Chapitre 5 – La formation du contrat

Éléments du programme du concours traités dans ce chapitre :

- Term STMG- Thème 5- Quel est le rôle du contrat ?

Table des matières

Introduction............................................................................................................................................. 2
Partie 1 : Les principes généraux du droit des contrats .......................................................................... 2
I) Les principes directeurs du droit des contrats ............................................................................ 2
II) Les classifications des contrats .................................................................................................... 3
Partie 2 : La conclusion du contrat .......................................................................................................... 4
I) La phase de négociation .............................................................................................................. 4
A) Les négociations précontractuelles ......................................................................................... 4
B) Les avant-contrats ................................................................................................................... 5
II) L’offre et l’acceptation ................................................................................................................ 6
A) L’offre ...................................................................................................................................... 6
B) L’acceptation ........................................................................................................................... 6
Partie 3 : Les conditions de validité du contrat ....................................................................................... 7
I) La capacité ............................................................................................................................... 7
II) Le consentement des parties .......................................................................................................... 7
A) Le consentement en l’absence d’une des deux parties .......................................................... 7
B) Les vices du consentement ..................................................................................................... 8
III) Le contenu licite et certain du contrat .................................................................................... 9
A) La licéité de l’opération contractuelle ........................................................................................ 9
B) La détermination de la prestation ......................................................................................... 10
C) L’exigence d’un certain équilibre contractuel ....................................................................... 10
IV) La forme du contrat ............................................................................................................... 11
A) La forme exigée à titre de validité ......................................................................................... 11
B) La forme exigée à titre de preuve ............................................................................................. 11
Partie 4 : Les sanctions attachées à la formation du contrat ................................................................ 11
I) La nullité .................................................................................................................................... 11
A) La distinction entre nullités absolue ou relative ....................................................................... 12
B) Les effets de la nullité............................................................................................................ 12
II) La caducité ................................................................................................................................. 12
Introduction
L’ordonnance du 10 février 2016 réalise une réforme de grande envergure qui est globalement bien
acceptée les professionnels du droit. Le droit français des obligations et le Code civil lui-même en
ressortent profondément modernisés. Le gain de lisibilité et de cohérence est évident. La part du droit
écrit, quasiment non modifiée depuis 1804 a ainsi pu être réinsufflée. Les impératifs de sécurité
juridique et d’efficacité économique ont été pris en compte dans ce texte ce qui a permis d’avoir un
bon équilibre et de faire triompher une nouvelle idée de la justice contractuelle. Cette ordonnance a
été ratifiée par une loi du 20 avril 2018 qui reprend à l’exception de 20 articles sur les 300 le texte de
l’ordonnance. Ainsi le droit des contrats est une matière profondément réformée pour l’adapter à la
société contemporaine.

• Une vision économique du contrat

Le contrat est un outil juridique indispensable à la vie des individus et des entreprises. Sans lui, il ne
serait pas possible de procéder à un échange économique organisé ni de créer une organisation
collective structurée. Le régime juridique du contrat doit donc prendre en compte les besoins de la
société pour être un instrument économique efficace. Il doit trouver un équilibre entre le libéralisme
économique et l’interventionnisme social, la liberté individuelle et l’intérêt général, la force obligatoire
du contrat contre la bonne foi, etc

• La définition juridique du contrat

Le contrat peut être rangé dans la catégorie des actes juridiques. En effet, les actes juridiques sont soit
des manifestations de volonté unilatérale, soit des manifestations d’un accord entre deux ou plusieurs
personnes. L’article 1101 du Code civil définit le contrat de la manière suivante : « un accord de volonté
entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations
».

Partie 1 : Les principes généraux du droit des contrats

I) Les principes directeurs du droit des contrats

• La liberté contractuelle

La liberté contractuelle est consacrée pour la première fois dans le code civil, à l’article 1102, par
l'annonce du 10 février 2016 « chacun est libre de contracter de ne pas contracter de choisir son
cocontractant et déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. La
liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public »

Le principe de liberté contractuelle repose donc sur 3 éléments :

- liberté de contracter ou de ne pas contracter
- liberté de choisir son contractant
- liberté de déterminer le contenu et la forme du contrat

Les limites de la liberté contractuelle sont : l’ordre public et la loi.

