Chapitre 1.

L’existence de la personne

La personnalité des hommes

Naissant libres et égaux en droit, tous les hommes ont la personnalité juridique. En un sens
celle-ci est le propre de l’homme. Nul ne peut être privé de sa personnalité.
La privation de la personnalité a été solennellement condamnée, mais n’est pas éradiquée sur
l’ensemble de la planète. Par ailleurs plus personne ne peut être privé de sa personnalité
juridique.

Section 1. Les composantes de la personne

§1. Le corps humain

Le Droit a été influencé par la pensée cartésienne dans sa conception de la personne. Il a pendant
longtemps fait une dissociation entre le corps humain et la pensée (ou l’âme). Cette distinction
a encouragé la chosification du corps humain entraînant par la même l’acceptation maltraitances
soit sur son propre corps (auto flagellation) soit sur celui des autres (Inquisition).
Dans une période plus récente, dans un contexte d’émancipation du corps, le corps a repris sa
place face à l’âme.
Au vu de l’évolution de la science, le droit a été conduit à repenser le pouvoir que l’homme
peut avoir sur son propre corps et la protection dont ce corps doit être entouré face à des
menaces qui lui sont extérieures. Hors le droit ne s’accorde pas à l’idée d’une relation de la
personne physique à elle-même ou à une partie d’elle-même. On considère que « le corps
humain est le substratum de la personne ».
Pourtant il faut préciser que le corps humain peut être considéré comme une chose, mais une
chose pas comme les autres. C'est-à-dire une chose qui serait hors du commerce et qui ne peut
par conséquence pas faire l’objet d’une convention.
Le droit distingue ainsi le corps humain envisagé comme un ensemble d’organes d’une part, et
d’autres parts les éléments et les produits du corps humain, en tant qu’ils peuvent s’en détacher
et acquièrent alors le caractère de choses qui ne peuvent cependant pas faire l’objet d’un droit
patrimonial.
Si le corps humain est une composante nécessaire de la personne, elle n’est pas une condition
suffisante. La deuxième composante essentielle de la personne humaine c’est la vie.

§2. La vie humaine

Les limites sans cesses repoussées par la science nous interpellent essentiellement sur les
questions du début et de la fin de la personnalité juridique.

Section 2. Le début de la personnalité juridique

§1. La solution classique

Selon l’article 1er de l’alinéa 1 du CF, la personnalité commence à la naissance.

Première condition : c’est à la naissance que l’être est doté de la personnalité juridique. Pour
avoir la personnalité, il faut naître vivant. L’enfant mort-né, c'est-à-dire celui qui était déjà mort
dans le sein de sa mère, ou qui est mort pendant l’accouchement n’a jamais vécu d’une vie
propre, il n’a pas la personnalité et il est censé ne jamais l’avoir eue.

Deuxième condition : L’enfant doit naître vivant

Cependant l’alinéa 2 de l’article 1, comporte des dispositions qui permettent de faire remonter
la personnalité juridique jusqu’au moment de la conception. A contrario, l’enfant qui n’est pas
conçu est incapable de succéder.
Le législateur admet que si l’enfant est conçu avant la mort de son auteur, s’il est donc
posthume, il pourra quand même lui succéder.
Cette solution est l’illustration d’une règle générale héritée du passé : Infans conceptus pro nato
habetur quoties de commodis ejus agitur qui peut se traduire ainsi : l’enfant conçu est considéré
comme né chaque fois qu’il y va de ses intérêts, donc seulement s’il acquiert des droits et non
s’il doit en résulter pour lui des obligations
Ex : la jurisprudence a reconnu un droit à une rente à l’enfant simplement conçu au moment de
l’accident du travail qui a entraîné la mort de son père, Civ. 4 janvier 1935, DP 1933, 1,5, note
A. ROUAST).
La date de la conception d’un enfant est fixé légalement et de façon irréfragable entre le cent
quatre-vingtième jour et le trois centième jour précédent sa naissance. Article 1 al 3 du CF.
(Une des conditions de l’Action en désaveu de paternité :
Le mari peut prouver que pendant le temps qui a couru depuis le 300ème jour jusqu’au 180ème
jour avant la naissance de l’enfant il était dans l’impossibilité de cohabiter avec sa femme
(maladie, voyage…article 203).

