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Droit des obligations, sources : contrats
Leçon 4 : Les conditions de validité

du contrat : consentement et capacité
Jean-Baptiste Seube
Table des matières

Section 1 : Le consentement des parties.................................................................................................................p. 2
§1 : Les caractères communs à tous les vices du consentement...................................................................................................... p. 2
§2 : Les différents vices du consentement..........................................................................................................................................p. 3
A - L'erreur........................................................................................................................................................................................................................ p. 3
1. Les erreurs indifférentes..................................................................................................................................................................................................................................... p. 3
2. Les erreurs admises............................................................................................................................................................................................................................................p. 5
B - Le dol.......................................................................................................................................................................................................................... p. 8
1. Les éléments du dol..........................................................................................................................................................................................................................................p. 10
2. L'auteur du dol.................................................................................................................................................................................................................................................. p. 11
3. Les effets du dol............................................................................................................................................................................................................................................... p. 12
C - La violence................................................................................................................................................................................................................p. 13
1. L'auteur de la violence...................................................................................................................................................................................................................................... p. 13
2. Les éléments constitutifs de violence............................................................................................................................................................................................................... p. 14
Section 2 : La capacité de contracter..................................................................................................................... p. 17

§1 : La capacité................................................................................................................................................................................. p. 17
A - Les principes.............................................................................................................................................................................................................p. 17
B - Le régime du contrat conclu par un incapable.........................................................................................................................................................p. 17
1. La portée de l'incapacité à conclure un contrat............................................................................................................................................................................................... p. 17
2. L'action en nullité...............................................................................................................................................................................................................................................p. 18
§2 : La représentation........................................................................................................................................................................p. 19
A - Les effets de la représentation.................................................................................................................................................................................p. 19
1. Etendue de la représentation............................................................................................................................................................................................................................p. 19
2. Dépassement et détournement de pouvoir.......................................................................................................................................................................................................p. 20
3. Cessation de la représentation......................................................................................................................................................................................................................... p. 21
B - La création d'une action interrogatoire..................................................................................................................................................................... p. 21

C - Les conflits d'intérêts................................................................................................................................................................................................ p. 22
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Section 1 : Le consentement des parties
- Présentation. Le consentement doit être donné par une personne « saine d'esprit » pour produire ses effets
(C. civ. art. 1129). Il faut également qu'il soit libre et éclairé. Le Code civil ne pose pas ce principe mais il en
présuppose la nécessité en énumérant leur antithèse, les vices du consentement.
- Histoire. La prise en considération des vices du consentement est le résultat d'une lente évolution. A Rome,
comme le droit était formaliste, il n'y avait pas à se soucier des vices du consentement, la volonté n'étant pas,
en elle-même, créatrice d'obligations ; dès lors il était peu important que la volonté ait été viciée. Seuls le dol
et la violence étaient traités comme des délits. C'est sous l'influence des doctrines chrétiennes que l'on a,
peu à peu, insisté sur l'importance d'un consentement exempt de vices. Toutefois, le renversement total des
solutions romaines n'a pas eu lieu : la moindre erreur n'entraînera pas l'annulation du contrat ; il faudra pour
cela qu'elle présente une certaine gravité. Il en va de même pour les autres vices du consentement.
- Plan. Avant d'évoquer chaque vice du consentement (§2), le Code civil rappelle leurs caractères communs
(§1).
§1 : Les caractères communs à tous les vices

du consentement
- Caractère déterminant. L'article 1130 pose que les vices du consentement sont seulement pris en compte
lorsqu'ils sont de telle nature que, sans eux, l'une des parties n'aurait pas contracté ou aurait contracté à
des conditions substantiellement différentes. On mesure par là que l'admission des vices du consentement
traduit une déférence certaine face à la psychologie des contractants ; tout vice, porterait-il sur les qualités
substantielles, ne sera pas nécessairement sanctionné. Dans un souci de protection de la morale et de la
sécurité juridique qui imposent qu'une convention ne puisse être remise en cause pour des raisons futiles, il
faut que le vice présente une certaine gravité.
Cette gravité (ce caractère déterminant) s'apprécie de manière concrète, « au regard des personnes et des
circonstances dans lesquelles le consentement a été donné ». Cette preuve peut être apportée par tout moyen
car l'erreur est un fait juridique : on aura alors recours à des présomptions tirées de l'âge de la victime, de
ses compétences ...
Avant la réforme, le caractère déterminant n'était exigé que pour le dol. La jurisprudence jouait, assez
librement, sur ce caractère pour admettre, et plus souvent rejeter, le dol. Ainsi, il avait été jugé qu'une mention
mensongère dans un CV n'était pas automatiquement constitutive d'un dol et que l'employeur devait prouver
qu'il avait été victime d'un erreur.
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Exemple
Cass. soc., 16 février 1999, Dr. Soc. 1999, 396 : « il n'est pas démontré que la fausse mention d'un curriculum
vitae ait entraîné une erreur » ; rapp. Cass. com., 10 février 1998, RTD civ. 1998, 365, obs. J. Mestre : «
même en cas de non respect d'une obligation légale d'information précontractuelle, (la loi Doubin), le juge ne
peut annuler le contrat sans rechercher si le défaut d'information a eu pour effet de vicier le consentement
du contractant ») ; de même, il avait été jugé que « aucun texte n'obligeant une entreprise à informer son
contractant du fait qu'elle fait l'objet d'un redressement judiciaire, la cour d'appel, qui a constaté qu'il n'était
pas établi que la société X n'aurait pas conclu si elle avait connu la situation de la société Y, a légalement
justifié sa décision » (Cass. com., 24 septembre 2003, RTD civ. 2004, p. 86, obs. J. Mestre et B. Fages ;
RDC 2004, p. 260, obs. D. Mazeaud.
Toujours, alors qu'un pharmacien avait acheté une pharmacie et demandait l'annulation du contrat car le
préparateur n'était en réalité pas diplômé, la Cour avait jugé que le caractère déterminant de ce dol n'était
pas prouvé (Cass. com., 7 juin 2011, RTD. civ., 2011, p. 533, obs. B. Fages). Dans le même ordre d'idée, il a
été jugé que le fait d'acheter une société en cessation des paiements ne permet pas d'obtenir l'annulation du
contrat pour erreur, faute pour le demandeur d'en démontrer le caractère déterminant (Cass. com., 13 mars
2019, n° 17-19501 ; RDC 2019/3, p. 10, obs. Y.-M. Laithier : en l'espèce, A cède 45 % d'une société à B.
Quelques mois plus tard, la société fait l'objet d'une procédure collective et le tribunal fixe la cessation des
paiements quelques jours avant la vente).
- Nature de la nullité encourue. L'article 1131 pose que « les vices du consentement sont une cause de
nullité relative du contrat » (sur les conséquences à en déduire, voir la distinction entre nullité relative et nullité
absolue). La solution est normale : la nullité tend ici à protéger l'intérêt du contractant dont le consentement a été
vicié. Elle est cependant bienvenue car l'article 1179 peut être interprété comme annonçant le rétrécissement
des cas de nullité relative (cf. infra). L'article 1131 montre que ce rétrécissement, s'il venait à être confirmé,
n'impacterait pas les vices du consentement.
- Point de départ de la prescription. L'article 1144 fixe le point de départ de la prescription pour agir en
nullité. Le délai (5 ans) court à compter du moment où l'erreur ou le dol ont été découverts et, s'il s'agit d'un
cas de violence, à compter du jour où la violence a cessé (tant que dure la violence, celui qui en est victime
ne peut agir).
Qu'en est-il de la nullité opposée par voie d'exception ? Le texte ne vise que « l'action en nullité ». De fait,
l'invocation d'un vice de consentement par voie d'exception devrait rester soumise à l'adage Quae temporalia
sunt ad agendum, perpetua sunt in excipiendum (si l'action est temporaire, l'exception est perpétuelle). L'article
1185 est en ce sens. Encore faut-il que le contrat n'ait pas reçu un début d'exécution.
§2 : Les différents vices du consentement

- Plan. La réforme confirme que les vices du consentement sont l'erreur (§1), le dol (§2) et la violence (§3).
A - L'erreur
- Plan. Le Code civil rappelle que toutes les erreurs ne seront pas admises (1), certaines étant indifférentes (2).
1. Les erreurs indifférentes

