Le Juge Etatique Et L'Efficacite Des Modes Alternatifs de Reglement Des Differends en Droit Ohada

Ohadata D-21-10
LE JUGE ETATIQUE ET L’EFFICACITE DES MODES

ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES DIFFERENDS EN
DROIT OHADA
Par
Thierry Donald Abinibola TOBOSSI

Juriste d’Entreprise et d’Affaires
Email : tobossi54@gmail.com
1
RÉSUME
La présence ou l’office du juge étatique à l’efficacité des MARD est en principe inadmissible.
Toutefois, son intervention naît de la vigilance d’un litigant au moins. Cette intervention du
juge étatique constitue une réalité occasionnelle, qui se voit atténuer par la prudence des acteurs
de la justice alternative et surtout par le respect des impératifs procéduraux.
À l’analyse du droit OHADA des MARD, on remarque que le juge étatique n’est pas le seul
juge à intervenir. En principe, le juge de l’état n’a pas vocation à s’ingérer dans le processus de
résolution amiable des différends, puisque c’est un système de liberté contractuelle et de
recherche du juste équilibre contrairement à l’instance judiciaire.
Dans son immixtion, le juge étatique exerce principalement deux (2) fonctions. Il peut être,
régulateur ou censeur de l’existence des MARD. Il dispose d’un large pouvoir d’appréciation
des circonstances et de la police des mesures. Le juge étatique, en posture de régulateur procède
à des récusations ou révocations d’acteurs du processus de médiation et/ou de l’arbitrage, à
l’annulation ou non d’une décision. En période de crise procédurale ou de dysfonctionnement
caractérisé des MARD, il est appelé, si les conditions sont réunies à procéder à des désignations.
En pratique, il désigne généralement un juge privé qui prend diverses dénominations en

fonction de la nature des charges à lui confier par les parties. Il s’agit d’un arbitre, amiable
compositeur ou d’un médiateur rémunéré par les litigants. Le juge compètent, en tant que
censeur, peut instruire l’annulation d’un procédé de justice alternative. Il dispose également des
pleins pouvoirs, pour condamner les acteurs de la justice participative, en se fondant sur une
faute civile, déontologique ou pénale.
Décision prise et rendue dans les règles de l’art, le juge privé cesse d’être juge des parties, même
si, sa décision a parfois du mal à être exécutée. De ce fait, le juge étatique vient en garantie de
l’efficacité de l’issue des MARD.
2
SUMMARY
The presence or office of the state judge for the effectiveness of ADRs is in principle
inadmissible. However, his intervention can be brought about from the vigilance of at least one
litigant. This intervention of the state judge constitutes an occasional reality, which is attenuated
by the prudence of the actors of alternative justice and especially by the respect of the
procedural imperatives. When analyzing OHADA ADR law, we notice that the state judge is
not the only judge to intervene. In principle, the state judge is not intended to interfere in the
amicable dispute resolution process, since it is a contractual freedom method and the search for
justice unlike the judicial body.
In his interference, the state judge mainly exercises two (2) functions. He can be, a regulator
or censor of the existence of ADRs. He has a broad power of appreciation of the circumstances
and the police of the measures. The state judge, in the position of a regulator, challenges or
dismisses those involved in mediation and / or arbitration, with or without the annulment of a
decision. In a period of procedural crisis or characterized dysfunction of ADRs, he is called, if
the conditions are met, to make appointments. It generally appoints a private judge who takes
various names depending on the nature of the charges to be entrusted to him by the parties.
This is an arbitrator or mediator paid by the litigants. The competent judge, as a censor, can
instruct the cancellation of an alternative justice process. He also has full powers, to condemn
the actors of participatory justice, based on a civil, ethical or criminal fault.
The decision taken and rendered according to the rules of the art, the private judge ceases to be
judge of the parties, even if his decision sometimes has difficulty in being executed. Therefore,
the state judge guarantees the effectiveness of the outcome of ADRs.
3
LISTE DES SIGLES ET ABRÉVIATIONS
A.U. Acte Uniforme

AU/DA. Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage
AUDCG. Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général
ADD. Avant-dire droit
Aff. Affaire
AG. Assemblée Générale
Al. Alinéa
Art. Article
Ass. Plén. Assemblée Plénière de la Cour de Cassation
AUM. Acte Uniforme relatif à la médiation
AUSCGIE. Acte Uniforme relatif au droit des Sociétés Commerciales et du
Groupement d’Intérêt Économique
AUVE. Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de
recouvrement et des voies d’exécution
Bull. Civ. Bulletin Civil
C. / Contre
C.A. Cour d’Appel
Cass. Civ. Cour de Cassation, Chambre Civile
Cass. Com. Cour de Cassation, Chambre Commerciale
C. Civ. Code Civil
CCJA. Cour Commune de Justice et d’Arbitrage
CPCCSAC. Code de Procédure Civile, Commerciale, Sociale, Administrative et des
Comptes en vigueur au Bénin
CPPF. Code de Procédure Pénale Français
Dir. Direction
DUDH Déclaration Universelle des Droits de l’Homme
Éd. Éditions
JCP. Jurisclasseur Périodique
J.O. Journal Officiel
L. Loi
LGDJ. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence
MARD Mode Alternatif de Règlement des Différends
4
N° Numéro
OAPI Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle
OHADA. Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires
Op. Cit. Opus Citatum/ Œuvre citée

P. Page
PUF. Presses Universitaires de France
RA/CCJA. Règlement d’Arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage

RP/CCJA. Règlement de Procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage
Rev. Soc. Revue des Sociétés
S. Suivant
S.A. Société Anonyme
Sté. Société
T. Tome
TCC. Tribunal de Commerce de Cotonou
TGI. Tribunal de Grande Instance
TPI. Tribunal de Première Instance
Trib. Com. Tribunal de Commerce
V. Voir
5
SOMMAIRE
INTRODUCTION .................................................................................................................... 7
PREMIÈRE PARTIE : LE JUGE, UN ÉVINCÉ DANS L’EFFICACITÉ

RECHERCHÉE ..................................................................................................................... 16
CHAPITRE I : UN ÉVINCEMENT OPTIMISÉ................................................................ 16
SECTION I : UNE OPTIMISATION CONDITIONNÉE ........................................... 17
SECTION II : UNE OPTIMISATION SOUTENUE ................................................... 26
CHAPITRE II : UN ÉVINCEMENT RENFORCÉ............................................................ 37
SECTION I : UN RENFORCEMENT PRÉALABLE ISSU DE LA VOLONTÉ DES

ACTEURS .................................................................................................................... 37
SECTION II : UN RENFORCEMENT SUBSIDIAIRE ISSU DU RESPECT

D’IMPÉRATIFS PROCÉDURAUX............................................................................ 43
SECONDE PARTIE : LE JUGE, UN IMPÉRATIF OCCASIONNEL À L’EFFICACITÉ

RECHERCHÉE ..................................................................................................................... 53
CHAPITRE I : UN RÈGLEMENT DES INCIDENTS ...................................................... 53
SECTION I : UN RÈGLEMENT RÉGULATEUR ..................................................... 54
SECTION II : UN RÈGLEMENT CENSEUR ............................................................ 61
CHAPITRE II : UN CONCOURS À L’EXÉCUTION DE L’ISSUE DE LA

PROCÉDURE......................................................................................................................... 71
SECTION I : UN CONCOURS DE FACILITATEUR ............................................... 71

SECTION II : UN CONCOURS D’OBSERVATEUR................................................ 82
CONCLUSION ....................................................................................................................... 91
6
INTRODUCTION
1. En période conflictuelle, les acteurs du monde des affaires ont le choix de recourir à
l’intervention d’un juge privé ou non. La voie la plus utilisée dans les États-Parties au traité
OHADA est le recours à la justice étatique1. Cette justice est accusée d’avoir sa part dans la
régression économique de l’Afrique, notamment de par sa « crise »2, caractérisée par
l'encombrement des rôles3. Dans de telles conditions, les justiciables sont méfiants à l'égard des
juges.
Généralement, les « gens de la justice étatique »4 sont dépeints avec sévérité et font l’objet de
critiques vigoureuses, de caricatures virulentes compte tenu de son inefficacité qui n’est pas
sans effet sur le monde des affaires5. À côté de cette justice en perpétuelle accusation6, il existe
depuis longtemps une autre forme de justice qui permet de soustraire les litiges à la justice de
l'État, pour les soumettre à des personnes privées. Ces dernières sont investies pour la
circonstance de la mission de juger. Il s’agit de la justice privée.
2. Cette justice dite « privée » désigne un ensemble de mécanisme formel et/ou informel,
licite ou illicite, ayant pour objectif le règlement des différends en l’absence d’un juge étatique.
Parmi, ces mécanismes, on a les modes alternatifs de règlement des différends dont les
composantes principales en droit OHADA, sont l’arbitrage, la conciliation et la médiation. Dans
l’Afrique de l’ouest et notamment au Bénin, ils sont les moins utilisées, alors qu’elles semblent
« plus efficaces »7.
1
V. en ce sens, NGOUBEYO (S.), VOUKENG (E.), « La médiation dans l’esprit de l’IJAMC »,
Ohadata D-17-16, p.2.
2
Ainsi que le relevait une étude à propos du Bénin, « le système des tribunaux judiciaires s’est
progressivement affaibli. Au fil des temps, le système judiciaire a vu s’étioler une bonne part de son
indépendance. Son image, souvent écornée par des allégations de corruption en son sein, a été
sérieusement minée par les interventions inappropriées, y compris des immixtions de l’exécutif, dans le
fonctionnement de la justice », AfriMAP et Open Society Initiative for West Africa, 2010.
3
À titre illustratif s’agissant du TCC, du 17 janvier au 31 décembre 2018, huit cent cinquante (850) dossiers ont
été enrôlé. Du 1er janvier au 31 octobre 2019, cinq cent seize (516) dossiers ont été clôtures par une décision de
justice. V. en ce sens, TCC, « Statistiques des dossiers au tribunal de commerce de Cotonou », disponible sur
www.tribunalcommercecotonou.bj, Consulté le 14 octobre 2019 à 15 h 25’’.
4
GUINCHARD (S.), MONTAGNIE (G.), VARINARD (A.), DEBARD (Th.) Institutions judiciaires,
11ième, Dalloz, Paris, 2011, p.939.
5
V. en ce sens, GATSI (J.), « La légitimité de la justice arbitrale », in GBAGUIDI (N.), DJOGBENOU
(J.), MONTCHO AGBASSA (E.) (dir.), Les horizons du droit OHADA : Mélanges en l’honneur du
Professeur Michel Filiga SAWADOGO, éd. CREDIJ, Cotonou, 2018, p.648.
6
V. en ce sens, GAUDUSSON (J.), « La justice et ses acteurs en Afrique, 25 ans après », in Afrique
contemporaine, 2014/2 n°250, p.13.
7
VIGNON (E.), « L’arbitrage et la médiation, voies possibles de règlement des différends » in Justitia,
25ème numéro, Cotonou, avril 2017, p.3.
7
Par conséquent, dans un souci d’efficacité, l’OHADA a promu d’une part « l’arbitrage comme
instrument de règlement des différends contractuels »8 et, d’autre part la médiation9 aux mêmes
fins. Il s’agit d’une justice alternative co-existante10 avec la justice de l’État conçue sous
l’appellation anglo-américaine ''Alternative Dispute Resolution'' (ADR) et française « Modes
Alternatifs de Règlement des Différends » notoirement connu sous l’acronyme « MARD ».
En effet, si l’objectif des litigants ayant recours à un mode alternatif de règlement des différends
est de régler leur désaccord, par une solution amiable, sans recourir au juge étatique. Nonobstant
les critiques à son endroit, qu’est ce qui pourrait justifier le recours au juge étatique aux fins
d’assurer l’efficacité de la résolution des différends par voie alternative ?
L’appréciation de la place, du rôle du juge étatique dans l’efficacité des modes alternatifs de
règlement des différends en droit OHADA, suscite un intérêt croissant, une préoccupation
quotidienne ce qui justifie cette réflexion sur le sujet intitulé, « Le juge étatique et l’efficacité
des modes alternatifs de règlement des différends en droit OHADA ». Pour une
compréhension aisée, il est important de cerner les contours des différents concepts du sujet
d’étude.
3. D’après le professeur Gérard CORNU, l’intervention dans les affaires d’autrui se fait,
soit spontanément par une immixtion ou ingérence, soit en vertu d’un titre, d’un mandat ou
encore par indication de la loi11. Elle peut être faite par un tiers ou par un juge.
Au sens générique, le mot « juge » découlant du latin « judex » désigne, toute juridiction quel
que soit son degré, sa composition, l’origine de son investiture dotée d’un pouvoir
juridictionnel, le pouvoir de dire le droit, de trancher un litige12. Il peut s’agir, d’une juridiction
de droit commun ou d’attribution, étatique ou arbitrale, civile, commerciale ou répressive,
nationale, communautaire ou supranationale. En pratique, le terme « juge » désigne une
personne physique investie par l’État du pouvoir de dire le droit ou de trancher un litige.
Lorsqu’on parle du juge étatique, il s’agit du magistrat du siège ou de toute autorité disposant
8
Traité OHADA, art 1er.
9
Cette uniformisation ressort de l’adoption de l’Acte uniforme relative à la médiation du 23 novembre
2017 entré en vigueur le 16 mars 2018.
10
V. en ce sens, GATSI (J.), op cit, p.654.
11
CORNU (G.), Vocabulaire Juridique, 10ème édition, PUF, Paris, 2015, p.569. ; V. en ce sens DEBARD
(Th.), GUINCHARD (S.), Lexique des termes juridiques, 25e éd., Dalloz E-book, Paris, 2018, pp.1168-
1169.
12
CORNU (G.), op cit, p.580. ; DEBARD (Th.), GUINCHARD (S.), op cit, pp. 1188-1198.
8
d’un pouvoir juridictionnel13. Celui-ci, sous peine de déni de justice, se doit de trancher les
litiges qui lui sont soumis14, ceci dans un délai raisonnable.
L’intervention du juge s’effectue dans tous domaines couverts par le droit. Elle est
subordonnée, soit à la volonté des parties litigantes ou d’un tiers ayant un intérêt à agir, soit à
une injonction de la loi aux fins du respect de l’ordre public. Dans cette étude, c’est la présence,
ainsi que l’office du juge étatique à l’efficacité des MARD en droit OHADA, qui sera analysée,
bien que le législateur ait abondamment utilisé les termes « juridiction compétente »15,
« juridiction qui eut été compétente les États-Parties » au lieu de celui du « juge étatique ».
Cette substitution terminologique du législateur n’est pas sans raison. Elle tient compte d’une
part, des réalités judiciaires ainsi qu’économiques de chaque État-Parties de l’Organisation et,
d’autre part, de la place de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage dans l’ordre
juridictionnel en matière d’affaires. Mais, que faut-il entendre par « efficacité des MARD » ?
4. À la réalité, le droit est destiné à un usage précis. Sa création n’est possible que par une
volonté politique16. Ainsi, le droit (ou la justice) n’est pas créé au hasard. Il est appelé à produire
des effets concrets dans la société, conformément aux objectifs qui lui ont été assignés. La
capacité du droit à atteindre les résultats que l’on en attend renseignent sur son efficacité.
L’efficacité est le caractère17 ou la « qualité d’une chose ou d’une action qui produit l’effet
attendu »18.
Étymologiquement, le terme « efficacité » viendrait du latin « effacax » qui veut dire agissant,
qui réussit ou réalise, qui produit de l’effet. Une autre source latine a également été indiquée
«efficio » construit à partir du préfixe « ex » (par suite) et du verbe « facio » (faire). Au sens
littéral, il s’agit donc de « la suite du faire »19. Il a été démontré que le terme « facio » n’a acquis
le sens de faire que progressivement car, il signifiait à l’origine poser20.
13
V. en ce sens, SAUVE (J-M), « L’étendue et les limites du pouvoir du juge », Intervention à l’occasion d’un
Colloque européen sur le juge et la politique le 31 octobre 2014, disponible sur www. conseil-
etat.fr/actualites/discours-et-les-limites-du-pouvoir-du-juge, consulté le 09 septembre 2019 à 9 h 45’’.
14
C.civ, art 4.
15
AUM, art 16 al.3 et 4; AU/DA, art 8, 12, 14, 22, 25, 27, 28, 30, 32.
16
SALAMI (I.), « L’efficacité du contentieux de pleine juridiction en droit administratif Béninois et
Camerounais », décembre 2016, disponible sur http : //afrilex.u-bordeaux4.fr/, p.3.
17
Le grand Larousse illustré, 2016, p. 426.
18
V. en ce sens BOURASSIN (M.), l’efficacité des garanties personnelles, préf. BREMOND (V.),
JOBARD-BACHELLIER, LGDJ, Paris, 2006, n°7 cité par BERNHEIM-VAN de CASTEELE (L.), Les
principes fondamentaux de l’arbitrage, Bruylant, Bruxelles, 2012, p.388.
19
BERNHEIM-VAN de CASTEELE (L.), op cit, p.387.
20
JEULAND (E.), Droit processus général, n°289.
9
L’efficacité correspondait alors à la « suite de ce qui avait été posé ». Ainsi, elle renvoie à un
instrument de mesure21. Parmi les autres indices de réalisation de la règle juridique, seule
l’efficacité correspond à l’adéquation ou tout au moins au degré d’adéquation entre celle-ci et
les effets sociaux attendus. Autrement dit, l’efficacité se caractérise par l’adéquation entre une
attente (effet recherché) et un résultat (effet réalisé)22. Elle incarne donc la réussite de la règle
de droit, qui ne parvient pas à des effets inattendus ou désirables mais à ceux attendus et désirés.
5. De manière générale, les MARD désignent l’ensemble des procédés conduisant à une
résolution amiable des différends. Ils sont des modes amiables, par opposition aux modes
juridictionnels, traditionnellement conçus comme des modes autoritaires23. Ils sont portés par
un courant de faveur et vantés avec l'enthousiasme des libéraux. Les vertus qui leurs sont prêtées
ne manquent pas d'attrait : souplesse, rapidité, économie et confidentialité, absence de juridisme
inutile24.
Pour le professeur Charles JARROSSON, les expressions désignant les modes alternatifs ne
sont pas autonomes. Autrement dit, toutes se situent par rapport et en contrepoint des modes
traditionnels (juridictionnels) de règlement. Allant dans le même sens, d’après le professeur
Gérard CORNU, les modes dits alternatifs de règlement des différends sont présents dans la
plupart des systèmes juridiques. Cependant, ils sont différemment appelés25 d'un État, d’un
système juridique à l'autre et pourtant désignent la même réalité26.
Toutefois, selon le professeur Abdoulaye SAKHO, il s’agit d’un ensemble de mécanismes de

contournement du juge étatique, qui reposent sur un accord aussi bien dans la désignation du
tiers chargé d'aider à la solution du litige, que dans la solution elle-même27. Ainsi, les parties
21
22
V. en ce sens BOURASSIN (M.), l’efficacité des garanties personnelles, préf. BREMOND (V.) et
JOBARD-BACHELLIER, LGDJ, 2006, n°8 et s, cité par BERNHEIM-VAN de CASTEELE (L.), op
cit, p.388.
23
V. en ce sens, CADIET (L.), « Panorama des modes alternatifs de règlement des conflits en droit
français » in Ritsumeikan Law Review, n°28, 2011, p. 148.
24
JARROSSON (Ch.), « Les modes alternatifs de règlement des conflits présentation générale », in
Revue internationale de droit comparé, 2-1997, p.326.
25
« Justice informelle », « justice négociée », « justice amiable », « justice convenue », « consensuelle
», «concertée », « alternative », parfois même « privée », « solutions de rechange », « conciliation », «
médiation », « négociation », « processus de rapprochement », « ombudsman ».
26
CORNU (G.), « Les modes alternatifs de règlement des conflits, Rapport de synthèse », in Revue
internationale de droit comparé, vol. 49 n°2, Avril-juin 1997, p.313.
27
SAKHO (A.), « Une introduction à la compréhension de la justice contractuelle » in Nouvelles
Annales Africaines-Revue de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques n°2/08, UCAD, 2008,
p.340.
10
souhaitent s'écarter non seulement du droit processuel, mais également du droit substantiel28.
Contrairement à ce que l’on pourrait croire de prime abord, ces modes alternatifs ne se
développent pas en opposition avec les modes juridictionnels, mais s’inscrivent en harmonie
avec ces derniers, dans un même système de justice plurielle29. Ils ne se situent pas dans le non-
droit30.
En définitive, l’efficacité des MARD désigne l’adéquation entre une attente (solution amiable
sans juge31) et un résultat (effet réalisé)32. Elle incarne donc la réussite de la justice alternative,
qui ne parvient pas à des effets inattendus ou désirables, mais à ceux attendus et désirés.
D’après le professeur Ibrahim David SALAMI, pour la plupart des juristes la question de
l’efficacité mobilise davantage des instruments relevant d’autres sciences sociales que du droit
notamment la sociologie. La raison étant que les phénomènes juridiques ne se prêtent pas
aisément à l’évaluation, faute d’un étalon d’efficacité déterminé par l’autorité normatrice ou de
tout autre critère scientifiquement saisissable. Si elle n’est pas juridique en soi, la notion
d’efficacité peut malgré tout être appréhendée en droit33. C’est ainsi, qu’apprécier l’efficacité
des MARD en droit OHADA est « une tâche propre à l’homme de paille, celui-là qui démontre
ce que personne ne discute »34.
6. L’idée de régler les litiges sous une forme différente de la justice publique, s’est
considérablement épanouie ces dernières années35. Elle consiste à créer des alternatives aux
procédures publiques et formalistes de procès ordinaire36. Ainsi donc, l’idéologie de ces modes
est le règlement des différends par une solution amiable, voire négociée37 et voulue, toutefois
sans avoir recours à la justice de l’État, où le juge tranche le litige au bénéfice ou tort exclusif
d’une partie litigante.
28
JARROSSON (Ch.), op. Cit, p.326.
29
CADIET (L.), op cit, p.147.
30
JARROSSON (Ch.), op cit, p. 328.
31
TAGUM FOMBENO (H-J.), Négocier et rédiger au mieux ses contrats dans l’espace OHADA, L’Harmattan,
Paris, 2010, p.122.
32
33
Idem.
34
V. en ce sens GOLTZBERG (S.), L’argumentation juridique, Dalloz, 2e éd. Paris, 2015, p.73.
35
36
SAKHO (A.), op cit, pp. 328-329.
37
V. en ce sens notamment, BADJI (S.), Pour un droit des affaires, L’Harmattan, Dakar, 2018, pp. 483-
490.
11
Selon la doctrine, le passage d'un ordre juridique imposé à un ordre juridique négocié, est
qualifié de contractualisme ou de société contractuelle38. Contrairement à une autre idée
souvent reçue, les MARD ne sont pas seulement une alternative à la solution judiciaire du
litige39. Ils peuvent être externes ou internes à l’institution judiciaire40.
7. Le règlement des différends par voies alternatives reposent même avant tout sur une
relation de dialogue, d’amitié, au sens aristotélicien du terme, c'est-à-dire sur un rapport binaire
de « toi à moi »41. Selon la doctrine chrétienne, en cas de rupture d’une relation (contractuelle),
il faudrait vite s’accorder avec son « partenaire ou adversaire », tant qu’il est possible, de peur
qu’il « ne le livre au juge, et le juge à l’huissier, et qu’on ne le jette en prison »42.
Ainsi, évoquant le caractère coercitif de la justice étatique, Jésus dans son discours sur la justice
ajoute, que le litigant-débiteur ne sortira de l’emprise judiciaire, que lorsqu’il aurait « rendu
jusqu’au dernier sou »43. En conséquence, le rétablissement amiable des relations rompues est
plus efficace qu’un procès formaliste. C’est pourquoi Honoré de Balzac affirme qu’un,
« mauvais arrangement, vaut mieux qu’un bon procès »44.
8. Le droit ohadien des MARD contient des règles et mécanismes qui permettent de
résoudre les différends comme un « puzzle »45. C’est sous cette caricature, qu’on a longtemps
défendu au juge d’intervenir dans les MARD où, il existe des organes légaux compétents.
D’après une doctrine autorisée, il importe d’analyser les domaines d’intervention du juge, tant
du point de vue du fonctionnement des MARD, que de celui de la protection des intérêts
individuels et collectifs en jeu dans le cadre des affaires. Le débat sur la place a donnée à la
justice, dans la régulation des activités économiques n’est pas nouveau46. Ainsi, le juge n’a pas
à s’immiscer dans le fonctionnement de la société commerciale47, a fortiori dans la résolution
des différends par voie alternative. Celle-ci demeure l’affaire des litigants, qui sont les seuls
38
39
Idem.
40
Ibid. p.150.
41
V. en ce sens CADIET (L.), « Une justice contractuelle, l’autre », in Études offertes à Jacques
GHESTIN Le contrat au début du XXIe siècle, LGDJ, Paris, 2001, p.177.
42
V. en ce sens, Bible, Mathieu 5, 23-25.
43
Bible, Mathieu 5, 26.
44
JEZEGOU (F.) « Proverbe sur l’arrangement et le procès », in Dictionnaire des dictons, disponible sur
www.dicocitations.lemonde.fr/citation_internaute_ajout/4790.php consulté le 14 octobre 2019 à 17 h 25’’.
45
Un puzzle (encore appelé casse-tête au Canada francophone) est un jeu de patience qui consiste à reconstituer
un objet à l’aide de pièces qui s’emboitent les unes dans les autres.
46
DIAKHATE (M.), SAMBE (I.) « Regards croisés sur l’intervention du juge dans la vie des sociétés »,
Ohadata D-04-34, p.2.
47
Idem, pp.2-4.
12
aptes à apprécier l’opportunité d’une décision par rapport à l’intérêt en jeu, en vertu de la liberté
contractuelle qui gouverne le monde des affaires.
En conséquence, le juge ne peut pas s’immiscer dans le « cercle fermé des affaires » et prendre
des décisions à la place des acteurs. Les tenants de cette conception essayent de distinguer les
règles de droit étatique des règles propres au secteur économique. Les premières sont des règles
fondées sur des principes abstraits et des instruments de mise en œuvre d’actions judiciaires.
Ce sont des règles imperceptibles tandis que, les secondes sont élaborées et mis en œuvre par
des pratiquants économiques devant des juridictions consulaires et/ou arbitrales48.
Le magistrat sénégalais Mamadou DIAKHATE estime que cette opinion semble exacte, en ce
qui concerne les limites qu’il convient d’ériger quant à l’intervention du juge. Ainsi, sa
compétence « doit se limiter à dire le droit et rien que le droit, sans avoir à se substituer aux
plaideurs, qui restent maîtres de leurs affaires, mêmes litigieuses »49. Toutefois, les agents
économiques demeurent soumis aux conventions qu’ils ont souscrites et aux règles impératives
qui gouvernent le fonctionnement des affaires.
9. À la lecture des textes relatifs au MARD50, on remarque que le législateur OHADA,

dans une dynamique d’instauration d’une sécurité juridique51 d’une part et de restaurer la
sécurité judiciaire52 dans les milieux d’affaires OHADA d’autre part, a consacré le droit à la
justice à travers un régime particulier. Ce droit fondamental53 repose essentiellement sur la
préservation de l’ordre public, la bonne exécution des stipulations contractuelles, la liberté de
choix par les acteurs économiques d’anticiper et de recourir à un mode alternatif ou non de
règlement des différends entre partenaires d’affaires.
10. L’exercice de ce droit suppose au moins une volonté. Elle se matérialise généralement
en une demande formulée par un justiciable diligent ou litigant vigilant, qui se fondant sur une
ou plusieurs règles de droit (au sens large) adresse une requête ou invoque l’application d’une
clause et/ou convention de justice privée ou alternative54.
48
V. en ce sens, GUYON (Y.), Droit des affaires, tome 1 : Droit commercial général et des sociétés, 12e éd,
Economica, Paris, 2003, 1060 p. ; DIAKHATE (M.), SAMBE (I.), op cit, pp.2-5.
49
DIAKHATE (M.), SAMBE (I.), op cit, p.2.
50
Il s’agit du Traité OHADA, de l’AU/DA, du RA/CCJA et de l’AUM en vigueur.
51
MBAYE (K.), « L’histoire et les objectifs de l’OHADA », in Les Petites Affiches, n°205 Spécial, 13
octobre 2004. p. 5.
52
Idem.
53
DUDH, art 8 et 10.
54
V. en ce sens, WOLOU (K.), « Les mécanismes de justice privée dans la vente commerciale », in
GBAGUIDI (N.), DJOGBENOU (J.), MONTCHO AGBASSA (E.) (dir.), Les horizons du droit
13
Réfléchir sur « le juge étatique et l’efficacité des modes alternatifs de règlement des différends
en droit OHADA » revient à apprécier l’efficacité de la justice alternative en général et
commerciale en particulier, organisée en dehors des procédures juridictionnelles classiques
avec le concours du juge étatique. Ce qui amène à trouver, une réponse à la problématique
suivante : la présence du juge étatique est-elle inhérente à l’efficacité des modes alternatifs
de règlement des différends ?
Pour répondre à cette question principale, il convient dès lors de savoir : Comment s’articule
les MARD en droit OHADA ? Quand et comment est-ce que le juge intervient ? Quel est son
rôle ? Et même quels sont les résultats et limites de son intervention ? C’est autour de ces
interrogations que les réflexions seront articulées aux fins d’approfondir la connaissance des
pratiques juridiques, judiciaires et de contribuer à la vulgarisation des MARD.
Ce sujet de recherche présente un intérêt paradoxal puisque, le monde des affaires constitue un
« cercle fermé » et que le juge y joue des rôles en tant que représentant de la puissance publique.
Cette situation « bouleversante » permet néanmoins de relever les aspects théoriques et
pratiques de cette étude.
11. Les juristes encouragent davantage les justiciables à recourir à un MARD de manière
primitive et/ou exclusive. Il faut reconnaître qu’il s’agit de mode innovant, prometteur et
disposant d’avantages. Toutefois, les résultats du recours à ces modes sont variables et
occasionnellement compromis par la bonne foi ou volonté des litigants, ainsi que celle du
législateur communautaire qui momentanément « se contredit »55. Ces résultats ne laissent pas
indiffèrent le juge étatique, qui malgré les critiques à son encontre, de par son impérium
contribue fortement à l’efficacité des MARD.
La contribution du juge étatique à l’efficacité des MARD, est une réalité qui s’observe dans le
droit des affaires OHADA. On remarque clairement qu’il s’agit d’une contribution ou présence
qui ne s’effectue pas de manière ex nihilo. Elle prend notamment corps dans la défaillance de
la volonté des litigants, dans l’effritement des vertus attendues des acteurs intervenants dans la
justice alternative, mais aussi dans la préservation de l’ordre public économique.
Ainsi, la présence du juge étatique à l’efficacité des MARD, est ambivalente. Dans l’hypothèse
d’une bonne administration du MARD, le juge étatique est exclu (PREMIÈRE PARTIE).
OHADA : Mélanges en l’honneur du Professeur Michel Filiga SAWADOGO, éd. CREDIJ, Cotonou,
2018, p.573.
55
V. en ce sens, KOÏTA (Y-S), « La médiation ou le blivet du droit ohada », 2019, Ohadata D-19-09, 25 p.
14
Toutefois, son éviction n’est pas absolue. Il peut être appelé à une coopération ponctuelle, voire
à présence occasionnelle inclusive aux fins d’efficacité de la solution amiable en cas de
défaillances des acteurs de la justice privée (SECONDE PARTIE).
15
PREMIÈRE PARTIE : LE JUGE, UN ÉVINCÉ DANS L’EFFICACITÉ
RECHERCHÉE
12. Dans le but d’atteindre efficacement l’objectif des litigants ayant recours aux MARD,
le législateur ohadien a institué un système de justice pluraliste innovant. Ce système consacre,
une substitution de l’impérium du juge étatique par la volonté des litigants, qui crée son
exclusion ou absence, voir son évincement au profit d’autres acteurs d’une part.
S’il est vrai qu’en droit civil, l’absence désigne l’état d’une personne dont on ignore si elle est
encore en vie, alors qu’aucun événement particulier ne fait présumer son décès56, le juge
étatique n’est donc point absent à l’efficacité des modes alternatifs. Il en est purement et
simplement évincé. Cette éviction du juge étatique est optimisée (CHAPITRE I).
13. En dehors de l’éviction consacrée, le législateur a prévu des règles autonomes