Dans sa décision du 13 juin 2013, le conseil constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnelle au
principe de liberté contractuelle.
 • La force obligatoire

Selon l’article 1103 du code civil : «Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les
ont faits ».

• L’effet relatif

L'effet relatif du contrat est un principe en vertu duquel les contrats ne peuvent produire d'effets
qu'entre les parties. Il est inscrit à l’article 1199 du code civil. Cela veut dire que les tiers ne peuvent ni
demander l'exécution du contrat ni se voir contraints de l'exécuter.

• La bonne foi

Selon l’article 1104 du code civil : « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne
foi. Cette disposition est d’ordre public ».
La bonne foi s’applique donc autant à l’exécution du contrat, qu’à la négociation et à la formation du
contrat.

II) Les classifications des contrats

La classification des contrats est un exercice difficile. En effet, il est possible de distinguer les contrats
en fonction de la réglementation, de la formation ou des effets. À chaque fois, un contrat peut être
classé dans différentes catégories :

• Contrats nommés et innommés

Il est celui dont le régime de façon plus ou moins complète selon les cas est établi par un texte, les
seconds sont ceux qui ne font l’objet d’aucune identification et réglementation spéciale.

• Contrat de gré à gré ou contrat d’adhésion (article 1110 du Code civil)

Ces deux dénominations permettent de distinguer les contrats selon la place que leur processus de
conclusion laisse à la négociation contractuelle. Dans les contrats de gré à gré, les stipulations sont
négociables entre les parties. Dans les contrats d’adhésion, il y a un ensemble de clauses non
négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties.

• Contrats synallagmatiques et contrats unilatéraux (article 1106 du Code civil)

Cette distinction emporte plusieurs conséquences importantes tant sur le plan de la preuve que celui
des sanctions en cas d’inexécution contractuelle. Le contrat est synallagmatique lorsque les
contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres. Le contrat est unilatéral lorsqu’une
personne s’engage envers une ou plusieurs personnes autres sans qu’il y ait un engagement réciproque
(par exemple la donation).

• Contrats à titre onéreux et contrats à titre gratuit (article 1107 du Code civil)

Le contrat à titre onéreux est celui dans lequel chaque partie reçoit de l’autre un avantage en
contrepartie de celui qu’elle procure. Le contrat à titre gratuit comporte une partie qui n’attend pas à
recevoir une contrepartie à son action. Cette distinction emporte peu de conséquences sur le plan du
droit commun des contrats.
 • Contrats à exécution instantanée/ contrats à exécution successive

Le contrat exécution instantanée est celui dont les obligations peuvent s'exécuter en ligne prestation
unique (ex : contrat de vente)
le contrat à exécution successive et celui dont les obligations d’au moins une partie s’exécutent en
plusieurs prestations échelonnées dans le temps (ex : contrat de bail)

Partie 2 : La conclusion du contrat

En 1804, le Code civil s’est davantage préoccupé de la validité du contrat que de la manière dont ils se
concluent. Ainsi, le contrat se formait par la seule rencontre d’une offre et d’une acceptation n’ayant
qu’à porter sur un petit nombre de points : les éléments essentiels. L’ordonnance du 10 février 2016 a
largement modernisé cette partie du contrat en consacrant désormais une section entière du Code
civil à la formation du contrat.

I) La phase de négociation

Tous les contrats ne sont pas précédés d’une phase de négociation individuelle au cours de laquelle
les parties déterminent ensemble le contenu et les modalités de leur futur accord. Les actes les plus
simples de la vie courante sont conclus sans aucune discussion. Néanmoins les contrats négociés sont
nombreux et cette période de négociation peut parfois être longue et conduire à la conclusion
d’accords préalables à l’accord définitif. On parle alors d’un avant-contrat.

A) Les négociations précontractuelles

Les négociations précontractuelles sont la période qui se situe entre la prise de contact et la conclusion
du contrat.

• La liberté des négociations

Selon l’article 1112 du code civil : « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations
précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. En
cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir
pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu ».

1er principe de l’article 1112 du code civil : la liberté contractuelle. La liberté de contracter implique
celle de ne pas contracter et donc celle de négocier de ne pas négocier et de choisir la personne avec
laquelle négocier. Chacun des négociateurs peut donc librement mettre fin aux pourparlers
contractuels sans que cela soit une faute.