- Erreur sur la valeur. L'article 1136 dispose que :
« l'erreur sur la valeur par laquelle, sans se tromper sur les qualités essentielles de la prestation, un contractant
fait seulement de celle-ci une appréciation économique inexacte, n'est pas une cause de nullité ».Il peut
paraître étonnant d'enseigner que l'erreur sur la valeur n'est pas prise en compte. Effectivement, la valeur est
nécessairement un élément déterminant du consentement. L'indifférence de l'erreur sur la valeur s'autorise
pourtant de plusieurs arguments : au plan politique, elle appelle chaque contractant à être vigilant et respecte
donc l'essence libérale de notre droit ; au plan économique, elle tient compte du fait que chaque contractant
n'aura pas la même vision de la valeur d'un bien : c'est ce différentiel qui produit la richesse ; admettre
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l'erreur sur la valeur reviendrait donc à neutraliser ce mécanisme ; au plan judiciaire, le refus de prendre en
compte l'erreur sur la valeur évite l'embrasement des contentieux ; au plan technique, l'erreur sur la valeur
s'apparente souvent à une lésion, laquelle lésion n'est retenue comme cas de nullité que dans des hypothèses
exceptionnelles (voir infra, C. civ., art. 1168).
L'incise « sans se tromper sur les qualités essentielles » doit être bien comprise : l'erreur sur la contrepartie
financière sera souvent due à une erreur sur la substance de la chose objet du contrat et l'annulation pourra
être obtenue sur ce fondement. Le risque est alors, par une hypertrophie de l'erreur de la substance, de finir
par admettre l'erreur sur la valeur. Ce risque est parfaitement illustré par un arrêt.
Exemple
En l'espèce, ayant cédé les parts qu'elle détenait dans une société pour leur valeur nominale, une personne
avait assigné les acquéreurs pour erreur sur la substance. Le pourvoi reprochait à la cour d'appel d'avoir
retenu une erreur sur la substance là où il y avait une erreur sur la valeur, inapte à emporter l'annulation du
contrat. Le pourvoi est rejeté :
« attendu qu'en relevant que le vendeur, dépressif et peu versé dans la pratique des affaires, et incapable
dans ces conditions de mesurer la portée des actes qu'il signait, avait cédé les parts qu'il détenait dans la
société pour leur valeur nominale, sans commune mesure avec leur valeur objective, se trouvant ainsi écarté
d'une société florissante sans contrepartie réelle, la cour d'appel a pu décider qu'il avait commis une erreur
sur la substance même de la chose qui était l'objet du contrat » (Cass. com., 12 février 2008, RDC 2008,
p. 730, obs. Y.-M. Laithier).
La solution est critiquable car l'erreur ne porte pas ici sur la substance (est-ce que les actions vendues
permettent de prendre le contrôle de la société) mais sur leur seule valeur. La solution s'explique alors par le
souci de protéger le contractant faible, dépressif et peu versé dans la pratique des affaires.
- Erreur sur les motifs déterminants. L'article 1135 dispose que « l'erreur sur un simple motif n'est pas cause
de nullité à moins que les parties n'en aient fait expressément un élément essentiel de leur consentement ».
Là encore, il est étonnant de voir les motifs déterminants exclus de l'erreur. Mais la solution est pleinement
justifiée. Si l'on faisait entrer dans le périmètre du contrat des motivations propres à chacun des contractants, le
droit se diluerait dans autant de cas d'espèces. Le contractant qui ignorait les considérations psychologiques,
variables, personnelles et secrètes de son cocontractant n'a donc pas à subir les conséquences de son erreur.
Il y a là un argument de sécurité juridique qui empêche les contractants de se défaire d'un contrat pour des
raisons personnelles. Pour cette raison, le fait qu'un achat immobilier ait été effectué dans le but de réaliser une
opération de défiscalisation (échec) ne suffit pas à prononcer sa nullité pour erreur sur les motifs déterminants.
Exemple
ère
Cass. 1 civ., 13 février 2001, Bull. civ. I, n° 31 ; JCP 2001, éd. G, I, 330, obs. J. Rochfeld ; RTD. civ. 2002,
ème
p. 352, obs. B. Fages, J. Mestre ; Cass. 3 civ., 24 avril 2003, RDC 2003, p. 42, obs. D. Mazeaud : « l'erreur
sur un motif du contrat extérieur à l'objet de celui-ci n'est pas, faute de stipulation expresse, une cause de
nullité de la convention, quand bien même ce motif aurait été déterminant ».De la même façon, l'infirmière
qui demande l'annulation du contrat de vente portant sur du matériel médical en disant qu'il n'est pas adapté
à l'exercice de son activité en milieu rural n'obtiendra pas gain de cause.
Cass. com., 11 avril 2012, RTD. com., 2012, p. 381, obs. D. Legeais ; RDC 2012, p. 1175, obs. Y.-M. Laithier :
« l'erreur sur un motif du contrat extérieur à l'objet de celui-ci n'est pas une cause de nullité de la convention,
quand bien même ce motif aurait été déterminant, à moins qu'une stipulation expresse ne l'ait fait entrer dans
le champ contractuel en l'érigeant en condition du contrat ».
Le principe cède cependant lorsque les motifs sont entrés dans le champ contractuel. On recourt alors souvent
aux documents publicitaires pour savoir ce qu'il en était. Ont-ils ou non une valeur contractuelle ? Tout est
affaire de cas d'espèce.
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Exemple
Les publicités du promoteur immobilier peuvent ainsi avoir pour effet d'intégrer dans le champ contractuel
le but de défiscalisation (sur la valeur contractuelle que peuvent avoir les documents publicitaires s'ils sont
précis et détaillés : Cass. com. 14 novembre 2019, n° 18-16807, JCP G 2020, 210, n° 2, obs. D. Houtcieff.
Il s'agissait en l'espèce d'un corbillard dont la plaquette vantait 4 places assises, et qui n'en avait finalement
ère
que deux, le bordereau de commande ne comportant aucune indication ; voir aussi Cass. 1 civ., 6 mai
2010, n° 08-14461).
2. Les erreurs admises

- C. civ., art. 1132. L'article 1132 pose que :« l'erreur de droit ou de fait, à moins qu'elle ne soit inexcusable,
est une cause de nullité du contrat lorsqu'elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur
celles du cocontractant ».Le texte pose ainsi la nature de l'erreur, son caractère et son objet.
- Nature des erreurs admises. L'erreur peut-être de fait ou de droit. L'erreur de fait est celle qui repose sur
une fausse appréciation de la réalité. L'erreur de droit est celle qui repose sur une fausse appréciation du droit
applicable. Cette erreur est parfaitement admissible : même si nul n'est censé ignorer la loi (c'est-à-dire si l'on
ne peut se prévaloir de l'ignorance de la loi pour y échapper), quiconque peut s'être trompé et, dès lors, se
prévaloir de cette erreur contre son contractant. La jurisprudence offre de nombreuses illustrations :
Exemple
voici un propriétaire qui fait une offre d'indemnisation à son locataire car il se croit, à tort, soumis au statut
ème
des baux commerciaux (Cass. 3 civ., 5 juillet 1995, RTD civ. 1996, 388, obs. J. Mestre) ; en voici un autre
ème
qui lui offre un droit de préemption car il se croit, à tort, obligé de le faire par la loi (Cass. 3 civ., 24 mai
ème
2000, RTD civ. 2000, 824, obs. J. Mestre, B. Fages ; Cass. 3 civ., 20 octobre 2010, JCP G 2011, 63, n°
4, obs. Y.-M. Serinet ; RDC 2011, p. 412, obs. Y.-M. Laithier).
Cette solution est renforcée par l'article 2052 al. 2 (« les transactions ne peuvent être attaquées pour erreur
de droit ») qui, a contrario, admet la possibilité d'une erreur de droit.
En savoir plus : Jurisprudence

Dans une décision, la Cour a jugé que « ne peut être invoquée comme cause d'une erreur de droit susceptible
ère
de justifier la nullité d'un contrat une décision judiciaire rendue entre d'autres parties » (Cass. 1 civ., 27
juin 2006, RTD civ. 2006, p. 761, obs. J. Mestre et B. Fages ; RDC 2007, p. 229, obs. C. Pérès). On peut
donc en déduire que l'erreur sur l'interprétation d'une loi révélée par la jurisprudence (revirement, interprétation
créatrice...) ne peut vicier le consentement au contrat conclu préalablement. C'est une sévère restriction du
domaine de l'erreur de droit.
- Caractères des erreurs admises. De non vigilantibus non curat praetor. L'erreur n'entraînera pas l'annulation
du contrat lorsqu'elle est inexcusable.
Exemple
Tel sera le cas, par exemple, quand il était facile à un employeur de se renseigner sur la situation de la
personne qu'il emploie (Cass. Soc., 3 juillet 1990, D. 1991, 507, note J. Mouly), à un acheteur amateur d'art
ère
qui ne pourra arguer avoir confondu « signé Courbet » et « attribué à Courbet » (Cass. 1 civ., 16 décembre
1964, D. 1965, 136).
- Objet des erreurs admises. Le contrat sera annulé si l'erreur porte sur les qualités essentielles de la
prestation due ou du contractant.
• L'erreur sur les qualités de la prestation. Le Code évoque l'erreur qui porte sur « les qualités
essentielles de la prestation », c'est-à-dire celles qui ont « expressément ou tacitement été convenues
ou en considération desquelles les parties ont contracté ». Le juge doit donc se livrer à une recherche
5
psychologique au conditionnel passé en se posant les questions suivantes : s'il avait su que..., aurait-
il contracté ?
L'erreur sur les qualités de la prestation s'est déjà illustré dans de nombreux contentieux : la vente
d'œuvre d'art, le contrat d'assurance-vie, le contrat de franchise.
=> Un contentieux nourri concerne la vente d'œuvres d'art (J. Ghestin, "Authenticité, erreur et doute",
Mélanges P. Catala, 2001 ; J.-M. Trigaud, L'erreur de l'acheteur et l'authenticité d'un bien d'art, RTD. civ.
ère
1982, 55 ; Cass. 1 civ., 20 octobre 2011, RDC 2012, p. 54, obs. Th. Genicon à propos d'un meuble
Boulle). Ce contentieux permet de distinguer plusieurs hypothèses.
Exemple
Une affaire célèbre défraya les chroniques (un auteur a écrit que ce tableau avait coulé plus d'encre que
de peinture) : les époux Saint-Arroman décident de vendre un tableau appartenant depuis longtemps à
leur famille. Un expert l'attribue à l'Ecole des Carrache et en fixe la valeur à 1500 F. Il est vendu 2200
F. Les Musées nationaux préemptent. On s'aperçoit qu'il s'agit d'un Poussin. Les vendeurs poursuivent
donc l'annulation de la vente pour erreur sur la substance. Ils l'obtiennent car la vente avait été consentie
ère
dans la conviction erronée que le tableau ne pouvait pas être l'œuvre de Nicolas Poussin (Cass. 1
civ., 22 février 1978, D. 1978, 601, note Ph. Malinvaud ; voir également, l'hypothèse inverse où un achat
ère
est contracté dans la conviction erronée de l'authenticité de l'œuvre, Cass. 1 civ., 13 janvier 1998,
D. 1999, somm., p. 13, obs. Ph. Brun). En revanche, la nullité ne peut être obtenue lorsque le doute
sur l'authenticité est entré dans le champs contractuel. Tel est le cas lorsque est vendu un tableau «
attribué à... ». La dissipation ultérieure de tout doute sur ce point n'a pas permis d'obtenir l'annulation
ère
du contrat (Cass. 1 civ., 24 mars 1984, D. 1987, 489, note J.-L. Aubert).
=> Plus récemment, la jurisprudence a eu à se demander si une erreur sur le fonctionnement d'un contrat
pouvait constituer une erreur sur la substance.
Exemple
En l'espèce, un client avait souscrit un contrat d'assurance vie, pensant être assuré de revenus
mensuels. S'apercevant que tel n'était pas le cas, il plaidait l'erreur sur la substance du contrat.
Son argument est rejeté : « justifie légalement sa décision la cour d'appel qui retient que le contrat
était clairement défini par les conditions générales valant note d'information comme étant un contrat
d'assurance vie et que, même à admettre que le client a fait une erreur de choix de placement,
cette erreur ne peut en aucun cas s'analyser en une erreur sur la substance de ce placement lui-
même, laquelle était claire, tout comme ne constitue pas une erreur sur la substance du contrat
ème
le fait que le client n'ait pas perçu l'économie de celui-ci » (Cass. 2 civ., 8 octobre 2009, RDC
2010, p. 39, obs. T. Génicon ; JCP 2009, éd. G, I, 574, n° 10, obs. Y.-M. Serinet).
=> Cette analyse plutôt restrictive est contredite par un arrêt dans lequel la Cour de cassation semble
admettre qu'une erreur sur la rentabilité économique d'une opération puisse constituer une erreur
substantielle. Traditionnellement, l'erreur sur la rentabilité escomptée de l'opération n'est pas une cause
d'annulation du contrat.
Exemple
Ainsi, une cour d'appel a retenu à bon droit « que l'appréciation erronée de la rentabilité économique
de l'opération n'était pas constitutive d'une erreur sur la substance de nature à vicier le consentement
du contractant à qui il appartenait d'apprécier la valeur économique et les obligations qu'il souscrivait
ème
» (Cass. 3 civ., 31 mars 2005, Dr. et patrimoine octobre 2005, p. 94, obs. Ph. Stoffel-Munck ; RDC
2005, p. 1025, obs. Ph. Stoffel-Munck ; JCP 2005, éd. G, I, 194, obs. Y.-M. Serinet). De même, alors que
les acquérers d'un immeuble prétendaient s'être trompés sur son rendement locatif, il leur fut répondu
que « l'erreur sur un motif extérieur à l'objet du contrat n'est pas cause de nullité de la convention,
quand bien même il aurait été déterminant, en l'absence de stipulation expresse le faisant entrer dans
ème
le champ contractuel et l'érigeant en condition du contrat » (Cass. 3 civ., 14 décembre 2017, n°
16-24096, CCC 2018, comm. n° 41, obs. L. Leveneur).
6
La rentabilité ne relève donc pas de la substance de l'engagement. Mais, dans certains contrats, la
rentabilité est le cœur même de l'accord.
Exemple
En l'espèce, un franchisé avait rapidement fait faillite après avoir signé le contrat de franchise. La cour
d'appel avait rejeté sa demande en nullité pour dol ou erreur. La Chambre commerciale de la cour casse
la décision car la cour d'appel aurait du rechercher « si les circonstances (la faillite rapide) ne révélaient
pas que le consentement du franchisé avait été déterminé par une erreur substantielle sur la rentabilité
de l'activité entreprise » (Cass. com., 4 octobre 2011, D. 2011, p. 3052, note N. Dissaux ; D. 2012, p.
463, obs. S. Amrani-Mekki ; D. 2012, p. 584, obs. D. Ferrier ; JCP 2012, 135, note J. Ghestin ; RDC
2012, p. 535, obs. C. Grimaldi ; RDC 2012, p. 64, obs. Th. Genicon). La solution a été réitérée (Cass.
com., 12 juin 2012, D. 2012, p. 2079, note N. Dissaux).
Il ne faut cependant pas en déduire que l'erreur sur la rentabilité est désormais généralisée. La solution
est strictement cantonnée aux hypothèses où la rentabilité économique est la finalité directe de la
prestation fournie (ex : un contrat de franchise ; un contrat d'agence commerciale) et où un chiffrage de
la rentabilité avait été contractualisé, lequel s'était révélé inatteignable.
Il est toutefois parfois difficile de distinguer erreur sur la rentabilité (refusée) et erreur sur un autre élément
déterminant.
Exemple
En l'espèce, un appartement occupé est vendu à une SCI. La SCI découvre, à la suite d'un contrôle
des services sociaux, que la surface est inférieure à 9m2 et ne peut être loué. Elle intente une action
en nullité contre les vendeurs. Ceux-ci se défendent en faisant valoir que l'erreur était inexcusable de la
part d'une SCI dont l'objet est l'acquisition d'immeuble et que ne peut être une erreur substantielle une
erreur portant sur les possibilités d'exploitation économique du bien vendu. Sans le dire, ils considèrent
ème
que l'erreur porte sur la rentabilité et ne peut alors conduire à l'annulation du contrat (voir Cass. 3
civ., 14 décembre 2017, n° 16-24096). La Cour rejette le pourvoi :
« Mais attendu qu'ayant souverainement relevé qu'il résultait de l'acte authentique de vente que le
bien vendu était loué et qu'en se portant acquéreur du logement, la SCI entendait disposer de la
pleine propriété du bien comprenant la possibilité de le mettre en location, qu'il s'agissait d'une qualité
essentielle de la chose vendue qui était entrée dans le champ contractuel et qui avait été déterminante
de son consentement, qu'elle n'avait pas la qualité de professionnel de l'immobilier et que son erreur
sur cette qualité essentielle du logement était excusable, la cour d'appel ... a pu en déduire que le
ère
consentement de la SCI avait été vicié et que la vente devait-être annulée » (Cass. 1 civ., 3 mai 2018,
n° 17-11132 ; JCP G 2018, 782, n° 3, obs. Y.-M. Serinet ; CCC 2018, comm. n° 147, obs. L. Leveneur ;
RTD. civ. 2018, p. 658, obs. H. Barbier ; D. 2019, p. 279, obs. M. Mekki).
Il y a donc une différence de niveau à faire : ici, l'erreur portait non pas sur le rendement locatif mais sur
la simple possibilité de louer. Il ne s'agissait donc pas d'une erreur sur la rentabilité, mais d'une erreur
sur une qualité essentielle de la chose.
En savoir plus : Erreur sur la constructibilité

