DROIT DES OBLIGATIONS.

 Dr Jesy Ramanamisata. Adresse : belnaraman1@yahoo.fr. Tel : 033 11 888 57.

 E-mail : l2.juriste@yahoo.fr Mot de passe : 0123456789.

Introduction.
er
C’est l’art 1 de la LTGOqui donne la définition de l’obligation : « l’obligation est un lien de Droit en
vertu duquel le débiteur est juridiquement tenu envers le créancier de lui fournir une prestation ou de
s’abstenir d’une faculté… ». Le créancier peut exiger une GARANTIE : dans ce cas, on dit que c’est un
« créancier chirographaire ».

Bien concerné. Appellation de Dépossession. Créancier.

l’opération.
Meuble Gage Oui Gagiste

Immeuble Hypothèque Non; par inscription au Hypothécaire

Registre foncier
Fonds de commerce Nantissement Non ; inscription au RCS Nanti
(également un meuble) (registre des commerces
et des Sociétés)
Oui Chirographaire.

Selon le même art 1er de la LTGO, « … prestation ou abstention dont il est responsable sur la valeur des
éléments actifs qui composent son patrimoine ». Le créancier qui bénéficie, à titre de garantie,
l’ensemble des éléments de l’actif du patrimoine, est appelé « créancier chirographaire ».

3 points seront utilisés pour l’étude des obligations :

 Ce qu’il faudrait entendre sur la notion d’obligation.

 Les actes juridiques.
 Les faits juridiques.

Les faits et les actes juridiques sont les sources des obligations.
Les obligations sont de différentes sources selon la LTGO et selon le Code Civil :
  Le contrat : Qui peut être défini comme étant un accord de volontés en vue de faire naître
une obligation.

 Les faits autres que les contrats, on peut citer par exemple :
o Le délit et le quasi-délit : il s’agit de tout fait illicite, de toute faute qui cause un
dommage à autrui. L’exemple est un accident qui crée des obligations entre les 2
conducteurs.

o Le quasi-contrat (carnet) : il s’agit de faits, de comportements licites de l’Homme, qui

engendre également des obligations à l’instar du contrat mais où il n’y a aucun accord
de volonté. On peut citer comme exemple la gestion d’affaire et le payement de l’indu
d’autre part (il n’y a pas de volonté des parties).

o La loi (au sens large) : dans beaucoup de situations, le législateur est amené à imposer
des obligations, càd en dehors de toute volonté des concernés (débiteur et créancier).
Le cas, par exemple, des obligations entre les propriétaires voisins (il appartient à
chacun de respecter l’autre : passage, vue, donner de l’eau ; ce sont les servitudes) –
l’obligation alimentaire imposé notamment aux parents – l’obligation de porter secours
à une personne en danger.

Les actes juridiquessont définis comme étant une manifestation de volonté, expresses ou tacites,
d’une ou de plusieurs volontés, ayant pour but de créer, modifier, transmettre ou éteindre un droit (art
2 alinéa 2 LTGO).

Le fait juridiqueest un agissement ou évènement ayant pour effet de créer, modifier, transmettre ou
éteindre un droit, sans que ce résultat ait été recherché (art 2 alinéa in fine). Il est à noter que la loi n’est
pas un fait juridique.

Notre cours sera traité comme suit :

I. Qu’est-ce que l’obligation ? comment éteindre l’obligation ?

II. Etude des actes juridiques, des contrats et des quasi-contrats.
III. Etude des faits juridiques, des délits et des quasi-délits.
Première partie: Généralité
sur l’obligation.
Autant les hommes ont senti le besoin de vivre ensemble, autant ils se sont rendus compte de
l’importance de l’existence de Droit et d’obligations dans leurs relations. Il est nécessaire de délimiter la
notion d’obligation, de classifier les différents types d’obligations, et enfin de savoir les modes de
preuve pour pouvoir dire qu’une personne est tenue d’une obligation. Le premier chapitre de cette
partie sera subdivisé en 2 sections pour parler de la classification et des modes de preuve.
Normalement, une personne ne peut pas être tenue à vie d’une obligation. Il arrive un moment où elle
est libérée de son obligation puisque cette obligation est dite « éteinte ».Le chapitre 2 nous servira pour
parler des différents cas et différents modes d’extinction de l’obligation.

Chapitre 1 : la notion d’obligation.

On aura à parler ici de la classification des obligations et des modes de preuve admis de l’obligation,
mais avant cela, il est important de signaler que l’obligation peut avoir plusieurs formes. L’obligation
peut être civile ou naturelle.

Une obligation est dite « civile » lorsque tout non-respect et tout inobservation peut être sanctionné
par le juge. Il s’agit par exemple de l’obligation né d’un contrat où le débiteur peut être sanctionné par
le Tribunal Civil ou le Tribunal de Commerce ou le Tribunal de Travail, lorsqu’il n’exécute pas son
obligation. Il en est de même de l’obligation imposé par la loi ou par le juge.

L’obligation naturelle, selon l’art 48, fondé sur le respect d’une obligation morale, d’une règle
d’honneur, ou d’une obligation civile qui a perdu sa force obligatoire. L’obligation naturelle,
contrairement à l’obligation civile, ne peut pas faire l’objet d’une exécution forcée. L’obligation
naturelle peut avoir la force d’une obligation civile, lorsqu’il y a de la part du débiteur de
l’obligation naturelle une « promesse d’exécuter ».

Section 1 : la classification des obligations.

La classification des obligations peut être faite selon un certain nombre de critères. En effet, les
obligations ne peuvent pas forcément produire les mêmes effets, ne peuvent pas toujours concerner le
même nombre de personne, ne peut pas forcément avoir la même nature, etc.

1. Les obligations selon leur objet.

On distingue ici l’obligation de donner, de faire et de ne pas faire.

Dans le premier cas, il s’agit d’une prestation (=obligation) qui consiste à transférer la propriété d’une
chose ou encore à créer un droit réel sur cette chose. Ex : créer un droit de propriété.

Dans l’obligation de faire, il y a promesse d’accomplir un fait positif. Par exemple, la personne B
s’engage à donner à une autre personne A la jouissance paisible de la chose, comme le cas du bailleur
par rapport à son locataire dans le cadre d’un bail commercial. La prestation de fait positif peut être
également l’engagement de peindre un bâtiment, de fabriquer une table, de dispenser des cours, etc.

Enfin, l’obligation de ne pas faire : ici, il est exigé du débiteur de renoncer à l’exercice de son droit, de
s’abstenir d’une faculté ou d’une prérogative. 2 exemples :

1) Dans un contrat de travail, l’employeur et le salarié peuvent convenir d’insérer une clause (article,
stipulation) selon laquelle le salarié, à la suite de leur rupture de leur contrat de travail, ne pourra
pas concurrencer directement ou non son ancien employeur. Cette non-concurrence qui s’impose
au salarié au profit de son ex-employeur doit être limité dans le temps, dans l’espace, et, en outre,
le contrat doit avoir prévu une sorte de dédommagement du salarié qui ne peut pas travailler.

2) Dans le cas de vente et dans le cas de location gérance d’un fonds de commerce, il y a également
l’idée de non-concurrence imposée au vendeur au profit de l’acheteur ou au bailleur à l’avantage du
locataire gérant. Cette obligation consiste à ne pas exercer une activité qui fait concurrence à celle
qu’il a vendue ou qu’il a donnée en location gérance. L’interdiction faite au vendeur ou au bailleur a
pour but principal la protection de la clientèledu fonds de commerce vendu ou du fonds de
commerce donné en gérance.

La non-concurrence pour être valable doit remplir les conditions suivantes :

 Elle est prévue expressément dans le contrat (vente ou location gérance), càd par un article, une
stipulation, une clause dite « clause de non-concurrence».
 L’interdiction faite au vendeur ou au locateur gérant est limité dans le temps et dans l’espace.
  L’activité interdite doit être de même nature (ex : vente de PPN, restauration) ET de mode
d’exploitation (ex : si en mode de PPN, le mode d’exploitation est le détail, le demi-gros ou le
gros, nature : restaurant, mode d’exploitation : spécialité thaï).
 Le bénéficiaire de la clause de non-concurrence doit être de bonne foi, càd il ne devait pas
savoir que son cocontractant allait le concurrencer.

2. Les obligations par rapport à leur étendue.

On fait la distinction ici de l’obligation de moyens, de l’obligation de résultats.

On parle d’obligation de moyen lorsque le débiteur, dans l’exécution de son obligation, doit recourir aux
moyens les plus adéquats d’agir de son mieux, d’être diligent et prudent. Au cas où il n’a pas pu
atteindre le résultat convenu entre les 2 parties, sa responsabilité n’est pas automatiquement mise en
jeu. Si le créancier veut obtenir réparation du préjudice subi du fait de la non-atteinte de l’objectif, il
doit apporter la preuve de la faute de son débiteur.

L’obligation de moyen est celle qui s’impose aux enseignants, aux médecins, aux notaires, aux avocats,
etc., ils doivent toujours agir selon les règles de l’art. Ils n’ont nullement l’obligation d’atteindre un
résultat bien déterminé. Leur responsabilité civile (contractuelle ou non) sera retenue si le créancier
arrive à prouver une faute de leur part.

Dans l’obligation de résultat, on exige du débiteur non seulement d’utiliser les moyens adéquats,
d’être diligent et prudent, de faire de son mieux, mais également et surtout d’atteindre le résultat
convenu. Autrement dit, le simple fait de ne pas atteindre le résultat suffit largement pour mettre en jeu
sa responsabilité civile, point n’est besoin d’apporter la preuve d’une faute quelconque. C’est
généralement le cas en matière de contrôle de transport où le transporteur est tenu d’amener à
destination le voyageur sain et sauf et les marchandises en bon état et au complet.

3. Les obligations selon leur nature.

On a ici 3 cas :

 L’obligation pure et simple OPS.

 L’obligation conditionnelle.
 L’obligation à termes OAT.


a. Obligation pure et simple.

L’obligation est dite pure et simple lorsque la prestation ou l’abstention exigée du débiteur n’est
subordonnée à aucun évènement prévu expressément par les 2 parties, ni non plus différé dans son
exécution (art 4).
 b. Obligation conditionnelle.
En ce qui concerne l’obligation conditionnelle (art 6 à 17), les points suivants sont à signaler :

 L’obligation dépend d’un évènement futur et incertain et, de là, le législateur a fait la
distinction entre : d’une part, obligation sous condition suspensive et, obligation sous condition
résolutoire, d’autre part. dans le 1er cas, l’obligation naît si l’évènement se réalise. Autrement dit, au
moment du contrat, le débiteur n’est pas encore tenu d’exécuter la prestation prédite : il n’a pas encore
d’obligations. Il faut attendre la survenance de l’évènement (prévu expressément dans le contrat) pour
que cette obligation du débiteur naisse. Exemples :

o 1) l’assurance incendie : les 2 contractants se mettent d’accord que dans le cas

où il y a incendie dans la maison de l’assuré, la maison d’assurance lui versera une somme d’argent
équivalant à la valeur de la maison en question.
o 2) j’ai promis que si je gagnais 100 millions d’Ariary, je donnerai 5 millions
d’Ariary à Manou : si la condition est réalisée, j’ai obligation de donner 5 millions à Manou.

 Dans le cas de l’obligation sous condition résolutoire, l’obligation naît au moment même de
la conclusion du contrat et le débiteur doit déjà l’exécuter mais elle disparait rétroactivement lorsque
l’évènement prévu se produit et la conséquence de cette disparition rétroactive est l’obligation du
créancier est de restituer la prestation reçue. Et cela parce que l’obligation est censée n’avoir jamais
existée (art 17). Exemple : Rakoto (donateur) remet gratuitement à son neveu Rabe (donataire) à titre
de propriété une maison. Au moment du contrat, Rakoto fait déjà le transfert de la propriété de la
maison à son neveu mais, dans le contrat, il est prévu que si jamais Rabe divorce de son épouse dans les
10 ans à venir (évènement = divorce), il perdra la qualité de propriétaire de la maison. Si Rakoto meurt
et que la condition n’a pas été remplie, la restitution de propriété va se transmettre à ses héritiers. Le
problème qui peut se poser dans le cas de restitution par le donataire est la prise en compte des droits
des tiers. Autrement dit, si le donataire (acquéreur) a décidé entre temps de vendre le bien (la maison) à
une autre personne Rasoa (sous acquéreur), cette dernière n’a pas à supporter les conséquences de la
survenance de l’évènement (le divorce).

 La condition peut avoir plusieurs formes :

o Elle est dite casuelle lorsqu’elle dépend exclusivement du hasard.

o La condition simplement potestative (envisageable), càd que la condition est

toujours subordonnée à l’arrivée d’un évènement mais cette condition, si elle se produit, c’est
totalement en raison de la volonté de l’une des parties, càd l’accomplissement d’un fait par l’une des
parties (art 17).
 o La condition purement potestative : il y a toujours évènement mais
l’accomplissement de la condition est tributaire de la seule volonté de l’une des parties avec la formule
« si je le veux » ou « si je le juge à propos », etc. (article 8*)

o Les parties ont toujours le droit de fixer un délai pour la réalisation ou la

défaillance de la condition. Si avant l’expiration du délai fixé, l’évènement se produit ou encore s’il est
certain que l’évènement ne se produira pas, la condition est, selon le cas, réalisé ou défaillie.

c. Obligation à termes (art 18 à 21).

Dans l’obligation à termes, il y a un également un évènement futur mais, à l’inverse de l’obligation
conditionnelle, la réalisation de cet évènement est certaine. D’une manière générale, le terme est
conventionnel, càd d’un commun accord par la volonté des 2 parties. C’est le cas notamment de « la
vente à crédit », où le vendeur livre immédiatement le bien et l’acheteur ne paiera le prix en une seule
fois qu’à la date fixée (échéance) par les 2 parties. Lorsque le paiement est prévu se faire en plusieurs
fractions (ex : par mois pendant 24 mois), on est face à une « vente à tempérament ». Il faut savoir
distinguer également la vente à crédit et la vente à termes. Dans la vente à termes, la livraison et le
paiement se feront à une date ultérieure, indiqués expressément dans le contrat.

Le terme peut se présenter sous 2 formes en fonction de sa réalisation : d’une part, le terme peut être
certain (ex : la date d’anniversaire de…) ; d’autre part, le terme peut être incertain en ce sens que
l’évènement se produira mais on ne connaît pas la date, le moment de cette réalisation (ex : la mort).

Quand on regarde les effets du terme, on peut également faire d’autres distinctions : d’un côté, le terme
dit suspensif, càd que l’obligation est déjà née mais le terme suspend sn exigibilité. De l’autre côté, il y a
le terme extinctif : ici, le droit que peut exiger du débiteur est éteint après un certain temps. L’exemple
du contrat déterminé à durée déterminée tel le contrat de travail, le bail commercial, le bail
d’habitation, etc. ...Selon l’art 20, le terme est établi et présumé établi en faveur du débiteur. Il faut
préciser que le créancier ne peut jamais agir en justice avant l’échéance convenue, càd le terme.
Toutefois, la déchéance du terme peut toujours être décidée contre le débiteur dans les 2 cas suivants :

 Le débiteur est en état d’insolvabilité (passif supérieur à l’actif).

 Les agissements du débiteur risquent de diminuer la valeur de son patrimoine (la garantie 1ère
du créancier).

Avant le terme convenu, le créancier ne peut pas non plus invoquer la compensation des articles 364 et
suivants. La compensation est un mode d’extinction de l’obligation, elle suppose 2 dettes réciproques
exigibles (= arrivés à échéance), elle entraîne l’extinction des 2 dettes à hauteur de la plus faible. La
compensation permet ainsi d’éviter un double mouvement de fond.
Le terme disparaît de 3 façons différentes :

 en 1er lieu, avec l’arrivée de l’échéance/ du terme : dans cette hypothèse, l’exécution de
l’obligation peut être exigée soit le jour même, soit à partir du lendemain de l’échéance.

 La renonciation par le débiteur : le débiteur peut toujours faire une exécution volontaire avant
l’arrivée même du terme. Dans ce cas, il ne peut pas prétendre à la restitution de la somme
d’argent ainsi payée.

 La déchéance du terme (art 21) : pour terminer, il faut signaler que le terme peut être
également judiciaire, càd décidé par le juge. Dans ce cas, on parle de « terme de grâce » ou de
« délai de grâce ». Plus précisément, le juge, sur demande expresse du débiteur, peut lui
accorder un laps de temps supplémentaire pour payer sa dette.

o Il faut noter que le délai de grâce ainsi accordé ne peut pas excéder une année, il y aura
aussi des mesures conservatoires pour protéger les intérêts du créancier.

o le délai de grâce est faitAPRES LA DECHEANCE, et on ne peut demander un 2ème délai

(ou un autre délai après délai de grâce),

o ni en matière de lettre de change (graphique 1 DO).

o Le créancier peut aussi demander un intérêt moratoire

4. La classification des obligations en raison de la pluralité ou non des personnes

concernées.
On peut citer 4 types d’obligation :

 Obligation conjointe.
 Obligation solidaire
 Obligation indivisible
 Obligation in solidum

On parle d’obligation indivisible lorsqu’en raison de la chose même, objet de cette obligation, ou encore,
en raison de la fin proposée, la dette ne peut être acquittée partiellement. Article 3. Plus précisément
encore, dans l’obligation indivisible, le ou les débiteurs sont tenus de la totalité envers le créancier.
L’obligation indivisible implique ainsi, automatiquement dans son exécution, une obligation solidaire. On
prend par exemple le cas de l’apport en nature dans une société commerciale (SA ou SARL) qui doit être
libéré en totalité. Il faut signaler qu’il est toujours possible aux partis concernés de déclarer indivisible
une obligation.
L’obligation solidaire : quelques conditions doivent être remplies préalablement avant de pouvoir parler
d’obligation conjointe ou d’obligation solidaire :

 Il y a un seul et même contrat impliquant la naissance d’une seule et même dette.

 La dette en question est une dette de somme d’argent.
 La dette en question engage 2 débiteurs au moins.
 Le créancier peut être unique ou plusieurs.

L’obligation est dite solidaire lorsque chacun des débiteurs (B, C, D) est tenu de sa part de dette et
également et surtout de la totalité de la dette. Cela signifie qu’aucun des débiteurs (B, C et D) ne peut
être valablement libéré, même s’il a déjà payé sa part de dette, mais qu’il reste encore, en ce qui
concerne la dette principale. En matière d’obligation solidaire, le créancier peut obtenir la totalité de sa
créance en exerçant qu’une seule action(contre C ou D ou B ou encore contre B et C, ou B et D ou C et D
ou B et C et D). Il faut préciser que le débiteur actionné, à qui on a demandé de payer, ne peut pas
discuter et doit exécuter la totalité de la dette. Mais en tout cas, celui qui a payé la totalité a toujours le
droit d’exigé de ses codébiteurs des remboursements de ce qu’il a payé en trop. (Par exemple, dans un
contrat de construction d’un bâtiment de 2 étages. 3 personnes B, C et D vont s’allier pour payer les frais
de construction. Le total est égal à 1milliards. B=500millions ; C=300millions et D=200 millions. Le jour
du paiement, seul D a payé sa part. Le créancier peut demander à B ou C, ou les 2 de payer leur part.
Dans le cadre de l’obligation solidaire, D est encore tenu de sa dette, même s’il a déjà payé sa part de
dette. Normalement, le créancier devrait aller vers le débiteur le plus solvable ou plus capable de payer
la dette)

Il faut signaler qu’en matière commercial (débiteurs=commerçants), l’obligation solidaire constitue la

règle. C’est pourquoi on parle de présomption de solidarité. Donc, on peut demander la totalité de la
dette car ils sont des prétendus solidaires.

L’obligation conjointe est le contraire de l’obligation solidaire : c’est le cas lorsque chaque codébiteur est
tenu de sa part de dette (B 500millions ; C 300millions ; D 200millions) et uniquement de cela (B
500millions ; C 300millions ; D 200millions). Ce type d’obligation n’avantage pas trop le créancier. En
effet, pour obtenir la totalité de sa créance, le créancier doit agir en autant de fois qu’il a de débiteur. Le
débiteur qui a déjà payé sa part de dette est totalement et définitivement libéré par rapport à la
créance. Et il faut signaler que l’obligation conjointe constitue la règle (règle supplétive) en matière civile
(débiteur non commerçant).*

En matière de lettre de change ou traite, le législateur a imposé l’obligation solidaire à l’endroit de tous
les signataires de ce titre, en ce qui concerne le paiement de la totalité de la somme inscrite sur la lettre
de change*.

Les associés d’une société en nom collectif sont tenus solidairement des dettes de la société et cela en
application de la volonté de la loi 2003-036.