2ème principe de l’article 1112 du code civil : les négociateurs doivent être de bonne foi. Cela veut dire
que la faute commise dans les négociations peut être exceptionnellement génératrice de
responsabilité. Voici des exemples de manquements à la bonne foi : entamer des négociations sans
avoir dès l’origine l’intention de conclure, « rompre sans raison légitimes, brutalement et
unilatéralement les pourparlers avancés ».

3ème principe de l’article 1112 du code civil : on n’indemnise que la réparation de l’intérêt négatif (celui
que la victime aurait pu éviter si les négociations n’avaient pas été entreprises (Ex : avoir raté une autre
négo) mais pas de l’intérêt positif (celui que la victime aurait pu tirer si le contrat avait été conclu)1

1 Ce principe est historiquement issu de l’arrêt de la cour de cassation, 26 nov 2003 société Manoukian vs Wajsfisz
 • Le devoir général d’information

La réforme du droit des contrats du 10 février 2016 créer un devoir général d'information à la charge
des cocontractants.

article 1112-1 du code civil

« Celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le
consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette
information ou fait confiance à son cocontractant. Néanmoins, ce devoir d'information ne porte pas
sur l'estimation de la valeur de la prestation. Ont une importance déterminante les informations qui
ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. Il incombe à
celui qui prétend qu'une information lui était due de prouver que l'autre partie la lui devait, à charge
pour cette autre partie de prouver qu'elle l'a fournie. Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce
devoir. Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d'information
peut entraîner l'annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants »

Il y a donc plusieurs critères pour cette obligation d’information précontractuelle :

- La partie n’est tenue d’informer que si elle connait l’information
- Il faut que l’information ait un lien direct avec le contenu ou la qualité des parties et qu’elle
soit déterminante dans le consentement. L’article rappel qu’aucune information sur
l’estimation de valeur de la prestation n’est du.
- C’est à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie lui
devait, à charge pour cette partie de prouver qu’elle l’a fournie
- Le non-respect de cette obligation peut entrainer la mise en œuvre de la responsabilité
extracontractuelle et l’annulation du contrat.

Lorsque le contrat est passé entre un professionnel et un consommateur, cette obligation

d’information se couple avec une obligation de conseil.

• Le devoir précontractuel de confidentialité

Selon l’article 1112-2 « celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle
obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun».
Cette obligation a été créée par l’ordonnance du 10 février 2016.

B) Les avant-contrats

Les négociations sont souvent ponctuées par la conclusion d’un ou plusieurs accords préparatoires que
l’on appelle aussi avant-contrat.

• Le pacte de préférence.
C’est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter
avec lui pour le cas où elle se déciderait de contracter (exemple : dans un bail, au cas où le bailleur se
déciderait à vendre, il s’engage à proposer l’immeuble au locataire). Aux termes de ce pacte, aucune
des parties ne donne son consentement définitif : pas plus le promettant, qui peut ne jamais se décider
à contracter, que le bénéficiaire qui est toujours libre de refuser.
Si le promettant ne respecte pas son engagement, il s’expose à une procédure de responsabilité
contractuelle. De plus, si le tiers, avec lequel le pacte n’a pas été respecté, avait connaissance de ce
pacte, il sera possible d’ouvrir une action en nullité du contrat conclu entre le promettant et le tiers ou
de se substituer au tiers dans le contrat établi.
 • Les promesses de contrat.

La promesse unilatérale peut précéder la conclusion de toute espèce de contrat. Globalement définie
par l’article 1124 du Code civil, elle est la convention conférant à l’une des parties (le bénéficiaire) une
option lui permettant de conclure à des conditions déterminées un contrat avec une autre (le
promettant) qui, de son côté, donne déjà son consentement définitif à ce contrat. La promesse
unilatérale est un véritable contrat qui offre une liberté au bénéficiaire de lever l’option ou de ne pas
le faire. Néanmoins, elle n’offre aucune alternative au promettant pendant la durée de la promesse.
En cas de refus de s’exécuter de la part du promettant, l’article 1124 du code civil prévoit l’exécution
forcée du contrat.

II) L’offre et l’acceptation

Il est classique de présenter le contrat comme la rencontre d’une offre et d’une acceptation. Sans cette
rencontre, énoncé par l’article 1113 du code civil « le contrat est formé par la rencontre d’une offre et
d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager », un contrat ne
peut exister.