Lorsqu'un contractant achète un terrain qu'il croit constructible, mais qui ne l'est pas en réalité, il peut
invoquer son erreur car il y a une distorsion entre la réalité (le terrain n'est pas constructible) et la
représentation que s'en faisait l'errans (le terrain est constructible). Mais que décider lorsque l'immeuble
est vendu avec un permis de construire, lequel est postérieurement annulé ? Au jour de la vente, le terrain
était constructible. Ce n'est que postérieurement à la vente que le permis a été rétroactivement annulé.
En 2007, la Cour de cassation a refusé d'annuler la vente en jugeant que « la rétroactivité de l'annulation
du permis est sans incidence sur l'erreur qui s'apprécie au moment de la conclusion du contrat » (Cass.
ème
3 civ., 23 mai 2007, D. 2007, p. 2977, note S. Maillard ; RTD. civ. 2007, p. 565 ; CCC 2007, comm.
n° 232, obs. L. Leveneur). Dans un arrêt plus récent, la cour de cassation a néanmoins annulé la vente
pour erreur en ne s'attachant pas au permis mais à la réalité du terrain (en l'espèce plein de cavités) qui
empêchait toute construction et avait justifié le retrait du permis : « ayant relevé que la constructibilité
immédiate du terrain était un élément déterminant du consentement des acquéreurs et constaté que le
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risque lié à la présence de cavités souterraines existait à la date de la vente, la cour d'appel a pu en
déduire que la décision de retrait de permis n'avait fait que prendre en compte la réalité de ce risque
ème
empêchant les acquéreurs de construire, et que la vente était nulle » (Cass. 3 civ., 12 juin 2014, n°
13-18446 ; JCP G 2014, 1195, note Y.-M. Serinet ; D. 2015, p. 529, obs. S. Amrani-Mekki et M. Mekki ;
RDC 2014, p. 597, obs. Y.-M. Laithier ; Rép. Defrénois 2014, p. 1024, obs. J.-B. Seube ; Dr. et patrimoine,
janvier 2015, p. 58, obs. Ph. Stoffel-Munck).
ème
La solution a été affinée par un arrêt de novembre 2014. (Cass. 3 civ., 13 novembre 2014, n°
13-24027, D. 2015, p. 60, note F. Rouvière ; D. 2015, p. 529, obs. S. Amrani-Mekki et M. Mekki).
Des acquéreurs achètent un terrain partiellement constructible. Après la vente, le terrain est placé
en zone inconstructible, de sorte que le permis de construire est refusé aux acquéreurs. La Cour de
cassation rejette leur pourvoi, qui était fondé sur une erreur sur la substance : « Ayant relevé que M.
et Mme R. ne pouvaient ignorer l'enquête publique ordonnée dans le cadre de la révision du plan de
prévention des risques naturels d'inondation et avaient accepté d'acquérir en toute connaissance de
cause un terrain partiellement inondable, donc partiellement inconstructible et exactement retenu qu'ils
ne pouvaient invoquer une décision administrative postérieure à la vente classant le terrain intégralement
en zone inconstructible pour justifier leur demande d'annulation du contrat pour erreur sur la substance,
l'extension de l'inconstructibilité à toute la surface du terrain et le refus de délivrance du permis de
construire n'étant pas inéluctables au jour de la vente, une cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement
justifié sa décision rejetant la demande d'annulation de la vente fondée sur l'erreur ». L'erreur est rejetée
car l'aléa sur l'éventuelle inconstructibilité du terrain était entré dans le champ contractuelle, puisque les
acquéreurs étaient informés de l'enquête publique qui risquait de conduire à l'inconstructibilité. De fait,
ils ont pris un risque qu'ils doivent assumer seuls).
• L'erreur sur les qualités du contractant. L'article 1134 pose un principe plus strict à propos de l'erreur
sur la personne : l'erreur « n'est une cause de nullité que dans les contrats conclus en considération de
la personne ». L'intuitu personnae, c'est-à-dire la considération de la personne du contractant, est une
notion particulièrement fluctuante.
Exemple
Il se rencontre dans les baux (un propriétaire croit avoir loué à des époux, ils ne sont que concubins,
voir Cass. soc., 29 mai 1954, Bull. n° 354), dans le droit de l'arbitrage (annulation d'une convention
d'arbitrage alors qu'un arbitre avait déjà donné une consultation, voir Paris, 8 mai 1970, D. 1970, 635,
ème
note J. Robert et Cass. 2 civ., 13 avril 1972, D. 1973, 3, note J. Robert et JCP 1972, II, 17189, note
P. Level) et dans le droit des affaires (annulation de la convention d'un client qui croyait avoir traité avec
une société solide et non avec une personne physique, CA Saint-Denis de la Réunion, 6 octobre 1989,
JCP 1990, II, 21504, note E. Putman).
Il n'y a finalement guère qu'en matière de mariage où l'erreur sur la personne est strictement encadrée afin
de favoriser la stabilité (aff. Berthon ; voir le plaidoyer de J. Hauser, RTD civ. 2002, p. 272 pour une réception
plus large de l'erreur en matière de mariage).
B - Le dol
- Définition et ambivalence.
Les articles 1137 à 1139 évoquent le dol, c'est-à-dire le fait d'obtenir le consentement de l'autre contractant
par des manœuvres ou des mensonges. Le dol n'est alors rien d'autre qu'une erreur provoquée.
Il bénéficie cependant d'un régime particulier car le contractant qui commet le mensonge s'expose à deux
sanctions : l'une en annulation du contrat, l'autre en dommages et intérêts.
On mesure par là que le dol est à la fois un vice du consentement et une faute délictuelle. Cette ambivalence
est source de difficultés.
La première tient au régime des actions en nullité et/ou en dommages et intérêts.
8
Exemple
Il a ainsi été jugé que l'action en dommages et intérêts pouvait être intentée indépendamment de l'action en
nullité. La Cour est divisée : la chambre commerciale retient que cette action suppose que soient démontrés
les caractères du dol (intention dolosive et caractère déterminant) (Cass. com., 7 juin 2011, RDC 2011, p.
1148, obs. Y.-M. Laithier ; Cass. com., 7 février 2012, RTD. civ. 2012, p. 313, obs. B. Fages ; RLDC avril
2012, n° 4614 ; JCP G 2012, 561, n° 6, obs. J. Ghestin ; D. 2012, p. 918, note A. Couret et B. Dondero ;
Rép. Defrénois 2012, p. 455, obs. J.-B. Seube). En revanche, la première chambre civile juge que l'action en
dommages et intérêts est recevable « sans avoir à se prononcer sur le caractère intentionnel de la réticence
ère
» (Cass. 1 civ., 28 mai 2008, Bull. civ. I, n° 154, Dr. Et patrimoine février 2009, p. 178, obs. Ph. Stoffel-
Munck ; JCP 2008, éd. G, I, 218, n° 6, obs. F. Labarthe ; RDC 2008, p. 1118, obs. D. Mazeaud ; RTD. civ.
2008, p. 476, obs. B. Fages).
Cette dernière solution nous semble préférable puisque, en application de l'article 1240, la faute n'a pas à
être intentionnelle. Autant la preuve du caractère déterminant et intentionnel sont nécessaires pour obtenir la
nullité du contrat (ils favorisent la sécurité juridique en évitant que tout dol entraîne la nullité), autant ils sont
inutiles lorsqu'il s'agit d'obtenir des dommages et intérêts ("L'absorption du dol par la responsabilité civile :
pour ou contre ?", RDC 2013, p. 1155 et s., articles de J. Ghestin, A.-S. Barthez, G. Lardeux, R. Ollard, Ph.
Rémy, E. Savaux).
La deuxième est l'étendue du dommage indemnisable. Lorsqu'un contractant victime d'un dol décide de ne
pas agir en nullité, peut-il obtenir des dommages et intérêts pour la perte de chance de ne pas contracter ?
Il y a eu une évolution sur ce point.
Exemple
Dans un premier temps, la Cour avait jugé que le préjudice résidait dans « la perte d'une chance de ne pas
ère
contracter ou de contracter à des conditions plus avantageuses » (Cass. 1 civ., 25 mars 2010, n° 09-12895,
RTD. civ. 2010, p. 322, obs. B. Fages) ; puis, opérant une limitation des préjudices indemnisables, elle avait
retenu « ayant fait le choix de ne pas demander l'annulation du contrat, son préjudice réparable correspondait
uniquement à la perte de chance d'avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses » (RTD. civ. 2012,
p. 732, obs. P. Jourdain ; RTD. civ. 2012, p. 725, obs. B. Fages ; D. 2013, p. 391 ? obs. S. Amrani-Mekki et
M. Mekki ; RDC 2013, p. 91, obs. Y.-M. Laithier). Cette solution était critiquée car elle ne tenait pas compte
du fait que la demande en nullité peut parfois être inopportune (cession de parts sociales) et que le « choix
de ne pas demander l'annulation » n'est pas toujours libre. L'arrêt commenté, inédit, revient à la solution de
2010. En l'espèce, l'acquéreur d'une société de bricolage reprochait à ses vendeurs de ne pas lui avoir révélé
l'implantation prochaine d'un Leroy Merlin à proximité : il sollicitait l'allocation de dommages et intérêts. Les
dommages et intérêts octroyés le furent au titre du gain manqué sur les deux exercices suivant l'ouverture
du concurrent. La décision est censurée : « l'acquéreur ayant le choix de ne pas demander l'annulation du
contrat à la suite du dol dont il avait été victime, son préjudice réparable correspondait uniquement à la parte
de chance d'avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses, ou de ne pas contracter » (Cass. com.,
21 juin 2016, n° 14-29874 ; RTD. civ. 2016, p. 847, obs. H. Barbier).
La troisième est la distinction entre dol principal et dol incident. L'expression de dol incident désigne plusieurs
réalités : la situation où le contractant, s'il avait été au courant, aurait mais à des conditions différentes (il obtient
alors une diminution du prix) ; la situation où le contractant, s'il avait été au courant, n'aurait pas contracté mais
où, pour des raisons pratiques, il ne demande pas l'annulation du contrat mais seulement des dommages et
intérêts. L'arrêt commenté est présenté comme signant la disparition de la notion de dol incident.
9
Exemple
En l'espèce, les cédants d'une société avaient masqué aux cessionnaires l'effondrement prévisible du chiffre
d'affaires réalisé avec deux gros clients. Les cessionnaires avaient obtenu l'annulation du contrat. Les
cédants faisaient valoir, dans leur pourvoi, que « la nullité de la convention ne peut être prononcé qu'en
cas de dol principal, lorsque les manœuvres sont telles que le contractant n'aurait pas contracté » ; or, en
l'espèce, un expert démontrait que les cessionnaires auraient sans doute acheté mais à un prix moindre. Le
pourvoi est rejeté : « la cour d'appel, qui a souverainement retenu que ces éléments étaient déterminants
pour le cessionnaire, lequel n'avait pas été mis en mesure d'apprécier la valeur de la société cédée et
ses perspectives de développement et n'aurait pas accepté les mêmes modalités d'acquisition s'il avait eu
connaissance de la situation exacte de cette société, n'a pas méconnu les conséquences légales de ses
constatations en décidant que les réticences dolosives imputables aux cédants entraînaient la nullité de la
cession » (Cass. com., 30 mars 2016, n° 14-11684, RDC 2016, p. 652, obs. T. Genicon ; D. 2017, p. 375,
obs. M. Mekki). Alors que le contractant aurait contracté à des conditions différentes, le contrat est néanmoins
annulé.
ème
L'arrêt est présenté comme une consolidation d'un arrêt antérieur (Cass. 3 civ., 22 juin 2005, n° 04-10415,
RDC 2005, p. 1025, obs. Ph. Stoffel-Munck) et comme une anticipation de la réforme puisque l'article 1130
enterrerait la distinction (Ch. Jamin, N. Dissaux, Commentaire article par article, Dalloz 2016, sous 1130) : il
y a en effet quelque chose d'artificiel à distinguer dol principal et dol incident puisque, en cas de dol incident,
le contractant n'aurait pas conclu le contrat aux mêmes conditions que celles qu'il avait acceptées : il n'aurait
donc pas conclu le contrat ! La nullité peut donc également être obtenue. Thomas Génicon considère que cette
nouvelle vision est excessive car, selon lui, il est des cas où prononcer la nullité serait excessif : la véritable
question est donc celle du pouvoir du juge. Saisi d'une demande de nullité, peut-il y substituer une allocation
de dommages et intérêts ? Le dol incident pourrait survivre pour éviter les comportements opportunistes
des plaideurs cherchant à obtenir, à bon compte, une nullité. L'article 1130 du Code civil ne condamne pas
cette approche : « l'erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu'ils sont de telle nature que,
sans eux, l'une des parties n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement
différentes ». Le texte laisse ouverte la situation dans laquelle un contractant aurait contracté à des conditions
non substantiellement différentes, mais différentes tout de même. C'est alors le juge qui tracera la ligne de
démarcation entre les contrats devant être annulés et ceux devant être maintenus, avec sans doute une part
divinatoire puisque la notion de conditions substantiellement différentes est purement psychologique.
Lorsque le dol permet l'annulation du contrat, il constitue un véritable vice du consentement. Le Code civil
invite à distinguer les éléments du dol (1), son auteur (2) et ses effets (3).
1. Les éléments du dol

