Cours Ob Rgo

LE PRE-BARREAU
FORMATION ESTIVALE 2017
FASCICULE DE COURS
DROIT DES OBLIGATIONS
REGIME GENERAL DES OBLIGATIONS
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poursuites judiciaires.
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SOMMAIRE
Application dans le temps du régime général des obligations .................................................................. 6

Partie I -L’état du rapport d’obligation .................................................................................................... 9
Chapitre 1 : L’effectivité du rapport d’obligation ................................................................................. 9
Section 1 : La garantie du créancier : l’exécution forcée ........................................................................... 9
§ 1. Les conditions de l’exécution forcée .............................................................................................. 9
A. Les solutions identiques entre ancien et nouveau droit ............................................................. 9
B. Les innovations de l’ordonnance ............................................................................................... 10
§2 Les moyens d’action du créancier contre le débiteur ....................................................................10
A. Le droit de gage général ............................................................................................................ 10
B. Les mesures d’exécution ............................................................................................................ 13
Section 2 : Les garanties du créancier en prévision de l’exécution forcée ..............................................16
§ 1 : La garantie contre l’inertie du débiteur : l’action oblique ...........................................................16
A. Les conditions de l’action oblique ............................................................................................. 17
B. Le périmètre de l’action oblique ................................................................................................ 18
C. Les effets de l’action oblique ..................................................................................................... 19
§ 2 : La garantie contre la fraude du débiteur : l’action paulienne .....................................................20
A. Les conditions de l’action paulienne.......................................................................................... 20
B. Les effets de l’action paulienne ................................................................................................. 22
§ 3 : Les droits contre le débiteur de son débiteur : les actions directes ...........................................23
Chapitre 2 : Les modalités des obligations ......................................................................................... 25
Section 1 : Les modalités temporelles des obligations ............................................................................25
§1. Le terme.........................................................................................................................................25
A. Notion ........................................................................................................................................ 25
B. Effets .......................................................................................................................................... 26
§ 2. La Condition ..................................................................................................................................27
A. Notion ........................................................................................................................................ 27
B. Effets .......................................................................................................................................... 30
Section 2 : Les modalités structurelles des obligations ...........................................................................34
§ 1. Les obligations plurales par leurs sujets .......................................................................................34
A. Les obligations conjointes (ou divises)....................................................................................... 34
B. Les obligations solidaires ........................................................................................................... 35
§ 2. Les obligations plurales par leurs objets ......................................................................................41
Partie II - Le sort du rapport d’obligation .............................................................................................. 43
Chapitre 1 : la circulation du rapport d’obligation ............................................................................. 43
Section 1 : Le transfert direct du rapport d’obligation : les opérations translatives...............................43
Sous-section 1 : Le transfert de la créance ..............................................................................................43
§ 1. La cession de créance de droit commun ......................................................................................43
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A. Les fonctions de la cession de créance ...................................................................................... 43
B. Les conditions de la cession de créance .................................................................................... 44
C. Les effets de la cession de créance ............................................................................................ 48
§ 2. Les modes de cessions simplifiés..................................................................................................50
§ 3. Le transfert de la créance à titre accessoire à un paiement : la subrogation personnelle ..........51
§ 1. Les hypothèses de subrogation personnelle ................................................................................51
A. La subrogation conventionnelle ................................................................................................ 51
B. La subrogation légale ................................................................................................................. 52
§ 2. Les effets de la subrogation personnelle ......................................................................................53
Sous-section 2 : Le transfert de dette ......................................................................................................55
Sous-section 3 : Le transfert du contrat ..................................................................................................57
Section 2 : la circulation indirecte du rapport d’obligation .....................................................................60
§ 1. La notion de délégation ................................................................................................................60
§ 2. Les figures de la délégation ..........................................................................................................60
A. La délégation simple et la délégation novatoire........................................................................ 60
B. La délégation certaine et la délégation incertaine .................................................................... 61
§ 3. Le régime de la délégation ...........................................................................................................61
A. Le régime des exceptions........................................................................................................... 61
B. Les droits du délégataire contre le délégant ............................................................................. 63
C. Le sort de la créance du délégant .............................................................................................. 64
Chapitre 2 : l’extinction du rapport d’obligation ................................................................................ 65
Section 1 : le payement ...........................................................................................................................65
Section 2 : L’extinction avec satisfaction indirecte du créancier .............................................................66
§ 1. L’extinction par cumul de qualités réciproques : la compensation..............................................66
A. La compensation légale ............................................................................................................. 67
B. La compensation des dettes connexes ...................................................................................... 69
§ 2. L’extinction par cumul de qualités symétriques : la confusion ....................................................71
§ 3. L’extinction par transformation de l’obligation : la novation.......................................................72
A. La réalisation de la novation ...................................................................................................... 72
B. Les effets de la novation ............................................................................................................ 73
Section 3. L’extinction sans satisfaction pour le créancier ......................................................................73
§ 1. L’extinction par écoulement du temps : la prescription extinctive ..............................................73
A. Les conditions de la prescription ............................................................................................... 74
B. Les effets de la prescription ....................................................................................................... 81
§ 2. L’extinction par volonté abdicative : la remise de dette ..............................................................82
A. Notion ........................................................................................................................................ 82
B. Régime ....................................................................................................................................... 82
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Mise en garde. Tout au long des développements, seront évoqués les changements consécutifs à
l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016. Pour une large part, l’ordonnance est venue
consacrer des solutions jurisprudentielles bien acquises, de sorte qu’il n’y pas lieu de distinguer
entre l’ancien et le nouveau droit. Lorsque, au contraire, les modifications sont importantes, les
solutions seront clairement distinguées.
Vous trouverez ci-dessous quelques indications sur l’application de la loi dans le temps. Il faudra
vous y référer à chaque fois que vous étudierez une nouvelle notion pour bien saisir les propos qui
suivent.
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APPLICATION DANS LE TEMPS DU REGIME GENERAL DES OBLIGATIONS
Dispositions transitoires. L’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016 dispose que « Les dispositions de la présente
ordonnance entreront en vigueur le 1er octobre 2016 (al. 1 er). Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis
à la loi ancienne (al. 2). Toutefois, les dispositions des troisième et quatrième alinéas de l'article 1123 et celles des articles
1158 et 1183 sont applicables dès l'entrée en vigueur de la présente ordonnance (al. 3). Lorsqu'une instance a été
introduite avant l'entrée en vigueur de la présente ordonnance, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi
ancienne. Cette loi s'applique également en appel et en cassation (al. 4) ». À la lecture du texte, on s’aperçoit que
l’ordonnance est muette à propos de l’application de la loi dans le temps s’agissant du régime général des obligations,
qui a pourtant été largement réformé.
Enjeux. La difficulté ne doit pas être surestimée. En effet, à bien des égards, la réforme reconduit des solutions textuelles
ou jurisprudentielles acquises. Dans ces hypothèses, seul le fondement textuel change, la solution demeurant identique.
Modalités de l’obligation. Les modalités de l’obligations sont, on le verra, la manière d’être de l’obligation. Elles
désignent la condition, le terme, la solidarité, la divisibilité… qui peuvent affecter une obligation. Lorsque l’obligation,
quelle que soit sa source – acte juridique ou fait juridique – est née avant le 1er octobre 2016, ses modalités devraient
rester régies par le droit antérieur à la réforme. Si, au contraire, elle est née après cette date, ses modalités sont régies
par le nouveau droit.
Exemples : La question de l’opposabilité des exceptions par un codébiteur solidaire d’une obligation née avant le 1 er
octobre 2016 devrait obéir au droit ancien. De même, la réalisation, après le 1 er octobre 2016, d’une condition
suspensive stipulée avant cette date sera dotée d’un effet rétroactif (C. civ., anc. art. 1179), alors même que les
nouveaux textes écartent une telle rétroactivité. Pareillement, l’impossibilité d’exécuter, après le 1er octobre 2016,
l’une des prestations composant l’objet d’une obligation alternative doit être régie par le droit ancien lorsque
l’obligation est née avant le 1er octobre 2016.
Opérations sur obligations. S’agissant des opérations sur obligations, la difficulté est plus grande. Les modes de
circulation des créances, qu’elle soit directe ou indirecte (V. infra), ont, pour la plupart, une origine conventionnelle.
Aussi faut-il considérer que la loi nouvelle s’appliquera aux cession de créance, cession de dette, cession de contrat,
novation, délégation et subrogation conventionnelle conclues à compter du 1 er octobre 2016 puisqu’elles constituent
des contrats, alors même qu’elles porteraient sur des créances, dettes ou contrats nés antérieurement. Elles seront au
contraire soumises au droit ancien lorsqu’elles ont été conclues antérieurement.
Toutefois, il ne faut pas confondre la loi applicable à l’opération sur l’obligation et l’obligation elle-même. En effet, ce
n’est pas parce que le contrat organisant la circulation de l’obligation est soumis au droit nouveau que cette obligation
est elle-même soumise au droit issu de la réforme. Pour déterminer la loi applicable à l’obligation qui circule, il faut
distinguer selon que le mécanisme de circulation est translatif ou non :
- S’il y a simplement eu transfert de la créance – ou de la dette – d’un patrimoine à un autre mais qu’il s’agit
de la même créance – ou dette – alors celle-ci demeure soumise à la loi qui l’a vue naître1. Par analogie, il
faut certainement considérer que, dans le cadre d’une cession de contrat, le contrat cédé doit rester régi
par le droit sous l’empire duquel il a été conclu puisqu’il s’agit simplement de céder « sa qualité de partie
au contrat à un tiers » (C. civ., nouvel art. 1216).
- Si, au contraire, le mécanisme a donné naissance à une nouvelle obligation – par la novation ou la
délégation par exemple – alors cette nouvelle obligation devrait être soumise à la loi en vigueur au jour de
sa naissance, c’est-à-dire au droit nouveau si l’opération a été conclue après le 1 er octobre 2016.
Extinction de l’obligation. Les mécanismes d’extinction de l’obligation sont constitutifs soit d’un fait juridique
(impossibilité d’exécuter, paiement…), soit d’un acte juridique (remise de dette, compensation conventionnelle...). Dès
lors, sans doute faut-il considérer que les effets attachés à ces événements sont régis par la loi applicable au moment
1Ainsi, lorsqu’une créance aura été stipulée incessible sous l’empire du droit ancien, c’est le droit ancien qui continuera de s’appliquer pour régir la
cessibilité de la créance.
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où ils se produisent. Autrement dit, une obligation née avant le 1er octobre 2016 pourrait être soumise, pour ses causes
d’extinction, au droit nouveau lorsqu’elle s’éteint après le 1er octobre 2016.
Exemples : La compensation de deux créances nées avant le 1 er octobre 2016 sera régie par le droit nouveau
lorsqu’elle se produit à compter de cette date. Pareillement, le paiement d’une dette effectué après le 1er octobre
2016 mais née avant cette date sera soumis aux nouveaux articles 1342 et suivants du Code civil. De même, effectué
après le 1er octobre 2016, le paiement par un tiers d’une dette née sous l’empire du droit ancien sera soumis aux
nouvelles règles de la subrogation.
Plus généralement, tout ce qui relève de la mise en œuvre de l’obligation devrait être soumis au droit nouveau
dès lors que cela intervient après le 1er octobre 2016, quand bien même l’obligation serait née avant cette date.
Ainsi de la mise en demeure, de l’exécution forcée et des actions oblique et paulienne.
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Première approche. – Indépendamment de sa source (acte juridique, fait juridique), l’obligation obéit à un régime
général. C’est ce régime que nous allons aborder dans les pages qui suivent en évoquant d’abord l’état du rapport
d’obligation (partie I) puis le sort du rapport d’obligation (partie II).
Il est devenu d’usage, dans les manuels contemporains, de traiter du régime général des obligations après avoir étudié
les sources de l’obligation (contrat, responsabilité…). Aussi comprend-on que certains projets de réforme (le projet
Terré, et ceux de la Chancellerie) fassent de même. Le projet Catala avait cependant fait un autre choix : celui de
traiter des divers mécanismes envisagés ici avec le contrat. L’idée à la base d’une telle présentation est que le contrat
peut être considéré comme l’obligation « modèle », dont certaines règles peuvent parfois s’appliquer à des
obligations non contractuelles. L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations a elle aussi pris le parti de dédier un titre au régime général des obligations,
aux articles 1304 et suivants du Code civil.
PARTIE I -L’ETAT DU RAPPORT D’OBLIGATION
On étudiera d’abord l’effectivité du rapport d’obligation (chapitre I) avant d’aborder les modalités du rapport
d’obligation (Chapitre 2).
Chapitre 1 : L’effectivité du rapport d’obligation
Section 1 : La garantie du créancier : l’exécution forcée
L’exécution forcée implique le concours de l’autorité publique ; car nul ne peut se faire justice à soi-même. Celle-ci ne
prête son concours qu’à la condition que certaines conditions soient remplies (§1). Si tel est le cas, le créancier peut
mettre en œuvre un ensemble de moyens lui permettant d’être désintéressé (§2).
§ 1. Les conditions de l’exécution forcée
A. Les solutions identiques entre ancien et nouveau droit
La créance qui fonde l’exécution forcée en nature. – Elle doit être certaine, liquide et exigible : aucun doute ni aucune
contestation quant à l’existence de la créance ne doit intervenir.
Le créancier doit disposer d’un titre exécutoire. – (notamment décision de justice ou acte notarié revêtu de la formule
exécutoire). L’art. L. 111-3 CPCE dresse la liste des titres exécutoires2. S’il ne dispose pas d’un tel titre, le créancier (ex :
créancier titulaire d’un simple acte sous seing privé) doit d’abord obtenir ce titre exécutoire : le plus souvent, il
l’obtiendra par voie de condamnation du débiteur.
Le créancier doit, par principe, avoir sollicité l’exécution du débiteur, exigence qui passe par la délivrance d’une mise
en demeure. – Cette dernière est destinée à contredire la prorogation tacite qui résulte de l’absence de demande
d’exécution par le créancier à la survenance du terme, et d’informer le débiteur qu’il entend réclamer l’exécution de la
prestation promise. Le nouvel article 1344-1 dispose que « le débiteur est mis en demeure de payer soit par une
sommation ou un acte portant interpellation suffisante, soit, si le contrat le prévoit, par la seule exigibilité de
l'obligation » (anc. art. 1153). Cette mise en demeure peut donc passer par un acte d’huissier, un commandement
2 « Seuls constituent des titres exécutoires: 1o Les décisions des juridictions de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif lorsqu'elles ont force
exécutoire; 2o Les actes et les jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision non susceptible d'un
recours suspensif d'exécution; 3o Les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties; 4o Les actes notariés revêtus de la
formule exécutoire; 5o Le titre délivré par l'huissier de justice en cas de non-paiement d'un chèque; 6o Les titres délivrés par les personnes morales de
droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d'un jugement ».
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préparatoire à une saisie ou une assignation en justice, mais encore par un acte non officiel (lettre recommandée ou
lettre missive, cette dernière posant cependant très logiquement des problèmes de preuve), sans oublier qu’en matière
commerciale toute réclamation peut valoir mise en demeure3.
La mise en demeure produit divers effets. D’abord, en cas d’obligation de livrer un corps certain, le débiteur, à
compter de la mise en demeure, assume la charge des risques de la perte fortuite de la chose (en ce sens, V. nouvel art.
1344-2 : « la mise en demeure de délivrer une chose met les risques à la charge du débiteur, s'ils n'y sont déjà » ; anc.
art. 1138 et 1302). Ensuite, elle permet au créancier de solliciter l’exécution forcée en nature ainsi que des dommages
et intérêts moratoires, destinés à compenser le préjudice lié au retard dans l’exécution (en ce sens, V. nouvel art. 1344-
1 : « La mise en demeure de payer une obligation de somme d'argent fait courir l'intérêt moratoire, au taux légal, sans
que le créancier soit tenu de justifier d'un préjudice » ; anc. art. 1153).
B. Les innovations de l’ordonnance
Sous l’empire des textes anciens, une jurisprudence avait décidé que, sauf cas particulier, la mise en demeure
n’était pas indispensable pour solliciter des dommages-intérêts compensatoires (ie : qui compensent le préjudice causé
par l’inexécution) : le seul constat d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité semblait alors suffisant4. Sur ce
point, l’ordonnance a innové en prévoyant, dans le nouvel article 1231 du Code civil, qu’« à moins que l'inexécution soit
définitive, les dommages et intérêts ne sont dus que si le débiteur a préalablement été mis en demeure de s'exécuter
dans un délai raisonnable ».
§2 Les moyens d’action du créancier contre le débiteur
A. Le droit de gage général
1. Les implications du droit de gage général
Aux termes de l’article 2284 du Code civil, « quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son
engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ». À quoi fait écho l’article 2285 qui prévoit
que « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ». Ces dispositions sont l’expression de ce que l’on
appelle le droit de gage général. Ce droit permet à tout créancier de saisir tout bien figurant dans le patrimoine de son
débiteur, afin de le faire vendre et de se payer sur le prix. Le droit de gage est dit général en ce qu’il bénéficie à tout
créancier du débiteur et porte sur l’ensemble des biens de celui-ci. Cette généralité n’est, cependant, un avantage qu’en
apparence, car elle rend le droit de gage général particulièrement fragile dès lors que, d’une part, l’augmentation du
nombre de créanciers conduit à l’amenuisement des droits des créanciers antérieurs – sauf ceux qui seraient privilégiés
– (car le droit de gage général bénéficie autant aux nouveaux créanciers qu’aux anciens), et que, d’autre part, le droit du
créancier est tributaire de toutes les fluctuations affectant ce patrimoine : le créancier peut saisir tous les biens du
débiteur (y compris ceux qui sont entrés dans son patrimoine après la naissance de sa créance) mais seulement les biens
figurant encore dans son patrimoine au jour des poursuites – car le droit de gage général n’octroie pas de droit de suite
au créancier chirographaire.
Une question s’est fait jour récemment en jurisprudence, consistant à savoir si un débiteur peut se prétendre libéré
sur le fondement de la force majeure lorsqu’il ne peut payer ses dettes (ce que l’on appelle parfois la force majeure
« économique »). En 2014, la Cour de cassation a répondu de manière négative à cette question5.
3 Récemment, la Cour de cassation semble toutefois avoir imposé que la forme de la mise en demeure corresponde à l’obligation dont le créancier
entend obtenir le paiement. Ainsi, dans un arrêt du 23 mars 2017, la Troisième Chambre civile a-t-elle jugé qu’« une sommation de payer n'équivaut
pas à une mise en demeure d'exécuter une obligation stipulée en nature » (pourvoi n° 16-13.060).
4 Cass. Ch. Mixte, 6 juill. 2007, n° 06-13823 : « attendu qu'ayant retenu, par des motifs non critiqués, que l'inexécution du contrat était acquise et
avait causé un préjudice [au créancier], la cour d'appel en a exactement déduit qu'il y avait lieu de lui allouer des dommages-intérêts ».
5 Com. 16 sept. 2014, publié au Bulletin, n° 13-20306 : « le débiteur d'une obligation contractuelle de somme d'argent inexécutée ne peut s'exonérer
de ce cette obligation en invoquant un cas de force majeure ».

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2. Les limites au droit de gage général
Cependant, la généralité du droit de poursuites des créanciers comporte certaines exceptions, tenant à l’insaisissabilité
de certains biens (a) et à des dispositifs paralysant les droits du créancier (b).
a. L’insaisissabilité de certains biens
Insaisissabilité des biens essentiels à la personne. – Un certain nombre de biens, considérés comme essentiels à la
personne, ne peuvent être saisis par les créanciers du débiteur : pensions et créances à caractère alimentaire, biens
mobiliers nécessaires à la vie et au travail du sais et de sa famille, objets indispensables aux personnes handicapés ou
destinés aux soins des malades… À cet égard, on peut également évoquer un nouveau cas d’insaisissabilité légale ayant
trait à la résidence principale : les créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de l’activité professionnelle d’un
débiteur commerçant, artisan, agriculteur ou professionnel libéral ne peuvent en poursuivre l’exécution sur sa résidence
principale. Cette innovation résulte de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances
économiques, dite « loi Macron » qui dispense ainsi le professionnel de faire une déclaration d’insaisissabilité pour
protéger sa résidence principale, laquelle est automatiquement rendue insaisissable par l’effet de la loi.
Insaisissabilité découlant d’une clause d’inaliénabilité. – En outre, l’insaisissabilité de certains biens peut découler d’une
clause d’inaliénabilité qui serait stipulée par l’auteur d’une donation. En effet, dès lors que l’inaliénabilité est stipulée, la
jurisprudence décide que le bien devient insaisissable 6. A cet effet, l’article 900-1 du Code civil prévoit que « les clauses
d'inaliénabilité affectant un bien donné ou légué ne sont valables que si elles sont temporaires et justifiées par un intérêt
sérieux et légitime. Même dans ce cas, le donataire ou le légataire peut être judiciairement autorisé à disposer du bien
si l'intérêt qui avait justifié la clause a disparu ou s'il advient qu'un intérêt plus important l'exige ».
Exemple d’intérêt sérieux et légitime : la volonté de conserver les biens dans la famille jusqu'au décès de la
donatrice7 ; ou celle de n’avoir de relations qu’avec son fils lorsque l’aliénateur conserve un droit réel sur la chose 8.
La jurisprudence a aussi précisé qu’est temporaire l'inaliénabilité stipulée pour la durée de la vie du donateur 9.
Patrimoine d’affectation. – En outre, un certain nombre de dispositions permettent l’insaisissabilité de certains biens
au motif qu’ils figurent dans un patrimoine d’affectation. Si les lois du 11 fév. 1994 (« loi Madelin ») – laquelle permet à
l’entrepreneur individuel poursuivi par ses créanciers d’exiger de ceux-ci qu’ils saisissent d’abord ses biens
professionnels, moyennant la preuve que ces biens sont suffisants pour les désintéresser – et du 1er aout 2003 (loi sur
l’initiative économique, dite « loi Dutreil ») – qui a prévu la possibilité pour une « personne physique immatriculée à un
registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante
[de] déclarer insaisissable ses droits sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale »10 (ou depuis la loi du 4 août
2008, tout bien foncier non affecté à l’usage professionnel) - ont pu constituer un premier pas vers la création d’un
patrimoine d’affectation, une étape historique a été franchie par la loi n°2007-211 du 19 février 2007 qui a consacré la
fiducie au sein du Code civil (art. 2011 et suivants). Le projet datait de la fin des années 80 ; chaque tentative fut un
échec : un avant-projet de loi qui avait vu le jour en 1989 ; un projet de loi en 1992 ; un avant-projet de loi en 1996. Il
s’en est fallu de peu pour que la loi du 19 février 2007 ne subisse le même sort : le parlement a préféré, cette fois,
adopter le texte, en dépit de ses nombreuses imperfections, plutôt que de laisser passer l’occasion d’introduire la figure
dans le droit français. La loi de modernisation de l’économie, du 4 août 2008, a amélioré le dispositif en comblant de
nombreuses lacunes des textes initiaux (et l’ordonnance du 30 janvier 2009 a détaillé le régime de la fiducie utilisée à
titre de sûretés). L’objectif de la loi du 19 février 2007 est clair : éviter les « délocalisations juridiques » en consacrant
une institution voisine du trust. Au terme de nouvel article 2011 du Code civil, « La fiducie est l’opération par laquelle
un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de
sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans
un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ».
6 Ex : Cass. 1re civ.,, 15 juin 1994, Bull. civ. I, no 211.

7 Cass. 1ère civ., 20 nov. 1985, Bull. civ. I, no 313.
8 Cass. 1ère civ., 10 juill. 1990, Bull. civ. I, no 192; Cass. 1re civ.,, 15 juin 1994, Bull. civ. I, no 211.
9 Cass. 1ère civ., 8 janv. 1975, JCP 1976. II. 18240, note Thuillier; Defrénois 1975. 524, note Ponsard.
10 Ce dispositif a été élargi avec la loi du 6 août 2015, V. supra.
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On notera que le législateur a introduit la figure de manière très limitée et l’a soumise à des contraintes
particulièrement sévères : d’abord, la fiducie « doit être expresse » (art. 2012 C. civ.) et ne peut être établie que pour
une durée maximale de 99 ans (art. 2018, 2°, C. civ. : avant la loi du 4 août 2008, la durée maximale de la fiducie était
de 33 ans ; la loi de modernisation de l’économie a augmenté cette durée) ; ensuite, la fiducie est un contrat solennel,
comportant certaines mentions requises à peine de nullité (art. 2018 C. civ.) : désignation des biens transférés, durée
du transfert, identité des parties, détermination des missions et pouvoirs du fiduciaire et des conditions dans
lesquelles il rend compte de sa mission (v. sur ce dernier point, l’art. 2022 C. civ.) ; on notera que, par ailleurs, les
articles 2019 et 2020 prévoient l’enregistrement et la publicité sur un registre national des fiducies, de ce contrat ;
enfin, il faut surtout signaler que, selon l’article 2015 du Code civil, seules peuvent être fiduciaires les établissements
de crédit et autres personnes assimilées ainsi que les avocats (l’extension de la qualité de fiduciaire a été réalisée par
la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008). Initialement, il découlait de l’article 2014 du Code civil que
seuls pouvaient être considérés comme constituants les personnes morales soumises de plein droit ou sur option à
l’impôt sur les sociétés : la règle était très vivement contestée ; il en résultait que cette fiducie n’était offerte qu’à un
nombre très restreint de « privilégiés » ; mais la loi du 4 août 2008 a purement et simplement supprimé ledit article,
ce dont il résulte qu’aucune limitation n’affecte la personne du constituant d’une fiducie.
Lorsque les conditions d’utilisation de la fiducie seront remplies, les parties pourront mettre en place un tel contrat.
Les effets de celui-ci attestent de son attractivité. En tant que contrat synallagmatique translatif, il emporte
transmission au fiduciaire de la propriété des biens ou de la titularité des droits concernés qui s’inscrivent alors à
l’actif d’un véritable patrimoine d’affectation. Le patrimoine fiduciaire est imperméable tant aux poursuites des
créanciers personnels du constituant que de ceux du fiduciaire : car le bien ou le droit est sorti du patrimoine du
premier sans jamais entrer dans le patrimoine du second. D’où la règle formulée à l’article 2024 selon laquelle
« l’ouverture d’une procédure [collective] au profit du fiduciaire n’affecte pas le patrimoine fiduciaire ». Cette
imperméabilité est heureusement tempérée par l’article 2025 qui prévoit que c’est « sans préjudice des droits des
créanciers du constituant titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de
fiducie et hors les cas de fraude aux droits des créanciers du constituant, [que] le patrimoine fiduciaire ne peut être
saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine ». L’étanchéité ainsi
réalisée entre le patrimoine fiduciaire et le patrimoine des parties au contrat de fiducie ne joue, cependant, que de
manière unilatérale : l’article 2025, alinéa 2, prévoit en effet qu’« en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le
patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie
mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire ». L’alinéa 2 de ce même article prévoit toutefois que « le
contrat de fiducie peut également limiter l’obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire. Une telle clause
n’est opposable qu’aux créanciers qui l’ont expressément acceptée ».
La création de la fiducie avait ouvert la voie d’une consécration plus large de la notion de patrimoine
d’affectation. Afin de permettre aux entrepreneurs individuels s’assurer une protection efficace de leurs actifs
personnels, le législateur a créé le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée – appelé, sous forme
d’acronyme, EIRL (à ne pas confondre avec l’EURL, l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, qui est une forme
de société) qui repose sur le même procédé. L’EIRL a fait son entrée dans le Code de commerce à l’occasion d’une loi
du 15 juin 2010 et permet à un entrepreneur individuel de séparer ses actifs professionnels de ses actifs personnels,
afin de limiter aux premiers les droits de ses créanciers professionnels et aux seconds les droits de ses créanciers
personnels. L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée se trouve à la tête de deux patrimoines : son patrimoine
principal (que l’on peut dire patrimoine propre, ordinaire ou non affecté) et, adjoint au premier, un patrimoine
professionnel, affecté à l’exercice d’une activité professionnelle particulière. De la sorte, l’entrepreneur individuel
obtient une protection équivalente à celle que permet la création d’une société ; à la différence, essentielle, que le
statut de l’EIRL ne débouche pas sur la création d’une personne morale (c’est ce que précise le premier article de la
section consacrée à ce statut : « tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine
séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale » : art. L. 526-6 c. com.).
Seule une personne physique peut opter pour ce statut : la notion d’entrepreneur individuel est, en effet, en notre
matière, antinomique à celle de personne morale. On notera encore que pour bénéficier des avantages de la
constitution d’un tel patrimoine d’affectation, l’entrepreneur devra se présenter aux tiers sous sa qualité
d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée11, tenir une comptabilité autonome (art. L. 526-13 c. com) et se
11v. l’art. L. 526-6 c. com. : « Pour l'exercice de l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté, l'entrepreneur individuel utilise une
dénomination incorporant son nom, précédé ou suivi immédiatement des mots : " Entrepreneur individuel à responsabilité limitée ” ou des initiales : "
EIRL ” ».
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faire « ouvrir dans un établissement de crédit un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l'activité à
laquelle le patrimoine a été affecté » (même texte). L’article L. 526-6 du Code de commerce évoque le contenu de ce
patrimoine. Il « est composé de l'ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est
titulaire, nécessaires à l'exercice de son activité professionnelle. Il peut comprendre également les biens, droits,
obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l'exercice de son activité
professionnelle et qu'il décide d'y affecter. Un même bien, droit, obligation ou sûreté ne peut entrer dans la
composition que d'un seul patrimoine affecté ». L’option pour ce statut passe par une déclaration d’affectation
réalisée auprès des autorités dont l’intéressé relève (art. L. 526-7 c. com.).
b. Les dispositifs paralysant les droits du créancier
Les droits d’un créancier peuvent être paralysés lorsque son débiteur obtient des délais de grâce ou fait l’objet d’une
procédure d’insolvabilité.
Les délais de grâce. – Le nouvel art. 1343-5, al. 1er (anc. art. 1244-1) dispose que « Le juge peut, compte tenu de la
situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux
années, le paiement des sommes dues »).
Le droit des procédures d’insolvabilité. – Le droit des procédures collectives ou du surendettement des particuliers
prévoient un certain nombre de dispositifs qui ont pour objet de paralyser les droits du créancier.
Ainsi, le droit des entreprises en difficulté prévoit, lorsqu’un débiteur fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, de
redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, qu’il bénéficiera d’une suspension des poursuites (il ne peut plus
être poursuivi ou condamné en paiement d’une somme d’argent), d’un arrêt du cours des intérêts (les intérêts ne
s’accumulent plus à son détriment, sauf cas particulier) et des inscriptions (il n’est plus possible de publier des
opérations sur ses biens) et même que le paiement de ses dettes au moyen d’actifs lui appartenant est interdit. Le
créancier devra même déclarer sa créance à la procédure collective sauf à la voir rendue inopposable au débiteur.
B. Les mesures d’exécution
L’article L. 253-1 du Code des procédures civiles d’exécution énonce que « l’État est tenu de prêter son concours à
l’exécution des jugements et autres titres exécutoires ». Ce concours – parfois refusé par application de prescriptions
légales particulières (ex : la « trêve hivernale » interdisant l’expulsion des locataires) – permet au créancier d’obtenir
l’exécution forcée directe (1.), indirecte (2.) ou par équivalent (3.) de son obligation.
1. L’exécution forcée directe
Il faut distinguer l’exécution forcée des obligations de somme d’argent (qui ne pose aucune difficulté), des obligations
de faire (qui pose quelques difficultés) et des obligations de donner (qui ne se pose pas réellement)
a. Les obligations de sommes d’argent
Les obligations de somme d’argent. – L’exécution forcée, qui ne pose pas de problèmes particuliers, passe alors par
l’exercice d’une procédure civile d’exécution (saisie-vente, saisie-immobilière, saisie-attribution, saisie des
rémunérations du travail, etc.). L’exécution forcée est donc, en la matière, toujours possible ; elle est même la seule
possible, dès lors qu’il ne peut y avoir d’autre équivalent à l’argent que l’argent. Toute obligation de somme d’argent
autorise le créancier à obtenir l’exécution forcée en nature.
b. Les obligations de faire ou de ne pas faire
i. Sous l’empire des anciens textes
L’ancien art. 1142 disposait que « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas
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d’inexécution de la part du débiteur ». Ce qui signifiait que ces obligations ne pouvaient pas donner lieu à une exécution
forcée. L’enjeu était la liberté de l’individu ; « s’il est indispensable de respecter et de faire respecter la force exécutoire
du lien d’obligation, il est encore plus fondamental de ne pas porter atteinte aux droits intangibles de toute personne à
son intégrité physique et à sa liberté »12 : or, on ne concevait pas que l’on puisse, par exemple, contraindre un artiste à
peindre. Cependant, ce principe devait être nuancé : sous peine de réduire à néant le principe de la force obligatoire
des conventions, exprimé à l’ancien article 1134 du Code civil, on ne pouvait guère considérer que le débiteur d’une
obligation de faire ou de ne pas faire avait, systématiquement, un choix entre l’exécution volontaire de l’obligation et
la simple indemnisation du créancier (qui ne pourrait solliciter l’exécution en nature de l’obligation). Seules devaient
êtres exclues les atteintes directes à la liberté de la personne du débiteur. C’est pourquoi l’obligation de livrer était
soumise à un statut dérogatoire : l’exécution forcée en nature d’une obligation ayant pour objet la livraison d’un bien
matériel n’induisait aucune contrainte directe sur la personne même du débiteur : ainsi, l’acheteur à qui le bien n’a pas
été remis, le locataire à qui la chose louée n’a pas été remise ; le prêteur, le déposant ou le bailleur à qui le bien prêté,
déposé ou loué n’a pas été restitué à la date à laquelle il devait l’être, pouvaient obtenir l’exécution forcée en nature.
En revanche, l’obligation de faire comportant une prestation de service était, elle, pleinement soumise au principe ;
avec cette nuance que l’ancien art. 1144 C. civ., ouvrait au créancier la faculté de remplacement permettant, en
présence d’un contrat non conclu intuitu personae, de faire exécuter par un tiers, aux frais du débiteur 13. Enfin, si
l’obligation de ne pas faire, était, globalement, soumise au principe, l’art. 1143 prévoyait que « le créancier a le droit de
demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement, soit détruit ; et il peut se faire autoriser à le
détruire aux dépens du débiteur, sans préjudice des dommages et intérêts ».
ii. Sous l’empire des nouveaux textes
Sur ce point, l’ordonnance innove quelque peu. Tout d’abord, elle admet que l’exécution forcée en nature puisse être
ordonnée, sauf impossibilité. Il peut s’agir d’une impossibilité matérielle, juridique ou morale, notamment, comme
l’indique le rapport au Président de la République, « si elle porte atteinte aux libertés individuelles du débiteur » (V.
nouvel art. 1221 : « Le créancier d'une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l'exécution en nature sauf
si cette exécution est impossible […] »).
Surtout, l’ordonnance prévoit, s’inspirant en cela des projets européens d’harmonisation du droit des contrats, que
l’exécution en nature ne peut être poursuivie « s'il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et
son intérêt pour le créancier ». Il y a là une singulière atteinte à la force obligatoire des contrats qui ne manque pas de
susciter des oppositions en doctrine.
L’ordonnance prévoit enfin la possibilité, pour le créancier, après mise en demeure, dans un délai et à un coût
raisonnables, de faire exécuter lui-même l'obligation ou, sur autorisation préalable du juge, de détruire ce qui a été fait
en violation de celle-ci. Il pourra demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin ou demander
en justice l’avance par le débiteur des sommes nécessaires (C. civ., art. 1222). La solution est nouvelle, car le texte
antérieur ne permettait au créancier de faire exécuter lui-même l’obligation aux dépens du débiteur qu’à condition d’y
être autorisé par le juge.
c. Les obligations de donner
Obligations de donner. – Pour l’obligation de donner (c’est-à-dire de transférer la propriété), la question de l’exécution
en nature ne se pose pas directement. De deux choses l’une :
- Soit il s’agit d’une obligation de donner ayant pour objet un corps certain, auquel cas le litige ne peut concerner que
l’obligation de livrer, c'est-à-dire une obligation de faire qui a été étudiée précédemment. L’effet translatif résulte, en
effet, dans notre droit, du seul échange des consentements (V. nouvel art. 1196) : le transfert de propriété doit donc
être considéré comme s’étant réalisé instantanément lors de la conclusion du contrat, de sorte qu’aucune exécution
forcée n’est concevable relativement à cette l’obligation de donner instantanément exécutée.
12V. en ce sens F. TERRE, PH. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, n°1113.
13Cass. 3ème civ., 7 juill. 2016, pourvoi no 15-18.306 : dans une espèce où le créancier de l’obligation inexécutée avait obtenu du juge la condamnation
du débiteur à verser une provision en vue de l’exécution par un tiers de l’obligation inexécutée, la Cour a jugé que « l'allocation au preneur d'une
provision en vue de la réalisation de travaux incombant au bailleur vaut nécessairement autorisation de les effectuer ».
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- Soit il s’agit d’une obligation ayant pour objet une chose de genre, auquel cas le transfert se réalise au moment de
l’individualisation de la chose, souvent concomitante de la livraison, si bien que l’on est de nouveau en face à une
obligation de faire : l’exécution de l’obligation de donner dépend donc de l’exécution de cette obligation de faire, ce qui
renvoie donc à la question de l’exécution forcée des obligations de faire.
2. L’exécution forcée indirecte
L’article L. 131-1 CPCE prévoit que « tout juge peut, même d’office, ordonner une astreinte pour assurer l’exécution de
sa décision ». L’astreinte permet d’obtenir l’exécution de toute espèce d’obligation, pourvu qu’elle soit exécutoire, en
condamnant le débiteur à payer au créancier, à titre de peine privée, telle somme d’argent, fixée par le juge de manière
globale ou par période de temps (jour, semaine, mois…) de retard. L’astreinte présente donc une vertu comminatoire
qui a pour effet d’inciter le débiteur à l’exécution.
Bien évidemment, compte tenu du principe d’interdiction de l’exécution forcée en nature régissant les obligations de
faire ou de ne pas faire, l’astreinte trouve dans celles-ci son domaine de prédilection, étant précisé, toutefois, que
l’astreinte est exclue lorsqu’il s’agit d’obligations de nature très personnelle, mettant en jeu la liberté individuelle, la
liberté de conscience ou encore le droit moral de l’artiste ou de l’auteur.
3. Exécution par équivalent
Le créancier qui ne peut obtenir l’exécution en nature (ou qui ne le souhaite pas) peut obtenir un équivalent monétaire
qui prend la forme de dommages et intérêts. Ces dommages et intérêts peuvent être compensatoires (dommages et
intérêts compensant l’inexécution) ou moratoires (dommages et intérêts compensant le préjudice lié au retard). Ces
dommages et intérêts dépendront du préjudice subi par le créancier. À cet égard, l’ordonnance prévoit, dans le nouvel
article 1217, alinéa 2nd, que « des dommages et intérêts peuvent toujours s’[…] ajouter » aux sanctions telles que
l’exécution forcée.
La mesure des dommages-intérêts dus en raison de l’inexécution d’une obligation de ne pas faire. Sur cette question
un arrêt en date du 31 mai 2007 est venu semer le trouble en affirmant, au visa de l’ancien article 1145 du Code civil,
que « si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages-intérêts par le seul fait de la
contravention » (c’est-à-dire, selon cet arrêt, sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un préjudice). L’arrêt d’appel, ayant
débouté le demandeur qui se prévalait de la violation d’une clause de non-concurrence pour défaut de préjudice, a
donc été cassé par la Cour de cassation. Cet important arrêt adopte une nouvelle interprétation de l’ancien article 1145
du Code civil. Bien que celui-ci prévoie que « si l'obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des
dommages et intérêts par le seul fait de la contravention », on a toujours considéré que cette formule se bornait à
dispenser le créancier de l’exigence de mise en demeure. Or, par l’arrêt du 31 mai 2007, la Cour de cassation semble
consacrer l’idée selon laquelle l’article 1145 autoriserait aussi le créancier à solliciter des dommages-intérêts alors
même qu’aucun préjudice ne serait établi. Une question se pose alors : comment la Cour d’appel de renvoi évaluera
les dommages-intérêts dus « par le seul fait de la contravention » à l’obligation de ne pas faire, à défaut de préjudice
subi par le créancier ? Celle-ci devra sans doute accorder au créancier l’équivalent monétaire de la prestation
inexécutée : c’est, en somme, la thèse des négateurs de la responsabilité contractuelle qui semble ici consacrée (qui,
en simplifiant, considère que la « responsabilité » contractuelle n’existe pas en tant que telle et qu’un débiteur qui ne
s’exécute pas, en versant des dommages-intérêts, ne fait qu’exécuter sa dette par équivalent).
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Section 2 : Les garanties du créancier en prévision de l’exécution forcée
Fragilités du droit de gage général. – Le droit de gage général est en réalité assez fragile ; il ne confère ni droit de suite,
ni droit de préférence : le droit du créancier ne s’applique qu’au patrimoine tel qu’il existe au jour de l’exécution (or, il
est parfaitement concevable que le débiteur se soit valablement appauvri et que l’assiette du droit de gage général soit
réduite à néant) et ce droit appartient à tous les créanciers chirographaires. Par suite, disposant de prérogatives
identiques sur le même patrimoine, et en cas d’insuffisance de l’actif au regard du passif global, les créanciers sont en
situation de concours sur le produit de la réalisation de l’actif, lequel « s’en distribue entre eux par contribution, à moins
qu’il n’y ait des causes légitimes de préférence » (art. 2285). Le droit de gage général ne protège donc que très
imparfaitement le créancier contre le risque d’insolvabilité du débiteur.
Techniques de sauvegarde du droit de gage général. – En dépit de cette insuffisance, le droit de gage général confère
au créancier une protection contre certains risques. Sont en effet accordées au profit de tous les créanciers
chirographaires deux prérogatives complémentaires ayant pour finalité commune de conserver l’assiette du droit de
gage général et, par conséquent, de protéger l’effectivité des droits des « créanciers ». Il s’agit de l’action oblique et de
l’action paulienne14. La première permet au créancier de remédier à l’inertie du débiteur (§1) dans l’exercice de ses
droits. La seconde protège le créancier contre les actes d’appauvrissement frauduleux du débiteur (§2). Après avoir vu
cela, on examinera rapidement le cas particulier des actions directes.
§ 1 : La garantie contre l’inertie du débiteur : l’action oblique
Hypothèse. – L’action oblique a vocation à être mise en œuvre lorsque le débiteur néglige d’exercer ses droits et actions
contre un tiers et que cette inaction porte préjudice à son créancier. Ce dernier va se substituer à son débiteur négligent
et exercer pour le compte du débiteur le droit de ce dernier contre le tiers. Un créancier pourrait par exemple, sur ce
fondement, agir par la voie oblique contre le débiteur de son débiteur qui n’exécute pas ses obligations : il exerce alors
la créance de son débiteur par la voie oblique.
Cependant, le droit des voies d’exécution offrira généralement, en pareille circonstances, des procédés plus adaptés
pour le créancier (la saisie-attribution de la créance). On verra en effet que l’action oblique n’accorde pas au créancier
agissant un avantage certain dès lors qu’elle est « collective » par ses effets (v. infra).
Ainsi, encore, on peut craindre qu’un débiteur obéré ayant une action en revendication contre un tiers s’en
désintéresse, sachant que le profit ne lui reviendra pas. Autre exemple : un tiers est en train d’usucaper par prescription
acquisitive un bien immobilier appartenant au débiteur qui, si nul n’intervient, a vocation à sortir de son patrimoine.
Dans ces hypothèses, l’action oblique va permettre de mettre en œuvre les droits et actions du débiteur pour contrarier
l’inaction de celui-ci.
On voit généralement dans l’action oblique une mesure de protection du droit de gage général : le créancier, qui
pourrait ne pas pouvoir exercer sa créance sur les actifs du débiteur, exerce les droits de ce dernier pour renforcer
ses chances de paiement. Cependant, la jurisprudence admet largement l’exercice de l’action oblique (v. infra), et
autorise qu’elle soit exercée par un créancier qui ne cherche pas à renforcer ses chances de paiement (exemple :
locataire qui agit par la voie oblique contre un autre locataire du même bailleur qui exerce une activité non autorisée).
L’action oblique apparaît alors d’avantage comme une mesure de protection de la créance que du droit de gage
général.
Nature de l’action oblique. – L’action oblique s’apparente à une mesure conservatoire puisque le créancier ne fait que
tenter de préserver ses chances de paiement en reconstituant le patrimoine de son débiteur ou en le protégeant. Mais
l’action oblique est une éventuelle première étape de l’exécution forcée : après avoir reconstitué ou protégé le
patrimoine de son débiteur, le créancier va procéder à une saisie. Cette nature mixte de l’action oblique – plus qu’une
mesure conservatoire, moins qu’une mesure d’exécution – justifie les hésitations dont fait l’objet la détermination de
ses conditions.
14 Dont les natures juridiques respectives sont controversées

: sur ces questions V. TELLIER, la nature juridique de l’action oblique, RRJ 2002.4, p. 1835 ;
B. ROMAN, la nature juridique de l’action paulienne, Defrénois 2005, p. 655.
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A. Les conditions de l’action oblique
1. Les conditions relatives à la créance invoquée par le demandeur
Les circonstances indifférentes. – La source contractuelle ou extracontractuelle de la créance est indifférente, tout
comme son objet et sa date par rapport à la naissance du droit exercé par l’obliquant (comp. avec l’action paulienne qui
n’est en principe possible qu’en cas d’antériorité de la créance par rapport à l’acte attaqué). Enfin, la créance n’a pas à
être constatée dans un titre exécutoire (Cass. req., 8 juill. 1901, DP 1901, I, 113) car l’action oblique ne constitue pas
une mesure d’exécution.
Les conditions relatives à la créance du demandeur. – Cependant, la créance doit être certaine (il n’existe pas de doute
quant à son existence), liquide (son montant est quantifié) et exigible (son paiement peut en être réclamé). On dit ainsi
que l’action oblique se trouve à mi-chemin des mesures conservatoires (qui supposent seulement une créance certaine)
et des mesures d’exécution forcée (qui supposent un titre exécutoire). Plus généralement, ces caractères de la créance
de l’obliquant limitent le champ d’application de l’action oblique et donc le risque d’immixtion dans les affaires du
débiteur. Le principe reste celui de la libre gestion de son patrimoine par le débiteur.
Une remarque à propos de la liquidité : cette condition est appréciée souplement par la jurisprudence. D’abord, le
juge peut procéder lui-même à la liquidation de la créance, de sorte que cette condition n’est pas exigée lors de
l’exercice de l’action. Ensuite, cette condition n’est exigée que pour l’action oblique relative à une obligation
monétaire : elle n’a pas de sens, par exemple, lorsque la créance qui autorise le jeu de l’action oblique est de faire.
2. Les conditions relatives à l’intérêt à agir du demandeur
L’intérêt à agir de l’obliquant - notion. – L’action oblique est limitée par l’exigence d’un intérêt à agir du créancier qui
résulte d’une carence du débiteur mettant en péril la créance. Le débiteur a le droit de négliger d’exercer ses propres
droits. Toutefois, le droit vient protéger le créancier lorsque ce défaut de diligence lui est préjudiciable en mettant ses
droits en péril. En conséquence, le seul constat d’une carence n’est en principe pas suffisant : le créancier agissant par
la voie oblique doit établir que l’inertie du débiteur met en danger l’effectivité de son droit de gage général. L’action
oblique suppose donc la preuve d’une carence de nature à préjudicier au créancier.
S’agissant de la carence, on l’a dit, elle résulte de l’inaction du débiteur. La jurisprudence en déduit logiquement
que l’action ne peut être exercée si le débiteur a déjà engagé une action en vue d’exercer ces droits. La jurisprudence
autorise alors tout de même le créancier à intervenir à l’instance afin de préserver ses intérêts 15.
S’agissant de la condition tenant au préjudice causé au créancier par l’inaction, on exige que la carence du
débiteur ait entraîné ou aggravé l’insolvabilité du débiteur : resté inactif, le débiteur se trouve dans l’impossibilité de
payer à son créancier ce qu’il lui doit. Si le débiteur est en mesure de s’exécuter, le créancier n’a aucun intérêt à agir.
Toutefois, cette condition d’insolvabilité ne vaut que pour les créances de somme d’argent. Plus généralement, il faut
considérer que l’inaction du débiteur porte préjudice au créancier en ce sens qu’elle prive le créancier de la possibilité
d’exercer son droit de créance, cela, alors même que l’action ou l’inaction du débiteur est sans incidence sur la
consistance de son patrimoine16. C’est ainsi que la jurisprudence admet que puisse agir par la voie oblique un locataire
(qui est créancier d’une jouissance paisible) qui exerce les droits de son bailleur contre un autre locataire qui ne respecte
ses obligations contractuelles (interdiction d’exercer telle activité commerciale) 17. L’action oblique peut aller jusqu’à
conduire à la résiliation du contrat passé avec le tiers18. L’ordonnance du 10 février 2016 prend en compte cette
évolution de la définition du préjudice du créancier en usant d’une formule relativement large : « lorsque la carence du
débiteur dans l'exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial compromet les droits de son créancier » (nouvel
art. 1341-1 ; comp. anc. art. 1166).
15 Civ. 30 juillet 1900, DP, 1901, I, 317, ccl. Dejardin.