A) L’offre

L'offre n'est pas définie par l'article 1114 du code civil, qui s'est contenté d'en préciser les
caractéristiques, afin de la distinguer de la simple invitation en train de négociation. Elle doit donc
être :
- précise, c'est-à-dire qu'elle doit caractériser les éléments essentiels du contrat envisagé
- ferme, c'est à dire exprimer la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation.

Si l’offre n’est pas parvenue à son destinataire, elle peut être toujours rétractée. Lorsqu’elle est
parvenue à son destinataire, l’offre doit être maintenue durant le délai fixé ou pendant un délai
raisonnable. En cas de retrait prématuré de l’offre, il est possible de demander des dommages-intérêts
sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle.

B) L’acceptation

« L'acceptation est la manifestation de volonté de son auteur d'être lié dans les termes de l'offre »
Article 1118 du code civil.
Le silence est l'absence totale de toute manifestation de volonté. L'ordonnance du 10 février 2016 a
consacré à l'article 1120 du code civil le principe selon lequel « le silence ne vaut pas acceptation sauf
s'il résulte » : de la loi ou d’usages commerciaux.

L'acceptation et l’offre peuvent être expresse : la personne extériorise sa volonté par un langage qui
peut être orale gestuelle ou écrit.
L'acceptation et l’offre peuvent être tacite lorsque l'expression du consentement résulte du simple
comportement de l'intéressé, duquel on induit la volonté de contracter
Partie 3 : Les conditions de validité du contrat
I) La capacité

L'existence d'un véritable consentement suppose préalablement la capacité de contracter. La capacité

de l'aptitude d'une personne à accomplir des actes juridiques en particulier à conclure des contrats.
Selon l'article 1145 du code civil « toute personne physique peut contracter, sauf en cas d’incapacité
prévue par la loi ». Ne peuvent donc pas contracter le mineur non émancipé et le majeur protégé.

L’incapacité de contracter est une cause de nullité du contrat.

Pour plus de précision voir chapitre 4 sur les personnes.

II) Le consentement des parties

Pour que le contrat soit valablement formé, le consentement ne doit pas seulement lister il doit
également être exempt de vices. L'article 1109 du code civil prévoit 3 sortes de vices du consentement :
l'erreur, la violence et le Dol. Le code civil prévoit également que le consentement puisse être donné
en l'absence d'une des deux parties.

A) Le consentement en l’absence d’une des deux parties

Ce consentement atypique regroupe deux hypothèses différentes : la représentation et la promesse

de porte-fort.

• La représentation.

La représentation est le mécanisme par lequel une personne, le représentant, conclut un acte juridique
pour le compte d’une autre, le représenté, en vertu d’un pouvoir que lui confère soit la loi, soit une
décision de justice, soit un contrat.
La représentation a une importance considérable. Sans parler de son rôle en matière d’incapacité, c’est
elle qui permet à toutes les personnes physiques, lorsqu’elles en éprouvent le besoin, de confier à un
proche ou un professionnel le soin de passer ponctuellement ou tel contrat pour leur compte ou de
s’occuper de façon plus durable d’une partie de leurs affaires.
Cette diversité des hypothèses a conduit le législateur en 2016 à créer un régime général de la
représentation.

• La promesse de porte-fort.

La promesse de porte-fort est un engagement personnel autonome par lequel une personne le
promettant ou porte-fort promet à une autre le bénéficiaire qu’un tiers ratifiera et/ou exécutera une
convention donnée.
Durant une promesse de porte-fort, le promettant agit sans avoir un engagement ou un pouvoir de
représentation de la personne du tiers. Cependant, le promettant est tenue d’obtenir la ratification du
contrat par le tiers (obligation de résultat).
 B) Les vices du consentement

Depuis 1804, le Code civil retient trois faits pouvant vicier le consentement : l’erreur, le dol et la
violence (article 1130 du Code civil).

• Les caractères communs à tous les vices de consentement

Depuis la réforme du droit des contrats de 2016, les vices de consentement sont seulement pris en
compte lorsqu’ils ont un caractère déterminant (=gravité), c’est-à-dire que sans eux, l’une des parties
n’aurait pas contracté ou à des conditions différentes.
De plus, les vices du consentement sont une cause de nullité relative du contrat.