- Eléments matériels. Le Code civil évoque le « mensonge » et les « manœuvres ». Il peut s'agir d'artifices,
de mises en scène... Toutefois, le mensonge qui n'est en réalité qu'un argument de vente est autorisé. C'est
la traditionnelle distinction entre le dolus bonus et le dolus malus. Le contractant doit en effet s'attendre à de
telles pratiques : s'il tombe dans le panneau, tant pis pour lui. Emptor debet esse curiosus ! Le dolus bonus
est le pendant de l'erreur inexcusable.
L'article 1137 précise que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants
d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre ». Le texte consacre la réticence dolosive.
Exemple
Il avait par exemple été jugé, avant l'entrée en vigueur de la loi imposant au vendeur d'informer l'acquéreur
de la présence d'amiante, que « si aucune obligation légale spécifique ne pèse sur le vendeur concernant
la présence d'amiante, le vendeur, tenu à un devoir général de loyauté, ne pouvait néanmoins dissimuler à
son cocontractant un fait dont il vait connaissance et qui aurait empêché l'acquéreur, s'il l'avait connu, de
ème
contracter aux conditions prévues » (Cass. 3 civ., 16 mars 2011, JCP 2011, éd. G, 566, n° 10, obs. J.
Ghesthin).
10
On a cependant fait valoir que le terme « dissimulation » annonçait peut-être une restriction du dol par réticence.
En effet, le fait de dissimuler suppose un acte positif. Dès lors, celui qui se contenterait de se taire, sans rien
dissimuler, ne commettrait pas de dol.
Enfin, le texte devra se concilier avec le nouvel article 1112-1 sur le devoir d'information. Une incertitude planait
toutefois sur l'agencement des deux textes : l'article 1112-1 excluait du domaine de l'obligation d'information
les informations relatives au prix ; l'article 1137 posait que la dissimilation intentionnelle d'une information dont
il sait le caractère déterminant pour l'autre partie était un dol ; il ne fait guère de doute que le prix est une
information déterminante pour le consentement de l'autre partie... Il y avait donc une incohérence entre les
deux textes ! Cette incohérence a été levée par la loi du 20 avril 2018 qui a ajouté à l'article 1137 :« néanmoins,
ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur
de la prestation ».Les deux textes sont désormais en phase.
En savoir plus : Quelle conciliation avec les textes spéciaux ?

L'article 1137 devra se concilier avec des textes spéciaux prévoyant des obligations spéciales d'information :
les ventes immobilières, les ventes aux consommateurs (C. consom., art. L. 111-1 et s.), les baux d'habitation
(Arr. 29 mai 2015, relatif au contenu de la notice d'information annexée aux contrats de logement à usage de
résidence principale), les contrats de franchise et les accords de distribution soumis aux articles L. 330-3 et R.
330-1 du code de commerce, les contrats d'assurance .... Suivant la jurisprudence, le simple manquement à
l'une de ces obligations ne constitue pas, en lui-même, un dol. Il faut en outre démontrer que le manquement
ère
à l'obligation d'information était intentionnel et avait eu pour effet de vicier le consentement (Cass. 1 civ., 15
déc. 1998, n° 96-19.898, pour les obligations d'information sur le prix posées par l'article L. 113-3 du code de
la consommation ; Cass. com., 10 févr. 1998, n° 95-21.906, pour l'article L. 330-3 du code de commerce).
- Eléments psychologiques. Le dol suppose une intention de tromper. On remarquera cependant que le
caractère intentionnel ne semble concerner que la dissimulation (C. civ., art. 1137, al. 2). Est-ce à dire que le
caractère intentionnel n'est plus exigé lorsque le dol repose sur des manœuvres ou des mensonges ? Cette
interprétation paraît excessive : le fait d'obtenir le consentement de l'autre contractant par des manœuvres
ou des mensonges suppose, nécessairement, l'intention. De fait, comme avant la réforme, l'admission du dol
suppose la démonstration des caractères déterminant et intentionnel.
2. L'auteur du dol
er
- Plan. Le dol peut émaner d'un contractant (C. civ., art. 1137, al. 1 ), de son représentant, gérant d'affaires,
er
préposé ou porte-fort (C. civ. art. 1138, al. 1 ) ou d'un tiers de connivence (C. civ., art. 1138. al. 2).
- Le dol du contractant. Le dol doit émaner d'un contractant. Cela signifie que si un tiers est à l'origine
ère
du dol, le contrat ne sera pas annulé (Cass. 1 civ., 30 sept. 2010, n° 09-67.912, à propos de la vente
d'un véhicule). Le cautionnement offre de nombreuses illustrations de cette solution classique : si le débiteur
principal ment à la caution et la laisse s'engager envers le créancier sans lui révéler son impécuniosité, le
contrat de cautionnement n'en sera pas pour autant annulé, le débiteur étant un tiers à ce contrat (Cass. com.,
13 nov. 2002, n° 95-18.994). La solution se justifie par le fait que le créancier, resté étranger au mensonge,
ne doit pas subir les conséquences de l'annulation du contrat.
Dans certains contrats, le contractant auteur du dol sera souvent le même : dans le contrat de vente, l'auteur
du dol sera souvent le vendeur. Est-ce à dire que l'acheteur ne pourrait pas commettre de dol ? La question
s'est notamment posée en jurisprudence lorsque l'acheteur ne révélait pas au vendeur la valeur réelle du bien
objet de la vente : la cour a refusé d'admettre le dol.
Exemple
ère
Cass. 1 civ., 3 mai 2000, n° 98-11.381, à propos de la valeur de photographies sur le marché de l'art ;
ème
Cass. 3 civ., 17 janv. 2007, n° 06-10.442, à propos de la valeur d'un bien immobilier.
11
Il ne semble pas que cette solution soit remise en cause par l'ordonnance et cela d'autant moins que le nouvel
article 1112-1 du code civil dispose expressément que le devoir d'information ne porte pas sur l'estimation de
la valeur de la prestation.
A contrario, le dol pourra en revanche être retenu lorsque l'acheteur n'aura pas révélé certaines informations,
autres que la valeur du bien, auxquelles le vendeur ne pouvait facilement accéder (admettant le dol lorsque
ème
l'acheteur ne révèle pas au vendeur la richesse du sous-sol de l'immeuble vendu : Cass. 3 civ., 15 nov.
ème
2000, n° 99-11.203 ; ou le déclenchement de la révision du plan d'occupation des sols : Cass. 3 civ., 27
mars 1991, n° 89-16.975).
- Le dol du représentant du contractant.

