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Droit des personnes

Droit des personnes (Université de Toulon)

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DROIT DES PERSONNES

INTRODUCTION :

Les personnes au sens juridique du terme sont des sujets de droit c’est à dire qu’elles sont titu-
laires de droit et d’obligation, ont dit qu’elles sont dotés de la personnalité juridique. Les per-
sonnes regroupent les personnes physiques c’est à dire les individus et les personnes morales
c’est à dire des groupements dotés de la personnalité juridique.

Les sujets de droit s’opposent aux objets de droit, expression visant les « choses ». Parmi les objets
de droit on distingue les biens meubles ( biens pouvant se mouvoir ) et les biens immeubles ( biens
non susceptible de déplacement ).

Jusqu’à la loi du 16 février 2015, les animaux faisaient expressément parti des biens meubles ou se-
lon le cas des biens immeubles par destination ( ex: un troupeau attaché à une exploitation ). Cette
réforme a créée un article 515-14 au terme duquel : « les animaux sont des êtres vivants doués de
sensibilité sous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis aux régimes des biens ».
Les textes relatifs aux biens ont été modifiés de tel sorte qu’il n’y est plus fait référence aux ani-
maux; les animaux ne sont donc plus des biens au regard du code civile ( C.Civ ) et si le régime des
biens leur demeure applicable ce n’est que « sous réserve des lois qui les protègent ». La loi du 16
février 2015 a extrait les animaux de la catégorie des biens sans pour autant les introduire dans la
catégories des personnes de tel sorte qu‘ils se situeraient entre les deux. Il s’agirait là d’un premier
pas vers une personnification juridique des animaux lesquels pourraient bien un jour rejoindre la ca-
tégorie des personnes.

PARTIE 1 : LES PERSONNES PHYSIQUES

Depuis l’abolition en 1848 de l’esclavage dans les colonies françaises et la suppression par la loi du
31 Mai 1854 de la mort civile qui frappait ceux que l’on sujet indigne d’avoir des droits ( visait les
condamnés à mort et à des peins perpétuelles ), tous les individus sont dotés de la personnalité juri-
dique; la personnalité juridique est indépendante de la capacité, les mineurs et les majeurs protégés
sont titulaires de droits et d’obligations, l’incapacité ne touchant que l’exercice de certains droits
pas la jouissance des droits.

Titre 1: L’existence de la personne physique

En principe, la naissance marque le début de la personnalité juridique et la mort marque son terme.
Entre ces deux extrêmes , il existe des situations incertaines : l’absence et la disparition.

CHAP 1 :
Début et fin de la personne physique

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Section 1: Le début de la personnalité juridique

Paragraphe 1: La naissance vivant et viable

La naissance marque le passage au statut de personne juridique, cependant, elle ne suffit pas il faut
encore que l’enfant soit vivant et viable, c’est ce qui résulte des articles 318 et 525 alinéa premier
du code civile. Par vivant et viable, ont vise l’enfant qui a respiré et qui est doté de tous les organes
nécéssaire à sa survie, qui est physiologiquement capable de survivre, ainsi, une déclaration devra
être effectué auprès des services de l’état civile du lieu de naissance dans les 5 Jours suivant celle-ci
( ce délai est porté à 8 jours lorsque l’éloignement entre le lieu de naissance et le lieu où se trouve
l’officier de l’état civile ( OEC ) le justifie ) à défaut de quoi un jugement sera nécéssaire ( Article
55 et suivant du code civile ).
Le jour de l’accouchement n’est pas compté et lorsque le dernier jour est un samedi, un dimanche
ou un jour férié, le délai et prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant; il sera dressé un acte de
naissance par l’OEC, cet acte énonce :

- le jour, l’heure et le lieu de naissance, Le sexe, Le ou les prénoms et le nom de famille.

- Le ou les prénoms des parents, leur nom de famille, leur âge, leur profession et leur domicile.

- Le ou les prénoms, le nom de famille, l’âge, la profession et le domicile du déclarant si celui-ci


n’est pas le père ou la mère de l’enfant.

Parce qu’il n’est pas né vivant et viable, l’enfant mort né n’est pas une personne, cependant, il ne
peut pas être considéré comme une chose ordinaire ou un déchet hospitalier mais il mérite un cer-
tain respect en raison de son appartenance à l’espèce humaine. L’article 79-1 alinéa 2 prévoit l’éta-
blissement d’un acte d’enfant sans vie.
Ne pas confondre le cas de l’enfant mort né et le cas de l’enfant né vivant et viable mais mort peu
de temps après sa naissance avant que celle-ci est était déclarée à l’Etat civile; en effet, dans ce der-
nier cas l’enfant aura été une personne et il sera simultanément établit un acte de naissance et un
acte de décès ( article 79-1 alinéa premier : « lorsqu’un enfant est décédé avant que sa naissance ait
été déclarée à l’état civil, l’officier de l’état civil établit un acte de naissance et un acte de décès sur
production d’un certificat médical indiquant que l’enfant est né vivant et viable et précisant les jours
et heures de sa naissance et de son décès » ).

Paragraphe 2: Le cas particulier de l’enfant simplement conçu

Selon l’adage romain, l’enfant est réputé né chaque fois qu’il y va de son intérêt c’est à dire qu’il va
être traité comme s’il était né dès lors qu’il en tire avantage; l’enfant simplement conçu ne peut en
revanche être tenu d’obligation, aucun texte ne consacre expressément l’adage romain mais l’idée
se retrouve dans des textes éparses particulièrement en matière de succession.
Selon une interprétation à contrario de l’article 725 l’enfant simplement conçu au jour du décès
peut hériter si ensuite il né viable.
La jurisprudence a élargit l’application de l’adage romain à d’autre cas que ceux expressément pré-
vu par les textes; c’est ainsi que dès le 24 avril 1929, la cours de cassation a reconnu un enfant

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( seulement conçu ) le droit de percevoir une rente suite à l'accident de travail ayant coûté la vie à
son père.
Le 10 décembre 1985 la première chambre civile a considérée que les enfants seulement conçus au
décès de leur père devaient être prit en compte dans le calcul de la majoration pour enfant à charge
du capital décès versé par une compagnie d’assurance.

L’article 311 alinéa premier présume que la conception intervient durant la période qui s’étend du
300 ème au 180 ème jours avant la naissance. Il s’agit d’une présomption simple, c’est à dire sus-
ceptible de preuve contraire.

Paragraphe 3: L’absence de statut de l’enfant à naître

L'application de l’adage romain ne fait pas de l’enfant à naître une personne au sens juridique, son
statut demeure ambiguë car n’étant pas une personne selon le droit positif il n’est pas non plus une
chose, certains parle de personne humaine potentielle tandis que d’autre parle d’être humain.
Le droit peut difficilement considérer que l’embryon ou le foetus est une personne car alors l’avor-
tement devrait être qualifié d’homicide.
La jurisprudence refuse de qualifier l’interruption accidentelle d’une grossesse par suite d’un acci-
dent de la route ou d’un geste médical ( assemblée plénière 29 juin 2001 notamment chambre crimi-
nelle 27 juin 2006 ). Les juges ne considéreront que l’atteinte subit par la mère et qualifieront les
faits blessures involontaires; des indemnités pourront être à louer en raison des blessures morales et
physiques subit. La Cour EDH ( cour européenne des droits de l’homme ) partage cette approche
( Vo vs France 8 juillet 2004 ); A noter toutefois la position prise par le tribunal correctionnalise de
Tarbes dans un jugement du 4 février 2014 qui prend le contre pied de la jurisprudence, de la cours
de cassation pourtant bien établit. Le tribunal retient le délit d’atteinte involontaire à la vie de l’en-
fant à naitre à l’encontre d’un chauffard ayant renversé une femme enceinte d’environ 7 mois d’un
foetus de 1, 750 kg; le ministère publique a interjeté appelle de ce jugement, la cour d’appel de Pau
dans un arrêt du 5 février 2015 infirme le jugement en reprenant la position de la cour de Cassation
( = La Cour de cassation est la plus haute juridiction de l'ordre judiciaire français )
Il en va différemment si l’enfant est né vivant et viable avant de mourrir et que le décès est impu-
table à l’accident dont sa mère a été victime lorsqu’il était dans son ventre ( chambre criminelle de
décembre 2003 ).
Dans le même temps, le droit refuse dans l’embryon ou le foetus un objet de droit, une chose livrée
notamment à la recherche médical sans qu’aucunes limites ne soient posées; le législateur est ainsi
intervenu à plusieurs reprises. Dans sa dernière version issue de la loi du 6 août 2013 l’article L
2151-5 du code de la santé publique ( CSP ) dispose : « aucune recherche sur l’embryon humain ni
sur les cellules souches embryonnaires ne peut être entrepris sans autorisation, un protocole de re-
cherche ne peut être autorisé que si :

- Premièrement : la pertinence scientifique de la recherche est établit.

- Deuxièmement : la recherche s’inscrit dans une finalité médical.

- Troisièmement : en l’état des connaissances scientifique, cette recherche ne peut être mené sans
recourir à ces embryons ou ces cellules souches embryonnaires.

- Quatrièmement : le projet et les conditions du mise en oeuvre du protocole respecte les principes
étique relève à la recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires ».

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Les embryons concernés doivent avoir été conçu dans le cadre d’une AMP ( assistance médical à la
procréation ) et il ne doivent plus faire l’objet d’un projet parental, il est imposé le consentement
écrit et préalable du couple dont sont issus les embryons. Il est institué un délai de réflexion avant
que le consentement soit confirmé; enfin le consentement « est revocable sans motif tant que les re-
cherches n’ont pas débutées ».

Section 2: La fin de la personnalité juridique

La personnalité juridique prend fin par la mort physique

Paragraphe 1 : La constatation de la mort

Autrefois, l’absence de respiration et l’arrêt du coeur permettaient de constater la mort, cependant,


avec les progrès scientifique les difficultés ont surgit ; l’article R 1232-1 du code de la santé pu-
blique ( CSP ) est venu préciser les critères d’établissement de la mort : « si la personne présente un
arrêt cardiaque et respiratoire persistant, le constat de mort ne peut être établit que si les 3 critères
cliniques suivant sont simultanément présents :

- 1) absence totale de conscience et d’activité motrice spontanée

- 2) abolition de tous les réflexes du tronc cérébrales

- 3) absence de ventilation spontané »

De tel sorte qu’aujourd’hui c’est la mort cérébrale qui permettra de constater de décès.

La détermination du moment exact de la mort peut parfois se révéler très important ainsi, dans une
affaire intéressent une assurance sur le vie dont la résiliation sollicité par l’épouse du souscripteur
prenait effet le 13 avril 1987 à minuit. Victime d‘un accident le 11 avril, le marie ( celui qui avait
souscrit le contrat ) était tombé dans le coma le 13 avril et son décès avait été déclaré comme surve-
nu le 14 avril; la veuve réclamait le versement de l’indemnité d’assurance. Tant la cour d’appel que
la cour de cassation ont rejeté les prétentions de celle-ci au motif que les constations médicales
faites le 13 avril soient avant la résiliation du contrat d’assurance n’apportait pas de preuves suffi-
santes du caractère irrémédiable des lésions cérébrales incompatibles avec la vie ( première champ
civil 7 janvier 1997 ). Un acte de décès sera dressé dans les 24h par l’OEC (officier d’Etat civil) de
la commune dans laquelle le décès a eu lieu sur présentation du certificat de décès délivré par le mé-
decin constatant la mort; L’acte contiendra les mentions suivantes:
- date et lieu du décès
- Identité du défunt
- Identité des pères et mères du défunt
- Identité du conjoint ou du partenaire
- Identité du déclarant, mention du décès portait en marge de l’acte de naissance de la personne dé-
cédé

Paragraphe 2 : le devenir du cadavre

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Bien que le cadavre soit une chose, il est communément admis qu’il s’agit d’une chose sacrée; l’ar-
ticle 16-1-1 précise que « le resect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort. Les restes des per-
sonnes décédés y compris les cendres de celle dont le corps a donné lieu à crémation doivent être
traité avec respect, dignité et décence ».
C’est ainsi que le droit pénale sanctionne les atteintes à l’intégrité du cadavre. Le prélèvement d’or-
ganes et autorisé dès lors qu’il est pratiqué à des fins scientifiques ou thérapeutique et que le défunt
ne s’y est pas opposé de son vivant ( il y a donc une présomption de consentement ) principalement
en faisant enregistre son refus sur le registre nationale automatisé des refus de prélèvements ( il peut
aussi en avoir fait part a ses proche oralement ou par écrit ). Depuis le loi du 26 janvier 2016 appli-
cable depuis le 1er janvier 2017 le médecin doit seulement « informer les proches du défunt préala-
blement aux prélèvements envisagés de sa nature et de sa finalité » ( article L 1232-1 du code de la
santé publique CSP ); il n’a plus a s’efforcer de recueillir auprès des proches des informations sur la
volonté du défunt quand aux dons de ses organes. Aux proches qui auraient connaissance de l’oppo-
sition exprimé par le défunt de le signaler au médecin.
Afin d’éviter tout risque de conflit d’intérêt, les médecins établissant le constat de la mort et ceux
qui réalisent le prélèvement ou la greffe doivent faire parti de service distinct ( article L 1232-4 ).
L’article L 1232-5 du CSP oblige les médecins ayant procédaient au prélèvement d’organe à s’as-
sure de la meilleure restauration du corps.
Lorsque le défunt était un mineur ou un majeur sous tutelle le prélèvement exige l’autorisation ex-
presse de chacun des titulaires de l’autorité parentale ou du tuteur ( article L 1232-2 ). Il n’y a pas
de présomption de consentement ici, en cas d’impossibilité de consulter l’un des titulaires de l’auto-
rité parentale la loi autorise à procédé aux prélèvements si l’autre titulaire de l’autorité parentale
donne son consentement écrit. L’autopsie médicale c’est à dire destiné à obtenir un diagnostique sur
les causes du décès est soumise au même régime que les prélèvements d’organes ( article L 1211-2
alinéa 3 du CSP ).
Toutefois, à titre exceptionnelle en cas de nécessité impérieuse pour la santé publique et en l’ab-
sence d’autres procédés permettant d’obtenir une certitude diagnostique sur les causes de la mort
une autopsie médicale peut être pratiquée « malgré l’opposition de la personne décédés ».

CHAP 2 :

L’absence et la disparition

Pour qu’un acte de décès soit dressé, il faut que la mort est pu être constatée par la présentation du
cadavre à un médecin certifiant du décès. En l’absence de corps, il est nécéssaire de s’adresser au
juge qui déclarera le décès dans certaines situations bien précise; Il est des cas où l’on est sans nou-
velles d’une personne et on ignore si elle est encore en vie ou bien décédée; le C.Civ distingue deux
situations : l’absence et le disparition et prévoit deux régimes distincts.

Section 1 : L’absence

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L’absence est une personne qui a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence et
dont on a plus aucunes nouvelles, cette personne n’est pas physiquement localisable et on ignore si
elle est vivante ou morte. L’absence a été profondément remaniée par la loi du 28 décembre 1977
qui en a simplifié le régime, elle est régit par les articles 112 à 132 du C.Civ. Les textes distingues
désormais deux périodes :
- Une première période durant laquelle est présumée en vie.
- Une seconde période à partir de laquelle la personne est présumé défunte.

Paragraphe 1 : la présomption de vie ou présomption d’absence

Le durée de cette période sera fonction de la réactivité des proches ou du ministère publique

A/ La constatation judiciaire de l’absence :

Il se peut que personne ne signale l’absence d’une personne et ne se souci de la gestion de son patri-
moine, hypothèse très rare puisque supposant que l’absent n’est ni famille ni biens, dans la plupart
des cas, l’absence est signalée et est judiciairement constatée; l’absence est constatée judiciairement
à la demande du ministère publique ou de toutes personnes intéressée (= expression regroupant le
conjoint, les enfants, les créanciers, les associés, est… ). Toute personne qui a un intérêt à faire
constater l’état d'absence afin que soit organiser la gestion du patrimoine, décision qui sera rendue
par le juge des tutelles exerçant ses fonctions auprès tu TI ( tribunal d’instance ) dans le ressort du
domicile ou de la dernière résidence de l’absent.
A défaut de domicile ou de dernière résidence connue, ce sera le TI où demeure le demandeur. Le
juge des tutelles doit vérifier si les deux conditions cumulatives posées à l’article 112 sont réunit :

- la personne doit avoir cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence.


- Personne n’a de nouvelles.

Le juge dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation et demeure libre de constater la présomption
d’absence. Une fois la décision de présomption d’absence prononcée s’ouvre une période destinée à
durer 10 ans et durant laquelle l’absent est présumé être en vie ( chambre sociale 19 février 1998 )
et ne serait être en principe privé des droits que le loi lui reconnait ( notamment le droit réparation
des dommages déjà subit au moment où il a cessé de paraître à son domicile : chambre criminelle
26 avril 1988 ). Il faut alors organiser la gestion de son patrimoine par un système de représentation
largement emprunté au droit des majeurs protégés.

B/ La gestion des affaires de l’absent :

A moins que le présumé absent est laissé une procuration suffisante ou que les règles du régime ma-
trimoniale applicable permettent à son conjoint de pourvoir suffisamment à ses intérêts. Le juge dé-
signe une ou plusieurs personnes chargé de le représenter dans l’exercice de ses droits et d’adminis-
ter ses biens; ces personnes peuvent être des parents ou des alliés ( ex: le frère ) ou tout autre per-
sonne compétente ( notaire, administrateur de biens etc… ). L’administrateur a le pouvoir de
conclure seul les actes d’administration et de gestion courante c’est à dire, les actes permettant la
mise en valeur et l’exploitation du patrimoine de l’absent. Les opérations présentent pas de risques

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anormales ex : règlement d’une dette, réparation d’entretien d’un bien immobilier, conclusion d’un
bail pour une duré inférieur à 9 ans etc… En revanche, l’administrateur doit obtenir une autorisation
du juge des tutelles en ce qui concerne les actes de disposition c’est à dire, les actes qui modifient
de manière irréversible le patrimoine de l’absent, par ex : le vente d’un bien.
Il est possible que l’absent soit appelé à recueillir la succession d’un proche, l’administrateur n’a
pas besoin de l’autorisation du juge pour accepter la succession sous bénéfice d’inventaire; en re-
vanche, un telle autorisation est nécessaire pour accepter purement et simplement la succession et
pour refuser la succession.
Le régime de protection n’est qu’un régime subsidiaire, il est possible que l’absent soit marié et que
le régime matrimonial applicable suffise a pourvoir à ses intérêts notamment grace à une décision
de justice ayant habilité le conjoint à conclure seul certains actes particuliers ou à représenter l’ab-
sent de manière général.

C/ La cessation de la présomption d’absence :

Durant la période de présomption d’absence, il se peut que l’absent donne de ses nouvelles ou qu’il
soit rapporté la preuve de sa mort :

- la personne revient ou donne de ses nouvelles. Il est n’est pas automatiquement mit fin au sys-
tème de représentation et d’administration il y sera mit un terme par le juge des tutelles sur de-
mande de l’ex absent, ce dernier recouvrera alors ces bien, il en reprendra la gestion comme
avant son absence. L’administrateur, devra quand à lui, rendre compte de sa gestion.

- la preuve du décès de la personne est rapporté. Le jugement de présomption d’absence ne tombe


pas de pleins droit il faut encore en demander l’annulation. La succession de l’absent est ouverte
et son patrimoine est transmis à ses héritiers. La présomption d’absence cesserait rétroactivement
à la date du décès; or, des actes ont pu être accompli entre la date du décès et la date à laquelle la
preuve de celui-ci est rapporté. Afin de protéger les tiers de bonnes foi et d’éviter que la crainte
que les actes passés soient remis en cause rendent délicate la gestion du patrimoine de l’absent.
Les actes accomplies dans le laps de temps qui sépare le décès de la cessation de la présomption
d’absence ne sont pas frappés de nullité dès lors qu’il n’y a pas eu fraudes ( article 119 du
C.Civ ); de telles actes demeurent valables.

Paragraphe 2 : présomption de mort ou déclaration d’absence

A/ Le jugement de déclaration d’absence :

S’il y a eu constations judiciaire de présomption d’absence une déclaration judiciaire d’absence


pourra intervenir lorsque 10 ans ce seront écoulés depuis le jugement de présomption d’absence. A
défaut d’un tel jugement, il faudra que 20 années au moins se soient écoulées depuis que la per-
sonne a cessé de paraître a son domicile ou sa résidence et n’a plus donné de nouvelles ( article 122
du C.Civ ).
L’absence est déclaré par le tribunal de grandes instances (TGI ) lequel est saisi par voies de requête
par toutes personnes intéressés ou le ministère public.
Lorsque la requête émane d’une autre personne que le ministère public , elle est transmise a ce der-
nier qui l’avise puis la transmet au tribunal ( article 123 et 124 ), le tribunal se prononcera au regard
des pieces et documents produit par l’auteur de la requête ainsi qu’aux regards des conditions dans
lesquels la personne a cessé d paraître et aux circonstances posant expliquer le défaut de nouvelle (

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article 124 ) il pourra ordonner des mesures d’informations complémentaires et éventuellement une
enquête ( article 124 ).
Des extraits du jugement déclaratif d’absence doivent être publiés dans deux journaux diffusés dans
le département du domicile ou de la dernière résidence de l’absent ( article 127 ), le tribunal fixe le
délai dans lequel cette publication doit intervenir, à défaut de ce délai, la décision est réputée non
avenue ( article 127).
Celui qui veut contester la decision de déclaration d’absence dispose d’un délai d’un mois suivant
l’expiration du délai de publication pour interjeter appel.
Une fois les délais de recours épuisées, il y a décision de déclaration d’absence placé en force
choses jugées. Dès lors, le dispositif de la decision « est transcrit a la requête du procureur de le ré-
publique sur les registres des décès du lieu du domicile ou de la dernière résidence de l’absent ».
mention de cette transcription est faite en marge de l’acte de naissance de l’absent ( qu’on presume
mort ) ( article 127 ).

B/ Les effets du jugement de déclaration d’absence :

A la présomption de vie qui prévalait au cours de la première période, succède une présomption de
mort. A partir de la transcription du dispositif du jugement de déclaration d’absence, tous les effets
du décès s’appliquent ( article 128 ) :
- les mesures d’administrations et de representations éventuellement mises en place cessent en
principe sauf decision du TGI ou du juge des tutelles de les prolonger temporairement

- la succession de l’absent est ouvert ( puisque présumé mort )

- son mariage est dissout

Si l’on obtient la certitude du décès de l’absent, les actes de l’Etat civile seront rectifiés afin qu’ils
mentionnent la date exacte de la mort.
C/ La réapparition de l’absent ( qu’on a déclaré décédé ) :

Il se peut que postérieurement au prononcé du jugement déclaratif d’absence, l’absent reparaisse ou


donne de ses nouvelles. Pour autant, le jugement ne tombe pas de pleins droit : une requête en annu-
lation doit avoir été déposée par le ministre publique ou une personne intéressée notamment l’ex ab-
sent. Le dispositif du jugement d’annulation et immédiatement publié dans deux journaux. Dès cette
publication accomplie, mention du jugement d’annulation est porté en marge du jugement déclaratif
d’absence et sur les registres d’Etat civile y faisant référence (Article 129). L’ex absent recouvre ses
biens dans l’état où ils se trouvent, les prix de ceux qui ont été vendus ou les biens acquis avec cette
argent ( Article 130 ).

Si une personne a frauduleusement provoqué la declaration d’absence, elle devra restituer à l’ex ab-
sent, les revenus des biens dont elle a eu la jouissance majoré des intérêts au taux l’égale à compté
de la perception des revenus. Elle pourra également être condamné au paiement de dommages et in-
térêts notamment pour préjudice morale ou lorsque l’ex absent aura subit une dépréciation de son
capital ( article 131 ); le mariage demeure dissout ( article 132 )

Section 2 : La disparition

Il est des cas où l’on retrouve pas le corps d’une personne mais les circonstances dans lesquels cette
personne a disparu autorise à présumer qu’elle est décédée tel est le cas du marin disparu en haute

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mer alors que la température de l’eau était de 9°C et que ma mer était agitée ( arrêt premier chambre
civile 14 mars 1995 ).

Le C.Civ emploi l’expression de « circonstance de nature à mettre sa vie en danger » ( article 88 ).