En matière de société anonyme et de société à responsabilité Limité (SARL), le législateur prévoit en tant
que règle l’obligation conjointe.
L’obligation in solidum :

Ici, les débiteurs sont également tenus de la totalité de la dette, mais contrairement à l’obligation
solidaire, la source n’est pas la volonté des partis et en outre, il n’y a pas de communauté d’intérêt entre
les débiteurs concernés. Dans l’obligation in solidum, c’est plutôt la volonté du législateur qui est mise
en avant, et cela, pour sanctionner une faute commise par les débiteurs. L’obligation in solidum se
rencontre surtout dans le monde de la responsabilité extracontractuelle, de la responsabilité délictuelle.
Par exemple, au cours d’un petit match de foot entre enfant, un des joueurs a été blessés sans que l’on
sache vraiment qui l’a occasionné. Par conséquent, le juge va les condamner (tous les autres joueurs) à
réparer le dommage causé et la règle est simple : chaque joueur est tenu de réparer la totalité du
dommage, de payer la totalité des dommages et intérêt prononcé.

5. Classification de l’obligation en raison de la pluralité ou non de leur objet :

On peut signaler que l’obligation peut être

 A objet unique
 Alternative
 Facultative
 Conjonctive

Articles 22 et suivants.

1. Obligation à objet unique.

L’obligation est à objet unique lorsqu’une seule prestation ou abstention est demandé au débiteur.
Autrement dit, le débiteur ne peut pas remplacer la prestation par une autre, de nature différente. Il n’a
pas non plus le droit de modifier le contenu de sa prestation ou de son abstention. Article 22. D’une
manière générale, l’obligation en objet unique est comme si vous payer le frais du bus. Vous ne pouvez
pas dire, je paye 1000fmg et je vous donne un bisou. Il en est de même pour les enseignants, quand ils
sont assignés à enseigner une matière, ils ne peuvent pas faire autre chose.

2. Obligation alternative:
Le débiteur est tenu de 2 ou Plusieurs obligations, mais il n’est tenu d’exécuter qu’une seule de ces
prestations. Sur la base d’un contrat, le débiteur doit livrer 4 tonnes de ciment ou 1 kilo de cocaïne.
Dans cet exemple, il y a un caractère illicite de l’une des obligations. Toutefois, le contrat reste valable.
La première obligation étant valable et le débiteur doit exécuter celle-ci. Il faut préciser que le débiteur
n’est pas libéré s’il exécute à moitié la première obligation et partiellement la 2ème prestation. Le
caractère illicite d’un parti du contrat n’est pas une cause de nullité car le débiteur peut toujours être
exécuté

3. Obligation facultative:
Le débiteur a une obligation à objet unique, mais il a toujours la possibilité de se libérer en fournissant
une autre prestation bien déterminé. Le contrat prévoit à la charge du débiteur la livraison d’une voiture
immatriculé 2345 TAE et le contrat prévoit en même temps que, le cas échéant, le débiteur peut se
libérer en remettant un terrain immatriculé sis à Ambatobe. Contrairement à l’obligation alternative,
dans l’obligation facultative, l’existence du caractère illicite ou impossible de l’objet dû rend le contrat
totalement inefficace. De même, lorsque l’objet unique vient à périr (disparaitre), le créancier n’a pas le
droit d’exiger l’autre prestation de rechange. En effet, le choix entre les 2 ou les prestations appartient
au seul débiteur.

4. L’obligation Conjonctive:
Dans cette hypothèse, le débiteur ne peut être libéré qu’après avoir exécuté cumulativement 2 ou
plusieurs prestations. C’est le cas de l’enseignant qui doit, dispenser les cours, assurer la surveillance
après avoir remis les sujet à l’examen, corriger les copies d’examen, assister aux différents conseils de
classe… ici, 4 prestations sont attendu du professeur.

5. L’obligation juridique et l’obligation morale.

Il y a lieu de faire la distinction entre obligation juridique et obligation morale. L’obligation juridique est
celle dont le non-respect peut être sanctionné par l’autorité publique, notamment par l’exécution
forcée, par le paiement de dommage et intérêt, à titre de réparation de préjudice causé et les sanctions
en question sont prononcées par le juge. Par contre, l’obligation morale est dépourvue de tout effet de
droit. C’est pourquoi la non-exécution ne peut justifier une sanction de la part de l’autorité publique. La
sanction, s’il y a, ne peut provenir que d’une entité privée. Ce sont les règles de politesse.

Au niveau de l’obligation juridique, il faut faire une subdivision. L’obligation naturelle de l’un, et
l’obligation civile de l’autre. Selon l’article 48, « l’obligation naturelle est fondée sur le respect d’une
obligation morale, d’une règle d’honneur ou d’une obligation civile qui a perdu sa force obligatoire. »
D’une manière générale, une obligation naturelle n’est pas susceptible d’une exécution forcée.
Toutefois, l’obligation naturelle peut devenir une obligation juridique lorsqu’il y a une promesse
d’exécuter de la part du débiteur. En outre, il faut savoir que l’exécution d’une obligation naturelle en
toute connaissance de cause ne permet pas au débiteur qui a regretté son geste d’exercer une action
en restitution (article 50).

L’obligation civile compte à elle implique une force obligatoire. C’est pourquoi le débiteur est tenu de les
exécuter, sinon, son créancier peut « l’y contraindre par toutes voies de droit » (article 53 al 2). Les
astreintes sont des sommes à payer pour chaque journée de retard. Ce montant est décidé par le juge.
Donc, chaque jour de retard, vous devriez payer une certaine somme au créancier. Les astreintes sont
un moyen utilisé par le juge pour forcer le débiteur à payer. Il peut aussi choisir la saisie mobilière,
immobilière, et saisie arrêt.

Section 2 : les modes de preuves des droits objectifs

Il s’agit des mêmes modes de preuves utilisés en matière de droits subjectifs. (cf. cours de l’année
dernière)

Il faut seulement ajouter qu’en matière d’obligation, des modes de preuves spécifiques peuvent être
retenus, tel que les indices démontrant la matérialité d’une infraction.
Chapitre 2: l’extinction de l’obligation

Le délai de prescription est le laps de temps pour porter devant le juge un litige ou la violation d’un
droit. En matière civile, le délai de prescription de droit commun est de 30 ans. En matière commerciale,
ce délai est de 5 ans. Le non-respect du délai de prescription entraine à titre de sanction la prescription
du droit, càd l’extinction du droit. Cette extinction peut avoir lieu à la suite d’une volonté celle du
débiteur, celle du juge, et enfin, celle du législateur : dans tous les cas, l’extinction libère le débiteur.

Section 1 : L’exécution de l’obligation ayant à sa base la volonté du débiteur lui-même ou

encore la volonté du créancier.

-xxx-

Volonté du débiteur : paiement ; volonté du créancier : remise de dette, libération du débiteur.

-xxx-

Paragraphe 1 : l’exécution de l’obligation selon la volonté même du débiteur.

On a ici le paiement d’une part, et la novation et la délégation d’autre part.

A. Le paiement.
Il faut distinguer ici le paiement pur et simple du paiement avec subrogation.

I. Le paiement pur et simple.

Il faut d’abord savoir que le mot « paiement » ne suppose pas forcément et uniquement une somme
d’argent. L’art 328 définit le paiement comme « l’accomplissement par le débiteur de la prestation qui
est à sa charge ». Pour parler du paiement pur et simple, quelques questions seront posées et quelques
points seront traités.

1. Qui sont les personnes concernées par le paiement ?

Il y en a 2 :
 a. Le solvens.
Il s’agir du débiteur lui-même. Par ex, le tiré dans le cas d’une lettre de change ou d’un chèque ; le
donateur ; le tiers détenteur d’un immeuble hypothéqué ou encore d’un fonds de commerce/nanti (à
expliquer). Il est à préciser que l’exécution de l’obligation/paiement ne peut dans certaine situation
provenir que du débiteur lui-même et est EXCLUSIVEMENT de lui. C’est le cas lorsque l’obligation
résulte d’un contrat « intuiti personae » (en considération de la personne du cocontractant tel que dans
le contrat de mariage, dans le contrat de travail, contrat de formation).

Le solvens peut être également le propriétaire de la chose remise en paiement. En effet, l’art 329 exige
que celui qui effectue le paiement doive être titulaire d’un droit réel principal sur la chose. Le paiement
fait avec une chose appartenant à autrui permet d’obliger le créancier qui a reçu paiement de restituer
cette chose. Il faut toutefois signaler qu’exceptionnellement, une telle restitution ne peut avoir lieu
lorsque le paiement a été fait par une somme d’argent ou encore avec une chose qui a été par la suite
consommée par le créancier. Dans ces 2 exemples : le paiement est valable et libère le débiteur par
rapport au créancier et ce dernier n’a rien à restituer mais le créancier en question doit avoir été de
bonne foi.

En 3ème lieu, le débiteur propriétaire de la chose remise en paiement doit en outre être CAPABLE
D’ALIENER LE DROIT REEL rattaché à la chose.

b. L’accipiens.
C’est le CREANCIER lui-même et ce dernier doit être capable de recevoir paiement (article 332 al
1er).Tout paiement effectué entre les mains de ce créancier est ainsi libératoire. Le paiement peut être
également valable et libératoire lorsqu’il est effectué entre les mains d’autres personnes. Il faut signaler
que le paiement effectué entre les mains d’un enfant mineur n’est jamais libératoire : il n’a aucune
valeur parce que le mineur en question n’a pas le droit de recevoir.

Par exemple :

 le cessionnaire de la créance ;
 les héritiers ;
 le mandataire tel que le dirigeant d’une SA ou d’une SARL ou encore d’une coopérative, d’une
ONG, etc.
 le syndic dans le cadre de la procédure collective de liquidation des biens (anciennement appelé
faillite).

Quand le paiement est effectué entre les mains d’un créancier APPARENT, il y a toujours effet
libératoire pour le libératoire mais à condition que ce dernier l’a fait de BONNE FOI. Par exemple, en
matière de société commerciale, le paiement a été fait par le débiteur entre les mains d’un ancien
dirigeant (importance de la circulation des informations au sein d’une société).
Présomption irréfragable = plus aucune voie de recours due à une décision de justice qui autorité sur la
chose jugée =/= présomption réfragable qui peut être démentie en apportant une preuve concrète.Il
faut signaler que le paiement effectué entre les mains d’un enfant mineur n’est jamais libératoire. Il n’a
aucune valeur parce que le mineur en question n’a pas le droit de recevoir.

2. A quel moment doit être effectué le paiement ?

D’une manière générale, le paiement doit être effectué au moment indiqué dans le contrat, càd à
l’échéance quand il y a un terme décidé par les 2 parties. Le moment de paiement peut être également
le jour même du contrat (reventes au comptant).

Il faut préciser que le débiteur a toujours le droit de payer par anticipation si le terme a été fixé dans son
seul intérêt. Il est également à signaler que la défaillance du débiteur peut justifier une exécution forcée
par la volonté du juge, à la suite d’une demande expresse faite au Tribunal après une mise en demeure
infructueuse (art 334).

3. Où doit être effectué le paiement ?

D’une manière générale, la règle est simple « la dette est quérable et non pas portable ». C’est l’art 333
qui le précise en insistant que le paiement se fait au domicile du débiteur lorsque le contrat, l’acte
générateur de l’obligation l’indique expressément dans un autre lieu.

Le paiement peut être également effectué au lieu de situation du corps certain est déterminé au
moment de la naissance de l’obligation. Ex : corps certain.

4. Quel est l’objet du paiement ? L’objet de l’obligation ?

L’objet de l’obligation est ce que doit fournir le débiteur à son créancier.

 Cela peut-être un corps certain. Selon les critères d’individualisation bien précis.
 Une chose de genre comme le riz, sable, le sucre (l’art 330) impose une règle au débiteur lors de
l’exécution de son obligation.

Le débiteur n’est pas tenu de donner la meilleure qualité, mais il ne peut pas offrir la plus mauvaise
espèce.

En matière de vente d’une chose de genre, le transfert de propriété se fait au moment de

l’individualisation de la chose en question.

Quand il s’agit toutefois de corps certain, le transfert de la propriétaire (du vendeur vers l’acheteur) a
lieu au moment même de la signature du contrat. (L’individualisation se fait au moment de la livraison
pour une chose de genre mais pour un corps certain, l’acheteur devient propriétaire au moment même
de la signature).

 L’objet du paiement peut être aussi une prestation de service (ex : avocat, huissier,…).
 Peut-être une abstention à un droit (ex : clause de non-concurrence).
 L’objet de l’obligation peut être une somme d’argent (art 331) et selon le législateur, le
paiement doit être effectué à Madagascar en Ariary, même quand l’obligation est mentionnée
 en monnaie étrangère. Il ne peut en être autrement que lorsque l’acte générateur d’obligation
en stipule le contraire.

5. Les éventuels problèmes relatifs au paiement.

Le problème, c’est le paiement de la dette. Il existe aussi le refus de recevoir, càd que le créancier ne
veut pas qu’on lui rende son argent, ceci pour une raison particulière.

 Le refus de recevoir.
Il peut arriver que le créancier refuse de recevoir le paiement effectué par le débiteur et cela pour de
multiples raisons : ex : le défaut de pouvoir, le montant ne correspond pas à ce qu’on attendait le
créancier (les critères de calcul).

Dans cette hypothèse, l’art 335 parle d’offres réelles ouvertes au débiteur

1. Il s’agit ici du droit du débiteur de faire appel à un officier public et qui consiste à remettre au
créancier sa créance. Condition : cette opération ne peut être valable que si elle porte sur la
totalité de la dette ;
2. C’est l’article 336 ajoute que les offres réelles doivent être « faites au temps et au lieu où le
paiement devrait être fait ».
3. Les offres réelles doivent être adresses « à un créancier capable de recevoir ».

Dans le cas où le créancier refuse d’accepter les offres réelles, le débiteur peut disposer l’objet du
paiement, soit au niveau des caisses de dépôt et consignations, soit auprès d’une tierce personne mais
sur autorisation expresse du juge article 337 et évidemment, les frais de consignation ainsi que les
risques que peuvent résulter du dépôt sont à la charge du créancier.

Au moment que les offres réelles et la consignation ont été valablement effectuées (article 342).

Enfin, tant que le créancier n’a pas manifesté expressément sa volonté d’accepter la consignation et
tant qu’aucun jugement passé en force de la chose jugée, le déclare valable et libératoire la
consignation, le débiteur a toujours le droit de retirer la somme consignée.

 La saisie arrêt.
Il s’agit d’un schéma à 3 protagonistes : (schéma)

La saisie arrêt consiste à s’adresser au débiteur (C) de son propre débiteur (B) en lui demandant de
bloquer la somme concernée. Dans notre exemple, (A) est appelé créancier saisissant et il peut être e
contractant lui-même, les enfants ayant bénéficié d’une pension alimentaire, un rentier, etc…
(B) est le débiteur saisi (l’autre contractant, le père ou la mère, le débit rentier, etc…)

La saisie arrêt présente l’avantage de protéger les droits du créancier saisissant. En effet, la somme
d’argent saisie servira à payer la créance.

 L’opposition fait par le syndic ou par le liquidateur.

Lorsqu’une Société commerciale (SA, SARL, …) ou lorsqu’une entreprise individuelle commerçante sont
soumises par décision d’une juridiction commerciale (tribunal de commerce, chambre commerciale de
la Cour d’Appel) ou sont soumises à une procédure collective de liquidation des biens (ex : faillite) ou à
une procédure collective de redressement judiciaire, un spécialiste désigné par le dit jugement et qu’on
appelle syndic.

De même, lorsqu’une société commerciale est dissoute, il est d’habitude pour les associés réunis en
AGE, de désigner en même temps ce que l’on appelle liquidateur.

Dans ce dernier cas, le liquidateur représente la société dissoute en Etat de liquidation. De même dans
l’hypothèse d’ouverture d’une procédure collective de liquidation des biens ou PCLB. Le syndic est le
seul représentant des créanciers réunis dans une seule entité que l’on appelle masse des créanciers.

Dans l’hypothèse par exemple, d’une lettre de change dont le porteur légitime à l’échéance n’est autre
que le débiteur défaillant (par exemple le commerçant Rakoto), le syndic a le droit de faire opposition
au paiement de cette lettre au tiré. Autrement dit, ce dernier ne peut plus valablement payer la lettre
de change entre les mains du vrai porteur càd Rakoto. Il ne pourra le faire qu’entre les mains du seul
paiement avec l’effet libératoire.

La caution est la personne qui prend l’engagement de payer la dette en cas de défaillance du débiteur
principal.

6. La preuve du paiement.
D’une manière générale, il appartient au débiteur de prouver qu’il a déjà effectué son obligation. Par
exemple, il peut utiliser la quittance remise par son créancier au moment du paiement et comportant la
signature de ce dernier avec la formule « payé » ou tout autre formule équivalente. La preuve du
paiement peut être également l’évocation de la prescription du droit du créancier. On parle dans ce cas
de présomption de paiement*. Il faut signaler également que le droit d’agir disparait parce qu’il y a
présomption de paiement lorsque le créancier a volontairement remis le titre au débiteur (cf.
paragraphe 2 sur la remise de dette et la remise du titre).

7. Les effets de paiement.

D’une manière générale, l’exécution d’une obligation principale et de ses accessoires (intérêts, etc…)
entraine la libération du débiteur et normalement, cet effet libératoire ne peut avoir lieu que lorsque le
paiement a été INTEGRALE. Il faut préciser que dans l’hypothèse de codébiteur et dans l’hypothèse de
paiement avec subrogation, il y a survivance de l’obligation initiale/primitive au profit du solvens et à la
charge de l’accipiens.

-xxx-

Si un des codébiteurs se libère de l’obligation en payant l’intégralité de la dette, il devient le nouveau

solvens en remplaçant le vrai créancier vis-à-vis des autres codébiteurs : comme cela, il peut en exiger le
remboursement. Cependant, l’obligation des autres codébiteurs devient conjointe.

A : créancier ; B, C, D : codébiteur d’une obligation solidaire.

B règle la totalité de la dette pour s’acquitter. Effet :

B : créancier ; C, D : codébiteur d’une obligation CONJOINTE.

-xxx-

II. Le paiement avec subrogation.

1. Qu’est ce que la subrogation ?

C’est l’hypothèse de paiement de la dette par une personne autre que le principal concerné (le
signataire même du contrat ou encore la personne condamnée par un de décision de justice, etc…). Cela
peut être effectué avec une intention de libéralité au profit du débiteur principal, càd sur la base de ce
que l’on appelle « animo donandi » mais cela peut également avoir à sa base une idée de contrepartie
financière, càd à titre onéreux. Dans ce cas, celui qui a payé la dette au créancier principal aura un droit
de recours contre le débiteur principal, soit en exerçant une action personnelle telle que l’action de
mandat, action de gestion d’affaires et tels que l’action de in rem verso (restitution de l’indu), soit en
exerçant les mêmes actions que le créancier désintéressé. En effet, le solvens est subrogé dans les droits
de ce créancier, c’est la subrogation personnelle.

2. Qui peut être subrogé, qui peut faire le paiement avec subrogation ?
2 hypothèses peuvent être retenues :

 Si le subrogé est lui-même une personne tenue de payer (ex : codébiteur solidaire, la caution, le
tiers détenteur*). L’article 344 prévoit dans ce cas une subrogation légale, une subrogation
automatique. Le subrogé prend la place du créancier en ce qui concerne les droits.

 La 2ème hypothèse est que la personne qui a payé est un tiers non tenu du paiement. C’est le cas
par ex lorsque la subrogation est consentie par le créancier (article 345) ; dans ce cas, la subrogation
doit être donnée expressément avec la mention « subrogée » et elle doit être donnée au plus tard au
moment du paiement. On parle ainsi de quittance subrogatoire. (Le créancier accepte le paiement de sa
dette par une personne qui n’est pas tenue de le faire). L’article 346 parle d’une autre possibilité,
lorsqu’il achète la subrogation résultant de la volonté même du débiteur. Cette technique peut être
utilisée dans 2 cas :

o 1er cas : le cas d’un prêt accordé par un tiers au profit du débiteur principal pour lui
permettre de payer sa dette. Cela se justifie par le fait que l’emprunt effectué au niveau du tiers C, est
moins coûteux par rapport au 1er emprunt ou par rapport à la vente à crédit conclu avec le créancier
principal :le vendeur B.

o 2ème cas : le cas de la personne qui a payé par intervention* une lettre de change. Dans
le cas de l’article 346, l’acceptation expresse du créancier n’est pas nécessaire. Par contre, la
subrogation doit toujours être expresse en ce sens qu’elle doit être mentionnée dans l’acte d’emprunt
où sont indiquées l’origine et la destination de la somme d’argent. Enfin, la dernière condition qu’il faut
retenir de l’article 346 est que la subrogation doit être faite par acte authentique, généralement un acte
notarié.

