, celui qui dit qu’il s’est acquitté de son obligation doit le prouver.
En cours d’instance : le fardeau de la preuve bouge entre les parties. Il est mouvant.

Tempérament au ppe pour faciliter la charge de la preuve. Hyp des allègements des
charges probatoires. On ne va pas dispenser de prouver mais on demande de prouver
moins. Jeu des présomptions que l’on retrouve ici, du fait de la loi ou du fait des hommes.
Présomptions légales prévues par la loi : l’enfant hors mariage est présumé né pendant le
mariage
De temps en temps c’est difficile de prouver du coup on s’en tient à un indice. Ex :
vitesse d’une voiture en fonction de trace laissée par les pneux sur la chaussée.
Autre ex : responsabilité sans faute. Parent responsable de leur enfant.

2. Les modes de preuves

Par quel mode doit-on pouver ?
Tous les modes ne sont pas acceptables :
- Les modèles d’admissibilité
- Les modes d’admissibilité

328Les modèles d’admissibilité

329Système de la liberté de la preuve
Tous admis sauf ceux interdit. Preuve est libre. Le juge n’est alors pas lié par le mode de
preuve. Il apprécie l’efficacité probatoire. Cette L on la retrouve en matière admin et
pénal.
Matière admin : pas de limitation des modes de preuve, pas de hiérarchie ni de
restriction.
Matière pénale : tous les modes de preuves en ppe admis Art. 427 du CPP. Les
infractions peuvent être établies par tout mode de preuve. Le juge décide d’après son
intime conviction. Mais certains modes sont interdis :
- Atteinte à dignité humaine
- Preuve déloyale, Art. 432 interdiction de se servir de correspondance entre l’avocat et
le prévenu

330Système de la légalité de la preuve

Dans ce système seul sont acceptés les modes que la loi a prévu. Les faits juridiques se
prouvent librement. Matière civil pas imperméable au système de libertté de la preuve.
En matière civile, la preuve libre doit être faite loyalement. Ex : je ne peux pas appeler
quelqu’un et l’enregistrer sans prévenir la personne. Ex : en matière prud’hommale et la
vidéo surveillance dans une entreprise.

Preuve des actes juridiques répond à particularité. Art 1348 du Code Civil. Coexistence
de 2 syst. Our acte juridique qui porte sur sommes inférieur à 1 500 euros, preuve livre.
Lorsque c’est supérieur à 1 500 preuves n’est plus libre, il faut un écrit. Tempérament :
impossibilité de se préconstituer un écrit, 2 cas : problème matériel ou moral (moralement
impossible d’exiger un écrit). Autre cas : cas de force majeure, l’écrit à exister mais a été
détruit.

Particularité du syst légal : certaines preuves lient le juge, preuve parfaite :

- Acte authentique : acte dressé devant notaire,
- Aveu judiciaire : aveu que l’on fait devant le juge.
- Serment décisoire : serment demandé par une partie pour emporter l’avis du juge
Tous les autres modes de preuve laissent le juge libre d’en apprécier la force probante.
Syst mixte : pour les actes juridiques >1 500 euros, c’est la légalité de la preuve qui
l’emporte.

331Modes admissibles
Preuves littérales : preuve plus répandu. On communique des pièces. Art 1316 du Code
civil. Il définit les pièces comme des suites de lettre, de caractère, chiffre ou tous autres
chiffre et symbole doté d’une signification intelligible quelque soit leur support ou
modalité de transmission (vise ici l’hypothèse d’un document électronique).
Mais cette preuve ne se résume pas à la preuve écrite. On doit considérer ici comme
preuve aussi bien les dessins, les maquettes, représentation sonore, audiovisuelle,

Preuve écrite = reine des preuves depuis qu’on a abandonné l’ordonnance de Moulin
1566 « Temoin passe lettre ». A l’époque on se méfiait de l’écrite, peu de gens savaient
lire. Cette idée traduit une conception datée du droit de la preuve. Serment décisoire
différent du serment supplétoire (complément de preuve qui ne lie pas le juge). Avant
parjure était un péché grave. En common law on jure sur la bible, en France c’est sur
l’honneur.
Juge peut demander aux parties de produire la pièce et aussi à un tiers. Doit-on produire
une pièce contre son propre intérêt ? Solution jusqu’en 1972 : on ne peut pas prouver
contre soi-même. Situation renversée : 1972 on a prévu l’article 10 chacun doit participer
à la manifestation de la vérité. Si on refuse qu’est-ce qui se passe ? On en tire les
conséquences qui s’imposent, ex : refus du test de paternité.

Matière admin : choses sont simple. Juge peut enjoindre l’admin de communiquer toutes
les pièces qui seraient utiles à la manif de la vérité. Cependant admin dispose de carte
maitresse : refus de communication au motif de la protection du secret national. Ex :
Karachi ou frégate de Taiwan.