Paragraphe 1 : Le prononcé du jugement déclaratif de décès

A/ Personnes dont le décès peut être judiciairement déclaré :

Outre que la personne doit avoir disparu ( article 88 ) « dans de circonstance de nature à mettre sa
vie en danger » et que son corps doit ne pas avoir été retrouvé, il faut encore que cette personne est
un lien avec la France. En effet, il doit s’agir :
- d’un français disparu en France ou hors de France
- ou d’un étranger ou apatride ( pas de nationalité ) disparu sur un territoire relevant de l’autorité
française ou a bord d’un bâtiment ou aéronef français ou à l’étranger s’il avait son domicile ou sa
résidence habituelle en France.

B/ Procédure :

Une requête est déposée auprès du TGI ( Tribunal de grandes instances ) par le procureur de la ré-
publique ou toute personne intéressée afin que le décès de la personne disparu soit judiciairement
déclaré ( article 88 alinéa premier ).
Si la requête n’émane pas du ministère publique, elle doit lui être transmise pour qu’il transmette
ensuite au tribunal ( article 90 alinéa premier ).

Le TGI territorialement compétent et ( Article 89 alinéa premier ) :


- Celui du lieu de la mort ou de la disparition si celle-ci s’est produite sur un territoire relevant de
l’autorité française.
- A défaut, celui du domicile ou de la dernière résidence du défunt ou du disparu.
- A défaut, celui du lieu du port d’attache de l’aéronef ou du bâtiment qui transportait la personne.
- A défaut, le TGI de Paris.

Si plusieurs personnes ont disparu dans le même événement, il est permit de présenter une requête
collective. Le TGI territorialement compétent, sera alors dans l’ordre de priorité ( article 89 der-
nière alinéa ) donc se sera :
- Celui du lieu de la disparition.
- Celui du port d’attache du bâtiment ou de l’aéronef.
- A défaut, celui de Paris.

Du fait des circonstances de la disparition, le décès est quasiment certain; c’est pourquoi, il n’est
pas nécessaire d’attendre un certain délai pour présenter une requête auprès du tribunal.

S’il estime que le décès n’est pas suffisamment établit, le tribunal peut ordonner des mesures d’in-
formations complémentaires notamment, sollicité une enquête administrative sur les circonstances
de la disparition ( article 90 alinéa 2 ).

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Si le tribunal decide de prononcé le décès, il doit fixer une date de décès, pour ce faire il tient
compte des « présomptions tirés des circonstances de la cause ». A défaut de pouvoir se déterminer
au regard de ces éléments, le tribunal retient le jour de la disparition.
Il est procédé à la transcription du dispositif du jugement déclaratif de décès sur les registres de
l’Etat civile du lieu réel ou présumé du décès et le cas échéant sur les registres du lieu du dernier
domicile du défunt ( article 91 alinéa premier )
S'il a été déposé une requête collective, il est rendu un jugement collectif. Des extraits individuels
du dispositif de ce jugement sont alors transmis aux officier d’état civile ( OEC ) du dernier domi-
cile de chacun des défunts afin qu’il soit procédé a leur transcription ( article 91 alinéa 2 ).

Paragraphe 2 : les effets du jugement de déclaratif de décès

Le jugement déclaratif de décès tient lieu d’acte de décès ( article 91 denier alinéa ). Il produit effet
au jour fixé par le tribunal comme étant celui du décès. La succession du disparu est ouverte à la
date judiciairement déterminé comme étant celle de la mort; le mariage est dissout et le régime ma-
trimonial est liquidé.

Si le disparu déclaré décédé reparait, une requête en annulation du jugement déclaratif de décès doit
être présenté par le procureur de la république ou toute personne intéressée dans les même condi-
tions que la requête en déclaration judiciaire de décès de la personne disparu ( article 92 alinéa pre-
mier ). Le mariage demeurera dissout, en revanche, l’ex disparu recouvra ses biens dans les même
conditions que l’absent ( article 92 alinéa 2 ). Enfin, sera porté mention de l’annulation du juge-
ment déclaratif en marge de transcription de ce jugement ( article 92 dernier alinéa )

Titre 2 : Identification de la personne physique : l’état des personnes


Par état d’une personne, on entend son statut personnel. Ce sont les éléments d’individualisation de
la personne dans la société.
Ces elements d’identifications : nom, âge, sexe, filiation, situation matrimoniale, nationalité, domi-
cile.
Traditionnellement on enseigne que l’état est imprescriptible et indisponible, c’est à dire que ni
l’écoulement du temps ni la volonté des personnes (indisponibles) ne peuvent en modifier le conte-
nu. Pour autant, certains éléments peuvent être modifiés sous certaines conditions : une personne
peut en effet au cours de sa vie, changer de nom, de sexe, d’époux voir de parents. On admet ainsi
une mutabilité contrôlée (puisqu’il y a des conditions) des elements de l’Etat.

Chapitre préliminaire :
Généralité de l’Etat civil

L’officié habilité à tenir les registres de l’Etat civil, à établir les actes de l’Etat civil est appelé « of-
ficier de l’Etat civil ». Il s’agit du maire de la commune, lui-ci peut déléguer sa qualité d’OEC à des
membres du conseil municipal. L’adjoint du maire n’a pas besoin de délégation pour exercer cette
fonction.

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Le registre d’Etat civil doit être distingué du répertoire civil, ce registre contient l’acte de naissance,
l’acte de reconnaissance, de mariage, de décès….
Le répertoire civil contient des indications sur la capacité et le pouvoirs d’une personne : la mise
sous tutelle ou curatelle, les modifications du régime matrimonial, l’absence aussi figure au réperto-
rié civil.

Section 1 : La force probante des actes de l’Etat civil

Les actes de l’Etat civil sont des actes juridiques c’est à dire, des écrits au terme desquels l’autorité
publique représenté par l’OEC constate de manière authentique un événement dont dépend l’état
d’une ou plusieurs personnes.

En tant qu’acte authentique, les actes de l’Etat civil font fois jusqu'à inscription de faux de toute les
constatations faites par l’OEC lui même, ex : la date de rédaction de l’acte.
Par contre, les affirmations émanant des déclarants et que l’OEC retranscrit ne font foi que jusqu’à
preuve du contraire laquelle peut être administrée par tout moyen notamment par témoin, ex : la
date du décès.
Il n’appartient pas à l’OEC de verifier la sincérité des informations fournit par les déclarants.

Section 2 : La publicité des actes de l’Etat civil

L’Etat civil d’une personne est enregistré sur des actes contenus dans un registre tenu en double
exemplaires :
- L’un conservé à la commune
- L'autre au grève du TGI

Un livret de famille est remis aux époux au moment de la célébration de l’union en mairie, il
contient un extrait de l’acte de mariage; Plus tard, ils seront retranscrit les extraits des actes de nais-
sance de leurs enfants et es extrait des actes de décès des époux.
Un livret de famille est également remis aux parents non mariés lors de la déclaration de naissance
de leur premier enfant. Il existe aussi les copies intégrales et les extraits d’actes.
Toute personne peut solliciter et obtenir un extrait d’acte d’Etat civil ainsi qu’une copie intégrale
d’un acte de décès. En revanche, seul certaines personnes peuvent obtenir communication en dehors
de l’acte de décès de la copie intégrale d’un acte de l’Etat civil :
- la personne visée par l’acte
- Ses ascendants
- Ses descendants
- Son époux(se)
- Le procureur de la république

Section 3 : la suppléance des actes de l’Etat civil :

Il peut arriver qu’un acte d’Etat civil n’est pas été dressé ou qu’il est était perdu ou détruit, ex : la
naissance d’un enfant doit être déclarée à l’Etat civil dans les 5 jours suivant l’accouchement.

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Si la naissance n’est pas déclarée dans ce délai, il n’est plus possible de se contenter d’une déclara-
tion auprès de l’OEC. Un jugement supplétif est rendu nécéssaire, il sera suppléer à l’absence d’acte
par un jugement rendu par le TGI.
Le demandeur devra apporter une double preuve :
- Les circonstances d’où résulte l’impossibilité de produire l’acte d’Etat civil.
- La réalité de l’évènement qui devrait figurer à l’Etat civil.

Cette double preuve, sera rapporté par tout moyen y compris des témoignages et présomptions, ele-
ments qui seront souverainement appréciés par les juges du fond.

Section 4 : L’annulation et la rectification des actes de l’Etat civil

Un acte de l’Etat civil peut être entaché d’une irrégularité parce qu’il est incomplet ou comporte des
entions qui n’auraient pas du y figurer ou recèle des erreurs, ex : un prénom oublié, une erreur sur le
sexe de l’enfant…
Il convient dès lors de procéder à sa rectification, une fois la rectification effectuée, tout les extraits
et copies qui seront délivrés contiendront les mentions rectifiés et ne contiendront pas les mentions
initiales.
L’annulation peut aussi être rendu nécessaire, ex : lorsqu’une personne déclarée disparue reparait, il
convient de solliciter l’annulation du jugement tenant lieu d’acte de décès.
La procédure est régit par les articles 99 et 120 du C.Civ. La rectification des actes de l’état civil est
ordonné par le president du TGI tandis que leur annulation relève de la competence du TGI, cepen-
dant, lorsqu’il s’agit d’erreur ou omission purement matérielle (ex: faute d’orthographe, omission
d’un prénom, erreur de date de naissance, erreur quand au domicile du déclarant ) il n’est nul besoin
de passer par le juge.
L’article 99-1 donne compétence au procureur de la république pour faire procéder à la rectification
des actes en donnant directement les instructions utiles à l’OEC.
Si l’erreur ou l’omission purement matérielle porte sur une mention en marge, l’OEC procède lui
même à la rectification.

Le cas des enfants hermaphrodites c’est-à-dire qu’ils naissent avec un sexe indéterminé peut être
traité au titre des erreurs relevant de la compétence du prédisent du TGI. A la naissance, tout enfant
doit être rattaché à l’un ou l’autre des deux sexes même s’il présente une anomalie rendant difficile
la détermination de son sexe ( cour d’appel de paris 18 janvier 1974 ).
Cette position jurisprudentielle semble cependant remis en cause par un arrêt de la cour d’appel
d’Orléans du 22 mars 2016 qui admet que l’Etat civil d’une personne dont le sexe est difficilement
déterminable ne mentionne aucune catégorie sexuelle au nom du droit au respect de la vie privée.
Cet arrêt fait suite à un jugement du 20 août 2015 dans lequel le TGI de Tours a accueilli la de-
mande d’une personne adulte inscrite à l’Etat civil comme étant de sexe masculin alors que celui-ci
demeurait difficile à déterminer tendant à ce qu’il soit indiqué « sexe neutre » sur son acte de nais-
sance. Le procureur de la république a interjeté appel; la cour d’appel d’Orléans a infirmé le juge-
ment considérant qu’admettre la mention « sexe neutre » reviendrai à créer une troisième catégorie
sexuelle.

Saisi du pourvoir la cour de Cassation a dû répondre à la question de savoir si la mention « sexe


neutre » peut être inscrite dans les actes de l’Etat civil, elle a répondu par la négative dans un arrêt
du 4 mai 2017.

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En conséquence, la haute juridiction estime que « la reconnaissance par le juge d’un sexe neutre au-
rait des répercutions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des
sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination » elle ajoute que « la
cour d’appel qui a constaté que D avait aux yeux des tiers l’apparence et le comportement social
d’une personne de sexe masculin conformément à l’indication portait dans son acte de naissance a
pu en déduire sans être tenu de le suivre dans le detail de son argumentation que l’atteinte au droit
au respect de sa vie privée n’était pas disproportionné au regard du but légitime poursuivie » le
pourvoi est rejeté.
L’instruction générale relative à l’Etat civil énoncé en son article 288 : « lorsque le sexe du nou-
veau né est incertain, il convient d’éviter de porter l’indication sexe indéterminé et l’OEC doit
conseiller aux parents de se renseigner auprès de leur médecin pour savoir quel est le sexe qui appa-
rait le plus probable contenue le cas échéant des résultats prévisibles d’un traitement médicale, c’est
le sexe qui sera indiqué dans l’acte sauf à le faire rectifier judiciairement par la suite en cas d’er-
reur ». Toutefois, l’instruction resserve quelques cas particuliers où il n’est pas fait mention du sexe
dans un premier temps : « si dans certains cas exceptionnelle le médecin estime ne pouvoir immé-
diatement donner aucune indication sur le sexe probable d’un nouveau né mais si ce sexe peut être
déterminé définitivement dans un délai d’un ou deux ans à la suite de traitement approprié il pour-
rait être admis avec l’accord du procureur de la république qu’aucune mention sur le sexe de l’en-
fant ne soit initialement inscrite sur l’acte de naissance. Dans une telle hypothèse, il convient de
prendre toutes mesures utiles pour que par la suite, l’acte de naissance puisse être effectivement
complété par décision judiciaire. Dans les cas d’ambiguïté sexuelle il doit être conseillé aux parents
de choisir pour l’enfant un prénom pouvant être porté par une fille ou par un garçon ».

Section 5 : La modification du sexe à l’Etat civil

Il arrive que des personnes éprouvent le sentiment d’appartenir à l’autre sexe et qu’elles souhaitent
mettre en harmonie leur Etat civil avec leur comportement social voire leur apparence physique ré-
sultant de traitement médicaux et ou une opération chirurgicale. De là, des actions en modification
de l’Etat civile dont le réception par la jurisprudence a connu une évolution importante avant que le
législateur intervienne en 2016.
Dans un premier temps, les juges rejetaient purement et simplement de telles actions. A partir de
1975, les demandes ont été accueillis sous réserve que deux conditions cumulatives soit réunie :

- le demandeur devait avoir psychiquement la conviction d’appartenir au sexe opposé.

- Le demandeur devait avoir connu une modification physique naturelle de sa morphologie avant
de subir l’intervention chirurgicale ayant mené au changement complet de son sexe.

Ces conditions étaient très restrictives et la France a été condamnée par la cour EDH sous fonde-
ment de l’article 8 de la convention EDH notamment, dans l’affaire « Botella contre France » ayant
donné lieu à une décision le 25 mars 1992 ( position confirmée dans l’arrêt Goodwin contre
Royaume-Uni du 11 juillet 2002 ).
La cour de cassation a alors revue sa jurisprudence par deux arrêt rendu en assemblé plénière le 11
décembre 1992, elle a posait le principe suivant : « lorsqu’à la suite d’un traitement médico-chirur-
gical subit dans un but thérapeutique, une personne pressentant le symptôme du transsexualisme ne
possède plus tous les caractères de son sexe d’origine et a prit une apparence physique la rappro-
chant de l’autre sexe auquel correspond son comportement social. Le principe du respect dû à la vie
privé justifie que son Etat civil indique désormais les sexe dont elle a l’apparence. Le principe de
l’indisponibilité de l’état des personnes ne fait pas obstacle à une telle modification ».

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Il n’était plus exigé que la personne présente naturellement des caractéristiques physique apparte-
nant à l’autre sexe. Il était admis que cette appartenance physique résulte d’un traitement hormone-
chirurgicale. Cependant, il devait y avoir eu réassignation sexuel total et le requérant devait accepter
de se soumettre à une expertise judiciaire attestant du résultat des opérations pour apporter la preuve
de la réalité du syndrome transsexuel.

Bien qu’il semble que la cour de cassation est ensuite abandonnée l’exigence d’une expertise judi-
ciaire, le requérant devait établir « le caractère irreversible de la transformation de son apparence » (
première chambre civile 7 juin 2012 ).
L’obligation de se soumettre à une expertise médicale tout comme la condition d’établir la réalité
du syndrome transsexuel n’ont pas était condamnés par la cour EDH ( décision du 6 avril 2017 ).
Par contre, la condition tenant à l’irréversibilité de la transformation de l’apparence, irréversibilité
présentant de très grand risque de stérilité a été condamné pour violation de l’article 8 de la conven-
tion EDH : « le rejet de la demande des deuxième et troisième requérant tendant à la modification
de leur Etat civil aux motifs qu’ils n’avaient pas établi le caractère irréversible de la transformation
de leur apparence, c’est-à-dire démontrer avoir subi une opération stérilisante ou un traitement mé-
dicale entraînant une très forte probabilité de stérilité s’analyse en un manquement par l’Etat défen-
deur à son obligation positive de garantir le droit de ces derniers au respect de leur vie privé ».

Le législateur est intervenu par la loi du 18 novembre 2016 afin d’instituer l’action en modification
de la mention du sexe à l’Etat civil aux articles 61-5 et suivant du code civil.
Désormais, « toute personne majeur ou mineur émancipé qui démontre par une reunion suffisante
de faits que la mention relative à son sexe dans les actes de l’Etat civil ne correspond pas à celui
dans lequel elle se présente et dans lequel elle est connu peut en obtenir la modification ».

Rejoignant la notion de possession d’Etat en matière de filiation l’article 61-5 indique que « les
principaux de ces faits dont la preuve peut être apporté par tout moyen peuvent être:
1) Qu’elle se présente publiquement comme appartement au sexe revendiqué.
2) Qu’elle est connu sous le sexe revendiqué de son entourage familial, amical, professionnel.
3) Qu’elle a obtenu le changement de son prénom afin qu’il corresponde au sexe revendiqué ».

Il s’agit d’une suite d’exemple de critères qui ne sont pas cumulatifs ( interprétation confirmée par
la cour d’appel de Montpellier dans un arrêt du 15 mars 2017 ).

L’article 16-6 précise que « le fait de ne pas avoir subi de traitements médicaux, une opération chi-
rurgicale ou une stérilisation ne peut motiver le refus de faire droit à la demande ».
Au niveau procédure, la demande est formé par requête déposé ou adressé au grief du TGI du domi-
cile du requérant ou du lieu d’établissement de l’acte de naissance du requérant. Elle relève de la
matière gracieuse mention de la décision de la modification du sexe est portée en marge de l’acte de
naissance du requérant.
Un nouveau livret de famille peut lui être délivré contre remise du précédant.

Chap 1:
Le nom

Le nom marque l’appartenance à une famille, il existe des accessoires du nom, on distingue :
- Le surnom qui est donné par l’entourage.

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- Le pseudonyme qui est un nom d’emprunt choisi librement par la personne qui le porte et qui est
généralement utilisé dans le monde littéraire ou artistique.
- La particule qui fait partie intégrante du nom ( De, D’ ).
- Le titre de noblesse ou titre nobiliaire qui est un distinction honorifique et qui fait entièrement
parti du nom.

Section 1 : L’attribution du nom

Pendant longtemps, seul le nom du père était transmissible, la dévolution du nom de la mere étant
réservé au cas dans lesquels seul l’affiliation maternelle était établit. C’est ainsi que l’on parlait non
pas de nom de famille mais de nom patronymique.
La transmission du nom du père imposé dans la famille en mariage et favorisé dans la famille hors
mariage remonte à de très anciennes coutumes du 12ème au 13ème siècle.
La règle n’a jamais était explicitement consacré dans le code civil, les rédacteurs considérant une
telle consecration inutile dans la mesure où la transmission du nom du père correspondait à la
conception de la famille qui a longtemps prévalue :
- Puissance paternelle
- Supériorité maritale
- Unicité de la famille organisé autour du mariage

L’évolution des comportements privés a transformé la conception de la famille, diversité des sché-
mas familiaux, aspiration à d’avantage d’autonomie dans l’organisation de sa vie familiale, évolu-
tion vers l’égalité des sexes et d’affiliation.
La France s’est ainsi engagé dans un processus réformateur qui a débuté avec la loi du 4 mars 2002
modifié par la loi du 18 juin 2003 puis l’ordonnance du 4 juillet 2005, la loi de ratification du 16
janvier 2009 enfin la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même
sexe.

Les textes tendent désormais à offrir la même possibilité de choix quelque soit la situation et à ne
plus donner prééminence au nom du père en cas de désaccord.
Il convient de distinguer le nom composé dont les deux éléments sont séparés par un trait d’union et
le double nom dont les deux éléments sont séparés par un espace.

Le double nom correspond à l’hypothèse où chacun des parent a transmis son nom. Ce double nom
est sécable dès la generation suivante. Tandis que le nom composé correspond à un seul nom de fa-
mille composé de plusieurs éléments et transmissible dans son intégralité même si cela peut avoir
pour effet que l’enfant porte un nom de famille très long.

Paragraphe 1 : L’enfant dont la filiation est établit à l’égard de ses deux parents dès
sa naissance ou postérieurement mais simultanément

L’article 311-21 règlemente les deux cas suivants :

- Soit les deux liens de filiations ( mère et père ) ont était établi au plus tard au jour de la declara-
tion de naissance de maniée simultané ou de manière successive.

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- Soit les deux liens de filiation ont était établi postérieurement à la déclaration de naissance mais
de manière simultané.

Un quadruple choix s’ouvre alors aux parents :


- soit le nom du père
- Soit le nom de la mère
- Soit le nom du père suivit du nom de la mère
- Soit le nom de la mere suivit du nom du père

Pour pouvoir faire un tel choix, les parents doivent effectuer une déclaration conjointe écrite faite
par acte authentique ou acte sous signature privé qu’ils remettent à l’OEC (officier d’état civil).
En l’absence de déclaration conjointe, c’est le nom du parent à l’égard duquel la filiation a été établi
en premier lieu qui sea attribué à l’enfant et si les deux liens ont été établi en même temps, c’est le
nom du père qui sera retenu. On retrouve ici, un résidu de la primauté du nom patronymique qui
disparaît cependant en cas de désaccord des parents. En effet, la loi du 17 mai 2013 a complété l’ar-
ticle 311-21 alinéa premier dans les termes suivant : « en cas de désaccord entre les parents, signalé
par l’un deux à l’OEC au plus tard au jour de la déclaration de naissance ou après la naissance lors
de l’établissement simultané de l’affiliation, l’enfant prend leur deux noms dans la limite du pre-
mier nom de famille pour chacun d’eux à coller selon l’ordre alphabétique ». Le désaccord doit être
signalé à l’OEC, l’enfant portera alors le nom de chacun de ses parents qui apparaîtrons dans l’ordre
alphabétique sans prise en compte du sexe.

Le nom de famille dévolu au premier enfant est celui qui sera dévolu aux enfants suivant afin de
garder une unicité du nom au sein de la fratrie.

Paragraphe 2 : L’enfant dont la filiation n’est établi qu’à l’égard de l’un seulement de
ses patents

L’article 311-23 du code civil, prévoit le cas de l’enfant qui n’a qu’un seul lien de filiation d’établi
que ce lien est était établi avant ou après que sa naissance est était déclaré.
L’enfant prend alors logiquement le nom de ce parent (alinéa premier).
Il se peut que le second lien de filiation soit par la suite établi, l’article 311-23 alinéa 2 tente à offrir
la même possibilité de choix que dans le cas de l’article 311-21 grâce à une déclaration conjointe
auprès de l’OEC. Les parents ont alors le choix :
- Soit de na pas faire de déclaration conjointe et donc de laisser le nom de famille du premier pa-
rent.
- Soit de faire une declaration conjointe et d’attribuer à l’enfant le nom du deuxième parent a la
place du nom du premier ou d’accoler les deux noms dans l’ordre qu’ils choisiront.
Si l’enfant à plus de 13 ans lorsque le second lien de filiation est établi, les parents ne peuvent ef-
fectuer le choix d’un autre nom de famille que celui du premier parent que si l’enfant y a personnel-
lement consenti ( article 311-23 dernier alinéa )

Paragraphe 3 : L’enfant ayant fait l’objet d’une adoption

A/ Adoption plénière :

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L’adoption plénière a pour effet d’anéantir le lien originel de filiation de tel sorte que si un nom de
famille a été attribué à l’enfant, celui ci ne portera plus ce nom, il prendra le nom ou des adoptants.

S’il est adopté par une personne seule, l’enfant prend le nom de cette personne. Si il est adopté par
un couple marié ou si il est adopté par le conjoint de l’un de ses parents, les adoptants (couple ma-
rié) ou l’adoptant et son conjoint (parent de l’enfant) ont le même possibilité de choix que celle ou-
verte à l’article 311-21 dès lors qu’ils font une declaration conjointe en ce sens :
- Soit le nom de l’un d’entre eux.
- Soit leur deux noms dans l’ordre qu’ils souhaitent et dans la limite d’un nom de famille pour cha-
cun d’eux.

En l’absence de déclaration conjointe, l’enfante prend e nom de chacun des adoptants ou le nom de
l’adoptant et le nom de son conjoint qui figureront selon l’ordre alphabétique.
Si l’un des adoptants porte un double nom, c’est le premier nom qui sera transmis.
Dans le cas où le couple aurait deja des enfants communs, l’enfant adopté portera le même nom.