3. Les effets de la subrogation.

Le subrogé prend la place du créancier désintéressé. Comme le dit l’article 347 : « le solvens est subrogé
dans tous les droits de l’accipiens », càd la créance avec tous ses accessoires et actions jointes. Il faut
ajouter que les droits reconnus au subrogé ne peuvent pas aller au-delà de ce qu’il a effectivement payé
ou de ce qu’il a effectivement traité (article 348) ; pour terminer, il faut signaler que la subrogation ne
peut pas porter atteinte aux intérêts du créancier initial ayant reçu juste un paiement partiel (article
349).

B. La novation et la délégation.

I. La novation.

 On parle de novation chaque fois qu’une obligation nouvelle prend la place d’une obligation
antérieure. A cet effet, des conditions sont exigées :

o Les parties doivent être capables de contracter.

o Les 2 obligations doivent être valables, càd il est impossible de nover une obligation
frappée d’une nullité absolue (pour cause illicite, objet de l’obligation hors commerce).

o De même, il ne peut pas non plus y avoir de novation si la nouvelle obligation est elle-
même frappée de nullité.
 o La 2ème obligation dite « obligation substituée » doit être nouvelle. La novation dans
cette hypothèse peut s’effectuer selon 2 orientations bien distinctes.
 La novation par changement de créancier : il y a ici une cession de créance. ex :
le créancier demande expressément à son débiteur du prix de payer la somme convenue
entre les mains d’une autre personne (le nouveau créancier) et selon l’article 359 une telle
opération nécessite le consentement expresse du débiteur, il doit accepter la demande du
créancier.
 La novation par changement du débiteur : toujours selon l’article 359. Ici, une
autre personne prend la place du débiteur initial pour payer la créance du créancier. Dans
ce cas, l’accord du débiteur initial n’est pas forcément exigé mais le créancier a toutefois
l’obligation de décharger le débiteur initial de toute obligation.

Il faut souligner que deux autres possibilités existent en matière de novation, d’une part la novation
peut s’opérer par changement de l’objet ou encore par changement de la cause de la dette *.

Il y a novation par changement d’objet (de l’obligation) : dans le cas par exemple d’un débiteur B tenu
de payer une somme d’argent et qui à la suite d’une novation a comme nouvelle obligation de
transférer par exemple la propriété d’un corps certain.

Une dernière condition en ce qui concerne la novation : chez les deux parties il y doit avoir
obligatoirement une intention de nover.

Cela n’est autre que la conséquence de la règle selon laquelle la novation ne se présume pas. Il est
demandé aux deux parties de manifester expressément leur volonté, plus précisément encore, dans la
novation il y a renonciation à la créance initiale et par conséquent aux différentes sûretés qui peuvent
la garantir. Une exception existe par rapport à cette règle en ce qui concerne la lettre de change. Pour
cet effet de commerce, la création du titre entraine la mise en place d’une obligation nouvelle que l’on
appelle Obligation cambiaire. Mais cette nouvelle obligation ne supprime pas pour autant l’obligation
initiale nait d’un rapport préexistant. (Schéma C, explications à voir). Ne ce qui concerne les effets de
la novation, il faut seulement signaler la disparition de l’obligation ancienne avec tous ses accessoires
sauf évidemment l’existence d’une stipulation contraire expresse.

II. La délégation.
Quand il y a novation par changement du débiteur, l’accord de ce débiteur originaire n’est pas
obligatoire. Le créancier a toutefois l’obligation de le décharger. Mais de manière exceptionnelle la
novation par changement du débiteur peut intervenir avec l’accord du débiteur primitif. On dit dans ce
cas qu’il y a plutôt « délégation ». La délégation implique l’extinction simultanée de deux obligations et
cela sous des conditions bien strictes.

- La délégation peut être parfaite ou imparfaite.

La délégation imparfaite : le débiteur délégant reste obligé envers le créancier délégataire dans
l’hypothèse où ce dernier ne l’a pas déchargé ou n’a pas accepté la délégation.
Paragraphe 2 : a relise de dette et la remise de titre.

A. La remise de dette (article 350).

C’est l’acte par lequel le créancier apporte une réduction totale ou partielle de la dette. L‘article 350
précise qu’avec la remise de dette, il y a libération accordée par le créancier son débiteur et la
libération en question doit être volontaire et elle doit être gratuite, càd à titre de libéralité. La remise de
dette doit être décidée d’un commun accord par le créancier qui fait une offre et le débiteur qui fait une
acceptation. Autrement dit, il s’agit d’un acte juridique bilatéral, d’où l’expression « décharge
conventionnelle ».

La remise de dette peut être faite par écrit mais également verbalement. Elle peut être expresse ou
tacite. D’une manière générale, la remise de dette est faite dans l’intérêt du débiteur mais elle peut être
également faite dans l’intérêt personnel du créancier : c’est le cas par exemple dans ce qu’on appelle
remise concordataire ** (remise de dette effectuée dans le cadre d’une procédure collective, surtout
dans le but d’alléger sa dette envers autrui, ou rendre la dette plus solvable afin de l’obtenir).

En ce qui concerne les effets de la remise de dette, il faut signaler principalement la disparition totale ou
partielle de la dette avec ses accessoires. La libération totale du débiteur principal entraine
automatiquement la libération de la caution. Lorsque la remise de dette a été accordée à un codébiteur
solidaire, les autres sont également libérés. Enfin, quand la remise de dette profite à une caution, les
autres cautions sont également libérées. Par contre, le débiteur principal reste tenu de son obligation
(article 351).

B. La remise du titre.
Le titre : c’est le support matériel de la dette, l’acte qui constate la remise de la dette.

Il s’agit ici pour le créancier de remettre volontairement à son débiteur le titre matériel qui constate sa
créance (article 350). Cela constitue une preuve de la libération du débiteur parce qu’il y a présomption
de paiement, présomption de libération.

Cette présomption (de paiement) peut être simple comme il peut être irréfragable.

- Si la remise du titre concerne l’original d’un ASSP ou d’un acte authentique rédigé en brevet, la
présomption est irréfragable car il y a ici de la part du créancier renonciation au seul mode de preuve
existante.Si, par contre, la remise porte sur la grosse d’un acte authentique rédigé en minute, la
présomption est simple.
Section 2 : l’extinction de l’obligation en dehors de toute manifestation de volonté.
C’est l’hypothèse de l’extinction de l’obligation en l’absence de toutes sanctions. Mais, l’extinction peut
également avoir lieu à titre de sanctions.

Paragraphe 1 : en dehors de toute idée de sanction.

1. La compensation.
Ce sont les articles 364 et suivants qui régissent cette matière. L’hypothèse est la suivante : 2 dettes
existent entre les mêmes personnes (A et B), et dans lesquels A est débiteur de la dette 1 (D1) et B de la
dette 2 (D2). On parle de compensation chaque fois les 2 dettes en question s’éteignent de plein droit
jusqu’à concurrence de la plus faible. D’une manière générale, la compensation résulte de la volonté
légale ou de la volonté du juge.

L’article 365 parle de la compensation imposée par le législateur lorsqu’un certain nombre de conditions
sont remplies :

1) Les 2 obligations ont pour objet des choses fongibles.

2) Les 2 dettes sont certaines, exigibles (arrivés à échéance) et liquides (évalué en âge).

3) Les 2 dettes existent entre les mêmes parties.

4) L’une des 2 parties ne se trouve pas soumise à une procédure collective de redressement
judiciaire ou à une procédure collective de liquidation des biens.

Lorsque la compensation a été décidée par le juge, l’extinction peut avoir lieu dans les cas suivants :

- 1er cas : les 2 dettes sont certaines et exigibles, par contre, l’une d’elle n’est pas liquide mais le
juge dispose quand même de tous les éléments pour opérer la liquidation.

- 2ème cas : la première dette est certaine et exigible tout en étant liquide. Par contre, la 2ème est
seulement liquide et certaine (donc pas encore exigible). Le juge peut dans ce cas donner la
compensation (compensation judiciaire) mais elle ne peut produire effet qu’à l’arrivée du terme de la
2ème dette.

- 3èmecas :(à voir la suite).

[xxx]

La chose a atterri dans un cas de force majeure (tout évènement qui empêche l’exécution de
l’obligation en dehors de toute faute du débiteur). Et comme dit l’art 173, l’obligation est éteinte
 dans ce cas.Mais des conditions relatives à l’évènement doivent être remplies pour qu’il y ait
vraiment force majeure.

1- L’évènement doit être extérieur à l’intéressé : autrement dit l’évènement ne résulte pas de
l’activité ou du comportement du débiteur.

2- L’évènement doit être imprévisible : l’imprévisibilité (quand il y a erreur de l’homme)

3- L’évènement doit être insurmontable : autrement dit, la puissance et le force de l’évènement

est telle que le débiteur ne peut pas s’y opposé. (Ex : des attaques effectuées par des hommes
armés)

NB :les trois conditions doivent être réunies en même temps

Il n’y a pas non plus responsabilité du débiteur lorsque la non-exécution de l’obligation résulte du
fait d’un tiers présentant les caractères d’un cas de force majeure. Enfin, l’obligation est éteinte
lorsque preuve peut être faite que l’inexécution pour perte ou destruction résulte de la faute
exclusive du créancier, dans le cas contraire il y a partage de responsabilité. Il n’y a pas libération du
débiteur puisque l’obligation n’est pas éteinte dans les cas suivants :

1. La responsabilité matérielle résulte de la faute ou du fait du débiteur.

2. le contrat liant les parties prévoit une extension de la responsabilité du débiteur (ART 180)

3. Le débiteur est tenu d’une obligation de livrer à une date bien déterminée. Mais il n’a pas
effectué cette livraison et pour cette raison il a été mis en demeure par son créancier et la perte
ou la destruction s’est produite au-delà de la date de la livraison. La lettre de mis en demeure
est normalement de8 jours dans ce cas, si le débiteur ne veut pas payer.
4. le voleur d’un objet reste toujours tenu de restituer l’objet même si la chose a péri à la suite
d’un cas de force majeure.

Paragraphe 2 : L’extinction à titre de sanction

Il y a ici la prescription extinctive d’une part et l’exécution forcée d’autre part.

A. La prescription extinctive
On l’appelle aussi prescription libératoire car elle entraine la libération du débiteur.

La prescription d’un droit c’est en quelque sorte l’extinction de cette obligation ou ce droit, et elle
résulte selon L’ART 378 LTGO de « l’inaction du créancier » pendant le laps de temps imparti par le
législateur pour agir. Ce laps de temps est appelé « délais de prescription »
Pour une durée de 30 ans en matière civile et on parle de délais de prescription de droit commun en
matière civile. Il est de 5 ans matière commerciale, et on parle de délais de prescription de droit
commun en matière commerciale (ART 379 LTGO et loi 99-018).

A côté de délais de droit commun, le législateur a également prévu ce que l’on appelle « les courtes
prescriptions » elles sont appelées ainsi, car non seulement leur durée est relativement brève mais en
outre elles sont prévues expressément par le législateur pour être pratiquées dans des cas bien
déterminés. Ex : la loi du travail prévoit un délai de 12 mois pour exercer une action en paiement en cas
de défaillance de l’employeur ou le débiteur principal. En matière de lettre de change, le délai pour agir
est de 6 mois 1 an ou 3 ans.
Remarque : le délai de prescription de droit commun est celui qui s’applique à chaque fois qu’un autre
texte ne l’exclut expressément.
Selon l’art 389les courtes prescriptions ont pour fondement une présomption de paiement.
La prescription peut faire l’objet d’une interruption et dans cette hypothèse, un nouveau délai
plein et entier commence à courir à partir de l’acte ou de l’évènement interromptif. Exemples
d’évènement qui interrompt la prescription : 1- une action en justice
2- le commandement de payer l’aveu etc… ART 381

La prescription peut être également suspendue. Ici l’évènement l’acte ou la cause n’annule pas le délai
déjà effectué ou couru. Autrement dit, lorsque la cause de suspension prend fin, le délai recommence à
courir. L’ART 382 donne quelques exemples.
Les courtes prescriptions selon l’art 388 « court même contre les incapables ».
Le contraire de prescription extinctive est la prescription acquisitive. Que signifie cette dernière
expression, quelle est sa conséquence et selon quelles conditions?

B- L’exécution forcée sur les biens du débiteur

En cas de défaillance d’un débiteur à l’échéance et suite à un ou à des actes de relance fait par le
créancier suivi d’une mise en demeure de ce débiteur, une action en justice permet peut être exercée
par le créancier pour demander au juge de condamner le défendeur à exécuter son obligation. ART 188

L’exécution forcée se traduit par la possibilité pour le créancier sur la base d’une grosse (commis d’un
jugement contenant la formule exécutoire) et par l’intermédiaire d’un huissier de faire la saisie d’un ou
de quelques biens du débiteur en vue de la vente aux enchères publiques. Et de cette vente servira à
recouvrir le créancier. Il faut signaler l’interdiction du pacte commissoire c-à-d de la clause du contrat
ou la clause de l’acte constitutif de garantie qui prévoit que le créancier (ayant une garantie :
hypothèque ou gage ou nantissement) deviendra automatiquement propriétaire du bien donné en
garanti au cas où le débiteur (propriétaire du bien concerné) n’exécute pas son obligation.

A votre avis qu’est-ce qui justifie l’interdiction du pacte commissoire?

La mise en demeure ne s’impose pas dans certaines situations : ART 189

Le créancier qui n’a pas eu satisfaction de son droit à l’échéance convenue a toujours le droit de
demander en plus des dommages et intérêts à titre de réparation du préjudice qu’il a subi du fait de son
débiteur. En cas de simple retard dans l’exécution, le créancier a le droit de demander des intérêts
moratoires qui sont dus à partir du jour de mise en demeure ou encore à partir du jour où la loi les fait
courir de plein droit et tout cela au taux légal. Toujours à titre de sanction, il est possible de prévoir à
l’encontre du débiteur le paiement d’astreintes c-à-d somme d’argent par jour de retard de l’exécution.

Deuxième partie : l’étude du

contrat.
Le contrat est un acte juridique bi ou multilatéral. C’est une manifestation de volonté, volonté A et
volonté B. Et sur la base de l’échange de volonté les parties s’obligent l’une envers l’autre ou les unes
envers les autres à donner à faire ou à ne pas faire. Bref, le contrat est passé en but de faire naitre une
ou plusieurs obligations.
Il s’agit aussi de l’accord de deux ou plusieurs volontés en vue soit de créer un rapport juridique ( ex :
donner naissance à une obligation ou encore créer un droit réel) soit de modifier ou d’éteindre un
rapport juridique préexistant.
Il y a donc une place importante que l’on donne à l’accord de volonté dans le contrat. A côté du contrat
l’art 63 parle d’un autre acte juridique source également d’obligation à savoir : l’engagement unilatéral
de volonté. Il s’agit de tout acte juridique dans lequel une ou plusieurs personnes s’engagent avec une
ou d’autres personnes par la seule manifestation de leur volonté. Les articles 197 et suivants ont
délimité ce qu’on entend par l’engagement unilatéral de volonté.(EUV)
1- Dans la manifestation unilatérale de volonté , l’effet de droit se produit sans que soit nécessaire
l’acceptation du ou des bénéficiaires
2- Le législateur a estimé nécessaire de limiter les cas d’application de l’engagement unilatérale de
volonté.
3- La manifestation de volonté doit être expresse
4- La volonté exprimée doit être exempte de vice, (Cf. étude du contrat sur les vices du
consentement)
5- L’art 201 donne un exemple d’application : la promesse publique de récompenser l’auteur d’une
prestation, d’un fait ou d’un service et les articles 302 et 203 ont apporté des précisions sur
l’application de cette promesse publique
L’étude de contrat consistera de parler de …, et dans un 2ème temps, à analyser les effets de tout
contrat valablement conclu mais avant ces 2 chapitres, il sera toutefois nécessaire de comparer le
contrat avec d’autres manifestations de volonté et de procéder à une classification des contrats.

Chapitre préliminaire : Généralités sur le contrat.

Le contrat doit être distingué des autres formes de manifestation de volonté. Et c’est seulement après
cela qu’on parlera des différents types de contrat.

Section 1 :Le contrat et les autres manifestations de volonté

Paragraphe 1 : Le contrat et l’EUV

La manifestation de volonté émane d’une seule personne et qui lie immédiatement et irrévocablement
cette dernière. Autrement dit, l’obligation de l’auteur de la volonté unilatérale existe avant même
l’acceptation du créancier. (ex : l’art inséré dans un quotidien avec promesse de récompense, la
ratification de l’acte d’un gérant d’affaire prévu par les art 244 et 248, dans la reconnaissance d’enfant
naturel prévu par les art 16 et suivants de la loi numéro 63-022 sur la filiation l’adoption le rejet et rejet
de la tutelle, l’acceptation ou la renonciation d’une succession)

Paragraphe 2 : le contrat face à l’acte-règle ou le contrat règle.

On parle de contrat règle lorsqu’on est face à un contrat dont les effets s’imposent à des personnes
autres que leurs auteurset cela pour des raisons de protection d’intérêts collectifs ou encore des raisons
d’harmonisation de groupement privé. Les contrats règles présentent ainsi l’aspect d’un pouvoir et d’un
acte règlementaire (ex les conventions collectives de travail, les statuts de sociétés commerciales S.A ou
S.A.R.L etc…, et les statuts d’association et d’ONG)

Paragraphe 3 : le contrat et les accords de volonté non obligatoires

Dans ces accords, aucune obligation juridique n’existe normalement. C’est le cas par exemple des actes
de simple complaisance, les actes de courtoisie, le cas des transports bénévoles ou à titre gracieux. Il
faut toutefois mettre appart les engagements d’honneur appelés : « Gentlemen’s Agreement », ces
engagements produisent des effets et font naitre des obligations du moment qu’ils n’ont pas été
effectués dans le cadre des relations familiales.

Dans le monde professionnel où il y a production d’obligation, on peut parler du respect du concordat

(concorde= accord de volonté)où le commerçant sous procédure collective de redressement judiciaire
s’engage à payer ses créanciers « en cas de retour à meilleure fortune ».

Section 2 : la classification des contrats

Plusieurs critères peuvent être utilisés pour mener cette classification.
Paragraphe 1 : l’existence ou non de réciprocité des obligations.
Il y a distinction entre contrat synallagmatique et contrat unilatéral. Dans le premier cas des obligations
réciproques naissent du contrat cela à l’endroit des contractants. Dans le contrat synallagmatique,
chaque partie A et B est à la fois débiteur et créancier. Exemples : le contrat de formation entre UCM et
étudiant et un contrat entre UCM et enseignant. Ou le contrat de vente, le contrat de travail, le contrat
de transport, le bail commercial, le bail d’habitation.

A l’inverse, dans le contrat unilatéral où il y a également échange de volonté entre deux ou plusieurs
personnes, 2 ou plusieurs contractants l’obligation contractuelle n’existe que du côté d’une seule des
parties (A ou B).

Exemple d’application : le contrat de donation où l’obligation s’impose au donateur, le contrat de prêt

où l’obligation est à la charge de l’emprunteur, le contrat de dépôt où l’obligation est à la charge du
dépositaire (créancier= déposant), le cas enfin de la promesse unilatérale de vente.

NB : dans certaines situations on peut parler de contrat synallagmatique imparfait c-à-d un contrat
unilatéral initialement mais qui entraine une obligation à la charge du créancier. Par exemple, Rakoto a
déposé son chien auprès de son ami Rabe et il a été décidé entre eux que il récupèrera son chien une
semaine après, malheureusement Rakoto a oublié de laisser à Rabe la somme d’argent pour l’achat de la
nourriture pour chien et c’est Rabe qui s’est chargé de cela, il est donc normale que malgré le caractère
unilatéral du contrat, Rakoto restituera à Rabe les frais d’entretien de l’animal.

Paragraphe 2 : existence ou non d’une contre partie

Il y a ici le contrat à titre onéreux et contrat à titre gratuit.

Dans le premier cas, il y a pour les deux parties un avantage en retour. Le cas par exemple du contrat de
vente où en retour de la livraison de la marchandise, le vendeur reçoit le prix. Et en contre partie du
prix, l’acheteur a droit au bien acheté.

Dans le second cas, par contre le débiteur n’attend rien en retour. En effet dans ce type de contrat une
idée de bienfaisance, une idée de libéralité.

Paragraphe 3 : existence ou non d’aléa (hasard)

On distingue ici le contrat commutatif du contrat aléatoire.

Dans le contrat commutatif, chaque contractant connait l’importance de son engagement financier et la
contrepartie du par l’autre. C-à-d que les prestations des parties sont connues, sont certaines et
déterminées dès la conclusion du contrat. C’est le cas par exemple du contrat de vente ou de location,
contrat de transport etc…

A l’inverse, dans le contrat aléatoire les avantages ou les pertes pour chaque partie ou contractant sont
tributaires d’un évènement incertain. Exemple : le cas du contrat d’assurance, le contrat de vente « au
coup de filet », la vente d’une maison par exemple moyennant une rente viagère.
La rente viagère est une somme d’argent qu’on verse à une personne d’une manière périodique jusqu’à
sa mort.