Exemple
La jurisprudence admet que le dol puisse émaner du représentant du contractant (Cass. com., 13 juin 1995,
ère
n° 93-17.409), de son gérant d'affaires (Cass. 1 civ., 7 juill. 1960 : Bull. civ. I, n° 371) ou de son porte-fort
(Cass. com., 27 févr. 1996, n° 94-11.241, à propos de la cession d'actions à un dirigeant).
Ces solutions sont confirmées par l'ordonnance.
- Le dol d'un tiers de connivence. La nouveauté procède du dernier alinéa du nouvel article 1138. Le dol
peut émaner d'un « tiers de connivence ». Cette expression est nouvelle et va bien au-delà des exceptions
er
jusque-là retenues par la jurisprudence et consacrées par l'article 1138, alinéa 1 . Le texte reste en revanche
silencieux sur la notion de connivence : elle sous-entend l'action concertée entre le cocontractant et le tiers,
afin de tromper le consentement du contractant. Deux remarques :
• le projet d'ordonnance soumis à consultation publique en février 2015, s'inspirant de certaines solutions
jurisprudentielles, prévoyait à l'article 1137 que le dol pouvait émaner d'un tiers si le cocontractant en
avait eu connaissance et en avait « tiré avantage ». Cette condition était malvenue puisque ce qui est
essentiel dans le dol n'est pas tant le fait que le cocontractant en ait tiré avantage, que le fait que le
consentement du contractant ait été vicié. La condition d'avoir tiré avantage du dol ne figure plus dans
le texte publié : seule la connivence ou la complicité devront donc être démontrées ;
• l'expression « tiers de connivence » pourra s'illustrer dans de nombreux montages contractuels où
un prestataire met à disposition de son contractant du matériel (contrat de location financière, contrat
de location...) par l'intermédiaire d'un tiers (généralement le fournisseur du matériel qui a lui-même
démarché le contractant). La Cour de cassation a admis en cette hypothèse, afin de prononcer
l'annulation du contrat pour dol, que le fournisseur du matériel n'était pas tiers à la relation contractuelle.
Exemple
Un chirurgien dentiste avait souscrit des contrats de location portant sur du matériel informatique « par
l'intermédiaire » du fournisseur qui les avait livrés au bailleur. Il poursuivait l'annulation de ces contrats
en invoquant le dol du fournisseur, tiers au contrat de location, qui l'avait démarché. Les juges du fond
qui avaient rejeté cette demande voient leur arrêt cassé : « en statuant ainsi, alors qu'il résultait de
ses propres constatations que (le fournisseur) avait démarché (le client) et lui avait fait signer des bons
de commande aux fins de location auprès (du bailleur) de matériels informatiques qu'elle fournissait et
dont elle assurait la maintenance, ce dont il résultait que (le fournisseur) n'était pas tiers à cette relation
contractuelle », la cour d'appel a violé l'article 1116 du Code civil. (Cass. com., 23 septembre 2014, n
° 12-19541, RDC 2015, p. 221, obs. T. Génicon).
La notion de « tiers de connivence » permettra désormais à la Cour de cassation de maintenir la distinction
entre les parties et les tiers, tout en pouvant annuler le contrat pour dol lorsque la manœuvre ou le
mensonge émanera du tiers de connivence.
3. Les effets du dol

- Plus que l'erreur ! Le dol est une erreur provoquée. Mais si le dol est caractérisé, il emportera des
conséquences différentes de celles de l'erreur.
12
D'une part, l'erreur qui résulte d'un dol est toujours excusable (C. civ., art. 1139). La solution a été dégagée
par la jurisprudence.
Exemple
ème
Cass. 3 civ., 21 févr. 2001, n° 98-20.817, à propos de la vente d'un fonds de commerce et d'un immeuble ;
ère
Cass. 1 civ., 18 janv. 2005, n° 03-15.115, à propos de la cession d'un cabinet de courtage en assurances ;
Cass. com., 13 févr. 2007, n° 04-16.520, à propos d'une promesse unilatérale de vente d'un fonds de
commerce) même si la formulation retenue par la Cour de cassation avait donné lieu à de vifs échanges
doctrinaux (J. Ghestin, JCP 2011, 703 ; J. Mouly, D. 2012, p. 1346 ; JCP 2012, 812.
D'autre part, il est indifférent que l'erreur provoquée porte sur la valeur de la prestation ou les motifs du contrat.
Dans les deux cas, le contrat sera annulé (comp. C. civ., art. 1135 et 1136). La jurisprudence était déjà en ce
sens : ainsi, une erreur sur la valeur (Cass. com., 17 juin 2008, RTD civ. 2008, p. 671, obs. B. Fages), ou sur
les motifs déterminants ont été sanctionnées si elles puisaient leur origine dans un dol.
Exemple
ème
Voir par exemple, Cass. 3 civ., 22 juin 2005, RDC 2005, p. 1025, obs. Ph. Stoffel-Munck : « la cour d'appel,
qui a souverainement retenu que ces éléments étaient déterminants pour l'acquéreur qui devait être mis
à même d'apprécier la rentabilité d'une opération ..., en a exactement déduit que les réticences dolosives
imputables à X entraînaient la nullité de la vente ».
C - La violence
- Plan. La violence est abordée aux articles 1140 à 1143 du Code civil. La violence vise le consentement, non
pas dans son élément intellectuel, mais dans sa liberté même.
Un exemple récent en offre une illustration. En l'espèce, un propriétaire immobilier, sous la dépendance
psychologique de son concubin, a vendu son bien à un couple qui l'a revendu, peu de temps après, le double
du prix. La venderesse obtient l'annulation du contrat pour vice du consentement. Le pourvoi de l'acquéreur
est rejeté :
Exemple
« Mais attendu qu'ayant relevé que les attestations versées aux débats confirmaient le comportement
manipulateur de M. C..., qui, entretenant depuis plus de deux ans une relation avec Mme X..., l'isolait de son
entourage familial et l'incitait à le laisser gérer son patrimoine, que la main courante du 28 février 2007 et
les certificats médicaux produits établissaient que Mme X... avait présenté, peu avant la vente, des épisodes
de troubles mentaux, que celle-ci avait été admise à percevoir l'allocation adulte handicapé à compter du
er
1 janvier 2009 en raison d'un taux d'incapacité entre 50 et 75 %, qu'à la suite de la vente de sa maison,
elle avait déposé plainte contre M. C... pour abus de confiance, qu'elle n'avait dû quitter sa maison en 2005
qu'en raison de l'état d'insalubrité de celle-ci, dans l'attente de sa réhabilitation, qu'elle avait été entendue le
20 juillet 2007 par les services de police en raison de menaces proférées par M. C... et sa concubine à la
suite de sa plainte, ce qui confirmait l'emprise de cet homme sur sa personne, que M. C... était présent lors
de la signature de l'acte de vente de la maison et avait procédé au retrait de 10 000 euros, soit le tiers du
prix, le lendemain du versement de celui-ci, en vertu d'une procuration obtenue deux mois plus tôt, la cour
d'appel, qui pouvait se fonder sur des éléments postérieurs à la date de formation du contrat, a pu déduire
de l'ensemble de ces éléments la violence constitutive d'un vice du consentement de Mme X... et a ainsi
ère
légalement justifié sa décision de ce chef » (Cass. 1 civ., 4 mai 2016, n° 15-12454, Les Petites Affiches,
19 octobre 2016, p. 6, obs. S. Lequette ; D. 2017, p. 375, obs. M. Mekki).
Les textes appellent à distinguer l'auteur de la violence (1) et les éléments constitutifs de violence (2).
1. L'auteur de la violence
- Emanant du contractant ou d'un tiers. L'article 1142 précise clairement que la violence peut émaner d'un
tiers ou d'un contractant. Cette solution, différente de celle retenue pour le dol, donne plus d'importance aux
13
données psychologiques qu'aux données morales car le contractant, alors que la violence émane d'un tiers,
voit le contrat être annulé. On peut toutefois penser que cette solution souligne que la violence est un fait social
particulièrement dangereux.
2. Les éléments constitutifs de violence