B/ Adoption simple :

L’adoption simple a pour effet de créer un lien de filiation venant s’ajouter au lien originel ce qui
lustre notamment l’article 363 du C.Civ qui pose le principe que le nom de l’adoptant s’ajoute au
nom de l’adopté qui lui a été attribué à l’origine. Il est précisé que si l’adoptant est majeur, celui-ci
doit consentir à cette adjonction.
La cour d’appel de Montpellier dans un arrêt du 1er octobre 2015, a eu l’occasion précisé que
l’adoptant ne peut ajouter que son nom d’origine, pas un nom d’usage.

L’article 393 alinéa 2 revoit l’hypothèse dans laquelle l’adoptant ou l’adopté ou bien les deux porte
deja un double nom de famille; l’adopté ne peut porter qu’un seul de chacun de ces noms, c’est à
l’adoptant qu’appartient le choix du nom qui sera transmis à l’adopté. Il dit cependant, recueillir le
consentement de l’adopté si celui-ci a plus de 13ans; si l’adoptant n’exerce pas ce choix ou si
l’adopté a plus de 13 ans et qu’il ne consente pas au choix de l’adoptant, le nom conféré à l’adopté
résultera de l’adjonction du premier nom de l’adoptant au premier nom de l’adopté.

L’enfant peut faire l’objet s’une adoption simple par un couple marié; si le nom de l’adoptant
s‘ajoute par principe au nom de l’adopté, il faut ici faire un choix entre le nom de l’un des conjoints
et le nom de l’autre conjoint. Le couple exprime son choix auprès du tribunal, si l’époux qui donne-
ra son nom à l’adopté porte déjà un doute nom il faudra que cette adoptant choisisse lequel il trans-
met. Si l’adopté a deux noms originels c’est aux adoptants de déterminer lequel sera conservé toute
fois, si l’adopté a plus de 13 ans son consentement est nécessaire. Si les époux ou l’adopté de plus
de 13 ans ne sont pas d’accords ou s’ils n’ont pas exprimés de choix, il sera retenu le premier nom
de l’adopté auquel il sera adjoint le premier nom de l’un des adoptants en vertu de l’ordre alphabé-
tique.
Le dernier alinéa de l’article 363, admet qu’il soit dérogé au principe de l’adjonction de nom;
l’adoptant peut en effet demander au tribunal au moment de l’adoption ou postérieurement à celle ci
que l’adopté ne porte que son nom, il y aura raison « substitution de nom ». Le tribunal n’est pas
obligé d’accepter la raquette et le consentement personnelle de l’adopté âge de plus de 13 ans est
nécessaire.
Si l’adoption est sollicité par un couple marié, le nom de famille substitué à l’adopté sera au choix :
- le nom de l’un des conjoints
- Leur deux noms accolés dan l’ordre qu’ils houssassent

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S’il s’agit de l’adoption de l’enfant du conjoint ce ne sera pas une substitution : l’adopté conservera
son nom d’origine.
Le nom de l’adopté resultant de l’adjonction du nom de l’adoptant ou de l’un des adoptants à son
nom originel, constitua un nom composé et non pas un nom double transmissible en tant que tel
dans son intégralité à la génération suivante.

Section 2 : Les caractères du nom

Paraphe 1 : Immutabilité :

Le nom est une institution de polis administratives en ce qu’il sert à identifier les individus à les dis-
tinguer au sein de la société c’est pourquoi toute personne est obligé en dehors des rapports privés,
de porter le nom de famille qui figure dans les actes de l’état civil et aucun autre.

L’obligation découle de la loi « six fructidor an II » dont l’article premier dispose : « aucun citoyen
ne pourra porter de nom ni de prénom autre que ceux exprimés dans son acte de naissance : ceux
qui les auraient quittés seront tenu de les reprendre ».
Le droit admet l‘utilisation d’un pseudonyme dans les relations publiques mais uniquement dans le
cadre d’activité déterminé : littéraire ou artistique. Dès lors que les rapports ont un aspects officiels,
c’est le nom inscrit à l’état civil qui doit être employé.

Le changement de nom est strictement réglementé, il doit être réservé l’hypothèse de l’utilisation
prolongée d’un nom d’emprunt. La jurisprudence admet en effet que la possession d’un nom puisse
conférer à lui qui le porte le droit à ce nom sous reserve que soit rempli les conditions suivantes :
- Un usage loyal c’est à dire sans fraude, involontaire du debut jusqu’a la fin.
- Un usage publique c’est à dire une utilisation régulière dans les rapports avec autrui.
- Un usage incontesté ce qui suppose que personne ne se soit élevé contre cette utilisation.
- Un usage essentiellement établi c’est à dire plusieurs décennies
- Un usage continu autrement dire sans coupure.

C’est à celui qui se prévaut de la prescription acquisitive de reporter la preuve que ces éléments sont
réunis à une exception prés : la loyauté est présumé.

Paragraphe 2 : Imprescriptibilité :

Si un nom peut s’acquérir par l’usage, en revanche, il ne peut pas se perdre par le nom d’usage. Le
fait de a pas porter un nom durant une longue période sur plusieurs generations ne fait pas pour au-
tant perdre ce nom.
Le principe a été clairement affirmé par la Cour de cassation dan sun arrêt du 15 mars 1988 : « si la
possession loyale est prolongé d’un nom et propre à conférer à l’individu qui le porte le droit à ce
nom, elle ne fait pas obstacle à ce que celui-ci renonçant à s’en prévaloir revendique le nom de ses
ancêtres qu’il n’a pas perdu en raison de l’usage d’un autre nom par ses ascendants les plus
proches ». Un bémol doit cependant être apporté : un abandon durant très longtemps au profit d’un
autre nom peut empêcher de revendiquer celui porté jadis; les juges se livrent alors à une apprecia-
tion de la durée respective dispossessions de leur ancienneté, des circonstances dans lesquels elles
se sont succédées, des raisons pour lesquels le nom ancien est tombé en désuétude etc… (1ère
chambre civil 30 septembre 2003).

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Paragraphe 3 : Inséssibilité :

Si par principe, une personne physique ne peut pas céder son nom de famille à une autre personne
physique, en revanche le droit admet qu’elle utilise son nom de famille comme nom commercial. La
solution est illustré par l’arrêt Bordas prononcé le 12 mars 1985 par la chambre commerciale : « le
principe de l’inaliénabilité et d’imprescriptibilité du nom patronymique qui empêche son titulaire
d’en disposer librement pour identifier au même titre une autre personne physique ne s’oppose pas à
la conclusion d’un accord portant sur l’utilisation de ce nom comme no commercial ».

L’utilisation de son propre nom à titre commercial est soumise à la condition qu’un homonyme ne
se soit pas deja fait connaitre dans une activité commerciale similaire.
Lorsque le nom de famille est utilisé à titre de nom commercial il devient un element du fond de
commerce et devient ainsi transmissible en même temps que les autres éléments du fond, il pourra
ainsi être valablement cédé en même temps que le fond (3ème chambre civil 25 novembre 2009).

Section 3 : La protection du nom

Le nom est objet de droit, il est à la fois :


- Un droit de la personnalité en ce qu’il fait parti de la personne qui le porte, en ce qu’il permet
d’individualisé celle-ci dans la société.
- Un droit de propriété en ce que cette personne peut en solliciter la protection et recaler rapatrions
en cas d’atteinte.

La protection dont bénéficie le nom a parfois était étendu au pseudonyme notamment cour d’appel
de Paris 15 septembre 1999.

Paragraphe 1 : L’usurpation du nom :

Il y a usurpation lorsqu’une personne porte indûment le nom de famille d’autrui; le plus souvent
l’usurpation est motivé par le désir de s’attribuer la notoriété attaché au nom usurpé. Une action en
justice peut être introduite par les porteurs légitimes de ce nom ainsi que par les membres de la fa-
mille qui ne portent plus le nom litigieux mais dont les ancêtres le porté. L’usurpation est sanction-
né indépendamment de tout préjudice.

Paragraphe 2 : L’utilisation abusive du nom :

Une personne utilise le nom d’autrui non pas pour se l’approprié, mais s’en sert pour designer son
commerce ou des personnages de fiction.
L’emploi du nom d’autrui comme nom commercial n’est pas interdit en lui même, il est en effet au-
torisé mais à la condition que la personne dont le nom est utilisé est donné son autorisation. A dé-
faut, il y aura utilisation abusive du nom d’autrui dès lors que cette utilisation engendrera un risque
de confusion et un préjudice.

De même, en matière d’oeuvre littéraire ou artistique, si une personne qui porte un nom rependu ne
peut pas s’opposer à ce que ce nom soit utiliser pour designer un personnage qui porte un nom de
fiction, il en va autrement lorsque ces personnages ont des points communs avec elle : meme tra-

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vail, meme style de vie etc.. et qu’ils sont grotesques, odieux, ridicules. Deux conditions cumula-
tives souvent donc être réunies : Un risque de confusion et un préjudice ( cour d’appel de Paris 30
octobre 1998 ).
S’il il n y a pas de risque de confusion ou de préjudices, il ne peut y avoir indemnisation.

Section 4 : Le changement de nom

Déjà la loi du 2 avril 1803 admettait le changement du nom, elle prévoyait ainsi que « toute per-
sonne qui aura quelques rasions de changer de nom, en adressera la demande motivé au gouverne-
ment » par exception au principe de l’immutabilité du nom, le droit organise une procedure admi-
nistrative de changement de nom lorsque le requérant justifie d’un insert légitime à un tel change-
ment. La procédure est régit aux articles 61 à 61-4 du C.Civ.
L’intérêt légitime peut résider dans le caractère ridicule ou grossier du nom de famille ou dans le
fait que celui ci rappelle un personnage tristement célèbre de l’histoire. Il est également admis
qu’une enfant violée par son père prenne le nom de sa mère à la place de celui de son père ( conseil
d’état 4 décembre 2009 ).
L’article 61 alinéa 2 offre un exemple particuliers d’intérêt légitime : éviter l’extinction du nom
porté par un ascendant ou un collatéral ( oncle…) jusqu’au 4ème degrés. Le changement nom est
autorisé par décret; la demande qui doit exposé l’intérêt légitime est examiné par le ministre de la
justice. En cas de refus de changement, le contentieux est porté devant le juge administratif qui peut
annuler la decision de refus, une nouvelle demande est alors présenté devant le ministre de la justice
qui s’il veut réitérer son refus, devra invoquer d’autres motifs que ceux avancés à l’appuie de son
premier refus.
Le décret portant changement de nom fait l’objet d’une publication au journal officiel, toit intéressé
dispose de deux mois à compter de cette publication pour former opposition à ce décret devant le
conseil d’état, le requérant doit apporter la preuve que l’autorisation lui porte préjudice en ce qu’elle
risque d’engendrer une confusion, de porter atteinte à l‘image de sa famille; on peut également ima-
giner le cas d’un père qui s’oppose au changement de nom sollicité par son fils car celui-ci entraîne-
ra l’extinction du nom familial; c’est une opposition à posteriori : aucunes oppositions ne peut inter-
venir avant l’adoption du décret.
Le conseil d’état a ainsi eu l‘occasion de rappeler que le gouvernement n‘est pas tenu d’inviter ceux
qui portent le nom brigué à présenté leurs observations, il n’est pas tenu de les consulter préalable-
ment à la prise du décret de changement de nom ( conseil d’état 19 avril 2000 ).

En l’absence d’opposition dans le délai de deux mois ou si celle-ci est rejetée le décret portant chan-
gement de nom prend effet, mention du décret est porté en marge des a tes de l’état civil de l’inté-
ressé et tous les extraits ou copies intégrales qui seront désormais délivrés indiqueront le nouveau
nom. Le changement de nom s’étend aux enfants du bénéficiaire :
- De plein droit lorsque ceux-ci sont âgés de moins de 13 ans.
- Avec leur consentement au delà.

Dès lors que le changement de nom emporte effet sur les enfants de l’intéressé, mention de ce chan-
gement est porté en marge des actes de leur état civil ainsi que sur les actes du conjoint du requérant
ou de son partenaire et les extraits et copies intégrales indiqueront désormais le nouveau nom.

Chap 2 :

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Le prénom

Le prénom permet d’individualiser les personnes au sein de leur famille

Section 1 : l’attribution du prénom

Au terme de l’article 57 alinéa 2 « les prénoms de l’enfant sont choisis par ses pères et meres », si
les parents sont inconnus, c’est l’OEC qui choisi trois prénom le dernier tenant lieu de nom de fa-
mille.
Autrefois, la loi du « 11 germinale en 11 celle du 2 avril 1903 », l’imitait le choix des prénoms :
« les noms en usage des différents calendriers et ceux des personnages connus dans l’histoire an-
cienne pourront seul être reçu comme prénom sur les registres de l’état civil destiné a constater la
naissance des enfants et il est interdit aux officiers publiques d’en admettre aucun autre dans leurs
actes ». Fur ainsi repoussés les prénoms Manhattan ( 1ère chambre civil ) et Cheyenne ( arrête de la
cour d’appel de Versailles 7 décembre 1989 ).

Depuis la loi du 8 janvier 1993, le choix est libre sous deux réserves :
- Premièrement, le prénom doit être orthographié en alphabet romain et en langue française, cette
obligation est rappelé par la cour d’appel de Montpellier dans un arrêt du 26 novembre 2001 :
« les actes de l’état civil devant être rédige en langue française, une langue régionale ne peut être
imposé ni aux administrations ni aux services publics et la transcription du prénom doit être
conforme à l’alphabet romain et à la structure fondamentale de la langue française, c’est ainsi
que doit être refusé le prénom Marti d’origine Catalane avec un accent aigue sur le i.

- Deuxièmement, il ne faut pas que les prénoms l’un d’eux seuls ou associés aux autres prénoms
ou au nom soit contraire à l’intérêt de l’enfant ou au droit des tiers à voir protéger leur nom de fa-
mille, ont ainsi été jugés contraire à l’inter de l’enfant les prénoms : Patriste et Joyeux, Titeuf,
Ravis, Assédique, Périphérique, Babar, Bas bord et Tri bord, Léopard ( cour d’appel de Rennes
25 Javier 2016 ). En revanche ont était acceptés les prénoms : Soleil, Toqualie, Zébulon, Clio,
Toulouse, Mickey, Canta ainsi que le prénom Mégane associé au nom Renaud.

En application de l’article 57 alinéa 3, lorsqu’il apparait à l’OEC que le ou les prénoms choisis sont
contraire à l’intérêt de l’enfant ou au droit des tiers quand à la protection d leur nom de famille,
l’OEC est tenu d’inscrire les prénoms sur les registres de l’état civil mais, il doit en aviser sans délai
le procureur de la république qui s’il partage de l’OEC, saisira je juge aux affaires familiales ( JAF)
de la question, si le JAF conclut à la non conformité à l’intérêt de l’enfant ou à la méconnaissance
du droit des tiers à voir protéger leur nom de famille, il ordonne la suppression du ou des prénoms
litigieux. Il invite les parents à choisir un ou des nouveaux prénoms qui soit conforme à l’intérêt de
l’enfant ou au droit des tiers. A défaut d’un nouveau choix, c’est le juge lui même qui attribué un
autre prénom à l’enfant, mention de la decision est porté en marge des actes de l’état civil.

Section 2 : Le changement de prénom

Le prénom est en principe immuable en application de l’article 1er de la « loi du 6 fructidor en II »


par exception l’article 60 autorise une personne à changer de prénom sous réserve que sa raquette

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revête un caractère légitime ex : le caractère ridicule du prénom ou de son rapprochement avec le


nom de famille, la tonalité masculine du prénom alors que son titulaire est de sexe féminin et inver-
sement, la memoire d’un amie ou parent décédé, la volonté d’unité familiale ou d’integration reli-
gieuse ou sociale etc…

La demande ne doit pas être contraire à l’intérêt de l’enfant pour qui le changement de prénom est
sollicité ni porté atteinte au droit des tiers à voir protéger leur nom de famille. Il peut aussi être de-
mandé que l’ordre des prénoms soit modifié ou qu’un ou plusieurs prénoms soit ajouté ou au
contraire retiré.
La jurisprudence admet que l’usage prolongé d’un prénom ne figurant pas à l’état civil puisse
constituer un motif légitime mais à condition que cette usage n’est pas était instauré par le requérant
lui même car alors il s’agirait d’une simple convenance personnelle ainsi, la cour d’appel d’Orléans
a accueilli la demande d’une personne tendant à ce que son prénom Julie soit orthographié July car
s’est ainsi qu’elle fait toujours était désignée par ses proches et les établissements scolaires.
Une personne peut aussi obtenir la suppression de son premier prénom de tel sorte qu’il ne figure
plus à l’état civil que son second prénom dès lors qu’elle justifie être appelée par son second pré-
nom depuis longtemps par sa famille est ses proches et qu’elle ne se reconnait pas dans le premier
prénom qui lui a été attribué ( cour d’appel de Pau 11 avril 2011). La demande est présenté devant
l’OEC du lieu de résidence ou du lieu ou l’acte de naissance a été dressé, elle émane de l’intéressé
ou si c’est un mineur ou un majeur sous tutelle de son représentant légale, si le mineur a plus de 13
ans il doit personnellement consentir au changement sollicité. Si l’effet droit à la demande, la déci-
sion portant changement de prénom est porté en marge des actes de l’état civil de l’intéressé ainsi
que de son conjoint et de ses enfants.
Si l’OEC estime que le demande ne revet pas un intérêt légitime en particulier qu’elle est contraire à
l’intérêt de l’enfant ou au droit des tiers à voir protéger leur nom de famille, il saisit sans délai le
procureur de la république et en informe le demandeur. Si le procureur de la république s’oppose au
changement, le demandeur ou son représentant légale peut alors saisir le JAF.

Chap 3 :

Le domicile

Section 1 : les critères de détermination de domicile

Paragraphe 1 : Le principal établissement :

L’article 102 alinéa premier définit le domicile comme le lieu du principal établissement, la déter-
mination du domicile exige la réunion :
- d’un élément matériel : lieur d’installation de la personne, son logement, le siege de ses intérêts
familiaux, pécuniaire…
- d’un élément intentionnel (chambre des requêtes 11 avril 1910) : l’intention manifesté par la per-
sonne de fixer son établissement principal dans un leu donné

Paragraphe 2 : Le domicile légal :

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Si normalement, la personne choisi le lieu de son domicile, il est des cas particuliers où c’est la loi
qui va imposer ce lieu, c’est ainsi que l’article 108-2 fixe le domicile du mineur non émancipé chez
ses parents. Si ses pères et mères ont des domiciles distincts, ce sera le domicile du parent chez qui
l’enfant réside.
Selon l’article 108-3, le majeur sous tutelle « est domicilié chez son tuteur ».

Paragraphe 3 : Distinction avec la résidence :


La résidence est le lieu où la personne demeure effectivement. Une personne peut ainsi avoir un do-
micile et une résidence distinct.
Si le critère de rattachement est plus souple que pour le domicile la personne doit cependant demeu-
rer dans cet endroit de façon stable et habituelle.

La résidence joue un rôle de plus en plus important en droit français. Tantôt elle sera supplétive,
tantôt elle sera concurrente du domicile; c’est ainsi, que lorsque le domicile d’une personne est in-
connu, la résidence le remplacera; la résidence joue ici un rôle subsidiaire. Elle n’est pris en consi-
dération qu’à défaut de domicile connu. Parfois, la résidence est mis sur un pied d’égalité avec le
domicile même si celui-ci est connu, la loi laisse le choix entre le domicile et la résidence. Par ex,
en matière de célébration du mariage (article 74 du C.Civ): « le mariage sera célébré dans la com-
mune où l’un des deux époux aura son domicile ou sa résidence ».

Section 2 : Les caractères du domicile

Paragraphe 1 : La nécessité du domicile :


Le domicile permet de situer géographiquement une personne, de la rattacher à un lieu, il est essen-
tiel car il permet de determiner le tribunal territorialement compétent, de signifier les actes de pro-
cédures, de fixer le lieu d’ouverture de la succession (d’un des domiciles du défunt), d’être inscrit
sur une liste électorale etc …

Toute personne doit avoir un domicile ce qui appelle quelques précisions concernant les personnes
qui ne sont pas destinées à demeurer en un lieu unique. C’est ainsi que l’article 102 alinéa 2 oblige
« les bateliers et autres personnes vivant à bord d’un bateau de navigation intérieur immatriculé en
France à choisir un domicile dans l’une des communes dont le nom figure sur une liste établit par
arrêté ».

Quand aux nomades et forains, la loi du 3 janvier 1969 les obliges à choir une commune de ratta-
chement. La loi du 5 mars 2007 modifié par la loi du 24 mars 2014 a mit en place un dispositif de
domiciliation des personnes sans domicile stable destiné en particulier aux SDF. Ces personnes,
peuvent s’adresser à un centre communale ou intercommunale d’action sociale qui leur remettra une
attestation d’élection de domicile leur permettant d’accéder à des services et d’exercer certains
droits notamment sociaux.

Paragraphe 2 : L’unicité du domicile :


Très tôt, la jurisprudence a posé que « nul ne peut avoir plus d’un domicile » (chambre des requêtes
1er février 1911). Le domicile en tant qu’il est lié à la personnalité juridique et par principe unique,
l’intérêt du domicile a savoir la localisation de la personne, justifie ce principe. Toutefois, la loi ad-
met qu’il soit dérogé à ce principe, ex : l’article 111 autorise des co-contractants à élire pour l’exe-

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cution de l’acte qu’il conclut, un domicile autre que leur domicile réel. Autre ex : une personne peut
élire domicile chez son avocat pour les besoins de la procédure.

Paragraphe 3 : La mutabilité du domicile :


Le code civil autorise le changement de domicile, au terme de l’article 103 « le changement s’opé-
rera par le fait d’une habitation réelle dans un autre lieu joint à l’intention d’y fixer son principal
établissement ». Tandis que la preuve de l’habitation réelle résultera des circonstances souveraine-
ment apprécié par les juges du fond, l’article 104 instaure une présomption de preuve de
l’intention : celle-ci « résultera d’une déclaration expresse faite tant à la municipalité du lieu que
l’on quittera qu’à celle du lieu où on aura transféré son domicile ». Une telle démarche n’étant pas
obligatoire, l’article 105 énonce que « à défaut de déclaration expresse, la preuve de l’intention dé-
pendra des circonstances ».

————————————————————————————————————————

Titre 3 : Les droits de la personnalité

Toute personne est titulaire de droit. Les droits sont définis comme les prérogatives juridique accor-
dé à toute personne, c’est pourquoi on les désigne par l’expression « droits subjectifs » par opposi-
tion au « droit objectif » qui désigne l’ensemble des règles et des principes juridiques applicable au
sujet de droit.

Les droits de la personnalité doivent être distingués des droits de l’homme en ce que la théorie des
droits de l’homme a pour objectif de protéger les individus contre l’arbitraire de l’Etat et de la puis-
sance publique tandis que la théorie des droits de la personnalité est destinée à protéger chaque indi-
vidu contre les autres membres de la société.
Les droits de l’homme sont des rapports relevant essentiellement du droit public, les droits de la
personnalité sont des rapports de droit privé.

Chap préliminaire :

Les caractères des droits de la personnalité

On dit des droits de la personnalité qu’ils sont des droits subjectifs extra-patrimoniaux en ce qu’ils
n’ont pas de valeurs économiques : en principe, ils ne peuvent pas être monnayés, leur titulaire ne
peut pas en tirer profit; le fait que leur violation puisse donner lieu à reparation pécuniaire n’enlève
rien à leur caractère extra-patrimonial.
L’affirmation doit cependant être nuancée en ce que certains droits de la personnalité peuvent faire
l’objet d’une exploitation de nature patrimoniale par une renonciation rétribuée au droit d’en exiger
le respect ainsi d’un mannequin qui renonce au droit au respect de son image.

De la nature extra-patrimoniale des droits de la personnalité découle leur indisponibilité -, leur in-
transmissibilité et leur imprescriptibilité.