Paragraphe 4 : le mode de formation du contrat

On distingue :

- Le contrat consensuel
- Le contrat solennel
- Le contrat réel

A. Le contrat consensuel.
Est celui qui se forme valablement dès qu’il y a échange de volonté entre les parties, plus précisément,
la formation du contrat n’exige nullement le respect d’un certain formalisme. En matière commerciale,
le consensualisme constitue la règle.

B. Le contrat formaliste.
Est celui où l’échange de volonté ne suffit pas. Il faut en outre respecter un certain nombre de forme.
Ex : rédaction d’un écrit, présence d’un témoin.

C. Le contrat solennel.
On exige surtout la rédaction d’un écrit, mais d’autres formes peuvent également exister comme la
présence de témoin et la célébration à la mairie en matière de mariage. Il faut toutefois savoir que
l’exigence d‘un écrit n’est pas toujours exigé de la même façon. Cette exigence peut être ad validitatem
ou ad solemnitatem, c'est-à-dire que l’écrit ne constitue une condition de validité même du contrat :
pas d’écrit, pas de contrat. Le contrat est ainsi nul même si par hypothèse l’écrit sert surtout comme
mode de preuve. C’est le cas en matière de mariage, en matière de société commerciale(les statuts
doivent être par écrit et sera « à peine de nullité de la société/du contrat » (loi 2003-036 sur les
sociétés).

D. Pour les contrats réels.

Les contrats selon le rôle joué par la volonté.

On distingue le contrat de gré à gré et le contrat d’adhésion.
 1. Le contrat de gré à gré, également appelé « contrat de libre adhésion » met face à face dans la
conclusion les 2 parties en principe égales de même puissance économique, financière, etc.
2. A l’inverse, le contrat d’adhésion est celui où l‘une des parties est faible et ne peut qu’adhérer
au contrat préalablement établi par l’autre partie (puissante).

Les contrats selon la durée d’exécution de l’obligation.

On a ici le contrat à exécution instantanée et le contrat à exécution successive.

1. Le CEI est celui où l’obligation qui en résulte s’exécute en un laps de temps en une seule fois.
C’est le cas du contrat de vente, de transport, etc.
2. Par contre, dans le CES, le débiteur exécute son obligation fan le futur mais de manière
successive, c’est-à-dire que par tranche (de temps) indépendantes les unes des autres. Ex : le
contrat de location (bail commercial ou bail d’habitation, le contrat de travail.

L’importance de la distinction CEI, CES se trouve dans les effets de l’annulation du contrat pour cause
antérieure à l’existence du contrat ou pour une raison se situant au niveau de l’exécution du contrat.

CONCLUSION DU CONTRAT
CONDITION DE FONDS CONDITIONS DE FORMES
Consentement Publicité
Cause Témoins
Objet Ecrit
capacité Etc.

On parle ici d’annulation du contrat quel qu’en soit la cause et l’annulation produit des effets rétroactifs
ou non. Il faut préciser qu’il y a résiliation quand il a CES et on parle de résolution en matière de CEI.

1. Dans le cas de résolution, les effets se produisent rétroactivement. Cela implique pour les
parties la restitution de ce qu’elles ont reçu (le vendeur le prix, l’acheteur le bien), plus
précisément, en matière de CEI, le contrat est sensé n’avoir jamais existé, il est nul dès le début.
2. Dans la résiliation par contrat, les effets ne se produisent que seulement dans le futur et par
conséquent, il n’y a pas de restitution. Tout se règle par équivalent.

CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU CONTRAT.

Pour la conclusion d’un contrat, il est important de protéger le consentement de chaque partie et
protéger le consentement de chaque partie et protéger également la paix sociale.
En effet, le législateur a mis en avant le principe de l’autonomie de la volonté, cela signifie que la
volonté doit être la seule source valable de l’obligation. Pour renforcer ces 2 idées, le législateur a prévu
des sanctions à chaque fois qu’il y a inobservation des conditions de formation du contrat.

SECTION 1 : LES CONDITIONS DE FONDS ET DE FORMES.

Selon l’article 64, 4 conditions sont essentielles pour la formation d’un contrat :

- la capacité de contracter,
- la volonté des parties,
- un objet certain et
- une cause licite.

Le même article ajoute que fans certaines situations, la validité dun contrat suppose obligatoirement
des formes prévues par le législateur.

Paragraphe 1 : les conditions de fond.

A. La capacité de contracter.
Le législateur a bien spécifié que « toute personne peut valablement contracter… », Cela veut dire que
les personnes âgées de 21 ans et plus et toutes les personnes mineures émancipées n'ont normalement
aucun problème pour conclure un contrat. Le même article 65 prévoit toujours l’impossibilité pour
certaines personnes de passer un tel acte suite à une déclaration expresse d’incapacité de la personne.
Ici, on parle plutôt de l’incapacité de conclure. 2 catégories d’incapacité méritent d’être étudiées :

- L’incapacité de jouissance et l’incapacité d’exercice.

- L’incapacité de protection et l’incapacité d’ordre public.

1. Incapacité de jouissance.
Selon l’article 66 alinéa 1er, on allègue à la personne le pouvoir de passer des contrats pour lesquels la
personne en question est déclarée incapable. C’est le cas des MNE en matière commerciale. Plus
précisément, on ne reconnait même pas aux MNE le droit théorique d’être commerçant, le droit
théorique d’accompagner les actes de commerce.

2. Incapacité d’exercice.
Selon l’article 66 alinéa 2, cette incapacité interdit aux mineurs de contracter tout seuls, de contracter
en personne. Autrement dit, on ne reconnait pas aux MNE le droit effectif, le droit concret d’effectuer
des contrats, etc.
Le même article parle également de l’incapacité d’exercice pour le cas de certaines personnes majeures
qui nécessitent obligatoirement le concours ou l’autorisation d’un tiers pour la conclusion du contrat.

3. Incapacité de protection.
Elle a été mise en place pour la protection de certains intérêts particuliers. C’est le cas notamment des
MNE, il faut préciser que la violation de certaines incapacités de protection est sanctionnée par la nullité
de l’opération effectuée.

4. Incapacité d’ordre public.

Ici, l’incapacité joue contra l’incapable en vue de la protection d’intérêt général. D’où, par ex,
l’interdiction faite aux associations des libéralités d’acheter des immeubles ou de recevoir sans
autorisation des libéralités (art 6 et 13 de l’ordonnance 60-133 du 3 octobre 1960)

En cas de violation d’une incapacité d’ordre public, la sanction est la nullité absolue (NA) de l’opération.
Pour terminer, une subdivision est nécessaire pour distinguer l’incapacité de certaines notions voisines :

a. L’irresponsabilité réelle.
Certaines choses sont déclarées par la loi hors-commerce, le cas par exemple des biens faisant partie du
domaine public de l’Etat, les tombeaux, le corps humain.

b. Le défaut de pouvoir.
Il d’agit ici de l’absence du pouvoir d’agir relativement à un bien appartenant à autrui.

Ex : la vente de la chose d’autrui sans son autorisation est inopposable aux vrais propriétaires. Les
contrats effectués par un débiteur sous procédure collective de liquidation des biens qui sont déclarés
valables si toutes les conditions ont été respectées par les parties mais, par contre, les contrats sont
inopposables à la masse des créanciers (article 62 et suivant de la loi 2003-04 du PCAP)

c. Le défaut de consentement.
C’est le cas d’un contractant ivre ou malade mental qui doit prouver le défaut de consentement pour
invoquer la nullité du contrat passé.

B. La volonté des parties.

Ce n’est autre que ce qu’on appelle le consentement, il y a une double action de ce terme
consentement : d’une part, il s’agit de chaque contractant qui marque ainsi l’adhésion individuelle de
chacune des parties aux conditions du contrat projeté. Il faut d’abord signaler que la volonté interne de
l’individu doit dans certains cas passer après la volonté déclarée et cela en application de la théorie de
l’application de la volonté.

L’offre.

Le consentement n’est autre que la rencontre des volontés des 2 contractants et c’est justement cette
fonction qui est le point d’origine du contrat. Il faut savoir que dans la pratique, le contrat n’est que la
rencontre de l’offre et de l’acceptation.

 L’offre est la proposition ferme de conclure un contrat bien précis à des

conditions bien déterminées et l’obligation peut être faite selon l’article 85 à personne déterminée ou
non.
 L’offre peut être également faite avec réserve, des réserves objectives (dans la
limite des places/stocks disponibles) les réserves peuvent être également implicites (réserve
d’agréments dans les contrats conclus intuiti personae mais avec l’obligation de ne pas l’utiliser comme
un moyen de discrimination.

Quand l’offre a été lancée, on ne peut plus la retirer avant le délai express indiqué ou durant le délai
normal de réflexion pour le destinataire de l’offre, sinon des dommages intérêts pourront être
prononcées à titre de sanction (article 84 alinéa 1er). Enfin, il faut savoir que l’offre peut être caduque à
l’expiration du délai imparti par l’offrant ou encore selon les usages ou enfin à la suite de l’incapacité ou
le décès de l’offrant ayant eu lieu avant la réception de l’acceptation.

L’acceptation.

C’est la personne du destinataire concernant l’offre.

- Elle doit être expresse. Autrement dit, on refuse toute acceptation tacite. C’est la règle mais en
matière commerciale, une exception est admise parce que dans les relations d’affaires entre
commerçants, le silence peut être considéré comme l’acceptation d’une offre de vente (art 81 alinéa 2) :
il y a donc ici une présomption d’acceptation d’une offre de vente parce que le silence du destinataire
de l’offre est allé au-delà du délai d’usage (également 48h).
- L’acceptation doit être conforme à l’offre n’a pas le droit d’émettre de nouvelles conditions et
cela concerna l’ensemble des éléments. La possibilité pour le destinataire de l’offre de faire des contre-
propositions qu’il discutera avec l’auteur de l’offre.
C’est cela qui justifie le délai de réflexion accordé aux destinataires de l’offre il faut signaler qu’une
exception existe lorsque, par ex, on fait recours à ce que l’on appelle « arrhes » grâce à la faculté de
débit reconnu à l’une ou à l’autre des parties.

- A quel moment le contrat naît-il vraiment ?

On peut dire qu’il y a rencontre de l’offre et de l’acceptation. Cette rencontre constituant les faits, le
moment précis et le lieu précis de conclusion du contrat. 2 théories se font face à face pour la
détermination du moment de conclusion d’un contrat.

- D’une part, il y a la théorie de l’expédition qui veut dire que le contrat se dorme entre absents
au moment où l’acceptation est expédiéevers l’auteur de l’offre.

- D‘autre part, il y a la théorie de la réception, cela veut dire que le moment précis et le lieu
précis de conclusion du contrat ont lieu lorsque l’auteur de l’offre reçoit effectivement l’acceptation

(….)
Ici, les 2 personnes intéressées s’engagent réciproquement à conclure de contrat projeté. Cette
personne contient déjà toutes les indications relatives aux droits et obligations des parties et comporte
la signature de ces dernières. On applique fréquemment la promesse synallagmatique en matière de
vente. D’où l’expression : « compromis de vente » dans le cadre de la vente d’un fonds de commerce.
Ce compromis de vente vaut déjà contrat de vente pare qu’il entraine un transfert de la propriété et par
tant des risques. Généralement, le compromis de vente est fait sous forme d’ASSP et ce compromis de
vente en matière de fonds de commerce ou d’immeuble est mis en forme par un spécialiste de la
rédaction ou un notaire.

C. L’expression de la volonté.
Article 69 Article 69 alinéa 1 : « La volonté de chacun des contractants doit être exprimé en
connaissance de cause » et l’alinéa 3 ajoute que cette volonté doit « émaner d’une personne saine
d’esprit ».
 - l’expression de la volonté peut être l’œuvre d’une part du contractant lui-même, et d’autre part
de son représentant (art 123 et s.). La représentation est une technique juridique par laquelle
une personne dite « représentant » agit dans la passation d’un acte juridique au nom et pour le
compte d’une autre personne dénommée « représentée ». Et selon l’article 123 al 2, la
représentation peut être légale, judiciaire ou conventionnelle.

- Elle est égale pour le cas des MNE (comme exemple), le tuteur le représentant et le mineur (le
MNE) le représenté.

- Elle est par contre judiciaire (par décision de justice) dans le cas par exemple d’une ouverture
par le tribunal du commerce d’une procédure collective de liquidation des biens où le syndic est
le représentant et la masse des créancier le représenté.

- Enfin la représentation est dite conventionnelle lorsqu’elle émane de la rencontre de volontés

de deux personnes (contrat), il s’agit du contrat de mandat où le représentant est appelé
mandataire et le représenté le mandant. C’est le cas par exemple du dirigeant représentant et
de la personne morale (syndicat, ONG, SARL, SA) le représenté. Il faut préciser que selon les
articles 135 et 136 la représentation conventionnelle impose la rédaction d’un écrit (AAk, AAé,
ASSP). D’autres précisions sont également nécessaires concernant la représentation :

 Le représentant a toujours la possibilité de déléguer son pouvoir, à moins d’une disposition

contractuelle contraire

 La représentation ne peut exister que dans la limite des pouvoirs donnés au représentant ; en
cas de dépassement, le représenté ne peut être engagé sauf le cas d’une ratification de sa part.
(art 138)

 Les effets du contrat se produisent sur la personne (il devient créancier et/ou débiteur) et dans
le patrimoine du représenté

 Avant de terminer cette subdivision sur la représentation, il faut savoir que la représentation
conventionnelle peut avoir deux formes d’une part et que d’autre part la représentation peut
toujours poser le problème des contrats avec soi-même

En ce qui concerne la forme de la représentation conventionnelle, on peut dire qu’il y a représentation

parfaited’un côté et représentation imparfaite de l’autre côté. Dans le premier cas, le tiers
(cocontractant du représentant signataire) sait très bien que le représentant agit pour le représenté et
que par conséquent seul le représenté est engagé. A l’inverse, dans la représentation imparfaite, le tiers
ne sait même pas la qualité de son cocontractant, ne sait pas que ce dernier agit au nom et pour le
compte d’une autre personne. Selon l’art 143, c’est le représentant qui est engagé personnellement
envers le tiers.

Dans certaines situations, la représentation peut être source de problème, c’est le cas notamment
lorsqu’on efface au contrat avec soi-même. Le contrat avec soi-même existe lorsqu’une personne agit
en des qualités différentes et en fonction d’intérêts juridiquement distincts. Donc, dans ce genre de
contrat, l’individu en question signe deux fois sur le contrat. Au niveau du bailleur et le locataire par
exemple.

Il faut d’abord signaler, que le contrat avec soi-même constitue une exception. Il doit être prévu
expressément (par écrit). En effet, l’art 142 a posé la règle selon laquelle « le représentant ne peut, en
agissant pour le représenter, stipuler pour son compte personnel ou pour le compte d’une autre
personne qu’il représente ».

Autrement dit, la loi refuse et la représentation simple et la représentation double.

Dans la représentation simple : le représentant passe un contrat avec lui-même, c-à-d comme
représentant de A (représenté) d’un côté, et en son nom et pour son compte de l’autre côté.

Par exemple : un mandataire est chargé d’acheter une maison pour le mandant. Et il décide de vendre
une de ses maisons. C’est la représentation simple.

Cette pratique est interdite expressément par la loi, afin d’éviter toute tentative de fraude ou abus
Dolle.

1er exemple : l’art 229 de la loi 2003-036 sur les sociétés commerciales interdit toute cession, totale ou
partielle, de l’actif de la société en liquidation ( le représenté), au liquidateur (le représentant) à ses
employés, à son conjoint ascendant ou descendant.

2ème exemple : la loi sur la filiation interdit au tuteur (représentant légal) de se rendre acquéreur,
directement ou par personne interposée, d’un ou de quelques biens appartenant en propre au mineur
(représenté).

Dans la représentation double : le représentant Rakoto, agit au nom et pour le compte de deux
personnes différentes : 1er représenté Rabe et Jean le second représenté, ayant des intérêts différents.
Dans un contrat de mandat, Rabe a chargé à Rakoto d’acheter une touareg et dans un second contrat de
mandat, Jean lui a donné mandat de vendre une touareg.

Les caractères de la volonté manifestée.

L’alinéa 2 de l’art 69 exige que la volonté manifestée soit libre.

De même, la volonté manifestée doit être intègre. Autrement dit, la volonté ne doit pas être viciée. Et
justement, pour garantir ce caractère intègre de la volonté manifestée, le législateur a prévu
expressément dans les art 70 et suivant, trois causes qui peuvent vicier la volonté et que l’on appelle
vice du consentement.

1. L’erreur
 L’erreur consiste à prendre pour vrai ce qui est faux et inversement. Le consentement n’a pas
été ainsi donné en connaissance de cause parce qu’il a une forte représentation de la réalité.
  La pratique judiciaire et la doctrine ont permis de mettre en exergue 4 sortes d’erreur :

a. L’erreur sur la notice de contrat

*…+ A pense par exemple à une vente alors que B pense à un bail ou à une donation. Ou encore A pense
à un contrat de prêt ordinaire alors que B pense à un contrat de prêt différé. *(explication)

b. L’erreur sur l’objet du contrat

Les deux parties veulent le même contrat mais l’une pense à un bien b1 alors que l’autre à un bien b2.
Plus précisément dans cet exemple on parle plutôt d’erreur sur l’identité de l’objet sur l’objet de
l’obligation née du contrat.

c. L’erreur sur la substance sur les qualités substantielles

C'est-à-dire sur un élément essentiel de la chose objet du contrat. Par exemple, croire avoir acheté un
objet en or alors qu’il est en cuivre doré.

d. Erreur sur la personne

Ici l’erreur porte sur les qualités substantielles du cocontractant dans les contrats conclus intuiti
personae.

 L’erreur soulevée peut être une cause de nullité du contrat si les trois points suivants sont
remplis :

- La preuve de l’erreur a été apportée par celui qui l’a commise appelé l’errans

- L’erreur ainsi trouvée a été déterminante en ce sens que la partie qui l’a commise
n’aurait pas conclu le contrat sans cette erreur

- L’erreur doit être excusable c’est à dire que qui que ce soit avait été à la place de la
partie concernée aurait commis l’erreur (erreur justifiée)

2. La violence (art 73 à 76)

 Le danger est qu’ici le consentement donné n’est pas libre.

 La violence consiste en des contraintes résultant d’une violence injuste d’ordre physique,
pécuniaire ou morale. Et la contrainte en question amène la victime à s’engager.

 La violence doit être d’une certaine gravité, elle doit être injuste et illégitime

 Elle est subie soit en personne par la partie elle-même (A par exemple) soit par un de ses
proches

 Elle est commise soit personnellement par l’autre partie B soit par un tiers mais connu par B,
[Par exemple, (violence par une tierce personne), la crainte suscitée par la crainte des dahalo a
amené A à faire une vente à perte de ses biens.], soit enfin par un évènement naturel.
  La violence a ainsi provoqué chez l’individu une crainte et c’est ce qui l’a amené à contracter

 La violence constitue une cause de nullité du contrat si les conditions suivantes sont remplies :

- La preuve de la violence et de la crainte qu’elle a suscitée a pu être établie par la victime

- La crainte provoquée doit avoir été déterminante en ce sens que c’est elle qui a forcé la
victime à contracter. Sans violence et sans crainte provoquée, il n’y aurait pas eu
contrat. Il faut noter que selon l’art 74 al 2 la crainte provoquée doit être analysée en
tenant d’un certain nombre de critères (l’âge, le sexe, la condition sociale, le milieu
social du contractant-victime)

 Il faut savoir que d’en certaines situations la crainte doit être également justifiée. Cela permet
d’écarter un certain nombre de cas où la crainte n’est pas retenue comme justifiant la nullité du
contrat. En effet l’art 75 refuse de considérer la « crainte révérencielle envers un ascendant ou
une personne ayant autorité » sur le prétendant victime de violence comme seule cause qui
peut vicier le consentement (ex : un père qui est violent sur son fils)

3. Le dol (art 77 et s.)

 Dans le dol il y a également erreur de la partie A. Mais à l’inverse du premier cas de vice de
consentement ci-dessous, l’erreur est ici provoquée par l’autre partie B

 En effet, pour amener son contractant à commettre l’erreur, B a fait recours à des agissements
sous la forme de :

- « manœuvres frauduleuses », de tromperies, de réticences « silence intentionnel »

- Allégation mensongère.

- La réticence dolosive consiste à garder des informations importantes que l’autre aurait
intérêt à connaitre. En effet, dans les relations entre A et B il doit toujours y avoir une
obligation de conseil et de renseignement. Les relations entre les deux doivent être
basées sur la bonne foi.