(supplétives et impératives) aux fins d’une bonne administration de ces modes alternatifs qui
renforcent davantage (CHAPITRE II) l’éviction du juge étatique à l’efficacité recherchée par
les litigants d’autre part.
CHAPITRE I : UN ÉVINCEMENT OPTIMISÉ

14. De tous les modes non-judiciaires de règlement des différends en droit OHADA,
l’arbitrage et la médiation sont les plus utilisés dans la résolution des contentieux d’affaires. Ce
recours aux modes amiables, par préférence à la justice étatique, est fondé sur des éléments
caractéristiques importants dans le choix de ces modes. Ainsi, la « prévisibilité, discrétion,
simplicité, faculté de choix de son juge, et rôle accru des parties dans la procédure, de
l’arbitrage »57, de la médiation ou conciliation sont des éléments déterminant l’efficacité des
MARD.
L’éviction du juge étatique dans les MARD est temporaire puisque, les mécanismes de justice
privée ne peuvent être laissés à l’arbitraire des litigants58. En conséquence, cette éviction se
56
DEBARD (Th.), GUINCHARD (S.), op cit, p.28.
57
SOSSA (D.), Allocution du colloque international sur le thème « L’arbitrage en matière commerciale
et des investissements en Afrique », Yaoundé les 1er octobre et 1er novembre 2013.
58
WOLOU (K.), op. cit., p. 575.
16
voit, donc optimiser par les caractéristiques susdites. L’optimisation bien que soutenue
concomitamment par les parties et le législateur (Section II) est préalablement conditionnée
(Section I).
SECTION I : UNE OPTIMISATION CONDITIONNÉE

15. Les conditions posées par le législateur pour optimiser l’éviction du juge étatique dans
l’efficacité recherchée par les litigants ayant recours aux MARD, tiennent aussi bien à la forme
du MARD (paragraphe II) qu’au fond du différend (paragraphe I).
Paragraphe I : Une conditionnalité tenant au fond du différend

16. Quel que soit le MARD choisi, les conditions de fond sont les mêmes. Elles sont
immuables. C’est ainsi que, le législateur communautaire indique que, « toute personne peut
demander à un tiers de l’aider à un règlement amiable d’un contentieux ou différend ayant pour
objet, les droits dont elle a, la libre disposition »59.
De cette interprétation, il résulte deux (2) éléments cumulatifs à savoir l’exercice controversé
de droits disponibles (B) et une capacité préalable de compromission (A).
A. Une existence préalable d’une aptitude à compromettre
17. L’aptitude à compromettre renvoie à la capacité juridique des parties litigantes. Elle est
une exigence préalable qui se déduit aisément de l’analyse combinée de deux (2) dispositions
législatives.
D’abord, l’article 2 al. 1er de l’AU/DA dispose que « toute personne physique ou morale peut
recourir à l'arbitrage sur les droits dont elle à la libre disposition ». Ensuite, le législateur à
travers l’article 1er a) de l’AUM, voulant définir la médiation indique qu’il s’agit de « tout
processus,…, dans lequel les parties demandent à un tiers de les aider à parvenir à un
règlement amiable d'un…«différend» découlant d'un rapport juridique, contractuel ou autre ou
lié à un tel rapport, impliquant des personnes physiques ou morales, y compris des entités
publiques ou des États ».
18. Enfin, de ces dispositions suscitées, il ressort que pour recourir à un MARD, il faudra
faire appel à une double capacité. Ainsi, en dehors de la capacité juridique, il faut
impérativement une capacité de compromission. En règle générale, la capacité juridique
59
V. en ce sens AU/DA, art. 2 al 1er ; AUM, art. 1er.
17
désigne l’aptitude à acquérir et à exercer un droit. C’est ainsi, que la doctrine distingue la
capacité d’exercice, de celle de jouissance60.
La capacité de jouissance est l’aptitude à avoir des droits et des obligations. Il est de principe,
que toutes personnes ont la capacité de jouissance. En droit civil et aux termes de la législation
communautaire, les personnes juridiques peuvent être physiques ou morales, de droit privé, de
droit public ou droit mixte. Ils sont sujet ou objet de droit.
19. Sans être explicite, le législateur ohadien en précisant que « toute personne physique ou
morale peut recourir » à l'arbitrage ou à la médiation aux fins d’un règlement des différends,
pose les jalons de l’aptitude des personnes à compromettre sur les droits dont elles ont la libre
disposition.
L’aptitude à compromettre est une conditionnalité subjective. Elle n’est rien d’autre que la
capacité d’exercice, car la compromission est une action. Selon le professeur Gérard CORNU,
la capacité d’exercice est le pouvoir de mettre en œuvre soi-même ses droits et obligations61.
Cette mise en œuvre peut être faite seule et sans assistance.
20. En conséquence, l’aptitude de compromission est le pouvoir des litigants, quel que soit
leur qualité ou forme juridique de négocier, d’avoir un compromis sur leurs droits et obligations
qui ne relèvent pas de l’ordre public. Ainsi, en pratique, l’aptitude de compromission des
personnes de droit privé sur leurs droits ne pourrait poser aucun problème62.
21. L’entreprise de compromission bien que légale, n’est pas sans équivoque surtout
lorsqu’il s’agit de personne morale de droit public. C’est ainsi qu’en matière d’arbitrage, le
législateur ohadien affirme que, toutes les personnes morales de droit public « peuvent
également être parties à un arbitrage, quelle que soit la nature juridique du contrat, sans
pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un différend, leur capacité à
compromettre ou la validité de la convention d'arbitrage »63.
Donc, en dehors des personnes privées, les personnes morales de droit public disposent d’une
faculté de compromission. Ce principe vise aussi bien l’arbitrage interne que l’arbitrage de droit
privé international et la médiation. Il s’agit ici d’une règle matérielle, qui s’applique non
60
V. en ce sens DEBARD (Th.), GUINCHARD (S.), op cit, p.327.
61
CORNU (G.), Vocabulaire juridique, op cit, p.148.
62
V. en ce sens, SOSSA (D.), « L’extension de l’arbitralité objective aux accords de développement économique
dans l’espace OHADA », Ohadata D-10-50, 37 p.
63
AU/DA, art 2 al. 2.
18
seulement aux États membres de l’OHADA mais aussi aux États tiers, d’une part. Elle exclut
la technique conflictuelle64, d’autre part. Outre cette exigence primitive, la nature des droits
objet du différend est d’une importance capitale.
B. Une existence subsidiaire de droits disponibles

22. Dans le droit positif OHADA des MARD, le législateur insiste sur le fait que, le
règlement amiable ne doit porter que sur les droits dont les litigants ont la libre disposition. Il
ajoute récemment que ces droits disponibles objet d'un litige, d'un rapport conflictuel ou d'un
désaccord peuvent découler, « d'un rapport juridique, contractuel ou autre ou lié à un tel
rapport, impliquant des personnes physiques ou morales, y compris des entités publiques ou
des États »65.
Le législateur en encadrant le champ de compromission, ne donne aucune précision sur les

droits objet de différends et dont les litigants ont la libre disposition. Ainsi, il est légitime de
s’interroger sur les litiges ou différends qui sont susceptibles d’être résolus par un MARD. La
réponse à cette interrogation pourrait s’effectuer sur plusieurs niveaux.
23. Tout d’abord, l’article 21 du Traité OHADA vise « les différends d’ordre contractuel »,
qui peuvent être soumis à un arbitrage sous l’égide de la CCJA, qu’ils résultent de relations de
nature civile ou commerciale. La règle posée par l’article 21 du Traité élargit le champ
d’application de cet arbitrage. À contrario, les différends extracontractuels ne peuvent être
soumis à l’arbitrage CCJA.
24. Ensuite, en droit commun de l’arbitrage, l’article 2 de l’AU/DA vise les droits dont on,
« à la libre disposition ». Ainsi, le législateur délimite une zone d’inarbitrabilité66, voir une
barrière de non-compromission ou de non-négociation. Les litiges portant sur des droits
indisponibles sont inarbitrables, par conséquent insusceptibles d’accord. Cette indisponibilité
se rattache à la protection de l’ordre public.
64
V. en ce sens, SOSSA (D.), « L’aptitude des personnes morales de droit public à compromettre dans l’arbitrage
OHADA : les mobiles d’une telle option », in Revue camerounaise de l’arbitrage, numéro spécial, février 2010,
p.110, Ohadata D-11-40.
65
V. en ce sens, AUM, art 1er.
66
LOQUIN (E.), L'arbitrage du commerce international, juill. 2015, Joly éditions. Disponible sur
https://www.lextenso.fr/ouvrage/9782306000595-34.
19
25. En pratique, dans le contexte de la justice alternative, les intérêts qui sont en cause sont
des intérêts privés. Il s’agit généralement des « droits subjectifs »67. Les droits subjectifs sont
les prérogatives reconnues à une personne sur une chose ou à l’encontre d’une autre personne68.
Ces prérogatives sont protégées par le droit objectif. Il s’agit de droits garantis et sanctionnés69
par une réglementation impérative, en raison de l’ignorance présumée de leurs titulaires. Ils ne
peuvent pas se défendre eux-mêmes. Un débat doctrinal a été ouvert sur l’existence ou non de
droit subjectif.
Selon le professeur Léon DUGUIT, les droits dits subjectifs n’existent pas. Il soutient sa
position en affirmant que, « le problème du droit subjectif se ramène à ceci : y-a-t-il certaines
volontés qui ont, d’une manière permanente ou temporaire, une qualité propre qui leur donne
le pouvoir de s’imposer comme telles à d’autres volontés ? »70. De même, il y a eu trois (3)
conceptions des droits subjectifs.
Pour le juriste allemand Karl VON SAVIGNY, le droit subjectif est un pouvoir de l’individu
dans les limites duquel règne sa volonté, et cela, « du consentement de tous »71.
En revanche, Rudolf VON IHERING soutient que les droits subjectifs sont des intérêts
juridiquement protégés72. Enfin, Léon MICHOUD et Raymond SALEILLES ont développé,
une théorie mixte.
Cette théorie accepte dans la définition des droits subjectifs, aussi bien la volonté des parties
que l’intérêt protégé73. Toutefois, Léon MICHOUD a donné la primauté à l’intérêt, et
SALEILLES, au pouvoir74. Ainsi, le droit subjectif désigne un ensemble de règles juridiques
qui ont, pour finalité l’encadrement d’intérêt autre que celui général.
67
Il s’agit d’une seconde acception du droit qui désigne, une faculté, une prérogative, conférée à une
personne par l’ordonnancement juridique et sanctionnée par la contrainte de l’autorité publique. V. en
ce sens CORNU (G.), Vocabulaire juridique, op cit, pp. 373-376.
68
BADJI (S.), op cit, p.73.
69
BACH (L.), Droit civil, tome 1, 13ème éd., Sirey éditions, Paris, 1999, p.9.
70
V. en ce sens DUGUIT (L.), Traité de droit constitutionnel, 3e éd, T.1, Paragraphe 2, p.15 cité par BADJI (S.),
op cit, p.73.
71
V. en ce sens VON SAVIGNY (K.), Traité de droit romain, t. I, trad.fr.ch Guenoux, Paris, Firmin Didot Frères,
1840, § IV, p.7. cité par BADJI (S.), op cit, p.73.
72
V. en ce sens VON IHERING (R.), L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, 3e
éd, t. IV, p.328., cité par BADJI (S.), op cit, p.73.
73
MICHOUD (L.), La théorie de la personnalité morale et son application au droit
français, 3e éd. TROTABAS (L.), SALEILLES (R.), De la personnalité juridique, 2e éd., préface CAPITANT
(H.) ; THIERRY (L.), Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles et intérêts légitimes, collection de thèses,
Larcier, Paris, 2005, p.43, n°16. , cité par BADJI (S.), op cit, p.73.
74
V. en ce sens KAYSER (P.), Les droits de la personnalité, aspects théoriques et pratiques, RTD Civ, 1971,
p.449, n°4., cité par BADJI (S.), op cit, p.73.
20
26. Sans équivoque, les droits subjectifs comprennent les droits patrimoniaux et
extrapatrimoniaux75. Les droits patrimoniaux sont ceux qui sont dans le commerce juridique. Il
s’agit des droits disponibles.
Parmi les droits disponibles (patrimoniaux), il y a les droits réels et personnels. Ces droits
composent le patrimoine, au-delà des droits intellectuels qui confèrent un monopole
d’exploitation qui porte sur la clientèle (fonds de commerce) ou les œuvres de l’esprit (droit
d’auteurs et droits voisins)76.
Ainsi, tout droit qui n’est pas dans le commerce juridique est-il, un droit indisponible ? La
doctrine distingue deux (2) catégories de droits indisponibles. Il s’agit d’une part des droits
extrapatrimoniaux et d’autre part des droits protégés temporairement par l’ordre public de
protection puisque, « le maintien de l’ordre public dans une société est la loi suprême »77.
D’après le professeure Michelle CUMYN, l’ordre public de protection désigne l’ensemble des
règles du droit positif régissant de manière impérative les rapports privés dans le but spécifique
de protéger une partie vulnérable. Tandis que, l’ordre public de direction regroupe quant à lui
les règles ayant pour but une meilleure organisation de la société et de l’économie, dans l’intérêt
général78.
27. D’après le professeur Samuel BADJI, les droits extrapatrimoniaux sont des droits
subjectifs insusceptibles d’évaluation pécuniaire. Ils sont indisponibles, intransmissibles à
cause de la mort de leur titulaire et imprescriptibles, que cette prescription soit acquisitive ou
extinctive79.
Ces droits indisponibles peuvent être classés en deux (2) catégories. En conséquence, il y lieu
de ne pas confondre « les droits de la personnalité » aux autres droits extrapatrimoniaux80.
75
Cass. Crim, 12 juin 1956, Bull. Crim, n°461. Pour la chambre criminelle de la Cour de cassation : «
l’allégation ou l’imputation diffamatoires visées par l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 s’appliquent
aussi bien aux personnes morales qu’aux personnes physiques ». V. en ce sens DUMOULIN (L.), Les
droits de la personnalité des personnes morales, Rev. Sociétés, 2006, p.1. ;
76
BOCQUILLON (J.-F.), MARIAGE (M.), Introduction au droit, Dunod, 2008, p.107.
77
PORTALIS (J-E-M), Discours préliminaire sur le code civil de 1804.
78
CUMYN (M.), « Les sanctions des lois d’ordre public touchant à la justice contractuelle : leurs finalités, leur
efficacité », in Revue juridique Thémis, Faculté de droit, Université de Montréal, 2007, n°41, p.18. Disponible sur
https://ssl.editionsthemis.com/uploaded/revue/article/rjtvol41num1/cumyn.pdf, consulté le 26 octobre 2019 à 23
h 50’’.
79
BADJI (S.), op cit, p.102.
80
V. en ce sens, BADJI (S.), op cit, pp. 104-105.
21
28. N’étant pas synonyme des droits personnels, les droits de la personnalité d’une origine
jurisprudentielle et doctrinale81, sont des prérogatives inhérentes à la personne. Elles ne peuvent
pas s’y détachée. Ces droits dits « personnels » renvoient à la relation entre « une personne et
une autre de telle sorte que l’une peut réclamer à l’autre l’exécution d’une obligation »82.
29. Sans être exhaustif, le droit à l’intégrité physique et morale ; le droit à la vie privée ; le
droit moral de l’artiste sur son œuvre ; le droit de se défendre, droit de se donner le visage et la
physionomie que l’on veut, sont des droits de la personnalité.
Contrairement aux droits de la personnalité qui sont la manifestation de l’égoïsme humain, les
« autres droits extrapatrimoniaux » en général, et les droits familiaux sont plus des fonctions à
exercer que des droits83.
30. S’agissant des « autres droits extrapatrimoniaux », il y a notamment des droits politiques
(le droit de vote par exemple), des droits de la famille (droit à la fidélité de son époux, droit
découlant de la paternité tels que le droit de garde, surveillance et éducation de l’enfant) et du
droit moral de l’auteur.
En ce qui concerne les droits familiaux, plus généralement les droits liés au statut personnel,
les parties n’en ont pas la « libre disposition », dès lors, ils sont indisponibles. Il s’agit
notamment du droit de créance, du droit de propriété, de tout droit reconnu à la personne
humaine et n’intéressant pas l’ordre public et les bonnes mœurs.
Dans ces conditions, on ne peut recourir à l’arbitrage ou à la médiation pour régler des litiges
nés de l’exercice desdits droits. Cependant, il y a lieu de noter une exception pour les pays qui
envisagent ces droits sous un angle contractuel, notamment les États-Unis d’Amérique84.
31. Dans le domaine des droits sociaux, une clause compromissoire n’est pas valable, mais
un compromis d’arbitrage est valide, notamment dans le cas de licenciement et des
conséquences juridiques qui en découlent. Enfin, d’une manière générale, l’arbitrabilité ou non
d’un litige est déterminée par la législation de chaque État85.
81
MESTRE (J.), RODA (J), (Dir), ROCHFELD (A.), « Les droits potestatifs accordés par le contrat »,
in Études offertes à Jacques GHESTIN Le contrat au début du XXIe siècle, LGDJ, 2001, p.187.
82
BADJI (S.), op. cit, p.102.
83
Idem, p.103.
84
MOULOUL (A.), « L’arbitrage dans l’espace OHADA », in Conférence Internationale sur le Droit des Affaires
de l’OHADA, Maison du Droit Vietnamo-Française, Hanoï (Vietnam), le 28 janvier 2010, pp.11-12.
85
MOULOUL (A.), op. cit, p.11.
22
Paragraphe II : Une conditionnalité tenant à la forme du mode alternatif
32. Lorsque le différend survient, il faut que les parties conviennent de recourir à un mode
de justice alternative. C’est ainsi, que législateur affirme que la médiation « peut être mise en
œuvre par les parties»86. Cette médiation convenue est dite « médiation conventionnelle ».
33. En outre, « l'arbitrage peut être fondé sur une convention d'arbitrage ou sur un
instrument relatif aux investissements, notamment un code des investissements ou un traité
bilatéral ou multilatéral relatif aux investissements »87. Pour que la justice alternative soit une
réalité, il est important que l’accord de volonté ayant pour finalité un règlement amiable (A)
soit d’une efficacité certaine (B).
A. Une existence préalable d’une convention de justice alternative

34. Le contrat constitue l’instrument juridique de base de la justice contractuelle ou
alternative. Il est utilisé soit pour créer une relation de droit donnant naissance à des obligations
ou des droits réels, soit pour modifier ou éteindre une relation préexistante88.
En règle générale, un contrat, une convention est un accord de volonté par lequel, deux (2) ou
plusieurs personnes s’engagent à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose89. Ainsi, la
convention de justice alternative ou privée est un accord par lequel les litigants s’engagent soit
à choisir l’arbitrage ou la médiation pour le règlement du différend, soit à ne se référer au juge
étatique qu’en dernier ressort. Alors une fois rédigée, la convention de justice alternative oblige
les parties à rechercher une solution négociée à leur différend.
Conséquemment, elles ne peuvent pas agir en justice avant le terme de l’entreprise de

négociation ou de compromission. C’est, en cas d’échec total ou partiel de la procédure de
négociation que d’autres modes de traitement des différends peuvent entrer en jeu90.
35. La convention de justice alternative est d’autant plus importante qu’à défaut d’elle, les
MARD ne peuvent être mis en œuvre. C’est ainsi, notamment que l’arbitrage CCJA ne peut pas
être mis en œuvre sans une convention d’arbitrage indiquant clairement la compétence du
Centre d’Arbitrage de la CCJA91.
86
AUM, art 1er al.2.
87
AU/DA, art 3.
88
TAGUM FOMBENO (H-J.), op. cit, p.13.
89
C. Civ, art 1101.
90
TAGUM FOMBENO (H-J.), op. cit., p.122.
91
RA/CCJA, art. 9.
23
36. Lorsque le mode de justice alternative choisi est l’arbitrage. La convention qui lie est
partie est appelée convention d’arbitrage. Elle prend la forme d'une clause compromissoire ou
d'un compromis d’arbitrage. Elle doit être faite par écrit ou par tout autre moyen permettant
d'en administrer la preuve, notamment par la référence faite à un document la stipulant92.
37. La clause compromissoire est la convention par laquelle, les parties s'engagent à
soumettre à l'arbitrage les différends pouvant naître ou résulter d'un rapport d'ordre
contractuel93. En pratique, il s’agit d’une clause insérée dans le contrat d’affaires, donc
antérieure à la naissance du différend. Elle doit être prévue dans le contrat qui lie les parties.
Elle est rédigée suivant le type d’arbitrage voulu par les parties.
Lorsqu’ils choisissent l’arbitrage sous l’égide de la CCJA, la clause se présente comme suit :
« Tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci seront tranchés
définitivement suivant les dispositions du Titre IV du Traité relatif à l’harmonisation du droit
des affaires en Afrique du 17 octobre 2008 et le règlement d’arbitrage de la Cour Commune
de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA du 23 novembre 2017 par un ou plusieurs arbitres
nommés conformément à ces textes »94.
Dans l’hypothèse d’un arbitrage de droit commun (ad’hoc ou institutionnel), « Les différends
qui viendraient à se produire à propos de la validité, de l’interprétation, de l’exécution ou de
l’inexécution, de l’interruption ou de la résiliation du présent contrat, seront soumis à
l’arbitrage conformément à l’acte uniforme de l’OHADA relatif au droit de l’arbitrage dont
les parties ont eu connaissance et auquel elles déclarent adhérer ».
38. « La clause compromissoire est à rédiger quand on s’aime, avant le mariage. Quand
les assiettes volent, il est trop tard ! »95. Nonobstant, ce retard dans la prise de conscience de
l’opportunité de justice négociée, voire anticipée, la partie litigante la plus diligente peut
suggérer, un compromis d’arbitrage. Le compromis est la convention par laquelle les parties à
un différend décident après la naissance dudit différend, de le régler par la voie de l'arbitrage96.
C’est une convention d’arbitrage conclue après la naissance du litige.
92
AU/DA, art 3-1 al. 1er et al.4.
93
AU/DA, art 3-1 al. 2.
94
CCJA, Guide de l’arbitrage de la CCJA-OHADA, 2e éd, Abidjan, 2018, p.150.
95
TAGUM FOMBENO (H-J.), op cit, p.129.
96
AU/DA, art 3-1 al.3.
24
39. Tout comme en matière d’arbitrage, la mise en œuvre du processus de médiation
suppose l’existence d’une convention. Cette convention est appelée « convention de
médiation ». Selon le législateur ohadien, elle peut être « écrite ou non »97.
40. Dans l’hypothèse d’une absence de convention ou clause de médiation, l’une des parties
litigantes peut par invitation écrite conviée l’autre partie à la médiation. Si, elle « n’a pas reçu
d’acceptation à son invitation écrite dans les quinze (15) jours de la date de réception de
l’invitation ou à l’expiration de tout autre qui y est spécifié, elle peut considérer cette absence
comme un rejet de l’invitation à la médiation »98. Ainsi présentée par le législateur, cette
invitation est fortement assimilable au compromis d’arbitrage.
En somme, le législateur a voulu qu’avant ou à la naissance du différend voire même après (en
cours de procédure judiciaire), les parties puissent substituer le juge étatique (juge naturel des
contentieux) par un juge privé, en se fondant sur une convention de justice alternative.
L’entreprise de justice participative n’est possible que, si la convention qui en est la source est
efficace ou valable.
B. Une validité obligatoire de ladite convention

41. L’analyse des instruments juridiques relatifs aux MARD en droit OHADA renseigne
sur le souhait d’efficacité voulue par le législateur. Cette efficacité voulue ne peut être possible
que si les MARD sont effectifs. Les MARD tirent leur effectivité, de la validité de la convention
de justice participative. Qu’il s’agisse d’une clause compromissoire ou d’un compromis
d’arbitrage, d’une convention de médiation (clause de médiation ou « invitation à
médiation»99), un concours de volonté s’impose.
C’est pourquoi, dans le silence partiel du législateur on peut déduire que, la convention de
justice alternative est soumise au régime commun des contrats. En conséquence, pour qu’une
convention de justice alternative soit valide au fond, il faut cumulativement un concours de
volonté (consentement mutuel), une aptitude à exprimer non seulement sa volonté mais
également à compromettre sur ses droits (capacité), un objet et une cause licite.
42. En matière d’arbitrage, le législateur indique que pour être valable sur la forme, un écrit
ou commencement d’écrit est obligatoire. Ainsi, la convention d’arbitrage « doit être faite par
97
AUM, art.4 al.1er.
98
AUM, art.4 al.2.
99
Idem.
25
écrit ou par tout autre moyen permettant d’en administrer la preuve, notamment par la
référence faite à un document la stipulant »100.
43. La convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal101. Lorsque, le contrat
principal qui lie les parties est nul, la validité de la convention d’arbitrage n’est pas affectée.
La validité de la convention de justice participative en général et d’arbitrage en particulier « est
appréciée d’après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit
étatique »102. Cependant, il a été jugé que, la contestation de la validité d'une convention
d'arbitrage formulée par un État en référence à son droit interne est irrecevable103.
44. Dans une dynamique de souplesse, le législateur, en consacrant le processus de
médiation est muet104 sur les critères de validité de la convention ou invitation de médiation.
Toutefois, il réitère son désir de souplesse en précisant que la convention de justice participative
relative à la médiation, peut « être écrite ou non », contrairement à la convention relative à
l’arbitrage qui doit « être nécessairement écrite ou réputé écrite ».
Ainsi, en matière de justice alternative, l’écrit semble être une condition de validité de
l’instrument fondant l’entreprise de justice contractuelle. Le législateur ohadien soutient, les
parties litigantes dans l’évincement de l’autorité judiciaire par des règles optimisées.
SECTION II : UNE OPTIMISATION SOUTENUE

45. D’une manière ou d’une autre, les États-Parties au Traité OHADA soutiennent les
parties dans leur désir d’entreprendre une justice contractuelle, en vue de la résolution des
différends qui les opposent. Ce soutien étatique est dualiste.
46. Tout d’abord, il réside dans la reconnaissance de compétence du tiers substituant le juge
étatique (paragraphe I). Ensuite, il se matérialise dans l’encadrement de la conduite de
l’entreprise de règlement alternatif (paragraphe II).
Paragraphe I : Une compétence exclusive du tiers intervenant

47. En règle générale, la compétence désigne l’aptitude légale d’une personne, autorité ou
juridiction à accomplir un acte ou à instruire et juger une affaire105. À l’analyse du Traité
100
AU/DA, art 3-1 al.4.
101
AU/DA, art 4. al.1.
102
V. AU/DA, art 4 al.2.
103
CCJA, Arrêt n°012/2011 du 29 novembre 2011, Aff. République de Guinée Équatoriale et La
Communauté Économique et Monétaire de l'Afrique Centrale (CEMAC) c/ La Commercial Bank
Guinea Ecuatorial (CBGE), Juridata n°J012-11/2011.
104
V. en ce sens, KOÏTA (Y-S), « La médiation ou le blivet du droit ohada », Ohadata D-19-09, 25 p.
105
CORNU (G.), Vocabulaire juridique, op cit, pp. 213-214.
26
OHADA et des actes uniformes relatifs à l’arbitrage ainsi qu’à la médiation, il est important de
relever qu’en matière de justice participative, le médiateur et/ou l’arbitre a une compétence
exclusive pour connaître du règlement amiable des différends.
Cette exclusivité de la compétence du tiers intervenant dans la resolution amiable du différend

ou substituant le juge étatique est affirmée (A) par le législateur. Toutefois, elle n’est pas
absolue (B).
A. Une exclusivité affirmée

48. L’analyse combinée des instruments juridiques de l’OHADA renseigne sur l’exclusivité
de la compétence du médiateur ou arbitre. Elle est premièrement affirmée dans le Traité
constitutif de l’OHADA.
Ainsi, « tout tribunal d’un État Partie saisi d’un litige que les parties étaient convenues de
soumettre à l’arbitrage se déclarera incompétent, si l’une des parties le demande, et renverra
le cas échéant à la procédure d’arbitrage» 106 sous l’égide de la CCJA ou de droit commun107.
Il en est de même en matière de médiation.
C’est pourquoi, dans l’hypothèse où les parties ont convenus de recourir à la médiation, et se
sont expressément engagées à l'entamer pendant une période donnée ou jusqu'à la survenance
d'un événement spécifié, « aucune procédure arbitrale ou judiciaire relative à un différend déjà
né ou qui pourrait naître ultérieurement, il est donné effet à cet engagement par le tribunal
arbitral ou la juridiction étatique jusqu'à ce que les conditions dont il s'accompagne aient été
satisfaites »108.
49. Cette exclusivité de la compétence, instaure non seulement un dessaisissement du juge