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Section 1 : L’indisponibilité
Les droits de la personnalité sont indisponibles en ce qu’une personne ne peut ni les céder, ni y re-
noncer. Mais, si elle ne peut coder le droit lui même, elle peut cependant renoncer à titre gratuit ou à
titre onéreux à en exiger le respect.
Elle peut ainsi convenir avec un tiers d’un usage commercial de son image ou accepter des intru-
sions dans sa vie privée au fin de diffusion. Les parties au contrat préciseront les limites de l’autori-
sation ainsi donné : durée, espace géographique, type de support, contexte exclu etc…

Section 2 : L’intransmissibilité :
Les droits de la personnalité sont intransmissibles en ce qu’ils s’éteignent avec la personne du dé-
funt et ne se transmettent pas à ses héritiers. Confronté à la question de savoir si les héritiers en cas
de revelation sur la vie privée du devint ou de publication sans autorisation d’une photographie pou-
vait agir au nom du droit du défunt au respect de la vie privée ou de l’image, la jurisprudence a ré-
pondue de la manière suivante :
- concernant la vie privée : Cour d’appel de Messe du 12 avril 2000 « le droit au respect de la vie
privée n’est pas transmissible aux héritiers qui ne sont recevables à agir que lorsque l’atteinte
porté à la vie privée de leur auteur (personne défunte) est de nature à porter atteinte à leur propre
sentiment de manière certaine et caractérisé et à créer un prejudice qui leur ai personnel ».

- concernant l’image : premiere chambre civile 1er juillet 2010 « si les proches d’une personne
peuvent s’opposer à la reproduction de son image âpre son décès, c’est à la condition d’en éprou-
ver un préjudice personnel établit depuis le cas échéant d’une atteinte à la memoire ou au respect
dû au mort ». Les héritiers ne sont recevables à agir en raison de l’atteinte porté à la vie privée ou
à l’image du défunt que s’ils en subissant eux même un prejudice.

Section 3 : L’imprescriptibilité :
Les droits de la personnalité sont imprescriptibles en ce sens que l’inaction prolongée d’une per-
sonne face à des atteintes à l’un de ces droits ne la prive pas du droit d’exiger le jour où elle le sou-
haitera que cesse ses atteintes et qu’ils lui soient alloués réparation.

Chap 1 :

L’intégrité physique : le respect du corps humain

C’est avec la loi du 29 juillet 1994 qu’on était légalement consacrés les grands principes régissant la
protection du corps humain en grande partie dégagé par la jurisprudence. Ainsi, du principe d’indis-
ponibilité du corps humain consacré par l’assemblée plénière de la cour de cassation le 31 mai 1991
à partir des articles 6 et 1128 ancien du C.Civ pour condamner une convention de gestation pour
autrui (GPA), l’interdiction a été depuis inscrite à l’article 16-7 du C.Civ.

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Une proposition de loi tendant à autoriser et encadrer la GPA avait été enregistrée à la présidence
du sénat le 27 janvier 2010. Il n’a pas était donné suite à cette proposition dans la loi du 7 juillet
2011.
En tout état de cause, l’interdiction d’une cause serait demeuré.

Dans un avis rendu en juin 2017, le CCNE (comité consultatif national d’étique) s’est fermement
opposé à la légalisation de la GPA.

La jurisprudence de la Cour de cassation (19 mars 2014 revirement le 3 juillet 2015) a connu une
évolution sous l’influence de la cour EDH (cour européenne des droits de l’homme (26 juin 2014))
qui a condamnée l’Etat français en raison du refus de transcription sur les registres d’Etat civil fran-
çais des actes de naissances des enfants issus du GPA. La condamnation est l’évolution jurispruden-
tielle concerne uniquement la question de la transcription des actes de naissance et de la validation
de la filiation paternelle. La mère d’intention n’est pas la mère au regard du droit français, cette po-
siton n’a semble t-il pas était condamné par la cour EDH.
Par 4 arrêts rendus le 5 juillet 2017, la première chambre civile a confirmée que seul l’affiliation pa-
ternelle du géniteur pouvait être transcrite à l’Etat civil français, la nouveauté tient à ce qu’elle a ex-
pressément indiquée que le mère d’intention pouvait adopter l’enfant issus de la GPA.
De même, l’époux du père d’un enfant issus d’une GPA, peut procéder à l’adoption de cet enfant.

Les lois du 6 août 2004 et 19 décembre 2008 sont venues compléter le dispositif mis en place dans
le code civil tandis que la loi du 4 mars 2002 a consacrée dans le code de la santé publique les
grands principes devant régir la relation patient/médecin.
L’article 16-1 du C.Civ pose le principe suivant : « chacun a droit au respect de son corps. Le corps
humain est inviolable ».
Toute atteinte à l’intégrité physique est sanctionné tant civilement que pénalement dès lors que cette
atteinte est illicite. En effet, la loi admet qu’il soit exceptionnellement porté atteinte à l’intégrité du
corp humain en cas de nécessité médicale pour la personne qui subit l’atteinte et lorsqu’il y va de
l’intérêt thérapeutique d’autrui (article 16-3 alinéa premier).

Section 1 ; L’intérêt médical de la personne


Le loi du 4 mars 2002 a marqué un tournant dans la relation patient/médecin, en tentant de mettre
fin au paternalisme médical et de restituer au patient le droit à l’autodétermination grâce à une réelle
information et à une réelle participation à la décision médicale. Des principes essentiels ont été po-
sés.

Paragraphe 1 : Le patient majeur en l’état d’exprimer son consentement


Les textes traduisent le soucis de recueillir le plus souvent possible le consentement éclairé du pa-
tient avant de pratiquer un acte médical (article 16-3 alinéa 2 du C.Civ).
En vertu de l’article L1111-2 du code la santé publique (CSP) « toute personne à le droit d’être in-
formé sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou
actions de preventions qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs consequences,
les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qui comportent ainsi que sur les autres so-
lutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ».
Seule l’urgence ou l’impossibilité d’informer peuvent dispenser le professionnel de santé de déli-
vrer une telle information. L’article 1111-4 du CSP prévoit qu’une fois informé et conseillé, la per-
sonne prend les décisions concernant sa santé; elle peut refuser un traitement « le médecin a l’obli-
gation de respecter la volonté de la personne après l’avoir informé des conséquences de ses choix
et de leur gravité. Si, par sa volonté de refuser ou d’interrompre tout traitement, la personne met sa

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vie en danger, elle doit réitérer sa decision dans un délai raisonnable. Elle peut faire appelle à un
autre membre du corps médical. L’ensemble de la procédure est inscrite dans le dossier médical du
patient ». Le texte ajoute que « aucun acte medical ni aucun traitement ne peut-être pratiqué sans le
consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment ».

Paragraphe 2 : Le patient inconscient mineur ou majeur sous tutelle :


S’agissant du majeur « hors d’état d’exprimer sa volonté » ce qui rejoint généralement l’hypothèse
où il est inconscient. L’article L1111-4 du CSP expose que « aucune intervention ou investigation
ne peut être réalisé sans que la personne de confiance prévue à l’article L1111-6 ou la famille ou à
défaut un de ses proches est été consulté ».

L’article L1111-4 alinéa 4 réserve cependant les cas d’urgence ou d’impossibilité de consulter la
personne de confiance, l’intervention est alors possible sans consentement du patient ni consultation
de personne de confiance ou d’un proche. Seul le patient majeur peut designer par écrit une per-
sonne de confiance qui peut être un parent, un proche ou le médecin traitant. Cette désignation est
révisable et revocable à tout moment. La personne de confiance se rend compte de la volonté de ma
personne et son témoignage prévaut sur tout autre témoignage (article L1111-6 du CSP).

Précisions que « lorsqu’une personne fait l’objet d’une mesure de tutelle, elle peut designer une per-
sonne de confiance avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué. Dans
l’hypothèse où l personne de confiance a été désignée antérieurement à la mesure de tutelle, le
conseil de famille le cas échéant où le juge peut confirmer la désignation de cette personne ou la ré-
voquer ».

S’agissant du mineur et du majeur sous tutelle, il est prévu que l’information est reçu par le titulaire
de l’autorité parentale ou le tuteur; toutefois, les mineurs et les majeurs sous tutelle « ont le droit de
recevoir eux même une information et de participer à la prise de décision les concernants d’une ma-
nière adaptée soit à leur degré de maturité s’agissant des mineurs, soit à leur faculté de discerne-
ment s’agissant des majeurs sous tutelle » (article L1111-2).
L’article L1111-4 ajoute que « le consentement du mineur ou du majeur sous tutelle doit être systé-
matiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision ». En cas d’in-
capacité totale, il sera représenté.

L’article L1111-4 prévoit le cas où le représentant légal refuse un traitement indispensable : « le


médecin délivré les soins indispensables ».
Concernant plus spécifiquement les mineurs, l’article L1111-5 énoncé que « le médecin ou la sage
femme peut se dispenser d’obtenir le consentement du ou des titulaires de l’autorité parentale sur
les décisions médicales à prendre lorsque l’action de prévention, le dépistage, le diagnostique ou
l’intervention s’impose pour sauvegarder la santé d’une personne mineure dans le cas où cette der-
nière s’oppose expressément à la consultation du ou des titulaires de l’autorité parentale afin de gar-
der le secret sur son état de santé. Toutefois, le médecin ou la sage femme doit dans un premier
temps s’efforcer d’obtenir le consentement du mineur à cette consultation. Dans le cas où le mineur
maintient son opposition, le médecin ou la sage femme peut mettre en oeuvre l’action de préven-
tion, le dépistage, le diagnostique ou l’intervention. Dans ce cas, le mineur se fait accompagner
d’une personne majeure de son choix ».

Section 2 : L’intérêt thérapeutique d’autrui


Une personne peut faire don de ses organes. La loi du 6 aout 2004 est venue augmenter les possibi-
lité de tels prélèvements afin de pallier à la pénurie des greffons disponibles.

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L’article L1231-1 alinéa premier du CSP cantonne le prélèvement d’organes sur un personne vi-
vante à l’intérêt thérapeutique d’un receveur. Il ne peut être possédé un prélèvement d’organe sur
une personne vivante dans un intérêt scientifique. Il ne peut pas non plus être procéder à un tel pré-
lèvement sur un mineur ou sur un majeur protégé sauf le cas du prélèvement de moelle osseuse.
(article L1231-2 et L1241-3).
En principe, le don doit émaner du père ou de la mère en faveur de son enfant (article L1231-1 ali-
néa premier. Par dérogation (alinéa 2) une personne peut donner l’un de ses organes en faveur de
son conjoint, de son frère ou de sa soeur, de ses parents, de ses petits enfants, de ses neveux ou
nieces, de ses cousins ou cousines, de l’enfant de son conjoint, de son concubin (vie commune d’au
moins deux ans).

La loi du 7 juillet 2011 a ajouter dans la liste des donneurs « toute personne pouvant apporter la
preuve d’un lien affectif, étroit et stable depuis au moins deux ans avec le receveur ». Dans tous les
cas visé par la dérogation, il faut une autorisation délivrée par un comité d’expert après que le don-
neur est consentit au prélèvement. Le texte autorise la pratique du don croisé.

Le donneur doit être informé par un comité d’expert des risques qu’il encourt, des conséquences
éventuelles du prélèvement sur sa santé physique et psychologique, des répercussions éventuelles
sur sa vie personnelle familiale et professionnelle, des résultats qui peuvent être attendu de la greffe
pour le receveur (article R1231-1 du CSP). Ce n’est qu’ensuite qu’il donnera ou non son consente-
ment, une telle information ayant pour objectif que la personne exprime un consentement éclairé.
Le consentement est donné devant le président du TGI ou le magistrat désigné par celui-ci. Le ma-
gistrat s’assure que le donneur ne subit pas de pression et qu’il a bien compris les risques d’une telle
intervention, il va également que le prélèvement à un objectif thérapeutique et que le receveur et
bien l’une des personnes limitativement désigné. Si il y a urgence vitale, le consentement et re-
cueilli par le procureur de la république; il est révocable à tout moment. Une fois cette procédure
accomplie, le comité d’expert donnera ou non l’autorisation de prélèvement.

Chap 2 :

L’intégrité morale : le respect de la vie privée et de l’image

Si le droit au respect de son image trouve son fondement juridique dans l’article 9 du C.Civ et l’ar-
ticle 8 de la convention EDH qui consacre le droit au respect de sa vie privée. La première chambre
civile de la Cour de Cassation a affirmée l’autonomie des deux droits (12 décembre 2OOO).

Section 1 : Le respect de la vie privée

Le droit au respect de la vie privée est expressément consacré :


- Au niveau nationale, loi du 17 juillet 1970 codifié à l’article 9 du C.Civ (alinéa premier) : « cha-
cun a droit au respect de sa vie privée ».
- Au niveau supranationale, article 8 de la convention EDH (paragraphe 1) et article 7 de la charte
des droit fondamentaux de l’UE : « toute personne à droit au respect de sa vie privée ».

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la jurisprudence rappelle régulièrement que le droit au respect de la vie privée s’applique à toute
personne, quelque soit son rang, sa naissance, sa fortune, ses fonctions pressantes ou à venir (1ère
chambre civile 23 octobre 1990).
En l’absence de définition normative, la jurisprudence a définie les contours de la notion de vie pri-
vée, celle-ci recouvre la vie familiale, la vie sentimentale, l’orientation sexuelle, le domicile, les
convictions religieuses et morales, la santé, les loisirs, la decision d’adopter ou d’avorter etc…
Ainsi, la divulgation de tels éléments y compris sous le masque du roman voir leur seul recherche
peut rapidement caractérisé une atteinte à la vie privée. Sa violation est sanctionnée aussi bien civi-
lement que pénalement. Le droit au respect de la vie privée rencontre des limites :

- L’ordre publique, la sécurité publique et la santé publique


- La liberté d’expression et le droit à l’information

Paragraphe 1 : Vie privée et protection du corps social :


Le respect de la vie privée s’impose aux particuliers mas également à l’Etat et aux administrations;
il implique également que l’Etat prenne toute mesure nécéssaire pour rendre ce droit effectif.
S’il ne peut être adopté de loi ou de règlement qui contreviendrait au droit au respect de la vie pri-
vée au risque de s’exposé à la censure du conseil constitutionnel (pour les lois) ou du conseil d’Etat
(pour les règlements) des émissions sont toutefois admises au nom d’intérêt jugé supérieur : l’ordre
publique, la sécurité publique et la santé publique.
De telle limites sont expressément énoncées au deuxième paragraphe de l’article 8 de la convention
EDH : « il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour au-
tant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure quid ans une société dé-
mocratique est nécessaire à la sécurité nationale, à la sureté publique, au bien être économique du
pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou
de la morale ».

L’ingérence dans la vie privée d’autrui n’est donc pas nécessairement illicite, l’est uniquement celle
qui pressente un caractère arbitraire, c’est à dire qu’il n’est pas autorisé par la loi ou le juge et qui
n‘est pas fondé sur des motifs jugés légitimes c’est a dire, qui n’est pas nécessité par la protection
du corps social. C’est ainsi que pour certains crimes et délits tel le trafique de stupéfiant, le proxé-
nétisme, l’enveloppement et la séquestration commit en bande organisée… un dispositif de capta-
tion, de fixation, de transmission et d’enregistrement de conversation tenu en privé peut être mis en
place si les nécessités de l’information judiciaire l’exige.
Le placement sous surveillance électronique autrement dit le bracelet électronique est admit dès lors
qu’il s’agit d’exécuter de manière alternative une peine d’emprisonnement.
L’adoption d’un enfant sans lien de parenté nécessite un agrément administratif qui ne peut être ob-
tenu qu’après la réalisation d’une enquête sociale permettant à l’administration de se prononcer sur
les conditions d’accueil de l’enfant.

Paragraphe 2 : Vie privée et presse :


Parmi les limites auxquels le droit au respect de la vie privée peut se hurter, l’article 8 paragraphe
2 de la convention EDH prévoit : « la protection des droits et liberté d’autrui » au premier rang des-
quels se trouve la liberté d’expression et le droit à l’information protégés par la loi du 29 juillet
1881 et l’article 10 paragraphe 1 de la convention EDH.
Comme le droit au respect de la ie privée, la liberté d’expression et le droit à l’information ren-
contre des limites énoncés au paragraphe 2 de l’article 10 de la convention EDH : « l’exercice de
ces libertés peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévu par la
loi qui constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique à la protection de la répu-

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tation ou des droit d’autrui pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ». Des colli-
sions sont à craindre entre d’un coté le droit au respect de la vie privée et de l’autre la liberté de la
presse et le droit à l’information.
Dès 1998, l’assemblée parlementaire du conseil de l’Europe avait adoptée une résolution au terme
de laquelle la communication d’information et le droit au respect de la vie privée « ne sont ni abso-
lues ni hiérarchisés entre eux étant d’égale valeur ».
Cette approche été reprise par la cour de cassation (première chambre civile 9 juillet 2003) qui
oblige le juge à rechercher leur équilibre et le cas échéant à privilégier la solution la plus protectrice
de l’interêt le plus légitime, la place accordée à la liberté d’expression doit être appréciée au regard
de l’utilité des données recueillies pour l’information es personnes présentes et des générations a
venir.
Le juge est confronté au travail délicat de conciliation et d’équilibrage entre deux droits antago-
nistes et d’égale valeur, dans un premier temps, la jurisprudence a eu tendance à privilégier la pro-
tection de la vie privée au détriment du droit à l’information; désormais, elle tend à mieux préserver
ce dernier par l’affirmation d’un principe de proportionnalité manifesté par une appréciation plus
droite de la notion de vie privée, par ex : si les loisirs d’une personne sont gendarment considérés
comme relevant de la vie privée, il n’en va plus ainsi dès lors qu’ils sont exercés en public. La parti-
cipation à des événements et manifestations publiques est considérée comme faisant parti de la vie
publique.

La frontière entre vie privée et vie publique est souvent difficile à établir surtout lorsque les per-
sonne visées sont des célébrités. La jurisprudence rappelle régulièrement que les personnes dites
« publiques » ont également une vie privée dont elles sont en droit d’exiger le respect (deuxième
chambre civile 5 janvier 1983). Néanmoins, certains éléments de la vie privée des personnes cé-
lèbres sont parois considérés comme des faits publics pouvant être légitimement révélés des lors
que leur divulgation relève d’un objectif d’information dont l’intérêt est proportionné à la lésion
porté à l’intérêt personnel de celui qui est coté dans l’article. Ainsi, les journalistes peuvent reveler
la rupture conjugale d’une princesse, un tel événement étant considéré comme faisant parti des faits
publics (premiere chambre civile 3 avril 2002). De même, l’adultère commit d’une princesses mo-
négasque est considéré comme un événement d’actualité (premiere chambre civile 24 avril 2003).
La révélation d’un même élément tout être considéré comme attentatoire à la vie privée ou au
contraire comme contribuant à un débat d’intérêt général selon le cas. Ainsi, la cour d’appel de Pa-
ris (19 décembre 2013) a statué de manière différente s’agissant d’un ouvrage révélant l’homo-
sexualité et la vie commune de deux personnages politiques l’un secrétaire général d’un parti et
l’autre, conseillé régional.
La révélation de l’orientation sexuelle du secrétaire général a été jugé susceptible de contribuer à un
débat d’intérêt général (son homosexualité pouvait avoir une incidence sur les orientations du parti
dans un contexte de débat sur le mariage pour tous) et donc non condamné. Tandis que la révélation
de l’orientation sexuelle du conseillé régional et de la vie commune des deux hommes a été
condamné, ces deux éléments ne présentants aucun intérêt pour le public.
La position la cour d’appel a été confirmée par la cour de cassation saisie du pourvoi formé par le
secrétaire général du parti (premiere chambre civile 9 avril 2015).

La vie privée des proches des célébrités est d’avantage protégée. C’est ainsi que la haute juridiction
considère que le droit au respect de la vie privée de la fille mineure d‘une famille princière est violé
dès lors que l’intéressé ne remplit aucune fonction officielle et n’est impliqué dans aucuns événe-
ments d’actualité dont l’importance justifierai la publication d’information concernant exclusive-
ment sa vie privée (deuxième chambre civile 25 novembre 2004).
On recevra un arrêt de la première chambre civile en date du 20 mars 2014 selon lequel « le droit de
chacun au respect de sa vie privée et familiale s’oppose a ce que l’animateur d’une émission radio-
phonique même à dessin satirique utilise la personne de l’enfant et exploite sa filiation pour lui faire
tenir des propos imaginaire et caricaturaux à l’encontre de son grand père ou de sa mère fussent-il

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l’un est l’autre des personnalités notoires et dès lors légitimement exposé a la libre critique et à la
caricature incisive ».
La cour de cassation a retenue une atteinte à la vie privée de l’enfant du simple fait que celui-ci était
identifiable en raison de la référence à son âge, à son prénom exacte, à celui de sa mère et de l’em-
ploie d’un type de language de son grand père, en effet, la scene imaginé par l’humoriste ne pouvait
être confondu avec un rapport d’information et le sketch ne visait que la mere et le grand père; mais
la cour de cassation retient ‘instrumentalisation qui est faite de l’enfant.

Paragraphe 3 : Sanction de la violation de la vie privée :


L’attente à la vie privée présente cette particularité que la victime n’a pas à démontrer l’existence
d’une faute. La cour de cassation a posé que « la seule constatation de l’atteinte à la vie privée
ouvre droit à réparation » (première chambre civile 12 décembre 2000). Il s’agit d’un régime auto-
nome de responsabilité civile. Le droit commun issu de l’article 1240 du C.Civ exige en effet pour
ouvrir droit à réparation, la démonstration d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre
la faute et le prejudice.
L’article 9 alinéa 2 octroie un large pouvoir au juge, son intervention se fait en avale par l’octroie
de dommages et intérêts éventuellement le prononcé de mesure destiné à faire cesser l’atteinte. Elle
peut aussi se faire en amont avant que l’atteinte ne se produise en prescrivant des mesures destinées
à empêcher une telle atteinte, cette intervention préalable aura généralement lieu en référer car pour
être efficace, une cation préventive nécessité généralement d’agir très rapidement (premiere
chambre civile 5 décembre 2006).

Parmi les mesures que le juge peut ordonner, le C.Civ donne deux exemples : séquestre et saisi. Il
s’agit d’une liste non limitative, le juge peut ordonner la publication de la décision de justice pro-
nonçant la condamnation, la suppression du passage litigieux dans un ouvrage ou un film. Le juge
ne doit cependant pas abuser du pouvoir qui lui est reconnu par l’article 9 alinéa 2 du C.Civ au
risque d’engendrer un régression de la liberté de la presse ou du droit à l’information.
La cour d’appel de Paris (13 septembre 2000) a eu l’occasionne préciser : « la nécéssaire concilia-
tion des droits de la personnalité avec e principe à valeur constitutionnel de la liberté d’expression
implique qu’une mesure restrictive de cette liberté ne puisse être ordonnée qui si l’atteinte invoquée
par le demandeur présente un caractère intolérable et de nature à lui causer un dommage insuscep-
tible d’être convenablement réparé par l’allocation ultérieur de dommages et intérêts ». La destruc-
tion de l’ouvrage ou l’interdiction de diffuser le film ne se justifie que s’il est porté une atteinte in-
tolérable à la vie privée d’une personne et qu’aucune autre mesure ne peut l’éviter.

Section 2 : Le respect de l’image


Le droit à l’image permet à toute personne de s’opposer à la captation, la diffusion, la reproduction
ou l’utilisation sans son autorisation de son image. La jurisprudence a posé le principe selon lequel
un éperonne peut interdire la reproduction de ses traits (notamment deuxième chambre 17 mars
1977) quelque en soit le support : magazine, film, jeu videos, (arrêt de la primaire chambre civile 19
juillet 1998) santons « dès lors que la personne dont l’image est reproduite est suffisamment identi-
fiable » (cour d’appel de Versailles 30 juin 1994), sont aussi bien protégés les inconnus que les cé-
lébrités.
Ce sont la doctrine et la jurisprudence (tribunal civil de la seine du 16 juin 1858) qui ont progressi-
vement contribué à l’édification du domaine de protection de l’image en apportant de nombreuses
précisions.