16 Cass. civ. 3ème, 4 déc. 1984, pourvoi no 82-17.005 : un locataire peut agir au nom et pour le compte de son bailleur contre un autre locataire en
respect de la destination des lieux loués.
17 Cass. 3ème civ., 4 déc. 1984, Bull. civ., n° 203. Rappr. à propos d’une action par le syndicat des copropriétaires contre le locataire de l’un des
propriétaires, Cass. 3ème civ., 14 nov. 1985, Bull. civ. III, n° 143.
18 Cf. l’arrêt du 14 nov. 1985 précité.
_________________ 17
L’intérêt à agir de l’obliquant - preuve. – La jurisprudence a apporté une précision importante sur la question de la
preuve de la carence du débiteur dans l’exercice de ses droits. En effet, selon la première Chambre civile de la Cour de
cassation, « la carence du débiteur de la partie exerçant l’action oblique se trouve établie lorsqu’il ne justifie d’aucune
diligence dans la réclamation de son dû »19. En d’autres termes, il ne revient pas au créancier obliquant de prouver ce
qui correspond à un fait négatif et peut se contenter de faire état d’une inaction, mais il incombe au débiteur de prouver
qu’il a agi en bon père de famille et notamment en démontrant qu’il a fait le nécessaire, qu’il n’a pas laissé courir ses
impayés. En restant silencieuse sur ce point, l’ordonnance semble valider ces principes de solution et laisser à la
jurisprudence le soin de trancher.
L’intérêt à agir de l’obliquant – La question de la proportion entre le droit du créancier et celui du débiteur. –
L’exigence d’un intérêt à agir du créancier pose la question de savoir s’il peut demander l’exécution d’une créance de
son débiteur d’un montant très largement supérieur à sa propre créance. La question est discutée en doctrine. La
jurisprudence n’a pas fermement pris parti sur cette question 20. On peut toutefois penser que l’effet collectif de l’action
oblique (v. infra) permet au créancier d’agir dans ce cas, dès lors que, même si elle permet de rapatrier dans le
patrimoine du débiteur une somme supérieure au montant de la créance de celui qui agit, ce dernier n’est pas assuré
qu’elle suffira à le désintéresser, dès lors que d’autres créanciers pourront demander à être payés dessus. De manière
symétrique, on peut se demander si le créancier a intérêt à agir lorsqu’il entend exercer des droits dont la valeur est
insignifiante ou s’il est établi que l’action ne produira aucun résultat utile. Là encore, la jurisprudence est incertaine 21.
En n’évoquant pas la question, l’ordonnance laisse très certainement à la jurisprudence le soin de trancher la question.
Absence de formalisme procédural. – À titre de principe, aucune mise en demeure préalable n’est imposée. Ceci étant,
une telle précaution facilitera la preuve de la carence du débiteur. De même, aucune autorisation judiciaire préalable
n’est requise. De la même manière, il n’est pas nécessaire de mettre en cause à l’instance le débiteur obliqué, sauf pour
le créancier à vouloir dans la même instance réclamer son paiement sur les valeurs réintégrées et superposer à l’action
oblique une action en paiement. Enfin, et comme on l’a dit, aucun titre exécutoire n’est requis.
B. Le périmètre de l’action oblique
D’après le nouvel article 1341-1, le créancier peut, en principe, exercer par la voie oblique tous les droits et actions de
son débiteur à caractère patrimonial, à l’exception de ceux qui sont exclusivement rattachés à sa personne. En réalité,
cette présentation est lacunaire. Tout d’abord, et comme l’indique le texte, seuls les droits patrimoniaux du débiteur
sont visés, de sorte que l’action oblique ne peut concerner les droits extrapatrimoniaux du débiteur négligent. Surtout,
il faut préciser que le créancier ne peut exercer les simples facultés du débiteur et préciser ce que recouvre la notion de
droits et actions exclusivement attachés à sa personne.
Le créancier obliquant ne peut exercer les droits extrapatrimoniaux du débiteur négligent. – L’action oblique n’étant
destinée qu’à sauvegarder le droit de gage général qui, selon la théorie d’Aubry et Rau porte sur le patrimoine du
débiteur, elle ne peut justifier qu’un créancier se substitue au débiteur dans l’exercice de droits extrapatrimoniaux.
L’ordonnance exclut d’ailleurs implicitement l’exercice des droits extrapatrimoniaux du débiteur négligent en évoquant,
à l’article 1341-1, « la carence du débiteur dans l'exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial ». Ainsi, il n’est
pas possible d’exercer par la voie oblique une action en divorce, une action ayant pour objet l’établissement ou la
contestation d’un lien de filiation, une action en réparation fondée sur la violation de droits de la personnalité.
L’éventuelle incidence patrimoniale de telles actions est indifférente.
19 Cass. 1ère civ., 28 mai 2002, Bull. civ. I, n°145.

20 Cass. civ., 31 janv. 1911 : la Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir décidé que le demandeur « avait le droit de critiquer les opérations
de liquidation pour faire rentrer dans le patrimoine de son débiteur tous les biens qui devaient y être compris et qui formaient le gage commun de ses
créanciers, sans qu’on eût à se préoccuper du plus ou moins d’importance de sa propre créance ». Mais contra Cass. civ., 11 juill. 1951.
21 Cass. 1ère civ., 1er avr. 2015, pourvoi no 14-11.554 : au visa des articles 1166 (ancien) et 815-17 du Code civil, la Cour affirme que « le créancier
personnel d’un indivisaire est sans intérêt à intervenir au partage de son débiteur lorsque celui-ci est redevable envers l’indivision d’une somme
supérieure au montant de ses droits qu’il y tient de sorte qu’aucune attribution ne peut lui être faite ». V. cep. Cass. 1ère civ., 6 févr. 2008, pourvoi no
06-20.267 : « attendu que la circonstance que le créancier, demandeur à l’action en partage, peut être primé par d’autres créanciers disposant d’un
privilège de rang meilleur n’est pas de nature à le priver de son intérêt à agir ».
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Le créancier ne peut exercer les droits et actions exclusivement attachés à la personne. – La mise en œuvre de certains
droits implique des considérations intimement liées à la personne du débiteur. Seul ce dernier est en position de les
avoir. C’est la raison pour laquelle le nouvel article 1341-1, tel qu’issu de l’ordonnance du 10 février 2016, exclut
l’exercice par le créancier des droits « qui sont exclusivement rattachés à [l]a personne » du débiteur ». La jurisprudence
a consacré une formule : la réserve des droits et actions attachés à la personne concerne des droits dont l’exercice est
subordonné à « des considérations personnelles d’ordre moral et familial ». Quelques textes semblent faire application
de cette idée. Ainsi de l’article 1446 qui empêche les créanciers d’un débiteur de demander la séparation de biens de
celui-ci, ou de l’article L. 132-9 du Code des assurances qui réserve au stipulant le droit de révoquer une assurance vie
au profit d’un tiers. La jurisprudence a appliqué cette idée dans d’autres circonstances. Ont été ainsi qualifiées les
actions en révocation de donations entre époux ; les actions en suppression ou en révision d’une pension alimentaire
due par le débiteur. Une hypothèse retient l’attention depuis près de dix ans : l’action en autorisation judiciaire de
disposer du bien donné ou légué en dépit d’une clause d’inaliénabilité, prévue par l’art. 900-1 C.civ22. Assurément,
comme l’exemple de l’action en levée de la clause d’inaliénabilité en atteste, la frontière est nébuleuse et la
jurisprudence hésitante.
Le créancier obliquant ne peut se substituer à son débiteur pour mettre en œuvre une faculté. – La solution,
socialement saine, s’explique directement par le souci de ne pas transformer l’action oblique en pouvoir de gestion du
patrimoine d’un débiteur, lequel, à défaut de liquidation judiciaire, n’est pas dessaisi de l’administration de son
patrimoine et de sa disposition. Ainsi, par exemple, un créancier agissant par la voie oblique ne saurait se substituer au
débiteur pour louer un bien dont le débiteur n’use pas. Il ne saurait pas d’avantage accepter une offre de contrat qui
serait intéressante.
S’agissant d’une offre de donation faite au débiteur, le créancier ne peut l’accepter pour le compte du
débiteur. À l’inverse, l’article 779 du Code civil autorise le créancier de l’héritier renonçant, après avoir
attaqué la renonciation par la voie paulienne (V. infra), à accepter en justice la succession pour le compte
de son débiteur.
Le créancier obliquant peut exercer tous les droits et actions à caractère patrimonial du débiteur négligent. – À
l’inverse, tous les droits patrimoniaux du débiteur peuvent faire l’objet d’une action oblique que ce soit de manière
judiciaire ou extrajudiciaire. En vrac, citons : les actions en exécution forcée d’un contrat, en expulsion d’un locataire,
en nullité, en garantie, en responsabilité, en résolution, en rescision pour lésion d’un partage ou d’une vente
immobilière, en rapport ou en réduction des libéralités, en partage d’une indivision, la pratique de voies d’exécution,
des mesures conservatoires, l’exercice de voies de recours… La réforme de 2016 n’est pas venue préciser la notion de
« droits et actions » (art. 1341-1). Ce choix doit très certainement s’interpréter comme une volonté de maintenir la
jurisprudence antérieure.
C. Les effets de l’action oblique
L’action oblique est individuelle dans son exercice mais collective par ses effets – anciens textes et nouveaux textes.
– Proche d’un mécanisme de représentation, l’action oblique ne traduit pas un droit propre du créancier. Le profit de
l’action oblique sera donc partagé par tous les créanciers puisque la valeur réintégrée se logera dans le patrimoine de
l’obliqué : le créancier a exercé les droits et actions de son débiteur « pour le compte de son débiteur » (art. 1341-1
nouveau). L’obliquant s’expose donc au concours des autres créanciers qui profitent alors, sans n’avoir rien fait.
L’action oblique ne peut modifier la situation du tiers poursuivi. – Celui-ci peut opposer toutes les exceptions et
moyens de défense qu’il pouvait invoquer si le débiteur avait lui-même agi, qu’elles soient nées antérieurement ou
postérieurement à l’exercice de l’action oblique.
22V. Cass. 1ère civ., 25 mai 2004, Bull. civ. I, n°149 : « l'action de la donataire était subordonnée à des considérations personnelles d'ordre moral et
familial inhérentes à la donation, cette action était exclusivement attachée à sa personne, de sorte qu'elle ne pouvait être exercée par la banque
créancière, la cour d'appel a violé les textes susvisés ».
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§ 2 : La garantie contre la fraude du débiteur : l’action paulienne
Hypothèse. – L’action paulienne est destinée à éviter que le débiteur ne puisse impunément porter atteinte au droit de
gage général de ses créanciers en diminuant frauduleusement, par des actes juridiques, la consistance de son
patrimoine. Elle a pour objet de permettre aux créanciers d’attaquer de tels actes afin d’en obtenir la révocation, ou,
plus précisément, afin qu’ils leur soient déclarés inopposables. Selon la Cour de cassation, l’action a pour « objet
d'autoriser le créancier poursuivant, par décision de justice et dans la limite de sa créance, à échapper aux effets d'une
aliénation opérée en fraude de ses droits, afin d'en faire éventuellement saisir l'objet entre les mains du tiers »23.
L’action paulienne est évoquée au nouvel article 1341-2 issu de l’ordonnance du 10 février 2016 : « le créancier peut
aussi agir en son nom personnel pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude
de ses droits, à charge d’établir, s'il s'agit d'un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la
fraude » (V. égal. anc. art. 1167).
A. Les conditions de l’action paulienne
1. Les conditions relatives à l’acte accompli par le débiteur
Si le débiteur n’est pas dessaisi de la gestion de son patrimoine et que l’acte d’appauvrissement n’est pas illicite donc
annulable, il peut néanmoins être critiqué via l’action paulienne compte tenu de son mobile : rendre inefficace les droits
d’un créancier, et notamment son droit de gage général. D’où cette première condition d’un acte d’appauvrissement
préjudiciable qui explique l’action du débiteur.
Conception extensive de l’appauvrissement. – L’acte d’appauvrissement s’entend de celui qui dépouille le patrimoine
d’un bien sans contrepartie ou sans contrepartie suffisante (actes de disposition à titre gratuit, vente à un prix inférieur
à la valeur réelle, constitution d’une sûreté réelle) ou qui, sans l’aliéner, en diminue fortement la valeur (conclusion d’un
bail à vil prix). Sur ces bases, la jurisprudence a admis que soient attaqués les actes à titre onéreux qui, bien qu’étant
passés à des conditions normales, modifient la répartition du patrimoine et compliquent la mise en œuvre des droits
du créancier (remplacement d’un bien par d’autres faciles à dissimuler ou difficiles à réaliser : sommes d’argent, parts
sociales). Ces assouplissements de la notion d’acte d’appauvrissement paraissent justifiés dès lors que le préjudice
apprécié en la personne du créancier existe, dès que ses chances réelles d’être payé diminuent. Le nouvel article 1341-
2 ne développe pas cette notion, révélant là encore certainement la volonté de ses rédacteurs de laisser à la jurisprudence
son pouvoir d’interprétation.
On enseigne traditionnellement que le refus d’appauvrissement ne saurait être assimilé à un acte d’appauvrissement.
Ainsi, le refus d’une offre de donation par un débiteur ne pourrait être attaqué par son créancier sur le fondement
paulien. Il en irait différemment de la renonciation par un débiteur à une succession. Comme expliquer une pareille
différence ? La raison en serait que la renonciation à une succession constituerait un véritable appauvrissement car
l’héritier devient de plein droit propriétaire des biens du défunt dès le jour du décès. Aussi, en renonçant à la
succession, il s’appauvrirait en perdant un droit acquis. Le créancier pourrait donc agir sur le fondement de la fraude
paulienne. En réalité, l’explication de la distinction opérée entre le refus de donation et la renonciation à la succession,
l’une ne pouvant être attaquée sur le fondement de la fraude paulienne, l’autre le pouvant, réside ailleurs. Le
créancier devrait pouvoir critiquer un refus de s’enrichir de son débiteur dès lors que son gage porte sur tous les biens
présents mais aussi futurs du débiteur. Toutefois, l’action paulienne sera dépourvue d’utilité si le créancier ne peut,
après avoir attaqué le refus de son débiteur de s’enrichir, prendre parti en sens contraire, c’est-à-dire accepter pour
le compte de son débiteur l’enrichissement. Or, l’acceptation d’une offre constitue une faculté pour le débiteur,
laquelle exclut l’exercice d’une action oblique. C’est la raison pour laquelle le créancier ne peut attaquer par la voie
paulienne un refus de donation : il ne peut l’accepter à la place du débiteur en exerçant une action oblique. À l’inverse,
l’article 779 du Code civil autorise le créancier de l’héritier renonçant, après avoir attaqué la renonciation par la voie
paulienne, à accepter en justice la succession pour le compte de son débiteur. Autrement dit, l’action oblique est
admise dans le cadre de l’acceptation d’une succession. C’est donc la possibilité pour le créancier d’agir sur la voie
oblique qui détermine sa possibilité d’agir sur le fondement paulien.
23Cass. 1ère civ., 17 oct. 2012, publié au Bulletin, n° 11-10786 (impossibilité d’échapper à une action en partage – qui n’est pas une aliénation –
émanant de coindivisaires).
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L’insolvabilité du débiteur. – Il découle de ce qui précède que l’action paulienne suppose l’insolvabilité du débiteur,
laquelle doit avoir été causée par l’acte critiqué. Là encore, l’article 1341-2 nouveau n’apporte aucune précision
supplémentaire.
La jurisprudence a grandement assoupli cette condition d’insolvabilité, notamment lorsque le créancier est investi
d’un droit particulier, telle une hypothèque sur un bien et que son exercice en est condamné ou compliqué par l’acte
du débiteur (ex. : conclusions de baux à loyers modiques ou de longue durée, délégation de loyers). La condition
d’insolvabilité devenait donc, dans ces circonstances, une condition d’insolvabilité relative à un bien particulier. Il est
dans la même optique admis que l’action paulienne puisse intervenir chaque fois que le débiteur cherche à paralyser
l’exercice d’un « droit de créance spécialisé » portant sur l’un de ses biens, tel un droit d’option issu d’une promesse
unilatérale de vente ou un droit au renouvellement du bail. Ces assouplissements progressifs des conditions de
l’action paulienne ont suscité certaines critiques doctrinales rappelant que l’action paulienne était surtout destinée à
protéger le droit de gage général du créancier. C’est la raison pour laquelle il est difficile d’approuver une décision de
la Cour de cassation selon laquelle « l’action paulienne est recevable même si le débiteur n’est pas insolvable, dès
lors que l’acte frauduleux a eu pour effet de rendre impossible l’exercice d’un droit spécial dont disposait le créancier
sur la chose aliénée »24, dans une espèce où le demandeur à l’action paulienne prétendait protéger ainsi un droit réel
et non son droit de gage général.
2. Les conditions relatives à la créance du demandeur
a. Les conditions relatives à la créance du demandeur au moment de l’acte
Les conditions relatives à la créance du demandeur au moment de l’acte. – Pour exercer l’action paulienne, le créancier
doit démontrer qu’au moment où l’acte attaqué a été passé, son droit de créance existait. Cette condition est
consubstantielle à l’objet de l’action paulienne. Comment peut-on être fraudé si l’on n’était pas créancier au jour de
l’acte ? La condition est en réalité assez souple : il suffit qu’existe un principe certain de créance au jour de l’acte
critiqué25. La jurisprudence atténue d’ailleurs cette condition puisqu’elle admet que l’acte incriminé peut avoir été
accompli pour porter atteinte aux droits d’un créancier futur : c’est la fraude anticipée26. Par ailleurs, la jurisprudence
n’exige pas que la preuve de l’antériorité de la créance soit prouvée au moyen d’un écrit revêtu d’une date certaine.
L’ordonnance du 10 février 2016, silencieuse sur la question, ne revient pas sur ces solutions.
b. Les conditions relatives à la créance du demandeur au moment de l’action
Un temps, la jurisprudence exigeait qu’au jour où le créancier agit en justice, il dispose d’une créance liquide, en tout
cas lorsqu’elle était monétaire27. Elle a cependant depuis abandonné cette exigence 28, de sorte qu’il suffisait sous
l’empire du droit ancien que la créance soit certaine29.
24 Cass. 3ème civ., 6 octobre 2004, Bull. civ. III, n°163.

25
Cass. 1re civ., 13 avr. 1988, n° 86-14682, rejet du pourvoi qui faisait valoir que « la liquidité de la créance constitue une des conditions de recevabilité
de l'action paulienne lorsque celle-ci a pour objet une somme d'argent, de sorte qu'en accueillant l'action sans que la liquidation de la créance ait été
effectuée, l'arrêt aurait violé l'article [ancien] 1167 du Code civil », au motif qu’« il suffit, pour l'exercice de l'action paulienne, que le créancier justifie
d'une créance certaine en son principe au moment de l'acte argué de fraude, même si elle n'est pas encore liquide » ; Cass. 1ère civ., 5 juill. 2005, n°
02-18722 (attendu identique) ; Cass. 1ère civ. 19 novembre 2002, n° 00-12424 ; Cass. 1ère civ., 15 janv. 2015, évoqué infra.
26
Cass. 1ère Civ., 7 janv. 1982, Bull. civ. I, n° 4: « si, en principe, l'acte critiqué doit être postérieur à la naissance de la créance, il n'en est plus ainsi
lorsqu'il est démontré que la fraude a été organisée à l'avance en vue de porter préjudice à un créancier futur » (à propos d’une donation faite par un
débiteur à sa fille avant de faire exploser l’immeuble de ceux qui deviendront ses créanciers et de se donner la mort). V. aussi Cass. 3ème civ., 27 juin
1972, Bull. Civ. III, no 420 ; Cass. 1ère civ., 15 févr. 1967, Bull. Civ. I, no 66.
27 Cass. 1ère civ. 10 déc. 1974, Bull. civ., I, n° 336.
28 Cass. 1ère civ., 15 janv. 2015, n° 13-21174 : « il suffit, pour l'exercice de l'action paulienne, que le créancier justifie d'une créance certaine en son
principe au moment de l'acte argué de fraude ». V. déjà, semble-t-il, Cass. 1re. civ. 13 avr. 1988, préc. (mais l’arrêt était ambigu).
29 V. Cass. 1ère civ., 16 mai 2013, n° 12-13637, qui refuse l’action paulienne du Trésor public dès lors que les débiteurs « avaient saisi les juridictions
administratives d'une contestation de leur dette fiscale, en sorte que celle-ci ne pouvait, au moment où elle statuait, être considérée comme certaine ».
L’arrêt semble exiger la certitude de la créance au jour où le juge statue. Mais l’arrêt du 15 janvier 2015, précité, ne remet-il pas en cause cette
solution en exigeait seulement un principe certain de créance au jour de l’acte attaqué ?
_________________ 21
i. Sous l’empire des nouveaux textes
Le nouvel article 1304-5 prévoit en son alinéa 1er qu’ « avant que la condition suspensive ne soit accomplie, […] le
créancier peut accomplir tout acte conservatoire et attaquer les actes du débiteur accomplis en fraude de ses droits ». Il
en résulte que sous l’empire du droit nouveau, le créancier conditionnel peut agir par la voie paulienne alors même que
son droit n’est pas certain et donc pas exigible.
3. Les conditions relatives à la fraude
a. La fraude du débiteur
La fraude du débiteur : pas forcément d’intention de nuire : simple conscience du préjudice causé au créancier. –
Selon la jurisprudence, « la fraude résulte de la seule connaissance qu’a eue le débiteur du préjudice qu’il causait au
créancier en se rendant insolvable ou en augmentant son insolvabilité »30. Ne précisant pas la notion de fraude, le nouvel
article 1341-2 semble laisser à la jurisprudence le soin de la définir.
b. La complicité du tiers
La complicité de la fraude : distinction entre les actes à titre onéreux ou à titre gratuit. – L’action paulienne est dirigée
contre le tiers qui a bénéficié de l’acte d’appauvrissement. D’où la question : faut-il que le créancier prouve la complicité
du tiers ? La réponse dépend de l’acte critiqué. Est-ce un acte à titre gratuit ou à titre onéreux ?
En cas d’acte à titre onéreux, l’action paulienne ne peut aboutir que si le tiers s’est rendu complice. La fraude
résulte de la seule connaissance par le cocontractant onéreux du préjudice causé au créancier par l’acte litigieux 31 Le
nouvel article 1341-2 reprend cette solution jurisprudentielle: « le créancier peut aussi agir en son nom personnel pour
faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits, à charge d'établir, s'il
s'agit d'un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude ».
En cas d’acte à titre gratuit, la complicité du tiers n’a pas à être prouvée (en ce sens, nouvel art. 1341-2 a
contrario). Le tiers qui a acquis à titre gratuit est donc exposé à l’action paulienne qu’il soit de bonne ou de mauvaise
foi.
En présence d’un sous-acquéreur (ou d’un sous ayant-cause comme un créancier hypothécaire), il faut
distinguer :
- soit l’acquéreur primitif l’était à titre onéreux et de bonne foi, auquel cas le sous-acquéreur ne peut être
inquiété ;
- soit il l’était à titre gratuit ou de mauvaise foi, auxquels cas il faudra vérifier si le sous-acquéreur à titre
onéreux est de mauvaise foi, ou alors il sera possible d’agir immédiatement s’il a acquis à titre gratuit. Si
le sous-acquéreur a acquis à titre onéreux et est de bonne foi, l’acquéreur primitif restera néanmoins
exposé aux poursuites du créancier. Le créancier pourra alors lui réclamer une indemnité. Le créancier
peut même s’en tenir à l’action contre l’acquéreur primitif même si le sous-acquéreur était à titre gratuit
ou de mauvaise foi.
B. Les effets de l’action paulienne
1. La spécificité de l’inopposabilité
Pas une nullité, une inopposabilité. – Pour réparer le préjudice causé par l’acte frauduleux, il suffit de déclarer que
l’acte est inopposable au demandeur, de sorte que celui-ci soit en droit d’en ignorer l’existence32. La sanction de la
30 Par ex. Cass. 1ère Civ., 29 mai 1985, Bull. civ. I, no 163 : « attendu que la fraude paulienne n'implique pas nécessairement l'intention de nuire ; qu'elle
résulte de la seule connaissance que le débiteur et son co-contractant à titre onéreux ont du préjudice causé au créancier par l'acte litigieux »
31 Cass. 1ère civ., 29 mai 1985, préc.
32 L’action paulienne ne débouche donc pas sur une nullité de l’acte mais sur une inopposabilité. Un arrêt récent rend compte de cette solution : v.
Cass. 1ère civ. 30 mai 2006, Bull ; civ. I, n°239 : « Attendu que l’inopposabilité paulienne autorise le créancier poursuivant, par décision de justice et
dans la limite de sa créance, à échapper aux effets d'une aliénation opérée en fraude de ses droits, afin d’en faire éventuellement saisir l’objet entre
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fraude paulienne est donc l’inopposabilité et non la nullité. Sur ce point, l’ordonnance consacre expressément
l’inopposabilité qu’avait retenue précédemment la jurisprudence (V. nouvel art. 1341-2).
Dans les rapports avec le tiers défendeur, le créancier peut agir en ignorance de l’acte critiqué. – Ainsi, le créancier
peut saisir le bien comme étant libre de bail. De même, le créancier peut saisir le bien comme étant libre de la donation
en nue-propriété. Le créancier peut saisir le bien comme s’il n’était pas sorti du patrimoine du débiteur.
2. Le profit relatif de l’inopposabilité
La logique de l’inopposabilité. – L’action paulienne, contrairement à l’action oblique, présente un effet relatif, en ce
sens qu’elle ne profite qu’au créancier qui l’a engagée, solution qui procède de la nature juridique de la sanction :
l’inopposabilité. C’est ce que prévoit l’article 1341-2 nouveau en disposant que « « Le créancier peut aussi agir en son
nom personnel pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits ».
Il reste que l’idée de l’effet relatif de l’action paulienne doit être nuancée. En effet puisque le créancier demandeur à
l’action paulienne peut saisir le bien en nature et le faire vendre en justice comme si l’acte d’appauvrissement n’avait
pas été passé, le tiers adjudicataire va nécessairement bénéficier également de l’inopposabilité 33.
Les rapports du demandeur avec les créanciers chirographaires du défendeur. – Le demandeur ne devra pas subir le
concours des créanciers du tiers défendeur car ils ne peuvent avoir plus de droits que lui sur le bien aliéné : ce bien sera
considéré comme n’ayant jamais été aliéné, du moins à concurrence de la créance invoquée par le demandeur.
L’aliénation frauduleuse reste valable pour tout ce qui excède l’intérêt du demandeur. – Si la valeur du bien est
supérieure au montant de la créance, le tiers conservera le reliquat, soit en nature (si la chose est divisible), soit en
valeur (excédent du prix d’adjudication).
§ 3 : Les droits contre le débiteur de son débiteur : les actions directes
Notion. – Dans le régime général des obligations, on entend par action directe le droit, conféré à un créancier, de
réclamer directement paiement au débiteur de son débiteur. Le nouvel article 1341-3 précise ainsi que « dans les cas
déterminés par la loi, le créancier peut agir directement en paiement de sa créance contre un débiteur de son
débiteur ». À ce titre, l’action directe ne doit pas être confondue avec les actions directes en responsabilité ou en
garantie existant dans les chaînes de contrat. En effet, dans ces dernières hypothèses, on ne crée pas un droit au profit
d’un créancier contre une autre personne que son débiteur, mais on lui transfère l’action dont disposait ce dernier.
Le créancier qui bénéficie d’une telle action directe pourra ainsi réclamer paiement à une personne qui ne lui doit rien
a priori, mais sans avoir, ni à réaliser des voies d’exécution, ni à exercer une action oblique. De plus, contrairement à
l’action oblique, l’action directe ne profite qu’à celui qui l’exerce.
Caractère exceptionnel. – Compte tenu de son caractère extraordinaire, les actions directes ne sont offertes à un
créancier que par la loi (ou, dans des cas très exceptionnels, la jurisprudence). L’ordonnance du 10 février 2016 confirme
le caractère exceptionnel de ces actions directes, allant même jusqu’à préciser que les actions directes n’existent que
« dans les cas déterminés par la loi » (nouvel art. 1341-3), résistant ainsi à la tentation de la généralisation de l’action
directe. Pour autant, cette limitation des actions directes aux seuls cas prévus par la loi pourrait se révéler problématique
en ce sens qu’elle entrave toute évolution jurisprudentielle que pourrait rendre nécessaire l’apparition de situations non
envisagées par les rédacteurs de l’ordonnance.
les mains du tiers ; d’où il suit qu’en ordonnant le retour des sommes données dans le patrimoine de M. Philippe X..., la cour d’appel a violé le texte
susvisé ».
33 Cass. 1ère civ., 13 juillet 2004, inédit, n°02-10007 : « La révocation rétroactive de la donation limitée à la mesure de l'intérêt du créancier admis à
exercer l'action paulienne, autrement et plus exactement dit l'inopposabilité de la donation à l'égard de ce créancier, emporte pour ce dernier le droit
de méconnaître les droits constitués par son débiteur, en sorte que l'immeuble donné en nue-propriété peut être saisi par ce créancier en pleine
propriété pour être vendu comme tel sans que la donation de la nue-propriété soit opposable à celui qui s'en portera acquéreur afin de conférer à cette
saisie son plein effet ».
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Exemples. – À titre d’exemple d’actions directes, on peut citer le cas de l’action directe contre l’assureur dont profite
celui qui a une créance contre une personne assurée, ou encore le cas du sous-traitant, auquel la loi du 31 décembre
1975 accorde une action directe. Lorsque l’action directe n’est subordonnée à aucune condition de mise en œuvre
particulière (cas de l’action directe contre l’assureur, par exemple), on parle d’action directe parfaite. Si une modalité
de mise en œuvre est nécessaire (cas de l’action directe du sous-traitant qui suppose une mise en demeure restée un
mois sans effet), on parle d’action directe imparfaite. Les premières sont plus intéressantes pour le créancier que les
premières, puisque le paiement du sous-débiteur est dès le début réservé au créancier bénéficiaire de l’action directe,
tandis que, dans le cas des secondes, le créancier ne sera réellement protégé qu’après mise en œuvre de l’action directe.
Selon cette loi du 31 décembre 1975, le sous-traitant a une action directe contre le maître de l'ouvrage si
l'entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu
du contrat de sous-traitance. Copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l'ouvrage. Toute renonciation
à l'action directe est réputée non écrite (art. 12). L'action directe ne peut viser que le paiement correspondant aux
prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont le maître de l'ouvrage est effectivement bénéficiaire. Les
obligations du maître de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal à la date de la
réception de la copie de la mise en demeure prévue à l'article précédent (art. 13). L'entrepreneur principal ne peut
céder ou nantir les créances résultant du marché ou du contrat passé avec le maître de l'ouvrage qu'à concurrence
des sommes qui lui sont dues au titre des travaux qu'il effectue personnellement. Il peut, toutefois, céder ou nantir
l'intégralité de ces créances sous réserve d'obtenir, préalablement et par écrit, le cautionnement personnel et
solidaire visé à l'article 14 de la loi, vis-à-vis des sous-traitants (art. 13-1). A peine de nullité du sous-traité les
paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont
garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement de crédit. Cependant,
la caution n'aura pas lieu d'être fournie si l'entrepreneur délègue le maître de l'ouvrage au sous-traitant dans les
termes des nouveaux articles 1336 et suivants du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par
le sous-traitant (art. 14-1). Par ailleurs, l’article 3 de cette loi prévoit que l'entrepreneur qui entend exécuter un
contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant
toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de
chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage ; l'entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou
les contrats de sous-traitance au maître de l'ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande. Lorsque le sous-traitant
n'aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l'ouvrage dans les conditions prévues
à l'alinéa précédent, l'entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le
contrat de sous-traitance à l'encontre du sous-traitant. L’article 14-1 ajoute que pour les contrats de travaux de
bâtiment et de travaux publics, le maître de l'ouvrage doit, s'il a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-
traitant n'ayant pas fait l'objet des obligations définies à l'article mettre l'entrepreneur principal ou le sous-traitant
en demeure de s'acquitter de ces obligations. Et si le sous-traitant accepté, et dont les conditions de paiement ont
été agréées ne bénéficie pas de la délégation de paiement, le maître de l'ouvrage doit exiger de l'entrepreneur
principal qu'il justifie avoir fourni la caution. Enfin, et fort logiquement, sont nulles les stipulations qui auraient pour
effet de faire échec aux dispositions de la loi (art. 15).
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Chapitre 2 : Les modalités des obligations
Il faut distinguer les modalités temporelles (section 1) des modalités structurelles des obligations (Section 2).
Section 1 : Les modalités temporelles des obligations
Seront étudiés ici le terme (§1) et la condition (§2) qui, en dépit des différences qui les séparent (v. infra) ont en commun
d’étaler dans le temps l’exécution du contrat : ce sont des évènements futurs qui appellent la notion de durée. Ils ont
en outre en commun de n’être pas nécessaires à l’existence ou à la validité du contrat : ce sont des modalités
accidentelles.
§1. Le terme
A. Notion
1. Sous l’empire de l’ancien droit
Notion. – Sous l’empire des anciens textes, le terme constituait une modalité temporelle des obligations qui avait pour
objet de faire dépendre l’exigibilité ou l’extinction d’une obligation d’un événement futur de réalisation certaine.
La stipulation du terme peut évidemment être expresse, mais elle peut être aussi tacite (ex : le bail d’un immeuble en
construction est tacitement affecté d’un terme suspensif : jusqu’au jour où les appartements seront habitables). Cette
idée que l’événement pris en référence doit être de réalisation certaine (on dit, en condensé, que le terme est certain ;
contrairement à la condition qui, elle, est incertaine : v. infra) oppose précisément cette modalité à la condition. On
notera qu’une conséquence importante découlant de la qualification de terme tient à l’impossibilité de résilier
unilatéralement un tel engagement, le terme fût-il à échéance incertaine34. Surtout, la qualification de terme exclut
l’application des règles relatives à la condition, en particulier la nullité des conditions suspensives purement potestatives
de la part du débiteur (v. infra).
Terme certain dont la date est incertaine. – Il faut noter que l’évènement pris en référence doit être de réalisation
certaine pour constituer un terme au sens où l’entendent les anciens articles 1185 et suivants du Code civil ou encore
les nouveaux articles 1305 et suivants, bien que la date de réalisation de l’évènement puisse être, ou ne pas être,
incertaine (on parle alors parfois, sans doute maladroitement, de terme incertain). Ainsi, par exemple l’événement
que constitue le décès du créancier dans la rente viagère est un événement de réalisation certaine (c’est donc un
terme) dont la date de réalisation est incertaine (nul ne sait – sauf l’hypothèse d’un meurtre… – le moment où le
créancier décédera). La plupart du temps, cependant, on sait que le terme arrivera et on sait aussi quand il arrivera :
tel est le cas lorsque l’événement pris en référence est une date.
L’influence des volontés individuelles sur la qualification d’une modalité temporelle de l’obligation. – La
jurisprudence a réalisé un revirement sur le point de savoir si une modalité prévue au contrat pouvait être qualifiée
de terme dès lors que les parties avaient considéré l’événement pris en référence, objectivement certain dans le
principe de sa réalisation, comme de réalisation certaine. Alors qu’une partie de la doctrine estimait
traditionnellement que les parties contractantes pouvaient transformer une condition en un terme dès lors qu’elles
étaient convaincues que cet événement adviendrait (conception subjective du terme), la Cour de cassation, en
contradiction avec des arrêts antérieurs, a jugé que « le terme est un événement futur et certain auquel est
subordonnée l'exigibilité ou l'extinction d'une obligation », ce dont elle a déduit que si « l'événement [est] incertain
non seulement dans sa date, mais aussi quant à sa réalisation, il [s’agit] d'une condition et non d'un terme », peu
34Tel était l’enjeu de la discussion dans un arrêt en date du 6 novembre 2007 (Cass. Com., 6 nov. 2007, n° pourvoi 07-10620) : Un pacte d’actionnaire,
conclu entre deux sociétés, prévoit qu’il demeure efficace aussi longtemps que la celles-ci demeureront ensemble actionnaires. L’une d’elles peut-
elle résilier unilatéralement ce pacte au motif qu’il n’a pas été conclu à durée déterminée ? Telle est la question qui se posait et à laquelle la Cour de
cassation semble répondre de manière positive, aux motifs qu’« aucune disposition du pacte litigieux n’est relative à son terme » et que « la perte,
par l'un ou l'autre des cocontractants, de la qualité d'actionnaire ne présente aucun caractère de certitude, quand bien même l'un ou l'autre peut-il à
tout moment céder ses actions ». La Cour d’appel a donc déduit « à bon droit [que] ce pacte avait été régulièrement résilié par la volonté unilatérale
de [l’un des contractants] »
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important que l’évènement ait été considéré de réalisation certaine par les parties 35. Cet arrêt signale ainsi un rejet
de la conception subjective du terme et une préférence pour la conception objective.
2. Sous l’empire du droit nouveau
Sur la notion de terme comme modalité de l’obligation, l’ordonnance du 10 février 2016 a innové. Le nouvel article 1305
dispose que « l’obligation est à terme lorsque son exigibilité est différée jusqu’à la survenance d’un événement futur et
certain, encore que la date en soit incertaine ». Le terme extinctif qui avait pour effet de mettre fin à la dette d’une
personne est donc supprimé : ayant jugé que ce terme n’avait pour domaine d’application que les seuls engagements
contractuels, les rédacteurs de l’ordonnance en ont traité dans les dispositions relatives à la durée du contrat (nouveaux
art. 1210 et s.).
Pour le reste, les solutions sont reconduites.
B. Effets
Le terme peut affecter l’obligation de deux manières : il peut être suspensif ou extinctif (même si, rappelons-le,
l’ordonnance traite de ce dernier dans la durée du contrat).
1. Le terme suspensif
Lorsque l’évènement pris en référence exerce une influence sur l’exigibilité, on parle de terme suspensif. Dans ce cas,
l’obligation existe déjà ; elle n’est cependant, pas exigible. Le nouvel art. 1305-2 l’illustre, en prévoyant que « ce qui n'est
dû qu'à terme ne peut être exigé avant l'échéance ; mais ce qui a été payé d'avance ne peut être répété » (V. égal. ancien
art. 1186).
L’obligation existe déjà. – Ainsi le créancier à terme peut faire des actes conservatoires (ex : inscrire l’hypothèque
garantissant sa créance) et l’exécution de l’obligation avant l’échéance est valable sans que le débiteur ne puisse en
demander la restitution (art. 1186 ancien ; art. 1305-2 nouveau).
L’obligation n’est pas exigible. – Ainsi avant l’échéance, le créancier ne peut exiger le paiement (art. 1186 ancien ; art.
1305-2 nouveau), ni bien évidemment bénéficier de la compensation légale (qui suppose l’exigibilité des dettes
réciproques : v. infra, art. 1291 ancien et art. 1347-1, al. 1er nouveau), ni exercer une action oblique (V. supra). Cette
solution ne vaut, cependant, que dans l’hypothèse (toujours présumée selon l’art. 1187 C. civ.36 ancien ; art. 1305-3
nouveau), où le terme est stipulé dans l’intérêt du débiteur 37 : dans ce cas, en effet, seul celui-ci peut y renoncer
(notamment en payant par anticipation) ; à défaut, si le terme est stipulée dans l’intérêt du créancier (ex : dans un
dépôt, lorsqu’il a été convenu que la chose resterait déposée jusqu’à telle date, ce terme est stipulé dans l’intérêt du
déposant : v. l’art. 194438), celui-ci pourra, en y renonçant, exiger payement du débiteur. Cependant, parce que le
créancier à terme ne peut pas encore exiger payement, l’article 2233, al. 4, C. civ. prévoit que la prescription extinctive
ne court pas contre lui39.
35 Cass. 1ère civ., 13 avril 1999, Bull. civ. I, n°131 ; Adde, la confirmation de Cass. 1ère civ., 13 juillet 2004, Bull. civ. I, n°204, D. 2005, jur., p. 1009, note
A. BORIES, selon qui « au regard de la solution dégagée, il est désormais indéniable que la Cour de cassation ne retient pas le critère de la potestativité.
Seul l'événement objectivement inéluctable est susceptible de constituer un terme, à l'exclusion de la considération de la volonté des parties ou même
de leur emprise sur sa réalisation ». Comp., l’opinion de D. MAZEAUD sous Cass. 1ère civ., 13 février 1999, Defrénois 1999, p. 1001, qui attribuait une
portée plus restreinte à la solution : « En définitive, la leçon de l'arrêt, si l'on ne se trompe pas sur sa signification, est que la volonté contractuelle peut
exercer une influence sur la qualification de la modalité si, et seulement si, l'événement retenu est un acte juridique qu'une des parties à l'obligation
s'engage à conclure ou à exécuter. En revanche, la volonté des parties est dépourvue de toute influence sur l'identification de la modalité lorsque
l'événement juridique est, soit un acte juridique à la conclusion duquel ne participe aucun des contractants, soit un fait juridique ».
36 Ancien art. 1187 « le terme est toujours présumé stipulé en faveur du débiteur, à moins qu’il ne résulte de la stipulation, ou des circonstances, qu’il
a été convenu en faveur du créancier ». Rappr, l’ancien art. 1162 : « dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de
celui qui a contracté l'obligation ».
37 S’il est stipulé dans l’intérêt des deux parties (cas du prêt à intérêt), il ne peut y avoir de paiement anticipé qu’en cas d’accord des parties, sauf
disposition légale contraire (v. les art. L.311-29 et L.312-21 C. conso. qui prévoient que l’emprunteur consommateur peut toujours rembourser par
anticipation son crédit).
38 Art. 1944 : « Le dépôt doit être remis au déposant aussitôt qu’il le réclame, lors même que le contrat aurait fixé un délai déterminé pour la restitution
[…] ».
39 Art. 2257, al. 4 C.civ. : « La prescription ne court point (…) à l’égard d’une créance à jour fixe, jusqu’à ce que ce jour soit arrivé ».
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Par exception, le créancier à terme recouvre le droit d’agir immédiatement si le bénéfice du terme vient à être perdu
avant l’échéance, ce qui peut se produire suite à une déchéance. La convention des parties définira le plus souvent les
causes de déchéance du terme. L’article 1305-4 nouveau prévoit quant à lui que « le débiteur ne peut réclamer le
bénéfice du terme s’il ne fournit pas les sûretés promises au créancier ou s’il diminue celles qui garantissent l’obligation ».
Toutefois, pour protéger les cautions et codébiteurs et respecter leurs prévisions, il est prévu que cette déchéance du
terme leur sera inopposable (art. 1305-5 nouveau).
2. Le terme extinctif
Lorsque l’événement pris en référence exerce une influence sur l’extinction d’une obligation, on parle de terme extinctif.
La situation est alors bien plus simple dès lors que, avant l’échéance, le contrat se déroule comme s’il n’y avait aucune
modalité. À l’échéance, l’obligation cessera pour l’avenir seulement : il n’y a donc, contrairement à l’échéance d’une
condition résolutoire, aucune rétroactivité. L’ordonnance ne l’évoque que dans les dispositions relatives à la durée du
contrat (nouvel art. 1212).
§ 2. La Condition
A. Notion
Définition. – La condition est une modalité temporelle des obligations qui a pour conséquence de faire dépendre
l’existence d’une obligation d’un événement futur et incertain. Comme l’énonce l’article 1304 nouveau du Code civil,
« L'obligation est conditionnelle lorsqu'elle dépend d'un événement futur et incertain (al. 1 er). La condition est
suspensive lorsque son accomplissement rend l'obligation pure et simple (al. 2). Elle est résolutoire lorsque son
accomplissement entraîne l'anéantissement de l'obligation (al. 3) » (V. égal. anc. art. 1168).
Ambiguïté de la terminologie. – Le mot condition désigne, en droit des contrats, deux hypothèses
distinctes selon qu’est en cause une condition de validité (ou de formation) d’un acte juridique ou une
condition-modalité de l’obligation. Celle-ci – qui, seule, nous intéresse ici – est un élément adventice, dont
la volonté des parties fait dépendre la formation ou la survie d’une obligation, qui aurait pu ne pas être
assortie de cette modalité. C’est la raison pour laquelle on considère traditionnellement qu’un élément
essentiel du contrat ne peut être érigé en condition (ex : prix dans la vente).
1. Licéité de la condition
Validité. – La condition, pour être valable, doit être licite40. Cette exigence de licéité de la condition est posée à l’article
1304-1 (V. anc. art. 1172). Ainsi, une obligation qui impliquerait un acte contraire à la loi ne saurait être admise. Il s’agit,
d’après la jurisprudence, d’une nullité relative 41. La question se pose cependant de savoir ce qui se passe lorsque la
condition est illicite : le contrat est-il maintenu, purgé de la condition illicite, ou le contrat est-il anéanti dans son
ensemble ?
a. Sous l’empire des anciens textes
L’ancien article 1172 s’expliquait formellement sur cette question en indiquant que la condition illicite « est nulle et
rend nulle la convention qui en dépend », alors que l’article 900 du Code civil retient une solution opposée en matière
de libéralités, en énonçant que « dans toute disposition entre vifs ou testamentaire, les conditions impossibles, celles
qui seront contraires aux lois ou aux mœurs, seront réputées non écrites ». La jurisprudence s’est, cependant,
40 La condition purement potestative de la part du débiteur n’est qu’un exemple de condition illicite.
41 Cass. 3ème civ., 8 oct. 2008, Bull. civ. III : « la nullité du contrat fondée sur une condition impossible est une nullité relative qui ne peut être invoquée
que par celui dont la loi qui a été méconnue tendait à assurer la protection ; [de sorte que l’action] présentée le 9 octobre 1996, se heurtait à la
prescription quinquennale de l'article 1304 [ancien] du code civil ». Aujourd’hui, cependant, la distinction entre nullité relative et nullité absolue
présente peu d’intérêt : dans tous les cas, l’action en nullité se prescrira dans un délai de cinq ans, ce délai étant devenu le délai de droit commun de
la prescription (v. infra, la prescription extinctive).
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émancipée de la lettre de ces deux textes et semblait annuler la condition, sans annuler le contrat tout entier, lorsque
la condition n’avait joué qu’un rôle secondaire dans la conclusion du contrat – qu’elle n’avait pas été la cause du contrat
–, tandis que, dans l’hypothèse inverse, elle annulait le contrat dans son ensemble42.
b. Sous l’empire de anciens textes
Sur ce point, le nouvel article 1304-1 pose une difficulté en ce qu’il prévoit la nullité de l’obligation – et donc celle du
contrat dans son ensemble – là où, sous l’empire des anciens textes, la jurisprudence distinguait selon que la condition
avait constitué un élément déterminant ou non de la volonté des intéressés. Pour autant, sans doute ne s’agit-il là que
d’une imprécision du texte, le législateur n’ayant pas voulu déroger à ce système qu’il consacre d’ailleurs à l’article 1184
nouveau (« Lorsque la cause de nullité n'affecte qu'une ou plusieurs clauses du contrat, elle n'emporte nullité de l'acte
tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué un élément déterminant de l'engagement des parties ou de l'une
d'elles »). Dès lors, le sort de la condition illicéité obéirait aux principes généraux de la nullité partielle.
2. Cas particulier de la condition potestative
La condition potestative – sous l’empire des anciens textes. – Le Code civil opérait une distinction entre trois types de
conditions. Ce qui autorisait une classification fondée sur le degré d’extériorité de l’événement érigé en condition par
rapport à la volonté de l’un des obligés. Il y avait d’abord la condition casuelle qui était, selon l’ancien article 1169,
« celle qui dépend du hasard, et qui n’est nullement au pouvoir du créancier ni du débiteur » (ex : s’il pleut demain). A
l’opposé se plaçait la condition potestative qui était, selon l’ancien article 1170, « celle qui fait dépendre l'exécution de
la convention d'un événement qu'il est au pouvoir de l'une ou de l'autre des parties contractantes de faire arriver ou
d'empêcher » (ex : si j’entreprends tel voyage). Enfin, la condition mixte combinait la volonté d’une des parties avec un
élément extérieur à cette volonté : elle était, selon l’ancien article 1171, « celle qui dépend tout à la fois de la volonté
d'une des parties contractantes, et de la volonté d'un tiers » (ex : si je marie avec telle personne).
Cette triple distinction, en dépit des zones d’ombres qui la caractérisent, avait un fort intérêt pratique : la validité de la
condition et, par répercussion, du contrat (v. sur ce point infra), en dépendait, dès lors que l’ancien article 1174
interdisait la condition potestative de la part du débiteur : « toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous
une condition potestative de la part de celui qui s'oblige » (anc. art. 1174)43. Ce dont on pouvait déduire deux choses :
d’abord que la convention conclue sous une condition mixte ou casuelle n’était pas susceptible de nullité sur le
fondement de l’ancien article 1174 ; ensuite, qu’il en allait de même de la condition potestative qu’il était au pouvoir
du créancier de faire arriver ou d’empêcher. En revanche, la condition potestative de la part du débiteur pouvait être
considérée comme illicite, donc annulable, et susceptible d’entraîner la nullité de la convention dans son ensemble. Il
s’agissait, selon doctrine et jurisprudence, d’une nullité absolue44.
Justifications de la nullité45. Traditionnellement, la condition potestative de la part du débiteur est prohibée en ce