étatique, automatiquement ou sur demande de l’une des parties109. Mais, également un renvoi
systématique de celui-ci à l’autorité choisie par les parties litigantes110.
C’est ainsi, qu’il y a été jugé qu’en présence d'une clause compromissoire stipulée par les
parties, le juge étatique, saisi du litige entre les parties, doit se déclarer incompétent111.
106
Traité OHADA, art.23.
107
AU/DA, art.13.
108
AUM, art.15 al.1er.
109
AUM, art.13 al.1er.
110
V. en ce sens GUEYE (B.), NOUROU TALL (S.), KAMTO (M.), « Commentaire du traité du 17 octobre 1993
relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique », in ISSA-SAYEGH (J.), POUGOUE (P-G),
SAWADOGO (F.) (dir.), OHADA Traité et Actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, 2018, p.57.
111
Arrêt n°035/2010 du 03 juin 2010, Aff. Carlos Domingo GOMES c. / Banque de l'Afrique Occidentale dite
BAO SA, Juridata n°J035-06/2010.
27
Toutefois, les parties ont d’un commun accord, la faculté de recourir à l’arbitrage ou à la
médiation, même lorsqu’une instance a déjà été engagée devant une juridiction étatique, ceci à
condition que l’objet du contentieux soit des droits dont ils ont la libre disposition112. Cette
condition intéresse l’ordre public.
Désormais, dans une dynamique de modernisation au Bénin, « les tribunaux de première

instance et les tribunaux de commerce facilitent l’accès des justiciables à la médiation »113.
Aussi, à la demande des parties, la juridiction de fond (tribunal de première instance ou tribunal
de commerce) suspend la procédure dont elle est saisie et renvoie les parties à la médiation114.
Conformément aux alinéas 3 et 4 de l’article 4 de l’AUM, la juridiction étatique ou arbitrale «
fixe obligatoirement le délai de suspension de la procédure »115.
50. Bien qu’exclusive, la compétence de l’arbitre ou du médiateur peut être d’attribution ou

territoriale.
S’agissant de la compétence matérielle ou d’attribution, le droit positif de l’arbitrage prévoit

expressément qu’en application d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage,
« toute partie à un contrat, soit que l’une des parties ait son domicile ou sa résidence habituelle
dans un des États parties, soit que le contrat soit exécuté ou à exister en tout ou en partie sur
le territoire d’un ou plusieurs États parties, peut soumettre un différend d’ordre contractuel à
la procédure d’arbitrage »116. L’analyse de cette disposition primitive relative à l’arbitrage
spécifique du Centre d’Arbitrage de la CCJA relève deux (2) grands critères d’appréciation ou
d’attribution de compétence.
Le premier peut être qualifié de « critère matériel ». Il est relatif à l’existence d’un différend
d’ordre contractuel. Il est indispensable puisqu’il permet de savoir, si les litiges sont d’ordre
extracontractuel ou non. En pratique, la compétence de l’arbitre englobe, les litiges nés de
contrats commerciaux ou civils, soit par le biais d’une clause compromissoire ou d’un
compromis d’arbitrage.
112
V. en ce sens AU/DA, art 4 al.3 ; AUM, art. 1er et art. 2.
113
L. n°2020-08 du 23 avril 2020 portant modernisation de la justice publiée au J.O n°08 bis 131e année numéro
spécial du 27 avril 2020, art 2 modifiant et complétant la loi portant organisation judiciaire en République du
Bénin, art 38.11 al 1er.
114
L. portant organisation judiciaire en République du Bénin telle que complétée et modifiée par la loi n°2020-08
du 23 avril 2020 portant modernisation de la justice publiée au J.O n°08 bis 131e année numéro spécial du 27 avril
2020, art 38.11 al 1er.
115
Idem, art 38.11 al. 2.
116
Traité OHADA, art. 21.
28
Le second critère peut être qualifié de « critère de territorialité ». Il est relatif soit au domicile
ou résidence des parties, soit au lieu d’exécution du contrat objet de différends. Toutefois, en
dehors de ces éléments alternatifs, le législateur ne rejette ni n’admet expressément d’autre
possibilité d’arbitrage contractuel.
51. En définitive, la convention ou clause de justice participative opère comme une clause
attributive de juridiction. C’est ainsi, lorsque les litigants ont choisi l’arbitrage de droit commun
OHADA, le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur sa propre compétence, y
compris sur toutes questions relatives à l'existence ou à la validité de la convention
d'arbitrage117. Il s’agit du principe de compétence-compétence.
52. À la conception des professeurs Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD et

Berthold GOLDMAN, le principe compétence-compétence est « un des plus importants, mais
également l’un des plus délicats de l’arbitrage international ». Il s'agit d'un principe dont le but
est de garantir l'autonomie de la convention d'arbitrage118.
Selon un auteur, ce principe est en constante évolution grâce à la jurisprudence119. Il possède

deux (2) facettes : l'une dite « positive » et l'autre dite « négative ». Il vise essentiellement à
garantir l'autonomie de la convention d'arbitrage, donc la protection de la volonté des parties.
La facette « positive » suppose que, le tribunal arbitral est compétent pour statuer sur la
contestation de sa propre compétence, par décision ADD.
Ainsi, « si l’effet positif du principe s’adresse aux arbitres, qui peuvent poursuivre leur mission
même si leur compétence est contestée, l’effet négatif vise, lui, les juridictions étatiques, qui
vont être invitées à renvoyer les parties à l’arbitrage, de façon à mettre les arbitres en mesure
de statuer les premiers (...) »120.
En matière de médiation, l’effet « négatif » du principe de compétence-compétence transparait

clairement à l’article 15 de l’AUM. Cet article est relatif au recours à une procédure arbitrale
ou judiciaire. C’est ainsi que, le législateur prévoit que, « Lorsque les parties sont convenues
117
AU/DA, art 11 al. 1er.
118
V. en ce sens, LABATUT (T.), « Le remaniement du principe compétence-compétence : la conception proposée
du principe du bloc de compétences », in Petites affiches, 408e année - 13 mai 2019 - n° 95, p.10, disponible sur
https://www.actu-juridique.fr/international/arbitrage-marl/le-remaniement-du-principe-competence-competence-
la-conception-proposee-du-principe-du-bloc-de-competences/
119
KOTSAP MEKONTSO (A.), « Le principe Compétence-Compétence dans la médiation OHADA :
explication », Publié le 30 janvier 2018, disponible sur https://www.linkedin.com/pulse/le-principe-compétence-
compétence-en-médiation-ohada-arnaud/ , consulté le 27 octobre 2019 à 16 h 31.’’
120
RAVILLON (L.), « Retour sur le principe « compétence-compétence » in de BOSTANDJI (S.), HORCHANI
(F.), MANCIAUX (S.) (dir.), Le juge et l’arbitre, éditions A. Pedone, 2014, p.88, cité par KOTSAP MEKONTSO
(A.), op. cit, consulté le 27 octobre 2019 à 16 h 50’’.
29
de recourir à la médiation et se sont expressément engagées à n'entamer, pendant une période
donnée ou jusqu'à la survenance d'un événement spécifié, aucune procédure arbitrale ou
judiciaire relative à un différend déjà né ou qui pourrait naître ultérieurement, il est donné effet
à cet engagement par le tribunal arbitral ou la juridiction étatique jusqu'à ce que les conditions
dont il s'accompagne aient été satisfaites ».
En outre, il fait également savoir que, «…lorsqu'une partie estime nécessaire d'engager, à des
fins provisoires et conservatoires, une procédure pour la sauvegarde de ses droits.
L'engagement d'une telle procédure ne doit pas être considéré en soi comme une renonciation
à la convention de médiation ni comme mettant fin à la procédure de médiation »121. L'on assiste
à une évolution du principe, qui quitte sa zone de confort (l'arbitrage), et s'adapte à un autre
mode alternatif de règlement des litiges (la médiation).
53. L’auteur poursuit en s’interrogeant d’une part sur la nature de la médiation et d’autre
part sur l’effet obligatoire de la stipulation du recours à la médiation. Ainsi, la médiation est-
elle un mode juridictionnel et contraignant de règlement des litiges pour que ce principe puisse
s'y appliquer ?
Le processus de médiation peut être judiciaire ou conventionnel. S’agissant de la médiation

conventionnelle, le législateur communautaire, à travers l'article 15 de l'AUM, a eu recours à
ce principe afin de garantir l'autonomie de la convention de médiation. Ainsi, il souhaite éviter
tout désordre juridique et/ou judiciaire. Il n'est donc pas utile de s'interroger sur le caractère
contraignant ou non du processus de médiation.
La protection de la volonté des parties est le but visé par le législateur. Les parties sont-elles
obligées de respecter l'étape de résolution amiable préalable de leur litige avant toute saisine
d'une quelconque juridiction (arbitrale ou étatique) telle que stipulée dans l'acte juridique qui
les lie ? Répondre par la négative à cette interrogation, reviendrait à balayer d'un revers de la
main le principe du « pacta sunt servanda ».122
Le principe compétence-compétence, précisément en sa facette dite « négative », connait ainsi

une nouvelle évolution.
121
AUM, art 15 al. 1er.
122
Il s’agit d’un principe général de droit selon lequel, les traités et contrats doivent être respectés de bonne foi par
les parties. V. en ce sens, actu.dalloz-etudiant.fr/le-saviez-vous/article/pacta-sunt-servanda, consulté le 7 décembre
2019 à 10 h 30’’.
30
54. Lorsqu’une partie estime que l’arbitre ou le tribunal arbitral n’est pas compètent, elle
doit soulever l’exception d'incompétence avant toute défense au fond, sauf si les faits sur
lesquels elle est fondée ont été révélés ultérieurement123.
En conséquence, le tribunal arbitral peut statuer sur sa propre compétence dans la sentence au
fond ou dans une sentence partielle sujette au recours en annulation124. Cette sentence partielle
est assimilable au jugement ADD rendu par le juge étatique. Toutefois, les parties ont d’un
commun accord, la faculté de recourir à l’arbitrage ou même médiation, lorsqu’une instance a
déjà été engagée devant une juridiction étatique125.
55. Dans l’hypothèse, où le tribunal arbitral n'est pas encore saisi ou si aucune demande
d'arbitrage n'a pas été formulée, « la juridiction étatique doit également se déclarer
incompétente à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ou
manifestement inapplicable à l'espèce »126. Ainsi, « la juridiction étatique compétente statue
sur sa compétence en dernier ressort dans un délai maximum de quinze (15) jours »127.
En tout état de cause, la juridiction étatique ne peut relever d'office son incompétence128. Cette
décision de la juridiction saisie ne peut faire l'objet que d'un pourvoi en cassation devant la
CCJA dans les conditions prévues par son règlement de procédure.
56. La liberté de choix des litigants à une convention de justice participative étant le
principe, il est légitime de savoir s’ils peuvent élargir la compétence de leur juge 129? Mieux,
encore s’interroger sur la portée de celle-ci.
B. Une exclusivité relative

57. Bien que le législateur ait consacré, l’exclusivité de la compétence du médiateur ou de
l’arbitre dans l’entreprise de recherche d’une solution amiable, il relativise la portée de celle-
ci. C’est ainsi, que la relativité voulue par le législateur se situe à deux (2) niveaux.
Le premier est relatif au prononcé de mesures conservatoires (provisoires) et/ou urgentes. Le

second tire sa source dans le pouvoir de la volonté déduite de l’esprit législatif. Cette déduction
123
AU/DA, art 11 al.2.
124
AU/DA, art 11 al.3.
125
V. en ce sens AU/DA, art 4 al. 3.
126
V. en ce sens, AU/DA, art 13 al. 2.
127
Idem.
128
AU/DA, art 13 al.3.
129
V. en ce sens GUEYE (B.), NOUROU TALL (S.), KAMTO (M.), « Commentaire du traité du 17 octobre 1993
relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique », in ISSA-SAYEGH (J.), POUGOUE (P-G),
SAWADOGO (F.) (dir.), op cit, p.56.
31
résulte de l’utilisation continue du verbe « peut », qui laisse transparaitre une faculté, un choix
laissé à la discrétion des parties litigants ou du moins à l’une d’entre elle au moins.
58. En conséquence, nonobstant l’engagement des parties de recourir à la médiation,

lorsqu’une partie estime nécessaire d’engager, une procédure à des fins provisoires et
conservatoires pour la sauvegarde de ses droits, il saisit le juge étatique.
L’engagement d’une telle procédure est légitime et « ne doit pas être considéré en soi comme
une renonciation à la convention de médiation ni comme mettant fin à la procédure de
médiation »130.
59. En matière d’arbitrage de droit commun, l'existence d'une convention d'arbitrage ne fait
pas obstacle, en cas d'urgence reconnue et motivée, à ce qu'à la demande d'une partie, une
juridiction étatique (notamment le juge des référés131) ordonne des mesures provisoires ou
conservatoires, dès lors que ces mesures n'impliquent pas un examen du différend au fond pour
lequel seul le tribunal arbitral est compétent132. Cette compétence lui permet, si l’exécution
provisoire de la sentence arbitrale ou toute autre décision a été sollicitée, l’accord ou le refus
par une décision motivée133.
En conséquence, il a lieu de retenir que l’exclusivité de la compétence de l’arbitre ou du

médiateur, tient uniquement compte de l’examen du différend. Ainsi, l’office du juge naturel
de l’urgence assouplit cette exclusivité.
Toutefois, il est possible qu’à la demande de l'une des parties, l’arbitre prononce des mesures
provisoires ou conservatoires, à l'exclusion des saisies conservatoires et des sûretés judiciaires
qui restent de la compétence des juridictions étatiques134. Cette possibilité offerte n’est pas sans
équivoque, puisqu’il est constant que le médiateur et/ou arbitre ne dispose pas du pouvoir de
commandement.
60. En outre, le tribunal arbitral, sauf volonté contraire des parties, dispose également du
pouvoir de trancher tout incident de vérification d'écritures ou de faux135. En cas de besoin, le
tribunal arbitral peut, après consultation des parties ou à leur demande, nommer un ou plusieurs
130
V. en ce sens AUM, art 15. al.2.
131
CPCCSAC, art 854, 855, 856 et 553 à 561.
132
AU/DA, art 13 al.4.
133
AU/DA, art 24.
134
AU/DA, art 14 al. 13.
135
32
experts chargés de lui faire rapport sur les points qu'il détermine et entendre ces derniers à
l'audience136.
Paragraphe II : Une instruction prédéfinie du différend

61. La prévisibilité et l’autonomie de la volonté des litigants constituent des éléments qui
alimentent l’attractivité des modes alternatifs par opposition à la justice classique.
En pratique, aucune des parties ne veut admettre son tort, chacune d’elle veut avoir raison. C’est
ainsi que l’anticipation (prévisibilité) du choix des modalités de l’entreprise de résolution
alternative du différend permet de distinguer, une conduite ou instruction souple (B), du choix
de rigueur (A) proche de celle du juge de l’État.
A. Une instruction rigide

62. Avant l’avènement du traité OHADA, dans plusieurs États africains, l’arbitrage formel
était timidement connu comme procédure de résolution des différends. À cette époque, les
personnes morales de droit public ne pouvaient pas compromettre. Seuls les articles 2059137,
2060138, 2061139 du code civil français de 1958 applicable dans la zone franc encadraient
l’arbitrage.
Même, si le législateur OHADA accorde la primeur à l’arbitrage, il n’a pas pris le soin de le
définir140. La rigidité de l’instruction est fonction de la volonté des litigants, lorsqu’ils
choisissent de recourir au juridictio de l’arbitre. Cette prérogative de l’arbitre ou du tribunal
arbitral réside dans l’ambivalence de l’arbitrage qu’il soit institutionnel ou ad’hoc.
L’arbitrage est un MARD à la fois contractuelle et juridictionnelle. Il s’agit d’une justice

contractuelle, instituée par un acte juridique entre les parties141. Sa nature juridictionnelle résulte
de l’autorité de la chose jugée, reconnue à la sentence clôturant la procédure. Cette dernière a
été rappelée par la Cour d’appel de Paris. Ainsi, « l'arbitre choisi est, dès sa désignation,
pleinement investi du pouvoir de juger, échappant ainsi au domaine contractuel pour accéder
au statut de juge, exclusif par nature de toute dépendance à l'égard des parties, et dont
136
137
C. Civ, art 2059, « Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition ».
138
C. Civ, art 2060, « On ne peut compromettre sur les questions d’état et de capacité des personnes, sur celles
relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et
les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public ».
139
C. Civ, art 2061, « Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable
dans les contrats conclus a raison d’une activité professionnelle ».
140
V. en sens FOGNO (D.), « Le contentieux de l’annulation des sentences issues de l’arbitrage traditionnel dans
l’espace de l’OHADA », in Revue camerounaise de l’arbitrage, n°23, Octobre-Novembre-Décembre 2003, p.4,
cité par BADJI (S.), op. cit. p.484.
141
V. en ce sens, SAKHO (A.), op. cit, p.329.
33
l'indépendance constitue la garantie de la stricte égalité des parties dans le déroulement du
procès»142.
En choisissant l’arbitrage, les parties ne veulent pas du juge étatique. Subséquemment, ils le
remplacent par quelqu’un (arbitre) ou une institution (centre d’arbitrage) qui a l’obligation de
se conduire en juge. C’est ainsi, qu’il y a une rigidité omniprésente dès la phase de rédaction
de la convention d’arbitrage, dans la constitution de l’instance arbitrage et la reddition de la
sentence.
63. « Avant de signer une sentence partielle ou définitive, l’arbitre doit en soumettre le
projet à la Cour commune de justice et d’arbitrage »143. Cette juridiction supranationale, ne
peut proposer que des modifications de pure forme144. Toutefois, l’avis consultatif de la CCJA
est décisif mais s’il ne se s’impose pas en droit en l’espèce, tant par l’harmonisation qu’elle
suggère, que pour la suite de la procédure au moment de l’examen de l’exequatur de la
sentence145.
64. La procédure arbitrale commence à la date à laquelle l'une des parties engage la
procédure de constitution146 du tribunal arbitral147. Dans, une logique de rigidité, le tribunal
arbitral tranche le fond du différend conformément aux règles de droit choisies par les parties148.
Ainsi, les parties litigantes ayant recours à l’arbitrage de droit commun ou par référence à un
règlement d’arbitrage149, peuvent régler la procédure arbitrale.
En conséquence, elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix. À
défaut d’une telle convention, l’arbitre ou le tribunal arbitral a la faculté de procéder à
l’arbitrage, comme il le juge approprié150. Il applique les règles de droit qu'il estime les plus
appropriées en tenant compte, le cas échéant, des usages du commerce international151.
65. Qu’il s’agisse de l’arbitrage de droit commun ou spécifique sous l’égide de la CCJA,
la procédure d’arbitrage s’achève soit par le prononcé d’une sentence définitive, soit par une
142
LOQUIN (E.), « À la recherche du principe de l'égalité des parties dans le droit de l'arbitrage », in Gazette du
Palais, 02 juillet 2008 n° 184, p.5.
143
Traité OHADA, art 24 al.1er.
144
Traité OHADA, art 24 al. 2.
145
V. en ce sens GUEYE (B.), NOUROU TALL (S.), KAMTO (M.), op. cit. , p.58.
146
Cf. AU/DA, art 5, 6 et s.
147
AU/DA, Art 10 al 2.
148
AU/DA, art 15 al. 1er
149
AU/DA, art 10 al.1er.
150
V. en ce sens AU/DA, art 14 al 1er et 2.
151
AU/DA, art. 15 al 1er.
34
ordonnance de clôture152. Elle prend fin par l’ordonnance de clôture dans cinq (5) cas. Ainsi,
Aux termes des dispositions de l’AU/DA, art 16 al 3 : « Le tribunal arbitral prend une
ordonnance de clôture lorsque :
a) le demandeur retire sa demande, à moins que le défendeur ne s'y oppose et que le

tribunal arbitral reconnaisse qu'il a légitimement intérêt à ce que le différend soit
définitivement réglé ;
b) les parties conviennent de clore la procédure ;
c) le tribunal arbitral constate que la poursuite de la procédure est, pour toute autre
raison, devenue superflue ou impossible ;
d) le délai d'arbitrage initial ou prorogé a expiré ;
e) il y a acquiescement à la demande, désistement ou transaction ».
La décision d’achèvement de la procédure est rendue selon la procédure et les formes convenues
par les parties. À défaut, en cas de composition collégiale du tribunal, décision est rendue
suivant vote de la majorité. Sous peine de nullité ou de recours en constatation, la sentence doit
contenir un certain nombre de mentions obligatoires153.
66. La sentence arbitrale dessaisit le tribunal arbitral du différend et a surtout dès qu’elle est
rendue, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche154. C’est
pourquoi, la procédure arbitrale semble plus rigoureuse que d’autres procédures qualifiées de
souple ou même mitigée.
B. Une instruction mitigée

67. En matière de justice alternative, le caractère mitigé de certaines procédures tient à leurs
souplesses. Elles trouvent sens dans l’équité, dans ce qui est juste. Ainsi, au lieu de statuer en
droit et sur les faits, l’arbitre est appelé à se substituer au juge étatique.
Ici, en plus de la mission de substitution, il lui est possible de statuer en amiable compositeur.
Ce qu’un magistrat ne saurait faire en principe. En outre, les parties peuvent être leurs propres
juges face à un modérateur ou facilitateur de volonté appelé médiateur.
68. Bien qu’ayant voulu que l’arbitre ou le tribunal arbitral soit couvert d’une certaine
rigidité, le législateur permet expressément qu’en dehors d’une instruction ou instance en droit,
152
V. en ce sens AU/DA, art 16 al 1er et 2.
153
Cf. AU/DA, art. 20.
154
AU/DA, art. 23.
35
il lui est possible de « statuer en amiable compositeur lorsque les parties lui ont conféré ce
pouvoir »155.
En statuant comme amiable-compositeurs, les arbitres doivent respecter les principes directeurs
du procès et ordre public156, puisque les sources de l’arbitrage ont un caractère supplétif.
69. En matière de médiation, il est désormais de principe législatif que « les parties sont
libres de convenir, y compris par référence à un règlement de médiation, de la manière dont la
médiation doit être conduite »157.
À défaut de choix des litigants158, le médiateur mène la médiation comme il l'estime approprié,
compte tenu des circonstances de l'affaire, des souhaits exprimés par les parties et de la nécessité
de parvenir rapidement à un règlement du différend159.
Indifféremment au choix des parties, le médiateur accomplit sa mission avec diligence et

accorde dans la conduite de la médiation, un traitement équitable aux parties et, ce faisant, prend
en compte les circonstances de l'affaire. Il n'impose pas aux parties une solution au différend160.
Cette liberté renforce l’évincement de l’autorité étatique d’ordre juridictionnel.
155
156
SAKHO (A.), op. cit, p.333.
157
AUM, art 7 al 1er.
158
Cf. AUM, art 4 al 1er et al. 4. ; Art 5.
159
V. en ce sens, AUM, art 7 al 2.
160
V. en ce sens AUM, art 7 al 3, 4 et 5.
36
CHAPITRE II : UN ÉVINCEMENT RENFORCÉ
70. L’éviction du juge étatique se voit renforcer, par la prédominance de la volonté des
parties litigantes ou acteurs des MARD. En effet, cette volonté est omniprésente dans le
processus de règlement amiable des différends. Elle est aussi bien, en amont qu’en aval du
différend objet du règlement alternatif (Section I).
71. Outre, le poids du concours de volonté, le législateur communautaire consacre des

impératifs que les arbitres et/ou médiateurs sont tenus de respecter, dans la mesure du possible
(Section II) aux fins d’éviter l’immixtion du juge étatique.
SECTION I : UN RENFORCEMENT PRÉALABLE ISSU DE LA

VOLONTÉ DES ACTEURS
72. Dans les MARD, le renforcement de l’éviction du juge est tant fonction de la loi que de
la volonté des parties. Contrairement en matière judiciaire, où la volonté de toutes les parties
n’est toujours pas prise en considération.
C’est ainsi, qu’il urge de distinguer la volonté active de celle passive161. Qu’elle soit active ou
non, elle est exaltée par les premiers architectes de la justice alternative (paragraphe I).
L’entreprise de justice alternative est un contrat auquel doit adhérer, l’arbitre et le médiateur
(paragraphe II).
Paragraphe I : Une exaltation de l’autonomie de la volonté des litigants

73. Les litigants sont les premiers acteurs des MARD. Ainsi, leur volonté suffit pour une
bonne marche de cette entreprise. L’autonomie de la volonté des litigants induit sans équivoque,
le principe de la liberté contractuelle, voire une liberté du choix de la forme et du mode de
résolution du différend.
À l’analyse du droit positif OHADA des MARD, il est important de relever que le législateur a
consacré activement cette exaltation (A). Cependant, il admet une atténuation (B), dans la
préservation de l’ordre public économique ou non.
161
TERRE (F.), SIMLER (Ph.), LEQUETTE (Y.), Les obligations, Précis, 10e éd, Dalloz, Paris, 2009, pp.134-
137.
37
A. Une exaltation active consacrée
74. Aujourd'hui, les économies africaines sont toutes orientées vers la promotion du secteur
privé. D’après le professeur Abdoulaye SAKHO, cette orientation cause une rupture avec les
politiques économiques des premières décennies des indépendances162.
Dans l’espace OHADA, la plupart des secteurs de la vie économique et sociale, qui était entre
les mains de l'État, fait l'objet d'un désinvestissement accéléré dans cette fin de décennies au
profit des opérateurs économiques privés. En l’espèce, il s’agit d’un recul étatique stratégique
aux fins d’un développement rapide et durable.
Pour le juriste contemporain, le recul de l’interventionnisme économique de la puissance
publique signifie très souvent, la diminution des règles de droit à caractère impératif et,
corrélativement, le règne de l’autonomie de la volonté et de la liberté individuelle163. Dans un
tel climat, l'idée d'une « privatisation de la justice » ne soit point hérétique.
La convention qui donne naissance à un arbitrage ou à un processus de médiation est un contrat
antérieur ou postérieur à la survenance du différend. C’est pour cette raison que, le législateur
communautaire prévoit que, l’arbitrage peut être fondé sur une convention ou sur un instrument
relatif aux investissements164. Que le fondement de l’arbitrage ou de la médiation, soit une
clause ou un compromis, il y a un concours de volonté.
75. Grâce à la force de la volonté, les parties peuvent renoncer au recours en annulation de
la sentence à l’avance, ceci à la condition que celle-ci ne soit que contraire à l’ordre public
international165.
À titre illustratif, en matière d’arbitrage de droit commun, « les arbitres sont nommés, révoqués
ou remplacés conformément à la convention des parties »166. De même, en matière de
médiation, le législateur prévoit que « les parties choisissent le ou les médiateurs d’un commun
accord »167.
En outre, il est également un principe acquis en droit de l’arbitrage que, « les parties peuvent
directement ou par référence à un règlement d’arbitrage, régler la procédure arbitrale. Elles
peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix »168.
162
V. en ce sens, SAKHO (A.), op. cit. pp.337-339.
163
Idem, p.338.
164
AU/DA, art 3.
165
AU/DA, art 25.
166
AU/DA, art 6 al.1er .
167
AUM, art 5 al. 1er ; V. en ce sens AU/DA, art 4 al. 3.
168
38
Il s’infère que les parties exercent leur liberté dans la règlementation de la procédure suivant,
soit une loi étatique ou un règlement d’arbitrage, soit par les parties elles-mêmes169. En l’espèce,
les litigants sont les seuls maîtres de leur différend et le principe d’immutabilité du litige
existant devant le juge étatique ne s’applique pas en matière de justice privée170.
76. À l’analyse des instruments juridiques de l’OHADA consacrant et encadrant les MARD,
on remarque clairement qu’il revient, aux litigants de décider de la conduite du processus de
résolution du différend, puisqu’ils expriment leur volonté171.
D’un point de vue théorique, il n’est pas impossible que les parties rédigent l’ensemble des
dispositions à appliquer par le juge privé. Il est possible que les parties ne prévoient rien en ce
qui concerne la loi applicable à la procédure arbitrale.
Dans la conception ancienne, on soumettait la procédure à la loi du siège arbitral172. On pensait
que si les parties n’ont rien prévu de particulier en ce qui concerne la procédure alternative,
c’est qu’elles souhaitent retourner au droit étatique du siège arbitral. Cette solution controversée
est actuellement abandonnée173.
C’est ainsi, qu’il a été jugé que, « l'autonomie de la volonté exprimée dans la clause
compromissoire tient lieu de loi aux parties, que si elle repose sur la loyauté des parties. La
renonciation expresse, certaine et non équivoque avant toute procédure fondée sur le
comportement de la partie adverse, empreint de mauvaise foi, à l'application d'une clause
compromissoire justifie la compétence du juge à connaître du litige né à l'occasion de
l'exécution du contrat liant les parties»174.
Par conséquent, il revient au médiateur ou l’arbitre (tribunal arbitral) de satisfaire à la volonté
des parties litigantes. Toutefois, il est utile de s’interroger sur l’attitude du juge privé en cas
d’absence ou d’insuffisance de volonté des litigants ayants recours à un MARD ?
Répondre à cette préoccupation permet de constater que bien que prédominante, la volonté n’a
pas un caractère absolue175.
B. Une exaltation active atténuée
77. À l’analyse du traité OHADA, de l’AU/DA, et de l’AUM ainsi que du règlement
d’arbitrage de la CCJA, on remarque qu’à plusieurs reprise, le législateur pose la règle de la
169
V. en ce sens, POUGOUE (P.), TCHAKOUA (J-M.), FÉNÉON (A.), Droit de l’arbitrage dans l’espace
OHADA, Presses Universitaires d’Afrique, Yaoundé, Cameroun, 2000,p.112.
170
POUGOUE (P.), TCHAKOUA (J-M.), FÉNÉON (A.), op cit. p.133.
171
V. en ce sens, SAKHO (A.), op. cit. pp.337-338.
172
Req., 8 décembre 1944, D.P. 1916, I, 1218.
173
POUGOUE (P.), TCHAKOUA (J-M.), FÉNÉON (A.), op cit. pp.113-115.
174
CCJA, Arrêt n°012/2012 du 08 mars 2012, Aff. Société Entreprise Ivoirienne de Construction Bâtiment dite
EICB contre SOCIÉTÉ GROUPE EOULEE Sarl dite GROUPE EOULEE, JURIDATA N°J012-03/2012.
175
AU/DA, art 15.
39
primauté de la volonté ou du souhait des litigants, en proposant une solution à défaut d’accord
et/ou en cas d’insuffisance de leur volonté commune sous réserve de règles impératives de la
loi176.
Par exemple, lors de la constitution du tribunal arbitral, « à défaut d’accord entre les parties, le
tribunal arbitral est constitué d’un arbitre unique ». Ce dernier est désigné par la juridiction
étatique177.
Il en est de même, en cas d’absence d’accord des parties sur la procédure de nomination ou si
leurs stipulations sont insuffisantes, le juge étatique ou l’autorité de désignation complète le
« commencement de choix » des parties ou remplace d’office le juge controversé par l’autre178.
78. En sus, le fait pour les litigants de s’en remettre à un organisme d’arbitrage ou de
médiation les engage. Ils doivent appliquer le règlement dudit organisme, sauf si elles ont
écartés expressément certaines dispositions par un accord avec ledit organisme179.
79. En matière de MARD et particulièrement en cas d’arbitrage, les parties au surplus de
leur volonté exprimée dans la convention de justice participative (d’arbitrage en l’espèce)
doivent, à l’appui de leurs prétentions alléguer et prouver les faits propres à fonder leurs
prétention180.
Quel que soit, le degré de liberté contractuelle dans l’arbitrage ou médiation, la sentence ou
accord doivent être écrit et contenir des mentions obligatoires181. Il s’agit d’une règle impérative
dont la violation est sanctionnée, par l’autorité compétente. Cette exigence garantie
relativement l’efficacité de la décision. En conséquence, les parties ne peuvent pas demander
au juge privé (arbitre) de s’abstenir de mettre son nom ou de signer la sentence.
80. En dehors du défaut d’accord ou d’une volonté explicite, l’ordre public tant interne que
international vient atténuer, l’exaltation de la volonté des litigants qui sont très actifs au
fonctionnement des MARD. En pratique, le point le plus indiscutable est l’exigence de
contraction et du respect des droits de la défense182.
Les MARD constituent des modes de justice participative, où il est très difficile de considérer
un acteur, même assurant un office de juge privé ou facilitateur comme sujet passif.
176
V. en ce sens POUGOUE (P.), TCHAKOUA (J-M.), FÉNÉON (A.), op cit. p.117.
177
V. en ce sens, AU/DA, art 6 al.3.
178
AU/DA, art 6.
179
AU/DA, art 10, al. 1er ; AUM, art 3.
180
AU/DA, art 14 al 4.
181
AU/DA, art 20.
182
40
Paragraphe II : Une exaltation de la volonté du tiers intervenant
81. Les MARD sont des modes de justice contractuelle dont l’élément maîtresse est la
convention de justice participative. Cette convention lie non-seulement les litigants, mais
également l’arbitre ou le médiateur participant ou conduisant le processus de compromission
ou négociation aux fins de résolution du différend. C’est pourquoi, le juge privé doit exprimer
sa volonté en amont (A) et en aval au règlement du différend (B).
A. Une volonté active antérieure au règlement du différend