La protection du consommateur impose au commerçant de lui donner toutes les caractéristiques

essentielles du bien ou du service.

Le vendeur du fonds de commerce est tenu selon les ART 18 et 19 de la loi 2003-038 sur le fonds de
commerce a donné à l’acheteur un certain nombre d’informations obligatoires.

- Constitue une faute le fait d’exploiter l’inexpérience manifeste de l’autre A. ou encore,

le fait d’abuser de la faiblesse de l’autre.
  Le dol est exercé par l’une des parties B ou par une tierce personne mais connues de
cette dernière et à son profit.

 Le contrat peut être déclaré nul si les conditions suivantes sont établies :

1 – la victime a pu établir la preuve du dol.

2- l’erreur engendrée par le dol est déterminante. Autrement dit, sans les manœuvres frauduleuses
et / ou les allégations mensongères, A la victime n’aurait pas contracté.

3- l’erreur provoqué est excusable et justifiée,

D. un objet certain et licite. (art 88 à 90)

Avant de parler des caractères de l’objet en question et de la lésion, il nous faut comprendre la
distinction entre objet du contrat et objet de l’obligation né d’un contrat. Quand on parle d’objet du
contrat, il faut penser à l’opération juridique que les parties peuvent conclure.

Ex : transfert de propriété dans la vente, mise en jouissance dans la location. On parle par contre de
l’objet de l’obligation quand il s’agit plus précisément de la prestation à fournir, de ce à quoi on est
tenu : cela peut être une chose, une prestation ou une abstention (art 88 alinéa 1er).

Les caractères de l’objet de l’obligation (=/= objet du contrat).

Le législateur a prévu 5 groupes de caractères :

1. L’objet est actuel ou futur.

Actuel parce que ‘objet existe effectivement au moment du contrat ; n’est donc pas actuel une créance
éteinte pour cause de nullité ou encore un bien détruit au moment du contrat. L’objet est, à l’inverse,
futur lorsque la chose n’existe pas encore au moment du contrat mais le sera dans le temps. Ex : les
commandes adressées à des fabricants, un appartement futur, un droit à venir, des récoltes encore sur
pied, etc.

Il faut signaler que malgré son aspect futur, la succession non ouverte ne peut pas être l’objet d’une
obligation.
 2. L’objet doit être déterminé ou déterminable,
C'est-à-dire que l’objet est connu au moment même du contrat grâce aux différentes informations
relatives à l’objet. Déterminable parce qu’au moment de la conclusion du contrat, le bien est non
individualisé. Par contre, on a déjà dans le contrat toutes les indications nécessaires pour
l’individualisation. Pour un corps certain, le bien doit être déterminé au moment même du contrat.

Ex : maison situé à Ambondrona lot S1A247 Ter, titre foncier appelé propriété Ambondrona, à distinguer
d’une autre maison sise à Ambondrona lot 32 bis.

A l’inverse, pour une chose de genre, on a seulement les éléments de détermination de la chose dans
son espèce, dans son genre au moment du contrat (le sable, le riz, etc.), ainsi que dans sa qualité et/ou
sa quantité.

L’indication d’un chiffre exact n’est pas toujours obligatoire. Ex : il est valable de dire fournir la quantité
de carburant nécessaire pour le voyage Tananarive-Tamatave AR et justement la détermination
effective de la quantité se fera uniquement au moment de l’exécution du voyage.

Que ce soit pour les corps certain ou les choses de genre, le moment de détermination, c'est-à-dire
d’individualisation de l’objet est très important.

- Pour les corps certains, elle se fait IMMEDIATEMENT au moment du contrat, c'est-à-dire
le transfert de propriété du vendeur vers l’acheteur.
- Pour la chose de genre, l’individualisme se fait au moment de l’exécution de l’obligation
de livraison, au moment où le vendeur, par ex, prélève outil la partie destinée à l’acheteur (3 tonnes de
riz/ de sucre) sur l’ensemble de ses stocks et qu’il mette à la disposition de ce dernier la partie prélevée.
Le transfert de propriété se fait au moment de cette LIVRAISON/mise à disposition.

Connaitre le moment du transfert de la propriété de la chose, objet de l’obligation est nécessaire parce
que quand il y a perte ou détérioration, les risques e incombent normalement au propriétaire.

En ce qui concerne le prix, la détermination peut résulter de 4 situations :

- Cela peut être en fonction de la quantité fournie, évidemment, avec indication du prix
unitaire.
- Cela peut être en fonction des cours du jour, c'est-à-dire du jour de l’exécution.
- Le prix peut être fixé par un tiers.
- Le prix peut être en fonction d’une indexation.
 3. L’objet doit être POSSIBLE.
D’après l’expression qu’ « à l’impossible, nul ne peut s’engager ». Ainsi, le vendeur d’une maison ne peut
valablement s’engager quand la maison en question a été totalement inondée par l’eau.

La pratique distingue l’impossibilité absolue et l’impossibilité relative :

- Dans le 1er cas, c’est tout individu qui est incapable d’exécuter l’obligation quelques soit
son âge, sa religion, son genre, etc. Dans cette hypothèse, aucun contrat ne peut exister et aucune
obligation ne peut s’imposer au débiteur.
- Le 2nd cas se présent lorsque seul que ou quelques catégories de personne seulement ne
peuvent pas exécuter l’obligation tandis que les autres peuvent facilement respecter l’obligation. Dans
ce cas, le contrat continue à exister.

4. Objet LICITE et MORAL.

- L’objet doit être dans le commerce, c'est-à-dire qu’il peut faire l’objet de plusieurs
opérations juridiques tels que la vente, la location, l’échange, les apports.

Ne peuvent as ainsi être l’objet d’une obligation :

o Le domaine public de l’Etat.

o Les armes, le corps humain
o Les biens indisponibles
o Les biens appartenant à tous
o Les res nullius.
- L’objet doit être non contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs (art 90 al 1er)

Ne sont pas acceptés comme objet de l’obligation les actes prohibés par la loi pénale pour des raisons
d’ordre public, de la sécurité économique, pour la santé, etc… tel que le tueur) gage, la drogue, le
« toaka gasy » ; la violation de dispositions en matière économique et sociale (ex : non-respect de la
durée hebdomadaire de travail, des SME, de la durée des congés payés, des opérations de successions
future, etc.)

LES PROBLEMES.
Des problèmes particuliers existent dans 2 domaines :

- Le problème des clauses abusives.

On parle de clauses à chaque fois qu’un déséquilibre significatif existe entre les prestations fournies par
les parties. La classe abusive est surtout invoquée lorsque le déséquilibre profite aux professionnels au
détriment de son contractant : le consommateur/ le non-professionnel.
Dans les clauses abusives, il y a une idée d’abus de puissance économique, c’est pourquoi la loi l’interdit
et la nulle déclare, réputée non-écrite. Le caractère abusif de la clause est apprécié au moment u
contrat.

- Le problème de la lésion.
La lésion est le préjudice subi par l’une des parties, en raison du déséquilibre de prestation fournie par
chacune des parties. La lésion soulève 2 positions : il y a, d’une part, les tenants de la justice
contractuelle, de la justice commutative qui soutiennent que derrière un préjudice, il y a une idée de
déséquilibre et d’injustice. D’autre part, il y a les tenants des rôles des volontés libres et éclairées des
parties qui soutiennent qu’il n’y a pas lieu de retenir cette idée de préjudice. Autrement dit, i=le contrat
doit toujours être déclaré valable.

Le législateur malgache (art 79 LTGO) a adopté une position médiane. Plus précisément, la lésion ne
peut être cause de la nullité du contrat que dans les cas prévus par la loi.

La notion de lésion est surtout applicable aux contrats synallagmatiques commutatifs. De manière
exceptionnelle, on peut également l’invoquer par les contrats unilatéraux, lorsqu’il s’agit, plus
précisément, d’un prêt lésionnaire.

La lésion, tel que prévu par l’article 79 de la LTGO, ne pourra être appliqué que dans les 2 groupes de cas
suivants :

- Le cas des mineurs : à partir du moment où le déséquilibre entre prestation, entraine un

préjudice au détriment du mineur, la lésion s’applique automatiquement, c'est-à-dire quelques soit
l’importance du préjudice, et cela est valable aussi bien en matière de meubles que d’immeubles.
- Pour les majeurs et mineurs émancipés : d’abord, on ne peut jamais parle de lésion
quad l’objet de l’obligation est un bien meuble. Autrement dit, on peut très bien soulever l’idée e lésion
en matière d’immeuble, mais seulement au profit du veneur. Dans ce cas, on parle de lésion de plus de
sept douzième (7/12) dans le prix du bien. Autrement dit, l’immeuble en question est vendu, pour un
prix inférieur à 5/12 de sa valeur réelle. Quand le vendeur estime qu’il a été victime d’une lésion, il peut
très bien aller devant le juge en exerçant une ACTION EN RESCISIONdans le délai de 2 ans à partir de l
date du contrat. A partir de là, il appartient au juge d’apprécier si, au jour de la vente, il y a eu vraiment
déséquilibre de la prestation et dans le cas positif, une lésion.

Normalement, la sanction de la lésion est la nullité du contrat, ce qui signifie que l’acheteur doit resituer
l’immeuble et le vendeur le prix. Toutefois, il faut savoir que l’acquéreur (le défendeur à l’action en
rescision) a le droit de garder l’immeuble, mais e payant le supplément du juste prix « sous la déduction
du dixième du prix total », c'est-à-dire de la valeur actuelle (date du jugement ayant constaté la lésion,
et ayant annulé le contrat).
L’article 80 parle de JUSTE COMPENSATION à devoir, par l’acquéreur qui veut arrêter l’action en
rescision.

- Ensuite, on parle de lésion de plus du quart quand il s’agit de partage à l’amiable et que
la lésion est au détriment du copartageant. Il y a également une action en rescision à exercer dans les 5
ans du partage et si le juge estime que vraiment au jour du partage, il y a eu vraiment lésion, il peut
prononcer l’annulation du contrat que le défendeur pet éviter en payant le supplément de part.
- On peut également invoquer la lésion dans le contrat de société commerciale, et cela se
traduit par le rejet de la clause léonine.

Enfin, il y a la lésion dans le cas du prêt lésionnaire.

E. Une cause licite et non contraire à la morale (article 91 à 94).

L’article 91 a prévu une double définition du mot « cause ».

- Il s’agit du « but juridique immédiat et direct, poursuivi par la partie qui s’oblige ». on
parle ici de la cause de l’obligation. La cause de l’obligation ou causa Proxima. Ex : payer le prix pour
obtenir le bien voulu, payer le loyer pour avoir la jouissance paisible du local.
- La cause n’est autre que « le motif déterminant qui l’a conduit à contracter ». Il s’agitde
la cause du contrat/ du mobile. On parle également du CAUSA REMONTA (cause lointaine). On fait
généralement référence à la psychologie de la partie. Ex : vendre un immeuble pour le mariage de sa
fille – acheter une maison pour se rapprocher des parents – acheter une maison pour en faire une
maison de passe ou une maison de production de fourniture.

C’est justement la cause du contrat qui peut être illicite et immorale.

Le contrat doit toujours avoir une cause (article 92). En effet, il faut savoir que l’existence ou non de la
cause est à apprécier au moment du contrat. C’est pourquoi la disparition de la cause en cours
d’exécution n’entraine nullement la nullité du contrat de même, il est toujours possible de présumer
l’existence de la cause (article 93).

Pour les contrats synallagmatiques et commutatifs, la cause de l’obligation d’un des contractants est
l’obligation de l’autre : l’enseignant dispense des cours parce que l’école le paie. D’une manière
générale, on ne peut pas parler de cause quand il s’agit par exemple d’une cession de créance nulle,
quand il s’agit d’un bail commercial portant sur un immeuble ans lequel il est interdit d’exercer une
activité commerciale.
En ce qui concerne les contrats à titre gratuit, il faut savoir que la cause n’est autre que l’intention
libérale : ANIMUS DONANDI.

La cause doit être licite et conforme à la morale selon l’article 92 al 2, la cause est dite illicite à partir du
moment où elle est contraire à la loi, à l’ordre public ou aux bonnes mœurs (immorale). Ainsi, à propos
des contrats à titre onéreux, il faut toujours rechercher le mobile. D’où, par ex, la nullité du contrat
lorsqu’il y a achat d’une maison en vue d’en faire un « eros center ». Il y a également nullité dans le cas
d’un salaire excessif, justifié par les relations d’adultère entre l’employée et l’employeur. Il y a nullité
d’une assurance vie lorsque les bénéficiaires n’est autre que la maîtresse. Il faut savoir que la nullité du
contrat peut être retenue si le mobile est déterminant et si le mobile est connu par l’autre partie.

Pour les contrats à titre gratuit, il faut toujours tenir compte du mobile du donateur pour pouvoir dire si
le contrat est frappé de nullité ou non. Il y a nullité quand la donation est faite pour avoir la faveur d’une
femme. Dans ce cas il y a toujours nullité, même si le contractant ignorait le mobile.

Paragraphe 2 : les conditions de forme.

L’article 67 a prévu que « le contrat se forme par la rencontre des volontés des parties, mais le
législateur a également parlé de a nécessité d’une forme ou d’une formalité pour que le contrat soit
conclu.

A. Le principe de l’article 67.

C’est le principe du consentement qui veut que le contrat soit valablement formé dès échange des
consentements. Autrement dit, la formation du contrat ne dépend uniquement du respect d’une
certaine forme/formalité. Cela présente des avantages parce que ce principe traduit le triomphe de la
parole donnée, chère au droit et à la morale religieuse. Mais en même temps, le principe est source de
gain de temps et donc d’argent parce qu’il y a une certaine rapidité et souplesse dans la formation du
contrat. Mais le principe du consensualisme n’est pas sans inconvénient. En effet, la mauvaise foi de
l’autre partie qui peut renier ce qui a été écrit peut être soulevé et les difficultés de preuve
(consentement verbal). Le 3ème inconvénient est l’engagement à la légère, c'est-à-dire sans recul
suffisant. Enfin, le dernier problème pouvant résulter du principe de consensualisme est l’absence, ou
au moins l’insuffisance des protections des tiers.

B. Les limites et les exceptions au principe du consensualisme.

 1. Les atténuations.
L’idée, il faut le rappeler, est que le contrat conclu est valable dès échange verbale de consentement
mais dans certaines situations et pour e multiples raisons, le législateur et la jurisprudence ont mis en
place quelques assouplissements au principe de consensualisme

a. La nécessité de publicité pour certains contrats.

La publicité est la technique qui consiste à porter à la connaissance des tiers l’existence d’un contrat et
grâce à la publicité, le contrat en question est opposable à ces tiers et, par conséquent, les parties ont le
droit de leur exiger le respect des situations nées du contrat. La publicité peut avoir plusieurs formes.

1. Pour tous les actes portant sur des immeubles il y a l’inscription de l’opération au registre
foncier. Il faut signaler que l’inscription en question remplace la dépossession appliquée en mot
de garantie portant sur les biens meubles : gage.
2. En matière de fonds de commerce et en matière commerciale, il y a l’inscription de l’opération
au RCS (registre des commerces et des sociétés).
3. L’inscription de l’opération au centre d’immatriculation porte sur les opérations concernant les
véhicules
4. L’inscription au JAL (Journal d‘Annonces Légales) d’un extrait d’un contrat passé entre les
parties. la publicité est normalement faite par écrit, d’où l’exigence d’un écrit pour le contrat
pour relater ce qu’ont voulu les parties.

Quelques actes soumis à l publicité sont à signaler :

1. Le cas des transferts de propriétés immobilières et le cas des hypothèques

2. Les contrats portant sur le fonds de commerce.
3. Les contrats de société.
4. Le contrat de mariage.

L’absence de publicité rend le contrat inopposable aux tiers, cela signifie que la ou les parties ne
peuvent nullement imposer aux tiers la ou les situations nées du contrat.

b. Les problèmes de preuve.

Il a été signalé l’existence de 5 modes de preuves d’un droit subjectif :

- les écrits, écrits préconstitués et simples écrits,

- le témoignage
- la présomption
- l’aveu
- le serment.
Le législateur a donné une place plus importante aux écrits notamment en matière civile : ex : article
292 al 1er a expressément écarté la preuve testimoniale lorsque la valeur du droit invoqué ou la valeur
de l’objet principal de l’obligation est supérieur à 2000 Ariary.

Plus précisément, seul « l’écrit préconstitué » est autorisé.

Toujours en matière civile, lorsque la valeur en question est inférieure ou égale à 2000 Ariary le
demandeur en justice peut utiliser dans les modes de preuve entre ses mains.

En matière commerciale, on peut également utiliser tous les modes de preuve disponibles u servir de
justification à un droit et cela quelques soit la valeur de ce droit. On parle de PLMB (principe de la liberté
des moyens de preuves). L’article 294 renforce la place prépondérante occupée par les écrits
préconstitués. En effet, il y est dit qu’il est interdit de prouver « par témoin contre ou outre le contenu
d’un contrat écrit ».

2. Les exceptions.
On est ici en face d’un contrat forme, c'est-à-dire des contrats qui ne peuvent être valables qui s’il y a
respect/observation de certaines formes.

a. Les contrats réels.

Le contrat est valablement formé non pas après l’échange de consentement entre les 2 parties mais
plutôt lorsque, en outre il y a remise de la chose : objet de l’obligation du débiteur.

Le contrat réel = échange de volonté + remise de la chose

On peut donner par exemple le contrat de prêt à usage, les contrats de dépôt, le gage et la séquestre.

Dans ces 4 exemples, on est face à ce que l’on appelle : contrat de restitution. Les contrats réelles font
l’objet de plusieurs critiques et sont sources de multiples discussions. En effet, il a été soutenu que le
contrat est en réalité formé dès l’échange de volonté des parties, ce qui fait que la remise matérielle de
la chose n’est juste que l’exécution de son obligation par l’une des parties. Le cas, par ex, du déposant
qui a dû remettre à l’emprunteur la somme d’argent convenu. Au fait, on a ici des contrats consensuels
et synallagmatiques. Pour la jurisprudence, il a été même avancé qu’on est face à un avant-contrat
impliquant la remise matérielle de la chose.

b. Les contrats solennels.

A ce type de contrat, l’accord de volonté est le recours à certaines formes, notamment l’exigence d’un
écrit, simultanément pour la formation et la validité du contrat. C’est le cas du mariage, par ex, où
plusieurs formes et formalités doivent être remplies à côté de l’échange de consentement des époux.
On peut, par exemple, citer la célébration publique du mariage en présence de témoins et dans le local
même de la mairie. Il y a, en outre, la rédaction d’un écrit. A propos justement de l’écrit, il faut savoir
qu’il peut être un acte authentique ou un acte authentifié ou un ASSP. Selon le législateur, l’écrit peut
être exigé AD VALIDITATEM ou AD PROBATIONEM.

D’une manière générale, l’inobservation de l’exigence légale, nécessité d’un écrit par ex, peut être
source de nullité du contrat lorsque cette exigence constitue une forme substantielle mais la nullité peut
être également prévue par le législateur en cas d’inobservation des formes prescrites (article 95).

CAS DE L’ACTE AUTHENTIQUE.

L’exigence de l’acte authentique est justifiée en 1er lieu par la nécessité de protéger les consentements
et en 2ème lieu, par la régularité formelle de l’acte de grande importance.

Lorsque l’acte authentique est prévu par le législateur, très généralement, il en prévoit comme sanction
la nullité de toute inobservation et on reconnaît cela par l’expression « à peine de nullité ».

En matière d‘acte authentique, le non-respect de l’exigence légale est sanctionné par la NA de

l’opération juridique du contrat. Quelques exemples d’application peuvent être cités :

- En matière de donation, dans le cas de la constitution d’hypothèque, le contrat de

mariage, le cas des sociétés commerciales (SA, SARL) où les statuts doivent être par écrit (notaire).

L’acte authentique est ainsi exigé dans les conditions AD SOLEMNITATEM ou AD VALIDITATEM. Plus
précisément, l’écrit est exigé comme des conditions de validité même du contrat. C’est pourquoi
l’absence d’un écrit rend nul le contrat et pose en même temps un problème de preuve.

De même, lorsque la forme authentique est exigée, établie ; le contrat sous une autre forme (ASSP par
ex) entraine automatiquement la nullité de ce contrat.

CAS DE L’ASSP.

L’exigence de l’ASSP peut être AD VALIDITATEM ou AD PROBATIONEM.

- Elle est ad validitatem lorsque la nullité est expressément prévue comme sanction de
toute inobservation à peine de nullité (contrat de vent, fonds de commerce contrat de société
commerciale). L’absence d’un écrit entraine l’inexistence du contrat.
- Au contraire, cette exigence peut être seulement AD PROBATIONEM lorsqu’il n’y a pas
de sanction expressément prévue. Ex : en matière de cautionnement, en matière de contrat de travail,
en matière de contrat d’assurance. Pour ces types de contrat, l’absence ‘un écrit laisse subsister le
contrat mais pose toutefois des problèmes de mode de preuve.