Paragraphe 1 : Eléments d’appreciations :

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La constatation d’une atteinte au droit au respect de son image dépend des circonstances selon que
la personne se trouve dans un lieu privé ou un lieu public, qu’elle est identifiable ou non selon
qu’elle apparait dans la cadre de ses fonctions publiques ou dans un cadre intime.
Si la personne se trouve dans un lieu privé, la publication de son image est en principe soumise à
son consentement expresse ou tacite et ceux même s’il s’agit d’une personne publique.
La jurisprudence a prit soin de préciser que la publication doit respecter la finalité de l’autorisation
donnée (première chambre civile 30 mai 2000), par ex : une personne qui autorise la diffusion dans
la presse locale d’une photographie prise dans le cadre d’une manifestation sportive subit une tanti-
net au respect de son image lorsque le cliché est reproduit dans une brochure électorale (arrêt de la
cour d’appel de Besançon 11 octobre 2001) par contre, un mannequin qui a cédé à un photographe
le droit d’utiliser des clichés d’elle sans limitation de durée et de lieu pour tout usage et sur tout
support ne peut se plaindre de l’insertion des photographies dans des disques à des fins publicitaires
(première chambre civile 28 janvier 2010).
La seule réserve est que l’utilisation des clichés ne porte pas préjudice à la personne photographiée
en la présentant dans un contexte dévalorisant.

Si la personne se trouve dans un lieu public, tout dépendra si elle est identifiable, si la photographie
est centré sur elle et si elle est présente à notre privé ou à être public. Ainsi, la diffusion sans autori-
sation de l’image isolée d’un enfant participant à une manifestation folklorique est sanctionnée (pre-
mière chambre civile 12 décembre 2000) tandis que la publication du cliché d’une personne faisant
partie d’un groupe photographié sur le seuil d’un bâtiment public qui n’est pas centré sur elle mais
sur un événement d’actualité auquel cette personne se trouve mêlée par l’effet d’une coïncidence dû
à des circonstances tenant exclusivement à sa vie professionnelle ne peut ouvrir droit à des dom-
mages et intérêts (première chambre civile 25 janvier 2000).

Paragraphe 2 : Limites :
Le droit au respect de l’image doit se combiner avec le droit de diffuser et de recevoir des informa-
tions ce qui nécessite la recherche d’un équilibre. Le public doit avoir un intérêt légitime à être in-
formé (deuxième chambre cycle 30 juin 2004).

La liberté de communication autorise la publication d’mage de personnes impliquées dans un évé-


nement sans leur autorisation sous reserve toutefois de respecter la dignité de la personne humaine.
Ainsi, une telle atteinte n’est pas retenue s’agissant d’une personne laissée dans un attentat, le cliché
étant « dépourvu de recherche du sensationnelle et de toute indécence » (arrêt de la première
chambre civile 20 février 2001).
En revanche a été considéré comme portant atteinte à la dignité humaine la diffusion d’une photo-
graphie représentant le corps de préfet Erignac gisant sur la chaussée d’une rue d’Ajaccio dans les
instants ayant suivi son assassinat (premiere chambre civile 20 décembre 2000).

Le juges du fond doivent caractériser l’atteinte la dignité humaine sous peine d’être censuré par la
cour de cassation (deuxième chambre civile 4 novembre 2004).
Il est admit qu’une photographie prise à l’occasion d’un événement puisse être ultérieurement utili-
sée pour illustrer un article avec lequel le cliché aurait un lien direct. Ainsi, la photographie d’une
personnalité prise dans le cas de ses activités officielles et sur laquelle l’état de grossesse de l’inté-
ressé est manifeste peut être utilisé sans son autorisation pour illustrer deux mois plus tard un article
sur la naissance de l’enfant (deuxième chambre civile 19 février 2004).

Paragraphe 3 : Sanction de la violation du droit à l’image :

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Il est très frequent que l’atteinte à l’image se combine avec une atteinte à la vie privée. Ainsi, la
cour de cassation a considérée que la publication de photographie d’une comédienne prise à son
insu et diffusée sans son autorisation porte atteinte au respect de la vie privée aussi bien qu’au droit
à l’image (première chambre civile 10 juin 1978).

La présence d’un tel cumule d’atteinte aura des conséquences sur les sanctions. L’atteinte au seul
respect de l’image ouvre droit à la location de dommages et intérêts sur le fondement de l’article
1240 du code civil ce qui implique d’établir la faute de l’auteur de la publication. La personne peut
aussi saisir le juge des référés sur le fondement de l’article 809 alinéa premier du code de proce-
dure civil afin qu’il soit ordonné une mesure conservatoire mais encore faut il rétablir l’eminence
d’un dommage ou l’existence d’un trouble manifestement illicite.
En revanche si il y a atteinte à l’image en meme temps que la vie privée, l’article 9 alinéa 2 du C.-
Civ trouvera application ce qui permettre au juge non seulement d’allouer des indemnités distinctes
mais aussi d’ordonner toute mesure de nature à faire cesser ou à empêcher l’atteinte sans avoir à
établir l’imminence d’un dommage ou l’existence d’un trouble manifestement illicite.

Enfin, l’atteinte au respect de l’image peut être pénalement sanctionnée.

Titre 4 : Les mineurs et les majeurs protégés par la loi

Chap 1 :
La minorité

L’article 388 alinéa premier définit le mineur comme « l’individu de l’un ou l’autre sexe qui n’a
point encore l’age de 18 ans accompli ».
Les mineurs disposent des meme droits et obligations qu’un majeur mais ils se trouvent dans l’im-
possibilité de les exercer eux mêmes. Leur personnalité juridique ou capacité à être titulaire de droit
et obligation et pleine et entière, ils sont seulement frappés d’une incapacité d’exercice qui n’est ce-
pendant pas totale.
Cette incapacité est fondée sur l’idée de protection : il s’agit de protéger le mineur contre les co-
contractants indélicats qui profiteraient de sa faiblesse ou de son manque de maturité pour en tirer
profit au dépend du mineur.

La loi du 12 mai 2009, entrée en vigueur le 1er janvier 2010 prévoit que c’est le juge aux affaires
familiales (JAF), un juge du TGI qui exerce les fonctions de juge des tutelles des mineurs. Autre-
fois, c’était un juge du TI.
Le JAF, connait de l‘émancipation de l’administration légale et de la tutelle des mineurs. Il est re-
connu au juge et au procureur de la république un pouvoir de surveillance générale en matière d’ad-
ministration légale et de tutelle (article 411-1 alinéa premier).

Section 1 : Généralités

Paragraphe 1 : distinction des types d’actes :

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Lorsque l’enfant est en bas âge, ont dit qu’il est dépourvu de discernement en ce sens qu’il n’a au-
cune conscience de la portée de ses actes et des ses engagements. Il ne peut accomplir aucun acte
juridique puis vient un stade où l’on considère que l’enfant est doué de discernement. Il peut dès
lors, effectuer valablement des actes dont la portée est réduite étant précisé que la loi en fixe aucun
seuil.

La loi et l’usage autorisent le mineur à relire seul certains actes sans représentation ni insistances ni
autorisations (article 388-1-1). Ainsi, la loi permet à un mineur d’ouvrir seul un livret A ou un livret
jeune.
L’usage autorise un mineur a effectué les actes conservatoires et les cates de la vie courante. Les
cates conservatoires sont les actes ayant pour objectif d’assurer la conservation du patrimoine, de
protéger sa consistence, de réserver son intégrité. Ex : la souscription d’un contrat d’assurance de
chose.
Les actes de la vie courantes sont les actes de faibles valeurs, les menus achat. En dehors de skates
patrimoniaux, le mineur doit pouvoir accomplir seul certains actes personnels : déclaration de nais-
sance, reconnaissance d’un enfant, il peut également se faire délivrer des contraceptifs et recourir à
une IVG à condition toutefois d’être accompagné d’une personne majeure librement choisi.
D’autres actes nécessitent une autorisation préalable de ceux qui ont en charge la protection du mi-
neur, ex : le mariage, contrat de travail…
enfin, le mineur doit être représenté pour les actes d’administration et les actes de disposition.

Les actes d’administration sont des actes d’exploitation ou de mise en valeur du patrimoine du mi-
neur qui sont dénués de risques anormales, ex : la vente d’un meuble d’usage courant.

Les actes de dispositions sont des actes qui engagent le patrimoine du mineur de manière substan-
tielle pour le present et pour l’avenir par une modification importante de son contenu, ex : la vente
d’un bien immobilier.

Certains actes sont totalement interdits, ex : remise de dette.

Paragraphe 2 : Sort des actes accomplis irrégulièrement :


Acte de disposition :

Lorsqu’un acte de disposition a été irrégulièrement accompli c’est à dire sans respecter les règles de
représentation (acte de disposition ordinaire) et d’autorisation (acte de disposition grave), il est frap-
pé d’une nullité de plein droit, c’est à dire que la nullité est encourue mme si le mineur n’a subit au-
cun préjudice (chambre civile 25 mars 1861).
Si l’acte a été régulièrement passé mais qu’il est préjudiciable au mineur, il demeure valable. Le mi-
neur n’aura d’autre solution que de se retourner contre les personnes chargés de la gestion de son
patrimoine dans les 5 ans suivant sa majorité ou son émancipation.

Acte d’administration :

Lorsqu’un acte d’administration a été irrégulièrement accomplie, ce qui suppose que le mineur a
agit seul, il peut être rescindé pour lésion (article 1149 du C.Civ); l’acte sera déclaré nul mais pas
de plein droit, il faudra prouver l’existence d’une lésion. C’est à dire :

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- Qu’il y a eu disproportion entre les prestations réciproques au détriment du mineur.


- Ou que la dépense réalisée était inutile.
- Ou bien qu’elle dépasse les moyens du mineur.

L’engagement du mineur est anéanti. En droit commun, la nullité à pour effet que chacune des par-
tis restitue à l’autre ce qu’elle a reçue. Cependant, l’article 1352-4 institue une dérogation : le mi-
neur peut exiger le remboursement de ce qu’il a versé au titre de l’engagement annulé sans avoir a
restituer ce que lui même a re9ut du tier contractant sauf le cas où ce qu’il a percuté a tourné à son
profit. Ainsi, si des fonds ont été remit au mineur, les juges doivent rechercher si le mineur en a
conservé un enrichissement (première chambre civile 12 novembre 1998).

Cette disposition a pour but de dissuader les tiers de contracter avec un mineur. D’autant que l‘ar-
ticle 1149 prévoit que le tiers ne peut se prévaloir du ait que le mineur aurait déclaré être majeur.

Prescription des actions :

L’action nullité et l’action en recision pour lésion se prescrivent par 5 ans à compter de l’acte. Tou-
tefois, à l’égard du mineur, la prescription ne court qu’à compté de la majorité ou de l’émancipa-
tion. L’action est une cation en nullité relative qui ne peut être exercé que par l’intéressé autrement
dit le mineur représenté ou devenu majeur ou émancipé.

Section 2 : L’administration légale


C’est la loi qui determine ceux à qui elle confère l’administration des biens de l’enfant. L’adminis-
tration légale est un regime de représentation c’est à dire que le ou les administrateurs légaux
agissent au nom et pour le compte du mineur en ces lieux et places. Ils représentent « dans tous les
actes de la vie civile » article 388-1-1.
Lorsque les intérêts du ou des administrateurs légaux sont en opposition avec ceux du mineur, les
administrateurs doivent s’adresser au JAF afin qu’ils dessinent un administrateur Ad-Och. Sil les
administrateurs légaux en réagissent pas, le juge procédera à cette désignation à la demande du mi-
nistère public un mineur lui même ou d’office, c’est l’article 388 alinéa premier.

En outre le juge peut aussi être saisi par les parents, l’un deux, le ministère publique ou « tout tiers
ayant connaissance d’acte ou d’omission compromettant manifestement et substantiellement les in-
térêts du mineur » article 387-2.
Il pourra alors étendre la liste des actes soumis à autorisation judiciaire obligé le ou les administra-
teurs légaux à relaies un inventaire des biens du mineur, les obliger à établir des comptes annuelles
de gestion qu’ils soumettront aux greffes du TGI, les obliger à déférer aux convocations du juge et
du procureur de la république.
Si ces mesures ne suffissent pas, le juge peut être en place une tutelle des mineurs (article
391) : « en cas d’administration légale, le juge des tutelles peut à tout moment et pour cause grave
soit d’office, soit à la requête de parent ou alliés ou du ministère public décider d’ouvrir la tutelle
après avoir entendu ou appeler sauf urgence l’administrateur légal. Celui-ci, ne peut faire aucun acte
de disposition à partir de la demande et jusqu’au jugement définitif sauf en cas d’urgence ».

Depuis l’entrée en vigueur le premier janvier 2016 de l’ordonnance du 15 octobre 201, il n’est plus
distinguer entre :

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- L’administration légale pure et simple qui concernait le cas où les parents exercent conjointement
l’autorité parentale.
- L’administration sous contrôle judiciaire sui concernait le cas où un seul parent exerce l’autorité
parentale.

Selon le cas, il y aura deux administrateurs légaux ou un seul administrateur légal c’est l’article
382. Quelque soit la situation, les pouvoirs seront identiques.

Acte conservatoire et acte d’administration :

Conformément à l’article 382-1 et aux articles 387-1 et 387-2 a contrario, chaque administrateur lé-
gal ou l’administrateur légal unique, peut accomplir seul sans aucun autorisations spécifiques tout
les actes conservatoires et d’administrations. Il n’est pas nécessaire qu’il est obtenu l’accord de
l’autre parent s’ils sont deux à exercer l’autorité parentale. Ainsi, peut il interrompre un délai de
prescription, vendre des biens meubles d’usage courant appartenant au mineur ?

Acte de disposition ordinaire :

Bien que cela ne soit pas explicitent indiqué dans les textes, il résulte d’une lecture globale de ceux-
ci que la distinction entre acte de disposition ordinaire et acte de disposition grave soit demeuré.
Ainsi, les administrateurs légaux s’ils sont tous les deux d’accord ou l’administrateur légal unique
peuvent accomplir les actes de disposition ordinaire sur les biens du mineur. Ex : les achats à tem-
pérament, le placement de capitaux appartement au mineur, la conclusion d’un bail supérieur à 9
ans.
En cas de désaccord entre les représentants légaux, celui qui desire conclure la convention devra ob-
tenir l’autorisation du JAF (article 387).

Dans le cas d’un administrateur légal unique, le juge pourra exercer un contrôle a posteriori ou exi-
ger qu’un acte ou une série d’acte de disposition soit soumis à son autorisation préalable en vertu de
l’article 387-3.

Acte de disposition grave :

Les administrateurs légaux même s’ils sont d’accord, et l’administrateur légal unique ne peuvent
pas accomplir un acte de disposition grave. Ils doivent obtenir l’autorisation du JAF (article 387-1).
Sont notamment énoncés la vente de gré à gré, l’apport en société d’un immeuble appartement au
mineur, la souscription d’un emprunt, la renonciation à un droit, l’acceptation pure et simple d’une
succession revenant au mineur.

Acte interdit :

Les administrateurs légaux même s’ils sont d’accord, et l’administrateur légal unique ne peuvent
consentir de libéralité sur les biens du mineur ni exercer une activité commerciale au nom de celui-
ci. (article 387-2).
Aucune autorisation du JAF ne peut remédier à cette interdiction.

Section 3 : La tutelle :

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En application de l’article 390, la tutelle s’ouvre lorsque l’enfant n’a ni père ni mere, ou lorsqu’au-
cun d’entre eux n’exercent l’autorité parentale ou dans ke cas de l’article 391.
Le hypothèses sont les suivantes :
- Les parents sont tout deux décédés.
- Les parents sont tout deux privés de l’exercice de l’autorité parentale.
- Les parents sont tout deux dans l’impossibilité de manifester leur volonté.
- Aucun lien de filiation n’a était établi.
- Grave dysfonctionnement dans l’administration des bien du mineur (article 391)

Au terme de l’article 394 « la tutelle, protection dû à l’enfant est une charge publique. Elle est un
devoir des familles et de la collectivité publique ».
A l’heure actuelle, le caractère familial de la tutelle domine : les organes de la tutelle sont de préfé-
rence des membres de la famille dans la mesure du possible. A défaut de famille pouvant s’occuper
de la tutelle, c’est l’Etat qui prend le relais : la tutelle vacante est confié à l’aide sociale à l’enfance.
Quelque soit la situation, même en cas de tutelle familiale, l’Etat conserve un oeil sur la gestion du
patrimoine de l’enfant à travers le JAF et le procureur de la république.

Paragraphe 1 : Les organes de protection :

A/ La tutelle familiale :
Elle est composée d’un conseil de famille, d’un tuteur et d’un subrogé tuteur. En vert de l’article
395 ne peuvent exercer différentes charge de la tutelle :
- Les mineurs non émancipés.
- Les majeurs incapable (protéger par la loi).
- Les personnes à qui l’autorité parentale a été retirée.
- Les personnes interdites d’exercice des charges tutélaires en application du code pénal.

Selon l’article 396, la charge tutélaire peut faire l’objet d’un retrait pour les motifs suivant : inapti-
tude, négligence, inconduite ou fraude, litige ou contradiction d’intérêt. La personne peut aussi être
remplacée en cas de changement important dans sa situation.

Le conseil de famille :

Le conseil de famille comprend au minimum 4 membres en comptant le tuteur et le subrogé tuteur


(article 399 alinéa 2). Il s’agit d’une assemblée de parent et d’amis désignés par le JAF, peuvent en
faire parti :
- les parents et alliés des pères et meres
- Toute personne résidant en France ou à l’étranger qui manifestent un intérêt pour le mineur

Les critères de choix sont les suivants :


- intérêt du mineur.
- Aptitude et disponibilité des personnes désignées.
- Relation que celles-ci entretenaient avec les parents.

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- Liens affectives quelles entretiennent avec le mineur (Cour d’appel de Versailles 12 février
2015).

Le JAF doit dans la mesure du possible éviter de laisser une des branches sans représentation. Le
principe a été rappelé par la cour de cassation dans un arrêt du 20 mars 2013. Le conseil de famille
est présidé par le JAF (article 400 du C.Civ) et en cas de partage des votes, sa voix est prépondé-
rante. Les décisions sont adoptées par un vote auquel le tuteur ne participe pas.
Le conseil de famille désigne le subrogé tireur et parfois le tuteur (en l’absence de testament ou
d’acte notarié émanant du dernier parent encore en vie).

Le conseil de famille se prononce sur les causes empêchant le tuteur ou le subrogé tuteur d’exercer
ses fonctions sur son retrait et sur son remplacement (article 397 alinéa premier). C’est lui qui
chiffre le montant des indemnités éventuellement alloués au tuteur pour exercer sa charge (article
401 alinéa 2).
Enfin, il autorise les actes les plus importants tel u emprunt contracté au nom du mineur ou la vente
d’un bien immobilier lui appartenant.

Le tuteur :

Il peut être désigné par testament ou par acte notarié (article 403). En l’absence d’une telle désigna-
tion, c’est le conseil de famille qui choisit le tuteur (article 404), on parle alors de « tutelle da-
tive ». Le tuteur n’a pas nécessairement de lien de parenté ou d’alliance, c’est l’aptitude à remplir la
fonction de tuteur qui va determiner le choix du conseil de famille.

La tutelle est une charge personnelle en ce sens qu’elle ne se transmet pas aux héritiers (article
407), elle est en principe gratuite lorsqu’elle est exercé par la famille. néanmoins, si la gestion du
patrimoine représente une charge importante nécessitant du temps et impliquant un travail de ges-
tion conséquent, le tuteur peut percevoir des indemnités qui seront prélevés sur le patrimoine du mi-
neur.

A l’ouverture de la tutelle, le tuteur effectue un inventaire des biens du mineurs qu’il transmet au
JAF (article 503 alinéa premier), il règle le budget de la tutelle, il détermine les sommes nécessaire
à l’entretien et à l’education du mineur ainsi que les sommes affectées au remboursement des frais
d’administration des biens du mineur (article 500). Il en informe le conseil de famille ou a défaut, le
juge.

Le subrogé tuteur :

En application de l’article 409, il est désigné par le conseil de famille permis ces membres, si le tu-
teur est un parent ou allé de la branche paternelle, le subrogé tuteur sera dans la mesure du possible
choisi dans la branche maternelle.

L’article 410, définit les fonctions du subrogé tuteur : il représente le mineur lorsque les intérêts de
celui-ci sont en opposition avec ceux du tuteur, il est informé et consulté avant que le tuteur accom-
plisse un acte important. Il assiste le tuteur dans son travail d’inventaire des biens du mineur (ar-
ticle 503 alinéa premier). Il surveille le tuteur dans l’exercice de sa mission tutélaire et il avertit le
JAF lorsqu’il constate que le tuteur commet des fautes de gestion. En cas de défaillance dans la sur-
veillance et le signalement des fautes auprès du JAF, le subrogé tireur engage sa responsabilité.

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Le juge des tutelles des mineurs ou JAF :

Le JAF exerce avec le procureur de la république une mission de surveillance générale des organes
de la tutelle. A ce titre, il peut les convoquer, leur adresser des observations, solliciter des précisions
à propos de certains actes ou de certaines decisions intéressant la gestion des biens du mineur (ar-
ticle 411-1). Il peut parfois suppler le conseil de famille notamment en cas d’urgence (article 505
dernier alinéa) ou si les actes portent sur des biens dont la valeur n’excède pas 50 000 euros (ar-
ticle 502 alinéa 2). Rappelons qu’il preside le conseil de famille et que sa voix y est prépondérante.

La tutelle départementale :

En l’absence de famille ou d’amis ou si personne n’est en meure d’assumer les charges de la tutelle
ou si personne n’accepte une telle mission, la tutelle est déclarée vacante (article 411 alinéa pre-
mier).
Le JAF défère alors la tutelle au service de l’aide sociale à l’enfance du département dans lequel le
mineur à son domicile ou sa résidence principale, on parle alors de « tutelle départementale ».
Il n’y a ni conseil de famille, ni subrogé tuteur mais n’a uniquement n tuteur et le JAF (article 411
alinéa 2). Le tuteur est le président du conseil départementale qui délègue ses fonctions au directeur
départemental de l’aide sociale à l’enfance (ASE).

Paragraphe 2 : La gestion du patrimoine :


La loi du 5 mars 2007, a réformé le régime de la tutelle des mineurs. Désormais, les dispositions
sont regroupés sous un titre 12 intitulé « de la gestion du patrimoine des mineurs et majeures en tu-
telle ». Ce sont les article 496 et suivant du C.Civ.
L’article 496 alinéa 2 fait obligation au tuteur d’apporter dans la gestion du patrimoine du mineur
« des soins prudents, dirigeants et avisés dans le seul intérêt de la personne protégée », le tueur doit
ainsi assurer la conservation du patrimoine du mineur, mettre en valeur ses biens voir les faire fruc-
tifier. Chaque années, il adresse un compte de gestion au greffier en chef du TGI en vue de sa veri-
fication. Ce compte doit être accompagné des pièces justificatives. Si il y a un subrogé tuteur, le
compte de gestion lui est d’abord adressé afin que le vérifie puis qu’il le transmette au greffier en
chef avec ses observations (article 511).

Tutelle familiale :

Hormis les cas où la loi ou l’usage autorise le mineur à agir lui même, le tuteur représente le mineur
dans tout les actes de la vie civile. Le tuteur accomplit seul les actes conservatoires et les actes d’ad-
ministration (article 504 alinéa premier). Ex : il perçoit les loyers pour le compte du mineur en cas
de location d’un bien immobilier appartenant au mineur, il peut vendre un bien meuble d’usage cou-
rant. Il agit en justice pour faire valoir les droits patrimoniaux du mineur (article 504 alinéa 2).

En revanche, il doit obtenir l’autorisation du conseil de famille pour réaliser des actes de disposition
(article 505 alinéa premier). Ex :
- Transiger ou compromettre au nom du mineur c’est à dire mettre fin ou prévenir une contestation
en consentant des concessions réciproques (article 506)
- Renoncer à une succession (article 507-1 alinéa 2)
- Contracter un emprunt au nom du mineur
- Vendre un bien immobilier dont le mineur est propriétaire (article 505 alinéa 2)

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Tutelle départementale :

L’ordonnance du 15 octobre 2015 a abrogé l’alinéa 3 de l’article 411 qui prévoyait que le tuteur
avait « sur les biens du mineurs les pouvoirs d’un administrateur légal sous contrôle judiciaire » du
fait de la disparition de la distinction entre administration légale pure et simple et administration lé-
gale sous contrôle judiciaire.

Fondamentalement, les règles n’ont pas changés puisque comme avant, le tuteur pourra accomplir
seul les actes conservatoires ainsi que les actes d’administrations. En revanche, il aura besoin de
l’autorisation du JAF pour réaliser des actes de disposition.