82. D’après le législateur communautaire, la procédure de règlement alternatif du différend
débute, le jour où une partie met en œuvre la convention de justice participative183. Cependant,
pour être effective, la justice participative fait appel à l’arbitre ou au médiateur.
Ce dernier doit nécessairement donner son avis sur la procédure. En d’autres termes, il doit
exprimer expressément, sa volonté de participer ou non au MARD.
83. C’est pourquoi, le législateur prévoit que « l’arbitre qui accepte sa mission doit porter
cette acceptation à la connaissance des parties par tout moyen laissant trace écrite »184. Ainsi,
il s’engage à poursuivre sa mission jusqu’au terme de celle-ci à moins, qu’il justifie d’un
empêchement ou d’une cause légitime d’abstention ou de démission185. L’arbitre est donc, le
premier a apprécié sa disponibilité186.
84. Si l’arbitre ou le médiateur est libre d’adhérer ou non à une procédure participative, il
peut également démissionner sans être explicite, sur acceptation ou le refus de la mission
confiée. Il a été prévu en matière de médiation que, « lorsqu’une personne est sollicitée, en vue
de sa désignation tient compte des considérations propres à garantir la désignation d’une
personne indépendante, impartiale et disponible »187. En conséquence, au moment de sa
désignation, le médiateur confirme dans une déclaration écrite, son indépendance et son
impartialité ainsi que sa disponibilité pour amorcer la procédure de médiation188.
85. Une telle confirmation de sa présence ou mise à disposition au profit des médiés son
savoir-être et savoir-faire, aux fins d’un règlement amiable des différends exprime clairement,
la place de la volonté du juge privé, aidant les parties à la résolution de leur différend par
183
V. en ce sens AUM, art 4.
184
185
AU/DA, art 7 al. 2.
186
V. en ce sens, Cass. 1re Civ., Arr. n° 811 du 4 juillet 2012, pourvoi n° 11-19.624.
187
AUM, art 5 al. 5.
188
AUM, art 6 al.1er.
41
l’arbitrage ou la médiation. Constituant le point de départ de la justice alternative, la volonté du
juge privé peut intervenir également après le démarrage de l’entreprise du juge alternative.
B. Une volonté concomitante au règlement du différend

86. En principe, lorsque les parties ont choisi l’arbitrage ou la médiation, en choisissant le
MARD, ils définissent également les modalités de conduite de la résolution d’un contentieux.
À défaut, le juge privé ou facilitateur peut décider à leur place. C’est pourquoi, le législateur
communautaire prévoit, qu’il peut procéder à l'arbitrage ou à la médiation comme, il le juge
approprié189.
87. C’est ainsi, qu’en matière d’arbitrage, le tribunal arbitral ou l’arbitre applique les règles
de droit qu'il estime les plus appropriées en tenant compte, le cas échéant, des usages du
commerce international190. Il en va de même pour le médiateur, compte tenu des circonstances
de l’affaire, des souhaits exprimés par les parties ainsi que de la nécessité de parvenir
rapidement à un règlement du différend191.
Cependant, il a été jugé que, « le tribunal arbitral ne peut user des pouvoirs d'amiable
compositeur, que si les parties les lui confèrent, l'amiable composition se définissant de
manière négative, comme le pouvoir des arbitres, de ne pas s'en tenir à l'application stricte des
règles de droit, ce qui permet aussi bien de les ignorer que de s'en écarter, en tant que leur
sentiment de l'équité l'exige »192.
En outre, selon la Cour de cassation française, le tribunal arbitral, auquel les parties ont conféré
la mission de statuer comme amiable compositeur, « doit faire ressortir dans sa sentence qu'il
a pris en compte l'équité »193. Bien que convention, les MARD s’organisent suivant une
procédure consacrée, par le législateur communautaire.
189
AU/DA, art 14 al.2.
190
191
AUM, art 7 al. 2.
192
CCJA, Arrêt n°028/2007 du 19 juillet 2007, Aff. Société NESTLÉ SAHEL c/ Société Commerciale
d'Importation AZAR et SALAME dite SCIMAS, JURIDATA n° J028-07/2007.
193
Cass. 1re Civ., Arr. n° 98 du 1 février 2012, pourvoi n° 11-11.084.
42
SECTION II : UN RENFORCEMENT SUBSIDIAIRE ISSU DU
RESPECT D’IMPÉRATIFS PROCÉDURAUX
88. Qu’il s’agit d’arbitrage ou de médiation, le législateur communautaire renforce

l’évincement du juge étatique par des règles procédurales. En effet, les MARD comme les
instances judiciaires se déroulent suivant des normes impératives absolues (paragraphe I)
d’une part et des normes relativement supplétives (paragraphe II) d’autre part.
Paragraphe I : Les impératifs absolus

89. En matière d’arbitrage et/ou de médiation, le respect du contradictoire (A) et
l’impartialité du juge privé (conducteur du MARD choisi) sont des impératifs qui doivent être
absolument observés (B). À défaut, la décision retenue ou rendue est d’office contestable et
peut faire l’objet d’une annulation.
A. L’impartialité du tiers intervenant
90. En règle générale, l’impartialité est une exigence déontologique et éthique inhérente à
toute fonction juridictionnelle. C’est ainsi, qu’aussi bien en matière judiciaire qu’arbitrale et
éventuellement médiationnel, l’impartialité demeure une exigence qui garantit une justice
équitable.
En pratique, celui qui assure une fonction juridictionnelle doit bannir à tout a priori (préjugé),
exclue également la faveur ainsi que la préférence d’un litigant au détriment d’un autre. En
effet, le juge privé comme le juge étatique, doit ne céder à aucune influence.
91. L’obligation d’impartialité pèse moins sur le médiateur194 que l’arbitre, en raison de
leurs missions respectives. L’arbitre est appelé d’une part, à tenir la balance entre les parties
litigantes et d’autre part, à départager les prétentions en conflits uniquement par référence au
droit et/ou à l’équité, à la coutume et usages commerciaux, à la justice. C’est pourquoi, que le
législateur communautaire prévoit, qu’en matière d’arbitrage « l'arbitre…demeurer
indépendant et impartial vis-à-vis des parties »195. Il s’agit indiscutablement d’une exigence
impérative.
194
AUM, art.6 al.1er.
195
AU/DA, art 7 al 3.
43
92. L’impartialité est une vertu, attendue du juge privé, contrairement à son indépendance
qui est une « institution mécanique ». C’est la raison pour laquelle, le législateur a utilisé la
conjonction de coordination « et » dans la lettre de la loi.
Par conséquent, il est important de relever que, l’indépendance est l’essence de la fonction
juridictionnelle, qu’elle soit de nature publique ou privée196. Les notions actuelles
d’indépendance et d’impartialité sont relativement récentes. C’est ainsi, qu’aujourd’hui, la
doctrine distingue souvent l’indépendance de l’impartialité197.
Il est désormais un principe jurisprudentiel que, « le fait qu'un arbitre ait assisté en tant
qu'avocat, sans intervenir comme orateur, à un colloque organisé par le syndicat de l'épicerie
française et de l'alimentation générale, consacré aux enjeux et développements de la franchise,
manifestation n'est pas de nature à faire douter de son indépendance et de son impartialité. De
sorte qu'en ne la révélant pas lors de sa déclaration d'indépendance, il n'a pas commis de
faute »198.
93. Nonobstant son obligation d’impartialité, le médiateur peut rencontrer les médiés ou
communiquer avec eux, ensemble ou séparément199. Une telle liberté et/ou possibilité de
rencontre en aparté de l’une ou autre des parties, est susceptible d’avoir un effet soit positif, soit
négatif, non seulement sur le processus entrepris, mais également sur l’impartialité du
médiateur200.
94. C’est ainsi, dans un élan de prudence, le législateur communautaire prévoit
que « lorsque, le médiateur souhaite rencontrer ou s'entretenir avec l'une des parties et/ou son
conseil séparément, il en informe l'autre partie et/ou son conseil au préalable ou dès que
possible après sa rencontre ou communication unilatérale avec l'une des parties »201. Malgré
cela, en pratique, le principe du contradictoire peut ne pas être respecté.
196
CLAY (Th.), « L’indépendance et l’impartialité de l’arbitre et les règles du procès équitable », in
COMPORELLE (J.), TARZIA (G.) (dir.), L’impartialité du juge et de l’arbitre, Bruylant, p. 199 et s, cité par
ADAMOU (M.), « La récusation de l’arbitrage en droit OHADA », in Revue LAMY Droit civil supplément n°143,
décembre 2016, p. 49.
197
ADAMOU (M.), op cit, p.50. ; V. en ce sens, SCHURMANS (M.), L’indépendance et l’impartialité de
l’Arbitre : entre apparence et réalité, Mémoire de Master, Université Catholique de Louvain, 2016, 81 p.
198
Cass. 1ère Civ., Arr. n° 811 du 4 juillet 2012, Pourvoi n° 11-19.624
199
AUM, art 9 al. 1er.
200
V. en ce sens DEWEDI (E.), « Le nouvel acte uniforme OHADA sur la médiation et la pratique de la médiation
dans l’espace OHADA : quels apports en pratique ? », Wolters Kluwer, éditions en ligne, disponible sur le
www.actualitesdudroit.fr/browse/afrique/ohada/12476 consulté le 5 décembre 2019 à 01 h 45’’ ;
SISSOKO (S.), « Compte rendu de la formation sur l’Acte uniforme relatif à la médiation, le 20 juillet 2019 à
Bamako », in Actualité OHADA, disponible sur www.ohada.com/actualite/5021 consulté le 3 décembre 2019 à
03 h 24’’.
201
AUM, art 9 al. 2.
44
B. Le respect du contradictoire
95. Le contradictoire est un principe général de droit, applicable aussi bien en matière
judiciaire, que arbitrale (disciplinaire, etc.). Il a une valeur constitutionnelle et constitue, un
droit de la défense en vue d’un procès équitable.
Pour le professeur Henri MOTULSKY, il s’agit d’un principe naturel qui signifie que chaque
doit être en mesure de discuter les prétentions, les arguments et les preuves de son adversaire202.
Il garantit aux parties qu’elles ne seront pas jugées sans avoir été entendues, du moins appelées.
Ce principe s’impose tant aux litigants qu’aux juges privés203.
De ce fait, le lignant ou médié qui n’a pas eu connaissance de l’instance menée à son encontre
possède certaines garanties, tant du point de vue des voies de recours qui lui sont ouvertes, que
de l’exécution de la décision.
96. Cependant, dans une entreprise de justice alternative, il est quasiment impossible d’avoir
une procédure unilatérale ou même une procédure à laquelle, une partie n’a pas été associée
et/ou écoutée. C’est ainsi, que le législateur prévoit qu’en matière d’arbitrage, « les parties
doivent être traitées sur un pied d'égalité et chaque partie doit avoir toute possibilité de faire
valoir ses droits »204.
Sur le fondement de cette disposition suscitée, la CCJA a jugée, qu’il y a violation du traitement
égalitaire dont bénéficie toute partie au procès arbitral dès lors, que cette partie n'a pas pu
exercer son droit de désignation de l'un des membres du tribunal arbitral ad’hoc à la suite du
non-respect du délai légal qui lui est imparti à cet effet. La sentence rendue en violation du
principe du traitement égalitaire est nulle205.
97. Tout comme en matière judiciaire lors d’un MARD, le respect du contradictoire garantit
en outre à chaque litigant, le droit de prendre connaissance des arguments de fait, de droit et de
preuve à partir desquels, il sera jugé.
Les différents intervenants de la procédure doivent donc, se montrer loyaux et diligents dans la
communication de leurs pièces et conclusions. Ainsi, tout élément produit doit pouvoir faire
l’objet d’un débat. En conséquence, il doit être préalablement communiqué à l’adversaire206.
202
MOTULSKY (H.), Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle, Mélange Roubier, t,2, 175 et s. cité par
203
204
AU/DA, art 9.
205
CCJA, Arrêt n° 044/2008 du 17 juillet 2008, Aff. Société Africaine de Relations Commerciales et Industrielles
dite SARCI SARL c/ 1°/ Atlantique télécom sa 2°/ Telecel Bénin S.A., Juridata n° J044-07/2008.
206
45
98. L’arbitre, en se substituant au juge étatique est tenu de respecter, le principe du
contradictoire. Donc, lorsqu'il envisage de soulever d’office un argument de droit, il doit,
permettre aux parties de s’expliquer sur ce point, sous peine de voir sa sentence annulée207.
99. Le caractère contradictoire des procédures alternatives de règlement des différends,
permet d’assurer la préservation des droits de chaque partie litigante. Le non-respect du
contradictoire est sévèrement sanctionné, en raison de son caractère.
À titre de sanction, l’arbitre et/ou le médiateur peut, écarter des débats des éléments
communiqués tardivement ou partiellement par une partie à ses adversaires. À défaut, l’accord
ou la sentence arbitrale, pourra être révoquée. Nonobstant, la place de l’ordre public dans les
MARD, les parties litigantes peuvent d’une volonté commune, assouplie certains impératifs
procéduraux dans la conduite du MARD choisi.
Paragraphe II : Les impératifs relatifs
100. Les qualités attendues de l’arbitrage et de la médiation sont, la confidentialité ainsi que
la célérité. Ce sont ses raisons qui conduisent, les litigants à préférer les MARD aux procédures
judiciaires. C’est ainsi que, les MARD sont traditionnellement présentés comme des modes de
justice rapide (B) et confidentielle (A).
Ces caractéristiques ne sont pas d’ordre public. En effet, les parties à travers la convention
peuvent l’influencé la durée de la procédure, ainsi que l’usage qui pourrait être fait des
informations ou éléments évoqués durant la résolution du différend.
A. L’obligation de confidentialité
101. La confidentialité semble être un principe qui gouverne toute procédure arbitrale208 et
la distingue des procédures devant une juridiction étatique, où le principe est la publicité des
débats209. Traditionnellement, la confidentialité est présentée comme étant l’un des traits
marquant, ou encore l’un des avantages de la justice privé. Il est un principe transversal à
l’ensemble des MARD210.
207
AU/DA, art 14 al. 5 et 6 ; RA/CCJA, art 7, 19, 19-3.
208
V. en ce sens, ADAMOU (M.), « L’obligation de confidentialité de l’arbitre OHADA », in GBAGUIDI (N.),
DJOGBENOU (J.), MONTCHO AGBASSA (E.) (dir.), op cit, p.76 ; TSAFACK DJOUMESSI (C.), « La
confidentialité dans la procédure arbitrale dans l’espace OHADA », in Revue de ERSUMA, n°6 janvier 2016, pp.
591-593.
209
V. en ce sens L. n°2016-15 du 28 juillet 2016 modifiant et complétant la loi n°2001-37 du 27 août 2002 portant
organisation judiciaire, art 16.
210
V. en ce sens, ADAMOU (M.), « L’obligation de confidentialité de l’arbitre OHADA », in GBAGUIDI (N.),
DJOGBENOU (J.), MONTCHO AGBASSA (E.) (dir.), op cit, p.76.
46
102. La confidentialité est le caractère de ce qui se dit, ce qui se fait sous le sceau du secret211.
C’est ainsi que, selon le législateur communautaire, « les délibérations du tribunal arbitral sont
secrètes»212.
Une telle affirmation législative laisse, croire qu’en dehors des délibérations, qu’il n’y a point
de secret ou de confidentialité. De ce fait, il est impératif de s’interroger sur l’étendue du
secret213. D’après, la doctrine autorisée, cette obligation consiste à ne pas révéler ou divulguer
à des tiers les informations liées à la résolution du différend214.
103. Dans le silence de l’AU/DA, le Centre d’Arbitrage de la CCJA prévoit expressément
que « la procédure arbitrale est confidentielle… »215. Selon un auteur, l’obligation de
confidentialité peut être définie comme, un lien de droit entre deux (2) ou plusieurs personnes
dont l’objet est d’assurer la protection d’une information secrète216.
Pour le professeur Joseph DJOGBENOU, cette obligation pèse sur tous les protagonistes des
MARD. C’est pourquoi, les parties litigantes, les arbitres et/ou médiateurs, conseils, experts et
toutes personnes associées à l’instance217.
Le caractère confidentiel de l’arbitrage notamment, contribue à la déjudiciarisation des
procédures218, sous réserve d’un accord contraire. Il est souvent opportun pour une société
commerciale que ses contentieux commerciaux, ne soient pas portés à la connaissance d’un trop
large public, ni même des concurrents, à plus forte raison des clients ainsi que des pouvoirs
publics. C’est ainsi que, l’arbitrage se veut être une justice confidentielle, sans publicité des
débats ni, des sentences rendues.
La confidentialité semble permettre de préserver le secret des affaires. Elle évite de radicaliser
le contentieux et facilite les arrangements entre litigants.
104. La confidentialité est une vertu principale de la justice privée. Si la procédure est
confidentielle, il est vérifié qu’une obligation de confidentialité pèse sur l’arbitre assurant, une
fonction de juge privé. Ainsi, l’obligation de confidentialité est une évidence qui présente, un
211
212
AU/DA, art 18.
213
V. en ce sens, MEYER (P.), « Commentaire de l’acte uniforme du 11 mars 1999 relatif au droit de l’arbitrage »,
in ISSA-SAYEGH (J.), POUGOUE (P-G), SAWADOGO (F.) (dir.), op cit, p.171.
214
LEFRANCOIS (M.), L’obligation de confidentialité, Thèse Caen, 2001, p.5 cité par ADAMOU (M.),
« L’obligation de confidentialité de l’arbitre OHADA », op. cit p.76.
215
RA/CCJA, art 14.
216
LEFRANCOIS (M.), op.cit., p.5 cité par ADAMOU (M.), « L’obligation de confidentialité de l’arbitre
OHADA », op. cit, p.76.
217
DJOGBENOU (F.), « Le droit de l’arbitrage OHADA », Formation des arbitres du 4 au 8 octobre 2010, p.13
cité par ADAMOU (M.), « L’obligation de confidentialité de l’arbitre OHADA », op. cit. p.76.
218
VOUKENG (E.), « la médiation dans l’esprit de l’IJAMC », Ohadata D-17-16, p. 2.
47
certain nombre d’incertitudes. Mais, il est important de s’interroger sur le statut de la
confidentialité de l’arbitrage.
La doctrine reste divisée, sur la nature légale ou conventionnelle de l’obligation de
confidentialité ainsi que sur sa valeur de principe général de l’arbitrage, ou sur la nécessité
qu’elle soit expressément stipulé par les parties219.
Dans la pratique judicaire, le juge étatique n’a l’obligation de confidentialité qu’à l’égard des
délibérations220. Cette obligation est assimilable à l’obligation de réserve du juge. Le devoir de
réserve constitue pour le magistrat l’une des déclinaisons du devoir de dignité, vertu cardinale
qui fonde avec l’indépendance, l’impartialité, l’honneur et la délicatesse, dans une société
démocratique, l’autorité et la légitimité du magistrat.
L'obligation de réserve est une obligation dualiste. Elle est applicable au-delà de l'exercice des
fonctions de magistrat. Le devoir de réserve interdit aux juges, toute critique et toute expression
outrancière de nature à compromettre la confiance et le respect que leur fonction doit inspirer
au justiciable. Il s’agit incontestablement d’une limite à la liberté d’expression, qui « est un
droit de l’homme dont les magistrats jouissent comme les autres »221.
105. L’analyse du droit positif des MARD, révèle que l’obligation de confidentialité est un
impératif procédural qui n’intéresse par l’ordre public et même les bonnes mœurs. Il constitue
donc, un impératif relatif. C’est pourquoi, en matière de médiation le législateur affirme que,
«toutes les informations relatives à la procédure de médiation doivent demeurer
confidentielles, sauf convention contraire des parties, à moins que leur divulgation soit exigée
par la loi ou rendue nécessaire pour la mise en œuvre ou l'exécution de l'accord issu de la
médiation »222.
Pour le professeur Moktar ADAMOU, l’obligation de confidentialité est une obligation
évidente223 et nécessaire à l’efficacité commerciale. Elle nait de la volonté des parties par
l’existence d’une clause expresse de confidentialité224 contenue dans la convention de justice
219
V. en ce sens notamment, ADAMOU(M.), « La confidentialité dans l’arbitrage OHADA à l’épreuve de la
transparence », in Revue béninoise des sciences juridiques et administratives, n°38, avril 2017, pp.5-44 ;
ADAMOU (M.), « L’obligation de confidentialité de l’arbitre OHADA », op. cit, pp.75-106 ; TSAFACK
DJOUMESSI (C.), « La confidentialité dans la procédure arbitrale dans l’espace OHADA », in Revue de ERSUMA,
n°6 janvier 2016, pp.591-597.
220
ADAMOU (M.), « L’obligation de confidentialité de l’arbitre OHADA », op. cit, p.90.
221
Commission Française de discipline du Parquet, Avis de non-lieu du Conseil Supérieur de la Magistrature relatif
au manquement au devoir de probité (devoir de réservé), 9 avril 1993, Consulté le 30 novembre 2019 à 20 h 37’’
sur www.conseil-superieur-magistrature.fr/mmissions/discipline/p017.
222
AUM, art 10.
223
224
Idem, p.82.
48
participative. Cette clause doit nécessairement écrite et faire référence à un document. Il peut
s’agir d’un contrat préexistent ou un contrat type établi par une association professionnelle225.
Lorsque les parties n’ont pas expressément la confidentialité, elle est purement et simplement
présumée226. Cette présomption est légale. Elle se déduit aisément des règles juridiques
soutenant les MARD en droit OHADA.
Bien qu’évidente, l’obligation de confidentialité est très utile et stratégique. D’une part, elle
renforce la confiance entre les parties. D’autre part, elle assure une discrétion de la procédure.
106. L’arbitrage est un mode privé de règlement des conflits. Son caractère « privé » signifie
que, les audiences ou sessions se déroulent en privé. En ce sens, une doctrine recommandée a
pu dire que l’arbitrage n’est pas seulement une justice privée, mais une justice rendue en
privée227. D’après Cédric TSAFACK DJOUMESSI, l’obligation de confidentialité dans
l’arbitrage a une triple portée : matérielle, personnelle et temporelle.
107. Tout d’abord, au plan matériel, le RA/CCJA dispose que, « la procédure arbitrale est
confidentielle. Les travaux de la cour relatifs au déroulement de la procédure arbitrale sont
soumis à cette confidentialité, ainsi que les réunions de la cour pour l’administration de
l’arbitrage. Elle couvre les documents soumis à la cour ou établis par elle à l’occasion des
procédures qu’elle diligente »228. Il s’infère de cet article, deux (2) éléments.
Il s’agit d’une part, de la confidentialité des audiences proprement dites et d’autre part, de celles
des documents et pièces échangés pendant l’instance ainsi que du délibéré.
D’un point de vue pratique, la confidentialité des audiences interdit aux intervenants à
l’arbitrage de révéler l’existence de la procédure arbitrale229. Il fait aussi obstacle à ce que les
parties rendent publics, les documents produits par l’adversaire au cours de l’instance. Cette
confidentialité est quasi identique à tout type d’arbitrage.
108. Ensuite, sur le plan personnel et temporel, il convient de relever que la confidentialité
s’applique à toutes les étapes de l’instance arbitrale, de la nomination des arbitres à la signature
de la sentence, et perdure même après son prononcé. Il est donc nécessaire de s’interroger, sur
l’utilité et l’existence du caractère temporaire de la confidentialité.
Tout ce que l’arbitre apprend devra rester secret, qu’il soit désigné ou non, et le secret devra
être préservé au terme de l’instance, qu’une sentence soit effectivement rendue ou non.
225
Ibid., pp.83-86.
226
227
V. en ce sens, TSAFACK DJOUMESSI (C.), « La confidentialité dans la procédure arbitrale dans l’espace
OHADA », in Revue de ERSUMA, n°6 janvier 2016, p.595.
228
RA/CCJA, art 14.
229
V. en ce sens, MEYER (P.), « Règlement d’arbitrale de la cour commune de justice et d’arbitrage du 11 mars
1999 », in ISSA-SAYEGH (J.), POUGOUE (P-G), SAWADOGO (F.) (dir.), op cit, p.207.
49
Cependant, cette obligation comporte certaines limites dès lors qu’on met l’arbitre en face de
faits illicites, voire immoraux. En effet, les litigants ne pourront plus exiger de lui qu’il garde
le silence sur ces faits, car cela pourrait faire de lui un complice.
Bien plus, il en va ainsi lorsqu’une disposition légale l’oblige à révéler des informations
relatives à l’arbitrage ou pour les besoins de sa défense, en cas d’action en responsabilité
engagée à son encontre.
109. L’obligation de confidentialité est donc, une obligation permanente qui pèse à la fois
sur l’arbitre, les litigants ainsi que tous les acteurs du procès arbitral et dont la méconnaissance
emporte sanction. En définitive, la confidentialité de l’instance de justice privée n’est qu’un
principe. Elle n’est garantie qu’en cas de déroulement normal de l’instance.
L’existence d’incidents de procédure et la mise en œuvre des voies de recours sont de nature à
remettre en cause, le principe ainsi proclamé. La préservation de la confidentialité ainsi que de
la célérité de l’entreprise de justice privée, dépendent fortement de la volonté des parties en
différend230.
B. L’exigence de célérité dans le règlement du différend
110. La justice étatique est caractérisée par sa lenteur. Elle se caractérise essentiellement par
un manque de flexibilité par rapport aux MARD231. C’est ainsi, qu’un procès devant une
juridiction étatique doit être mené conformément à des règles de procédure relativement fixes
que les parties ne pourront contourner. De même le juge est lié par un formalisme assez
rigoureux.
Dans la pratique judiciaire africaine, de la justice d'État, il est quasiment impossible pour les
acteurs de la justice de suivre à la lettre les prescriptions des règles processuelles. Le manque
de moyens, les mauvaises conditions de travail des magistrats, les grèves, l’inorganisation des
greffes et beaucoup d'autres causes font que les délais pour rendre les jugements et les arrêts
sont démultipliés. Au Bénin, pour certaines affaires, il ne faut pas moins de 10 ans pour arriver
devant la chambre judiciaire de la Cour Suprême.
La justice commerciale est réputé être une justice rapide. Avec l’installation de TCC, le délai
de traitement des dossiers est accéléré232. Toutefois, il est important de ne pas confondre la
230
TSAFACK DJOUMESSI (C.), op cit, pp.593-596.
231
SAKHO (A.), op. cit, p.135.
232
À titre indicatif, du 17 janvier au 31 décembre 2018, le délai moyen de traitement des dossiers de cinquante-
sept (57) jours. Du 1er janvier au 31 octobre 2019, ce délai est de cent huit (108) jours. TCC, « Statistiques des
dossiers au tribunal de commerce de Cotonou », disponible sur www.tribunalcommercecotonou.bj, Consulté le 05
décembre 2019 à 17 h 20’’.
50
célérité à l’efficacité. L’efficacité de la justice alternative se mesure à l’aune des valeurs qu’elle
renferme233.
En effet, organisées en dehors des tracasseries judiciaires classiques, les MARD sont des
procédures rapides. En droit judiciaire privé, la célérité ou rapidité est assimilable au délai
raisonnable.
111. La célérité désigne le fait de vite accomplir, une action dans le temps. Ainsi, parler de
célérité ou rapidité, revient à aborder la notion de temps. Étymologiquement, le mot « temps »
vient du latin « tempus », qui désigne une division du temps, une durée234.
La célérité d’une procédure est, l’un des droits fondamentaux affirmé, reconnu et accepté aussi
bien par la législation ohadien que celle de tout État de droit. Toutefois, il est essentiel de
s’interroger sur les critères d’appréciation du caractère diligent ou lente d’une procédure, mieux
encore sur la durée de ladite procédure.
Pour répondre à cette interrogation, les sources indirectes du droit ont donné naissance à la
notion de délai raisonnable. Selon le professeur Éric MONTCHO-AGBASSA, il s’agit d’une
notion a contenue variable. Elle est une notion complexe et relative235.
D’après, Didier CHOLET, « la célérité n’est consacrée qu’en qualité de principe général dans
le sens où elle a vocation à s’appliquer à toutes les procédures juridictionnelles et où elle
exprime une idée directrice de la matière c’est-à-dire, un objectif vers lequel tend le droit
processuel. Ce n’est pas actuellement un principe directeur du procès une règle obligatoire
juridiquement sanctionnée exprimant la quintessence de la matière »236.
112. En matière de médiation, législateur n’indique aucun délai pour la conduite du processus
de médiation. Ainsi, il laisse les médiés décidés du temps, que pourrait durer l’entreprise de
médiation.
Cependant, en droit commun de l’arbitrage, le législateur prévoit expressément que, « si la
convention d'arbitrage ne fixe pas de délai, la mission du tribunal arbitral ne peut
excéder six (6) mois à compter du jour où le dernier des arbitres l'a acceptée »237. Il s’infère
que le délai légal est un délai de six (6) mois au maximum. Ce délai vient suppléer, le silence
des litigants dans leurs stipulations.
233
234
235
MONTCHO-AGBASSA (E.), Contribution à l’étude d’une notion à contenu variable : le délai raisonnable en
droit privé, Thèse de Doctorat, FADESP/UAC, 2009, p.19.
236
CHOLET (D.), La célérité en droit processuel, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, Tome 466, 2006, p.268,
cité par JEULAND (E), Droit processuel général, Montchrestien, Domat, Droit privé, 2e éd., 2012, p.446.
237
51
113. D’après Laure BERNHEIM-VAN de CASTEELE, une justice efficace est « une justice
à la fois équitable, efficiente et effective ». Une procédure efficace est le déterminant d’une
justice efficace. Dans le langage courant, une procédure efficace est souvent comprise comme
une procédure rapide. Si l’efficacité et la célérité présentent indiscutablement des liens, force
est de reconnaître que les deux (2) notions ne sont pas équivalentes238.
La célérité procédurale est une qualité particulièrement appréciée de nos jours. C’est pourquoi,
avec la réforme ohadienne en matière de MARD, il est fait obligation au juge étatique de se
prononcer sur toute demande d’exequatur dans un délai de quinze (15) jours239.
C’est ainsi qu’en cas d’arbitrage, l’AU/DA prévoit qu’en « …en cas de silence de la juridiction
saisie de la requête en exequatur dans le délai de quinze (15) jours … la partie la plus diligente
saisit le Greffier en chef ou l'autorité compétente de l'État Partie pour apposition de la formule
exécutoire sur la minute de la sentence…»240.
En matière de médiation, « à défaut de décision dans le délai de quinze (15) jours… l'accord
de médiation bénéficie automatiquement de l'homologation ou de l'exequatur. La partie la plus
diligente saisit le Greffier en chef ou l'organe compétent qui appose la formule exécutoire ».
La partie requérante ne pourra démontrer le silence de la juridiction saisie, qu’à partir de la
requête adressée à cette dernière, restée sans issue. Ce délai vient impulser l’exequatur et
l’attractivité de la justice privée. La célérité de la procédure d’exequatur est valable pour toutes
les formes d’arbitrage dans l’espace OHADA, autant pour la médiation.
D’après Camille TCHOTCHOU, les lois des États-Parties au traité OHADA devraient prévoir
des délais pour apposer la formule exécutoire. Sans ces délais, l’ordonnance d’exéquatur se
heurtera, de temps à autre, à l’indolence de l’autorité nationale compétente, non tenue par les
contraintes de temps241.
Sans équivoque, la célérité, bien que relative, fluidifie la procédure d’exequatur, renforce
l’attractivité des MARD et l’office du juge étatique aux fins d’exécution des décisions.
238
BERNHEIM-VAN de CASTEELE (L.), op. cit, p.389.
239
AUM, art 16.
240
AU/DA, art 31 al.6.
241
V. en ce sens, TCHOTCHOU (C.), « L’exequatur au regard de ses nouveaux aménagements en droit OHADA :
Bientôt une sinécure », in Revue du droit des affaires en Afrique (RDAA), Regard, IDEF, juillet, 2018, p.7.
52
SECONDE PARTIE : LE JUGE, UN IMPÉRATIF OCCASIONNEL À
L’EFFICACITÉ RECHERCHÉE
114. Bien que tout a été mise en œuvre pour avoir une justice alternative efficace et surtout
un effacement du juge étatique dans les MARD, force est de constater, que cette efficacité
recherchée est partiellement atténuée voire convertie en inefficacité totale. Cette atténuation
s’observe lors de la survenance d’incidents de procédure.
115. S’il est vrai que l’efficacité d’un mode de justice s’apprécie à l’exécution de ses
décisions, il faut noter que les modalités d’exécution varient en fonction des parties litigantes
au mode alternatif choisi et nécessite expressément l’office du juge étatique. Ainsi donc,
l’intervention ou la présence du juge étatique constitue une réalité, dans les modes alternatifs
de règlement des différends.
Toutefois, il y est présent de manière accidentelle et occasionnelle, uniquement dans le but
d’établir l’efficacité de la solution amiable voulue par les litigants. Son office est un impératif,
qui se fonde généralement sur la requête d’un demandeur ou litigant vigilant. Cet impératif
occasionnel, présente le juge sous deux (2) angles.
116. Le juge étatique pour assurer son office occasionnel, assure soit une fonction de
régulateur des incidents relatifs à la mise en œuvre des modes alternatifs de règlement des
différends (CHAPITRE I) , soit une fonction de renfort (CHAPITRE II ) à l’application de
la solution amiable.
CHAPITRE I : UN RÈGLEMENT DES INCIDENTS