Matière pénal : choses sont simple. Perquisition à domicile.

Mesures d’instruction
Catégorie vaste
- déclaration des parties : déclaration formulée devant juge d’instruction. On parle de
comparution (civil) ou interrogatoire (pénal). Juge n’est pas lié par les déclarations des
parties.
- déclaration des tiers = témoignage. En France contrairement à d’autres pays, seul les
tiers peuvent être témoin. Concoure au devoir de l’art. 10. Témoignage : ancienne reine
des preuves. Preuve qui reste fragile. Procède de plusieurs facteurs :
o mauvaise foi
332o mauvais souvenir
333o témoin subjectif
334o hypothèse de la subornation de témoin (faire pression sur un témoin)
335o témoin fréquemment obligé d’effectuer une attestation de témoin
rédigé par les avocats la plupart du temps
336
337constatation personnelle du juge : constat qu’il fait lui-même. Ex : visite
 des lieux. En matière pénale on appelle ça le transport. Cela est assez
réduit. Ce qui est intéressant = constatation déléguée par le juge.
Délégation à un technicien. Fréquemment un OPJ ou un huissier. On
demande de constater un fait. Technicien diffère de l’expert : on demande
à l’expert d’apporter une appréciation sur les faits.

Section 2. L’issue de l’instance

Fin de l’instance = jugement. C’est une décision de justice qui a un caractère
juridictionnel et qui émane d’un juge. Il ne suffit pas que la décision émane d’un juge
pour être un jugement.
Ex : arrêt de Ccass, sentence pour un arbitre mais pas un acte admin.

Autorité de la chose jugée = attribut premier d’une décision de justice.

Une décision n’est pas irrévocable : on peut former un recours contre cette décision.

2 axes :
338Autorité de la chose jugée
339Recours contre la décision de justice

I. Autorité de la chose jugée

4 éléments :
Notion
Champs d’application
Condition
Etendue

A. Notion d’autorité de la chose jugée

Trace ancienne : Babylonien. Explication :
340Historique : l’autorité de la chose jugée serait une présomption irréfragable de
vérité légale. Chose jugée étant réputée vrai, cela justifie. Présomption
irréfragable de vérité légale. Pratique : éviter l’engorgement des tribunaux. En
raison des contraintes. On ne veut pas que les parties reviennent sans cesse devant
les tribunaux pour les mêmes affaires. Il faut que le litige prenne fin. Il faut que
les parties s’apaisent.

Autorité de la chose jugée = attribut du jugement. L’Etat donne force particulière,

interdiction de remettre en question ce qui a été jugé. Qualité donnée par la loi au
jugement.

Effet de l’autorité de la chose jugée : interdit de recommencer un procès.

Expression : « exception de chose jugée », mauvais c’est une fin de non-recevoir que le
juge peut relever d’office depuis fin 2004. En matière civile comme admin, il peut le
faire.
Matière pénal : c’est plus fort, obligation même de relever d’office la fin de non recevoir
tiré de l’autorité de la force jugée. « Non bis in idem » nul ne peut être condamné 2 fois
pour les mêmes faits. Plus possible d’être inquiéter pour les mêmes faits.

B. Le champ d’application
L’autorité de la chose jugée ne s’applique pas à tous les jugements.
Ex : Mesure provisoire, juge des référés ordonne le versement d’une provision. Pas
d’autorité de chose jugée au ppal.
Décision avant-dire droit : prépare une décision à venir
Décision qui ne se prononce que sur l’irrecevabilité de la demande

Matière pénale : décision de renvoi devant la juridiction ou de mise en accusation n’ont

pas l’autorité de la chose jugée. A l’inverse, l’ordonnance de non lieu a autorité de la
chose jugée lorsqu’elles sont motivées en droit.
On peut retenir que l’autorité de la chose jugée ne concerne que les « vrais »
jugements.

Cas difficile :
- Sentence arbitrale : a autorité de la chose jugée. C’est un vrai jugement. L’arbitre est
un juge. Force exécutoire que lorsqu’elles ont reçu l’exéquatur.
- Transaction : Art 2052 du Code civil. Autorité de la chose jugée en dernier ressort.
Expression maladroite car infondée. Laisse supposé que la transaction est susceptible
d’un pourvoi en cassation. Alors qu’il n’est pas admissible dans le cas d’une transaction.
Elles n’ont pas l’autorité de la chose jugée.
- Décision provisoire du juge : décision par ppe révocable, n’ont pas l’autorité de la
chose jugée au ppal. Elles ont simplement une autorité au provisoire : on ne revient pas
sur ces décision qu’en cas de circonstances nouvelles.