Les actes interdits :

L’article 509 interdit formellement l’accomplissement de certains actes même avec autorisation à
savoir notamment :

- Consentir une remise de dette au nom du mineur


- Renoncer gratuitement à un droit acquis par le mineur
- Solliciter la main levé d’une hypothèque sans règlement de la créance que détient le mineur
- Acquérir un droit ou une créance qu’un tier détient contre le mineur
- Acheter ou louer des biens appartenant au mineur
- Exercer une activité commerciale ou libérale au nom du mineur

Paragraphe 3 : La responsabilité des intervenant :


Les organes de la tutelle sont responsables des dommages résultant d’une faute qu’ils auraient com-
mise dans l’exercice de leur fonction. L’action se prescrit par 5 ans à compter du jour où le mineur
n’est plus frappé de l’incapacité d’exercice (majorité ou émancipation).

Lorsque la faute émane du JAF ou du greffier en chef du TGI, l’action responsabilité est dirigée
contre l’Etat. L’Etat dispose alors d’une action récursoire contre le fautif : il peut se retourner contre
se dernier afin d’obtenir le remboursement des sommes versés à titre de dommages et intérêts (ar-
ticle 412).

Section 4 : L’émancipation

Paragraphe 1 : Les conditions d’émancipation :


Il existe deux façons d’ere émancipé :
- Par le mariage
- Par decision de justice

Au terme de l’article 413-1 « le mineur est émancipé de plein droit par le mariage ». Cependant,
pour se marier, il doit avoir obtenu l’autorisation de ses parents ainsi qu’une dispense d’âge du pro-
cureur de la république (article 145). L’article 144 exigeant que les futures mariés est 18 révolu.

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L’article 413-2 alinéa premier édicte la possibilité pour un mineur non marié d’être émancipé dès
lors qu’il aura atteint l’âge de 16 ans révolu.
La demande doit émaner :
- Des pères et mères conjointement (article 413 alinéa 2)
- De l’un deux seulement l’autre étant entendu sauf impossibilité de manifester sa volonté (dernier
alinéa)
- Du conseil de famille en l’absence de parent (article 413-3)

Un membre du conseil de famille où le mineur lui même peut solliciter du JAF qu’il convoque le
conseil de famille afin de délibérer à ce sujet (article 413-4).

Le prononcé de l’emancipation par le JAF exige l’établissement de juste motif, (ex : la possibilité
d’effectuer des études dans un pays étranger qui exige que le mineur est un représentant légale sur
place ou qu’il soit émancipé (cour d’appel de Fort de France 26 novembre 2010).

paragraphe 2 : Les effets de l’émancipation :


L’emancipation est définit comme l’acquisition par un mineur d’une capacité d’exercice identique à
celle d’un majeure (article 413-6 alinéa premier). Cette affirmation doit cependant être tempérée.
Par principe, le mineur émancipé et capable de conclure tous les actes de la vie civile, l’administra-
tion légale ou la tutelle prennent fin. Les comptes sont présentés au mineur (article 413-5). Celui-ci
peut acquérir ou vendre seul un bien qu’il soit d’usage courant ou non, il peut aussi conclure un bail
quelqu’en soit la durée, exercer tout type action en justice etc…. Par contre, le mineur émancipé
continuera d’avoir besoin du consentement de ses parents pour pouvoir se marier ou se donner en
adoption (article 413-6 alinéa 2). Il ne pourra pas conclure de pacs (article 515-1) et il lui faudrait
une autorisation du juge s’il veut être commerçant (article 413-8).

Si le mineur émancipé cesse d’être sous l’autorité de ses pères et mères et si il est responsable de
ses actes (article 413-7), l’obligation de contribuer à son entretien et son education continue de pe-
ser sur ses parents.

Chap 2 :
Les majeurs protégés par la loi

Le majeur de 18 ans est en principe pleinement capable d’exercer les droits dont il est titulaire (ar-
ticle 414). Cependant, le droit réserve les cas d’alteration temporaire ou durable des facultés men-
tales ou corporelles empêchant de manifester sa volonté en organisant un système de protection de
la personne et de son patrimoine.
Le code civil de 1804 connaissait uniquement l’interdiction judiciaire que justifié la démence et le
conseil judiciaire que justifié la faiblesse d’esprit ou la prodigalité.
Rigide est incomplet, ce système reposait largement sur les notions d’isolement et de rupture par un
enfermement puis un retour brutal et sans transition dans la vie normale.

Au cours du XXè siècle, le dispositif nécessitait d’être adapté :

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- La psychiatrie avait mit l’accent sur la nécessité de maintenir autant que possible dans son milieu
naturel, la personne dont les facultés étaient réduites, de mettre en place des mesures nuancées et
individualisées, de ménager des étapes de transition
- La durée de la vie humaine allait en s’allongeant augmentant les maladies dégénératives.

La loi du 3 janvier 1968 a étendue la protection des majeurs en dehors des cas d’hospitalisation et
institué plusieurs régimes présentant une certaine flexibilité grâce à un système de gradation en
fonction de la gravité de l’alteration : la tutelle, la curatelle et la sauvegarde de justice.

Le régime actuel résulte de la loi du 5 mars 2007 entré en vigueur le premier janvier 2009. Cette ré-
forme était rendu nécessaire au regard de l’augmentation du nombre de personne nécessitant une
protection. Plusieurs facteurs expliquent cette augmentation importante :
- l’accroissement de la légitimité
- L’augmentation des marginaux et des personnes dépendantes
Par ailleurs, l’éclatement de la cellule familiale, l’éloignement géographique, le manque de temps
en raison de la vie active des deux membres du couple, le désintérêt etc… obligent reconsidérer la
place de la famille dans le système de protection et a développé l’intervention étatique.
Les principes directeurs de la réforme sont (article 415, 425 et 428) :
- la nécessité, La subsidiarité, La proportionnalité de la mesure mise en place
- Le respect des libertés individuelles des droits fondamentaux et de la dignité de la personne pro-
tégé
- La préservation autant que possible de son atonie

La personne protégée a été replacée au centre du sytème sont la finalité est l’intérêt de celle-ci. Les
trois grands régimes de protection judiciaire (tutelle, curatelle et sauvegarde de justice) ont été
conservés mais révisés tandis qu’il a été crée une mesure de protection conventionnel : le mandat de
protection future.

L’ordonnance du 15 octobre 2015 est venue compléter le dispositif par l’instauration de l’habilita-
tion familiale. A coté de ces mesures de protection juridique, il existe une mesure de protection
ponctuelle intervenant à posteriori : l’action en nullité pour insanité d’esprit.

Section 1 : Les mesures de protection ponctuelles


Le code civil contient des dispositions permettant une protection ponctuelle :

- Des personnes qui souffre d’une alteration passagère de leur faculté mentale ou corporelle et
pour lesquelles la mise ne oeuvre d’un regime de protection permanente n’aurait aucune justifica-
tion.

- Ou des personnes qui soufre d’une alteration durable sans qu’aucun regime permanent n’est en-
core était mit en place. Ce sont les articles 414-1 et suivant.

L’article 414-1 dispose : « pour faire un acte valable, il faut être sein d’esprit. C’est à ceux qui
agissent en nullité pour cette cause de prouver l’existence d’un trouble mental au moment de
l’acte ».

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Une action nullité est donc envisageable en dehors des régimes de protection. L’anéantissement
peut concerner aussi bien un acte de nature patrimoniale tel une vente, un bail, une transaction etc…
qu’un acte de nature extra-patrimonial tel la reconnaissance d’un enfant.

l’action est soumise à des conditions plus strictes que lorsqu’un régime de protection a été ouvert.
Celui qui agit doit en effet apporter une double preuve :
- l’existence d’un trouble mental
- La présence de ce trouble au moment de la formation de l’acte

Lees juges apprécient souverainement la question de savoir si il y a trouble mental ou pas. Il n’est
opéré aucunes distinctions selon :
- l’origine du trouble (maladie, excès du substance toxique)
- Et la durée de celui-ci (quelques instants, plusieurs semaines ou plusieurs années)

Le trouble doit presenter un certain degré de gravité : il doit être de nature à affecter l’aptitude de la
personne à exprimer sa volonté.
La preuve de l’insanité est rapporté par tout moyen : témoignage en particulier de médecin, le
contenu même de l’acte …. Outre l’existence d’un trouble, il faut encore établir sa manifestation au
moment de l’acte. Les juges considèrent que si l’état d’insanité d’esprit existait à la fois dans la pé-
riode immédiatement antérieure et dans le période immédiatement postérieure à l’acte litigieux,
c’est au défendeur d’établir l’existence d’un interval lucide au moment où l’acte a été passé (cour
d’appel de Paris 5 juillet 2007).

Du vivant de la personne atteinte d’un trouble mentale, l’action en nullité n’appartient qu’à elle (ar-
ticle 414-2 alinéa premier) ce qui implique que cette personne connaisse un interval de lucidité ou
qu’elle ne soit plus sous l’emprise du trouble pour engager l’action. l’action est soumise à la pres-
cription quinquennal; le délai est suspendu le temps durant lequel la personne est affectée.
Si une tutelle est par ma suite mise en place, le délai d’action courra à compter de l’ouverture de la
mesure et l'action sera exercé par le tuteur (première chambre civile 1er juillet 2009).

Les actes accomplis durant les deux années précédent l’ouverture d’une mesure de tutelle ou de cu-
ratelle peuvent être réduit ou annulés. De tels actions devront être introduites dans les 5 ans suivant
le jugement d’ouverture de la mesure.

Au décès de cette personne, les actes pourront être attaqués par les héritiers sous reserve qu’il ne
s’agisse pas d’une donation ou d’un lègue et que l’on se trouve dans l’un des cas indiqué à l’article
414-2 alinéa 2 (3 ème chambre civile 20 octobre 2004) :
- l’acte porte en lui même la preuve d’un trouble mental = preuve intrinsèque
- La prose était sous sauvegarde de justice lorsqu’elle a conclut l’acte
- Une action aux fins d’ouvertures d’une curatelle ou d’une tutelle ou aux fins d’habilitation fami-
liale a été introduite avant le décès
- Le mandat de protection future a été mis en oeuvre avant le décès, l’action se prescrit dans les 5
ans suivant le décès (arrêt de la premiere chambre civile 8 mars 2017).

Section 2 : les mesures de protection permanentes


L’ouverture d’une mesure de protection permanente supposé une altération médicalement constaté
soit des facultés mentales, soit des facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de la vo-

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lonté, mettant la personne qui en est atteinte dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts (ar-
ticle 425 alinéa 1).

L’ouverture d’une telle mesure suppose également que les règles du droit commun (comme par ex
une procuration) ou celles applicable au regimes matrimoniaux se révèlent insuffisantes pour proté-
ger les intérêts de la personne dont les facultés sont altérés (article 428, première chambre civile 1er
février 2012), par ex : les règles relatives aux regimes matrimoniaux permettent à un époux de saisir
la juge afin d’être autorisé à representer de manière durable ou pour un acte particulier l’autre époux
hors d’état de manifester sa volonté (article 217 et suivant).

En vertu des principes de subsidiarité, de nécessité et de proportionnalité il sera préféré l’applica-


tion des règles du droit commun.
Si celles-ci sont insuffisantes, il sera préféré le mandat de protection future s’il existe. Si celui-ci est
insuffisant ou inexistant, il sera préféré l’habilitation familiale (article 494-2).
En l’absence d’habilitation familiale, ou si celle-ci est insuffisante il sera donné préférence à la sau-
vegarde de justice, puis la curatelle enfin la tutelle qui mesure la plus contraignante.

La protection peut viser aussi bien la personne que le patrimoine (article 425 alinéa 2). Les mesures
sont placées sous la surveillance générale du juge des tutelles (juge du TI) et du procureur de la ré-
publique (article 416).

Paragraphe 1 : mesure de protection conventionnelle : le mandat de protection futur


La loi du 5 mars 2007 a institué aux articles 477 et suivant le mandat de protection futur permettent
à une personne appelée le « mandant » de choisir un ou plusieurs mandataires chargé de gérer son
patrimoine et ou sa personne pour le temps, ou l’âge ou la maladie ne lui permettront plus de pour-
voir seul à ses intérêts.

A/ Les intervenants :

• Le mandant :
Seule une personne majeure ou un mineur émancipé ne faisant l’objet ni d’une tutelle, ni d’une ha-
bilitation familiale peut procéder à une telle désignation. La personne en curatelle doit être assisté
de son curateur (article 477 alinéa 1 et 2).

• Le mandataire :
Le mandataire peut être une personne physique jouissant de sa pleine capacité civile ou une per-
sonne morale inscrite sur la liste des mandataires judiciaire à la protection des majeurs (article 480).
Les fonctions sont en principe exercées à titre gratuit à moins que le mandat n’en dispose autrement
(article 499 dernier alinéa).
Si le champ d’application du mandat ne permet pas de protéger suffisamment les inertes personnels
ou patrimoniaux du mandant, le juge des tutelles peut ouvrir une mesure de protection judiciaire
complémentaire qui sera éventuellement confié au mandataire. Il peut aussi autoriser le mandataire
ou un mandataire haddock à réaliser un ou plusieurs actes déterminés qui n’entrent pas dans le
champ d’application du mandat (article 485 alinéa 2).

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B/ La forme du mandat :
Le mandat résulte soit d’un acte authentique, soit d’un acte sous sein privé (article 477 dernier ali-
néa).

• Le mandat authentique :
Il est reçut par un notaire que le mandant choisi. Le mandataire accepte le mandat également par
acte notarié. Tant que le mandat n’a pas prit effet, le mandant peut le modifier par acte notarié ou le
révoquer en notifiant cette notification au notaire et au mandataire.
Le mandataire peut quand à lui renoncer à cette charge en notifiant son refus au mandant et au no-
taire (article 489).

• Le mandat sous sein privé :


Lorsque le mandat est établi par acte sous sein privé, il est daté et signé de la main du mandant, il
doit en outre être contresigné par un avocat ou établit selon un modèle particulier défini par un dé-
cret.
Le mandataire accepte la charge en imposant sa signature. Tant que le mandat sous sein privé n’a
pas reçu execution, le mandant peut le modifier ou le révoquer par acte sous sein privé et le manda-
taire peut y renoncer en notifiant sa renonciation au mandant (article 492).

C/ La prise d’effet du mandat :


Le mandat prendra effet lorsqu’il sera démontré que le mandant ne peut plus pourvoir seul à ses in-
térêts (article 481 alinéa premier). A cette fin, le mandataire s’adresse au grief du TI en produisant
le mandat et un certificat médical qui doit émaner d’un médecin inscrit sur une liste dressé par le
procureur de la république. Le certificat doit preciser que le mandant se trouve dans l’impossibilité
de pourvoir seul à ses intérêts en raison d’une altération de ses facultés mentales ou des ses facultés
corporelles de nature à l’empêcher d’exprimer sa volonté.

Le greffier vise le mandat, date sa prise des faits puis le rend au mandataire (article 481 alinéa 2).
Personne ne peut s’opposer à la prise des faits du mandat avant que celle-ci intervienne. La loi pré-
voit seulement la possibilité d’agir à posteriori afin de contester sa mise en oeuvre ou qu’il soit sta-
tué sur ces conditions et modalités d’exécution (article 484).

Par ailleurs, la loi du 28 décembre 2015 consacre la publicité du mandat en prévoyant son enregis-
trement sur un registre spécial.

D/ Les pouvoir et les devoirs du mandataire :

• Sur le patrimoine du mandant :


Le mandataire fait procéder à l’inventaire des biens du mandant au moment de l’ouverture de la me-
sure. Ensuite, il assure l’actualisation de l’inventaire pendant la durée du mandat, il établit annuelle-
ment le compte de gestion qui sera vérifié (article 486).
Lorsque le mandat prend fin, le mandataire tient à disposition l’inventaire des biens, ses actualisa-
tions, les cinq derniers comptes de gestion et toutes pièces utiles (article 487).

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Les pouvoirs du mandataire varient selon que le mandat résulte d’un acte notarié ou authentique ou
d’un acte sous sein privé. S’il s’agit d’un acte authentique, le mandataire peut effectuer tout les
actes à titre onéreux, qu’il s’agisse d’acte conservatoire, d’administration ou de disposition.

En revanche, les actes de disposition à titre gratuit nécessitent l’autorisation du juge des tutelles (ar-
ticle 490). S’il s’agit d’un acte sous sein privé, le mandataire ne peut accomplir seul que les actes
conservatoires et de gestion courante. Pour les autres actes, il doit tenir l’autorisation du juge des tu-
telles (article 493).

• Sur la personne du mandant :


S’agissent des actes personnels (article 479), le principe veut que se soit le mandant qui les accom-
plissent lui même dès lors que son état le permet (article 459 alinéa 1).

Pour que le mandataire puisse effectuer des actes personnels, il faut d’une part que la mandat le pré-
voit expressément, d’autre part, que le médecin ayant établit le certificat permettant la prise des faits
du mandat est spécifié que l’incapacité s’étend aux actes personnels.
Enfin, certains cates demeureront strictement personnels tel la déclaration de naissance, la recon-
naissance d’un enfant, l’exercice de l’autorité parentale, la déclaration de choix du nom de famille
faite auprès de l’OEC, le consentement à l’adoption (article 458).

• La responsabilité du mandataire :
Le mandataire engage sa responsabilité dans les conditions de l’article 1992 (article 424) : « il ré-
pond non seulement du dole mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion ».
Le dole implique l’accomplissement d’un acte dans la volonté de nuire au mandant.

E/ La fin du mandat :
La loi ne prévoit pas de limitation de durée. A l’heure actuelle il existe plusieurs causes d’extinction
du mandat (article 483) :

- Le mandant retrouve ses facultés


- Le mandant décède
- Le mandant est placé sous tutelle ou sous curatelle
- Le mandataire décède
- Le mandataire fait lui même l’objet d’une mesure de protection
- Le mandataire est en déconfiture (état d’insolvabilité notoire = sous d’argent)
- Le mandataire est révoqué soit parce que les facultés du mandant ne sont pas altérées, soit parce
que les règles du droit commun suffisent pour qu’il soit pourvu aux intérêts du mandant par son
conjoint, soit parce l’exécution du mandat porte atteinte aux intérêts du mandant.

Ajoutons que les effets du mandat peuvent être suspendu par le juge des tutelles le temps durant le-
quel une mesure de sauvegarde de justice est mis en place (article 483 dernier alinéa).

F/ Le sort des actes passés :

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L’article 488 prévoit que les actes passés et les engagements contractés par le mandat pendant la
durée du mandat peuvent être rescindés pour lésions (l’acte sera déclaré nul sous reserve de prouver
l’existence d’une lésion tel une disproportion entre les prestations réciproques aux détriments du
mandant) ou réduits pour excès (ce qui implique une disproportion entre les ressources du mandant
et la dépense faite).

Ils peuvent aussi être annulés sur le fondement de l’article 414-1 intéressant l’insanité d’esprit.
Les juges vont alors prendre en compte l’utilité ou l’inutilité de l’operation, l’importance c’est la
consistance du patrimoine du mandant, la bonne mauvaise foi du tier co-contractant.
Du vivant du mandant, les actions en récision pour lésion, en reduction pour excès ou en nullité
pour insanité d’esprit, ne peuvent être engagés que par le mandant (ou le tuteur si entre temps une
tutelle a été ouverte). A sa mort les actions sont transmise aux héritiers, le délai est de 5 ans à comp-
té du jours où la personne retrouve ses facultés ou à compté de l’ouverture d’une mesure de tutelle
ou à compté de son décès.

Paragraphe 2 : L’habilitation familiale :


La loi du 16 février 2015 a autorisé le gouvernement à créer un dispositif destiné à habiliter la fa-
mille « d’un majeur hors d’état de manifester sa volonté, à le représenter ou à passer certains actes
en son nom sans qu’il soit besoin de prononcer une mesure de protection judiciaire ».

Il s’agit ici de renforcer la place de la famille dans la protection des majeurs vulnérable, c’est ainsi
que l’ordonnance du 15 octobre 2015 met en place l’habilitation familiale dont le régime empreinte
à la fois au mandat de protection futur et aux mesures judiciaires.
L’ordonnance a été ratifiée avec quelques modifications par la loi du 18 novembre 2016.

A/ L’ouverture de la mesure :
Lorsqu’une personne majeure ou un mineur émancipé (article 494-3 alinéa 2) est hors d’état de ma-
nifester sa volonté en raison d’une altération soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corpo-
relles, le juge des tutelles peut habiliter une ou plusieurs personnes partis celles visées par l’article
494-1 à le représenter ou à passer un ou des actes en son nom afin d’assurer la sauvegarde de ces in-
térêts.
Une demande d’habilitation familiale peut être présenté à l’égard d’un mineur non émancipé dans la
dernière année de sa minorité, l’habilitation prononcée par le juge prendra alors effet au jour de sa
majorité.

Les personnes pouvant être habilitées sont :

- Les ascendants ou descendants


- Les frères et soeurs
- Sous condition que la communauté de vie n’est pas cessé : le conjoint, le partenaire, le concubin.

La demande tendant la mise en place d’une habilitation familiale doit émaner de l’une de ces per-
sonnes (la personne qui sera habilitée peut être un autre proche que celui dont émane la demande)
ou du ministère public saisi par l’une de ces personnes. Elle doit être accompagnée par un certificat
medical circonstancié rédigé par un médecin inscrit sur la liste établie par le procureur de la répu-
blique (article 494-3).

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Lors de la procédure devant le juge, la personne vulnérable est entendue ou appelée. Elle peut être
assistée d’un avocat ou sous réserve de l’accord du juge accompagnée par tout autre personne de
son choix « toutefois, le juge peut par decision spécialement motivée et sur avis du médecin » ins-
crit sur la liste du procureur décider qu’il n’y a pas lieu de procéder à cette audition « si celle-ci est
de nature à porter atteinte à la santé de la personne vulnérable ou si celle-ci est hors d’état de s’ex-
primer » (article 494-4 alinéa 1).

Au moment où il statut, le juge s’assure que les proches figurant dans la liste légale (article 494-1)
et qui entretiennent des liens étroits et stables avec la personne vulnérable ou qui manifeste de l’in-
térêt à son égard sont d’accord (ou du moins qu’ils n’opposent pas des arguments légitimes) avec la
mise en place de la mesure et le choix de la personne désigné (article 494-4 alinéa 2).
Enfin, le juge doit vérifier outre la nécessité de la mesure que le choix de la personne habilitée et
l’étendue de l’habilitation sont conforme aux intérêts de la personne vulnérable (article 494-5).

Les jugements relatifs à l’habilitation font l’objet d’une mention en marge de l’acte de naissance
(article 494-6 dernier alinéa). Ils sont susceptible d’appel dans les 15 jours suivant la notification.

B/ Les pouvoirs :
L’habilitation peut porter sur un ou plusieurs actes relatifs au bien ou un ou plusieurs actes relatifs à
la personne ou les deux (article 494-6).

La décision de justice définie l’étendue du pouvoir de la personne habilitée. La personne vulnérable


conserve l’exercice des droits dont il n’a pas été confié l’exercice à la personne habilitée (article
494-8).

Les textes prévoient cependant de manette expresse que « la personne habilitée ne peut accomplir
un acte de disposition à titre gratuit qu’avec l’autorisation du juge des tutelles » (article 494-6 ali-
néa 2).
Sauf decision contraire du juge des tutelles, la personne habilitée peut procéder à la modification
des comtes et livret ouvert au nom de la personne protégée ou ouvrir un autre compte ou livret au-
près d’un autre établissement bancaire sans autorisation du juge (article 494-7).

Les personnes habilitées exercent leur mission à titre gratuit (article 494-1 alinéa 2). Elles engagent
leur responsabilité en cas de dole de leur part ou si elles commettent des fautes dans l’accomplisse-
ment de leur mission encore que les juges seront moins sévère dans ce cas car elles ne reçoivent pas
de salaire (article 484 et 1992).

Si la personne habilitée accomplie seule en cette qualité un acte n’entrant pas dans le champ de
l’habilitation ou qui nécessitait une autorisation du juge, cette acte est nul de plein droit sans qu’il y
est besoin de justifier d’un préjudice (article 494-9 alinéa 4).
Il en est de même si la personne vulnérable accomplie seule un acte qui devait être fait par la per-
sonne habilitée (article 494-9 alinéa 1).
Si la personne vulnérable accomplie un acte moins de deux ans avant le jugement prononçant l’ha-
bilitation, cet acte peut être réduit si il est prouvé que son inaptitude était notoire ou connue du co-
contractant lors de la conclusion de l’acte litigieux. L’acte peut être annulé si en plus, il en est résul-
té un prejudice pour la personne protégée (article 494-9 alinéa 2).