qu’elle remet en cause l’obligation dans son essence. Le débiteur qui s’engage sous une condition dépendant
entièrement de sa volonté ne s’oblige pas véritablement dès lors qu’il dispose des moyens pour rendre inefficace la
prétendue obligation souscrite : son consentement au contrat fait, en réalité, défaut. A cette raison traditionnelle
s’ajoute une raison plus moderne de l’interdiction : l’ancien article 1174 du Code civil constitue un instrument de
protection du créancier contre l’arbitraire du débiteur, ainsi écarté : ce qui devrait justifier, d’ailleurs, que la nullité soit
relative.
42 Comp. l’art. 1174, al. 2, du projet Catala : « Toutefois la convention peut être maintenue et la condition réputée non écrite lorsque en réalité celle-ci
n’a pas été pour les parties un motif déterminant de contracter ». Une note insérée sous cet article prévoit que « l’exception ouvre, a posteriori, une
appréciation judiciaire (ce qui correspond à la pratique) ».
43 Attention, le refus de la potestativité suppose que la condition affecte une obligation, c'est-à-dire un lien d’obligation en vertu duquel l’une des
personnes est créancière de l’autre qui est son débiteur. Dès lors, l’interdiction des conditions potestatives ne saurait permettre d’annuler une clause
pénale d’exhérédation (en ce sens, V. Civ. 1ère, 5 oct. 2016, pourvoi no 15-25.459).
44 V. B. DONDERO, De la condition potestative licite, RTD civ. 2007, p.677, v. spéc. p. 678, n°2.
45 V. pour une critique de la règle formulée à l’ancien article 1174, W. DROSS, L’introuvable nullité des conditions potestatives, RTD civ 2007, p.701.
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Il faut cependant atténuer cette affirmation dans la mesure où la doctrine, suivie par la jurisprudence, opère une
distinction entre la condition qui serait purement potestative – et annulable – et celle qui serait simplement potestative
– et ne serait pas annulable. Seule serait donc prohibée la condition arbitraire, discrétionnaire de la part du débiteur.
L’exemple classique d’une telle condition purement potestative est celle qui s’exprime par « je paierai telle somme si je
veux ». Car promettre si l’on veut, ce n’est pas, en réalité, s’engager juridiquement. En revanche, la condition simplement
potestative est celle qui dépend d’un fait du débiteur et, sans doute, de sa volonté, mais d’une volonté qui pourra être
influencée par des circonstances extérieures, de sorte que le contrat n’est pas livré à l’entière discrétion de celui qui
s’oblige46. Il faut cependant reconnaître que cette distinction est particulièrement subtile et délicate à mettre en œuvre.
Ainsi, MM. Terré, Simler et Lequette affirment-ils que « ces distinctions et sous distinctions, et les critères
correspondants, ont l’apparence de l’objectivité. Ils sont, en réalité, suffisamment flous pour justifier toutes les
solutions d’opportunité et d’équité. L’écart entre le simplement et le purement potestatif est particulièrement subtil
[…] Aussi, la doctrine et la jurisprudence modernes ont-elles tenté de simplifier le dispositif, en reconnaissant que le
départ entre le valable et le prohibé repose sur des considérations morales, donc subjectives, plutôt que techniques
et objectives ». Il faut ajouter, à charge, qu’il n’est pas sûr que la règle formulée à l’ancien article 1174 du Code civil
soit opportune. Ce que le doyen Carbonnier exposait clairement : « L’a. 1174 [ancien] est assez fréquemment
invoqué. Mais il est chargé d’interprétations si subtiles que la nullité qui en est la pointe ne frappe pas toujours juste :
tantôt, c’est un contractant de mauvaise foi qui s’en sert pour se débarrasser d’un contrat devenu désavantageux ;
tantôt, à l’inverse, c’est un engagement tout à fait sérieux qu’il faut sacrifier parce qu’il s’est embrouillé dans les
méandres d’une condition »47. D’où une situation très gênante, dans la vie des affaires, les praticiens craignant de
voir les conventions qu’ils rédigent annulées au motif qu’une condition sur laquelle le débiteur pourrait influer a été
insérée. Sont ainsi concernées par ce risque, notamment : les conventions prévoyant une rémunération à la charge
d’une partie, conditionnée par le fait que la convention sera poursuivie pendant une certaine durée, lorsque le
débiteur de cette rémunération a le pouvoir de mettre fin à la convention ; les clauses fixant tout ou partie du prix de
cession d’une entreprise en fonction du chiffre d’affaires réalisé par la société cédée postérieurement au transfert ;
les promesses d’achat de biens immobilier conditionnées à l’octroi d’un financement au profit de l’acquéreur
pressenti (la Cour de cassation admet la validité d’une telle convention en diagnostiquant en son sein une condition
mixte, licite48 : par quoi elle semble admettre que le tiers visé à l’article 1171 C. civ. ancien puisse être un tiers
indéterminé). Ces situations, où le débiteur peut, au moins virtuellement, influer sur la réalisation de la condition,
engendrent un risque d’annulation fâcheux sur les conventions qui les régissent49. On peut, cependant, relever
quelques études récentes qui tentent de fixer des critères moins fuyants de distinction des conditions potestatives
autorisées et prohibées50.
On considère aussi souvent qu’il faudrait restreindre la nullité de la condition purement potestative à l’hypothèse de la
condition suspensive, et qu’il n’y aurait pas lieu d’invalider la condition résolutoire purement potestative51 (ce dont la
loi ferait, peut-être, application à l’article 1659 du Code civil qui admet la vente à réméré dans laquelle le vendeur se
réserve le droit de reprendre la chose vendue en restituant le prix, s’il en exprime le désir dans un délai de cinq ans). En
pratique, d’ailleurs, une telle condition résolutoire purement potestative est très fréquente : que l’on songe à ces offres
46 Et si, malgré tout, le débiteur tente de faire échec à la réalisation de la condition simplement potestative, l’ancien article 1178 du Code civil trouvera
à s’appliquer : « la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement ».
47 J. CARBONNIER, Droit civil, Les obligations, Tome 4, 22ème éd., PUF 2001, p.269, n°137. V. l’art. 1175 du projet Catala qui prévoit que « est nulle toute
obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur ; mais cette nullité ne peut être poursuivie lorsque
l’obligation a été exécutée en connaissance de cause ».
48 Cass. com., 22 nov .1976, JCP, ed. G., 1978, II, 18903, note B. STEMMER.
49 V. B. DONDERO, De la condition potestative licite, RTD civ. 2007, p.677, v. spéc. p. 682, n°9.
50
Ainsi, par exemple, de l’article de B. DONDERO, De la condition potestative licite, RTD civ. 2007, p.677, qui considère que ne serait pas prohibée la
condition dépendant de la volonté du débiteur soit que la décision de celui-ci de ne pas donner corps à son obligation entraîne pour lui un inconvénient
(objectivation par l’inconvénient), soit que cette décision soit conditionnée par des éléments objectifs susceptibles de contrôle (objectivation des
critères conditionnant la décision du débiteur). Ainsi, ne serait pas interdite la clause précitée fixant tout ou partie du prix de cession d’une entreprise
en fonction du chiffre d’affaires réalisé par la société cédée postérieurement au transfert. Certes le cessionnaire pourrait, en pure théorie, se mettre
volontairement en situation déficitaire, afin de réduire ou supprimer le prix d’achat de l’entreprise. Cependant, cette action, directement néfaste
pour le cessionnaire lui-même, n’est pas sérieusement envisageable. On ajoutera que l’auteur propose aussi, afin de sortir des difficultés engendrées
par la délicate distinction des conditions purement potestatives et simplement potestatives, de retenir un principe de validité de l’obligation
conditionnelle sous condition potestative de la part du débiteur, en assortissant cette admission d’un contrôle de la mise en œuvre de la condition
afin de protéger le créancier contre les abus du débiteur.
51 Explication : l’obligation contractée sous condition suspensive potestative serait annulable car le consentement de l’obligé fait défaut, tandis que
le consentement à l’obligation contractée sous condition résolutoire existe bel et bien dès la naissance de l’obligation.
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promotionnelles faites à la clientèle : « satisfait ou remboursé »52. Il reste que la jurisprudence ne semble pas avoir
consacré cette analyse, et qu’elle serait même favorable plutôt à la thèse inverse53.
b. Sous l’empire des nouveaux textes
La condition potestative – sous l’empire des anciens textes. – L’ordonnance fait œuvre de simplification en la matière
et indique simplement qu’ « est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule
volonté du débiteur » (nouvel art. 1304-2-). Là encore donc sont écartées les clauses permettant à un débiteur de rendre
inefficace la prétendue obligation dont la réalisation dépend de sa seule volonté.
Remarquons que le texte déclare nulle la seule condition potestative de la part du débiteur, à l’exclusion de celle qui
dépend de la volonté du créancier.
On remarque également que la distinction antérieure entre les conditions simplement et purement potestatives n’est pas
consacrée par l’ordonnance. De toute façon, ce qui permet de mettre en évidence le caractère potestatif d’une condition,
c’est la liberté avec laquelle le débiteur peut agir sur la condition. Ainsi, lorsque la réalisation de la condition dépend
certes de la volonté du débiteur mais qu’elle peut être influencée par des considérations extérieures et que l’attitude du
débiteur peut faire l’objet de contrôles, la condition était jugée valable car son accomplissement ne dépendait pas
seulement de la volonté du débiteur.
Précisons enfin qu’in fine, l’article 1304-2 prévoit que la nullité de l’obligation stipulée sous condition potestative de la
part du débiteur « ne peut être invoquée lorsque l’obligation a été exécutée en connaissance de cause ». En effet,
l’exécution d’une telle obligation vaudrait confirmation de l’acte, dans les conditions de droit commun. La nullité n’est
donc que relative.
B. Effets
1. Effets applicables à toutes les conditions
a. Le devoir de loyauté
Devoir de loyauté. – Avant d’étudier cela, il faut évoquer le devoir de loyauté pesant sur le débiteur obligé sous
condition. Pour protéger le créancier, le nouvel art. 1304-3 prévoit que « La condition suspensive est réputée accomplie
si celui qui y avait intérêt en a empêché l'accomplissement. (al. 1er) La condition résolutoire est réputée défaillie si son
accomplissement a été provoqué par la partie qui y avait intérêt (al. 2 nd) » (anc. art. 1178)54. Il faut ajouter que la
personne en faveur de laquelle la condition a été stipulée peut y renoncer : toute la question est cependant de savoir
en faveur de quelle partie au contrat telle ou telle condition suspensive particulière a été stipulée 55…
L’ancien article 1178 en jurisprudence. Cet article, qui permet de sanctionner les abus commis par le débiteur sous
condition qui a le pouvoir d’empêcher l’accomplissement de la condition, est souvent placé au devant de la scène
juridique. Un arrêt en date du 12 septembre 200756 posait la question de savoir si cet article trouvait à s’appliquer
dans l’hypothèse suivante : une personne s’était engagée à acheter un bien sous la condition suspensive de
l’obtention d’un prêt d’une durée de quinze ans et s’était vu opposer deux refus, par une banque, pour des prêts
d’une durée de douze et dix ans. L’acheteur pressenti n’ayant donc pas sollicité l’obtention un prêt répondant aux
caractéristiques contractuellement définies pouvait-il se voir reprocher la défaillance de la condition suspensive ? La
Cour d’appel, approuvée par la Cour de cassation, ne l’a pas pensé, motif pris que les refus des prêts sollicités tenaient
à l’insuffisance de la capacité financière de l’acheteur qui aurait conduit la banque à rejeter un prêt conforme aux
stipulations contractuelles : la défaillance de la condition suspensive, étant inéluctable, ne pouvait être imputée à
l’acheteur sous condition. On relèvera, par ailleurs, que la Cour de cassation considère qu’il appartient à l’acquéreur
52 Sauf à signaler que, dans l’exemple signalé, la condition résolutoire purement potestative porte sur l’ensemble des obligations issues du contrat et
non sur l’une d’elles seulement.
53 V. Cass. com., 28 juin 1965, Bull. n° 405 : nullité du contrat contenant une condition résolutoire potestative dès lors « qu'aucun contrôle aucune
vérification n'était réservée au co-contractant [du bénéficiaire de la condition résolutoire potestative], alors que par une appréciation subjective et
unilatérale, ce dernier avait la faculté de refuser, en cours d'exécution, de tenir les engagements par lui initialement pris ».
54 Curieusement, cette obligation de loyauté n'était littéralement posée que pour la condition suspensive.
55 V., pour une application récente, Cass. 3ème civ., 7 mai 2008, Bull. civ. III (le fait que la réalisation d’une condition suspensive dépende de la volonté
d’un tiers ne permet pas de déterminer en faveur de qui la condition a été stipulée : cassation) .
56 Cass. 3ème civ., 12 sept. 2007, publication au Bulletin, n° pourvoi : 06-15640.
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sous condition suspensive de l’obtention d’un prêt de démontrer que sa demande de prêt était conforme aux
caractéristiques prévues dans la promesse de vente57. La solution repose sur les principes du droit de la preuve : une
fois la démonstration faite par les vendeurs de l’existence d’une obligation d’entreprendre les démarches nécessaires
à l’obtention d’un prêt conformément aux stipulations contractuelles, il incombe à l’acquéreur qui prétend avoir
satisfait à cette obligation de prouver cette exécution. De plus, on notera que la demande de prêt doit émaner du
bénéficiaire de la promesse lui-même et non d’une SCI qu’il a constituée58. Enfin, ce texte n’est pas applicable à la
tontine (convention par laquelle deux personnes conviennent que la propriété d’un immeuble restera pleinement
acquise à celui qui survivra), où aucune des parties à l’acte n’a la qualité de créancier ou de débiteur59.
Le nouvel article 1304-3 est destiné à prendre le relai de l’article 1304-2 : lorsque l’obligation est jugée valable parce
que non potestative de la part du débiteur à l’aune de l’article 1304-2, l’article 1304-3 permet d’éviter que celui-ci ne
provoque ou n’empêche l’accomplissement de la condition. Précisons enfin que cette fiction de défaillance ou
d’accomplissement de la condition n’est pas un effet automatique. Il appartient au créancier de demander la mise en
œuvre des sanctions prévues à l’article 1304-3, étant précisé qu’il peut y préférer des dommages et intérêts pour
manquement contractuel.
b. Délai d’accomplissement de la condition
Quand peut-on dire que la condition est accomplie ou défaillie ? L’ancien article 1175 renvoyait à la volonté des parties
(anc. art. 1175 : « toute condition doit être accomplie de la manière que les parties ont vraisemblablement voulu et
entendu qu'elle le fût ») et donnait quelques directives aux anciens articles 1176 et 1177. Le premier de ces deux articles
énonçait, en effet, que « lorsqu’une obligation est contractée sous la condition qu'un événement arrivera dans un temps
fixe, cette condition est censée défaillie lorsque le temps est expiré sans que l'événement soit arrivé. S'il n'y a point de
temps fixe, la condition peut toujours être accomplie ; et elle n'est censée défaillie que lorsqu'il est devenu certain que
l'événement n'arrivera pas ». La Cour de cassation appliquait ce texte avec souplesse et jugeait qu’en l’absence de délai
exprès fixé pour la réalisation d’une condition suspensive, les juges du fond pouvaient retenir l’existence d’un délai
raisonnable60. Le second texte, quant à lui, énonçait que « lorsqu'une obligation est contractée sous la condition qu'un
événement n'arrivera pas dans un temps fixe, cette condition est accomplie lorsque ce temps est expiré sans que
l'événement soit arrivé : elle l'est également, si avant le terme il est certain que l'événement n'arrivera pas ; et s'il n'y a
pas de temps déterminé, elle n'est accomplie que lorsqu'il est certain que l'événement n'arrivera pas ». En tout état de
cause, pour protéger le créancier, l’article 1178 prévoyait, comme on l’a vu, que « la condition est réputée accomplie
lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement »61. Il faut ajouter que la
personne en faveur de laquelle la condition a été stipulée pouvait y renoncer : toute la question était cependant de
savoir en faveur de quelle partie au contrat telle ou telle condition suspensive particulière a été stipulée 62…
L’ordonnance ne reprend pas l’ensemble de ces textes mais n’impose pas non plus que la réalisation ou la défaillance de
la condition soit enfermée dans un certain délai. Dès lors on peut considérer que la liberté contractuelle antérieure est
maintenue, avec cette limite que constitue l’article 1210, alinéa 1 er : la prohibition des engagements perpétuels vient
57 Cass. 3ème civ., 30 janv. 2008, n° pourvoi 06-21117. V. également, Cass. 3ème civ., 20 nov. 2013, n° pourvoi 12-29021 (demande de prêt rejetée pour
un taux différent de celui prévu dans la promesse de vente).
58
Cass. 3ème civ., 27 février 2013, publié au Bulletin, n° pourvoi 06-21117.
59 Cass. 3ème civ., 5 déc. 2012, publié au bulletin, n° pourvoi 11-24448 : « il n'exist[e]pas dans les rapports entre les parties un débiteur d'obligation
et un créancier [de sorte] que l'article 1178 [ancien] du code civil n'était pas applicable »
60 Cass. Civ. 3e, 20 mai 2015, n° 14-11.851 (à propos d’un certificat d’urbanisme érigé en condition suspensive et demandé plusieurs années après la
vente).
61 Curieusement, cette obligation de loyauté n'est littéralement posée que pour la condition suspensive. Ce que le projet Catala envisage de réparer
en prévoyant un article 1176, aux termes duquel « les parties ont un devoir de loyauté dans l’accomplissement de la condition » et un article 1177,
aux termes duquel « la condition est réputée accomplie si celui qui avait intérêt à sa défaillance en a empêché l’accomplissement. Elle est réputée
défaillie si son accomplissement a été provoqué par la partie qui y avait intérêt ».
62 V., pour une application récente, Cass. 3ème civ., 7 mai 2008, Bull. civ. III (le fait que la réalisation d’une condition suspensive dépende de la volonté
d’un tiers ne permet pas de déterminer en faveur de qui la condition a été stipulée : cassation) .
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protéger le débiteur obligé à perpétuité en lui permettant de résilier le contrat unilatéralement. En outre, il résulte du
nouvel article 1304-4 qu’une partie peut unilatéralement « renoncer à la condition stipulée dans son intérêt exclusif, tant
que celle-ci n’est pas accomplie ». La renonciation unilatérale devient donc impossible après l’accomplissement de la
condition : l’obligation étant devenue pure et simple, il faudrait un nouvel accord de volontés pour délier les intéressés.
2. Effets spécifiques
La condition peut être suspensive (1.), lorsque de la réalisation de l’évènement érigé en condition dépend la naissance
de l’obligation (nouvel art. 1304, al. 2 ; anc. art. 118163) ou résolutoire (2), lorsque de la réalisation de l’évènement
dépend l’anéantissement rétroactif de l’obligation (nouvel art. 1304, al. 3 ; anc. art. 1183 C. civ.64).
a. La condition suspensive
i. Lorsque la condition est pendante
. Sous l’empire des droits ancien et nouveau
Sous l’empire des droits ancien et nouveau. Lorsque la condition est pendante, on considère que le droit du créancier
n’est pas encore né : l’obligation n’existe pas encore, ce qui fait la différence entre l’obligation affectée d’un terme et
l’obligation sous condition résolutoire (v. supra). Ce dont il résulte que le créancier conditionnel ne peut en requérir
l’exécution ou agir en résolution pour inexécution et que le débiteur conditionnel qui a payé par erreur la dette
conditionnelle peut en réclamer la restitution (nouvel art. 1304-5, al. 2nd). Cependant, dans la mesure où le créancier a
déjà un « germe de créance », il peut faire des actes conservatoires (nouvel art. 1304-5, al. 1er ; anc. art. 118065). En
outre, la créance conditionnelle, puisqu’elle existe, passe à ses héritiers (anc. art. 117966).
. Ajout de l’ordonnance
Ajouts de l’ordonnance. Le créancier peut également exercer, ce qui est une innovation de l’ordonnance, une action
paulienne (nouvel art. 1304-5, al. 1er). L’ordonnance prévoit enfin que le débiteur obligé sous condition suspensive est
tenu par un devoir de loyauté : l’article 1304-5, alinéa 1er prévoit in limine que « avant que la condition suspensive ne
soit accomplie, le débiteur doit s’abstenir de tout acte qui empêcherait la bonne exécution de l’obligation ».
ii. Lorsque la condition est défaillie ou accomplie
. Sous l’empire des anciens textes
Lorsque la condition était défaillie, l’obligation conditionnelle était réputée n’avoir jamais existé : l’obligation, et le
contrat, étaient anéantis rétroactivement. Lorsque la condition suspensive était accomplie, l’obligation, sur laquelle
planait jusqu’alors un doute, devait désormais être considérée comme une obligation pure et simple de manière
63
Ancien art. 1181 : « L'obligation contractée sous une condition suspensive est celle qui dépend ou d'un événement futur et incertain, ou d'un
événement actuellement arrivé, mais encore inconnu des parties.
Dans le premier cas, l'obligation ne peut être exécutée qu'après l'événement.
Dans le second cas, l'obligation a son effet du jour où elle a été contractée ».
64 Ancien art. 1183 : « La condition résolutoire est celle qui, lorsqu'elle s'accomplit, opère la révocation de l'obligation, et qui remet les choses au même
état que si l'obligation n'avait pas existé.

Elle ne suspend point l'exécution de l'obligation ; elle oblige seulement le créancier à restituer ce qu'il a reçu, dans le cas où l'événement prévu par la
condition arrive ».
65 Ancien art. 1180 : « Le créancier peut, avant que la condition soit accomplie, exercer tous les actes conservatoires de son droit ».
66 Ancien art. 1179 : « La condition accomplie a un effet rétroactif au jour auquel l'engagement a été contracté. Si le créancier est mort avant
l'accomplissement de la condition, ses droits passent à son héritier ».

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rétroactive67. L’article 1179 ancien l’affirmait clairement, en énonçant que « la condition accomplie a un effet rétroactif
au jour auquel l'engagement a été contracté […] ». Il en résultait que lorsque le débiteur de l’obligation conditionnelle
avait payé pendant la condition, ce paiement, qui était un paiement indu au moment où il avait été fait (v. supra), se
trouvait consolidé une fois la condition accomplie.
Pour la Cour de cassation, l’agent immobilier ne peut pas se prétendre créancier de l’acquéreur (en l’espèce sur le
fondement d’une clause pénale convenue entre lui et l’agent immobilier) sous condition suspensive en cas de
défaillance de la condition, même s’il est à l’origine de cette défaillance, faute pour lui d’avoir sollicité un prêt
conforme aux caractéristiques prévues dans la promesse68.
. Sous l’empire des nouveaux textes
Alors que le Code civil prévoyait, sauf convention contraire, la rétroactivité de l’accomplissement de la condition,
l’ordonnance prend le contrepied de cette solution, faisant de l’absence de rétroactivité le principe, de la convention
contraire l’exception. L’article 1304-6 prévoit en effet que « L'obligation devient pure et simple à compter de
l'accomplissement de la condition suspensive (al. 1er). Toutefois, les parties peuvent prévoir que l'accomplissement de la
condition rétroagira au jour du contrat. La chose, objet de l'obligation, n'en demeure pas moins aux risques du débiteur,
qui en conserve l'administration et a droit aux fruits jusqu'à l'accomplissement de la condition (al. 2) ». Enfin, l’article
1304-6 prévoit qu’en l’absence de réalisation de l’événement pris en référence, c'est-à-dire en cas de défaillance de la
condition, « l'obligation est réputée n'avoir jamais existé (al. 3) ».
b. La condition résolutoire
i. Lorsque la condition est pendante
Lorsque la condition est pendante. – Lorsque la condition est pendante, l’obligation produit ses effets comme si elle
n’était que pure et simple : l’acheteur sous condition résolutoire devient immédiatement propriétaire.
ii. Lorsque la condition est défaillie ou pendante
. Sous l’empire des droits ancien et nouveau
Lorsque la condition défaille, tout risque de remise en cause de l’obligation disparaît et l’obligation est traitée comme
une obligation pure et simple.
En revanche, lorsque la condition se réalise, le contrat, non seulement va cesser de produire de nouveaux effets, mais
les effets qu’il avait produits pendant la condition sont anéantis : l’anéantissement du contrat joue de manière
rétroactive, ainsi que l’affirme le nouvel article 1304-7 : « L’accomplissement de la condition résolutoire éteint
rétroactivement l'obligation, sans remettre en cause, le cas échéant, les actes conservatoires et d'administration (al.
1er) » (anc. art. 1183). Le nouvel article 1304-7, alinéa 2nd consacre l’exception que la jurisprudence admettait de longue
date au principe de la rétroactivité : la convention des parties peut y déroger.
. Ajout de l’ordonnance
Innovation de l’ordonnance. L’alinéa 2nd prévoit également que « La rétroactivité n'a pas lieu […] si les prestations
échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l'exécution réciproque du contrat ».
67 Une partie de la doctrine admet qu’une stipulation expresse puisse écarter la rétroactivité, laquelle ne serait qu’une règle interprétative : FILDERMAN,
La rétroactivité de la condition, Th. Paris, 1935 ; Jambu-Merlin, Essai sur la rétroactivité dans les actes juridiques, R.T., 1948, 271.
68 Cass. 1ère civ., 27 nov. 2013, n° 12-13897.
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Section 2 : Les modalités structurelles des obligations
§ 1. Les obligations plurales par leurs sujets
A. Les obligations conjointes (ou divises)
1. Notion
Notion. – Une même obligation peut avoir une pluralité de sujets – débiteurs ou créanciers. Le principe est alors celui
de la division. Le nouvel article 1309 issu de l’ordonnance du 10 février 2016 l’indique clairement : « l’obligation qui lie
plusieurs créanciers ou débiteurs se divise de plein droit entre eux ». Cela débouche sur la mise en place d’obligations
traditionnellement dites conjointes.
2. Régime
a. Dans les rapports entre créancier(s) ET débiteur(s)
Dans une créance conjointe, chaque créancier ne peut réclamer au débiteur que sa part dans la créance (par exemple,
si deux personnes sont cocréancières de 1000, chacune devra recevoir 500).
Dans une dette conjointe, chaque débiteur n’est tenu que de sa part dans la dette (par exemple, si deux personnes sont
codébitrice de 1000, chacune devra payer 500).
L’article 1309, alinéa 2nd tel qu’issu de l’ordonnance du 10 février 2016 réaffirme ces solutions : « Chacun des créanciers
n'a droit qu'à sa part de la créance commune ; chacun des débiteurs n'est tenu que de sa part de la dette commune ».
b. Dans les rapports entre créancier(s) OU entre débiteur(s)
Principe de répartition sous l’empire des anciens textes. La jurisprudence admettait traditionnellement que la division
devait s’opérer en fonction de l’intérêt de chacun des sujets de l’obligation, la répartition par parts égales n’ayant
vocation à intervenir qu’en dernier lieu. Ainsi, en présence de deux emprunteurs par exemple, il apparaît injuste que la
division s’opère de manière égalitaire lorsque l’intérêt que chacun avait dans l’emprunt était différent.
Il est important de souligner l’absence de dimension de garantie de ce type d’obligations en cas de pluralité de sujets
passifs, puisqu’en cas d’insolvabilité de l’un des débiteurs conjoints, seul le créancier en aura la charge. Plus
généralement, le créancier ne jouit d’aucune mesure de simplification des poursuites à l’égard des débiteurs conjoints
(comp., infra, avec ce qui se passe dans la solidarité) : la mise en demeure faite par le créancier à l’un des débiteurs
conjoints ou par l’un des créanciers conjoints au débiteur n’a pas d’effet à l’égard des autres ; idem pour l’interruption
de prescription. Enfin, l’annulation ou l’extinction de l’une des obligations laisse subsister celles des autres, sauf
certaines situations particulières.
Principe de répartition sous l’empire des nouveaux textes. S’agissant de la part de chaque obligé, le nouvel article 1309
prévoit en son alinéa 1er que « si elle n'est pas réglée autrement par la loi ou par le contrat, la division a lieu par parts
égales ». Dès lors, sauf solution légale ou contractuelle contraire, le principe nouveau est celui de la division par parts
égales. Cette solution est regrettable. Il aurait été plus opportun de consacrer la solution jurisprudentielle consistant à
rechercher l’intérêt de chacun des sujets dans l’obligation. La jurisprudence modifiera peut-être cette solution issue des
nouveaux textes.
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B. Les obligations solidaires
Définition : distinction de la solidarité active et passive. – La solidarité est une modalité des obligations comportant
une pluralité de sujets actifs (auquel cas on parle de solidarité active) ou une pluralité de sujets passifs (auquel cas on
parle de solidarité passive). La solidarité donne naissance à une figure de cotitularité des obligations en ce qu’elle
empêche la division de la prestation promise à ou par plusieurs, de sorte que le régime des obligations conjointes est
écarté.
Caractère exceptionnel. – La solidarité présente des risques qu’elle soit active – entre créanciers – ou passive – entre
débiteurs (V. infra). Elle présente dès lors un caractère exceptionnel.
Sous l’empire des anciens textes, il était prévu que la solidarité active ne résulte jamais de la loi et ne puisse
qu’être établie par convention ou testament. Quant à la solidarité passive, elle pouvait résulter de la loi, de la convention
des parties mais également de la coutume (pour tous les actes de commerce, la solidarité était présumée).
Sous l’empire des nouveaux textes. Le nouvel article 1310 prévoit quant à lui que « la solidarité est légale ou
conventionnelle », même s’il ne fait aucun doute que le principe de la solidarité sera maintenu en matière commerciale
(la référence à la loi dans le nouveau texte doit très certainement s’entendre de manière large). La solidarité demeure
donc l’exception, la division le principe. Toutefois, alors que les anciens textes exigeaient une stipulation expresse (pour
la solidarité active, V. anc. art. 1197 ; pour la solidarité passive, V. anc. art. 1202), le nouvel article 1310 se contente de
disposer que la solidarité « ne se présume pas ». La question se pose donc de savoir si la solidarité pourrait être tacite,
résulter des circonstances.
Exemples de cas de solidarité légale : co-emprunteurs de la même chose dans le prêt à usage, art. 1887 C. civ. ; époux
pour les dettes ayant pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, art. 220 C. civ. ; signataires d’une
lettre de change, art. L. 511-44 C.com, ou d’un chèque, art. L. 131-51 C. mon. fin, etc.
1. La solidarité active
Notion. – La solidarité active suppose un ou plusieurs débiteurs tenus envers plusieurs créanciers. Du fait de la solidarité,
chacun des créanciers, quelle que soit sa part dans la créance, peut exiger du débiteur le paiement de la totalité de
celle-ci (C. civ., nouvel art. 1311, anc. art. 1197).
Illustration. – La convention de compte-joint établit une solidarité en vertu de laquelle chacun des titulaires du
compte peut exiger de la banque le versement de la totalité du solde du compte.
Effets dans les rapports entre les créanciers et le débiteur. – Dans les rapports entre les créanciers et le débiteur, il faut
distinguer les effets principaux des effets secondaires.
S’agissant des effets principaux, on peut noter que chaque créancier peut demander au débiteur le paiement
de la totalité de la créance et que, réciproquement, le débiteur peut se libérer en payant la totalité à un seul créancier
(C. civ., nouv. art. 1311, al. 1er ; anc. art. 1197). Le débiteur peut payer le créancier de son choix, tant qu’il n’a pas été
poursuivi par l’un d’entre eux (C. civ., nouv. art. 1311, al. 2nd ; anc. art. 1198, al. 1er). En revanche, à partir du moment
où il a été actionné en paiement par l’un des cocréanciers, il doit payer celui qui le lui a demandé (C. civ., nouvel art.
1311, al. 1er ; anc. art. 1198, al. 1er).
S’agissant des effets secondaires, ils reposent sur l’idée d’une représentation mutuelle entre les créanciers
solidaires, en particulier pour tout ce qui concerne le recouvrement et la conservation de la créance commune. Ainsi,
l’interruption de prescription, la mise en demeure, la déclaration de la créance à la procédure collective du débiteur
faite par l’un des créanciers profitent aux autres (C. civ., nouvel art. 1312 ; anc. art 1199 pour l’interruption de
prescription). En revanche, à l’exception du paiement, les actes qui modifient la créance ou qui l’éteignent ne sont pas
couverts par la théorie de la représentation mutuelle. Ainsi, la remise de dette n’a effet que pour la part du créancier
(V. nouvel art. 1350-1, al. 2nd ; ancien art. 1198, al. 2nd). Le serment déféré au débiteur n’a d’effet que sur la part du
créancier qui l’a déféré si le débiteur jure qu’il ne doit rien (V. nouvel art. 1385-4, al. 2nd). La dation en paiement, la
novation, la transaction, la confusion… n’ont d’effet extinctif que pour sa part de la créance.
Effets dans les rapports entre créanciers. – Dans les rapports entre créanciers, la créance se divise (nouvel art. 1311,
al. 1er : « le paiement fait à l'un d'eux, qui en doit compte aux autres, libère le débiteur à l'égard de tous ».). Dès lors,
lorsque l’un des créanciers obtient le paiement du tout, les autres ont un recours contre lui pour obtenir la restitution
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de leur part, laquelle se calcule, sauf stipulation contraire, par part virile. C’est d’ailleurs tout le danger de la solidarité
active, qui explique qu’elle soit rarement stipulée en pratique : chacun ne pourra récupérer sa part que si le créancier
qui a reçu le paiement s’exécute, ce qui suppose qu’il soit de bonne foi et solvable.
2. La solidarité passive
Fonctionnement. – Dans la solidarité passive, chaque débiteur est tenu à la totalité de la dette dans ses rapports avec
le créancier (c’est le rapport d’obligation), même s’il n’a pas nécessairement vocation à supporter définitivement la
totalité du poids de la dette (c’est le rapport de contribution).
Il faut distinguer l’obligation solidaire de l’obligation in solidum, qui est également une obligation au tout
pesant sur une pluralité de débiteurs tenus d’exécuter une prestation identique envers un créancier : celle
de réparer un dommage à la réalisation duquel ils ont tous contribué. Absente du Code civil, mais
désormais admise par la plupart des systèmes juridiques évolués, l’obligation in solidum est une création
prétorienne. Il s’agit d’une garantie d’indemnisation de la victime d’un dommage qui demande
réparation à l’auteur de l’une des causes juridiques de celui-ci, et qui a pour but d’épargner à la victime
les aléas et les risques d’une application du principe de division entre les coauteurs (causalité partielle =
responsabilité partielle), notamment si certains sont non identifiables ou insolvables. Chaque fois que la
loi n’a pas prévu elle-même une solidarité entre des coresponsables, la jurisprudence applique l’obligation
in solidum aux personnes ayant causé un même dommage à une victime, laquelle peut réclamer une
réparation intégrale à n’importe laquelle. Ainsi, en matière de responsabilité du fait personnel : « chacun
des coauteurs d’un même dommage, conséquence de leurs fautes respectives, doit être condamné in
solidum à la réparation de l’entier dommage »69, y compris lorsque les responsables le sont en vertu de
contrats distincts ou même sur des fondements différents, l’un étant tenu contractuellement et l’autre
délictuellement. Il en va par conséquent de même en matière de responsabilité du fait des choses, si le
dommage est causé par le fait de plusieurs choses dont les coauteurs avaient respectivement la garde, ou
par la faute de l’un et le fait d’une chose dont l’autre était gardien, hypothèse d’obligation in solidum
reconnue par la jurisprudence depuis 1970. La doctrine fait traditionnellement remarquer que dans ces
différentes hypothèses, l’obligation in solidum peut être justifiée par l’unicité du préjudice causé à la
victime. Pour reprendre la formule jurisprudentielle consacrée, « chacune des fautes commises [a]
concouru à la réalisation de l'entier dommage, de sorte que la responsabilité des deux entreprises devait
être retenue in solidum envers la victime de celui-ci »70. S’agissant des effets principaux, on constate une
certaine parenté avec ceux de la solidarité passive (v. infra) ; les effets secondaires sont au contraire
traditionnellement exclus. Ceux-ci, traditionnellement fondés sur l’idée d’une représentation mutuelle
tacitement instituée (v. infra), méritent selon la doctrine et la jurisprudence d’être écartés en matière
d’obligations in solidum, où ne se retrouverait aucune « communauté d’intérêt »71.
a. Les effets dans les rapports entre créancier et codébiteurs solidaires – le rapport d’obligation
Dans les rapports entre le créancier et les codébiteurs solidaires, il faut distinguer les effets principaux (i) des effets
secondaires (ii).
69 Cass. civ., 4 décembre 1939, DC. 1941, 124, note HOLLEAUX. Avant que cette jurisprudence ne soit fixée, les juges considéraient qu’il s’agissait
d’une solidarité des coauteurs d’un dommage, par imitation de la solution (d’origine légale) applicable aux coauteurs de délits.
70 La logique imposerait donc, a contrario, de considérer qu’une dette autre que de réparation qui ne pèse que sur une seule partie ne peut être
prononcée in solidum. V. pourtant à propos d’une dette de restitution du prix de vente consécutive à la résolution d’un contrat pesant in solidum sur
le vendeur à qui est imputable la résolution de la vente et sur le notaire rédacteur de l’acte considéré comme fautif : Cass. 1ère civ., 26 mars 1996,
Bull. civ. I, n°154. N’y a t il pas eu revirement récemment ?
71 V., très clairement les motifs de Cass. 2ème civ., 9 janvier 1985, Bull. civ. II, n°36. V. récemment, Cass. com., 13 janv. 2009, publié au Bulletin, n°
pourvoi 08-11992, décidant qu’un coobligé in solidum peut se prévaloir de la cassation obtenue par ses coobligés lorsqu’il s’est joint à leur pourvoi –
peu important qu’ait été prononcée, ensuite, la déchéance de son pourvoi.
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i. Les effets principaux
Deux idées complémentaires guident les effets principaux de la solidarité passive dans les rapports unissant le créancier
aux codébiteurs solidaires. D’une part, dans une obligation solidaire, tous les codébiteurs doivent une même chose.
C’est l’unicité de la dette. D’autre part, chaque codébiteur est tenu, vis-à-vis du créancier, dans un lien d’obligation qui
lui est propre. C’est la pluralité des liens obligatoires. À partir de ces deux idées, on pourra définir le régime des
exceptions dans la solidarité passive.
. Conséquences de l’unicité de la dette
En raison de l’unicité de la dette, le créancier est en droit de réclamer le paiement du tout à l’un quelconque des
codébiteurs ; réciproquement, le paiement effectué par un seul des codébiteurs libère les autres (C. civ., nouvel art.
1313, al. 1er : « La solidarité entre les débiteurs oblige chacun d'eux à toute la dette. Le paiement fait par l'un d'eux les
libère tous envers le créancier » ; anc. art. 1200). Dès lors, le créancier peut agir contre le débiteur de son choix pour
demander la totalité du paiement (V. nouvel art. 1313, al. 2nd). Le créancier n’est pas tenu de mettre tous les codébiteurs
en cause pour obtenir son paiement (Cass. com., 18 mars 1980, pourvoi n o 78-14.029). Celui qui est assigné peut appeler
les autres en garantie, mais le créancier, lui, n’a pas l’obligation de tous les attraire.
. Conséquences de la pluralité des liens obligatoires
La pluralité de liens obligatoires entraîne deux conséquences :