Paragraphe 3 : sanction de l’inobservation des exigences légales.

Le non-respect des conditions de validité du contrat a pour sanction principale la nullité du contrat. Cela
normalement aboutira à la dissolution, à l’annulation du contrat pour des causes contemporaines de la
formation de cet acte juridique. L’inobservation des exigences légales pour l’existence d’un contrat peut
également entrainer une sanction subsidiaire : l’exception de nullité. Il s’agit, dans le cas de contrat
synallagmatique, de la possibilité pour la partie actionnée (débiteur A) de refuser d’exécuter son
obligation en invoquant la nullité du contrat. Cette possibilité est ouverte au débiteur perpétuel. Il faut
savoir que la même règle peut être également invoquée quand il s’agit d’un contrat unilatéral. (Un
contrat peut être synallagmatique, en même temps à titre onéreux, etc.)

En effet, on ne peut jamais être tenu sur la base d’un contrat nul, sauf volonté contraire du débiteur (la
confirmation).

Dans ce paragraphe, on va traiter 2 points : d’une part, la notion de nullité (A), et d’autre part, les effets
de la nullité (B).

A. Notion de nullité

1. La nullité et les notions voisines.

 Il faut dans un 1er temps distinguer entre la nullité textuelle et nullité virtuelle.

- Dans le 1er cas, le législateur lui-même impose les conditions tout en soulignant que le
non-respect entraine la nullité du contrat. On le reconnait normalement par l’expression « à peine de
nullité ».
- A l’inverse, on est face à une nullité virtuelle lorsqu’aucun texte ne prévoit
expressément la nullité comme sanction. En effet, la nullité virtuelle se fonde sur le principe général (la
règle) FRAUS OMNIA CORRUMPIT, d’où l’annulation de l’opération frauduleuse.
  En 2ème lieu, la nullité est à distinguer de la résolution et de la révocation. Dans ces 2 derniers
cas, il s’agit de mettre fin à l’efficacité/ au caractère obligatoire d’un contrat valable dès sa conclusion.

 En 3ème lieu, la nullité n’est pas ‘inopposabilité des contrats aux tiers parce que dans cette
dernière hypothèse, la sanction vient du défaut de publicité de l’acte juridique.

 En 4ème lieu, la nullité est différente de la CADUCITE en ce sens que la caducité vient du fait
qu’un évènement postérieur est indépendant de la volonté des parties supprime un élément essentiel
quant à la validité du contrat.

 Pour terminer, il faut indiquer quequand une nullité existe, il faut l‘apporter devant le juge en
exerçant une action en Justice dite « action en nullité ». Cette action est à distinguer d’une autre action
en justice : l’action en rescision. En effet, dans l’action en nullité,

o le demandeur n’a pas l’obligation de faire la preuve d’un dommage/d’un préjudice, ce

qui n’est pas le cas lorsqu’il s’agit d’une action en rescision.

o De même, lorsque la cause de nullité est établie et reconnue par le juge, aucune
échappatoire ne peut être reconnue au défendeur. Par contre, dans l’action en rescision, lorsque le juge
constate la lésion, le défendeur peut toujours échapper à ses effets en payant une somme d‘argent
complétude (cf. étude de la lésion).

2. La nullité et les différentes conditions de formation du contrat.

Le consentement.

L’idée est ici la protection de la volonté de chaque contractant. Quand il y a atteinte au consentement,
la nullité est prévue comme sanction, il s’agit plus précisément d’une nullité relative. La même nullité
peut être par exemple invoquée dans l’hypothèse résultant de l’état intellectuel d’un contractant : le cas
du contrat conclu dans un état d’ivresse ou conclu par une personne frappée d’aliénation mentale.

L’incapacité d’exercice.
Il y a également ici l’idée de protection du contractant, d’où la nullité relative comme sanction quand il y
a violation de la règle. Par contre, pour sanctionner les actes accomplis par une personne frappée d’une
interdiction légale (pour certains condamnés à des peines de travail), on fait recours à la nullité dite
« nullité absolue ». En effet, l’incapacité d’exercice prononcée contre l’intéressé n’est autre qu’un
complément de peine.
L’incapacité de jouissance.
Le type de nullité (NA ou NR) est fonction de la violation.

 Il y a NR (nullité relative) quand il s’agit de sanctionner la vente entre époux (article 1595 du
code civile).

 Il y a NA (nullité absolue) quand il s’agit des incapacités de posséder certains biens ou

l’incapacité de passer certains actes pour les personnes morales. Ex : les syndicats n’ont pas le
droit de faire le commerce même au profit de leur adhérant.

 Enfin, il y a NR quand il y a violation des interdictions faites :

o Aux tuteurs et administrateurs de se porter acquéreur des biens des MNE.
o Aux magistrats de se porter cessionnaire de droits litigieux.

N.B : dans le cas des tuteurs et des administrateurs, la NR est invoqué par le MNE. Dans le cas, par
contre, des magistrats, la NR est invoquée par l’une des parties au procès.

4. à propos de formes.

- Premièrement, quand la forme consiste à habiliter une personne frappée d’incapacité d’exercice à faire
l’acte interdit, toute violation de cette forme est sanctionnée par la NR.

- Quand il s’agit de formes probantes, c'est-à-dire formes exigées afin de mettre en place un mode de
preuve, la sanction de toute violation de cette forme est la NR, outre la difficulté de faire la preuve du
droit invoqué.

- La violation de formes solennelles (ex : écrit exigé ad validitatem), est sanctionné par la NA.

- Enfin, la violation des formes de publicité n’implique nullement la nullité du contrat, par contre, l’acte
juridique, même valable, reste inopposable aux tiers.

L’objet.
Dans le cas de défaut d’objet ou dans le cas d’objets illicites, il y a NA. A l’inverse, l’article 1599 du Code
Civil prévoit la NR comme sanction de la vente de la chose d’autrui, et cela, afin de protéger l’acheteur
de bonne foi.

La cause.
Quand la cause est immorale, quand elle est illicite, ou encore en absence de cause, la sanction est
toujours la NA.
 3. La distinction entre NA et NR.

C’est l’art 101 qui donne la définition de ces deux expressions.

« La nullité est absolue lorsqu’elle sanctionne la violation édictée dans l’intérêt général »

« La nullité est relative lorsqu’elle sanctionne la violation des règles destinées à assurer la protection
d’un intérêt privé » Al 2.

La distinction entre N.A et N.R est nécessaire à plusieurs titres. Exemple : à propos des personnes qui
peuvent invoquer la nullité, à propos su délais de prescription et à propos de la possibilité ou non d’une
confirmation.

1. A propos des personnes pouvant invoquer la nullité

a- En matière de nullité relative, le droit d’invoquer la nullité appartient à tout contractant

spécialement protégé et dont les intérêts ont été méconnus. Il s’agit par exemple : pour commencer, de
la partie dont les droits ont été violés comme la dupe dans le cas de dol, comme le cas de l’incapable
dans l’incapacité (après cessation de l’incapacité, à partir de la majorité). Ensuite, le représentant de
l’incapable. Troisièmement, les héritiers universels, c-à-d, toutes les personnes qui héritent les biens du
décédé. Quatrièmement, le créancier dont le cas où son débiteur néglige ou refuse d’agir pour la
protection de son droit vis-à-vis de son propre débiteur parce que cela peut créer ou aggraver
l’insolvabilité de ce débiteur. On parle ici, d’action oblique art 61. A la fin, il y a aussi les ayants cause à
titre particulier ( exemples : un bail commercial, un bail d’habitation a été conclu par un incapable ou
encore conclu à la suite d’un dol etc… l’acquéreur de l’immeuble où le bail est exécuté a le droit d’agir
en justice (à la place de l’incapable) pour demander l’annulation du contrat de location. Pour cause
d’incapacité du bailleur. On a aussi un exemple tel qu’une maison qui a été vendue par un incapable, et
la même maison a été vendue une deuxième fois par la même personne mais cette fois-ci devenue
majeure. Il est du droit du deuxième acquéreur B d’attaquer en justice la première vente pour nullité
relative en raison de l’incapacité du vendeur.

NB : en premier lieu, le cocontractant n’a pas du tout le droit d’agir, parce que la règle violée ne protège
pas son propre intérêt. En second lieu, cette situation peut poser problème parce que le sort du contrat
dépend du bien vouloir du contractant protégé écartant ainsi toute sécurité juridique pour l’autre
partie.
 b- A propos de la nullité absolue, le droit d’invoquer la nullité et par conséquent le droit d’agir en
justice « action en nullité », appartient à tout intéressé capable de démontrer qu’il y a intérêt. Et cela
en application de la règle « pas d’intérêt, pas d’action ».

On a : - Les parties elles-mêmes ainsi que leurs représentants et leurs héritiers. Ici, il faut signaler que
lorsque la cause de nullité invoquée est l’immoralité ou l’illicéité, le droit d’agir peut être écarté sur la
base de la règle « nul ne peut être entendu en justice s’il invoque sa propre turpitude ». NEMO
AUDITUR PROPRIAM TURPITUDIMEM ALLEGANS.

- Ensuite, les créanciers des parties.

- Les ayants causent à titre particulier.

- Le ministère public en raison de son rôle de défenseur de l’ordre public et de la loi.

- Le juge, quand il soulève d’office la N.A (nullité absolue).

A propos de l’extinction du droit d’agir en justice

L’art 109 a parlé des délais de prescription, c'est-à-dire du laps de temps au cours duquel on a le droit
d’exercer une action en justice. Et le non-respect de ce délai entraine la prescription de l’action en
justice c'est-à-dire son extinction. Mais il faut savoir que le droit d’agir en nullité peut être également
écarté en matière de nullité relative lorsqu’il y a confirmation.

La prescription de l’action en nullité

Il y a prescription lorsque le délai de prescription n’a pas été respecté. Ce délai est de 30 ans selon l’art
109 al 1 quand il s’agit de nullité absolue. Le point de départ pour le calcul du délai de prescription est la
date même du contrat art 110. Et lorsque l’action en nullité est éteinte, le créancier peut normalement
forcer son débiteur à exécuter son obligation et normalement il y arrivera sauf le cas où le débiteur
invoque l’exception de nullité (elle est perpétuelle tant qu’il n’y a pas exécution) art 111

Lorsque la nullité est relative, l’art 109 al 2 prévoit un délai de 5 ans et contrairement au cas de la nullité
absolue, le point de départ pour le calcul de délai n’est pas le même en nullité relative. Ce n’est pas
toujours la date du contrat.

- Si la cause invoquée est l’incapacité ou la violence, le point de départ est la date de

cessation de l’incapacité ou de la violence.

- Dans le cas d’erreur ou de dol, le délai de prescription est à partir de la date de la

découverte de la situation

- Et enfin, dans le cas de lésion, dans la vente d’un immeuble, le délai de prescription de
2ans est à calculer à partir de la date de la vente ou de la levée d’option.*
Il faut souligner que même en matière de nullité relative, l’exception de nullité peut toujours être
soulevée pour contrer une action en exécution. Art 111 al 1

La confirmation.

La confirmation a également comme effet d’écarter toute action en justice mais contrairement à la
prescription, cela n’est valable qu’en matière de nullité relative.

La confirmation n’est autre que selon l’art 106 : « l’acte par lequel la personne qui peut invoquer la
nullité fait disparaitre le vice ou l’irrégularité qui altérer un contrat et renonce à demander l’annulation
de celui-ci autrement dit, la confirmation consiste à couvrir le vice dont le contrat était atteint ».

Avant de continuer, il faut signaler que la confirmation n’est jamais admise lorsqu’il s’agit de nullité
absolue (article 104). Autrement dit, la confirmation est surtout prévue pour la nullité relative. Il s’agit
d’un acte juridique unilatéral qui ne nécessite donc pas l’accord de l’autre.

Il faut distinguer la confirmation de la réfaction du contrat.Dans la confirmation, l’accord de l’autre n’est

pas nécessaire, c’est-à-dire, inutile. Ce qui n’est pas le cas pour la réfaction du contrat où un nouvel
accord de volonté entre les parties contractants est obligatoire. De même, nous allons voir que la
confirmation rend valide le contrat ab initio (dès le début). A l’inverse, dans la réfaction du contrat, il n’y
a aucun effet rétroactif.

En ce qui concerne les conditions de fonds de la confirmation, on peut citer les 3 points suivants :

 La confirmation doit émaner exclusivement de la partie titulaire du droit d’agir en nullité

relative.
 Le vice doit avoir pris fin au moment de la confirmation.
 Cette opération doit être effectuée, en connaissance de cause.

Pour les conditions de formes, on peut dire, d’une part que la confirmation doit être expresse, en ce
sens que la volonté est manifestée en termes exprimant formellement l’intention de confirmer. Mais
elle peut également être tacite selon l’article 106 alinéa 2. Il s’agit ici de l’exécution volontaire, même
partielle, d’une dette annulable. D’autre part, la confirmation doit être soulevée in limine litis c’est-à-
dire, avant même, le début du procès (article 105 alinéa 2).

Enfin, entre les parties, la confirmation « fait disparaitre rétroactivement le vice ou l’irrégularité
originaire », autrement dit, la confirmation rend valide le contrat ab initio.

Un autre effet entre partie est le caractère irrévocable de la confirmation (TSY MAHAZO MANAO
LELON’I LITA).

Enfin, à l’égard des tiers, l’article 107 a ajouté que la confirmation ne peut pas, normalement porter
atteinte « aux droits antérieurement acquis par les tiers ».
Exemple : A l’âge de 17ans, Jean Louis a vendu son immeuble à Jean Paul. Il s’agit ici d’un contrat frappé
d’une nullité relative car Jean Louis est mineur. Arrivé à sa majorité, Jean Louis a fait un deuxième
contrat portant sur le même immeuble, mais cette fois ci, au profit de Jean Jacques. Quelques temps
après cette deuxième vente, Jean Louis a confirmé le premier contrat, mais cet acte de Jean Louis est
dangereux pour le deuxième acquéreur (Jean Jacques) puisque la première vente confirmée est valable
ab initio (dès l’âge de 17 ans) et par conséquent, la deuxième vente (Jean Louis est majeur) est sans
effet (vente d’un bien appartenant à autrui). Ainsi, on ne peut porter atteinte à Jean Jacques qui devient
le vrai propriétaire

B. Les effets de la nullité :

Lorsque le juge constate la cause de nullité, il prononce l’annulation du contrat et en principe,
l’annulation en question se fait ab initio, autrement dit, le contrat est sensé n’avoir jamais existé. Il y a
toutefois des exceptions à cette règle.

1. La règle : Article 112

L’article 112 prévoit l’anéantissement et donc, l’effacement rétroactif du contrat nul. Article 112. Cela
implique pour les parties l’obligation de restituer ce qu’elles ont reçu (les prestations réciproques).
Autrement dit, l’anéantissement du contrat impose aux partis la remise dans le même état que celui qui
avait existé avant la conclusion du contrat.

Plus précisément, dans un contrat de vente annulé pour cause de nullité, le vendeur doit restituer le prix
et l’acquéreur, le bien. Le vendeur retrouve ainsi la pleine propriété du bien et l’acheteur, en perd cette
qualité.

Il faut signaler que l’effet rétroactif de l’annulation ne peut jouer que pour les contrats à exécution
instantanée. Pour les contrats à exécution successive, les conséquences de l’annulation joue
uniquement dans le futur.

2. Les exceptions :
On distingue, ici, le cas des partis de celui des tiers.

a. Dans les rapports entre les parties :

En premier lieu, il y a lieu de distinguer entre nullité totale et nullité partielle. Selon l’article 115, seules
les clauses entachées de nullité sont écartés et les autres dispositions valides demeurent applicables et
s’imposent aux parties, sauf l’hypothèse où les clauses viciés ont été déterminantes pour le contrat.

En matière société commerciale par exemple (SA, SARL de type classique : au moins deux associés),
lorsqu’une clause léonine existe, la société en entier demeure. Seule la clause en question est écartée et
réputée non-écrite. Quand la nullité est partielle, elle est écartée.

En second lieu, il faut rappeler qu’en matière de contrat à exécution successive, l’annulation joue
uniquement dans le futur. La restitution se fait ainsi par équivalence.
 b. Le traitement des tiers :
Lorsqu’il y a anéantissement d’un contrat (contrat 1), cela entraine l’annulation des droits consentis à
des tiers, sous la barre de ce contrat 1. C’est l’application du principe resoluto jure dantis resolvitur jus
accipientis.

Quand il y a anéantissement d’un contrat, il y a anéantissement des droits issus de ce contrat.

Il y a toutefois des exceptions à ce principe, afin de mieux protéger les intérêts des tiers de bonne foi.

 Le maintien de certains actes : l’article 113 déclare valables les « actes de pure administration,
fait en vertu d’un contrat nul ». C’est le cas par exemple du bail d’habitation ou du bail
commercial, le cas du bail professionnel. L’article 113 écarte par contre les actes de disposition
où il y a anéantissement. Le cas de la vente, la donation, l’échange, l’apport en société
commerciale… Dans tous ces cas, il y a transfert de la propriété d’un bien. L’administration peut
demander à ce que les dispositions du contrat nul soient maintenues, dans certains cas énoncés
ci-dessus
 L’application de la règle prévue par l’article 2219 alinéa 1er du code civil, à savoir, la règle « en
fait de meuble, possession vaut titre » prévoit que l’acquéreur d’un bien meuble corporel sur la
base d’un contrat annulé, restera propriétaire de ce bien si les conditions suivantes sont
remplies :
o Il est de bonne foi
o Il y a dépossession volontaire du propriétaire
o Il y a aliénation a non domino, c’est-à-dire, la vente d’un bien dont le vendeur n’a
jamais été propriétaire, puisque le contrat 1, base de son droit, est annulé.
o Il y a entré en possession sans problème de l’acquéreur (C) sur la base d’un contrat
valable.

NB : la bonne foi est présumée et lorsqu’on arrive à démontrer le contraire, une action en revendication
de propriété est ouverte au premier cédant pendant un délai de 30 ans.

 L’effet de l’usucapion pour l’immeuble : deux contrats sont passés entre deux partis différents.
Le premier C1 entre (A) et (B) ou (A) est vendeur et (B) l’acheteur, et C2 ou (B) est vendeur et (C)
est acheteur. Le bien concerné par les ventes est le même immeuble. (C) est donc un tiers sur la
base du contrat 1 et ses droits, nés du contrat 2 prend source dans le contrat 1. Ce contrat 1
sera annulé. (C) a-t-il le droit de garder l’immeuble en question, en tant que propriétaire. La
réponse à cette question est fonction de la possibilité d’invoquer l’usucapion ou non.
o Si (C) est de bonne foi, et qu’il possède un juste titre (il a ici le contrat écrit 2), il peut
prétendre à l’application de l’usucapion de 10 ans ou de 20 ans depuis l’entrée en
possession.
o Si par contre, (C) est de mauvaise foi, une action en revendication de propriété est
ouverte à (A) pour un délai de 30 ans.

Usucapion : c’est le fait par lequel, une personne s’approprie d’une portion de terre où il s’est installé et
que le vrai propriétaire n’a pas revendiqué pendant 30 Ans. Ceci est une prescription acquisitive pour le
bénéficiaire. L’usucapion, c’est la prescription acquisitive d’une durée de 10 ans ou 20 ans, selon le cas.
Quand on est de mauvaise foi, vous pouvez attendre la prescription acquisitive générale de 30 ans.

 L’application de la garanti d’éviction.La garanti d’éviction consiste pour le vendeur ou pour le

revendeur à garantir l’acquéreur contre toute éviction (évincer) par rapport au meuble ou à
l’immeuble qu’il vient d’acquérir. Dans notre exemple, le contrat 1 est annulé, le contrat 2 est
par contre totalement valable. Les droits de (B) sur la base du contrat 1 sont également nulles et
par conséquent, annulés ab initio. Par contre, les droits de (C), né du contrat 2, reste entier et
dans la garanti d’édiction. Plus précisément, (C) a le droit de conserver le bien (meuble ou
immeuble) et la question de restitution entre (A) et (B) se résout en équivalent.
 L’effet de la théorie de l’apparence. Ici, l’acquéreur d’un bien (meuble ou immeuble) a été
trompé par l’apparence puisqu’il a cru que le vendeur (A) ou le donateur (A) était propriétaire
du bien en question. L’acte de disposition effectuée par (A) demeure valable et cela, en
application de la règle « error communis facit jus » c’est-à-dire une erreur commune fait le droit.
D’où une croyance commune provoque des conséquences juridiques pourtant contraire au
droit. Par exemple, l’acheteur (cessionnaire ou acquéreur) a le droit de vouloir garder la
propriété d’un bien qu’il a acheté auprès d’un héritier apparent, c’est-à-dire par exemple, le fils
unique d’un décédé mais qui a été, pourtant exclu de toute succession par testament de son
auteur.