Dans les cas visés par les alinéas 1 et 2, l’action peut être engagé par la personne habilitée avec
l’autorisation du juge (article 494-9 alinéa 3).

Dans tous les cas, les cations sont soumise au délai de prescription de 5 ans (article 494-9 alinéa 5).

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À l’égard de la personne protégée dont l’état ne permettrait pas agir plutôt, le délai ne court qu’a
compter du jours où elle est capable d’agir.
A l’égard des héritiers et si le délai n’a pas deja commencé à courir, c’est le jour du décès de la per-
sonne vulnérable qui constitue le point de départ (article 1304).

A noter que durant le délai d’action et tant que le mesure d’habilitation est en cours, l’acte litigieux
peut être confirmé avec l’autorisation du juge des tutelles (article 494-9 dernier alinéa).

C/ Durée et fin de l’habilitation :


Lorsqu’il accorde un habilitation générale, le juge des tutelles fixe une durée qui ne peut excéder 10
ans. Il peut renouveler la mesure sur demande de l’un des proches mentionné dans la liste légale ou
sur demande du procureur de la république saisi par l’un de ces proches à condition que cette de-
mande soit accompagnée d’un certificat médical émanant d’un médecin inscrit faisant état d’une al-
tération des facultés mentales ou corporelle de nature à empêcher l’expression de la volonté et que
le choix de la personne habilitée et l’étendue de l’habilitation soit toujours conforme aux intérêts de
la personne vulnérable.

Le renouvellement peut être prononcé pour la même durée que celle fixée initialement ou plus long-
temps sans excéder 20 ans si l’altération des facultés « n’apparait manifestement pas susceptible de
connaître une amélioration selon les données acquises de la science ».
Le juge doit alors rendre une décision spécialement motivée et sur avis conforme d’un médecin ins-
crit sur la liste du procureur (article 494-6 alinéa 5).

Si des difficultés surviennent dans la mise en oeuvre de l’habilitation, un proche parais ceux visés
ou le procureur de la république peut en saisir le juge, le juge pourra alors modifié l’entendu de
l’habilitation ou y mettre fin après avoir entendu ou appelé la personne vulnérable (sauf contre indi-
cation médicale) ainsi que la personne habilitée (article 494-10).

Outre ce cas particulier, l’habilitation familiale prend fin (article 494-11) :


- Par le décès de la personne vulnérable.
- Par le placement de celle-ci sous sauvegarde de justice ou curatelle ou tutelle.
- Par un jugement de main levé passé en force de chose jugée prononcé à la demande de l’un des
proches figurant dans la liste légale ou du procureur de la république lorsque la personne n’est
plus hors d’état de manifester sa volonté ou lorsque l’execution de l’habilitation est de nature à
porter atteinte aux intérêts de l’intéressé.
- Par l’expiration du délai fixé et en l’absence de renouvellement de l’habilitation.
- Par l’accomplissement des actes pour lesquels l’habilitation avait été délivrée.

Paragraphe 3 : Mesures de protection judiciaire


La demande d’ouverture est présentée soit, (art 430) :
- par la personne dont les facultés sont altérées.
- par son conjoint.
- par son partenaire.
- par son concubin.
- par un parent.
- par un allié.

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- par une personne entretenant avec la personne à protéger des liens étroits et stable (cour d’appel de
Nancy 16 décembre 2013) demande présentée par une amie très proche depuis 66 vivant dans la
même commune rendant régulièrement visite, ayant obtenu une aide à domicile pour la majeure à
protégé lorsque son état de santé à commencer à décliner.
- par la personne exerçant déjà une protection judiciaire à l’égard du majeur.
- par le procureur de la République.

La demande est obligatoirement accompagnée par un certificat médical dressé par un médecin figu-
rant sur une liste établit par le procureur de la République et établissant l’importance de l’altération
atteignant la personne à protéger, (article 431). Ce médecin peut solliciter l’avis du médecin traitant.

1ère chambre civile 29 Juin 2011, est irrecevable comme ne répondant pas à l’exigence du certificat
médical circonstancié poser par l’article 431, la requête présentée par le ministère public accompagné
d’une lettre rédigée par un médecin agréé attestant du refus d’une personne de se soumettre à un
examen médical. Les juridictions du fond admettent que l’on puisse ouvrir ou renouveler une mesure
de protection malgré le refus du majeur de se soumettre à l’examen médical à condition toutefois que
des éléments de preuves suffisants démontrent l’impossibilité de la personne concernée à pourvoir
seul à ses intérêts en raison d’une altération de ses facultés, 8 Janvier 2013.

La solution n’est pas totalement contradictoire avec celle de 2011 émanant de la cour de Cassation qui
à seulement affirmé l’insuffisance d’un certificat de carence seul pour ouvrir une mesure de protection.

Dans un arrêt du 20 Avril 2017, la première chambre civile à casser un arrêt de la cour d’appel de
Rennes rendu le 23 Juin 2015 ayant déclaré recevable la requête du procureur de la république dans
les circonstances suivantes : la requête était accompagné d’une lettre émanant d’un médecin inscrit
qui constaté que le majeur visé ne c’était pas présenté au convocation et qu’il faisait état d’éléments du
dossier médical permettant de diagnostiqué une pathologie psychotique décompensé et une perte de
contact avec la réalité. La lettre concluait que la personne une altération de ses facultés mentales l’em-
pêchant de pourvoir seul à ses intérêts. La cour de cassation à considérer que la condition tenant à la
présence d’un certificat médical circonstancié n’était pas remplie tout en admettant cependant que le
dis certificat puisse être établit sur pièce médicale (autrement dis sans qu’il soit nécessaire que le mé-
decin inscrit ai rencontré le majeur).

Lorsque le juge statut sur l’ouverture d’une mesure de protection la personne visée doit être entendu
ou au moins appelé, (article 432 alinéa 1) à moins que l’audition sois de nature à porté atteinte à sa
santé ou qu’elle soit hors d’état d’exprimer sa volonté. Le juge devra alors rendre une décision spécia-
lement motivée en ce sens après avoir recueillis l’avis du médecin inscrit sur la liste du procureur.
Lorsque la personne est appelée ou entendue elle peut être accompagné ou de tout autre personne de
son choix à condition que le juge soit d’accord avec ce choix, les personnes exerçant les charges de pro -
tection sont soit des proches (conjoint, famille, amis) soit des personnes extérieures appelé « manda-
taire judiciaire à la protection des majeurs ». Si ce sont des proches ils exercent en principe leur fonc-
tion à titre gratuit à moins que la consistance du patrimoine ou la difficulté d’exercer la mission justifie
le versement d’une indemnité, si c’est un mandataire judiciaire il est rémunéré. Le financement est en
priorité mis à la charge de la personne protégé. Si les ressources de celle-ci sont insuffisantes c’est la
collectivité qui prend le relais, (article 419). La responsabilité des organes de protection est suscep-
tible d’être engagé sur le fondement des articles 421 et 422 du code civil lorsqu’ils commettent une
faute dans l’exercice de leurs fonctions.

Exemple s’agissant d’un tuteur familial : à l’époque ou elle était tutrice de son fils majeur une mère à
fais de fausse déclaration afin de continuer à percevoir une allocation adulte handicapé au taux plein
tandis qu’elle n’en reversé qu’une partie à son fils (cour d’appel de Rennes, 18 décembre 2013).
Exemple de tuteur professionnel : des négligences en matière fiscale ont entrainer le paiements d’inté-
rêts de retard de majoration et de frais, la résiliation tardive du bail de la personne proté gé dont l’état
de santé ne lui permettait plus de revenir à son domicile à eu pour conséquence le paiement inutile de
loyer et de charge supplémentaire, ainsi que le versement d’une condamnation intervenu dans le cadre
d’une procédure en résiliation du bail intenté par le propriétaire, l’absence de placement de fond resté

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sur un compte courant à eu pour résultat un manque à gagné (cour d’appel d’Amiens, 13 novembre
2015). Lorsque la faute est commise par le mandataire judiciaire l’action est dirigée soit contre ce der-
nier soit contre l’état qui dispose alors d’une action récursoire contre le mandataire. Lorsque la faut
est commise par le juge des tutelles le greffier en chef du tribunal d’instance ou le greffier l’action est
dirigé uniquement contre l’état qui dispose la aussi d’une action récursoire.

A/ La sauvegarde de justice

Elle a vocation à s’appliquer aux personnes qui souffrant d’une altération de leur facultés mentales ou
corporelles les empêchant de pourvoir seul à leurs intérêts nécessite une protection temporaire ou
une représentation pour l’accomplissement d’acte déterminé, (article 433 alinéa 1). Elle est également
utile pour ouvrir une protection à la personne le temps que la procédure d’ouverture d’une tutelle ou
d’une curatelle aboutisse. Elle peut s’appliquer même temps que le mandat de protection future por-
tant sur la gestion du patrimoine, ( article 436 alinéa 1). En application de l’article 1249 alinéa 2 du
code de procédure civil la décision de placement sous sauvegarde de justice « ne peut faire l’objet d’au-
cun recours », règle que rappel régulièrement la cour de cassation.

Si la personne est en principe auditionné par le juge, l’art 433 dernier alinéa, prévoit la possibilité d’y
déroger en cas d’urgence. Le juge procèdera alors à l’audition dans les meilleurs délais à moins qu’un
médecin considère que cette audition est de nature à porter préjudice à la santé de la personne à pro-
téger o que celle-ci sois hors d’état d’exprimer sa volonté. La sauvegarde de justice n’apparaît pas au
répertoire civil ni ne fait l’objet de mention en marge de l’acte de naissance. Elle figure dans un réper-
toire spécial tenu par le procureur de la République, le point de départ de la prise d’effet de la mesure
correspond visiblement à l’enregistrement par le parquet. La personne conserve l’exercice de ses
droits sous réserve des actes pour lesquels un mandataire spécial a été désigné, (art 435 alinéa 1). En
effet le juge des tutelles peut désigner un mandataire spécial afin d’accomplir un ou plusieurs actes dé-
terminer qui serait rendu nécessaire par la gestion du patrimoine de la personne à protégé, (article
437 alinéa 2). Sauf cette réserve, la personne pourra accomplir tous les actes et prendre tous les enga -
gements sans être ni représenté ni assisté. Cependant, les actes qu’elle a passés et les engagements
qu’elle a pris son fragiliser, en effet, outre l’application de l’article 414-1 sur l’insanité d’esprit, les
actes et engagement peuvent être rescindé pour lésions ou réduit pour excès.

➢ L’action en rescision pour lésions permet l’anéantissement de l’acte entacher d’un déséquilibre
entre les prestations réciproque des partis à l’acte au détriment de la personne protégée. L’acte
ou l’engagement doit être postérieur à l’ouverture de la mesure de sauvegarde et un déséqui-
libre doit être démontré entre par exemple la valeur réelle du bien vendu et le prix payé. La lé -
sion est prouvée par tout moyen, le juges du fonds dispose d’un pouvoir souverain d’apprécia-
tion. Les prestations réciproque seront restituées.

➢ L’action en réduction pour excès implique l’existence d’une disproportion entre les ressources
de la personne protégé et la dépense fait ou l’engagement pris, peut importe si les prestations
réciproque soient déséquilibrées, les critères déterminant ce sont les possibilités financières
du majeur protégé. L’action devrait avoir pour effet la réduction du montant de l’opération à
des proportions compatibles avec la situation financière de l’intéressé. Cependant, il peut arri-
ver que l’annulation de l’acte se révèle indispensable.

Les actions en rescision et en réduction sont exercées par la personne protégé dans les cinq suivant la
cessation des mesures de sauvegarde ou par ses héritiers dans les cinq ans suivant son décès, (article
435 dernier alinéa).
La sauvegarde de justice prend fin, (article 439) :
- lorsque la durée maximale d’un an est écoulée à moins que la mesure soit renouvelé, elle ne peut
être renouvelé qu’une seule fois et pour un an et un certificat médical circonstancié établit par
médecin agréé est nécessaire.
- Lorsque le besoin de protection a cessé.

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- lorsque qu’une mesure de tutelle ou de curatelle est ouverte.

B/ Les dispositions communes à la tutelle et à la curatelle


1) La publicité des mesures :

Le jugement portant ouverture de la curatelle ou de la tutelle ou de sa modification ou de sa main le-


vée, est mentionné au répertoire civil ainsi qu’en marge de l’acte de naissance de la personne protégé
(il y a marqué RC pour répertoire civil). Il n’est opposable au tiers que deux mois après cette mention,
(article 444 alinéa 1). Si aucune mention n’a été porté sur l’acte de naissance le jugement est oppo-
sable au tiers qui on en eu personnellement connaissance.

2) Les organes de protection :

Le curateur et le tuteur en l’absence de conseil de famille sont désigner par le juge des tutelles, art 447,
selon la situation de la personne protégée, la consistance de son patrimoine, les aptitudes des per-
sonnes désignés le juge peut nommer plusieurs curateur ou plusieurs tuteur il peut également dési -
gner un curateur ou un curateur en charge de la protection de la personne et un curateur et en tuteur
en charge de la protection des biens. Enfin, il peut confier l’administration de certains biens à un cura -
teur adjoint ou tuteur adjoint. Le choix du curateur ou du tuteur peut résulter de la volonté de la per -
sonne protégée, exprimée du temps où elle jouissait de sa plaine capacité. Un tel choix s’impose au juge
sauf si la personne choisie refuse sa mission ou si elle est dans l’impossibilité de l’exercer ou si elle doit
être écartée au regard de l’intérêt de la personne à protéger, (article 448).
Les parents d’un majeur incapable peuvent exercer ce choix pour le temp où ils seront dé cédés ou se-
ront plus en mesure de s’occuper convenablement de leur enfant, alinéa 2. En l’absence de désignation
par le majeur ou ses parents, le juge nomme :
- le conjoint de la personne protégée
- son partenaire
- son concubin
- un parent
- un allié
- une personne résidant avec la personne protégée
- une personne entretenant avec celle-ci des liens étreints et stables

Lorsqu’il statut le juge prend en compte les sentiments exprimés par le majeur proté gé, ses relation
habituelles, l’intérêt porté à son égard, les recommandations éventuelles des parents et alliés et de
l’entourage. En l’absence de famille ou de porche pouvant assumer la curatelle ou la tutelle, le juge dé-
signe un mandataire judiciaire à la protection des majeures, inscrit sur une liste, ( article 450). Nul
n’est tenu de supporter la charge de la tutelle ou de la curatelle au-delà de 5 ans sauf si le curateur ou
le tuteur et le conjoint de la personne protégée, son partenaire, son enfant ou un mandataire judiciaire,
(article 453). Le curateur et le tuteur peuvent s’adjoindre sous leur propre responsabilité le concours
d’un ou plusieurs tiers ne faisant pas l’objet d’une mesure de protection pour l’accomplissement d’acte
particulier précisé par l’article 3 du décret du 22 Décembre 2008, (article 452).

Par exemple, les actes conservatoires permettant de sauvegarder le patrimoine ou de soustraire un


bien à un péril imminent.

Le juge peut aussi désigner un subrogé curateur ou subrogé tuteur s’il estime nécessaire, ( article 454
alinéa 1). Si le curateur ou le tuteur et parent ou allié dans une branche, le subroger curateur ou subro-
ger tuteur et si possible choisis dans l’autre. Si aucun membre de la famille ou aucun porche ne peut
assumer les fonctions de subroger curateur ou subroger tuteur il est désigné un mandataire judiciaire,
parmi ceux inscrit sur une liste prévue à cet effet, alinéa 3.

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Les missions du subroger curateur ou subroger tuteur sont les suivantes :


- surveiller les actes accomplis par le curateur ou le tuteur.
- informer le juge s’il constate que le curateur ou le tuteur commet des fautes dans l’exercice de sa
mission assisté ou représenté la personne protégée lorsque ces intérêts sont en opposition avec
ceux du curateur ou du tuteur, il est également informé et consulté par le curateur ou le tuteur
avant l’accomplissement d’un acte grave, sa mission cesse en même temps que celle du curateur ou
du tuteur. Il est toutefois tenu de provoquer le remplacement du curateur ou du tuteur sous peine
d’engagé sa responsabilité.

S’il n’y a pas de subroger curateur ou subroger tuteur, le procureur de la république, tout inté ressé ou
le juge lui-même peut faire désigner un curateur ou tuteur ad hoc afin de faire face aux situations sui -
vantes, (article 455) :
- opposition d’intérêts entre la personne protégé et le curateur ou tuteur.
- impossibilité d’assister ou de représenter la personne protégée en raison de la limitation de la mis-
sion du curateur ou du tuteur.

3) La protection de la personne majeure :

Manifestant la volonté de replacé la personne protégée au cœur du dispositif, de respecter dans la me-
sure du possible ses sentiments, de favorisé son autonomie et de ne pas l’infantiliser, l’article 457-1
énonce que la personne protégée reçoit de la personne chargée de sa protection selon des modalités
adapté à son état, toutes informations sur sa situation personnelle, les actes concernés, leurs utilités,
leurs degrés d’urgence, leurs effets et les conséquences d’un refus de sa part. ».
L’article 458, réserve des cas ou aucune assistance ni représentation n’est envisageable à savoir « les
actes dont la nature implique un consentement strictement personnel . » Et réputé strictement person-
nelle :
- la déclaration de naissance d’un enfant.
- la reconnaissance d’un enfant.
- les actes d’autorités parentales sur la personne de l’enfant.
- la déclaration de choix du nom de famille de l’enfant ou de changement de ce nom de famille.
- le consentement à sa propre adoption et à celle de son enfant.

La liste légale n’est pas limitative comme en atteste la jurisprudence qui a notamment ajouté le
consentement au mariage, (1ère chambre civile, 2 décembre 2015) : « si le mariage d’un majeur en tu-
telle doit être autorisé par le juge des tutelles il constitue un acte dont la nature implique un consente-
ment strictement personnel et qui ne peut donner lieu à représentation. »

En dehors de ces actes, l’article 459 entend favoriser la prise de décision par la seule personne proté-
gée en prévoyant que celle-ci « prend seule les décisions relatives à sa personne dans la mesure ou
sont Etat le permet ».
Si son état ne le lui permet pas, elle sera assistée, ce n’est que si l’insistance est insuffisante qu’elle sera
représentée.
La personne assistant ou représentant le majeur devra être autorisé par le conseil de famille s’il a été
constitué ou le juge.
En cas d’urgence, la personne chargée de la protection du majeur pourra prendre une décision portant
gravement atteinte à l’intégrité corporelle de la personne protégée, elle peut également prendre les
mesures de protection rendus strictement nécéssaire par me danger que la personne protégée en-
cours du fait de son propre comportement. Elle en informe alors sans délai le juge ou le conseil de fa -
mille.

L’article 249-4 prévoit qu’aucunes demandes en divorce par consentement mutuel ou pour accepta-
tion du principe de la rupture du mariage ne peut être présenté.

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Seul sont envisageable :


- le divorce pour altération définitive du lien conjugal
- le divorce pour faute

4) Le sort des actes accomplis :

Les actes accomplis deux ans avant l’ouverture de la mesure de protection judiciaire peuvent être ré-
duis ou annulés selon le cas dès lors qu’il sera démontré que l’inaptitude de la personne à défendre ses
intérêts en raison de l’altération de ses facultés était notoire ou connu du co-contractant au moment
de la formation des actes (chambre sociale 14 mars 2012).

Les actes pour être réduis quand bien même la personne protégée n’aurait subis aucun préjudice ( ar-
ticle 464 alinéa 1).
En revanche, il ne pourront être annulés que s’il est prouvé l’existence d’un tel préjudice ( article 464
alinéa 2). Les cations doivent être introduites dans les 5 années suivant la date du jugement d’ouver-
ture de la mesure de curatelle ou de tutelle (article 464 dernier alinéa).

Les actes accomplis après la publicité du jugement d’ouverture de la mesure subis des sort différents
(article 465) :
- Sauf décision du juge ou du conseil de famille autorisant l’accomplissement de l’acte, l’acte accom -
plis par la personne seule et qui ne nécessitait ni assistance, ni représentation, peut être rescindé
pour lésion ou réduit pour excès.
- Si l’acte accompli par la personne seule nécessitait qu’elle soit assisté, il peut être annulé à la condi-
tion d’établir qu’il en ai résulté un préjudice pour cette personne.
- Si l’acte accompli par la personne seule impliqué qu’elle soit représentée, il est nul de plein droit in -
dépendamment de la question de l’existence d’un préjudice.
- Si l’acte accompli par le curateur ou le tuteur seul, aurait dû être passé par la personne protégée
seule ou avec assistance, ou nécessitait une autorisation du juge ou du conseil de famille, l’acte est
également nul de plein droit sans besoin de justifier d’un préjudice.

Les actions sont exercés par le majeur dans le délai de 5 ans, a compté du jour où il est capable de les
exercer par son tuteur ou par ses héritiers dans les 5 ans suivant son décès.

Il peut engagement être fait application des articles 414-1 et suivant sur l’insanité d’esprit.

5) La durée des mesures :

C’est le juge qui fixe la durée de la mesure qu’il a ordonné sans pouvoir excéder 5 ans ( article 441).
S’agissant de la tutelle, il est cependant prévu depuis la loi du 16 février 2015 que la durée initiale peut
être portée jusqu’a dix ans par décision spécialement motivée et sur avis conforme d’un médecin ins-
crit sur la liste du procureur si l’état de santé de la personne n’est pas susceptible d’amélioration pré -
visible suivant les données acquises de la science.
Le juge peut ensuite renouveler la mesure de tutelle ou de curatelle pour une durée de 5 ans ( article
442 alinéa 1) ou une durée plus longue dans la limite de 20 ans si l’altération des facultés n’apparait
pas susceptible d’amélioration (alinéa 2); dans ce dernier cas, il doit prendre une décision spéciale-
ment motivée et recueillir la vie conforme d’un médecin inscrit sur la liste du procureur de la répu-
blique (alinéa 2) . (Ex de la première chambre civile 13 mai 2015 censurant les juges d’appel pour
n’avoir pas motivé leur décision « quand à l’impossibilité manifeste selon les données acquises de la
science pour l’intéressé de connaître une amélioration de l’altération de ses facultés personnels » et
n’avoir pas constaté « que le certificat du médecin préconisait un renouvellement de la mesure pour
une durée supérieure à 5 ans »)

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Le juge peut à tout moment mettre fin à la mesure ou la modifier ou lui substituer une autre mesure
après avoir recueillit l’avis de la personne en charge de la mesure de protection. Il statut d’office ou à la
requête de l’une des personnes compétentes pour solliciter l’ouverture d’une mesure de protection ju -
diciaire au vu d’un certificat médical et après avoir entendu ou appelé la personne visée sauf contre in -
dication médicale (article 442).
La mesure prend fin par l‘expiration de la durée pour laquelle elle a été ordonnée et en l’absence de re -
nouvellement, par l’effet d’un jugement de main levée passé en force de choses jugés par le décès de la
personne protégée, par la résidence de l’intéressé hors du territoire national lorsque cet éloignement
empêche le suivit et le contrôle de la mesure mis en place ( article 443).

C/ La curatelle
La curatelle se justifie lorsque la personne sans être hors d’état d’agir elle même, a besoin en raison de
l’altération de ses facultés d’être assistée ou contrôlée d’une manière continue dans les actes impor-
tant de la vie civile (article 440 alinéa premier).

La sauvegarde de justice doit se révéler insuffisante ( alinéa 2), il faut que le majeur soit suffisamment
apte à comprendre, communiquer, et échanger pour que le conseil et l’assistance du curateur suffisent.
Il ne s’agit pas d’une mission de représentation mais d’une mission d’assistance, cela signifie que le cu-
rateur doit être présent lorsque elle majeur accompli certains actes mais qu’il ne s’y substitut pas.

1) La gestion du patrimoine :

Dans le cadre de la curatelle ordinaire :

La personne en curatelle peut accomplir seule tous les actes qu’un tuteur dans le cadre d’une tutelle
peut effectuer sans autorisation du juge ou du conseil de famille, c’est à dire les actes de la vie courante
et les actes d’administration. Elle peut également tester (faire testament) ( article 470).
En revanche, elle doit être assistée pour tous les actes qui en cas de tutelle requiert une telle autorisa-
tion (article 467 alinéa 1) sont viser les actes de dispositions (emprunts…), de même pour les dona-
tions (article 470 alinéa 2).