- Une pression. La violence peut d'abord être physique. Ce sera pourtant rarement le cas (il faut imaginer
que quelqu'un tienne la main de celui qui signe). Le plus souvent, elle sera morale ou financière : tu signes ou
bien... Le contractant victime de la violence sait qu'il fait une mauvaise affaire, mais il signe quand même afin
d'échapper à un mal plus grand que le contrat qu'on le contraint à signer.
Exemple
Par exemple, une cour d'appel a admis qu'un salarié qui cédait ses droits d'auteur à son employeur était
victime d'une violence dès lors qu'il était exposé à un risque de licenciement en cas de refus (Paris, 12 janvier
2000, JCP 2000, éd. G, II, 10433, note Pierre ; voir cependant cassant cette solution en se fondant sur «
l'exploitation abusive d'une situation de dépendance économique » qui, en l'espèce, n'était pas avérée faute
ère
pour le salarié de prouver qu'il avait subi des menaces de licenciement, Cass. civ. 1 , 3 avril 2002, D. 2002,
p. 1860, note J.-P. Gridel et J.-P. Chazal ; D. 2002, som., p. 2844, obs. D. Mazeaud ; Rép. Defrénois 2002,
p. 1246, obs. E. Savaux ; RTD civ. 2002, p. 530, obs. J. Mestre, B. Fages).
La réforme modernise les textes anciens :
• d'abord, la référence aux « proches » est substituée aux seuls conjoints, ascendants ou descendants
que visait l'ancien article 1113. Il en résulte nécessairement un domaine plus large ;
• ensuite, la limite de la crainte révérencielle envers les ascendants de l'ancien article 1114, jugée
anachronique, a disparu. Les contrats pourront donc être annulés si les ascendants du contractant
exercent sur lui une pression. La solution était déjà admise pour le mariage (C. civ., art. 180, tel qu'issu
de la loi du 4 avril 2006).
• enfin, le nouvel article 1141 pose que la menace d'exercer une voie de droit n'est pas une violence, à
moins qu'elle soit détournée de son but ou invoquée pour obtenir un avantage manifestement excessif.
ème
La solution était admise en jurisprudence (Cass. 3 civ., 17 janv. 1984, n° 82-15.753, à propos d'une
vente immobilière).
- Résultant de circonstances extérieures ? Peut-on retenir la violence lorsqu'elle n'émane pas directement
d'un contractant ou d'un tiers mais qu'elle dérive de circonstances extérieures ? En d'autres termes, y a-t-
il violence lorsque, exploitant un état de nécessité ou de dépendance dans lequel se trouve son partenaire,
un contractant en profite pour lui imposer des contrats à des conditions que, libre, il n'eût pas accepté. Une
approche historique permet de cerner l'application du texte.
D'un point de vue historique, la réforme consacre une lente évolution.
• La vision traditionnelle refusait de voir une violence lorsqu'un contractant profite de la situation délicate de
son partenaire (Pothier, Demolombe, ...). Plus récemment, on soutient l'idée que l'état de nécessité peut
entraîner une violence si le contractant a abusé de cet état de nécessité pour extorquer des conditions
particulièrement avantageuses : ainsi, la Cour a annulé des contrats passés en matière de sauvetage
maritime ou en cas d'achats de biens appartenant à des juifs pendant la seconde guerre mondiale.
• Le débat a été renouvelé avec les contrats de subordination ou de dépendance économique : dans ces
contrats, un contractant est sous la dépendance de l'autre (parce qu'il lui achète 80 % de sa production,
parce qu'il lui fournit 80 % de son approvisionnement ...) qui aura parfois tendance à chercher à tirer profit
de cet avantage. Y-a-t-il alors « violence économique » ? La réponse diffère dans les droits spéciaux
(droit de la concurrence et droit de la consommation) et dans le droit commun.
En droit de la concurrence, l'article L. 420-2 du Code de commerce retient que« est prohibée l'exploitation
abusive par une entreprise de l'état de dépendance dans lequel se trouve à son égard une autre
entreprise qui ne dispose pas d'une solution équivalente. Ces abus peuvent consister en refus de vente...
ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se
soumettre à des conditions commerciales injustifiées » (rapp. aussi C. com., art. L. 442-6-I-1° : « engage
14
la responsabilité de son auteur... le fait d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un
avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu... »). En droit
de la consommation, les abus de faiblesse sont sanctionnés par les articles L. 122-8 du Code de la
consommation (rapp ; C. pénal, art. 223-15-2).Dans les droits spéciaux, les abus de faiblesse sont donc
sanctionnés.
Peut-on étendre ces solutions en droit civil classique ? De nombreux auteurs y étaient favorables et
proposaient une « osmose souhaitable » entre le droit de la concurrence et le droit civil (F. Dreifuss-
Netter, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, RTD civ. 1990, p. 387 ; S. Szames,
"La violence économique, vice du consentement", Les Petites Affiches, 22 novembre 2000, p. 18 ; B.
Edelman, "De la liberté à la violence économique", D. 2001, chron., p. 2315 ; B. Montels, "La violence
économique, illustration du conflit entre droit commun des contrats et droit de la concurrence", RTD com.,
2002, p. 417 ; G. Loiseau, "L'éloge du vice et les vertus de la violence économique", Dr. et patrimoine
septembre 2002, p. 26 ; M. Boizard, "La réception de la violence économique en droit", Les Petites
Affiches 16 juin 2004, p. 5 ; Y.-M. Laithier, "Remarques sur les conditions de la violence économique",
Les Petites Affiches, 22 novembre 2004, p. 6 et 23 novembre 2004, p. 5). Un thèse avait même proposé
l'admission d'un vice de faiblesse permettant l'annulation du contrat (C. Ouerdane-Aubert de Vincelles,
Altération du consentement et efficacité des sanctions contractuelles, Dalloz 2002, Préf. Y. Lequette).
De fait, l'admission de la violence économique faisait son chemin :

Exemple
après avoir jugé que « la contrainte économique se rattache à la violence et non à la lésion » (Cass.
ère
1 civ., 30 mai 2000, RTD civ. 2000, 827, obs. J. Mestre, B. Fages ; D. 2001, somm, 1140, note D.
Mazeaud), la première chambre civile avait retenu que « seule l'exploitation abusive d'une situation de
dépendance économique, faite pour tirer profit de la crainte d'un mal menaçant directement les intérêts
ère
de la personne, peut vicier de violence le consentement à l'acte juridique » (Cass. 1 civ., 3 avril
2002, préc.). Même si elle était strictement encadrée (il faut, d'une part, une situation de contrainte
économique et d'autre part un abus dans de cette situation par un contractant au détriment de l'autre),
la violence économique semblait donc admise .... Mais encadrée. L'encadrement est manifeste dans
un arrêt récent. Une société d'assurance avait mis fin à un contrat conclu avec un courtier en raison
de l'insuffisance de ces résultats. Une seconde convention avait alors été conclue : elle comprenait
une clause de réduction des commissions versées au courtier en cas d'insuffisance de ses résultats.
L'assureur met en œuvre la clause et le courtier refuse de rembourser les sommes réclamées. Il plaide
la nullité de la convention pour violence économique. La cour refuse de le caractériser en relevant
l'importance financière du courtier et son absence de démarche pour trouver un nouvel assureur à
la suite de la résiliation de la première convention : « Ayant relevé que (le courtier), dont le rang
dans le classement des courtiers en France et le chiffre d'affaires, supérieur en 2006 à celui réalisé
par son partenaire, témoignaient d'une position éminente sur le marché du courtage en assurance,
n'avait entrepris aucune démarche avant la prise d'effet de la résiliation de la première convention, alors
pourtant qu'elle n'était pas liée à la société d'assurances par une clause d'exclusivité, pour trouver un
nouvel assureur auprès duquel placer les risques, comme elle allait le faire avec succès lors la résiliation
de la seconde convention, une cour d'appel a, par ces seuls motifs, faisant ressortir l'absence d'état
de dépendance économique du courtier grossiste, justifié légalement sa décision de rejeter l'exception
ère
de nullité pour violence, par contrainte économique » (Cass. 1 civ., 18 février 2015, n° 13-28278,
D. 2015, p. 432).
• Sur cette lancée, l'article 1143 consacre l'évolution : « Il y a également violence lorsqu'une partie,
abusant de l'état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant "à son égard" (ndr : ajour
de la loi du 20 avril 2018), obtient de lui un engagement qu'il n'aurait pas souscrit en l'absence d'une
telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif » (H. Barbier, La violence par abus de
dépendance, JCP G 2016, 421).
- L'application de l'article 1143. La solution constitue ce que l'on appelle la lésion qualifiée, c'est-à-dire un
déséquilibre grave (lésion) résultant de l'adoption d'un comportement immoral (l'abus de faiblesse d'autrui)
(voir par exemple, PEDC, art. 4 : 109 ; Principes de Pavie, art. 30 ; BGB, § 138 ; Code civil du Québec, art.
1406 ; Code civil néerlandais, art. 44). Elle s'autorise de principes moraux tels la condamnation de la cupidité,
la promotion de la tempérance ou la neutralisation de la sujétion.
15
Pour que la violence soit retenue, le nouvel article 1143 impose de démontrer :
• un état de dépendance. L'état de dépendance n'est pas seulement la dépendance économique.
L'expression vise également la dépendance affective, celle liée à l'âge... Finalement, le texte a un
champ d'application bien plus large que les seules relations économiques entre entreprises ou entre un
employeur et son employé : il s'applique à toutes les personnes vulnérables. Il sera toutefois nécessaire,
dans chacune de ces hypothèses, de démontrer l'abus qui est fait de l'état de dépendance, appelant
ainsi les juges à distinguer entre ce qui abusif et ce qui relève de l'utilisation moralement admissible
d'une position de force.
• que le contractant n'aurait pas souscrit l'engagement si son consentement avait été libre. Cette
démonstration reposera, comme en matière de vice du consentement, sur un raisonnement au
conditionnel passé. On soulignera cependant que le texte ne réserve pas l'hypothèse où le contrat aurait
peut-être été conclu, mais à des conditions substantiellement différentes. La lecture de l'article 1130 du
Code civil rend cependant probable cette extension.
• que le cocontractant a tiré du contrat un avantage manifestement excessif. L'appréciation de l'abus est «
objective » : elle ne repose plus seulement sur le fait que le contrat n'aurait pas été conclu ; elle suppose
en outre de démontrer que le contractant a tiré un avantage manifestement excessif de la conclusion
du contrat. Cette précision apparaît donc comme un garde-fou destiné à contrer la remise en cause trop
facile des contrats et le spectre de l'insécurité juridique.
En savoir plus : Violence et abus de dépendance

Intervention de V. Zalewski lors de la Journée d'études sur "La réforme du droit des obligations" organisée
par l'IRDP de Nantes.
16
Section 2 : La capacité de contracter
- Plan. Alors que l'article 1128 vise seulement la capacité comme condition de validité du contrat, les articles
1145 et suivants du Code civil font référence à la capacité (§1) et la représentation (§2).
§1 : La capacité
- Plan. Le droit des incapacités faisant l'objet de nombreuses dispositions dans le Livre I du code civil (cf.
ère
cours 1 année), les articles ici évoqués ne concernent que la conclusion du contrat. L'article 1145 du Code
civil rappelle les principes de capacité des personnes physiques et morales (1) et le régime du contrat conclu
par un incapable (2).
A - Les principes
- Pour les personnes physiques, le principe est celui de la capacité sauf en cas d'incapacité prévue par la loi.
L'article 1146 dispose à cet effet que sont incapables de contracter les mineurs non émancipés et les majeurs
protégés. En précisant que cette incapacité opère « dans la mesure définie par la loi », il renvoie aux textes
sur les incapacités contenus dans le livre I du code civil (C. civ., art. 388 et s. et 488 et s.).
- Pour les personnes morales, l'article 1145 al. 2 est une nouveauté de l'ordonnance de 2016. Cet ajout a
été demandé par les « milieux économiques », sans doute soucieux de consacrer la capacité des personnes
morales. Une première lecture laisse penser que le texte n'est guère novateur et qu'il ne fait que consacrer
le principe de la spécialité des personnes morales. Pourtant, la formule « la capacité des personnes morales
est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts » ouvrira sans doute
sur des difficultés.
• D'abord, la référence à l'« objet » est sans doute restrictif car de nombreux actes sont appréciés par
rapport à l'intérêt de la personne morale : voici par exemple une SCI qui se porte caution del'emprunt
souscrit auprès d'une banque par une SARL, étant précisé que SCI et SARL ont le même dirigeant et
que la SARL est locataire de la SCI. Cet acte de cautionnement n'est pas conforme à l'objet de la SCI,
mais il est conforme à son intérêt (si la SARL n'obtient pas le crédit auprès de la banque, elle fait faillite
et ne peut louer les locaux).
• Ensuite, la référence aux « statuts » est malheureuse car certaines personnes morales n'ont pas de
statuts (les comités d'entreprise) et car elle traduit la prévalence de la thèse de la fiction (la personnalité
ne peut être octroyée que par le législateur et à certaines conditions, notamment l'enregistrement de la
personne morale), alors que la jurisprudence admet depuis longtemps celle de la réalité (la personnalité
appartient, en principe, à tout groupement pourvu d'une expression collective pour la défense d'intérêts
licites, dignes, par suite, d'être juridiquement reconnus et protégés).
De telles interrogations ont été suffisamment inquiétantes pour que la loi du 20 avril 2018 simplifie
considérablement l'article 1145 al. 2. Supprimant tous ces questionnements, il se contente, pour les contrats
conclus après le 1er octobre 2018, de disposer que « la capacité des personnes morales est limitée par les
règles applicables à chacune d'entre elles ».
B - Le régime du contrat conclu par un incapable