CHAPITRE 2 : LES EFFETS DU CONTRAT VALABLE.

Lorsque les conditions exigées légalement ont été respectées, le contrat est valable et implique une
exécution. Cette validité de l’obligation d’exécuter qui en résulte ne peut avoir lieu contre les parties
(section 1). Nous allons voir également que les tiers doivent respecter les situations nées du contrat
même si la règle est l’application de la loi uniquement à l’égard du parti (section 2).

Section 1 : la force obligatoire du contrat.

L’article 123 est clair là-dessus en disposant que « le contrat légalement formé s’impose au même titre
que la loi ». Mais ce caractère obligatoire peut être exigé du juge et du législateur et enfin, l’article 123
alinéas 1ers pose le problème de la révision du contrat.

Paragraphe 1 : le contrat est la loi des parties.

L’un des caractères de la règle de droit est sa force obligatoire et le non-respect de cette règle peut
justifier une sanction (civile-pénale-administratif et disciplinaire). Ramené au niveau du contrat, on peut
dire que le caractère obligatoire permet de prendre des sanctions contre la partie défaillante.
 A. La portée du caractère obligatoire du contrat.
Il faut distinguer le cas di contrat sincère du contrat mensonger.

1. Le cas du contrat sincère.

Il s’agit de tout contrat dans lequel les parties ont inséré tous les éléments de leur accord et ce qu’elles
traduisent très bien leur volonté. Et pour ces contrats, le législateur a prévu l’exécution de bonne foi.
Elle signifie que le débiteur doit être sincère et doit agir en bon père de famille de l’exécution de son
obligation. Il n’a pas ainsi le droit d’invoquer des problèmes ou des difficultés pour ne pas exécuter son
obligation. Le débiteur n’a pas le droit d’invoquer la dévaluation frappant notre monnaie nationale, né
en évènement politique quelconque sauf l’hypothèse où l’évènement politique en question constitue un
cas de force majeur. Le créancier de son côté, doit également aider le débiteur à bien remplir son
obligation. Dans le cas de confection d’un costume par exemple, le créancier doit se soumettre aux
différents essayages imposés par le couturier.

Le caractère obligatoire impose une 2ème règle à savoir l’interdiction pour les parties de recourir à une
révocation ou à une modification unilatérale du contrat. Ni le débiteur, ni le créancier n’ont le droit
d’ajouter ou de retrancher une stipulation du contrat. Evidemment, la révocation comme modification
reste toujours possible mais de manière exceptionnelle et dans les cas prévus expressément par la loi.
Ex : révocation, modification mutuelle. Une révocation sous condition de préavis en matière de contrat
indéterminé, etc… . Le contrat doit recevoir une bonne exacte exécution de la part des parties et cette
exécution doit être faite « dans le sens qu’elles ont entendu lui donner ». plus précisément, lors de
l’exécution du contrat, il est possible d’exiger le respect des clauses expressément contenues dans le
contrat mais également de demander l’application des exigences qui découlent de la loi, de l’intérêt et
de l’usage de l’équité.

2. Le contrat mensonger.
On est ici dans le cas de la simulation (article 161-163)

a. Cas de simulation.
En 1er lieu, il y a le contrat fictif : cela consiste à établir un accord et à recourir à un 2ème contrat pour dire
que le 1er n’existe même pas. Ex : le 1er contrat est une vente entre A et B et le contrat 2 est à annuler
cette vente. En 2ème lieu, le contrat déguisé : l’hypothèse où les parties A et B n’indique pas le même
contenu dans 2 actes différents pour un seul et même accord de volonté.

GRAPHIQUE 1
L’écrit 2 apparent est porté à la connaissance de tous est fait par conséquent l’effet de publicité et de
formalité fiscale, càd enregistrement pour lequel, il est exigé un droit de 10%. L’écrit 1 par contre, connu
des parties (acte secret – caché – contrelettre). Il contient la vraie intention des parties (article 27).

En 3ème lieu, l’interposition de 2 personnes dans un 1er écrit le contrat est passé entre A et B. ùaos e,
réalité, il s’agit d’un accord entre A et C mais ce dernier ne peut pas se montrer expressément (pour
différentes raisons) et le contrat produit des effets à son égard.

Il ne s’agit pas de représentation car en principe, B n’agit pas au nom de C. l’interposition des personnes
est une pratique souvent rencontrée où il est interdit à un étranger de devenir acquéreur d’un
immeuble. L’assimilation est le fait de souscrire à une convention apparente dont les effets sont
modifiés ou supprimés par une autre convention destinée à rester secrète (article 161)

b. Les effets de l’assimilation.

- Entre les parties.

Article 162, seules les stipulations, les clauses contenues dans l’acte secret définissent le droit et
obligations. Cette règle est également valable pour leurs ayants-cause universels. Il faut signaler que
dans certaines situations, l’acte secret E1 est rejeté par la loi : cas du contrat déguisé où le législateur
déclare tout contrelettre contenant une augmentation du prix est frappée d’une NA.

Il faut également signaler que lorsque l’une des parties refuse l’exécution fdes dispositions exerçant une
action en déclaration de simulation.

- A l’égard des parties.

Les tiers ont le droit de demander l’application du contenu de l’acte ostensible ou de celui de l’acte
secret et cela selon son profit mais cela ne peut profiter qu’au tiers de bonne foi, càd ceux qui n’ont pas
connu la simulation avant qu’elle ne leur soit opposée. Mais en tout cas, quand il y a conflit, le juge
retiendra l’acte ostensible sauf évidemment décision contraire de sa part, une décision motivée.

B- problème d’inexécution du contrat.

L’inexécution peut être fautive ou non, avoir à sa base comme justification une faute du débiteur ou
inversement en dehors de toute faute du débiteur.
 a. Résolution ou résiliation du contrat.
Il s’agit de l’anéantissement du contrat et la résolution comme résiliation peut résulter soit de l’accord
des parties, soit d’une décision de justice. On parle de résolution ou résiliation conventionnelle ou
résolution ou résiliation judiciaire (article 166). Mais la résolution et la résiliation peuvent être décidées
unilatéralement selon l’article 167 dans les cas suivants :

- Cas des contrats à durée indéterminée mais sous condition d’avoir donné un préavis suffisant
(délai de préavis prévu par le contrat du travail, en matière de bail commercial).

- Cas d’une exécution devenue matériellement impossible.

- Cas pour une partie de faire savoir à l’autre son intention de ne jamais exécuter son obligation
ou de ne plus continuer à l’exécuter.

- Cas d’une inexécution malgré une mise en demeure ou malgré le délai de grâce accordé par le
juge.

La résolution convient au CEI et la résiliation au CES. En effet, le 1er type de contrat permet des effets
rétroactifs de l’annulation du contrat. Par contre, les CES, aucune restitution n’est possible.

La résolution et la résiliation sont en général des effets que le juge peut exécuter la résolution ou
résiliation du contrat lorsqu’il estime que « celui qui a été exécuté du contrat est suffisamment
important ». Et par conséquent « aucune condamnation du défaillant n’est possible sauf le paiement du
dommage et intérêt ».

A partir de la date du jugement de résiliation et résolution, le bien contractuel entre les parties est
définitivement rompu. Plus d’exécution ne pourra plus être exigée du débiteur.

Enfin, le législateur (article 170) pour toutes raisons peut avoir permis au juge de ne pas recourir à la
résolution et résiliation mais plutôt de prononcer contre le défaillant ou à son profit un délai
supplémentaire pour s’exécuter (délai de grâce).

1. Inexécution fautive du contrat.

Le débiteur n’a pas honoré son obligation volontairement ou en raison de son imprudence. Il n’a pas
exécuté soit de mauvaise soit de bonne foi. Dans tous cas d’inexécution, des réactions doivent être
prises afin de donner au contrat sa vraie force obligatoire afin d’assurer la sécurité juridique du contrat
qu’il a ouvert. D’ailleurs, il ne faut pas oublier que selon l’article 123 al 1er le contrat n’est autre que la loi
des parties.

Il y a plusieurs mesures pour faire face à l’inexécution du contrat.

 a. L’exception d’inexécution (article 171, 172).
L’hypothèse est la suivant : un contrat est formé valablement entre A et B où A est débiteur du prix, où B
créancier du prix, B débiteur de la livraison et A créancier. Et le débiteur de la livraison n’a pas encore
exécuté son obligation qu’il vient déjà chez le débiteur du prix pour réclamer son droit. Dans ce cas, A, a
le droit de de refuser de payer en invoquant l’exception de l’inexécution càd en disant à B d’exécuter
également son obligation sinon rien.

b. La mise en jeu de la responsabilité contractuelle du défaillant.

On parle de responsabilité contractuelle ou civile par opposition à l’autre cas de mise en jeu de la
responsabilité civile à savoir la responsabilité civile et délictuelle. Dans les 2 cas, les demandeurs en
justice a subi un préjudice à réparer par le paiement de DI.

Par contre, la délictuelle a à sa base une inexécution fautive des stipulations contractuelles. Alors que
dans d’autres cas (responsabilité civile délictuelle) il y a un fait délictueux dommageable, un
comportement fautif de l’homme.

La responsabilité contractuelle est mise en jeu lorsque le débiteur n’a pas exécuté son obligation et
malgré les relances et la mise en demeure de ce débiteur. Evidemment, la non-exécution a entrainé
pour le créancier un dommage. Le législateur a prévu la possibilité pour les parties d’aménager leur
responsabilité en cas de défaillance.

En 1e lieu, il est possible aux parties d’étendre ou de limiter par avance leur responsabilité contractuelle.
On parle de clause restrictive de responsabilité en ce sens que dans le contrat, les parties conviennent
de limiter les cas de responsabilité du débiteur. A l’inverse, elle peut recourir à une clause extensive de
responsabilité. Ex : article 180 al 2 a prévu qu’une clause du contrat met à la charge des parties les
conséquences des forces majeures et du fait d’un tiers présentant ou non les caractères de force
majeur, etc…

Le législateur est strict et baliser la volonté des parties. Ex : l’article 181 rejette « cette idée
d’exonération par avance du débiteur par rapport à sa responsabilité tant à soi-même qu’aux personnes
dont on répond. »

Le législateur a prévu le droit pour les parties d’insérer dans le contrat ce que l’on appelle clause pénale.
Elle consiste pour le débiteur à s’engager au paiement forfaitaire en cas d’exécution d’une obligation
(article 182).

A propos de cette somme forfaitaire, on remarque :

 Le montant est fixé librement par les parties.

  Le juge ne peut pas toutefois rester indifférent par rapport au tarif forfaitaire indiqué. L’équité
l’oblige à réagir soit en diminuant quand le montant excessif et en augmentant dans le cas
contraire.

Quand il y a inexécution, le créancier peut recourir au juge soit pour demander l’exécution forcée soit la
résolution ou résiliation du contrat soit la demande de DI à titre de réparation du préjudice subi. D’où
l’exercice d’une action en justice dite action en exécution ou encore action en réparation ou enfin
action en résiliation.

L’action en justice ne peut être exécutée qu’après une mise en demeure infructueuse (183). Le juge
analyse toutes les pièces fournies par le créancier pour asseoir sa demande. De même pour titre de
comparaison avec les pièces venant du débiteur. Enfin lorsqu’il estime suffisant informé il rend une
décision qui constate l’inexécution et que par conséquent oblige le défendeur en justice, soit à exécuter
le contrat soit à réparer le dommage causé, il faut préciser que lorsque la somme forfaitaire a été
prévue pour les cas d’exécution tardive ou défectueuse, son paiement ne dispense pas du tout le
débiteur d’exécuter l’obligation principale. Concernant la réparation du préjudice, le législtaeur a prévu
2 formes : en nature ou par équivalent.

On parle de DI qui peuvent être également des DI moratoires ou compensatoires.

Les dommages et intérêts sont dits moratoires (du latin Mora) parce qu’ils sont destinés à réparer le
préjudice causé au créancier, en raison du retard dans l’exécution. 3 précisions sont prévues par le
législateur à ce propos. Le premier effet, les dommages et intérêts moratoires « sont dus du jour de la
mise en demeure ou du jour où la loi les fait courir de plein droit… »

Deuxième précision, le créancier n’est pas obligé de justifier l’existence d’un dommage. Enfin, le taux
d’intérêt légal est applicable en cas de silence des parties.

- Dommages et intérêt compensatoire :

Ils sont compensatoires lorsque les dommages et intérêts sont décidés par le juge, pour rétablir la
situation, pour réparer le préjudice subi par le créancier, en raison de l’inexécution. Cela compense le
dommage.

a. Calcul du montant du dommages-intérêts :

En ce qui concerne le calcul du montant des dommages-intérêts, l’article 190 alinéa 1 impose au juge de
tenir compte de tous les éléments du préjudice causé. C'est-à-dire, selon l’article 191, de la perte que le
créancier a subi (DAMNUM EMERGENS) et d’autres part, le gain dont il a été privé (LUCRUM CESSANS).
En outre, l’article 194 oblige le juge à se placer à la date de la décision rendue pour l’appréciation du
préjudice réellement subi par le créancier impayé (la valeur de la chose endommagée est actualisée).

b. Obligation contractuelle de la responsabilité

Les parties ont tout à fait le droit d’organiser la responsabilité à mettre en jeu en cas d’inexécution
fautive. Autrement dit, elles peuvent recourir à certains nombres de clause telles que, régie par les
articles 180 et suivants.
Selon l’article 180, les parties sont libres d’insérer les clauses qui leur convient (conviendrait), saut
évidemment l’hypothèse où le législateur en interdit le recours. Par exemple, les parties n’ont pas le
droit, selon l’article 181, de « s’exonérer par avance, de toute responsabilité, ni des conséquences de
leur faute lourde, ou du dol, imputable, tant à soi-même qu’aux personnes dont on répand (enfant
mineur par les parents, le préposé par son commettant). Notons toutefois que lorsque le préjudice
existe déjà, les intéressés peuvent toujours décidés l’exonération du débiteur défaillant de toute
responsabilité. A l’inverse, le législateur a admis les autres formes de clause sur la responsabilité :

- La clause extensive de responsabilité qui prévoit la responsabilité du débiteur, même si

l’inexécution est due à un cas de force majeure par exemple.
- La clause limitative de responsabilité, en ce sens qu’on écarte la responsabilité du débiteur, ou
on limite l’étendu de cette responsabilité.
- La clause pénale : selon l’article 182, le contrat peut prévoir un engagement du débiteur de
payer une réparation forfaitaire en cas d’inexécution (préjudiciable) de son obligation. Il faut
souligner les points suivants :
o Le bénéfice de la pénalité stipulé dans le contrat ne peut être effectif qu’après une mise
en demeure, demeurée infructueuse.
o Normalement, la somme forfaitaire, prévue comme pénalité de réparation s’impose au
juge. Ce dernier n’ayant pas le droit de la modifier, sauf dans les 2 hypothèses
suivantes :
 Il peut abaisser le montant lorsque celui-ci est trop excessif.
 Par contre, à l’inverse, il a le droit d’augmenter ce montant lorsqu’il est trop
modique
o Le paiement de la somme forfaitaire prévue dans le contrat, n’écarte en rien du tout
l’obligation du débiteur, d’exécuter la prestation principale. Cette règle s’applique
lorsque « la clause pénale a été spécialement stipulée en prévision d’une exécution
tardive ou défectueuse… ».

Pour pouvoir demander réparation, le créancier doit apporter la preuve d’une Faute, la preuve d’un
Préjudice et enfin, la preuve d’un lien de connexité entre la faute et le préjudice.

A la base se trouve une inexécution, laquelle peut avoir plusieurs formes :

- L’inexécution peut être totale. Dans cette hypothèse, le juge décide généralement la résiliation
ou la résolution du contrat.
 - L’inexécution partielle. Dans ce cas, le créancier ne peut réellement prétendre qu’à des
dommages-intérêts, mais il peut également obtenir du juge la résolution ou la résiliation du
contrat (anéantissement du contrat) si la partie inexécutée est trop importante et substantielle.

L’exécution tardive peut également être source de dommages pour le créancier et ce retard doit être
sanctionné, d’où les dommages et intérêts moratoires.

Enfin, l’exécution défectueuse peut être assimilée à une inexécution.

L’inexécution doit avoir causé au créancier, un dommage qu’il faut prouver. Ce dommage peut être
matériel (DAMNUM EMERGENS et LUCRUM CESSANS) ou moral.

N.B : le dommage matériel et le dommage moral seront analysé en profondeur dans la partie 3 sur les
faits juridiques.

Il faut ajouter que le dommage doit être prévisible (article 190). La prévisibilité concerne le genre de
dommage qui pourrait se produire, lors de l’exécution du contrat (détérioration, la perte, le bris…) et
également et surtout la quotité du dommage, c'est-à-dire, la quantité, l’étendu ou la valeur de ce qui
serait dû, en cas d’inexécution.

Par exemple, le cas d’un voyageur, empêché de participer à un examen important ou à une adjudication,
en raison du retard (anormal) enregistré par le transporteur dans l’exécution du déplacement. L’idée de
prévisibilité constitue ainsi une condition d’octroi de dommages-intérêts. Toutefois, elle est écartée en
cas de dol ou de faute lourde du débiteur (Article 190 alinéa 2). Autrement dit, il y a obligation pour le
débiteur de réparer un dommage, même imprévisible (pour sanctionner la mauvaise foi du débiteur,
violation de l’article 123 alinéa 2).

En 3ème lieu, il faut souligner que l’inexécution ci-dessus doit être fautive. L’exigence d’une faute résulte
notamment de l’analyse de l’article 178. La faute peut être intentionnelle, de négligence ou
d’imprudence. La faute doit être également prouvée. L’article 179 a donné 2 cas d’application :

- En matière d’obligation de résultat, la simple inexécution, c'est-à-dire que « le résultat prévu au

contrat n’a pas été atteint », implique la faute contractuelle suffit pour constituer la faute. Le
créancier n’a ainsi qu’à prouver l’existence de l’inexécution.
- En matière d’obligation de moyen, le créancier doit toujours apporter la preuve de l’imprudence
ou la négligence du débiteur ou de sa faute intentionnelle comme raison principale de la non-
obtention du résultat convenu.

Enfin, il faut souligner qu’un lien de causalité doit toujours exister entre la faute et le dommage, et cela,
en application de l’article 190, alinéa 1er qui exige que les dommages et intérêts réparent « le préjudice
découlant directement de l’inexécution de l’obligation ».
 2. L’inexécution non fautive de l’obligation :
L’inexécution de son obligation par le débiteur peut être justifiée par des causes qui lui sont totalement
étrangères. Il s’agit surtout de cas de force majeur.

a. Le cas de force majeure :

L’article 51 a posé la règle selon laquelle le débiteur est tenu d’exécuter son obligation et, s’il ne le fait
pas, le juge peut intervenir pour le sanctionner parce que le contrat est la loi des parties. L’article 51
ajoute que dans certaines situations, le débiteur peut être « dispensé de l’exécuter » par suite de la
force majeure. La force majeure écarte ainsi toute obligation du débiteur d’exécuter sa prestation. Et
malgré cette inexécution, il ne peut en aucun cas être inquiété, c'est-à-dire voir sa responsabilité civile
contractuelle mise en jeu afin de l’obliger à réparer tout préjudice résultant de l’inexécution. On parle
de force majeure, cause de non responsabilité du débiteur, lorsque les caractères suivants sont remplis
SIMULTANEMENT :

- Il s’agit d’un évènement extérieur au débiteur, qui ne relève pas de son fait. Ex : cataclysme
naturel (cyclone, tornade, typhon, tsunami), un pont qui s’est affaissé.

- L’évènement doit être imprévisible, autrement dit, le débiteur ne savait pas que l’évènement
allait se produire.

- L’évènement et les conséquences qu’il entraine insurmontable (irrésistible), donc extériorité,

imprévisibilité, insurmontabilité.

b. Les autres cas :

 L’inexécution n’est pas fautive lorsqu’elle « provient du fait du créancier » (article 178 al 1er).
Autrement dit, le débiteur a été incapable d’exécuter son obligation en raison d’une faute de son
créancier et il doit s’agir ici d’une faute qui explique ou qui justifie exclusivement l’inexécution.

 Il n’y a pas non plus responsabilité lorsque l’inexécution résulte du fait d’un tiers
présentant/remplissant les caractères de la force majeure : extériorité, imprévisibilité, insurmontabilité.
Ex1 : le fait du tiers est autorisé (se faire pickpocket dans un lieu et un endroit généralement non
dangereux 10h du matin, alors qu’on était en train de faire une livraison) ; ex2 : le fait du tiers n’est pas
autorisé.