117. D’une manière générale, l’incident désigne un évènement inattendu. En droit, il est
important de distinguer le sens principal du sens accessoire ou subsidiaire. Au sens principal,
l’incident caractérise tout acte procédural qui est susceptible de modifier le cours normal d’une
instance, d’un processus ou même d’une procédure. Dans un sens accessoire, l’incident est
comme une demande reconventionnelle ou additionnelle (ces incidents sont connus sous le
vocable demandes incidentes)242.
118. De par son impérium, le juge étatique exerce une fonction de régulateur des incidents
procéduraux. Il exerce cette fonction de règlement des incidents, aussi bien dans la phase pré-
procédurale, que celle procédurale et post-procédurale. Ainsi, il est important de distinguer le
242
BRAUDO (S.), Dictionnaire du droit privée, Définition incident, www.dictionnaire-
juridique.com/defenition/incident.php , consulté le 27 septembre 2019, 13 h 28’’.
53
règlement desdits incidents soit par une régulation (section I), soit par une sanction des carences
ou vices de procédure (section II).
SECTION I : UN RÈGLEMENT RÉGULATEUR

119. En matière de MARD, l’exception d’incompétence, les difficultés de désignation et la
récusation d’arbitre ou de médiateur, le recours en annulation, les pratiques dilatoires243,
constituent des incidents de procédure. Ils sont de différentes catégories. Ils peuvent être
mineurs ou majeurs, avoir un effet pathologique sur l’instance (paragraphe I) ou affectant
l’issue de la procédure amiable qui peut être un accord et/ou une sentence (paragraphe II). Il
revient au juge étatique pétri de qualités que requiert sa mission spécialement exigeante, bien
qu’exposé à divers critiques de restaurer l’ordre244.
Paragraphe I : Une régulation de l’instance

120. Selon Barlen PILLAY, un système efficace de règlement des différends constitue, un
facteur qui attirera investisseurs et commerçants dans les États, de la même manière que son
système de transport ou son régime macroéconomique ou fiscal245. C’est pourquoi, le législateur
communautaire a permis, la régulation du déroulement des MARD par l’immixtion du juge
étatique dans ces processus de justice négocié par les parties litigantes.
121. Le juge étatique est garant du respect des règles aussi bien impératives que supplétives.
C’est à juste titre que le Chancelier SÉGUIER affirmait que le juge étatique « rend des arrêts,
non des services ». Du moins, il rend et incarne un service public246. Il est gardien de l’ordre
public et constitue l’un des vecteurs de la finalité du droit, qu’est l’organisation de la société.
En conséquence, il vient en renfort au désir des litigants de poursuivre l’entreprise de solution
amiable pour le règlement de leur différend, puisqu’en droit civil, en droit commercial
généralement et en droit des affaires particulièrement, le différend est la chose des parties.
Ainsi, la régulation du déroulement des MARD pourrait être relative à la désignation ou
243
L’invocation de « l’autorité de la chose jugée », « le criminel tient le civil en état », « autorité au civil de la
chose jugée au criminel ».
244
GUINCHARD (S.), MONTAGNIE (G.), VARINARD (A.), DEBARD (Th.) Institutions judiciaires,
11ième, Dalloz, Paris, 2011, p. 211.
245
Note d'information du Centre du Commerce International sur le renforcement des Centres d’Arbitrage
et de Médiation, Genève, 24 septembre 2004 Des services pour gérer le règlement des différends
commerciaux hors tribunaux, in Revue de l’Arbitrage n° 26 – Juillet - Août - Septembre 2004, p.5.
246
CADIET (L.), NORMAND (J.), AMRANI MEKKI (A.), Théorie générale du procès, 2e éd., Thémis droit,
PUF, Paris, 2010, pp. 2-37.
54
révocation des tiers chargés d’aider les litigants (A). En outre, le juge se verra apprécier certains
éléments de preuves (B).
A. La récusation des substituants

122. Lorsque, l’arbitre ou le médiateur n’arrive pas à concilier les exigences processuelles et
l’impartialité, ils doivent être purement récusés. La récusation est un droit de révocation,
accordé aux litigants ou à une partie, à un différend afin de garantir une procédure équitable247.
Toute récusation est nécessairement précédée d’une nomination et/ou exercice de fonction
juridictionnelle. D’après le législateur communautaire, les tiers chargés d’aider activement ou
passivement les litigants, à la résolution par voie amiable des différends sont nommés, révoqués
ou remplacés conformément à la convention de justice alternative entre les parties248.
Néanmoins, en instituant la liberté de choix du MARD, et de sa forme, il consacre une
restriction numérique249.
Cette restriction n’est prévue qu’en cas d’arbitrage (arbitre unique ou non). C’est ainsi,
« lorsque les parties ont prévu la désignation de deux (2) arbitres …, le tribunal arbitral est
complété par un troisième arbitre choisi par les parties d'un commun accord ».
123. En l'absence d'accord des parties ou si leurs stipulations sur la procédure de nomination
sont insuffisantes, le tribunal arbitral est complété par les arbitres désignés ou, à défaut d'accord
entre ces derniers par la juridiction compétente dans l'État-Partie. Il en est de même, en cas de
nomination rendue nécessaire pour cause de récusation, d'incapacité, de décès, de démission ou
de révocation d'un arbitre250.
La récusation est un incident soulevé par l’une des parties dans le but de faire écarter un arbitre
qu’elle suspecte de partialité. Elle n’est possible que si, l’impartialité d’un arbitre ou médiateur
est remise en cause251, puisque sa mission exige la plus grande neutralité252.
124. D’après le législateur communautaire, « la récusation d'un arbitre n'est admise que pour
une cause révélée après sa nomination »253. En pratique, il est légitime de savoir, si les causes
de récusation d’un arbitre ne sont pas identiques à celles d’un juge étatique ?
247
DEBARD (Th.), GUINCHARD (S.), op cit, p.1722.
248
V. en ce sens, AU/DA, art 8.
249
AU/DA, art 5 al.2.
250
AU/DA, art 6.
251
BISSARDON (S.), Guide du langage juridique, Litec, 3e éd., 2009, p.386.
252
V. en ce sens ADAMOU (M.), « La récusation de l’arbitrage en droit OHADA », in Revue LAMY Droit civil
supplément n°143, décembre 2016, p.48.
253
AU/DA, art 8 al.4.
55
À cette question, la Cour de cassation française a répondu par l’affirmative254, en limitant les
causes de récusation d’un arbitre à la liste limitativement énumérée par l’article 341 du Code
de procédure civile. Les conditions de récusation de l’article 341 du Code de procédure civile
sont indicatives et non limitatives255. Selon, le professeur Moktar ADAMOU, « le législateur
communautaire OHADA a manqué sérieusement d’audace et s’est abstenu d’y répondre »256.
En effet, la récusation est la sanction qui découle de la violation des devoirs (obligations) de
l’arbitre, des exigences normatives et déontologiques. Elles touchent profondément à
l’intégrité, l’honneur et à la probité de l’arbitre257. La récusation est l’un des paradoxes et
problèmes fondamentaux de l’arbitrage. Elle peut être perçue comme une sanction touchant
l’arbitre. La récusation nécessite l’office du juge étatique258.
En principe, il n’y a pas de récusation sans fondement. Organisant l’arbitrage spécifique CCJA,
le législateur communautaire remplace le terme « causes de récusations », par « faits ou
circonstances qui pourraient être de nature à mettre en cause son indépendance dans l’esprit
des parties »259. Il s’en infère qu’il faut se référer aux causes de droit commun pour récuser
l’arbitre défaillant.
125. À l’unanimité, les législateurs États Parties au traité OHADA, ont prévue huit (8) causes
de récusation d’un juge260. Au Bénin, l’article 425 al. 2 du CPCCSAC dispose que : « Sauf
dispositions particulières à certaines juridictions, la récusation d’un juge peut être demandée :
1. si lui-même ou son conjoint a un intérêt personnel à la contestation ;
2. si lui-même ou son conjoint est créancier, débiteur, héritier présomptif ou donataire de
l’une des parties ;
3. si lui-même ou son conjoint est parent ou allié de l’une des parties ou de son conjoint
jusqu’au quatrième degré inclusivement ;
4. s’il y a eu ou s’il y a procès entre lui ou son conjoint et l’une des parties ou son conjoint ;
5. s’il a précédemment connu de l’affaire comme juge ou comme arbitre ou s’il a conseillé
l’une des parties ;
6. si le juge ou son conjoint est chargé d’administrer les biens de l’une des parties ;
7. s’il existe un lien de subordination entre le juge ou son conjoint et l’une des parties ou
son conjoint ;
254
Cass. 2e civ. 14 novembre. 1990, n°89-13.355, Bull. civ. II, n°230, RTD com. 1992, p. 167.
255
Cass. 1re civ, 28 avr. 1998, n° 96-11.637, Bull. civ. I, n° 155, D. 1998, p. 131.
256
ADAMOU (M.), op. cit, pp. 48-50.
257
Idem, p.49.
258
Ibid.
259
RA/CCJA, art. 4.1., al. 3.
260
CPCCSAC, art 425; CPPF, art 341.
56
8. s’il y a amitié ou inimitié notoire entre le juge et l’une des parties ou son avocat ».
À l’analyse de cette disposition, il ressort que le législateur béninois, à l’instar de ses pairs, a
voulu éviter les conflits d’intérêts dans toute entreprise de justice. C’est pourquoi, le législateur
communautaire fait savoir, que « l’arbitre doit être à la fois indépendant et impartial»261. Il a
l’obligation de révéler aux parties l’existence de raison laissant croire qu’il n’est pas
indépendant et/ou impartial. L’obligation de révélation, a une vertu préventive262. Il ne fait
aucun doute que cette obligation pèse sur l’arbitre avant son acceptation.
126. La procédure de récusation est portée devant une juridiction. En cas de différend, et si
les parties n'ont pas réglé la procédure de récusation, la juridiction compétente dans l'État Partie
statue au plus tard dans un délai de trente (30) jours sur la récusation, les parties et l'arbitre
entendus ou dûment appelés. Faute pour la juridiction compétente d'avoir statué dans le délai
ci-dessus indiqué, elle est dessaisie et la demande de récusation peut être portée devant la CCJA
par le litigant la plus diligente263.
127. La décision de la juridiction compétente rejetant la demande de récusation n'est
susceptible que de pourvoi devant la CCJA. Toute cause de récusation doit être soulevée dans
un délai n'excédant pas trente (30) jours à compter de la découverte du fait, ayant motivé la
récusation par la partie qui entend s'en prévaloir.
Lorsqu'il est mis fin au mandat d'un arbitre ou lorsque celui-ci se déporte pour toute autre raison,
un arbitre remplaçant est nommé, conformément aux règles applicables à la nomination de
l'arbitre remplacé, sauf convention contraire des parties. Il en est de même, lorsque le mandat
de l'arbitre est révoqué par accord des parties et dans tout autre cas où il est mis fin à son mandat.
128. Il est important de s’interroger sur la physionomie de la « juridiction compétente ».
D’après la doctrine264, seul le juge étatique du siège de l’arbitrage apparaît indiqué pour
connaitre de la procédure de récusation. Il s’agit du juge d’appui. En pratique, le juge d’appui
est « le juge naturel de l’arbitrage dont la compétence territoriale de principe n’est pas
déterminé par les domiciles des parties mais par sa proximité avec le lieu où se déroule
l’arbitrage »265.
261
AU/DA, art 7 al. 3.
262
BEGUIN (J.), MENJUCQ (M.), « L’arbitrage commercial international », in Droit du commerce international,
Litec, 2e éd., 2011, p. 1118 cité par ADAMOU (M.), « La récusation de l’arbitrage en droit OHADA », op. cit, p.
51.
263
AU/DA, art 8.
264
V. en ce sens, BELIBI (J.), KENFACK DOUAJNI (G.), « Le juge d’appui dans l’arbitrage OHADA », in Revue
de l’ERSUMA, 2011, n° spéc., p. 55.
265
JARROSSON (Ch.), PELLERIN (J.), « Le droit français de l’arbitrage, après le décret du 13 janvier 2011 », in
Revue de l’arbitrage, 2011, p. 2 ; EL MEHDI NAJIB (M.), L’intervention du juge dans la procédure arbitrale,
Thèse de Droit. Université de Bordeaux, 2016, 348 p.
57
L’arbitrage a été incorporé dans le droit positif béninois266. Toutefois, il n’est pas fait mention
du juge d’appui. Nonobstant, la réforme d’une part de l’organisation judiciaire267 et d’autre part
de la procédure commerciale268, le législateur béninois n’a pas saisi l’occasion pour régler, la
compétence du juge d’appui.
B. L’administration des preuves
129. En matière de résolution judiciaire des différends, mieux encore, en cas de résolution
amiable des litiges, « la preuve est la clé de succès, c’est en tout cas la clé du
procès (instance)»269. C’est ainsi, que selon IHERING, « la preuve est la rançon des droits »270.
En conséquence, le titulaire d’un droit disponible ou non, doit le prouver puisqu’il est un
principe en droit que, la charge de la preuve incombe à celui qui allège un fait271. Autrement
dit, celui qui exprime ou refuse, l’existence d’un fait droit nécessairement le prouver. Il établit
la véracité de ses prétentions, au moyen de preuves272.
130. En matière d’arbitrage, l’administration de la preuve relève de la compétence primitive

et relativement exclusive du tribunal arbitral. Ledit tribunal dispose du pouvoir de trancher tout
incident de vérification d'écritures ou de faux, sauf volonté contraire des litigants273.
De même, en cas de besoin et après consultation des litigants ou à leur demande, le tribunal
arbitral peut, nommer un ou plusieurs experts chargés de lui faire rapport sur les points qu'il
détermine et entendre ces derniers à l'audience274. Subséquemment, le juge étatique ne pourra
administrer les preuves qu’en cas de nécessité manifeste ou sur demande des litigants. C’est
ainsi, que le législateur communautaire prévoit que, « si l'aide des autorités judiciaires est
nécessaire à l'administration de la preuve, le tribunal arbitral peut, d'office ou sur requête,
solliciter le concours de la juridiction compétente dans l'État Partie »275.
266
CPCCSAC, art 553 à 561 ; 854 à 856 ; 1167 à 1170.
267
L. n° 2016-15 du 28 juillet 2016, modifiant et complétant la L. n°2001-37 du 27 août 2002 portant organisation
judiciaire en République du Bénin.
268
L. n° 2016-16 du 28 juillet 2016, modifiant et complétant L. n° 2008-07, 28 février 2011, portant Code de
procédure civile, commerciale, sociale, administrative et des comptes en République du Bénin.
269
Encyclopédie Dalloz, Contentieux administratif II, « preuve », p.2, cité par KAMOUN (F.), La preuve en droit
fiscal, Mémoire, Université de Sfax-Tunisie, 2003.
270
LEGEAIS (P.), Les règles de preuves en droit civil : permanences et transformations », Thèse Poitiers, 1954,
éd. LGDJ, 1955, p.3.
271
AU/DA, art 14 al.3 ; AUM, art 12 al.2.
272
CADIET (L.), NORMAND (J.), AMRANI MEKKI (A.), Théorie générale du procès, 2e éd., Thémis droit,
PUF, Paris, 2010, pp.838-857.
273
AU/DA, art 14 al.11.
274
AU/DA, art 14 al.12.
275
AU/DA, art 14 al.9.
58
La médiation étant entièrement conventionnelle (contractuelle), il est difficile voire impossible
au médiateur d’avoir à gérer, le contentieux de la preuve. Outre, la régulation des
dysfonctionnements procéduraux, le juge dispose de pouvoir sur l’issue du MARD.
Paragraphe II : Une régulation de l’issue de l’instance

131. Lorsqu’il y des dysfonctionnements, les litigants vigilant ou diligent peuvent solliciter
l’intervention du juge étatique aux fins d’une révision (B) ou réformation (A) de la décision
rendue à la fin d’une médiation ou d’une procédure d’arbitrage.
A. La réformation éventuelle
132. Aux termes des dispositions de l’article 25 de l’AU/DA, « la sentence arbitrale n’est
pas susceptible d’opposition, d’appel ni de pourvoi en cassation. Elle peut faire l’objet d’un
recours en annulation qui doit être porté devant la juridiction compétente dans l’État Partie.
Toutefois, les parties peuvent convenir de renoncer au recours en annulation de la sentence
arbitrale à la condition que celle-ci ne soit pas contraire à l’ordre public international. ». Il
ressort de l’analyse de cette disposition, que le recours en annulation, la tierce opposition, le
pourvoi en cassation et la révision constituent, les quatre (4) voies de recours admises dans le
droit de l’arbitrage OHADA.
133. L’annulation (sanction des vices) résulte d’un recours en annulation. Ce recours est
assimilable à l’appel (reformation). C’est la raison pour laquelle, il doit être considéré comme
une voie de recours ordinaire contre la sentence arbitrale. Cette assimilation tient à deux (2)
remarques. D’abord, force est de constater que malgré son ambivalence, l’arbitrage est une
justice contractuelle ne disposant pas d’un double degré de juridiction par opposition à la justice
étatique. Ensuite, le législateur offre la possibilité aux parties de renoncer au recours en
annulation de la sentence arbitrale, ceci, à la condition que ladite renonciation ne soit pas
contraire à l’ordre public international276. Dans la pratique, le recours en annulation de la
sentence est appelé contestation de validité de la sentence arbitrale. Ce recours ou cette
contestation de validité, « doit être porté devant la juridiction compétente dans l’État
Partie »277. À côte dudit recours, le législateur a consacré trois (3) voies de recours
extraordinaires, en matière d’arbitrage.
134. D’après le législateur communautaire, le pourvoi en cassation devant la CCJA est

possible suite à l’exercice du recours en annulation contre la sentence arbitrale devant la
276
277
59
juridiction compétente dans l’État partie. En outre, la tierce opposition peut être formulée par
toute personne devant la juridiction de l’État Partie qui eut été compétente à défaut d’arbitrage
et lorsque cette sentence préjudicie à ses droits.
Au Bénin, la juridiction compétente devrait être soit le Tribunal de Commerce (TC), soit le
Tribunal de Première Instance (TPI) statuant en matière civile ou sociale. Avant, la dernière
réforme procédurale (spécialisation judiciaire) ayant consacrée278 les Tribunaux, Cours d’appel
de Commerce d’une part et l’installation effective en décembre 2017 du TCC d’autre part, les
chambres commerciales des TPI et Cour d’Appel avaient pleine compétence pour connaître des
contentieux relatif au droit des affaires OHADA279.
Désormais, lesdites chambres commerciales ne sont plus compétentes en matière d’affaires280.

C’est ainsi, qu’aux termes des dispositions de l’article 21.2 de la loi n°2016-15 « les tribunaux
de commerce connaissent sans que la présente liste soit limitative : des différends relatifs aux
commerçants et intermédiaires de commerce pour les actes accomplis à l’occasion ou pour le
besoin de leur commerce et les différends qui concernent leurs relations commerciales – les
contestations relatives aux sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique – des
contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes physiques ou morales -
.... Toutefois, les parties peuvent, conformément à l’Acte uniforme sur le droit de l’arbitrage
dans le cadre du Traité OHADA, convenir de soumettre à l’arbitrage les contestations ci-dessus
énumérées aux alinéas 1 à 3». Il s’infère de cette disposition que, les tribunaux de commerce
ont une compétence élargie281. La décision issue du MARD peut, à défaut d’annulation faire
l’objet de révision.
B. La révision
135. À l’analyse de l’AUM, on remarque que le législateur n’a pas prévu de révision en
matière de médiation. Toutefois, lorsqu’il s’agit de l’arbitrage, le législateur prévoit
expressément que, « la sentence arbitrale peut faire l’objet…d’un recours en révision devant
le tribunal arbitral, en raison de la découverte d’un fait de nature à exercer sur la solution du
différend une influence décisive et qui, avant tout le prononcé de la sentence, était inconnu du
tribunal arbitral et de la partie qui demande la révision. Lorsque le tribunal arbitral ne peut
278
L. n°2016-15 du 28 juillet 2016 modifiant et complétant la L. n°2001-37 du 27 août 2002 portant organisation
judiciaire en République du Bénin.
279
Traité OHADA, art 2. ; V. en ce sens CPCCSAC, art 772.
280
TCC, jugement n°001/2018/CJ/S II/TCC du 15 février 2018 ; TCC, jugement n°002/2018/CJ/S III/TCC du 15
février 2018 ; TCC, jugement n°001/2018/CJ/S I/TCC du 16 février 2018.
281
Traité OHADA, art 2.
60
plus être réuni, le recours en révision est porté devant la juridiction de l’État Partie qui eut été
compétente à défaut d’arbitrage»282.
136. En effet, comme en droit judiciaire privé, la révision est possible en raison de la
découverte d’un fait de nature à exercer sur la solution du différend, une influence décisive et
qui, avant tout le prononcé de la sentence (décision), était inconnu du tribunal arbitral et de la
partie qui demande la révision. La révision est possible devant le tribunal arbitral ou à défaut
devant la juridiction qui eut été compétente en absence d’arbitrage283. Quand la régulation ne
produit pas d’effet, le juge étatique est obligé de sévir.
SECTION II : UN RÈGLEMENT CENSEUR

137. Le juge étatique, en sa qualité de garant du respect, de l'exécution des droits et
obligations à une fonction de censure. Cette fonction est partagée entre le juge répressif et le
juge non-répressif (civiliste, commercial) en fonction de la matière considérée.
138. Le juge a, la possibilité de prononcer des sanctions touchant les modes alternatifs de
règlement des différends et/ou les personnes physiques qui l’animent en cas de commission
d’acte qualifié de faute ou d’infraction (Paragraphe I). À défaut, le législateur permet au juge
de prendre des mesures contre l’issue du procédé ou entreprise de résolution amiable
(Paragraphe II).
Paragraphe I : Le prononcé de mesures à l’encontre des procéduriers

139. Le juge étatique dans sa posture naturelle, d’autorité disposant de pouvoir correctif, peut
prononcer des mesures pénales (A) ou non (B) à l’encontre du tiers chargé d’aider les litigants
dans la résolution de leur différend par voie amiable. En l’espèce, ce tiers doit être assimilé aux
procéduriers de la justice classique.
A. Le prononcé ardu de mesures pénales
140. Nonobstant les objectifs du droit OHADA, en matière pénale, le principe de la légalité
criminelle « nulla poena sine lege » dont le corolaire est l’interprétation stricte de la loi pénale
fait foi. Ainsi, avant de réprimer des comportements constitutifs d’infractions, il faut les
qualifier. En effet, aux fins de canaliser les comportements potentiellement nuisibles à l’activité
économique et aux objectifs poursuivis par le législateur ohadien, les bases d’un droit pénal des
affaires OHADA ont été posées. Ce droit pénal spécialisé est caractérisé par un dualisme.
282
AU/DA, art 25 al.6.
283
Idem.
61
Dès l’origine du processus d’harmonisation du droit des affaires en Afrique, l’article 5 du traité
OHADA a expressément disposé que, «…les actes uniformes peuvent inclure des dispositions
d’incriminations pénales. Les États parties s’engageant à déterminer les sanctions pénales
encourues ». Ainsi, en quête d’une sécurité juridique, l’OHADA s’est donc réservé le pouvoir
de déterminer les infractions. Lorsque l'infraction est constituée et poursuivie, le pourvoi en
cassation n’est pas partagé entre la CCJA et les juridictions nationales compétentes pour
apprécier la légalité de la sanction284.
141. À l’analyse des AU en vigueur, il y a lieu de relever d’une part que, le législateur ohadien
n’a pas tenu compte de certaines infractions économique liés à l’évolution du droit des
affaires285 et d’autre part, qu’il n’a incriminé aucun comportement actif et/ou passif en ce qui
concerne le règlement par voie alternative des différends. Ce mutisme législatif renforce
davantage, l’inertie des législations nationales dans la pénalisation en matière d’affaires.
142. La pratique judiciaire a malheureusement démontré que, les législations nationales ont
pour bon nombre d’entre elles fait preuve d’une grande inertie dans la fixation des peines286.
Tandis, qu’ils leurs étaient possible au cas où, les infractions n’existaient pas antérieurement au
droit interne d’adapter un texte final pour créer les sanctions, soit ex nihilo, soit par renvoi à
une disposition pénale préexistence, très peu d’États ont usés de leurs pouvoirs législatifs, pour
œuvrer dans ce sens. En conséquence, ce vide tant dans le droit uniforme que dans le droit
interne, pourrait a priori amener à la conclusion selon laquelle, le droit et/ou espace OHADA
constitue un paradis pénal en matière de résolution des différends par voie alternative.
143. Cette conclusion « radicale » semblerait être erronée. En effet, deux (2) éléments
d’appréciation doivent être pris en compte. Premièrement, les MARD ont une nature
conventionnelle. Ils nécessitent, l’existence d’une relation pyramidale. Dans cette relation,
l’arbitre ou médiateur (sommet de la pyramide) est à équidistance des litigants qui en
constituent la base. Deuxièmement, le législateur en consacrant les MARD, a institué des règles
supplétives et impératives aux fins d’avoir une bonne administration de la justice alternative.
Parmi ces règles impératives, on peut citer notamment l’indépendance du tiers chargé d’aider
les litigants dans l’entreprise d’une justice alternative. Cet impératif concerne l’arbitre ou le
284
KITIO (E.), « Le contentieux du droit pénal des affaires devant les hautes juridictions et devant les hautes
juridictions nationales et devant la CCJA», Recueil de cours de l’ERSUMA, 1ère éd 2015.p.164.
285
Il s’agit notamment : les délits boursiers, les délits relatif aux valeurs ou encore les délits concernant le droit
des concurrence.
286
FENEON (A.), Droit des sociétés en Afrique OHADA, 2e éd, LGDJ, Paris, 2015, p.590.
62
médiateur, qui ne doit dépendre d’aucune des parties internes ou étrangères au mode alternatif
engagé. C’est pourquoi, parlant de l’efficacité et de l’indépendance de la justice classique, le
feu juge Kéba MBAYE affirmait que, « les magistrats doivent être indépendants du Pouvoir,
des parties…et du public. C’est par là que le monde nous juge parce que c’est par là, que nous
pouvons prouver notre capacité à assurer la solidité de nos institutions ». Cette idéologie
transposée dans le cadre de la justice alternative, où le tiers compétent se substitue au magistrat
du siège permet de conclure, qu’il doit être réellement indépendant et exprimer son
professionnalisme. C’est la raison pour laquelle, il ne doit recevoir des présents, des cadeaux,
des avantages de tous genres des parties. Les avantages seront perçus comme des
compromissions, des pratiques de corruption qui peuvent engager, la responsabilité du juge
privé ainsi que celle des parties litigantes. C’est ainsi que, le législateur Béninois punit « d’une
peine d’emprisonnement de quatre (4) ans à dix (10) ans et d’une amende égale au triple de la
valeur des promesses agréées ou des choses reçues ou demandées, sans que ladite amende
puisse être inférieure à deux cent mille (200.000) francs CFA, quiconque, étant médiateur,
arbitre…nommé soit par le tribunal, soit par les parties, a sollicité ou agréé des offres ou
promesses ou reçu des dons ou présents ou autres avantages pour rendre une décision ou
donner une opinion favorable ou défavorable à une partie »287. La violation des règles de l’art
ou le manquement aux règles impératives en matière de MARD, conduit également au prononcé
de mesures civiles.
B. Le prononcé aisé de mesures non-pénales