Tout d’abord, le créancier peut exercer autant d’actions qu’il y a de liens d’obligation donc de débiteurs (en ce
sens, V. nouvel art. 1313, al. 2nd in fine). Ainsi, il peut agir contre plusieurs codébiteurs en même temps. En revanche,
s’il a déjà reçu un paiement partiel, il devra le déduire de ses demandes au titre de poursuites ultérieures.
Ensuite, les obligations de chaque débiteur peuvent être assorties de modalités différentes (condition, terme).
Autrement dit, les débiteurs doivent tous la même chose, le même montant (ce qui est dû, unicité de la dette), mais ils
peuvent le devoir différemment, selon des modalités qui varient (pluralité de liens d’obligation).
. Le régime des exceptions
 Le régime des exceptions. – À la lecture du nouvel article 1315 (anc. art. 1208), il convient de distinguer trois
catégories d’exceptions auxquelles on ajoutait traditionnellement le cas particulier de la compensation.
 Les exceptions inhérentes à la dette ou communes
Les exceptions inhérentes à la dette sont celles qui « résultent de la nature de l’obligation » (C. civ., anc. art. 1208). Ce
sont les exceptions qui sont communes à tous les codébiteurs car elles détruisent la dette à l’égard de tous. Dès lors,
elles peuvent être invoquées par chacun d’eux, quel que soit le débiteur poursuivi.
Sous l’empire des ANCIENS textes. Cela visait sous l’empire des anciens textes :
- les causes de nullité affectant soit l’obligation elle-même (ex : objet illicite, absence de cause, non respect
d’une condition formelle requis ad validitatem), soit l’engagement de tous les codébiteurs (ex : tous les
codébiteurs ont été victimes d’un vice du consentement) ;
- les causes d’extinction qui ont éteint la dette à l’égard de tous : le paiement effectué par l’un des
codébiteurs (C. civ., anc. art. 1200), la prescription, la novation convenue entre le créancier et l’un des
codébiteurs (C. civ., anc. art. 1281, al. 1er), la remise de dette consentie par le créancier à un codébiteur, à
condition que le créancier n’ait pas expressément réservé ses droits contre les autres (C. civ., anc. art.
1285, al. 1er), la dation en paiement, la perte fortuite de la chose. On peut sans doute ajouter à cette liste
la transaction intervenue entre un créancier et l’un des débiteurs solidaires 72.
72 Cass. Com. 28 mars 2006, pourvoi no 04-12.197 : « un codébiteur solidaire peut invoquer la transaction intervenue entre le créancier commun et
l’un de ses coobligés, dès lors qu’il en résulte pour ce dernier un avantage dont il peut lui-même bénéficier »
_________________ 37
Sous l’empire des NOUVEAUX textes. Le nouvel article 1315 tel qu’issu de l’ordonnance évoque lui aussi les exceptions que
tous les codébiteurs peuvent invoquer et qu’il nomme communes :
- Sont certainement visées les causes d’extinction de l’obligation par disparition de son objet (paiement,
dation en paiement, novation, remise de dette consentie à l’égard de tous les codébiteurs, perte fortuite
de la chose…).
- Sont expressément qualifiées d’exceptions communes la résolution et la nullité. Cette dernière mention
appelle néanmoins des critiques. En effet, le nouveau texte ne distingue pas selon que la nullité est absolue
ou relative. Or les causes de nullité relatives étaient traditionnellement considérées comme des exceptions
simplement personnelles soumises à des règles distinctes (V. infra). Seraient donc désormais invocables par
tout codébiteur une exception de nullité relative alors même que celui-ci n’était pas concerné par le vice de
nullité (ex : un vice n’affectant que le consentement de son codébiteur). Sans doute faut-il tempérer. Il est
en effet probable que la jurisprudence refuse qu’un débiteur puisse invoquer une cause de nullité relative
propre à l’un de ses codébiteurs, perpétuant ainsi la solution antérieure.
 Les exceptions purement personnelles ou personnelles
Les exceptions purement personnelles sont celles qui n’affectent que le lien d’obligation particulier qui unit l’un des
codébiteurs solidaires au créancier et qui sont dépourvues d’incidence sur l’obligation des autres. Il en résulte que seul
celui qui bénéficie de l’exception pourra l’invoquer, les autres ne pouvant pas en tirer parti pour refuser de payer le
créancier ou pour demander une réduction de leur propre obligation.
Sous l’empire des ANCIENS textes. Sous l’empire des anciens textes, cela vise :
- Tout d’abord, les causes de nullité tenant à l’incapacité ou au vice du consentement d’un seul des
codébiteurs : la nullité de l’un des liens d’obligation pour ces motifs n’empêche pas le créancier de
demander le paiement de la totalité aux autres.
- Ensuite, cela concerne les exceptions tirées de l’existence d’un terme ou d’une condition bénéficiant à un
seul des codébiteurs. Le fait que l’une des obligations ne soit pas encore échue n’empêche pas le créancier
de demander le paiement de la totalité aux autres ; en revanche, il ne pourra demander le paiement de la
totalité au débiteur à terme que lorsque le terme sera échu.
Sous l’empire des NOUVEAUX textes. Sous l’empire de l’ordonnance, le nouvel article 1315 évoque, à titre d’exemple,
« l’octroi d’un terme ». Le texte est néanmoins de nature à induire en erreur en ce qu’il ne précise pas que le terme doit
alors avoir été consenti à l’un seul des débiteurs. Si, au contraire, il a été consenti à l’égard de tous, il s’agit alors d’une
exception commune. En revanche, comme on l’a vu, la nullité de l’un des liens d’obligation pour un vice du consentement
par exemple ne constitue plus une exception purement personnelle, à moins que la JPCe ne s’écarte de la lettre du texte
(V. supra).
 Les exceptions simplement personnelles
Les exceptions simplement personnelles ont un régime hybride : elles libèrent l’un des débiteurs seulement, en
affectant son lien d’obligation avec le créancier, mais elles vont profiter aux autres car elles vont diminuer le montant
de l’engagement des autres à hauteur de la part qui incombait à ce codébiteur. En conséquence, les autres codébiteurs
peuvent invoquer cette exception pour faire constater la diminution du montant global de la dette, à raison de la
libération de l’un des codébiteurs.
Sous l’empire des ANCIENS textes. Sous l’empire des anciens textes, cela vise :
- la confusion, c’est-à-dire la réunion de la qualité de créancier et de débiteur d’une même obligation sur la
même tête (V. infra). Dans ce cas, la dette s’éteint à hauteur de la part contributive du débiteur concerné
et survit pour le surplus. Les autres codébiteurs peuvent se prévaloir de la diminution du montant de la
dette totale.
_________________ 38
- la remise de dette consentie personnellement à l’un des débiteurs, c’est-à-dire lorsque le créancier réserve
ses droits contre les autres : le créancier pourra agir contre les autres, mais déduction faite de la part
incombant au bénéficiaire de la remise (autrement dit, le créancier qui effectue une remise de dette
renonce forcément au moins à une partie de sa créance, si ce n’est à la totalité ; il ne peut consentir une
remise de dette à l’un et demander le paiement du tout aux autres). L’alinéa 2 nd de l’ancien article 1285
envisageait cette hypothèse : le créancier qui a consenti une remise de dette à l’un seulement des
débiteurs tout en réservant ses droits contre les autres « ne peut plus répéter la dette que déduction faite
de la part de celui auquel il a fait la remise ».
Sous l’empire des NOUVEAUX textes. Sous l’empire des nouveaux textes, cela vise la confusion évidemment mais
également la remise de dette consentie à un débiteur en toutes hypothèses, c'est-à-dire sans qu’il y ait lieu de distinguer
selon que le créancier a ou non réservé ses droits contre les autres. En effet, dans un souci de simplification, l’ordonnance
prévoit que la remise de dette faite à l’un des codébiteurs solidaires est réputée se porter seulement sur sa part et non
sur la part des autres (nouvel art. 1315).
 L’exception de compensation
Sous l’empire des ANCIENS textes. La compensation, qui concerne l’hypothèse dans laquelle l’un des codébiteurs
solidaires devient créancier du créancier commun, obéissait à un régime particulier (C. civ., anc. art. 1294, al. 3). D’une
part, tant qu’elle n’avait pas été invoquée par celui qui en bénéficiait, la compensation était une exception purement
personnelle (les autres ne pouvaient l’invoquer à sa place, ni pour se libérer, ni pour diminuer le montant total de la
dette). D’autre part, si le codébiteur décidait de s’en prévaloir et invoquait la compensation, cela avait le même effet
qu’un paiement. La compensation produisait l’effet d’une exception inhérente à la dette, exception commune dont tous
les codébiteurs pouvaient arguer pour invoquer l’extinction de la dette ou la diminution de son montant (auquel cas,
s’il reste un paiement à effectuer, chaque codébiteur pourra être tenu pour le tout).
Sous l’empire des NOUVEAUX textes. Sur ce point, l’ordonnance a innové. En effet, elle qualifie la compensation
d’exception simplement personnelle (V. nouvel art. 1315). Il en résulte que si l’exception de compensation ne peut être
invoquée que par le codébiteur concerné, son effet réducteur de l’obligation commune peut l’être par tous.
Reste que le texte suscite des difficultés, en permettant aux codébiteurs de se prévaloir de la «
compensation intervenue » pour faire réduire leurs droits. Si les mots ont un sens, ils font ici référence à la
compensation qui a produit son effet extinctif - qui a donc été invoquée, dans le nouveau système (v. infra
à propos de la compensation). Cela signifierait que les codébiteurs ne pourraient se prévaloir de la
compensation dont ne s’est pas prévalu l’un de leurs codébiteurs. En revanche, une fois que celui-ci s’en
serait prévalu, les codébiteurs pourraient se prétendre en partie libérés. Il n’est cependant pas certain que
cette lecture s’impose en jurisprudence. En effet, la référence à la « compensation intervenue » dans ce
texte date d'une époque où le projet d’ordonnance retenait encore que la compensation opérait de plein
droit, de sorte qu’il faut peut-être comprendre que ce nouveau texte s’applique à la compensation dont
les conditions objectives sont réunies mais qui n’a pas encore été invoquée : chaque codébiteur pourrait
alors se prévaloir de la compensation non invoquée par le principal intéressé pour faire réduire sa propre
obligation. En revanche, si le codébiteur principalement intéressé s’est prévalu de la compensation, il
faudrait aller au-delà du texte pour permettre à chaque codébiteur d’être intégralement libéré (comme il
en allait dans le droit antérieur à l’ordonnance).
ii. Les effets secondaires
La solidarité produit des effets secondaires, c'est-à-dire que des actes émanant d’un débiteur ou reçus par lui produisent
effet à l’égard de tous. Ce sont des actes favorables aux codébiteurs ou permettant au créancier de conserver ses droits
à l’égard de tous. Ces effets secondaires sont variés. On peut citer les actes interruptifs de prescription à l’égard de l’un
des codébiteurs, telle la poursuite par le créancier (C. civ., ancien art. 2245), qui valent à l’égard de tous. Il en est de
même du serment décisoire déféré à l’un des codébiteurs et qui profite à tous s’il prête serment, sans pouvoir leur nuire
s’il refuse de prêter serment (C. civ., nouvel art. 1385-4, al. 4 ; anc. art. 1365, al. 4), de la présomption de libération en
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cas de remise par le créancier de son titre de créance à l’un des codébiteurs (C. civ., nouvel art. 1342-9, al. 2nd ; anc. art.
1284 ;).
b. Les effets dans les rapports entre les codébiteurs solidaires – le rapport de contribution
Principe de division de la dette. – Entre les codébiteurs solidaires, la dette se divise, dans le rapport de contribution.
En effet, la solidarité constitue une forme de garantie qui ne bénéficie qu’au seul créancier. Elle n’a plus de raison d’être
entre les différents débiteurs. Dès lors, l’article 1317, alinéa 1er tel qu’issu de l’ordonnance du 10 février 2016 dispose
qu’« entre eux, les codébiteurs solidaires ne contribuent à la dette que chacun pour sa part » (anc. art. 1213). Il en
résulte que celui qui a payé la totalité de la dette a un recours contre ses codébiteurs (en ce sens, V. nouvel art. 1317,
al. 2nd : « celui qui a payé au-delà de sa part dispose d'un recours contre les autres à proportion de leur propre part »).
La détermination des parts contributives. – Le principe de répartition du poids définitif de la dette entre les codébiteurs
est celui de la répartition par parts viriles, c’est-à-dire par parts égales. Ce principe souffre néanmoins de nombreuses
exceptions. Ainsi, les codébiteurs sont libres d’établir conventionnellement une répartition inégale du poids définitif de
la dette. De même, le juge peut moduler la contribution en fonction du degré de gravité des fautes commises par les
codébiteurs solidairement tenus d’une même responsabilité. Plus généralement, les intérêts distincts des codébiteurs
dans la dette peuvent justifier une répartition inégale. À l’extrême, cela peut même conduire à décharger complètement
l’un des codébiteurs solidaires de toute contribution à la dette. L’hypothèse est envisagée à l’article 1318 tel qu’issu de
l’ordonnance : « Si la dette procède d'une affaire qui ne concerne que l'un des codébiteurs solidaires, celui-ci est seul
tenu de la dette à l'égard des autres. S'il l'a payée, il ne dispose d'aucun recours contre ses codébiteurs. Si ceux-ci l'ont
payée, ils disposent d'un recours contre lui » (anc. art. 1216). Précisons enfin que l’un des codébiteurs peut se trouver
insolvable. En pareille hypothèse, son insolvabilité se répartit entre tous les codébiteurs (C. civ. nouvel art. 1317 ; anc.
art. 1214). Précisons toutefois qu’à titre de solution équitable, il est prévu que la charge de l’insolvabilité doit également
peser « sur celui qui a bénéficié d’une remise de solidarité » (nouvel art. 1317 ; anc. art. 1215 – sur la remise de
solidarité, V. infra).
Le régime du recours. – Un recours est ouvert au codébiteur solvens dès lors qu’il a payé plus que sa part contributive
(en ce sens, V. nouvel art. 1317, al. 2nd : « celui qui a payé au-delà de sa part dispose d’un recours contre les autres à
proportion de leur propre part »). Ce recours va lui permettre d’obtenir le paiement, par ses codébiteurs, de leur propre
part. Lorsqu’il a payé le créancier, le codébiteur solvens a le choix entre deux types de recours :
- Un recours personnel tout d’abord, traditionnellement fondé sur les règles du mandat s’il s’agit d’une
solidarité conventionnelle, sur les règles de la gestion d’affaires s’il s’agit d’une solidarité légale. Dans ce recours, le
codébiteur solvens demande le paiement d’une créance personnelle, ce qui présente l’avantage de lui permettre de
demander des intérêts pour les sommes versées à compter du paiement. Mais il a pour inconvénient d’être dépourvu
de sûretés.
- Un recours subrogatoire ensuite (sur la subrogation, V. infra) qui permet au codébiteur solvens d’agir contre
les autres sur le fondement des droits qui appartenaient au créancier désintéressé. Le codébiteur bénéficie de toutes
les sûretés qui pouvaient accompagner la créance mais ce recours ne lui permet pas pour autant de bénéficier de la
solidarité, car le recours se divise toujours entre codébiteurs (nouvel art. 1317, al. 2nd : « Celui qui a payé au-delà de sa
part dispose d’un recours contre les autres à proportion de leur propre part » ; art. 1214, al. 1er ;).
c. La cessation de la solidarité
La remise de solidarité. – Le créancier peut renoncer à la solidarité. La remise de solidarité peut tout d’abord être
générale et profiter à tous les codébiteurs solidaires. La dette devient alors conjointe. Toutefois, la remise de solidarité
peut aussi ne concerner qu’un seul débiteur. Lorsque le créancier consent une remise de solidarité à l’égard de l’un
seulement des codébiteurs, il ne pourra le poursuivre que pour sa part dans la dette mais conservera son action solidaire
contre les autres codébiteurs, déduction faite de la part de celui qui a bénéficié de la remise (art. 1316 nouveau ; art.
1210 anc.). Précisons enfin que si l’un codébiteur resté solidaire est insolvable, sa part devra être répartie entre tous les
autres, y compris celui qui a été déchargé de la solidarité (C. civ., nouvel art. 1317, al. 3 ; anc. art. 1215).
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Le décès d’un codébiteur solidaire. – Si l’un des codébiteurs solidaires décède en laissant plusieurs héritiers, la solidarité
subsistera pour les codébiteurs originaires, mais s’agissant des héritiers du codébiteur solidaire décédé, ils ne seront
tenus que dans la proportion de leurs parts héréditaires. Autrement dit, le montant de la dette qui se divise entre les
héritiers est celui qui était solidairement dû par le défunt et non la seule part personnelle du défunt dans la dette
solidaire. Le nouvel article 1309 prévoit cette solution en disposant que « l'obligation qui lie plusieurs créanciers ou
débiteurs se divise de plein droit entre eux. La division a lieu également entre leurs successeurs, l'obligation fût-elle
solidaire ». Pour pallier cet inconvénient, il faut donc songer à stipuler une clause d’indivisibilité en complément de la
clause de solidarité.
§ 2. Les obligations plurales par leurs objets
Les obligations conjonctives. – On appelle obligations conjonctives les obligations en vertu desquelles le débiteur
promet au créancier une pluralité de prestations. Le débiteur ne sera considéré comme libéré que s’il exécute la totalité
des prestations promises. L’ordonnance évoque ces obligations, qu’elle nomme cumulatives, à l’article 1306 :
« l’obligation est cumulative lorsqu’elle a pour objet plusieurs prestations et que seule l’exécution de la totalité de
celles-ci libère le débiteur ».
Les obligations disjonctives - 1ère forme d’obligations disjonctives : les obligations alternatives – On appelle obligations
alternatives les obligations en vertu desquelles le débiteur promet plusieurs prestations (deux au moins73), mais qu’il
est libéré par l’exécution de l’une d’entre elles (nouvel art. 1307 ; anc. art. 1189). Il n’existe donc d’obligations
alternatives que s’il y a coexistence de deux prestations strictement interchangeables, deux engagements équivalents
du débiteur. En principe, l’option entre l’une ou l’autre des prestations promises appartient au débiteur, sauf stipulation
contraire (en ce sens, V. nouvel art. 1307-1). L’exemple classiquement fourni est celui de l’obligation en vertu de laquelle
le débiteur s’engage envers le créancier soit à exécuter une prestation en nature (par exemple livrer telle marchandise),
soit à payer une somme d’argent. La jurisprudence fournit également des exemples intéressants : ainsi du prêt de
financement d’études avec dispense de remboursement en cas d’engagement d’entrer au service de la société
prêteuse ; ainsi encore de la clause d’un bail en vertu de laquelle le bailleur peut soit conserver sans indemnité les
améliorations soit exiger la remise des lieux en leur état primitif aux frais du preneur.
2ème forme d’obligations disjonctives : les obligations facultatives. – On appelle obligation facultatives les obligations
en vertu desquelles le débiteur promet une prestation, laquelle est la seule in obligatione c’est-à-dire la seule que
comporte l’objet, mais a la faculté de se libérer en fournissant au créancier une prestation différente, laquelle est alors
dite in facultate solutionis. Autrement dit, dans les obligations facultatives, les différentes prestations ne sont pas
placées sur le même plan (V. nouvel art. 1308).
Comparaison des obligations alternatives et facultatives. – Dans le cas d’une obligation alternative, si
l’une des prestations devient impossible, l’obligation ne s’éteint pas, elle devient pure et simple et le
débiteur reste tenu de fournir l’autre prestation (nouvel art. 1307-3 ; anc. art. 1192 C. civ.). Toutefois, si
le débiteur avait choisi la prestation à exécuter et que celle-ci devient impossible par cas de force majeure,
le débiteur est libéré (nouvel art. 1307-2).
Dans le cas d’une obligation facultative, puisqu’un seul objet est dû, si l’obligation est annulée ou si l’objet
périt par cas fortuit, l’obligation s’éteint et le débiteur ne doit pas la chose qu’il avait la faculté de livrer
(nouvel art. 1308, al. 2nd).
73L’ancien art. 1196 C. civ. dispose que les « principes [établis par les anciens art. 1189 à 1195] s’appliquent au cas où il y a plus de deux choses
comprises dans l’obligation alternative ».
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PARTIE II - LE SORT DU RAPPORT D’OBLIGATION
Chapitre 1 : la circulation du rapport d’obligation
On envisagera le transfert direct de l’obligation (section 1) avant d’étudier sa circulation indirecte (section 2).
Section 1 : Le transfert direct du rapport d’obligation : les opérations translatives
Il faut distinguer le transfert de la créance (sous-section 1) et le transfert de la dette (sous-section 2).
Sous-section 1 : Le transfert de la créance
On envisagera d’abord la cession de créance de droit commun (§ 1) avant de souligner les particularités des modes de
cessions simplifiées (§ 2), puis la subrogation personnelle (§3), qui permet également de transférer une créance, mais à
l’occasion d’un paiement.
§ 1. La cession de créance de droit commun
Définition. – « La cession de créance est un contrat par lequel le créancier cédant transmet, à titre onéreux ou gratuit,
tout ou partie de sa créance contre le débiteur cédé à un tiers appelé le cessionnaire » (nouvel art. 1321, al. 1er). Le
débiteur de l’obligation, qui ne participe pas à la formation de la convention de cession (en ce sens, V. nouvel art. 1321,
al. 4 : « Le consentement du débiteur n’est pas requis, à moins que la créance ait été stipulée incessible »), est appelé
débiteur cédé puisqu’il va, en dehors de tout consentement de sa part, changer de créancier. Toute la subtilité du régime
de la cession de créance découle de cette double dimension de l’opération :
- d’un côté, la convention de cession de créance est bipartite et le débiteur cédé est justiciable purement et
simplement de la qualité de tiers (la formation et la validité de la cession de créance ne dépendent en rien de son
consentement) ;
- d’un autre côté, la cession a pour effet de le lier désormais au cessionnaire sur le fondement du rapport
juridique même qui le liait au cédant. Il est donc intéressé à l’opération tripartite que la convention de cession réalise
et se distingue donc d’un tiers pur et simple. Cette particularité permet d’éclairer les délicates questions que suscite la
cession de créance.
A. Les fonctions de la cession de créance
La cession de la créance peut être consentie à titre gratuit ou onéreux (en ce sens, V. nouvel art. 1321, al. 1er : « La
cession de créance est un contrat par lequel le créancier cédant transmet, à titre onéreux ou gratuit, tout ou partie de
sa créance contre le débiteur cédé à un tiers appelé le cessionnaire »). – C’est la raison pour laquelle le législateur a
profité de la réforme pour déplacer les textes relatifs à la cession de créance. Auparavant situés dans les dispositions
relatives à la vente (C. civ., art. 1689 s.), les textes traitant de la cession prennent désormais essentiellement leur place
dans le régime général des obligations, parmi les opérations sur l’obligation (art. 1321 s. nouveaux).
La cession de créance peut en premier lieu être consentie à titre gratuit. S’il y a intention libérale du cédant, c’est une
donation indirecte. Dans le cas contraire, il s’agit d’un prêt gratuit.
La cession de créance peut en second lieu être consentie à titre onéreux. En cas de cession avec versement d’une somme
d’argent en contrepartie, il peut s’agit d’une cession-vente (opération spéculative), d’une cession-escompte (cession
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corrélative à l’octroi d’un crédit par le cessionnaire). En cas de cession sans versement d’une somme d’argent en
contrepartie, il peut s’agir d’une cession à titre de paiement (immédiat – rare – ou différé – fréquent), ou d’une cession
de créance à titre de garantie également appelée cession de créance fiduciaire. La Cour de cassation semble, cependant,
interdire la cession de créance à titre de garantie sur le fondement du droit commun : pas de fiducie sans texte74 !
L’ordonnance restant silencieuse sur ce point, on peut penser que cette jurisprudence sera maintenue.
B. Les conditions de la cession de créance
1. Les conditions de validité de la cession de créance
a. Conditions de fond
i. Sous l’empire du droit ancien
Conditions de fond du droit commun. – Aucune spécificité de la cession de créance sur la question des conditions de
validité : comme tout contrat, elle doit respecter les règles relatives à l’existence d’un consentement libre et éclairé, à
la capacité, à la cause et à l’objet.
Les créances sont a priori cessibles, quel que soit leur objet ou leur caractère futur. – On enseigne traditionnellement
qu’une créance peut faire l’objet d’une cession qu’elle soit de somme d’argent ou qu’elle ait pour objet une prestation
de faire ou de ne pas faire. Les créances échues, à terme ou conditionnelles peuvent naturellement être cédées. On
enseigne aussi que les créances sont cessibles dès qu’elles existent en leur principe (acte ou fait générateur déjà
intervenu) et même si elles sont futures75.
Indifférence du consentement du débiteur. La cession de créance ne nécessite pas, pour sa formation, le consentement
du débiteur (en ce sens, V. nouvel art. 1321, al. 4). L’indifférence du débiteur cédé à la personne du créancier justifie
cette solution : il lui importe peu de savoir entre les mains de quelle personne il doit s’exécuter. Enfin, en présence
d’une clause d’incessibilité, la jurisprudence avait admis, par le passé, qu’une clause d’incessibilité n’empêchait pas un
créancier de céder efficacement sa créance, mais l’exposait seulement à des dommages-intérêts76.
Il faut toutefois savoir que le législateur prohibe parfois de telles clauses d'incessibilité : v. par ex. entre professionnels
l’art. L442-6, II, c, C. com.
ii. Sous l’empire du droit nouveau
Conditions de fond du droit commun. Hormis le remplacement de l’objet par la notion de contenu et la suppression de
la cause, l’ordonnance ne modifie pas les solutions antérieures.
Cessibilité des créances. Là encore, aucune innovation, le nouvel article 1321, alinéa 2 nd disposant que la cession de
créance « peut porter sur une ou plusieurs créances présentes ou futures, déterminées ou déterminables ».
Indifférence du consentement du débiteur. Alors que la jurisprudence antérieure ne sanctionnait la violation d’une
clause d’incessibilité que par l’allocation de dommages et intérêts (V. supra), le nouvel article 1321, al. 2nd dispose que
« le consentement du débiteur n’est pas requis, à moins que la créance ait été stipulée incessible. Avec le nouveau texte,
une telle jurisprudence ne pourra pas prospérer, car la créance « stipulée incessible » ne peut plus être cédée sans
l’accord du débiteur.
74 Cass. com., 19 déc. 2006, n° pourvoi : 05-16395. La cession de créance réalisée à titre de garantie reste donc possible seulement dans les cas où
elle est prévue par la loi : ainsi en va-t-il en matière de cession Dailly, qui peut être réalisée à titre de garantie, ou dans le cadre d’un contrat de fiducie
(art. 2011 et s. C. civ.). La solution a été reprise par Cass. com., 26 mai 2010, n°09-13388.
75 Arg. ancien art 1130 C.civ., ainsi que L. 313-23 C. mon. et fin.
76 Cass. com. 21 nov. 2000, pourvoi no 97-16874 ; contra Cass. com. 22 oct. 2002, pourvoi no 99-14.793.
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b. Conditions de forme
i. Sous l’empire du droit ancien
Le consensualisme. – Sous l’empire des anciens textes, la cession de créance était un contrat consensuel : nul besoin
d’écrit pour que la cession soit valable.
ii. Sous l’empire du droit nouveau
Le formalisme de la cession de créance – innovation de la réforme. – Il résulte du nouvel article 1322 que « la cession
de créance doit être constatée par écrit, à peine de nullité ». La cession de créance est donc devenue un acte formaliste.
Cette exigence ad validitatem ne semble pas nécessairement justifiée. L’exigence d’un écrit à titre de preuve aurait pu
suffire. D’autant qu’aucune indication n’est donnée sur la forme et le contenu de cet écrit, ce qui suscitera des difficultés
d’application.
2. Les conditions d’opposabilité de la cession de créance
Personnes concernées. – Plusieurs personnes vont être concernées par la cession de créance, de sorte qu’il faut les
informer de son existence :
Est tout d’abord concerné le débiteur cédé, tiers à la cession. En raison du changement de créance consécutif
à la cession de créance, il doit être mis au courant de ce changement pour s’acquitter de sa dette entre les mains de la
bonne personne. Par ailleurs, il pourrait avoir intérêt à ce que le cédant soit resté son créancier, notamment parce qu’il
pouvait se prévaloir d’une compensation entre sa dette à l’égard du cédant et une créance sur celui-ci. Il est donc
intéressé par la cession de créance.
Ensuite, sont intéressés par la cession de créance les créanciers du cédant, qui ne pourront plus saisir la créance
si elle est transférée puisqu’elle ne sera plus dans le patrimoine de leur débiteur. La créance échappe à leur droit de
gage général à compter du moment où la cession leur sera rendue opposable.
Enfin, sont intéressés par la cession de créance les éventuels ayants cause ultérieurs du cédant, dans le cas où
le cédant, malhonnête, transférerait plusieurs fois sa créance à des ayants cause différents.
a. Les conditions d’opposabilité de la cession sous l’empire des anciens textes
Le système de publicité organisé par le Code civil de 1804 – l’information du débiteur cédé. – Malgré la multitude de
tiers intéressés par la cession de créance et l’importance d’organiser son opposabilité, celle-ci est très mal pensée. Le
système de publicité reposait sur un seul et unique texte du Code civil : l’article 1690, qui partait de l’idée qu’il fallait
que le débiteur cédé soit informé de la cession, ce qui vaudrait formalité d’opposabilité. On considérait que cette
information valait publicité, car les tiers pouvaient s’enquérir auprès du débiteur cédé pour savoir si le créancier avait
changé ou non (si la créance était toujours dans le patrimoine du cédant ou non).
Formes de l’information du débiteur cédé selon l’article 1690. – Cette information du débiteur cédé ne pouvait pas
prendre n’importe quelle forme. Deux formalités étaient admises par le texte. L’alinéa 1er de l’article 1690 évoque tout
d’abord la signification de la cession au débiteur, ce qui suppose un acte d’huissier adressé au débiteur à la demande
de l’une des parties et l’informant du transfert de la créance. L’alinéa 2nd du texte évoque l’acceptation de la cession
par le débiteur, qui doit être donnée par acte authentique. Il ne s’agissait pas véritablement d’une acceptation, au sens
d’un consentement donné par le débiteur, puisque celui-ci n’avait pas besoin de consentir à la cession de créance.
L’acceptation devait plutôt s’entendre d’un acte par lequel le débiteur attestait qu’il avait connaissance de la cession,
ce qui permettait de la rendre opposable aux tiers.
Atténuations jurisprudentielles. – Des atténuations jurisprudentielles conduisaient à admettre des équivalents de ces
deux formalités. Comme équivalent de la signification était admis tout acte de procédure informant le débiteur de
manière précise de l’existence de la cession (assignation en paiement contenant une copie de la cession ; voire de
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simples conclusions d’avocat permettant d’informer le cédé de manière précise). Précisons que ces équivalents valaient
à l’égard de tous, c’est-à-dire du débiteur cédé, des créanciers du cédant et des ayant-cause du cédant.
Comme équivalent de l’acceptation par acte authentique, la jurisprudence admettait l’acceptation par acte sous seing
privé, voire acceptation tacite, qui rendait la cession opposable au débiteur cédé. En revanche, la simple connaissance
de la cession par le débiteur cédé ne suffisait pas à lui rendre la cession de créance opposable77. Il en résultait que ce
n’était pas parce que le débiteur cédé avait connaissance de la cession qu’il était tenu de la respecter et de payer entre
les mains du cessionnaire, sauf dans le cas où il se rendait complice d’une fraude aux droits du cessionnaire.
Pourquoi était-on plus sévère pour admettre des équivalents aux formalités de 1690 pour rendre la cession opposable
aux tiers autres que le débiteur cédé ? Cela tenait à l’enjeu de l’opposabilité. En effet, à l’égard du débiteur cédé, l’enjeu
était de faire en sorte qu’il puisse se libérer par le paiement. Or, il n’était libéré que s’il payait entre les mains de son
véritable créancier, sauf le jeu de l’article 1240 du Code civil qui lui permettait d’effectuer un paiement libératoire s’il
le faisait de bonne foi entre les mains de celui qu’il croyait être son créancier. L’enjeu du système d’opposabilité était
donc, s’agissant du débiteur cédé, de le tenir au courant. On admettait donc facilement que l’acceptation par acte sous
seing privé vaille aussi opposabilité à son égard. Mais, on aurait dû aller plus loin et admettre la simple connaissance
comme cause d’opposabilité, si on suivait cette logique. Ce n’était pourtant pas ce que faisait la jurisprudence.
À l’égard des tiers, l’enjeu était de résoudre les conflits de droits car plusieurs tiers avaient des droits concurrents sur la
même créance. Ce n’était donc pas tant la connaissance qui importait que la question de savoir quand ils avaient acquis
respectivement leurs droits. D’où un critère essentiel : il fallait que l’acte qui rendait la cession opposable ait date
certaine, pour déterminer qui avait rendu en premier son droit opposable aux autres. On refusait les simples actes sous
seing privé parce qu’ils n’avaient pas date certaine (sauf s’ils étaient enregistrés, mais la jurisprudence n’allait non plus
au bout de cette logique car elle refusait tous les actes sous seing privé comme équivalents, même ceux qui avaient
date certaine).
Critique. – Le système était critiqué pour deux raisons notamment. D’une part, la jurisprudence qui s’efforçait
d’atténuer les effets de l’article 1690 du Code civil était devenue trop complexe. D’autre part, la cession était soumise
à des formalités lourdes et coûteuses. Cela avait pour résultat que la pratique y préférait, lorsque cela est possible, la
subrogation ou des mécanismes spéciaux, telle la cession Dailly (V. infra).
b. Les conditions d’opposabilité de la cession sous l’empire des nouveaux textes
Opposabilité immédiate aux tiers autres que le débiteur cédé. – Le nouvel article 1323 prévoit une opposabilité
immédiate de la cession aux tiers : « Entre les parties, le transfert de la créance s’opère à la date de l’acte (al. 1er). Il est
opposable aux tiers dès ce moment (al. 2nd) ». C’est donc de la date de l’écrit (puisque la cession est devenue formaliste)
dont il faut tenir compte pour déterminer la date d’opposabilité de la cession aux tiers. Il n’est plus nécessaire de signifier
la cession au débiteur par exploit d’huissier ou de la lui faire accepter par acte authentique. Le risque d’un tel système
réside évidemment dans l’antidate. En effet, la date de l’acte permettra de trancher les conflits (V. infra). Dès lors, il sera
aisé pour un ayant cause, qui se rend compte qu’un tiers a acquis des droits sur la créance antérieurement, de se mettre
d’accord avec le cédant pour antidater l’acte. Certes, l’article 1323, alinéa 2 nd prévoit qu’« en cas de contestation, la
preuve de la date de la cession incombe au cessionnaire, qui peut la rapporter par tout moyen ». Toutefois, l’application
de ce texte risque de faire l’objet d’un contentieux abondant.
Opposabilité différée au débiteur cédé. – L’article 1324 prévoit que « la cession n’est opposable au débiteur, s’il n’y a
déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte ». Pour que la cession soit opposable au débiteur cédé, il
faut donc qu’il en ait pris acte ou qu’il ait été officiellement informé de la cession par notification, à moins qu’il n’y ait
consenti en y participant. Dans le cas contraire, son paiement au cédant sera valable. L’ordonnance fait ici preuve de
simplification puisqu’une simple lettre suffira désormais à rendre la cession opposable au débiteur, même si, pour des
raisons de preuve évidentes, il faudra préférer un courrier avec accusé de réception.
77 Cass. 1ère civ., 22 mars 2012, pourvoi no 11-15.151.