§2. Le débat actuel

Pendant longtemps l’état des connaissances scientifiques n’a pas été étranger à des hésitations
relatives à l’idée d’une apparition non pas instantanée mais graduelle de l’être humain dans le
mode des personnes. Mais l’avancée de la science, et notamment dans la biologie ont mis en
évidence le principe de la fécondation. Les savants s’accordèrent à dire que, dès cet instant,
toutes les composantes de l’être humain existent dans l’embryon.
Le législateur en ne reconnaissant pas le droit à l’avortement protège l’embryon. Mais nous ne
pouvons ignorer les avancées de la science et parler en quelques mots du débat sur les embryons
in vitro qui s’est posé dans les Etats où cette technique a été maîtrisée.
Que faire des embryons congelés ?
Don, expérience, destruction
Loi française accepte le don dans certaines conditions, et la destruction au bout de 5 ans.

Section 3. La fin de la personnalité juridique

La fin de la personnalité juridique est fixée au moment de la mort (article 1, alinéa 1er du CF).
La personnalité cesse au décès (article 1er alinéa 1 du CF).
La fin de la vie coïncide avec la fin de la personnalité juridique. Le droit sénégalais ne connaît
pas la mort civile qui met fin à la personnalité juridique de la personne de son vivant.

§1. La détermination de la mort

De multiples effets sont attachés au passage de vie à trépas. C’est à ce moment que s’ouvrent
les successions.
De même en droit pénal il n’y a pas homicide sur une personne déjà morte.
Le décès est constaté par un certificat de décès établi par un médecin. Parmi les actes de l’état
civil, l’acte de décès occupe une place importante. La date de la mort naturelle est facilement
déterminable. Elle est constatée dans l’acte de décès. Mais dans certains cas, cette date peut
soulever des difficultés techniques, notamment dans le cas de coma prolongé.
Dans ce cas ce constat sera basé sur l’existence de preuves concordantes de l’irréversibilité de
lésions incompatibles avec la vie1.

§2. Le statut des morts

L’existence passée de la personne laisse des traces à sa mort.

Respect de ses dernières volontés, respect du testament. Le corps sans vie est considéré comme
sacré de même que les sépultures.
Le droit pénal sanctionne la diffamation ou l’injure contre la mémoire des morts ainsi que la
profanation des cimetières.

Le don d’organe : Loi du 27 novembre 2015

Chapitre 2. Les incertitudes sur l’existence de la personne

Dans certaines circonstances, on peut ignorer si une personne est vivante ou non du fait de sa
non apparition depuis longtemps ou autrement dit du fait de sa disparition.