144. S’agissant des mesures non-pénales, il y a lieu de distinguer les mesures dites civiles de
celles disciplinaires, patrimoniales et extrapatrimoniales. Il est important de relever, qu’elles
sont facilement prononcées par le juge étatique et/ou autorité compétente.
En matière civile et/ou commerciale, il est de principe que, « tout fait quelconque de l’Homme,
qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer »288.
En conséquence, le tiers es-qualité d’arbitre ou médiateur, qui cause aux litigants, par une faute
un dommage, est obligé de le réparer. En l’espèce, la notion « d’Homme » est assimilée à celle
de « personne juridique »289.
287
L. n°2018-16 du 28 décembre 2018 portant code pénal en République du Bénin, art 345 al.2.
288
C. Civ., art 1382 ; Nouveau. C.Civ, art 1240.
289
Suivant la division du droit, on parle de personnes physiques et de personnes morales ; de personnes morales
de droit privé et de personnes morales de droit public.
63
145. Face à une telle consécration légale, le droit à réparation suppose la commission d’une
faute civile, laissé à l’appréciation du juge. Il y a lieu de s’interroger sur le contenu de la notion
de faute. La faute est un manquement à une obligation. C’est l’attitude d’une personne qui par
négligence, imprudence ou malveillance ne respecte pas ses engagements contractuels ou son
devoir de ne causer aucun dommage à autrui290.
Dans ce contexte d’étude, la notion de faute doit être prise dans une conception assez large.
C’est pourquoi, le législateur ohadien devra consacrer comme en droit des sociétés, une
distinction entre la faute ordinaire, de celle dite aggravée.
146. En effet, les tiers chargés d’aider les litigants dans la résolution amiable du différend
sont responsables, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires, soit des
violations des conventions de justice arbitrale ou soit des fautes commises dans leur office. La
notion de faute est susceptible de degré. Ainsi, la faute peut être qualifiée de faute de régularité,
de faute d’instruction ou détachable.
147. On parle de la faute de régularité, lorsqu’elle est fondée sur la violation des actes
uniformes ou règlement applicables au centre de justice alternative et sur la violation des
conventions arbitrale et/ou de médiation. En principe, le tribunal arbitral ou le médiateur a
l’obligation d’agir en respect des textes régissant le processus qu’il conduit291. Elle pourrait être
confondu à la de faute dite « d’instruction » dont l’équivalente est la faute de gestion en droit
des sociétés.
S’agissant de faute dite « d’instruction », elle n’est pas définie par le législateur. Cependant, en
pratique, elle est constituée par, toute action ou omission commise par un arbitre ou médiateur
qui s’analyse comme, une maladresse dans la conduite d’une procédure arbitrale ou d’un
processus aux fins d’accord par médiation, une imprudence, une négligence ou une
transgression des obligations qui pèsent sur lui292. Elle est laissée à l’appréciation souveraine
du juge. Dans l’hypothèse, d’une faute ou manquement quelconque commis par l’arbitre ou le
médiateur, on pourrait parler de faute « détachable ». Cette notion pose d’énormes problèmes
290
DEBARD (Th.), GUINCHARD (S.), op. cit., pp. 959-962.
291
V. en ce sens, AKAM AKAM (A), « La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA »,
Document de formation des juristes camerounais en droit OHADA, Avril 2011, p. 6.
292
KENMOGNE (L.), « La responsabilité civile des administrateurs », Bloc-notes juridique et fiscal, n°003,
septembre 2007, p.5.
64
de compréhension293. En outre, la faute civile aggravée de l’arbitre ou du médiateur est la faute
d’instruction, ayant contribuée à une solution unilatérale, partial et illicitement négociée.
148. L’autorité habilité et/ou le juge étatique surtout, distingue dans son intervention dans les
MARD entre l'homme et le produit de l’homme (solution). En effet, si chez les litigants et
arbitre ou médiateur, le critère demeure la morale et la compétence294, concernant la solution,
le but recherché est la sincérité. Il s'agit ici, de préserver l’authenticité de la solution amiable
ou d'éviter la propagation des effets néfastes du dysfonctionnement de l’entreprise de résolution
non-judiciarisée.
Toutefois, la composition du tribunal arbitral ou le médiateur peut être condamnée au paiement

de dommages-intérêts, suite à un manquement procédural, déontologique ou éthique. Outre les
sanctions pécuniaires, le juge étatique peut prononcer des sanctions qui vont au-delà du
patrimoine de la personne responsable et dont la responsabilité est engagée.
149. En matière de justice alternative, les parties ont le choix de recourir à une personne
morale ou non. Ainsi, lorsque les parties confient la résolution de leur différend à un Centre. Il
en assure la gestion administrative et en est responsable. C’est pourquoi, en cas de manquement
ou dysfonctionnement volontaire dans la procédure, la responsabilité du Centre peut être
engagée. Ce dernier peut exercer une action récursoire. Lorsqu’une responsabilité est mise en
œuvre, des mesures extrapatrimoniales peuvent être prononcées, en dehors d’une sanction
patrimoniale.
150. Les sanctions extrapatrimoniales touchent généralement, les arbitres et médiateurs

rarement le Centre, puisque la mission de résolution du différend ne peut être que confiée qu’à
une personne physique295. Elles ne visent pas le patrimoine des arbitres ou médiateurs, mais
leurs propres personnes.
Parmi elles, l’interdiction d’exercer des fonctions (faillite personnelle) de facilitateur et/ou
d’arbitre peut être prononcée par la juridiction étatique, si la faute a causé un préjudice d’une
gravité telle que, la crédibilité de la solution amiable est fortement controversée.
Le juge du fond dispose ici, d’un pouvoir souverain d’appréciation de l’opportunité de son
prononcer étant entendu que, les sanctions personnelles sont considérées comme facultatives,
293
V. en ce sens, IGALA IVAZA (I.), La responsabilité des dirigeants sociaux dans l’espace OHADA, Mémoire
de Licence en droit privé, UATM, Cotonou, 2015, p.11.
294
V. en ce sens, DIAKHATE (M.), SAMBE (I.), op cit, p.7.
295
AU/DA, art 5; AUM, art 1er.
65
par rapport à la sanction principale de l’action en réparation qui est pécuniaire. Autrement dit,
il s’agit de la réparation entière du préjudice pour le compte du litigant lésé. En pratique, la
faillite personnelle entraîne des déchéances civiles, professionnelles et l’interdiction d’exercer
une fonction publique.
151. En outre, le juge étatique peut interdire l’arbitre et/ ou médiateur responsable l’accès à
une fonction de juge privé ou de jury, de juge consulaire. Cette interdiction est en général
provisoire. Elle contribue à l’assainissement, du milieu des affaires. Elle comporte l’interdiction
à l’arbitre, de siéger dans un tribunal arbitral. Elle emporte aussi l’interdiction de participation
directe ou indirecte, à un processus de médiation institutionnelle ou ad’hoc.
152. Les litigants peuvent être exceptionnellement, privés de leur droit d’option dans
l’entreprise d’une justice alternative. En conséquence, la juridiction ou l’autorité compétente
peut imposer des facilitateurs aux litigants. À défaut, elle peut se saisir de la cause, l’examiner
et dans la mesure du possible agir sur la solution rendue ou proposée par l’acteur du MARD.
En dehors, des sanctions civiles que le juge a aisance à prononcer, il lui est possible de
s’intéresser à la solution amiable retenue.
Paragraphe II : Le prononcé de mesures à l’encontre de l’issue procédurale

153. En pratique, la procédure d’arbitrage et le processus de médiation prennent fin par une
issue procédurale. Elle peut prendre la forme d’un accord, ou celle d’une sentence. Le juge
étatique dans sa souveraineté dispose des prérogatives nécessaire pour confirmer (B), anéantir
(A) la solution des litigants.
A. L’anéantissement de l’issue
154. L’issue de l’arbitrage est une sentence arbitrale296. Elle peut être partielle ou non. Le
processus de médiation quant à lui, prend fin par un accord écrit297. Le juge dans son office de
contrôle peut anéantir l’une ou l’autre de ces décisions298.
S’agissant de l’arbitrage, la nullité d’une sentence arbitrale ne peut se fonder, que sur six (6)
motifs. Elle se fonde, soit sur des violations de dispositions impératives (celle relative à l’ordre
public), soit sur des violations des dispositions relatives aux conventions de justice privée299.
Le législateur précise que, le recours en annulation n’est recevable que dès le prononcé de la
296
AU/DA, art 16.
297
AUM, art 12.
298
V. en ce sens, CADIET (L.), NORMAND (J.), AMRANI MEKKI (A.), op. cit, pp.921-958.
299
AU/DA, art 26.
66
sentence. Ce recours cesse de l'être, s'il n'a pas été exercé dans le mois de la signification de la
sentence munie de l'exequatur300.
La juridiction compétente statue dans les trois (3) mois de sa saisine. Elle est également
compétente pour statuer sur le contentieux de l'exécution provisoire. Lorsque ladite juridiction
n'a pas statué dans ce délai, elle est dessaisie. Dans ce cas, le recours peut être porté devant la
CCJA dans les quinze (15) jours suivants.
La CCJA doit statuer dans un délai maximum de six (6) mois à compter de sa saisine. Dans ce
cas, les délais prévus par le RP/CCJA sont réduits de moitié301. L'exercice du recours en
annulation a un effet suspensif, sauf si l'exécution provisoire de la sentence a été ordonnée par
le tribunal arbitral302. Ainsi, il suspend l'exécution de la sentence arbitrale jusqu'à ce que la
juridiction compétente dans l'État Partie ou la CCJA, selon le cas, ait statué303.
155. Au Bénin, le CPCCSAC indique que, « le recours en annulation prévu à l'article 25

alinéa 2 de l'acte uniforme de l'OHADA relatif au droit de l'arbitrage est porté devant la Cour
d'appel du siège de l'arbitrage, par voie d'assignation. Sous peine d'irrecevabilité du recours,
l'assignation doit indiquer que la Cour est saisie en matière de recours en annulation sur le
fondement de l'article 25 alinéa 2 précité. La Cour d'appel statue comme en matière
d'urgence.»304. L’appareil judiciaire béninois repose sur trois (3) Cour d’appel. En
conséquence, selon que l’arbitrage s’est déroulé dans le ressort territorial soit de la Cour d’appel
de Cotonou, soit de la Cour d’appel d’Abomey ou celle de Parakou, la sentence arbitrale de
droit commun OHADA peut faire que l’objet d’un recours en annulation devant la Cour d’appel
territorialement compétente. Toutefois, l’appel interjeté contre ladite sentence doit être déclaré
irrecevable305.
Considérant les réalités judiciaires actuelles et immédiatement futures, il est important de

relever que l’article 1170 du CPCCSAC suscité, présente un déphasage d’ordre pratique. En
effet, le législateur Béninois n’a pas précisé, si le recours en annulation doit être porté devant
la Cour d’appel de droit commun traditionnellement connue des justiciables ou par devant les
300
301
AU/DA, art 27 al 2.
302
AU/DA, art 28.
303
À titre illustratif, nous pouvons citer le recours n°100/2014 /PC du 30 mai 2014 dans l’affaire Société BENIN
CONTROL S.A. c/ État Béninois devant le Centre d’Arbitrage de la CCJA.
304
CPCCSAC, art 1170.
305
CA. Com. Abidjan, 1re Ch. Arrêt n°410/2019 du 20 juin 2019.
67
Cours d’appel de Commerce306, récemment institué et qui tardent à être mis en service,
nonobstant la volonté politique qui a soutenu cette réforme.
156. Ce manquement législatif est à l’origine d’un risque juridique dont la conséquence est
l’enlisement du contentieux de l’arbitrage sous l’égide de l’AUM. Il est manifestement
contraire aux objectifs de célérité et surtout d’efficacité, observé en matière d’instruction et
d’exécution des décisions rendues par le tribunal de commerce de Cotonou (TCC) depuis son
installation. Par conséquent, lorsqu’un demandeur au recours en annulation saisit la Cour
d’appel de droit commun, le défendeur peut soulever l’incompétence307 de celle-ci, soit en
raison de la nature des droits objet de l’arbitrage ou de la médiation, soit en raison de sa qualité
de professionnel, d’artisan, de commerçant, d’entreprenant ou non aux fins d’un déclinatoire
de compétence.
C’est pourquoi, selon le magistrat béninois Ignace ADIGBLI, une réforme législative en droit
béninois s’impose308 et il est souhaitable que l’article 1170 du CPCCSAC soit révisé. En
conséquent, à l'avenir ledit code pourrait disposer que, « le recours en annulation prévu à
l'article 25 alinéa 2 de l'acte uniforme de l'OHADA relatif au droit de l'arbitrage est porté
devant la cour d'appel de Commerce du siège de l'arbitrage, par voie d'assignation. Toutefois,
si les droits objet de l’arbitrage ne relève pas du droit des affaires, la cour d’appel de droit
commun du lieu de l’arbitrage est compétente. Sous peine d'irrecevabilité du recours,
l'assignation doit indiquer que la cour est saisie en matière de recours en annulation sur le
fondement de l'article 25 alinéa 2 précité.
La cour d'appel compétente statue comme en matière d'urgence».
157. Le motif d’anéantissement (annulation) est apprécié par le juge sur la base de la loi.
C’est pourquoi, « Le recours en annulation n'est recevable que :
a) si le tribunal arbitral a statué sans convention d'arbitrage ou sur une convention nulle
ou expirée ;
b) si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l'arbitre unique irrégulièrement
désigné ;
c) si le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui a été confiée ;
306
CA de Commerce de Porto-Novo, CA de Commerce d’Abomey, et CA de Commerce de Parakou.
307
CPCCSAC, art 164, 173 à 178.
308
ADIGBLI (I.), « Le contentieux de la médiation et de l’arbitrage », Séminaire de formation des auditeurs de
Master Professionnels de la Faculté de droit et de Science Politique de l’Université de Parakou, Cour d’Appel de
Parakou, du 22 au 23 mai 2019.
68
d) si le principe du contradictoire n'a pas été respecté ;
e) si la sentence arbitrale est contraire à l'ordre public international ;
f) si la sentence arbitrale est dépourvue de toute motivation. »309.
Parmi ces six (6) motifs d’annulation, il est important de relever que trois (3) intéressent l’ordre
public. Ainsi, le non-respect du contradictoire, l’absence de motivation et/ou l’illicéité de la
sentence arbitrale constituent des impératifs.
158. S’agissant de la notion de « dispositions impératives », on remarque que le législateur
ne l’a pas défini. Mais, les sources indirectes du droit ont comblées cette lacune juridique.
Il est parfaitement logique d’admettre, la qualification de disposition impérative, lorsque
l’inobservation d’une règle entraîne au terme même de la loi, la nullité. Seulement, pour une
doctrine et une jurisprudence unanimes310, la disposition impérative n’est pas uniquement celle
que la loi édicte sous la sanction expresse de la nullité.
Ainsi, selon le professeur Jacques GHESTIN, une disposition est impérative chaque fois
qu’«elle est inspirée par une considération d’intérêt général qui se trouverait compromise si
les particuliers étaient libres d’empêcher l’application de la loi »311. Cette définition réaliste,
mais assez vague peut cependant poser quelques problèmes pour le juge, qui devra s’appesantir
sur le caractère essentiel ou non de la disposition considérée.
Deux (2) manifestations du caractère impératif de la disposition peuvent être décelées, l’une
dans les termes même de la loi en cas d’une formulation de commandement ou d’interdiction
et l’autre dans l’existence d’une éventuelle sanction pénale l’assortissant.
159. S’agissant des trois (3) motifs restant, on remarque qu’ils ne relèvent pas de l’ordre
public (règles supplétives). Ils ont pour fondement, la violation des dispositions régissant la
convention de justice alternative.
Lorsque l’annulation de la sentence est fondée sur le fait, que le tribunal arbitral a statué sans
convention d'arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée, il appartient à la partie la plus
diligente d'engager, si elle le souhaite, une nouvelle procédure arbitrale312, conformément à
l’AU/DA.
160. Le législateur, sans aucune précision indique que, la médiation prend fin par un accord
ou déclaration écrite313. Pour ne pas être annulé, l’accord ou la déclaration doit être signé et
309
AU/DA, art 26.
310
V. en ce sens Grillet Ponton, La méconnaissance d’une règle impérative de la loi, cause de nullité
des actes ou délibérations des organes de la société, Rev. Soc. 1984, p.273, cité par DIOUF (M.),
L’intervention du juge dans la vie des sociétés commerciales, Thèse d’État, UCAD, 2007, p 51.
311
GHESTIN (J.), Droit civil, les obligations, n°93 cité par DIOUF (M.), op cit, p.51.
312
AU/DA, art 29.
313
AUM, art 12.
69
daté par les médiés, ainsi que par le médiateur. À défaut d’anéantissement, le juge peut valider
la solution issue du MARD qui lui a été présenté, aux fins d’une exécution éventuelle.
B. La confirmation de l’issue
161. Le juge a le pouvoir d’annuler les sentences ou accords irrégulières pris ou visés. Dans
l’espace OHADA, c’est la loi elle-même qui le prévoit. Ce pouvoir judiciaire est encadré et
paraît être un pouvoir limité. Lorsque l’issue est régulièrement prise, le juge étatique procéder
purement et simplement à une confirmation.
162. La confirmation de la sentence arbitrale ou accord est le fruit d’un processus de contrôle
(vérification) de conformité. Dans ce processus, le juge vérifie d’une part si la procédure
prescrite pour le MARD est respectée et d’autre part, si la décision clôturant le différend est
conforme à l’ordre public. À l’issue de la vérification de conformité, le juge procède à la
reconnaissance de ladite décision en y ajoutant, une formule exécutoire.
163. À l’évidence, le législateur ohadien a souhaité que le juge étatique ne remette pas
fréquemment en cause ce qui a été voulu, décidé par les litigants ou, plus fréquemment, par les
tribunaux arbitraux. Ce comportement du législateur semble justifié.
En pratique, en sus de la confirmation (homologation, reconnaissance et/ou exequatur), le juge

étatique peut apporter son autorité à l’exécution de la décision issue du MARD.
70
CHAPITRE II : UN CONCOURS À L’EXÉCUTION DE L’ISSUE DE LA
PROCÉDURE
164. L’un des avantages majeurs et sans doute incontestable des MARD réside dans la facilité
d’exécution314 des sentences arbitrales et accords issus. Cette facilité est souvent compromise.
Elle amène donc l’impérium du juge, à limiter les difficultés (Section I) ou l’impossibilité
d’exécution (Section II).
SECTION I : UN CONCOURS DE FACILITATEUR

165. Pour Gaston KENFACK DOUAJNI, « l’efficacité de l’arbitrage passe par la facilité
avec laquelle la sentence arbitrale peut être exécutée »315. Ainsi donc, le bénéficiaire de cette
sentence doit alors s’adresser au juge étatique compétent, pour solliciter l’exequatur en vue de
l’exécution forcée de ladite sentence. Puisque, l’arbitre ne disposant pas de l’impérium, il arrive
qu’il ait recours au juge étatique. Il en va de même pour le médiateur.
La solution amiable a, dès qu’elle est présentée sous la forme de sentence arbitrale ou d’accord
de médiation déposer au rang de minuit auprès d’un notaire, l’autorité de la chose jugée
relativement à la contestation qu’elle tranche316. Une fois la décision rendue, à défaut
d’exécution volontaire, tout litigant peut, quel que soit le mode alternatif choisi contraindre son
co-contractant défaillant à exécuter ses obligations à son égard conformément à leur accord317.
En l’espèce, le juge n’intervient qu’en cas de difficile d’exécution (paragraphe II) du titre
obtenu par les parties litigantes à l’issue de la justice négociée (paragraphe I).
Paragraphe I : L’existence préalable d’un titre exécutoire

166. D’après le législateur, pour un concours sans équivoque du juge étatique à l’exécution
de la solution amiable, il faut préalablement un titre ou une décision valable (A), qui est
susceptible d’être revêtue d’une formule exécutoire (B).
A. Le titre valable
167. En matière judiciaire, le titre désigne un acte permettant de recourir à la force publique
pour en assurer l’exécution318. Avant d’apposer la formule ou caractère exécutoire à un titre, il
314
DUPEYRE (R.), NOUGEIN (H-J), Règles et pratiques du droit français de l’arbitrage, Coll. Guide
pratique, Lextenso éditions, Paris, 2012, p. 32.
315
KENFACK DOUAJNI (G.), L’arbitrage OHADA, PUPPA, Pau, 2014, p.86.
316
AUA, art 23.
317
AUVE, art 28.
318
V. en ce sens, DJOGBENOU (J.), L’exécution forcée droit OHADA, 2ème éd, CREDIJ, Cotonou, 2011, p.67.
71
est important de connaître sa nature et d’en apprécier la validité. C’est ainsi, qu’aux termes de
la législation OHADA, « Constituent des titres exécutoires :
1. les décisions juridictionnelles revêtues de la formule exécutoire et celles qui sont

exécutoires sur minute ;
2. les actes et décisions juridictionnelles étrangers, ainsi que les sentences arbitrales
déclarées exécutoires par une décision juridictionnelle, non susceptibles de recours
suspensif d’exécution, de l’État dans lequel ce titre est invoqué ;
3. les procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ;
4. les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ;
5. Les décisions auxquelles la loi nationale de chaque État partie attache les effets d’une
décision judiciaire »319.
Il ressort de cette prescription, que le législateur communautaire a catégorisé de manière
exhaustive, les titres exécutoires d’une part et qu’en matière de justice alternative, les sentences
arbitrales ainsi que les actes notariés déclarés exécutoires, les procès-verbaux de conciliation
signés par le juge et les parties constituent les titres exécutoires envisageables, d’autre part.
Les catégories de titres envisageables en matière de justice alternative en général et des MARD
en particulier méritent quelques précisions. La validité de ces titres est fonction du respect des
règles de l’art (rédaction et conduite), de la qualité ainsi que de la compétence de l’auteur dudit
titre.
168. S’agissant du respect de règles de l’art, il s’agit du respect des règles de conduite du
MARD ou mieux encore du respect des mentions obligatoires dans la rédaction de la sentence
arbitrale ou l’explicité de l’accord issue du processus de médiation. Le législateur dans un élan
de libéralisme (souplesse) n’impose pas de mentions obligatoires en ce qui concerne l’accord
de médiation.
Cependant, la sentence arbitrage, pour être valable en dehors du dispositif320, doit contenir les
mentions suivantes :
« a ) des nom et prénoms du ou des arbitres qui l'ont rendue, b) de sa date, c) du siège du
tribunal arbitral, d) des noms, prénoms et dénomination des parties, ainsi que leur domicile
ou siège social, e) le cas échéant, des nom et prénoms des conseils ou de toute personne ayant
représenté ou assisté les parties, f) de l'exposé des prétentions respectives des parties, de leurs
319
AUVE, art. 33.
320
AU/DA, art 20 al 1er.
72
moyens ainsi que des étapes de la procédure »321. À peine de nullité, la sentence arbitrale doit
être motivée322.
Dans l’hypothèse d’un mandat d’amiable composition, mention en droit être faite323. Lorsque
l’accord de médiation ou la sentence arbitrale est valable. Elle est susceptible d’avoir un
caractère exécutoire.
B. Le caractère exécutoire
169. Le caractère exécutoire d’un titre désigne son autorité (res iudicata/ res judicata pro
vertate habetur324), voir sa force. Le caractère dit « exécutoire » résulte de l’apposition d’une
formule exécutoire. Ce caractère permet de recourir à la force publique et de pratiquer des
mesures conservatoires. Dans le contexte des MARD, le caractère exécutoire peut résulter d’une
décision juridictionnelle ou d’un acte notarié revêtu de la formule exécutoire.
170. Lorsque les parties litigantes ont recours à l’arbitrage de droit commun, la sentence
arbitrale pour être exécutable doit faire l’objet d’une reconnaissance et d’une procédure
d’exequatur. En conséquence, l’exécution ne peut être faite que si la sentence a reçu l’exequatur
de la part du juge étatique comme les autres décisions de justice325.
La reconnaissance et l'exequatur de la sentence arbitrale supposent que la partie qui s'en prévaut
établisse, l'existence de la sentence arbitrale326. Ils sont refusés, si la sentence est manifestement
contraire à une règle d'ordre public international327.
171. L'existence de la sentence arbitrale est établie par la production de l'original accompagné
de la convention d'arbitrage ou des copies de ces documents réunissant les conditions requises
pour leur authenticité328. Si ces pièces ne sont pas rédigées dans la ou les langue(s) officielle(s)
de l'État Partie où l'exequatur est demandé, la partie doit en produire une traduction certifiée
par un traducteur inscrit sur la liste des experts établie par les juridictions compétentes.
321
322
323
324
L’autorité de la chose jugée est la conséquence juridique d’un jugement ou d’une décision entrée en force qui
n’est plus susceptible de voie de recours. L’autorité de la chose jugée est présenté aujourd’hui comme un attribut
attacher à tout jugement afin d’éviter un renouvellement du procès. V. en ce sens, https://fiches.dalloz-
etudiant.fr/droit-prive/detail/fiche/153/h/ , consulté le 23 novembre 2019 à 15h 16'' ; V. de GOUTTES (M.),
https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_mixtes_2740/gouttes_premier_9177.html, consulté le
23 novembre 2019 à 15h 25''.
325
AU/DA, art 30.
326
327
328
73
La juridiction étatique, saisie d'une requête en reconnaissance ou en exequatur, statue dans un
délai qui ne saurait excéder quinze (15) jours à compter de sa saisine. Si à l'expiration de ce
délai, la juridiction n'a pas rendu son ordonnance, l'exequatur est réputé avoir été accordé329.
D’après le législateur, en matière d’arbitrage de droit commun et dans l’hypothèse d’un
exequatur accordé, ou en cas de silence de la juridiction saisie de la requête en exequatur dans
le délai de quinze (15) jours, « la partie la plus diligente saisit le Greffier en chef ou l'autorité
compétente de l'État Partie pour apposition de la formule exécutoire sur la minute de la
sentence. La procédure relative à la demande d'exequatur n'est pas contradictoire »330.
172. La décision qui accorde l'exequatur n'est susceptible d'aucun recours331. Toutefois, celle
qui refuse l'exequatur n'est susceptible que de pourvoi en cassation devant la CCJA332. Il est
important de souligner que, le recours en annulation de la sentence emporte, de plein droit, dans
les limites de la saisine de la juridiction compétente de l'État Partie, recours contre la décision
ayant accordé l'exequatur333.
Le rejet du recours en annulation emporte, de plein droit, validité de la sentence arbitrale ainsi
que de la décision ayant accordé l'exequatur334. Il est important de relever que, cet arbitrage est
bien tracassant une fois la sentence rendue par le tribunal arbitral et surtout à défaut d’exécution
spontanée par les litigants et/ou tiers ayant un quelconque intérêt à la résolution des différends
contractuels.
173. Les litigants, avertis à la recherche d’une facilité d’exécution, ont recours à l’arbitrage
sous l’égide de la CCJA ou Centre d’Arbitrage de la CCJA en raison de son exequatur
communautaire335. D’après le législateur ohadien, les sentences arbitrales rendues sur le
fondement de règles différentes de celles prévues par l’AU/DA sont reconnues dans les États
Parties, dans les conditions prévues par les conventions internationales éventuellement
applicables et, à défaut, dans les mêmes conditions que celles prévues par les dispositions de
329
330
AU/DA, al. 6.
331
332
333
334
AU/DA, art 33.
335
RA/CCJA, art 30.
74
l’Acte uniforme suscité336. Selon, le médiateur certifié ITC, Ignace ADIGBLI, il s’agit d’une
offre d’exécution exceptionnelle337.
174. En soumettant leur différend au RA/CCJA, les parties s'engagent à exécuter sans délai
la sentence à intervenir338. En effet, toute sentence arbitrale rendue par le Centre d’Arbitrage
communautaire est revêtue un caractère obligatoire pour les parties et à l'autorité définitive de
la chose jugée sur le territoire de chaque État-Partie au traité OHADA, au même titre que les
décisions rendues par les juridictions de l'État339. Elle peut faire l'objet d'une exécution forcée
sur le territoire de l'un quelconque des États Parties. La sentence est susceptible d'exequatur dès
son prononcé340. Le tribunal arbitral peut, par décision motivée, accorder ou refuser l'exécution
provisoire à la sentence arbitrale si cette exécution a été sollicitée341.
175. L'exequatur est demandé par une requête adressée au Président de la Cour, avec copie
au Secrétaire Général. Ce dernier transmet immédiatement à la Cour, les documents permettant
d'établir l'existence de la sentence arbitrale et de la convention d'arbitrage342. L'exequatur est
accordé, dans les quinze (15) jours du dépôt de la requête, par une ordonnance du Président de
la Cour ou du juge délégué à cet effet et confère à la sentence un caractère exécutoire dans les
États Parties343. Cependant, cette procédure n'est pas contradictoire. Elle est gracieuse.
L'exequatur n'est pas accordé si la Cour se trouve déjà saisie, pour la même sentence, d'une
requête formée en application de l'article 29 du Règlement de la Cour. En pareil cas, les deux
(2) requêtes sont jointes.
176. La Cour est également compétente pour statuer sur le contentieux de l'exécution
provisoire344. Ainsi, la décision sur l'exequatur des sentences relatives à des mesures provisoires
ou conservatoires est rendue dans un délai de trois (3) jours à compter du dépôt de la requête à
la Cour.
336
AU/DA, art 34.
337
ADIGBLI (I.), « Le contentieux de la médiation et de l’arbitrage », Séminaire de formation des auditeurs de
Master Professionnels de la Faculté de droit et de Science Politique de l’Université de Parakou, Cour d’Appel de
Parakou, du 22 au 23 mai 2019.
338
RA/CCJA, art 27.2.
339
RA/CCJA, art 27.1.
340
RA/CCJA, art 30.1.
341
RA/CCJA, art 27.3.
342
RA/CCJA, art 27.3.
343
RA/CCJA, art 30.2.
344
RA/CCJA, art 30.2.
75
En l'absence de procédure arbitrale en cours, si à l'issue de la médiation, les médiés concluent
un accord écrit réglant leur différend. Cet accord est obligatoire et les lie. L'accord issu de la
médiation est susceptible d'exécution forcée345.
À la requête conjointe des parties, l'accord de médiation peut être déposé au rang des minutes
d’un notaire avec la partie d’écritures et de signatures346. Le notaire en délivre, à la requête de
la partie intéressée, une grosse ou une copie exécutoire347.
À la requête conjointe des parties ou, à défaut, à la requête de la partie la plus diligente, l'accord
de médiation peut également être soumis à l'homologation ou à l'exequatur de la juridiction
compétente. Le juge statue par ordonnance. Toutefois, il ne peut modifier les termes de l'accord
issu du processus de médiation348.
177. La juridiction compétente se borne « exclusivement » à vérifier l'authenticité, ainsi que
la licéité de l'accord de médiation et fait droit à la demande dans un délai maximum de quinze
(15) jours ouvrables à compter du dépôt de la demande349. Toutefois, l'homologation ou
l'exequatur peut être refusé si l'accord de médiation est contraire à l'ordre public350.
La décision du juge qui accorde l'homologation ou l'exequatur n'est susceptible d'aucun recours.
Celle qui refuse l'homologation ou l'exequatur ne peut faire l'objet que d'un pourvoi devant la
CCJA, qui statue dans un délai maximum de six (6) mois351. Dans ce cas, les délais prévus par
le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage sont réduits de moitié.
À défaut de décision sous quinzaine, l'accord de médiation bénéficie automatiquement de
l'homologation ou de l'exequatur. La partie la plus diligente saisit le Greffier en chef ou l'organe
compétent qui appose la formule exécutoire.
La partie adverse qui estime que l'accord de médiation est contraire à l'ordre public peut saisir
la CCJA d'un recours contre l'acte d'homologation ou d'exequatur automatique dans les quinze
(15) jours de la notification de l'accord revêtu de la formule exécutoire. La CCJA statue dans
un délai maximum de six (6) mois. Dans ce cas, les délais prévus par le Règlement de procédure
de la CCJA sont réduits de moitié. Le recours est suspensif de l'exécution de l'accord352.
178. En outre, lorsque l'accord issu d'une médiation intervient alors qu'une procédure
arbitrale est en cours, les parties ou la partie la plus diligente avec l'accord exprès de l'autre
345
AUM, art 16 al.1er.
346
AUM, Art 16 al 2.
347
Idem.
348
V. en ce sens AUM, art 16 al. 3.
349
V. en ce sens AUM, art 16 al 4.
350
AUM, art 16 al. 5.
351
AUM, art 16 al. 7.
352
AUM, art 16 al. 6.
76
partie peuvent, demander au tribunal arbitral constitué de constater l'accord intervenu dans une
sentence d'accord parties. Le tribunal arbitral statue sans débat, à moins qu'il estime nécessaire
d'entendre les parties353. Bien qu’exécutable, l’accord issu du processus de médiation ou la
sentence arbitrale revêtu(e) de la formule exécutoire peut être difficilement exécutable.
Paragraphe II : L’existence subsidiaire de difficulté d’exécution