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c. Les règles de résolution d’un conflit entre ayants-cause successifs
Règle de résolution d’un conflit entre ayants-cause successifs. – En cas de mobilisation multiple d’une même créance,
le principe est que le conflit se résout en faveur de celui dont le droit aura été rendu opposable en premier : prior
tempore potior jure c’est-à-dire que le premier en date l’emporte en droit. Il existe diverses situations possibles.
i. Conflit entre deux cessionnaires de droit commun
Sous l’empire des anciens textes, on compare les dates d’accomplissement des formalités de l’article 1690 et celui qui
l’emporte est le premier à avoir accompli l’une de ces formalités. Cette solution souffre d’un tempérament visant à
sanctionner celui qui a fraudé ou qui, au moins, avait une connaissance spéciale et personnelle de la cession intervenue
(auquel cas, même si son droit est devenu opposable en premier, mais acquis en second, il ne pourra se prévaloir de
l’inopposabilité du droit non publié).
Sous l’empire des nouveaux textes, l’article 1325 dispose que « le concours entre cessionnaires successifs d’une créance
se résout en faveur du premier en date », étant précisé qu’il s’agit de la date de l’acte de cession (V. supra). De manière
pragmatique, le texte poursuit en indiquant qu’« il dispose d’un recours contre celui auquel le débiteur aurait fait un
paiement ».
ii. Conflit entre un cessionnaire de droit commun et un créancier subrogé
Sous l’empire des anciens textes. On compare la date du paiement subrogatoire (puisque c’est à cette date que la
subrogation est opposable aux tiers) avec la date d’accomplissement des formalités de l’article 1690 du Code civil. Si le
paiement subrogatoire est antérieur à l’accomplissement de ces formalités, le subrogé l’emporte sur le cessionnaire.
Dans le cas contraire, le cessionnaire l’emporte.
Sous l’empire des nouveaux textes, on compare la date du paiement subrogatoire (puisque c’est à cette date que la
subrogation est opposable aux tiers, V. nouvel art. 1346-5, al. 2) avec celle de la cession (désormais opposable aux tiers
immédiatement). Si le paiement subrogatoire est antérieur, le subrogé l’emporte. Si la cession lui est antérieure, le
cessionnaire l’emporte.
iii. Conflit entre un cessionnaire et un créancier saisissant
Sous l’empire des anciens textes, on compare la date d’accomplissement des formalités de l’article 1690 avec le jour
de la saisie car la règle en matière de saisie est que la saisie a un effet translatif immédiat au profit du saisissant. Ainsi,
si la saisie a été pratiquée avant l’accomplissement des formalités de l’article 1690, le créancier saisissant l’emporte sur
le cessionnaire. Sinon, c’est l’inverse.
Sous l’empire des nouveaux textes, on compare la date de la cession avec celle de la saisie : le créancier saisissant
l’emporte si la saisie est antérieure à la cession. Sinon, c’est l’inverse.
iv. Conflit entre un cessionnaire et un créancier nanti
Le nantissement prend effet et devient opposable à la date de l’acte écrit qui fait naître le nantissement.
Sous l’empire des anciens textes, si le nantissement a été effectué avant l’accomplissement des formalités de l’article
1690, le créancier nanti l’emporte sur le cessionnaire. Sinon, c’est l’inverse.
Sous l’empire des nouveaux textes, on compare les dates des deux actes. Si le nantissement est antérieur à la cession,
le créancier nanti l’emporte. Dans le cas contraire, le cessionnaire l’emporte.
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C. Les effets de la cession de créance
1. Les effets dans les rapports entre le cédant et le cessionnaire
Le transfert de la créance et de ses accessoires. – Par l’effet de la cession, la créance est transmise du patrimoine du
cédant vers celui du cessionnaire, et ce avec les caractères qui étaient les siens originellement (caractère civil ou
commercial), avec les clauses régissant les modalités de son paiement, ses modalités (condition, terme).
Le transfert de la créance s’opère à la date de la cession (en ce sens, V. nouvel art. 1323, al. 1er). Il faut toutefois
réserver le cas de la cession de créance future. Dans cette hypothèse, le transfert « n’a lieu qu’au jour de sa naissance »
(en ce sens, V. nouvel art. 1323, al. 3). On aurait toutefois pu imaginer que les droits du cessionnaire prennent rang à la
date de l’acte, indépendamment de la date de naissance de la créance, afin de sécuriser sa situation à l’égard d’autres
cessionnaires éventuels.
Il est important de comprendre que le cessionnaire est investi de la créance pour son montant nominal et
indépendamment du prix qu’il a versé pour l’acquérir, ou du prix qu’il n’a pas versé s’il a reçu la créance à titre gratuit
(prêt gratuit ou donation). Au contraire, en matière de subrogation personnelle, on verra que la créance n’est transférée
au subrogé qu’à concurrence du paiement fait entre les mains du subrogeant.
Enfin, élément important, le cessionnaire est naturellement investi des accessoires de la créance (nouvel art.
1321, al. 3 ; art. 1692 C. civ.), ce qui inclut les sûretés personnelles ou réelles, mais également plus largement les
garanties de paiement qui s’y attachaient (cautionnement, hypothèque, etc.). Parmi ces accessoires, il faut également
évoquer le titre exécutoire et l’action en responsabilité attachée à la créance 78. Cependant, d’après la jurisprudence,
n’est pas un accessoire l’action en responsabilité qui pouvait être exercée contre le cédant qui a commis une faute dans
la mise en œuvre d’une voie d’exécution 79 : le cessionnaire ne répond pas de la dette de responsabilité du cédant.
Cette dernière règle a été appliquée récemment à l’action en responsabilité qu’une caution pouvait engager à
l’encontre du cédant. Il a été jugé que le cessionnaire ne pouvait être tenu de cette dette 80. L’arrêt réserve toutefois
l’hypothèse de la connexité, ce qui suscite la perplexité, car une telle connexité autoriserait une compensation
opposée par la caution (v. supra), mais pas un transfert de la dette !
Le cédant est légalement garant de l’existence de la créance cédée au moment du transfert, mais non de la solvabilité
du débiteur. – Si, au jour de la cession, la créance est susceptible de faire l’objet d’une cause d’annulation ou
d’extinction, le cédant doit garantir le cessionnaire contre cette éviction (C. civ., nouvel art. 1326 ; anc. art. 1693). Il
risque donc d’être tenu de rembourser le prix de cession et de verser des dommages et intérêts. Cette obligation légale
de garantie porte également sur les accessoires de la créance (ex : inexistence ou inefficacité d’une sûreté, par exemple
en raison d’un défaut d’inscription). Précisons toutefois que le nouvel article 1326 limite, à juste titre, cette obligation
de garantie à l’hypothèse d’une cession de créance à titre onéreux : le cessionnaire à titre gratuit ne saurait se plaindre
d’une opération dont il a bénéficié sans être redevable d’aucune contrepartie. En outre, la garantie de l’existence de la
créance et de ses accessoires vaut « à moins que le cessionnaire l'ait acquise à ses risques et périls ou qu'il ait connu le
caractère incertain de la créance » (C. civ., nouvel art. 1326, al. 1er). L’idée est que l’aléa chasse la garantie. Précisons
enfin que le cédant n’est pas tenu de garantir la solvabilité du débiteur (C. civ., nouvel art. 1326, al. 2 ; anc. art. 1694).
L’aménagement conventionnel de l’obligation de garantie du cédant. – Aucun argument ne s’oppose à ce que le cédant
s’engage conventionnellement à garantir le cessionnaire de la solvabilité du cédé (en ce sens, V. nouvel art. 1326, al. 2).
Deux nuances cependant. En premier lieu, le nouvel article 1326, alinéa 2 limite l’effet de cette garantie conventionnelle,
puisque s’il s’y est engagé, le cédant ne garantit la solvabilité du cédé que jusqu’à hauteur du prix retiré de la créance
(en ce sens égal. anc. art. 1694). En second lieu, l’article 1326, alinéa 3 nouveau indique qu’il s’agit de la solvabilité
78 Cass. 1ère civ., 24 oct. 2006, publication au Bulletin, n°pourvoi : 04-10231 : « la cession de créance transfère au cessionnaire les droits et actions
appartenant au cédant et attachés à la créance cédée et, notamment, sauf stipulation contraire, l'action en responsabilité, contractuelle ou délictuelle,
qui en est l'accessoire, fondée sur la faute antérieure d'un tiers, dont est résultée la perte ou la diminution de la créance, à l'exclusion des actions extra-
patrimoniales, incessibles ou strictement personnelles au cédant ».
79 Cass. 2ème civ., 20 mai 2010, n° pourvoi 09-65434.
80 Cass. com., 2 juillet 2013, P, n° pourvoi 12-18413 : Attendu que « la cession de créance ne transfère au cessionnaire que les droits et actions
appartenant au cédant et attachés à la créance cédée ; qu'il s'ensuit que le cessionnaire d'une créance ne peut être tenu d'une dette née d'un
manquement du cédant, antérieur à la cession, sauf connexité avec la créance cédée ; que tel n'est pas le cas d'une créance de dommages-intérêts
fondée sur une faute commise par le cédant à l'encontre de la caution garantissant le paiement de la créance cédée ».
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présente du débiteur et non de sa solvabilité future (anc. 1695). Mais sur ce dernier point, la clause contraire est
clairement admise (nouvel art. 1326, al. 3 ; anc. art. 1695).
Symétriquement, les parties peuvent restreindre l’obligation de garantie. La liberté contractuelle trouve deux
limites logiques : le cédant ne peut s’exonérer à l’avance de l’éviction du cessionnaire qui résulterait de son fait
personnel (art. 1628) et il ne peut être dispensé sur le fondement d’une clause restrictive du remboursement du prix
versé par le cessionnaire, en dehors de circonstance particulières qui relèvent du droit commun de la garantie
d’éviction : connaissance par le cessionnaire du risque d’éviction ou cession passée à ses risques et périls (art. 1629).
2. Les effets à l’égard du cédé
a. Le régime des exceptions
Une fois la cession rendue opposable au débiteur, celui-ci ne peut valablement payer que le cessionnaire. Il ne peut plus
se libérer en payant entre les mains du cédant. Toutefois, la question de l’opposabilité des exceptions au cessionnaire
risque de nuire à celui-ci. On distingue classiquement les exceptions inhérentes à la créance des exceptions extérieures
à la créance.
L’opposabilité des exceptions inhérentes à la créance. – Sont des exceptions inhérentes à la créance l’exception de
nullité du contrat, l’exception d’inexécution, l’exception tirée de la résolution pour inexécution par le cédant d’une
obligation qu’il aurait eue réciproquement envers le cédé (exemple : le cédé doit payer un prix de vente, le cédant n’a
jamais délivré le bien) et l’exception de compensation pour les dettes connexes. Il s’agit de l’hypothèse dans laquelle le
cédé est titulaire contre le cédant d’une créance connexe à sa dette.
Ces exceptions se transmettent avec la créance et s’imposent au cessionnaire en tout état de cause, qu’elles soient nées
avant ou après la cession81 (en ce sens, V. nouvel art. 1324, al. 2 : « Le débiteur peut opposer au cessionnaire les
exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l'exception d'inexécution, la résolution ou la compensation des
dettes connexes »).
L’opposabilité des exceptions extérieures à la créance. – Sont concernées les exceptions qui tiennent à la libération du
cédé envers le cédant, à la suite d’un paiement, d’une remise de dette, d’une novation ou celles qui résultent d’une
modification de la créance convenue entre le cédant et le cédé telle la prorogation du terme. L’existence de ce type
d’exception suppose que l’accord soit intervenu au moment où le cédant et le cédé étaient encore créancier et débiteur,
autrement dit, au moment où le cédant était encore, aux yeux de tous, créancier du débiteur. Dès lors, les exceptions
extérieures à la créance sont opposables au cédé si elles sont nées avant que la cession ne lui soit rendue opposable
(dans les conditions de l’article 1324 sous l’empire des nouveaux textes ; dans celles de l’article 1690 sous l’empire des
anciens textes, V. supra). Précisons qu’en cas de fraude, le cédé ne pourra se prévaloir à l’encontre du cessionnaire des
exceptions qu’il aurait pu faire valoir contre le cédant.
Cas particulier de la compensation de dettes non connexes. La compensation de dettes non connexes, si elle est
considérée comme une exception extérieure à la créance, obéit à un régime particulier. Il faut tout d’abord que les
conditions de cette compensation aient été réunies avant que la cession lui soit rendue opposable. Il faut ensuite que
le cédé n’ait pas « accepté » (sous l’empire des anciens textes) ou « pris acte » (sous l’empire des nouveaux textes) de
la cession sans émettre aucune réserve à ce sujet (C. civ., art. 1295, al. 1 er ; nouvel art. 1347-5 : « le débiteur qui a pris
acte sans réserve de la cession de la créance ne peut opposer au cessionnaire la compensation qu'il eût pu opposer au
cédant »). Ce tempérament ne joue qu’en cas d’acceptation ou de prise d’acte, non en cas de signification ou de
notification. L’idée est qu’en acceptant ou en prenant acte de la cession sans réserve, le cédé a renoncé à opposer
l’exception de compensation. On verra toutefois qu’il n’est pas certain que l’ordonnance, en consacrant le
déclenchement volontaire de la compensation, n’ait pas, incidemment, remis en cause ces solutions (V. infra).
81 Cass. com., 12 janv. 2010, pourvoi no 08-22.000, à propos d’une exception d’inexécution
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b. L’hypothèse du retrait litigieux
Une protection du débiteur. – Pour protéger les débiteurs de la spéculation de tiers, le code civil prévoit que, si une
créance litigieuse est cédée, le débiteur peut payer au cessionnaire, non pas le prix de la créance en cause, mais le prix
que celui-ci a payé pour l’acquérir. Le cédant n’a pas son mot à dire, puisqu’il a cédé sa créance. Quant au cessionnaire,
il ne perd pas d’argent, compte tenu du fait qu’il se fait rembourser le prix qu’il a payé. Tout le monde y trouve alors
son compte. D’où l’article 1699 du code civil : « Celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s'en faire tenir quitte
par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à
compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite ». L’article 1700 précisant alors que « La chose
est censée litigieuse dès qu'il y a procès et contestation sur le fond du droit ».
La jurisprudence admet que ce retrait litigieux puisse être mis en œuvre, non seulement en cas de cession
d’une créance unique, mais aussi en cas de cession d’un bloc de créance, à condition que le prix de la créance litigieuse
soit déterminable82. Par ailleurs, la contestation peut émaner, non seulement du débiteur, mais aussi de la caution 83.
Mais encore faut-il qu’il y ait une contestation du droit – et non seulement une dénégation de l’action en justice 84 - qui
émane du défendeur à l’instance85. Il n’est pas nécessaire que le cessionnaire ait participé à la cession avec une intention
spéculative86. En revanche, le retrait litigieux ne peut être exercé lorsque la créance litigieuse est « l'accessoire
inséparable d'un droit principal »87.
Ces textes, situés dans le titre relatif à la vente, continuent de s’appliquer à la créance sous l’empire du droit
issu de la réforme (en ce sens, V. art. 1701-1 a contrario : « Les articles 1689 à 1691 et 1693 ne s'appliquent pas aux
cessions régies par les articles 1321 à 1326 du présent code »).
§ 2. Les modes de cessions simplifiés
Les inconvénients et les lourdeurs du mécanisme de cession de droit commun tel qu’il avait été conçu par le
Code civil de 1804 ont justifié l’élaboration de mécanismes de cession de créance plus simples et sécurisants et
consistant à constater la créance dans un titre qui circule selon les modes simplifiés du droit commercial. Tel est le rôle
des titres à ordre, tels que la lettre de change et le billet à ordre. De plus, la loi n°81-1 du 2 janvier 1981, dite loi Dailly,
aujourd’hui codifiée aux articles L.313-23 et suivants du Code monétaire et financier, prévoit un mécanisme de cession
simplifiée de créances professionnelles, dont les parties peuvent faire usage sans avoir à respecter les formalités de
l’ancienne cession de créance de droit civil.
Le mécanisme est cependant fortement limité : outre les conditions de forme très strictes de la cession Dailly,
la technique ne peut être utilisée qu’à l’occasion d’un crédit consenti par un établissement de crédit à une personne
morale ou à une personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle, à propos d’une créance
que le bénéficiaire du crédit peut détenir sur un tiers, personne morale ou personne physique dans l'exercice par celle-
ci de son activité professionnelle et au profit de cet établissement de crédit seulement.
On signalera simplement quelques atouts de la cession Dailly. 1/ Elle ne suppose pas le respect de l’article 1690
du code civil, puisque la cession est opposable aux tiers à la date d’établissement du bordereau (L. 313-27 CMF). 2/ Le
cédant est garant solidaire du payement des créances cédées (art. L.313-24 CMF). La jurisprudence a cependant
récemment tempéré la portée de cet article : le cessionnaire Dailly doit justifier d’une demande amiable préalablement
adressée au débiteur ou de la survenance d’un événement rendant impossible le payement pour pouvoir agir contre le
cédant88. 3/ La cession peut être effectuée à titre de garantie (art. L. 313-23 CMF). 4/ le cédé peut « accepter » la cession
82 Cass. Com., 31 janvier 2012, Publié au Bulletin, n° pourvoi 10-20972 : cassation de l’arrêt qui avait refusé le retrait litigieux dès lors « qu'il
appartenait au juge de dire si le prix était déterminable en fonction des éléments d'appréciation précis et concrets produits par les parties, au besoin
justifiés par des documents rendus anonymes ». Cass. com., 15 janvier 2013, publié au Bulletin, n° pourvoi 11-27298 : « la cession en bloc de plusieurs
créances ne fait pas obstacle à l'exercice du droit de retrait litigieux à l'égard d'une créance qui y est incluse si son prix est déterminable ».
83 Cass. Com., 28 mars 2003, publié au Bulletin, n° pourvoi 11-27423 : admission du retrait litigieux dès lors que « la caution était défenderesse à
l'instance qui avait pour objet la contestation du droit litigieux ».

84 Cass. com., 19 juin 2012, publié au Bulletin, n° pourvoi 11-11210 : « ayant retenu que n'étaient contestées que l'opposabilité de la fusion-absorption
de la société Citibank international SA et par voie de conséquence la qualité à agir de la banque qui a ultérieurement cédé sa créance, la cour d'appel
en a exactement déduit que cette contestation ne portait pas sur le fond du droit au sens de l'article 1700 du code civil ».
85 Cass. com., 26 mars 2013, n° 11-27423. ; Civ. 3e, 19 nov. 2014, n° 13-24.372
86 Cass. com., 15 janvier 2013, préc : « l'exercice du droit de retrait litigieux n'est pas subordonné à l'existence d'une intention spéculative des parties
à la cession de créance ».
87 Cass. com., 15 janvier 2013, préc.
88 Cass. com., 18 sept. 2007, Bull. civ. IV. et Cass. Com. 18 janv. 2017, pourvoi no 15-12.951
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dans un acte formaliste qui conduit à lui appliquer un principe d’inopposabilité des exceptions : « dans ce cas, le débiteur
ne peut opposer à l'établissement de crédit ou à la société de financement les exceptions fondées sur ses rapports
personnels avec le signataire du bordereau, à moins que l'établissement de crédit ou la société de financement, en
acquérant ou en recevant la créance, n'ait agi sciemment au détriment du débiteur » (art. L. 313-29 CMF).
§ 3. Le transfert de la créance à titre accessoire à un paiement : la subrogation personnelle
La subrogation personnelle opère substitution d’une personne, appelée le subrogé, dans un rapport d’obligation, et plus
précisément, « dans les droits du créancier »89, appelé le subrogeant, à qui le premier paie une dette à la place du
véritable débiteur. Alors que le payement éteint en principe l’obligation, la subrogation, par dérogation à ce principe
d’effet extinctif du payement, laisse subsister l’obligation payée pour en faire profiter le subrogé (en ce sens, V. nouvel
art. 1342, al. 3 : le paiement « libère le débiteur à l'égard du créancier et éteint la dette, sauf lorsque la loi ou le contrat
prévoit une subrogation dans les droits du créancier »).
§ 1. Les hypothèses de subrogation personnelle
A. La subrogation conventionnelle
1. Les cas de subrogation conventionnelle sous l’empire des anciens textes
La subrogation à l’initiative du créancier. – La subrogation conventionnelle procède d’une convention passée entre le
créancier accipiens et le tiers solvens, dans les cas où ce dernier ne pouvait par ailleurs bénéficier d’une subrogation
légale. Le débiteur n’y prend aucune part, car cette convention ne modifie pas sa situation – raison pour laquelle on
parle de subrogation conventionnelle ex parte creditoris (qui émane du créancier).
Il est exigé que le tiers ne s’acquitte pas de sa propre dette. Cet impératif est compris, comme en matière de subrogation
légale, de manière large : la jurisprudence décide en effet que la subrogation peut s’appliquer à « celui qui s’acquitte
d’une dette qui lui est personnelle […] s’il a, par son paiement, libéré envers leur créancier commun celui sur qui doit
peser la charge définitive de la dette », et ainsi bénéficier à l’assureur de responsabilité d’un avocat fautif indemnisant
les créanciers moyennant subrogation dans leurs droits contre le débiteur 90.
Le tiers doit ensuite payer directement le créancier91 et non se contenter de fournir au débiteur les fonds nécessaires
au paiement, sous réserve d’un mandat donné au bénéficiaire des fonds de régler le créancier, auquel cas la
représentation sort ses effets.
La convention doit être expresse92. Mais cette solution n’impose pas de formule sacramentelle ; elle fait uniquement
échec à une subrogation tacite.
Enfin, la convention doit être concomitante au paiement 93. La subrogation anticipée et la subrogation a posteriori ne
sont pas admises. Avant le paiement, il peut s’agir d’une cession de créance, éventuellement une promesse de
subrogation, mais pas une réelle subrogation. En réalité, l’exigence est souple : la jurisprudence antérieure avait admis
la subrogation lorsque le subrogeant a manifesté expressément, fut-ce dans un document antérieur, sa volonté de
subroger son cocontractant dans ses créances à l’instant même du paiement94.
La subrogation à l’initiative du débiteur sans le concours du créancier. – Le Code admet un cas de subrogation
conventionnelle qui émane du débiteur (subrogation dite ex parte debitoris). C’est alors le débiteur qui, ayant emprunté
une somme d’argent, paye le créancier et subroge le prêteur dans les droits du solvens. Il faut en outre que « l'acte
89 Comme le dit l’ancien article 1249 du C.civ. : « La subrogation dans les droits du créancier au profit d’une tierce personne qui le paye, est ou
conventionnelle ou légale ».
90 Solution constante : Cass. 1ère civ., 22 juillet 1987, Bull. civ. I, n°257 ; 17 février 1998, Bull. civ. I, n°68 ; Cass. 3ème civ., 13 novembre 2003, RCA 2004,
Chronique 3, par Courtieu.