1
L'affaire Vincent Lambert À la suite d'un accident de la route survenu en 2008, Vincent Lambert plonge dans
un état de conscience minimal, dit « pauci-relationnel », ou plus encore de « conscience minimale plus ». Le 10
avril 2013, après plusieurs années passées à essayer sans succès d'améliorer cet état, l'équipe médicale chargée de
son cas décide – après avoir consulté sa femme mais sans avis de ses parents et frères et sœurs – de cesser de
l'alimenter et de l'hydrater.
L'absence de consultation du reste de la famille aboutit à une annulation sur la forme de la décision du CHU de
Reims par le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne.
En septembre 2013, le CHU entame une nouvelle procédure sur la fin de vie de Vincent Lambert, en convoquant
cette fois l'ensemble de la famille par lettre recommandée. Cette nouvelle procédure aboutit également à une
décision d'arrêt de le nourrir et de l'hydrater, le 11 janvier 2014. Une longue bataille judiciaire s'engage alors entre
deux parties respectivement favorable et opposée à l'arrêt de l'alimentation et de l'hydratation de Vincent Lambert :
l'équipe médicale, la femme de Vincent Lambert, et six de ses huit frères et sœurs d'une part ; ses parents et deux
de ses frères et sœurs d'autre part.
La Cour européenne des droits de l'homme1 rend une décision le 5 juin 2015. Cet arrêt, le premier sur ce sujet à
être pris en « grande chambre »2, prend de ce fait une importance exceptionnelle. La cour y déclare se limiter à
constater que la procédure retenue par la France pour cesser de maintenir Vincent Lambert en vie est bien conforme
à l'article 2 de la convention européenne des droits de l'homme. Cet avis de la Cour est important, en ce qu'il valide
(et montre potentiellement en exemple) le cadre réglementaire français sur la manière d'aborder les malades en fin
de vie.
Le 9 octobre 2015, la justice administrative, saisie par le neveu de Vincent Lambert rejette la demande d’arrêt des
traitements estimant que seul son médecin traitant est à même de statuer sur ce type de décision3.
Cette situation correspond à l’absence. Mais il y a des situations dans lesquelles on a la certitude
ou la quasi-certitude qu’une personne est morte, bien que son corps n’ait pu être retrouvé c’est
l’hypothèse de la disparition.

Section 1. L’absence

Dans le langage usuel, l’absence est le fait de ne pas être présent en un lieu dans lequel on
devrait normalement se trouver à un moment déterminé. Ainsi, on dit qu’une personne est
absente quand elle est sortie de chez elle ou qu’elle est en voyage.
Le Code de la famille définit l’absent comme étant la personne dont le manque de nouvelles
rend l’existence incertaine (art. 16. al. 1 CF).
Ainsi, en matière juridique, ce qui caractérise l’absence d’un individu, ce n’est plus seulement
sa non présence de son domicile ou de sa résidence, mais c’est le fait d’avoir disparu sans
donner de ses nouvelles et dont personne n’a de ses nouvelles. On ne sait pas ce que cet individu
est devenu, on ignore s’il est vivant ou mort.
Il convient de préciser que le non-présent qui est hors de son domicile ou de sa résidence, mais
dont on sait parfaitement l’existence, n’est pas absent et sa situation ne produit pas d’effets
juridiques.
La situation de la personne qui a disparu ne peut être considérée comme morte, dans ce cas, sa
situation avant sa disparition est maintenue : maintien du mariage, non ouverture de la
succession. Cette situation peut être préjudiciable aux héritiers.
Le Code a recherché un équilibre entre la préservation des droits de l’absent tout en prenant en
considération les intérêts des héritiers ou ayant –droits. .

Pour organiser le régime juridique de l’absence, le législateur a prévu trois phases dont le
processus aboutit à la constatation de la mort de l’absent.