179. Lorsqu’une décision est en principe exécutable, il est important de saisir la juridiction
compétente (B). Cette saisine se fonde sur l’existence d’une difficulté (A).
A. La difficulté d’exécution
180. La difficulté d’exécution désigne, tout incident ou obstacle, toute difficulté empêchant
un ou des litigants d’exécuter une sentence arbitrale ou un accord de médiation normalement
exécutable354. L’obstacle à exécution (la difficulté) peut être d’ordre matériel et/ou juridique.
Pour parler de difficulté d’exécution, il faut préalablement une tentative d’exécution. Cette
exécution peut être entamé ou non355. D’après le législateur communautaire, les tiers ne peuvent
faire obstacle à l’exécution d’une décision exécutoire. Ils doivent y apporter leur concours,
lorsqu’ils en sont légalement requis356. En conséquence, tout manquement par eux à ces
obligations peut entrainer leur condamnation à verser des dommages-intérêts (responsabilité
civile et/ou disciplinaire).
Toutefois, aucune mesure d’exécution ne peut être effectuée un dimanche ou un jour férié, si
ce n’est en cas de nécessité et en vertu d’une autorisation spéciale du président de la juridiction
compétente dans le ressort de laquelle se poursuit l’exécution357. De même, l’exécution ne peut
être commencée avant huit (8) heures ou après dix-huit (18) heures, sauf en cas de nécessité
avec l’autorisation de la juridiction compétente et seulement dans les lieux qui ne servent pas à
l’habitation, notamment les bureaux et/ou le siège sociale d’une société commerciale ou
entreprise358.
Cette limite légale connait, une atténuation jurisprudentielle. C’est ainsi qu’il a été jugé par la
CCJA, que « la vente de biens saisis reste valable même si la vente est intervenue en violation
353
AUM, art 16 al. 8.
354
V. en ce sens, CCJA, 2ième Ch., Arrêt n°006/2006 du 9 mars 2006, Sté INDUS-CHIMIE c/ Mme MRP et autres,
Ohadata J-07-13 ; Cf. AUVE, art 38.
355
V. en ce sens, DJOGBENOU (J.), op. cit. pp. 85-91.
356
AUVE, art 38.
357
AUVE, art 46 al.1er.
358
V. en ce sens, AUVE, art 46 al. 2.
77
des règles relatives aux jours et heures de l’exécution forcée, le débiteur n’a pas prouvé que
ladite violation lui ait causé un préjudice »359.
181. En outre, le litigant exécutant ne peut assister aux opérations de saisie ou exécution
qu’en cas d’urgence constatée par la juridiction compétente360. Les frais d’exécution forcée
incombent au débiteur, sauf s’il est constant et manifeste que lesdites charges financières
n’étaient pas nécessaires au moment où ils ont été exposés361. Toutefois, les frais de
recouvrement sans titre exécutoire incombent intégralement au créancier362.
Organisant la levée des difficultés et/ou obstacles à exécution, le législateur communautaire ne

donne aucune précision sur la notion de « nécessité ». En sus, il manque d’expliciter en
désignant le président de la juridiction compétente.
B. L’identification de la juridiction compétente

182. Dans un contexte où les États-Parties au traité OHADA sont à fois dans une dynamique
de prolifération des juridictions pour une justice de proximité, d’une part et dans une politique
de spécialisation de la justice ainsi que de ses acteurs, d’autre part. Il est légitime de s’interroger
sur l’identité de la juridiction compétente. Toutefois, le terme « identification » est préférable à
celui d’identité.
183. L’entreprise d’identification de la juridiction compétente conduit à interpréter la loi, qui
en fait référence. C’est ainsi, qu’aux termes de l’alinéa 1er de l’article 49 de l’AUVE, « la
juridiction compétente pour statuer sur tout litige ou toute demande relative à une mesure
d’exécution forcée ou à une saisie conservatoire est le président de la juridiction statuant en
matière d’urgence ou le magistrat délégué par lui ». À l’analyse de cette disposition, il se déduit
aisément que la juridiction compétente pour faciliter l’exécution des sentences arbitrales ou
accord issu de la médiation est le juge statuant en matière d’urgence, une juridiction
présidentielle.
184. D’après le professeur Joseph DJOGBENOU, à la lumière de la jurisprudence de la
CCJA363, il est possible de donner un visage au juge de l’exécution dans l’espace OHADA,
même dans les États qui, à l’instar du Bénin n’ont toujours pas achevé leur réforme de procédure
civile364et/ou commerciale. Il soutient également que, la juridiction compétente en matière
359
CCJA, 2ième Ch., Arrêt n°012/2009 du 26 février 2009, Sté Négoce et représentation commerciale en Côte
d’Ivoire c/ Sté Alpi Cote d’Ivoire dite Alpici : Rec. CCJA, n°13, 2009, p.52, Ohadata J-10-63 ;
360
V. en ce sens, AUVE, art 46 al.3.
361
AUVE, art 47 al. 1er.
362
AUVE, art 47 al. 2 et art 48.
363
CCJA, Arrêt n°017/2003 du 09 octobre 2003 ; CCJA, Arrêt n°011/2003 du 19 juin 2003.
364
DJOGBENOU (J.), op. cit. p. 115.
78
d’exécution selon l’article 49 al. 1er suscité, n’est ni un juge ordinaire des réfères, ni un juge
ordinaire de l’exécution365.
185. « La juridiction compétente est…le président de la juridiction statuant en matière
d’urgence… ». En effet, la lettre de l’article 49 al. 1er AUVE prête fortement à confusion. C’est
pourquoi, il est possible de penser que le juge de l’exécution, est un juge des réfères, un juge
de l’urgence.
Or, cette juridiction consacrée à des prérogatives présidentielles et ne correspond pas au juge
des réfères connu des Codes des procédures en vigueur dans les États parties au traité OHADA
en général et au Bénin en particulier. La compétence de ce juge de l’exécution ne tient pas à
l’urgence. Elle est d’ordre matérielle, contrairement à celle du juge des réfères (juge naturel de
toutes les urgences). Cette compétence suppose l’existence d’un litige ou d’une demande
relative à l’exécution des titres exécutoires. Cette demande peut être urgente, mais pas
provisoire366.
186. En l’espèce, l’urgence est une modalité d’examen, une forme de traitement du litige ou
différend. Subséquemment, pour être plus explicite, le législateur ohadien pourrait remplacer
la mention « …statuant en matière d’urgence…» par la formulation suivante «…statuant
comme en matière d’urgence…».
Le juge de l’exécution et le juge des réfères sont des juridictions présidentielles du premier
degré, statuant par ordonnances. Elles sont soumises de manière quasi-identique au même
régime processuel367.
187. Le juge de l’exécution est compètent pour les mesures d’exécution forcée, les saisies
conservatoires, demandes en réparations des troubles causé par ces mesures368. Il n’apparait pas
comme, un juge de l’exécution ordinaire. Dans son office et sa conduite, il se rapproche du juge
de l’exécution français.
Le juge de l’exécution tient une véritable juridiction autonome au sein du tribunal369. Il dispose
d’un large pouvoir d’appréciation370. Il tranche le contentieux de l’exécution371. Cependant, Il
a été jugé que, « le juge du contentieux de l’exécution ne peut connaitre de la question de la
365
DJOGBENOU (J.), op. cit. pp.116-129.
366
CPCCSAC, art.806, et s.
367
DJOGBENOU (J.), op. cit., p. 120.
368
GUINCHARD (S.), MOUSSA (T.), (Dir.), Droit et pratique des voies d’exécution, 5e éd, Dalloz, Sirey, Paris,
2007, p.180.
369
DJOGBENOU (J.), op. cit., p. 129.
370
CCJA, Arrêt n°008/2002 du 21 mars 2002.
371
Le législateur utile de manière consciencieuse et formelle l’adjectif indéfini « tout » et de manière alternative
le substantif « litige » ou « différend », Cf. AUVE, art 49 al. 1er ; V. en ce sens, ONANA ETOUNDI (F.),
« L’immunité d’exécution des personnes morales de droit public et ses applications jurisprudentielles en droit
OHADA », in Revue de droit uniforme africain, n° 000- 09/08/2010, Ohadata D-13-55,p. 160.
79
suspension de son ordonnance dès lors que celle-ci a fait l’objet de recours devant le juge
d’appel »372.
188. Tout juge de l’exécution est un juge des référés, mais tout juge de référés n’est pas juge
de l’exécution au sens du législateur communautaire373. C’est pourquoi, un auteur374 fait
remarquer que, le législateur tant dans la lettre que l’esprit de l’article 49 de l’AUVE susvisé,
manifeste sa volonté de confier le contentieux de l’exécution à une juridiction spéciale statuant
certes en forme de référé, mais non plus comme juge du provisoire, plutôt comme juge du fond
ou du principal (non de la forme ou de l’accessoire). Il n’examine pas la décision exécutoire au
fond. Cependant, il vérifie si les droits de la défense et l’ordre public ont été respectés.
189. La décision du juge de l’exécution est susceptible d'appel dans un délai de quinze (15)
jours à compter de son prononcé. Le délai d'appel et l'exercice de cette voie de recours ordinaire,
n'ont pas un caractère suspensif, sauf décision contraire spécialement motivée du président de
la juridiction compétente375.
D’après le praticien Hervé KANENE376, au regard de l’article 49 suscité, le juge de l’exécution,
ni celui de l’urgence ou des référés en matière des voies d’exécution n’est pas institué en RDC.
Face à cette lacune législative, la jurisprudence congolaise admet que les présidents des
tribunaux de grande instance, les tribunaux de travail et des tribunaux de commerce font chacun
office du juge de l’exécution dans les matières de leurs compétences matérielles respectives377.
En outre, par la circulaire n°002 en date du 06 juin 2019, le Premier Président de la Cour de
Cassation Congolaise identifie d’une part, le juge de l’exécution en RDC et d’autre part interdit
aux Présidents des Tribunaux de commerce d’autoriser des saisies conservatoires. Aux termes
de cette circulaire controversée à bon droit, le tribunal de grande instance est le juge de
l’exécution.
190. Sans équivoque, cette circulaire est illégale. Elle viole de manière flagrante, les
dispositions de l’article 153 de la Constitution en vigueur et les textes organisant le pouvoir
372
TGI du Wouri (Cameroun), Ch. Com, jugement n°338 du 5 avril 2019.
373
V. en ce sens DJOGBENOU (J.), op. cit, pp. 121-122.
374
ONANA ETOUNDI (F.), op. cit., p.160.
375
AUVE, art 49 al 2 et 3.
376
Avocat au Barreau de la République Démocratique du Congo, Arbitre CCJA.
377
KANENE (H.), Compte rendu de la conférence débat en droit OHADA sur le thème: Identité du juge de
l’exécution en RDC, tenue le 9 août 2019 à Kinshasa, Publié le 16 aout 2019 à 13h 42’’ sur
http://www.ohada.com/actualite/5051/ohada-rdc-compte-rendu-de-la-conference-debat-en-droit-ohada-sur-le-
theme-identite-du-juge-de-l-execution-en-rdc-tenue-le-9-aout-2019-a-kinshasa.html et consulté le 18 août 2019 à
10 h 20’’.
80
judiciaire en RDC378. Cet article prévoit expressément que « l’organisation et les compétences
des juridictions sont déterminées par une loi organique ».
En conséquence, une intervention législative est nécessaire pour une bonne administration de
la justice. À défaut, un arrêt de principe serait d’une très grande utilité pratique.
191. Avec la réforme « inachevé » de la justice civile et commerciale en République du
Bénin, il est important d’identifier le juge de l’exécution. Ainsi, du Président du Tribunal de
Commerce et du Président du Tribunal de Première Instance, territorialement compétent, qui
est le juge de l’exécution ?379
D’après le CPCCSAC en vigueur, « les fonctions du juge de l'exécution sont exercées par le
président du tribunal de première instance statuant en urgence. Le président du tribunal peut
déléguer ces fonctions à un ou plusieurs juges de ce tribunal. Il fixe la durée et l'étendue de
cette délégation »380.
192. De l’interprétation stricte de cette disposition, l’on peut dire que, le président du
Tribunal de Première Instance territorialement compétent est le juge de l’exécution quel que
soit la nature de la décision exécutable (sentence ou accord) ou la nature initiale du différend.
Toutefois, il faut relever que cette disposition présente un déphasage pratique, compte tenu des
réalités judiciaires actuelles. Elle crée de jure et de facto, un conflit de juge ou juridiction381.
En effet, le législateur béninois a manqué de vigilance en fragilisant sa tendance de

spécialisation de la justice, par le mépris de l’avènement des juridictions de commerce. De ce
fait, pendant que le TC a connaissance du différend commercial ou assimilé, le TPI connaît du
contentieux de l’exécution de la décision rendue par le TC nouvellement institué et qui tardent
à être mis en service382.
193. Dans la pratique, la conséquence directe de cette imprudence législative, est

l’enlisement du contentieux de l’exécution en matière commerciale ou d’affaires. Cette
situation est contraire aux objectifs de célérité et d’efficacité, porté par les autorités depuis
l’installation du TCC.
378
Il s’agit notamment de la loi 2001 régissant les Tribunaux de Commerce en RDC ; la loi organique n°13/011-
B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire.
379
V. en ce sens, CCJA, Avis n°001/2019 du 25 mars 2019 relative à la compétence du Président du TCC pour
statuer en matière d’exécution.
380
CPCCSAC, art. 586.
381
L. n°2016-15 du 28 juillet 2016 modifiant et complétant la L. n°2001-37 du 27 août 2002 portant organisation
judiciaire, art 51 al.3, art 58, art 59 ; CPCCSAC art 589, art 864.
382
À l’exception de celui de Cotonou ayant une compétence territorial sur les départements du Littoral, Atlantique,
Ouémé, Plateau.
81
En conséquence, dans le cadre d’une réforme législative au Bénin, il est souhaitable que l’article
586 du CPCCSAC soit révisé383 sous cette forme « Les fonctions du juge de l'exécution sont
exercées par le président du tribunal de première instance statuant en urgence. Toutefois,
lorsque l’objet des droits ayant conduit à la décision exécutoire relève du droit des affaires, le
président du tribunal de commerce est compétent et statut en urgence. Le président du tribunal
compétent peut déléguer ces fonctions à un ou plusieurs juges de ce tribunal. Il fixe la durée et
l'étendue de cette délégation ».
Le but du législateur en consacrant le recours au juge étatique, est d’assurer une commandité
de l’administration de la justice aux litigants.
SECTION II : UN CONCOURS D’OBSERVATEUR

194. À défaut de facilitation à l’exécution de la sentence ou accord de médiation, le juge
étatique ne peut que constater, voire observer silencieusement l’impossibilité d’exécution
(forcée), car « à l’impossible nul n’est tenu ». L’impossibilité est le caractère de ce qui ne peut
exister, ce qui est insupportable. Il trouve ses sources dans la loi (paragraphe I).
195. Le juge est le garant de la loi. Il influence le droit, par ses décisions en interprétant les
règles de droit. Subséquemment, face à une règle absolue, le magistrat du siège peut dans le
silence ou l’incohérence de la loi admettre par son interprétation des atténuations (paragraphe
II) en tentant l’impossible. C’est peut-être pourquoi, un courant doctrinaire affirme que,
« l’impossible est impossible, mais la tentative de l’impossible est possible ».
Paragraphe I : Une observation consacrée

196. Face à un obstacle légal, le juge ne peut qu’observer les parties dans leur volonté d’avoir
satisfaction ou l’exécution de leur titre exécutoire. En conséquence, sous peine d’un déni de
justice ou d’engager sa responsabilité professionnelle, il est impératif pour le magistrat de
constater l’existence de l’immunité d’exécution (A) et d’en cerner les contours, ainsi que
l’étendue (B) de ladite protection législative.
383
Au Bénin, avec la réforme portée par la loi la loi n°2020-08 du 23 avril 2020 portant modernisation de la justice
publiée au J.O n°08 bis 131e année numéro spécial du 27 avril 2020 ,il est désormais prévu que « Dans les
tribunaux de première instance de droit commun les fonctions de juge de l’exécution sont exercées par le président
du tribunal ou tout juge par lui délégué.
Le président du tribunal de commerce exerce les fonctions du juge de l’exécution dans les matières qui relèvent
de sa compétence ».
82
A. Une consécration du principe d’immunité
197. Aux termes de la législation OHADA, « L’exécution forcée et les mesures
conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui bénéficient d’une immunité
d’exécution»384. Le législateur communautaire reprend fidèlement, les dispositions de l’article
1er de la loi française n°91-650 du 9 juillet 1991 portant réformes des procédures civiles
d’exécutions. Cette immunité d’exécution constitue un obstacle légal à la bonne administration
de la justice en général et celle commerciale en particulier. Cette interdiction contredit
pleinement, la vision du Constituant ohadien385.
198. Pour la doctrine, l’immunité est le privilège faisant échapper une personne, en raison
d’une qualité qui lui est propre, à un devoir pesant sur lui. Il s’agit également, d’une prérogative
reconnue à une personne l’exemptant à certains égards de l’application du droit commun386.
D’après la Cour Constitutionnelle du Benin, en matière pénale, elle éteint l’action publique et
met fin aux poursuites. Elle constitue, une exception au principe de la responsabilité pénale, au
droit de poursuite qui s’y rattache387.
Par analogie, en matière d’exécution de sentence arbitrale ou d’accord issu du processus de

médiation, l’immunité d’exécution « ohadienne » éteint le caractère contraignant relatif à
l’exécution forcée. Elle est une exception et violation justifiée du droit à la justice, du droit à
l’exécution388 qui en est le corollaire. La logique du législateur OHADA devra, cependant être
plus amplement interprétée dans la recherche de l’étendue de l’obstacle légal suscité.
B. Une consécration de l’étendue du principe

199. Le législateur communautaire, en posant le principe de l’interdiction d’exercice des
voies d’exécution forcée contre les personnes qui bénéficient de l’immunité d’exécution, sans
autre précision semble renvoyer à la loi nationale389 pour l’identification desdites personnes390.
À l’analyse de l’alinéa 2 de l’article 30 AUVE, il ressort que « les dettes certaines, liquides et
384
AUVE, art.30 al.1er.
385
AUSCGIE, art. 1er, 5 et 6.
386
DEBARD (Th.), GUINCHARD (S.), op. cit., p. 1089.
387
DCC n°02-015 du 20 mars 2002.
388
AUVE, art 28 al.1er « À défaut d’exécution volontaire, tout créancier peut, quelle que soit la nature de sa
créance,…, contraindre son débiteur défaillant à exécuter ses obligations à son égard ou pratiquer une mesure
conservatoire pour assurer la sauvegarde de ses droits….».
389
Dans l’espace OHADA, le Sénégal se démarque d’autres États en prévoyant dans son droit interne qu’il n’y a
pas d’exécution forcée ni de mesures conservatoires contre l’État, les collectivités locales et les établissements
publics. V. en ce sens, COCC, art 194.
390
DIOUF (N.), « Commentaire de l’acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des procédures
simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution », in GBAGUIDI (N.), DJOGBENOU (J.), MONTCHO
AGBASSA (E.) (dir.), op cit, pp.1002-1003.
83
exigibles des personnes morales de droit public ou des entreprises publiques, quelles qu’en soit
la forme et la mission, donnent lieu à compensation avec les dettes également certaines, liquides
et exigibles dont quiconque sera tenu envers elles, sous réserve de réciprocité ».
Il en résulte littéralement que, seules les personnes publiques bénéficient de cette immunité391.
En outre, ils disposent d’une possibilité, de compensation des dettes dues par les personnes
publiques392.
200. Le législateur communautaire, parlant des personnes morales de droit public et des
entreprises publiques, semble ainsi tracer ce que l’on qualifierait, par commodité, de voie à
suivre par les États-Parties dès lors qu’il aligne, entre autre, l’entreprise publique parmi les
bénéficiaires légales de la compensation393.
La juridiction communautaire, dans son interprétation de l’article 30 suscité, confirme le

principe d’interdiction d’exécution et d’exercice de mesures conservatoires sur des personnes
« immunisées ». En conséquence, elles ne peuvent subir des procédures d’exécution forcée ou
des mesures conservatoires, telles que réglementées par l’AUVE.
201. D’après un auteur, l’emploi incident des termes « personnes morales de droit public et
entreprises publiques » constitue depuis lors l’assise d’une abondante doctrine394 qui y
entrevoit, une volonté manifeste du législateur communautaire de les aligner comme des
bénéficiaires de l’immunité d’exécution395. Néanmoins, l’analyse portée à l’article 30 de
l’AUVE ne semble pas unifiée la doctrine qui, d’une part, se réserve de reconnaître aux
entreprises publiques le bénéfice de l’immunité d’exécution et, d’autre part, proposent
simplement une application taillée sur mesure ou restreinte de ladite immunité eu égard aux
objectifs poursuivis par le droit OHADA396.
391
CA Abidjan, ch. civ. et com., arrêt n°344 du 25 mars 2003, Poste de Côte d’Ivoire c/ Saidi Nohme Hassan
Hussein.
392
CCJA, arrêt n°043/2005 du 7 juillet 2005, Aziablevi Yovo et a. c/Ste Togo télécoms, Ohadata J-06-32.
393
ARMEL IBONO (U.), « L’immunité d’exécution des personnes morales de droit public à l’épreuve de la
pratique en droit OHADA », in Revue de l’ERSUMA : Droit des affaires - Pratique Professionnelle, N°3 -
Septembre 2013, pp. 80-83.
394
KOLONGELE EBERANDE (D.), « Immunité d’exécution, obstacle à l’exécution forcée en droit OHADA
contre les entreprises et personnes publiques ? », 31 p. disponible sur le
http://www.ohada.com/content/newsletters/1961/immunite-d-execution-eberande-kolongele.pdf ; LIKILLIMBA
(G-A), « Le juge du contentieux de l’exécution en droit de l’OHADA », in Bulletin de droit économique,
Université de Laval ,Montréal (Québec), n°2- 2017, 23 p. ;
395
ARMEL IBONO (U.), op cit, p.85.
396
ARMEL IBONO (U.), op cit, p.85.
84
La problématique de l’immunité d’exécution s’observe, tant au plan théorique que pratique. Il
est donc important de s’interroger sur le fondement d’une telle immunité.
202. Ces personnes morales de droit public sont soumises, à un régime juridique dérogatoire
au droit commun. Cela suppose qu’elles obéissent, du point de vue de leur organisation et de
leur fonctionnement, aux règles exorbitantes de droit public. Il en va de même de leur régime
contentieux, les litiges dont elles sont parties prenantes relèvent du partiellement du juge
administratif.
En outre, c’est notamment la préservation de l’intérêt général, la continuité du service public,

la soumission des deniers publics aux règles de la comptabilité publique, la souveraineté,
l’indépendance et l’égalité des États, sont autant des raisons qui ont prévalu, aussi bien en droit
interne qu’en droit international, pour justifier l’immunité d’exécution de l’État et de ses
démembrements ainsi que des entreprises publics ou d’économie mixte397.
203. La CCJA a eu l’occasion de consacrer398, l’immunité d’exécution des sociétés

d’État399/400. C’est le cas notamment de la Société Togo Telecom401, de la Société Togo-Port402
et du Fonds d’Entretien Routier de la Côte d’ivoire403. Dans ces trois (3) affaires, la CCJA a
reconnu l’immunité d’exécution, malgré les textes nationaux qui soumettaient lesdites
entreprises publiques aux règles de droit privé. Selon elle, il s'infère des dispositions combinées
de l’article 10 du Traité OHADA et de l’article 336 de l’AUVE, que « la portée abrogatoire
des actes uniformes implique que les dispositions de droit national portant sur le même objet
que lesdits Actes uniformes ou qui leur sont contraires soient abrogées au profit des seules
dispositions du droit uniforme »404. L’immunité d’exécution a été également reconnue par la
CCJA à l’Agence pour la Sécurité de la Navigation Aérienne en Afrique et à Madagascar
(ASECNA).
397
KODO (J), « L’évolution de la jurisprudence de CCJA en matière d’immunité d’exécution »,
http://www.ohada.com/actualite/4188/evolution-de-la-jurisprudence-de-la-cour-commune-de-justice-et-d-
arbitrage-de-l-ohada-en-matiere-d-immunite-d-execution.html, Consulté le 22 novembre 2019 à 5 h 42’’.
398
V. en ce sens SAWADOGO (M.), « La question de la saisissabilité ou de l'insaisissabilité des biens des
entreprises publiques en droit OHADA », in Penant n°860, juillet-septembre 2007, Ohadata D-07-16. 26 p.
399
CCJA, 4 nov. 2014, Ass. Plén., n° 105/2014, En l’espèce, la CCJA a décidé que « la société AES SONEL,
figurant dans la catégorie des entreprises publiques bénéficie, conformément à la jurisprudence de la Cour de
céans, de l’immunité d’exécution ».
400
CCJA, 2e ch., 27 fév. 2014, n°009/2014.
401
CCJA, 7 juillet 2005, n° 043/2005.
402
CCJA, 3e ch., 13 mars 2014, n°024/2014.
403
CCJA, 1re ch., 18 mars 2016, n°044/2016.
404
CCJA, 7 juillet 2005, n°043/2005.
85
Dans cette affaire, l’ASECNA, une organisation régionale africaine avait renoncé à son
immunité de juridiction résultant de l’article 5 de l’Accord d’établissement, passé le 9 juin 2004
entre la République Centrafricaine et elle. Pour la CCJA, « le consentement à l'exercice de la
juridiction par les tribunaux centrafricains n'implique pas le consentement à l'exécution forcée,
qui nécessite un consentement exprès distinct »405. La Haute juridiction a eu également
l’occasion de rappeler l’immunité d’exécution d’une autorité administrative indépendante, le
Bureau du vérificateur général du Mali406.
L’immunité d’exécution est un obstacle légal à la mise en œuvre, à l’encontre des personnes
publiques, de l’une quelconque des mesures exécutoires ou conservatoires prévues à l’AUVE.
Elle est en conséquence, un obstacle procédural d’ordre subjectif ou personnel. Elle est
assimilable à l’insaisissabilité des personnes morales de droit public. Cet obstacle à caractère
subjectif, empêche l’autorité judiciaire compétente de concourir à l’exécution du titre issu du
MARD. Mais, cet obstacle procédural est-il absolu ?
Paragraphe II : Une observation atténuée
204. Le juge, qu’il soit étatique ou non suivant un raisonnement syllogistique, rend des
décisions au cas par cas. Ce faisant, il attenue par sa jurisprudence (B) la rigueur législative.
Cette atténuation vise à faciliter l’activité des entreprises légalement constituées (A).
A. Une atténuation légale