• L’erreur

L’erreur est une appréciation inexacte de la réalité. Toute erreur n’est pas forcément cause
d’annulation du contrat. En effet, pour être un vice du consentement, l’erreur doit être déterminante
(appréciation in concreto) et excusable, c’est-à-dire qu’elle a été commise par un contractant qui
n’avait pas les moyens de la dissiper. Ainsi les erreurs pouvant être un vice de consentement sont :

- Les erreurs-obstacles : l’erreur qui précède d’un malentendu fait obstacle à la formation du
contrat. L’erreur peut porter sur la nature contrat ou sur la nature de la prestation (ex : Orléans, 13
mai 2004 : le vendeur proposait une pouliche alors que l’acheteur pensait acheter un cheval de
course).
- Les erreurs sur les qualités essentielles de la prestation due (article 1132 du Code civil) : l'erreur
doit porter sur les qualités essentielles de la prestation du (matière de la chose, aptitude de la
chose à remplir l'usage auquel il est destiné, authenticité d'une œuvre d'art2...). L’article 1133
défini les qualités essentielles de la prestation comme : « celles qui ont été expressément ou
tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont contracté ». Cette erreur
n’est pas acceptée si un aléa a été préalablement convenu lors de l’échange des
consentements.3

- Les erreurs sur les qualités essentielles du cocontractant : cette erreur n’est acceptable que
dans les contrats conclus intuitu personae. Il est possible d’annuler si la partie se trompe sur l’identité
de la personne.

En revanche, ne sont pas sanctionnés l'erreur sur la personne pour des contrats qui ne sont pas conclus
intuitu personae ou encore l’erreur sur la valeur.

• Le dol

Le dol est défini par le code civil comme « le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de
l'autre par des manœuvres ou des mensonges » ou de dissimuler intentionnellement « une
information qui c'est le caractère déterminant pour l'autre partie » (article 1137)

2
arrêt Poussin ; cour de cassation du 22 février 1978
3
Arrêt Fragonard ; cour de cassation 24 mars 1987 « qu’en vendant ou en achetant, en 1933, une œuvre
attribuée à Fragonard, les contractants ont accepté un aléa sur l’authenticité de l’œuvre».
Le dol peut prendre trois formes :
- Des manœuvres, qui peuvent consister en une véritable mise en scène
- des mensonges
- la dissimulation intentionnelle d'une information dont l'un des cocontractants sait le caractère
déterminant pour l'autre partie. La violation du devoir d'information, prévue à l'article 1112-
1 peut constituer l'une des formes de la réticence dolosive lorsqu’ elle a provoqué un vice du
consentement.
Le dol est une cause de nullité relative. Cependant pour que la nullité soit retenue il faut que le dol ait
provoqué une erreur déterminante du consentement de la victime. Sans lui la victime n'aurait pas
contracté (dol principal) où aurait contracté à des conditions différentes (dol incident).

• La violence

La violence est une contrainte sous la pression de laquelle le contractant s'engage parce qu'il craint
d'exposer sa personne, sa fortune ou celle de ses proches à un mal considérable (art 1140). La violence
peut être physique ou morale. L'ordonnance du 10 février 2016 introduit dans le code civil une forme
particulière de violence de points l'abus de dépendance (économique, psychologique, capitalistique…).
Pour que les juges retiennent la dépendance, il faudra réunir deux critères : avoir abusé de cet état de
dépendance et en avoir retiré un avantage manifestement excessif.

III) Le contenu licite et certain du contrat

Le contenu doit être licite et certain. Cette notion vient remplacer celle de l’objet certain et de la cause
licite. L’expression « contenu licite et certains » permet de de rassembler toutes les conditions qui ne
relèvent ni du consentement, ni de la capacité, à savoir : la licéité de l’opération ; la détermination de
la prestation ; l’exigence d’un certain équilibre contractuel.

A) La licéité de l’opération contractuelle

Selon l’article 1162 du code civil « le contrat ne peut déroger à l’ordre public, ni par ses stipulations, ni
par son but, que ce dernier ait été connu ou non par les parties ».

L’ordre public fait partie de ces notions qui échappent à l’emprise de toute définition. Il s’agit là d’un
concept dont les contours sont flous et le contenu difficile à déterminer. Pour Jean Carbonnier « l’idée
générale est celle d’une suprématie de la collectivité sur l’individu. L’ordre public exprime le vouloir-
vivre de la nation que menaceraient certaines initiatives individuelles en forme de contrats ».