§1. La présomption d’absence

Par application de l’article 17 du CF, dès que les dernières nouvelles de l’absent remontent à
plus d’un an, tout intéressé, ainsi que le Ministère public par voie d’action, peuvent former une
demande de déclaration de présomption d’absence devant le tribunal d’Instance du dernier
domicile connu du présumé absent ou de sa dernière résidence.
La requête est transmise au Parquet qui fait diligenter une enquête sur le sort du présumé absent,
et prend toutes les mesures utiles à la publication de la demande, notamment par voie de presse
écrite et de radiodiffusion, même à l’étranger, s’il y a lieu (art. 18 CF).
Pendant cette période, il faut préserver les intérêts patrimoniaux du présumé absent tout en
continuant à pourvoir à ses obligations notamment à l’égard des enfants.
La loi a prévu la mise en place de la gestion provisoire des biens. Dès le dépôt de la demande
de déclaration de présomption d’absence, le tribunal désigne un administrateur des biens de
l’absent. Cet administrateur peut être le curateur aux biens de l’absent, le mandataire laissé par
celui-ci dont on est sans nouvelle, le conjoint présent, ou toute autre personne nommée par le
tribunal.
Les enfants mineurs sont placés sous le régime de l’administration légale ou sous celui de la
tutelle.
L’administrateur provisoire a le pouvoir de faire des actes conservatoires (préservation des
biens, réparation pour le maintien en l’état du logement principal) et d’administration (gestion
courant encaissement des loyers, payer les factures courantes…). Il doit administrer en « bon
père de famille ».
En cas d’urgence ou de nécessité il peut être autorisé à faire des actes de disposition dans la
limite de l’ordonnance.
Pendant la période de présomption d’absence, l’existence de l’absent est présumée, son retour
est même probable.
Si le présumé absent reparaît ou donne de ses nouvelles, il est sur sa demande, mis fin par le
juge aux mesures prises pour sa représentation et l’administration de ses biens.
Il recouvre alors les biens gérés ou acquis pour son compte durant la période de l’absence, dans
l’état où ils se trouvent au jour de son retour, sans pouvoir prétendre à la restitution des biens
légalement aliénés.
Le décès de l’absent qu’il soit établi ou qu’il soit judiciairement déclaré, met fin à la période de
présomption d’absence. (art. 27 du CF)
Afin de protéger les tiers qui auront traité avec l’administrateur désigné par le juge, l’article 27
du CF prévoit que les droits acquis sans fraude sur le fondement de la présomption d’absence
ne seront pas remis en cause, les actes d’aliénation lui sont opposables.

Un an après la saisine du tribunal, et suivant les résultats de l’enquête, la présomption

d’absence peut être déclarée.

§2. La déclaration d’absence

Deux ans après le jugement déclaratif de présomption d’absence, il est possible de saisir de
nouveau le tribunal de Grande Instance initial à l’effet de faire prononcer un jugement de
déclaration d’absence.

Le jugement déclaratif d’absence permet au conjoint d’introduire une requête en demande de

divorce.
Les pouvoirs de l’administrateur provisoire sont étendus aux actes d’aliénation à titre onéreux
des biens de l’absent.
Néanmoins, lorsque l’aliénation est faite à l’amiable, le président du tribunal peut demander
une expertise du bien.

§3. La déclaration de décès de l’absent

Dix ans après les dernières nouvelles de l’absent, tout intéressé peut introduire devant le tribunal
qui a déclaré l’absence, une demande en déclaration de décès. Le jugement déclare le décès au
jour du prononcé de la décision. Ce jugement prononçant le décès est transcrit sur les registres
de l’état civil du dernier domicile de l’absent ainsi qu’en marge de son acte de naissance et
éventuellement de son acte de mariage.
La déclaration de décès a pour effet d’ouvrir immédiatement la succession. Les mesures qui
auraient été prises pour l’administration des biens de l’absent dans le cadre de l’organisation de
l’absence prennent fin, sauf décision contraire du juge.
Le conjoint de l’absent peut contracter un nouveau mariage.

§4. Le retour de l’absent

Bien que le retour de l’absent soit très hypothétique, il reste possible, et le législateur devait
envisager les conséquences qui en résulteraient.

A. Les effets patrimoniaux du retour de l’absent

a. Le retour de l’absent avant le jugement déclaratif de décès

Si l’absent reparaît ou si son existence est prouvée avant le jugement déclaratif de décès, il
reprend la totalité de ses biens, dès qu’il en fait la demande au juge. L’administrateur lui rend
compte de sa gestion.
Mais les actes d’aliénation régulièrement conclus lui sont opposables.

b. Le retour de l’absent après le jugement déclaratif de décès

Lorsque l’absent réapparaît après le jugement déclaratif de décès, il reprend ses biens dans l’état
où ils se trouvent sans pouvoir prétendre à la restitution des biens aliénés (article 27 al. 2 CF).