91 Ancien art. 1250-1 C.civ. : « Lorsque le créancier recevant son payement d’une tierce personne (…) ».
92 V. pour une application récente de cette idée, Cass. 1ère civ., 18 oct. 2005, Bull. civ. I, n°374, qui casse un arrêt d’appel ayant admis la subrogation
au motif « qu'en se déterminant par de tels motifs, qui ne caractérisent pas une manifestation expresse de volonté de la société Y... de subroger Mme
Y... dans ses droits et actions contre les époux X..., la cour d'appel a violé, par fausse application [l’article 1250 1 du Code civil] ».
93 Ancien art. 1250-1 C.civ. : « Cette subrogation doit être (…) faite en même temps que le payement ».
94 Cass. com., 29 janvier 1991, Bull. civ. IV, n°48 ; Cass. 1ère civ., 28 mai 2002, Bull. civ. I, n°154.
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d'emprunt et la quittance soient passés devant notaire, que dans l'acte d'emprunt il soit déclaré que la somme a été
empruntée pour faire le paiement, et que dans la quittance il soit déclaré que le paiement a été fait des sommes versées
à cet effet par le nouveau créancier » (anc. art. 1250, 2°). Ce cas de subrogation est marginal.
2. Les cas de subrogation conventionnelle sous l’empire des nouveaux textes
La subrogation à l’initiative du créancier. L’ordonnance reprend intégralement les solutions anciennes. En effet, le
nouvel article 1346-1 exige que :
- Le tiers ne s’acquitte pas de sa propre dette (le créancier « recevant son paiement d’une tierce personne ») ;
- Le tiers paie directement le créancier (même fondement) ;
- La convention soit expresse (nouvel art. 1346-1, al. 2nd) ;
- La concomitance avec le paiement appréciée de manière souple : « Elle doit être consentie en même temps
que le paiement, à moins que, dans un acte antérieur, le subrogeant n'ait manifesté la volonté que son
cocontractant lui soit subrogé lors du paiement. La concomitance de la subrogation et du paiement peut
être prouvée par tous moyens » (art. 1346-1, al. 3).
Précisons néanmoins que l’ordonnance ayant considérablement accru le domaine de la subrogation légale (V. infra), les
cas de subrogations conventionnelles consenties par le créancier ont vocation à se raréfier.
La subrogation à l’initiative du débiteur sans le concours du créancier. L’ordonnance reprend, à l’article 1346-2, alinéa
2nd le cas de subrogation à l’initiative du débiteur sans le concours du créancier. Toutefois, puisque cette subrogation ne
nécessite pas l’accord du créancier, il est exigé, par les nouveaux textes, que la dette soit échue ou que le terme ait été
stipulé en faveur du débiteur (nouvel art. 1346-2, al. 2nd). Il s’agit là de ne pas permettre que le créancier perde ses droits
au profit du prêteur subrogé lorsque le paiement ne peut, d’après les règles de droit commun (V. infra), lui être imposé.
La subrogation à l’initiative du débiteur avec le concours du créancier. – L’ordonnance est également venue affirmer
l’hypothèse d’une subrogation dont l’initiative revient au débiteur mais qui s’opère avec le concours du créancier.
L’ordonnance créé donc un nouveau cas de subrogation conventionnelle. Le débiteur procède au paiement, avec les fonds
fournis par le tiers, et le subroge dans les droits du créancier. Cette subrogation doit être expresse (nouvel art. 1346-2,
al. 1er) et concomitante au paiement. En outre, la quittance délivrée par le créancier doit indiquer l’origine des fonds,
mais n’a pas à être constatée dans un acte notarié (nouvel art. 1346-2, al. 1er). Enfin, il faut évidemment l’accord du
créancier.
B. La subrogation légale
1. Les cas de subrogation légale sous l’empire des anciens textes
Cinq cas de subrogation légale sous l’empire des anciens textes. – Dans certaines situations, la subrogation est attachée
de plein droit au paiement d’une dette par des tiers solvens auxquels manifestement la charge n’incombe pas.
Le Code civil prenait d’abord en compte quatre cas particuliers, relevant d’autres matières. Les deux premiers cas
concernaient le droit des sûretés. La subrogation jouait « au profit de celui qui, étant lui-même créancier, paye un
autre créancier qui lui est préférable à raison de ses privilèges ou hypothèques » (art. 1251, 1°)95 ; et « au profit de
l’acquéreur d’un immeuble, qui emploie le prix de son acquisition au payement des créanciers auxquels cet héritage
était hypothéqué » (art. 1251, 2°)96. Les troisième et quatrième cas concernaient le droit des successions : la
95 Supposez un débiteur ayant plusieurs créanciers inscrits sur l’un de ses immeubles dont la valeur est insuffisante pour les désintéresser tous, mais
suffisante à remplir de ses droits le premier créancier inscrit. Ce dernier a tout intérêt à mettre en œuvre sa sûreté tandis que l’autre peut craindre
de ne pas bénéficier du produit de la réalisation. C’est pourquoi ce dernier, espérant une plus-value à venir de l’immeuble, paye le créancier de rang
préférable et reçoit la créance hypothécaire (ou privilégiée) de celui-ci. Le moment venu il pourra saisir l’immeuble et bénéficier de l’hypothèque (ou
du privilège) de premier rang. Cet intérêt est digne d’être pris en considération ; le créancier subrogeant est également favorisé puisque la simple
menace d’une saisie incite à le régler ; quant au débiteur sa situation n’est pas aggravée.
96 Supposez un immeuble hypothéqué au bénéfice de plusieurs créanciers et vendu à un tiers mais dont le prix est inférieur au passif global. En raison
du droit de suite conféré par l’hypothèque, l’acquéreur est exposé au risque d’une saisie s’il règle directement sa dette de prix au vendeur. Il a tout
intérêt à payer directement les créanciers dans l’ordre des inscriptions et à libérer à due concurrence son immeuble des sûretés qui le grèvent. Reste
cependant le risque de saisie par le(s) créancier(s) non remplis de leurs droits. La transmission à son profit de la créance du subrogeant le protège : il
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subrogation jouait « au profit de l’héritier acceptant à concurrence de l'actif net qui a payé de ses deniers les dettes
de la succession » (art. 1251, 4°)97 ou encore « au profit de celui qui a payé de ses deniers les frais funéraires pour le
compte de la succession » (art. 1251, 5°).
Un cas général de subrogation était prévu à l’article 1251, 3° : la subrogation jouait « au profit de celui qui, étant tenu
avec d’autres ou pour d’autres au payement de la dette, avait intérêt à l’acquitter ». Cette hypothèse était plus large et
englobait de nombreuses situations. La jurisprudence en avait d’ailleurs fait la source d’un principe très général et de
grande portée. La même dette pesait sur plusieurs personnes tenues et ayant dès lors intérêt à l’acquitter, car elles
étaient soit coobligées, soit garantes. Une personne tenue avec d’autres : pensez aux codébiteurs d’une obligation
solidaire, in solidum ou indivisible et aux cofidéjusseurs dans leurs rapports horizontaux. Une personne tenue pour
d’autres : pensez à la caution personnelle ou réelle dans leurs rapports verticaux avec le débiteur principal ou encore au
tiers détenteur de l’immeuble hypothéqué.
2. La généralisation de la subrogation légale par les nouveaux textes
La généralisation de la subrogation légale sous l’empire des nouveaux textes98. – Il résulte du nouvel article 1346 que
« la subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son
paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette ». Ainsi, dès
lors qu’une personne a un intérêt – même moral dès lors qu’il est légitime – à payer la dette d’un tiers, elle sera subrogée
dans les droits du créancier accipiens. Cette subrogation légale n’a pas vocation à jouer en cas d’intention libérale : ayant
entendu gratifier le débiteur en payant sa dette à l’égard du créancier accipiens, le tiers solvens ne saurait ensuite lui en
réclamer le remboursement. En cas de contestation, il appartiendra donc au débiteur de rapporter la preuve de
l’intention libérale, laquelle ne se présume pas. En cas de doute, la subrogation légale l’emportera sur la libéralité.
§ 2. Les effets de la subrogation personnelle
1. L’effet translatif
La transmission de la créance. – Comme il ressort des développements qui précèdent, l’essentiel se trouve dans l’effet
translatif. La créance du subrogeant fait l’objet d’une simple transmission : elle passe du patrimoine du subrogeant au
patrimoine du subrogé (V. nouvel art. 1346-4 : « La subrogation transmet à son bénéficiaire […] la créance et ses
accessoires, à l’exception des droits exclusivement attachés à la personne du créancier »99). Le subrogé est simplement
substitué au créancier originaire100.
L’étendue de la transmission est dépendante du paiement du subrogé. – Cela étant, quelques particularités
caractérisent les effets de la subrogation. Ainsi, le subrogé n’a d’action contre le débiteur qu’à concurrence des sommes
qu’il a versées. Contrairement au cessionnaire d’une créance (v. supra) qui peut agir pour le montant nominal de la
créance sans égard pour la somme éventuellement inférieure qu’il a versée, le subrogé ne jouit de l’effet translatif qu’en
les primera en cas de saisie sur le produit de la réalisation et rentrera dans ses fonds sans avoir à se retourner contre le vendeur par hypothèse
insolvable96. Ainsi, en pratique – sauf à ce que l’immeuble vaille aujourd’hui plus que le prix qu’il n’a été payé – la subrogation dissuadera les autres
créanciers de saisir. Enfin, comme le statut particulier de débiteur du subrogé l’impose, la subrogation est neutralisée tant qu’il n’est pas évincé. S’il
l’est, il apparaît alors véritablement comme ayant réglé la dette d’autrui ce qui déclenche le bénéfice effectif du transfert. Ce cas s’applique très
rarement en pratique puisqu’en cas d’insuffisance du prix, l’acquéreur procède à la purge des hypothèques.
97 Supposez l’acceptation d’une succession par un héritier sous bénéfice d’inventaire. C’est un cas dans lequel l’article 802 du Code civil institue une
limite du droit de gage général des créanciers en raison de l’affectation de certains biens, et plus précisément une division authentique du patrimoine
qui déroge au principe de l’unicité du patrimoine. L’héritier n’est tenu des dettes de la succession qu’à concurrence des biens qu’il reçoit. Ses biens
et deniers personnels sont hors d’atteinte. Il peut cependant avoir intérêt à payer les créanciers successoraux avec ses deniers pour faciliter la
liquidation de la succession et éviter une vente forcée à contretemps, comme pour le cas de l’ancien art. 1251-1. Pour lui assurer son remboursement,
la loi prévoit une subrogation à son profit.
98 Précisons qu’il résulte du rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance que « compte tenu de cette généralisation de la subrogation
légale, il aurait pu être envisagé de supprimer la subrogation conventionnelle ex parte creditoris (c'est-à-dire de la part du créancier), qui semblait dès
lors inutile. Toutefois, les inquiétudes formulées par de nombreux professionnels, qui ont souligné la fréquence du recours à la subrogation
conventionnelle dans la pratique des affaires, notamment dans des techniques de financement telles que l'affacturage, justifient de la maintenir, afin
de ne pas créer d'insécurité juridique (article 1346-1) ».
99 Il en irait ainsi, par exemple, d’un privilège de procédure permettant au créancier de ne pas être jugé par une certaine juridiction.
100 Cass. civ., 9 décembre 1863 : la subrogation « a pour objet la transmission d’une créance ainsi que de tous les droits qui s’y rattachent ».
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fonction de son paiement (V. nouvel art. 1346-4 : « La subrogation transmet à son bénéficiaire, dans la limite de ce qu’il
a payé, la créance et ses accessoires, à l'exception des droits exclusivement attachés à la personne du créancier »).
Les limites de l’effet translatif. – Dans certaines circonstances, l’idée selon laquelle la subrogation ne peut
nuire au subrogeant interfère avec la logique strictement translative. S’il a reçu un paiement partiel sans
renoncer au surplus de sa créance, celle-ci est fractionnée : le subrogeant demeure titulaire de la créance
à concurrence du reliquat non payé ; le subrogé ne devient titulaire qu’à concurrence de la portion qu’il a
payée. Est-ce alors une figure de co-titularité conjointe des obligations ? La réponse est négative car le
subrogeant et le subrogé ne sont pas mis sur un pied d’égalité par le C. civ.
L’ancien article 1252 décidait, à propos du subrogeant, que lorsqu’ « il n’a été payé qu’en partie ; en ce cas,
il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n’a reçu qu’un payement
partiel ». Ainsi si le subrogé se voit transmettre une créance hypothécaire de 200.000 ayant réglé 100.000,
et que l’immeuble est adjugé à 150.000, le subrogeant percevra les 100.00 qui lui restent dus et le subrogé
ne touchera que 50.000. Ainsi, l’effet translatif n’aura pas opéré à hauteur de son paiement en raison de la
préférence accordée au subrogeant. D’où l’adage : Nemo contra se subrogasse censetur. La jurisprudence
n’appliquait l’ancien art. 1252 qu’en cas d’insuffisance des sûretés accompagnant la créance. Si subrogeant
et subrogé sont tous deux chirographaires, ils sont traités à égalité. Si la solution était inverse, il suffirait au
subrogé d’agir sur le fondement de son recours personnel pour s’assurer un traitement égalitaire 101. La
jurisprudence n’appliquait pas non plus la règle en cas de conflit entre deux subrogés. Le créancier
subrogeant pouvait renoncer à son droit de priorité, car l’ancien art. 1252 n’est pas d’ordre public.
L’ordonnance reprend à l’article 1346-3 la règle énoncée par l’ancien article 1252 : « La subrogation ne peut
nuire au créancier lorsqu'il n'a été payé qu'en partie ; en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui
reste dû, par préférence à celui dont il n'a reçu qu'un paiement partiel », de sorte qu’on peut penser que la
jurisprudence précédemment évoquée perdurera.
2. L’opposabilité de la subrogation aux tiers
L’ancien art. 1690 C. civ., n’était pas applicable à la subrogation. C’est donc la date du paiement subrogatoire qu’il fallait
prendre en compte en cas de conflit entre le subrogeant et un créancier saisissant ou un ayant-cause du débiteur
(créancier nanti, autre cessionnaire, autre subrogé, porteur d’une lettre de change non acceptée). Précisons cependant
que cette solution conforme au droit commun de l’opposabilité des actes juridiques laissait la porte ouverte à la théorie
de l’apparence et notamment à l’ancien art. 1240 C. civ. : le débiteur pouvait donc se libérer valablement s’il avait
effectué un paiement de bonne foi – c’est-à-dire s’il ignorait le transfert de créance intervenu).
L’ordonnance reprend ce principe d’opposabilité immédiate aux tiers (nouvel art. 1346-5, al. 2 : « La subrogation est
opposable aux tiers dès le paiement »).
S’agissant du débiteur, l’ordonnance innove : il est protégé en ce que la subrogation « ne peut lui être opposée que si
elle lui a été notifiée ou s'il en a pris acte » (nouvel art. 1346-5, al. 1er). Il peut en revanche l’invoquer « dès qu'il en a
connaissance » (nouvel art. 1346-5, al. 1er) : cela lui permettra de refuser de payer le créancier initial qui en ferait la
demande.
101 La règle retrouve donc application si le subrogé ne dispose pas par ailleurs d’un recours personnel.
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3. L’opposabilité des exceptions
Le subrogé ne pouvait acquérir plus de droits que n’en avaient le subrogeant au moment de la subrogation, de sorte
que le débiteur pouvait lui opposer toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au subrogeant102. Pour le surplus, on
pouvait donc se contenter de renvoyer aux règles générales de la transmission des créances évoquées à propos de la
cession de créance.
L’article 1346-5, al. 3 issu de l’ordonnance reprend quasiment mot pour mot le nouvel article 1324, al. 2nd relatif à
l’opposabilité des exceptions dans la cession de créance. Tout au plus peut-on observer que le nouvel article 1347-5 (« Le
débiteur qui a pris acte sans réserve de la cession de la créance ne peut opposer au cessionnaire la compensation qu'il
eût pu opposer au cédant ») devrait trouver à s’appliquer par analogie dans la subrogation au débiteur qui a pris acte
sans réserve de la subrogation.
Sous-section 2 : Le transfert de dette
L’existence de la cession de dette. – Traditionnellement la circulation des dettes s’opérait, en droit français, de manière
indirecte : la cession de dette n’étant, aux yeux de la doctrine majoritaire, pas susceptible d’être reçue dans notre droit,
la circulation des obligations ne semblait pouvoir s’opérer que par la technique de la délégation – qui se borne à créer,
sur la tête d’un nouveau débiteur, une dette équivalente à celle qui pesait sur l’ancien (V. infra). Les dettes ne seraient
donc pas susceptibles de circuler directement entre les individus, mais le seraient de manière indirecte. Un mouvement
jurisprudentiel et doctrinal récent semblait cependant suggérer une évolution en la matière. Ainsi, la Cour de cassation
a admis en 2009 qu’une cession de dette ne peut avoir d’effet à l’égard du créancier qui n’y a pas consenti 103.
Consécration de la cession de dette par l’ordonnance. – L’ordonnance, en son article 1327, reconnaît l’existence de la
cession de dette. Celle-ci peut être définie comme l’opération par laquelle une personne, le cédant, transfère à une autre,
le cessionnaire, la dette dont elle est tenue à l’égard de son créancier, le cédé. Le tiers deviendra débiteur de cette dette
en échange d’une somme d’argent, dans une intention libérale, à titre de prêt…
Le principal argument opposé à la reconnaissance de la cession de dette était le suivant : il ne saurait y avoir de cession
de dette obéissant au même principe que la cession de créance, c'est-à-dire s’opérant sans le consentement du cédé.
C’est qu’en effet, si la personne du créancier importe peu en principe au débiteur cédé dans la cession de créance, celle
du débiteur est en revanche déterminante pour le créancier cédé dans la cession de dette. L’ordonnance a donc fait de
la cession de dette une opération tripartite supposant l’accord du créancier cédé (V. art. 1327 : « un débiteur peut, avec
l’accord du créancier, céder sa dette »).
Dualité des cessions de dette consacrées par l’ordonnance. – Il résulte de l’article 1327-2 qu’il faut distinguer selon que
la cession de dette est libératoire ou non du cédant (« Si le créancier y consent expressément, le débiteur originaire est
libéré pour l'avenir. À défaut, et sauf clause contraire, il est tenu solidairement au paiement de la dette »). La cession
libératoire suppose une libération expresse du cédant par le créancier cédé. Dans la cession non libératoire, le cédant
demeure tenu solidairement au paiement de la dette. Toutefois, n’ayant pas d’intérêt dans celle-ci, il faudra considérer
que s’il est amené à payer le cédé, il aura, conformément à l’article 1318, un recours pour le tout contre le cessionnaire.
102 Cass. 1ère civ., 18 oct. 2005, Bull. Civ. I, n°375: « en vertu des règles qui gouvernent la subrogation [la débitrice est] recevable à opposer à celui-là
les exceptions qu'elle eût pu opposer aux créanciers originaires ». V., plus récemment, Cass. 32ème civ., 28 avril 2011, n° pourvoi 10-30721 (opposabilité
d’une clause de conciliation préalable).
103 Cass. com., 30 avril 2009, n° pourvoi 08-11093.
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Effet translatif. – La cession opère transfert de la dette du patrimoine du cédant dans celui du cessionnaire, avec ses
caractères (civil ou commercial), ses modalités (condition, terme par exemple). Cela distingue la cession de dette des
opérations créatrices d’obligations, telle la délégation.
Opposabilité de la cession de dette au créancier cédé. – Il résulte de l’article 1327-1 de l’ordonnance que « le créancier,
s’il a par avance donné son accord à la cession ou n’y est pas intervenu, ne peut se la voir opposer ou s’en prévaloir que
du jour où elle lui a été notifiée ou dès qu’il en a pris acte ». Le texte semble donc distinguer deux hypothèses, celle où le
créancier a consenti à la cession par avance et celle où n’ayant pas donné son accord, il n’y serait pas non plus intervenu.
Or dans ces deux hypothèses, le texte poursuit en affirmant que la cession pourra produire effet à l’égard du cédé après
que la cession lui aura été notifiée ou qu’il en aura pris acte. C’est dire comme le texte suggère que l’accord du cédé
pourrait ne pas être une condition de validité de la cession, contrairement à ce qu’affirme l’article 1327. En réalité,
l’article 1327-1 semble avoir fait l’objet d’une erreur de rédaction. Il ne concerne vraisemblablement que l’hypothèse
dans laquelle le créancier « a par avance donné son accord à la cession et n’y est pas intervenu », auquel cas la cession
ne lui sera opposable qu’après notification ou qu’après qu’il en aura pris acte. Cette correction de l’article 1327-1 permet
à l’ensemble des textes relatifs à la cession de dette de recouvrer une cohérence. Ainsi, il faut retenir que la cession de
dette suppose l’accord des trois parties concernées (créancier, débiteur cédant et débiteur cessionnaire). Le créancier
peut néanmoins donner cet accord par anticipation et la cession de dette supposera alors, pour déployer ses effets à son
égard, qu’elle lui soit signifiée ou qu’il en prenne acte.
Opposabilité des exceptions. – L’article 1328 prévoit l’opposabilité au créancier cédé des exceptions inhérentes à la
dette par le cessionnaire et le cédant s’il n’a pas été libéré. Sont notamment visées la nullité, l’exception d’inexécution,
la résolution ou la compensation de dettes connexes. En outre, le cessionnaire ou le cédant pourra opposer les exceptions
qui lui sont personnelles (ex : un délai de grâce).
Ce texte pose de nombreux problèmes. Il oppose ainsi maladroitement deux sortes d’exceptions (les exceptions
inhérentes à la dette et les exceptions personnelles) inspirées des textes sur la cession de créance et la solidarité, alors
que la cession de dette se révèle bien plus complexe que ces figures et implique de distinguer au moins trois sortes
d’exceptions.
De plus, il donne deux exemples d’exceptions purement personnelles qui sont douteux (comp. avec ce qui a été dit des
exceptions personnelles dans la solidarité).
Enfin, le texte ne règle pas la question de savoir si le nouveau débiteur peut échapper au paiement en invoquant une
exception tirée de ses relations avec le cédant – par exemple une exception issue du contrat de cession lui-même, telle
sa nullité. En l’absence de texte dérogatoire, on peut penser que la remise en cause du contrat de cession (par nullité,
résolution, etc.) serait susceptible de rejaillir sur les droits du créancier et le priver de son nouveau débiteur. En revanche,
ce dernier ne serait pas en mesure de se prétendre déchargé au seul motif qu’il avait une exception à opposer au cédant.
Il ne faut en effet pas confondre la dette dont le cessionnaire est tenu envers le cédé et celle dont il est tenu envers le
cédant.
Sort des sûretés. – L’article 1328-1, alinéa 1er distingue le sort des sûretés selon qu’il s’agit d’une cession de dette
libératoire ou non :
- Dans le premier cas, les sûretés consenties par des tiers ne sont pas transférées au cessionnaire, sauf en
cas d’accord de ces tiers. La solution est logique dans la mesure où on ne peut exiger d’un tiers qu’il
garantisse le paiement de la dette par un débiteur qu’il n’a pas agréé.
- Dans le second, les sûretés subsistent.
Sort des codébiteurs solidaires. – L’article 1328-1, alinéa 2nd prévoit que « si le cédant est déchargé, ses codébiteurs
solidaires restent tenus déduction faite de sa part dans la dette ». À l’égard des codébiteurs solidaires, la cession de dette
constitue donc une exception simplement personnelle (V. supra).
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Sous-section 3 : Le transfert du contrat
Notion de cession de contrat. – Bien que la cession de contrat ne participe pas, à proprement parler, du régime des
obligations (par définition, l’opération ne concerne pas toutes sortes d’obligations, mais seulement les dettes issues
d’un contrat), il faut en dire quelques mots ici, compte tenu de sa proximité avec la cession de dette et la cession de
créance. Dans sa version diffusée en 2015, le projet de réforme traitait de la cession de contrat dans le régime général
de l’obligation avec la cession de dette et la cession de créance. Cette présentation fut critiquée aux motifs, notamment,
que la cession de contrat n’avait pas pour objet une créance ou une dette, mais un rapport contractuel. Sans doute est-
ce la raison pour laquelle la Chancellerie a choisi d’en traiter définitivement dans les effets du contrat.
La cession de contrat peut être définie comme l'opération par laquelle une partie à un contrat (appelée le cédant)
transfère à une autre personne (appelée le cessionnaire) l'ensemble des effets de droit (dettes, créances et autres
prérogatives ou charges) créés par le contrat conclu avec un cocontractant (cédé). Connue de nombreuses législations
étrangères, le procédé a tardé, faute d'être organisé par le code, à être accepté dans notre droit. Mais aujourd'hui, il
est pleinement admis, au point que plusieurs textes en organisent des variantes particulières (transmission du contrat
d'assurance avec la chose assurée, exceptée s’il s’agit d’un véhicule automobile, transmission des contrats de travail en
cas de transfert d’entreprise, cession de contrat en procédure collective, et surtout, transmission des baux en cas de
transfert de l’immeuble par le bailleur : v. l’art. 1743 c. civ.104). De cette diversité, on tire une distinction classique entre
la cession conventionnelle - qui résulte de la convention des parties -, la cession légale - qui s'opère par l'effet de la loi
- et la cession judiciaire - qui est l'œuvre du juge. Sur ce point, l’ordonnance ne saurait être plus claire : en dédiant une
section à la cession de contrat, elle consacre sa pleine existence.
On rencontre souvent en pratique dans les promesses unilatérales de vente des clauses de substitution, aux termes
desquelles le bénéficiaire pourra se substituer un tiers dans le bénéfice de la promesse. On se demande si l'opération
qui se réalise en cas de mise en œuvre de ces clauses peut être analysée comme une cession de contrat ou si elle
consiste en une autre opération. L'étude la jurisprudence permet de douter qu'il s'agisse de cession de contrat pour
la Cour de cassation. D'abord, dans un arrêt rendu en 1969, elle a précisément qualifié l'opération de substitution en
une stipulation pour autrui105. Les critiques qui ont alors été adressées à la Cour de cassation expliquent sans doute
que cette qualification n'ait plus été reprise depuis cette date. Néanmoins, la Cour de cassation a retenu trois
solutions incompatibles avec la qualification de cession de contrat : 1) L'opération n’est pas soumise à l'ancien article
1690 du Code civil, tandis que de nombreux arrêts appliquent cet article à la cession de contrat (v. infra) ; 2)
L'opération n'est pas sujette à la nullité de l'article 1589-2 du Code civil, qui réprime "toute cession portant sur lesdites
promesses [unilatérales de vente] qui n'a pas fait l'objet d'un acte authentique ou d'un acte sous seing privé enregistré
dans les dix jours de sa date" car, selon la cour, « la faculté de substitution n'ayant pas le caractère d'une cession
n'entre pas dans le domaine d'application de [ce texte] »106 ; 3) Le bénéficiaire initial reste dans les liens du contrat
et peut lever lui-même l'option107 ou procéder à une déclaration de créance dans la procédure collective du
promettant108.
Analyse de la cession de contrat. – L'analyse que l'on fait de la cession de contrat est importante car, comme on le
verra, son régime en dépend (V. infra). Les premières constructions doctrinales destinées à permettre la circulation du
contrat décomposaient le rapport contractuel en créances et dettes, dont on tentait d'assurer la circulation séparément
: la créance, par la cession de créance ; la dette, au moyen d’une cession de dette. On reprocha néanmoins à cette
« théorie de la décomposition » (ou « dualiste ») de ne pas aller assez loin, en ce que le contrat ne saurait être ramené
à une simple addition de créances et de dettes : l'opération doit aussi assurer le transfert des droits potestatifs qui
composent le rapport contractuel (droits qui permettent de modifier le rapport juridique, comme le droit de choisir la
prestation à exécuter dans l'obligation alternative ou le droit de mettre le cocontractant en demeure ; ou droit qui
permettent d'anéantir le rapport contractuel, comme le droit d'agir en nullité, de révoquer le contrat, de le résoudre,
etc.). Même si les partisans de la décomposition admettaient le transfert de ces droits avec les créances et les dettes,
la doctrine s'est tournée vers une autre analyse de l'opération, dite « unitaire » ou « moniste » : la cession de contrat
104 Jugé à propos de ce texte qu’en cas de vente de l'immeuble loué, le cautionnement est, sauf stipulation contraire, transmis de plein droit au
nouveau propriétaire en tant qu'accessoire de la créance de loyers cédée à l'acquéreur : Cass. Ass. plén., 6 déc. 2004, Bull. civ. no 14.
105 Cass. 3ème civ., 2 juill. 1969, D. 1970, p. 150, note J.-L. Aubert ; RTD civ. 1970, p. 346, obs. Y. Loussouarn.
106 Cass. 3ème civ., 17 avr. 1984, n° 83-12106.
107 Cass. 3ème civ., 27 avr. 1988, n° 86-17337.
108 Cass. 3ème civ., 13 juill. 1999, n° 97-18926 et n° 97-18927.
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ne serait pas l'addition d'une cession de créance et de dette mais serait une institution autonome ayant pour effet le
transfert du rapport juridique contractuel. L'une des conséquences de cette analyse unitaire pourrait alors résider dans
l'inapplication à la cession de contrat des règles prévues pour la cession des obligations. Pour autant, il ne semble pas
que l'analyse moniste ait été pleinement reçue par la jurisprudence, qui continue à distinguer dans la cession de contrat
l'effet translatif de créance et l'effet translatif de dette (V. infra). D'ailleurs, de nombreux arrêts évoquent la
transmission « active et passive du contrat » ou la transmission des « droits et obligations » qui en résultent, ce qui peut
être compris comme une référence à l'analyse dualiste 109. Sur ce point, il semblerait que l’ordonnance ait pris position
en faveur de l’analyse moniste, comme en atteste l’article 1216 qui évoque le transfert par un contractant de « sa qualité
de partie au contrat à un tiers ». On ne cède pas des obligations, mais une qualité, celle de partie à un contrat.
Mécanisme translatif ou créateur ? - Plus récemment, le débat sur la cession de contrat s'est déplacé, certains
auteurs estimant l'opération impossible, même avec l'accord du cédé, dès lors qu'une opération tendant au transfert
du contrat engendrerait nécessairement un nouveau contrat entre le contractant substitué et le contractant
insubstitué110. La cession de contrat serait alors plutôt, d'après certains auteurs une « délégation de contrat » :
« lorsque le cédé accepte d'avoir un nouveau contractant dans la personne du cessionnaire, il manifeste son
consentement. Cet échange des consentements engendre un nouveau contrat car le critère du contrat reste l'accord
des volontés. Finalement, l'accord du "contractant cédé" ne peut avoir pour effet d'opérer une substitution de
partie »111. Si une telle conception de la cession de contrat devait être retenue, elle serait éminemment dangereuse
pour la figure : elle en dénaturerait le régime - en conduisant, par exemple, à un principe d'inopposabilité des
exceptions issues du contrat cédé, ou en laissant subsister ce contrat dans les relations du cédant et du cessionnaire,
ou encore en privant les intéressés du bénéfice des sûretés consenties, voire en obligeant les parties à respecter les
règles relatives à la conclusion du contrat112. Les parties s'en trouveraient ainsi privées de la possibilité de mettre le
cessionnaire du contrat dans la position du cédant. Il a heureusement été montré que la disqualification de la cession
en délégation de contrat n'était pas nécessaire : outre que le législateur multiplie les cessions légales de contrat qui
ont indubitablement un effet translatif, il est clair que « le consentement du cédé ajouté à celui du cessionnaire ne
réalise pas la formation d'un contrat nouveau [...] Le rôle de la volonté comme critère de la formation du contrat
n'exclut pas, nous semble-t-il, qu'un accord de volonté ait pour effet le transfert d'un contrat ; il interdit tout au plus
qu'un accord de volonté produise un effet de droit sans avoir donné lieu à la formation d'un contrat - au sens large
de convention -, ce qui est tout différent »113. Un arrêt en date du 7 janvier 1992 semble d'ailleurs en ce sens114, mais
un autre du 12 décembre 2001 a pu donner l'impression de consacrer l'analyse de l'opération comme une forme de
délégation ou d’opération créatrice115, car il a été rendu au visa de l’ancien article 1275 du code civil, relatif à la
délégation. La portée de cet arrêt est cependant très discutée, et comme il est isolé, il vaut mieux ne pas lui donner
trop d’importance. On notera cependant que s’il fallait donner à l’arrêt du 12 décembre 2001 l’interprétation que
certains lui donnent, et considérer qu’il applique à la cession de contrat les règles de la délégation, cela impliquerait
sans doute une remise en cause de la règle de libération du cédant à laquelle l’opération semble soumise (v. infra).
Quoi qu’il en soit, ce débat paraît dépassé avec l’ordonnance de réforme, qui admet pleinement l’effet translatif de la
cession de contrat en indiquant que l’opération vise à permettre le transfert de la « qualité de partie au contrat ».
Le régime de la cession de contrat – Comme toute convention, la cession de contrat obéit aux conditions de validité des
conventions exposées aux nouveaux articles 1128 et s. Le cessionnaire victime d'un dol émanant du cédant pourrait ainsi
demander la nullité de la cession116. Par ailleurs, la cession de contrat est, à l’instar de la cession de créance, un acte
formaliste dans les textes nouveaux (V. nouvel art. 1216, alinéa 3). La question la plus débattue – par le passé, en tout
cas – est celle de savoir si l'opération suppose l'accord du cédé ou si cet accord n'est pas nécessaire. En dépit de l'opinion
de certains auteurs, qui estimaient que le consentement du cédé n'était nécessaire que pour contrats conclus intuitu
personae ou contenant une clause d'incessibilité, la Cour de cassation exige clairement, depuis deux arrêts en date
du 6 mai 1997, que le cédé consente à l'opération 117. Évidemment, il en va différemment lorsque la loi en dispose
autrement. À cet égard, l’ordonnance a pris le parti d’exiger le consentement du cédé. Le nouvel article 1216 dispose que
109
Ex : Cass. 1ère civ., 28 juin 1988, n° 86-11.005.
110
J. Ghestin, Ch. Jamin et M. Billiau, Traité de droit civil, Les effets du contrat, LGDJ, 3e éd. 2001, n° 1053, p. 1138.
111 M. Billiau, Cession de contrat ou "délégation" de contrat ? Étude du régime juridique de la prétendue "cession conventionnelle de contrat", JCP G
1994, I, 3758.
112 V., sur ce point, Cass. 3ème civ., 15 mars 2000, n° 98-18.322 qui déduit logiquement de l'effet translatif de la cession de contrat consentie par un
usufruitier l'indifférence de l'autorisation du nu-propriétaire, qui n'est exigée qu'en cas de conclusion d'un contrat de bail.
113 Ch. Lachièze, L'autonomie de la cession conventionnelle de contrat, D. 2000, p. 184.
114 Cass. com., 7 janv. 1992, n° 90-14.831, qui rejette le moyen invoquant l'existence d'un "nouveau contrat" pour échapper au terme stipulé dans le
contrat cédé.
115 Cass. 3e civ., 12 déc. 2001, n° 00-15627.
116 Cass. com., 4 mai 1993, n° 91-17.321.
117 Cass. com., 6 mai 1997, deux arrêts, n° 94-16335 et n° 95-10252
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« un contractant, le cédant, peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l'accord de son
cocontractant, le cédé ».
La portée de cet accord du cédé reste toutefois discutée : pour certains, il impliquerait que l'opération donne naissance
à un nouveau contrat entre le cessionnaire et le cédé ; pour d'autres, le consentement du cédé tend seulement à rendre
« cessible » le contrat qu'il concerne118 ; pour d'autres encore, le consentement du cédé peut en faire une partie au
contrat de cession119. Le débat n’est pas que purement théorique : il permet par exemple de déterminer si le refus du
cédé est susceptible d’un contrôle judiciaire (tel est le cas, d’après la deuxième analyse).
Compte tenu de l'exigence d'un consentement du cédé, la question de pose de savoir si les parties à un contrat ne
pourraient pas stipuler une clause de consentement anticipé à la cession. Bien qu'une telle stipulation soit dangereuse
pour le créancier, la jurisprudence en admet la licéité. Introduite dans un contrat passé entre un professionnel et un non-
professionnel ou consommateur, une telle clause pourrait cependant constituer une clause abusive120. Les nouveaux
textes admettent également l’accord anticipé du cédé, à l’article 1216, alinéa 2 nd : « Cet accord peut être donné par
avance, notamment dans le contrat conclu entre les futurs cédant et cédé […] ».
Comme la cession de créance et la cession de dette, la cession de contrat a un effet translatif. Il en découle que c'est le
contrat même qui unissait le cédant au cédé qui unira ce dernier au cessionnaire, sans que ces contractants puisent
prétendre être des tiers au contrat cédé. Comme l'opération est translative, elle sera soumise à un principe de maintien
des droits contractuels, à un principe d'opposabilité des exceptions, à un principe de maintien des sûretés accessoires
aux créances transmises, etc. Les nouveaux textes en attestent. Ainsi peut-on évoquer l’article 1216-2 aux termes duquel
« Le cessionnaire peut opposer au cédé les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l'exception d'inexécution,
la résolution ou la compensation de dettes connexes. Il ne peut lui opposer les exceptions personnelles au cédant (al. 1er).
Le cédé peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu'il aurait pu opposer au cédant (al. 2 nd).
Sur les difficultés de mise en œuvre de ce texte, voir ce qui a été dit supra à propos de la cession de dette qui pose les
mêmes problèmes.
Faut-il aller plus loin et appliquer directement à la cession de contrat les règles de la cession de créance et de la cession
de dette ? Ou bien faut-il considérer que la cession de contrat doit obéir à un régime distinct ? La réponse à cette question
dépend en partie de l'analyse que l'on fait de l'opération (V. supra). Si l'on y voit une opération comportant une cession
de créance et une cession de dette, il semble logique que le régime de ces opérations ait vocation à lui être appliqué. Si,
en revanche, on voit dans la cession de contrat une opération unitaire, exclusive de toute cession de créance ou de dette,
on pourrait envisager de ne pas appliquer à l'opération ces règles appliquées à des opérations qu'elle ne rejoint pas. La
jurisprudence n'a pas clairement tranché en faveur de l'une ou l'autre analyse. Mais force est de constater que plusieurs
décisions ont appliqué à la cession de contrat des règles de la cession de créance, lorsque c'était la créance du cédant
(transmise au cessionnaire) contre le cédé qui était en cause (v., en particulier, à propos de l'ancien article 1690 du Code
civil121). La question se pose dans une moindre mesure avec les nouveaux textes qui régissent la cession de contrat. En
effet, les questions d’opposabilité de la cession, de l’opposabilité des exceptions ou du maintien des sûretés sont
directement envisagées par les nouveaux textes.
Quoique la question ait été débattue, il faut admettre que la cession de contrat entraîne la libération du cédant. On peut
en effet difficilement concevoir que le contrat, qui a été transmis au cessionnaire, lie néanmoins toujours le cédant, sans
qu'un texte ou une stipulation ne prévoir la solidarité du cédant. On comprend alors que la troisième chambre civile de
la Cour de cassation ait fini par admettre une telle libération dans un arrêt du 12 juillet 1988 122. Cette solution a été
118
L. Aynès, Cession de contrat : nouvelles précisions sur le rôle du cédé, D. 1998, p. 25.
119 Ch. Lachièze, L'autonomie de la cession conventionnelle de contrat, D. 2000, p. 184, spéc. n° 22.
120 C. consom., art. L. 132-1) Le Code de la consommation prévoie même que "sont présumées abusives au sens des dispositions du premier et du
deuxième alinéas de l'article L. 132-1, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de [5°] Permettre
au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l'accord du non-professionnel ou du consommateur et lorsque cette cession est susceptible
d'engendrer une diminution des droits du non-professionnel ou du consommateur"
121 Cass. 3e civ., 7 juill. 1993, n° 91-12368 ; Cass. 3e civ., 13 févr. 1974, n° 72-14008 ; Cass. ass. plén., 14 févr. 1975 : Bull. civ. 1975, ass. plén., n° 1 ;
Cass. 1re civ., 5 févr. 2009, n° 08-10230, qui juge qu'une « cession de portefeuille s'analyse en une cession de contrats, c'est-à-dire une cession de
créances, et non en une cession de clientèle [de sorte] qu'un tel acte [est] soumis aux formalités de l'article 1690 [ancien] du Code civil, qui exigent la
signification du transport faite au débiteur » ; Cass. 3e civ., 4 janv. 1995, n° 92-21449, à propos de pactes de préférence réciproques.
122 Cass. 3ème civ., 12 juill. 1988, n° 86-15.759.
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réitérée quatre ans plus tard123. Afin que la cession réalisée ne se révèle pas dommageable pour le cédé, les parties au
contrat cédé peuvent prévoir une clause de résiliation au profit de celui-ci. Par ailleurs, le contrat cédé ou le contrat de
cession peuvent parfaitement prévoir la garantie solidaire du cessionnaire par le cédant ou convenir d'une sûreté
personnelle quelconque. Sur ce point, l’ordonnance laisse le soin aux parties d’en décider. En effet, il appartient au cédé
de décider si le cédant est ou non libéré. Il résulte de l’article 1216-1 que si le cédé y consent expressément, le cédant est
libéré pour l’avenir. À défaut, et sauf clause contraire, le cédant restera tenu aux côtés du cessionnaire, en qualité de
débiteur solidaire (n’ayant plus d’intérêt à la dette, il devrait néanmoins avoir un recours pour le tout contre le
cessionnaire s’il est amené à payer le cédant). On voit donc que, comme la cession de dette, la cession de contrat est
duale : elle peut être libératoire ou non.
Section 2 : la circulation indirecte du rapport d’obligation
§ 1. La notion de délégation
« La délégation est une opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué,
qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur » (nouvel art. 1336). Tantôt, la
délégation est conçue comme un mécanisme de paiement simplifié, tantôt comme un technique de garantie.
La délégation comme paiement simplifiée : A vend à B qui revend à C. B délèguera le sous-acquéreur C à son
créancier A ; Reprise de prêt : B acquiert un immeuble au moyen d’un prêt consenti par A. B revend le bien à C et le
délègue à son prêteur A ; Délégation de locataire : B achète un immeuble au moyen d’un prêt et cet immeuble est loué.
B délèguera le locataire C au prêteur A.
La délégation comme garantie. A est créancier de B. B obtient de C qu’il s’engage comme délégué envers A,
pour garantir sa dette. On parle alors délégation-sûreté, qui n’est envisageable qu’en cas de délégation simple (v. infra).
Certains auteurs estiment que cette délégation est le modèle de la garantie autonome, mais cette opinion est discutée .
On notera que la délégation est un contrat soumis au principe de liberté contractuelle. Les parties peuvent ainsi
subordonner le paiement du délégataire à un ordre du paiement du délégant – qui, le moment venu, pourra vérifier
les prétentions du délégataire. Cependant la portée d’une telle clause est à nuancer compte tenu de la jurisprudence
de la Cour de cassation qui juge en ce cas que le paiement ne peut être refusé par le délégué sans qu’il y ait une
contestation valable de la demande de paiement du délégataire124.
§ 2. Les figures de la délégation
A. La délégation simple et la délégation novatoire
Principe de distinction. – « Lorsque le délégant est débiteur du délégataire et que la volonté du délégataire de
décharger le délégant résulte expressément de l'acte, la délégation opère novation » (C. civ., nouvel art. 1337 : anc.
1275). Sur la base de cette disposition, on distingue donc :
- d’un côté, la délégation novatoire qui n’est qu’une délégation rehaussée d’une novation et par laquelle
l’obligation du délégué est immédiatement substituée à celle du délégant ;
- d’un autre côté, la délégation simple, par laquelle l’obligation du délégant envers le délégataire subsiste
jusqu’au moment de l’exécution par le délégué de son obligation nouvelle. La figure de la délégation simple
est la plus fréquente et constitue juridiquement la norme et le modèle de la délégation, la novation
l’accompagnant parfois n’en étant qu’une « modalité adventice »125.
Conséquences quant au régime. – Dans la délégation simple, le délégataire bénéficie de deux débiteurs, le délégant et
le délégué (nouvel art. 1338, al. 1er). Toutefois, d’après l’article 1338, alinéa 2nd, « le paiement fait par l’un des deux
débiteurs libère l’autre, à due concurrence ». Le délégataire ne saurait en effet profiter d’un double paiement.
123 Cass. 3ème civ., 15 janv. 1992, n° 90-11.289

124 Cass. com., 19 déc. 2012, n° pourvoi : 11-26622 : en ce cas, « l'ordre de paiement n'est ni une condition de validité ni un élément constitutif de la
délégation mais une modalité de son exécution ».
125 J. FRANCOIS, Les obligations, le régime général, n°511.
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Par ailleurs, dans la délégation novatoire, la libération du délégant est soumise à deux limites :
- Tout d’abord, les parties peuvent conventionnellement prévoir que le délégant s’engage à garantir la
solvabilité future du délégué (C. civ., nouvel art. 1337, al. 2nd ; anc. art. 1276 ;). Le délégant devient alors garant du
délégué.
- Ensuite, et surtout, le délégataire bénéficie de la garantie du délégant lorsque, dès la conclusion de la
délégation novatoire, le délégué se trouvait dans l’impossibilité de s’exécuter dans la mesure où il était soumis à une
procédure d’apurement de ses dettes (mêmes textes).
B. La délégation certaine et la délégation incertaine
L’héritage du droit romain de la délégation. – Selon que l’engagement du délégué est calqué ou pas sur l’objet de son
engagement envers le délégant ou de l’engagement du délégant envers le délégataire, on parle de délégation incertaine
ou de délégation certaine :
- Si le délégué s’engage à exécuter une prestation déterminée (verser 1000 euros ; livrer 10 avions), la
délégation est dite certaine : le délégué devra exécuter cette prestation qu’il a promise.
- Si le délégué s’engage à payer ce que doit le délégant ou ce qu’il doit au délégant, la délégation est
incertaine : le délégué devra seulement payer cette dette à laquelle il s’est référée, avec ses limites et
défauts éventuels.
Selon les auteurs fidèles à cette distinction, qui n’est pas partagée par tous les auteurs, le principe d’inopposabilité des
exceptions (v. infra) ne s’appliquerait qu’en cas de délégation certaine. En revanche, ce principe serait évincé au profit
du principe de l’opposabilité des exceptions tirées de l’un des deux rapports d’obligations préalables en cas de
délégation incertaine. Il reste que la jurisprudence n’est pas clairement en ce sens et qu’il vaut peut-être mieux retenir
que la délégation, quelle qu’en soit la forme, reste soumise à un principe d’inopposabilité des exceptions. Cependant,
une clause d’opposabilité des exceptions serait possible, qui serait la seule à permettre une opposabilité des exceptions
par le délégué (autrement dit, le seul fait que la délégation soit incertaine ne suffisait pas). Surtout, l’ordonnance du 10
février 2016 est restée silencieuse quant à cette distinction, de sorte qu’il n’est pas certain qu’elle survive.
§ 3. Le régime de la délégation
A. Le régime des exceptions
1. Le régime des exceptions sous l’empire des anciens textes
Le double principe d’inopposabilité. – Le principe essentiel de la délégation est que le délégué est lié au délégataire par
un lien d’obligation parfaitement distinct de celui qui lie le délégant au délégataire et le délégué au délégant. La
délégation n’entraîne ni cession au profit du délégataire de la créance du délégant sur le délégué ni cession de la dette
du délégant sur la tête du délégué. La circulation de la dette est indirecte et passe par la création d’un nouveau rapport
d’obligation se superposant aux rapports préexistants. Cette obligation est donc personnelle au délégué. Sa nouveauté
se traduit par un principe d’indépendance par rapport aux deux liens d’obligations préexistants. En d’autres termes, le
délégué ne peut opposer aucune exception au délégataire tirées d’autres liens d’obligations, et ce que ces exceptions
soient tirées de ses rapports personnels avec le délégant 126 ou des rapports de ce dernier avec le délégataire 127. C’est,
comme on l’a dit, un double principe d’inopposabilité qui caractérise alors la délégation.
Les exceptions tirées des relations du délégué avec le délégant. – Le principe sur ce point est l’inopposabilité des
exceptions. Cette solution de principe s’explique par le caractère de nouveauté de l’obligation qui pèse sur le délégué
et sur la neutralisation de la créance du délégant après l’opération (v. infra). Le droit du délégataire est irrévocable :
dès lors, à compter de son acceptation (expresse ou tacite), le délégataire peut ignorer toute révocation ou
126 Cass. com., 22 avril 1997, Defrénois 1997, art. 36634, n°108, obs. D. MAZEAUD ; Cass. civ. 1re, 26 janvier 1960, Bull. civ. I, no 55, refusant au délégué
l’action en répétition de l’indu au délégué qui soutenait qu’il n’était pas débiteur du délégant ; V. également, Cass. civ., 24 janvier 1872, DP 1873, 1,
75 ; S. 1872, 1, 31, refusant la même action au délégué qui prétendait avoir commis une erreur.
127 Cass. com., 25 février 1992, Bull. civ. IV, n° JCP éd. G 1992, II, 21922, note M. BILLIAU.
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modification de son droit convenu entre le délégant et le délégué. Le droit du délégataire est également propre :
partant, les causes de libération du délégué envers le délégant (paiement, compensation, etc.) lui sont inopposables.
Plus généralement, le droit du délégataire est indépendant : par conséquent, le délégué ne peut invoquer la nullité,
la résolution ou l’exception d’inexécution tirée de ses rapports avec le délégant, pour échapper au paiement ou en
obtenir la restitution après paiement. Le principe ne cède qu’en cas de mauvaise foi du délégataire, ou si le délégué
ne s’est engagé que dans la seule mesure de sa dette préexistante envers le délégant (délégation dite incertaine, dont
la doctrine n’admet pas unanimement la possibilité). La jurisprudence est en ce sens de manière constante. La Cour
de cassation a d’ailleurs réaffirmé que « dans la délégation de créance, le délégué ne peut opposer au délégataire les
exceptions nées de ses rapports avec le délégant »128. L’affaire est donc entendue. Mais la clause contraire
(d’opposabilité des exceptions) est admise. À cet égard, il faut évoquer un arrêt rendu le 11 avril 2012 par la Chambre
commerciale129. Dans cette affaire, le délégué, débiteur du délégant, s’était engagé « à régler directement [au
délégataire] toute somme dont [il] serait redevable » au délégant. L’acte de délégation stipulait une clause
d’inopposabilité des exceptions tirées du rapport délégant-délégué. Le délégué refusa de payer le délégataire en
arguant d’une réduction de sa dette à l’égard du délégant. La Cour de cassation lui donne raison en considérant que
« la déduction de la minoration pour défaut de certificat de conformité et des pénalités de retard ne constitue pas
une exception, mais la méthode de détermination de la dette du délégué envers le déléguant ». Dans cet arrêt, la
Cour de cassation admet l’opposabilité au délégataire par le délégué d’une cause de minoration de sa dette dans le
cadre d’une délégation incertaine, malgré la clause d’inopposabilité des exceptions.
Les exceptions tirées des relations du délégant avec le délégataire. – La question de savoir si le délégué est en
mesure de tirer des rapports du délégant avec le délégué des exceptions est délicate. Le principe, à suivre certains
auteurs, sur ce point est l’inopposabilité des exceptions. La doctrine enseigne traditionnellement qu’il est possible de
déroger à ce principe en cas de délégation incertaine. La délégation incertaine est caractérisée lorsque le délégué
claque son engagement sur la dette du délégant envers le délégataire, ce qui devrait avoir pour effet de permettre
au délégué d’invoquer l’anéantissement ou l’extinction de la dette du délégant pour se libérer de son engagement
qui serait alors privé d’objet. Une partie de la doctrine estime que cette distinction n’est pas convaincante et que le
principe doit demeurer celui de l’inopposabilité des exceptions. La jurisprudence de son côté est incertaine et illustre
bien les difficultés particulières posées par l’utilisation de la délégation comme substitut de la cession de dette. La
première chambre civile, dans un arrêt en date du 17 mars 1992 a jugé que « sauf convention contraire, le délégué
est seulement obligé au paiement de la dette du délégant envers le délégataire, et qu’il se trouve déchargé de son
obligation lorsque la créance de ce dernier est atteinte de prescription »130. La Chambre commerciale, de son côté,
fait montre d’une plus grande rigueur puisqu’elle pose un principe inverse. Dans un arrêt du 25 février 1992, elle a
énoncé qu’en cas de « délégation de paiement imparfaite, le délégué ne peut, sauf clause contraire, opposer au
délégataire les exceptions dont le délégant pouvait se prévaloir à l’égard de celui-ci »131, ce dont elle a déduit que le
délégué ne pouvait se prévaloir d’une exception de compensation. Il semblait donc que la qualification de délégation
incertaine ne trouvait pas vraiment grâce à ses yeux. Le 18 juin 2002, la Chambre commerciale a rejeté un pourvoi
qui critiquait la position de la Cour d’appel ayant permis au délégué d’opposer au délégataire le défaut de déclaration
par ce dernier de sa créance dans la procédure collective du délégant. Etait-ce une ouverture vers la délégation
incertaine ? On pouvait en douter puisque la Chambre commerciale rejetait le pourvoi en ces termes : « attendu que
l’arrêt constate, par un motif non critiqué, que les clauses de l’acte révèlent que [le délégataire] avait entendu
renoncer à l’inopposabilité des exceptions ; que par ce seul motif, la décision, indépendamment de la qualification
retenue, se trouve justifiée » (autrement dit : il y avait une clause d’opposabilité des exceptions, qui justifiait une telle
solution, sans qu’il soit utile de s’intéresser à la qualification de la délégation, et donc sans qu’il soit besoin de se
demander si la délégation est incertaine) 132. Plus récemment, elle a rendu deux décisions qui témoignent bien de sa
vision de la délégation. Dans un arrêt en date du 7 décembre 2004, qui semblait concerner une hypothèse de
délégation correspondant à ce que la doctrine qualifie de délégation incertaine, la Chambre commerciale a en effet
jugé que « l’obligation de l’acheteur envers le locataire résultant de la délégation contenue à l’acte était une
obligation personnelle et indépendante de l’obligation du vendeur », ce dont elle déduit que « l’extinction de la
créance du locataire contre le vendeur pour défaut de déclaration au passif de sa liquidation judiciaire laisse donc
subsister l’obligation distincte de l’acheteur »133. Si l’on combine ces différentes décisions, il semble donc bien, qu’en
dehors d’une convention contraire prenant la forme d’une renonciation univoque par le délégataire au bénéfice de
128 Cass. com., 22 avril 1997, Bull. civ. IV, n°98.

129 Cass. com. 11 avr. 2012, pourvoi no 11-13.068.
130 Cass. com., 17 mars 1992, Bull. civ. IV, n°84.
131 Cass. com., 25 février 1992, inédit, pourvoi n°90-12863.
132 Cass. com., 18 juin 2002, inédit, pourvoi n°98-23051.
133 Cass. com., 7 décembre 2004, publication au bulletin, pourvoi n°03-13595.
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l’inopposabilité des exceptions, le délégué ne puisse opposer des exceptions tirées des rapports du délégant avec le
délégataire et que sur cette question, le reste de la convention de délégation et notamment le fait que l’objet de
l’obligation du délégué soit calqué sur la dette du délégant, ce qui traduirait une délégation incertaine gouvernée par
le principe d’opposabilité des exceptions, est indifférent ; solution qui complique l’utilisation de la délégation comme
mécanisme de substitution de la cession de dette mais assure à l’évidence une forte sécurité juridique.
2. Le régime des exceptions sous l’empire des nouveaux textes
Le principe de l’inopposabilité. Il résulte du nouvel article 1336, alinéa 2nd, un double principe d’inopposabilité des
exceptions : « Le délégué ne peut, sauf stipulation contraire, opposer au délégataire aucune exception tirée de ses
rapports avec le délégant ou des rapports entre ce dernier et le délégataire ». Cette solution a le mérite de simplifier le
droit applicable à la délégation et de placer le délégataire dans une situation extrêmement favorable puisque si des
rapports d’obligation unissaient préalablement à la délégation le délégant au délégué et/ou au délégataire, ces rapports
sont sans incidence sur l’obligation nouvelle unissant le délégataire au délégué.
La réserve de la stipulation contraire. Le texte est cependant supplétif et tolère une « stipulation contraire » autorisant
le délégué à opposer ces exceptions ou certaines d’entre elles seulement – limitant ou écartant l’autonomie de son
engagement. Cela étant, cette réserve suscite des difficultés. Avant l’ordonnance, en effet, les auteurs distinguaient
parfois la délégation certaine (le délégué s’engage à exécuter une prestation déterminée) de la délégation incertaine (le
délégué s’engage à payer ce qu’il doit au délégant ou ce que celui-ci doit au délégataire). Dans le silence du texte, on se
demande si cette distinction peut survivre à la réforme. Il serait possible de l’admettre, en considérant que dans une
délégation incertaine, le délégué ne pourrait pas opposer d’exceptions sauf une stipulation contraire mais qu’il
conserverait le pouvoir d’opposer au délégataire une minoration de la dette qu’il s’est engagé à payer entre ses mains134.
En outre, au regard du nouvel art. 1336, on se demande si on ne pourrait pas voir dans l’engagement par lequel le
délégué s’engage à payer la dette du délégant ou sa dette envers lui, une « stipulation contraire » au sens de l’art. 1336
al. 2. Compte tenu de l’ambiguïté du texte, il faudra attendre la réponse de la Cour de cassation pour le savoir.
B. Les droits du délégataire contre le délégant
Le délégataire peut réclamer payement au délégué. Peut-il en outre réclamer payement au délégant ? Une distinction
s’impose selon que la délégation est novatoire ou simple.
Dans la délégation novatoire. –Dans la délégation novatoire, où le délégataire a renoncé à agir contre le délégant pour
se contenter du délégué, le délégataire ne peut agir contre son débiteur initial que dans les cas très restreints visés au
nouvel article 1337, al. 2nd : « Toutefois, le délégant demeure tenu s'il s'est expressément engagé à garantir la solvabilité
future du délégué ou si ce dernier se trouve soumis à une procédure d'apurement de ses dettes lors de la délégation »
(anc. art. 1276, V. supra).
Dans la délégation simple. – Dans la délégation simple, le délégataire a deux débiteurs ; il peut donc parfaitement
actionner le délégant. Toutefois, une question débattue en doctrine est de savoir si en présence d’une délégation
imparfaite, le délégant reste débiteur du délégataire comme il l’était précédemment, ou s’il devient désormais un
débiteur subsidiaire – le délégataire devant, avant de lui réclamer paiement, agir en justice ou réclamer paiement au
délégué. La jurisprudence n’a jamais tranché cette difficulté de sorte qu’on ne connait pas avec certitude la solution à
retenir. Peut-être faut-il considérer que le délégant ne peut devenir un débiteur subsidiaire faute d’une manifestation
en ce sens du créancier qui, seule, pourrait conduire à une diminution de ses droits. L’ordonnance ne tranche pas non
plus la question de savoir si le délégataire doit ou non prioritairement s’adresser à son nouveau débiteur, le délégué.
134 Rappr. Com., 11 avril 2012, n° 11-13068.