- Plan. Le Code civil précise la portée de l'incapacité à conclure un contrat (1) et aménage l'action en nullité
pour incapacité (2).
17
1. La portée de l'incapacité à conclure un contrat
- Justification de l'aménagement de l'incapacité. En théorie, l'acte conclu par un incapable devrait être
annulé. Pourtant, en matière contractuelle, ce ne sera pas le cas, soit pour des raisons de commodité (actes
courants), soit pour des raisons d'équité (actes non lésionnaires). Les articles 1148, 1149 et 1150 apportent en
effet des nuances qui portent sur les actes courants, les actes accomplis par un mineur et de ceux accomplis
par un majeur protégé.
- Les actes courants conclus à des conditions normales. En dépit de l'incapacité qui la frappe, une
personne peut accomplir seule les actes courants autorisés par la loi ou par l'usage (C. civ., art. 1148). La
solution est traditionnelle, même si un contentieux récurrent sur la notion d'acte courant existe.
Exemple
ère ère
Cass. 1 civ., 9 mai 1972, n° 71-10.361, à propos de l'achat d'une voiture ; Cass. 1 civ., 4 nov. 1970, n°
ère
69-12.788, de la location d'une voiture ; Cass. 1 civ., 19 oct. 2004, n° 02-15.035, à propos de la souscription
ère
d'un contrat de financement ; Cass. 1 civ., 12 nov. 1998, n° 97-13.248, à propos de l'ouverture d'un compte
ère
bancaire ; Cass. 1 civ., 4 juill. 2012, n° 11-18.637, à propos de la perception de loyers.
Pour être valable, encore faut-il que l'acte courant soit conclu à des « conditions normales » (C. civ., art. 1148).
Cette formulation renvoie intuitivement à la lésion tant il est évident qu'un acte lésionnaire n'est pas conclu à
des conditions normales. Mais le fait que l'article 1149 dispose expressément que les actes courants accomplis
par le mineur peuvent être annulés pour simple lésion montre que l'anormalité se distingue nécessairement de
la lésion. A tout le moins devrait-elle être plus large : de fait, l'anormalité pourrait résulter, outre du déséquilibre
du contrat, des circonstances de sa conclusion, des stipulations qu'il comprend et de tout autre élément «
anormal » que décèlerait le juge.
- Les actes accomplis par les mineurs. L'article 1149 reprend trois règles déjà connues.
• Les actes courants accomplis par le mineur pourront être annulés pour simple lésion, c'est-à-dire en cas
de déséquilibre existant au moment de la conclusion du contrat. Toutefois, la nullité ne sera pas encourue
er
si la lésion résulte d'un événement imprévisible (C. civ., art. 1149, al. 1 ).
• La déclaration de majorité faite par le mineur ne fait pas obstacle à l'annulation du contrat (C. civ.,
art. 1149, al. 2). La règle était déjà énoncée par l'ancien article 1307 du code civil. Elle incite donc les
contractants à la vigilance et les appelle à vérifier que leur interlocuteur est bien majeur. Un contentieux
ère
récurrent existe à propos de l'ouverture des comptes bancaires (Cass. 1 civ., 12 nov. 1998, n°
97-13.248).
• Le mineur ne peut se soustraire aux engagements qu'il a pris dans l'exercice de sa profession (C. civ., art.
1149, al. 3). La règle existait déjà à l'ancien article 1308, mais donnait lieu à assez peu de contentieux.
- Les actes accomplis par un majeur protégé. L'article 1150 renvoie aux règles spécifiques prévues dans
le livre I du code civil (C. civ., art. 435, 465 et 494-9), « sans préjudice des articles 1148, 1151 et 1352-4 ».
C'est donc dire que le majeur protégé peut valablement conclure un acte courant autorisé par la loi ou l'usage,
pourvu que ses conditions soient normales (C. civ. , art. 1148).
2. L'action en nullité
- Le demandeur. L'article 1147 pose que la nullité encourue est relative. On en déduit que seul l'incapable
ou son représentant peuvent s'en prévaloir.
- Les moyens de défense du contractant capable. L'article 1151 prévoit que la nullité ne sera pas prononcée
si l'acte était utile à la personne protégée et exempt de lésion, ou qu'il lui a profité. Normalement, tous les
actes faits par des incapables devraient être annulés. Une telle solution ruinerait la sécurité juridique et serait
excessive. Pour cette raison, l'acte ne pourra être annulé que s'il a causé une lésion à cet incapable (Rapp.
minor restituitur non tanquam minor, sed tanquam laesus, le mineur restitue non en tant que mineur mais
18
en tant que personne lésée). La solution est pleinement justifiée : en contractant à des conditions normales,
l'incapable a prouvé qu'il était « capable » et n'avait pas besoin de protection. L'acte n'a donc pas à être annulé.
- Une restitution particulière : l'incapable n'est pas tenu de restituer tout ce qu'il a reçu mais uniquement «
le profit qu'il a retiré de l'acte annulé » (C. civ., art. 1352-4). Ainsi, s'il a vendu un bien, et dilapidé le prix, il ne
rendra que ce qui lui en reste. La solution se justifie par une volonté de protéger l'incapable : si on le forçait à
vendre d'autres biens pour restituer le prix, sa protection serait illusoire.
Exemple
ère
Voir par exemple, Cass. 1 civ., 12 novembre 1998, JCP 1999, II, 10053, note Th. Garé : « une cour d'appel
qui condamne à remboursement envers la banque un mineur qui s'était fait ouvrir un compte en dissimulant
son âge véritable, sans caractériser à son encontre des manœuvres dolosives, ni rechercher si l'ouverture
d'un compte bancaire était un acte de la vie courante, ni constater que ce qui avait été payé avait tourné à son
profit, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 389-3, 1307 et 1312 du Code civil ».
- Le point de départ de la prescription. L'article 1152 fixe le point de départ de la prescription : à l'égard des
actes faits par les mineurs, la prescription court à compter du jour de leur majorité ou de l'émancipation ; à
l'égard des actes faits par un majeur protégé, la prescription court à compter du jour où il en a eu connaissance
alors qu'il était en état de les refaire valablement ; à l'égard des héritiers de la personne en tutelle ou en
curatelle, la prescription court à compter du jour du décès, à moins qu'elle n'ait commencé à courir avant. Ces
ère
règles sont inchangées par rapport au droit antérieur (C. civ., art. ancien 1304 et Cass. 1 civ., 5 mars 2002,
ère
n° 99-19.443 ; Cass. 1 civ., 29 janv. 2014, n° 12-35.341).
§2 : La représentation
- Vers un droit commun de la représentation. Il existe de nombreuses figures de représentation que
l'on raccrochait, faute de mieux, au mandat. Les rédacteurs de l'ordonnance ont voulu poser des règles
générales afin d'instituer un droit commun de la représentation, transformant ainsi les figures du mandat et
de la représentation légale en espèces d'un genre plus large. Ces textes vont donc s'appliquer à tous les
modes de représentation, quelle que soit leur origine : légale, judiciaire ou conventionnelle. Le champ est
immense : agents commerciaux, agents immobiliers, courtiers, commissionnaires, dirigeants de sociétés... Les
articles 1153 et suivants envisagent successivement les effets de la représentation (A), la création d'une action
interrogatoire (B) et la question du conflit d'intérêts (C).
A - Les effets de la représentation

- Plan. Les effets de la représentation imposent de se pencher sur l'étendue des pouvoirs conférés au
représentant (1), sur les sanctions en cas de dépassement ou de détournement de pouvoirs (2) et sur la
cessation de la représentation (3).
1. Etendue de la représentation
er
- Représentation parfaite et imparfaite. L'alinéa 1 de l'article 1154 évoque l'hypothèse où le représentant
agit au nom et pour le compte du représenté. En ce cas, le représenté est seul tenu de l'engagement ainsi
contracté. C'est la représentation dite parfaite dont le mandat est la figure la plus connue. Le texte précise
clairement que le représenté est « seul tenu de l'engagement ainsi contracté » n'excluant donc pas la possibilité
que le représenté puisse être engagé au titre des fautes qu'il commet (par exemple pour le mandat, C. civ.,
art. 1992).
19
L'alinéa 2 de l'article 1154 traite en revanche de l'hypothèse où le représentant déclare agir pour le compte
d'autrui mais contracte en son nom propre. En ce cas, il est seul engagé à l'égard du cocontractant. C'est la
représentation dite imparfaite, dont le contrat de commission constitue la forme la plus connue.
- Pouvoir donné en termes généraux ou spécialement déterminé. Le droit du mandat opère une double
distinction entre les pouvoirs conçus en termes généraux et les pouvoirs exprès (C. civ., art. 1988) et entre les
pouvoirs spéciaux et généraux (C. civ. art. 1987). L'article 1155 synthétise ces deux textes pour en exprimer les
idées essentielles : lorsque le pouvoir est défini en termes généraux, il ne couvre que les actes conservatoires
et d'administration ; lorsqu'il est spécial, il ne couvre que les actes spécialement visés, lesquels peuvent alors
être des actes de disposition.
- Partage des pouvoirs entre le représenté et le représentant. L'article 1159 pose une distinction classique
entre les représentations légales et judiciaires et les représentations conventionnelles. Les premières ont pour
effet de dessaisir le représenté puisque la loi ou le jugement opèrent un transfert forcé des prérogatives du
représenté au représentant. En revanche, les secondes permettent seulement au représenté d'associer le
représentant à l'exercice des prérogatives dont il conserve la titularité.
2. Dépassement et détournement de pouvoir