B. Les effets extrapatrimoniaux du retour de l’absent

a. Les effets à l’égard de l’absent lui-même

Lorsque l’absent réapparaît après le jugement déclaratif de décès, le nouveau mariage contracté
par son ancien conjoint lui est opposable (art 28 CF).

b. Les effets à l’égard des enfants

Quel que soit le moment de la réapparition de l’absent, les enfants cessent d’être soumis au
régime de l’administration légale ou de la tutelle.
En cas de divorce du conjoint de l’ancien absent, le juge est seul compétent pour statuer sur la
garde des enfants. Il le fera au regard du mieux de leurs intérêts.

Section 2. La disparition

Le régime de l’absence est incommode et compliqué dans les hypothèses où les circonstances
dans lesquelles une disparition est survenue rendant le décès probable ou du moins infiniment
probable (ex crash d’avion, catastrophe minière, naufrage…)
L’acte de décès ne pouvant être établi qu’à partir de la constatation de la mort faite directement
par l’examen du cadavre, la seule possibilité de faire procéder à l’acte de décès serait de passer
par la procédure de l’absent, qui comme on l’a vu est très longue, et limite par ailleurs certains
actes.

L’article 16 al. 2 du CF précise que « le disparu est la personne dont l’absence s’est produite
dans des circonstances mettant sa vie en danger, sans que son corps ait pu être retrouvé ».

§1. La déclaration de décès du disparu

A. Les personnes concernées par la déclaration de décès du disparu

Aux termes de l’article 24 du CF, peut être judiciairement déclaré le décès

1° / de tout sénégalais disparu au Sénégal ou hors du Sénégal ;
2°/ de tout étranger ou apatride disparu, soit sur le territoire sénégalais, soit à bord d’un bâtiment
ou aéronef sénégalais, soit même à l’étranger s’il avait son domicile ou sa résidence au Sénégal.

B. La procédure de déclaration de décès

Dans l’hypothèse d’une disparition au sens de l’article 16 al 2, une requête, qui peut être
collective lorsque plusieurs personnes ont disparu au cours d’un même évènement, est présentée
d’office ou à la demande de tout intéressé par le Procureur de la République, ou directement
par tout intéressé au tribunal du lieu de la disparition si celle-ci s’est produite sur le territoire
sénégalais, ou dans le cas contraire auprès du tribunal de Grande Instance de Dakar.
L’affaire est instruite et jugée en chambre du conseil.
Si le tribunal estime que le décès n’est pas suffisamment établi, il peut ordonner toute mesure
d’information complémentaire et requérir notamment une enquête administrative sur les
circonstances de la disparition.
Si le décès est déclaré, sa date, qui ne doit jamais être indéterminée, est fixée en tenant compte
des présomptions tirées des circonstances de la cause de la disparition.
Le dispositif du jugement déclaratif de décès est transcrit sur les registres de l’état civil du lieu
réel ou présumé du décès et, le cas non échéant sur ceux du dernier domicile du défunt.
Mention de la transcription est faite en marge de l’acte de naissance du disparu. Le jugement
déclaratif de décès ainsi transcrit tient lieu d’acte de l’état civil. Il produit donc tous les effets
d’un acte de décès dressé en la forme ordinaire.

§2. Les effets du retour du disparu

A. Les effets patrimoniaux du retour du disparu

Si le disparu réapparaît postérieurement au jugement déclaratif, le Procureur de la République

ou tout intéressé peut poursuivre l’annulation du jugement. Mention de cette annulation est faite
en marge de la transcription du jugement de décès. L’intéressé recouvrera ses biens dans l’état
où ils seront, ainsi que le prix des biens aliénés, et ceux acquis en remploi. Son régime
matrimonial sera rétabli sans porter atteinte aux droits acquis par les tiers autres que le conjoint,
les héritiers ou titulaires de droits dont l’acquisition était subordonnée au décès du disparu.

B. Les effets extrapatrimoniaux du retour du disparu

Si le disparu réapparaît après le jugement déclaratif de décès, le nouveau mariage de son

conjoint lui est opposable.
Concernant les enfants, ils cessent d’être soumis au régime de l’administration légale ou de la
tutelle, dès la réapparition du parent disparu.