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C. Le sort de la créance du délégant
1. Dans la délégation simple
a. Principe de survie de la créance du délégant
Principe de survie de la créance du délégant sur le délégué à la conclusion d’une délégation. – Lorsque le délégant
était créancier du délégué lors de la mise en place de la délégation, la question se pose du sort de cette créance.
Subsiste-t-elle ou est-elle éteinte après l’opération ? On admet que cette créance n’est pas éteinte, dès lors qu’il n’existe
aucune cause d’extinction de l’obligation qui la frapperait135. En particulier, on admet que cette créance ne puisse
s’éteindre par une sorte de novation nécessaire résultant de la délégation. L’article 1339 tel qu’issu de l’ordonnance du
10 février 2016 évoque cette solution en disposant que « lorsque le délégant est créancier du délégué, sa créance ne
s'éteint que par l'exécution de l'obligation du délégué envers le délégataire et à due concurrence ». Cela permettra au
délégant, s’il a dû payer le délégataire (v. le B ci-dessus), de réclamer payement au délégué.
b. Paralysie de la créance du délégant
Paralysie. – Cela étant, si cette créance ne disparaît pas en principe dans la délégation simple, cela ne veut pas dire que
le délégant puisse en demander le payement. On admet en effet que cette créance se trouve paralysée après
l’opération : le délégant ne peut plus demander ou recevoir payement. Il ne faudrait pas en effet que ce payement entre
les mains du délégant porte atteinte aux droits du délégataire, que le délégué a l’obligation de payer après l’opération.
L’analyse de cette cause de paralysie de la créance du délégant a été très discutée. On y a vu, selon les auteurs : une
obligation de ne pas faire (le délégant ne peut pas demander payement au délégué) ; une sorte d’obligation affectée
d’un terme ou d’une condition (le délégant ne peut agir avant d’avoir payé le délégataire ou, en tout cas, avant la
défaillance du délégué) ; une renonciation au droit d’agir ou de réclamer payement ; une application du principe de
cohérence (le délégant, qui a délégué une autre personne au profit du délégataire, ne saurait remettre en cause
l’opération en demandant payement au délégué). La jurisprudence a pris parti et a affirmé que la créance devenait
indisponible (ce qui justifie, d’après la Cour de cassation, que les créanciers du délégant ne puissent la saisir) : « attendu
que si la créance du délégant sur le délégué s'éteint seulement par le fait de l'exécution de la délégation, ni le délégant
ni ses créanciers ne peuvent, avant la défaillance du délégué envers le délégataire, exiger le paiement ; qu'il en résulte
que la saisie-attribution effectuée entre les mains du délégué par le créancier du délégant ne peut avoir pour effet de
priver le délégataire, dès son acceptation, de son droit exclusif à un paiement immédiat par le délégué, sans concours
avec le créancier saisissant [… ;] l'arrêt retient donc à bon droit que les sommes dues par le délégué [au] délégant […]
au titre des loyers n'étaient pas saisissables par les créanciers du délégant dont le droit de créance qui demeure dans
son patrimoine est indisponible à compter de l'acceptation du délégataire »136.
L’ordonnance interdit également au délégant de réclamer, en cours de délégation, paiement de sa créance au délégué :
« le délégant ne peut en exiger ou en recevoir le paiement que pour la part qui excèderait l'engagement du délégué. Il
ne recouvre ses droits qu'en exécutant sa propre obligation envers le délégataire » (nouvel art. 1339, al. 2).
c. Question de la disponibilité et de la saisissabilité de la créance du délégant
La jurisprudence avait également considéré que cette paralysie avait pour effet de rendre la créance du délégant sur le
délégué indisponible et insaisissable137.
135 En ce sens, V. Cass. Com., 14 fév. 2006, Bull. civ. IV, n° 37, n° pourvoi 03-17457
136 même arrêt.
137 V. Cass. Com., 14 fév. 2006, Bull. civ. IV, n° 37, n° pourvoi 03-17457.
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L’ordonnance écarte en partie cette solution en admettant la saisie ou la cession de la créance, mais en prévoyant que
cette créance est temporairement paralysée entre les mains du créancier saisissant ou du cessionnaire dans l’attente du
dénouement de la délégation (art. 1339, al. 3).
2. Dans la délégation novatoire
Sous l’empire des anciens textes, certains auteurs soutenaient que lorsque la délégation était novatoire, c’est-à-dire
que le délégataire libère le délégant dès la conclusion de la délégation, le délégué était lui-même libéré à l’égard du
délégant. Pour autant, cette opinion n’était pas partagée par tous et n’avait pas été consacrée par la jurisprudence.
À cet égard, l’ordonnance innove en prévoyant que « si le délégataire a libéré le délégant, le délégué est lui-même libéré
à l'égard du délégant, à concurrence du montant de son engagement envers le délégataire » (art. 1339, al. 4). Autrement
dit, en cas de délégation novatoire, le délégué est lui-même libéré à l’égard du délégant, dans la limite du montant de
son engagement nouveau à l’égard du délégataire. Cette solution pourrait se révéler dangereuse pour le délégant dans
l’hypothèse où le délégataire, l’ayant libéré, pourrait néanmoins l’actionner dans le cadre des exceptions prévues à
l’article 1337, alinéa 2nd (V. supra) : restant exposé aux poursuites du délégataire, il ne pourrait agir contre le délégué et,
notamment, ne pourrait mettre en œuvre les éventuelles sûretés qui garantissaient sa créance.
Chapitre 2 : l’extinction du rapport d’obligation
Section 1 : le payement
Notion de paiement. – Le payement est un mode d’extinction des obligations (Le Chapitre IV consacré à l’extinction de
l’obligation du titre IV « du régime des obligations » s’ouvre par une section dédiée au « paiement »). Il consiste, pour
le débiteur, à exécuter l’obligation dont il est tenu (on parle donc de paiement, non seulement en cas de versement de
somme d’argent, mais aussi, plus généralement, en cas d’exécution de n’importe quelle obligation, de donner, de faire
ou ne pas faire).
Principe d’indivisibilité du paiement. – En principe, le paiement est total. En effet, d’après le nouvel article 1342-4,
alinéa 1er, « Le créancier peut refuser un paiement partiel même si la prestation est divisible » (en ce sens, V. anc. art.
1244).
Parties au paiement. – Le paiement peut être réalisé par le débiteur ou par un tiers (nouvel art. 1342-1 : « Le paiement
peut être fait même par une personne qui n'y est pas tenue, sauf refus légitime du créancier » ; anc. art. 1236).
Normalement, le paiement doit être fait au créancier : « Le paiement doit être fait au créancier ou à la personne
désignée pour le recevoir (al. 1er). Le paiement fait à une personne qui n'avait pas qualité pour le recevoir est néanmoins
valable si le créancier le ratifie ou s'il en a profité (al. 2). Le paiement fait à un créancier dans l'incapacité de contracter
n'est pas valable, s'il n'en a tiré profit (al. 3) » (nouvel art. 1342-2 ; anc. art. 1239 c. civ. ;). Mais le nouvel art. 1342-3
dispose que « le paiement fait de bonne foi à un créancier apparent est valable » (en ce sens égal. V. anc. art. 1240).
C’est ce texte qui, en cas de subrogation personnelle, permet au débiteur qui a payé le subrogeant alors qu’il ignorait le
transfert de créance de ne pas être tenu de payer le subrogé. Si, en revanche, il connaissait l’existence du transfert de
créance, il devra payer le subrogé (qui paie mal paie deux fois).
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Caractère quérable du paiement. – En principe, le paiement est quérable, c’est-à-dire qu’il se fait au domicile du débiteur
(nouvel art. 1342-6 : « à défaut d'une autre désignation par la loi, le contrat ou le juge, le paiement doit être fait au
domicile du débiteur » ; Comp. anc. art. 1247 c. civ., qui exceptait les créances alimentaires, lesquelles étaient portables).
Objet du paiement. – Par ailleurs, « Le créancier ne peut être contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est
due, quoique la valeur de la chose offerte soit égale ou même plus grande » (anc. art. 1243 C. civ.). Le créancier peut
cependant tout à fait accepter de recevoir autre chose : on parle alors de « dation en paiement » (en ce sens, V. nouvel
art. 1342-4 : « il peut accepter de recevoir en paiement autre chose que ce qui lui est dû »). Cette dation en paiement,
qui suppose l’exécution d’une autre prestation que celle prévue au contrat au profit du créancier, doit être distinguée
des hypothèses où, dès le départ, une prestation autre qu’un prix a été stipulée (ex : vente d’un véhicule moyennant le
paiement d’un prix et la remise d’un ancien véhicule : il ne s’agit pas de dation en paiement dès lors que les prestations
à exécuter ont été prévues dès l’origine).
Quoique la question soit discutée, on admet qu’il y a dation en paiement chaque fois qu’une prestation autre que
celle prévue à l’origine est exécutée au profit du créancier : il n’y a pas forcément de « remise d’une chose ». Si le
créancier accepte la réalisation d’un service à titre d’un paiement d’une autre dette, on sera en présence d’une dation
en paiement (c’est le fameux exemple du restaurateur qui accepte que le client fasse la plonge pour payer la note).
Par ailleurs, lorsque la dation en paiement passe par la transmission de la propriété d’une chose au créancier, il faut
garder à l’esprit que l’application du principe de transfert solo consensu de la propriété conduit à l’acquisition de
propriété dès l’acceptation de la dation en paiement par le créancier, sans que l’on ait besoin d’attendre la remise
effective de la chose138.
On notera que le code civil ne détaille pas le régime de la dation en paiement. On peut cependant envisager
d’appliquer à l’opération les règles relatives au paiement. Certes, la nature juridique de la dation en paiement est
toujours discutée par les auteurs. Si certains diagnostiquent dans une telle opération un véritable paiement (un «
paiement anormal », ou bien un paiement faisant suite à une modification ou une novation de l’obligation), la doctrine
majoritaire refuse une telle analyse et préfère voir dans la dation un mode autonome d’extinction des obligations.
Cependant, même dans une telle conception, la proximité des deux opérations justifierait, au moins, que la plupart
des règles relatives au paiement soient, par analogie, applicables à la dation en paiement.
Imputation des paiements. – Le Code contient des règles relatives à l’imputation des paiements, qui visent l’hypothèse
où le débiteur paie une partie de sa dette ou l’une de ses dettes.
Si le débiteur est tenu d’une seule dette, il faut appliquer le nouvel art. 1343-1 du Code civil : « Lorsque
l'obligation de somme d'argent porte intérêt, le débiteur se libère en versant le principal et les intérêts. Le paiement
partiel s'impute d'abord sur les intérêts » (en ce sens égal. V. anc. art. 1254).
Si le débiteur est tenu de plusieurs dettes, on applique le nouvel article 1342-10 : « Le débiteur de plusieurs dettes
peut indiquer, lorsqu'il paie, celle qu'il entend acquitter (al. 1er). A défaut d'indication par le débiteur, l'imputation a lieu
comme suit : d'abord sur les dettes échues ; parmi celles-ci, sur les dettes que le débiteur avait le plus d'intérêt
d'acquitter. A égalité d'intérêt, l'imputation se fait sur la plus ancienne ; toutes choses égales, elle se fait
proportionnellement (al. 2nd) » (Comp. anc. art. 1253, 1255 et 1256).
Section 2 : L’extinction avec satisfaction indirecte du créancier
§ 1. L’extinction par cumul de qualités réciproques : la compensation
Présentation. – « La compensation est l'extinction simultanée d'obligations réciproques entre deux personnes » (nouvel
art. 1347, al. 1er). Il y a situation de compensation lorsque deux personnes se trouvent débitrices l’un de l’autre : leurs
obligations s’éteignent à due concurrence du montant de la plus faible. Le Code civil nourrit cette approche simple de
la compensation comme un mode d’extinction simplifié des obligations. D’un point de vue économique, la
compensation se rapproche d’une sorte de paiement abrégé : de double paiement en sens inverse. Lorsqu’elle opère,
la compensation laisse les deux patrimoines dans la même situation que si les deux obligations avaient été
successivement exécutées. D’un point de vue juridique, la compensation ne correspond pas totalement à un double
paiement, à une sorte de simple modalité du paiement :
138 Cass. 1ère civ., 27 janvier 1993, Bull. civ. I, n° 39 : « les parties n’avaient pas manifesté la volonté de déroger à la règle du transfert de propriété par
l’effet du seul consentement ».
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- D’une part, elle suppose une réciprocité et une fongibilité des obligations compensables, ce que le droit
commun du paiement n’exige pas.
- D’autre part et surtout, la compensation ne produit d’effet extinctif que parce qu’elle entraîne, à hauteur
de la plus faible des deux dettes, une dispense définitive de payement pour chaque débiteur.
La compensation est donc un mode d’extinction original des obligations qui repose sur une satisfaction indirecte du
créancier.
En raison de ce dernier caractère, la compensation recèle une vocation à constituer un instrument de garantie.
En effet, en cas d’insolvabilité de l’un des deux parties au rapport de compensation, la partie solvable n’aura pas –
comme le droit commun du paiement l’imposerait – à régler sa dette puis recourir contre la partie insolvable en
s’exposant au concours avec les autres créanciers ; parce qu’elle sera en mesure d’invoquer la compensation, la partie
solvable imputera sa dette sur le montant de sa créance. Ce faisant, elle bénéficie d’une situation d’exclusivité sur la
dette qu’elle devait, c'est-à-dire sur un élément d’actif de son débiteur qu’elle affecte à son paiement exclusif, par le
simple jeu de la compensation. C’est cette dimension incidente d’instrument de garantie qui justifie l’engouement pour
ce mécanisme de droit commun des obligations contemplé comme une garantie.
On examinera ici les deux principaux cas de compensation : la compensation légale et la compensation des
dettes connexes.
Mais on rappellera que la compensation peut aussi être conventionnelle (les intéressés se mettent d’accord pour
éteindre leurs obligations par compensation, alors même que les conditions d’une compensation d’un autre type ne
seraient pas réunies. En ce sens, voir notamment le nouvel article 1348-2 : « les parties peuvent librement convenir
d'éteindre toutes obligations réciproques, présentes ou futures, par une compensation ; celle-ci prend effet à la date
de leur accord ou, s'il s'agit d'obligations futures, à celle de leur coexistence ». Le texte n’est cependant pas explicite
quant aux conditions qui peuvent ainsi être écartées. Ce silence suggère que l’on peut suppléer toutes les conditions
et même permettre la compensation en présence d’un obstacle légal ou d’un défaut de fongibilité. Le texte réserve
cependant la réciprocité, ce qui paraît bizarrement exclure que les parties compensent conventionnellement des dettes
qui uniraient trois personnes. La compensation peut également être judicaire (le juge – qui dispose d’un pouvoir
d’appréciation – accepte le jeu de la compensation alors même que les conditions d’exigibilité ou de liquidité ne
seraient pas réunies139. Sur ce point, voir nouvel art. 1348 : « La compensation peut être prononcée en justice, même
si l'une des obligations, quoique certaine, n'est pas encore liquide ou exigible. A moins qu'il n'en soit décidé
autrement, la compensation produit alors ses effets à la date de la décision ». Le texte permet au juge de suppléer
l’absence de liquidité ou d’exigibilité. S’agissant de cette dernière, il est cependant trop général. On ne voit en effet
pas comment le créancier d’une dette inexigible pourrait demander au juge de la compenser avec sa créance en
méconnaissance du terme stipulé. Il aurait été plus logique d’admettre ce pouvoir du juge dans les seuls cas où la loi
lui permet de rendre une dette exigible (ex. : nouvel art. 1305-4). S’agissant des conditions que l’on ne peut suppléer,
le texte évoque la certitude. Mais quoiqu’il n’en dise rien, il faut également y inclure la fongibilité et la réciprocité.
Malgré le silence des textes, on peut penser que le juge pourrait compenser des dettes en présence d’un obstacle de
droit civil (ex. : art. 1347-2) comme l’admettait la jurisprudence.
A. La compensation légale
1. Les conditions de la compensation légale
L’essence de la compensation : la réciprocité… et la fongibilité. – Cela découle du nouvel art. 1347, alinéa 1er : « la
compensation est l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes » (V. égal. anc. art. 1289 C.
civ.). La réciprocité des créances est la condition primordiale. Il faut que deux personnes se trouvent débitrices l’une de
l’autre. Si cette condition n’est pas satisfaite, point de compensation possible. Ainsi, un tiers ne peut compenser sa dette
envers une société avec la dette d’autre société envers lui. Ce constat induit la fragilité de la compensation légale. Sur
la question de l’incidence d’un transfert de créance, V. infra.
En outre, comme l’indique le nouvel art. 1347-1, al. 1er C. civ., les créances doivent être fongibles (anc. art. 1291). À
défaut, l’opération de soustraction caractéristique du mécanisme compensatoire ne peut s’effectuer. En pratique, la
compensation concerne essentiellement des obligations pécuniaires. L’ordonnance précise d’ailleurs que « sont
139Le juge ne peut pallier la condition d’exigibilité que lorsque la loi lui donne le pouvoir de rendre exigible une dette qui ne l’est pas (par exemple
dans le cas de l’ancien article 1288 c. civ.). Selon la Cour de cassation, les exceptions à la compensation légale visées à l'ancien article 1293 du Code
civil ne s'étendraient pas aux créances et dettes faisant l'objet d'une demande en compensation judiciaire dont l'appréciation appartient aux juges
du fond (Cass. 1re civ., 12 juill. 1956 : Bull. civ. 1956, I, n° 301).
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fongibles les obligations de somme d'argent, même en différentes devises, pourvu qu'elles soient convertibles, ou celles
qui ont pour objet une quantité de choses de même genre » (nouvel art. 1347-1, al. 2nd).
Le contexte de la compensation : liquidité, exigibilité et certitude des créances. – S’il est impossible de chiffrer l’une
des obligations, la compensation ne peut s’opérer faute de liquidité. En outre, si une créance n’est pas certaine, elle ne
peut entrer en compensation140. De même, une dette non échue ne peut entrer en compensation, sauf à ce que le terme
ait été stipulé en faveur du débiteur de l’une des dettes (lequel peut y renoncer pour permettre la compensation). Ces
trois conditions de la compensation légale sont expressément reprises à l’article 1347-1, alinéa 1er, tel qu’issu de
l’ordonnance du 10 février 2016. À juste titre, le nouvel article 1347-3 prévoit que « le délai de grâce ne fait pas obstacle
à la compensation » (V. déjà en ce sens, anc. art. 1292). En effet, ce type de délai est accordé au débiteur qui n’est pas
en mesure de payer. Dès lors, il ne saurait produire effet lorsque, par l’intermédiaire de la compensation, le débiteur se
trouve en mesure de satisfaire indirectement son créancier.
Les empêchements à compensation. – Il existe des empêchements à compensation. Ainsi, l’ordonnance prévoit que les
créances insaisissables ne peuvent faire l’objet d’une compensation légale (nouvel art. 1347-2 : anc. art. 1293, 3° qui
exclut la compensation d’une dette qui a pour cause des aliments déclarés insaisissables).
En outre, il résulte du nouvel article 1347-2 que la compensation ne peut avoir lieu dans le cas d’une demande en
restitution d’une chose dont le propriétaire a été injustement dépouillé (en première analyse dans ce cas, c’est le défaut
de fongibilité qui fait obstacle à la compensation. Mais cette disposition permet aussi de juger que la compensation
opposée par l’héritier receleur devant restituer des sommes diverties est interdite141) ou dans le cas d’une demande en
restitution en vertu d’un dépôt ou prêt à usage (en première analyse, ce cas d’impossibilité de compensation est
également fondée sur le défaut de fongibilité, sauf à observer que cette disposition interdit également d’opposer la
compensation au créancier qui demander la restitution d’un dépôt irrégulier (pratiquement un dépôt de somme
d’argent) ou si la chose déposée ou empruntée ayant été perdue, le dépositaire ou l’emprunteur doit s’acquitter de son
obligation de restitution par équivalent) (anc. art. 1293, 1° et 2°). Le nouvel art. 1347-2 réserve néanmoins la possibilité
d’un accord du créancier.
Hors du Code civil, de telles interdictions existent aussi. Ainsi en va-t-il en droit du travail, pour lequel les créances
salariales sont parfois insusceptible d’entrer en compensation avec les créances de l’employeur.
Il existe également des obstacles à la compensation. Il en va ainsi évidemment de la convention des parties. L’obstacle
peut également résulter d’une rupture de la réciprocité originelle (V. infra).
2. Le fonctionnement de la compensation
Le caractère automatique. – L’ancien article 1290 C. civ., paraît affirmer le caractère automatique de la compensation :
« La compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs ; les deux dettes
s'éteignent réciproquement, à l'instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu'à concurrence de leurs quotités
respectives »142. Reposant sur une erreur d’interprétation des textes relatifs au droit romain, la solution était pratiquée
de longue date et présumait la volonté des intéressés de compenser leurs dettes. Il était toutefois imposé d’invoquer la
compensation, ce qui ne constituait qu’un acte déclaratif : l’une des parties faisait simplement valoir qu’une
compensation s’était opérée à la date à laquelle les conditions de celle-ci s’étaient trouvées réunies et donc que les
140
La jurisprudence semble considérer qu’une contestation de la créance de la créance la prive de certitude. Cf., par ex., Cass. com., 24 mars 2015,
13-23791 : « en présence d'une contestation du débiteur, la créance de pénalités de retard, qui constitue une clause pénale, n'est pas certaine, liquide
et exigible ».
141 Cass. 1ère civ., 6 mai 1997, Bull. civ. I, n°150.
142 Pour une illustration récente du caractère automatique, V. Civ. 2ème, 13 oct. 2016, pourvoi no 15-23.437 : « Mais attendu qu'ayant exactement
retenu qu'en application de l'article 1290 du code civil [ancien] la compensation entre la créance de M. et Mme X... à l'encontre de la banque en
conséquence du jugement du tribunal de grande instance du 10 avril 2014, assorti de l'exécution provisoire, et la créance détenue par la banque à
leur encontre, dont celle-ci poursuivait le recouvrement par le commandement de payer du 5 mai 2014, s'agissant de dettes réciproques, liquides et
exigibles, s'était opérée de plein droit à l'instant même où les deux créances avaient coexisté et que la décision du premier président d'arrêter
l'exécution provisoire du jugement sous réserve de la consignation par la banque de la somme due à M. et Mme X... ne pouvait remettre en cause la
compensation légale ainsi opérée avant l'engagement de la procédure de saisie immobilière, c'est à bon droit que la cour d'appel a statué comme
elle l'a fait ».
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obligations étaient éteintes depuis cette date.
Sort des tiers. – La compensation n’est pas neutre à l’égard des tiers qui pourraient acquérir un droit sur la créance ou
au désintéressement desquels la créance est affectée (cessionnaire, subrogé, créancier saisissant, créancier nanti,
créancier dans une procédure collective…).
Sous l’empire des anciens textes, on admet que le débiteur d’une créance puisse invoquer une exception de
compensation à l’encontre d’un tiers qui aurait acquis un droit sur cette créance lorsque les conditions de la
compensation légale étaient réunies avant que le droit du tiers n’ait été rendu opposable au débiteur. En raison du
caractère automatique du jeu de la compensation, le tiers n’a pas pu acquérir de droit sur la créance déjà éteinte.
Le déclenchement volontaire. – L’ordonnance a très largement innové sur ce point en disposant, en son article 1347,
alinéa 2nd, qu’« elle s'opère, sous réserve d'être invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent
réunies ». Le nouveau texte abandonne donc l’effet automatique de la compensation. Celle-ci ne peut déployer ses effets
qu’à la condition d’être invoquée. Autrement dit, il faut un acte de volonté pour que la compensation puisse opérer. Une
fois cette volonté manifestée, la compensation éteindra les créances réciproques de manière rétroactive : l’extinction
rétroagit à la date de la coexistence des obligations en sens inverse.
Le nouveau texte semble donc signifier que les obligations ne s’éteignent, même rétroactivement, qu’à la condition
que la compensation ait été invoquée par l’une des parties. Il apparaît alors délicat d’évoquer une compensation légale
là où seule une déclaration de volonté lui permet d’opérer. Ce changement est lourd de conséquences. Ainsi en est-il
des règles relatives à l’imputation de la compensation (si l’article 1347-4 se contente d’opérer un renvoi aux règles
d’imputation des paiements, il n’en demeure pas moins qu’en optant pour un système de compensation par
déclaration de volonté, on permet au débiteur de choisir la dette qu’il souhaite compenser), des règles relatives à la
capacité de contracter (dès lors que la compensation résulte d’un acte de volonté, un incapable ne saurait invoquer la
compensation, de sorte que, dans l’attente d’une action de la part du tuteur, une dette à intérêt pourrait continuer de
produire des intérêts), etc.
Sort des tiers. On a vu que sous l’empire des anciens textes, le débiteur pouvait invoquer l’exception de compensation à
l’encontre d’un tiers lorsque les conditions de la compensation étaient remplies avant que le droit du tiers n’ait été rendu
opposable à ce débiteur. C’est cette solution que semblent consacrer les nouveaux articles 1346-5, alinéa 3 en matière
de subrogation et 1324, alinéa 2nd en matière de cession de créance, sauf la réserve de la prise d’acte sans réserve de la
cession par le débiteur cédé (nouvel art. 1347-5, V. supra).
Deux dispositions permettent toutefois de douter du maintien de cette solution. Le nouvel article 1347-7 prévoit que « la
compensation ne préjudicie pas aux droits acquis par des tiers ». Or on a vu que la compensation ne s’opérait plus de
plein droit, mais qu’elle devait être invoquée par le débiteur (nouvel art. 1347, al. 2nd). Dès lors, deux situations doivent
être distinguées :
- Si le débiteur invoque une compensation dont les conditions étaient réunies et que, postérieurement à cette
manifestation de volonté, le tiers acquiert un droit, l’exception de compensation est évidemment opposable
au tiers puisque le tiers n’a pu acquérir de droit sur une créance déjà éteinte par l’effet d’une compensation.
- Si le débiteur invoque une compensation après que le tiers a rendu son droit opposable mais dont les
conditions étaient réunies avant cette dernière date, il n’est pas certain que l’exception de compensation
soit encore opposable. En effet, malgré le caractère rétroactif de la compensation, celle-ci doit être
invoquée par le débiteur, de sorte qu’elle n’a pu éteindre la créance sans déclaration de volonté du débiteur,
laquelle est intervenue après que le tiers a acquis un droit sur cette créance. Or, comme l’indique l’article
1347-7, la compensation ne préjudicie pas aux droits acquis par des tiers. Certes, la jurisprudence pourrait
décider de faire prévaloir le droit du débiteur à la compensation sur le droit acquis par le tiers, mais rien
n’est moins certain au regard des nouveaux textes.
B. La compensation des dettes connexes
Origines. – Instituée au siècle dernier par la jurisprudence, la compensation des dettes connexes apparaît comme une
compensation renforcée (elle est désormais évoquée dans le Code civil, au nouvel article 1348-1). Elle présente une
_________________ 69
grande importance en droit des affaires. Sa spécificité et son importance seront développées (1) avant l’étude de son
régime particulier (2).
1. La spécificité de la compensation des dettes connexes
Définition de la connexité. – La jurisprudence considère comme connexes des obligations réciproques, par hypothèse
fongibles, lorsqu’elles dérivent d’un même rapport juridique. On se demande également s’il y a place, à côté de cette
connexité dite naturelle découlant d’une communauté d’origine, pour une connexité conventionnelle.
La connexité naturelle. – La jurisprudence décide que la compensation des dettes connexes a un champ d’application
assez large. En premier lieu, des obligations sont connexes lorsqu’elles naissent d’un même contrat synallagmatique,
souvent en cas de mauvaise exécution d’un contrat synallagmatique (obligation de l’acheteur ou du maître de l’ouvrage
compensables avec l’obligation du vendeur ou de l’entrepreneur de verser des dommages et intérêts pour mauvaise
exécution du contrat). En second lieu, la Cour de cassation a jugé qu’à « défaut d’obligations réciproques dérivant d’un
même contrat, le lien de connexité peut exister entre des créances et des dettes nées de ventes et d’achat conclus en
exécution d’une convention ayant défini entre les parties le cadre du développement de leurs relations d’affaires, ou
de plusieurs conventions constituant les éléments d’un ensemble contractuel unique servant de cadre général à ces
relations »143. En dehors de ces hypothèses la compensation pour créance connexe est exclue : ainsi, la Cour de cassation
retient qu’il n’y a pas de compensation entre la créance de commission d’un agent d’assurance sur la compagnie
d’assurance et la créance de la compagnie d’assurance au titre des dommages-intérêts auxquels celui-ci a pu être
condamné pour abus de confiance144. L’ordonnance du 10 février 2016 ne vient pas préciser la notion de connexité de
sorte qu’on peut légitimement penser que cette définition jurisprudentielle continuera de s’appliquer.
La connexité conventionnelle. – Les volontés individuelles peuvent-elles renforcer la compensation en décidant de

rendre connexes des obligations issues de contrats qui ne sont pas liés ? Peuvent-elles étendre le champ d’application
de la connexité au-delà de ce que décide la jurisprudence ? La jurisprudence n’est pas claire et deux arrêts
contradictoires sont venus créer une incertitude145. Là encore, l’ordonnance du 10 février 2016 n’apporte pas de
réponse.
La connexité comme garantie. – En toute hypothèse, la compensation des dettes connexes présente une spécificité par
rapport à la compensation ordinaire. Comme on l’a vu, cette dernière comporte également une dimension de garantie
contre l’insolvabilité. Simplement, dans ce cas, la garantie procède de la coexistence accidentelle de deux obligations
réunissant toutes les conditions requises. Dans la compensation des dettes connexes, la vocation de la compensation à
constituer un mécanisme de garantie est intrinsèque : « la dette de chaque partie est affectée, dès sa naissance, à la
garantie du paiement de ses propres créances sur l’autre partie »146.
2. L’efficacité de la compensation des dettes connexes
De l’explication qui précède découle le régime juridique renforcé de la compensation des dettes connexes.
Une compensation imposée au juge. – Depuis le XIXème siècle la jurisprudence rappelle que « lorsque deux dettes sont
connexes, le juge ne peut écarter la demande en compensation au motif que l’un d’entre elles ne réunit pas les
conditions de liquidité et d’exigibilité ; il est tenu de constater le principe de la compensation qui constitue, pour les
parties, une garantie, sauf à ordonner toutes mesures pour parvenir à l’apurement des comptes ». Concrètement, il en
résulte :
1/ que le juge n’a pas de pouvoir d’appréciation quant à l’admission ou au rejet de la compensation des dettes
connexes ;
143 Cass. com., 9 mai 1995, Bull. civ. IV, n°130 ; Cass. com., 12 décembre 1995, Bull. civ. IV, n°293.
144 Cass. com. 18 sept. 2008, Bull. civ. IV, n° pourvoi : 06-16070.
145 V. ainsi d’un côté Cass. com., 9 décembre 1997, Bull. civ. IV, n°324 et de l’autre Cass. com., 9 décembre 1997, Bull. civ. IV, n°327.
146 J. FRANCOIS, Les obligations, le régime général, T. IV, Economica, 1ère éd., 2000, n°92.
_________________ 70
2/ que le juge devra admettre le principe de la compensation même si les conditions de liquidité et d’exigibilité
ne sont pas satisfaites – quitte à ordonner les mesures permettant de liquider la dette ou sursoir à statuer (Le nouvel
art. 1348-1, alinéa 1er reprend explicitement cette solution : « le juge ne peut refuser la compensation de dettes
connexes au seul motif que l'une des obligations ne serait pas liquide ou exigible »).
En outre, la jurisprudence décide que la compensation s’impose au juge alors même que l’une des deux
créances résulterait de l’abus d’une prérogative juridique par l’une des parties (surfacturation abusive), signe que la
compensation pour créances connexes est dotée d’une grande efficacité.
Une compensation imposée à la procédure collective. – L’obstacle à la compensation constitué par l’ouverture d’une
procédure collective n’a pas d’incidence sur la possibilité d’invoquer la compensation des dettes connexes, sous réserve
du respect de l’obligation de déclaration de sa créance par le créancier.
Une compensation imposée aux ayants cause : saisissant, cessionnaire, subrogé. – La compensation des dettes
connexes est pareillement admise par la jurisprudence nonobstant la saisie pratiquée par un tiers antérieurement ou le
transfert opéré antérieurement (cession de créance, subrogation). Le nouvel article 1348-1, alinéa 3 affirme cette même
solution : « l’acquisition de droits par un tiers sur l’une des obligations n’empêche pas son débiteur d’opposer la
compensation ».
Ces solutions permettent d’affirmer que la compensation des dettes connexes est concevable en dépit de la disparition
de la réciprocité originelle.
Date de l’effet extinction de la compensation. – La Cour de cassation décide qu’en matière de compensation pour
créances connexes, l’effet extinctif de la compensation est réputé s’être produit au jour de l’exigibilité de la première
créance147. C’est cette solution que reprend l’article 1348-1, alinéa 2nd.
§ 2. L’extinction par cumul de qualités symétriques : la confusion
Présentation. – Il y a confusion, au sens du Code civil, lorsqu’il y a « réunion des qualités de créancier et de débiteur
d'une même obligation dans la même personne » (nouvel art. 1349 ; anc. art. 1300). Le procédé joue ainsi quand une
personne, débitrice d’un rapport d’obligation, se voit attribuer la qualité de créancier (ou inversement) par succession
ou cession.
Application jurisprudentielle. – Un arrêt fait application du procédé, dans une hypothèse particulière, où une
procédure collective ouverte contre un débiteur puis étendue à sa caution 148 : la Cour de cassation a considéré que,
dans un tel cas, le cautionnement s’éteint par voie de confusion. La solution est logique, dès lors que les qualités de
débiteur et de caution paraissent incompatibles : elles ne peuvent être réunies sur la tête d’une même personne, qui
ne peut être rendue caution d’elle-même. Il reste qu’il s’agit d’une cause assez particulière de confusion, puisqu’elle
opère par réunion, sur la même personne, des qualités de débiteur principal et de caution, alors que, aux termes du
Code civil, il y a confusion lorsque les qualités de créancier et de débiteur (anc. art. 1301 C. civ.).
Effets. – En présence d’une confusion, la persistance du lien obligationnel ne se justifie plus : on verrait mal ce créancier
s’assigner lui-même en payement ! Telle est la raison pour laquelle le Code civil considère que la créance objet de
confusion, devenue inutile, disparaît, faute d’intérêt à sa survie. Le nouvel article 1349 reprend cette solution en
disposant in fine que la confusion « éteint la créance et ses accessoires ».
Précisions par les nouveaux textes. L’ordonnance du 10 février 2016 apporte néanmoins une précision intéressante en
évoquant « les droits acquis par ou contre des tiers » (nouvel art. 1349 in fine) comme limite à l’effet extinctif. Ainsi un
tiers titulaire d’un nantissement sur la créance, objet de la confusion, pourrait se prévaloir de l’obligation comme si elle
n’était pas éteinte. Enfin, l’ordonnance règle la situation des codébiteurs ou cocréanciers solidaires en considérant que
l’extinction n’a lieu que pour la part du codébiteur ou cocréancier solidaire concerné par la confusion (nouvel art. 1349-
147 Cass.1ère civ. 25 nov. 2009, n° 08-19791 ; Com. 23 sept. 2014, n° 13-20399.
148 Cass. com., 17 fév. 2009, Bull. civ. IV.
_________________ 71
1). Les autres restent donc débiteurs ou créanciers solidaires pour la totalité, déduction faite de la part du codébiteur ou
cocréancier libéré.
§ 3. L’extinction par transformation de l’obligation : la novation
Définition. – « La novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu'elle éteint, une obligation
nouvelle qu'elle crée » (nouvel art. 1329, al. 1er). La particularité de la novation est de lier indivisiblement l’extinction
d’une première obligation et la création d’une autre. La novation est bien évidemment soumise aux conditions de droit
commun des contrats. Au delà, l’étude de la réalisation de la novation (A) impose de distinguer l’élément matériel de la
novation de l’élément intentionnel avant d’aborder les effets de la novation (B).
A. La réalisation de la novation
L’élément matériel de la novation : la succession des deux obligations différentes. – Pour nover, il faut (1) une
obligation préexistante à éteindre, qui (2) sera remplacée par une nouvelle obligation différente.
Ainsi, en vertu de la rétroactivité, si la dette novée est annulée, la nouvelle obligation ne peut naître (en ce sens V.
nouvel art. 1331 : « La novation n'a lieu que si l'obligation ancienne et l'obligation nouvelle sont l'une et l'autre
valables »). En cas de nullité relative, la novation peut cependant valoir confirmation. Le nouvel article 1331 dispose en
effet que : « La novation n'a lieu que si l'obligation ancienne et l'obligation nouvelle sont l'une et l'autre valables, à
moins qu'elle n'ait pour objet déclaré de substituer un engagement valable à un engagement entaché d'un vice »). Si
l’obligation nouvelle ne se forme pas, il ne peut y avoir novation et par conséquent extinction de l’obligation initiale.
Ainsi, sauf confirmation, en cas de nullité ou de résolution de la convention novatoire, la « première obligation reprend
toute sa force », et ce, même si le créancier savait que l’obligation nouvelle était annulable de son propre fait.
S’agissant de l’exigence d’une obligation nouvelle différente de l’ancienne, c’est ce que l’on appelle en souvenir du droit
romain, l’aliquid novi. La nouveauté ne peut porter sur un élément secondaire, sauf à ce qu’il ne s’agisse que d’une
simple modification. Elle ne doit pas emporter une totale rupture avec l’obligation originelle, car à défaut de lien entre
le phénomène de l’extinction et de la création, il s’agira de la simple succession d’obligations non liées entre elles. Il
résulte de cette exigence qu’il y a plusieurs sortes de novation, selon que l’élément nouveau affecte l’une des parties
ou un élément objectif de l’obligation :
- La novation par changement de créancier (proche de la cession de créance, mais : le consentement du
débiteur est nécessaire ; il n’y a pas de transfert de la créance au profit du nouveau créancier) ;
- La novation par changement de débiteur (qui permet économiquement de remplacer la cession de dette ;
elle peut être réalisée sans l’accord du débiteur dont la dette est novée) ;
- La novation par changement de l’un des éléments objectifs de l’obligation.
Le nouvel article 1329 évoque ces trois hypothèses en son alinéa 2nd : « elle peut avoir lieu par substitution d'obligation
entre les mêmes parties, par changement de débiteur ou par changement de créancier ».
L’élément intentionnel de la novation : la volonté de nover. – La novation ne se présume pas (nouvel art. 1330 ; anc.
art. 1273 C. civ.). Il faut une intention certaine de nover, ce qui ne l’empêche pas d’être tacite, dès lors qu’elle est
univoque, sauf à préciser qu’en matière de novation par changement de débiteur, la jurisprudence exige une
manifestation caractérisée, donc expresse du créancier, de sa volonté de libérer son débiteur originel149. L’intention de
nover est « la volonté d’éteindre l’obligation ancienne, de créer une obligation nouvelle, et de lier indissociablement les
deux opérations qui se servent mutuellement de cause ». Sa preuve peut être rapportée par tous moyens et pèse sur la
partie qui l’invoque. Son appréciation repose très logiquement, s’agissant d’un fait juridique le pouvoir souverain des
juges du fond. S’agissant de l’intention de nover, l’ordonnance réaffirme que « la volonté de l'opérer doit résulter
clairement de l'acte » (nouvel art. 1330).
149 Cass. 3ème civ., 12 décembre 2001, Bull. civ. III, n°153.
_________________ 72
B. Les effets de la novation
Les effets de la novation à l’égard du principal : effet extinctif – effet créateur. – Du caractère de nouveauté de
l’obligation substituée, il faut déduire un principe d’inopposabilité des exceptions qui étaient susceptibles de paralyser
l’obligation primitive, sauf nullité de cette dernière qui prive alors la convention novatoire de son objet.
Les effets de la novation à l’égard des accessoires. – Le même caractère de nouveauté implique, comme on l’a souligné
à propos de la novation par changement de créancier, une disparition des accessoires de l’obligation novée. Le nouvel
art. 1334, al. 2nd (anc. art. 1278 C. civ.) permet cependant de réserver les sûretés.
Section 3. L’extinction sans satisfaction pour le créancier
§ 1. L’extinction par écoulement du temps : la prescription extinctive
Présentation de la prescription extinctive ; loi du 17 juin 2008. – La prescription extinctive est un mode d’extinction
des droits, par suite de l’écoulement du temps (notons cependant que les nouvelles dispositions issues de l’ordonnance
n’évoquent plus la prescription comme un mode d’extinction des obligations, comme le faisait l’article 1234). Depuis
quelques années, une réforme de la matière était à l’étude. La loi du 17 juin 2008 relative à la prescription en matière
civile a, enfin !, réformé le droit de la prescription. Elle a pour principal objet le raccourcissement les délais de
prescription (le délai de droit commun passe ainsi de 30 ans à 5 ans – et non 3 comme le proposait l’avant-projet de
réforme) et la simplification de la matière. L’étude du droit positif en sort complexifiée dès lors que le nouveau régime
coexiste en partie avec l’ancien.
Défauts du droit français de la prescription. – Le droit français de la prescription présentait, de l’avis unanime, trois
défauts essentiels. « En premier lieu, ses longueurs excessives qui ont pour conséquence une stagnation de l’activité
humaine : longueur = langueur. Plus personne ne peut comprendre que la prescription de droit commun soit encore
aujourd’hui d’une durée de trente ans (C. civ., art. 2262). Beaucoup d’autres délais sont aussi trop longs. L’accélération
de l’histoire, idéologie contemporaine souvent exacte, appelle une abréviation des délais. Le second défaut, aussi
généralement relevé, est la multiplicité des délais, allant de trois mois (diffamations et injures par voie de presse) à
trente ans et même à l’imprescriptibilité, en passant par toutes sortes de délais intermédiaires (six mois, un, deux,
trois, quatre, cinq, dix, vingt ans) : un vrai chaos a-t-on dit, et même un capharnaüm, source d’ignorance du droit, de
désordres et d’interminables discussions. Le troisième défaut, moins souvent dénoncé, réside dans les imprécisions et
mêmes les incohérences de son régime : point de départ, interruption, suspension, rôles respectifs de la loi, de la
jurisprudence et du contrat, office du juge, liberté contractuelle, incertitudes qui apparaissent même dans les concepts.
A côté de la prescription proprement dite, existent en effet des nébuleuses de prescriptions qui en sont plus ou moins
proches : délais préfix, délais de forclusion, délais de garantie, sans parler des délais de procédure. Ces incertitudes
constituent une cause de procès fréquents. La prescription, qui devrait être un élément de pacification des rapports
humains et de leur dynamisme, est ainsi devenue en raison de sa longueur excessive, de sa multiplicité et de ses
incertitudes, une cause de stagnation de l’activité et une source abondante de litiges »150.
Une mise en garde doit être faite ici. On envisage en effet traditionnellement la prescription dans le régime
général des obligations en vertu de l’idée que la prescription des obligations est le modèle à partir duquel le droit de la
prescription peut être exposé. Cela étant, il ne faut pas oublier que la prescription s’applique à tous les droits, même
les droits réels (seule la propriété est épargnée puisqu’elle est insusceptible de prescription extinctive), et même aux
actions en justice. Concrètement, cela signifie que les règles ici présentées relatives à la prescription s’appliquent aussi
aux actions en nullité des conventions.
Droit transitoire. – L’article 26 de la loi du 17 juin 2008 règle les questions de droit transitoire :
« I. - Les dispositions de la présente loi qui allongent la durée d'une prescription s'appliquent lorsque le délai de
prescription n'était pas expiré à la date de son entrée en vigueur. Il est alors tenu compte du délai déjà écoulé.
150 PH. MALAURIE, exposé des motifs.