Lorsqu’il s’agit d’un acte écrit nécessitant l’insistance du curateur, celle-ci se manifeste par la position
de la signature du curateur à coté de celle de la personne protégée ( article 467 alinéa 2).

Si par principe « le curateur ne peut se substituer à la personne en curatelle pour agir en son nom »
(article 469 alinéa 1), la loi reserve le cas où la personne protégée compromet gravement ses intérêts.
Dans une telle hypothèse, le curateur peut saisir le juge des tutelles afin qu’il autorise à accomplir seul
un acte particulier ou afin de solliciter l’ouverture d’une tutelle ( article 469 alinéa 2).

Inversement, si la personne protégée désire conclure un acte pour lequel l’assistance du curateur est
requise mais que ce dernier refuse d’assister, la personne en curatelle peut s’adresser au juge des tu -
telles afin qu’il autorise à accomplir seul l’acte litigieux ( alinéa 3).

En vertu de l’article 471, le juge peut énumérer certains actes que le curatélaire (personne en cura -
telle) peut accomplir seule alors que normalement il nécessite l’insistance du curateur et inversement
énuméré certains actes que le curatélaire ne pourra accomplir qu’avec l’assistance du curateur alors
que normalement il ne nécessite pas une telle assistance.

Dans le cas de la curatelle renforcée :

Sans qu’il soit nécéssaire d’ouvrir une tutelle, il peut s’avérer nécéssaire d’instituer une mesure de pro-
tection plus importante que la curatelle ordinaire. L’article 472 autorise le juge des tutelles à mettre en
place une curatelle renforcée, au delà de son rôle d’insistance, le curateur va parfois disposer d’un pou-

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voir de représentation notamment c’est lui qui percevra les revenus de la personne protégée qu’il dé -
posera sur un compte ouvert au nom de cette dernière (de la personne protégée). Il aura en charge le
paiement des factures, il peut également être autorisé à conclure seul un bail d’habitation pour assurer
le logement de la personne en curatelle; comme il a plus de pouvoir, le curateur sera soumis à cer-
taines obligations incombant un tuteur en particulier l’inventaire des biens de la personne protégée et
l’actualisation de cet inventaire, la tenu d’un compte de gestion soumis à vérification ( article 472 der-
nier alinéa).

2) Les actes personnels :

La personne en curatelle ne pourra se marier qu’avec l’autorisation du curateur ou si celui-ci refuse,


l’autorisation du juge des tutelles (article 460 alinéa premier).
Elle devra être assistée de son curateur pour conclure un pacse ou modifier la convention. En re -
vanche, elle romp seule le pacte (article 461).

D/ La tutelle
La tutelle est envisagée lorsque la personne dont les facultés sont altérés à besoin d’être représentée
d’une manière continue dans les actes de la vie civile ( article 440 alinéa 3).
Il doit être établit que ni la sauvegarde de justice, ni la curatelle ne peuvent assurer une protection suf -
fisante (alinéa 2). La mise en place d’une tutelle suppose une altération grave et durable des facultés
de la personne protégée.

1) Les formes de ma tutelle :

La loi du 5 mars 2007 organise deux formes de tutelle :


- la tutelle dite simplifiée
- La tutelle dite complète

La teille simplifiée implique qu’il n’y a pas de conseil de famille, elle est de principe. En effet, la tutelle
complète autrement dit avec conseil de famille, n’est mise en place que « si les nécessités de la protec-
tion de la personne ou la consistance de son patrimoine le justifie et si la composition de sa famille et
de so entourage le permet » (article 456 alinéa premier).
On retrouve des disposition similaires à celle intéressant la tutelle des mineur ( article 456 alinéa 3 et
suivant ) :
- Le conseil de famille est composé d’au moins quatre personnes y compris le tuteur et le subrogé tu -
teur mais sans compter le juge des tutelles.
- Les membres dont si possible parti des deux branches : maternelle et paternel.
- Le conseil désigne le tuteur, le subrogé tuteur, le tuteur ad hoc.
- C’est lui qui donne les autorisations requise par la loi pour la gestion des biens de la personne proté-
gée. En son absence c’est le juge qui va donner les autorisations.
Le juge des tutelles nomme les membres du conseil en prenant considération les sentiments exprimés
par la personne protégée, ses relations habituelles, l’intérêt portée à son égard par les personnes dési -
gnées, les recommandations éventuelles des parents et des alliés ainsi que de l’entourage ( article 456
alinéa 2).

2) La gestion du patrimoine :

On retrouve les grands principes applicables dans le cas de la tutelle des mineurs.
A l’ouverture de la mesure, le tuteur établit un inventaire des biens de la personne protégée qu’il ac-
tualise tout au long de la mesure, il rend compte de sa gestion. Sauf les cas où la personne peut agir elle

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même en vertu de la loi ou de l’usage (achat d’un faible montant). (Ex de la premiere chambre civile 3
juin 1980), le tuteur la représente dans tous les actes de la vie civile ( article 473 alinéa premier).
Toutefois, l’article 473 alinéa 2 prévoit la possibilité d’énumérer des actes que la personne en tutelle
pour ra accomplir seule ou en étant seulement assister du tuteur.

Par principe, le juge peut accomplir sans autorisation les actes conservatoires et les actes d’adminis-
trations relevant de la gestion courante du patrimoine du tutélaire.
En revanche, il doit recueillir l’autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille pour les actes
de disposition (seul le tuteur a qualité pour saisir le juge des tutelles afin d’être autorisé a effectuer un
acte de disposition);
Exemple de la premiere chambre civile 19 mars 2014 : le compagnon de la majeure placée en tutelle
avait demandé au juge des tutelles d’autorisé le tuteur a intervenir pour faire modifier la clause bénéfi -
ciaire de deux contrats d’assurance vie au profit du compagnon.

Enfin, un certains nombre d’acte sont interdits ( article 474). Le tuteur représente le majeur en justice
(article 475) mais il doit obtenir l’autorisation du juge ou du conseil de famille lorsque l’action porte
sur des droits extra-patrimoniaux.

3) Les actes personnels :

Le marinage d’une personne en tutelle nécessité l’autorisation du juge des tutelles ou du conseil de fa-
mille; Les futurs époux sont auditionnés et l’avis des parents et de l’entourage et recueillit ( article 460
alinéa 2).
Rappelons que le consentement au mariage est selon la jurisprudence strictement personnel (pre-
miere chambre civile 2 décembre 2015).

la même règle s’applique pour la conclusion d’un pacse (article 462 alinéa premier).
Lors de la signature de la convention, la personne est assistée de son tuteur (alinéa 2), il en est de
même pour la modification de la convention. C’est la personne en tutelle qui rompt elle même le pacse
(alinéa 4). La rupture peut aussi intervenir sur l’initiative du tuteur sui doit être autorisé par le juge ou
le conseil de famille après que la personne protégée est était entendue et que l’avis des parents et de
l’entourage est était recueillie (alinéa 5).

Pour faire des donations, le tutélaire doit avoir obtenu autorisation du juge ou du conseil de famille et
être assistée ou au besoin représentée par son tuteur ( article 476 alinéa 1). S’agissant d’alléguer, la
personne en tutelle doit avoir était autorisé par le juge ou le conseil; en revanche elle n’est ni assisté ni
représenté pour le tuteur (alinéa 2).

Partie 2 : Les personnes morales


Les personnes morales sont des groupements de droit privé ou public, de personne ou de bien
doté de la personnalité juridique.

Chap préliminaire :

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La théorie de la personnalité morale

Au XIX ème siècle, tandis que Planiol niait le concept de personnalité morale, deux grandes théories se
sont affrontées :
- la théorie de la fiction
- La théorie de la réalité

Section 1 : La théorie de la fiction


Cette théorie parle de l’idée que seul les personnes humaines peuvent avoir la personnalité juridique
car elles sont les seules à être pourvu d’une volonté.
Par temps, si la personnalité juridique est reconnu a certain groupement, ce ne peut être par l’effet
d’une fiction, il en résulte que seule la loi peut doter un groupement de la personnalité morale et que
les effets de celle-ci ne serait être étendue au delà de ce que les textes prévoient.

De vives critiques se sont élevées contre cette théorie :


- Faire dépendre l’attribution de la personnalité morale d’une décision arbitraire de l’Etat présente le
danger que l’Etat soit tenté de l’utilisé comme une arme lui permettant de priver des groupements
de toute faculté d’expression et d’action
- Si la personnalité morale est accordée au groupement par l’Etat, comment l’état bénéficie t-il lui
même de la personnalité juridique ?

Section 2 : La théorie de la réalité

Selon cette thèse, la personnalité morale doit être reconnue a tout groupement parvenu à un degré
suffisant d’organisation pour assurer l’expression et la défense de ces intérêts collectifs.
Après avoir à mainte reprise reconnu la personnalité juridique à des groupements auxquels la loi ne
l’avait pas accordé, la cour de Cassation a consacrée formellement la thèse de la réalité dans un arrêt
du 28 janvier 1954 : « la personnalité civile n’est pas une création de la loi, elle appartient en principe
à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêt licite
digne par suite d’être juridiquement reconnu est protégé ».
La reconnaissance de la personnalité morale n’est donc pas au pouvoir de l’Etat, il suffit que le groupe -
ment réunisse les conditions posées par la jurisprudence pour pouvoir prétendre à la personnalité ju-
ridique :
- Le groupement doit être parvenu à un degrés suffisant d’organisation pour qu’à la cacophonie des
expressions individuelles succède une expression collective traduisant les orientations et décisions
arrêtés en commun.
- Le groupement doit d’employer une activité licite dont la défense et le développement sont légi-
times.

Le principe énoncé en 1954 est constamment réaffirmé.

Chapitre 1:
Typologie des personnes morales

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Section 1: Les personnes morales de droit public

Ce sont des groupements qui obéissent aux règles du droit public. Cette catégorie regroupe
notamment:
- Les collectivités publiques telle l’état, les régions, les départements et les communes.
Toutes les circonscriptions administratives ne sont pas dotées de la personnalité morale
comme les arrondissements
- Les établissements publics tel les hôpitaux, les universités et les chambres de commerce

Section 2 : Les personnes morales mixtes

Ces personnes morales ont une nature hybride, on distingue:


- Les personnes morales de droit public dont les activités sont régies par le droit privé tel
les établissements publics industriels et commerciaux
- Les personnes morales de droit privé détentrice de prérogatives de puissance publique qui
obéissent dans certains cas aux règles du droit public tel que les ordres professionnels

Section 3 : Les personnes morales de droit privé

Paragraphe 1 : Les groupements de personnes

A) Les sociétés :

Elles sont définit à l’article 1832 du code civil: « la société est instituée par deux ou plu-
sieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des
biens ou leur industrie (leur travail) en vu de partager le bénéfice ou de profiter de l’écono-
mie qui pourra en résulter ».

1) Les sociétés commerciales :

Elles ont pour objet une activité commerciale. Il existe principalement deux catégories:
- Les sociétés de personnes: La personne des associés y joue un rôle important. Il en ré-
sulte que la cession des parts de la société n’est pas libre mais exige le consentement de
l’ensemble des associés. Les associés sont personnellement responsables des dettes de la
société sur leur propre patrimoine personnel. Exemples: société en nom collectif et socié-
té en commandite
- Les sociétés de capitaux: La personne des associés est indifférente. La cession des parts
sociales se fait dès lors beaucoup plus librement. Les associés ne sont jamais tenus indéfi-
niment des dettes sociales sur leur patrimoine personnel: ils ne sont tenus qu’à hauteur de
leur apport. Exemples: société anonyme (SA) et société à responsabilité limitée (SARL)

2) Les sociétés civiles

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Elles sont définies par un raisonnement à contrario: les sociétés civiles sont celles dont l’ob-
jet n’est pas une activité commerciale, elles échappent à certaines règles contraignantes du
droit commercial notamment la comptabilité et la gestion obéissent à des règles plus
simples. Exemples: la société civile immobilière (SCI) créée pour exploiter un immeuble et
la société civile professionnelle (SCP) créée pour l’exercice d’une activité professionnelle
libérale, comme les huissiers

B) Les associations :

La loi Waldeck-Rousseau du 1er juillet 1901 a consacré le principe de la liberté d’associa-


tion selon lequel toute personne est libre de créer une association. En principe, une associa-
tion est un groupement désintéressé c'est à dire dont l’objet n’est pas de réaliser des béné-
fices. L’affirmation doit cependant être atténuée. En effet, il est admis qu’une association
puisse chercher non à faire des bénéfices mais à faire des économies.
Par exemple, la cour de cassation (chambre réunie, 11 mars 1914) a considéré qu’une co-
opérative permettant à ses membres d’obtenir des prêts à des conditions plus avantageuses
que celle proposées par les banques pouvait être considéré comme une association.
Le critère de distinction entre les sociétés et les associations est aujourd'hui le suivant:
- Si la réalisation de bénéfices constitue l’objet essentiel du groupement, il s’agit d’une so-
ciété
- Si la réalisation de bénéfice constitue l ‘objet accessoire du groupement, il s’agit d’une
association
Il peut ainsi exister des associations à but lucratif. Ce qui compte c’est que l’objet principal
ne soit pas la recherche de bénéfices et que les membres ne se partagent pas ces bénéfices.
On distingue plusieurs catégories d’associations, toutes non pas la personnalité morale. En
effet, les associations non déclarées ne disposent pas de la personnalité morale. Parmi les as-
sociations dotées de la personnalité morale, on trouve:
- L’association déclarée: il s’agit d’une déclaration à la préfecture ou d’une mesure de pu-
blicité au journal officiel qui doit être effectué dans le mois de la constitution de l’asso-
ciation. Du fait de la déclaration, l’association bénéfice de la personnalité morale. cepen-
dant, il ne s’agit que d’une petite personnalité morale. En effet, plusieurs opérations sont
interdites à ce type d’association: elle peut agir en justice, recevoir des cotisations ou des
subventions d’établissements publics. En revanche, elle ne peut pas acquérir de biens à
titre gratuit ni être propriétaire d’immeubles qui ne sont pas nécessaire à l’accomplisse-
ment de son but. Toutefois, elle peut recevoir des dons manuels. Si c’est but exclusif est
l’assistance, la bienfaisance, la recherche scientifique ou médical, elle peut recueillir des
donations et des lègues.
- L’association reconnue d’utilité publique: cette reconnaissance est accordée par un décret
en conseil d’état à l’issu d’une période minimal de 3 ans au cours de laquelle il sera réali-
ser une enquête portant sur l’objet de l’association, son utilité, ses ressources, etc. L’asso-
ciation bénéficie d’une plus grande capacité puisqu’elle peut recevoir des donations et
des lègues. Cependant, elle ne peut ni acquérir, ni posséder d’autres immeubles que ceux
nécessaires à son objectif

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- L’association agréée: elle reçoit un agrément administratif. Elle dispose d’un droit d’agir
plus vaste puisqu’elle peut exercer une action collective ayant pour objet un intérêt géné-
ral

C) Les groupements d’intérêt économiques (GIE)

Le groupement d’intérêt économique est un groupement destiné à favoriser les unions entre
entreprises en vu de réaliser un objectif commun. Il a pour objectif la mise en commun de
moyens propres à l’activité de ses membres (locaux, machines, etc). Il ne peut avoir comme
objet que le prolongement de l’activité économique de ses membres. La réalisation de béné-
fice ne doit être que accessoire. Ses membres sont indéfiniment et solidairement respon-
sables de ses dettes. Le GIE ne jouit de la personnalité juridique qu’à compter de son imma-
triculation au registre du commerce et des sociétés (RCS). Afin d’encourager le développe-
ment des activités économiques dans l’union européenne et la coopération transnationale, il
a était institué le groupement européen d’intérêt économique

Paragraphe 2: les groupements de biens

Nous évoquerons ici les fondations. La constitution d’une fondation résulte d’un acte éma-
nant d’une ou plusieurs personne(s) physique(s) ou morale(s) par laquelle elle décide d’af-
fecter des biens, des droits ou des ressources à la réalisation d’une oeuvre d’intérêt général
et à but non lucratif.
Exemple: La fondation Abbé Pierre pour le logement des défavorisés. Il existe également
l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée: une personne (l’entrepreneur) affecte
certains biens à l’entreprise qu’elle crée et exploite seule

Chapitre 2:
Vie et mort des personnes morales

Section 1 : constitution et fonctionnement de la personne morale

La création d’une personne morale suppose au départ une manifestation de volonté puis
l’accomplissement de formalités:
- Une société commerciale doit être immatriculés au RCS
- Une association doit être déclarée à la préfecture
- Un syndicat doit être déclaré auprès de la mairie
Lorsqu’une personne morale agit sur la scène juridique, comme elle est indépendante des
membres qui la compose, elle doit agir grâce a des organes qui lui sont propre. Pour l’essen-
tiel, les personnes morales comprennent généralement deux organes principaux:
- Une assemblée générale composée des membres ou des actionnaires qui se réunit périodi-
quement afin de fixer les grandes orientations de la personne morale
- Un organe d’administration chargé de la gestion courante

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Section 2 : Identification de la personne morale

Les personnes morales ont un nom, un domicile et une nationalité.

Paragraphe 1: Le nom

Lorsqu’il s’agit d’une société, le nom est appelé raison sociale ou dénomination sociale.
Lorsqu’il s’agit d’une association, on parle de titre.
Le choix du nom est en principe libre sous réserve des droits des tiers: le nom choisit ne doit
pas être celui d’une famille très connue, il ne doit pas correspondre au nom déjà porté par un
autre groupement au risque de créer une confusion dans l’esprit de la clientèle.
Le législateur exige parfois que le nom soit précédé ou suivi de la forme sociale afin d’in-
former les tiers de l’étendu des obligations des membres de la personne morale. En effet, se-
lon la forme sociale retenue, un régime propre de responsabilité s’appliquera er la garantie
de créanciers sociaux sera plus ou moins étendue.
Exemples: La SARL où les associées ne sont tenus qu’à hauteur de leur apport. La société
en nom collectif où les associés sont tenus indéfiniment sur leur propre patrimoine person-
nel.
Le nom est un élément d’appropriation: la personne morale qui le porte peut solliciter sa
protection et interdire qu’un autre groupement porte un nom identique si il existe un risque
de confusion (première chambre civile, 8 novembre 1988)

Paragraphe 2: Le domicile

Le domicile d’une personne morale est en principe le lieu où se trouve son siège social le-
quel est précisé dans les statuts. Il doit correspondre à une réalité: c’est le lieu où se
concentre l’administration, la direction et l’activité de la personne ou du moins les fonctions
de direction. Il arrive que des sociétés se donnent un siège social fictif dans un pays fiscale-
ment attrayant qui n’est en réalité qu’une coquille vide. Les juges écartent le siège social
fictif au profit du siège social réel. Le domicile permet de déterminer la juridiction territoria-
lement compétente en application de l’article 43 alinéa 3 du code de procédure civile. Ce-
pendant, la jurisprudence a consacré la théorie des gares principales qui vise les succursales
ayant des services administratifs. Elle présente l’avantage de ne pas encombrer les juridic-
tions parisiennes et celles des grandes villes. La plupart des grandes société (banques, assu-
rances, etc) ayant leur siège social dans une des grandes villes françaises (Paris, Lyon, Mar-
seille.. ) et de rapprocher les juges du lieu de naissance du préjudice.

Paragraphe 3: la nationalité

Elle est en principe déterminée par le pays où est implanté le siège social: si le siège se situe
en France, le groupent est français. Si le seigle est installé à l’étranger, le groupement est
étranger, il a la nationalité du pays étranger. Il faut cependant prendre garde que le siège so-
cial déclaré ne soit pas fictif.

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La nationalité permet de déterminer la loi applicable à la personne morale, le régime juri-


dique qui lui est applicable (règle de formation, fonctionnement, etc). Si le groupement est
français, il sera régie par la loi française. Si il est étranger, il sera régie par la loi étrangère.

Section 3 : Attributs de la personne morale

Paragraphe 1: le patrimoine

Toute personne physique ou morale a un patrimoine et n’a qu’un patrimoine. Ce lien indivi-
sible entre la personnalité et le patrimoine a été mis en relief par Aubry et Rau au XIXème
siècle. le patrimoine de la personne morale est indépendant de celui de ses membres, il ne
saurait y avoir confusion. Le patrimoine est composé des éléments d’actifs (biens, créances)
et des éléments de passifs (dettes, obligations, etc)

Paragraphe 2: La capacité

Alors que les personnes physiques disposent d’une pleine capacité de jouissance, les per-
sonnes morales ne bénéfices que d’une capacité de jouissance et d’exercice limitée dans leur
champ d’activité, c’est ce qu’on appelle le principe de spécialité. ainsi, si une personne mo-
rale peut agir en justice, elle ne le peut que dans le cadre des intérêts pour lesquelles elle a
été créé. Au de la des prérogatives patrimoniales, les personnes morales sont titulaires de
prérogative extra-patrimoniales tel que le droit à l’honneur quelles sont admises à défendre
en justice.

Paragraphe 3: La responsabilité pénale

Le code pénal de 1992 entrée en vigueur en 1994 a institué la responsabilité pénale des per-
sonnes morales. Celle-ci comporte quelques particularités par rapport à la responsabilité pé-
nale des personnes physiques en raison de l’absence d’entité concrète agissant par elle-
même. La responsabilité pénale des personnes morales peut être engagées pour les infrac-
tions suivantes:
- Crime contre l’humanité
- Homicide
- Violence volontaire
- Discrimination
- Trafic de stupéfiants
- Vol
- Escroquerie
- Usage de fausse monnaie
- Provocation au suicide
- Atteinte au respect du aux morts

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La responsabilité pénale des personnes morales est engagée par les infractions commises par
leur représentants agissant au nom et pour le compte du groupement. Certaines peines ne
peuvent être appliquées aux personnes morales tel que la peine d’emprisonnement.
Les peines encourues par une personne morale sont notamment l’amende, la dissolution, le
placement sous surveillance judiciaire, l’interdiction d’émettre des cheques, la confiscation
de la chose ayant servit à la commission de l’infraction, l’affichage de la décision de justice,
etc.

Section 4 : Dissolution de la personne morale

Paragraphe 1: Causes de dissolution

Plusieurs causes peuvent entrainer la dissolution ou mort de la personne morale:


- La transformation: Lorsqu’un groupement décide de changer de nature (exemple: une as-
sociation se transformant en société anonyme) il doit d’abord passer par la dissolution. La
personne morale initiale est dissoute et une nouvelle personne morale de nature différente
est créée.
- La dissolution volontaire: Les fondateurs du groupement ont pu prévoir dans les statuts
une durée de vie limitée. Une fois cette période écoulée, la personne morale est dissoute,
c’est ce qu’on appelle la dissolution statutaire. Les organes du groupement peuvent aussi
décider de la dissolution indépendamment de la question de la durée de vie. Par exemple,
si les fondateurs ont créé le groupement pour accomplir une tache déterminée ou at-
teindre un objectif particulier, une fois la tache accomplie ou le but atteint, l’assemblée
générale peut décider de la dissolution de la personne morale
- La dissolution imposée: Il se peut qu’une mésentente grave et durable entre les membres
empêche le groupement de fonctionner normalement. Les tribunaux peuvent alors pro-
noncer sa dissolution. De même, lorsqu’une société ne peut plus faire face à ses dettes,
autrement dit, qu’elle est en cessation de paiement, les juges (tribunal de commerce)
pourront prononcer la liquidation judiciaire de la société qui aura pour effet la dissolution
la personne morale

Paragraphe 2: Conséquences de la dissolution

La dissolution n’entraine pas la disparition immédiate de la personnalité morale du groupe-


ment. Celle-ci est maintenue pour les besoins de la liquidation. Il devra être réglé la question
de la répartition du patrimoine social. Après avoir payé les créanciers du groupement, il se
peut qu’il reste des actifs dont le sort dépendra du type de groupement:
- S’agissant d’une société, les associés se partageront l’actif en proportion de leur partici-
pation respective dans le capital social
- S’agissant d’une association, aucune part d’actif ne revient aux membres. L’actif social
est dévolu à un groupement qui poursuit un objectif analogue
- S’agissant d’une fondation, les éléments d’actif sont soit dévolus à une autre fondation
soit transmis aux héritiers du fondateur si celui-ci en a formulé le voeux lors de la créa-
tion de la fondation

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Ne pas réviser la partie sur les personnes morales, c’est simplement pour qu’on ait des bases

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