205. À l’analyse des dispositions de l’AUVE, il est important de relever qu’il existe aucune
atténuation à l’immunité d’exécution des personnes qui en bénéficie. Toutefois, le législateur
demeure constant sur l’impossibilité d’exécution forcée, d’une part, des dettes alimentaires
et/ou cambiaires et d’autre part, des dettes incertaine et inexigible.
206. Dans le cadre des relations d’affaires entre personnes juridiques, il est quasiment
impossible d’être débiteur de créances alimentaires et/ou cambiaires. C’est pourquoi, le
législateur fait constater que « l’exécution forcée n’est ouverte qu’au créancier justifiant d’une
créance certaine, liquide et exigible sous réserve des dispositions relatives à l’appréhension et
à la revendication des meubles»407.
L’exécution forcée est fonction du caractère cumulatif de la créance exigée. Il est un principe
jurisprudentiel, que le recouvrement de la créance n’est poursuivi que si les trois (3) critères
sont réunis408.
405
CCJA, Ass. Plén., 11 nov. 2014, n°136/2014.
406
CCJA, 1re ch., 18 mars 2016, n°043/2016.
407
AUVE, art 31.
408
CA Ouagadougou, Ch. com., Arrêt n°035 du 18 avril 3008, Src c/ Édifice, Ohadata J-11-41.
86
207. D’après la doctrine, tout d’abord, une créance certaine est une créance dont l’existence
est incontestable et actuelle. La créance est liquide, lorsque le montant en argent de celle-ci est
connu et déterminé ou déterminable. Ensuite, l’exigence d’une créance liquide vise à interdire,
le recours à des procédures lorsque le montant de la créance est indéterminé ou non-
déterminable.
En conséquence, il ne doit pas y avoir de problème lorsqu’une procédure est engagée sur la
base d’une lettre de change, un billet à ordre ou chèque, puisque chacun des titres susdits,
renseigne efficacement sur leur valeur. Les stipulations d’intérêts y sont en principe interdites,
vu que l’ordre de payer porte sur une somme déterminée. Cependant, le quantum du montant
peut être discuté. C’est ainsi qu’en matière contractuelle, il peut y avoir des difficultés lorsque
le créancier effectue des calculs qui le conduisent à réclamer, une somme différente de celle
initialement prévu au contrat.
Enfin, une créance est exigible, dès lors que le titulaire peut en exiger immédiatement le
paiement, puisque le paiement ne peut être exigé, à moins que le débiteur ne soit déchu du
bénéfice du terme409. La détermination des caractères de certitude, de liquidité et d’exigibilité
que doit revêtir toute créance relève de l’appréciation souveraine du juge étatique.
B. Une atténuation prétorienne
208. L’atténuation prétorienne de l’interdiction d’exercice de voies d’exécution forcée sur

les personnes bénéficiant de l’immunité d’exécution résulte d’un revirement jurisprudentiel
opéré par la CCJA410. En effet, elle a rendu, le 26 avril 2018, l’arrêt n°103/2018411. Cet arrêt
est relatif à l'immunité d'exécution des sociétés d'économie mixte. Ce revirement jurisprudentiel
tant attendu modifie substantiellement, le régime de l'immunité d'exécution dans l'espace
l'OHADA et envoie un signal très rassurant pour l'investissement412.
209. Antérieurement, la CCJA était ferme dans son interprétation législative par l'arrêt du 7
juillet 2005 dans l'affaire dite « Togo Telecom »413. Cette position a été fortement, critiqué par
409
DIOUF (N.), « Commentaire de l’Acte Uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des procédures
simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution », in GBAGUIDI (N.), DJOGBENOU (J.), MONTCHO
AGBASSA (E.) (dir.), op cit, pp.981-984.
410
http://www.ohada.com/actualite/4188/evolution-de-la-jurisprudence-de-la-cour-commune-de-justice-et-d-
arbitrage-de-l-ohada-en-matiere-d-immunite-d-execution.html; BISSALOUE (S.), « Les sociétés d’économie
mixte ne bénéficient plus de l’immunité d’exécution ! », Actualités du droit, 13 juin 2018.
411
CCJA, 3e ch., n° 103/2018, 26-4-2018 : X. c/ La Société des Grands Hôtels du Congo SA et 10 autres.
412
V. en ce sens, NIANG (B.), « L’immunité d’exécution a la lumière de la jurisprudence de la cour commune de
justice et d’arbitrage de l’ohada », in Revue CAMES, N° spécial Avril 2019, 121-148 p.
413
CCJA, n°043/2005, 7-7-2005 : A. Y. et autres c/ Sté TOGO TELECOM, Recueil de Jurisprudence de la CCJA,
n°6, juin-décembre 2005, p. 25 ; Le Juris-Ohada n°1/2006, p. 8. Obs. SAWADOGO (M.) in Ohadata D-07-16 ;
Ohadata J-06-32.
87
la doctrine414. La Cour fit une interprétation de l'article 30 de l'AUVE qui élargissait le champ
des entités susceptibles de jouir de l'immunité d’exécution415. De ce fait, il était très important,
voire nécessaire qu’elle opère un revirement de sa jurisprudence relative à l'immunité
d'exécution des sociétés d'économie mixte et assimilées.
En effet, d’après le professeur Filiga Michel SAWADOGO, si la CCJA est à nouveau saisie
d’une question d’immunité d’exécution. Il faudrait, « qu’elle reconnaisse de façon hardie, que
les rédacteurs de l'AUVE ont commis, une confusion manifeste entre "entreprises publiques" et
"établissements publics" dans son article 30 alinéa 2 (...) »416. C’est donc à juste titre que,
Maître Jimmy KODO affirme, qu’il existe un « contexte normatif favorable à l'évolution de la
jurisprudence de la CCJA sur l'immunité d'exécution »417.
210. Le revirement opéré par l’arrêt du 26 avril 2018, va dans un sens favorable à
l'investissement418. En l’espèce, le débiteur est une société d’économie mixte constituée sous la
forme de S.A. dont le capital social est détenu à parts égales par des personnes privées et par
l’État du Congo ainsi que ses démembrements. Le débiteur étant une S.A., il est nécessaire de
se référer aux dispositions de l’AUSCGIE en vigueur419.
À l’analyse du droit positif des sociétés commerciales OHADA, il s’infère qu’une société
constituée sous l’une des formes prévues, a un caractère commercial et, constitue, ainsi, une
personne morale de droit privé ou du moins elle en est assimilé. En conséquence, la société
414
V. en ce sens SAWADOGO (M.), « La question de la saisissabilité ou de l'insaisissabilité des biens des
entreprises publiques en droit OHADA », Ohadata D-07-16.
415
CCJA, 3e ch., n°024,13-3-2014 ; P n°022/2008/PC du 21-4-2008, Aff. KOUTOUATI A. AKAKPO Danwodina
et 18 autres c/ Société TOGO-PORT dite Port Autonome de Lomé, Ohadata J-15-115, En l’espèce, la Cour retient
que si des dispositions nationales soumettent les entreprises publiques aux règles de droit privé, lesdites entreprises
publiques, dont le Port Autonome de Lomé bénéficient, aux termes de l'article 30, alinéa 1 de l'AUVE, de
l'immunité d'exécution et, en ordonnant le sursis à l'exécution du jugement entrepris, le juge des référés d'appel de
Lomé n'a en rien violé l'article 30 précité ;
CCJA, 1re ch., n°044/2016,18-3-2016 ; P. n°153/2012/PC du 2-11-2012 : GNANKOU GOTH Philippe c/ 1) Fonds
d'Entretien Routier , 2) Société ECOBANK Côte d'Ivoire, jugeant que le fait que la loi ivoirienne n°97-519 du 04-
9-1997 portant définition et organisation des sociétés d'État ait soumis le Fonds d'Entretien Routier aux règles de
droit privé est inopérant par rapport à l'immunité prévue à l'article 30 de l'AUVE en vertu de l'article 10 du Traité
OHADA.
416
SAWADOGO (M.), « La question de la saisissabilité ou de l'insaisissabilité des biens des entreprises publiques
en droit OHADA », Ohadata D-07-16, p. 25. Cf. Arrêt de la CCJA du 7 juillet 2007, Affaire Aziablévi YOVO
contre Société Togo Telecom.
417
KODO (J), « Analyse du contentieux OHADA à travers le Code IDEF annoté », in HIEZ (D.), MENETREY
(S.) (dir.), L'effectivité du droit économique dans l'espace OHADA, éd, L'Harmattan, 2016, pp. 273-278.
418
Il est en adéquation avec les objectifs exposés au Préambule du Traité OHADA.
419
Selon, l’article 1er de l’AUSCGIE, est soumise aux dispositions de cet acte uniforme toute société commerciale,
y compris celle dans laquelle un État ou une personne morale de droit public est associé, dont le siège est situé sur
le territoire de l’un des États Parties au Traité de l’OHADA. L’article 6, alinéa 2, que « sont commerciales à
raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple,
les sociétés responsabilité limitée, les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées ».
88
d’économie mixte constituée sous la forme de S.A. aux règles relatives aux personnes privées,
l’exclut alors du bénéfice de l’immunité d’exécution. Au demeurant, une société d’État dont le
capital est entièrement détenu par un État, constituée sous la forme de S.A. devrait également
être exclue du bénéfice de l’immunité d’exécution.
211. Les faits de l’espèce soulevaient deux (2) questions essentielles. La première était
relative aux modalités de détermination des bénéficiaires de l'immunité d'exécution prévue à
l'article 30 de l'AUVE. La seconde s’intéressait aux critères spécifiques d'identification desdits
bénéficiaires.
D’abord, la Cour attire l’attention sur la distinction faite par le législateur entre les biens
saisissables420, et les bénéficiaires d'une immunité d'exécution421. C’est pourquoi, elle juge
que « l’AUVE n’ayant nullement renvoyé au droit national, la question de la détermination des
personnes bénéficiaires de l'immunité d'exécution, comme il l'a fait pour les biens
insaisissables, celle-ci entre dans la compétence de la Cour de céans ; (...) il s'en suit que
l'exception d'incompétence de la CCJA soulevée…ne peut être accueillie ».
Ensuite, la Cour indique que « [...] qu'en l'espèce, il est établi que le débiteur poursuivi est une
société anonyme, dont le capital social est détenu à parts égales par des personnes privées et
par l'État… ; qu'une telle société étant d'économie mixte, [...] demeure une entité de droit privé
soumise, comme telle aux voies d'exécution sur ses biens propres… »422. Il s'ensuit que, le
critère fondamental qui confère ou non, l'immunité d'exécution prévue à l'article 30 de l'AUVE
à une personne morale est la nature de son activité en fonction de la forme sociétale adoptée.
Par conséquent, la simple présence d'un État ou d'une entité de droit public dans le capital d'une
personne morale ne suffit pas à lui conférer l'immunité, dès lors qu'exerçant son activité sous
une forme sociétaire prévue par l'AUSCGIE. Cette personne morale demeure inévitablement,
une entité de droit privé soumise comme telle aux voies d'exécution sur ses biens propres.
Désormais, les acteurs de la vie des affaires n’auront de réserve à tisser des liens contractuels
avec les personnes morales de droit public, notamment les sociétés d’économie mixte et/ou
publiques, car même à capitaux publics, elles sont exclues du champ de l’article 30 de l’AUVE.
Sans équivoque, l’impossibilité pour les investisseurs de contraindre les entreprises publiques
(ou à capitaux publics) au paiement de leurs créances, rendrait les investisseurs réticents à
420
AUVE, art. 51.
421
AUVE, art. 30.
422
V. CCJA, 3e ch., n° 103/2018, 26-4-2018 : X. c/ La Société des Grands Hôtels du Congo SA et 10 autres.
89
investir. C’est pourquoi, cette atténuation issue de jurisprudence de la CCJA, favorisera les
investissements et surtout facilitera l’activité des entreprises dans l’espace OHADA.
90
CONCLUSION
212. Plus qu’un effet de mode, les modes alternatifs de règlement des différends constituent
des modes attractifs pour le bien-être du monde des affaires. La vie dans les groupements
d’affaires apparaît, comme une vie de couple ou de mariage. Dans cette vie, les périodes de
tension ne sont pas inévitables. Lorsque ces tensions ne sont pas réglées de la bonne manière,
les personnes impliquées en sortent meurtries.
213. Cette étude, sur « le juge étatique et l’efficacité des MARD en droit OHADA », permet
de comprendre que, le juge étatique n’a pas vocation naturelle à s’ingérer, contrôler ou gérer
une entreprise de justice négociée. Malgré cela, le législateur communautaire a su, nonobstant
son évincement, l’inclus aux MARD, en lui aménageant une présence circonstancielle ainsi
qu’un rôle prépondérant.
Ce rôle s’observe tant dans la prévention des dysfonctionnements procéduraux, que dans la
recherche d’efficacité de la décision issue de la justice participative aux fins de règlement des
différends, qui naissent entre les différents partenaires ou associés de la vie économique.
214. La présence du juge étatique dans les MARD, est une réalité confrontée. Cette réalité
s’observe à toutes les étapes de l’arbitrage et/ou médiation. On remarque clairement, qu’il s’agit
d’une présence qui ne s’effectue pas ex nihilo. Le juge étatique initialement « exclut », est
finalement « inclut » en raison de son impérium.
En pratique, il exerce des fonctions importante et distincte, parfois exclusive ou subsidiaire dans
la préservation de l’ordre public, lorsqu’il est saisi. C’est pourquoi, on peut affirmer que le
fondement de toute intervention du juge étatique dans les MARD, est la sauvegarde de l’ordre
public. Il se doit de le préserver, même en cas de dysfonctionnement.
215. L’éviction du juge étatique constitue, une véritable garantie de justice efficace, lorsqu’il
s’agit de trancher un litige ou confit mettant en péril des intérêts privés. En effet, le législateur
souhaite faciliter la résolution des conflits par une justice inclusive où les parties litigantes
participent directement à la reconstruction de leurs relations.
Le législateur communautaire a accordé, un droit d’option aux litigants. Ainsi, ils ont la liberté
de recours à un MARD institutionnel ou ad’hoc, a un MARD judiciaire ou conventionnel.
De ce fait, il met la volonté des parties au premier plan du processus de restauration des liens
contractuels. Toutefois, il pose des règles processuels tant supplétives qu’impératives. Une telle
consécration encadre l’autonomie de la justice privée.
91
En cas de violation des règles, le juge étatique sanctionne les acteurs du MARD. C’est ainsi,
qu’il a latitude de déposséder provisoirement les juges privés ou facilitateurs de leurs pouvoirs
pour les confier à un autre acteur. Il s’agit de la possibilité la plus éloquente en matière de
résolution des différends par voie alternative.
Le juge procède ainsi, à une atteinte flagrante de la volonté des litigants. Cette mesure
théoriquement efficace, en est tout autre dans la pratique. En cas d’un manquement procédural
ou de crainte d’impartialité du juge privé, un litigant vigilent peut demander l’intervention du
juge étatique. Celui-ci a pour mission de corriger les incidents de procédure.
216. Cette intervention occasionnelle, est assez importante d’une part, pour la poursuite
d’une solution amiable au différend et d’autre part, pour assurer la transparence du processus
conduisant, à ladite solution. Il serait dommageable pour plus d’un, qu’une solution mettant fin
à un différend considérable soit longuement controversée.
En pratique, on remarque qu’il s’agit d’une présence régulatrice contribuant d’une part, à
l’efficacité du processus de justice privée et d’autre part, à l’efficacité de l’issue du processus
engagé.
217. Cette présence bien qu’accidentelle contribue fortement à l’exécution des sentences
arbitrales et/ou accord de médiation. Lorsqu’il intervient, le juge est soit un régulateur ou
censeur de procédure, soit un facilitateur ou observateur d’exécution.
Malgré l’étendue de ses prérogatives légales ou jurisprudentielles, le juge fait preuve d’une
grande prudence dans l’exercice de son office en matière de MARD, puisque l’autonomie de la
volonté des litigants est le principe. En instituant les MARD, le législateur communautaire a
manqué doublement de prudence. D’une part, il n’a pas sûr consacré un régime de
responsabilité des arbitres et médiateurs. D’autre part, il a constamment été vague sur la notion
de « juridiction compétence ».
Subséquemment, pour une uniformisation efficace du droit des affaires OHADA et surtout pour
une justice diligente, une réforme s’impose pour limiter les disparités existantes.
218. En définitive, l’OHADA dans une dynamique d’instauration d’une sécurité juridique et
de restauration de la sécurité judiciaire dans les milieux d’affaires OHADA, a consacré la
présence du juge étatique aux MARD à travers un régime particulier.
Cette intervention repose essentiellement sur la préservation de l’ordre public, sur le bon
fonctionnement du processus de recherche de solution amiable en évitant et réglant les
92
difficultés d’exécution. Elle se fonde sur la demande d’un litigant. Ce dernier doit se baser sur
le droit positif, en adressant une requête à la juridiction compétente.
Si le juge étatique est un impératif réel à l’efficacité des MARD en droit OHADA, aux fins
d’avoir une justice efficace et diligente n’est-il pas opportun de faire des MARD, un préalable
obligatoire à l’instance judiciaire ?
93
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Communauté Économique et Monétaire de l'Afrique Centrale (CEMAC) c. / La Commercial
Bank Guinea Ecuatorial (CBGE), Juridata n° J012-11/2011.
CCJA, Arrêt n° 012/2012 du 08 mars 2012, Aff. Société Entreprise Ivoirienne de Construction
Bâtiment dite EICB contre SOCIÉTÉ GROUPE EOULEE Sarl dite GROUPE EOULEE,
JURIDATA N° J012-03/2012 ;
CCJA, arrêt n°043/2005 du 7 juillet 2005, Aziablevi Yovo et a. c/Ste Togo télécoms, Ohadata
J-06-32.
CCJA, 2e Ch., Arrêt n°006/2006 du 9 mars 2006, Sté INDUS-CHIMIE c/ Mme MRP et autres,
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CCJA, 2e Ch., Arrêt n°012/2009 du 26 février 2009, Sté Négoce et représentation commerciale
en Côte d’Ivoire c/ Sté Alpi Cote d’Ivoire dite Alpici : Rec. CCJA, n 13, 2009, p.52, Ohadata
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CCJA, Arrêt n°017/2003 du 09 octobre 2003 ;
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CCJA, 3e ch., 13 mars 2014, n° 024/2014 ;
CCJA, 1re ch., 18 mars 2016, n° 044/2016 ;
CCJA, 7 juillet 2005, n° 043/2005 ;
CCJA, Ass. Plén., 11 nov. 2014, n° 136/2014 ;
CCJA, 3e ch., n° 103/2018, 26-4-2018 : X. c/ Sté des Grands Hôtels du Congo SA et 10 autres ;
CCJA, 1re ch., 18 mars 2016, n° 043/2016 ;
CCJA, n°043/2005, 7-7-2005 : A. Y. et autres c/ Sté TOGO TELECOM ;
CCJA, 3e ch., n° 024, 13-3-2014 ; P n° 022/2008/PC du 21-4-2008, Aff. KOUTOUATI A.

AKAKPO Danwodina et 18 autres c/ Société TOGO-PORT dite Port Autonome de Lomé,
Ohadata J-15-115,
CCJA du 7 juillet 2007, Affaire Aziablévi YOVO contre Société Togo Telecom
CCJA, 1re ch., n° 044/2016, 18-3-2016 ; P. n° 153/2012/PC du 2-11-2012
DCC n°02-015 du 20 mars 2002.
Recours n°100/2014 /PC du 30 mai 2014 dans l’affaire Société BENIN CONTROL S.A. c/ État
Béninois devant le Centre d’Arbitrage de la CCJA.
TCC, jugement n°001/2018/CJ/S II/TCC du 15 février 2018
TCC, jugement n°002/2018/CJ/S III/TCC du 15 février 2018
TCC, jugement n°001/2018/CJ/S I/TCC du 16 février 2018
TGI du Wouri (Cameroun), Ch. Com, jugement n°338 du 5 avril 2019
103
LÉGISLATIONS
Acte uniforme relatif à la médiation du 23 novembre 2017 entré en vigueur le 16 mars 2018 ;
Acte uniforme relatif au Droit de l’arbitrage du 23 novembre 2017 entré en vigueur le 16 mars
2018 ;
Acte uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt

Économique, J. O. de l’OHADA, numéro spécial du 04 février 2014 ;
Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies
d’exécution Acte adopté le 10 avril 1998 et paru au JO OHADA n°6 du 1er juillet 1998 ;
Code Civil 1958 ;
Code de Procédure Pénale applicable en France ;
Déclaration Universelle des Droits de l'Homme du 10 décembre 1958 ;
Loi n°1976-60 du 12 juin 1976 portant Code des Obligations Civiles et Commerciales en
République du Sénégal ;
Loi n°2001-35 du 21 février 2003 portant Statut de la Magistrature en République du Bénin.
Loi n°2001-37 du 27 août 2002 portant organisation judiciaire en République du Bénin,

modifiée et complétée par les lois n°2016-15 du 28 juillet 2016 et n°2018-13 du 02 juillet 2018 ;
Loi n°2016-15 du 28 juillet 2016 modifiant et complétant la loi n°2001-37 du 27 août 2002
portant organisation judiciaire en République du Bénin.
Loi n°2008-07 du 28 février 2011 portant Code de procédure civile, commerciale, sociale,
administrative et des comptes en République du Bénin et la loi n°2016-16 qui l’a complétée et
modifiée.
Loi n°2012-15 du 18 mars 2013 portant code de procédure pénale en République du Bénin,
modifiée et complétée par la loi n°2018-14 du 02 juillet 2018.
Loi n°2018-16 du 28 décembre 2018 portant code pénal en République du Benin, publié au J.O.
n°01 ter numéro spécial du 14 janvier 2019.
Loi n°2020-08 du 23 avril 2020 portant modernisation de la justice en République du Bénin

publiée au J.O n°08 bis 131e année numéro spécial du 27 avril 2020.
Règlement d'Arbitrage de la CCJA du 23 novembre 2017 ;
Règlement de Procédure de la CCJA révisé en 2014
104
Traité OHADA révisé en 2014.
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debat-en-droit-ohada-sur-le-theme-identite-du-juge-de-l-execution-en-rdc-tenue-le-9-aout-
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108
TABLE DES MATIÈRES
RÉSUME .................................................................................................................................... 2
SUMMARY ............................................................................................................................... 3
LISTE DES SIGLES ET ABRÉVIATIONS ............................................................................. 4
SOMMAIRE .............................................................................................................................. 6
INTRODUCTION ...................................................................................................................... 7
PREMIÈRE PARTIE : LE JUGE, UN ÉVINCÉ DANS L’EFFICACITÉ RECHERCHÉE .. 16
CHAPITRE I : UN ÉVINCEMENT OPTIMISÉ ..................................................................... 16
SECTION I : UNE OPTIMISATION CONDITIONNÉE ....................................................... 17
Paragraphe I : Une conditionnalité tenant au fond du différend ........................................... 17
A. Une existence préalable d’une aptitude à compromettre .............................................. 17
B. Une existence subsidiaire de droits disponibles............................................................ 19
Paragraphe II : Une conditionnalité tenant à la forme du mode alternatif ............................ 23
A. Une existence préalable d’une convention de justice alternative .............................. 23
B. Une validité obligatoire de ladite convention ............................................................ 25
SECTION II : UNE OPTIMISATION SOUTENUE .............................................................. 26
Paragraphe I : Une compétence exclusive du tiers intervenant ............................................ 26
A. Une exclusivité affirmée ............................................................................................ 27
B. Une exclusivité relative ............................................................................................. 31
Paragraphe II : Une instruction prédéfinie du différend ....................................................... 33
A. Une instruction rigide ................................................................................................ 33
B. Une instruction mitigée ............................................................................................. 35
CHAPITRE II : UN ÉVINCEMENT RENFORCÉ ................................................................. 37
SECTION I : UN RENFORCEMENT PRÉALABLE ISSU DE LA VOLONTÉ DES

ACTEURS ................................................................................................................................ 37
Paragraphe I : Une exaltation de l’autonomie de la volonté des litigants ............................. 37
109
A. Une exaltation active consacrée ................................................................................ 38
B. Une exaltation active atténuée ................................................................................... 39
Paragraphe II : Une exaltation de la volonté du tiers intervenant ......................................... 41
A. Une volonté active antérieure au règlement du différend .......................................... 41
B. Une volonté concomitante au règlement du différend............................................... 42
SECTION II : UN RENFORCEMENT SUBSIDIAIRE ISSU DU RESPECT D’IMPÉRATIFS

PROCÉDURAUX .................................................................................................................... 43
Paragraphe I : Les impératifs absolus ................................................................................... 43
A. L’impartialité du tiers intervenant ................................................................................ 43
B. Le respect du contradictoire .......................................................................................... 45
Paragraphe II : Les impératifs relatifs ................................................................................... 46
A. L’obligation de confidentialité .................................................................................. 46
B. L’exigence de célérité dans le règlement du différend .............................................. 50
SECONDE PARTIE : LE JUGE, UN IMPÉRATIF OCCASIONNEL À L’EFFICACITÉ

RECHERCHÉE ........................................................................................................................ 53
CHAPITRE I : UN RÈGLEMENT DES INCIDENTS ........................................................... 53
SECTION I : UN RÈGLEMENT RÉGULATEUR ................................................................. 54
Paragraphe I : Une régulation de l’instance ............................................................................. 54
A. La récusation des substituants .......................................................................................... 55
B. L’administration des preuves ........................................................................................... 58
Paragraphe II : Une régulation de l’issue de l’instance ............................................................ 59
A. La réformation éventuelle ................................................................................................ 59
B. La révision ........................................................................................................................ 60
SECTION II : UN RÈGLEMENT CENSEUR ........................................................................ 61
Paragraphe I : Le prononcé de mesures à l’encontre des procéduriers .................................... 61
A. Le prononcé ardu de mesures pénales .............................................................................. 61
B. Le prononcé aisé de mesures non-pénales ....................................................................... 63
110
Paragraphe II : Le prononcé de mesures à l’encontre de l’issue procédurale .......................... 66
A. L’anéantissement de l’issue........................................................................................... 66
B. La confirmation de l’issue ............................................................................................. 70
CHAPITRE II : UN CONCOURS À L’EXÉCUTION DE L’ISSUE DE LA PROCÉDURE 71
SECTION I : UN CONCOURS DE FACILITATEUR ........................................................ 71
Paragraphe I : L’existence préalable d’un titre exécutoire ................................................... 71
A. Le titre valable .............................................................................................................. 71
B. Le caractère exécutoire ................................................................................................. 73
Paragraphe II : L’existence subsidiaire de difficulté d’exécution......................................... 77
A. La difficulté d’exécution ........................................................................................... 77
B. L’identification de la juridiction compétente ................................................................ 78
SECTION II : UN CONCOURS D’OBSERVATEUR ........................................................... 82
Paragraphe I : Une observation consacrée ............................................................................ 82
A. Une consécration du principe d’immunité................................................................. 83
B. Une consécration de l’étendue du principe ................................................................... 83
Paragraphe II : Une observation atténuée ............................................................................. 86
A. Une atténuation légale ............................................................................................... 86
B. Une atténuation prétorienne .......................................................................................... 87
CONCLUSION ........................................................................................................................ 91
RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUE ................................................................................... 94
TABLE DES MATIÈRES ..................................................................................................... 109
111

Le Juge Etatique Et L'Efficacite Des Modes Alternatifs de Reglement Des Differends en Droit Ohada

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LE JUGE ETATIQUE ET L’EFFICACITE DES MODES

Thierry Donald Abinibola TOBOSSI

En pratique, il désigne généralement un juge privé qui prend diverses dénominations en

A.U. Acte Uniforme

Op. Cit. Opus Citatum/ Œuvre citée

RA/CCJA. Règlement d’Arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage

PREMIÈRE PARTIE : LE JUGE, UN ÉVINCÉ DANS L’EFFICACITÉ

CHAPITRE I : UN ÉVINCEMENT OPTIMISÉ................................................................ 16

SECTION I : UNE OPTIMISATION CONDITIONNÉE ........................................... 17

SECTION II : UNE OPTIMISATION SOUTENUE ................................................... 26

CHAPITRE II : UN ÉVINCEMENT RENFORCÉ............................................................ 37

SECTION I : UN RENFORCEMENT PRÉALABLE ISSU DE LA VOLONTÉ DES

SECTION II : UN RENFORCEMENT SUBSIDIAIRE ISSU DU RESPECT

SECONDE PARTIE : LE JUGE, UN IMPÉRATIF OCCASIONNEL À L’EFFICACITÉ

CHAPITRE I : UN RÈGLEMENT DES INCIDENTS ...................................................... 53

SECTION I : UN RÈGLEMENT RÉGULATEUR ..................................................... 54

SECTION II : UN RÈGLEMENT CENSEUR ............................................................ 61

CHAPITRE II : UN CONCOURS À L’EXÉCUTION DE L’ISSUE DE LA

SECTION I : UN CONCOURS DE FACILITATEUR ............................................... 71

Toutefois, selon le professeur Abdoulaye SAKHO, il s’agit d’un ensemble de mécanismes de

9. À la lecture des textes relatifs au MARD50, on remarque que le législateur OHADA,

13. En dehors de l’éviction consacrée, le législateur a prévu des règles autonomes

CHAPITRE I : UN ÉVINCEMENT OPTIMISÉ

SECTION I : UNE OPTIMISATION CONDITIONNÉE

Paragraphe I : Une conditionnalité tenant au fond du différend

B. Une existence subsidiaire de droits disponibles

Le législateur en encadrant le champ de compromission, ne donne aucune précision sur les

A. Une existence préalable d’une convention de justice alternative

Conséquemment, elles ne peuvent pas agir en justice avant le terme de l’entreprise de

B. Une validité obligatoire de ladite convention

SECTION II : UNE OPTIMISATION SOUTENUE

Paragraphe I : Une compétence exclusive du tiers intervenant

Cette exclusivité de la compétence du tiers intervenant dans la resolution amiable du différend

A. Une exclusivité affirmée

49. Cette exclusivité de la compétence, instaure non seulement un dessaisissement du juge

Désormais, dans une dynamique de modernisation au Bénin, « les tribunaux de première

50. Bien qu’exclusive, la compétence de l’arbitre ou du médiateur peut être d’attribution ou

S’agissant de la compétence matérielle ou d’attribution, le droit positif de l’arbitrage prévoit

52. À la conception des professeurs Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD et

Selon un auteur, ce principe est en constante évolution grâce à la jurisprudence119. Il possède

En matière de médiation, l’effet « négatif » du principe de compétence-compétence transparait

Le processus de médiation peut être judiciaire ou conventionnel. S’agissant de la médiation

Le principe compétence-compétence, précisément en sa facette dite « négative », connait ainsi

B. Une exclusivité relative

Le premier est relatif au prononcé de mesures conservatoires (provisoires) et/ou urgentes. Le

58. En conséquence, nonobstant l’engagement des parties de recourir à la médiation,

En conséquence, il a lieu de retenir que l’exclusivité de la compétence de l’arbitre ou du

Paragraphe II : Une instruction prédéfinie du différend

A. Une instruction rigide

L’arbitrage est un MARD à la fois contractuelle et juridictionnelle. Il s’agit d’une justice

a) le demandeur retire sa demande, à moins que le défendeur ne s'y oppose et que le

B. Une instruction mitigée

Indifféremment au choix des parties, le médiateur accomplit sa mission avec diligence et

71. Outre, le poids du concours de volonté, le législateur communautaire consacre des

SECTION I : UN RENFORCEMENT PRÉALABLE ISSU DE LA

Paragraphe I : Une exaltation de l’autonomie de la volonté des litigants

A. Une volonté active antérieure au règlement du différend

B. Une volonté concomitante au règlement du différend

88. Qu’il s’agit d’arbitrage ou de médiation, le législateur communautaire renforce

Paragraphe I : Les impératifs absolus

CHAPITRE I : UN RÈGLEMENT DES INCIDENTS

SECTION I : UN RÈGLEMENT RÉGULATEUR