- Sanctions en cas de dépassement de pouvoir. L'article 1156 retient deux sanctions différentes en cas de
dépassement de pouvoir par le représentant : l'une au bénéfice du représenté, l'autre au bénéfice du tiers avec
lequel le contrat a été conclu. Il pose aussi des règles communes aux deux hypothèses.
A l'égard du représenté, l'acte conclu lui est inopposable. Cette sanction est naturelle puisque, dépourvu de
pouvoir, le représentant n'avait pas le pouvoir d'engager le représenté, qui est donc resté étranger à l'acte
intervenu. Elle tranche cependant avec les solutions actuellement retenues par la Cour de cassation à propos
du mandat. En effet, alors que l'article 1156 retient une inopposabilité intégrale de l'acte intervenu, la Cour
de cassation juge que, en cas de dépassement du mandat, le mandant reste tenu pour ce qui a été exécuté
ère
conformément au mandat (Cass. 1 civ., 26 janv. 1999, n° 96-21.192).
er
L'article 1156, alinéa 1 pose cependant une importante limite à ce schéma : la prise en compte du jeu de
l'apparence. Si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment
en raison du comportement ou des déclarations du représenté, l'inopposabilité sera désactivée. Cette solution
est retenue de manière classique (Cass. ass. plén., 13 déc. 1962, n° 57-11.569). Il faut toutefois noter l'emploi
de l'adverbe « notamment » qui laisse supposer que l'apparence pourra résulter d'autres éléments que le
comportement ou les déclarations du représenté, comme, par exemple, la publicité faite à une représentation
(v. ci-dessous sur l'action interrogatoire).
A l'égard du tiers avec lequel le contrat a été conclu, il faut distinguer selon qu'il avait ou non connaissance
du dépassement. Dans le premier cas, le tiers a conclu le contrat en parfaite connaissance du dépassement
des pouvoirs, comptant peut-être sur la ratification ultérieure du représenté. En ce cas, il doit supporter les
conséquences du risque qu'il a pris : il n'existe aucune raison de lui ouvrir une action en nullité. Dans le second
cas, le tiers ignorait le dépassement et peut avoir intérêt à poursuivre la nullité du contrat intervenu. C'est la
raison pour laquelle l'article 1156, alinéa 2 réserve au tiers la possibilité d'invoquer la nullité de l'acte que «
lorsqu'il ignorait que l'acte était accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs ». Il
s'agit d'une nullité relative, destinée à protéger ses intérêts privés. Il peut naturellement choisir de ne pas mettre
en œuvre la nullité si le maintien de l'acte lui semble préférable, notamment dans l'attente de la ratification
par le représenté.
Règle commune au représenté et au tiers. L'alinéa 3 de l'article 1156 pose une règle commune à la nullité et à
l'inopposabilité : l'une et l'autre ne peuvent plus être invoquées dès lors que le représenté a ratifié l'acte conclu.
La solution est normale : en ratifiant l'acte intervenu, le représenté se le rend opposable ; il purge aussi le vice
qui affectait jusque-là le contrat, emportant ainsi disparition de l'intérêt du tiers cocontractant à agir en nullité.
20
- Sanctions en cas de détournement de pouvoir. L'article 1157 vise l'hypothèse où le représentant détourne
ses pouvoirs au détriment du représenté : il les exerce dans une finalité autre que celle de la satisfaction des
intérêts du représenté. Si le dépassement suppose une approche objective passant par la comparaison des
pouvoirs confiés et de l'acte accompli, le détournement nécessite une approche beaucoup plus subjective.
En ce cas, le représenté peut invoquer la nullité de l'acte accompli à condition toutefois de démontrer que le
tiers avait connaissance du détournement ou ne pouvait l'ignorer. Il s'agit ici d'une nullité relative que seul le
représenté peut intenter.
L'expression « au détriment du représenté » ouvrira peut-être sur des difficultés d'interprétation, notamment
lorsque l'acte conclu à la suite d'un détournement de pouvoir se révèle finalement bénéfique pour le
représenté. Deux interprétations pourront se faire jour : on pourra, d'une part, estimer que le détournement,
indépendamment de ses effets ultérieurs, se fait nécessairement au détriment du représenté, lui permettant
alors de poursuivre la nullité s'il le souhaite ; on pourra, d'autre part, estimer que l'acte a tourné à son avantage
et qu'il ne peut donc en obtenir la remise en cause.
3. Cessation de la représentation
- C. civ., art. 1160 . L'article 1160 dispose que les pouvoirs du représentant cessent s'il est atteint d'une
incapacité ou frappé d'une interdiction. Ces hypothèses se justifient par l'idée que si le représentant ne peut
plus être juge de ses propres intérêts, il ne peut non plus être juge des intérêts d'autrui ou encore par l'idée
que s'il ne peut réaliser une opération pour son compte, il ne peut non plus la réaliser pour le compte d'autrui.
Il est cependant évident que ces deux hypothèses n'épuisent pas tous les cas de cessation de la représentation.
Le droit du mandat évoque par exemple l'hypothèse du décès du représentant (C. civ., art. 2003). Les
contractants pourront donc avoir intérêt à prévoir cette hypothèse, favorisant s'ils le souhaitent le maintien des
pouvoirs confiés après le décès.
B - La création d'une action interrogatoire

- Domaine de l'action. L'article 1158 permet au tiers, qui doute de l'étendue du pouvoir du représentant à
l'occasion d'un acte qu'il s'apprête à conclure, de demander au représenté de lui confirmer que le représentant
est habilité à conclure l'acte envisagé. L'action interrogatoire a un domaine bien précis : elle ne concerne que
les hypothèses de représentation conventionnelle.
- Formalisme de l'action. L'action interrogatoire est soumise à un formalisme précis : elle suppose d'abord
un écrit ; elle impose ensuite au tiers de fixer un délai, qui doit être raisonnable, au représenté pour fournir
sa réponse ; elle lui impose enfin de mentionner qu'à défaut de réponse, le représentant est réputé habilité
à conclure l'acte.
- Effet du silence. Le silence conservé par le représenté équivaut donc à son consentement à la
représentation. L'article 1158 peut ainsi être analysé comme instituant une dérogation légale au nouvel article
1118 qui fait de l'acceptation une « manifestation » de volonté d'être lié et au nouvel article 1120 selon lequel
le silence ne vaut pas acceptation.
Même si l'on devine le contentieux qui pourra naître dans sa mise en œuvre (détermination du délai
raisonnable, conséquences de l'omission de la mention des conséquences d'une absence de réponse,
conséquences d'une réponse par le représenté au-delà du délai qui lui avait été laissé...), le texte permet de
dissiper les risques liés à l'absence de pouvoir du représentant.
Il permet cependant des fraudes faciles. Une société prétendant envisager de vendre un ordinateur à une
personne qui se prétend votre représentant, vous adresse un mail par lequel elle vous interroge. Vous n'y
répondez pas. Vous êtes lié et devez la somme au tiers ! L'adage fraus omnia corrumpit vendra tempérer les
effets excessifs des actions interrogatoires.
21
C - Les conflits d'intérêts
- Domaine des conflits. L'article 1161 envisage deux hypothèses dans lesquels se font jour les conflits
d'intérêts.
• La première est le double mandat. En ce cas, le représentant agit pour le compte de deux représentés
qui ont, par hypothèse, des intérêts divergents. Le danger est alors que le représentant ne sacrifie les
intérêts d'un des représentés sur l'autel des intérêts de l'autre.
• La seconde est celle du contrat avec soi-même par simple représentation : en ce cas, le représentant
contracte en son nom propre avec le représenté. Le danger est alors qu'il sacrifie les intérêts du
représenté pour faire triompher les siens.
- Sanction des conflits d'intérêts. Dans les deux cas, l'acte accompli est nul car on présume une lésion
de l'intérêt du représenté et, indirectement, un détournement de son pouvoir par le représentant. L'alinéa
2 prévoit toutefois des exceptions dans lesquelles la nullité ne sera pas encourue : lorsque la loi autorise
l'accomplissement de ces actes ; lorsque le représenté les a préalablement autorisés ou postérieurement
ratifiés. On mesure que la représentation judiciaire n'est pas concernée par les exceptions.
S'il est bienvenu pour les particuliers, cet article pourra, par son automatisme, constituer une gêne pour les
personnes morales ou les professionnels. Par exemple, en matière immobilière, un usage constant semble
admettre qu'un agent immobilier puisse valablement être investi d'un double mandat.
Exemple
La Cour de cassation a ainsi retenu qu'aucune des dispositions de la loi n° 70-09 du 2 janvier 1970 ne s'y
ère
opposait (Cass. 1 civ., 13 mai 1998, n° 96-17.374). Par exemple encore, il est fréquent, dans les groupes
de sociétés, que des sociétés dirigées par le même représentant concluent entre elles des contrats.
er
- Correction par la loi du 20 avril 2018. L'article 1161 dispose, pour les contrats conclus après le 1 octobre
2018 :« En matière de représentation des personnes physiques, un représentant ne peut agir pour le compte de
plusieurs parties au contrat en opposition d'intérêts » ni contracter pour son propre compte avec le représenté.
En ces cas, l'acte accompli est nul à moins que la loi ne l'autorise ou que le représenté ne l'ait autorisé ou
ratifié ».Les conflits d'intérêts ne se manifesteront donc plus pour les personnes morales où existent déjà des
mécanismes protecteurs comme les conventions réglementées (cf. cours droit des sociétés).
En savoir plus : Exemple jurisprudentiel

Le preneur à bail disposait d'un droit de préférence en cas de vente de l'immeuble. Les propriétaires chargent
un agent immobilier de trouver un acquéreur. L'agent, au mépris de l'article 1596 du Code civil, se substitue
à l'acquéreur qu'il avait trouvé. Les vendeurs signent l'acte authentique et poursuivent la nullité de la vente.
L'agent fait valoir que la nullité est relative, d'où il découle qu'elle peut être confirmée : or, le fait d'avoir signé
l'acte authentique valait selon lui renonciation des vendeurs à invoquer la nullité. La Cour rejette le pourvoi :
« Mais attendu qu'ayant relevé que les consorts X... n'avaient pas conscience de la nullité édictée par l'article
1596 du code civil, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations
rendaient inopérante, en a exactement déduit, sans inverser la charge de la preuve, qu'ils n'avaient pas renoncé
à invoquer la nullité de la vente ni n'avaient confirmé l'acte argué de nullité et a légalement justifié sa décision
ème
de ce chef » (Cass. 3 civ., 29 septembre 2016, n° 15-15129, RTD. civ. 2016, p. 846, obs. H. Barbier). La
solution illustre l'idée classique que pour renoncer, il faut le faire en connaissance de cause : en l'espèce, les
vendeurs savaient qu'ils vendaient à leur agent, mais ignoraient (n'avaient pas conscience) que cela fut interdit.
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Droit des obligations, sources : contrats

Leçon 4 : Les conditions de validité

Table des matières

2. Les erreurs admises............................................................................................................................................................................................................................................p. 5

3. Les effets du dol............................................................................................................................................................................................................................................... p. 12

2. Les éléments constitutifs de violence............................................................................................................................................................................................................... p. 14

Section 2 : La capacité de contracter..................................................................................................................... p. 17

2. Dépassement et détournement de pouvoir.......................................................................................................................................................................................................p. 20

B - La création d'une action interrogatoire..................................................................................................................................................................... p. 21

§1 : Les caractères communs à tous les vices

§2 : Les différents vices du consentement

1. Les erreurs indifférentes

2. Les erreurs admises

En savoir plus : Jurisprudence

En savoir plus : Erreur sur la constructibilité

La première tient au régime des actions en nullité et/ou en dommages et intérêts.

1. Les éléments du dol

En savoir plus : Quelle conciliation avec les textes spéciaux ?

- Le dol du représentant du contractant.

3. Les effets du dol

2. Les éléments constitutifs de violence

D'un point de vue historique, la réforme consacre une lente évolution.

De fait, l'admission de la violence économique faisait son chemin :

En savoir plus : Violence et abus de dépendance

B - Le régime du contrat conclu par un incapable

A - Les effets de la représentation

2. Dépassement et détournement de pouvoir

B - La création d'une action interrogatoire

En savoir plus : Exemple jurisprudentiel

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