L’ordre public renvoie donc aussi bien au respect de la personne humaine (ex : pas de contrat portant
sur le corps humain) qu’à la notion d’ordre public économique. Cette dernière notion a pour
principales applications la protection de l’économie du marché4 et la protection de la partie faible au
contrat comme par exemple le salarié ou le consommateur. La présence de cet ordre public de
protection se traduit, le plus souvent, par la réglementation stricte d’un certain nombre de contrats,
dont la conclusion doit répondre à des conditions de forme extrêmement précise et à l’intérieur
desquels doit figurer un certain nombre de clauses.

4
Dans un arrêt du 26 mai 1992 la Cour de cassation a, de la sorte, affirmé que « sont nulles les conventions
sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet
d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence»
 B) La détermination de la prestation

Selon l’article 1163 du Code civil, l’obligation a pour objet prestation. La prestation désigne ce à quoi
le débiteur s’est engagé et, à ce titre, constitue à la fois l’objet de l’obligation et un des éléments de sa
définition.
Dans ce même article 1163, le code civil précise les caractéristiques de cette prestation :
- Elle peut être présente où future. L'obligation peut donc porter sur une chose future qui n'a
pas besoin d'exister le jour de la signature (ex : Appartement en construction)
- Elle doit être possible. Le droit français connaît des nuances : seule l’impossibilité absolue,
visant un fait impossible pour tous (comme décrocher la lune) entraine l’annulation du contrat.
L’impossibilité relative, c’est-à-dire celle qui excède les capacités du débiteur, ne fait pas
obstacle à la validité de l’acte. Sa sanction sera sur le plan de la responsabilité contractuelle
ou de l’inexécution.
- Elle doit être déterminée ou déterminable : « La prestation est déterminable lorsqu'elle peut
être déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties,
sans qu'un nouvel accord des parties soient nécessaires. » article 1163. Si la qualité de la
prestation n'est pas déterminée ou déterminable, il est alors attendu des débiteurs qu’ils
offrent une prestation de qualité conforme aux attentes légitimes des parties.

C) L’exigence d’un certain équilibre contractuel

L'article 1168 du code civil pose le principe selon lequel : « dans les contrats synallagmatiques, le
défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en
dispose autrement ». De fait, même si le contrat est déséquilibré, il n’est pas annulé, sauf dispositions
contraires de la loi (ex : violence économique). Il y a 3 atténuations à ce principe

• La contrepartie illusoire ou dérisoire.

Son l’article 1169 du code civil « un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation,
la contrepartie convenue de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire ».

La notion de contrepartie dérisoire se définit comme un déséquilibre tellement important entre les
parties que cette dernière devient dérisoire.
La notion de contrepartie illusoire, quant à elle, sous-entend que cette dernière n’existerait pas. Avant
d’être codifié, la contrepartie illusoire avait trouvé son fondement dans jurisprudence de la cour de
cassation avec l’arrêt Point Club Vidéo 5 dans lequel la cour d’appel puis la cour de cassation avaient
annulé un contrat au motif que « l’exécution du contrat selon l’économie voulue par les parties était
impossible » ; « qu’était ainsi constaté le défaut de toute contrepartie réelle à l’obligation de payer le
prix de location des cassettes »

• Les clauses privant de substance l’obligation essentielle

Dans le contrat, « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée
non écrite » (article 1170 du Code civil). Cette règle vient consacrer la construction jurisprudentielle
dont le point d’aboutissement a été les arrêts Chronopost6. L’obligation essentielle du contrat ne peut
être privée de sa substance au détour d’une simple clause contractuelle, faute de quoi le contrat se
trouverait vidé de son fondement

5
Cass. civ. 1re, 3 juillet 1996, n° 94-14.800.
6
Com., 22 octobre 1996 ; une entreprise demande 500 000€ parce qu’un courrier n’a pas été livré et qu’elle a
loupé un contrat vs chronopost qui oppose une clause limitative de responsabilité au coût du service = 30F
 • Les clauses abusives

Cette notion de clause abusive vient principalement règlementé le droit de la consommation. En effet,
l’article 132-1 du code de la consommation définit la clause abusive comme celle qui « dans les
contrats conclus entre les professionnels et les consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour
objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les
droits et les obligations des parties au contrat ». Lorsqu’une clause est déclarée abusive, on la
considère comme n’ayant jamais été stipulée : elle est réputée non écrite. Cette sanction a l’avantage
de ne pas affecter le contrat dans son entier. Celui-ci reste valable et profite donc au consommateur
dans toutes ses autres dispositions.