Ne s’applique pas pour tout le jugement

Matière civile : ne concerne que le dispositif du jugement = ce que décide la juridiction.
Cad que les motifs n’ont pas l’autorité de la chose jugée.
Matière admin : comprend les dispositifs et les motifs.
Il en va de même en matière arbitrale et pénale. L’autorité de la chose jugée s’étend au
motif de la décision

C. Les conditions de l’autorité de la chose jugée

Triple identité.
Identité de partie : interdiction d’intenter un nouveau procès entre les mêmes personnes.
Il faut les prendre dans la même qualité. Ex : dirigeant social puis individu.

Identité d’objet : ensemble des prétentions des parties. Interdiction de demander 2 fois la
même chose.
Matière pénale : objet = application d’une peine à une personne poursuivie. C’est
singulier, il se distingue mal de la cause.

Identité de cause : avant on n’y voyait qu’une dimension juridique. CESAREO les
parties doivent présenter l’ens des moyens susceptibles de former la demande. La cause
se limite alors aux faits. Ici c’est une décision politique, engorgement des procès.
Matière civile :
Matière pénal : ens des faits délictueux qui ont motivé les poursuites. Identité de cause
dès lorsqu’on poursuit les mêmes faits. Art. 368 du CPP.

D. L’étendu de l’autorité de la chose jugée

Autorité entre les parties et entre les juridictions.
L’autorité de la chose jugée n’est pas absolue mais relative = limitée aux parties au
procès. On la compare ainsi souvent à l’effet relatif des contrats. Art 1165 du Code
civil. Ne veut pas dire que le contrat ne doit pas être respecté par les tiers. Contrat est
opposable au tiers. Le jugement c’est pareil, il est opposable au tiers.
Ex : procès entre A et B, B a vendu une voiture à C, A doit accepter qu’il ne peut plus
saisir le véhicule. Il existe un ppe général d’opposabilité des décisions de justice au tiers.

Autorité entre les juridictions

Une juridiction doit-elle respecter par les autres juridictions. Les jugements rendu par les
juridictions répressives s’imposent aux autres. Arrêt QUERTIER 1865 autorité de
décisions pénale au civil.
Adage : le criminelle tient le civil en Etat = juge civil doit sursoeir à statuer jusqu’à ce
que le juge pénal ait rendu sa décision.
Interaction entre faute pénale et civile : faute pénale est plus stricte (interprétation stricte)
et elle s’impose au tribunal civil.

L’inverse n’est pas vrai. Si elle dit qu’il n’y a pas de faute, ça ne s’impose pas au juge
civil. Faute civil est plus large que faite pénale. Cette possibilité est fixé par la loi : loi
FAUCHON de 2000. Faute civil indépendant de décision pénale.

II. Les recours contre la décision de justice

Jugement ne satisfait pas une ou les parties : recours.
Recours ordinaires : ouvert par ppe et assorti d’un effet suspensif d’exécution (appel,
opposition)
Recours extraordinaire : ouvert que lorsque la loi le prévoit. Ils n’ont normalement pas
d’effet suspensif d’exécution (pourvoi en cassation, tierce opposition).

Opposition classique remise en cause : l’appel présenter comme voie ordinaire est assez
souvent fermé et souvent assortit d’une exécution provisoire. Proposition d’autres
oppositions. On écarte les voies de recours exceptionnel

Appel et pourvoi

A. L’appel
Voc : on interjette appel. Ca n’a pas toujours existé. Voie de recours ordinaire qui permet
d’obtenir confirmation ou

Condition d’ouverture de l’appel et les effets

1. Les conditions d’ouverture de l’appel

Lutte vs engorgement des tribunaux. CourEDH reconnaît cette limitation. Arrêt
BARBIER vs France de 2006. Le droit d’accès à un tribunal peut connaître des
restrictions et pour l’appel. Droit de poser des conditions :
341Ne peut interjeter appel que celui qui a qualité à agir : partie ou représenté au
premier procès
342Il faut avoir intérêt à interjeter appel : découle de la première décision. IL faut
avoir succombé (perdu) sur le fond ou sur les dépens.
343Nature de la décision attaqué : seul les décisions au fond ou au ppal. Ex : peut
pas interjeter appel vs mesure d’admin judiciaire. Si jugement mixte : on ne peut
interjeter appel que de la partie au fond
344Délai pour interjeter appel : délai d’un mois à compter de la notification du
jugement de première instance. Il est prefix : ne peut être ni suspendu, ni
interrompu. Parfois doublé d’un délai plus court 15 jours pour ordonnance de
référé.
Au pénal : personne condamnée a 10 jours pour interjeter appel. Ministère public
a 2 mois pour interjeter appel.
En matière admin : 2 mois

2. Les effets
L’effet suspensif et dévolutif
Matière civile : l’appel est suspensif d’exécution. Il suspend l’exécution de la première
décision et ce jusqu’à ce que la Cour d’appel se prononce.
Positif : C’est une garantie du droit d’appel.
Négatif : interjette appel par ppe pour retarder le paiement.
Rapport Coulon de 1997, il faut ordonner l’exécution de plein droit des décisions de
première instance. Rapport Magendi 2008 : même chose. Mais le premier président peut
statuer sur l’exécution provisoire.
Argument contre : prolifération des juges uniques, peur de lui donner trop de pouvoir.