Il faut préciser que dans ces 2 autres cas d’exonération de toute responsabilité, l’évènement doit se
produire antérieurement à toute mise en demeure.
  L’inexécution peut enfin résulter du « FAIT DU PRINCE ». Il s’agit ici de toutes décisions prises
par le pouvoir public, l’Etat, et qui empêche le débiteur à exécuter son obligation sans commettre une
infraction.

Paragraphe 2 : l’effet obligatoire et le juge.

La règle est simple : le juge n’a pas le droit de toucher au contrat valablement formé. Toutefois, pour
des raisons d’ordre pratique, on a toujours accepté à ce que le juge et le droit soient en cas de problème
de compréhension des termes du contrat de rechercher ce qu’ont voulu réellement les parties, soit
notamment pour des raisons d’équité de modifier, voire d’acheter au contenu du contrat.

A. La commune intention des parties.

L’article 125 prévoit expressément que : « la commune intention des parties détermine leur
engagement réciproque ». il peut arriver que dans certaines situations, le juge soit amené à interpréter
le contrat ou à le donner une autre qualification et cela en se basant sur les termes du contrat qui sont
présumés exprimer la commune intention des parties.

1. L’interprétation du contrat.

- plusieurs règles peuvent être utilisées à l’effet d’interpréter le contrat.

 Dans le doute dispose l’article 126 « la convention s’interprète en faveur du débiteur ».

 Le contrat comporte généralement 2 catégories de stipulation : d’une part, celle expressément
prévue dans l’acte matériel et d’autre part, celle résultant de la loi d’équité et d’usage. Article
124.
 En cas de silence ou en cas de doute sur l’intention réelle des parties « la remise initiale d’une
somme par le débiteur d’une obligation contractuelle doit être considérée comme un acompte
sur le prix et non comme le versement d’arrhes » article 187.
 Une clause ambigüe doit être interprétée conformément à l’usage ayant cours dans le pays de
passation de contrat.
 En cas de contre arrêté entre le contenu d’une cause manuscrite et celui d’une clause imprimée,
le juge doit faire prévaloir le premier.
 En cas de contrariété, entre un montant en lettre et un montant en chiffre, le juge doit prendre
le premier.
  Les contrats-types sont interprétés les uns par rapport aux autres. Ex : contrat d’assurance,
contrat d’abonnement.

- En droit français, le code de la consommation a mis en place une règle protectrice du

consommateur et/ou du non-professionnel en effet, en cas de doute, l’interprétation du contrat
faite par le juge doit aller dans le sens le plus favorable à ces derniers.

2. La nécessité d’une autre qualification du contrat.

 Les parties peuvent avoir malqualifié le contrat soit par ignorance, soit de mauvaise foi. Ex : le
cas d’une donation (qualification par les parties) où il est pourtant indiqué une contrepartie à la
charge du donataire. Le contenu d’un contrat d’une vente où le prix est exagérément dérisoire.
 Le juge n’est pas obligé de suivre la qualification venant des parties surtout lorsqu’il constate
qu’un ou des éléments essentiels du contrat fait défaut. Il lui appartient ensuite de donner la
qualification réelle du contrat et il peut même aller plus loin car il a le droit d’annuler le contrat
 2 techniques sont possibles et peuvent être utilisés par le juge pour trouver la qualification
exacte du contrat :
o En tenant compte des éléments internes du contrat et cela et par l’utilisation de l’objet
de l’obligation (ex : A a demandé a B de lui fabriquer en série des brouettes ou encore
de lui fabriqquer une brouette individualisée. Dans ces 2 cas, il y a un contrat de vente
et un contrat d’entreprise et les parties peuvnt commettre l’erreur de tout qualifier
contrat de vente ou de tout qualifier contrat d’entreprise. En retenant l’objet de
l’obligation, le juge va qualifier le 1er contrat comme étant un contrat de vente car le
produit de la brouette individualisée où le point fini est spécialement conçu pour une
personne déterminée, on parle plutôt de contrat d’entreprise.
o Soit en faisant référence à la cause du contrat.

Ex : en remetant la somme de 20 000 Ariary à RABE (pour permettre à ce 1er de jouer au PMU) RAKOTO
peut penser à un prêt ou encore à un contrat de participation à un intérêt. Il s’agit d’un contrat.

Par contre, s’il est prévu que RAKOTO peut penser à une partie des gains et qu’il supportera ue partie
des pertes, on est face au 2ème type de contrat.

 En prenant en considération les données externes ou contrat. Il s’agit de l’ordre public, de

l’intérêt des créanciers, de la famille, etc.

Ex : un cadeau d’usage – largement au dessus des moyens du donataire peut être attaqué sur la
base de l’intérêt de la famille.

- Le prêt d’un local (mise à disposition gratuite) moyennent une contrepartie financière quelqu’en
soit l’appellation constitue en réalité un bail. La requalification faite par le juge permet ainsi
 d’écarter ou de rendre sans effet la mauvaise foi d’un bailleur qui veut échapper aux règles
sévères de l’ordonnance 60-050 Sur les baux commerciaux (ex : quand le bailleur arrête le
contrat, refuse de renouveler le bail commercial pour cause de reprise pour habitation, de
construction ou reconstruction de l’immeuble. Il est normalement tenu dont le montant
déterminé par le juge dite indemnité d’éviction dont le montant déterminé par le juge peut aller
jusqu’à l’équivalent de 5 ans de loyer ou encore 5 fois les loyers de la dernière année.

B. L’action du juge sur le contenu du contrat.

L’action du juge a ici un double objectif, soit elle vise à rétablir l’une des prestations, soit elle constitue à
protéger la partie faible.

1. L’atténuation de la rigueur contractuelle.

- Le juge peut intervenir our corriger, par exemple, le règlement démesurément dérisoire ou
excessif du montant de la somme d’argent dû en matière de clause pénale.
- En droit français, la protection du consommateur et du non-professionnel a amené le juge à
écarter la possibilité pour le vendeur d’échapper à son obligation de donner à l’acheteur la
garantie des vices cachées lorsque ce vendeur est un professionnel, commerçant généralement
art 743 du code civil (le vendeur) est tenu des vices cachées, quand même il ne les aurait pas
connu, à moins que, dans ce cas, il n’est stipulé qu’il ne sera obligé d’aucune garantie ». On
parle surtout en droit français de clause abusive.

- Il y a enfin ce qu’on appelle la lésion JL qui consiste pour le juge à réduire le prix ou honoraires
jugés trop excessifs.

2. L’adjonction à l’intention.

 Le juge peut y ajouter et imposer des obligations initialement non-prévues dans le contrat. Ex :
art 77 alinéa 2 qui impose une obligation de renseignement et une obligation de conseil.
 Une obligation accessoire de veiller sur une chose est également mise à la charge de certaines
personnes ou professionnels en raison de leurs activités. Le cas du coiffeur, de l’exploitant d’une
piscine, d’un parking, d’un night club.
 On peut enfin signaler l’obligation de sécurité imposé à tout transporteur de voyageur mais qui
par la suite l’a été à l’exploitation d’ue piscine, l’organisation de fête, de jeux forains, etc.

Paragraphe 3 : le contrat et le législateur.

  2 idées contradictoires existent. D’une part, l’autonomie de la volonté des parties (123) interdit
normalement au législateur d’orienter ou de toucher au contrat. D’autre part, la nécessité d’un
dirigisme étatique impose par contre quelques restrictions aux parties d’éviter tout anarchisme
ou dévotionisme.
 Il y a actuellement une certaine avancée de l’ordre (…)

 Beaucoup de textes législatifs et réglementaires contiennent actuellement les marques de

l’intervenant dans la confection voire dans les faits Obligatoires du contrat et cela pour plusieurs
raisons :

- protection des bonnes mœurs. (92 Al.2)

- Prise en compte de l’ordre public qui peut être de 3 sortes :

* Politique : afin de garantir le respect des principes fondamentaux de la société.

* Social : généralement pour la protection de l’emploi et des inertes des salaries. Ex : disposition du code
du travail sur le SME (salaire minimum d’embauche), disposition sur le congé paye, le préavis.

*économique : une nouvelle loi s’applique a un contrat en cours en matière monétaire, par ex : un
contrat passe en l’an 2002 et ayant prévu une échéance pour Février 2013 obligera le debiteur a payer
en Ariary et non en FMG comme initialement prevu. L’Article 3 de l’ord.60-050 sur les bauxcommerciaux
prevoit le Droit au Renouvellement du Bail Commercial (DRBC) pour le locataire. Le refus par le bailleur
de renouveller le bail commercial l’obligera, selon l’Article 4 a payer au locataire evince une reparation
dite indemnite d’ecrit.

 Le pouvoir de direction de l’Etat se manifeste dans les exemples suivants :

- Par rapport a la liberte des parties quant au contenu du contrat. Dans certaines situations,
cette liberte peut etre ecartee.
Ex1 : Contrats imposes tel que le contrat d’assurance.
Ex2 :Contrats surveilles : en matiere de contrat de travail, en matiere de bail commercial.
Ex3 : les contrats interdits.
- Par rapport au libre choix du co-contractant qui peut etre egalament attenue voire
completement supprime. Ex : L’Etat intervient, dirige en matiere de parite, dans le cas de
travailleurs expatries, personnes handicapees.

Paragraphe 4- LA POSSIBILITE DE REVISER LE CONTRAT.

Cette possibilite est reconnue aux parties et au legislateur.

A- La revision par les parties

Il faut rappeler quand l’application de l’Article 123 in fine interdit aux parties de modifier
unilaterallement le contrat sauf dans l’hypothese d’une autorisation expresse de la loi. L’article 128
ajoute que la force obligatoire du contrat est maintenue meme si des circonstances exceptionnelles ont
rendu l’equivalence des prestations.

Face au problemes que pourrait entrainner l’application de ces deux dispositions, le legislateur a permis
aux parties d’inserer dans leur contrat un certain nombre de clauses. Ex : La clause tacite de
reconduction en matiere de bail commercial et en matiere de contrat de travail. Cette stipulation
prevoit la possibilite de renouvellement du contrat lorsqu’aucune des parties n’a decide le contraire
pendant le delai de preavis (6 mois : bail commercial, 3 mois : bail d’habitation), clause de mediation,
clause d’indexation, clause de sauvegarde. Il y a ici une idee de renegociation et la clause de sauvegarde
est celle qui prevoit par exemple la garantie accordee au salarie qui a fait l’objet d’une retenue a la
source sur son salaire par l’employeur mais que ce dernier n’a pas paye sa cotisation obligatoire aupres
de la CNAPS. Cette defaillance a pour consequence d’enlever au salarie son droit aux differentes
prestations de la CNAPS.

B- La revision par le legislateur

Dans certaines situations, le legislateur (au sens large), peut prevoir la possibilite de revision du contrat
en raison sont de l’ordre public de direction, sont de l’ordre public de protection. (Ex : En Droit Français,
une Loi du 11/03/57 a prevu la revision du contrat d’edit : en cas de previson insuffisante de l’œuvre.

Il est possible d’accorder des delais supplementaires au debiteur pour l’execution de son obligation. A
cet effet, le legislateur francais a adopte la Loi de moratoire qui peut prevoir la suspension de toute
poursuite lorsque des circonstances generales (guerres, crise financiere mondiale) rendent difficiles ou
impossibles l’execution de l’obligation.

Le legislateur prevoit la possibilite de modifier la duree du contrat notamment en matiere de bail

commercial ou il y a le DRBC.

Pour lutter contre l’inflation, le legislateur peut toujours imposer un blocage de certains prix, de certains
loyer.

En droit Français, l’Art 900-2 du Code Civil a prevu un allegement de l’Obligation de tout donataire et de
tout legataire.

« Tout gratifie peut demander en justice que soient revisees en justice les conditions et charges grevant
les donations et legs qu’il a recu, lorsque par suite d’un changement de circonstance, l’execution en est
devenu pour lui sont extremement difficile, sont serieusement dommageable (pour lui) »

Section 2 : Le contrat et les Tiers.

L’article 129, Al 1 prevoit que « les Contrats ne produit d’effet qu’entre les parties contractantes ».
Autrement dit, les tiers ne sont pas du tout concerner et ne peuvent etre ni debiteurs, ni creancier. On
parle de l’effet relatif du contrat. Mais cela ne signifie pas pour autant que les tiers sont totalement
etrangers au contrat. En effet, ils doivent respecter les situations juridiques nees du contrat sous
certaines conditions notamment la publicite (129, Al 2)
Dans cette section, on aura 3 points :

o La definition des tiers

o Les exceptions a la regle
o Le respect du contrat par les tiers

Paragraphe 1- La notion de tiers.

Ne sont pas tiers au contrat les heritiers et les ayants-causes universels. En effet, ces personnes
continuent la personne du defunt, du decujus (Art 130). Toutefois, cette regle peut etre ecartee dans
certaines situations, lorsque par exemple, le contrat en a dispose autrement ou encore en raison de la
nature meme du contrat. Ex : Contrats conclus intuiti personae, le contrat de mandat.

Les tiers sont definis comme les personnes ne trouvant Aucun interet au contrat et qui n’ont aucun lien
avec le contrat. Ce sont les tiers absolus. Toutefois, l’appellation de tiers peut egalement etre utilises
pour l’ayant-cause a titre particulier, c-ad, les personnes qui ont receuilli pour cause de mort (les
legataires a titre particulier) ou encore entre vifs (le cas de l’acheteur, le cas du donataire) un bien

Ou des déterminés d’une autre personne appelée auteur. Pour les ayants-cause, à titre particulier, les
contrats à date certaine leur sont opposables. La date certaine étant la date du décès de l’une des
parties ou la date de l’enregistrement de l’acte (276 alinéa 2). En outre, les contrats publiés sont
également opposables aux ayants-cause à titre particulier. Par contre les ACTP peuvent refuser de
reconnaître les contrats annulés (163). Il faut préciser de les cas de contrats créateurs d’obligation en
rapport avec le bien transmis, les ACTP sont en principe tenus de respecter ces obligations, quelques
illustrations peuvent être données pour cela :

Ex1 : le bailleur a vendu le bien donné en location et l’acquéreur n’a pas le droit d’ignorer les droits du
locataire. Si par ex, il sagit d’un locataire commerçant ou locataire exerçant une activité quelconque.
L’ordonnance 60-050 en matière de baux commerciaux prévoit le DRBC droit au renouvellement du bail
commercial et le nouveau propriétaire doit le respecter et doit par conséquence éventuellement verser
au locataire évincé indemnité d’éviction. Plus précisément, le nouveau propriétaire qui est un tiers par
rapport au bail commercial doit respecter certaines obligations nées de ce contrat de location.

Ex2 : l’entreprise de construction est responsable de plein droit à l’égard du maître de l’ouvrage de
toute défaillance, de … des vices qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui empêche l’utilisation
normale du bâtiment. En cas de vente du bâtiment en question, la responsabilité de l’entreprise de
construction demeure au profit de l’acquéreur même si ce dernier est un tiers par rapport au contrat de
construction.
En résumé, les ayants-cause à titre particulier deviennent créanciers ou débiteurs d’obligation que
d’autres personnes ont créée.

Section 2 : les exceptions à l’effet relatif du contrat.

L’effet relatif du contrat est prévu par l’article 129 alinéa 1er. Toutefois, il y a des cas où une personne
peut être créancier ou débiteur sur la base d’un contrat qu’elle n’a même pas passé.

A. Le cas de la représentation.
Il s’agit de la technique juridique par laquelle une personne (cas de représentation conventionnelle). Il
n’en est autrement que lorsque la loi ou le contrat l’interdit expressément. Le représenté a toujours le
droit de restreindre, voire de révoquer le pouvoir donné au représentatn (article 145) mais une telle
restriction ou révocation doit toujours faire l’objet d’une publicité. Sinon, elles sont inopposables aux
tiers de bonne foi (article 146). Le mandataire qui conclut en contrat est tenu d’informer le
cocontractant de sa qualité notamment par l’utilisation de la formule « au nom et pour le compte
de…. ».

En principe, le représentant « ne peut, en agissant pour le représenté, stipuler pour son propre compte
ou pour le compte, d’une autre personne qu’il représente » (article 142).

Le pouvoir de représentation s’arrête avec la mort, l’incapacité, l’absence déclarée ou enfin avec
l’ouverture d’une PCLB du représentant ou du représenté (article 147).

Enfin, dans tous les cas, les effets du contrat conclu se produisent sur la personne du représenté car
c’est lui qui en devient créancier ou qui en devient débiteur.

B. La stipulation pour autrui article 148 et suivants.

Elle peut être définie comme étant tout contrat « par lequel une personne appelée stipulant obtient
d’une autre personne appelée promettant l’engagement de fournir une prestation ou de s’abstenir
d’une faculté au profit d’un tiers bénéficiaire étranger à ce contrat et qui n’y est pas représenté »
‘(article 148)
Autrement dit, dans la stipulation pour autrui, un tiers devient créancier d’un contrat auquel n’a pas du
tout participé ni être représenté. Le bénéficiaire peut être une personne au moment du contrat,
indéterminé. Par contre, il doit être déterminable sur la base de certains critères au nom de l’échéance.
La stipulation pour autrui à l’avantage de créer un driot propre et direct au profit du bénéficiaire et à la
charge du promettant. L’application la plus courante de la SPA est l’assurance-vie où le contractant càd
stipulant (un père ou une mère de famille par exemple) peut stipuler qu’à l’échéance, le capital sera
versé sont à lui-même, soir à son ou ses enfants présents ou futurs bénéficiaires par l’assureur
(promettant).

C. La promesse du fait d’autrui.

L’appel également la clause de porte-fort ou encore la promesse de porte-forte. Dans cette hypothèse,
un tiers devient débiteur, sur la base d’un contrat qu’il n’a même pas passé au profit d’un bénéficiaire.
(Se porter fort prendre l’engagement pour quelqu’un)

Dans le cas de vente d’un immeuble appartenant a un MNE par exemple, le tuteur doit prealablement
obtenir du president du TPI une autorisation expresse allant dans ce sens. L’absence d’une telle
autorisation constitue une cause de nullite du contrat de vente conclu avec l’acheteur que le MNE, une
fois devenu majeur, le tuteur promet le fait d’autrui. Autrement dit, dans notre exemple, le tuteur
promet le fait d’autrui c-ad, du mineur ou encore le tuteur se porte – fort pour le MNEE.

Le tiers, en l’occurrence, le MNE devenu majeur a la possibilite :

- sont de ratifier : dans ce cas, le porte-fort est libere de son Obligation et le Contrat Produit ses effets a
l’egard du tiers en tant que debiteur depuis le debut de ce contrat.

Sont il refuse de ratifier : dans ce cas, le contrat est anéanti rétroactivement et l’obligation du porte-fort
(ou du prommetant) se resoud en dommage et interet au profit du bénéficiaire. (en l’occurrence
l’acheteur)

D-Les Autres exceptions

o On peut parler du creancier chirographique qui a comme garantie l’ensemble du patrimoine de
son debiteur. Et a ce titre, il peut exercer ses droits sur tous les biens de son debiteur lesquels
constituent son gage general (Art 58). Le creancier chirographique a le droit, par exemple, a ce
que lui soit declare inopposable tout acte accompli par son debiteur en fraude de ses droits. On
parle ici d’action polienne.
Ex : Un débiteur qui se sent accule car il n’a pas paye ses creanciers et car il a peur d’une action
en execution forcee (saisie suivie de vente aux enchers public :VEP) peut decider de vendre, de
donner, d’apporter dans une societe commerciale un ou quelque element de l’actif de son
patrimoine et cela dans le but unique de faire echapper ses biens aux consequences de l’action
 de son creancier => Vente, donnation, apport en societe peuvent etre declares inopposables aux
creanciers a la suite d’une action en justice exercee par ces derniers que l’on appelle action
polienne.
o On peut citer egalement un autre exemple ouvert au creancier et qui consiste pour lui d’exercer
ses droits et action de son débiteur mais que ce dernier neglige de faire (Art 67). On parle ici
d’action oblique.

Créance de salaries Contrat 1

Rabe Rakoto Moi (creancier)
Action en paiement (salarie de Rabe) Action Oblique
(12 Mois)

NB : Action oblique, action polienne

Ces deux actions peuvent pas etre exercees quand il s’agit de Droit et actions exclusivement
attaches a la personne du débiteur.
o Les creanciers privilegies, creanciers gagistes, hypothecaires, nanti, c-ad, creanciers qui ont
garantie portant sur un bien individualise de son débiteur (ex :la voiture 4425 TBA, la maison Lot
IF 42 Ter Androndra, le restaurant Mahavoky sis a Ambohimangakely au Lot VT 25). Il y a une
protection qui consiste pour lui a l’inopposabilité des operations d’aliénations effectuees par le
débiteur sur le bien individualise en question.