_________________ 73
II. - Les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à
compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la
loi antérieure.
[Précision : on appliquera donc le nouveau délai de droit commun de cinq ans, lorsqu’il conduit à réduire la
durée de la prescription initialement applicable, à partir de l’entrée en vigueur de la loi, c’est-à-dire à compter du 19
juin 2008. Ainsi, par exemple, pour un dommage causé en 2006, la victime devra agir contre l’auteur du dommage avant
le 19 juin 2013. Néanmoins, puisque « la durée totale [ne peut] excéder la durée prévue par la loi antérieure », il faut
aussi tenir compte des anciens délais de prescription. Ainsi, par exemple, pour un dommage causé en 2001 (pour lequel
le créancier avait, sous l’empire du droit antérieur, dix ans pour agir), la prescription sera acquise, non au 19 juin 2013
(comme dans l’exemple précédent), mais en 2011, puisque la durée totale de la prescription ne peut excéder celle qui
résultait de la loi antérieure prévoyant un délai plus long.
III. - Lorsqu'une instance a été introduite avant l'entrée en vigueur de la présente loi, l'action est poursuivie et
jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s'applique également en appel et en cassation ».
On prendra garde que ces dispositions concernent les délais de prescription qui ont été modifiés par la réforme.
Elles ne concernent pas les délais de prescription qui sont restés inchangés (v. infra, à propos des délais) et dont le point
de départ restera inchangé. Ainsi, une action en nullité relative – qui était et demeure soumises à la prescription
quinquennale – n’est pas affectée par l’entrée en vigueur de la réforme.
On étudiera classiquement les conditions de la prescription (A) avant d’en évoquer les effets (B).
A. Les conditions de la prescription
1. La durée du délai de prescription
C’est sur la question de la durée du délai de prescription que le besoin d’une réforme était le plus fort : chacun
s’accordait à reconnaître que les délais de prescription applicables auparavant (a.) étaient trop longs. L’avant-projet de
réforme du droit des obligations avait alors proposé de ramener le délai de droit commun de trente ans à trois ans, sous
réserve de quelques rares cas particuliers. La loi du 17 juin 2008 a préféré, cependant, opérer d’autres choix (b.) : porter
le délai de droit commun à cinq ans, sauf cas particuliers.
a. Le droit antérieur.
Le délai de droit commun, applicable à défaut de texte particulier, était de 30 ans (art. 2262 C. civ.) – tous les
délais prévus par des textes spéciaux étant moins longs.
En matière de responsabilité extra-contractuelle, le délai applicable était de 10 ans (art. 2270-1), tout comme
en matière de responsabilité du constructeur pour les dommages causés au gros œuvre (art. 1792 et 2270), de
responsabilité des personnes légalement habilités à représenter ou à assister les parties en justice (art. 2277-1), etc.
Entre commerçants s’appliquait pareillement un délai de prescription décennal, applicable à toutes obligations nées
entre commerçants à l’occasion de leur commerce, ou entre commerçants et non-commerçants, sauf si elles sont
soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.
Les créances périodiques étaient soumises à un délai plus court : 5 ans (art. 2277). Ce qui visait les arrérages
de rentes, pensions alimentaires, loyers et fermages, intérêts des sommes prêtées, et tout ce qui est payable par année
ou à des termes périodiques plus courts151. Le but de cette prescription plus brève était d’éviter une accumulation de
termes impayés, étouffante très rapidement pour le débiteur, ce qui postule que ces créances sont normalement
réglées sur les revenus.
Il existait ensuite des courtes prescriptions (dites prescriptions présomptives) inférieures à 5 ans, prévues aux
articles 2271 à 2273 C. civ. Ces prescriptions particulières s’appliquaient à des dettes qu’il est d’usage de payer très
rapidement et sans exiger de quittance. Elles reposaient ainsi sur une présomption de paiement (d’où l’appellation
151Adde Cass. 3ème civ., 7 nov. 2007, n° pourvoi 06-15697 : « la prescription prévue par l'article 2277 du code civil est applicable, en raison de la nature
de la créance, à l'action en paiement des intérêts moratoire ».
_________________ 74
de « prescriptions présomptives »). Dans cette catégorie, la durée du délai était variable : prescription de deux ans
pour les actions des médecins, chirurgiens, dentistes, pharmaciens en paiement de leurs honoraires et des
médicaments (art. 2272, al. 3) ; idem pour les action des commerçants en paiement de marchandises vendues à un
particulier (art. 2272, al. 4) ou pour celles des avocats en paiement de leurs frais et honoraires pour les affaires
terminées (art. 2273) ; prescription d’un an pour les action des huissiers pour le paiement de leur rémunération (art.
2272, al. 1) et celles des maîtres de pension et des artisans pour le prix de la pension ou de l’apprentissage (art. 2272,
al. 2) ; prescription de six mois pour les actions des maîtres et instituteurs pour les leçons données au mois ou celles
des hôteliers et traiteurs pour le logement et la nourriture qu’ils fournissent (art. 2271). La jurisprudence soumettait
ces prescriptions à une interprétation restrictive. Elle considérait qu’elles sont de droit étroit et ne peuvent être
étendues au-delà des cas prévus.
Enfin, existaient, à côté de ces courtes prescriptions, des prescriptions raccourcies, inférieures à cinq ans, mais ne
reposant pas sur une présomption de payement de nature à pouvoir être renverser. On citera, par ex., les actions
dérivant du contrat d’assurance (art. L. 114-1 C.ass) ou les actions découlant des baux commerciaux (art. L. 145-60
C.com). Ces dernières prescriptions suscitent un important contentieux en raison du désir de certains créanciers qu’il
soit considéré qu’elles sont fondées sur une présomption de paiement, ce qui leur permettrait d’en écarter l’effet par
le serment ou par l’aveu, ou encore de bénéficier d’une interversion de prescription en cas d’interruption du délai (v.
infra). La jurisprudence écartait souvent ces arguments. Aujourd’hui, le problème ne se pose plus dès lors que les
prescriptions présomptives ont été supprimées à l’occasion de la réforme (v. infra, à propos de l’interversion de la
prescription).
b. Le nouveau droit
Le délai de droit commun est modifié par la loi du 17 juin 2008 : l’article 2224 nouveau du Code civil prévoit
que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a
connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ». De nombreux textes, qui prévoyaient des délais de
prescription plus longs, ont été modifiés afin de tenir compte de ce nouveau délai de droit commun de cinq ans. Ainsi
de l’article 110-4 du Code de commerce où la mention d’un délai de prescription de dix ans est remplacée par celle d’un
délai de cinq ans. De plus, les textes qui prévoyaient déjà un délai de prescription de cinq ans se trouvent désormais
alignés sur le délai de droit commun, sans qu’ils aient été modifiés (ex : article 1304 du code civil relatif à l’action en
nullité relative).
Cependant, un certain nombre de cas restent soumis à des délais plus longs ou plus courts. Ainsi, l’article 2226
prévoit que « l'action en responsabilité née à raison d'un événement ayant entraîné un dommage corporel, engagée par
la victime directe ou indirecte des préjudices qui en résultent, se prescrit par dix ans à compter de la date de la
consolidation du dommage initial ou aggravé. Toutefois, en cas de préjudice causé par des tortures ou des actes de
barbarie, ou par des violences ou des agressions sexuelles commises contre un mineur, l'action en responsabilité civile
est prescrite par vingt ans » (on gardera ce texte à l’esprit pour résoudre des problèmes de responsabilité, dans un cas
pratique par exemple)152. De même, la prescription décennale prévue aux articles 2270 et 2270-2 (responsabilité du
constructeur pour les dommages causés au gros œuvre ) est maintenue (lesdits textes deviennent respectivement les
articles 1792-4-1 et 1792-4-2153) ; et il est prévu un article L152-1 du Code de l’environnement aux termes duquel « les
obligations financières liées à la réparation des dommages causés à l’environnement […] se prescrivent par trente ans à
compter du fait générateur du dommage ». Il est encore prévu un article 137-2 au Code de la consommation, au terme
duquel « l’action des professionnels, pour les biens ou services qu’ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par
deux ans ». Enfin, outre ces différents textes issus de la réforme ou retouchés à ce moment, le législateur a laissé
subsister un certain nombre de délais de prescription qui étaient prévus dans d’autres textes et qui demeurent tout
simplement en vigueur. C’est ainsi que les actions dérivant d’un contrat d’assurance sont soumises à un délai de deux
ans (L. 114-1 c. ass.). On peut encore évoquer le délai d’action sur le fondement des vices cachés (deux ans à compter
de la découverte du vice : art. 1648 C. civ.) ou sur le fondement des produits défectueux (trois ans à compter à compter
de la date à laquelle le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage : art. 1386-17 C. civ.). La loi ALUR
(loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l'accès au logement et un urbanisme rénové) a aussi modifié la loi de 1989
152 D’après l’art. 2227 : « Le droit de propriété est imprescriptible. Sous cette réserve, les actions réelles immobilières se prescrivent par trente ans à
compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ».
153 Est, en outre, ajouté un art. 1792-4-3 : « En dehors des actions régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2, les actions en responsabilité
dirigées contre les constructeurs désignés aux articles 1792 et 1792-1 et leurs sous-traitants se prescrivent par dix ans à compter de la réception des
travaux ».
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relative aux baux d’habitation en précisant que « toutes actions dérivant d'un contrat de bail sont prescrites par trois
ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer ce droit »
(art. 7-1 de la loi du 6 juillet 1989, modifiée).
2. Le calcul du délai de prescription
Computation du délai. Les règles relatives à la computation des délais sont reprises par loi du 17 juin 2008 (qui les
rassemble dans une section 1 relative aux « dispositions générales » du chapitre III relatif au « cours de la prescription
extinctive »). La prescription se compte jour par jour et non heure par heure, ce qui signifie que les fractions de jour ne
comptent pas. Le jour où la prescription a commencé à courir (dies a quo) n’est donc pas compris dans le délai.
Inversement, le dernier jour du délai (dies ad quem) est compris dans celui-ci. La prescription n’est acquise que lorsque
ce dernier jour est achevé154. La jurisprudence a précisé qu’on ne doit pas tenir compte du nombre de jours variables
selon les mois ou les années. Le délai expire le jour portant le même quantième que celui du point de départ (ainsi,
même si le dies a quo ne compte pas, la prescription sera écoulée à la fin du jour qui porte le même quantième, et non
le jour d’après, afin que la durée du délai ne soit pas allongée indûment).
Exemple : soit un délai de prescription relatif à un droit né, et susceptible d’être exercé, le 31 décembre 2012 à 17h.
Le dies a quo n’est pas compris dans le délai, de sorte que celui-ci commence à courir le 1er janvier 2012 à 00h. Mais
le dies ad quem correspond au jour portant le même quantième que le premier jour compris dans le délai. Donc, dans
cet exemple, le délai s’achèvera le 31 décembre à minuit : un an se sera bel et bien écoulé du 1er janvier au 31
décembre.
3. L’allongement légal indirect du délai : report du point de départ, suspension, interruption et interversion
du délai de prescription.
Le jeu de la prescription n’est pas seulement tributaire de l’écoulement du délai étudié supra ; elle tient aussi compte
de certains évènements qui ont pour effet, d’une certaine manière, d’allonger le délai requis pour prescrire.
Le point de départ. D’abord, il convient de déterminer le point de départ du délai. Dans le droit antérieur, il était revenu
à la jurisprudence de fixer ce point de départ. Elle précisé que la prescription ne court qu’à compter du jour où
l’obligation est devenue exigible155. Cependant, la prise en compte des différentes causes de suspension de prescription,
il y avait lieu de considérer que, même en présence d’une créance devenue exigible, le délai de prescription n’avait pas
couru dans un certain nombre de circonstances où le créancier n’était pas en mesure d’agir.
Ainsi, en vertu de l’art. 1304, la prescription ne court que du jour où la violence a cessé et, en cas d’erreur ou de dol,
que du jour où le vice du consentement a été découvert 156. Il en va de même pour actes passés par un mineur ou
majeur protégé, le délai ne commençant à courir qu’à partir du moment où il en a connaissance tandis qu’il est en
état de refaire l’acte valablement (ce qui suppose, s’agissant d’un mineur, qu’il soit devenu majeur ou ait été
émancipé), solution appliquée également par la jurisprudence aux actes attaqués pour insanité d’esprit 157. Par
ailleurs, deux arrêts concernent le cas de l’action en nullité introduite pour insanité d’esprit, par les héritiers de
l’intéressé. Comme les héritiers ne peuvent agir en nullité avant le décès (l’action en nullité ne leur appartient pas
avant), la Cour de cassation juge que le délai de prescription ne court à leur égard qu’à compter du décès 158.
154 Cass. 2ème civ., 7 avr. 2016, 15-12.960 : l’arrêt a jugé que « les règles de computation des délais de prescription doivent être distinguées de celles
régissant les délais de procédure et qu'il résulte de l'article 2229 du code civil que la prescription est acquise lorsque le dernier jour du terme est
accompli, la cour d'appel en a exactement déduit, sans méconnaître l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des
libertés fondamentale, que le délai de prescription applicable à la banque n'avait pas lieu d'être prorogé au premier jour ouvrable suivant son terme ».
155 Pour la (ré)affirmation de ce principe général, V. Cass. 3ème civ., 14 juin 2006, publié au bulletin, n° de pourvoi 05-14181 : « le point de départ du
délai à l'expiration duquel une action ne peut plus être exercée se [situe] à la date d'exigibilité de l'obligation qui lui a donné naissance ».
156 Cela peut d’ailleurs aboutir à certaines solutions étranges. Ainsi, la prescription ne commencera pas à courir à la même date à l’égard du mari qui,
du fait de sa profession, avait dû se rendre compte de l’erreur s’agissant du calcul du TEG d’un prêt et à l’égard de sa femme, profane, dont il n’était
pas prouvé qu’elle avait ou avait pu déceler l’erreur (Cass. 1ère civ., 6 avr. 2016, pourvoi no 15-12.774).
157 Rapp. Cass. 1ère civ., 9 juill. 2009, n° pourvoi : 08-10820. Il était en effet établi que le bailleur était atteint d’un trouble mental depuis 1979 ; ce
dont il résultait « qu’il s’était trouv[é] dans l’impossibilité d’agir en nullité des conventions litigieuses [avant le jour où il a été placé en tutelle] de sorte
que, la prescription quinquennale [avait] été suspendue jusqu'à cette dernière date ».
158 Cass. 1ère civ., 20 mars 2013, publié au Bulletin, n° 11-28318 : « l'action en nullité d'un acte à titre gratuit pour insanité d'esprit ne pouvant être
introduite par les héritiers qu'à compter du décès du disposant, la prescription [ne peut] commencer à courir avant le décès du testateur ». Cass. 1ère
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L’impossibilité d’agir diffère ainsi le point de départ du délai de prescription jusqu’au jour du décès de l’intéressé. La
solution peut être rattachée à l’article 1304 qui, dans une hypothèse proche (action en nullité d’un acte passé par un
majeur protégé) prévoit que l’action en nullité ne qu’à compter du décès. La règle est donc généralisée à l’action en
nullité pour insanité d’esprit. Si ces solutions restent valables sous l’empire de la loi nouvelle, on remarquera que le
droit commun de la prescription prévoit aujourd’hui, non pas que le point de départ de la prescription est différé,
mais que la prescription est suspendue (v. infra), ce qui n’est pas tout à fait la même chose d’un point de vue
intellectuel (et ce qui pourrait avoir des conséquences en matière de charge de la preuve 159).
Ces principes de solutions sont globalement conservés. Cependant, les textes prévoyant les délais de
prescription indiquent, aujourd’hui, leur point de départ. Le délai de droit commun court ainsi « à compter du jour où
le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer » (art. 2224 ; l’expression était
déjà employée dans d’autres textes, tel l’article 1386-17 relatif à la responsabilité du fait des produits défectueux ;
rappr. de l’art. 1304 c. civ. relatif à l’action en nullité pour vice du consentement) ; l’action en responsabilité liée à un
dommage corporel court « à compter de la date de la consolidation du dommage initial ou aggravé » (art. 2226), «
L'action en responsabilité dirigée contre les personnes ayant représenté ou assisté les parties en justice, y compris à
raison de la perte ou de la destruction des pièces qui leur ont été confiées, se prescrit par cinq ans à compter de la fin de
leur mission » (art. 2225).
On notera que l’article 2257, devenu l’article 2233 du Code civil, prévoit que « la prescription ne court point : à l'égard
d'une créance qui dépend d'une condition, jusqu'à ce que la condition arrive ; A l'égard d'une action en garantie,
jusqu'à ce que l'éviction ait lieu ; A l'égard d'une créance à jour fixe, jusqu'à ce que ce jour soit arrivé ». Ce dont la
jurisprudence avait pu déduire qu’en cas de créances périodiques, la prescription court distinctement pour chaque
échéance160.
Dans la même veine, la Cour de cassation a considéré, par un arrêt du 9 juillet 2009, que « la prescription d'une
action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime
si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance »161. Autrement dit, le point de départ du délai
de prescription, normalement fixé à la date de réalisation du dommage (en l’espèce, des emprunteurs reprochaient à
un banquier de leur avoir accordé un crédit excessif), peut être repoussé jusqu’au jour où la victime est en mesure
d’agir, c'est-à-dire au jour où le dommage lui est « révélé ». Ce cas de report du point de départ de la prescription
entretient des liens avec la suspension de la prescription (v. infra).
L’interruption de prescription. Comme l’énonce aujourd’hui l’article 2231 du Code civil, « l'interruption efface le délai
de prescription acquis. Elle fait courir un nouveau délai de même durée que l'ancien ». On verra que, par cela,
l’interruption s’oppose à la suspension qui, elle, arrête temporairement le cours de la prescription sans effacer le délai
déjà écoulé.
Quels sont les modes d’interruption de prescription ? Il a toujours été admis que l’interruption de la
prescription peut résulter soit d’un acte de poursuite initié par le créancier, soit d’une reconnaissance par le débiteur
du droit de son créancier (art. 2248). En droit commun, en revanche, la simple mise en demeure n’interrompt pas la
prescription (il en va différemment en droit des assurances). On considère qu’une reconnaissance est établie lorsque le
débiteur paye une partie de la dette, demande un délai pour payer, invoque l’exception de compensation : ces actes
laissent indubitablement entrevoir une reconnaissance, au moins tacite, de sa dette par le débiteur. Le délai de
prescription recommence alors normalement à courir, mais pas forcément tout de suite. Ainsi, lorsque l’interruption
découle d’un acte de poursuite initié par le créancier, l’effet interruptif pourra perdurer jusqu’à la fin de l’instance.
Les articles 2240 et suivants du Code civil précisent que la demande en justice interrompt le délai de prescription,
même lorsqu’il s’agit d’un référé, et même lorsqu'elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque
civ., 29 janvier 2014, n° pourvoi : 12-35341 : « la prescription de l'action en nullité d'un acte à titre gratuit pour insanité d'esprit engagée par les
héritiers ne peut commencer à courir avant le décès du disposant ».
159 On pourrait en effet considérer que c’est au débiteur de prouver qu’il est libéré par la prescription, et donc de prouver le point de départ de la
prescription, tandis que ce serait au créancier qui prétend que la prescription a été suspendue qu’il incomberait de prouver les faits justifiant cette
suspension.
160 Cass. soc., 13 décembre 1945, D. 1946, 137 ; Cass. soc., 14 avril 1988, Bull. civ. V, n°228.
161 Cass. 1ère civ., 9 juill. 2009, publié au Bulletin, n° pourvoi 08-10820.
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l'acte de saisine de la juridiction est annulé par l'effet d'un vice de procédure. Il est encore indiqué que l'interruption
résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance, que l'interruption est non
avenue si le demandeur se désiste de sa demande ou laisse périmer l'instance, ou si sa demande est définitivement
rejetée et que le délai de prescription est également interrompu par un acte d'exécution forcée.
En principe, l’interruption arrête le cours de la prescription à l’égard de l’action concernée par la reconnaissance ou
l’action en justice. Cependant la Cour de cassation admet parfois que l’interruption s’étende à une autre action qui lui
est liée : « si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à l'autre, il en est autrement
lorsque les deux actions, quoiqu'ayant des causes distinctes, tendent à un seul et même but »162. La jurisprudence
postérieure reprend cette solution et admet que la mise en œuvre d’une action paulienne avait interrompu la
prescription de l’action relative au payement de la créance 163.
Interversion de prescription. –Sous l’empire du droit antérieur, certains évènements avaient pour effet d’intervertir la
prescription : ce qui interrompt le cours de la prescription, qui reprendra à courir pour un délai différent. Cette
interversion de prescription jouait dans deux cas : en cas d’interruption d’une prescription présomptive 164 ; en cas de
condamnation en justice. Dans la mesure où la loi du 17 juin 2008 supprime la catégorie des prescriptions présomptives,
la technique de l’interversion de prescription n’a vocation à subsister que dans la seconde hypothèse.
Ainsi, lorsque l’assignation en paiement du débiteur débouchait sur un jugement de condamnation, la prescription
de droit commun se substituait à la prescription initiale : le créancier disposait de 30 ans pour obtenir l’exécution de
ce jugement165, sauf exceptions166. Le domaine de cette interversion a cependant été discuté. En effet, la Deuxième
Chambre civile avait, à propos d’une action en remboursement d’un prêt constaté par acte authentique, écarté la
prescription normalement applicable eu égard à la nature de la créance (art. L. 110-4 du Code de commerce), et posé
en règle que « la poursuite de l'exécution d'un titre exécutoire est régie par la prescription de droit commun de trente
ans »167. Une interversion de prescription était ainsi attachée à la seule constatation de la créance dans un titre
exécutoire – que celui-ci fut un jugement de condamnation ou un acte notarié. Ce raisonnement a été clairement
rejeté par la Cour de cassation, réunie en chambre mixte, dans un arrêt du 26 mai 2006 : « la durée de la prescription
est déterminée par la nature de la créance et que la circonstance que celle-ci soit constatée par un acte authentique
revêtu de la formule exécutoire n’a pas pour effet de modifier cette durée »168. Autrement dit, le mécanisme de
l’interversion de prescription n’est attaché à l’obtention d’un jugement de condamnation et ne peut être étendue à
d’autres titres exécutoires, tel que l’acte notarié. Le nouveau de la prescription maintient la technique de
l’interversion de la prescription en matière de décision de justice et consacre la jurisprudence qui refuse de l’appliquer
en matière d’actes notariés.
Désormais, « L'exécution des titres exécutoires mentionnés aux 1° à 3° de l'article L. 111-3 ne peut être
poursuivie que pendant dix ans, sauf si les actions en recouvrement des créances qui y sont constatées se prescrivent par
un délai plus long. Le délai mentionné à l'article 2232 [c’est-à-dire le texte relatif au délai butoir : v. infra] du code civil
n'est pas applicable dans le cas prévu au premier alinéa » (L. 111-4 CPCE).
162 Cass. 3ème civ., 19 mai 2010, n° pourvoi 09-12689 (en l’espèce, interruption de prescription de l’action en remboursement des charges indues dès
lors que les locataires avaient auparavant exercé une action en production de décomptes de charges).
163
Cass. 1ère civ., 28 juin 2012, n° pourvoi 11-20011. Adde, Cass. 3ème civ., 26 mars 2014, n° 12-24.203 et Cass. soc, 26 mars 2014, n° 12-10-202 (qui
va beaucoup plus loin puisque l’arrêt admet une interruption de prescription, non seulement des actions qui tendent au même but, mais également
dès lors que « les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail ».
164 V. supra. Dans ces hypothèses l’interruption de prescription faisait repartir le délai de prescription, non pas pour sa durée initiale, mais pour la
durée du droit commun (30 ans avant la réforme).

165
V., cependant, Cass. ass. plén. 10 juin 2005, Bull. ass. plén., n°6 : « si le créancier peut poursuivre pendant trente ans l'exécution d'un jugement
condamnant au paiement d'une somme payable à termes périodiques, il ne peut, en vertu de l'article 2277 du Code civil, applicable en raison de la
nature de la créance, obtenir le recouvrement des arriérés échus plus de cinq ans avant la date de sa demande ». Adde, les lumineuses observations
de R. LIBCHABER, Le point sur l’interversion des prescriptions en cas de condamnation en justice, D. 2006, Chron. p. 254.
166 Ainsi la Cour de cassation exclut le jeu de l’interversion de la prescription en matière d’assurance s’agissant de l’application de l’article L. 114-1 du
Code des assurances : Cass. 1ère civ., 3 février 1998, Bull. civ. I, n°39 : « Mais attendu que les dispositions de l'article L. 114-1 du Code des assurances
sont exclusives de toute interversion de prescription, alors même qu'une décision judiciaire a prononcé une condamnation à garantie de l'assureur ;
que s'il est exact que l'exécution d'un jugement ou arrêt de condamnation ne relève pas, en raison de l'autorité qui s'y attache, d'un régime de courte
prescription, la prescription biennale s'applique aux actions engagées par la suite dès lors qu'elles dérivent du contrat d'assurance ».
167 Cass. 2ème civ., 9 juin 2005, Bull. civ. II, n°150.
168 Publication au bulletin, n° de pourvoi 03-16800.
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A noter : les actes notariés étant visés au 4° de l’article 3 de l’article, l’interversion de la prescription prévue pour
l’exécution des titres exécutoires mentionnés aux 1° et 3° de l’article 3 de la loi de 1991, n’est pas applicable aux
créances constatées dans un acte notarié.
Il faut toutefois noter que lorsqu’une créance périodique est constatée dans un titre exécutoire, la Cour de cassation
n’applique l’inversion de la prescription qu’aux échéances antérieures à l’interversion. Les échéances postérieures, qui
ne sont pas directement concernées par la décision, se prescrivent elles dans le délai de droit commun de cinq ans 169.
La suspension de la prescription. – La suspension de la prescription résulte d’évènements affectant la situation

personnelle du créancier, lequel s’est vu empêché ou est présumé avoir été empêché d’agir. Comme l’énonce
aujourd’hui clairement l’article 2230 du Code civil, « la suspension de la prescription en arrête temporairement le
cours » : c’est dire que, lorsque la cause de la suspension cesse, la prescription recommence à courir au point où elle
s’est arrêtée, sauf exceptions170.
Sous l’empire du droit antérieur, la suspension de la prescription était prévue dans quelques cas particuliers. La
prescription ne court pas contre les incapables (art. 2252)171 ; elle ne court pas entre époux (art. 2253) ; elle ne court
pas contre l’héritier acceptant à concurrence de l’actif net à l’égard des créances qu’il a contre la succession (art.
2258). A s’en tenir à la lettre de l’ancien article 2251 du Code civil – selon lequel « la prescription court contre toutes
personnes, à moins qu'elles ne soient dans quelque exception établie par une loi » – seules les causes légales de
suspension de prescription auraient dû être considérées comme efficaces. En d’autres termes, le juge n’aurait pas dû
disposer du pouvoir reconnu au juge dans l’Ancien droit de considérer en fonction des circonstances que la
prescription n’a pu courir sur le fondement de la maxime Contra non valentem agere non currit praescriptio (la
prescription ne court pas contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir). Cependant, la jurisprudence ne s’est pas
arrêtée à cette lecture du texte. Elle lui a préféré une interprétation plus libérale. Pour ce faire, elle a considéré que
la règle posée par ce texte ne concernait que les causes de suspension tenant à la personne même du créancier
(minorité, majeur eu tutelle, lien matrimonial, qualité d’héritier, etc.). Partant, il devenait possible d’admettre des
causes de suspension découlant de circonstances différentes. Selon la Cour de cassation, il y a suspension du cours
de la prescription, nonobstant la lette de l’article 2251 du Code civil, chaque fois que le créancier a été dans
l’impossibilité d’agir, c'est-à-dire en cas d’empêchement quelconque résultant soit de la loi, soit de la convention ou
de la force majeure172. La loi du 17 juin 2008 reprend et prolonge ce dispositif.
Les textes prévoient la suspension de la prescription entre époux (art. 2236) et contre l’héritier (art. 2237), ou
contre les mineurs non émancipés et les majeurs en tutelle, sauf pour les créances périodiques (« pour les actions en
paiement ou en répétition des salaires, arrérages de rente, pensions alimentaires, loyers, fermages, charges locatives,
intérêts des sommes prêtées et, généralement, les actions en paiement de tout ce qui est payable par années ou à des
termes périodiques plus court » : art. 2235). Les articles 2238 et 2239 prévoient, en outre, deux cas de suspension
supplémentaires qui ont pour particularité de faire courir le délai de prescription « pour une durée qui ne peut être
inférieure à six mois » : suspension « à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de
recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de
médiation ou de conciliation » (art. 2238) et « lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d’instruction présentée
avant tout procès » (art. 2239). Surtout, un article 2234 prévoit désormais, conformément à la jurisprudence précitée,
que « la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un
empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure ».
A noter : l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription prévoyait d’encadrer cette dernière
solution en retenant que « la force majeure, lorsqu’elle est temporaire, n’est une cause de suspension que si elle est
intervenue dans les six mois précédant l’expiration du délai de prescription » (art. 2266, al. 2., de l’avant-projet). Cette
réserve n’a pas été reprise par la loi du 17 juin 2008.
Deuxième remarque : la Cour de cassation a jugé que « la règle selon laquelle la prescription ne court pas contre
celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement quelconque résultant soit de la loi, soit de la
169 Cass. 1ère civ., 10 juillet 2013, n° pourvoi : 12-13850.

170 V., en part., les art. 2238, al. 2, C. civ. et 2239, al. 2, C. civ.
171 Comp. L’art. 2278 C.civ. édictant une exception notamment à propos des prescriptions présomptives des articles 2271 à 2273 et des créances
périodiques de l’art. 2277, et ce, à l’égard de créanciers mineurs et majeurs en tutelle.

172 Cass. 1ère civ., 4 février 1986, Bull. civ. I, n°96.
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convention ou de la force majeure, ne s'applique pas lorsque le titulaire de l'action disposait encore, au moment où
cet empêchement a pris fin, du temps utile pour agir avant l'expiration du délai de prescription »173. L’arrêt a
cependant été rendu sous l’empire des textes antérieurs à la réforme de la prescription. Or, on peut douter que la
solution soit la même aujourd’hui, puisque le Code civil a fait de cette règle, non une simple prorogation de délai
équitable, supposant que l’intéressé n’ait pas disposé du temps suffisant pour mettre en œuvre ses droits, mais une
véritable cause de suspension qui de la prescription qui, selon l’article 2230 du Code civil, « en arrête temporairement
le cours sans effacer le délai déjà couru ». Ce qui amène à penser que, en droit positif, la règle selon laquelle la
prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir devrait avoir pour effet de
prolonger le délai de prescription applicable à l’obligation indépendamment du point de savoir si, après que
l’impossibilité ait cessé, l’intéressé a disposé du temps suffisant pour agir.
L’existence d’un buttoir à la prescription. – Compte tenu des causes d’allongement légales ou conventionnelles (v.
infra) du délai de prescription, la question s’est posée de savoir si un délai buttoir ne devrait pas trouver matière à
s’appliquer.
Cette question s’était fait jour en jurisprudence : la prescription trentenaire de l’ancien article 2262 du Code civil ne
doit-elle pas être considérée comme une sorte de délai butoir au terme duquel tout autre délai de prescription serait
subordonné. Ainsi, une action en nullité, possible dans les cinq ans de la découverte du vice (v. supra), peut-elle être
introduite plus de trente ans après la formation du contrat, alors que le vice a été découvert depuis moins de cinq
ans ? La Cour de cassation avait refusé une telle solution : « Attendu que la prescription extinctive trentenaire de
l'article 2262 du Code civil n'est pas applicable à l'action en nullité pour dol régie par le seul article 1304 du même
code, sauf à priver d'effectivité l'exercice de l'action prévue par ce texte »174. La solution, qui trouve une certaine
justification en droit (les dispositions particulières dérogent aux dispositions générales), a pu paraître contestable :
outre qu’il semble étrange de considérer « que la défense des intérêts particuliers puisse se prolonger au-delà de ce
qu’autorise la défense de l’intérêt général »175, la solution conduit à un allongement démesuré des délais de
prescription censés être plus réduits que celui de droit commun.
Dans la volonté de réduction des délais de prescription, le législateur a logiquement prévu, par la loi du 17 juin 2008, un
buttoir. L’article 2232 prévoit ainsi que « le report du point de départ, la suspension ou l’interruption de la prescription
ne peut avoir pour effet de porter le délai de la prescription extinctive au-delà de vingt ans à compter du jour de la
naissance du droit ». Mais des exceptions sont logiquement prévues par l’alinéa 2 de l’article, qui indique que l’alinéa 1
« n'est pas applicable dans les cas mentionnés aux articles 2226, 2227, 2233 et 2236, au premier alinéa de l'article 2241
et à l'article 2244. Il ne s'applique pas non plus aux actions relatives à l'état des personnes ». Concrètement, échappent
donc au délai buttoir : les actions en responsabilité en cas de dommage corporel (2226) ; les actions réelles immobilières
(2227) ; les actions sous condition, à terme ou en garantie (2233) ; les créances entre époux ou partenaires (2236) ; les
créances dont la prescription est interrompue par une demande en justice, un acte conservatoire ou un acte d’exécution
forcée (2241 et 2244).
On notera toutefois, dans une perspective pratique, qu’on ne devrait sans doute pas pouvoir appliquer ce délai butoir
… avant 2028 ! En effet, si l’on dit que ce délai butoir vient réduire la durée de la prescription, i lfaut lui appliquer
l’article 26, II, de la loi du 17 juin 2008, selon lequel « les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la
prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, sans que la
durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ». Cela signifie donc que le délai butoir pourrait
commencer à s’appliquer vingt ans après l’entrée en vigueur de la loi.
4. Place de la liberté des volontés individuelles
La question s’est posée de savoir quelle était la place de la volonté en matière de prescription. Dans quelle
mesure peut-on renoncer au jeu de la prescription ? Les délais de prescription peuvent-ils être allongés ou réduits ?
Peut-on conventionnellement ajouter ou supprimer des causes d’interruption ou de suspension de la prescription ? La
réponse à apporter ces questions n’est pas la même selon que l’on se situe sous l’empire du droit antérieur ou du droit
nouveau.
173 Cass. 1ère civ., 23 juin 2011, Publié au Bulletin, n° pourvoi 10-18530.
174 Cass. 1ère civ., 24 janvier 2006, Bull. civ. I, n°28.
175 F. TERRE, PH. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, 8ème éd. N°415.
_________________ 80
Aujourd’hui, comme hier, il y a lieu de considérer que la renonciation à la prescription ne peut être consentie
par avance ; on peut cependant renoncer – même tacitement – à la prescription acquise (anciens art. 2220 et s. ;
nouveaux art. 2250 et s.). Les nouveaux textes prévoient cependant une sorte d’effet relatif à cette renonciation : « les
créanciers, ou toute autre personne ayant intérêt à ce que la prescription soit acquise, peuvent l’opposer ou l’invoquer
lors même que le débiteur y renonce » (art. 2253 nouveau).
De cette interdiction à une renonciation anticipée, il était classiquement déduit que si les clauses ayant pour objet
d’abréger la prescription devaient être considérées comme valables 176 , les clauses ayant pour objet de prolonger le
délai de prescription ne l’étaient pas : elles conduisaient à une forme de renonciation anticipée à la prescription,
interdite par le Code civil. Pour les mêmes raisons, la doctrine considérait que les parties ne pouvaient étendre la liste
d’ordre public des causes interruptives de prescription. Cependant, un arrêt du 25 juin 2002177, rendu par la première
Chambre civile de la Cour de cassation, avait semé le trouble en la matière, en énonçant que, les dispositions de
l’article 2244 du Code civil n’étant pas d’ordre public, les parties pouvaient y déroger par une clause des conditions
générales d’un contrat, prévoyant que l’envoi d’une lettre simple interrompait le cours de la prescription. Ces
solutions sont partiellement remises en cause sous l’empire du droit nouveau.
L’article 2254 prévoit « La durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties. Elle ne peut
toutefois être réduite à moins d'un an ni étendue à plus de dix ans. Les parties peuvent également, d'un commun accord,
ajouter aux causes de suspension ou d'interruption de la prescription prévues par la loi. Les dispositions des deux alinéas
précédents ne sont pas applicables aux [créances périodiques, c’est à dire] actions en paiement ou en répétition des
salaires, arrérages de rente, pensions alimentaires, loyers, fermages, charges locatives, intérêts des sommes prêtées et,
généralement, aux actions en paiement de tout ce qui est payable par années ou à des termes périodiques plus courts ».
Cependant, la loi nouvelle ne laisse pas sans protections les parties faibles, en la matière : de nombreux textes
interdisent une modulation directe ou indirecte des délais de prescription au détriment de celles-ci. Ainsi, par exemple,
il est prévu l’insertion d’un article L.137-1 du Code de la consommation prévoyant que « par dérogation à l'article 2254
du code civil, les parties au contrat entre un professionnel et un consommateur ne peuvent, même d'un commun accord,
ni modifier la durée de la prescription, ni ajouter aux causes de suspension ou d'interruption de celle-ci ». De même, l’art.
114-3 nouveau du Code des assurances prévoit que « par dérogation à l'article 2254 du code civil, les parties au contrat
d'assurance ne peuvent, même d'un commun accord, ni modifier la durée de la prescription, ni ajouter aux causes de
suspension ou d'interruption de celle-ci »178.
5. La nécessaire invocation du délai de prescription
Une volonté d’invoquer la prescription. – La prescription ne produit pas son effet extinctif de plein droit. Le débiteur
doit en effet manifester sa volonté d’en bénéficier. Cette intention se traduit par l’opposabilité d’une exception de
prescription, laquelle peut être invoquée en tout état de cause et même pour la première fois devant la Cour d’appel
(ancien art. 2224 C. civ. ; nouvel article 2248 C. civ.)179. Tel est le sens des articles 2223, ancien, et 2247, nouveau, du
Code civil, prévoyant que « les juges ne peuvent pas suppléer d’office le moyen résultant de la prescription ». Transparait,
dans ces dispositions, l’idée que le débiteur peut estimer qu’il est contraire à sa conscience d’invoquer ce mode de
libération.
B. Les effets de la prescription
Débat. – Un débat ancien porte sur la portée de l’effet extinctif de la prescription et partant sur la nature de la
prescription : celle-ci affecte-t-elle le droit de créance lui-même (thèse substantialiste) – en d’autres termes est-ce un
véritable mode d’extinction des obligations – ou n’éteint-elle que l’action en justice (thèse processualiste) – ce qui
postule que la prescription n’est qu’une institution procédurale ?
176
On notera cette solution issue d’un arrêt en date du 12 juillet 2004, transposable sous l’empire du nouveau droit de la prescription : la chambre
commerciale y considère, au visa des articles 1134 (ancien) et 2220 du Code civil, que « la disposition contractuelle abrégeant le délai de prescription
reçoit application même en cas de faute lourde » (Cass. com., 12 juillet 2004, Bull. civ. IV, n°162).
177 Cass. 1ère civ., 25 juin 2002, Bull. civ. I, n°174 : « le Tribunal a exactement énoncé que les dispositions de l'article 2244 du Code civil ne sont pas
d'ordre public et que les parties peuvent y déroger ; qu'il a relevé que l'article 6-3 précité prévoyait que l'envoi par l'abonné ou France Telecom d'une
lettre, même simple, interrompait la prescription d'un an prévue par l'article L. 126 du Code des postes et télécommunications ».
178 Rappr. l’art. 221-12-1 nouveau du Code de la mutualité : « par dérogation à l'article 2254 du code civil, les parties à une opération individuelle ou
collective ne peuvent, même d'un commun accord, ni modifier la durée de la prescription, ni ajouter aux causes de suspension ou d'interruption de
celle-ci » ; l’art. L.1134-5 du Code du travail : « l’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de
la révélation de la discrimination. Ce délai n’est pas susceptible d’aménagement conventionnel ».
179 Mais pas devant la Cour de cassation, le moyen étant mélangé de fait et de droit : Cass. Soc., 21 mai 1985, Bull. civ. V, n°304.
_________________ 81
La thèse processualiste pouvait convoquer convoquer les termes de l’art. 2262 du Code civil ancien, qui visait
expressément l’action comme objet de la prescription. Mais le texte a disparu lors de la réforme de la prescription.
Surtout, cette thèse pouvait s’appuyer sur la mention de la prescription parmi les fins de non-recevoir dans l’art. 122
CPC : cette disposition analyse en effet la prescription comme ayant pour effet de « faire déclarer l’adversaire
irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut du droit d’agir ». Elle peut également permettre de
justifier la règle selon laquelle « le paiement effectué pour éteindre une dette ne peut être répété au seul motif que le
délai de prescription était expiré » (art. 2249 c. civ.). Ce texte pourrait en effet s’expliquer par une survie substantielle
de la créance prescrite.
La thèse substantialiste s’autorise de la mention de la prescription par l’article 1234 C. civ., parmi les causes
d’extinction des obligations. D’après ce texte, en effet, « les obligations s'éteignent : […] par la prescription ». Elle
explique aussi que la prescription de la créance constitue une cause d’extinction des sûretés par voie accessoire, qu’elles
soient personnelles ou réelles. Enfin, certains auteurs considèrent qu’en définissant la prescription comme « un mode
d'extinction d'un droit » (art. 2219 nouveau), le législateur aurait voulu consacrer la thèse substantialiste. Mais à vrai
dire, l’argument ne porte pas vraiment : on pourrait tout à fait considérer que le « droit » éteint par la prescription serait
le droit d’agir en justice et non l’obligation… Le débat reste donc ouvert.
Jurisprudence. La Cour de cassation n’a pas clairement pris parti dans cette controverse. Certes, deux arrêts ont adopté
l’analyse processualiste. Mais la Cour de cassation n’a pas adopté une formulation générale pour ce faire : elle s’est
contentée d’appliquer l’analyse processualiste à l’ancienne prescription des créances périodiques de l’article 2277 du
code civil (v. supra) dont la spécificité a disparu lors de la réforme de 2008. C’est dire qu’on ignore quelle sera sa position
sous l’empire des nouveaux textes.
Dans un arrêt du 25 avril 2007180, la Cour de cassation a considéré que « la prescription libératoire extinctive de cinq
ans prévue par l'article 2277 du code civil interdit seulement au créancier d'exiger l'exécution de l'obligation », pour
en déduire la possibilité d’imputer un payement partiel sur une dette prescrite plutôt que les dettes non prescrites
dont était débiteur le solvens. Dans un arrêt du 9 juillet 2009181, elle a conformé cette analyse pour en déduire que
les dettes prescrites peuvent entrer en compensation (cette déduction pourrait être critiquée : par hypothèse, les
dettes prescrites ne sont pas exigibles, alors que l’exigibilité des obligations réciproques est une condition de la
compensation légale).
§ 2. L’extinction par volonté abdicative : la remise de dette
A. Notion
Notion. – « La remise de dette est le contrat par lequel le créancier libère le débiteur de son obligation » (art. 1350
nouveau). La remise de dette est donc le produit des volontés du débiteur et du créancier qui a pour effet d’éteindre
l’obligation, sans désintéresser le créancier.
Distinction. Il faut cependant, à suivre la jurisprudence, distinguer la remise de dette (qui éteint la dette) de la simple
renonciation, par un créancier, aux poursuites susceptibles d’être exercées contre un débiteur (qui libère le débiteur
sans éteindre l’obligation). Un arrêt du 22 mail 2007 a en effet fait application de cette distinction pour affirmer que,
dans le second cas, la caution n’avait pas vocation à être libérée, contrairement au premier 182.
B. Régime
L’idée selon laquelle le créancier peut bien évidemment libérer volontairement son débiteur en lui consentant une
remise de dette est tellement logique que les textes s’intéressent assez peu à ce problème. Tout au plus trouve-t-on
quelques précisions relatives au sort des codébiteurs ou cocréanciers solidaires.
180 Cass. 3ème civ., 25 avril 2007, n° pourvoi: 06-10283.

181 Cass. 2ème civ., 9 juillet 2009, n° pourvoi: 08-16894.
182 Cass. com. 22 mai 2007, publication au bulletin, n° pourvoi : 06-12196 : « Attendu […] que la renonciation par le créancier au droit à agir en
paiement contre le débiteur principal n'emporte pas extinction de l'obligation principale ni du recours de la caution contre ce débiteur ».
_________________ 82
1. Remise de dette à un codébiteur solidaire
a. Le droit antérieur
S’agissant des codébiteurs solidaires, le Code civil de 1804 distinguait selon que le créancier, en consentant la remise
de dette à l’un des codébiteurs, avait ou non expressément réservé ses droits contre les autres codébiteurs. En présence
d’une telle réserve expresse, le créancier pouvait agir contre les autres, mais déduction faite de la part incombant au
bénéficiaire de la remise. En l’absence d’une telle réserve, la remise de dette valait à l’égard de tous (ancien art. 1285).
b. Le droit nouveau
L’ordonnance simplifie cette solution en prévoyant que « la remise de dette consentie à l'un des codébiteurs solidaires
libère les autres à concurrence de sa part » (nouvel art. 1350-1, al. 1er) (V. supra).
2. Remise de dette par un créancier solidaire
S’agissant des cocréanciers solidaires, l’article 1350-1, alinéa 2nd prévoit que « La remise de dette faite par l'un seulement
des créanciers solidaires ne libère le débiteur que pour la part de ce créancier » (anc. art. 1198, al. 2nd).
_________________ 83

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LE PRE-BARREAU

FORMATION ESTIVALE 2017

DROIT DES OBLIGATIONS

REGIME GENERAL DES OBLIGATIONS

Application dans le temps du régime général des obligations .................................................................. 6

PARTIE I -L’ETAT DU RAPPORT D’OBLIGATION

Chapitre 1 : L’effectivité du rapport d’obligation

Section 1 : La garantie du créancier : l’exécution forcée

§ 1. Les conditions de l’exécution forcée

A. Les solutions identiques entre ancien et nouveau droit

B. Les innovations de l’ordonnance

§2 Les moyens d’action du créancier contre le débiteur

A. Le droit de gage général

1. Les implications du droit de gage général

de ce cette obligation en invoquant un cas de force majeure ».

a. L’insaisissabilité de certains biens

6 Ex : Cass. 1re civ.,, 15 juin 1994, Bull. civ. I, no 211.

b. Les dispositifs paralysant les droits du créancier

B. Les mesures d’exécution

1. L’exécution forcée directe

a. Les obligations de sommes d’argent

b. Les obligations de faire ou de ne pas faire

i. Sous l’empire des anciens textes

ii. Sous l’empire des nouveaux textes

c. Les obligations de donner

2. L’exécution forcée indirecte

3. Exécution par équivalent

§ 1 : La garantie contre l’inertie du débiteur : l’action oblique

14 Dont les natures juridiques respectives sont controversées

1. Les conditions relatives à la créance invoquée par le demandeur

2. Les conditions relatives à l’intérêt à agir du demandeur

15 Civ. 30 juillet 1900, DP, 1901, I, 317, ccl. Dejardin.

B. Le périmètre de l’action oblique

19 Cass. 1ère civ., 28 mai 2002, Bull. civ. I, n°145.

C. Les effets de l’action oblique

A. Les conditions de l’action paulienne

1. Les conditions relatives à l’acte accompli par le débiteur

2. Les conditions relatives à la créance du demandeur

a. Les conditions relatives à la créance du demandeur au moment de l’acte

b. Les conditions relatives à la créance du demandeur au moment de l’action

i. Sous l’empire des anciens textes

24 Cass. 3ème civ., 6 octobre 2004, Bull. civ. III, n°163.

3. Les conditions relatives à la fraude

B. Les effets de l’action paulienne

2. Le profit relatif de l’inopposabilité

§ 3 : Les droits contre le débiteur de son débiteur : les actions directes

Section 1 : Les modalités temporelles des obligations

1. Sous l’empire de l’ancien droit

2. Sous l’empire du droit nouveau

a. Sous l’empire des anciens textes

b. Sous l’empire de anciens textes

2. Cas particulier de la condition potestative

a. Sous l’empire des anciens textes

Justifications de la nullité45. Traditionnellement, la condition potestative de la part du débiteur est prohibée en ce

b. Sous l’empire des nouveaux textes

1. Effets applicables à toutes les conditions

b. Délai d’accomplissement de la condition

i. Sous l’empire des anciens textes

ii. Sous l’empire des nouveaux textes

i. Lorsque la condition est pendante

. Sous l’empire des droits ancien et nouveau

ii. Lorsque la condition est défaillie ou accomplie

. Sous l’empire des anciens textes

état que si l'obligation n'avait pas existé.