Matière pénal : appel a effet suspensif de peine.

Matière admin : pas d’effet suspensif, exécution de plein droit des décisions. Limite : on
peut demander un sursit d’exécution.

Effet dévolutif : latin devolver, rouler. On enlève l’affaire de la première instance et on

la met sur le bureau de l’appel.

Matière civile : litige est dévolu autant qu’il est appelé. Les parties restent maîtresses de
l’étendu de la dévolution du litige. Art 526 du CPC. Les parties peuvent limiter la partie
attaquée. Dans l’hyp ou l’appelant effectue un appel qui limite, l’intimé peut effectuer un
appel incident

Matière pénale : Cour d’appel ne peut connaître que des faits incriminés en première
instance. L’affaire est transmis telle quelle.

Le litige peut-il évoluer en appel ? Question de la mutabilité du litige.

B. Le pourvoi en cassation
Dirigé vers une juridiction unique. Tribunal de cassation instauré dans l’intérêt de la loi.
Assurer le respect de la loi par les tribunaux. Cas d’ouverture sont restrictifs. Justifie
l’existence des pourvois en cassation dans l’intérêt de la loi. Hyp du recours pour excès
de pouvoir devant la Ccass

L’ouverture
La procédure
Les effets

1. L’ouverture du recours en cassation

Les conditions d’ouverture : identique à l’appel.

Matière pénale : la partie condamné peut former un pouvoir en cassation. A l’inverse le

ministère public peut se pourvoir contre toute décision (condamnation, acquittement).
Qualité
Intérêt
Le délai : 2 mois ne maitère civil et admin. 5 jours au pénal.
Condition relative à la décision : pourvoi que vs décisions de nature juridictionnelle
Pourvoi que vs décisions rendues en dernier ressort (cas des arrêts en cour d’appel,
décisions rendue en premier et dernier ressort).

Cas d’ouverture : on cherche à limiter les cas. Il faut rappeler aux parties que la
cassation n’intervient que pour des questions juridiques. Le juge de cassation est le juge
du droit.
Matière civile : pas de liste fermée des cas d’ouverture. Mais on peut regrouper ces cas :
- la violation de la loi : juge applique mal la loi, refuse d’appliquer la loi
- Atteinte à la logique : violation du raisonnement de la Cour d’appel ou pas de
motivation de la décision (manque de base légale)

Matière pénale : liste à l’article 591 CPP. 2 cas :

- Violation d’une loi de procédure : hyp de violation de loi relative à la compo d’une
juridiction, publicité des débats…
- Violation d’une loi de fond

Matière admin : opposition légalité interne ou légalité externe.

Il existe un filtrage devant la Ccass. On cherche à filtrer. Il se peut qu’un recours soit
techniquement recevable et qu’il soit déclaré irrecevable. 50% des recours devant Conseil
d’Etat et Ccass sont éliminés. Généralement c’est parce qu’ils ne sont pas sérieux (ex :
moyen factuelle).
Filtrage : Conseil D’Etat, la sous section du Conseil D’Etat en formation collégiale après
avoir entendu le rapporteur public.
Procédure de non admission devant la Ccass, se déroule devant la chambre à laquelle
avait été attribué le pourvoi. On demande aux parties de procéder à un échange de
mémoire.

2. La procédure
Conseil d’Etat et Ccass = juridiction d’exception.
Juge devant Ccass sont hors classe. L’âge n’est pas une limite. On a aussi jeune magistrat
qui sorte de l’ENA.
Avocat : singularité. Pour pouvoir se faire, il faut être membre des avocats au conseil. 60
charges d’avocat au conseil pour tout le territoire. Peuvent être exercé par 3 associés
maximum. 180 maximum.
 3. Les effets
Ppe : le pourvoi en cassation n’a pas d’effet suspensif.

En matière pénal le pourvoi à un effet. Le conseil d’Etat peut surseoir à la décision

attaquée.

La Ccass n’est pas un 3ème degré de juridiction. Explique la nécessité d’un renvoi après
cassation devant une juridiction du fond.

Embrasser le droit de la procédure

Droit au procès : accès à une décision de justice
Droit du procès : manière dont on obtient un décision de justice
Enjeu humain dans tout cela. Pas que la technique.