IV) La forme du contrat

Les contrats sont en principe consensuels. C’est-à-dire que le consentement seul suffit à engager les
parties et qu’il n’est pas nécessaire en principe de satisfaire la moindre forme.

A) La forme exigée à titre de validité

Il arrive que, par exception au principe du consensualisme, qui veut que les contrats se forment par le
seul échange des consentements, la loi subordonne la validité du contrat à l’accomplissement d’une
forme particulière, d’une solennité. Le contrat est alors solennel (ex : la donation ou encore la
constitution d’hypothèse).
Le législateur peut laisser le choix entre un acte authentique ou un acte sous seing privé qui devra alors
être enregistré.

B) La forme exigée à titre de preuve

La preuve du contrat est d’une importance considérable. En raison de son statut d’acte juridique, le
contrat doit être prouvé par écrit. Ainsi, il est nécessaire d’obtenir pour les contrats supérieurs à 1500€
d’avoir un écrit (cf. chapitre 3).

Partie 4 : Les sanctions attachées à la formation du contrat

I) La nullité

La nullité est la sanction frappant l’acte juridique qui ne remplit pas les conditions requises pour sa
validité. Elle entraîne l’anéantissement rétroactif de l’acte qui se trouve dès lors dépourvu de toute
efficacité La nullité peut être judiciaire, donc prononcé par le juge, ou conventionnelle c’est-à-dire
acceptée d’un commun accord par les parties.

La nullité peut être relative ou absolue. Les enjeux qui s’attachent à cette distinction ne doivent pas
prêter à confusion. Le caractère de la nullité n’a aucune incidence sur les conséquences de la nullité :
nullité relative tout comme la nullité absolue. Cette distinction reste déterminante en ce qui concerne
les titulaires de l’action et la possibilité de confirmation de l’acte annulable.
 A) La distinction entre nullités absolue ou relative

La nullité relative sanctionne un contrat qui a méconnu une règle protégeant un intérêt particulier (ex :
nullité pour incapacité, pour vices du consentement…). De ce fait, la nullité ne peut être demandé que
par la partie que la loi entend protéger.
La nullité absolue sanctionne le contrat qui a méconnu une règle d’intérêt général. Etant donné qu’elle
vient protéger l’intérêt général, la nullité absolue peut être demandée par le ministère public (les
magistrats du parquet) et par toute personne ayant un intérêt à agir.
Il n’est pas possible, via une clause, de renoncer à invoquer une nullité.
Comme tous les droits et actions, l’action en nullité s’éteint au bout d’un certain temps. Aujourd’hui,
le délai de prescription des actions en nullité relative ou absolue est de cinq ans, à compter de la fin
de l’acte entraînant la nullité

B) Les effets de la nullité

La nullité entraine l’anéantissement rétroactif du contrat, dont l’étendue peut varier. La nullité du
contrat est donc rétroactive : le contrat disparait pour l’avenir mais aussi pour le passé, que la nullité
soit relative ou absolue. Cette nullité remet donc les parties dans l’état où elles se trouvaient
antérieurement à la conclusion du contrat.
Lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une clause du contrat, la question se pose de savoir si la nullité
a des effets sur la globalité du contrat ou sur la clause seulement. L’ordonnance du 10 février 2016
explique désormais que si le contrat peut être maintenu la nullité n’est que partielle. Dans le cas
inverse, si la nullité porte sur un élément déterminant de l’engagement des parties, l’effet est donc
global.
La partie qui, du fait de l’annulation du contrat ou de l’une de ses clauses, subit un préjudice peut être
fondé en réclamer la réparation sous forme de dommages-intérêts. Les conditions du de droit commun
de la responsabilité extracontractuelle vont s’appliquer. Il faudra alors que la preuve d’une faute soit
apportée.

II) La caducité

A la différence de la nullité, la caducité vise un acte juridique valablement formé, mais qui cesse
d’exister à la suite de la disparition d’un de ses éléments essentiels. La caducité découle de la
survenance d’un événement postérieur à la formation du contrat et a des effets sur sa pérennité.